Tribunal: CARF
Processo: 16151.000496/2006-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
COMPETÊNCIA. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA.
Não compete à autoridade administrativa a apreciação de constitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhe observar a legislação em vigor, consoante redação da Súmula CARF no 2.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16151.000496/2006-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.238 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
5 de maio de 2020
Recorrente
MERCADINHO CENTRAL DE SÃO MATEUS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
COMPETÊNCIA. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE DA
NORMA TRIBUTÁRIA.
Não compete à autoridade administrativa a apreciação de constitucionalidade
das normas tributárias, cabendo-lhe observar a legislação em vigor, consoante
redação da Súmula CARF no 2.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I (“DRJ/SP1"), o qual será
complementado ao final:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16151.000496/2006-21
Fl. 73
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.238 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16151.000496/2006-21

1. Trata o presente processo, formalizado em 01/09/2006, de exclusão do Simples, em
razão da emissão, em 07/08/2003, do Ato Declaratório Executivo Derat/SPO n° 481.146
(fl. 3), tendo por situação excludente a existência de sócio ou titular participante de
outra empresa com mais de 10% e o fato de a receita bruta global no ano-calendário
2001 ter ultrapassado o limite legal (CPF 013.737.098-98, CNPJ 54.485.305/0001-60),
com data de ocorrência em 31/12/2001 (evento 311 do CNPJ).
2. A exclusão foi fundamentada nos artigos 9°, inciso IX, 12, 14, inciso I, e 15, inciso II
e § 3°, da Lei n° 9.317, de 05/12/1996; art. 73 da Medida Provisória n° 2.158-34, de
27/07/2001; artigos 20, inciso IX, 21, 23, inciso I, 24, inciso II e parágrafo único, da
Instrução Normativa SRF n° 250, de 26/11/2002.
3. Cientificada do ADE em 26/08/2003 (fl. 4), inicialmente a interessada apresentou, em
24/09/2003, a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples (SRS - fls. 1 e 2), com a
alegação de que o sócio Sr. Nelson Massahiro Teruya (CPF 013.737.098-98) transferiu
as cotas que detinha na empresa Mercadinho Líder do Itaim Ltda (CNPJ
54.485.305/0001-60), com consequente redução de sua participação no capital social
para 10%, alteração que não foi registrada e comunicada aos órgãos competentes por
esquecimento dos sócios.
4. A solicitação foi considerada improcedente pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Administração Tributária em São Paulo, em despacho exarado em 21/07/2006,
nos seguintes e exatos termos (fl. 2):
ADE N” 481.I46(26) - EXCLUSAO MANTIDA por seus fundamentos legais. Nenhum
erro de fato foi detectado nem foi apresentada prova documental contradizendo às
informações constantes em nossos sistemas de processamento de dados. No exercício
apontado, foi detectada participação de sócio ou titular com mais de 10% em outra(s)
empresa(s), cuja(s) receita(s) bruta(s) global(is) ultrapassou(aram) o limite de valor
permitido.
5. Cientificada do resultado da SRS em 21/O8/2006 (fls.14), a requerente apresentou
manifestação de inconformidade ao despacho denegatório em 29/08/Â 06 (razões à fi.
15 e anexos às fls. 16 a 20), com a seguinte alegação:
(...)
Ao contrário de que foi exposto na decisão, a empresa apresentou prova documental
comprovando a participação do sócio Nelson Massahíro Teruya em 10% ( dez por
cento) do Capital Social da Empresa Mercadinho Lider do Itaim Ltda.
Atualmente a empresa não se encontra pelo regime do SIMPLES devido a Receita Bruta
da empresa ultrapassar o limite permitido e através do processo administrativo n. °
13807. 004762/2005-64 protocolado em 29/06/2005 foi solicitado para que a empresa
seja excluída do SIMPLES com data retroativa para 01/01/2004.
Estamos anexando xerox autenticada da Alteração Contratual da empresa
MERCADINHO LÍDER DO ITAIM LTDA, CNPJ n. ° 54.485.305/0001-60 que foi
lavrado em 01/10/1998 e registrado na JUCESP sob o n.” 180. 035/03-4 em sessão de
22/09/2003, para comprovar o porcentual da participação do sócio Nelson Massahíro
Teruya no Capital Social da Empresa.
Pelo exposto acima, solicito que empresa seja excluída do SIMPLES a partir de
01/01/2004 conforme solicitado através do processo administrativo n.” 13807.
004762/2005-64, pois até o momento não conseguimos concluir o processo de exclusão
devido ao ADE n” 481.146 estar vinculado com o nosso pedido.
Fl. 74
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.238 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16151.000496/2006-21

(...)
Em sessão de 22/04/2010, a DRJ/SP1 julgou improcedente a manifestação de
inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
SÓCIO DE OUTRA EMPRESA. PARTICIPAÇÃO MAIOR QUE 10%. RECEITA
BRUTA GLOBAL. ULTRAPASSAGEM DO LIMITE LEGAL. EXCLUSÃO.
Constatado que O sócio participa de outra empresa com mais de 10% do capital social e
que a receita bruta global, no ano-calendário 2001, ultrapassou O limite legal, é cabível
a exclusão da sistemática do Simples com efeitos a partir de 01/01/2002.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Nos fundamentos do voto do relator (fls. 46/47 do e-processo):
7. Efetuada pesquisa no sistema Sincor da RFB, constatou-se que o sócio apontado no
ato de exclusão, Sr. Nelson Massahiro Teruya (CPF 013.737.098-98) integra o quadro
societário da requerente desde 24/04/1998 (fl. 33).
8. Verificou-se, ainda, que participou com 33,33% do capital social da empresa
Mercadinho Líder do Itaim Ltda (CNPJ 54.485.305/0001-60) no período de 29/05/1985
a 21/09/2003 (fls. 33, 38 e 39)
9. Conduzida pesquisa nos sistemas da RFB, para o ano-calendário 2001, observou-se
que a interessada acumulou receita bruta no valor de R$ 983.437,42, ao passo que a
empresa Mercadinho Líder do Itaim Ltda (CNPJ 54.485.305/0001-60) gerou receita
bruta de R$ 1.179.969,45, resultando em um somatório de R$ 2.163.406,87 (fl. 13)
10. Assim, ao contrário do entendimento da interessada, configurou-se óbice ao
Simples, com fulcro no art. 9°, inciso IX, da Lei n° 9.3 17/ 1996.
11. Argumenta a recorrente que o sócio Sr. Nelson Massahiro Teruya (CPF
013.737.098-98) reduziu sua participação no capital social da empresa Mercadinho
Líder do Itaim Ltda (CNPJ 54.485.305/0001-60) para 10%, conforme Alteração
Contratual que foi lavrada em 01/10/1998 e registrada na Junta Comercial do Estado de
São Paulo (Jucesp) em 22/09/2003.
12. Realmente, por meio de Alteração Contratual registrada Jucesp em 22/09/2003
constata-se a redução na participação do referido sócio no capital social da empresa
Mercadinho Líder do Itaim Ltda (CNPJ 54.485.305/0001-60) para 10,00%, modificação
que foi informada à RFB pela requerente- e devidamente processada no sistema CNPJ
(fls. 19, 20, 38 e 39)
13. Ocorre que o ADE consigna situação excludente em 31/12/2001, configurada em
relação aos registros relacionados ao ano-calendário ZÊ (receita bruta e participação
societária do sócio que motivou o ato de exclusão), que implicaram no enquadramento
da defendente no art. 9°, inciso IX, da Lei n° 9.317/ 1996.
[...]
17. De fato, como a opção pela sistemática do Simples é válida para o ano todo, a
exclusão com efeitos retroativos, inserida no ordenamento jurídico, para o presente
caso, em julho de 2001, somente poderá surtir efeitos a partir de 1° de janeiro de 2002,
Fl. 75
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.238 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16151.000496/2006-21

quando estribada em situações excludentes ocorridas anteriormente a esta data (a
superação do referido limite ocorreu no ano-calendário 2001).
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) no qual alega basicamente (fls. 67 do e-processo):
O ato expedido pela SRF afronta frontalmente o artigo 179 da Constituição Federal [...]
Ora, não podemos admitir que o mês em que ocorreu a situação excludente não seja
outro, senão, aquele em que recebemos a notificação do Ato Declaratório Executivo. |
Cabe à SRF a apuração e fiscalização das opções de ingresso no SIMPLES, e não pode
o contribuinte ser penalizado por essa omissão.
Ademais, é o contribuinte a parte hipossuficiente da relação, sendo o Fisco o detentor de
todo aparato tecnológico e humano para verificar tais situações, e afasta-se, desde o
início, qualquer tentativa de utilização de má-fé do SIMPLES por parte dos
contribuintes, eis que esta tem que ser provada.
Não foram apresentados elementos adicionais de prova.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
05/08/2010 (fls. 51 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
03/09/2010 (fls. 52 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
Desde o início é importante pontuar que o cerne da presente discussão limita-se
tão somente ao efeito retroativo do ADE no 031/2010, o qual foi estabelecido em observância ao
Fl. 76
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.238 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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que dispõe o artigo 15, II, da Lei no 9.317/1996, cuja redação à época em que proferido o ato de
exclusão dispunha:
II - a partir do mês subsequente ao que incorrida a situação excludente, nas hipóteses de
que tratam os incisos III a XIX do art. 9o
A situação excludente no caso em questão encontra-se na hipótese do artigo 9o,
IX, da norma, como se vê abaixo:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
IX - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra
empresa, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do
art. 2°;
Perceba-se, portanto, que se trata de uma opção do legislador ordinário, o qual
atribuiu um marco inicial para a produção dos efeitos da exclusão. Não se trata de uma escolha
discricionária ou arbitrária da Fiscalização.
O contribuinte, em sua defesa que a respectiva exclusão desrespeita o artigo 179
da Constituição Federal, cuja redação dispõe:
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.
Esquece o contribuinte, todavia, que o julgador administrativo não possui
competência para afastar a aplicação das normas com base em argumentos exclusivamente
constitucionais. Trata-se de mais uma escolha legislativa da qual os julgadores administrativos
não podem se distanciar.
Veja-se o que determina o Decreto no 70.235/1972, o qual dispõe sobre o processo
administrativo fiscal:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Nesse mesmo sentido reza a Súmula CARF no 2, in verbis:
Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Fl. 77
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.238 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Assim, não pode simplesmente este Conselho afastar a aplicação do artigo 15, II,
da Lei no 9.317/1996, sob a alegação de que ele seria desproporcional, irrazoável ou que violaria
de qualquer modo a Constituição Federal. Para o bem ou para o mal, trata-se de uma opção do
próprio legislador a qual não pode ser afastada por meio de decisão administrativa.
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário do
contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 78
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