Tribunal: CARF
Processo: 11080.916878/2009-89
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO DA SILVA ESTEVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-12
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 11/10/2000
COFINS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS DE PROFISSÃO LEGALMENTE REGULAMENTADA. LEI COMPLEMENTAR No 70/1991. VIGÊNCIA.
A isenção estabelecida pelo art. 6o da Lei Complementar no 70/1991 produziu efeitos de 1o de abril de 1992 até 31 de março de 1997.
Em agosto/2018, o STF determinou a certificação do trânsito em julgado do RE 377.457-PR, afetado pela repercussão geral, no qual se decidiu pela constitucionalidade da revogação dessa isenção pela Lei no 9.430/1996.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE.
Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito para o qual pleiteia restituição.
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S3-TE02
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
11080.916878/2009-89
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
3002-001.127 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de março de 2020
Recorrente
CLINICA DE GINECOLOGIA TEIXEIRA SOCIEDADE SIMPLES
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 11/10/2000
COFINS. ISENÇÃO. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS
PROFISSIONAIS
DE
PROFISSÃO
LEGALMENTE
REGULAMENTADA. LEI COMPLEMENTAR No 70/1991. VIGÊNCIA.
A isenção estabelecida pelo art. 6o da Lei Complementar no 70/1991 produziu
efeitos de 1o de abril de 1992 até 31 de março de 1997.
Em agosto/2018, o STF determinou a certificação do trânsito em julgado do
RE 377.457-PR, afetado pela repercussão geral, no qual se decidiu pela
constitucionalidade da revogação dessa isenção pela Lei no 9.430/1996.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
RESTITUIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE.
Pertence ao contribuinte o ônus de comprovar a certeza e a liquidez do crédito
para o qual pleiteia restituição.
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo dos argumentos relativos a prazo
prescricional, vedação à compensação de tributos de espécies diferentes e inconstitucionalidade
de norma tributária e, no mérito, em negar-lhe provimento.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.916878/2009-89
Fl. 79
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3002-001.127 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.916878/2009-89

(assinado digitalmente)
Larissa Nunes Girard - Presidente.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Larissa Nunes Girard
(Presidente), Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Sabrina Coutinho Barbosa e Carlos
Alberto da Silva Esteves.

Relatório
Adoto o relatório do Acórdão recorrido por bem retratar as vicissitudes do
presente processo:

"Trata o presente processo de manifestação de inconformidade contra
Despacho Decisório emitido eletronicamente pela DRF Porto Alegre - RS em
exame de Declaração de Compensação enviada pela empresa, nos quais não
foi homologado o encontro de contas por ausência/insuficiência de créditos
oponíveis contra o Fisco.
A interessada contesta a decisão administrativa alegando, preliminarmente,
alega a incompetência do órgão julgador porque a DRF em Porto Alegre - RS
não poderia julgar em 1” instância o pleito de restituição/compensação,
cabendo à DRJ jurisdicionante este mister, nos termos do art.25 do Decreto
70.235, de 06 de março de 1972 , e alterações posteriores, combinado com a
bei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que disciplina os princípios do processo
administrativo federal.
No mérito, argumenta que é sociedade civil de profissão regulamentada, que se
beneficiou da isenção da COFINS prescrita no art.6° da Lei Complementar n°
70, de 30 de dezembro de 1991, não havendo revogação do benefício fiscal pelo
art.56 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Isto porque uma lei ordinária
não poderia revogar uma lei complementar, devido ao princípio da hierarquia
das leis.
Ademais, alega que outro argumento utilizado pelo Fisco Federal, de que as
sociedades civis reguladas pelo Decreto 2.397/1987, ao se amoldarem nos
disposto na Lei 8.383/1991 e 8.541/1992 e optarem pelo lucro presumido
estariam perdendo a isenção, não se aplica, pois a I./ei Complementar n°
70/1991 regulou a situação e não há de se confundir regras pertinentes ao
Imposto de Renda Pessoa Jurídica com a COFINS, haja vista que regimes de
tributação próprios e independentes.
Fl. 80
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3002-001.127 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.916878/2009-89

Prosseguindo sua contestação, argumenta que o prazo decadencial
(prescricional para a contribuinte) para solicitar a restituição é de dez anos do
recolhimento indevido, não se aplicando o disposto no art.3° da Lei
Complementar n° 118/2005, que interpretou que o prazo é de cinco anos do
pagamento indevido.
Traz jurisprudência administrativa e judicial para fundamentar suas alegações
pertinentes ao mérito do litígio.
Continuando sua defesa, alega que tem o direito à compensação, nos termos do
art.66 da Lei 8.383/1991 e do art.74 da bei 9.430/1996, com alterações
posteriores, bem como a suspensão dos débitos Compensados, com base no
§11° da Lei 9.430/1996, com redação dada pelo art.17 da Lei 10.833/2003, do
art.48 da IN SRF 900/2008 e art.151, inciso III, do Código Tributário
Nacional."

Em sequência, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto
Alegre (DRJ/POA) julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente, por decisão que
possui a seguinte ementa:

ASSUNTO CONTRIBUIÇÃO PARA o FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/09/2000 a 30/09/2000
PRELIMINAR - REJEIÇÃO.
Havendo apreciação do pedido de restituição/compensação por autoridade
competente, insubsistente fica a preliminar de incompetência do despacho
decisório.
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE.
O controle de constitucionalidade da legislação que fundamenta 0 lançamento
é de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado
em última instância revisional no STF.

Rest/Ress. Indeferido - Comp. não homologada

Intimada dessa decisão, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fl. 48/72),
no qual repisou e reforçou fatos e argumentos jurídicos já manifestados anteriormente, além de
colacionar jurisprudência que, em tese, corroboraria seu pleito. Não carreou novas provas aos
autos.

É o relatório, em síntese.

Fl. 81
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3002-001.127 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.916878/2009-89

Voto
Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves - Relator
O direito creditório envolvido no presente processo encontra-se dentro do limite
de alçada das Turmas Extraordinárias, conforme disposto no art. 23-B do RICARF.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os requisitos formais de
admissibilidade e, portanto, dele tomo conhecimento.
Em seu Voluntário, a contribuinte apenas repisou os argumentos já apresentados e
não carreou aos autos outras provas, assim, não produzindo nenhum novo elemento que pudesse
infirmar as conclusões chegadas pela primeira instância julgadora.
Por outro lado, esta Turma Julgadora já teve, recentemente, oportunidade de se
debruçar exatamente sobre a mesma matéria, situações fática e probatória semelhantes às
constantes nos presentes autos, em outros processos da mesma contribuinte. Como exemplo
desse fato, cite-se o processo administrativo no 11080.916875/2009-45, no qual foi proferido o
Acórdão no 3002-000.799 da relatoria da Ilustre Conselheira Larissa Nunes Girard.
Assim, por entender que o Acórdão citado espelha perfeitamente o meu
entendimento sobre a matéria posta em análise no processo atual, reproduzo excerto daquele
voto condutor e adoto como razões de decidir os fundamentos ali lançados:

"Inicialmente, faz-se necessário assinalar que a recorrente continua a trazer
alegações que não guardam relação com o fundamento de decidir contido no
Despacho Decisório. A razão para o indeferimento do pedido consiste, pura e
simplesmente, na inexistência de crédito para compensação, uma vez que o
Darf apontado foi utilizado integralmente no pagamento de outros débitos.
Nada foi formulado pela Administração quanto a prazo prescricional ou sobre
a impossibilidade de compensar tributos de espécies diferentes – não foram
esses os motivos para se negar a restituição/compensação.
Todavia, apesar do que consta no Despacho Decisório e das explicações
elaboradas pelo relator do Acórdão recorrido, insiste o contribuinte em
reapresentar os mesmos argumentos sem nexo com as decisões proferidas
nestes autos. Não é possível prolongar esta situação, em que o contribuinte fica
se defendendo de algo do qual nunca foi acusado. O Recurso Voluntário é
cópia da Manifestação de Inconformidade, com pequenos ajustes, sugerindo
tratar-se de recurso de caráter meramente protelatório.
Nesse contexto, e por entender que não cabe ao julgador deste Colegiado
rebater matérias que jamais alicerçaram o posicionamento da Fazenda, que
jamais foram razão de decidir, mas foram trazidos aos autos apenas pelo
contribuinte, por confusão ou incompreensão da matéria, não irei conhecer dos
argumentos relativos a prazo prescricional para o requerimento de restituição
e vedação de compensação de tributos de espécies diferentes, por serem
matérias estranhas ao objeto do processo.
Por
motivo
diverso,
também
não
conheço
das
alegações
de
inconstitucionalidade ou ilegalidade, relativas à Lei Complementar no
118/2005 e à Lei no 9.430/1996. O contribuinte deve se socorrer das instâncias
judiciais se pretende afastar legislação regularmente editada, pois a
Administração não pode decidir sobre inconstitucionalidade de norma
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3002-001.127 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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tributária. Tal limitação decorre de previsão expressa no art. 26-A do Decreto
no 70.235/1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de
observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (grifado)
O Regimento Interno do CARF trata a matéria da mesma forma em seu art. 62,
além de ter emitido a Súmula no 2 sobre o tema, de caráter vinculante e
utilização obrigatória por este Colegiado, cujo texto se transcreve a seguir:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária. (grifado)
Restam, então, para apreciação do Colegiado os argumentos relativos à
isenção de Cofins estabelecida pela Lei Complementar no 70/1991 e ao pedido
para suspensão da exigibilidade dos débitos do contribuinte.
A isenção requerida pelo contribuinte, aplicável às sociedades civis de
prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão
legalmente regulamentada, foi instituída por meio da Lei Complementar no 70,
publicada em 1991, mas a produção de efeitos se deu a partir do primeiro dia
do mês seguinte aos 90 dias da sua publicação, ou seja, a partir de 1o de abril
de 1992.
Ocorre que essa isenção foi revogada pelo art. 56 da Lei no 9.430/1996, que
determinou que a isenção vigiria em relação às receitas auferidas até 31 de
março de 1997. A ver o texto legal:
Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços
de profissão legalmente regulamentada passam a contribuir para
a seguridade social com base na receita bruta da prestação de
serviços, observadas as normas da Lei Complementar no 70, de 30
de dezembro de 1991.
Parágrafo único. Para efeito da incidência da
contribuição de que trata este artigo, serão consideradas as
receitas auferidas a partir do mês de abril de 1997. (grifado)
Alega a recorrente que esta revogação é inconstitucional. Como já dito
anteriormente, este Colegiado não pode afastar a aplicação de lei sob
fundamento de inconstitucionalidade e esta alegação não foi conhecida.
Contudo, entendo que vale a pena trazer o desfecho da discussão no STF,
apenas a título informativo, pois não afeta o posicionamento de não conhecer
da alegação de inconstitucionalidade.
Após a publicação da Lei no 9.430/1996, tivemos um longo período de
discussão no Judiciário sobre a possibilidade de revogação de dispositivo de lei
complementar por lei ordinária, mas, em 2008, no julgamento de mérito do
tema pelo STF, no RE 377.457-PR, foi reconhecida a constitucionalidade da
revogação da isenção, nos seguintes termos:
EMENTA: Contribuição social sobre o faturamento - COFINS
(CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da
isenção
concedida
às
sociedades
civis
de
profissão
regulamentada pelo art. 6o, II, da Lei Complementar 70/91.
Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei
ordinária
e
lei
complementar.
Questão
exclusivamente
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3002-001.127 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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constitucional, relacionada à distribuição material entre as
espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente
complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos
dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída.
ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso
extraordinário conhecido mas negado provimento. (grifado)
Seguiram-se embargos e impugnações até que em agosto/2018 foi declarado o
trânsito em julgado deste Recurso Extraordinário que, por ter sido afetado pela
repercussão geral, é de observância obrigatória, como estabelece o § 2o do art.
62 do Regimento Interno do CARF, in verbis:
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei
no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Portanto, a isenção requerida pelo contribuinte produziu seus efeitos de 1o de
abril de 1992 até 31 de março de 1997.
Como o pedido de restituição refere-se ao período de apuração março/2000, é
inegável que não lhe cabe razão, pois a isenção não mais vigia neste período.
Sendo inaplicável a isenção ao período pleiteado, ficam prejudicadas as
considerações relativas à independência entre o regime tributário adotado para
o imposto de renda (lucro presumido) e o direito à isenção de Cofins. Entendo
que assiste razão ao contribuinte nesse aspecto, mas isso em nada afeta o
resultado desta análise, uma vez que não a isenção não era mais vigente.
Por fim, em relação ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito
tributário, a DRJ já havia explicado que não havia exigibilidade dos débitos
compensados após a interposição da Manifestação de Inconformidade."

(grifos no original)

Ademais, a contribuinte não comprovou a existência do crédito pleiteado. Nessa
esteira, cumpre relembrar que o art. 373 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece que o
ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao autor, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Ou seja, em regra,
incumbe à parte fornecer os elementos de prova das alegações que fizer, visando prover o
julgador com os meios necessários para o seu convencimento, quanto à veracidade do fato
deduzido como base da sua pretensão.
Seguindo essa mesma linha, o art. 36 da Lei no 9.784, de 1999, que regula os
processos administrativos federais, dispõe que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha
alegado.
Quanto ao processo administrativo fiscal, o art. 16 do Decreto 70.235/72 assim
estabelece:

Art. 16. A impugnação mencionará:
I - omissis
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3002-001.127 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11080.916878/2009-89

.........................................................................................................
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Inciso com redação dada pela
Lei no 8.748, de 9/12/1993)
.........................................................................................................
§ 1° omissis
.........................................................................................................
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluíndo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira - se a fato ou a direito superveniente;
c) destine - se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Parágrafo acrescido pela Lei no 9.532, de 10/12/1997)
.........................................................................................................

Como se percebe dos dispositivos citados, o dever de provar incumbe a quem
alega. Assim, o ônus da prova atua de forma diversa em processos decorrentes de lançamento
tributário e processos decorrentes de pedido de restituição, ressarcimento e compensação.
Nestes, cabe ao contribuinte provar a liquidez e a certeza do seu crédito, naqueles, cabe ao fisco
provar a ocorrência do fato gerador.
Dessarte, forçoso é admitir que a recorrente não se desincumbir do ônus de provar
o seu suposto direito creditório, tendo em vista não ter carreado aos autos nenhum documento
comprobatório, seja na Manifestação de Inconformidade, seja no Recurso Voluntário. Logo,
além de todos os outros motivos já externados, o crédito pleiteado não merece prosperar por total
falta de liquidez e certeza.
Assim sendo, por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do
recurso e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário e não reconhecer o direito
creditório.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto da Silva Esteves

Fl. 85
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