Tribunal: CARF
Processo: 35439.000015/2007-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. CONSTRUÇÃO CIVIL. LEI POSTERIOR QUE ADMITE ATIVIDADE ANTERIORMENTE VEDADA. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA SUMULADA.
Inadmissível a aplicação retroativa de norma mais benéfica que altera as hipóteses de vedação a opção pelo Simples, nos termos da Súmula CARF no 81, cujo os efeitos são vinculantes.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
35439.000015/2007-97
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.233 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
5 de maio de 2020
Recorrente
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRÉ MOLDADOS BCE LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. CONSTRUÇÃO CIVIL. LEI POSTERIOR QUE ADMITE
ATIVIDADE ANTERIORMENTE VEDADA. APLICAÇÃO RETROATIVA.
IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA SUMULADA.
Inadmissível a aplicação retroativa de norma mais benéfica que altera as
hipóteses de vedação a opção pelo Simples, nos termos da Súmula CARF no
81, cujo os efeitos são vinculantes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Por bem retratar os fatos, reproduz-se inicialmente o relatório da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (“DRJ/RPO"), o qual será
complementado ao final:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 35439.000015/2007-97
Fl. 143
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.233 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 35439.000015/2007-97

Trata o processo de exclusão da contribuinte acima identificada, do Sistema Integrado
de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte —
SIMPLES, a partir de 0110312005, conforme Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/
São José do Rio Preto/SP, n° 002, de 09 de janeiro de 2009 (fl. 85), e despacho
decisório n° 30/2009 (fls. 83/80, tendo em vista o exercício de atividade vedada,
conforme o disposto ria Lei n° 9.317, de 1996, arts. 9o V e XII, f.
De acordo com referido despacho, a contribuinte presta serviços de montagem em geral,
e fornece mão de obra especializada para execução de lajes etc.
Cientificada do ADE em 27/01/2009 a contribuinte ingressou em 20/02/2009 com a
manifestação de inconformidade de fls. 88/91, mediante a qual solicita seja revogado o
ato de exclusão, mantendo-a no Simples. Para tanto, alegou em suma:

É de rigor a revogação do ato declaratório. A contribuinte é fabricante de pré-
moldados e, por razões comerciais e de logística, fabrica seu produto no próprio
canteiro de obras e executa á colocação do pré-moldado na construção que e
executada pelos contratantes. Portanto vende um produto pronto e colocado. Sua mão-
de-obra própria é utilizada na fabricação e na colocação de pré-moldado e não na
construção em si.

São seus contratantes que exercem a atividade de construção civil, pois são
construtores ou incorporadores responsáveis pela execução da obra. Ainda que nossa
atividade pudesse ser enquadrada como de construção civil, o que admite apenas para
argumentar, a ~ legislação do Simples Nacional extinguiu a antiga vedação e passou a
admitir no sistema as empresas que se dedicam à construção civil. Por ser mais
benéfica a legislação nova, seus efeitos se aplicam de forma retroativa para afastar a
antiga redação, por força do que dispõe o art. 106, I do Código Tributário Nacional
(CTN).
Em sessão de 12/05/2010, a DRJ/RPO julgou improcedente a manifestação de
inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo transcrita:
EXCLUSÃO DO SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA. A locação de mão-de-obra e o
exercício das atividades auxiliares e complementares da construção civil impedem a
permanência da pessoa jurídica no Simples Federal.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Nos fundamentos do voto do relator (fls. 129 do e-processo):
Consta do contrato firmado com a empresa HM Engenharia e Construções Ltda (fls.
41/45): Cláusula Primeira: "Constitui-se objeto do presente a prestação, de serviços para
execução de Lajes, Vigas de Escadas e Escadas, dentro do empreendimento denomino
do Residencial Alvorada II, em implantação no Município de Valinhos, Estado de São
Paulo. Cláusula Segunda: "No sentido de que o objeto do presente possa se concretizar a
contratante deverá: Fornecer à contratada, a localização da obra, 2) Fornecer à
contratada, todos os projetos específicos, especificações técnicas, memoriais descritivos
e procedimentais a serem observados para a manutenção do padrão-qualidade HM.
Fornecer à contratada todos os materiais necessários para execução dos serviços
discriminados no objeto contratual. 4)Fornecer à contratada, guindastes, munck e outros
equipamentos necessários para a o montagem das lajes; Cláusula Terceira: “... a
contratada deverá: 1) Fornecer toda a mão de-obra especializada, necessária para a
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.233 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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execução do objeto, bem como os materiais de manuseio (ferramentas básicas) de cada
etapa do serviço, formas e equipamentos necessários para a execução das lajes, vigas e
escadas " e na Cláusula Quarta - parágrafo primeiro: "... Será retido, pela contratante 11
% do valor da nota fiscal para pagamento junto ao INSS, sendo que a guia será entregue
à contratada após o recolhimento da mesma” e “A contratada se obriga a apresentar
cópia das guias de SEFIP e GPS do quadro de funcionários da obra”.
Assim sendo, verifica-se a caracterização da locação/cessão de mão-de-obra, uma vez
que se trata de contrato de prestação de serviços em que os empregados da contratada
estão à disposição da contratante para execução do contrato nas dependências por ela
indicada. Além disso, o contrato sofre a retenção dos 11% conforme preceitua o art. 31
da Lei n° 8.212, de 1991.
Portanto, fica caracterizada a locação de mão-de-obra, atividade econômica
expressamente vedada pela legislação do Simples Federal.
Além disso, as notas fiscais juntadas às fls. 57/75 demonstram não ser somente a
locação de mão-de-obra, a atividade impeditiva exercida pela manifestante, pois,
além de destacar a mão-de-obra, estão também discriminados naqueles documentos,
serviços de montagem de lajes, escadas e vigas, pré-moldadas, atividade também
vedada, de acordo com o Ato Declaratório Normativo (ADN) Cosit n° 30, de 1999, que
declara serem abrangidas pela vedação ao exercício da opção pelo Simples, as
atividades auxiliares e complementares da construção civil.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) no qual requer a reforma do acórdão recorrido por
violação ao artigo 106 do CTN, o qual determina que a lei mais benéfica de retroagir. Assim
como alegado anteriormente, defende o contribuinte que a Lei Complementar no 123/2006, ao
instituir o Simples Nacional, passou a admitir expressamente o ingresso das empresas que se
dedicam à construção civil no regime simplificado.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
01/07/2010 (fls. 135 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
22/07/2010 (fls. 136 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
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Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Mérito
De início, cumpre destacar que não se encontra em discussão a natureza da
atividade desenvolvida pelo contribuinte, o qual não se opôs em momento algum ao fato de a
instância a quo ter reconhecido a prestação das atividades de cessão ou locação de mão de obra,
bem como de montagem de lajes, escadas e vigas, pré-moldadas, atividades auxiliares e
complementares da construção civil.
O argumento do contribuinte é tão somente no sentido de que a Lei
Complementar no 123/2006, ao instituir o regime do Simples Nacional, passou a admitir
expressamente a inclusão de empresas que se dedicam a construção civil. E que por isso deveria
ser aplicado ao caso a retroatividade da lei mais benéfica, com base no artigo 106, II, b, do CTN,
cuja redação é a seguinte:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão,
desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
Devemos reconhecer, desde logo, a dificuldade de aplicar ao referido dispositivo
ao presente caso. Primeiro porque ele se dirige expressamente a um ato, quer dizer, um fazer ou
não fazer. In casu, estamos lidando diretamente com um fato, ou seja, um ser ou não ser empresa
dedicada ao ramo da construção civil.
Não nos parece que a norma se dirija a tais situações. Perceba-se que o
contribuinte não agiu em sentido contrário a uma norma de conduta, a qual prescrevesse uma
ação ou omissão.
Para além de toda essa dificuldade na aplicabilidade da norma, ressalte-se que
com a edição da Súmula CARF no 81, posteriormente revestida de efeito vinculado, toda essa
discussão tornou-se inócua, veja-se a sua redação:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.233 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Súmula CARF no 81. É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade
anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Como se observa, a redação da súmula é muito clara e vai exatamente no sentido
de que o artigo 106, II, b, não é aplicável nas hipóteses de modificação de atividades passível de
inclusão na sistemática do Simples.
Essa mesma Turma Extraordinária possui decisões nesse sentido, ainda que com
composição distinta. Veja-se a título de exemplo o julgado abaixo:
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA.
CABIMENTO. Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que prestem
serviços de construção de edificações, obras e acabamentos, reformas, instalações
hidráulicas
e
elétricas
em
obras
civis.
RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI POSTERIOR QUE ADMITE ATIVIDADE
ANTERIORMENTE VEDADA. INAPLICABILIDADE. Inadmissível a aplicação
retroativa de norma mais benéfica que altera as hipóteses de vedação a opção pelo
SIMPLES à situação dos autos, pois inexistente a subsunção a quaisquer das hipóteses
previstas no artigo 106 do CTN. (Processo no 10835.002582/2008-65. Acórdão no
1002-000.369. Sessão de 11/09/2018)
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
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Fl. 147
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