Tribunal: CARF
Processo: 10980.003510/2010-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO - ADE. VÍCIO DE MOTIVO. INVALIDADE.
O ADE, enquanto ato administrativo, deve preencher os requisitos de competência, finalidade, forma, motivo e objeto, a fim de que seja considerado válido. Assim, é motivo de invalidade do ADE por vício quanto ao motivo de fato caso o mesmo tenha estabelecido efeitos de exclusão do SIMPLES a partir de 2007 quando a prova determinante para a exclusão do SIPMLES somente tenha sido produzida em 2010.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.003510/2010-86
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.286 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de maio de 2020
Recorrente
MARIA DE FÁTIMA CASTELLON EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO - ADE. VÍCIO DE MOTIVO.
INVALIDADE.
O ADE, enquanto ato administrativo, deve preencher os requisitos de
competência, finalidade, forma, motivo e objeto, a fim de que seja considerado
válido. Assim, é motivo de invalidade do ADE por vício quanto ao motivo de
fato caso o mesmo tenha estabelecido efeitos de exclusão do SIMPLES a partir
de 2007 quando a prova determinante para a exclusão do SIPMLES somente
tenha sido produzida em 2010.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 06-43.386 da 7a Turma da DRJ/CTA, de 28 de agosto de
2013 (fls. 161 a 167):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.003510/2010-86
Fl. 185
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.286 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003510/2010-86

A pessoa jurídica acima identificada incorreu nas vedações previstas no art. 17, incisos
XI e XII, da Lei Complementar no 123/2006, conforme despacho decisório proferido
nos autos do processo administrativo no 10980.003510/2010-86, nos termos do Ato
Declaratório Executivo DRF/CTA no 387, de 8 de dezembro de 2011, com efeitos a
partir de 01/07/2007.

Consta do Despacho Decisório que a empresa exerce suas atividades mediante cessão de
mão-de-obra, além da prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade
intelectual de natureza técnica (engenheiro), que são causas de impedimento à opção
pelo Simples Nacional.

A empresa apresentou manifestação de inconformidade no qual contesta a sua exclusão
com as seguintes argumentações:

Que o fundamento que excluiu a empresa do Simples Nacional foi a prestação de
serviços mediante cessão de mão-de-obra.

Apresenta julgado proferido em Agravo de Instrumento do TRF 4a Região, no qual
consta que a forma jurídica que os contratos de prestações de serviços assumem
formalmente não são o determinante para se saber se há ou não a cessão de mão-de-
obra. O que determina é o exame da relação jurídica concreta, e se em virtude dela
ocorre a colocação de trabalhadores à disposição da empresa contratante, para a
prestação de serviços em dependências suas ou de terceiros.

Salienta que a Fiscalização entendeu que a empresa exerce suas atividades em regime
de locação, baseando-se, para tanto, no contrato social e nos contratos firmados pela
empresa.

Entende que não é possível por meio dos contratos celebrados com a Petrobrás
Distribuidora S/A, supor que a empresa presta serviços sob o regime de cessão de mão-
de-obra.

Alega que o objeto social da empresa tem como atividade a fabricação de painéis,
letreiros, de qualquer material; fabricação de painéis, letreiros e luminosos; instalação
de painéis publicitários, etc..., sendo fiel de suas obrigações sociais e tributárias.

Afirma que os contratos firmados entre a Contribuinte e a Petrobrás Distribuidora S/A,
tinha por objeto a implantação da mensagem Etanol, a serem prestados nas Gerências de
Rede de Postos localizadas na área de atuação da Gerência de fiscalização de Obras da
Região 6.

Argumenta que os contratos trazem previsão expressa de que a coordenação dos
serviços ficará a cargo da empresa, vedando os representantes da Petrobrás dar ordens
ou orientação aos empregados da empresa (3.1.3.1).

Aduz que os contratos anexados demonstram que o regime de trabalho não eram de
cessão de mão-de-obra, tanto que o pagamento era efetuado pelo objeto do contrato e
não por funcionário deixado à disposição da Contratante. Traz julgados do TRF 4a
Região e do STJ, sobre a não configuração da cessão de mão-de-obra quando ausente os
requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante.

Requer a anulação do Ato Declaratório Executivo no 387, pois não realiza a cessão ou
locação de mão-de-obra, o que ficou evidenciado na exposição da Contribuinte,
embasada em julgados dos TRF e do STJ.

Fl. 186
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.286 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003510/2010-86

A DRJ/CTA, após a análise (fls. 163 a 167) dos autos, julgou improcedente o
pedido da empresa contribuinte, por entender que a mesma prestava serviços de cessão de mão-
de-obra e de engenharia, com alocação contínua de mão-de-obra sendo tais atividades
impeditivas da adesão ao regime de tributação pelo SIMPLES, tendo entendido ainda a DRJ que
o fato de os trabalhadores não estarem vinculados a ordens diretamente do tomador não estaria
afastada a prestação do serviço por meio de cessão de mão-de-obra.
Face ao referido Acórdão da DRJ/CTA, a contribuinte interpôs Recurso
Voluntário (fls. 175 a 182), alegando:

A empresa recorrente apresentou ainda jurisprudência do STJ para reforçar as suas
alegações, no seguinte sentido:

Ao fim (fl. 182), a recorrente requer a reforma do Acórdão e a anulação do Ato
Declaratório Executivo DRF/CTA no 387.
É o relatório.

Voto
Fl. 187
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.286 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003510/2010-86

Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão no regime de tributação pelo SIMPLES NACIONAL.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 23/10/2013, vide
carimbo de recebimento da RFB, fl. 175), face ao recebimento da intimação datada de
25/09/2013, fl. 173) e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário indicar que o ponto
controvertido ainda sob análise diz respeito à caracterização ou não da execução, pela empresa
contribuinte, de atividades de cessão de mão-de-obra e de engenharia.
A DRJ indica que o exercício de atividades de cessão de mão-de-obra e atividades
de engenharia ensejariam a exclusão da empresa do regime de tributação pelo SIMPLES, nos
termos do art. 17, inc. XI e XII, da Lei Complementar Federal no 123/2006.
Nas fls. 163 a 166, a DRJ tratou acerca da cessão de mão-de-obra, sem no
entanto, indicar em qual dispositivo dos termos contratuais constantes no processo e celebrados
pela empresa contribuinte restaria caracterizada a cessão de mão-de-obra, tendo se limitado a
DRJ a citar genericamente alguns dispositivos que tratavam de necessidade dos serviços, de
fiscalização de contrato, dentre outros que não denotavam qualquer poder dirigente ou de
comando por parte dos tomadores dos serviços sobre os empregados da empresa prestadora dos
serviços.
A fiscalização não se confunde com o comando, na medida em que é natural que a
fiscalização dos termos contratuais seja promovida pelo contratante tomador dos serviços, a fim
de que verifique se os serviços prestados estão de acordo com as demandas.
Fl. 188
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.286 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003510/2010-86

De igual modo, e de igual obviedade, o estabelecimento das necessidades de
serviços advém do tomador e por este são determinadas, o que em nada se confunde com o
comando, ou seja, o como será feito o serviço.
A empresa Recorrente refutou a tese do enquadramento de suas atividades como
sendo de cessão de mão-de-obra, ao contra-argumentar:

Dentre as obrigações contratuais da contratada (empresa contribuinte), constam as
seguinte obrigações (fls. 13, 30 e 38):

Tais dispositivos contratuais, no entanto, não foram objeto de contestação
específica por parte da DRJ, merecendo reforma, neste ponto, o Acórdão da DRJ, já que não se
encontra cabalmente demonstrada a cessão de mão-de-obra face à não verificação do poder de
comando do tomador dos serviços.
Aliás, a coordenação dos trabalhos é atribuída contratualmente à prestadora, nos
termos da cláusula 3.1.2.4 e da cláusula 3.1.2.5, dos contratos que instruem o processo (ex.:
fl. 11).
Em relação à consideração da DRJ de que a empresa executaria atividades de
engenharia e, por isso, haveria de ser excluída do regime de tributação pelo SIMPLES,
necessário indicar o disposto na Súmula CARF no 134, que assim dispõe:
Fl. 189
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.286 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003510/2010-86

A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
A DRJ, por seu turno, entendeu que os serviços prestados pela empresa
contribuinte por meio de referidos contratos estavam submetidos à fiscalização do Conselho
Regional de Engenharia (CREA-PR), conforme constante na fl. 134 do Acórdão da DRJ, e, por
esse motivo, restaria caracterizada a atividade de engenharia.
A recorrente, por sua vez, indica que o fato de possuir registro no CREA, não
caracteriza que tais serviços prestados tenham sido na área de engenharia, nos seguintes termos:

Apesar do alegado pela empresa recorrente, verificou-se que o objeto dos
contratos praticados pela empresa contribuinte demandam Anotação de Reponsabilidade Técnica
(ART) junto ao CREA, no seguintes termos (fl. 12):

[...]
Fl. 190
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.286 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003510/2010-86

Tais contratos que instruem o processo, celebrados em maio de 2010 (fls. 27, 35 e
54), já sob a égide da Lei Complementar no 123/2006, não abrange construção de imóveis e
obras de engenharia (art. 17, §1o, inc. XIII, da redação original de referida lei), resultando no fato
de que os serviços ali descritos integrariam o campo da engenharia (serviço de natureza
intelectual) e, portanto, não passível de ser tributado pelo SIMPLES (art. 17, inc. XI, da redação
original da Lei Complementar no 123/2006).
Em outras palavras, portanto, ao ser requerida a ART, nos contratos, deduz-se que
seus objetos se encontram inseridos no campo da engenharia, atividade que veda a empresa à
permanência no regime de tributação pelo SIMPLES, a partir da celebração de referido
contrato.
Vale ressaltar que a atividade de engenharia, em geral, como atividade
empresarial permissiva do ingresso da empresa no regime de tributação pelo SIMPLES, foi
admitida somente com o advento da Lei Complementar no 147/2014.
É preciso considerar, no entanto, que, apesar de a atividade de engenharia não ter
sido permitida como passível de ser tributada pelo regime do SIMPLES na redação original da
Lei Complementar no 123/2006, constatou-se que os meios de prova determinantes no presente
processo de que a empresa contribuinte exercia atividade de engenharia são contratos datados e
subscritos em maio de 2010 (fl. 27, 35 e 54).
Ocorre que os efeitos da exclusão da empresa ao regime de tributação pelo
SIMPLES, mencionado no ADE no 387/2011, foram estabelecidos a partir de 01/07/2007
(fl. 130).
Vale ressaltar que o Despacho Decisório, fl. 133, concluiu haver cessão de mão-
de-obra, diante de Guias de Recolhimento do FGTS e de informações à Previdência Social de
competências 07/2007, 03/2008 e 09/2009, 05/2010 e 07/2010, com utilização do Código 150.
Fl. 191
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.286 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003510/2010-86

Ocorre que referido código 150 é utilizado para fins meramente operacionais e,
que incluem em sua classificação operacional alocações de mão-de-obra ainda que não
categorizadas como cessão de mão-de-obra (na acepção jurídica da palavra), não havendo
qualquer meio de prova (contratos privados) por parte do Fisco que sustente que tais
recolhimentos tenham efetivamente decorrido de cessão de mão-de-obra, na acepção jurídica
da palavra (e não meramente para fins de sistema operacional).
Em outras palavras, referido Código constante em GFIPs não se demonstra
elemento de prova suficiente, no presente caso concreto, apto a comprovar que a empresa
praticara efetivamente atividades excludentes do regime de tributação pelo SIMPLES, valendo-
se ressaltar que a Jurisprudência do CARF é firme no sentido de que cabe ao Fisco a
demonstração de que o contribuinte efetivamente tenha executado atividade vedada ao
SIMPLES, nos seguintes termos:
SÚMULA CARF 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Diante disso, em homenagem ao princípio da oficialidade, por meio do qual a
própria administração exerce a busca da verdade real e exerce diligentemente o reexame de seus
próprios atos, necessário considerar vício contido no Ato Declaratório Executivo – ADE
DRF/CTA no 387 de 8 de dezembro de 2011, tornando-o inválido.
Ora, se o meio de prova determinante para tal exclusão são contratos datados de
maio de 2010, que apesar de veicularem objeto de engenharia não atribuem o poder diretivo
sobre os empregados à empresa tomadora dos serviços, não há razão lógica para estabelecer que
os efeitos da exclusão sejam a partir de 2007.
Não se demonstra aplicável, portanto, no presente caso concreto, que meios de
prova datados de 2010 (fls. 27,35 e 54) impliquem o estabelecimento de exclusão com efeitos
anteriores a referido meio de prova, o que enseja vício quanto aos motivos de fato invocados
pelo ADE no 387/2011.

Dispositivo
Fl. 192
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.286 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10980.003510/2010-86

Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso, declarando nulo
os efeitos do ADE DRF/CTA no 387/2011, e as decisões que o retificaram, em decorrência de
vício quanto ao motivo de fato nele invocado, na medida em que tomou por base documentos
produzidos no ano de 2010 para estabelecer efeitos de exclusão do SIMPLES a partir de 2007.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 193
DF CARF MF
Documento nato-digital