Tribunal: CARF
Processo: 15563.000764/2008-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Tadeu Matosinho Machado
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
PAF. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. OMISSÃO NA APRECIAÇÃO DE ALEGAÇÃO SOBRE FATOS ESSENCIAIS AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO DO MÉRITO PELO COLEGIADO AD QUEM. SUPERAÇÃO DA NULIDADE. POSSIBILIDADE.
Se a alegação trazida em sede de impugnação, caso acolhida, poderia conduzir à nulidade na obtenção das provas relativas à movimentação financeira da contribuinte junto às instituições financeiras e a consequente nulidade do lançamento quanto às infrações apuradas em face dessas provas, a falta de sua apreciação pelo colegiado recorrido configura claro cerceamento ao direito de defesa da contribuinte, cabendo o reconhecimento de nulidade parcial da decisão, com a devolução dos autos à DRJ para que seja proferida decisão complementar. Não obstante, caso seja possível ao colegiado ad quem acolher, no mérito, a alegação trazida na impugnação, que restou omissa no acórdão recorrido, a nulidade parcial do acórdão recorrido pode ser superada.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005
IRPJ E CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. OBTENÇÃO DE EXTRATOS POR MEIO DE REQUISIÇÃO ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REQUISITOS LEGAIS. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE.
A regulamentação do art. 6o da LC. No 105/2001, trazida pelo Decreto no 3.724/2001 em seu art. 3o apresenta um rol restritivo de situações que caracterizam a indispensabilidade do exames dos documentos, que dependem de sua demonstração pela autoridade administrativa competente com vistas a requisição dos dados bancários diretamente às instituições financeiras por meio da chamada RMF.
Não tendo sido declinado na solicitação de RMF os motivos justificadores da hipótese legal apontada para a sua emissão, resta descumprido requisito essencial para a obtenção dos documentos diretamente às instituições financeiras, havendo que se reconhecer a sua ilegitimidade como meio de prova e a nulidade parcial do lançamento para cancelar a infração relativa a omissão de receitas apurada, por presunção legal, com base em depósitos bancários de origem não comprovada.
IRPJ E CSLL. ARBITRAMENTO DE LUCRO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS E DOCUMENTOS DA ESCRITURAÇÃO. CABIMENTO.
Revela-se cabível o arbitramento do lucro se a contribuinte, apesar de reiteradamente intimada, deixa de apresentar os livros e documentos de sua escrituração à autoridade fiscal.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15563.000764/2008-62
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.776 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2020
Recorrente
BELARTE DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
PAF.
NULIDADE
DA
DECISÃO
RECORRIDA.
OMISSÃO
NA
APRECIAÇÃO DE ALEGAÇÃO SOBRE FATOS ESSENCIAIS AO
DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE
DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO DO
MÉRITO PELO COLEGIADO AD QUEM. SUPERAÇÃO DA NULIDADE.
POSSIBILIDADE.
Se a alegação trazida em sede de impugnação, caso acolhida, poderia conduzir
à nulidade na obtenção das provas relativas à movimentação financeira da
contribuinte junto às instituições financeiras e a consequente nulidade do
lançamento quanto às infrações apuradas em face dessas provas, a falta de sua
apreciação pelo colegiado recorrido configura claro cerceamento ao direito de
defesa da contribuinte, cabendo o reconhecimento de nulidade parcial da
decisão, com a devolução dos autos à DRJ para que seja proferida decisão
complementar. Não obstante, caso seja possível ao colegiado ad quem acolher,
no mérito, a alegação trazida na impugnação, que restou omissa no acórdão
recorrido, a nulidade parcial do acórdão recorrido pode ser superada.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005
IRPJ E CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA. OBTENÇÃO DE EXTRATOS POR MEIO
DE REQUISIÇÃO ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REQUISITOS
LEGAIS. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE.
A regulamentação do art. 6o da LC. No 105/2001, trazida pelo Decreto no
3.724/2001 em seu art. 3o apresenta um rol restritivo de situações que
caracterizam a indispensabilidade do exames dos documentos, que dependem
de sua demonstração pela autoridade administrativa competente com vistas a
requisição dos dados bancários diretamente às instituições financeiras por meio
da chamada RMF.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15563.000764/2008-62
Fl. 756
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

Não tendo sido declinado na solicitação de RMF os motivos justificadores da
hipótese legal apontada para a sua emissão, resta descumprido requisito
essencial para a obtenção dos documentos diretamente às instituições
financeiras, havendo que se reconhecer a sua ilegitimidade como meio de
prova e a nulidade parcial do lançamento para cancelar a infração relativa a
omissão de receitas apurada, por presunção legal, com base em depósitos
bancários de origem não comprovada.
IRPJ
E
CSLL.
ARBITRAMENTO
DE
LUCRO.
FALTA
DE
APRESENTAÇÃO
DOS
LIVROS
E
DOCUMENTOS
DA
ESCRITURAÇÃO. CABIMENTO.
Revela-se cabível o arbitramento do lucro se a contribuinte, apesar de
reiteradamente intimada, deixa de apresentar os livros e documentos de sua
escrituração à autoridade fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a
nulidade parcial do lançamento quanto à apuração de omissão de receitas com base em depósitos
bancários de origem não comprovada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário,
nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Fl. 757
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 12-32.259,
proferido pela 5a Turma da DRJ/RIO DE JANEIRO-RJ-1, em 15 de julho de 2010, que julgou
improcedente a impugnação e manteve o lançamento de IRPJ e CSLL, conforme sintetizado na
seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2005
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. ADMISSIBILIDADE.
A utilização de informações colhidas junto a instituições bancárias está respaldada na
Lei Complementar n.° 105/2001, vigente à época do lançamento. Questões quanto à
inconstitucionalidade do dispositivo legal citado não podem ser oponíveis nesta esfera
administrativa, pois extrapolam a nossa competência.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITO BANCÁRIO. PRESUNÇÃO LEGAL.
A Lei n.° 9.430/1996 autoriza a presunção de omissão de receitas a partir da existência
de créditos em instituições financeiras cuja origem não seja comprovada, não havendo
que ser excluídos da glosa os créditos bancários cuja procedência se mantenha sem a
devida justificativa e comprovação.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. BASE DE CÁLCULO.
Quando conhecida a receita bruta da Pessoa Jurídica, o arbitramento do lucro, por falta
de apresentação de livros e documentos de sua contabilidade, se dá com fulcro no art.
532 do RIR/1999, devendo, por força do art. 537 do mesmo diploma legal, ser incluídas
as receitas omitidas apuradas, inclusive por meio de presunção legal.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2005
LANÇAMENTO REFLEXO.
Aplica-se aos lançamentos denominados decorrentes ou reflexos o decidido sobre o
lançamento que lhes deu origem, por terem suporte fático comum.
Por bem sintetizar os fatos e alegações constantes da autuação e impugnação,
reproduzo o relatório do acórdão recorrido para melhor contextualizar as matérias em discussão
no recurso voluntário, verbis:
[,,,]
Do lançamento:
O presente processo tem origem nos seguintes autos de infração, lavrados pela
DRF/Nova Iguaçu-RJ em 15/12/2008: de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica-
IRPJ, de fls. 189/197, no valor de R$ 1.321.479,57 e de Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido- CSLL, de fls. 198/207, no valor de R$ 582.627,66, acrescidos da multa
de oficio, no percentual de 75% e demais encargos moratórios.
Fl. 758
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

A autuação, conforme a descrição dos fatos dos autos de infração e o Termo de
Verificação Fiscal de fls. 181/188, decorre de arbitramento do lucro, nos trimestres do
exercício de 2006, ano-calendário de 2005, tendo em vista a falta de apresentação pelo
contribuinte, quando intimado, dos livros e documentos de sua escrituração (art. 530,
inciso III do Regulamento para o Imposto de Renda — RIR/1999, aprovado pelo
Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999); tendo como valor tributável as receitas
declaradas pela interessada no ano-calendário de 2005, que originou a autuação do item
002 do auto de infração, que teve como enquadramento legal para o IRPJ o art. 532 do
Regulamento do Imposto de Renda- RIR/1999, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26
de março de 1999; somado à omissão de receitas apurada com base em depósitos
bancários cuja origem não foi comprovada pela interessada, após intimada e reintimada
para tal, objeto do item 001 do auto de infração, tendo a omissão de receitas como
enquadramento legal os arts. 27, inciso I e 42 da lei n° 9.430, de 27 de dezembro de
1996 e o lançamento os arts. 532 e 537 do RIR/1999.
Da Impugnação:
Inconformada com o lançamento, a interessada apresentou, em 14/01/2009, a
impugnação de fls. 222/231, onde descreve a autuação e protesta, em síntese:
Que os extratos bancários obtidos junto às instituições financeiras e que embasaram a
autuação seriam "provas ilícitas", devendo ser desentranhadas do processo, por força do
art. 157 do Código de Processo Penal.
Isso porque o sigilo bancário seria direito fundamental do contribuinte e a sua quebra,
sem a devida autorização judicial, feriria o § 1 ° do art. 145 da Carta Magna.
Transcrevendo o art. 6° da Lei Complementar n°105/2001, protesta que o Poder
Executivo transbordou de sua competência ao editar o Decreto n° 3.724/2001 que visou
regulamentar tal artigo de Lei Complementar, uma vez que as hipóteses de
indispensabilidade e exame dos extratos bancários não poderia ser feito por ato infra-
legal (sic) e por quem tem interesse no assunto (Receita Federal), devendo ser o pedido
de quebra levado ao Poder Judiciário, o que mostra fragrante inconstitucionalidade e
ilegalidade daquele Decreto.
Protesta que não foi demonstrada a indispensabilidade de apresentação dos extratos
bancários, ferindo preceito de validade do ato administrativo insculpido no art. 50 da
Lei n° 9.784/19999, uma vez que não houve motivação para intimação de apresentação
de tais documentos.
Viciada também estaria a Solicitação de Movimentação Financeira, uma vez que seus
termos teriam total incongruência e discrepância entre seus fundamentos de fato,
expresso em seu relatório, e o enquadramento legal dado pelo auditor: "realização de
gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível", o que restou não
comprovado, além de "morosidade por parte do contribuinte" não ser motivação
prevista no art. 3° do Decreto, como hipótese de indispensabilidade para emissão de tal
solicitação, sendo, portanto, nula a decisão requisitória de movimentação financeira,
conforme apóia (sic) com Acórdãos do Conselho de Contribuinte do Ministério da
Fazenda, que transcreve.
Com relação ao arbitramento do lucro, afirma que no ano-calendário autuado de 2005
optou pela apuração do IRPJ pela modalidade do regime de lucro presumido e que,
inobstante não ter apresentado o Livro Caixa obrigatório para tal regime, mantinha
arquivos magnéticos de sua escrituração, nos termos da Instrução Normativa SRF n°
86/2001, que apresentou à fiscalização quando intimado, somente não apresentando a
escrituração por meio gráfico.
Como eventuais omissões de receitas devem ser computadas na base de cálculo do lucro
presumido, conforme art. 528 do RIR11999 , a apurada no presente processo deveria ter
sido assim tributada, adicionadas à receita declarada, e não arbitrada, medida extrema,
Fl. 759
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

como o foi, uma vez que a fiscalização dispunha dos Livros Diário e Razão por meio
magnético.
Encerra pedindo o cancelamento in totum da exigência fiscal impugnada.
Cientificada do acórdão recorrido em 09/08/2010 (AR, fl. 285), apresentou
recurso voluntário em 06/09/2010 (fl. 298/306), no qual alega, em síntese:
a) Que a decisão recorrida padece do vício de nulidade ao deixar de apreciar
pontos essenciais da impugnação concernente à falta de fundamentação e
incongruência da Requisição de Movimentação Financeira – RMF;
b) Que apontou como discrepância e incongruência que “o motivo de fato
alegado pela autoridade fiscal para requisitar junto às instituições financeiras a
movimentação bancária – ‘morosidade do contribuinte’ - além de não. estar
comprovado NÃO guardaria pertinência como NENHUMA das taxativas
hipóteses de indispensabilidade previstas no Decreto no 3.724”, sendo,
portanto um ato desmotivado e nulo, posto que desprovido de formalidade
essencial;
c) Que diante da inobservância de forma estrita das prescrições da LC. No
105/2001 e do Decreto no 3.724/2001 “as provas obtidas - os dados bancários -
são ILÍCITAS, vez que obtidas em desobediência a preceitos constitucionais e
legais”, devendo “ser desentranhadas do processo (Código de Processo Penal,
art. 157) e, conseqüentemente, decretada a insubsistência da exigência”;
d) Que há outra omissão da decisão recorrida, uma vez que os elementos obtidos
junto às instituições financeira por meio a RMF não foram juntadas aos autos,
violando o disposto no art. 9o do Decreto. No 70.235/1972 que determina a
juntada de todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito;
e) Que a decisão recorrida além de omissa é incongruente, na medida em que
defendeu a legalidade do Decreto no3;724/2001, que regulou o procedimento
de acesso aos dados bancários, mas não aplicou o entendimento exarado no
caso sob julgamento;
f) Que no julgamento do RE no 219780/PE o STF condicionou a quebra de sigilo
bancário ao cumprimento dos seguintes requisitos: a) que a mesma seja
realizada “na forma e com observância do procedimento previsto em lei”; e, b)
atendendo “ao princípio da razoabilidade”;
g) Que o Decreto no 3724/2001 não é lei e, ainda que o fosse, “a forma e o
procedimento nele previsto não foram atendidos e que a “razoabilidade”
também não foi aplicada, posto que não restou demonstrada quaisquer das
hipóteses de indispensabilidade previstas no decreto, o que torna a exigência
insubsistente;
h) Que, quanto ao arbitramento, apesar da falta de apresentação de livros e
documentos solicitados, foram apresentados “os arquivos magnéticos
Fl. 760
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

requeridos, ou seja, não ficou configurada a impossibilidade de apuração do
lucro pelos critérios ordinários”;
i) Que a decisão recorrida sustentou que não constaria dos autos a apresentação
dos arquivos magnéticos, mas caso isto tivesse ocorrido, a autoridade fiscal
deveria tê-lo reintimado a fazê-lo, o que não consta dos autos;
j) Que deve ser questionado o procedimento adotado pela autoridade fiscal “no
sentido de acrescer à receita declarada aquela outra receita supostamente
omitida e que foi apurada por meio dos dados bancários”, pois “se a
declaração tem por base a escrituração e esta eventualmente não é apresentada
obviamente que não se pode ter certeza do conteúdo dessa declaração”;
k) Que diante da impossibilidade de apurar o movimento tributável a autoridade
fiscal passa a adotar outros meios, dentre eles a movimentação bancária, de
forma que a receita que até então era desconhecida passa a ser conhecida;
l) Que esse outro meio de apurar a verdade material implica o abandono pela
autoridade fiscal da documentação produzida pelo contribuinte, inclusive a
declaração apresentada;
m) Que na ausência de permissivo legal não se reveste de legalidade acrescer à
receita informada em uma declaração que foi abandonada para fins fiscais
àquela outra apurada por meio de depósitos bancários;
n) Que, portanto, o arbitramento realizado não se reveste de validade.
É o relatório.
Fl. 761
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos legais e regimentais.
Assim, deve ser conhecido.
A recorrente suscita, em caráter preliminar, a nulidade do acórdão recorrido por
ter se omitido em relação a pontos essenciais da impugnação concernentes à falta de
fundamentação e incongruência da Requisição de Movimentação Financeira – RMF.
Com efeito, a recorrente alegou em sua impugnação que a autoridade fiscal não
observou os requisitos legais para a Requisição de Movimentação Financeira – RMF,
diretamente às instituições financeiras, nos termos da LC no 105/2001 e do Decreto no
3.724/2001, conforme consta expressamente do relatório do acórdão recorrido, verbis:
[...]
Protesta que não foi demonstrada a indispensabilidade de apresentação dos extratos
bancários, ferindo preceito de validade do ato administrativo insculpido no art. 50 da
Lei n° 9.784/19999, uma vez que não houve motivação para intimação de apresentação
de tais documentos.
Viciada também estaria a Solicitação de Movimentação Financeira, uma vez que seus
termos teriam total incongruência e discrepância entre seus fundamentos de fato,
expresso em seu relatório, e o enquadramento legal dado pelo auditor: "realização de
gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível", o que restou não
comprovado, além de "morosidade por parte do contribuinte" não ser motivação
prevista no art. 3° do Decreto, como hipótese de indispensabilidade para emissão de tal
solicitação, sendo, portanto, nula a decisão requisitória de movimentação financeira,
conforme apóia (sic) com Acórdãos do Conselho de Contribuinte do Ministério da
Fazenda, que transcreve.
[...]
De fato, o acórdão recorrido enfrentou largamente as alegações de
inconstitucionalidade e de ilegalidade na obtenção dos documentos bancários junto às
instituições financeiras, realizada por meio de RMF pela autoridade fiscal (pag. 5 a 9 do acórdão
– fls. 267/272 dos autos), mas não teceu qualquer consideração sobre as alegações de
descumprimento dos requisitos previstos no Decreto no 3.724/2001, para a requisição das
informações.
A alegação trazida pela recorrente, se acolhida, poderia conduzir à nulidade na
obtenção das provas relativas à movimentação financeira da contribuinte junto às instituições
financeiras e a consequente nulidade do lançamento quanto às infrações apuradas em face dessas
provas.
Fl. 762
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

Tal omissão configura claro cerceamento ao direito de defesa da contribuinte, ora
recorrente, nos termos do art. 59, inc. II do Decreto no 70.235/19721.
Com relação à outra alegação de omissão do acórdão recorrido no sentido de que
os elementos obtidos junto às instituições financeira por meio a RMF não foram juntados aos
autos, esta sequer consta da impugnação apresentada. Além disso, os referidos documentos estão
claramente juntados nos volumes em anexo ao auto de infração (fls. 314/755). Assim deve ser
rejeitada.
Destarte, entendo que deve ser reconhecida a nulidade parcial do acórdão
recorrido, cabendo a devolução dos autos à DRJ para que seja proferida decisão complementar
em face da alegação de nulidade acima referida, sob pena de preterimento ao direito de defesa
por supressão de instância.
Não obstante, nos termo do § 3o do art. 59 do Decreto no 70.2352, entendo que
caso este colegiado venha a acolher o mérito da alegação trazida na impugnação que restou
omissa no acórdão recorrido, a nulidade parcial do acórdão recorrido seria superada.
E, entendo que há razões para o acolhimento da alegação do contribuinte.
Retomemos o seu cerne.
A recorrente alega que não foram atendidos os requisitos legais para a utilização
do mecanismo de Requisição de Movimentação Financeira – RMF diretamente aos bancos.
Com efeito, ao autoridade fiscal solicitou à contribuinte, em 06/05/2008, a
apresentação dos extratos de suas contas correntes bancárias por meio do Termo de Início de
Fiscalização (fls. 14/15).
Em 27/05/2008, a contribuinte apresentou alguns dos elementos solicitados pela
autoridade fiscal no termo de início (contrato social e notas fiscais), e juntou cópia de protocolo
de solicitação às instituições financeiras dos extratos de suas contas bancárias (fls. 16/28).
Na mesma data, a autoridade fiscal lavrou a Solicitação de Emissão de Requisição
de Informações sobre Movimentação Financeira – RMF (fls. 55/59), mediante o seguinte
enquadramento:

1 Art. 59. São nulos:
.....
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
2 § 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
Fl. 763
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

No Relatório que integra a RMF, a autoridade fiscal apenas relata os fatos acima
mencionados:

No Termo de Verificação Fiscal, a autoridade fiscal justifica a emissão da RMF
em face da morosidade do contribuinte em disponibilizar os extratos bancários, verbis:
Em 29 de maio -de, 2008. diante da morosidade por parte do contribuinte em
disponibilizar os extratos bancários demandados, foram encaminhados os Ofícios n.
° 1587-03121912008, 1587- 03/220/2008, 1587 -03/221/20.06, 1587 -03122212008,
1587-03122312008, 1587 -W/22412008 e 1587- 03122S/2..008, 1587-031226/2008', '
1587-03122712008 e 1587-03/r29M08, destinados às instituições financeiras, a saber:
Banca TriBngulo SIA, Banco Rural S/A, Banco Cédula S/A, UNIBANCO — União dos
Bancos Brasileiros SIA, BANIF — Banco Internacional do Funchal SIA. Banco Safra
SIA, Banco Itaú S/A, Banco Bradesco SIA e Banco Sofisa S/A, respectivamente,
requisitando os dados cadastrais de abertura das contas da empresa e suas respectivas
movimentações financeiras, em observância ao disposto no art. 3o inciso V. do
Decreto n.° 3.724, de 10 de janeiro de 2001 (fls. 26 a 59). – (grifei)
Com efeito o Decreto no 3.724/2001, assim dispõe:
Art. 2o [...]
...
§ 5o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor
ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá
examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros
de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a
contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de
fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. (Redação
dada pelo Decreto no 6.104, de 2007).
Art. 3o Os exames referidos no § 5o do art. 2o somente serão
considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto
no 6.104, de 2007).
[...]
Fl. 764
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda
disponível;
[...]
§ 5o A RMF será expedida com base em relatório circunstanciado, elaborado pelo
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil encarregado da execução do
procedimento fiscal ou pela chefia imediata. (Redação dada pelo Decreto no 8.303,
de 2014)
§ 6o No relatório referido no parágrafo anterior, deverá constar a motivação da
proposta de expedição da RMF, que demonstre, com precisão e clareza, tratar-se
de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade prevista no artigo
anterior, observado o princípio da razoabilidade.
(grifei)
Como se verifica da solicitação de RMF e do TVF, a autoridade fiscal, em que pese tenha indicado
como fundamento da requisição o inc. V do art. 3o do Decreto no 3.724/2001, não apresenta quaisquer fatos
correlacionando o referido fundamento à indispensabilidade do exame dos referidos documentos de forma a
legitimar a emissão da RMF.
A situação que seria ensejadora da hipótese indicada, realização de gastos ou investimentos em
valor superior à renda disponível, não é demonstrada em momento algum, seja no relatório da RMF, seja no TVF,
descumprindo frontalmente o disposto nos §§ 5o e 6o do art. 3o do referido Decreto, que determina a elaboração,
pela autoridade fiscal, de relatório circunstanciado que demonstre com precisão e clareza que se trata de hipótese de
indispensabilidade prevista no decreto e apontada na RMF.
De fato, a única motivação que se extrai para a emissão da RMF é a suposta “morosidade por parte
do contribuinte em disponibilizar os extratos bancários demandados”, apontada no TVF.
Digo suposta, porque ainda que o contribuinte não tivesse apresentado os documentos no prazo
fixado no Termo de Início de Fiscalização, apresentou a autoridade fiscal correspondências protocolizadas junto às
instituições financeiras solicitando os documentos e requereu prazo adicional para apresentá-los, não havendo
qualquer manifestação de concordância ou discordância da autoridade fiscal, que recebeu pessoalmente a petição (fl.
16).
Não obstante, ato contínuo (na mesma data), a autoridade elaborou a solicitação de RMF (fls.
55/59), para requisição dos documentos às instituições financeiras.
Infelizmente, parece que a pressa da autoridade fiscal na condução do procedimento levou-a a
atropelar etapas e a se descuidar dos requisitos necessários para a solicitação dos extratos bancários diretamente às
instituições financeiras.
É lamentável, pois verifica-se que a autoridade fiscal apurou, com base nos extratos obtidos, uma
movimentação financeira não justificada de cerca de dez vezes maior que a receita declarada pela fiscalizada, o que
bem poderia ter sido utilizado como um dos fundamentos para a requisição, caso o contribuinte permanecesse inerte
na apresentação espontânea dos extratos solicitados.
Particularmente entendo que a movimentação bancária das pessoas jurídicas compõem o conjunto
de fatos a serem registrados em sua escrituração, e que os mesmos devem ser apresentados à autoridade fiscal
quando solicitados, com vistas a comprovar as apurações da contribuinte.
As pessoas jurídicas têm apenas operações de conteúdo econômico relacionados às suas operações,
cujo reconhecimento contábil e fiscal é indispensável na apuração dos seus resultados tributáveis.
Não obstante, o regramento legal que veio a ser estabelecido por meio da LC. No 105/2001 e pelo
Decreto no3.724/2001, que a regulamentou, para que a autoridade fiscal tenha o acesso de tais dados por meio de
Fl. 765
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

requisição direta às instituições financeiras, estabeleceu requisitos que devem ser observados com vistas à emissão
da RMF, notadamente, a existência de procedimento fiscal instaurado e que seja demonstrada a indispensabilidade
do exame de tais documentos para a consecução da atividade fiscalizadora.
De se observar que o STF, quando validou a constitucionalidade do art. 6o da LC. No 105/2001,
que dá suporte a emissão da RMF, ao julgar o RE no 601.314/SP, no regime de repercussão geral, ressaltou a
existência de requisitos objetivos na lei e no Decreto no 3.724/2001 para a sua utilização, conforme se extrai da tese
fixada quanto ao item “a” do recurso, verbis:
“O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois
realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal”
Em seu voto, o relator, Min. Edson Fachin, realçou a importância do regramento previsto no art.
3o do Decreto 3.724/2001, verbis:
Nesses termos, a identificação do patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do
contribuinte pela Administração Tributária serve para a efetivação do princípio da
capacidade contributiva, o qual, por sua vez, encontra-se em risco de violação em todas
as restritivas hipóteses autorizadoras de acesso da Administração Tributária às
transações bancárias dos contribuintes, tal como arroladas nos incisos do art. 3o do
Decreto 3.724/01, que regulamenta o art. 6o da lei impugnada. No campo da
autonomia individual, verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos
parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da
ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a
requisição de informação pela Administração Tributária às instituições
financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações
financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal.
Veja-se que o artigo 6o da Lei Complementar 105/01 é taxativo ao facultar o exame
de documentos, livros e registros de instituições financeiras, somente se (i) houver
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e (ii) tais exames
sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
(grifei)
Sem dúvida, a regulamentação trazida pelo Decreto no 3.724/2001 em seu art. 3o apresenta um rol
restritivo de situações que caracterizam a indispensabilidade do exames dos documentos, que dependem de sua
demonstração pela autoridade administrativa competente. Sua observância é obrigatória e não pode ser deixada em
segundo plano.
Destarte, não tendo sido declinados, no presente caso, os motivos ensejadores da hipótese legal
apontada para a emissão da RMF pela autoridade fiscal, restou descumprido requisito essencial para a obtenção dos
documentos diretamente às instituições financeiras, havendo que se reconhecer a sua ilegitimidade como meio de
prova para fins da apuração de omissão de receitas, realizada nos termos do art. 42 da Lei no 9.430/1996. 3
Ante ao exposto, voto no sentido de acolher a nulidade parcial do lançamento para cancelar a
infração relativa a omissão de receitas apurada com base em depósitos bancários de origem não comprovada, cujos
dados foram obtidos sem a observância dos requisitos legais pela autoridade fiscal.

3 O prof. Sergio André Rocha em sua obra Processo Administrativo: Controle Administrativo do Lançamento
Tributário (Almedina, 2018), apresenta a distinção doutrinária entre provas ilícitas e provas ilegítimas, destacando
que enquanto as primeiras são "aquelas que foram obtidas pela parte por intermédio de uma conduta contrário a
mandamentos previstos em regras jurídicas de direito substantivo", enquanto que as segundas são "aquelas que
foram produzidas com violação de norma processual" (p. 238). Entendo que, no caso, estaríamos diante da segunda
categoria, embora tal classificação não seja relevante quanto aos efeitos, pois ambas levam à desconsideração da
prova, seja ela considerada ilícita ou ilegítima.
Fl. 766
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.776 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000764/2008-62

Com relação ao arbitramento do lucro, a recorrente alega que apesar da falta de apresentação de
livros e documentos solicitados, foram apresentados “os arquivos magnéticos requeridos, ou seja, não ficou
configurada a impossibilidade de apuração do lucro pelos critérios ordinários”.
Defende ainda que a decisão recorrida sustentou que não constaria dos autos a apresentação dos
arquivos magnéticos, mas caso isto tivesse ocorrido, a autoridade fiscal deveria tê-lo reintimado a fazê-lo, o que não
consta dos autos.
Não assiste razão à recorrente.
Com relação à primeira alegação de que teria apresentado a escrituração em arquivos magnéticos,
o que permitiria a apuração do lucro real, não há qualquer indicação deste fato nos elementos coligidos aos autos e
tampouco a recorrente trouxe qualquer documento que comprovasse a entrega de tais arquivos.
No tocante à necessidade de reintimação, que alega não ter ocorrido, também não é o que se
verifica nos autos.
Após a intimação inicial para apresentação dos arquivos magnéticos (Termo de Intimação no 02 –
fl. 61), a recorrente foi novamente intimada a fazê-lo, por meio do Termo de Intimação no 04 (fl. 65).
O mesmo se deu com relação aos livros da escrituração contábil/Livro Caixa, que foram
solicitados no Termo de Início (fls. 14/15) e mediante diversas reintimações (TIF no 01 – fl. 60, TIF no 03 – fl. 63 e
TIF no 05 – fl. 67).
Ou seja, a recorrente foi instada por diversas vezes a apresentar os livros e documentos de sua
escrituração contábil, seja impressa, seja em arquivos magnéticos, e não o fez. Tampouco apresentou qualquer
justificativa à autoridade fiscal.
Assim, resulta vazia a alegação.
A recorrente questiona, ainda, o procedimento adotado pela autoridade fiscal “no sentido de
acrescer à receita declarada aquela outra receita supostamente omitida e que foi apurada por meio dos dados
bancários”, pois “se a declaração tem por base a escrituração e esta eventualmente não é apresentada obviamente
que não se pode ter certeza do conteúdo dessa declaração”.
Tal discussão perdeu relevância, na medida em que restou cancelada a infração decorrente da
apuração de omissão de receitas com base nos créditos bancários de origem não comprovada, restando tão somente
a tributação das receitas apuradas por meio da emissão das notas fiscais de vendas de mercadorias, que foram
apresentadas (vide resposta do Termo de Início – fl. 16) e informadas na DIPJ apresentada ao Fisco (fls. 3 a 11). No
tocante à utilização da base declarada pelo sujeito passivo, salvo demonstração de que a mesma não correspondia à
realidade, o que não ocorreu, não vejo qualquer prejuízo à recorrente.
Assim, é de ser mantida a exigência no tocante ao arbitramento dos lucros.
Por todo o exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de nulidade parcial do lançamento,
para cancelar a exigência no tocante a infração de omissão de receitas apurada com base em créditos bancários de
origem não comprovada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 767
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