Tribunal: CARF
Processo: 10480.727593/2018-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DECADÊNCIA.
O prazo decadencial para o lançamento decorrente de glosa de amortização de ágio é contado da data em que se dá a amortização e não da data em que o ágio é formado. Aplicação da Súmula CARF no 116.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE
No caso de incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele.
A partir do momento que o ágio é transferido ou repassado para pessoas jurídicas distintas da investidora original o ágio deixa de ser dedutível uma vez que o fato imponível (plano concreto) não mais se subsume à hipótese de incidência (plano abstrato) prevista seja no art. 386 do RIR/99 ou art. 6o desse mesmo artigo.
INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. DESPESA OPERACIONAL. GLOSA AFASTADA.
As despesas incorridas a título de indenizações aos consumidores de energia elétrica, ainda que geradas em função de deficiências nos serviços prestados, constituem despesas operacionais, razão pela qual a sua glosa deve ser afastada.
MULTA REGULAMENTAR A ANEEL. DESPESA NÃO OPERACIONAL. GLOSA MANTIDA
Despesas operacionais são aquelas necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora. Despesas necessárias são aquelas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. São admitidas como despesas operacionais apenas aquelas que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Art. 299, do RIR/99). As multas aplicadas pela ANEEL (multas regulatórias - órgão regulador) por transgressões normativas não preenchem os requisitos quanto à necessidade e usualidade; logo, são indedutíveis.
ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE.
Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL posteriores à Lei no 11.488/2007, quando não justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o encerramento do período-base de incidência.
JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
MULTA. EXCLUSÃO DE PENALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE.
Não há espaço para a aplicação do art. 112 do CTN quando não há dúvida quanto à interpretação da legislação que rege a sanção cominada.
O fato de haver empate na votação, o que conduz ao voto de qualidade, não configura motivo para invocar o art. 112 do CTN, porquanto no caso de decisão administrativa definitiva desfavorável o sujeito passivo ainda pode recorrer ao Poder Judiciário, regra que não se aplica ao Fisco.
GLOSA DE DESPESAS. LANÇAMENTO DECORRENTE DE CSLL.
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se, no que diz respeito às despesas de amortização fiscal de ágio e multas regulamentares, à cobrança reflexa a título de CSLL.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10480.727593/2018-91
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-003.588 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de fevereiro de 2020
Recorrente
COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Não ocorre a nulidade do auto de infração quando forem observadas as
disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional e os requisitos
previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DECADÊNCIA.
O prazo decadencial para o lançamento decorrente de glosa de amortização de
ágio é contado da data em que se dá a amortização e não da data em que o ágio
é formado. Aplicação da Súmula CARF no 116.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE
No caso de incorporação, para que o ágio registrado seja dedutível nos termos
do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o
ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou
ser incorporada por ele.
A partir do momento que o ágio é transferido ou repassado para pessoas
jurídicas distintas da investidora original o ágio deixa de ser dedutível uma vez
que o fato imponível (plano concreto) não mais se subsume à hipótese de
incidência (plano abstrato) prevista seja no art. 386 do RIR/99 ou art. 6o desse
mesmo artigo.
INDENIZAÇÃO AOS CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA.
DESPESA OPERACIONAL. GLOSA AFASTADA.
As despesas incorridas a título de indenizações aos consumidores de energia
elétrica, ainda que geradas em função de deficiências nos serviços prestados,
constituem despesas operacionais, razão pela qual a sua glosa deve ser
afastada.
MULTA REGULAMENTAR A ANEEL. DESPESA NÃO OPERACIONAL.
GLOSA MANTIDA
Despesas operacionais são aquelas necessárias à atividade da pessoa jurídica e
à manutenção da respectiva fonte produtora. Despesas necessárias são aquelas
pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10480.727593/2018-91
Fl. 1444
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

atividade da empresa. São admitidas como despesas operacionais apenas
aquelas que sejam usuais ou normais no tipo de transações, operações ou
atividades da empresa (Art. 299, do RIR/99). As multas aplicadas pela ANEEL
(multas regulatórias - órgão regulador) por transgressões normativas não
preenchem os requisitos quanto à necessidade e usualidade; logo, são
indedutíveis.
ESTIMATIVAS
NÃO
RECOLHIDAS.
MULTA
ISOLADA.
POSSIBILIDADE.
Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL
posteriores à Lei no 11.488/2007, quando não justificados em balanço de
suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o
encerramento do período-base de incidência.
JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
MULTA. EXCLUSÃO DE PENALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO
CTN. IMPOSSIBILIDADE.
Não há espaço para a aplicação do art. 112 do CTN quando não há dúvida
quanto à interpretação da legislação que rege a sanção cominada.
O fato de haver empate na votação, o que conduz ao voto de qualidade, não
configura motivo para invocar o art. 112 do CTN, porquanto no caso de
decisão administrativa definitiva desfavorável o sujeito passivo ainda pode
recorrer ao Poder Judiciário, regra que não se aplica ao Fisco.
GLOSA DE DESPESAS. LANÇAMENTO DECORRENTE DE CSLL.
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se, no que diz respeito às
despesas de amortização fiscal de ágio e “multas regulamentares”, à cobrança
reflexa a título de CSLL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em conhecer parcialmente do recurso
voluntário, nos termos do voto do relator, e: a) por voto de qualidade, em manter a glosa da
dedução de ágio. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo
Pinto, Bárbara Melo Carneiro e André Severo Chaves (Suplente convocado); b) por maioria, em
manter a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Órgão Regulador. Vencidos os
conselheiros Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro e Luis Henrique Marotti Toselli;
c) por maioria, em afastar a glosa de despesas referentes a Multas Regulatórias - Devolução
Consumidores. Vencido o conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Efigênio de Freitas Júnior.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente
Fl. 1445
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo
Pinto, Efigênio de Freitas Junior, Bárbara Melo Carneiro, André Severo Chaves (Suplente
convocado) e Lizandro Rodrigues de Sousa (Presidente). Ausente a conselheira Gisele Barra
Bossa.

Relatório
1. Trata-se de processo administrativo decorrente de Autos de Infração (fls. 2/42)
que exigem IRPJ e CSLL, acrescidos de multa de ofício de 75% e multa isolada sobre as
estimativas apuradas, referentes aos anos calendário de 2014, 2015 e 2016, em razão: (i) de glosa
de despesas com amortização de ágio (ii) glosa de despesas com “multas regulamentares”, (iii)
glosa de compensação de prejuízo fiscal e base negativa superior ao saldo disponível; e (iv) de
dedução indevida de incentivo fiscal – SUDENE.
2. De acordo com o Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 44/65), a ação fiscal que
culminou nos presentes Autos de Infração é continuação de fiscalização anterior, na qual
originaram os processos administrativos nos 19647.010.151/2007-83 (períodos de apuração 2001
a 2006), 10480.723.383/2010-76 (períodos de apuração 2007 a 2008) e 10480.730.316/2016-01
(períodos de apuração 2011 a 2013).
3. Nesse contexto, a fiscalização relata que:

22. Pelo que, a exemplo dos feitos anteriores e com as mesmas bases fáticas e de direito,
procedemos ao levantamento dos valores deduzidos indevidamente e os levamos à
tributação do IRPJ e da CSLL.

4. Mais precisamente, o ágio diz respeito à aquisição do controle da Recorrente
(ações da CELPE) pelo o grupo formado pelas empresas ADL ENERGY S.A., CAIXA DE
PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI e BB – BANCO
DE INVESTIMENTO S.A., através de processo licitatório de leilão de privatização.
5. A fiscalização nunca questionou a comprovação do fundamento econômico do
ágio (expectativa de rentabilidade futura), o efetivo pagamento do preço pactuado ao Estado de
Pernambuco (antigo titular das ações) e que a operação se deu entre partes independentes. O que
levou a glosa das despesas com a amortização, na verdade, foi a alegação de que a reorganização
societária implementada para fins de seu aproveitamento fiscal seria abusiva, simulada e sem
propósito negocial.
6. Essa reorganização pode ser resumida pelas figuras abaixo.
Fl. 1446
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

7. Assim, na data do evento (17/02/2000), o quadro abaixo ilustra a operação de
aquisição:

8. Após essa aquisição de controle da CELPE, os compradores subscreveram e
integralizaram capital na empresa Guaraniana S/A (holding operacional do grupo) mediante
aporte do investimento com o ágio. A estrutura societária, então, passou a ser a seguinte:

9. Considerando que a Guaraniana (holding operacional) também possuía
investimentos em outras companhias de energia elétrica, os administradores descartaram a sua
incorporação pela Recorrente, optando por integralizar as suas ações na CELPE em uma outra
sociedade, a Leicester Comercial S/A, que passou a ser a detentora do investimento adquirido
com o ágio, conforme aponta o quadro a seguir.
Fl. 1447
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

10. Ato contínuo, a Recorrente incorporou sua controladora (incorporação
reversa) para em seguida passar a se valer do aproveitamento fiscal do ágio na forma prevista no
artigo 386 do RIR/99. A estrutura final pode ser representada da seguinte maneira:

Fl. 1448
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

11. No entender da fiscalização, porém, a amortização do ágio em questão seria
indedutível, o que a levou a glosar as respectivas despesas. De acordo com o TVF:

9. Vejamos abaixo, trechos do que foi relatado no Termo de Encerramento de Ação
Fiscal, lavrado em 24/09/2007, no tocante as referidas despesas de amortização de ágio
contabilizadas naqueles períodos e deduzidas do IRPJ e da CSLL:
13. As explicações sobre o aparecimento, na Celpe, da conta de Ativo Diferido – Ágio
na Incorporação, que passou a ser submetida à amortização, conforme as explicações
que nos foram apresentadas, em apertada síntese, são que: Tais despesas de ágio
tiveram origem em “ágio dela mesma” proveniente da incorporação, efetuada em
31/07/2001, de sua (então) controladora, a empresa LEICESTER COMERCIAL S/A
(CNPJ 03.515.931/0001-10), qualificada pelo contribuinte como “Sociedade de
Propósitos Específicos (SPP)”; que, por sua vez, adquirira o investimento, em
30/06/2001, da empresa GUARANIANA S/A (CNPJ 01.083.200/0001-18); que recebera
as ações da Celpe por conferência de capital, das empresas que haviam adquirido essas
ações em processo licitatório de privatização efetuado em 17/02/2000; (...)
14. A aquisição das ações da Celpe pelo NOVO GRUPO DE CONTROLE (que em
seguida concentraram esses seus investimentos na empresa GUARANIANA S/A) com
um sobrepreço (ágio) em relação ao seu valor patrimonial de R$ 1.494.454 mil é
explicada como sendo baseada na perspectiva de rentabilidade futura da empresa
adquirida (Celpe); assim, nos termos do disposto no artigo 386 do RIR/99
(Regulamento do Imposto de Renda, Decreto no. 3.000/1999), a Celpe, incorporando a
Leicester, entendeu ser possível considerar as despesas de amortização desse ágio dela
mesma, como valores dedutíveis do IRPJ e da CSLL dos respectivos períodos em que
proceder às amortizações.

17. Concluída a seqüência de etapas acima descritas, fica evidente que o objetivo
dessas operações foi o de transferir para a Celpe o valor do ágio pago no investimento
realizado pelas empresas que arremataram as ações de emissão da Celpe em processo
licitatório de privatização e as concentrou na empresa Guaraniana, isto sem que o
investimento deixasse de existir. Sendo a Celpe uma empresa rentável, passou a se
utilizar da dedutibilidade da amortização do ágio (ágio de si mesma) com redução de
sua carga tributária (IRPJ e CSLL).
...
24. A prática adotada pelo grupo econômico detentor do controle da empresa
fiscalizada, consistiu numa série de procedimentos, num curto intervalo de tempo, com
o objetivo de “construir” uma situação contábil que lhe permitisse o aproveitamento
(indevido) do benefício fiscal de amortização do ágio previsto no art. 386 do RIR/99;
isso sem que as empresas que efetivamente fizeram o investimento de aquisição de seu
controle acionário, com ágio, liquidassem esses investimentos.
25. Assim é que, procedendo a uma série ações que chamou de reestruturações
societárias (que, de fato, não passou de atos formais desprovidos de efetivos propósitos
negociais), o grupo adquirente da maioria das ações da Celpe – chamado NOVO
GRUPO DE CONTROLE, concentrando esses investimentos na sua empresa
controlada Guaraniana, conseguiu: i) permanecer com os seus investimentos na Celpe
intocados, e agora sem ser apresentado contabilmente desdobrado em “investimento +
ágio”, e ii) constituir, na contabilidade da Celpe, uma conta de ativo diferido em valor
igual ao ágio com que as empresas adquiriram o seu controle acionário, de forma a
poder amortizar esse ativo, no prazo de sua concessão para distribuição de energia
elétrica, gerando uma extraordinária despesa para deduzir do lucro tributável, no IRPJ
e na CSLL.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

26. Essa versúcia que motivou a prática dos atos jurídicos está explícita em diversos
documentos que compõem as exigências legais para as operações de reorganização
societária levadas a efeito; a exemplo do afirmado na Ata da Reunião no 014/2000 do
Conselho de Administração da Guaraniana S.A. realizada no dia 27/12/2000, a teor
das seguintes afirmações:
(...)
27. Portanto, é mais que claro que o único fim visado pelas operações de
reestruturações societárias foi o benefício fiscal de redução da carga tributária na
Celpe, a qual tem o seu permissivo legal condicionado a incorporação investidora -
investida; e, como não era essa a vontade dos detentores do controle acionário da
Celpe (incorporação das controladoras), engendrou-se um artifício jurídico de uma
empresa subscrever a ações em outra (empresa efêmera, do mesmo grupo societário)
sem qualquer propósito negocial; e esta, por sua vez, ser incorporada pela sua
controlada (a Celpe), que então devolve as ações à sua originária controladora; não
sem antes constituir um ativo diferido no valor do ágio pago para adquirir as ações
dela mesma, “edificando” uma conta para gerar despesas dedutíveis.
28. O fato é que, a estrutura societária do início das operações permanece inalterada
após o seu término; ou seja, efetivamente, não houve qualquer liquidação / extinção de
investimento adquirido com ágio por meio dos institutos da fusão, cisão ou
incorporação, como pressupõe e exige a lei para permitir a dedutibilidade da
amortização do ágio.
..
48. Dentre as operações de reestruturação praticadas pelo NOVO GRUPO DE
CONTROLE da Celpe, temos que, em etapa anterior à “incorporação às avessas”, a
empresa Guaraniana subscreveu capital na Leicester (empresa aparentemente criada
para este fim, que se manteve inativa desde a sua criação e com capital ínfimo de R$
100,00) no valor de R$ 2.018.912.397,00, que integralizou com as 63.604.631.279 de
ações de emissão de Celpe. Fato que criou uma situação inusitada: uma empresa de
micro porte, que até então sequer havia realizado qualquer operação, passou a
controlar uma empresa do porte da Celpe, recebendo um investimento da ordem de
R$ 2.018.912.397,00.
49. Percebe-se que a Leicester surge no contexto apenas com a função de servir de
veículo para a transferência das ações de emissão da Celpe em poder da Guaraniana
no ato seguinte, quando, apenas 1 (um) mês depois, a Leicester é incorporada pela
Celpe.
50. Ou seja, não se pode dizer que houve vontade fática (verdadeira) de a Guaraniana
negociar com a Leicester as ações da Celpe que detinha; tudo compõe o pacote de
artifícios jurídicos praticados para tentar ganhar a redução tributária.
51. Ainda sobre este tipo de empresa, a própria Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) reconhece essa distorção prevista na legislação societária, ao analisar a
incorporação feita através de uma sociedade veículo, como a que ora se examina. (...)
54. De fato, anteriormente à incorporação, o NOVO GRUPO DE CONTROLE, depois
a Guaraniana, depois a Leicester, eram os sujeitos jurídicos titulares da participação
societária na Celpe. A Celpe, ao incorporar a sua controladora, fez desaparecer esse
sujeito jurídico, transferindo para dentro dela o montante do ágio de si mesma.
(...)
67. É que, no caso sob análise, a legislação societária foi usada apenas como
instrumento para se alcançar ganhos na esfera da legislação tributária, e no comando
do art. 386 do RIR/99, a legislação tributária, para permitir a dedutibilidade da
amortização do ágio, tem sua inteligência fundamentada na efetiva extinção do
investimento através dos institutos da fusão, cisão ou incorporação entre as empresas
(investidora e investida); ou seja, a legislação tributária instituiu um disciplinamento
Fl. 1450
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

para tributação do resultado (ganho/perda) de um negócio jurídico particular que
culmina numa “confusão patrimonial” – o ágio de si mesma.
68. Não foi o que ocorreu, não houve efetiva unificação patrimonial, apenas fabricou-se
na Celpe o que deveria ser o “ágio de si mesma”. O grupo econômico detentor da
maioria das ações da Celpe tentou se ajustar à letra da lei, sem atender à sua
fundamentação, praticando uma série de reestruturações societárias sem qualquer
motivação econômica para ao final das operações apresentarem a mesma estruturação
societária de antes.
69. Novamente dizendo, não houve qualquer reestruturação societária, tudo não passou
de um estratagema para se tentar conseguir ganho tributário em prejuízo do fisco
federal.

12. No tocante à glosa de “multas regulatórias”, assim motivou o TVF:

26. Nos anos calendários de 2014 a 2016, a fiscalizada efetuou, como despesas
operacionais, lançamentos em várias contas que se referiram a pagamentos de multas as
mais diversas; e, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, efetuou as
adições dessas multas contabilizadas conforme seu entendimento.
27. Da análise efetuada, identificamos que a empresa deixou de adicionar ao lucro
líquido na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, os valores registrados
nas contas: 615311990J - Multas Regulatórias – Devolução Consumidores e
635319000O Multas Regulatórias – Órgão Regulador; que, conforme a legislação do
IRPJ e da CSLL, tratam-se de despesas consideradas não dedutíveis.
28. No ano de 2014, a empresa também efetuou lançamentos considerados não
dedutíveis, na conta: 635519000J – Multas Regulatórias – Devolução Consumidor. No
entanto, esses lançamentos somente afetaram a apuração das estimativas mensais; visto
que, ao final do ano, o saldo desta conta foi integramente transferido para a conta:
615311990J - Multas Regulatórias – Devolução Consumidores (citada no item anterior).
(...)
33. Ainda sobre este assunto, ao nível das normas disciplinadoras complementares,
temos que a Instrução Normativa SRF no 390, de 30 de janeiro de 2004, bem destaca
com relação à não dedutibilidade das multas de natureza não tributárias, na apuração dos
custos e das despesas operacionais; ao afirmar nos seus artigos 56 e 57:
Art. 56. Não são dedutíveis, como custo ou despesas operacionais, as multas por
infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por
descumprimento de obrigações tributárias meramente acessórias de que não resultem
falta ou insuficiência de pagamento de tributo.
Art. 57. As multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributária são
indedutíveis como custo ou despesas operacionais. Grifamos
34. Temos então, como citado acima, o alcance do conceito de despesas operacionais
para fins de sua dedutibilidade na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, está
bem estabelecido no artigo 299 do RIR/99, ao mencionar que são operacionais as
despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção
da respectiva fonte produtora. As despesas operacionais são aquelas usuais ou normais
ao tipo de transações, operações ou atividades da empresa. E as despesas necessárias são
aquelas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
atividade da empresa.
35. Destarte, conclui-se que as despesas operacionais dedutíveis na apuração do IRPJ e
da CSLL são aquelas necessárias, usuais ou normais à atividade da empresa. Ou seja,
são os custos e despesas que a empresa assume para poder desenvolver a sua atividade-
fim, e, assim, manter a sua fonte produtora.
Fl. 1451
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

36. No caso em comento, estamos tratando de pagamentos de multas aplicadas pela
ANEEL à fiscalizada, por transgressões a normas que esta deveria seguir nas suas
atividades. Ao pagar essas multas, o contribuinte não adquiriu nenhum bem, serviço ou
utilidade com vistas à realização do serviço público para o qual foi contratado, e sim,
por ter negado a prestação desse serviço ou por ter executado o serviço em desacordo
com as normas a que estava submetido.
37. De sorte que, o pagamento dessas multas não preenche os requisitos de despesas
operacionais necessárias a atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte
produtora, nem podem ser tidas como habituais.
(...)
43. De todo o exposto, temos que, nos anos calendários de 2014 a 2016, a empresa
deixou de adicionar na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL valores
referentes a multas regulatórias, registradas nas contas 615311990J Multas Regulatórias
– Devolução Consumidores e 635319000O Multas Regulatórias – Órgão Regulador,
conforme a seguir discriminado:

44. Logo, procederemos às adições dessas despesas, que serão lançadas em autos de
infração específicos do IRPJ e da CSLL, lavrados nesta data.

13. Já a infração quanto à dedução indevida de incentivo fiscal de isenção/redução
do IRPJ recebeu a seguinte justificativa:

59. No preenchimento do registro N630, linha código 17 da ECF do ano-calendário de
2016, a empresa informou uma dedução do IRPJ a título de incentivos fiscais de
ISENÇÃO/REDUÇÃO do Imposto no valor de R$ 2.091.411,08.
60. Acontece que, o valor do IRPJ apurado no ajuste anual, conforme informado nesse
mesmo registro N630, nas linhas códigos 03 e 04, foi R$ 0,00 (a empresa apresentou um
prejuízo fiscal de R$ 63.563.220,17).
61. E, como é sabido, o incentivo de Isenção/Redução do Imposto é limitado ao valor do
Imposto Apurado (já diminuído das deduções anteriores); ou seja, para esse ano
calendário, não caberia nenhuma dedução do imposto a título de incentivo fiscal
SUDENE.
62. Todavia, observamos que, muito embora a empresa tenha informado
(indevidamente) um Saldo Negativo de IRPJ no ajuste anual do ano calendário de 2016
no valor de R$ 16.185.177,64, somente solicita como crédito original do IRPJ o valor
(correto) de R$ 14.093.766,56, por meio das PerDcomps transmitidas até a presente
data.
63. Assim, procedemos à glosa da dedução a maior do IRPJ a título de Isenção/Redução
do Imposto, por meio de auto de infração específico, lavrado nesta data (O saldo
Fl. 1452
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

negativo do IRPJ no ajuste anual informado na sua ECF de R$ 16.185.177,64, admitido
por esta fiscalização passa a ser de R$ 14.093.766,56).

14. Finalmente, as infrações relativas à glosa de compensação de prejuízos fiscais
e base negativa da CSL são reflexas dos Autos de Infração anteriores (e já mencionados), assim
como a multa isolada ora exigida tem por base as adições promovidas de ofício neste
procedimento fiscal, as quais resultaram em estimativas devidas e não pagas.
15. O contribuinte apresentou impugnação (fls. 1.091/1.162), que foi assim
resumida no relatório da decisão de primeiro grau:

Em sua defesa (fls. 1091/1162), a empresa autuada alega, em síntese, que:
1. Haveria preclusão da possibilidade do fisco questionar a legalidade dos atos
societários que deram origem ao ágio, uma vez que ele teria surgido como elemento
contábil e societário em 17/02/2000, com o aumento de capital da Guaraniana, tendo
sido posteriormente transferido para a Leicester e posteriormente para a Celpe, passando
daí a produzir efeitos tributários.
2. Assim, muito embora o ágio tenha sido amortizado nos anos-base de 2014 a 2016, o
fato contábil-societário teria ocorrido em 2001, razão pela qual a legalidade dos atos que
originaram o direito ao aproveitamento do ágio não poderiam mais ser questionadas em
razão da decadência
3. As operações societárias que deram origem ao ágio foram realizadas de forma legal e
com o aval dos órgãos reguladores, não havendo que se falar em estratagema que
pudesse justificar a indedutibilidade de amortização do ágio.
4. Apenas com a transferência do controle acionário da impugnante à Leicester, teria
sido criado o ambiente necessário para que a impugnante incorporasse sua controladora
e, assim, aproveitar o benefício fiscal previsto no art. 386 do RIR/1999.
5. Essa operação teria sido submetida à apreciação da Aneel, que autorizou a
impugnante a promover a incorporação de sua controladora.
6. A Resolução da Aneel autorizaria expressamente a impugnante a proceder à
amortização do ágio na Celpe.
7. O ágio transferido à impugnante estaria devidamente contabilizado, bem como
amparado em novo laudo de avaliação.
8. Todos os atos realizados pela impugnante seriam públicos e submetidos à agência
reguladora.
9. A dedução do ágio foi fundamentada no art. 386, § 6o, inciso II, do RIR/1999.
10. Mesmo que se adotasse a doutrina mais restritiva quanto aos pressupostos para a
existência de propósito negocial, o caso em análise atenderia aos seus critérios, já que o
motivo teria sido a aquisição da Celpe em processo de privatização, a finalidade a
aquisição de uma instituição financeira de grande porte e participação no mercado
financeiro (sic) e todos os atos praticados seriam congruentes nesse contexto.
11. O caso em análise teria particularidades que o diferenciariam de outros já analisados
pelo Conselho de Contribuinte, especialmente nos casos de operações conhecidas como
"casa-separa" e "operação ágio".
12. Esse processo deve ser analisado como um filme, no qual se percebe que todos os
atos foram executados no contexto de aquisição da Celpe no processo de privatização.
13. A Câmara Superior de Recursos Fiscais, em julgamento recente, teria adotado o
entendimento exposto pela impugnante, no Acórdão no 9101-003.609.
Fl. 1453
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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14. Apesar de o auto de infração não ter feito menção ao abuso de direito, à simulação e
à fraude, a impugnante faz uma incursão nesses temas, com o propósito de afastar sua
caracterização.
15. Defende que não seria possível a cobrança de multa isolada em razão da falta de
recolhimento por estimativa após o término do ano-base.
16. Também não existiria base de cálculo para apuração da multa isolada, já que ela
seria superior ao valor devido ao fim do ano-calendário 2016.
17. Haveria duplicidade de cobrança ao se exigir multa isolada e multa de ofício.
18. A fiscalização não teria poder de ingerência sobre os negócios do contribuinte, já
que isso ofenderia sua liberdade de auto-organização.
19. Os valores tratados como multa regulatória pela fiscalização corresponderiam, na
verdade, a ressarcimentos realizados aos consumidores em razão da existência de
medições de tensão excedente aos limites de indicadores, ou caso haja violação aos
limites de continuidade do serviço.
20. Esses valores teriam a natureza de indenização, e não de multa, razão pela qual sua
dedução seria autorizada pelo art. 344, § 5o do RIR/1999.
21. Essas despesas estariam relacionadas diretamente com a atividade de fornecimento
de energia elétrica e seriam necessárias e habituais, de forma que devem ser
classificadas como operacionais e ser autorizada sua dedução da base de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
22. Mesmo que se considerasse que os procedimentos de compensação tem natureza
punitiva, essas multas seriam de tipo compensatório.
23. Não haveria previsão legal para adição na base de cálculo da CSLL das despesas de
amortização de ágio e de ressarcimento.
24. Em relação à dedução indevida do incentivo fiscal Sudene, a multa só seria devida
caso o valor indevidamente registrado como dedução fosse objeto de compensação
declarada pela impugnante ou o saldo negativo ocasionasse o não pagamento de tributo
efetivamente devido.
25. Não seria possível a exigência de multa em caso de dúvida, por aplicação do art. 112
do CTN.
26. Não seria possível a cobrança de juros sobre multa.
Com base nesses argumento, pede que o crédito tributário exigido seja desconstituído e
cancelado o auto de infração.

16. Em Sessão de 17 de janeiro de 2019, a DRJ/CTA julgou a defesa
improcedente, por meio de Acórdão do fls. 1.310/1.338 e cuja ementa ora transcrevo:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
AUDITORIA FISCAL EM PERÍODO DE APURAÇÃO ATINGIDO PELA
DECADÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE
PERÍODO POSTERIOR. VERIFICAÇÃO DE FATOS, OPERAÇÕES, REGISTROS E
ELEMENTOS
PATRIMONIAIS
COM
REPERCUSSÃO
FUTURA.
POSSIBILIDADE. LIMITAÇÕES.
O fisco pode verificar fatos, operações e documentos, passíveis de registros contábeis e
fiscais em períodos de apuração atingidos pela decadência, em face de comprovada
repercussão em fatos geradores futuros ainda não atingidos por ela; a contagem do prazo
decadencial para constituição das obrigações tributárias tem início no primeiro dia do
Fl. 1454
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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período seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado ou do fato gerador,
conforme o caso.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
Exclusivamente no caso em que a investida incorpora a investidora original (ou adquire
diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento aos aspectos temporal,
pessoal e material, para a amortização de ágio decorrente de expectativa de
rentabilidade futura.
Não há previsão legal, para transferência de ágio por meio de interposta pessoa da
pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa jurídica que o pretende amortizar.
MULTAS ADMINISTRATIVAS. INDEDUTIBILIDADE.
Descumprir as normas estabelecidas para o setor elétrico não pode ser considerado da
essência da atividade empresarial, logo, não se pode acatar a idéia de que o pagamento
destas sanções se insere no conceito de despesas necessárias à atividade da empresa só
pelo fato de que o seu eventual não pagamento desautorizará a continuidade da
prestação do serviço.
IRPJ E CSLL. AJUSTES NO LUCRO LÍQUIDO. GLOSAS E ADIÇÕES.
Aplicam-se à CSLL as mesmas normas de glosas e adições aplicáveis ao IRPJ, no que
diz respeito às despesas relativas à amortização de ágio e às multas administrativas.
MULTA ISOLADA ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE
OFÍCIO PROPORCIONAL. POSSIBILIDADE.
Por decorrerem de infrações distintas, é cabível a aplicação da multa isolada por falta de
pagamento do IRPJ e da CSLL, determinada sobre a base de cálculo estimada, e da
multa de ofício aplicada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição não
recolhida.
MULTA. EXCLUSÃO DE PENALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 112 DO CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
O art. 112 do CTN constitui regra de interpretação da norma penal aplicável e autoriza a
adoção da menor penalidade em caso de dúvida quanto à incidência de punições. Não há
espaço para a aplicação dessa regra quanto não há dúvida quanto à interpretação da
legislação que rege a sanção cominada.
TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE.
Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de
tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, é regular a incidência dos juros à
taxa Selic a partir de seu vencimento.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Exercício: 2014, 2015, 2016
CSLL. DECORRÊNCIA. LANÇAMENTO REFLEXO.
Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento reflexo alusivo
à CSLL o que restar decidido no lançamento do IRPJ.

17. Cientificado eletronicamente da decisão em 22/01/2019 (fls. 1.348), a
empresa, em 20/02/2019 (fls. 1.350), interpôs recurso voluntário (fls. 1.351/1.429), onde reitera
as alegações de defesa e rebate determinados pontos da decisão recorrida.
18. É o relatório.

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Voto Vencido
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Do recurso voluntário

19. O recurso voluntário é tempestivo, atende os requisitos de admissibilidade e
dele conheço parcialmente.
20. Isso porque, como bem observou a DRJ:

Em relação à dedução indevida do incentivo fiscal Sudene, a empresa fiscalizada aduz
que a multa só seria devida caso o valor registrado como dedução fosse objeto de
compensação declarada pela impugnante ou o saldo negativo ocasionasse o não
pagamento de tributo efetivamente devido.
Entretanto, verificando-se atentamente o auto de infração, vê-se que o valor glosado não
compõe o imposto exigido, nem tampouco a multa proporcional.
Com efeito, o imposto exigido relativo ao ano-calendário 2014 é de R$ 28.829.197,88
(fl. 7) e no ano-calendário 2015 de R$ 18.255.001,23 (fl.9). Somando-se esses valores
chega-se ao total de imposto de renda exigido no auto de infração: R$ 47.084.199,11 (fl.
2).
Aplicando-se o percentual de 75% (setenta e cinco por cento), obtém-se
R$ 35.313.149,33, que corresponde exatamente à multa proporcional (fl. 2).
Por isso, apesar de o auto ter evidenciado a glosa do saldo negativo gerado pela dedução
indevida, esse valor não integra o imposto exigido nem a multa proporcional.
Nesse caso, como a impugnante não contestou as razões pelas quais a glosa foi efetuada,
não há matéria a ser julgada quanto a essa temática, por ausência de litígio.

21. Não há reparos a fazer ao que restou decidido, estando a matéria desse item,
na verdade, não incluída nos Autos de Infração em análise, razão pela qual passarei a apreciar
apenas os itens que deram origem às cobranças em questão.

Da nulidade do lançamento

22. A Recorrente aduz que os lançamentos carecem de liquidez e certeza,
ensejando a nulidade dos Autos de Infração.
23. Razão, porém, não lhe assiste.
24. Do ponto de vista do processo administrativo fiscal federal, dispõem os artigos
10o e 59, ambos do Decreto no 70.235/72, que:

“Artigo 10 - O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
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II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula”.

“Artigo 59 - São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa”.

25. Não verifico, nesse caso concreto, qualquer nulidade formal nos lançamentos
ocasionada pela inobservância do disposto no art. 10o acima, bem como não se faz presente
nenhuma das nulidades previstas no art. 59.
26. Os Autos de Infração foram emitidos, ao contrário do que sustenta a
Recorrente, com observância de seus requisitos essenciais, como prescreve o artigo 142 do
Código Tributário Nacional abaixo transcrito.

Artigo 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional”.

27. Como determinado nesse dispositivo legal, os lançamentos têm como
motivação a glosa das parcelas deduzidas a título de ágio, sob o fundamento de que a Recorrente,
diante da estrutura utilizada para fins de aquisição do respectivo investimento, não teria
cumprido os requisitos legais, bem como a aplicação de multa em face de inexatidão detectada
na ECD.
28. No exercício, então, de sua atividade plenamente vinculada, a fiscalização
cumpriu seu dever de, após identificar esses fatos, constituir o crédito tributário decorrente da
glosa e do descumprimento de obrigação acessória.
29. A motivação e a base legal constantes dos Autos de Infração, ademais, são
suficientes para o pleno conhecimento da lide e não prejudicaram o exercício da ampla defesa.
30. Nesse sentido, rejeito os argumentos de nulidade.

Da decadência

Fl. 1457
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31. No que tange ao referido argumento, aplica-se a questão o disposto na Súmula
CARF no 116:

Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a
glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar
em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

32. Nos termos, então, dessa orientação vinculante, afasto a preliminar de
decadência suscitada.

Mérito

33. A dedutibilidade de despesas de amortização de ágio constitui tema cercado
de rótulos, mitos e divergências interpretativas acerca dos requisitos legais para os contribuintes
fazerem jus a este direito, ainda mais considerando os bilhões de reais que encontram-se em
discussão sobre este assunto.
34. Já a dedução de despesas com multas não tributárias, sejam elas destinadas a
órgãos reguladores ou pagas para consumidores (indenizações) é matéria que, apesar da
jurisprudência indicar uma certa estabilidade (ao contrário do ágio), carrega consigo um certo
preconceito, afinal tais multas tem por origem a prática de atos ilícitos, os quais acabam sendo
colocados numa vala comum de dispêndios não operacionais por si só, mas sem maiores
aprofundamentos que o tema merece.
35. Não somente pela relevância econômica que a glosa desses tipos de despesas
representa, mas também pelo desfecho das últimas decisões proferidas por este E. Conselho -
que são favoráveis à glosa pelo combatido voto de qualidade -, o presente julgador faz questão
de, antes de enfrentar o mérito das discussões, rever premissas fundamentais da teoria geral do
direito, notadamente em matéria tributária, a fim de fixar o percurso de interpretação que,
segundo pensamos, deveria nortear os operadores desse “ramo” do Direito.
36. Como se sabe, o Estado necessita de recursos para atender suas finalidades
institucionais. Historicamente, como registrou Aliomar Baleeiro1:

para auferir dinheiro necessário à despesa pública, os governos, pelo tempo afora,
socorrem-se de uns poucos meios universais: a) realizam extorsões sobre outros povos
ou deles recebem doações voluntárias; b) recolhem as rendas produzidas pelos bens e
empresas do Estado; c) exigem coativamente tributos ou penalidades; d) tomam ou
forçam empréstimos.

37. O poder de tributar é inerente ao poder de governar. No exercício de sua
soberania, o Governo exige que os indivíduos e as empresas forneçam os recursos necessários ao
custeio dos gastos públicos, recursos estes provenientes principalmente da arrecadação tributária.

1 Direito Tributário Brasileiro. [atual: Misabel Abreu Machado Derzi]. Rio de Janeiro: Forense. 2004. P. 234.
Fl. 1458
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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38. No passado, os tributos eram exigidos arbitrariamente pelos detentores do
poder, que se colocavam na posição de donos da coisa pública. Como assinala Geraldo Ataliba2:

Antigamente, quando não se podia falar em estado de direito, o político usava do poder
para obrigar arbitrariamente os súditos a concorrerem com seus recursos para o estado
(por isso Albert Hensel sublinha que só se pode falar em “direito” tributário onde haja
Constituição e estado de direito. Fora disso, é o arbítrio, o despotismo). Hoje, o estado
exerce este poder segundo o direito constitucional e obedece, em todas suas
manifestações, ao estabelecido na lei.

39. Com a formação dos Estados modernos e surgimento das constituições
escritas, aparecem as primeiras garantias expressas contra uma tributação arbitrária. A noção de
uma “justiça tributária” aparece justamente no contexto do constitucionalismo ou Estado
Constitucional, movimentos surgidos paralelamente ao Estado de Direito basicamente para
limitar os poderes dos governantes3.
40. O conceito de Estado de Direito funda-se na existência de limites ao poder
estatal, em oposição ao Estado Absoluto, no qual o poder do soberano era ilimitado.
41. De acordo com José Afonso da Silva4, o Estado de Direito abrange três
características: a) separação de poderes; b) garantia dos direitos fundamentais; e c) submissão
(dos governantes e dos cidadãos) ao império da lei.

Separação de poderes

42. Quando a Constituição Federal de 1988 elegeu o Brasil como uma República5,
optou por uma forma de governo, de exercício de poder. República, utilizando-se da definição de
Roque Antonio Carrazza6, “é o tipo de governo, fundado na igualdade formal das pessoas, em
que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo (de regra),
transitório e com responsabilidade”.

2 Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros. 6a edição. P. 29.
3 É possível dizer que o constitucionalismo se iniciou na Idade Média, por ocasião da assinatura da Magna Carta
pelo Rei João Sem Terra, que reconheceu algumas limitações de seu poder. Depois disso, o constitucionalismo deu
sinais na Revolução Inglesa que, ao conferir a supremacia do Parlamento como órgão legislativo, pretendeu criar um
governo de leis e não de homens. O movimento, porém, ganhou força mesmo no século XVIII, com o aparecimento
das primeiras Constituições propriamente ditas (Estado de Virgínia, de 1776, a dos Estados Unidos, de 1787 e da
França, de 1789).
4 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros. 17a edição. P. 185.
5 CF. Art. 1o - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.
6 Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros. 28a edição. P. 68.
Fl. 1459
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43. A forma republicana adotada é a da tripartição dos poderes7. Assim, quando o
artigo 2o da Constituição Federal dispõe que “são Poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, prescreveu uma divisão
(competências próprias) quanto ao exercício das funções do poder político por meios desses três
poderes.
44. Em síntese, a função típica (i) do Poder Legislativo, composto pelos
representantes eleitos por voto do povo, consiste em editar leis (tarefa de legislar); (ii) do Poder
Executivo consiste em executar as normas, nos limites da Constituição e das leis (tarefa
executiva); e (iii) do Poder Judiciário consiste em solucionar os litígios (tarefa jurisdicional).
45. Tal como proclamou Alexis de Tocqueville8, “a intervenção da Justiça na
Administração não prejudica senão ao andamento normal dos trabalhos, enquanto que a
intervenção da Administração na Justiça corrompe os homens e os torna, a um só tempo,
revolucionários e servis”.
46. O respeito incondicional às competências inerentes à divisão dos poderes é o
que sustenta e legitima o Estado de Direito, afinal foi o meio escolhido justamente para colocar
limites e formas de controle ao poder, evitando práticas abusivas por parte dos governantes e
autoridades públicas9.
47. Digna de nota, aliás, é o trecho da carta de Claude-Adrian Helvétus a
Montesquieu10, de 1748, sobre o “bom governo”:

Só conheço duas espécies de governos: os bons e os maus. Os bons que estão ainda por
fazer; os maus, em que toda a arte consiste, por diferentes meios, em passar o dinheiro
da parte governada à bolsa da parte governante. Aquilo que os governos antigos
arrebatavam pela guerra, nossos modernos obtêm com mais segurança pelo fiscalismo.
É apenas a diferença desses meios que constitui sua variedade. Creio, no entanto, na
possibilidade de um bom governo em que, respeitadas a liberdade e a propriedade do
povo, ver-se-ia resultar o interesse geral, em contraposição ao interesse particular.

Garantia dos direitos fundamentais

48. Dentre os direitos fundamentais previstos na Lei Maior, por ora cabem
destacar os da legalidade, do direito à propriedade11 e livre iniciativa12.

7 Para Alexandre de Moraes, "a divisão segundo o critério funcional é a célebre “separação de Poderes”, que
consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser
atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade”. (Direito Constitucional. São
Paulo: Atlas. 2012. P. 425)
8 El antiguou régimen y La revolución. Guadarrama: Madrid. 1969. P. 90.
9 Como já alertava Montesquieu, “tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais ou dos
nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o poder de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de
julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos.” Do espírito das leis, volume I. São Paulo: Difusão Europeia do
Livro. 1962.
10 Trecho extraído da obra "Os arquitetos da ordem anárquica". Patrícia Piozzo. São Paulo: Unesp. 2003. P. 33.
11 Art. 5o - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, (...)
12 Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
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49. No ordenamento jurídico, compete exclusivamente ao Poder Legislativo editar
leis. E a lei, somente a lei, tem o condão de compelir as pessoas a fazer ou não fazer algo.
Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo
5o, II, da CF).
50. Essa previsão constitucional enuncia o princípio da legalidade, impedindo
uma atuação arbitrária do Estado em relação aos indivíduos, que possuem o direito de fazer
aquilo que a lei não proíba.
51. Por outro lado, cabe ao Poder Executivo executar a lei, o que inclui a tarefa de
fiscalizar o cumprimento ou não da conduta que foi permitida, proibida ou facultada pelo
Legislador.
52. Do princípio da legalidade, contudo, decorre a proibição de os regulamentos
ou atos administrativos violarem o que foi prescrito no texto legal (supremacia da lei). A
Administração deve aplicar a lei, e não questioná-la ou restringi-la. O fisco possui função
executiva. Não cria ou limita direito, devendo ser fiel ao comando legal.
53. E a norma jurídica deve produzir efeitos para o futuro. Daí a irretroatividade
da lei, não podendo esta prejudicar, nos termos do 5o, XXXVI, da CF, o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada.
54. Outra garantia constitucional é o direito à propriedade (cf. incisos XXII,
XXIII e XXIV13 do referido artigo 5o da CF), mas que pode sofrer restrições em face de
desapropriação ou expropriação por interesse público ou social, o que deve ocorrer por meio de
justa e prévia indenização.
55. Também a submissão do cidadão à tributação pode ser vista como exceção
constitucional ao direito de propriedade, afinal o tributo enseja o repasse de parcela do
patrimônio do contribuinte aos cofres públicos. Para Hugo de Brito Machado14 “o dever de
pagar tributo, na realidade, certamente integra o feixe de relações jurídicas que se pode
denominar estatuto do cidadão. Embora nem sempre tenha sido assim, pagar tributo é
atualmente um dever fundamental do cidadão. Há mesmo quem diga que o tributo é o preço da
cidadania”.
56. O direito de propriedade, na verdade, se faz presente e garantido justamente
com uma rigorosa observância aos princípios constitucionais tributários, como os da legalidade,
irretroatividade, capacidade contributiva etc..
57. Finalmente, tem-se por livre iniciativa – outro direito fundamental - a
capacidade do agente privado em tomar suas decisões dentro de sua liberdade de empreender.
Sob o aspecto empresarial, significa o direito à livre organização, produção e circulação de bens.
Nesses termos, onde a Constituição ou o Legislador não impediram condutas ou fixaram limites
à liberdade de atuar na atividade econômica, é inadmissível uma intervenção negativa ou
restritiva de direitos.

(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
13 Art. 5o - (...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse
social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
14 Direitos fundamentais do contribuinte e a efetividade da jurisdição. São Paulo: Ed. Atlas. 2009. P. 11.
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Estrita legalidade, irretroatividade, segurança jurídica e interpretação

58. A legalidade no direito tributário possui enorme importância, a ponto do artigo
150, I, da Carta Magna, expressamente prever a impossibilidade das pessoas políticas exigirem
ou aumentarem tributo sem que seja mediante lei. Trata-se do princípio da estrita legalidade (ou
tipicidade cerrada) em matéria tributária.
59. Como observa o professor Roque Antonio Carrazza15:

Na apreciação de cada caso concreto deve ser levado em conta o que previamente se
encontra na lei. O Fisco deve limitar-se a subsumir o fato à norma, sem nenhum tipo de
valoração.
(...)
Em nosso ordenamento jurídico, o Executivo, no exercício de sua faculdade
regulamentar, não pode, em nenhum caso, invadir a esfera de atribuições do Legislativo.

60. A lei, ressalte-se, deve ser sempre anterior ao fato gerador16. Nos termos do
artigo 150, III, “a”, da CF17, o princípio da irretroatividade impõe à lei que institua ou majore
tributos a obrigação dela dispor somente para o futuro.
61. Nas palavras de José Souto Maior Borges18:

a proibição de leis (tributárias) retroativas está assegurada no art. 5o, XXXVI, quando
este prescreve que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada, ou ainda que a lei penal (aplicável aos crimes de sonegação fiscal) não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu (XL). A irretroatividade das leis tributárias é
campo de eleição preferencial da segurança jurídico-tributária. Assim a CF veda, no art.
150, III, a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da
vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. A surpresa fiscal dos
contribuintes é um contra-valor enquanto tal incompatível com o valor segurança
jurídica. É dizê-la: fator de insegurança nas relações entre fisco e contribuintes.

62. O Poder Legislativo, porém, se manifesta por textos. É a partir da
interpretação do texto legal que o operador do Direito constrói o sentido da conduta regulada e,
consequentemente, cria a norma jurídica no seu sentido estrito.
63. Apoiando-se na doutrina de Eros Roberto Grau19:

15 Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros. 28a edição. P. 286 e 403.
16 Salvo as exceções previstas no artigo 106 do CTN.
17 Artigo 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
18 BORGES, José Souto Maior. O Princípio da Segurança na Constituição Federal e na Emenda Constitucional
45/2004. Implicações Fiscais. In Princípios de Direito Financeiro e Tributário, organizadores: PIRES, Adilson
Rodrigues e TORRES, Heleno Taveira. Ed. Renovar. Rio de Janeiro. 2006. P. 246.
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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os juízes produzem direito em e como consequência do processo de interpretação. A
interpretação é transformação de uma expressão (o texto) em outra (a norma). Nesse
sentido, o juiz produz direito (isto é, norma).
(...) O juiz não legisla nem suplementa a lei, mas, dentro do espaço sinalizado pela
lei, autodetermina-se. Eis aí a interpretação. Todo o espaço da dinâmica jurídica é
aplicação em relação às normas gerais que o fundamentam, mas é criação em relação às
normas inferiores que fundamenta. (...)
Praticamos a interpretação do direito não – ou não apenas por isso – porque a linguagem
jurídica é ambígua e imprecisa, mas porque interpretação e aplicação do direito são uma
só operação. (grifamos)

64. Não só os juízes, mas também os órgãos julgadores do Executivo devem
interpretar a lei para produzir a norma individual e concreta. É, aliás, justamente isso que ora
estamos fazendo nesse voto: interpretar se os tributos ora exigidos em razão das glosas das
despesas com o ágio e “multas” são ou não são devidos aos olhos da legislação tributária de
regência.
65. Para De Plácido e Silva20, “interpretar” consiste em “examinar, perquirir e
fixar o sentido ou a inteligência do texto legal, ou do teor do escrito, para que se tenha sua exata
significação ou sentido”.
66. Interpretar enunciados prescritivos, pois, consiste em buscar seu sentido
dentro do sistema inteiro. Uma palavra, uma expressão ou até mesmo todo um texto legal devem
ser interpretados não apenas com base na sua literalidade, mas sintetizados com as demais
normas jurídicas, notadamente aquelas que são consagradas como verdadeiros princípios.
67. No dizer do jurista Juarez Freitas21 (2002, p.7074):

Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de
interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade,
o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os
enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará
compreendê-los sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos
temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação.

68. É certo que toda interpretação traz em si carga construtiva e valorativa, o que
significa dizer que ela não resulta numa verdade absoluta, pois pode variar de intérprete para
intérprete. Daí a não rara divergência inerente a arte de interpretar leis tributárias. Parafraseando
Alfredo Augusto Becker22: “o Direito Positivo é um instrumento; construí-lo é Arte; estudar a
consistência e atuação deste instrumento é Ciência”.
69. De fato, a positivação do direito realmente pressupõe uma escolha num
universo de mais de uma interpretação possível de ser atribuída aos documentos normativos e
provas. É aqui, na incidência normativa ou aplicação da norma, que se percebe o dinamismo do
Direito, notadamente o Tributário: a partir da regra matriz de incidência, a autoridade

19 Por que tenho medo dos juízes. São Paulo: Malheiros. 6a edição. P. 16, 25, 27 e 31.
20 Vocabulário Jurídico. Rio de janeiro: Forense. 2004. P. 765.
21 "Interpretação sistemática do direito". São Paulo. Melhoramentos. 2002. P. 70/74.
22 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Noeses. 4a edição. 2007. P. 73.
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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competente, como fruto de sua interpretação com os demais textos legais aplicáveis, produz a
norma individual e concreta em prol da conduta regulada (contribuinte “X” deve ou não deve,
diante da lei e de uma situação fática determinada, pagar determinada quantia a título de
tributo).
70. Nesse mister verifica-se que a decisão jurisdicional é um ato de vontade, e
como tal, além da influência da formação cultural do intérprete, pode ainda receber influência de
diversos outros fatores, como expõe José Souto Maior Borges23:

Entre múltiplas alternativas de aplicação do direito, opta o juiz por uma delas. Por isso
tal decisão é influenciável pelos fatores e injunções do poder político; interferências
governamentais podem pressionar o Judiciário. O juiz não é um autômato, que tão só
pronuncie as palavras da lei. Sua atividade rege-se por regras de ponderação do direito a
aplicar aos interesses em choque. Nele, há sempre um ato de valorização. E dessa
valoração decorre determinada manifestação de vontade: a norma aplicada pela decisão
judicial.

71. Diante desse cenário, e longe de querer entrar em qualquer debate ideológico
inerente ao problema da atividade jurisdicional (vista aqui como aquela apta a dirimir conflitos,
inclusive no âmbito do contencioso administrativo), é preciso nunca esquecer que tributo é
norma jurídica que decorre da incidência da hipótese tributária ao fato. Na linha do que dispõe o
artigo 114 do CTN, fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como
necessária e suficiente à sua ocorrência.
72. Isso significa dizer que a legitimidade ou não quanto à cobrança de um tributo
depende apenas da subsunção do conceito do fato ao conceito da norma, sendo esta subsunção
aferível exclusivamente em face da materialidade do tributo (regra geral) ou pela incidência ou
não do direito consagrado em texto legal próprio (regra específica), e nada mais!
73. Questões políticas, juízo pessoal em nome de uma justiça ou o impacto
financeiro decorrente de uma decisão jamais poderiam servir, segundo pensamos, de argumento
ou até mesmo influência para, sob o rótulo de tributo, onerar indevidamente o patrimônio do
contribuinte. Como diria Eros Grau, “vamos à Faculdade de Direito aprender direito, não
justiça. Justiça é como a religião, a filosofia, a história.”24
74. Trago também à baila o alerta de Mário Pimentel Albuquerque25:

O juiz não é um órgão do Estado, mas do Direito, e, frente a este, como bem advertiu
Helmut Coing, o magistrado desfruta de uma posição especialíssima. Não se limita a
executar os seus mandatos; é mais propriamente, o protetor e o curador do Direito, e isto
num sentido muito mais profundo do que implica a mera aplicação de determinações
legais. Para o juiz, o Direito é o conteúdo – e não só o limite – de sua atividade.
(...)
A verdadeira essência do Judiciário é a de ser um poder puramente jurídico.

23 Ciência Feliz. São Paulo: Quartier Latin. 2007. P. 138.
24 cf. EROS GRAU. "Por que tenho medo dos juízes”. São Paulo: Malheiros. 2013. Página 19.
25 "O Órgão Jurisdicional e a sua Função: Estudo sobre a Ideologia, Aspectos Críticos e o Controle do Poder
Judiciário". São Paulo: Malheiros. 1997. P. 10/11.
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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75. Com efeito, a origem e estrutura de nosso Estado Democrático de Direito
deveriam implicar em órgãos julgadores que tutelem ao máximo os direitos individuais, os
princípios constitucionais tributários e, mais ainda, a segurança jurídica quando da interpretação
dos enunciados legais.
76. Legalidade, isonomia, capacidade contributiva, anterioridade, assim como
todos os outros princípios constitucionais tributários, não obstante suas peculiaridades, traduzem
a ideia de que o exercício do poder de tributar deve operar-se com a máxima segurança jurídica.
77. Na lição de Paulo de Barros Carvalho26 “segurança jurídica” “é, por
excelência, um sobreprincípio. Efetiva-se pela atuação de princípios, tais como o da legalidade,
da anterioridade, da igualdade, da irretroatividade, da universalidade da jurisdição e outros
mais”.
78. Sobre a relação entre direito e segurança, oportunas as lições de Tercio
Sampaio Ferraz Junior27:

segurança significa a clara determinação e proteção do direito contra o não direito, para
todos. Na determinação do jurídico e, pois, na obtenção da segurança, a certeza é um
elemento primordial. Por certeza entende-se a determinação permanente dos efeitos que
o ordenamento jurídico atribui a um dado comportamento, de modo que o cidadão saiba
ou possa saber de antemão a consequência das suas próprias ações.

79. Para que haja segurança jurídica é indispensável não só a estabilidade da
jurisprudência ao menos pelas instâncias superiores, mas, antes disso, um mínimo de
razoabilidade e previsibilidade na qualificação das situações jurídicas por parte dos aplicadores
do Direito (os intérpretes autênticos).
80. Segundo Luiz Guilherme Marinoni28:

Para que o cidadão possa esperar um comportamento ou se postar de determinado modo,
é necessário que haja univocidade na qualificação das situações jurídicas. Além disso,
há que se garantir-lhe previsibilidade em relação às consequências das suas ações. O
cidadão deve saber, na medida do possível, não apenas os efeitos que as suas ações
poderão produzir, mas também como os terceiros poderão reagir diante delas. Note-se,
contudo, que a previsibilidade das consequências oriundas da prática de conduta ou ato
pressupõe univocidade em relação à qualificação das situações jurídicas, o que torna
esses elementos indissociavelmente ligados.

81. Nesse contexto, a questão que se coloca é a seguinte: considerando que a
interpretação da lei é sempre subjetiva, como conseguir que as decisões jurisdicionais obtenham
a almejada segurança jurídica na definição do comportamento regulado por textos legais cujo
conteúdo semântico ainda não tenha sido objeto de jurisprudência vinculante?

26 "O sobreprincípio da segurança jurídica e a revogação de normas tributárias". In Crédito Prêmio de IPI: estudos e
pareceres. Barueri: Manole. 2005. P. 86.
27 Revista de Direito Tributário. Volumes 17/18. P. 51.
28 "O precedente na dimensão da segurança jurídica". In: A força dos precedentes. Estudos dos cursos de mestrado e
doutorado em direito processual civil da UFPR. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. Salvador: Juspodivm. 2012. P.
560.
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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82. Os ensinamentos de Humberto Ávila29 abaixo transcritos parecem formular
uma resposta digna de aplausos:

(...) é impossível para a linguagem do Direito assegurar uma predeterminação absoluta.
Os resultados aqui encontrados demonstram que a segurança jurídica somente pode ser
representada como determinabilidade, não apenas da norma jurídica, mas sobretudo dos
critérios das decisões jurídicas. A segurança jurídica não pode ser atingida pela garantia
de conteúdos absolutos prévios, por meio de conceitos ditos fechados, mas por meio de
quatro outro componentes: da linguagem da lei, que deve estabelecer os pontos de
partida essenciais da obrigação tributária; da vinculação do juiz e da administração
pública aos significados preliminares mínimos da lei, com relação aos quais, eles
devem agir “mediante referência a”, procedimento distinto do de uma interpretação
vinculada a outros argumentos não linguísticos; do dever de adotar um procedimento
regulado para quaisquer questões jurídicas; das exigências quanto ao método para as
decisões jurídicas tomadas por meio do postulado da coerência, que devem ser
controláveis e efetuadas mediante referência a regras de interpretação – isto é, regras de
prevalência entre espécies distintas de argumentos.

83. Aplicando essas precisas orientações no campo tributário, deve o intérprete,
em prol de definir se uma dada situação enseja ou não o dever de pagar tributos, vincular-se
exclusivamente à linguagem da lei e sua coerência com o sistema tributário como um todo,
especialmente da materialidade do tributo sob exame.
84. Nesse sentido, e por mais que as palavras não raramente possam, a depender
do contexto do discurso, se mostrarem ambíguas ou imprecisas, é inconteste que elas possuam ao
menos um significado mínimo determinável (significação de base). Inexistisse uma área de
certeza sobre o cabimento de um conceito, “as palavras não passariam de ruídos sem qualquer
conteúdo. Não seriam signos, é dizer, significantes, e a comunicação humana tornar-se-ia
impossível” 30.
85. Esse mínimo semântico dos termos e palavras constitui uma pré-compreensão
(dado cultural) que se mostra presente a partir do seu uso reiterado dentro de um universo
linguístico determinado.
86. Sobre o assunto, oportuno transcrever a seguinte passagem do voto do ex
Ministro do STF Antonio Cezar Peluso31:

As palavras (signos), assim na linguagem natural, como na técnica, de ambas as quais se
vale o direito positivo para a construção do tecido normativo, são potencialmente vagas,
mas isso também significa que, por maiores que sejam tais imprecisões, há sempre um
limite de resistência, um conteúdo semântico mínimo recognoscível a cada vocábulo,
para além do qual, parafraseando ECO, o intérprete não está “autorizado a dizer que a
mensagem pode significar qualquer coisa. Pode significar muitas coisas, mas há
sentidos que seria despropositado sugerir”.
(...)
Na grande maioria dos casos, porém, os termos são tomados no significado vernacular
corrente, segundo o que traduzem dentro do campo de uso onde são colhidos, seja na

29 "Sistema constitucional tributário". São Paulo: Saraiva. 2012. P. 375.
30 Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. RDP 57/58.
P. 245.
31 STF. Tribunal Pleno. RE no 357.950-9. 18/05/2005.
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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área do próprio ordenamento jurídico, seja no âmbito das demais ciências, como
economia (juros), biologia (morte, vida, etc.), e, até, em outros estratos linguísticos,
como o inglês (software, internet, franchising, leasing), sem necessidade de processo
autônomo de elucidação.
(...)

87. Não há dúvidas de que existem diversos exemplos diante dos quais não se
duvida que uma palavra ou expressão do texto legal é aplicável. Pode existir, porém, uma zona
de obscuridade32, sem limites precisos, onde os conceitos podem distanciar-se. Não obstante, e
como forma de evitar uma insegurança jurídica, a Lei Complementar n. 95/1998 dispõe sobre a
elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, determinando no seu artigo 11
que:

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem
lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
I - para a obtenção de clareza:
a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma
versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura
própria da área em que se esteja legislando;
b) usar frases curtas e concisas;
c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e
adjetivações dispensáveis;
d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando
preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;
e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter
estilístico;
II - para a obtenção de precisão:
a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita
compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o
conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;
b) expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando
o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;
c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;
d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do
território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;
e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira
referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;
f) grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número
de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto;
g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as
expressões ‘anterior’, ‘seguinte’ ou equivalentes;
III - para a obtenção de ordem lógica:

32 Metaforicamente, como leciona Luiz Alberto Warat (O direito e sua linguagem. Porto Alegre: Sérgio Antonio
Fabris Editor. 1995. P. 77), a linguagem pode apresentar três zonas: a) de luminosidade positiva, composta pelos
objetos onde não existem dúvidas em relação a sua inclusão na denotação; b) de luminosidade negativa, composta
pelas situações que com certeza não entram na denotação; e c) de incerteza, onde existem dúvidas quanto ao fato do
objeto ou situação entrar ou não na denotação.
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro -
apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;
b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;
c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no
caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;
d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens

88. Nota-se que há lei nacional que impõe um critério básico para a interpretação
do texto legal, qual seja, o de que o uso de uma palavra ou expressão pelo Legislador deve ser
tomada pelo seu sentido comum, salvo quando incorporar conceitos técnicos (preexistentes em
outras áreas) ou quando existir uma remissão expressa, hipóteses nas quais o sentido passa a ser
estes mais específicos.
89. O Legislador Tributário, contudo, pode, na configuração da hipótese
tributária, se valer (i) de conceitos da linguagem comum ou (ii) de conceitos técnicos (ii.i)
próprios ou (ii.ii) por remissão a outros “ramos do direito” ou ciências.
90. Como bem sintetizou Fábio Piovesan Bozza33:

É nessa circunstância que o Direito Tributário atua como “Direito de sobreposição” ou
“Direito de superposição”, já que faz incidir a tributação sobre situação já regulada pelo
Direito. No entanto, a nosso ver, tal fórmula não pode ser generalizada para todo o
Direito Tributário, já que a norma de incidência poderá igualmente recair sobre uma
situação de fato, não regulada pelo Direito, mas por outra ciência.
Enfim, são as relações de fato do Direito Tributário com outras ciências e as relações de
direito com os demais ramos jurídicos que compõem as hipóteses de incidência
tributária.
(...)
Quando a legislação tributária faz remissão a algum termo que, porventura, também
esteja previsto na legislação privada, mas acaba por redefini-lo expressamente, dando-
lhe outra conceituação ou mesmo alargando ou limitando o seu alcance, o que vale, para
efeitos fiscais, é justamente a definição dada pela legislação tributária.
(...)
Claro que a atribuição de conceito pela lei tributária a termos ou expressão possui seu
limite no sentido possível da palavra. A respeito do assunto, vale transcrever as duas
passagens contidas no acórdão que julgou o RE n. 71.758, em 14 de junho de 1972.
A primeira, encontra-se no voto do Min. Oswaldo Trigueiro:
Concordo que a lei pode, casuisticamente dizer o que é ou o que não é renda tributável.
Mas não deve ir além dos limites semânticos, que são intransponíveis. Entendo, por
isso, que ela não pode considerar renda, para efeito de taxação, o que é, de maneira
incontestável, ônus, dispêndio, encargo ou diminuição patrimonial, resultante de
pagamento de um débito.
A segunda passagem, encontra-se no voto do Min. Luiz Gallotti:
(...) se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é
importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria
todo o sistema inscrito na Constituição.

33 Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. 2001. P. 64/66.
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91. Por mais, então, que se fale em liberdade de interpretação, esta somente se diz
e mostra-se jurídica quando o intérprete, livrando-se de eventuais preconceitos e convicções
pessoais, constrói a norma jurídica exclusivamente a partir da linguagem do próprios sistema,
mais precisamente a partir dos contornos e limites previstos no sistema constitucional tributário e
no conteúdo semântico da linguagem que se valeu o Legislador, seja ela em sentido comum ou
em sentido técnico próprio ou por remissão.
92. É sob o norte ora traçado, ou seja, (i) com base na primazia da lei, livre
iniciativa e direito de propriedade; e (ii) no dever do intérprete autêntico, em prol da segurança
jurídica, de construir a norma nos estritos termos da lei e respectiva hipótese tributária, que
passaremos, após tecer considerações gerais sobre o IRPJ, a enfrentar o mérito das glosas que
ensejaram as cobranças aqui formuladas.

Da tributação da renda no Brasil

93. O artigo 153, III, do texto constitucional dispõe que compete à União instituir
imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.
94. A partir da interpretação do artigo 43 do Código Tributário Nacional34,
prevalece a ideia de renda-acréscimo no ordenamento jurídico vigente. Nesses termos, renda
constitui resultado líquido positivo, ou melhor, o acréscimo patrimonial percebido em um dado
intervalo de tempo.
95. Os componentes da renda (elementos patrimoniais positivos e elementos
patrimoniais negativos) podem ser obtidos pelos mais variados meios (capital, trabalho,
proventos ou pagamentos de qualquer natureza) e são influenciáveis por diversos fatores. É, em
cada período de apuração que esteja sujeito, que o contribuinte deve, após unir todos esses
componentes e fazer os ajustes jurídicos cabíveis, verificar se houve ou não acréscimo e quanto
ele representa, para aí sim definir a base de cálculo (renda líquida tributável).
96. O texto constitucional35 ainda prevê que o imposto sobre a renda “será
informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da
lei.”
97. A universalidade requer que a tributação seja global. Assim, deve ser incluída,
para fins de qualificação jurídica e apuração da renda tributável, a totalidade dos elementos
patrimoniais (positivos e negativos) do contribuinte no período prescrito pela lei.
98. Nesse ponto, algumas questões inerentes à universalidade se colocam, quais
sejam: (i) todos os elementos positivos (receitas, ganhos ou rendimentos) são tributáveis? (ii)
todos os elementos negativos (custos, despesas ou gastos) podem ser subtraídos, ou seja, são
sempre dedutíveis? A origem (ou causa) desses elementos (positivos ou negativos) influencia a
tributação da renda líquida?
99. Do ponto de vista dos elementos positivos, já nos manifestamos no sentido de
que a origem da atividade produtora de renda não é relevante para fins de incidência.36 Na

34 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
35 Cf. artigo 153, III, § 2o, da Constituição Federal.
Fl. 1469
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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ocasião, buscamos demonstrar que as receitas, ganhos ou rendimentos, desde que disponíveis,
revelam capacidade contributiva independentemente de sua causa, devendo ser oferecidos à
tributação também em face do “non olet” e isonomia, na linha, aliás, do que já foi reconhecido
pelos Tribunais Superiores.
100. Se por um lado a universalidade da tributação dos elementos positivos é
objetiva e parece questão já consolidada que a origem da receita ou rendimento é irrelevante para
fins de tributação, o mesmo não se pode dizer da “outra ponta”, ou seja, de como o critério
constitucional da universalidade deve informar os elementos negativos do patrimônio. Afinal,
aplica-se ou não aplica-se o princípio do non olet para as despesas?
101. Antecipamos que a resposta é negativa, isto é, não é toda saída do patrimônio
ou gasto que podem ser deduzidos. Isso porque a apuração da renda líquida, na sua acepção
jurídica, não é afetada por toda despesa registrada na contabilidade ou qualquer desembolso ou
decréscimo patrimonial, umas vez que o próprio sistema jurídico, como regra geral, condiciona a
dedução fiscal à operacionalidade do gasto (despesas operacionais).
102. Com efeito, para os contribuintes sujeitos ao Lucro Real, a renda líquida
(conceito jurídico) corresponde ao lucro líquido do exercício (conceito contábil), ajustado pelas
adições, exclusões ou compensações previstas na própria legislação tributária (cf. artigo 6o do
Decreto-Lei n. 1.598/77).
103. A partir do lucro societário (lucro líquido ou lucro contábil), então, cabe ao
contribuinte fazer as adições (caso das despesas indedutíveis), exclusões (receitas não
tributáveis) e compensações previstas em lei, e em seguida quantificar a renda líquida (aumento
patrimonial) ou o prejuízo fiscal (decréscimo patrimonial), levando em conta as aproximações e
os distanciamentos entre contabilidade e direito tributário.
104. Como alertam Gustavo Lian Haddad e Enmanuel Garcia Abrantes37, há
situações em que a legislação tributária optou por incorporar o regime contábil (chamadas de
aproximações) e situações em que a legislação tributária modificou no todo ou em parte os
conceitos ou dados contábeis para apuração dos tributos.
105. Na verdade, o estudo da relação entre contabilidade e direito tributário
mereceria um verdadeiro tratado e é objeto de diversas classificações doutrinárias. Entretanto,
por ora vale apenas frisar, com apoio no estudo de Roberto França de Vasconcellos e Bruno
Palhares Bontempo38, que:

Considerando que a contabilidade e o direito tributário são ciências ontologicamente
distintas, é natural que haja um descompasso entre as normas contábeis e as normas
tributárias, principalmente no tocante à apuração do lucro da empresa após a adoção do
princípio da “substância econômica sobre a forma jurídica” pelas ciências contábeis.
Ademais, também pode haver coincidência entre as normas contábeis e as tributárias;
embora com propósitos diferentes e amparados em princípios distintos, não é raro que

36 TOSELLI, Luis Henrique. “A Tributação da “propina”, efeitos penais e as práticas adotadas pela fiscalização”. In Crimes
Contra a Ordem Tributária. Coordenação de Gisele Barra Bossa e Marcelo Almeida Ruivo. São Paulo: Almedina. 2019. P. 132.
37 Lacunas no tratamento fiscal da mais ou menos-valia de ativos e passivos na aquisição de participação societária –
propostas de solução. In: Controvérsias Jurídico-Contábeis. Organizadores Alexandre Evaristo Pinto .... São Paulo:
Atlas. 2020. P. 157.
38 Neutralização dos efeitos fiscais de planejamentos tributários baseados na aplicação de novos métodos contábeis.
In: Revista de Direito Contábil Fiscal. Volume 2. Jul/Dez. 2019. São Paulo: MP Editora. Coord. Marcelo Magalhães
Peixoto e Edison Carlos Fernandes.
Fl. 1470
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

tanto contabilidade quanto o direito tributário façam o mesmo recorte sobre determinado
fato.
Ocorre que o direito tributário pode se utilizar do lucro contábil como ponto de partida
para a apuração do lucro fiscal, impondo uma inter-relação entre ambas as disciplinas,
na medida em que as normas contábeis podem interferir diretamente na apuração de
tributos (...). O contrário também, é verdadeiro – as normas jurídicas tributárias podem
interferir diretamente na contabilidade, o que acontecia com frequência no Brasil antes
da convergência do país ao padrão contábil internacional.

106. De qualquer forma, por se tratar de lançamento por homologação, a apuração
da renda líquida e o recolhimento do IRPJ estão sujeitos à ulterior homologação pela
fiscalização, que possui poderes para propor os ajustes que entender cabíveis.
107. Na prática, as cobranças decorrentes de glosa de despesas ocorrem ou em
função de uma interpretação mais restritiva da regra geral de dedutibilidade ou, quando existente,
do próprio conteúdo semântico de uma regra legal específica de dedutibilidade ou
indedutibilidade.

Dedutibilidade de despesas

108. A regra geral de dedutibilidade de despesas está prevista no artigo 47, da Lei
no 4.506/196439, in verbis:

Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora.
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa.
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações,
operações ou atividades da empresa.

109. Da análise desse dispositivo legal, verificam-se 4 (quatro) requisitos
cumulativos que asseguram o direito quanto à dedutibilidade das despesas aos contribuintes
sujeitos ao Lucro Real, a saber:
(i) não serem custos - as despesas não podem ser registradas como custo, o que
significa dizer que, uma vez computadas nos custos, são em regra indedutíveis, salvo se o
contribuinte provar eventual erro de escrita.
(ii) necessidade - a despesa é necessária (operacional) quando atrelada à prática
de atividades empresariais e/ou formação do lucro40.

39 Esse dispositivo foi incorporado pelo artigo 299 do antigo RIR/99 e pelo artigo 311 do RIR/18, aprovado pelo
Decreto no 9.580/2018.
40 Nos termos do Parecer Normativo CST no 32/1981, o gasto é necessário quando essencial a qualquer transação ou operação
exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de
rendimentos.
Fl. 1471
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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110. Para Ricardo Lobo Torres41, as despesas podem ser deduzidas se puderem se
caracterizar como causa do aumento de receita ou ainda se tiverem por intuito promover o
desenvolvimento da atividade empresarial.
111. A necessidade não se caracteriza apenas em função da vinculação direta do
dispêndio com o objeto social strictu sensu da pessoa jurídica, isto é, do exercício de sua
atividade-fim, mas também se revela a partir da pertinência da despesa com atos ou negócio
subjacentes, cuja causa pode variar de acordo com o contexto em que o contribuinte ou suas
atividades estejam inseridos.
112. Nas lições de Humberto Ávila42

A lei não condiciona a dedutibilidade à relação direta com a atividade operacional. Ao
contrário, ao admitir a dedução de despesa necessária às atividades da empresa, a
legislação aceita e pressupõe a dedução de quaisquer despesas relacionadas à atividade
operacional, tanto as diretas quanto as indiretas, portanto. Tal constatação é
fundamental: a despesa será necessária se estiver objetivamente relacionada ao exercício
da atividade operacional da empresa ou à manutenção da sua fonte produtora de
rendimentos.

113. No “dia-a-dia”, porém, a aferição da necessidade não raramente acaba se
sujeitando à subjetividade do aplicador, que inclusive muitas vezes se coloca indevidamente na
posição de administrador da empresa, intervindo nas próprias decisões que poderiam ou não ter
sido tomadas, para a partir desse juízo de valor enquadrar ou não a despesa enquanto necessária.
114. Provavelmente por isso que a menção ao signo “necessidade” na lei tenha
sido criticada por Brandão Machado43, quando assim se manifestou:

É equivocada a afirmação pela qual as despesas dedutíveis na determinação da base de
cálculo do imposto de renda são somente as necessárias. Aceitar tal assertiva levaria a
atribuir-se à autoridade da Administração Tributária poderes para administrar a
empresa-contribuinte, decidindo o que é e o que não é necessário gastar para produzir
determinada renda.
Na determinação do valor da renda tributável devem ser considerados, isto sim, os
seguintes aspectos:
(a) Efetividade – as despesas devem ser verdadeiras, isto é, devem ter essa natureza
econômica, e não devem acobertar práticas evasivas, fraudulentas ou não.
(b) Pertinência – as despesas devem ser pertinentes, posto que as despesas admitidas são
as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.

115. Em que pese o conceito de necessidade, em um primeiro lance de olhar,
parecer carregar margem subjetiva acentuada, o fato é que o sistema jurídico estipula critérios
objetivos que deveriam vincular o intérprete, prescrevendo que despesas dedutíveis são todas

41 Cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Vol IV. Rio de Janeiro: Renovar.
2007. P. 131.
42 Cf. ÁVILA, Humberto. “Dedutibilidade de despesas com o pagamento de indenização decorrente de ilícitos praticados por ex-
funcionários”. In: Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros Editores. 2018. P. 90 e 91.
43 MACHADO, Brandão. “Multas administrativas e imposto de renda”. In Direito Tributário Atual, vol. 10. São Paulo: Resenha
Tributária, 1990. Página 2.745 e 2.746.
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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aquelas ligadas de alguma forma à operação da empresa ou à manutenção da sua fonte
produtora44, ou seja, gastos da empresa para a própria empresa.
116. Como bem notou Humberto Ávila45, a necessidade não deve ser confundida
com a sua obrigatoriedade, assim como a liberalidade não deve ser confundida com a sua
facultatividade. A questão não é saber se o contribuinte poderia ter desempenhado suas
atividades de maneira diversa, sem incorrer na despesa controvertida ou efetuá-la em valor
menor. Decisivo, em vez disso, é verificar se a despesa em questão consubstancia uma imposição
das operações e negócios jurídicos que o contribuinte escolhe desempenhar enquanto expressão
do livre exercício de atividade econômica ou empresarial.
117. Nessa linha de raciocínio, a necessidade leva em conta não só a causa
jurídica da despesa ou a sua vinculação com uma obrigação legal ou contratual que demande o
seu pagamento, mas principalmente a existência, efetiva ou em potencial, de alguma
contrapartida para a empresa, como um resultado econômico, visibilidade no mercado,
credibilidade com fornecedores, fidelização de clientela, restabelecimento da marca,
continuidade da operação etc.
118. Caso contrário, ou seja, quando a despesa for incorrida por mero ato de
liberalidade, ela é indedutível, na linha do que expõe Ricardo Mariz de Oliveira46:

(...) ao contrário de entendimentos pessoais e subjetivos, mutáveis de pessoa para
pessoa, o conceito de “necessidade” é objetivamente determinado pela lei, e, por este
mesmo critério, a despesa é não necessária quando envolva liberalidade, mas
liberalidade também no sentido objetivo legal, isto é, de ato de favor, estranho aos
objetivos sociais, contrários aos estatutos sociais, além dos poderes conferidos à
administração da empresa.

(iii) usualidade ou normalidade – trata-se de expressão que nem precisaria
constar na lei, afinal o requisito da necessidade já é suficiente para aferir a dedutibilidade ou não.
Não obstante, consolidou-se que despesa usual ou normal é aquela inerente ao negócio
explorado, não podendo tais termos serem confundidos com habitualidade, como bem alertou
Luís Eduardo Schoueri47:

Usual, importa deixar claro, não é necessariamente algo que ocorre com frequência. Do
contrário, obstar-se-ia a criatividade da despesa empregada para, por exemplo,
promover a venda de uma mercadoria. Seria absurdo dizer que qualquer inovação, por
seu próprios caráter de inédito (portanto, não frequente), seria indedutível. Ao contrário,
a empresa pode incorrer em despesa inusual justamente para levantá-la. O fato de o
critério da usualidade estar atrelado ao “tipo de transações, operações ou atividades da
empresa” não obsta despesas incomuns para esse ramo. O reconhecimento de sua
normalidade não está atrelado à maior ou menor frequência com que se efetua uma
despesa, mas guarda relação com o objeto da empresa.

44 É por isso que, particularmente, preferimos a terminologia despesa operacional, ao invés de despesa necessária,
como forma de referência à regra geral de dedutibilidade.
45 Cf. ÁVILA, Humberto. “Dedutibilidade de despesas com o pagamento de indenização decorrente de ilícitos praticados por ex-
funcionários”. In: Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros Editores. 2018. Páginas 91 e 92.
46 Cf. DE OLIVEIRA, Ricardo Mariz. “Fundamentos do imposto de renda”. São Paulo: Quartier Latin, 2008. P. 701 e 702.
47 Cf. SCHOUERI, Luís Eduardo. “Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda Líquida”. In:
Direito Tributário. Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda. Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. São
Paulo: IBDT. 2019. Página 29.
Fl. 1473
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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(iv) comprovação - a dedução da despesa ainda demanda o seu registro na
contabilidade, a débito da conta de resultado, devendo ainda estar suportada com base em prova
que identifique a sua efetiva natureza ou causa jurídica, nos termos do artigo 9o, § 1o do Decreto-
Lei no 1.59848.

119. Cumpridos esses requisitos, isto é, sendo a despesa (i) não computada como
custo, (ii) necessária, (iii) usual ou normal e (iv) passível de comprovação, não há que se falar
em glosa.
120. A dedução de despesa operacional, pois, não corresponde a uma vantagem
ou benefício fiscal, constituindo ela, na verdade, um direito legítimo do contribuinte em face da
própria materialidade do IR (renda líquida).
121. Juntamente com a regra geral de dedutibilidade, é de extrema importância
observar que ainda existem na legislação outras previsões específicas (muitas delas, sim,
figurando como benefícios fiscais) que permitem ou reconhecem a dedutibilidade (total ou
parcial) ou a indedutibilidade de dispêndios determinados, previsões estas que, em face do
princípio da especificidade das normas, em síntese se sobrepõem à regra geral49.
122. Trazendo essas considerações para o caso concreto, verifica-se que, no
tocante à glosa da despesa com amortização do ágio, a fiscalização entendeu que o contribuinte
não teria cumprido os requisitos de dedutibilidade previstos em lei específica, ao passo que, para
as multas regulamentares, a glosa foi levada a cabo sob a premissa de que elas não seriam
despesas operacionais, não podendo, então, serem deduzidas aos olhos da regra geral.

Da glosa das despesas com amortização do ágio

123. A glosa das despesas com a amortização do ágio foi fundamentada na não
observância dos requisitos legais de dedutibilidade previstos nos artigos 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997.
124. Nesse estado de coisas, e considerando a tremenda insegurança jurídica que
ainda se faz presente no tema “dedução do ágio” – lembre-se que a referida Lei 9.532/1997 foi
publicada há mais de 20 (vinte) anos – teceremos comentários sobre a natureza jurídica do ágio e
seu tratamento fiscal ao longo do tempo, não somente para buscar aplicar o Direito ao caso
concreto, mas também para evitar qualquer influências de mitos ou preconceitos no presente
julgamento.
125. A propósito, Marcos Lisboa e Vanessa Canado50 buscaram evidenciar que:

48 "A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela
registrados e comprovados por documentos hábeis".
49 Dizemos “em síntese” porque se um ato normativo específico pretender tributar o patrimônio, e não propriamente
a renda, nada impede que o CARF o afaste por ilegalidade ou o contribuinte questione sua constitucionalidade
perante o Poder Judiciário.
50 Artigo “Três mitos sobre o ágio em aquisições”, publicado no Valor Econômico de 2 de Julho de 2018.
Fl. 1474
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Existem três mitos sobre o ágio. O primeiro está relacionado à intenção do governo ao
permitir a dedução fiscal com a publicação da Lei 9.532 em 1997. Muitos textos,
debates e até decisões do Carf parecem supor que o ágio foi estabelecido para estimular
as privatizações dos anos 90, afinal representaria uma vantagem adicional de 34% para
o comprador.
Apesar da coincidência entre o período da publicação da lei e as privatizações, a
exposição de motivos do Ministério da Fazenda faz referência a outra razão: regular a
utilização do ágio tendo em vista os planejamentos tributários decorrentes da aquisição
de empresas deficitárias. É provável que a referência seja às operações feitas com base
no art. 34 do Decreto-Lei 1.598/77, que permitiam dedução integral e imediata, como
perda de capital, da diferença entre o valor de aquisição e o acervo líquido da empresa
incorporada. Pela exposição de motivos, o ágio nunca esteve restrito às privatizações e
foi criado para mitigar um planejamento tributário considerado “não ortodoxo”.
O segundo mito é o de que o ágio é um benefício fiscal. Essa afirmação surpreende, já
que ele foi criado para mitigar planejamentos tributários, além de desconsiderar que o
ágio compõe o preço de venda, e deveria ser tributado pelo ganho de capital.
Independente disso, a aquisição de participações em empresas pode ser vista e regulada
como qualquer outro investimento. Comprar uma participação societária não deveria ser
mais ou menos oneroso do que comprar uma máquina ou outro ativo não-circulante. Os
valores pagos pelas máquinas são deduzidos pelo seu prazo de vida útil, via
depreciação, e aqueles pagos pelos intangíveis, pelo prazo de utilização do direito.
O ágio, entretanto, possui uma particularidade, pois não se relaciona a um ativo com
prazo de vida útil definido. Seu fundamento é a expectativa de rentabilidade futura da
investida, decorrente, por exemplo, de ganhos de sinergia. Nesse caso, qual o prazo para
amortizá-lo? Existem dois caminhos: amortização por um prazo prefixado ou
impossibilidade de amortização.
Antes de 2009, a regra contábil utilizava o primeiro caminho. A amortização do ágio era
feita no prazo, extensão e proporção dos resultados projetados, observado o máximo de
10 anos. As regras tributárias também seguiram esse caminho a partir de 1997, com a
Lei 9.532 permitindo a dedução em 5 anos.
A partir de 2009, com a adoção do IFRS, esse caminho foi abandonado pela
contabilidade e o ágio (goodwill) não pode mais ser amortizado. A legislação tributária
não alterou a opção pela dedução em 5 anos na reforma preparasua especificamente para
tratar das diferenças entre o novo padrão contábil (IFRS) e as normas tributárias (Lei
12.973/14).
O terceiro mito é o de que o ágio beneficia o comprador, em razão da dedução de parte
do preço pago na apuração do lucro tributável. Juridicamente, essa é a premissa que
justifica as autuações. Esqueceram de combinar com a economia.
Em um mercado competitivo, qualquer vantagem previsível que decorre da compra está
embutida no preço de venda, como o ativo fiscal de 34% do ágio. O benefício, portanto,
é apropriado pelo vendedor, e não pelo comprador. O comprador pagou o preço
acordado e realiza o investimento pelo prazo legalmente definido. No caso das
privatizações, o beneficiário, a propósito, era o próprio Estado.
Pode-se alterar a norma legal do ágio e impedir a sua dedutibilidade. A conta não será
paga pelo comprador, mas pelo vendedor, com o menor preço de venda.
Não somos um país pobre à toa. A incerteza sobre a regra para o aproveitamento do ágio
decorrente do vai-e-vem da jurisprudência e as interpretações equivocadas sobre os seus
beneficiários ilustram o imenso esforço que fazemos para prejudicar o ambiente de
negócios e a geração de renda.

Pois bem.
Fl. 1475
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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126. Podemos dizer que a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei n.
1.598/1977, publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo
regramento contábil previsto na Lei 6.404/1976, notadamente no que diz respeito ao tratamento
da diferença entre o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo método de
equivalência patrimonial – MEP.
127. Com base no artigo 248 da Lei n. 6.404/1976 (lei de cunho societário), o
investimento sujeito ao MEP deve ser registrado no balanço da investidora pelo valor
correspondente à sua participação no patrimônio líquido da investida, sujeito, assim, à
diferenças, para mais ou para menos, em relação ao custo de aquisição efetivo.
128. Nesse sentido, o artigo 20 do Decreto-Lei 1.59851, na sua redação original,
prescrevia que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em duas rubricas:
(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da
sociedade x percentual de participação), e
(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
129. Previa o artigo 20, ainda (§ 2o) - de maneira inovadora, afinal a lei societária
não fazia nenhuma referência às possíveis origem do ágio - que o lançamento do ágio ou deságio
deveria indicar seu fundamento econômico, dentre os seguintes: a) valor de mercado de bens do
ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; b)
valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros; c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
130. A lei tributária, então, passou a exigir uma fundamentação econômica do
ágio incorporado por remissão à figura societária do método de equivalência patrimonial.
131. Como a parte do preço representado pelo ágio não estaria sujeito às
flutuações inerentes ao MEP, o Legislador entendeu necessária a atribuição de uma razão
econômica distinta do valor patrimonial da empresa adquirida. Daí falar-se em ágio fiscal, que
não necessariamente corresponde ao ágio contábil, devendo este se sujeitar ao regramento
próprio daquela ciência.
132. Analisando o artigo 20, § 2o, do Decreto-Lei n. 1598/1977, João Francisco
Bianco52 esclarece que:

No plano normativo, o artigo 20, § 2o, do Decreto-Lei n. 1.598/1977 exigia que o
lançamento do ágio ou deságio fosse acompanhado da indicação do seu fundamento
econômico, que poderia ser:
a) Valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;

51 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de
aquisição do investimento.
52 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. P.
212.
Fl. 1476
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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b) Valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) Fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Assim, o ágio e o deságio representavam uma qualificação jurídica atribuída a uma
parcela do custo de aquisição, pois a lei tributária determinava expressamente que, na
primeira avaliação do investimento pelo MEP, o contribuinte deveria desdobrar o custo
de aquisição, indicando o valor do patrimônio líquido e o valor do ágio ou deságio
(diferença entre o valor do patrimônio líquido da sociedade investida e o custo de
aquisição). Logo, sob o ponto de vista eminentemente jurídico, o ágio ou deságio
correspondia a mero desdobramento gráfico do valor despendido pelo contribuinte para
a aquisição do investimento, independentemente da existência de um conceito autônomo
e distinto de ágio ou deságio no âmbito da ciência contábil.
O que se pode extrair da análise dos fundamentos econômicos listados no art. 20, § 2o,
do Decreto-Lei n. 1.598/1977 é que o Legislador pressupôs duas formas principais de
avaliação da pessoa jurídica adquirida: (a) a avaliação da pessoa jurídica adquirida pelo
valor de seus ativos, que geralmente é utilizada para pessoas jurídicas em
descontinuidade ou em processo de liquidação; e (b) a avaliação da pessoa jurídica em
funcionamento a partir dos benefícios econômicos futuros que a sua atividade
econômica é capaz de produzir.
Trata-se, portanto, de uma simples mudança de perspectiva. Ou se mensura
individualmente os bens e direitos líquidos que integram o patrimônio da pessoa
jurídica, ou se mensura a pessoa jurídica em sua totalidade (empreendimento).

133. Naquela época, todavia, o tratamento fiscal do ágio propriamente dito não era
influenciado pelo seu motivo (fundamento econômico). Isso porque os artigos 25, 3353 e 34 do
Decreto-Lei no 1.598/77 dispunham que:

Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.

Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)

Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e
o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para

53 Esse artigo foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014.
Fl. 1477
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido,
amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a
parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital
correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital
diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho de
capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por
ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho
de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de
depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)

134. Como se percebe, desde 1977 o ágio gerado na aquisição de participações
societárias já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do investimento por fusão,
incorporação ou cisão, afinal o contribuinte estava sujeito ao comando legal que prescrevia a
apuração de um ganho tributável ou uma perda de capital dedutível nessas operações.
135. Assim dispunha o referido art. 34: nas hipóteses de fusão, incorporação ou
cisão de empresas com investimento entre elas (ou, nas palavras do Legislador, da extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra), o resultado do confronto entre o valor
contábil das ações ou quotas extintas e o valor do acervo líquido avaliado a mercado que as
substituir: se negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como perda de capital, inclusive com a
opção, prevista na norma, deste saldo ser registrado no Ativo Diferido para amortização em até
10 (dez) anos; e se positivo, deveria ser tributado como ganho de capital.
136. Ora, sendo uma parcela integrante do custo de aquisição do investimento,
resta até lógico, dentro do contexto da tributação da renda líquida, que o ágio seja dedutível
quando da liquidação ou baixa deste ativo, sob pena de tributar o próprio patrimônio, e não o
lucro.
137. Nas palavras de João Francisco Bianco54:

Sendo o ágio uma parcela do custo de aquisição do investimento, o art. 25 do Decreto-
Lei n. 1.598/1977 está absolutamente correto ao estabelecer que a contrapartida da
redução do valor do ágio não será computada na determinação do lucro real, enquanto
não houver a baixa ou liquidação do investimento.
O comando previsto no art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 não decorre do fato de que
o resultado de equivalência patrimonial é neutro para fins fiscais, mas, sim, da
constatação de que o custo de aquisição do investimento permanece registrado no ativo

54 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. P.
203.
Fl. 1478
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

da pessoa jurídica enquanto não houver nenhum evento de realização que justifique o
seu trânsito em resultado. Trata-se, portanto, da mesma regra aplicável a qualquer outro
bem de capital adquirido pela pessoa jurídica, que não esteja sujeito à depreciação,
amortização ou exaustão, como ocorre, por exemplo, com um terreno.
Em outras palavras, o ágio é neutro antes do evento de incorporação, fusão ou cisão,
porque o investimento ainda não foi realizado, assim como o resultado de equivalência
patrimonial é neutro porque os lucros ou dividendos da sociedade investida ainda não
foram distribuídos, refletindo mero ajuste contábil de caráter provisório e aproximado,
que tem o objetivo de ajustar o valor do investimento para refletir a situação econômica
atual da sociedade investida

138. Dúvidas existiam, na verdade, sobre a aplicação do tratamento fiscal na
hipótese de incorporação da empresa investidora pela investida, até mesmo porque a legislação,
além de não tratar da incorporação reversa de forma expressa, se referia, conforme visto, a
expressão extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, o que poderia, ao
menos em uma leitura mais apressada, dar margem para uma interpretação no sentido de que a
dedução estaria restrita à incorporação direta, afinal é a investidora quem possui ações ou quotas
da investida, e não vice-versa.
139. Quanto ao fundamento econômico do ágio, este até então não tinha grande
relevância para fins de definir a sua tributação, tendo em vista que a norma não vinculava ou
criava distinções em razão disso ou de qualquer outro motivo. O que a lei determinava era que a
perda de capital passível de dedução deveria corresponder à diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado.
140. Valendo-se dos ensinamentos do I. Conselheiro Allan Marcel Warwar
Teixeira, extraídos do Acórdão 1201-003.202:
Com uma incorporação, a participação societária deixava de existir. Num caso de
incorporação direta, a investidora-incorporadora herdava os bens e obrigações da
empresa incorporada-investida. O patrimônio da investida deveria ser reavaliado a
mercado, compondo assim o acervo líquido a mercado. Do confronto entre ambos,
apurava-se um ganho ou uma perda de capital.
Se o valor contábil do investimento fosse maior do que o acervo líquido a mercado da
investida, a incorporadora teria perdido mais do que ganhado, apurando assim uma
perda de capital, a qual poderia ser de uma só vez deduzida do Lucro Líquido ou, por
opção, ativada no Diferido para “amortização” em até 10 (dez) anos.
A contrario, se o acervo líquido recebido a valor de mercado pela incorporadora fosse
maior do que o valor contábil do investimento, esta apurava ganho de capital, o qual
deveria ser tributado. Se este ganho tivesse ocorrido por conta da reavaliação para mais
de bens recebidos, a diferença correspondente poderia ser atrelada a cada um deles para
só ser oferecida à tributação na medida de suas realizações.

141. Em outras palavras, independentemente da razão econômica do ágio, a lei
permitia a sua dedução imediata após a liquidação do respectivo investimento por incorporação,
desde que o acervo líquido absorvido fosse avaliado a mercado, e não a valor contábil55.
142. Nota-se, nessa sistemática, que a perda de capital dedutível é objetiva,
representando a diferença entre o preço do negócio (MEP + ágio) e o acervo líquido a mercado,

55 O Parecer Normativo CST n. 51/1979, aliás, confirmou que a dedução imediata apenas se aplicava aos casos de
fusão, incorporação ou cisão de sociedades cujo valor do acervo líquido fosse avaliado a valor de mercado.
Fl. 1479
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

fato este que evidencia que os bens recebidos pela sucessora influenciavam diretamente o valor
passível de ser deduzido. Por isso a irrelevância do fundamento do ágio para fins tributários
naquele momento, afinal existia regra própria de alocação da mais valia de bens pela própria
norma fiscal.
143. Na prática, porém, muitas empresas se valeram da generalidade da norma
fiscal para amortizar ágios oriundos de empresas deficitárias e com PL negativo ou cuja origem
era proveniente de operações simuladas ou sem fundamentação clara, o que chamou a atenção
dos Poderes Executivo e Legislativo, que não obstante a possibilidade de requalificar
juridicamente os atos objeto de simulação, resolveram também estabelecer novo tratamento
fiscal do ágio após fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito com base nas regras introduzidas
pela MP 1.602/1997, a qual, após sua conversão na Lei 9.532/1997, passou a regulamentar a
matéria no bojo dos artigos 7o e 8o, dispositivos legais estes que assim dispunham:

Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26
de dezembro de 197756: (grifamos)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.

56 Artigo 20 - (...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Fl. 1480
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.

Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

144. Da exposição de motivos da Medida Provisória57 extrai-se que:

Tenho a honra de submeter a apreciação de Vossa Excelência o incluso Projeto de
Medida Provisória, que altera a legislação tributária e dá outras providências.
2. O Projeto se insere no contexto de modernização e aperfeiçoamento da legislação
tributária do País, que vem sendo perseguido ao longo do Governo de Vossa Excelência,
com a finalidade de torna-la mais compatível com a realidade econômica atual.
3. O Projeto, ao mesmo tempo que estabelece formas para prevenir a evasão de
receita tributária e reduzir a renuncia fiscal decorrente de todos os incentivos
fiscais atualmente em vigor, cria mecanismos que estimulam a atividade produtora
e viabilizam operações entre empresas nacionais e do exterior.
(...)
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já referidos ‘planejamentos tributários’, vêm
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em
vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar
a sua adoção exclusivamente por esse motivo.” (grifamos)

57 Publicada no Diário do Congresso Nacional de 02/12/1997 (páginas 18.021/18.023).
Fl. 1481
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

145. Logo no item 3 acima, nota-se que o Governo buscou por meio dessa lei não
apenas prevenir a evasão de receita tributária, mas também criar mecanismos para viabilizar
operações entre empresas nacionais ou do exterior.
146. Especificamente sobre a alteração na normatização dos efeitos fiscais do
ágio, percebe-se que a alteração da norma fiscal que já permitia a sua dedução foi motivada para
fins de coibir planejamentos tributários “nada ortodoxos”, notadamente a incorporação de ou por
empresas deficitárias cuja participação societária foi adquirida com ágio.
147. Nesse particular, embora outros artigos desse mesmo texto legal tratem de
verdadeiros incentivos fiscais, não há na Exposição de Motivos que acompanhou a referida MP
nenhuma menção, referência ou sinal de qualquer pretensão do Governo de conceder uma
espécie de benefício fiscal (no sentido de veicular uma isenção ou incentivo fiscal), mas tão
somente de reformular o tratamento tributário do ágio.
148. Nesse ponto, não se pode perder de vista que o direito à dedução do ágio não
constitui um benefício fiscal em sentido técnico (renúncia estatal), afinal sua natureza é de custo
incorrido na aquisição de participação societária (ativo), o qual, na ausência de regra legal
específica, já seria dedutível quando da liquidação ou baixa do investimento por implicar uma
perda, que como tal constitui espécie de elemento patrimonial negativo.
149. De qualquer forma, houve por bem o Legislador:
(i) alterar a redação quanto à pessoa jurídica que pode se valer da norma: o texto
originário previa a extinção de ações ou quotas que uma empresa possuí na outra, ao passo que a
nova redação permite o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação
societária adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base
no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado58), mas com
diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração;
(iii) estendeu a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao
MEP; e
(iv) autorizou de forma expressa a aplicação deste regime tributário não só para
uma incorporação direta, mas também para uma incorporação reversa.
150. Ricardo Mariz de Oliveira59, ao comentar os artigos 7o e 8o, leciona que:

O objetivo da norma legal é permitir que o ágio fundado em expectativa de
rentabilidade, pago na aquisição de um negócio através da aquisição de participação
societária na pessoa jurídica que explore esse negócio, seja lançado contra os lucros
desse negócio, de modo a que os tributos devidos sobre tais lucros sejam calculados
após a dedução da amortização do ágio.
O espírito dessa norma é inequívoco, pois a lei permite a amortização do ágio quando
ele tenha por fundamento econômico a expectativa de lucros futuros daquele negócio, o
que bem justifica a consideração do ágio como dedutível na proporção da realização

58 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor
contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a precificação do acervo líquido a
mercado.
59 Fundamentos do Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin. P. 767.
Fl. 1482
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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desses lucros, estabelecida na demonstração desse fundamento, e observado o limite
máximo anual previsto na lei, embora, como dito, não haja absoluta e mandatória
correlação entre as quotas de amortização de cada período-base e o lucro nele apurado
efetivamente.
Por isso mesmo, para que esse objetivo seja atingido, é necessário trazer o lucro para
dentro da pessoa jurídica que tenha adquirido a participação societária com expectativa
de rentabilidade do mesmo (situação descrita no art. 7o) ou levar o ágio para dentro da
pessoa jurídica produtora do lucro esperado (situação descrita no art. 8o), o que faz por
incorporação ou cisão de uma delas e absorção pela outra. Ou, ainda, o mesmo objetivo
pode ser alcançado levando-se o ágio e o lucro para dentro de uma nova pessoa jurídica,
o que se faz por fusão das duas pessoas jurídicas.

151. O reconhecimento legal da dedutibilidade do ágio com fundamento
econômico na expectativa de rentabilidade futura, prevista no artigo 7o, inciso III, acima,
realmente também está em perfeita consonância com o princípio da neutralidade tributária do
imposto de renda, bem como com o princípio contábil do emparelhamento de receitas e
despesas.
152. O princípio da neutralidade preconiza que, em regra, o tratamento tributário
de um resultado da transação (tributação do rendimento recebido) define o tratamento tributário
correspondente (dedutibilidade do rendimento pago). Em se tratando de ágio, o sobrepreço
incorrido na aquisição de um investimento, assim considerado o valor que excede aquele
registrado pelo método da equivalência patrimonial, como regra, implica, para o vendedor, o
recebimento de um valor que repercutirá na apuração do IRPJ e da CSLL, ao passo que, para o
comprador, o ágio pago na aquisição do investimento será uma perda dedutível.
153. Isso, aliás, decorre da própria lógica da sistemática de apuração do lucro real.
O preço pago a título de ágio é gasto do adquirente e, como tal, deve ser confrontado com as suas
respectivas receitas, que com ela guardem relação intrínseca, para que possa ser levado ao
resultado. É o que decorre do princípio contábil do “emparelhamento das receitas e despesas”, de
observância obrigatória aos sujeitos ao regime de competência.
154. De qualquer forma, aos olhos da lei tributária aplicável a este caso concreto
(MP 1.602/1997, convertida na Lei 9.532/1997), de plano é essencial verificar, dentre os
possíveis fundamentos econômico do ágio previstos no Decreto-Lei 1.598/77, se este
corresponde ao da rentabilidade futura, pois somente este, nos termos da nova lei, é que é
passível de se tornar perda de capital dedutível por ocasião da liquidação do investimento
mediante incorporação, fusão ou cisão, ainda que procedidas a valor contábil.
155. Vale dizer, sob a égide da regra fiscal prevista no artigo 34 do Decreto-Lei
1.598/77, tanto faz o fundamento econômico do ágio, afinal a dedução enquanto perda de capital
estaria limitada ao valor correspondente à diferença entre o valor contábil do investimento e o
valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado. Já sob a égide do artigo 7o da Lei
9.532/1997, a baixa apenas do ágio cujo fundamento seja a rentabilidade futura enseja a
apuração de perda de capital dedutível, ainda que o acervo líquido absorvido na sucessora seja
calculado com base no valor contábil.
156. Nesse contexto, ou seja, sob a vigência das regras legais veiculadas pelos
artigos 7o e 8o da Lei 9.532/1997, nem é preciso dizer que a dedução fiscal do ágio com
fundamento econômico na rentabilidade futura da investida, expressamente autorizado pela lei,
deu tremendo fôlego ao mercado de aquisições de empresas estatais e, consequentemente às
fusões, cisões e incorporações de sociedades.
Fl. 1483
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

157. Obviamente que o aproveitamento de 34% do ágio (IRPJ – 25% + CSLL –
9%) constituiu um meio eficaz para atrair propostas mais rentáveis para aquisição de empresas
públicas, inclusive por investidores estrangeiros, atendendo o propósito da própria lei, conforme
visto.
158. Como pontua Valter Lobato60:

É preciso destacar que a autorização legal de amortização fiscal do ágio surgiu no
contexto do Plano Nacional de Desestatização (PND), levado a efeito pelo Governo
Federal à época. Tinha-se o objetivo claro de atrair investimentos, primordialmente
externos, que deveriam recair sobre empresas estatais brasileiras, como foi o caso das
empresas de telefonia. Contudo, é preciso apontar que a lei não ficou restrita a
investimentos em estatais, ou seja, àqueles que seriam realizados no âmbito do PND,
mas sim toda e qualquer aquisição, nos termos da referida lei.

159. Sobre o assunto, transcrevo ainda parte do voto condutor do Acórdão no
1301-000.999:

A motivação que levou o legislador a editar esta norma (...) foi aumentar as ofertas dos
participantes do leilão das empresas desestatizadas, mediante a garantia aos investidores
da dedutibilidade do ágio pago na aquisição das empresas. Porém, especialmente na
privatização das concessionárias de serviços públicos, a norma não alcançaria seu
objetivo se não houvesse permissão para a utilização de incorporação invertida e de
empresa veículo.
A possibilidade de dedução da amortização é condicionada à junção dos patrimônios.
Como os licitantes, na quase totalidade dos casos, são grupos de empresas dos mais
variados setores da economia (grandes construtoras, seguradoras, fundos de previdência,
bancos de investimentos, etc.), a junção patrimonial direta, para utilização do benefício,
seria impossível.
É curial que não era objetivo do PND extinguir as empresas concessionárias de serviços
públicos. Por isso, a previsão expressa da possibilidade de operação invertida (a
investida absorvendo a investidora).
Por seu turno, as investidoras também não têm interesse em serem extintas, e mais,
podem ter limitações reguladoras específicas, que impeçam a junção patrimonial.
Assim, a única forma de viabilizar a utilização do benefício é concentrar a participação
societária adquirida (com ágio) no leilão numa empresa veículo (sociedade com
propósito específico), a qual seria incorporada pela investida.
[...]
Portanto, operações como as ora submetidas a julgamento nada têm de planejamento
ilícito ou inoponível ao fisco, sendo, ao contrário, atuações induzidas pelo Poder
Público.
Além de a possibilidade de dedução do ágio permitido pelo artigo 7o da Lei no 9.532/97
ter sido uma forma encontrada pelo Governo de incrementar os preços das ofertas nos
leilões de privatização (conduta induzida), o normativo deixou ao inteiro talante dos
contribuintes o momento de obter o aproveitamento fiscal do sobrepreço pago (opção
fiscal), ao vincular a dedutibilidade do ágio a partir do evento incorporação, fusão ou
cisão.

60 O Novo Regime Jurídico do Ágio na Lei 12.973/2014. In: O ágio no direito tributário e societário: questões atuais.
São Paulo: Quartier Latin. 2015. P. 101.
Fl. 1484
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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160. Desde então, ou seja, após a edição da Lei 9.532/97, que conferiu o direito de
dedução nas hipóteses legais do artigo 7o, a figura do "ágio" foi sendo amplamente utilizada
também no contexto de aquisições entre particulares, partes independentes ou não, em operações
lícitas e ilícitas, o que acabou colocando o assunto ágio como um dos principais alvos de
autuações fiscais.
161. A crescente utilização de ágio e, reconhecemos, seu abuso em dadas
operações, chamaram a atenção das autoridades fiscais, que reagiram com um verdadeiro “caça
às bruxas” a qualquer operação com ágio, passando a autuar os contribuintes no modo "piloto
automático", mas sem perceber que, em muitos casos, acabaram confundindo operações lícitas e
induzidas pelo poder público com operações artificiais ou ilícitas, estas sim repudiáveis.
162. Não obstante, o fato é que os Julgadores devem se livrar de rótulos, mitos ou
preconceitos em face de sua estrita vinculação à lei. É sob esta premissa que passaremos a
analisar se as premissas que levaram a glosa do ágio nessa situação particular se sustentam diante
da estrita legalidade.
163. E apenas para melhor elucidar os fatos, o fundamento econômico do ágio ora
em discussão nunca foi questionado, sendo a autuação lavrada com base em quatros argumentos,
a saber: (i) uso de estrutura societária abusiva e carente de propósito negocial; (ii) simulação pelo
uso de empresa veículo; (iii) impossibilidade de transferência do ágio para outras empresas; e
(iv) ausência de confusão patrimonial entre real investidor e empresa investida.
Passaremos a analisar cada um deles.

Da falta de propósito negocial, abuso de direito ou abuso de forma

164. O dito propósito negocial (business purpose), assim como o abuso de direito
(substance over form), além de serem expressões vagas, isto é, sem conteúdo semântico preciso,
não constituem institutos presentes ou incorporados no Direito Tributário Brasileiro, razão pela
qual jamais poderiam ter sido invocados como argumento para fundamentar a glosa.
165. Tratam-se de categorias jurídicas importadas, que ora se confundem com a
“simulação”, esta sim tipificada no nosso ordenamento jurídico, e ora são invocadas como
subterfúgios usados por aplicadores do Direito para negar efeitos econômicos legítimos, em total
arrepio ao direito de empreender e dos próprios limites legais que permitem requalificar atos ou
fatos que possuam impacto na apuração de tributos.
166. Como bem expôs a Conselheira Gisele Bossa, em julgamento do qual
participei (Acórdão 1201-002.983):

Tecnicamente, o ordenamento jurídico brasileiro não introduziu a suposta "norma
antiabuso" ou "norma antielisão". O próprio parágrafo único do artigo 116, do CTN61,

61 CTN, "Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus
efeitos: (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."
Fl. 1485
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

não é auto-aplicável, mas depende de regulamentação por lei ordinária, a qual não
ocorreu até o presente momento.
No ano-calendário de 2002, houve tentativa de regulamentação do citado dispositivo por
meio dos artigos 13 e 14, da Medida Provisória no 66/2002.
A redação proposta para citados artigos era no sentido de que a desconsideração de ato
ou negócio jurídico poderia ser feita se fosse verificada a "falta de propósito negocial ou
abuso de forma". Entretanto, essa tentativa de regulamentação não logrou êxito, pois os
respectivos artigos da MP 66/2002 foram excluídos quando da sua conversão na Lei no
10.637/2002.
O objetivo do parágrafo único do artigo 116, do CTN é introduzir no sistema tributário
nacional a possibilidade de as autoridades fiscais desconsiderarem determinadas
condutas dentro de circunstâncias específicas a serem dispostas por meio de norma
regulamentadora que, conforme consignado, não existe.
E, por mais que as autoridades fiscais tentem aplicar o citado parágrafo único do artigo
116, do CTN, a chamada "teoria da substância econômica", o entendimento uníssono na
doutrina e jurisprudência atuais é o de que o referido dispositivo permanece sem efeitos
e não pode ser aplicado a nenhum caso concreto até que sobrevenha a referida
regulamentação por lei ordinária. Nesse sentido, já se manifestou a própria Receita
Federal do Brasil:
"Desconsideração de Atos e Negócios Jurídicos - O parágrafo único do art. 116 do
CTN, com redação dada pela Lei Complementar no 104/2001, possui eficácia limitada,
sendo imprescindível para sua eficácia plena a entrada em vigor de lei integrativa".
(Decisão no 3.310; 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Juiz de Fora/MG; sessão de 27/03/2003).
No mesmo sentido já se posicionou o antigo Conselho de Contribuintes:
"IPI. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. O dispositivo
previsto no parágrafo único do art. 116 do CTN, com a redação dada pela LC no
104/2001, reveste-se de eficácia limitada, ou seja, dependia, à época da ocorrência dos
fatos geradores alcançados pelo lançamento de ofício, da existência de norma
integradora que lhe garantisse eficácia plena. Inexistente esta à época dos fatos, o
lançamento padece da falta de suporte legal para sua validade e eficácia." (Acórdão no
202-16.959, da antiga 2a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes; Rel. Cons.
Maria Cristina Roza da Costa; sessão de 28/03/2006).
O Poder Judiciário já se externou opinião acerca inaplicabilidade da interpretação visada
pela d. fiscalização e autoridades julgadoras no presente caso. Devido à eficácia limitada
do parágrafo único do artigo 116 do CTN, o Tribunal Regional Federal da 4a Região
proferiu a seguinte decisão:
"TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. SIMULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. (...) 4. Malgrado
toda a discussão doutrinária acerca da aplicação da teoria econômica à elisão fiscal, o
art. 116 do CTN não se aplica ao caso dos autos. É que o auto de infração se baseou no
artigo 149 do CTN, isto é, na existência de simulação. Independentemente de ser
considerada e aplicada com uma norma antielisiva, o art. 116 do CTN somente teria
uma posição subsidiária no contexto da lide. Explico. O art. 149 do CTN é específico e
taxativo ao prever os casos de evasão (dolo, simulação ou fraude). E tudo o que não se
subsumir no art. 149 do CTN deve ser considerado elisão, isto até que o
art. 116 do CTN (que não é auto-aplicável) venha a ser regulamentado com outras
vedações." (TRF 4a Região, 2a Turma, Apelação Cível no 2006.72.04.004363-8, Rel.
Des. Vânia Hack de Almeida; sessão de 19/08/2008).
Assim sendo, as normas gerais de controle de planejamentos tributários relacionadas às
figuras do abuso de direito, abuso de forma, negócio jurídico indireto, inexistência de
propósito negocial (razões extratributárias relevantes) não têm amparo no Direito
Tributário Brasileiro e, portanto, não podem ser utilizadas como fundamento para o
lançamento.
Fl. 1486
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Fl. 44 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

167. A licitude ou ilicitude de atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de gerar economia fiscal deve ser aferida com base em critérios previstos
exclusivamente na lei e não por motivos pessoais, ideologias, crenças ou importação de teorias
alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e estrita legalidade, princípios estes que,
conforme visto, além de nortear a tributação, constituem valores que devem ser preservados em
um autêntico Estado Democrático de Direito.
168. A redação atual do referido artigo 116 do CTN, tal como foi positivado após
sua alteração pela LC 104/2001, apenas reforça a figura da simulação como meio apropriado a
coibir a evasão fiscal.
169. Segundo o professor Sérgio André Rocha62:

Por mais que desperte paixões esse debate axiológico tem pouca relevância – ou deveria
ter pouca relevância – na solução de casos concretos. Com efeito, o ponto chave neste
debate é o conceito de simulação. No fundo, embora ele seja onipresente em todos
esses autores, em termos práticos, cada um tem uma simulação “para chamar de sua”,
que só fica clara diante de casos concretos. O que um autor chama de simulação, para
outro é abuso de formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz
de revelar se os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem.

170. Com efeito, os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário”
– cujo propósito muitas vezes se confunde com a própria economia legítima de tributos - estão
restritos, além dos casos que envolvem dolo e fraude, às hipóteses de simulação, como determina
o artigo 149, VII, do CTN, in verbis:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;

171. Nesse caso concreto, apesar da confusão dos institutos invocados, a
fiscalização acabou entendendo, a passos tortos, que o aproveitamento fiscal do ágio na verdade
restaria prejudicado em função de uma simulação pela “interposição” de empresas veículos, que
teriam figurados apenas na aparência, e não de acordo com a vontade real das partes.

Da “simulação”

172. No contexto dos planejamentos tributários, a figura da simulação cada vez
mais merece destaque, afinal ela está inserida como principal limite do que pode ou não pode ser
considerado eficaz aos olhos do Direito.

62 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50.
Fl. 1487
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Fl. 45 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

173. É a simulação uma espécie de divisor de águas. Havendo simulação,
estaremos diante de caso de evasão fiscal, ilicitude que deve ser combatida e que permite a
requalificação jurídica da descrição do fato. Afastada a simulação, estaremos diante de elisão
fiscal, isto é, planejamento fiscal lícito e assegurado desde que em consonância com os
princípios da legalidade e livre iniciativa.
174. Conforme leciona Paulo Ayres Barreto63, provadas a simulação ou a
dissimulação, perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se
não restarem comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo
ordenamento jurídico nacional.
175. A grande dificuldade prática, porém, é a de livrar-nos do apriorismo
conceitual que até recentemente e ainda hoje se faz presente acerca da definição do conceito de
“simulação”. Não é à toa que Marco Aurélio Greco64 chegou a afirmar “que hoje, em matéria de
planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um significado”.
176. O tema, portanto, enseja um percurso sobre os contornos normativos e
doutrinários da simulação, para em seguida ponderar se estamos ou não diante de uma
reestruturação societária simulada (que nas palavras do fisco, foi taxada de abusiva, sem
propósito negocial ou ainda sem substância) que gerou economia ilícita de tributos.
Pois bem.
177. No direito positivo, o Código Civil de 1916 disciplinava a simulação como
causa de anulabilidade do negócio jurídico (art. 147, II). Com o Código Civil de 2002, contudo, a
simulação foi inserida no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando a ser causa de
nulidade do negócio nos termos do artigo 167, in verbis:

“Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.”

178. Na doutrina, as teses tradicionais sobre o conceito de simulação
desenvolveram seus estudos dentro do âmbito do negócio jurídico, partindo da premissa de que a
simulação corresponde a um defeito, um vício do negócio jurídico. Nesses termos, simular é
tornar semelhante, dar aparência ao que não é verdadeiro.
179. A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma
máscara. É este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara65, civilista
italiano que muito influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da teoria
voluntarista, leciona que o negócio simulado implica a ocorrência de uma aparência diferente da

63 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo:
Malheiros, 2010. P. 60.
64 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395.
65 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50
Fl. 1488
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Fl. 46 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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realidade. Assim, a característica marcante do negócio simulado seria a divergência intencional
entre a vontade e a declaração, visando iludir terceiros.
180. A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida
divergência. Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o que querem, não
seria pertinente falar na existência de conflito entre a vontade e a declaração. É certo que não
querem os efeitos, mas querem a forma do negócio; a aparência desse negócio é indispensável
por razões que as levam a simular66.
181. Diante dessa crítica, a teoria declarativista – que possuiu menor influência
que a teoria voluntarista -, ainda conferindo enfoque subjetivo à simulação, passa a sustentar que
a vontade interna não possui significado enquanto não seja declarada, razão pela qual a
simulação deve ser vista como um conflito entre declarações. Desse modo, as partes emitiriam
uma declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para conhecimento restrito delas
(um “contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do negócio seria neutralizado. O
negócio simulado, então, não seria um negócio inexistente, mas sim um negócio sem resultado
jurídico.
182. O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o
negócio simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua origem
corresponde a um ato aparente. Desta forma, a contradeclaração não teria como revelar caráter
modificativo, mas meramente declaratório. Além disso, os críticos esclarecem que a prerrogativa
da nulidade advém do ordenamento jurídico, e não da autonomia da vontade67.
183. As críticas às duas teorias subjetivas apontadas ensejaram o exame do
instituto da “simulação” por um viés alternativo, o que deu azo às manifestações integradas na
dita teoria objetivista (ou teoria causalista), a qual já dá sinais de prevalência na “melhor
doutrina” acerca do tema68 e é a qual nos filiamos.
184. Francesco Carnelutti69 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista
no campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à inadequação
da causa e decorrente da circunstância de um ato ser querido para o atendimento de interesse
diverso ou incompatível com os seus respectivos efeitos jurídicos.
185. Nesse sentido, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa, chamada de
“causa jurídica” ou “função típica”, que corresponde aos efeitos jurídicos que se espera do
negócio celebrado. Atente-se que a causa corresponde às conseqüências jurídicas inerentes a
cada tipo negocial.

66 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P.
37.
67 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158
68 A corrente causalista, além do artigo 167 do Código Civil, reforça sua tese com base nas expressões “fim
econômico ou social”, constante do artigo 187, na “função social do contrato”, reportada no artigo 421 e, ainda, no
signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do mesmo diploma normativo e ora transcritos:
“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”.
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o
disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.
69 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938.
Fl. 1489
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Fl. 47 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

186. Para Emílio Betti70, expoente da tese objetivista e que não raramente costuma
ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado de um conflito insanável entre o
escopo típico e a causa. Ela expressa um desvio da função instrumental do negócio jurídico.
187. Como bem resume Orlando Gomes71, não é a causa antecedente, mas causa
final, isto é, o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de
celebrar certo contrato.
188. Por isso mesmo, Heleno Tavares Torres72 expõe que:

“Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato que
põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica. Por isso,
a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma operação apreciável
economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de tutela pelo direito positivo. E
para cada contrato ou ato jurídico, somente uma causa. No contrato de venda e compra,
a causa é o intuito de entregar um bem recebendo um preço correspondente. Caso seja
um bem por outro, a causa já individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há
intuito de obter o pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem,
aumentando o patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato
de doação.

189. Também Tercio Sampaio Ferraz Jr73 já se manifestou adepto da teoria
causalista, quando assim se manifestou:

[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O novo
Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata, necessariamente, de um
defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da presença de um requisito de
validade aparentemente consistente com as regras de validade, mas, na verdade,
inconsistente. [...]
Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas um fato
(econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par. 2o) ressalva
os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Por exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção, mas
visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os resultados típicos, e,
assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações que
apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as partes, ao
eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com isso, mostram que
verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas outro. Com isso, o
negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram apartados.

190. Do ponto de vista jurisprudencial, o Ministro Moreira Alves74, adotando essa
linha de raciocínio, preleciona que a causa diz respeito à "função prática" do ato ou negócio

70 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578.
71 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57.
72 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142.
73 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de Direito
Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10.
Fl. 1490
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Fl. 48 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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jurídico, não podendo ser confundida com o motivo que leva à formação dos negócios jurídicos.
Em suas palavras:

"Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses meios
jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que indiretamente
permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim diverso com efeitos mais
ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a distinção, que é fundamental,
entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A causa do negócio jurídico nada
mais é do que a finalidade econômico-prática a que visa à lei quando cria um
determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na compra e venda, a causa do
negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro (preço); no contrato de locação, é a
troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel). Essa causa, nada mais é, em última
análise, do que uma causa objetiva que traduz o esquema que a lei adota para cada
figura típica, como é a compra e venda, como é a locação. Já o motivo, não. O motivo é
de ordem subjetiva das partes que se utilizam de determinado negócio jurídico. Por
exemplo, uma pessoa pode utilizar-se do contrato de compra e venda para adquirir
alguma coisa com – e é o motivo – a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa.
Enfim, o motivo, as finalidades subjetivas, que não se confundem com aquela coisa
objetiva e que diz respeito ao esquema do próprio negócio jurídico...

191. Finalmente, há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar
autonomia (tipicidade) ao negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de
Andrade Júnior, autor este que, após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em
um defeito no negócio jurídico, busca demonstrar, no negócio simulado, uma manifestação de
autonomia privada típica pela qual as partes conjugam esforços para, através do engano,
perseguirem um determinado resultado, e que é nula porque a lei assim estipula.
192. Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a
“simulação é um programa de autonomia privada pelo qual as partes articulam ações e
omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial, assim entendido o erro coletivo,
objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico” 75.
193. Feitas essas considerações, fato é que a existência ou não de adoção de
estrutura simulada depende dos elementos probatórios existentes em cada situação fática. Apenas
com a reunião de indícios precisos e que se convergem para uma convicção segura de que houve
simulação é que o ônus da prova em favor do fisco resta cumprido.
194. Nessa situação particular, a simulação da Leicester, tida por empresa veículo,
foi motivada pelo fato dela possuir capital social irrisório, nunca ter operado antes de receber o
investimento, ter tido curta duração, servindo com o único propósito de permitir a dedução fiscal
do ágio.
195. Considerando esse cenário, a questão que se coloca é a seguinte: a Leicester,
tal como ela foi constituída e incorporada, tem causa jurídica? Ou seja, o Direito permite que
uma empresa não operacional tenha pouca duração e uma única finalidade?

74 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1.
Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário
do Centro de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 13.
75 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19.
Fl. 1491
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Fl. 49 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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196. Ora, trata-se a Leicester de holding, isto é, sociedade que tem por objeto
social justamente participar em outras empresas, em conformidade com o comando previsto no
art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76 a seguir transcrito:

Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à
lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não
prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou
para beneficiar-se de incentivos fiscais.

197. A duração de uma sociedade varia conforme o interesse das partes. A
propósito, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código Civil - que trata da
Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à realização de um ou
mais negócios determinados.
198. Como se percebe, é perfeitamente normal, ou melhor, válido e eficaz, sob o
prisma jurídico, a existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, umas com
operações mercantis, outras produtivas e outras mero canais de investimento, o que vai depender
dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua liberdade de empreender.
199. A curta duração da empresa, volume de capital, histórico de operações,
quantidade de funcionários não constituem, por si só, nada em se tratando de uma “holding pura
com fins específicos”. A lei tutela esse tipo societário e lhe confere legitimidade e autonomia,
não podendo o aplicador criar empecilhos inexistentes na norma.
200. Como explica Charles William McNaughton76:

(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria função
social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma sociedade
pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como englobado na
função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio? O
investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a
expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é
justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do ordenamento
jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado futuro menos o valor
pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o ionvestidor estar situado no
exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse ágio seja
aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que essas barreiras sejam
ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos procedimentais
para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente sobre o empreendimento

76 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São
Paulo: Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
Fl. 1492
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Fl. 50 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor graças a aquisição de
participação societária da investida, o uso da empresa veículo nada mais faz senão
contribuir para aumentar aquele resultado futuro almejado pelo investidor, reduzindo
uma despesa com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu objeto
social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim cumprindo sua
função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está
sendo atingida.

201. De fato, a Leicester foi constituída em total conformidade com as regras
societárias positivadas. Não há, ao contrário do que quer fazer crer a autoridade autuante, ilusão
negocial ou mera aparência sobre a existência e finalidade desta holding. E qual foi a sua
finalidade? Ora, foi a de permitir a alocação do investimento com ágio em uma única "ponta", de
forma a reunir as condições necessárias para o aproveitamento fiscal do ágio77.
202. Os investidores (controladores), ao invés de promover uma incorporação
direta ou por intermédio da holding operacional, optaram, dentro do direito de livre iniciativa,
por se valer de uma holding específica para este fim, pois não era do seu interesse fazer as
operações de outra maneira.
203. Nesse estado de coisas, não vejo nenhuma divergência ou contradição entre a
vontade das partes e os negócios por ela firmados. Não há declaração enganosa. Não há negócio
vazio de conteúdo. Não há negócio aparente ou dissimulado. Pelo contrário, aquilo que foi
declarado pelas partes foi de fato realizado. Não há, portanto, simulação sob o enfoque
subjetivista.
204. Também não houve incompatibilidade entre os instrumentos jurídicos
utilizados e seus respectivos tipos. A Leicester cumpriu sua finalidade jurídica (causa) de
participar em uma outra sociedade, ainda que por pouco tempo e com uma finalidade
determinada pelos sócios, razão pela qual descarto a ocorrência de simulação sob enfoque da
teoria causalista.
205. Por mais “arrepios” que a constituição seguida de incorporação de uma
empresa-veículo possam causar aos olhos da ciência contábil, o fato é que, além de não existir
previsão legal que proíba o uso desta espécie de sociedade, o próprio direito societário e
tributário, conforme visto, induzem esse comportamento como instrumento de aproveitamento
fiscal do ágio.
206. A incorporação (direta ou reversa) em si, assim como a fusão e a cisão, ainda
que envolvam a malfadada empresa veículo, é meramente instrumental, podendo, inclusive, ser
até mesmo necessária para a realização do próprio negócio, como nas situações de investidor
estrangeiro ou sujeito às normas regulatórias, hipóteses estas que demandam a constituição de
uma sociedade específica (pura ou não contaminada) para implementar a estrutura necessária
para a aquisição de determinada participação societária.
207. Essa C. TO, a propósito, já reconheceu que a utilização, por si só, das
rotuladas empresas veículos não é fator que impede o aproveitamento fiscal do ágio, na linha dos
precedentes abaixo transcritos, que “caem como uma luva” a este caso:

77 O parágrafo terceiro acima garante o direito, inclusive, de uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de
incentivos fiscais, o que a meu ver ratifica a existência de causa da empresa ora em análise.
Fl. 1493
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Fl. 51 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO. APROVEITAMENTO
POR OUTRA EMPRESA DO GRUPO. PROPÓSITO NEGOCIAL. POSSIBILIDADE.
Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de amortização de ágio
efetivamente pago, devidamente fundamentado em rentabilidade futura, e decorrente de
transação entre partes independentes. Caso exista um propósito negocial válido e se
demonstre ser possível a dedução do ágio por incorporação direta, não há óbices para
que o grupo econômico transfira o ágio efetivamente pago para outra de suas empresas,
aproveitando-se do benefício fiscal em outra parte da estrutura societária, mesmo se
para isso se utilizar de empresa veículo. (Acórdão no 1201-001.364. Sessão de 01 de
março de 2016).

ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RESULTADOS FUTUROS.
DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO. A legislação que permite a dedução da
amortização do ágio em determinadas circunstâncias e desde que preenchidos
determinados requisitos é norma indutora de comportamento do contribuinte. Uma vez
norteado o permissivo legal para a amortização do ágio contido no art. 7° da Lei
9532/97 e, de fato concretizada a confusão patrimonial que reúne as despesas de
amortização fiscal do ágio e os lucros que motivaram o pagamento do ágio baseado em
expectativa de rentabilidade futura, possibilitando o emparelhamento de receitas e
despesas, torna-se legal a amortização do ágio. PROPÓSITO NEGOCIAL. VALIDADE
DA OPERAÇÃO. Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido
verdadeiras e legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do efetivo
pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal seja o
principal ou mesmo o único elemento motivador. Uma vez demonstrado o devido
propósito negocial e substância econômica na realização de reorganizações societárias, a
dedução da amortização do ágio torna-se ainda mais justificada. ÁGIO.
TRANSFERÊNCIA.
EMPRESA
VEÍCULO.
INCORPORAÇÃO
REVERSA.
VALIDADE. O uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si só, não
invalidam as operações societárias que transferiram o ágio da investidora original para a
empresa investida, estando diretamente vinculadas ideologicamente a um propósito
negocial. (Acórdão no 1201-001.534. Sessão de 05 de outubro de 2016).

AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO POR INTERMÉDIO DE “EMPRESA VEÍCULO”.
LEGITIMIDADE.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o Lei no 9.532/97,
pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa detentora do ágio
por meio de fusão, cisão e incorporação. O uso de empresa veículo e de incorporação
reversa não prejudicam o direito de amortizar fiscalmente o ágio. (Acórdão no 1201-
002.728. Sessão de 20 de fevereiro de 2019).

Da (im)possibilidade de transferência do ágio

208. À época do período autuado, não custa repetir, encontrava-se em vigor, sem
alterações, o artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77, base legal do artigo 385 do RIR/99, in verbis:

Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo seguinte; e
Fl. 1494
DF CARF MF
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Fl. 52 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.

209. Como se percebe, o investimento propriamente dito, que constitui Ativo do
contribuinte (comprador), corresponde ao preço pago pelo negócio, sendo este segregado em
valor patrimonial (MEP) e ágio ou deságio. São duas rubricas contábeis que registram valores
que, somados, correspondem ao valor do próprio direito, ou seja, o custo de aquisição efetivo.
210. E, como se sabe, a pessoa titular (ou proprietário) é, salvo disposição legal
em contrário, livre para alienar seus Ativos, o que inclui seus investimentos, que podem ou não
conter ágio, a depender justamente da sujeição ao MEP e comparação entre o preço do negócio e
o valor patrimonial da empresa adquirida (lembre-se, aqui, da fórmula: preço = custo = MEP +
ágio).
211. Em se tratando de aquisição de participação societária com ágio, portanto,
este é parte integrante do próprio investimento que lhe é subjacente. Pode-se dizer, assim, que o
ágio é um acessório (ou um componente) que necessariamente deve seguir com o principal
(valor patrimonial ou MEP).
212. Ao contrário, então, da premissa adotada pelo fisco e pela DRJ, não há
nenhum “ágio de si mesmo” (ou ágio interno) na operação de subscrição de capital representada
pela integralização do investimento (MEP + ágio) ora em análise. É evidente que estamos diante
de um único ágio, cuja origem e pagamento nunca foram colocados em xeque e, mais ainda,
foram confirmados.
213. Ademais, vale frisar que a aquisição de participação societária com
reconhecimento de ágio pode envolver não só a compra e venda, mas também outros negócios
jurídicos, como a subscrição de capital, a permuta, incorporação de ações etc., como
aparentemente havia sido resolvido pela CSRF quando do Acórdão 9101-001.657, de
15/05/2013, do qual trago à baila os seguintes trechos:

A questão está em que o termo “aquisição”, ressaltado nas normas, não pode ser
restringido, em seu significado, apenas à compra e venda de ações, para possibilitar a
amortização do ágio proveniente da aquisição da participação societária.
Não há qualquer fundamento legal que enseje tal restrição, de modo a excluir a
subscrição, debatida nos autos. O fundamento do voto vencido no acórdão de que a
aquisição exige uma outra pessoa é, com o devido respeito, um entendimento diferente
da previsão legal. A legislação possibilita que a aquisição de participação societária de
uma companhia se dê por subscrição de novas ações, desde que respeitados os limites
legais.
(...) uma pessoa física ou jurídica, nos termos da legislação positiva, pode “adquirir”
participação societária por meio de uma operação de alienação, em que há a aquisição
direta da participação societária de outra pessoa física ou jurídica, ou, por meio de um
aumento de capital em que há a emissão de novas ações que são subscritas pelo novo
acionista, ou pelo acionista que quer aumentar a sua participação na Companhia. Para
tanto cito os artigos 166 e seguintes da Lei 6.404/74, em especial o artigo 170 nos
seguintes termos:
(...)
Fl. 1495
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Fl. 53 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

De fato, não havendo distinção na lei, não cabe ao intérprete fazê-lo. Por aquisição
entende-se qualquer forma de absorção a um patrimônio jurídico de algo novo, não
tendo, tal absorção, por único meio uma compra e venda. Pode-se dar, como na
hipótese, pela subscrição de ações novas, o qual se insere, indubitavelmente, no conceito
de “participação societária adquirida”.
Não se vislumbra, portanto, a alegada violação ao artigo 20 do Decreto-Lei n° 1.598/77.
Neste dispositivo, também, o termo aquisição não aponta para qualquer restrição do seu
significado.
Na mesma linha, o artigo 385 do RIR/99 esclarece o tratamento tributário que deve ser
dado pelo contribuinte à participação societária adquirida, qualquer que seja a forma de
aquisição, o que inclui a subscrição de capital. Uma vez que a controlada incorpore sua
empresa controladora, aplicar-se-á o disposto na Lei 9.532/97 e o ágio será dedutível.
Caso o legislador quisesse excluir cada uma dessas formas de aquisição de participação
societária do tratamento tributário disposto nos artigos 385 e 386 do RIR o teria feito na
própria Lei. Ocorre que é esperado que a regra legal alcance todas as hipóteses
equivalentes de forma homogênea, garantindo um tratamento isonômico aos
contribuintes a elas sujeitos. Não é relevante para a amortização do ágio a origem dos
recursos investidos: se já estavam na empresa, ou se derivam de subscrição de capital,
ou se decorrem da contribuição de bens e direitos em aumento de capital. O que importa
é que, em todas essas hipóteses de aquisição de participação societária, a posição
patrimonial da investida e da investidora é equivalente e não há razão para não permitir
a fruição do benefício de amortização do ágio após realizada a incorporação reversa.
Desta forma, o termo aquisição abrange a subscrição de ações, ensejando,
legitimamente, a amortização do ágio, reconhecendo a sua contrapartida como despesas
dedutíveis.

214. Nesse sentido, e reportando-nos à operação, verifica-se que os Compradores
adquiriram participação na Celpe por meio de compra e venda com pagamento de ágio. Ato
contínuo, Guarariana e, em seguida Leicester, adquiriram este mesmo investimento (com o ágio)
por meio de contribuição deste ativo em aumento do capital social destas holdings, de forma que,
no final, Leicester passou a deter o investimento com ágio na Celpe, tendo sido extinta via
incorporação reversa.
215. Ora, as partes são livres para fazerem uma incorporação direta, sem a
passagem do ágio - hipótese na qual a tese fazendária se ruiria - ou concentrar o ágio ao novo
negócio e em uma empresa só (no caso, na investida), o que aliás costuma ser mais conveniente
sob o contexto empresarial e que demanda o uso legítimo de uma holding com este propósito
específico.
216. E independentemente da forma instrumental adotada, se com ou sem
empresa veículo, salta aos olhos que houve a liquidação do investimento, este sim o verdadeiro
gatilho para o aproveitamento fiscal da perda de capital percebida pela baixa do ágio fundado em
rentabilidade futura.
217. Longe de ser um “novo ágio” ou um “bem ou direito autônomo
indisponível”, forçoso concluir que é legítima a transferência do investimento (e,
consequentemente, do ágio) da operação de aquisição da CELPE para aumento de capital em
holdings do grupo, sem qualquer prejuízo ao direito reconhecido pelos artigos 7o e 8o da Lei
9.532/1997.
218. Por mais incômodos que se possa ter do uso das denominadas empresas
veículos, o Direito reconhece essa figura jurídica, razão pela qual a tese da fazenda não se
sustenta sob um enfoque eminentemente jurídico.
Fl. 1496
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Fl. 54 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

Da ausência de confusão patrimonial entre “real adquirente” e empresa investida

219. Finalmente, sustenta ainda a fiscalização, inclusive na mesma linha das
decisões mais recentes da CSRF (por voto de qualidade), que a ausência de confusão patrimonial
entre o real adquirente (ou seja, a empresa que assumiu o ônus econômico do pagamento do
ágio) e a investida impede a dedução fiscal, afinal esta confusão constitui um requisito legal que
não foi observado pelo contribuinte.
220. Com a devida vênia, a tese do “real adquirente” ou “ausência de confusão
patrimonial entre comprador e investida”, não tem amparo na lei. Trata-se de interpretação que
fere o mais basilar princípio de direito, que é a legalidade, fazendo com que o Executivo
indevidamente negue o que o Legislador autorizou, o que é inadmissível no ordenamento
jurídico vigente.
221. Em primeiro lugar, e valendo-se do que pontuaram Luciana Rosanova
Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis78:

(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o
“irreal”, o “falso”, o “ilegítimo”. Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma
expressão que apresenta um campo de aplicação muito restrito, limitado ao âmbito da
anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade civil. Acaba justamente
sendo, por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código
Civil, em seu art. 167, § 1o, I – negócios que “aparentarem conferir ou transmitir direitos
a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla,
geral e irrestrita, especialmente para casos muitas vezes anteriores à própria
regulamentação contábil, e que não digam respeito a simulação, fraude ou abuso,
portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.

222. Não obstante a deficiência da própria terminologia da tese fazendária (real
adquirente), reitero que o intérprete deve (ou deveria) abandonar crenças e rótulos e construir o
comando legal a partir da linguagem da lei fiscal e o respectivo arquétipo do tributo.
223. E o que diz o texto legal? Conforme visto, a lei prescreve a dedução do ágio
fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997).
224. Já expusemos que o verbo “adquirir” de maneira nenhuma está restrito ao
negócio jurídico “compra e venda”. Se assim fosse, bastaria o Legislador limitar o direito na
pessoa do comprador. Mas assim não o fez, e intencionalmente.
225. Isso porque a lei se valeu dos verbos deter – que revela justamente algo que
pode ser passageiro – e adquirir - que denota um leque de opções, afinal o direito admite, além
da compra e venda, outros negócios jurídicos típicos que também levam a aquisição de
propriedade – linguagem esta que rechaça, por si só, a limitação da dedução ao “real adquirente”.

78 Realidade do “real adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores:
Alexandre Evaristo Pinto ... P. 225
Fl. 1497
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

226. A utilização da expressão “na qual detenha participação societária
adquirida” pela lei, a bem da verdade, conferiu ao contribuinte a liberdade de transferir o ágio
por todos os meios admitidos, de forma que a sua dedução possa ser feita por quem o detinha no
evento de incorporação ou pela investida na incorporação reversa, e não somente por quem
pagou o preço do negócio.
227. Ainda que o aproveitamento fiscal do ágio passe do comprador para uma
outra empresa, inclusive a própria investida quando da incorporação invertida, a lógica jurídica e
econômica não se altera: havendo absorção da empresa detentora do ágio, não haveria mais
como alienar o investimento e deduzir a perda de capital que seria apurada. Daí a necessidade da
lei de autorizar o aproveitamento das despesas incorridas com a amortização do ágio pela
empresa sucessora.
228. Além disso, cumpre também observar que o fluxo financeiro dentro do grupo
adquirente é irrelevante e não interfere no direito de amortização fiscalmente o ágio. É a validade
dos negócios praticados - aumento de capital, empréstimo, dação em pagamento, etc, que define
as consequências no plano jurídico.
229. Seguir o entendimento fiscal de condicionar o direito de deduzir o ágio ao
comprador ou a origem dos recursos utilizados na compra conduziria ao estranho cenário de que
tudo na economia seria sempre da controladora, que inclusive deixaria de existir na figura de
uma sociedade, pois no topo de qualquer estrutura societária de uma sociedade estão os sócios
pessoas físicas, que passariam a ser taxados de adquirentes de tudo.
230. Como foi exposto por Luciana Rosanova Galhardo e Pedro A. do A.
Abujamra Asseis79:

O que se tem visto, contudo, é que “real adquirente”, na acepção adotada em diversos
julgados administrativos sobre o assunto, tem servido como um mecanismo extrafiscal
de se desconsiderar personalidade jurídica de entidades legítimas e existentes, de se
restringir as formas juridicamente válidas de aquisição de participação societária, e de se
impor uma série de critérios subjetivos para limitar a dedutibilidade de despesas
legalmente previstas, inclusive em relação à origem dos recursos utilizados para
aquisição das participações societárias com sobrepreço, em um questionável desafio ao
princípio da legalidade.
Todavia, é fundamental que se tenha maior previsibilidade e cada vez mais segurança
jurídica na aplicação do Direito Tributário nas esferas administrativa e judicial, (...)

231. Acrescenta-se, aqui, a seguinte passagem da clássica obra de Alfredo
Augusto Becker80: “se o intérprete abstrai a estrutura jurídica para se fixar na realidade
econômica, quem pratica ato ilícito é o intérprete (e não o contribuinte que evadiu o tributo),
pois não existe regra jurídica autorizando tal abstração”.
232. Pelo exposto, a minha opinião é a de que o ágio ora em análise é legítimo e a
dedução fiscal das despesas com a sua amortização cumpriram sim os requisitos legais vigentes à
época dos fatos (artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97), razão pela qual a glosa deve ser afastada.

79 Realidade do “real adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores:
Alexandre Evaristo Pinto ... P. 228.
80 Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Noeses. 2007. P. 146.
Fl. 1498
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Fl. 56 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Da glosa das despesas com “multas regulatórias”

233. A glosa relativa a este item da autuação, na verdade, diz respeito a duas
rubricas contábeis que, apesar de se referirem a “multas regulatórias”, indicam dois tipos
distintos de penalidades, distinção esta que se faz em função dos beneficiários dos respectivos
pagamentos.
234. Assim, com exceção do valor de R$ 936.359,91, relativo ao ano de 2014 -
cujo registro aponta tratar-se de multas pagas para a ANEEL -, a contabilidade faz prova de que
as demais despesas glosadas foram incorridas em favor dos próprios consumidores de energia
elétrica.
235. Essa distinção quanto à natureza dos pagamentos (multas x indenizações),
porém, não foi considerada relevante para a fiscalização, que entendeu que ambas as despesas
estariam sujeitas à regra específica de indedutibilidade prevista no artigo 57 da IN SRF n.
390/2004, in verbis:

Artigo 57 - As multas impostas por transgressões de leis de natureza não tributária são
indedutíveis como custo ou despesas operacionais.

236. Além disso, a fiscalização também invoca como fundamento da glosa a
impossibilidade de enquadrar referidos dispêndios no conceito de “despesas operacionais”.
Argumenta, para tanto, que “o contribuinte não adquiriu nenhum bem, serviço ou utilidade com
vistas à realização do serviço público para o qual foi contratado, e sim, por ter negado a
prestação desse serviço ou por ter executado o serviço em desacordo com as normas a que
estava submetido”.
237. A DRJ, por sua vez, manteve a glosa com base na seguinte motivação:

Com efeito, independentemente de se adotar a denominação "multa" ou "ressarcimento"
aos consumidores, fato é que a origem da obrigação de pagar está em uma conduta que
revela uma anomalia do serviço.
Tanto essa prática não é usual, habitual ou necessária, que sua realização é combatida
normativamente. Ou seja, não se pode atribuir a característica de "necessário" a um
evento que evidencia a disfunção na atividade e, por isso mesmo, implica a imposição
de sanção.
E essa sanção não se confunde com os tributos e multas por infrações fiscais de que trata
o art. 344 do RIR/1999, de forma que sua aplicação não pode ser invocada no caso
concreto.
Assim, não é correto e não tem amparo legal, que a empresa transfira à sociedade o ônus
de sua ineficiência, reduzindo com ele a base de cálculo tributária.

238. Não concordo, todavia, com esse racional. Senão, vejamos:
239. As entidades que exploram atividades relacionadas ao sistema de
fornecimento de energia elétrica estão sujeitas à fiscalização e ao cumprimento de normas da
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
Fl. 1499
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Fl. 57 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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240. Visando normatizar e padronizar as atividades técnicas relacionadas ao
funcionamento e desempenho dos sistemas de distribuição de energia elétrica, a ANEEL editou a
Resolução n. 395/2009 (fls. 1.297/1.303), através da qual aprovou os Procedimentos de
Distribuição de Energia Elétrica no Sistema Elétrico Nacional – PRODIST.
241. O PRODIST é dividido em 9 módulos que englobam as normas regulatórias
e que devem ser observadas pelas concessionárias de distribuição de Energia Elétrica. Dentre os
diversos procedimentos previstos no PRODIST, o Módulo 8 trata especificamente dos
procedimentos relativos à comercialização de energia elétrica que devem ser observados pelas
Distribuidoras, abordando as especificações relativas à qualidade do produto e à qualidade do
serviço.
242. Na Seção 8.1, que trata da qualidade do produto, o PRODIST estabelece os
indicadores individuais e coletivos (DRP e DRC) que devem ser observados para os níveis de
tensão em regime permanente e determina que, caso as medições de tensão excedam os limites
dos indicadores, as Distribuidoras devem ressarcir os consumidores, mediante
compensação na fatura de energia elétrica. É o que se infere dos dispositivos abaixo
reproduzidos:

2 TENSÃO EM REGIME PERMANENTE
(...)
2.1 Termos e definições
2.1.1 São estabelecidos os limites adequados, precários e críticos para os níveis de
tensão em regime permanente, os indicadores individuais e coletivos de conformidade
de tensão elétrica, os critérios de medição e de registro e os prazos para compensação ao
consumidor, caso as medições de tensão excedam os limites dos indicadores.
(...)
2.7 Compensação aos Consumidores
2.7.1 A distribuidora deve compensar os consumidores que estiveram submetidas a
tensões de atendimento com transgressão dos indicadores DRP ou DRC e os
titulares daquelas atendidas pelo mesmo ponto de conexão.
(...)
2.7.3 A compensação deve ser mantida enquanto o indicador DRP for superior ao
DRPlimite e/ou o indicador DRC for superior ao DRClimite.
2.7.4 O valor da compensação deve ser creditado na fatura apresentada no prazo
máximo de dois meses subsequentes ao mês civil de referência da última medição
que constatou a violação.

243. Mais adiante, na Seção 8.2, que trata da qualidade do serviço, o PRODIST
estabelece os indicadores de continuidade do serviço de distribuição de energia elétrica quanto à
duração e frequência de interrupção. São estabelecidos, portanto, o DEC e FEC, que são
indicadores de continuidade de conjunto de unidades consumidoras, bem como o DIC, FIC e
DMIC que cuidam especificamente da continuidade individual por unidade consumidora.
242. O PRODIST também estabelece que, nos casos de violação aos limites de
continuidade, a distribuidora deverá calcular a compensação ao consumidor e efetuar o crédito
na fatura. Veja-se a seguinte disposição normativa:

Fl. 1500
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Fl. 58 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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5 INDICADORES DE CONTINUIDADE DO SERVIÇO DE DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA
5.1 Por meio do controle das interrupções, do cálculo e da divulgação dos indicadores
de continuidade de serviço, as distribuidoras, os consumidores e a ANEEL podem
avaliar a qualidade do serviço prestado e o desempenho do sistema elétrico.
(...)
5.6 Apuração dos indicadores.
5.6.1 Os indicadores de continuidade de conjunto de unidades consumidoras e
individuais deverão ser apurados considerando as interrupções de longa duração.
(...)
5.10.6 Os limites dos indicadores de continuidade individuais (DIC, FIC e DMIC) para
as unidades consumidoras deverão obedecer aos valores estabelecidos nas tabelas 1 a 5
do Anexo I desta seção, de acordo com a localização e com a tensão contratada.
5.10.6.1 Para efeito de enquadramento dos limites de continuidade individuais,
considera-se unidade consumidora situada em área não urbana aquela unidade com
atendimento efetuado pela distribuidora fora do limite de zona urbana definida por lei
municipal.
5.10.6.2 Os limites dos indicadores DIC e DMIC são vinculados ao limite anual do
indicador DEC, enquanto os limites do indicador FIC são vinculados aos limites anuais
do indicador FEC.
(...)
5.11 Compensações.
5.11.1 No caso de violação do limite de continuidade individual dos indicadores
DIC, FIC e DMIC em relação ao período de apuração (mensal, trimestral ou
anual), a distribuidora deverá calcular a compensação ao consumidor acessante do
sistema de distribuição, inclusive àqueles conectados em DIT, e efetuar o crédito na
fatura, apresentada em até dois meses após o período de apuração.

243. Da leitura dessas disposições normativas, verifica-se que, em caso de
descumprimentos das metas de qualidade de fornecimento de energia elétrica ali estipulados, as
concessionárias devem efetuar um ressarcimento (compensação) ao consumidor mediante
concessão de determinado crédito a ser abatido em sua própria conta de luz.
244. Ou seja, independentemente do motivo da deficiência, as Concessionárias
estão sujeitas ao pagamento de indenização aos consumidores prejudicados, indenização esta que
corresponde a um crédito compulsório que será abatido das próximas faturas. Trata-se tal
pagamento, contudo, de verdadeira indenização (ou ressarcimento), e não multa propriamente
dita.
245. Tanto é assim que o beneficiário dessas compensações é o consumidor e não
a agência reguladora, o que demostra não só a natureza “indenizatória” dos valores devolvidos
aos consumidores, mas também a inaplicabilidade do artigo 57 da IN SRF n. 390/2004, artigo
este que, conforme visto, regulamentou apenas o tratamento fiscal de multas.
246. A ANEEL, ressalte-se, também possui poderes para exigir penalidades
específicas, como multas pecuniárias por ela própria arrecadada, nos termos da Resolução
normativa n.o 63/2004, que aprovou os procedimentos para regular a imposição de penalidades
aos concessionários, permissionários, autorizados e demais agentes de instalações e serviços de
energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela operação do sistema, pela
Fl. 1501
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Fl. 59 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

comercialização de energia elétrica e pela gestão de recursos provenientes de encargos
setoriais. Aqui, sim, a natureza jurídica do pagamento corresponde à multa em sentido técnico.
247. Nesse contexto, cumpre reiterar que a fiscalização, com base na
contabilidade da empresa, glosou ambas as despesas, ou seja,: (i) despesas incorridas com as
indenizações (ressarcimentos) pagas aos consumidores; (ii) despesas incorridas a título de multa
para a ANEEL, embora esta represente uma parcela residual em face do total glosado.
248. E a procedência ou não dessas glosas deve ser aferida, ao contrário do que
pretendeu a fiscalização, exclusivamente a partir da regra geral de dedutibilidade. Isso porque o
artigo 57 da IN SRF n. 390/2004 não tem base em lei, razão pela qual deve ser desconsiderado
em face da estrita legalidade em matéria tributária.
249. Há, na verdade, previsão legal81 que prescreve que não são dedutíveis como
custo ou despesas operacionais as multas por infrações fiscais, exceto as de natureza
compensatória e as impostas por infrações de que não resultem falta ou insuficiência de
pagamento de tributo, mas o Legislador permaneceu silente quanto ao tratamento de multas ou
indenizações relacionadas a infrações não tributárias. É justamente por isso que as presentes
glosas devem ser analisadas a partir da regra geral de dedutibilidade.
250. Para tanto, convém frisar, de início, que as despesas em debate não
constituem atos ilícitos. São, na verdade, pagamentos que tem por origem o descumprimento de
normas regulatórias. Esse “detalhe” é da maior relevância para o deslinde da controvérsia, tendo
em vista que há causa jurídica para as despesas com as indenizações e multas que foram
glosadas.
251. Com efeito, despesas incorridas com indenização ou multa regulatória são
obrigações tipificadas pelo Direito como o meio apto a compensar ou reparar uma conduta
proibida ou combatida, esta sim repudiada pelo sistema jurídico, mas que com ela não se
confunde.
252. Não se pode perder de vista que tanto as indenizações aos consumidores
quanto as multas para a ANEEL constituem despesas da Recorrente para a Recorrente. Tratam-
se de gastos relativos ao próprio exercício da atividade principal da contribuinte – distribuidora
de energia elétrica -, possuindo ligação direta com a exploração de seu objeto social. Foi
justamente o desempenho de suas atividades empresariais – que geram receitas - o fator que
desencadeou essas despesas.
253. Por mais preconceito que possa ter da origem da origem dessas despesas, o
fato é que o pagamento dessas indenizações e multas não é crime ou conduta proibida,
revelando-se, isto sim, gasto necessário pois inerente à manutenção da própria fonte produtora.
254. A DRJ, quando alega que não é correto e não tem amparo legal, que a
empresa transfira à sociedade o ônus de sua ineficiência, reduzindo com ele a base de cálculo
tributária, esquece que tributo não pode ser revestido de sanção.
255. Negar a dedutibilidade de indenizações ou multas vinculadas ao exercício de
atividades econômicas, ainda que prestado de forma irregular, significa punir o contribuinte em
valor maior que o da própria indenização ou penalidade, uma vez que sobre o valor da multa
também estaria se exigindo o IRPJ e CSLL sobre ela, o que não se sustenta diante do princípio
da renda líquida.

81 Lei no 8.981, de 1995, art. 41, § 5o.
Fl. 1502
DF CARF MF
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Fl. 60 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

256. A manutenção da glosa, contudo, teria o condão de tributar patrimônio, e não
renda, e, mais ainda, violaria o artigo 3o do CTN82, que impossibilita a cobrança de tributo como
meio sancionatório.
257. Humberto Ávila83, nesse particular, foi direto ao ponto:

(...) o contribuinte não deve ser tributado de modo mais oneroso apenas porque a
despesa paga ou incorrida decorre de ato ilícito. A indedutibilidade de despesas
decorrentes de prejuízos causados por atos ilícitos equivale à utilização da tributação
pelo imposto sobre a renda como sanção de ato ilícito, o que é vedado pelo artigo 3o do
Código Tributário Nacional, (...)
A análise sistemática da legislação sobre o tema leva à conclusão de que o simples fato
de determinada despesa ter sido paga ou incorrida como decorrência da prática de um
ilícito não é suficiente para se concluir pela sua indedutibilidade. Decisivo, para o caso
analisado neste artigo, é a relação entre a despesa paga e o desenvolvimento das
atividades operacionais do contribuinte. Sendo assim, as despesas operacionais pagas ou
incorridas em razão de contingências verificadas no exercício das atividades
empresariais do contribuinte devem, sim, ser consideradas necessárias e, portanto,
dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

258. Ora, é a glosa (ou a indedutibilidade), isto sim, uma tentativa de violar o
direito de propriedade e de aumentar a própria penalidade (“pena reflexa”), afinal o contribuinte,
ao infringir a legislação regulatória, já sofre a imposição do dever de indenizar ou pagar multa
(elemento patrimonial negativo), medidas típicas e aptas justamente para compensar o dano
causado.
259. Como leciona Ricardo Mariz de Oliveira84, até despesas ou perdas derivadas
de alguma ineficiência da empresa, ou de algum ato de imperícia ou negligência, ou até mesmo
de dolo, são dedutíveis quando relacionadas com a atividade empresarial.
260. Conquanto a posição prevalecente no CARF não seja essa, me alinho ao teor
do seguinte julgado:

MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE DEVERES NÃO TRIBUTÁRIOS.
É da natureza da prática empresarial submeter-se ao imponderável, inclusive no âmbito
dos deveres jurídicos. Para o exercício de atividades econômicas, é absolutamente
necessário atirar-se num vasto campo do imprevisível e suportar as suas consequências,
inclusive aquelas de índole punitiva. Na verdade, podemos dizer com a mais absoluta
segurança que é praticamente impossível, em muitos setores econômicos, conseguir
guiar um empreendimento sem arcar com multas impostas pela administração pública.
O risco faz parte do negócio, e suas consequências também, inclusive aquelas de cunho
pecuniário punitivo. Desse modo, das multas impostas pela Administração Pública
correlatas ao exercício da atividade do empresário, apenas aquelas decorrentes do
descumprimento de obrigações tributárias principais não são dedutíveis em razão de
expressa previsão legal (§ 5o, art. 41, Lei no 8.981/95). Acórdão 1401-002.031. Sessão
de 15/08/2017. Redator Designado Guilherme Adolfo dos Santos Mendes

82 Art. 3o Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua
sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
83 Cf. ÁVILA, Humberto. “Dedutibilidade de despesas com o pagamento de indenização decorrente de ilícitos praticados por ex-
funcionários”. In: Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros Editores. 2018. Página 97.
84 Cf. DE OLIVEIRA, Ricardo Mariz. “Fundamentos do imposto de renda”. São Paulo: Quartier Latin, 2008. P. 697.
Fl. 1503
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Fl. 61 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

261. Caminhando nessa mesma trilha, entendo que também as glosas das “multas
regulatórias” não se sustentam.
262. E uma vez afastadas as glosas, restam prejudicadas as demais questões
trazidas no recurso voluntário.

Conclusão

263. Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso voluntário para (i) considerar
preclusa a discussão do item “incentivo fiscal – Sudene” e (ii) dar provimento para afastar a
glosa das despesas com a amortização do ágio e a título de “multas regulamentares”.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Voto Vencedor
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, redator designado.
2.
Não obstante o substancioso voto do eminente Relator, peço vênia para divergir
em relação às matérias a seguir.

Ágio
3.
Vejamos, inicialmente, o regime do ágio no ordenamento jurídico brasileiro
vigente à época da ocorrência do fato gerador85.
4.
O ágio foi regulamentado inicialmente pelo Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
seus artigos 20 e seguintes, os quais foram reproduzidos nos artigos 385, 386, 387 e 426 do
Decreto no 3.000, de 1.999 – RIR/99.
5.
Nos termos da legislação de regência, o custo de aquisição do investimento em
sociedades coligadas e controladas avaliado pelo método de equivalência patrimonial (MEP) deve ser
desdobrado em: i) investimento, valor referente à participação no patrimônio líquido da
sociedade adquirida à época da aquisição; e ii) ágio ou deságio, valor referente à diferença entre
o custo de aquisição do investimento e valor do item anterior.

85 Houve significativas alterações com o advento da da Lei no 12.973/2014 as quais não se aplicam ao caso em
análise.
Fl. 1504
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Fl. 62 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

Decreto no 3.000, de 1.999 – RIR/99
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20,
§ 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (Grifo
nosso)

6.
Como se vê, o ágio registrado deverá indicar como fundamento econômico dentre
as seguintes hipóteses: i) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior
ao custo registrado na sua contabilidade; ii) valor de rentabilidade da coligada ou controlada,
com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou iii) fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas.
7.
Dentre os fundamentos econômicos do ágio, na espécie, assume relevância o
fundamento referente à previsão de rentabilidade futura da coligada ou controlada adquirida. É
exatamente em função dessa expectativa de lucros nos exercícios futuros que o adquirente optou
por pagar um valor maior. Saliente-se que o fundamento dessa expectativa de rentabilidade
futura deve ser baseado em demonstração que o contribuinte deve arquivar como comprovante
da escrituração.
8.
O aumento ou redução no valor do patrimônio líquido da investida deve ser
refletido no patrimônio da investidora, mas não computado na apuração do lucro real, conforme
determina os art. 387 a 389 do RIR/99. Veja-se:
Decreto no 3.000, de 1.999 – RIR/99
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor
de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art.
248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
[...]
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado
ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo
anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de
investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
Fl. 1505
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Fl. 63 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

[...]
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no
1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV). [...] (Grifo nosso)

9.
Veja-se que o ágio foi pago com base na expectativa de resultados futuros. Assim,
à medida que esses resultados se concretizarem eles serão tributados na sociedade investida e,
com base no MEP refletir-se-ão no patrimônio da investidora. Logo, da mesma forma que não
faz sentido faria sentido a tributação desse resultado na investidora, também não faria sentido a
amortização do ágio.
10.
Portanto, regra geral, o ágio registrado em sociedade adquirente de participação
societária é dedutível somente na alienação ou liquidação do investimento. Assim, nos termos do
art. 391 e 426 do RIR/99, até a realização do ágio, mediante alienação ou liquidação, eventual
amortização na escrituração contábil deve ser adicionada ao lucro real e controlada na parte B do
Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR, para utilização posterior.
Decreto no 3.000, de 1.999 – RIR/99
Amortização do Ágio ou Deságio
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art.
426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o,
inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do
ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para
efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento (art. 426).
[...]
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso
V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação
do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (Grifo nosso)

11.
Com o advento da Lei no 9.532, de 1997, decorrente da Medida Provisória no
1.602, de 1997, matriz legal do art. 386 do RIR/99, permitiu-se a amortização do ágio, com
fundamento em rentabilidade futura da investida, no caso de a sociedade absorver o patrimônio
de outra sociedade em virtude de incorporação, cisão ou fusão, mesmo no caso de algum desses
eventos ocorrer de forma reversa.
Decreto no 3.000, de 1.999 – RIR/99
Fl. 1506
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Fl. 64 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o,
e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
[...]
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior [rentabilidade futura], nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão,
à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
[...]
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art.
8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (Grifo nosso)

12.
A exposição de motivos da MP no 1.602, de 1997, origem da Lei no 9.532, de
1997, elenca como um dos objetivos da regulamentação restringir as hipóteses de
aproveitamento fiscal do ágio apenas “aos casos reais”, ou seja, impedir operações com a
finalidade única de obter ganhos tributários mediante expediente nada ortodoxos:
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com
a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente,
nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua
adoção exclusivamente por esse motivo. (Grifo nosso)

13.
Verifica-se, pois, que ao permitir a amortização do ágio na hipótese de a sociedade
absorver o patrimônio de outra pessoa jurídica, mediante incorporação, cisão ou fusão, ainda que
de forma reversa, faz-se necessário a confusão dos patrimônios da investidora e da investida.
Assim, para que haja o encontro em um mesmo patrimônio do ágio e do investimento que lhe
deu origem, faz-se necessário que alguma das pessoas que participa da “confusão patrimonial”
tenha suportado a “mais valia”. É dizer, o investidor e o investimento devem se confundir.
14.
Em decorrência dessa confusão patrimonial, a legislação permite que o sujeito
passivo considere como perda de capital o valor investido com o ágio e em contrapartida deduza
a despesa que teve com a “mais valia”.
15.
Verifica-se, pois, que tanto na incorporação tradicional quanto na denominada
incorporação “às avessas” (art. 386, §6o do RIR/99), o texto normativo se aplica à investidora ou
à investida (incorporação “às avessas”) que teve participação ativa no negócio, ou seja, acreditou
na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou recursos
para a aquisição do investimento, tanto do valor principal quanto do ágio.
Fl. 1507
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Fl. 65 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

16.
Em outras palavras, no caso de incorporação, para que o ágio registrado seja
dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou
o ágio pago na aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada
por ele.
17.
De forma diversa, a incorporação, fusão ou cisão societária cujo ágio não tenha
sido suportado por nenhuma das pessoas participantes da operação societária não permite a
dedutibilidade prevista no art. 386 do RIR/99.
18.
Com efeito, a partir do momento que o ágio é transferido ou repassado para
pessoas jurídicas distintas da investidora original o ágio deixa de ser dedutível uma vez que o
fato imponível (plano concreto) não mais se subsume à hipótese de incidência (plano abstrato)
prevista seja no art. 386 do RIR/99 ou art. 6o desse mesmo artigo.
19.
A situação foi bem observada no Acórdão a seguir que trata da mesma matéria:
Portanto, o §6o do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige à investida
que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia do investimento,
fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição da
participação societária (tanto o valor do principal quanto o valor do ágio). Ou seja,
quando ocorre a incorporação, pela investida, da investidora "original" ou investidora
stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa
jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é
quem assume o risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de
amortização do sobrepreço.
5.3. Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de incorporações, a
partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas (de A
para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da
investidora original (para, ao fim, incorporar a investida ou ser incorporada pela
investida), a subsunção ao caput do art. 386 do RIR/99 ou ao §6o do mesmo artigo
torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto)
deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por
incompatibilidade do aspecto pessoal (seja no caso de a investidora que tiver
incorporado a investida seja outra investidora que não a original, seja no caso de a
investida estar incorporando uma investidora que não a original).
5.4. Da mesma forma que no aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, principal
item do aspecto material, para fins de enquadramento no §6o do art. 386 do RIR/99,
consuma-se quando, na investida, o lucro futuro e o investimento original com
expectativa desse lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar
diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento assim entendido os recursos
aportados e o risco do empreendimento). (Acórdão CARF 9101-002.186, de
20.01.2016)

20.
No caso em análise, nenhuma das duas empresas participantes da operação
societária (CELPE e Leicester) arcou de fato com o ágio pago no investimento.
21.
In casu, a Leicester (investidora), que posteriormente foi adquirida pela CELPE
(investida), “funcionou” apenas para transferência de ágio, não é a investidora original, ou seja, a
investidora de fato, a que suportou o ágio pago no investimento.
22.
Verifica-se que, nenhuma das duas sociedades participantes da operação societária
(CELPE e Leicester) arcou de fato com o ágio pago no investimento, é dizer, não houve
Fl. 1508
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Fl. 66 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

“confusão patrimonial” da “mais valia” com o investimento que lhe deu causa", o que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio, por restar descaracterizada a aplicação dos artigos 7o e
8o da Lei no 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99.
23.
Importante destacar que o fato de haver motivos de ordem societária, técnica ou
mercadológica que impediam a CELPE de incorporar a real investidora que suportou
efetivamente o ágio, não permite interpretação diversa da norma de forma a permitir a
dedutibilidade do ágio. O negócio jurídico deve se moldar à lei para fins de aplicação da norma,
e não o contrário, ou seja, a lei se moldar ao negócio. Se assim o fosse significaria substituir a
coercitividade da lei pela conveniência das partes envolvidas.
24.
Ante o exposto, nego provimento em relação à amortização do ágio.

Multa regulamentar
25.
Verifica-se que, nos anos calendários de 2014 a 2016, a empresa deixou de
adicionar na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL valores referentes a multas
regulatórias, registradas nas contas 615311990J Multas Regulatórias – Devolução Consumidores
e 635319000 Multas Regulatórias – Órgão Regulador.
26.
Em relação às multas regulatórias registradas nas contas 615311990J Multas
Regulatórias – Devolução Consumidores, este colegiado já se pronunciou. Portanto, tratar-se-á
neste voto tão somente das multas registradas nas contas 635319000 Multas Regulatórias –
Órgão Regulador, no montante de R$ 936.359,91.
27.
Alega a recorrente que o artigo 344, § 5o do RIR/1999 excepcionou as multas de
natureza compensatória da regra geral, para autorizar a sua dedutibilidade como despesa
operacional da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, ainda que o aludido dispositivo trate
das multas por infrações fiscais, não há razão para não aplicação do mesmo entendimento para as
multas regulatórias, uma vez que ambas possuem a mesma natureza jurídica, qual seja, são
multas compensatórias.
28.

Vejamos a legislação acerca da dedutibilidade das multas.
29.

O §5o do art. 344 do Decreto no 3000, de 1999 – Regulamento do Imposto de
Renda (RIR/99) dispõe que as multas por infrações fiscais não são dedutíveis como custos ou
despesas operacionais na apuração do lucro real, ressalva, entretanto, as multas de natureza
compensatória e as impostas por infrações que não resultem falta ou insuficiência de pagamento
de tributo:
Art. 344. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real,
segundo o regime de competência (Lei no 8.981, de 1995, art. 41).
[...]
§ 5o Não são dedutíveis como custo ou despesas operacionais as multas por
infrações fiscais, salvo as de natureza compensatória e as impostas por infrações de
que não resultem falta ou insuficiência de pagamento de tributo (Lei no 8.981, de
1995, art. 41, § 5o). (Grifo nosso)

Fl. 1509
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Fl. 67 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

30.

O art. 299 do RIR/99, por sua vez, dispõe sobre as despesas operacionais nos
seguintes termos:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de
1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações
ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).

31.

Observe-se que a multa em comento não se refere a multa de natureza
compensatória, como pretende fazer crer a recorrente. Portanto, a análise restringe-se a verificar
ser a multa pode ser considerada como despesa operacional.
32.

O dispositivo legal acima considera como despesas operacionais aquelas
necessárias à atividade da pessoa jurídica e à manutenção da respectiva fonte produtora.
Estabelece ainda que necessárias são as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. Por fim, prescreve que são
admitidas como despesas operacionais apenas aquelas que sejam usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa.
33.

Ainda sobre a caracterização da despesa como necessária e normal/usual, o
Parecer Normativo (PN) Cosit (CST) no 32, de 1981 estabelece:
4. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer
transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias,
que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos.
5. Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de
operação ou transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma
usual, costumeira ou ordinária. O requisito de "usualidade" deve ser interpretado na
acepção de habitual na espécie de negócio.

34.

In casu, como bem salientado pela Autoridade Fiscal, as “multas aplicadas pela
ANEEL à fiscalizada, por transgressões a normas que esta deveria seguir nas suas atividades.
Ao pagar essas multas, o contribuinte não adquiriu nenhum bem, serviço ou utilidade com vistas
à realização do serviço público para o qual foi contratado, e sim, por ter negado a prestação
desse serviço ou por ter executado o serviço em desacordo com as normas a que estava
submetido”.
35.

Nesse sentido, por não preencher os requisitos quanto à necessidade e usualidade,
tais multas (635319000 Multas Regulatórias – Órgão Regulador) não podem ser consideradas
como operacionais. Portanto, são indedutíveis.
36.

Ante o exposto, nego provimento em relação à matéria.
Fl. 1510
DF CARF MF
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Fl. 68 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

Multa isolada
37.
Sustenta a recorrente a inaplicabilidade da multa isolada em razão do
encerramento do ano-base quando da lavratura dos autos de infração.
38.
Nos termos dos arts. 1o e 2o, §3o da Lei no 9.430 de 1996, o imposto de renda das
pessoas jurídicas é determinado, regra geral, com base no lucro real por período de apuração
trimestral. O legislador, entretanto, facultou à pessoa jurídica optar pela apuração anual,
mediante o pagamento mensal sobre base de cálculo estimada. Nessa hipótese – apuração anual –
o fato gerador ocorre em 31.12. de cada ano.
Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas
será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de
apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e
31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as
alterações desta Lei.
[...]
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela
pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada,
mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de
que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto
nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de
1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995.
[...]
§ 3o A pessoa jurídica que optar pela pagamento do imposto na forma deste artigo
deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que
tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.

39.
Feita a opção pelo lucro real anual, a pessoa jurídica somente poderá deixar de
efetuar o pagamento mensal se demonstrar, mediante balanço ou balancete de suspensão,
levantados com observância das leis comerciais e fiscais, que o valor acumulado já pago excede
o imposto devido no período ou no caso de apuração de prejuízo fiscal.
Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto
devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes
mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive
adicional, calculado com base no lucro real do período em curso.
§ 1o Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:
a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos
no livro Diário;
b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do Imposto de Renda e da
contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário.
§ 2o Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas
jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência de
prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário.

40.
Com vistas a garantir o cumprimento do mandamento legal, em especial o
recolhimento da estimativa, o legislador, nos termos do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, com
Fl. 1511
DF CARF MF
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Fl. 69 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

alterações promovidas pela Lei no 11.488, de 2007, estabeleceu sanções específicas de acordo
com a conduta praticada.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser
efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no
caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

41.

A multa de 75% é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento de
tributo, falta de declaração e declaração inexata, por exemplo, glosa de despesa, omissão de
receita, e somente poderá ser exigida após o encerramento do ano-calendário, no caso de
apuração anual (art. 44, I e §1o). Lembrando-se de que a multa será duplicada nos casos de
sonegação, fraude ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964).
42.

A multa de 50%, por sua vez, é devida nas hipóteses em que o legislador houve
por bem especificar, in casu, falta de recolhimento da estimativa mensal, inclusive no caso de
apuração de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, e deverá ser exigida, isoladamente, tão
logo encerrado o mês a que se refere a estimativa; daí o fato de poder ser exigida após o
encerramento do ano-calendário (art. 44, II).
43.
Caso o contribuinte, por exemplo, mesmo sabendo tenha prejuízo fiscal durante
determinado mês, opte por não levantar balancete/balanço de suspensão, deverá recolher o
tributo estimado; caso contrário está sujeito à multa isolada. Daí o lucro real anual ser uma opção
e não imposição legal. Entretanto, ao fazer tal opção as regras devem ser obedecidas.
44.
Como se vê, as multas têm suporte fático e legal diversos e são aplicadas em
momentos distintos. O que significa dizer que é possível a convivência harmônica de ambas as
multas, a de ofício (qualificada ou não) e a isolada; com efeito, não há falar-se em bis in idem.
45.
O entendimento firmado na Súmula CARF no 105 no sentido de que “a multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso
IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta
de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”,
restou superado com a edição da Lei no 11.488, de 2007 que atribuiu nova redação ao art. 44 da
Lei 9.430, de 1996.
46.

Ante o exposto, nego provimento em relação à matéria.

Fl. 1512
DF CARF MF
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Fl. 70 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

Da limitação das glosas para fins de CSLL
47.
No tocante à aplicação das regras do IRPJ à CSLL, o art. 57 da Lei no 8.981, de
1995, estabelece aplicar-se à CSLL as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas
para o IRPJ, veja-se:
Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas
a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações
introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065, de 1995) (Grifo nosso)

48.
Em reforço ao mandamento legal acima, o art. 13, III, da Lei no 9.249, de 1995,
matriz legal do art. 324, § 4o, do RIR/99, ao tratar dedutibilidade de amortização de bens e
direitos atribui o mesmo tratamento – é dizer a mesma norma de apuração – tanto para o IRPJ
quanto para a CSLL, veja-se:
Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição
social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do
disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964:
[...]
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação,
impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis, exceto
se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens e
serviços;

49.
Nesses termos, nego provimento em relação à matéria.

Multa – aplicação do art. 112 do CTN
50.
Segundo a recorrente, mantida a cobrança do tributo, não seria possível a
imposição de multa em razão da aplicação do art. 112 do CTN, uma vez que, no caso de empate
de votos, é razoável considerar que há, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração.
51.
Segundo o art. 112 do CTN a lei tributária que definir infrações ou lhe cominar
penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida
quanto: i) à capitulação legal do fato; ii) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à
natureza ou extensão dos seus efeitos; iii) à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; v) à
natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
52.
No caso em análise não me parece haver dúvida quanto ao alcance das normas
aplicadas. O que houve foi interpretação diversa da pretendida pela recorrente.
53.
Quanto ao fato de haver empate na votação, o que conduz ao voto de qualidade86,
também não me parece motivo razoável para invocar o art. 112 do CTN, porquanto além de não
haver previsão legal que permita a redução pleiteada, no caso de decisão administrativa

86 Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015. Art. 54. As turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus
membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o
de qualidade.
Fl. 1513
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 71 do Acórdão n.o 1201-003.588 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.727593/2018-91

definitiva desfavorável, o sujeito passivo ainda poderá recorrer ao Poder Judiciário, regra que
não se aplica ao Fisco.
54.
Ante o exposto, nego provimento em relação à matéria.

Incidência de juros de mora sobre a multa de ofício
55.
Sustenta o recorrente, nos termos da legislação de regência, a improcedência dos
juros Selic sobre a multa de ofício.
56.
Em relação a esta matéria este CARF consolidou sua jurisprudência no sentido
contrário ao da pretensão da recorrente, conforme súmula vinculante no 108. Veja-se:
57.
Nesses termos, nego provimento em relação à matéria.

Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). (Grifo
nosso).

58.
Nesses termos, nego provimento em relação à matéria.
Conclusão

59.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso voluntário,
nos termos do voto do relator, para: a) manter a glosa da dedução de ágio; b) manter a glosa de
despesas referentes a Multas Regulatórias - Órgão Regulador; e c) afastar a glosa de despesas
referentes a Multas Regulatórias - Devolução Consumidores.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior

Fl. 1514
DF CARF MF
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