Tribunal: CARF
Processo: 10925.721696/2014-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Mateus Ciccone
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO.
Na conjugação dos artigos 28, parágrafo único e 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 14/12/2006 e artigo 76, IV, f, da Resolução no 94, de 29/11/2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, não podem permanecer no regime simplificado as pessoas jurídicas que comercializem mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
SIMPLES NACIONAL. ATO DE COMERCIALIZAR. CONCEITO
O ato de comercializar uma mercadoria vai muito mais além do que o simples e derradeiro evento de tradição do bem ao consumidor final, posto que envolve várias etapas, com a execução de operações mercantis que compreendem desde a aquisição, o recebimento, o pagamento, sua internação no país, ainda que ilegal, proibida ou irregular, a circulação pelo território brasileiro, a entrada no estabelecimento da pessoa jurídica, seu registro formal ou mesmo nenhum registro em seu estoque, verificação da qualidade, etc., até que se verifique a venda que é espécie, da qual a comercialização é gênero.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITO DECLARATÓRIO. Consoante o que dispõe a legislação do Simples Nacional, cabível a exclusão da pessoa jurídica do regime quando incorrer em situação vedada. O ato de exclusão possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso ou permanência no regime simplificado desde data pretérita, ou seja, quando da constatação do evento proibitivo, na forma do que dispuser, no caso concreto, a legislação de regência.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10925.721696/2014-47
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.004 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de setembro de 2020
Recorrente
MERCADO IDEAL LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO.
Na conjugação dos artigos 28, parágrafo único e 29, inciso VII, da Lei
Complementar no 123, de 14/12/2006 e artigo 76, IV, “f”, da Resolução no 94,
de 29/11/2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, não podem permanecer
no regime simplificado as pessoas jurídicas que comercializem mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho;
SIMPLES NACIONAL. ATO DE COMERCIALIZAR. CONCEITO
O ato de comercializar uma mercadoria vai muito mais além do que o simples
e derradeiro evento de tradição do bem ao consumidor final, posto que envolve
várias etapas, com a execução de operações mercantis que compreendem desde
a aquisição, o recebimento, o pagamento, sua internação no país, ainda que
ilegal, proibida ou irregular, a circulação pelo território brasileiro, a entrada no
estabelecimento da pessoa jurídica, seu registro formal ou mesmo nenhum
registro em seu estoque, verificação da qualidade, etc., até que se verifique a
venda que é espécie, da qual a comercialização é gênero.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITO DECLARATÓRIO.
Consoante o que dispõe a legislação do Simples Nacional, cabível a exclusão
da pessoa jurídica do regime quando incorrer em situação vedada. O ato de
exclusão possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte já não
preenchia os requisitos de ingresso ou permanência no regime simplificado
desde data pretérita, ou seja, quando da constatação do evento proibitivo, na
forma do que dispuser, no caso concreto, a legislação de regência.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) não
conhecer das arguições em relação às nulidades suscitadas, por preclusão; e, ii) no mérito, negar
provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida e ratificando a exclusão da
recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL. Os Conselheiros Evandro Correa Dias e Junia
Roberta Gouveia Sampaio acompanharam o Relator pelas conclusões.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.721696/2014-47
Fl. 56
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

(assinado digitalmente)

Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e
Paulo Mateus Ciccone (Presidente),

Fl. 57
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada
em face de decisão exarada pela 3a Turma da DRJ/FOR, sessão de 11 de março de 2016, que
indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 21/22) e ratificou o entendimento
da DRF/JOAÇABA/SC, expresso no Ato Declaratório Executivo DRF/JOA-SC no 14, de 23 de
março de 2015 (fls. 17), mediante o qual a recorrente foi excluída do regime do SIMPLES
NACIONAL (LC no 123/2006) “em virtude da constatação de que a empresa comercializou
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, conforme disposto no artigo 29, inciso VII, da
supracitada lei, observadas as alterações posteriores e de acordo com o disciplinado na Resolução
CGSN no 94/2011”.
O ADE, na íntegra, está abaixo reproduzido:

Fl. 58
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou a MI (fls. 21/22) acima
referida, alegando:

Encerra pedindo provimento e o cancelamento do ADE.
Submetida à apreciação da 3a Turma da DRJ/FOR, foi prolatada decisão (fls.
35/39) negando provimento ao pedido e ratificando o ADE emitido pela DRF/JOAÇABA/SC no
sentido de excluir a recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006),
conforme razões de decidir expostas no voto condutor (destaques no original):
“O fato que motivou a exclusão foi a apreensão de cigarros de origem
estrangeira de propriedade da empresa, em virtude de estarem expostos à
venda em solo brasileiro, sem prova de sua regular importação.
O dispositivo legal que fundamentou a exclusão do contribuinte do Simples
Nacional foi o artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar 123/2006, in verbis:
(...)
Em sua defesa o contribuinte alega que “empresa foi adquirida e registrada na
Junta Comercial do Estado de Santa Catarina em 30/11/2011, onde o jovem
casal de empresários investiu suas economias, mas por desconhecimento e
despreparo, os mesmos acabaram adquirindo 140 maços de cigarro, sem
documento que comprovasse a sua procedência, conforme apreensão efetuada
pela SEF/SC, em operação realizada no dia 08 de novembro de 2011”.
A defesa argumenta ainda que a sua exclusão do Simples Nacional tornará a
empresa praticamente inviável.
Sobre a argumentação da defesa de que, por desconhecimento e despreparo,
adquiriu, de forma irregular, mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho, recorro ao que dispõe o DECRETO-LEI No 4.657/1942.
(...)
Portanto, o fato de desconhecer a legislação não desobriga o contribuinte do
cumprimento da Lei.
Quanto à argumentação da defesa de que a sua exclusão do Simples Nacional
tornará a empresa praticamente inviável, deve-se salientar que os julgadores
das Delegacias da Receita Federal de Julgamento exercem atividade
plenamente vinculada à legislação em vigor no ordenamento jurídico nacional.
Fl. 59
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

Assim, não podem ser consideradas neste julgamento quaisquer argumentações
apresentadas pelo contribuinte que afrontem a legislação.
Pelo exposto, voto no sentido de considerar improcedente a impugnação
apresentada pelo interessado, mantendo a sua exclusão do Simples Nacional,
nos termos do Ato Declaratório Executivo DRF/JOA-SC n.o 14/2015”.
A decisão restou assim ementada:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO
É cabível a exclusão do contribuinte do Simples Nacional quando
comprovada a ocorrência da situação excludente prevista em Lei.
LEGISLAÇÃO. DESCONHECIMENTO.
Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
ATIVIDADE VINCULADA.
Por exercer atividade plenamente vinculada à legislação, não compete à
Autoridade Administrativa apreciar questões relacionadas a situações
peculiares a cada contribuinte.
Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls.
43/50) no qual, além de rebater a decisão da DRF/FOR, suscitou ter havido uma série de
nulidades no procedimento e, no mérito, avançou nos argumentos em relação ao que havia
aduzido na manifestação de inconformidade, cabendo destacar os seguintes excertos:

Fl. 60
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

(...)

(...)

(...)

É o relatório do essencial, em apertada síntese.

Fl. 61
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

Voto
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em
13/04/2016 – fls. 42, protocolização da peça recursal de 2a Instância em 05/05/2016 – fls. 43), a
representação da recorrente está corretamente formalizada (fls. 51/52), e os demais pressupostos
para sua admissibilidade foram atendidos. Assim, recebo e conheço do RV, exceto em relação às
preliminares aventadas e que serão objeto de explícita análise neste voto.
De plano, para que não pairem dúvidas, é consabido que o SIMPLES
NACIONAL é regime que, além de trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não
deriva de imposição legal, mas de opção da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir, deve se
submeter a todas as regras impostas, dentre estas, não comercializar mercadorias objeto de
descaminho ou contrabando.
Então, em via dupla, se o sistema é altamente compensador para as micro e
pequenas empresas, de outro lado exige, para sua assunção e mantença no regime, que não se
pratiquem atos que infrinjam expressos dispositivos legais.
No caso concreto, basicamente o quadro estampado é o seguinte: a contribuinte
foi excluída do regime do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006) “em virtude da constatação
de que a empresa comercializou mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, conforme disposto
no artigo 29, inciso VII, da supracitada lei, observadas as alterações posteriores e de acordo com o
disciplinado na Resolução CGSN no 94/2011” (conforme ADE/JOA-SC no 14, de 23 de março de
2015 (fls. 17).
Sobre o tema, explicitamente dispõe a legislação:
 LC no 123, de 14 de dezembro de 2006:
Da Exclusão do Simples Nacional
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou
mediante comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
Fl. 62
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

Obediente ao comando do artigo 28, supra citado, o Comitê Gestor do Simples
Nacional, mediante a Resolução no 94, de 29 de novembro de 2011, regulamentou os
dispositivos acima, dispondo:
Dos Efeitos da Exclusão de Ofício
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional
produzirá efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova
opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário
subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar no 123,
de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o)
(...)
f) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
Pois bem, como mostram os autos, em ação fiscalizatória realizada pela
Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina em 08/11/2011 (fls. 5), foram encontrados no
estabelecimento da contribuinte cigarros de origem estrangeira, abaixo discriminados, internados
irregularmente no país, caracterizando crime de contrabando:

Comunicada do fato, a Receita Federal, por sua Unidade em Joaçaba/SC
procedeu à lavratura do correspondente AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE APREENSÃO
E GUARDA FISCAL no 0920300.00606/11, formalizado no Processo Administrativo no
10925.720795/2012-40 (fls. 2/4), tendo referido procedimento tramitado sem defesa por parte da
interessada, levando à decretação de “revelia”, conforme Termo de 16/09/2014 (fls. 9)
Sequencialmente, foi elaborada pela Seção Aduaneira da DRF/JOAÇABA/SC,
a devida Representação Fiscal (fls. 11/13) visando promover a exclusão da contribuinte do
regime do SIMPLES NACIONAL pelo cometimento da infração delineada no artigo 29, inciso
VII, da LC no 123/2006, tendo concluído o autor do procedimento:
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

“Face ao constatado, propomos a EXCLUSÃO DE OFÍCIO do
interessado ora representado, do Regime Especial Unificado de
Arrecadação
de
Tributos
e
Contribuições
devidos
pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES
NACIONAL, com base no art. 29, inciso VII, da Lei Complementar
n° 123/06, tendo em vista o estado de comercialização em que se
encontravam
as
mercadorias
objeto
de
contrabando
ou
descaminho”.
Representação que culminou com o ADE de exclusão, agora questionado pela
recorrente.
Postos os fatos, ao voto.
Prefacialmente, em relação às preliminares de mérito suscitadas pela
recorrente, deixo de conhecer do recurso voluntário nessa parte, posto que inovadoras em
relação à manifestação de inconformidade originalmente interposta em 1a Instância.
De fato, a mais singela leitura da MI aponta para a inexistência de qualquer
manifestação, mínima que fosse, acerca de possíveis nulidades que inquinariam o procedimento.
Dessa forma, resta estampada a norma impositiva do artigo 17, do Decreto no
70.235, de 1972 (PAF):
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada
pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
É o que se extrai da preciosa lição de Gilson Wessler Michels expressa em sua
didática obra “PAF- Processo Administrativo Fiscal”, (1a reimpressão -11/2018 – Cenofisco –
SP – pg. 156), na qual analisa minuciosamente todas as diversas nuances presentes na “litigância
tributária no contencioso administrativo” e cujo conceito, acerca da preclusão, aqui adoto.
Para o autor1, há que se distinguir preclusão, perempção, decadência e
prescrição, sendo que nesse rol de institutos jurídicos, “preclusão” representaria “a perda da
prerrogativa de direito processual, em razão da inércia do agente”.
Em outro dizer, “a perda da faculdade de praticar ato processual”.
Na sequência, depois de ressaltar não ser apenas a inércia que traz a preclusão,
alude aos seus quatro tipos, a saber: a temporal, a lógica, a consumativa e a pro judicato.
Definindo a primeira, que é o que interessa aos autos presentes, da forma
seguinte:
“Preclusão temporal: é aquela que decorre da perda do prazo
previsto para contestar o ato administrativo
(...)

1 O autor, auditor-fiscal da Receita Federal, foi Delegado da Delegacia da RFB de Julgamento em
Florianópolis/SC, atuou em julgamentos na esfera do contencioso administrativo-fiscal e é professor de
Direito Tributário e de Processo Tributário em cursos de graduação e pós-graduação na Faculdade
Cesusc, Universidade Federal de Santa Catarina)

Fl. 64
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

E tal efeito pode se dar de forma parcial, que é o que se dá quando o
sujeito passivo contesta apenas parcialmente o lançamento; aqui,
com base no artigo 17 do Decreto n.o 70.235/1972, tem-se que só se
terá como impugnada a matéria expressamente contestada,
restando a matéria não impugnada fora dos limites do litígio e,
portanto, em relação a ela operando-se a preclusão do direito do
sujeito passivo de rediscuti-la no processo” (destacado).
Assim, induvidosamente, a peça recursal está preclusa, não devendo ser
conhecida nesta parte.
Passo ao mérito
Nesse caso, embora tenha trazido outros argumentos, fato é que, ainda que
singelamente, a essência de tais aduções encontra-se presente na MI interposta junto à DRJ.
Assim, conheço do RV neste ponto e o aprecio.
Basicamente sustentou a recorrente que a exclusão do regime do SIMPLES
NACIONAL na forma intentada pelo Fisco exige a efetiva “comercialização” de produtos objeto
de descaminho ou contrabando, não bastando a sua posse ou guarda. Mais, que deve ser
comprovada a “oferta das mercadorias ao público consumidor, para que seja possível enquadramento
da norma aplicada” (RV – fls. 48); que os novos sócios adquiriram o estabelecimento e os
cigarros, objeto da apreensão, já se encontravam no seu estoque, adquiridos pelos proprietários
anteriores; estar aguardando que “a verdadeira proprietária os retirasse do local” (ibidem – fls. 49),
mas que a Fiscalização antecipadamente a este fato, realizou a apreensão.
Segue assentando estar a mercadoria “oculta e inacessível ao público
consumidor”, ou seja, “não estava à venda”, que o procedimento fiscal embasou-se em “mera
presunção” e que o fato de os cigarros terem sido apreendidos “no interior do estabelecimento”, não
poderia levar à exclusão praticada pelo Fisco, porque a conduta que leva a essa medida exige
“comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, o que, à evidência, não restou
caracterizado, diante da ausência de provas concretas nesse sentido” (RV ibidem – fls. 49).
E finaliza reafirmando o caráter familiar da sociedade, a insignificância dos
valores das mercadorias e fato de que os produtos apreendidos já terem sido destruídos.
Pois bem, em que pesem os novos argumentos, agora mais robustos,
apresentados pela recorrente, penso que razão não lhe cabe.
Explico.
É inconteste que houve ação fiscalizadora da Secretaria da Fazenda do Estado
de Santa Catarina junto ao estabelecimento da recorrente e que culminou com a localização e
apreensão de mercadorias (cigarros) objeto de contrabando e que levou, na sequência, a que a
Receita Federal, devidamente cientificada do procedimento, adotasse as medidas que a
legislação impõe nestes casos, iniciando pela lavratura do correspondente AUTO DE
INFRAÇÃO E TERMO DE APREENSÃO E GUARDA FISCAL no 0920300.00606/11,

Fl. 65
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

formalizado no Processo Administrativo no 10925.720795/2012-40 (fls. 2/4), tendo referido
procedimento tramitado sem defesa por parte da interessada, levando à decretação de
“revelia”, conforme Termo de 16/09/2014 (fls. 9)
Na esteira dessa decisão, a mesma DRF/JOAÇABA/SC promoveu a exclusão
da recorrente do SIMPLES NACIONAL em razão de comercialização de produtos objeto de
contrabando, procedimento que implica na proibição de permanência da contribuinte no regime
simplificado. A respeito, há expressa norma legislativa em plena vigência (art. 29, VII, da LC no
123/2006), descabendo contra ela indispor-se.
De outro lado, é possível, sim, questionar, como fez a recorrente, se a
apreensão das mercadorias implicaria, para fins de exclusão do regime do SIMPLES
NACIONAL, estar estampado o cenário previsto no inciso VII, do artigo 29, do dispositivo legal
acima referido, ou seja, “comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho”.
Como se lê na peça recursal de 2o Grau da recorrente, o fato de haver a
apreensão de mercadorias estrangeiras irregularmente entradas no país não significaria que
viriam a ser comercializadas, ou seja, a apreensão não se confundiria com a comercialização,
fatos independentes e distintos.
Com isso, mesmo que cabível referida apreensão, não traria como reflexo a
exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL, posto que incomprovada a
infração prevista no inciso VII, do artigo 29, da LC no 123/2006.
Em suma, não teria havido, ainda, a “comercialização de mercadorias fruto de
contrabando ou descaminho”.
Em outro dizer, como se aplicar o dispositivo infracional “comercializar
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho” se as mesmas foram apreendidas e jamais
serão vendidas?
Porém, como diz clássico brocardo jurídico, “ius non est textus sed
contextus”2, de modo que, dos operadores do direito, se exige, mais que a simples aplicação do
frio texto da lei, que perscrutem, investiguem, analisem e se debrucem sobre os casos que lhes
são trazidos para apreciação de forma a haver a interação devida entre a norma substantiva e a
situação fática que deu origem ao procedimento.
Nesse tom, embora a leitura isolada e esparsa do texto legal possa direcionar
ao encontro do pensamento da recorrente, diga-se, se a mercadoria foi apreendida, não será
comercializada e, assim, não será infringida a norma substantiva inserta no inciso VII, do artigo
29, da LC no 123/2006 (“comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho”), vejo
que o cenário que se descortina por trás desta aparente realidade é outro.
Assim, o largo espectro que se abre para a apreciação do julgador vai muito
mais além do que a singela afirmação da recorrente de que não bastaria a posse, guarda ou
comprovação do contrabando, mas se exigiria a comprovada “oferta das mercadorias ao público
consumidor, para que seja possível enquadramento da norma aplicada” (RV – fls. 48); que os novos
sócios adquiriram o estabelecimento e os cigarros, objeto da apreensão, já se encontravam no

2 em vernáculo, “o direito não é o texto, mas o contexto”
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

seu estoque, adquiridos pelos proprietários anteriores; estar aguardando que “a verdadeira
proprietária os retirasse do local” (ibidem – fls. 49); que a mercadoria estava “oculta e inacessível
ao público consumidor”, ou seja, “não estava à venda”.
Em síntese, na visão da recorrente, inocorrendo a “venda” (stricto sensu), não
teria havido o ato infracional que levou à sua exclusão do regime simplificado.
Ora, já dito, o direito não se funda apenas na forma, mas se compõe
igualmente de indícios que podem levar ao verdadeiro estágio dos fatos. Em outras palavras,
nem sempre aquilo que se exterioriza concretamente reflete a verdade que se esconde atrás do
tapume que tenta vedá-la.
Então, entender, como pretende a recorrente, que só “a venda” da mercadoria
objeto de contrabando é que carimbaria a infração, posto que somente neste momento estaria
ocorrendo a “comercialização” é afrontar os mais elementares conceitos do Direito Comercial e
os preceitos em que se fundam os atos comerciais.
Como sabido, o ato comercial, a atividade mercantil, o exercício da mercancia
(que é o ato, processo ou efeito de mercanciar), compõem-se de vários estágios, sendo a “venda”
apenas um deles, que se alinha a outros, como o pedido contratado, a aquisição do produto, a
forma da entrega, a tradição do bem, as condições do negócio, etc.
Nas palavras de Rogério Tadeu Romano, professor universitário e Procurador
Regional da República aposentado, em artigo publicado na rede mundial de computadores em
janeiro/2019, “em regra, sempre que um comerciante executa um ato relativo à sua profissão, está
praticando um ato de comércio subjetivo, como é o caso da compra e venda de mercadorias” (destaque
acrescido).
Carvalho de Mendonça3 ao analisar o Código Comercial de 1.850 (embora
hoje revogado em parte pelo Código Civil de 2002, mas com conceitos plenamente atuais),
disserta que se considera mercancia “a compra e venda ou troca para vender a grosso ou a retalho,
as operações de câmbio, banco e corretagem, empresas de fábrica, de comissões, de depósito etc”.
(negritou-se).
Para Dilson Dória4, “na compra para revenda e ulterior revenda temos uma troca
de mercadorias e títulos de crédito e imóveis contra bens econômicos, geralmente contra dinheiro. Nas
operações bancárias, temos uma troca mediata de direito presente contra dinheiro futuro, ou dinheiro
contra dinheiro a crédito”. (ibidem).
Na mesma linha, a imprescindível lição de Maria Helena Diniz, em seu
Dicionário Jurídico (Vol.1, São Paulo: Saraiva. 1998, p. 656), para quem “comercializar é 1.
colocar algo no comércio; 2. criar objeto com possibilidade de ser explorado comercialmente, de ser
vendido, fabricado ou exposto, de modo que possa render dinheiro”.

3 Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 1938

4 Dilson Dória, Curso de Direito Comercial

Fl. 67
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

Em suma, o conceito do termo ‘comercializar’ abrange não só o produto
efetivamente vendido ao consumidor, mas também aquele produto criado com essa
finalidade ou adquirido para esse fim.
Linha assumida pelo Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva (Ed. Forense
– 17a edição - 2000) ao definir que a expressão comércio, “juridicamente, significa ou compreende
a soma de atos mercantis, isto é, de atos executados com a intenção de cumprir a mediação,
característica de sua finalidade, entre o produtor e o consumidor ...”.
De outro lado, com o advento da Lei 13.008/2014, foi modificada a redação do
Código Penal em que se definiam, em um único dispositivo, os crimes de descaminho e
contrabando (ar. 334), passando o segundo a ter tipificação específica no art. 334-A, verbis:
Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa
de registro, análise ou autorização de órgão público competente;
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada
à exportação;
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei
brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida
pela lei brasileira. (Incluído pela Lei no 13.008, de 26.6.2014)
§ 2o - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste
artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de
mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é
praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Embora seja instrumento jurídico direcionado à área penal, é evidente que os
“conceitos” trazidos no artigo acima reproduzidos direcionam para o mesmo entendimento
esposado neste voto, ou seja, “comercializar” não é só “vender”, antes, este ato é apenas uma
fração daquele, diga-se, é espécie da qual a primeira é gênero.
Claríssima a redação do § 1o, IV e V e § 2o do retro dispositivo e que,
inelutavelmente, leva a este entendimento:
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
Fl. 68
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

(...)
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei
brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida
pela lei brasileira. (Incluído pela Lei no 13.008, de 26.6.2014)
§ 2o - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste
artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de
mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
Essência que se extrai da própria etimologia do termo “comercialização”, ou
seja, ação e efeito de comercializar que implica não apenas em colocar à venda um produto,
mas, antes, dar-lhe as condições e os meios de distribuição necessários para a sua venda, o
que indica, por óbvio, que ANTECEDENTEMENTE a esse ato final (venda) ocorreram
inúmeros procedimentos que possibilitaram a entrada da mercadoria no estabelecimento do
mercador e criaram a possibilidade de sua oferta ao público consumidor.
Em dizer bem claro, desde a entrada irregular no país de um produto proibido
(contrabando), sua circulação pelo território brasileiro, sua estocagem no estabelecimento ou
mesmo na residência do comerciante (§ 2o, do art. 334-A, do CP) e até sua operação derradeira
com a tradição do bem ao comprador, TODAS essas operações, per si ou em conjunto, são atos
inerentes à “comercialização”, por isso, sujeitos aos impositivos legais, INCLUSIVE, no que
interessa, à proibição de permanência no regime do SIMPLES NACIONAL de contribuintes que
os pratiquem, consonante disposição expressa do artigo 29, VII, da LC no 123/2006, posto restar
inequívoco nos autos que os produtos foram encontrados no estabelecimento da recorrente.
Neste tom, são irrelevantes as alegações da recorrente de que os produtos não
estariam visíveis ao público, que estavam “escondidos”, que não faziam parte do seu estoque,
que teriam sido adquiridos pelos proprietários anteriores, que os valores seriam insignificantes,
que os cigarros já teriam sido destruídos, todos esses argumentos não têm o condão de elidir o
fato incontroverso: a Fiscalização localizou e apreendeu, no estabelecimento da contribuinte,
mercadorias objeto de contrabando (cigarros) e que tinham finalidade comercial, situação que
afronta o disposto no artigo 29, VII, da LC no 123/2006, impondo a exclusão da pessoa jurídica
do regime simplificado do SIMPLES NACIONAL, como ocorreu.
Contra essa inequivocidade estampada nos autos, a recorrente não conseguiu
contrapor argumentos sólidos e provas suficientes.
Em síntese, eles (produtos objeto de contrabando) lá estavam e, dentro do
conceito aqui trazido, destinavam-se a “comercialização”, por isso sujeitos à norma impositiva e
excludente do dispositivo retro:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...)
Fl. 69
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
A respeito do tema, é remansosa a jurisprudência administrativa do CARF
neste sentido:
CIGARRO
DE
PROCEDÊNCIA
ESTRANGEIRA,
SEM
DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA IMPORTAÇÃO
REGULAR.
Caracteriza infração às medidas de controle fiscal a posse e
circulação de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência
estrangeira, sem documentação comprobatória da importação
regular, sendo irrelevante, para tipificar a infração, a propriedade
da mercadoria.
OPÇÃO. CAUSA IMPEDITIVA LEGAL.
A legislação expressamente não admite o recolhimento dos tributos
na forma do Simples Nacional pela microempresa ou empresa de
pequeno
porte
que
comercializar
mercadorias
objeto
de
contrabando ou descaminho. (Ac. 1801-001.353 – Rel. Carmen
Ferreira Saraiva- sessão de 06/03/2013).
-----------------
Ementa:
Assunto:
Simples
Nacional
Ano-calendário:2009
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO
DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU
DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando constatada a comercialização de mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho. (Inteligência do artigo 29,
inciso, VII da Lei Complementar no 123/2006) (Ac. 1802-002.008 –
Rel. Ester Marques Lins de Souza - sessão de 17/02/2014)
--------------------
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
CONTRABANDO
E
DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando restar configurada a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
(Ac.1002000.386 – Rel. Breno do Carmo Moreira Vieira - Turma
Extraordinária/2a Turma – Sessão de 12 de setembro de 2018)
Destaque-se, por pertinente, não haver qualquer contestação em relação à
apreensão e quantidade dos cigarros, ou seja, fato inconteste.
Igualmente comprovado que, em relação à apreensão formalizada no Processo
no 10925.720795/2012-40, a contribuinte quedou-se inteiramente silente, transcorrendo o prazo
para apresentação de defesa “in albis” com a decretação de revelia (fls. 9):
Fl. 70
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

Com isso, a ação fiscal se consolidou e os fatos restaram comprovados.
Então, em face do que foi exposto neste voto e o que mais consta nos autos,
restando inequívoco que o ato de adquirir a mercadoria de procedência estrangeira faz
parte dos chamados atos mercantis e, comprovado que produtos objeto de contrabando
(proibidos) foram encontrados DENTRO do estabelecimento da recorrente, entendo correto o
procedimento da DRF/JOAÇABA/SC, expresso no Ato Declaratório Executivo DRF/JOA-SC no
14, de 23 de março de 2015, que excluiu a recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL (LC
no 123/2006) “em virtude da constatação de que a empresa comercializou mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, conforme disposto no artigo 29, inciso VII, da supracitada lei, observadas
as alterações posteriores e de acordo com o disciplinado na Resolução CGSN no 94/2011”, observando-
se que, nos termos do artigo 2o, do ADE acima referido, “os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir
da data indicada acima (*), ficando impedida de realizar nova opção por esse regime pelos 3 (três)
anos-calendário seguintes”.
(*) 01/11/2011
CONCLUSÃO
Assim, voto por, i) não conhecer das arguições em relação às nulidades
suscitadas, por preclusão; e, ii) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a
decisão recorrida e ratificando a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL a
partir de 1o de novembro de 2011, conforme expresso no artigo 2o do ato excludente.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 71
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.004 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.721696/2014-47

Fl. 72
DF CARF MF
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