Tribunal: CARF
Processo: 13827.003359/2008-22
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. ERRO DE CAPITULAÇÃO LEGAL DA INFRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 18 DA LEI 10.833/2003.
Em se tratando de penalidade, sequer há erro de capitulação legal quando o auto de infração indica dispositivo legal vigente no momento da sua lavratura e não no momento dos fatos geradores, em virtude da previsão legal constante do artigo 106 do CTN (retroatividade benigna).

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13827.003359/2008-22
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-004.843 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
05 de março de 2020
Recorrente
EMPRESA DE AUTO ONIBUS BOTUCATU LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. ERRO DE CAPITULAÇÃO LEGAL
DA INFRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ARTIGO 18 DA LEI 10.833/2003.
Em se tratando de penalidade, sequer há erro de capitulação legal quando o
auto de infração indica dispositivo legal vigente no momento da sua lavratura e
não no momento dos fatos geradores, em virtude da previsão legal constante do
artigo 106 do CTN (retroatividade benigna).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os
conselheiros Edeli Pereira Bessa, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio
(suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura,
Livia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane
Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader
Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13827.003359/2008-22
Fl. 318
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-004.843 - CSRF/1a Turma
Processo no 13827.003359/2008-22

Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte em face
do acórdão 1103-000.953, da 1a Câmara/3a Turma Ordinária, de 5 de novembro de 2013, assim
ementado e decidido:
Acórdão recorrido 1103-000.953, de 5 de novembro de 2013
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. TRÂNSITO EM JULGADO
ADMINISTRATIVO. MULTA ISOLADA Transitado em julgado, na seara
administrativa, por inércia da contribuinte, processo que considerou a
compensação não declarada, cabe a exigência de multa isolada sobre o valor
total do débito indevidamente compensado, nos termos do art. 18 da Lei n°
10.833/03, com redação dada pelas Leis no 11.051/04 e 11.196/05 e pelo art. 18
da Lei n° 11.488, de 15 junho de 2007.
ENQUADRAMENTO LEGAL. INCORREÇÃO. DESCRIÇÃO DOS FATOS
PRECISA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A defesa não resta prejudicada, em razão de eventual incorreção no
enquadramento legal, desde que o lançamento fiscal esteja devidamente
motivado, com descrição dos fatos precisa e detalhada, de maneira que a
matéria litigiosa tenha sido plenamente compreendida pela autuada.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA ISOLADA.
A obrigação tributária compreende tanto o tributo quanto a penalidade
pecuniária, podendo o correspondente crédito tributário ser constituído por
meio de lançamento de ofício. No caso de a formalização da exigência do
crédito tributário corresponder exclusivamente a multa ou a juros de mora,
isolada ou conjuntamente, cabe a incidência de juros de mora, com base na
taxa SELIC, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do
prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.
Acordam os membros do colegiado, negar provimento ao recurso. A incidência de
juros de mora sobre a multa isolada foi mantida pelo voto de qualidade, vencidos os
Conselheiro Marcos Shigueo Takata, Fábio Nieves Barreira e Hugo Correia Sotero.

O Presidente da 1a Câmara da 1a Seção deu seguimento parcial ao recurso
especial, apenas quanto à contestação de erro de capitulação legal da multa aplicada, o que foi
confirmado pelo Presidente da CSRF por meio do despacho de fls. 289-290.
Os precedentes indicados como paradigma foram os seguintes:
Acórdão paradigma 3302-002.156
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 20/07/2002 a 10/06/2003
Fl. 319
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-004.843 - CSRF/1a Turma
Processo no 13827.003359/2008-22

IPI. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA REGULAMENTAR. CAPITULAÇÃO
LEGAL. ERRO.
É nulo o auto de infração que contenha capitulação legal não correspondente à
da multa efetivamente aplicada. Recurso Voluntário Provido.

Acórdão paradigma 2402-001.023
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/1999 a 31/08/2005
ERRO
NA
CAPITULAÇÃO
LEGAL
DA
MULTA
APLICADA.
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL.
É nulo o lançamento efetuado quando o fiscal autuante aplicar aos fatos multa
com base em dispositivo legal que não se identifica com a infração cometida.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

Sobre a divergência jurisprudencial assim observou o Presidente de Câmara (fls.
284-288):
Confrontando o voto e ementa do acórdão recorrido com os trechos do paradigma
colacionados, acima, pelo recorrente, confirma-se a alegada divergência jurisprudencial,
vez que, neste, contrariamente àquele decidiu-se que é nulo o auto de infração que
contenha capitulação legal não correspondente a da multa efetivamente aplicada.
A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, aduzindo exclusivamente razões de
mérito.
Intimado, o contribuinte não se manifestou.
É o relatório.

Voto
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.
Admissibilidade recursal
O recurso especial é tempestivo e atendeu aos demais requisitos de
admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pela parte recorrida no tocante ao seu
seguimento, motivo pelo qual concordo e adoto as razões do i. Presidente da 1a Câmara da 1a
Seção do CARF para conhecimento do Recurso Especial, nos termos do permissivo do art. 50, §
1o, da Lei 9.784/1999.
Fl. 320
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-004.843 - CSRF/1a Turma
Processo no 13827.003359/2008-22

Assim, conheço do recurso especial.

Mérito
O mérito do presente recurso consiste em definir se é nulo o auto de infração que
contenha capitulação legal não correspondente à da multa efetivamente aplicada, ou se está
correta a turma a quo quando decide que não houve prejuízo à defesa pela incorreção no
enquadramento legal, pois o lançamento fiscal foi devidamente motivado, de forma que a
matéria litigiosa foi plenamente compreendida pela contribuinte.
O auto de infração em discussão cobra multa isolada do período de apuração
22/12/2005, em virtude de “COMPENSAÇÃO INDEVIDA EFETUADA EM DECLARAÇÃO
PRESTADA PELO SUJEITO PASSIVO”, aplicada com base no “artigo 18 da Lei 10.833/03,
com redação dada pelas Leis nos 11.051/04 e 11.196/05.” (auto de infração, fl. 6).
O Termo de Verificação Fiscal de fls. 8-15 assim descreve os fatos que deram
ensejo à aplicação da multa isolada, em sua modalidade qualificada:
A empresa protocolizou, em 22/12/2005, Processo 10166.012903/2005-17 Declarações
de Compensação de tributos diversos informando créditos de R$ 187.130,83; R$
381.816,36; R$ 376.471,31; R$ 214.517,93; R$ 77.698,58 e R$ 46.028,47 totalizando
R$ 1.283.663,48.
(...)
Conforme Despacho Decisório da Seção de Orientação e Análise Tributária - SAORT
n° 903/2006 da Delegacia da Receita Federal em Bauru trata-se de Declaração de
Compensação formalizada no Processo 10166.012903/2005-17 com créditos de Ação
Judicial n° VTBV-054/90, com transito em julgado, de acordo com a Certidão expedida
pelo Tribunal Regional do Trabalho da l la Região de 12/12/2005 em favor do Sindicato
dos Trabalhadores em Educação de Roraima - SINTER, sendo que tais créditos foram
cedidos a Benetti Prestadora de Serviços Ltda e adquiridos pela Empresa de Auto
Ônibus Botucatu Ltda, operações descritas na Escritura Pública do 6° Ofício de
Notas/Tabelionato Mônica Malucelli/Curitiba/PR.
(...)
A compensação apresentada pela empresa foi considerada não declarada no Despacho
SAORT n° 903/2006, de 13/09/2006, em razão dos créditos apresentados não se
referirem a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil fundamentando-se na letra "e" do inciso II do § 12 do artigo 74 da Lei 9.430/96.
O contribuinte tomou ciência desta decisão em 10/11/2006.
(...)
Em razão da solicitação de compensação ser considerada não declarada, tratando-se de
créditos vedados claramente pela legislação de serem utilizados para este fim e
aplicando-se a legislação abaixo foi aplicada a multa isolada prevista nos seguintes atos:
Dispõe a Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, em seu art. 18:
Art. 18. O lançamento de oficio de que trata o art. 90 da Medida Provisória
n'2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada
em razão de nã-ohomologação da compensação quando se comprove falsidade
Fl. 321
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-004.843 - CSRF/1a Turma
Processo no 13827.003359/2008-22

da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei n°
11.488, de 15 de junho de 2007).
...
§ 2° A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no
percentual previsto no inciso 1 do caput do art. 44 da Lei n°9.430, de 27 de
dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total
do débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lein° 11.488, de 15
de junho de 2007).
...
§ 4° Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito
indevidamente compensado quando a compensação for considerada não
declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art.
44 da Lei n'9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § I °
quando for o caso. (Redação dada pela Lei n'11.488, de 15 de junho de 2007)
§ 5 °Aplica-se o disposto no § 2' do art. 44 da Lei n°9.430, de 27 de dezembro de
1996, às hipóteses previstas nos §§ 2°e 4 °deste artigo. (Redação dada pela Lei
n° 11.488, de 15 de junho de 2007)
Abaixo transcrito o artigo 44 da Lei 9.430/96:
Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007) 1- de 75% (setenta e cinco por
cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de
falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata; (Redação dada pela Lei n' 11.488, de 2007)
§ 12 O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 200 7)
IV — DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
Os artigos 71, 72 e 73 da Lei 4502/64:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
As declarações de compensação apresentadas contêm informações inverídicas, sendo do
conhecimento do contribuinte que o crédito não possuía condições legais para ser
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-004.843 - CSRF/1a Turma
Processo no 13827.003359/2008-22

compensado com débitos tributários. A utilização reiterada de suposto crédito de
natureza não tributária para a compensação de débitos tributários em desacordo com a
lei mostra a intenção de fraudar o Fisco, eximindo-se total ou parcialmente do
pagamento de tributos, se enquadrando perfeitamente nas disposições legais acima.
Pelo demonstrado intuito em fraudar a fiscalização lavramos o presente auto de
infração com multa qualificada de 150% conforme disposto no art.44, II da Lei 9430/96.
Pela ocorrência, em tese, de crime contra a ordem tributária, conforme o artigo 1 0 e 2°
da Lei 8137/90, esta sendo lavrada a REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS
PENAIS.
Em síntese, o auto de infração fez menção ao art. 18 da Lei 10.833/2003, em sua
versão original, e também a esse mesmo dispositivo com as alterações promovidas pelas Leis
11.051/2004 e 11.196/2005. O Termo de Verificação Fiscal, por sua vez, mencionou o mesmo
art. 18, mas com a redação dada pela Lei n° 11.488/2007.
De acordo com o artigo 59 do Decreto 70.235/1972, são nulos os atos e termos
lavrados por pessoa incompetente, e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Estas são as principais causas de nulidade
do ato administrativo de lançamento, havendo outras situações que podem viciar o lançamento,
como é o caso da utilização de prova ilícita, ou da inobservância de requisitos formais
estabelecidos em lei para a sua prática.
Em relação a estes outros aspectos, ao examinar as questões de nulidade, é sempre
importante analisar qual a repercussão e a gravidade do vício. Isto porque os requisitos de forma
não são um fim em si mesmo, mas existem para resguardar direitos (nesse caso, o direito ao
contraditório e à ampla defesa). É a chamada instrumentalidade das formas.
É neste sentido que o Decreto no 70.235/1972 indica os aspectos mais caros ao
procedimento/processo fiscal, quais sejam, a competência da autoridade administrativa e o
direito de defesa dos contribuintes, para em seguida estabelecer que outras irregularidades não
importarão em nulidade:
Art. 59. São nulos:
I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
(...)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio.
Há quem afirme que os problemas relativos à capitulação legal, desde que o fato
esteja perfeitamente descrito, não comprometem o ato de lançamento. Compreendo que tal
assertiva deve ser tomada com cautela, devendo o problema ser examinado caso a caso, já que
por vezes erros de capitulação legal podem, sim, levar ao cerceamento do direito de defesa do
contribuinte.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-004.843 - CSRF/1a Turma
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E tal cerceamento deve ser analisado em tese, e não no caso dos autos. É dizer, o
fato de o contribuinte ter compreendido a acusação fiscal e ter se defendido de todas as suas
possíveis interpretações não pode ter o condão de validar um lançamento se este de fato for, em
tese, nulo.
Examinando o caso sob exame, verifico que nem mesmo houve erro de
capitulação, porque se trata do mesmo art. 18 da Lei 10.833/2003. O que ocorreu foi a
transcrição no TVF do texto legal dado pela Lei 11.488/2007, enquanto que o auto de infração
fazia referência aos textos vigentes à época dos fatos (2004 e 2005).
Irrepreensíveis, assim, as observações feitas pelo voto condutor do acórdão 1802-
01.215, que tratou de compensação semelhante à realizada por este contribuinte, e que adoto
como razões complementares para esta decisão:
A observação das várias redações do art. 18 da Lei 10.833/2003, evidencia que desde o
início há um núcleo que não se alterou até os dias de hoje.
O fato é que o legislador, logo após modificar toda a sistemática para a compensação de
tributos federais, mediante as alterações promovidas pela Lei 10.637/2002 no art. 74 da
Lei 9.430/1996, estabeleceu pelo art. 18 da Lei 10.833/2003 multa isolada para as
hipóteses em que o crédito ou o débito envolvido no encontro de contas não era passível
de compensação por expressa disposição legal; em que o crédito era de natureza não
tributária; ou em que ficasse caracterizada a prática de fraude.
Para o caso concreto, vale registrar que o art. 74 da Lei 9.430/1996 (com a redação dada
pela Lei 10.637/2002) só admite a compensação de débitos com créditos próprios, e
desde que estes créditos sejam relativos a tributo ou contribuição administrado pela
Secretaria da Receita Federal.
Quanto a esse aspecto, as várias redações do art. 18 da Lei 10.833/2003 em nada
alteraram os pressupostos para a aplicação da multa isolada em questão.
Oportuno registrar que os créditos de terceiros e os créditos que não correspondam a
tributos administrados pela Receita Federal constam exatamente entre as hipóteses do
inciso II do § 12 do art. 74 da Lei 9.430/1996 (incluído pela Lei 11.051/2004), situações
em que a compensação passou a ser designada como “não declarada”.
Tais hipóteses, para as quais o legislador previu a multa isolada desde a redação original
da Lei 10.833/2003, apenas foram retiradas do caput do art. 18 desta lei e passaram a
constar do § 4o deste mesmo dispositivo, eis que, como dito acima, estão exatamente
entre aquelas que a lei passou a designar como “compensação não declarada” .
Foi exatamente por isso que a Delegacia de Julgamento concluiu que, neste caso, as
diferentes redações legais em nada afetariam o resultado, porque a redação do referido
art. 18 dado pela Lei 11.488/2007 também prevê a multa isolada para as hipóteses acima
mencionadas, da mesma forma que a redação original deste dispositivo previa.
Com efeito, a compensação com créditos de terceiros, com créditos que não são
relativos a tributos administrados pela Receita Federal, e até mesmo com crédito
embasado em decisão judicial não transitada em julgado (hipótese de compensação que
é expressamente vedada desde a Lei Complementar no 104/2001), enseja a aplicação da
multa isolada em questão, seja pela redação original do art. 18 da Lei 10.833/2003, seja
pela redação dada pelas Leis 11.051/2004 e 11.196/2005, seja pela redação da Lei
11.488/2007.
Para esses casos, a norma que se extrai do texto legal é exatamente a mesma, e não
podemos confundir a norma com o texto que a veicula. Nesse caso, as meras mudanças
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-004.843 - CSRF/1a Turma
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de redação, de terminologia e de disposição do texto não são suficientes para
caracterizar o alegado erro no enquadramento, e muito menos o cerceamento do direito
de defesa.
Em vista do exposto acima sugeri a seguinte ementa para o presente julgado:
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. ERRO DE CAPITULAÇÃO LEGAL.
NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO DOS FATOS PRECISA. DESCRIÇÃO
DE LEGISLAÇÃO SUBSEQUENTEMENTE ALTERADA, MAS CUJO
NÚCLEO NÃO SE MODIFICOU.
Somente ensejam a nulidade do auto de infração erros de capitulação legal que
impliquem, mesmo que em tese, cerceamento do direito de defesa do
contribuinte. A análise deve ser feita caso a caso.
A observação das várias redações do art. 18 da Lei 10.833/2003 evidencia que
desde o início há um núcleo que não se alterou até os dias de hoje. Nesse
contexto, não implica cerceamento de defesa do contribuinte o fato de o Termo
de Verificação Fiscal ter descrito os fatos corretamente mas feito referência à
nova redação do dispositivo legal, enquanto que o auto de infração indicou a
redação anterior (redação esta aliás referente à data dos fatos geradores
imputados).

Registro que, na sessão de julgamento, colocada a questão em votação, a
maioria da Turma acompanhou esta Relatora pelas conclusões, tendo prevalecido a
fundamentação de que, em se tratando de penalidade, sequer há erro de capitulação legal quando
o auto de infração indicia dispositivo legal vigente no momento da sua lavratura e não no
momento dos fatos geradores, em virtude da previsão legal constante do artigo 106 do CTN
(retroatividade benigna). A ementa deste julgado reflete então a fundamentação da maioria,
e não a desta Relatora exposta no voto acima.

Conclusão
Pelo exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial e, no mérito,
nego-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 325
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-004.843 - CSRF/1a Turma
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Fl. 326
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