Tribunal: CARF
Processo: 13971.721226/2018-40
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/02/2018
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONTESTAÇÃO DE ALEGAÇÕES DE DEFESA. INOVAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Não é nula, por inovação, a decisão de primeira instância que apresenta argumentos contrários às alegações de defesa suscitadas pelo contribuinte.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/02/2018
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO SOCIAL. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA POR COMUNICAÇÃO. PROVA EM CONTRÁRIO POR PARTE DO CONTRIBUINTE. ADMISSIBILIDADE
O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada, conforme código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constitui um elemento de prova por ele próprio construído em seu desfavor, sendo, porém, plenamente admissível que ocorram equívocos na referida comunicação, de modo que possa haver a revisão da exclusão automática, mediante a apresentação de provas cabais por parte do contribuinte.
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO SOCIAL. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA POR COMUNICAÇÃO. ATIVIDADES EFETIVAMENTE DESEMPENHADAS. ÔNUS DA PROVA AO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. MANUTENÇÃO DA EXCLUSÃO.
Em analogia com o indeferimento da opção pelo Simples Nacional, em decorrência do exercício de atividade vedada, no caso da exclusão por comunicação realizada pelo contribuinte, a impossibilidade de recolhimento dos tributos pelo regime beneficiado não decorre de uma constatação do Fisco, mas de uma informação prestada pelo próprio contribuinte, de modo que recai sobre este o ônus de comprovar as atividades efetivamente desempenhadas. Na ausência da referida comprovação, deve-se manter a exclusão do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.721226/2018-40
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.119 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2020
Recorrente
PATRIMONIO COMERCIO E LOCACAO DE MAQUINAS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/02/2018
DECISÃO
DE
PRIMEIRA
INSTÂNCIA.
CONTESTAÇÃO
DE
ALEGAÇÕES DE DEFESA. INOVAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Não é nula, por inovação, a decisão de primeira instância que apresenta
argumentos contrários às alegações de defesa suscitadas pelo contribuinte.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/02/2018
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO
SOCIAL. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA POR COMUNICAÇÃO. PROVA
EM CONTRÁRIO POR PARTE DO CONTRIBUINTE. ADMISSIBILIDADE
O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada, conforme
código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constitui
um elemento de prova por ele próprio construído em seu desfavor, sendo,
porém,
plenamente admissível
que ocorram
equívocos na referida
comunicação, de modo que possa haver a revisão da exclusão automática,
mediante a apresentação de provas cabais por parte do contribuinte.
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO
SOCIAL.
EXCLUSÃO
AUTOMÁTICA
POR
COMUNICAÇÃO.
ATIVIDADES EFETIVAMENTE DESEMPENHADAS. ÔNUS DA PROVA
AO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE PROVAS. MANUTENÇÃO DA
EXCLUSÃO.
Em analogia com o indeferimento da opção pelo Simples Nacional, em
decorrência do exercício de atividade vedada, no caso da exclusão por
comunicação realizada pelo contribuinte, a impossibilidade de recolhimento
dos tributos pelo regime beneficiado não decorre de uma constatação do Fisco,
mas de uma informação prestada pelo próprio contribuinte, de modo que recai
sobre este o ônus de comprovar as atividades efetivamente desempenhadas. Na
ausência da referida comprovação, deve-se manter a exclusão do Simples
Nacional.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.721226/2018-40
Fl. 84
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.119 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721226/2018-40

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos
termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão no 02-90.462,
de 27 de fevereiro de 2019, proferido pela 4a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil
de Julgamento em Belo Horizonte/MG, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo
sujeito passivo (fls. 56/62).
O presente processo se originou de Pedido de reinclusão no Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas
de Pequeno Porte (Simples Nacional), apresentado pela Recorrente, em 26 de março de 2018 (fl.
2). No referido documento, afirma que foi, indevidamente, excluída do referido Regime, a partir
de 1o de fevereiro de 2018, em decorrência de haver registrado alteração contratual em 24 de
janeiro de 2018 na qual, por erro de digitação, inseriu o código Classificação Nacional de
Atividades Econômicas (CNAE) 78.20-5-00 em seu cadastro. Afirma que o referido CNAE não
faz parte de sua atividade, tendo promovido a sua exclusão e a retificação do cadastro. Pugna,
assim, que se torne sem efeito a sua exclusão do Simples Nacional por comunicação obrigatória
do contribuinte.
Por meio do Despacho Decisório de fl. 23, amparado no Relatório de fls. 20/22, a
autoridade administrativa indeferiu o pedido em questão, tendo em vista a inexistência de
“previsão legal para o cancelamento da exclusão comunicada nos termos acima, ou para
reinclusão com data retroativa”.
Cientificada do referido ato, a Recorrente apresentou a Impugnação de fls. 32/35,
na qual reitera as alegações contidas no Pedido de Inclusão, esclarecendo o código CNAE que
julga apropriado para as atividades por ela desenvolvidas, e fundamentando a possibilidade de
deferimento do seu pleito na existência de mero erro formal.
Fl. 85
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.119 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721226/2018-40

Na decisão de primeira instância, destacou-se, inicialmente, a aplicação do rito
previsto no Decreto no 70.235, de 1972, aos pedidos semelhantes ao formulado nos presentes
autos, conforme esclarecido na Solução de Consulta Interna no 6, de 2017.
Em relação ao mérito da controvérsia, contudo, os julgadores entenderam que o
erro de fato suscitado pela Recorrente não estava comprovado. Pelo contrário, o seu contrato
social prevê a atividade de “fornecimento de mão de obra para construção civil”, a qual se
amoldaria à vedação à opção pelo Simples Nacional constante do art. 17, inciso XII, da Lei
Complementar no 123, de 2006. Por fim, a decisão rejeitou a alegação de que a referida atividade
se enquadraria no código CNAE 43.99-1-00.
A decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a
microempresa ou a empresa de pequeno porte que realize cessão ou locação de mão-de-
obra.
Após a ciência, a Recorrente apresentou o Recurso Voluntário de fls. 68/70, em
que, mais uma vez, reitera os argumentos já apresentados, afirmando, ainda, que os julgadores de
primeira instância teriam reconhecido o erro de fato cometido na alteração cadastral, mas se
desviado da razão original para a exclusão do Simples Nacional. A decisão, então, conteria
inovação; e se pautaria pelas atividades constantes do Contrato Social, as quais não estariam,
necessariamente, vinculadas ao código CNAE e às atividades efetivamente praticadas.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via
eletrônica, em 18 de março de 2019 (fl. 65), tendo apresentado seu Recurso Voluntário, em 17 de
abril daquele ano (fl. 66), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do
Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
O Recurso é assinado pelo responsável legal pela pessoa jurídica.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Arts. 2o, inciso V, do Anexo II do Regimento Interno do CARF
(RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
Fl. 86
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.119 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721226/2018-40

Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
2 DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO
Embora a Recorrente não invoque, expressamente, a nulidade da decisão
recorrida, aponta, na sua peça recursal, a existência de “inovação quanto aos motivos de
exclusão, distorcendo a motivação do ato fiscalizatório”.
A existência de inovação poderia configurar prejuízo à defesa da Recorrente, de
modo a implicar a nulidade do Acórdão de primeira instância, com base no art. 59, inciso II, do
Decreto no 70.235, de 1972.
Ocorre que, facilmente, constata-se que inexiste qualquer inovação por parte dos
julgadores a quo.
A suposta inovação é assim descrita pela Recorrente:
Porém, ao tentar respaldar o indeferimento do pedido de reinclusão, o órgão julgador
desviou-se do real motivo de desenquadramento e exclusão ocorrido – que foi a
inserção indevida do CNAE por erro formal de digitação-, passando a alegar e afirmar
que o objeto social descrito no contrato social da empresa elenca atividade vedada ao
Simples Nacional.
Ora, foi a Recorrente, na sua Impugnação, quem apontou que à atividade
“FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA PARA CONSTRUÇÃO CIVIL”, constante do seu
contrato social, corresponderia o código CNAE 43.99-1-00, referente a atividade não vedada ao
Simples Nacional.
Na decisão recorrida, tão somente, é contraposto o referido argumento.
Afasto, portanto, a existência de qualquer inovação ou nulidade na decisão
recorrida.
3 DO MÉRITO
A controvérsia posta nos autos diz respeito à alegação da Recorrente de que se
equivocou, ao promover, em 24 de janeiro de 2018, alteração cadastral perante o Cadastro
Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), de modo que incluiu a atividade secundária de “Locação de
mão-de-obra temporária”, correspondente ao código CNAE 78.20-5-00, cujo desempenho é
vedado aos optantes pelo Simples Nacional, levando à sua exclusão por comunicação, na forma
do art. 30, §3o, caput e inciso II, da Lei Complementar no 123, de 2006. In verbis:
Art. 30
(...)
§3oA alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita
Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples
Nacional nas seguintes hipóteses:
(...)
Fl. 87
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.119 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721226/2018-40

II-inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
A Recorrente sustenta que não desempenha a referida atividade, a qual já teria
sido retirada das suas informações cadastrais, de modo que deveria ser tornada sem efeito a
citada exclusão. Afirma, ainda, como já exposto, que à atividade “FORNECIMENTO DE MÃO
DE OBRA PARA CONSTRUÇÃO CIVIL”, constante do seu contrato social, corresponderia o
código CNAE 43.99-1-00 (“EXECUÇÃO DE TRABALHOS DE PEDREIRO PARA OBRA DE
ALVENARIA”).
Na decisão recorrida, porém, como relatado, entende-se que não está comprovado
o erro de fato alegado e que a atividade acima citada, constante do contrato social da Recorrente,
implica a impossibilidade de opção pelo Simples Nacional e não corresponde ao código CNAE
por ela apontado.
Antes de se iniciar a análise, é importante que se realize uma distinção. O caso
sob apreciação não guarda relação direta com a Súmula CARF no 134:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
O posicionamento consolidado no referido enunciado (destinado ao Simples
Federal, mas de aplicação analógica ao Simples Nacional) diz respeito à hipótese de exclusão de
ofício do contribuinte, pelo desempenho de atividade vedada. O que restou consagrada foi a
impossibilidade de que a autoridade fiscal promova a exclusão do contribuinte do Regime tão
somente pelo fato de o seu ato constitutivo prever o exercício de atividade vedada. Evidenciou-
se, portanto, a necessidade de que o efetivo exercício da referida atividade seja comprovado por
meio de provas colhidas pela fiscalização.
O caso sob análise, por outro lado, guarda correlação com o indeferimento da
opção pelo Simples Nacional, em decorrência do exercício de atividade vedada (analogia ,
inclusive, que justifica a competência para o julgamento do Recurso). Tanto no caso da opção,
quanto no caso da exclusão por comunicação realizada pelo contribuinte, a impossibilidade
de recolhimento dos tributos pelo regime beneficiado não decorre de uma constatação do Fisco,
mas de uma informação prestada pelo próprio contribuinte.
Deste modo, o ônus da prova é diverso na hipótese de exclusão de ofício (ônus do
Fisco de comprovar o exercício da atividade vedada) e do indeferimento da opção ou da
exclusão por comunicação (ônus do contribuinte de comprovar as atividades efetivamente
desempenhadas).
O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada, conforme código
de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constitui um elemento de prova
por ele próprio construído em seu desfavor. É plenamente admissível, contudo, que (como
alegado no caso sob análise) ocorram equívocos na referida comunicação, de modo que possa
haver a revisão do indeferimento ou da exclusão automáticos, mediante a apresentação de provas
cabais por parte do contribuinte.
Nesta linha, manifestou-se a Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da
Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta no 66, de 30 de dezembro de 2013:
Fl. 88
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.119 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721226/2018-40

10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo Simples Nacional, na
hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME ou EPP (nesse caso, o
CNAE 4929-9/02 e o CNAE 4929-9/04), constitui dado importante a ser considerado,
todavia é a natureza da atividade efetivamente exercida pela empresa, confrontada com
as vedações e permissões estabelecidas em lei que devem determinar a possibilidade ou
não de sua opção pelo Simples Nacional.
No mesmo sentido, a decisão desta Turma Julgadora no Acórdão no 13020-
004.594, de 14 de julho de 2020, de relatoria da Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão,
do qual este Conselheiro foi o redator do voto vencedor:
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO SOCIAL.
EXCLUSÃO AUTOMÁTICA POR COMUNICAÇÃO. PROVA EM CONTRÁRIO
POR PARTE DO CONTRIBUINTE. ADMISSIBILIDADE
Em analogia com o indeferimento da opção pelo Simples Nacional, em decorrência do
exercício de atividade vedada, no caso da exclusão por comunicação realizada pelo
contribuinte, a impossibilidade de recolhimento dos tributos pelo regime beneficiado
não decorre de uma constatação do Fisco, mas de uma informação prestada pelo próprio
contribuinte, de modo que recai sobre este o ônus de comprovar as atividades
efetivamente desempenhadas.
O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada, conforme código de
Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constitui um elemento de
prova por ele próprio construída em seu desfavor, sendo, porém, plenamente admissível
que ocorram equívocos na referida comunicação, de modo que possa haver a revisão da
exclusão automática, mediante a apresentação de provas cabais por parte do
contribuinte.
Deve-se examinar, portanto, nos presentes autos, se as provas apresentadas pela
Recorrente comprovam que as atividades por ela efetivamente exercidas não incluem os serviços
de cessão ou locação de mão-de-obra, vedada aos optantes pelo Simples Nacional, na forma do
art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123, de 2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Pois bem. O contrato social da recorrente elenca o seguinte objeto social:

Observe-se que há atividades de comércio, prestação de serviços de engenharia e
manutenção e, também, locação de máquinas e equipamentos. Há que se concordar com a
decisão recorrida no sentido de que a atividade de FORNECIMENTO DE MÃO DE OBRA
Fl. 89
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.119 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721226/2018-40

PARA CONSTRUÇÃO CIVIL” é melhor enquadrada no código CNAE 78.20-5-00, do que no
43.99-1-00, conforme detalhamento a seguir (obtido no site cnae.ibge.gov.br):

Fornecer mão-de-obra para construção civil não significa executar serviços de
construção, mas locar mão de obra para a referida atividade.
Acertada, portanto, a fundamentação adotada pelos julgadores de primeira
instância.
De outra parte, a Recorrente não traz aos autos qualquer elemento de prova no
sentido de comprovar, efetivamente, quais os serviços por ela desempenhados (notas fiscais,
livros contábeis, contratos de prestação de serviço, por exemplo).
Assim, a previsão da atividade correspondente à locação de mão-de-obra no seu
contrato social, somada à declaração da Recorrente na alteração cadastral promovida por ela
perante o CNPJ é contraposta meramente por suas afirmativas.
Conforme destacado acima, era ônus da Recorrente a comprovação das atividades
por ela desenvolvidas, de modo a afastar a sua declaração no sentido de desempenhar atividade
vedada ao Simples Nacional. Na ausência da referida comprovação, deve-se manter a exclusão
por comunicação, na forma prevista pela legislação.
4 CONCLUSÃO
Isto posto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por NEGAR
PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 90
DF CARF MF
Documento nato-digital