Tribunal: CARF
Processo: 19679.721684/2018-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 30/06/2018
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DAS COMPENSAÇÕES DECLARADAS EM GFIP.
A homologação da compensação sujeita-se às mesmas regras do lançamento por homologação. Assim, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, ainda que parcial, o prazo deverá ser contado conforme regra do art. 150, § 4o, CTN. Portanto, devem ser consideradas homologadas tacitamente as compensações pleiteadas 5 anos antes (ou mais) da ciência do despacho decisório.
COMPENSAÇÃO. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS DECLARADOS EM GFIP. NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do ato de não homologação do crédito utilizado na compensação em GFIP quando a autoridade fiscal demonstra que o crédito pleiteado não gozava de liquidez e certeza, de modo que não estavam aptos a promover a extinção das parcelas compensadas. Inexiste o cerceamento do direito de defesa na medida em que a fiscalização intimou o contribuinte para que comprovasse a origem dos créditos utilizados nas compensações declaradas em GFIP.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA. GLOSA.
Correta a glosa dos valores indevidamente compensados em GFIP, acrescida de juros e multa de mora, quando o sujeito passivo não comprova a existência do direito creditório.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% DO VALOR DA NOTA FISCAL. NÃO COMPROVAÇÃO.
É descabida a pretensão de aproveitamento de valores supostamente retidos sobre notas fiscais ou faturas de prestação de serviços, mormente quando sequer foi verificada qualquer retenção ou destaque efetuado por tomadores de serviços.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19679.721684/2018-70
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-006.059 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
04 de fevereiro de 2020
Recorrente
VIP TRANSPORTES URBANO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 30/06/2018
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DAS
COMPENSAÇÕES DECLARADAS EM GFIP.
A homologação da compensação sujeita-se às mesmas regras do lançamento
por homologação. Assim, sempre que o contribuinte efetue o pagamento
antecipado, ainda que parcial, o prazo deverá ser contado conforme regra do
art. 150, § 4o, CTN. Portanto, devem ser consideradas homologadas
tacitamente as compensações pleiteadas 5 anos antes (ou mais) da ciência do
despacho decisório.
COMPENSAÇÃO. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS DECLARADOS EM
GFIP. NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do ato de não homologação do crédito
utilizado na compensação em GFIP quando a autoridade fiscal demonstra que
o crédito pleiteado não gozava de liquidez e certeza, de modo que não estavam
aptos a promover a extinção das parcelas compensadas. Inexiste o cerceamento
do direito de defesa na medida em que a fiscalização intimou o contribuinte
para que comprovasse a origem dos créditos utilizados nas compensações
declaradas em GFIP.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA. GLOSA.
Correta a glosa dos valores indevidamente compensados em GFIP, acrescida
de juros e multa de mora, quando o sujeito passivo não comprova a existência
do direito creditório.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% DO VALOR DA
NOTA FISCAL. NÃO COMPROVAÇÃO.
É descabida a pretensão de aproveitamento de valores supostamente retidos
sobre notas fiscais ou faturas de prestação de serviços, mormente quando
sequer foi verificada qualquer retenção ou destaque efetuado por tomadores de
serviços.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19679.721684/2018-70
Fl. 1278
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher
parcialmente a preliminar de homologação tácita para exonerar os créditos tributários que
decorram de compensações declaradas em GFIP apresentadas até 11/2013. No mérito, por
unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 1096/1171, interposto contra decisão da
DRJ em Belo Horizonte/MG, de fls. 1034/1044, que negou provimento à Manifestação de
Inconformidade do contribuinte, e manteve a não homologação da compensação pleiteada haja
vista a ausência de certeza e liquidez dos créditos.
Trata-se de procedimento de auditoria fiscal, iniciado conforme TDPF no
0818000.2018.00117-6/001, de fls. 02/04, para que o contribuinte comprovasse a origem dos
créditos utilizados nas compensações declaradas em GFIP nas competências de 01/2013 a
06/2018, listada nas planilhas de fls. 5/11
Em resposta ao Termo de Intimação Fiscal, a empresa apresentou manifestação,
conforme solicitação de juntada nos autos de 28/09/2018, fls. 25/55, que denominou
“justificativa para os procedimentos de compensação e retenção nas informações em GFIP no
período de 01/2013 a 06/2018”. Nesta manifestação, alega, em síntese, que os créditos
informados em GFIP tiveram como origem valores provenientes das retenções de 11% do valor
da nota fiscal emitida para o tomador dos serviços “São Paulo Transportes – SPTRANS”.
Alegou, também, que já havia sido alvo de outras investigações inclusive com
lavratura de autos de infração, o que comprova a necessidade de retenção dos valores de 11% e,
consequentemente, a possibilidade de a RECORRENTE compensá-los.
A autoridade fiscal resumiu as alegações da RECORRENTE da seguinte forma no
Despacho Decisório (fls. 914/933):
3.1. A empresa procurou justificar o seu procedimento de se utilizar de supostos
créditos para reduzir o montante das contribuições previdenciárias ao fato de ter recibo
cópia dos Autos de Infração com data de lavratura 04/12/2011, acompanhando
intimação com Termo de Sujeição Passiva Solidária com data de lavratura 09/12/2011,
referentes
aos
processos
administrativos
no
19311.720397/2011-35
e
19311.720413/2011-90, que abrangeram a mesma relação de prestação de serviços de
um período do passado, competências de 01/2006 a 12/2008 e 01/2009 a 12/2010,
Fl. 1279
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

respectivamente, que na época consideraram o órgão público, gestor do transporte
público do município e contratante dos serviços da empresa, São Paulo – Secretaria
Municipal de Transportes – CNPJ no 46.392.792/0001-00, responsável pela retenção
sobre o valor dos serviços incluídos em nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de
serviços em conformidade com o artigo 31 da Lei no 8.212/91, a partir da vigência do
artigo 23 da Lei no 9.711/98, e sua regulamentação, em relação ao qual ela empresa
contribuinte na época recebeu cópias das respectivas notificações para defesa como
devedora solidária como integrante do chamado Consórcio Plus – CNPJ no
04.928.806/0001-03 (alega que integra também o Consórcio Sete - CNPJ no
04.901.413/0001-06 e o Consórcio Unisul – CNPJ no 05.943.230/0001-08, que tiveram
a mesma situação de notificações ao órgão público e intimação referentes às outras
empresas do grupo econômico como participante dos consórcios), efetivamente citado
no respectivo termo de sujeição passiva (apresentou cópia das notificações referentes
aos processos administrativos citados acompanhando a folha de rosto denominada
“Termo de Sujeição Passiva Solidária”, fls. 145 a 202, que incluem outros documentos
da relação de prestação de serviços, o contrato de concessão da chamada área 07 do
sistema de transporte público do município).
3.2. As razões apresentadas na resposta à Intimação, relacionadas aos processos
administrativos citados no 19311.720397/2011-35 e 19311.720413/2011-90, se limitam
à defesa de uma interpretação jurídica do referido art. 31 da Lei no 8.212/91, nas
redações que prevêem a retenção sobre o valor dos serviços prestados, segundo a qual o
fato de ter recebido intimação e cópia das notificações lavradas em relação ao órgão
público gestor do sistema de transporte público do município de São Paulo e contratante
de seus serviços, em vista da consideração da ocorrência da solidariedade passiva por se
constituir na empresa líder do consórcio, o fato em si já teria o efeito de lhe conceder os
créditos correspondentes aos valores objeto do lançamento, entendimento que pode ser
bem resumido na frase seguinte constante da manifestação da empresa contribuinte em
questão:
“.. Quando a Receita Federal do Brasil autuou o MUNICIPIO DE SÃO
PAULO com a assertiva de que o contrato de CONCESSÃO era nos moldes do
artigo 31 da Lei 8.212/91, com CESSÃO DE MÃO DE OBRA, assegurou a
alocação dos valores da retenção aos reais prestadores de serviço. Assim,
quando da alocação dos valores dos autos de infração emitidos em face do
MUNICIPIO DE SÃO PAULO para os prestadores de serviço, deve a
RECEITA FEDERAL DO BRASIL diligenciar para que os valores lançados
em face da Municipalidade sejam alocados para os reais prestadores de
serviço. ...”
3.3. Defende portanto que os créditos de retenção (havido e declarado em GFIP como
alega) devem ser alocados a ela empresa contribuinte que detinha em todo o tempo a
maior parte da mão de obra que atendia ao transporte público do Município de São
Paulo porque o art. 31 da Lei 8.212/91 na redação da Lei no 9.711/98 determinava a
compensação das retenções de contribuições previdenciárias, informando que as
referidas retenções estão devidamente escrituradas em sua contabilidade embora não
tenham sido objeto de destaque em nota fiscal porque ela empresa é dispensada de
emissão de nota fiscal por ato administrativo da Prefeitura Municipal de São Paulo (cita
o referido ato administrativo).
3.3.1. Para esta conclusão cita uma decisão do Tribunal Regional Federal da 3a Região
que manteve como procedente um lançamento de retenção em face da SPTRANS – São
Paulo Transportes no processo no 2003.61.00.003576-4 – 26a VCF-SP (de uma antiga
NFLD no 35.418.542-0) e outro processo judicial da mesma espécie no
2002.61.00.027324-5 da 19a VCFSP de cujas cobranças da retenção de 11% alega que
já vinha ocorrendo desde 2003. Cita manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional mencionando um parecer público (Parecer PGFN/CAT no 466/2014), segundo
a qual na hipótese de não ter havido a retenção “subsiste a responsabilidade da empresa
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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cedente de mão de obra juntamente com a empresa tomadora” mesmo sendo esta
(empresa tomadora) entidade da Administração Pública, e cita também uma declaração
de voto de um conselheiro do CARF que foi favorável à cobrança deste tipo no PA no
19311.720409/2011-21, cujas manifestações entende que favoreceriam a sua
interpretação da retenção do art. 31 da Lei no 8.212/91.
3.4. Sobre a questão do prazo decadencial aplicável apresentou o argumento de que a
decadência é uma das modalidades de extinção do crédito tributário nos termos do
inciso V do art. 156 do CTN e que no chamado lançamento por homologação a
autoridade fiscal tem o prazo de cinco anos contados a partir do fato gerador da
obrigação para homologar o pagamento antecipado pelo contribuinte nos termos do art.
150 §§ 1o e 4o do CTN, para pedir a declaração da decadência de qualquer lançamento a
ser efetuado em relação ao período de janeiro de 2013 a agosto de 2013.
3.5. Ao terminar a sua manifestação, no pedido apresentado a empresa contribuinte
defende que deve ser acatado o mencionado PARECER PUBLICO PGFN/CAT No
466/2014 aprovado em 02/04/2014 (que em resumo defende que no caso de ter ocorrido
a retenção pela empresa contratante será ela a responsável pelo pagamento do respectivo
tributo subsistindo a responsabilidade da empresa contratada juntamente com a empresa
contratante no caso de não ter havido a retenção) para o reconhecimento do seu direito
de compensação de créditos como integrante do Consórcio Plus.
3.5.1. Alegou também a ocorrência de “coisa julgada” na manutenção de um
lançamento da retenção de 11% em face da São Paulo Transportes (SPTRANS) na
decisão citada do Tribunal Regional Federal da 3a Região para concluir que porque não
utilizou os créditos de retenção anteriormente e porque o art. 31 da Lei no 8.212/91 na
redação da Lei no 9.711/98 determinava a compensação das retenções os valores dos
créditos da retenção devem ser integralmente alocados a ela empresa contribuinte que
detinha a maior parte da mão de obra do Consórcio Plus.
Ato contínuo, foi proferido o Despacho Decisório de fl. 914/933, no qual a
unidade de origem entendeu pela não homologação das compensações pleiteadas. De início, a
fiscalização informa que a empresa contribuinte preencheu a GFIP utilizando o código de
recolhimento 150, ao invés do código 115, com a finalidade de habilitar o campo “VALOR DE
RETENÇÃO” a fim de viabilizar a utilização do suposto crédito e reduzir o montante total das
contribuições previdenciárias devidas na competência. No caso, informou como tomadora dos
serviços, que teria procedido às retenções, uma única empresa: a São Paulo Transportes –
SPTRANS (GFIP às fls. 692/736). Esta situação foi considerada com indícios de irregularidade
“pois a razão da indicação da empresa para a auditoria obviamente foi a não comprovação do
recolhimento obrigatório do respectivo valor retido com código GPS 2640 pelo órgão público
referido, tomador de serviços, que implicaria em tese a necessidade de responsabilização do
agente público responsável no chamado crime de apropriação indébita previdenciária” (fl. 915).
A autoridade fiscal destacou que a auditoria foi instaurada em face de diversas
empresas consideradas do mesmo grupo econômico, pois “este tipo de ‘compensação’ tem sido
empreendida pelos mesmos dirigentes em relação as suas diversas empresas participantes do
sistema de transporte público do município de São Paulo” (fl. 918).
Sobre o prazo decadencial, afirmou que seria aplicável ao caso em exame o art.
173, I, do CTN, “porque valores do chamado ‘pagamento antecipado’ dos tributos deixaram de
ser efetuados pela suposta compensação” (fl. 921). Portanto, tendo em vista que o direito de
cobrar o crédito relativo à competência mais remota (janeiro/2003) apenas estaria decaído em
01/01/2019.
Fl. 1281
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Quanto ao mérito, argumentou que grande parte do valor que deixou de ser
recolhido foi relativo à parte dos segurados (já que a contribuição patronal foi objeto de
substituição pela CPRB, mediante desoneração da folha instituída pela Lei no 12.546/2011).
A autoridade fiscal afirmou, então, que não prospera a alegação da
RECORRENTE, de que a tomadora dos serviços seria responsável pela retenção de 11% dos
valores dos serviços prestados. Que a contribuinte participou de todas as fases do contencioso
administrativo
fiscal
nos
processos
administrativos
no
19311.720397/2011-35
e
19311.720413/2011-90 (e outros processos administrativos iguais da mesma ação fiscal
conforme o respectivo consórcio das diferentes áreas da cidade e a empresa do grupo
econômico) que exigiam a retenção do órgão público contratante dos serviços e teve ciência da
decisão administrativa que julgou improcedente o lançamento com a baixa integral e definitiva
dos valores lançados e o encerramento dos processos desde 20/02/2015. Portanto, caso estivesse
agindo de boa-fé ao informar os créditos das supostas retenções em GFIP, “ela deveria voltar
atrás em seu entendimento e proceder ao recolhimento de todos os valores não recolhidos por
esta razão exposta” quando estes lançamentos foram julgados indevidos e baixados os
respectivos valores lançados (fl. 925).
Ademais, a autoridade fiscal esclareceu que os lançamentos efetuados a título de
retenção do art. 31 da Lei no 8.212/91 em face do órgão público contratante dos serviços das
chamadas “viações” do sistema de transporte público do município de São Paulo não foram bem-
sucedidos:
9.1. Os diversos lançamentos desta espécie em face do órgão público gestor do
transporte público do município de São Paulo foram baixados por decisão judicial ou
administrativa que consideraram que a respectiva relação entre a contratante e as
contratadas não se enquadravam no conceito de cessão de mão de obra do art. 31 da Lei
no 8.212/91 (cópias de decisões juntadas as fls. 737 a 795), com exceção de um único
lançamento que ainda permanecia em cobrança com valores residuais e que teve uma
nova decisão judicial agora em 08/05/2018 do Superior Tribunal de Justiça - STJ
favorável ao órgão público no julgamento do Recurso Especial que praticamente anulou
a única decisão anterior do TRF 3a Região favorável à União e que deve implicar uma
nova decisão no prosseguimento do processo judicial no 0003576-10.2003.4.03.6100 da
26a VF-SP seguindo o mesmo entendimento já aplicado no outro processo judicial
semelhante no 0027324-08.2002.4.03.6100 da 19a VF-SP, favorável ao órgão público
para considerar improcedente o lançamento (cópias das decisões fls. 737 a 748), o que
torna improcedente a alegação da empresa contribuinte de que teria havido “coisa
julgada” neste processo na manutenção de um lançamento em face da São Paulo
Transportes (SPTRANS).
Alegou que empresas prestadoras de serviços não podem compensar créditos a
título de retenção sobre os serviços prestados que não se enquadrem nas hipóteses previstas na
legislação (art. 31 da Lei no 8212/1991), bem como a RECORRENTE não comprovou (i) ter
efetivamente sofrido a retenção por parte do tomador dos serviços (mediante destaque na nota
fiscal); (ii) o efetivo recolhimento da retenção pelo contratante nos códigos específicos GPS
código no 2631 ou 2640, conforme o tomador dos serviços se empresa privada ou órgão público,
mesmo na hipótese de não ter havido o destaque na nota fiscal.
Com isso, concluiu que a contribuinte efetuou compensações utilizando créditos
relativos a retenções que não foram realizadas e nem recolhidas. Portanto, por não existir a
mencionada retenção alegada pela RECORRENTE, não haveria crédito para ser utilizado como
forma de compensar as contribuições devidas.
Fl. 1282
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Por fim, o Despacho Decisório autorizou a cobrança da multa isolada no
percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) em razão da apresentação de compensação
com informações falsas.

Da Manifestação de Inconformidade
Devidamente intimada do despacho decisório em 03/12/2018, conforme termo de
abertura de documento de fls. 936, a RECORRENTE apresentou a manifestação de
inconformidade de fls. 942/1009 em 21/12/2018. Em razão da clareza didática do resumo
elaborado pela DRJ em Belo Horizonte/MG das razões apresentadas em manifestação de
inconformidade, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório:
“Manifestação de Inconformidade
O contribuinte foi cientificado do DD em 03/12/2018, conforme termo às fls. 936/937 e
apresentou manifestação de inconformidade em 21/12/2018 de fls. 942/1009, em
síntese, com o seguintes argumentos:
PRELIMINARMENTE
Alega que quando a Receita Federal do Brasil autuou o Município de São Paulo
(SPTRANS) com a assertiva de que o contrato de concessão do transporte coletivo
municipal foi efetuado nos moldes do artigo 31 da Lei no 8.212/91, com cessão de mão
de obra, assegurou em consequência a alocação dos valores da retenção aos reais
prestadores de serviço.
E afirma que, assim, a partir da emissão dos autos de infração lavrados em face do
Município de São Paulo deveria haver a alocação dos valores de retenção para os
prestadores de serviço, devendo a Receita Federal do Brasil diligenciar para que os
valores lançados em face da municipalidade sejam alocados para os reais prestadores de
serviço, mas isso não foi o que ocorreu no presente auto de infração.
HISTÓRICO
SOBRE
AÇÕES
FISCAIS
EM
FACE
DA
SÃO
PAULO
TRANSPORTES/SECRETARIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES.
Apresenta histórico das ações fiscais anteriores em face da São Paulo Transportes -
SPTRANS em que foram lançadas as retenções na prestação de serviços de transporte
desde 2003, citando inclusive a NOTA TÉCNICA CGMT/DCNT 33/2003 de
06/11/2003, aprovado pela AGU, que afirma ser cabível a retenção de 11% nos serviços
de transporte prestados a SPTRANS.
Transcreve trechos do relatório fiscal das autuações contra a SPTRANS que concluem
pela sua responsabilização solidária como prestador de serviços.
FISCALIZAÇÃO ANTERIOR NA VIP TRANSPORTES
Aduz que já foi fiscalizado anteriormente pela RFB por ter efetuado compensações com
créditos de retenções neste mesmo contrato com a SPTRANS, tendo sido homologadas
as compensações informadas em GFIP.
PARECER PÚBLICO PGFN/CAT No 466/2014
Diz que a Procuradoria Geral Federal e a Receita Federal do Brasil entendem que este
serviço se enquadra no artigo 31 da Lei no 8.212/1991, redação da Lei no 9711/1998 e
que caberia à SPTRANS proceder à retenção e recolhimento do percentual de 11%
Fl. 1283
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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incidente sobre o faturamento. Cita o Parecer Público PGFN/CAT no 466/2014,
aprovado em 02/04/2014 pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, emitido a partir
de consulta interna da Receita Federal do Brasil, que conclui que quando ocorre a
retenção por parte da tomadora de serviços, é ela responsável direta e exclusivamente
pelo recolhimento do tributo, e não havendo a retenção subsiste a responsabilidade da
prestadora de serviços junto com a tomadora.
DA PROVA DOS FATOS
Aduz que o contrato é de prestação de serviços de transportes e não de concessão,
portanto caberia a retenção de 11%.
Assevera que houve a emissão de "notas ficais de débitos" em face da SPTRANS, que
foram mantidas e estão sendo discutidas judicialmente no TRF 3a Região.
RETENÇÃO DE 11% PREVISTA EM CONTRATO
Alega que o contrato de Concessão entre a Secretaria Municipal de Transportes de São
Paulo e a empresa líder do Consórcio já prevê, na cláusula 19.1.25, fls. 29/33, o
desconto da parcela da remuneração de cada Concessionária a ser destinado ao
pagamento do INSS, cláusula esta suspensa pelo período de transição de 90 dias,
contados de 21/07/2003, aplicando-se integralmente, portanto, ao período sob
fiscalização para fins de homologação de compensação de créditos previdenciários.
DA COISA JULGADA PELO TRF3
Afirma que a SPTRANS não obteve êxito administrativamente, portanto recorreu ao
judiciário, onde conseguiu nas instâncias superiores (STJ e STF) o cancelamento dos
alguns débitos.
Pugna pela ocorrência da "coisa julgada" e acrescenta que a referida matéria, já foi
objeto de julgamento no processo cadastrado no Tribunal Regional Federal da 3a
Região, no 200361000035764, em que o Tribunal, por unanimidade reconheceu o direito
da Receita Federal do Brasil em proceder ao lançamento de contribuições
previdenciárias em face da SPTRANS, em relação aos prestadores de serviço do
transporte coletivo urbano da Cidade de São Paulo, reconhecendo a ocorrência da
hipótese prevista no artigo 31 da Lei 8.212/91, redação da Lei 9711/98. Transcreve
decisões.
DECADÊNCIA
Diz que a decadência atingiu o débito no período 01/2013 a 11/2013, uma vez que deve
ser aplicada a regra do artigo 150, § 4o, do CTN, pois foi lavrado em 12/2018 e houve
antecipação de pagamento. Apresenta doutrina e jurisprudência do CARF.
CONTRIBUINTE DIFERENCIADO - ACOMPANHAMENTO TRIBUTÁRIO
Alega que em todo o período do débito esteve enquadrado no Acompanhamento
Diferenciado de Contribuintes Especiais, conforme Portaria RFB no 641/2017 e a
compensação foi neste período declarada mês a mês, o acompanhamento foi efetuado
mês a mês e não apontou qualquer inconsistência nas compensações, inclusive com
emissão de CND via sistema, sem necessidade de comparecimento ao Plantão Fiscal.
SOLUÇÃO DE CONSULTA
Apresenta a Solução de Consulta DISIT no 3006/2018 que estabelece que o serviço de
transporte de passageiros sujeita-se à retenção previdenciária de que trata o artigo 31 da
Lei n° 8.212/1991, quando executado mediante cessão de mão de obra.
OUTRAS CONSIDERAÇÕES
Fl. 1284
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Diz que devem ser considerados como créditos todos os valores relativos aos processos
lançados contra a SPTRANS em que foi arrolada como responsável solidária.
Alega que nos processos judiciais no 2002.61.00.027324-5 e 2003.61.00.003576-4, das
19a e 26a Varas Cíveis Federais de São Paulo, foi feito inclusive o depósito do valor
lançado a título de crédito previdenciário.
Aduz que no CARF, nos julgamentos dos processos no 19311.720409/2011-21 e no
19311.720479/2011-80 os conselheiros manifestaram-se favoráveis à aplicação da
retenção na prestação de serviços junto à SPTRANS.
Afirma que as empresas em geral e as que participam dos consórcios de prestação de
serviços de transporte municipal estão dispensadas da emissão de notas fiscais,
conforme estabelece o Município de São Paulo, através do Anexo I da Instrução
Normativa SUREM 04/2010, código de serviço 02330, Grupo 16.01 (transporte por
ônibus - concessionárias e permissionárias), documento anexo.
Assevera que a RFB está exigindo a contribuição previdenciária da empresa tomadora e
também da prestadora de serviços.
Aduz que o relatório fiscal que acompanha o lançamento é conflitante, pois ao mesmo
tempo em que aponta no item 1 a natureza do débito como contribuições patronais à
Seguridade Social devidas pela empresa, incidentes sobre o total das remunerações
pagas, deixa de informar o salário de contribuição, a apuração das contribuições, o valor
devido a título de segurados, o valor devido a título de contribuição ao GILRAT.
Alega a nulidade do procedimento da Fiscalização pela não ocorrência do fato jurídico
tributável no caso concreto e porque diz comprovar nos autos ter direito aos créditos
relacionados à SPTRANS.
Em síntese, entende que, se houve o lançamento da retenção na tomadora de serviços
SPTRANS, tendo sido incluída como responsável solidária dos débitos, somente isso já
é suficiente para que tenha o direito de utilizar em suas compensações os supostos
créditos relativos à retenção, sendo a responsabilidade do recolhimento única e
exclusiva do tomador.
Por fim, requer que seja conhecido e dado provimento à presente defesa, para o fim de
alcançar-se declaração de manifesta insubsistência da autuação e solicita diligência
fiscal para verificar se as demais empresas participantes do Consórcio procederam a
alocação dentro do limite disponível.”

Da Decisão da DRJ
A DRJ em Belo Horizonte/MG julgou improcedente a manifestação de
inconformidade, mantendo o despacho decisório que não homologou a compensação pleiteada,
na decisão assim emendada (fls. 1034/1044):
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2013 a 30/06/2018
COMPENSAÇÃO. GLOSA.
Serão glosados pelo Fisco os valores compensados indevidamente pelo sujeito passivo.
DILIGÊNCIA.
Fl. 1285
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

A autoridade julgadora de primeira instância rejeitará a realização de diligência quando
entendê-la desnecessária.
CONEXÃO.
Devem ser analisados em conjunto com o processo principal os processos vinculados
por conexão.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Do Recurso Voluntário
A RECORRENTE, cientificada do Acórdão da DRJ em 23/05/2019, conforme faz
prova o TERMO DE CIÊNCIA POR ABERTURA DE DOCUMENTO de fl. 1091, apresentou o
recurso voluntário de fls. 1096/1171 em 17/06/2019.
Em suas razões, praticamente reiterou os argumentos da Manifestação de
Inconformidade, cujas razões serão tratadas ao longo do voto deste acórdão.
Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão
Pública.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões
por que dele conheço.

PRELIMINAR
Da Homologação Tácita
A RECORRENTE defende que parte das compensações discutidas no presente
caso já estavam homologadas, em virtude do transcurso de mais de 5 anos contados da data do
pedido de compensação em GFIP. Assim, requereu a extinção do crédito tributário relativo as
competências até novembro/2013, pois tomou ciência da cobrança em novembro/2018.
Em princípio, importante esclarecer que a discussão envolve a homologação tácita
de débito confessado em declaração (porém compensado na própria GFIP). Portanto, o próprio
contribuinte já constituiu o débito ao confessar a sua existência em GFIP, não havendo a
Fl. 1286
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

necessidade de efetuar um novo lançamento para a cobrança do valor, devendo essa decorrer
como consequência lógica da glosa do crédito alegado pelo contribuinte em compensação.
O prazo para homologação tácita das compensações declaradas em GFIP é aquele
mesmo da regra geral de contagem dos prazos decadenciais, nos termos do art. 173, inciso I (em
caso de não pagamento antecipado decorrente da declaração), ou art. 150, §4o (em caso de
pagamento antecipado), ambos do CTN, a ver:
HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DAS COMPENSAÇÕES DECLARADAS EM GFIP.
A homologação da compensação sujeita-se às mesmas regras do lançamento por
homologação. Sendo assim, não ocorrendo o pagamento, o prazo deverá ser contado a
partir do 1o dia do exercício seguinte.
(acórdão no 2202-003.853, sessão de 10/5/2017)
Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, a regra
aplicada será a do art. 150, § 4o, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de
dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173,
I, CTN. Este entendimento foi firmado pelo STJ através do REsp no 973.733-SC, com acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos
recursos repetitivos).
No presente caso, observa-se que o próprio despacho decisório reconheceu que o
contribuinte recolheu, na competência 01/2008, o valor de R$ 344.182,50, a ver (fl. 925):
7.2. A referida análise dos dados acima (dados informados na GFIP e os valores
constantes na GPS recolhida para a respectiva competência), nos permite concluir que
para uma folha de pagamento com total de remunerações de empregados de R$
7.038.797,02 mais R$ 329,49 de 13o salário pagos no mês e remunerações de
contribuinte individual de R$ 17.000,00, após a regular informação do ajuste da
desoneração da folha de R$ 1.411.225,29 no campo “COMPENSAÇÃO”, deveria o
contribuinte apurar regularmente como devido ao INSS, um montante total de R$
981.338,21 (a soma de R$ 268.190,71 a título de RAT, R$ 712.526,47 e mais R$
621,03, das contribuições retidas dos segurados empregados e contribuintes individuais,
respectivamente), e apurou, no entanto, o montante de apenas R$ 344.182,50 em
face da indevida compensação informada no campo “VALOR DE RETENÇÃO”
de R$ 627.412,42 para a indevida redução do montante destas contribuições
previdenciárias não substituídas pela desoneração da folha - Lei no 12.546/2011
art. 7o e 8o. (Grifou-se)
A circunstância acima comprova que houve pagamentos antecipados das
contribuições, ao contrário da premissa adotada no despacho decisório, de que “valores do
chamado ‘pagamento antecipado’ dos tributos deixaram de ser efetuados pela suposta
compensação”, assim o “prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador deve ser
substituído pelo prazo do art. 173, inciso I, do CTN” (fl. 921).
Da análise de dados das GFIPs (fls. 692/736), verifica-se que, no período em
questão, o contribuinte substituiu a contribuição patronal pela CPRB (em razão da desoneração
da folha, conforme já explanado no relatório). Daí, o suposto crédito da alegada retenção sofrida
ter servido para abater as contribuições relativas aos segurados e a parte do RAT (não
substituídas pela CPRB).
Fl. 1287
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Deste modo, em todo o período representado pelos dados de GFIP acostados pela
fiscalização aos autos, a contribuinte recolheu uma parcela do valor devido, conforme situação
demonstrada acima para a competência 01/2018. O valor devido ao INSS era somado às
obrigações devidas a Terceiros e recolhidas mediante GPS.
No caso da competência 08/2015, por exemplo, o valor da retenção alegada foi de
R$ 644.423,07, restando um saldo a recolher de R$ 695.734,54 (= R$ 299.940,29 ao INSS + R$
395.794,25 a Terceiros), conforme telas abaixo (fls. 718/719):

O valor acima foi recolhido mediante GPS, conforme tabela de fl. 718:
Fl. 1288
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Com base nas telas acima, é possível calcular que a alíquota devida de
contribuições a Terceiros é de 5,8%, já que a remuneração paga no período foi de R$
6.817.730,70.
Para as competências do ano-calendário 2013, não há informação detalhada das
GFIPs. No entanto, o quadro de fl. 720 permite verificar que houve recolhimento através de GPS
nas competências de 2013, conforme abaixo:

Para saber se o valor acima foi totalmente relativo às contribuições devida a
terceiros, basta aplicar a alíquota de 5,8% sobre o valor da remuneração paga no período
(conforme informação de fl. 692) e verificar se o valor corresponde exatamente ao valor de GPS
ou se há diferença.
Ao realizar tal procedimento, é possível constatar que o valor recolhido nas
competências de 01/2003 a 11/2003 foi superior ao valor devido a Terceiros (considerando uma
alíquota de 5,8%), conforme tabela abaixo elaborada por este Conselheiro Relator:
Fl. 1289
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Mês
Remuneração
paga (fl. 692)
Terceiros (5,8%)
GPS recolhida
(fl. 720)
Diferença (valor
recolhido
contrib. ao INSS)
jan/03
3.708.250,77
R$
215.078,54
R$
358.231,79
R$
143.153,25
R$
fev/03
3.170.531,98
R$
183.890,85
R$
263.448,55
R$
79.557,70
R$
mar/03
3.827.604,28
R$
222.001,05
R$
369.984,02
R$
147.982,97
R$
abr/03
3.697.150,58
R$
214.434,73
R$
327.601,61
R$
113.166,88
R$
mai/03
4.276.476,82
R$
248.035,66
R$
443.267,77
R$
195.232,11
R$
jun/03
4.133.438,12
R$
239.739,41
R$
409.702,62
R$
169.963,21
R$
jul/03
4.522.932,20
R$
262.330,07
R$
470.872,43
R$
208.542,36
R$
ago/03
4.567.897,48
R$
264.938,05
R$
474.393,99
R$
209.455,94
R$
set/03
4.554.462,85
R$
264.158,85
R$
458.958,80
R$
194.799,95
R$
out/03
4.730.502,89
R$
274.369,17
R$
499.048,59
R$
224.679,42
R$
nov/03
4.966.030,34
R$
288.029,76
R$
510.494,90
R$
222.465,14
R$

Neste sentido, é possível compreender que houve, sim, um pagamento antecipado
parcial das contribuições previdenciárias devidas.
Além disto, por mais que o despacho decisório tenha “adjetivado” as
compensações efetuadas como “indevidas, privilégio odioso, redução artificial de alíquota”,
dentre outras, em momento algum ficou comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação.
A própria autorização da multa isolada no percentual de 150% (cento e cinquenta
por cento) se deu em razão da falsidade na declaração apresentada, conforme previsto no art. 89,
§ 10 da Lei no 8.212/1991. Como cediço, a existência de dolo, fraude ou simulação não é
relevante para aplicação da mencionada penalidade, bastando apenas a comprovação de
declaração falsa apresentada pelo sujeito passivo. A conferir:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.
11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições
devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de
pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições
estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009).
(...)
§ 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da
declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada
aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do
débito indevidamente compensado. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Do mesmo modo entende a jurisprudência majoritária do CARF, a ver:
COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES COM CRÉDITOS INEXISTENTES.
INSERÇÃO DE DECLARAÇÃO FALSA NA GFIP. APLICAÇÃO DE MULTA
ISOLADA. PROCEDÊNCIA. O sujeito passivo deve sofrer imposição de multa isolada
de 150%, incidente sobre as quantias indevidamente compensadas, quando insere
informação falsa na GFIP, declarando créditos decorrentes de recolhimentos de
contribuições sem efetivamente desincumbir-se de demonstrar o efetivo recolhimento.
Para a aplicação de multa de 150% prevista no art. 89, §10o da lei 8212/91, necessário
que a autoridade fiscal demonstre a efetiva falsidade de declaração, ou seja, a
inexistência de direito "líquido e certo" à compensação, sem a necessidade de
Fl. 1290
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

imputação de dolo, fraude ou mesmo simulação na conduta do contribuinte.
(CSRF, Acórdão no 202007.433, sessão de 12/12/2018).
Portanto, tendo havido recolhimentos antecipados, e não tendo a fiscalização
efetivamente comprovado a existência de dolo, fraude ou simulação, é aplicável ao presente caso
o prazo decadencial previsto no art. 150, §4o para fins de contagem da homologação tácita das
compensações declaradas em GFIP.
Contudo, referido prazo não é contado a partir do fato gerador, como ocorre para
o lançamento de ofício. Conforme exposto, o caso não se trata de lançamento de ofício, pois o
débito já foi declarado e reconhecido pelo próprio contribuinte em GFIP. O que está em jogo é a
investigação do crédito alegado em compensação, e este somente pode ser conhecido pelo Fisco
quando o contribuinte aponta qual o crédito utilizado para compensar os débitos. Sendo assim, o
prazo de 5 anos do 150, §4o, do CTN é para a homologação da compensação, e este pedido (de
compensação) só ocorre quando da entrega da GFIP pelo contribuinte.
Então o caso não tem relação com a data dos fatos geradores (pois os débitos já
foram devidamente constituídos pelo contribuinte), mas com a data em que foi pleiteada a
compensação.
A tabela de fls. 05/11 indica a data de envio das GFIPs. Nela é possível verificar,
por exemplo, que a GFIP relativa à competência de 01/2013 foi apresentada apenas em
03/11/2014 (primeira linha da fl. 05); portanto não teria ocorrido a homologação tácita relativa
ao mencionado período quando o contribuinte tomou ciência do despacho decisório em
03/12/2018 (fl. 936).
Verifica-se, ademais, que referida tabela de fls. 05/11 contempla diversos CNPJs
do contribuinte (matriz e filiais).
Portanto, para todos os estabelecimentos do contribuinte (matriz e filiais), devem
ser consideradas homologadas tacitamente apenas as compensações pleiteadas 5 anos (ou mais)
antes da ciência do despacho decisório. Ou seja, no presente caso, somente devem ser canceladas
as cobranças relativas às GFIPs apresentadas até 11/2013 (inclusive). Todas as demais GFIPs
enviadas após esta data (ou seja, a partir de 12/2013) são passíveis de cobrança por não ter
ocorrido a homologação tácita quando da ciência do despacho decisório.

Cerceamento do direito de defesa
Conforme elencado no relatório fiscal, o contribuinte, em sede de preliminar,
alega nulidade do auto de infração, por não ter sido dada oportunidade à RECORRENTE de
juntar documentos e pareceres, nem de aduzir alegações durante o procedimento administrativo
(fls. 1163/1165).
No processo administrativo federal são nulos os atos lavrados por pessoa
incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59 do Decreto no
70.235/1972.
Art. 59. São nulos:
Fl. 1291
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
Desta forma, para ser considerado nulo, a decisão deve ter sido prolatada por
pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte. Ademais, a violação à ampla
defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos demonstrados fortes indícios do prejuízo
sofrido pelo contribuinte, conforme demonstram as ementas abaixo transcritas, que avaliaram a
nulidade por cerceamento de defesa de autos de infração:
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
Comprovado que o sujeito passivo tomou conhecimento pormenorizado da
fundamentação fática e legal do lançamento e que lhe foi oferecido prazo para defesa,
não há como prosperar a tese de nulidade por cerceamento do contraditório e da ampla
defesa.
(Acórdão 3301-004.756 – 3a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 20/6/2018, Rel.
Liziane Angelotti Meira )
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Não se verificando a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 59 do
Decreto no 70.235/72 e observados todos os requisitos do artigo 10 do mesmo diploma
legal, não há que se falar em nulidade da autuação
(Acórdão no 3302005.700 – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária, Sessão 26/7/2018, Rel.
Paulo Guilherme Déroulède)
No presente caso, além de absolutamente genérica a alegação da RECORRENTE,
ela é inverídica, na medida em que o presente processo administrativo teve início com o termo de
procedimento de auditoria fiscal (TDPF no 0818000.2018.00117-6/001, de fls. 02/04) que
intimou o RECORRENTE para que o mesmo comprovasse a origem dos créditos utilizados nas
compensações declaradas em GFIP nas competências de 01/2013 a 06/2018, listada nas planilhas
de fls. 5/11. Neste momento, era facultado que o RECORRENTE apresentasse todos os
pareceres e documentos que entendesse necessário para comprovar seu crédito.
Nego provimento, portanto, a preliminar de cerceamento do direito de defesa.

Juntada de novos documentos
Dentre os diversos argumentos apontados no recurso voluntário do
RECORRENTE, encontra-se o pedido de aceite dos documentos apresentados anexos ao recurso
voluntário (fls. 1165/1166).
Fl. 1292
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Sobre a matéria, é pacífico o entendimento do CARF acerca da possibilidade de
juntada posterior de documentos em respeito ao princípio da verdade material, a ver:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS APRESENTADAS EM
RECURSO VOLUNTÁRIO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. Como regra
geral a prova deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em
outro momento processual. Contudo, tendo o contribuinte apresentado os documentos
comprobatórios no voluntário, razoável se admitir a juntada e a realização do seu
exame, pois seria por demais gravoso e contrário ao princípio da verdade material a
manutenção da glosa de deduções sem a análise das provas constantes nos autos. Além
disso, esta é a ultima instância administrativa para derradeiro reconhecimento, e não
sendo atendido, o contribuinte não hesitará em buscar a tutela do seu direito no Poder
Judiciário, o que exigiria do Fisco enfrentar a mesma situação, com as provas
apresentadas em juízo. (Acórdão no 2402-007.766, sessão de 5/11/2019)
Assim, em respeito ao referido princípio, acolho o argumento do contribuinte e
aceito a juntada de todos os documentos apresentados.

MÉRITO
Em verdade, como poderá ser observada pela síntese adiante, ao longo do seu
recurso voluntário (1096/1171) o RECORRENTE repete por mais de uma vez os mesmos
argumentos pelos quais defende a existência do crédito informado em GFIP, quais sejam:
 Foram apresentadas considerações gerais acerca do entendimento
jurisprudencial sobre a legalidade da retenção de 11% do valor
destacado na nota fiscal dos serviços prestados mediante cessão de
mão de obra (tópico 3 “histórico sobre ações fiscais em face da são
Paulo transportes/secretaria municipal de transportes, fls. 1100/1103)
 A RECORRENTE é empresa participante de consórcio que presta
serviços exclusivamente para a Secretaria Municipal de Transportes de
São Paulo. Este município recebeu diversos autos de infração por
ausência de recolhimento da retenção de 11% sobre os valores pagos
aos consórcios, e que a RECORRENTE é responsável solidária em
todas as autuações sofridas pelo município (tópico 4 e 5 “ resposta do
contribuinte durante a ação fiscal”, fls. 1104/1107);
 A RECORRENTE já foi fiscalizada anteriormente, com relação ao
período de 1/2006 a 12/2010, e todas as compensações informadas
naquela oportunidade foram homologadas; (“fiscalização anterior da
vip transporte urbano de 01/2006 a 12/2010”, fls. 1107/1108 e “14 –
Fiscalizações anteriores com homologação de compensação de mesma
natureza” f.s 1141 e “O inexplicável entendimento sobre os créditos
decorrentes da ação fiscal na secretaria municipal de transporte” fls.
1120/1122);
 O art. 31 da Lei no 8.212/1991 determina a retenção de 11% dos
valores brutos da nota fiscal ou fatura dos serviços prestados mediante
Fl. 1293
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

cessão de mão de obra, ao passo em que o parecer público PGFN/CAR
no 466/2014, expressamente determina que os serviços contratados pela
SÃO PAULO TRANSPORTES, empresa de capital misto responsável
por gerenciar o transporte urbano do município de São Paulo, deveriam
sofrer a aludida retenção. Deste modo, sendo a RECORRENTE
empresa participante de consórcio que presta serviços a SÃO PAULO
TRANSPORTE, estava correto o entendimento que deveria sofrer a
retenção de 11%, deste modo havia direito de efetuar a compensação
dos valores retidos (“A cessão de mão de obra e o direito à retenção”
fls. 1108/1111, “8 A cessão de mão de obra e o direito à retenção.
Contrato de prestação com São Paulo Transporte” fls. 1123/1124);
 Todos os contratos de concessão firmados pela RECORRENTE com a
Secretaria Municipal de Transporte de São Paulo preveem cláusula
determinando o desconto da parcela da remuneração destinada ao
INSS. Tal cláusula é a 19.1.25, do contrato de fls. 29/33 (“Retenção de
11% prevista em contrato”, fls. 1111, “10 – Retenção de 11% prevista
em contrato” fls. 1125);
 Afirma que em diversos processos em que eram partes os outros
consórcios que prestam serviços para o município de São Paulo, este
egrégio CARF se pronunciou acerca da legalidade da retenção de 11%
(“Outras
considerações”,
fls.
1111/1113
e
“13
–
Outras
considerações” fls. 1138/1141);
 A instrução normativa da Secretaria da Receita Federal no 971/2009
estabelece, em seu art. 112, inciso VIII, que as retenções sofridas pelos
prestadores em consórcio devem ser compensadas pelas empresas
consorciadas, na proporção de sua participação no consórcio. No
presente caso, a SPTRANS efetuou os pagamentos de acordo com a
participação de cada consorciada, e que apenas compensou os valores
proporcionais aos pagamentos recebidos da SPTRANS (“Consórcios
de licitações públicas”, fls. 1113/1115);
 No presente caso, existe “bis in idem”, já que no processo judicial no
0003576-10.2003.4.03.6100, em que é parte a SP TRANS e a o INSS,
reconheceu-se a legitimidade do lançamento das contribuições
previdenciárias em face da SÃO PAULO TRANSPORTE em
substituição as contribuições devidas pelos prestadores, em razão da
ausência de retenção de 11% incidente sobre a operações de transporte
com passageiros (“12 coisa julgada” fls. 1132/1138);
 O RECORRENTE apresenta soluções de consulta corroborando o
entendimento da receita de que os serviços de transporte municipal
eram modalidades de serviços prestados mediante cessão de mão de
obra, razão pela qual era devida a retenção de 11% (“16 Solução de
Consulta COSIT sobre transporte coletivo – concessão serviços” fls.
1144/1146);
Fl. 1294
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

 O RECORRENTE apresenta pareceres proferidos pela PGFN e pela
AGU específicos para os contratos de concessão firmados entre a SÃO
PAULO TRANSPORTE e as empresas concessionárias, a qual faz
parte, defendendo que nesta operação deve haver a retenção de 11%
(“17.1 pareceres que deverão ser admitidos em função da MP
881/2019” FLS. 1146/1162);
 O presente lançamento deveria ter incluído no polo passivo a secretaria
municipal de transporte, conforme determina a instrução normativa no
1862/2018 (“18 – A instrução normativa 1862/2018, fls. 1162/1163); e
 A própria PGFN apresentou recurso especial no processo no
19311720398/2011-35, lavrado em face da SPTRANS para cobrança
dos valores não retidos de 11% incidentes sobre os contratos de
transporte prestados pelo consórcio que a RECORRENTE faz parte,
circunstância que reforça o entendimento de que é devida a retenção de
11%, e, consequentemente, a utilização destes valores em pedidos de
compensação (“22 entendimento da PGFN junto ao CARF” fls,
1166/1167).
Apesar do recurso voluntário da RECORRENTE ser bastante extenso, com 75
páginas, apontando diversas razões para justificar a legalidade das compensações efetuadas,
verifica-se que a matéria controvertida é relativamente simples: impossibilidade de compensar os
valores supostamente retidos com fundamento no art. 31 da Lei no 8.212/1991 (11% do valor dos
serviços prestados mediante cessão de mão de obra) quando o prestador não comprova ter
sofrido a retenção, tampouco há qualquer comprovação que o tomador efetivamente recolheu
qualquer valor.
Antes de adentrar-se no mérito do recurso voluntário, entendo ser necessário tecer
algumas considerações sobre a figura da compensação. A compensação é uma modalidade de
extinção do crédito tributário, prevista no art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional
(“CTN”). Esta modalidade de extinção autoriza que o contribuinte utilize créditos líquidos e
certos em face da fazenda pública para satisfazer débitos vencidos ou vincendos contra este
mesmo órgão, conforme determina o artigo 170 do CTN, que assim dispõe:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação
em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos
tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo
contra a Fazenda pública. (Grifou-se)
No âmbito federal, a compensação encontra-se prevista no art. 74 da Lei no
9.430/1996, que autoriza que os contribuintes utilizem créditos passíveis de restituição ou
ressarcimento provenientes de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil (“RFB”), para compensar seus débitos próprios de tributos administrados pelo mesmo
órgão, a ver:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão. (Grifou-se)
Fl. 1295
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Apesar da lei prever a possibilidade de compensação de quaisquer débitos
administrados pela Receita Federal do Brasil, à época da ocorrência dos fatos geradores era
vedada a compensação de créditos/débitos previdenciários com créditos/débitos não
previdenciários, que apenas foi autorizada com a entrada em vigor do art. 26-A, da Lei no
11.457/2007, incluído pela Lei no 13.670/2018.
Isto porque, à época da ocorrência dos fatos geradores, estava em vigor o
parágrafo único do art. 26 da Lei no 11.457/2007, que assim determinava:
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de
que trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência
Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou
em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não
se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei. (...)
Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da
Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização,
arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de
1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Deste modo, as compensações de créditos previdenciários eram regidas pelas
determinações contidas no art. 89 da Lei no 8.2121/1991, abaixo transcrito:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.
11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições
devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de
pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições
estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009). (...)
§ 4o O valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela
aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC
para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do
pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou
restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 8o Verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, o valor da restituição
será utilizado para extingui-lo, total ou parcialmente, mediante compensação.
(Incluído pela Lei no 11.196, de 2005).
§ 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos
moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da
declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada
aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do
débito indevidamente compensado. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 11. Aplica-se aos processos de restituição das contribuições de que trata este artigo e
de reembolso de salário-família e salário-maternidade o rito previsto no Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Fl. 1296
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Percebe-se do panorama legislativo exposto, que o instituto da compensação, por
um lado, autoriza o contribuinte a extinguir os créditos tributários por ele devidos, sob condição
de posterior homologação pela Fazenda Pública mas, em contrapartida, autoriza ao Fisco, no
caso de compensação considerada indevida ou incorreta, negar sua homologação e proceder à
cobrança dos débitos indevidamente compensados.
Ademais, para realização da compensação, a normativa geral prevista no CTN
exige a comprovação da existência de direito líquido e certo em face da Fazenda Pública.
Pois bem, no presente caso, o alegado direito líquido e certo utilizado pelo
RECORRENTE nas compensações decorre das retenções de 11% do valor dos serviços
prestados, com fundamento legal no art. 31 da Lei no 8.212/1991.
Especificamente com relação a este crédito, dispõe o art. 112 da Instrução
Normativa da Receita Federal do Brasil no 971/2009, que é dever da empresa contratante dos
serviços prestados mediante seção de mão de obra reter 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura
ou recebo de prestação dos serviços, e recolhe-los para à Previdência Social, a ver:
Art. 112. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra
ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência
fevereiro de 1999, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da
fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a
importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação
social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 79 e no art. 145.
Em contrapartida, é facultado ao prestador dos serviços, que sofreu a retenção,
compensar o valor efetivamente retido, conforme autorizava o art. 113 da mesma instrução
normativa, com redação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores:
Art. 113. O valor retido na forma do art. 112 poderá ser compensado com as
contribuições devidas à Previdência Social ou ser objeto de pedido de restituição por
qualquer estabelecimento da empresa contratada, na forma da Instrução Normativa RFB
no 900, de 2008.
Observa-se do exposto acima, que à época da ocorrência dos fatos geradores a
instrução normativa no 971/2009 referenciava-se a instrução normativa no 900/2008, que tratava
mais especificamente sobre a matéria. Neste último normativo, assim era regulamentada a
matéria:
SEÇÃO VI DA COMPENSAÇÃO DE VALORES REFERENTES À RETENÇÃO DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NA CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA E NA
EMPREITADA
Art. 48. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção no ato da quitação da
nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, poderá compensar o valor
retido quando do recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas
em decorrência do décimo terceiro salário, desde que a retenção esteja:
I - declarada em GFIP na competência da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo
de prestação de serviços, pelo estabelecimento responsável pela cessão de mão-de-obra
ou pela execução da empreitada total; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa
RFB no 973, de 27 de novembro de 2009)
Fl. 1297
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

II - destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços ou que a
contratante tenha efetuado o recolhimento desse valor.
§ 1o A compensação da retenção somente poderá ser efetuada com as contribuições
previdenciárias, não podendo absorver contribuições destinadas a outras entidades ou
fundos, as quais deverão ser recolhidas integralmente pelo sujeito passivo.
§ 2o Para fins de compensação da importância retida, será considerada como
competência da retenção o mês da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de
prestação de serviços.
§ 3o O saldo remanescente em favor do sujeito passivo poderá ser compensado nas
competências subseqüentes, devendo ser declarada em GFIP na competência de sua
efetivação, ou objeto de restituição, na forma dos arts. 17 a 19.
§ 4o Se após a compensação efetuada pelo estabelecimento que sofreu a retenção restar
saldo, este valor poderá ser compensado por qualquer outro estabelecimento da empresa
cedente da mão de obra, inclusive nos casos de obra de construção civil mediante
empreitada total, na mesma competência ou em competências subseqüentes. (Redação
dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 973, de 27 de novembro de 2009)
§ 7o A compensação de valores eventualmente retidos sobre nota fiscal, fatura ou recibo
de prestação de serviços emitido pelo consórcio, e recolhido em nome e no CNPJ das
empresas consorciadas, poderá ser efetuada por estas empresas, proporcionalmente à
participação de cada uma delas. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 973,
de 27 de novembro de 2009)
§ 8o No caso de recolhimento efetuado em nome do consórcio, a compensação somente
poderá ser efetuada pelas consorciadas, respeitada a participação de cada uma forma do
respectivo ato constitutivo, e após retificação da GPS. (Incluído(a) pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 973, de 27 de novembro de 2009)
Assim, para que o valor proveniente das retenções de 11% dos serviços prestados
mediante cessão de mão de obra pudesse ser utilizado nas compensações declaradas em GFIP,
deveriam ser atendidos dois requisitos cumulativos, quais sejam: (i) a declaração em GFIP, na
competência da emissão da nota fiscal, fatura ou do recibo da prestação de serviços; e (ii) o
destaque dos valores na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação dos serviços.
Findado estes esclarecimentos iniciais acerca do panorama legislativo e normativo
aplicável ao caso, retorna-se a análise do caso em comento.
Nestes autos, a contribuinte declarou em GFIP a existência de diversos créditos
supostamente provenientes da retenção sofrida no montante de 11% do valor dos serviços
prestados. Ato contínuo o despacho decisório não homologou as compensações pleiteadas, na
medida em que os serviços prestados pela RECORRENTE não se enquadram nas hipóteses
apresentadas no art. 31 da Lei no 8212/1991, bem como a RECORRENTE não comprovou (i) ter
efetivamente sofrido a retenção por parte do tomador dos serviços (mediante destaque na nota
fiscal); (ii) o efetivo recolhimento dos valores retidos através do código GPS no 2640.
Pois bem, por mais que exista controvérsia acerca da legalidade da retenção dos
valores de 11% do valor bruto dos serviços prestados pela RECORRENTE (conforme alegado
pela RECORRENTE em seu recurso voluntário, mediante a indicação de autos de infração
sobre o tema, e ações judiciais, e pareceres da PGFN), entendo que esta matéria não é central
para resolução do presente caso.
Fl. 1298
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Explica-se.
Só existem duas possíveis soluções da análise acerca da legalidade das retenções
de 11% do valor dos serviços de transporte prestados pela RECORRENTE ao município de São
Paulo: (i) ou ela é legal, e neste caso os valores efetivamente retidos devem ser compensados, no
termo da legislação de regência, (ii) ou ela é ilegal, e os valores indevidamente retidos pelo
tomador dos serviços, deveriam ser alocados em favor do RECORRENTE como pagamento a
maior. Em ambos os casos seriam homologadas as compensações declaradas em GFIP.
No entanto, os cenários acima presumem uma coisa em comum: a efetiva retenção
realizada pela tomadora dos serviços.
Percebe-se, da análise acima, que a legalidade ou ilegalidade da retenção é apenas
matéria “satélite” ao presente lançamento, na medida o presente caso trata-se de pedidos de
compensação, que para sua homologação basta a comprovação de direito líquido e certo. Repisa-
se, não se trata de lançamento para cobrança dos valores não retidos, na qual a legalidade da
retenção seria a matéria principal, mas sim de “não homologação” de compensação por
inexistência do direito creditório.
Portanto, bastava que a RECORRENTE tivesse comprovado que houve a retenção
de 11% do valor bruto da nota fiscal, fatura ou do recibo emitido em razão do serviço prestado,
mediante destaque nestes documentos fiscais, para que ficasse comprovado a existência do seu
direito líquido e certo a compensação (seja em razão da aplicabilidade da previsão contida no
art. 31 da Lei no 8.212/1991 ao presente caso, seja em razão da existência de pagamento a
maior).
Assim, os argumentos acerca das considerações gerais do entendimento
jurisprudencial sobre a legalidade da retenção de 11% do valor destacado na nota fiscal dos
serviços prestados mediante cessão de mão de obra (tópico 3 “histórico sobre ações fiscais em
face da são Paulo transportes/secretaria municipal de transportes, fls. 1100/1103, Retenção de
11% prevista em contrato”, fls. 1111, “10 – Retenção de 11% prevista em contrato” fls. 1125),
acerca da existência de autos de infração lavrados contra SPTRANS por ausência de retenção
dos valores objetos do contrato de viação firmados com os consórcios que a RECORRENTE é
parte integrante (tópico 4 e 5 “ resposta do contribuinte durante a ação fiscal”, fls. 1104/1107),
acerca da previsão legal que autoriza a compensação dos valores retidos (“A cessão de mão de
obra e o direito à retenção” fls. 1108/1111, “8 A cessão de mão de obra e o direito à retenção.
Contrato de prestação com São Paulo Transporte” fls. 1123/1124 e Consórcios de licitações
públicas”) e diversos outros apontados no recurso voluntário são irrelevantes para o deslinde do
presente julgamento.
Além disto, também é irrelevante para o deslinde da presente controvérsia o fato
da RECORRENTE ter sido fiscalizada anteriormente (“fiscalização anterior da vip transporte
urbano de 01/2006 a 12/2010”, fls. 1107/1108 e “14 – Fiscalizações anteriores com
homologação de compensação de mesma natureza” f.s 1141 e “O inexplicável entendimento
sobre os créditos decorrentes da ação fiscal na secretaria municipal de transporte” fls.
1120/1122), na medida em que se trata de período de apuração diverso.
De igual modo, os pareceres apresentados pela PGFN, bem como as soluções de
consulta mencionadas, ainda que tenham como parte a SPTRANS e analisem especificamente a
Fl. 1299
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

operação viação municipal do Município de São Paulo, não são relevantes, pois não comprovam
a existência de direito líquido e certo em favor da RECORRENTE.
Ademais, em consulta aos autos, verifica-se que não foram apresentados nenhum
documento fiscal da operação em comento, limitando-se a RECORRENTE a defender que estava
desobrigada da emissão de nota fiscal, e que todos os contratos de concessão firmados pela
RECORRENTE com a Secretaria Municipal de Transporte de São Paulo preveem cláusula
determinando o desconto da parcela da remuneração destinada ao INSS. Tal cláusula é a 19.1.25,
do contrato de fls. 29/33 (“Retenção de 11% prevista em contrato”, fls. 1111, “10 – Retenção de
11% prevista em contrato” fls. 1125). Ocorre que, com relação a este argumento, a própria
legislação de regência elenca que o destaque da retenção de 11% pode ser efetuado tanto no
recibo quanto na fatura, circunstância que derruba o argumento de que não houve destaque por
estar desobrigada da emissão de nota fiscal. Além disto, a simples previsão contratual não é
suficiente para satisfazer a obrigação em análise, sendo necessário que a RECORRENTE
comprove que houve efetivamente a retenção.
Alerta-se que em nenhum momento a RECORRENTE sequer comprovou que
sofreu o ônus financeiro das retenções em análise. Ad argumentandum tantum, ainda que se
acate o argumento que não houve destaque por estar desobrigada da emissão de nota fiscal, por
qual razão não foram apresentadas planilhas comprovando que a RECORRENTE sofreu o ônus
financeiro deste encargo? Porque não foi apresentado sequer uma declaração emitida pela
SPTRANS atestando que procedeu com a retenção em comento?
Com relação ao argumento de existência de coisa julgada (fls. 1132/1138) em
razão da ação judicial no processo no 2003.61.00.003576-4 (NPU 0003576-10.2003.4.03.6100),
de igual modo ele não é suficiente para comprovar o direito líquido e certo da RECORRENTE,
pelos mesmos fundamentos mencionados anteriormente.
Sobre este tema, importante esclarecer que o mencionado processo judicial
envolve a Fazenda Nacional e a São Paulo Transporte S/A; assim, não vejo como o mesmo
poderia socorrer o pleito da RECORRENTE, pois ela não é parte em tal ação. Ademais, pela
explicação prestada na peça recursal, a contribuinte atesta que o objeto do referido processo é a
“legitimidade do lançamento das contribuições previdenciárias em face da SÃO PAULO
TRANSPORTES S.A em substituição às contribuições devidas pelos prestadores” (fl. 1133). Pela
leitura das decisões apresentadas pela RECORRENTE, referida ação judicial tem por objeto o
reconhecimento da responsabilidade da São Paulo Transporte S/A, na qualidade de tomadora dos
serviços, pela retenção dos 11% sobre o valor da fatura. Assim, está (ou estava) se discutindo se
é legítimo lançamento para cobrança do crédito em face da responsável (a tomadora de serviços).
Contudo, além de referido processo judicial não se referir ao caso dos autos, não
há a “coisa julgada” alegada pela RECORRENTE. É importante mencionar que a decisão do
TRF3 citada pela RECORRENTE, proferida no processo no 2003.61.00.003576-4, foi reformada
pelo STJ em 08/05/2018, quando o Ministro Relator, ao apreciar o Recurso Especial interposto
pela SPTRANS (REsp no 1694430/SP) anulou o acórdão do TRF3 nos seguintes termos
(consulta realizada no site do STJ https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/):
Portanto, impõe-se o provimento do recurso especial, com a consequente devolução dos
autos ao Tribunal de origem, para análise detalhada do preenchimento, ou não, dos
requisitos caracterizadores da cessão de mão de obra, nos 31, §3o, da Lei 8.212/1991.
Fl. 1300
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Assim ao apreciar novamente o caso, o TRF3 proferiu novo acórdão,
disponibilizado no diário eletrônico no dia 29/08/2019, através do qual negou provimento à
apelação da União pois entendeu inexistir a alegada cessão de mão-de-obra e, consequentemente,
era inaplicável ao caso o art. 31 da Lei no 8.212/91, conforme expõe os seguintes trechos da
ementa
do
referido
acórdão
(consulta
realizada
no
site
do
TRF3
http://web.trf3.jus.br/consultas/Internet/ConsultaProcessual):
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RECONHECIMENTO. ART. 31 DA LEI 8.212/91.
RETENÇÃO DE 11% SOBRE A FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. LEI 9.711/98. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
CESSÃO
DE
MÃO-DE-OBRA.
NÃO
COMPROVAÇÃO.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA INEXISTENTE. APELAÇÃO DA FAZENDA
NACIONAL DESPROVIDA. RECURSO ADESIVO DO PARTICULAR PROVIDO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
MAJORAÇÃO.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
(...)
IX - Portanto, entendo que a Lei 9.711/98, que instituiu o novo regime de arrecadação
cristalizado no artigo 31 da Lei no 8.212/91, não se aplica à apelada, haja vista que a
atividade contratada por meio da avença em questão não corresponde àquela prevista no
referido dispositivo legal. Atente-se que, segundo estabelece o § 3o desse artigo, a
cessão de mão-de-obra deve estar colocada à disposição do contratante, hipótese que
não se coaduna com a apresentada nos autos.
(...)
XVI - Com efeito, inexiste a alegada cessão de mão-de-obra, considerando que a
contratada presta os serviços de transporte de pessoas por sua própria conta e risco.
(...)
Conforme informações extraídas do Despacho Decisório e da decisão recorrida,
restou verificado que, com essa decisão acima, foi uniformizado o entendimento em relação aos
lançamentos lavrados em face da SPTRANS, já que “os diversos lançamentos desta espécie em
face do órgão público gestor do transporte público do município de São Paulo foram baixados
por decisão judicial ou administrativa que consideraram que a respectiva relação entre a
contratante e as contratadas não se enquadravam no conceito de cessão de mão de obra do art.
31 da Lei no 8.212/91” (trecho extraído do item 9.1 do Despacho Decisório – fl. 926).
Ademais, válido mencionar o trecho em que a decisão recorrida corrobora com o
fato de que nenhum dos lançamentos efetuados contra a SPTRANS e contra o contribuinte (na
qualidade de responsável solidário) prosperou (fl. 1043):
Também não há que se falar em "coisa julgada", como quer a defesa, pois, não houve
trânsito em julgado favorável à União em nenhum dos processos da SPTRANS. Como
relatado, o único processo judicial da SPTRANS que ainda permanecia com valores
residuais em cobrança obteve decisão judicial no STJ em 08/05/2018 favorável à
SPTRANS, que deve seguir o mesmo entendimento de improcedência da autuação
como nos demais processos. O que demonstra que o interessado nunca efetuou qualquer
pagamento referente aos lançamentos efetuados contra ele e a SPTRANS relativo à
retenção.
Fl. 1301
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Sendo assim, cai por terra toda a alegação formulada pela RECORRENTE de
suposta “coisa julgada” envolvendo a responsabilidade da SPTRANS pela retenção de 11%
sobre a fatura de serviços, inexistindo qualquer lançamento subsistente neste sentido e,
consequentemente, improcedente qualquer alegação de existência de suposto crédito em favor da
RECORRENTE.
Em outro argumento, a RECORRENTE cita o Parecer Público PGFN/CAT no
466/2014, aprovado em 02/04/2014, emitido a partir de consulta interna da Receita Federal, o
qual conclui que quando ocorre a retenção por parte da tomadora de serviços, é ela responsável
direta e exclusivamente pelo recolhimento do tributo; em não havendo a retenção, subsiste a
responsabilidade da prestadora de serviços junto com a tomadora.
Em princípio, o caso não é de aplicação do Parecer Público PGFN/CAT no
466/2014, na medida em que, conforme expõe o Despacho Decisório, há diversas decisões
administrativas e judiciais que uniformizaram a jurisprudência em relação aos lançamentos de
retenção envolvendo a SPTRANS, com decisão considerando improcedentes os lançamentos por
não haver a obrigação de reter na medida que não estão presentes os requisitos do art. 31 da Lei
no 8.212/91.
Mesmo assim, ainda que aplicável o Parecer Público PGFN/CAT no 466/2014,
melhor sorte não tem a RECORRENTE em seus argumentos.
É que se houvesse comprovação da retenção, a contribuinte poderia utilizar o
crédito para compensar as contribuições em GFIP, e o valor da retenção efetivamente realizada
seria cobrado unicamente da tomadora de serviços. Contudo, ante a inexistência de comprovação
da retenção (caso dos autos), o crédito pode ser cobrado de qualquer uma das partes (prestador
ou tomador), conforme dispõe o próprio Parecer Público PGFN/CAT no 466/2014. Para se
eximir da cobrança, bastaria à prestadora de serviços demonstrar que agiu de boa-fé e efetuou o
recolhimento das contribuições previdenciárias em GFIP sem utilizar qualquer crédito para
compensar o tributo, até porque inexistiu a retenção de valores. Esta explicação foi bem
delineada no item 11 do Despacho Decisório, o qual transcrevo abaixo (fl. 932):
11. Claramente improcedentes as alegações apresentadas pela empresa contribuinte na
manifestação denominada “justificativa para os procedimentos de compensação e
retenção nas informações em GFIP no período de 01/2013 a 05/2013” pois o
comportamento óbvio, prudente e razoável que se poderia esperar de uma
empresa prestadora de serviços cumpridora de suas obrigações que recebesse um
“Termo de Sujeição Passiva Solidária” decorrente da cobrança de valores de
retenção de contribuições previdenciárias do art. 31 da Lei no 8.212/91
relacionados aos serviços por ela prestados era apresentar manifestação no
respectivo processo administrativo com a demonstração do cumprimento de suas
obrigações para com a Seguridade Social relativas a estes serviços que foram
abordados na cobrança.
11.1. Injustificável que uma empresa deste porte e desta responsabilidade não tenha a
exata noção de que nenhuma cobrança a título de retenção do art. 31 da Lei no 8.212/91
decorrente do referido termo de sujeição poderia subsistir ante a comprovação do
cumprimento de suas respectivas obrigações que poderia se resumir à demonstração da
declaração em GFIP e o respectivo recolhimento em GPS das contribuições
previdenciárias referente à totalidade das remunerações de seus empregados da
prestação de serviços abordada na cobrança (sem a anulação ou redução dos valores
devidos por compensações indevidas).
Fl. 1302
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

No entanto, em caso de utilização dos créditos mesmo sabendo que não houve a
retenção pela tomadora dos serviços, subsiste a responsabilidade da prestadora pelo recolhimento
do valor equivalente à retenção que deixou de ser efetuada (o que seria o caso dos autos).
O que é inadmissível é a situação verificada nos autos, onde a contribuinte
(prestadora de serviços) tinha conhecimento de que não ocorreu a retenção de valores, tinha
conhecimento das decisões que consideraram improcedentes os lançamentos lavrados em face da
SPTRANS por não haver a obrigação desta reter os 11% do valor da fatura (“o contribuinte
participou de todas as fases do contencioso administrativo fiscal nos processos administrativos
no 19311.720397/2011-35, 19311.720413/2011-90 e outros processos administrativos iguais da
mesma ação fiscal” – fl. 926), e, mesmo assim, informou a existência de créditos em GFIP,
tendo como argumento apenas os lançamentos efetuados em desfavor da SPTRANS (tomadora
dos serviços), os quais – repita-se – a contribuinte já tinha conhecimento de que foram julgados
improcedentes, pois não havia a obrigação de reter por não estarem presentes os requisitos do art.
31 da Lei no 8.212/91.
Ou seja, o pedido de crédito da contribuinte foi baseado unicamente no fato de
que, em razão do lançamento da retenção na tomadora de serviços SPTRANS, tendo sido a
RECORRENTE incluída como responsável solidária dos débitos, esse fato seria condição
suficiente para que ela tenha direito de utilizar em suas compensações os supostos créditos
relativos à retenção, sendo a responsabilidade do recolhimento única e exclusiva do tomador.
Contudo, por todo o acima exposto, não merece prosperar essa conclusão da
contribuinte, pois além de toda a explanação acerca da inexistência de retenção de valores, a
premissa adotada pela RECORRENTE caiu por terra quando todos os lançamentos lavrados em
face da SPTRANS foram julgados improcedentes.
Por fim, com relação ao tópico denominado “9 – PROVA DOS AUTOS – DA
NULIDADE DA AUTUAÇÃO”, merece destaque que o argumento da RECORRENTE é
bastante contraditório. Isto porque, todo o seu recurso defende a viabilidade da caracterização do
contrato como de cessão de mão de obra, para fins de possibilitar a tomada dos créditos
supostamente retidos, ao passo em que neste tópico defende que “o contrato de concessão
ajustado apenas mascara a realidade contratual, com as empresas de transporte sendo apenas
prestadoras de serviço, não têm efetivamente CONCESSÃO do serviço de transportes da Cidade
de São Paulo. O contrato não atende ao disposto na Lei 8666 de 21/06/93.”. Percebe-se que
neste tópico, a RECORRENTE sequer apresenta qual a conclusão (o que pretende obter) ao
alegar que o seu contrato de concessão tem, na verdade, o intuito de disfarçar eventual prestação
dos serviços. Desta forma, também não é suficiente para comprovar o direito líquido e certo da
RECORRENTE para realizar as compensações pleiteadas.
Merece destaque o fato de que a RECORRENTE não foi a única empresa do
consórcio a ser autuada em razão das compensações indevidas. Este egrégio CARF, ao apreciar
as mesmas compensações efetuadas por outra empresa participante do consórcio firmado com a
SPTRANS para prestação dos serviços de transporte municipal, a VIP ITAM (inclusive, empresa
participante do mesmo grupo econômico da RECORRENTE, conforme alegado por ela própria
nos autos do processo no 19515.721659/2012-73, sob minha relatoria e julgado em conjunto
nesta sessão), entendeu pela impossibilidade de realização das compensações, conforme
acórdãos no 2401-004.675 e 2401-004.676, ambos julgados em 15/03/2017, cujas ementas
possuem o seguinte trecho em comum:
Fl. 1303
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
(...)
COMPENSAÇÃO INDEVIDA. GLOSA.
Correta a glosa dos valores indevidamente compensados em GFIP, acrescida de juros e
multa de mora, quando o sujeito passivo não comprova a existência do direito
creditório.
(...)
COMPENSAÇÃO.
RETENÇÃO
11%.
CONTRIBUIÇÕES
DEVIDAS
A
TERCEIROS.
A compensação de valores de retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra poderá ser efetuada
em GFIP somente com débitos de contribuições previdenciárias, não podendo absorver
contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, que deverão ser recolhidas
integralmente pelo sujeito passivo.
(...)
O acórdão no 2401-004.675 encontra-se acostado às fls. 817/838. Neste sentido, o
CARF decidiu pela procedência da não homologação de compensações pleiteadas (nos moldes
daquelas aqui discutidas) conforme trechos abaixo extraídos da decisão mencionada:
“2. Extrai-se do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 110/118, que o processo
administrativo é composto por 3 (três) autos de infração (AI), a saber:
(i) AI n° 37.406.923-9, relativo à glosa de compensações de contribuições
previdenciárias efetuadas pelo sujeito passivo nas competências 04 a 13/2008, acrescida
de juros e multa de mora (fls. 12/19);
(ii) AI n° 37.406.924-7, referente à multa isolada pela compensação indevida, no
percentual 150% (cento e cinquenta por cento), aplicada na competência 12/2008, eis
que comprovada a falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo (fls. 20/26);
e
(iii) AI n° 37.406.925-5, relativo às contribuições devidas a terceiros, não declaradas na
Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social (GFIP), nas competências 04 a 13/2008 (fls. 27/37).
(...)
45. Pondera a empresa recorrente que os valores declarados em GFIP a título de
compensação, os quais acabaram glosados pela fiscalização, são oriundos exatamente
de créditos decorrentes dos autos de infração lançados contra o Município de São
Paulo, acima discriminados. Em todas as GFIPs entregues, no código 150, a recorrente
informou a prestação de serviços à Secretaria Municipal de Transportes de São Paulo.
(...)
46. Pois bem. É, no mínimo, falacioso a explicação da recorrente para fins de
comprovar o direito creditório informado nas GFIPs.
47. Em primeiro lugar, a alegado retenção pela prestação de serviços mediante
cessão de mão de obra não foi destacada em nota fiscal, fatura ou recibo emitido pelo
Fl. 1304
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

contratado, nem houve retenção ou mesmo recolhimento de qualquer valor a esse
título pelo tomador dos serviços.
(...)
48.3 Não só é óbvia a ausência de liquidez e certeza do direito creditório no
momento do encontro entre créditos e débitos, como também não havia um direito
incorporado ao patrimônio do contribuinte quando da realização das compensações.
49. Prossegue a recorrente dizendo que a Fazenda Nacional, por meio da
Procuradoria Geral Federal e da RFB, manifestou-se pelo enquadramento da prestação
de serviços de transporte coletivo municipal de passageiros na hipótese do art. 31 da
Lei n° 8.212, de 1991, cabendo à Secretaria Municipal de Transportes de São Paulo,
por consequência, a retenção e o recolhimento do percentual de 11% incidente sobre o
faturamento das prestadoras contratadas.
49.1 Com a devida vênia, tal circunstância em nada assegura o direito creditório
da recorrente, uma vez que é necessário, segundo a lei, comprovar o destaque da
retenção na nota fiscal, fatura ou no recibo de prestação de serviços, a retenção do
valor pelo contratante ou mesmo o recolhimento do montante pleiteado. Como
demonstrado relativamente às competências de 01/2006 a 12/2010, nenhuma das
hipóteses elencadas aconteceu no caso sob exame.
50. Da mesma maneira, é irrelevante para o deslinde do julgamento as ações
judiciais que discutem a exigência de crédito tributário que esteja vinculado a outros
períodos fiscalizados, por não dizer respeito aos fatos geradores e as compensações
deste processo administrativo.
51. Também avalia a recorrente que uma nova exigência tributária, como ora se
cuida, configuraria um indesejável "bis in idem", dada a exigibilidade dos autos de
infração lavrados em nome da municipalidade de São Paulo, em que os prestadores de
serviços foram considerados responsáveis solidários pelos débitos.
52. A aparente lucidez do raciocínio não resiste ao desfecho dos fatos do mundo
real, porquanto as autuações em face da Secretaria Municipal de Transportes de São
Paulo, sem exceção, foram decididas de maneira desfavorável a Fazenda Nacional
quando do julgamento realizado neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(Carf), inclusive em grau de recurso especial.
52.1 De fato, afastou-se a sujeição passiva das empresas consorciadas e, ao
final, declarou-se também a insubsistência do crédito tributário apurado pela
fiscalização em nome do tomador dos serviços, por não ficar comprovada pela
acusação fiscal a ocorrência da cessão de mão de obra.
(...)
54. Dessa feita, segundo o que consta de provas dos autos, é nítida a
inexistência do direito creditório do sujeito passivo, ora recorrente, devendo ser
mantida a glosa de compensação.”
Ou seja, o CARF já decidiu, em situações semelhantes e envolvendo empresas do
mesmo consórcio apontado pela RECORRENTE, que inexiste o direito creditório alegado pelo
sujeito passivo em face de supostas retenções efetuados pela tomadora de serviços, a SPTRANS.
Assim, no mérito, nego provimento ao recurso voluntário.
Fl. 1305
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 2201-006.059 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19679.721684/2018-70

CONCLUSÃO
Em razão do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
voluntário, conforme razões acima expostas, nos seguintes termos:
- acolher parcialmente a preliminar de homologação tácita para exonerar os
créditos tributários que decorram de compensações pleiteadas nas GFIPs enviadas
até 11/2013; e
- no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim

Fl. 1306
DF CARF MF
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