Tribunal: CARF
Processo: 13964.000619/2010-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE SEVERO CHAVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. REGULARIZAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES. REINCLUSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
Constatando-se que a situação motivadora da exclusão prevista no inciso V, do Art. 17, da LC no 123/2006 deixou de existir, com a regularização do débitos em tempo hábil a se realizar novo pedido de inclusão, cabe a autoridade julgadora determinar a sua reinclusão de ofício.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13964.000619/2010-58
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-001.847 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de julho de 2020
Recorrente
HAMILTON RICKEN EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. REGULARIZAÇÃO DOS MOTIVOS
ENSEJADORES. REINCLUSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
Constatando-se que a situação motivadora da exclusão prevista no inciso V, do
Art. 17, da LC no 123/2006 deixou de existir, com a regularização do débitos
em tempo hábil a se realizar novo pedido de inclusão, cabe a autoridade
julgadora determinar a sua reinclusão de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso, para considerar a reinclusão da contribuinte no Simples Nacional
a partir de 01 de Janeiro de 2011.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 09-49.743, da
2a Turma da DRJ/JFA, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada
pela ora Recorrente, mantendo-se os efeitos da exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente
litígio:
“A contribuinte anteriormente qualificada apresentou impugnação contra sua exclusão
de ofício do Simples Nacional, relativa ao ano-calendário 2011, motivada pela
existência de débito com a RFB, cuja exigibilidade não se encontra suspensa.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13964.000619/2010-58
Fl. 42
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-001.847 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13964.000619/2010-58

Em sua defesa, alega inconstitucionalidade da base legal constante do ADE. Deveria ser
oportunizado ao contribuinte parcelar sua dívida antes de uma exclusão sumária.”

A seguir, a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo órgão julgador de 1a
instância:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO.
A empresa excluída do Simples Nacional por possuir débitos sem exigibilidade
suspensa tem 30 dias, contados da comunicação da exclusão, para regularizá-los.
NULIDADE
Não há que se cogitar de nulidade do ato formal de exclusão do Simples emitido com
estrita observância às disposições contidas no PAF.
INCONSTITUCIONALIDADE
A autoridade administrativa não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade da lei tributária, devendo, por ser sua atividade vinculada, aplicar
a legislação vigente.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

No acórdão proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões:
“Cabe observar que a impugnação deve conter os motivos de fato e de direito em que se
fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir (art. 16, III, do
PAF com redação dada pelo art. 1o da Lei no 8.748/1993), considerando-se não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante
(artigo 17 do PAF com redação dada pelo art. 67 da Lei no 9.532/1997). Assim,
motivações, tais como: problemas financeiros, falta de profissional especializado,
desconhecimento ou não entendimento da legislação, entre outros, não constituem
litígio a ser apreciado por essa instância administrativa.
Inconstitucionalidade
Registre-se que, como consta da súmula do CARF, a autoridade administrativa não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária, devendo,
por ser sua atividade vinculada, aplicar a legislação vigente.
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária
E não podia ser de forma diferente, uma vez que, segundo o art. 26-A do Decreto n.o
70.235/72, no âmbito do processo administrativo fiscal, é “vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade”, exceto nas hipóteses previstas no
§ 6o do mesmo dispositivo, as quais não se aplicam ao caso vertente.
Em conformidade com essa vedação, a Portaria MF no 341/2011, que disciplinou o
funcionamento das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, determina que o
julgador observe as normas legais e regulamentares (art. 116, III, da Lei n.o 8.112/90),
bem assim o entendimento da Receita Federal expresso em atos normativos.
Nulidade
Na manifestação de inconformidade são invocadas circunstâncias que, na visão do
defendente, eivam de nulidade o ato administrativo.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-001.847 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13964.000619/2010-58

Diante da alegação de nulidade, cumpre notar que não se verifica nesses autos qualquer
das hipóteses previstas no art 59 do Decreto no 70.235/72 (PAF):
Art. 59. São nulos;
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.”
Sendo os atos e termos lavrados por pessoa competente, dentro da estrita legalidade, e
garantido o mais absoluto direito de defesa, não há que se cogitar de nulidade do ato
formal de exclusão do Simples emitida com estrita observância às disposições contidas
no no PAF.
Ademais, prescreve o citado Decreto que:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Numa leitura atenta dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que a manifestação de
inconformidade instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo.
Antes disso, não há que se falar em litígio ou cerceamento de direito de defesa.
Após a ciência da exclusão, a contribuinte tem o prazo de trinta dias para ter vista do
inteiro teor do processo no Órgão Preparador e apresentar manifestação de
inconformidade escrita, instruída com os documentos em que se fundamentar,
exercitando seu direito ao contraditório e à ampla defesa.
Note-se que nenhum procedimento administrativo dificultou ou impediu o interessado
de apresentar sua manifestação de inconformidade.
Importa destacar o artigo 5o, inciso LV, da Constituição da República:
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Na disposição contida na Carta Magna fica estampado que só cabe arguir cerceamento
do direto de defesa após instaurado o litígio, assim como no PAF que se reporta
somente a despachos e decisões proferidos com cerceamento do direito de defesa.
Mérito
Cumpre então reproduzir parte dos arts. 17 e 31 da Lei Complementar no 123, de 2006,
verbis:
Art.17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
V-que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa; Art.31.(...)
§2o Na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, será
permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional
mediante a comprovação da regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias
contado a partir da ciência da comunicação da exclusão.
Deve-se transcrever, ainda, a alínea d do inciso II do art. 3o e o inciso I do art. 5o, ambos
da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) no 15, de 2007:
Art. 3o A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP, dar-
se-á:
II – obrigatoriamente, quando:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-001.847 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13964.000619/2010-58

d - incorrer na hipótese de vedação prevista no inciso XVI do art. 12 da Resolução
CGSN no 4, de 2007.
Art. 5o A exclusão de ofício da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I – verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; Pela legislação acima,
conclui-se que não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a ME ou a EPP que possuir débito junto à Fazenda Pública Federal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa.
A interessada tinha débitos e não efetuou a comunicação de exclusão obrigatória e, em
consequência foi excluída de ofício.
A empresa não comprovou a regularização dos débitos motivadores da exclusão em
tempo hábil, não havendo como permitir a sua permanência como optante pelo Simples
Nacional.”

Cientificado da decisão de primeira instância em 27/02/2014 (Aviso de
Recebimento à e-Fl. 20), inconformada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário em
10/03/2014 (e-Fls. 21 a 39).
Em sede de recurso, a Recorrente alega, em síntese:
i.
Que por impossibilidade financeira não conseguiu efetuar os pagamentos
dos débitos indicados no ADE dentro do prazo de 30 (trinta) dias, tendo
apresentado a Impugnação administrativa, o que acarretou a suspensão dos
efeitos da exclusão;
ii.
Que, assim que possível, realizou o pagamento de todos os débitos que
ensejaram a exclusão do SIMPLES NACIONAL, na data de 31.12.2010
“como se verifica nos Comprovantes de Arrecadação ora apresentados
cujos valores do principal são respectivamente de, R$ 5.674,69, R$
3.147,69, R$ 2.888,38, R$ 4.581,70, R$ 4.170,18, R$ 2.179,52 e R$
2.807,84”;
iii.
Que em razão da instauração do processo administrativo não conseguiu
requerer a inclusão para o ano-calendário 2011, tendo permanecido no
Simples até 31.12.2013, oportunidade em que deixou o regime por opção
própria;
iv.
Por fim, requer a reconsideração do ato que excluiu a empresa do Simples
Nacional.

É o relatório.

Voto
Conselheiro André Severo Chaves, Relator.

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-001.847 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13964.000619/2010-58

Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo,
e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no
Decreto no 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço.
Tem-se que a controvérsia do presente caso reside na exclusão da Recorrente do
SIMPLES NACIONAL (LC no 123/06), por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no
437397, de 01.09.2010, em razão da constatação dos seguintes débitos para com a Fazenda
Pública Federal:

Como fundamento legal, enquadrou o ADE na vedação prevista no inciso V, do
Art. 17, da LC no 123/2006, “in verbis”:
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (Redação dada pela Lei
Complementar no 167, de 2019)
(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;”

Ainda, quanto aos efeitos, o ADE determinou que se dariam a partir de
01.01.2011, em conformidade com o que dispõe o inciso IV do art. 31 da mesma legislação:
“Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1o de
(...)
IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do
ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão;”

Compulsando-se a peça Recursal, verifica-se ser incontestável o fato de que a
Recorrente não realizou a regularização dos débitos no prazo exigido pelo ADE, previsto no Art.
31, §2o, da LC no 123/2006.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-001.847 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Entretanto, a Recorrente demonstra ter efetuado o pagamento integral dos débitos
constantes no ADE até a data de 30.12.2010, conforme comprovantes de arrecadação juntados
aos autos (e-Fls. 26 a 32), e alega ter ficado impossibilitada de requerer a inclusão em razão da
suspensão dos efeitos pela instauração do processo administrativo.
Analisando-se o caso, constata-se que o ato de exclusão da contribuinte fora
devido, e efetivamente consumado após o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias da notificação
do ADE.
Todavia, observa-se que a Recorrente comprovou que realizou os pagamentos dos
débitos que ensejaram a exclusão até a data de 30.12.2010.
Ademais, pelo Art. 2o, II, da Resolução CGSN no 58/2009, vigente à época, as
empresas poderiam aderir ao regime simplificado até o último dia útil do mês de janeiro, ou seja,
31 de Janeiro de 2011, conforme verifica-se a seguir:
“Art. 2oA opção de que trata o art. 1o:
I – será irretratável para todo o ano-calendário;
II – para a empresa já constituída, deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu último
dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, em
aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, ressalvado o disposto no §
1o.”

Dessa forma, entendo que a situação vedada pelo o inciso V, do Art. 17, da LC no
123/2006 deixou de existir em tempo hábil para se realizar o pedido de uma nova inclusão para o
mesmo ano-calendário, razão pela qual entendo fazer jus a contribuinte a reinclusão ao Simples
Nacional a partir de 01 de janeiro de 2011.
Apesar de entender que o pedido de inclusão em regra compete ser apreciado pela
DRF da unidade de origem, na presente situação a Recorrente ficou impossibilitada de requerer
por conta da suspensão da exclusão, tornando-se possível a reinclusão de ofício por este órgão.
Ressalta-se que nesse mesmo sentido já decidiu, por unanimidade de votos, a 1a
Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no Acórdão de no 9101-002.220, de relatoria da
Conselheira Adriana Gômes Rego, à vista da ementa a seguir:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
Ementa:
SIMPLES. EXCLUSÃO. REINCLUSÃO DE OFÍCIO. ADMISSIBILIDADE.
Fl. 47
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-001.847 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13964.000619/2010-58

Verificado que a situação motivadora da exclusão de ofício deixou de existir,
estando o Ato Declaratório com seus efeitos suspensos desde a data da instauração
da lide, deve a autoridade julgadora determinar tão somente o interregno de
tempo em que teria surtido efeito a exclusão.
Recurso Especial do Contribuinte Provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso
Especial do Contribuinte e, no mérito, dar provimento.

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito,
dar-lhe parcial provimento para considerar a reinclusão da contribuinte no Simples Nacional a
partir de 01 de Janeiro de 2011.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves

Fl. 48
DF CARF MF
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