Tribunal: CARF
Processo: 10855.000009/2005-36
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTENÇÃO DO AGENTE. IRRELEVANTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
Nos termos Do art. 136 do CTN, salvo disposição em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
A fase litigiosa do procedimento fiscal de exclusão do Simples inicia-se somente com a impugnação (manifestação de inconformidade) ao Ato Declaratório de Exclusão, momento a partir do qual tem a pessoa jurídica assegurados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do § 3o do art. 15 da Lei n° 9.317/96, e do Decreto no 70.235/72, que rege o processo administrativo fiscal.
SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA. SERVIÇOS AUXILIARES DE CONSTRUÇÃO CIVIL. EXCLUSÃO.
Comprovado por documentos juntados aos autos que a contribuinte realizava serviços auxiliares de construção civil, há que ser mantida sua exclusão do SIMPLES Federal, nos termos do inciso V, § 4° do art. 9o da Lei no 9.317 de 1996.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10855.000009/2005-36
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.629 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
04 de junho de 2020
Recorrente
A. A. CIAPPINA EMPREITEIRA EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTENÇÃO DO AGENTE. IRRELEVANTE.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
Nos termos Do art. 136 do CTN, salvo disposição em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção
do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos
do ato.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
A fase litigiosa do procedimento fiscal de exclusão do Simples inicia-se
somente com a impugnação (manifestação de inconformidade) ao Ato
Declaratório de Exclusão, momento a partir do qual tem a pessoa jurídica
assegurados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do § 3o do art. 15 da
Lei n° 9.317/96, e do Decreto no 70.235/72, que rege o processo administrativo
fiscal.
SIMPLES.
ATIVIDADE
VEDADA.
SERVIÇOS
AUXILIARES
DE
CONSTRUÇÃO CIVIL. EXCLUSÃO.
Comprovado por documentos juntados aos autos que a contribuinte realizava
serviços auxiliares de construção civil, há que ser mantida sua exclusão do
SIMPLES Federal, nos termos do inciso V, § 4° do art. 9o da Lei no 9.317 de
1996.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares suscitadas, e , no mérito em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10855.000009/2005-36
Fl. 686
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.629 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10855.000009/2005-36

Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva(
Presidente)
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão 14-22.038 de 26 de janeiro de
2009, da 1a Turma da DRJ/RPO que considerou improcedente a manifestação de
inconformidade da contribuinte contra o ADE - Ato Declaratório Executivo n° 16 da Delegacia
da Receita Federal do Brasil em Sorocaba que a excluiu do SIMPLES Federal (e-fl. 70).
A exclusão decorreu de Representação Administrativa da Gerência Executiva do
INSS, na qual a Autoridade Fiscal noticia que a contribuinte exerceria, em tese, atividade vedada
a optantes do SIMPLES Federal (e-fls. 2-5).
A Representação foi analisada pelo SECAT – Serviço de Controle e
Acompanhamento Tributário da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba que
entendeu, com base na Declaração de Firma Individual e alterações, contratos de empreitada e
nas notas fiscais de serviços emitidos pela contribuinte, a ocorrência de situação excludente do
SIMPLES prevista no inciso V, § 4° do art. 9o da Lei no 9.317 de 1996, por exercer, desde 199, a
atividade de serviços de construção civil.
Contra o ADE a contribuinte interpôs manifestação de inconformidade onde
alegou que realiza atividade de cultivo de eucalipto, serviço de pulverização e controle de pragas
agrícolas, consistindo essas suas atividades principais, Que requereu relatórios circunstanciados
relativas às retenções das contribuições previdenciárias dos tomadores dos seus serviços para
fins de apuração do valor a compensar/restituir daqueles tributos, uma vez que ocorre a retenção
de 11% sobre a fatura emitida a título de contribuição previdenciária, pois é optante do
SIMPLES e a contribuição previdenciária está incluída na base de cálculo do valor apurado pelo
regime simplificado,
Aduz que na data de 18/06/2004 foi fiscalizada para fins de concretização do
processo de restituição e que não houve conclusão daquele procedimento, tampouco autuação da
empresa por parte da Fiscalização do INSS, pois nunca recebeu comunicação oficial conclusivo
do órgão fiscalizador no sentido de que a mesma não poderia permanecer enquadrada no
SIMPLES Federal.
A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela 1a Turma da
DRJ/RPO que verificou, pelas notas fiscais juntadas aos autos, que a contribuinte realizou,
dentre outras atividades, reformas e confecção de cerca, o que caracterizaria o exercício de
atividade de construção civil, uma vez que a confecção e reforma de cerca caracterizariam
benfeitoria agregada ao solo nos termos do entendimento exarado no Ato Declaratório
Normativo COSIT n° 30/1999.
A contribuinte tomou ciência do acórdão em 23/04/2009 (e-fl. 182).
Fl. 687
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.629 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10855.000009/2005-36

Irresignada como o r. acórdão a contribuinte, ora Recorrente, apresentou recurso
voluntário em 25/05/2009 (e-fls. 186-681), onde alega que:
-o acórdão combatido só seria válido se a Recorrente tivesse praticado o ato com
nítida intenção de fraudar a lei;
-a exclusão da Recorrente do SIMPLES deveria ter sido precedida de
procedimento administrativo regular, com a observância dos princípios de ampla defesa e do
contraditório, o que segundo a mesma, não teria sido observado no presente caso, pois a
Recorrente foi intimada a apresentar documentos, e sem que tenha sido notificada à apresentação
de defesa foi cientificada da sua exclusão, devendo o ato de exclusão ter anulado;
-não exerce a atividade de construção de imóveis, e nem abrange obras e serviços
auxiliares e complementares de construção civil, elencadas no inciso I (construção, demolição,
reforma e ampliação de edificações) e VII (quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou
subsolo) referenciadas no Ato Declaratório Normativo COSIT n° 30/1999;
-que exerce a atividade considerada impeditiva deste que optou pelo SIMPLES.
Como a opção foi deferida, o ato é revestido de presunção de legitimidade e que só por meios
próprios poderia ser desconstituído. Então deferia haver indeferimento da opção e não caso de
exclusão;
-que os serviços auxiliares de construção civil por ela exercidos são esporádicos e
de caráter eventual, realizados apenas para complementar sua atividade-fim (empreiteira de
serviços em silvicultura), que não está vedada a optantes do SIMPLES
-que se não for entendimento dos Julgadores a manutenção da Recorrente no
SIMPLES, que os efeitos da exclusão ocorram a partir de 22/01/2008 nos termos do inciso II, do
art. 15 da Lei no 9.317 de 1996.
Requer ao final o provimento do recurso.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, assim dele
tomo conhecimento.
A Recorrente alega que a decisão recorrida só seria válida se tivesse praticado o
ato com nítida intenção de fraudar a lei. Ocorre, que nas infrações objetivas, havendo o resultado
previsto na descrição normativa, qualquer que seja a intenção do agente, configura-se o ilícito,
conforme prescreve o artigo 136 do CTN – Código Tributário Nacional, in verbis:
Fl. 688
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.629 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10855.000009/2005-36

Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações
da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Portanto não há que se falar em nulidade do acórdão por não restar configurado a
intenção da Recorrente de fraudar a lei.
A Recorrente alega que a exclusão não teria observado procedimento
administrativo regular, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Não assiste razão à Recorrente.
Ora, nos termos do § 3o do art. 15 da Lei n° 9.317/96, abaixo transcrito, tendo
sido constatada a ocorrência de alguma das vedações prescritas para optantes do SIMPLES,
caberá á autoridade administrativa a exclusão de ofício por meio de Ato Declaratório
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14
surtirá efeito:
§ 3 A exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal
da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o
contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo
tributário administrativo. (grifei)
Portanto não há previsão legal para apresentação de defesa do contribuinte antes
da emissão do ato declaratório. O contribuinte tem direito a exercer o contraditório e à ampla
defesa no âmbito do processo administrativo tributário.
In casu, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade, quando pode
então exercer plenamente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, de modo de que não há
que se falar em nulidade do Ato Declaratório de exclusão.
Quanto ao mérito, a Recorrente alega que não exerce a atividade de construção de
imóveis, e tampouco obras e serviços auxiliares e complementares de construção civil,
elencadas no inciso I (construção, demolição, reforma e ampliação de edificações) e VII
(quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo) referenciadas no Ato Declaratório
Normativo COSIT n° 30/1999.
Aduz, ainda, que exerce a mesma atividade desde que foi deferia a sua opção ao
SIMPLES e assim o ato se presume revestido de presunção de legitimidade e que só por meios
próprios poderia ser desconstituído.
De fato a opção da Recorrente foi deferida, de acordo com as informações que
havia prestado ao FISCO quando da opção. Ocorre que o contribuinte fica sujeito a fiscalização
posterior para que seja verificado a veracidade das informações prestadas e caso constatado,
como o foi no presente processo, que incorreu em uma das vedações a optantes do SIMPLES, há
que ser excluído de ofício.
Portanto o deferimento inicial da opção não lhe garante o direito de permanecer
no SIMPLES, caso se confirme a acusação fiscal de que se enquadrou em uma das vedações a
optantes desse regime tributário favorecido.
Fl. 689
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.629 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10855.000009/2005-36

A Recorrente alega que não exerce a atividade de construção de imóveis, e nem
abrange obras e serviços auxiliares e complementares de construção civil. Contudo os seguintes
fatos/documentos contrariam a afirmação da Recorrente:
1 – O excerto abaixo, transcrito da Representação Administrativa (e-fls. 3-5)
informa que a Recorrente tem funcionários (pedreiros e auxiliares) e realiza obras auxiliares de
construção civil:
[...]
II – DA SITUAÇÃO DE VEDAÇÃO CONSTATADA
A atividade principal da empresa era Comércio de Gramas, Plantas
Ornamentais, Empreiteira de Serviços de Silvicultura, Jardinagem, Auxiliar da
Construção Civil e Gerais CÓDIGO DE ATIVIDADE 5249399, conforme
Declaração de Firma Individual da Junta Comercial, com data de 03/05/2002,
em anexo. (grifei)
Conforme Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral, em anexo, com
data de situação cadastral em 31/03/2001, sua atividade passou para o código de
atividade 02.13.5.00 - Atividades dos Serviços Relacionados com a Silvicultura
e a Exploração Florestal.
Em verificação junto ao Posto Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de São
Paulo, constatou-se que a empresa NÃO possui autorização para talões de venda
de mercadorias. Assim, nunca praticou atos de comércio, em desacordo com sua
atividade inicial que também incluía "comercio". A empresa está constituída
como natureza jurídica "Empresário Individual - código 213-5"
Verificamos que, desde o inicio de atividade até a presente data, não emitiu
nenhuma nota fiscal de venda de materiais mas somente notas de prestação de
serviços.
O contrato inicial e os demais contratos remetem ao "ANEXO I" (doc. anexo) o
tipo e preço dos serviços.
Verificando as faturas da empresa (em anexo) constatamos que, além da
cobrança por metro existe o tipo "Intervenção em Área de Infra-estrutura" cuja
cobrança é feita por dias trabalhados. A título de exemplo, podemos constatar
tal fato na fatura 327 de 16/09/2002, em anexo. (grifei)
O titular da empresa informou que esta cobrança é feita por dia trabalhado
porque não há como medir os diversos tipos de serviços executados, que vão
sendo solicitados no dia a dia.
Constatamos que a partir de 15/04/2003, existem faturas com diárias pagas a
Pedreiros e seus Ajudantes. Indagado sobre tal fato, o titular da empresa
explicou que uma empresa faz o projeto e que solicita os pedreiros e ajudantes
para a construção de estufas, viveiros de mudas. São feitos pisos, muretas etc. e
instalação dos materiais completando assim a construção prevista no projeto.
Podemos verificar a fatura 368 de 15/04/2003 na qual este tipo de serviços
iniciou. (grifei)
Fl. 690
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.629 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10855.000009/2005-36

Verificamos o Livro de Registro de Empregados da empresa e constatamos que
existem Pedreiros e Ajudantes registrados como "serviços gerais" . (grifei)
Constatamos ainda a existência do termo "atividade avulsa" que também é
cobrada "por dia", conforme se verifica a título de exemplo, na fatura 369 de
28/04/2003 em anexo
[...]
2 – A própria Recorrente no seu recurso voluntário, não obstante afirmar que sua
atividade principal é a silvicultura, admite que tem como uma de suas atividades a prestação de
serviços de construção civil,, Confira-se excerto do recurso voluntário (e-fl. 188):

3 – Depreende-se das notas fiscais juntadas aos autos e aos “Relatórios de
faturamento mensal por atividade juntados às e-fls.202, 231-231, 293-294, 385-387, 502-504 e
627-628), cujo exemplo segue abaixo, que a Recorrente exercia atividade auxiliares de
construção civil:

Por todo o acima exposto conclui-se que a Recorrente incidiu na vedação a
optantes do SIMPLES federal prevista no inciso V, § 4° do art. 9o da Lei no 9.317 de 1996.
Quanto ao pedido da Recorrente para que os efeitos da exclusão ocorram a partir
de 22/01/2008, nos termos do inciso II, do art. 15 da Lei no 9.317 de 1996, não há como ser
deferida.
Fl. 691
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.629 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10855.000009/2005-36

É que nos termos do inciso II, do art. 15 da Lei no 9.317 de 1996, vigente à época
da exclusão (17 de dezembro de 2007), com a redação dada pela Lei n° 11.196 de 2005 os
efeitos da exclusão dar-se-iam da seguinte formA:
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14
surtirá efeito:
II - a partir do mês subsequente ao que for incorrida a situação excludente, nas
hipóteses de que tratam os incisos III a XIV e XVII a XIX do caput do art. 9
desta Lei;
Regulamentado a Lei no 9.317 de 1996 com suas alterações, foi editada a
Instrução Normativa SRF n° 608, de 09 de janeiro de 2006 (publicada no DOU em 12 de janeiro
de 2006), que assim estabelecia, quanto aos efeitos da exclusão:
Art. 20. Não poderá optar pelo Simples, a pessoa jurídica:
[...]
V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à
construção de imóveis;
[...]
§ 3o Compreende-se na atividade de construção de imóveis, de que trata o inciso
V deste artigo, a execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros,
como a construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras
benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.
[...]
Art. 22. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando:
a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 20;
[...]
Art. 24. A exclusão do Simples nas condições de que tratam os arts. 22 e 23
surtirá efeito:
[...]
§ 1o Para as pessoas jurídicas enquadradas nas hipóteses dos incisos III a XIII e
XVI a XVII do art. 20, que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de
2001, o efeito da exclusão dar-se-á a partir:
I - do mês seguinte àquele em que se proceder a exclusão, quando efetuada em
2001;
II - de 1o de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31
de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002.
Fl. 692
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-001.629 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10855.000009/2005-36

Assim, correto o ADE quanto a data de início da exclusão, eis que a Recorrente
fez a opção pelo SIMPLES desde 30/04/1997 (e exercendo a mesma atividade, conforme
declarado pela própria Recorrente), a situação excludente se verifica desde a opção e a exclusão
foi efetuada em 17 de dezembro de 2007, portanto incidindo na situação prevista no inc. II , §1o
do art. 24 da Instrução Normativa SRF n° 608, de 09 de janeiro de 2006, ou seja os efeitos da
exclusão dão-se a partir de 01 de janeiro de 2002.
Há que se ressaltar que a situação excludente se verifica desde o início de sua
atividade, conforme se depreende da Representação Administrativa, mas que por questão de
decadência, a exclusão não poderia retroagir a ano-calendário anterior a 2002.
Por todo o acima exposto voto em rejeitar as preliminares arguidas, e no mérito,
em negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 693
DF CARF MF
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