Tribunal: CARF
Processo: 18108.001289/2007-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JULIANO FERNANDES AYRES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1997 a 31/01/1999
NFLD n° 35.649.497-7, de 28/06/2005.
DECADÊNCIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA VINCULANTE No 8.
Dispõe a Súmula Vinculante no 8 do STF: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto- lei no 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. O prazo decadencial para o lançamento de contribuições sociais é de 5 anos.
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRIMEIRO LANÇAMENTO ANULADO POR ERRO MATERIAL. APLICAÇÃO DO INCISO I, DO ART. 173, DO CTN. OCORRÊNCIA.
Tratando-se de segundo lançamento em substituição ao primeiro que foi anulado por ocorrência de erro material, aplicando-se, quanto à decadência, a regra do inciso I, do art. 173, do CTN.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18108.001289/2007-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-007.097 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
05 de agosto de 2020
Recorrente
ANGLO AMERICAN BRASIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1997 a 31/01/1999
NFLD n° 35.649.497-7, de 28/06/2005.
DECADÊNCIA.
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
SÚMULA
VINCULANTE No 8.
Dispõe a Súmula Vinculante no 8 do STF: São inconstitucionais o parágrafo
único do artigo 5o do Decreto- lei no 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei no
8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. O prazo
decadencial para o lançamento de contribuições sociais é de 5 anos.
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRIMEIRO
LANÇAMENTO ANULADO POR ERRO MATERIAL. APLICAÇÃO
DO INCISO I, DO ART. 173, DO CTN. OCORRÊNCIA.
Tratando-se de segundo lançamento em substituição ao primeiro que foi
anulado por ocorrência de erro material, aplicando-se, quanto à decadência, a
regra do inciso I, do art. 173, do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei no
10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, em
dar provimento ao recurso para declarar a decadência do lançamento, vencidos os conselheiros
Mário Hermes Soares Campos, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto
Rocha e Ronnie Soares Anderson (Presidente), que não acataram referida preliminar.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Juliano Fernandes Ayres - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18108.001289/2007-26
Fl. 292
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18108.001289/2007-26

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de
Oliveira, Caio Eduardo Zerbeto Rocha, Leonam Rocha de Medeiros, Juliano Fernandes Ayres e
Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Relatório
Cuida-se, o caso versado, de Recurso Voluntário (e-fls. 195 a 223), com efeito
suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 6 de
março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pela Recorrente,
devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de
primeira instância (e-fls. 169 a 182), proferida em 06 de fevereiro de 2006, consubstanciada na
Decisão-Notificação n.o 21-401.4/080/2006, da Delegacia da Previdência de São Paulo
(DRP/SP), que julgou improcedente a impugnação (e-fls. 39 a 71), mantendo-se o crédito
tributário exigido, cujo acórdão restou assim ementado:
“CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA - SOLIDARIEDADE.
1. A empresa é obrigada a recolher, na forma e prazo definidos pela legislação vigente,
as contribuições de que tratam os artigos 20 e 22, incisos I e II da Lei n° 8.212/91 e
alterações posteriores;
2. A responsabilidade solidária do tomador com o prestador dos serviços pelo
cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social só pode ser elidida se
comprovado o pagamento das contribuições pelo executor, conforme legislação de
regência;
3. O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra responde
solidariamente com o executor pelas obrigações previdenciárias, não se aplicando o
benefício de ordem, conforme o disposto no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, na redação
dada pela Lei n° 9.528/97;
4. O prazo decadencial para a constituição dos créditos previdenciários é de dez anos,
conforme art. 45 da Lei n° 8.212/91 e Parecer MPAS/CJ n° 2.291/2000;
5. Reveste-se de legalidade a aplicação dos juros equivalentes à taxa referencial
SELIC, com base no art. 84, inciso I e § 4° da Lei n° 8.981/95, com as alterações
introduzidas pela Lei n° 9.065/95;
e
6. Matérias Inconstitucionais.
LANÇAMENTO PROCEDENTE”
Dos Lançamentos Correlatos
De acordo com a autoridade lançadora (e-fls. 24), além deste lançamento - NFLD
n° 35.649.497-7, período de apuração 12/1997 a 01/1999, há outros lançamentos correlatos -
Notificações Fiscais de Lançamento de Débito (NFLD), vejamos:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18108.001289/2007-26

Do Lançamento Fiscal e da Impugnação
Trechos do Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (e-fls. 26 a
27) e o relatório constante da Decisão-Notificação da DRP/SPO (e-fls. 169 a 182) sumariza
muito bem todos os pontos relevantes da fiscalização, do lançamento tributário e do alegado na
Impugnação pela ora Recorrente, por essa razão peço vênia para transcrevê-los:
 Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – e-fls. 26 a 27:
“(...)
1. Este relatório é integrante da NFLD de contribuições devidas à Previdência Social,
destinadas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, ao financiamento
dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrentes dos riscos ambientais do trabalho — RAT e à contribuição dos segurados.
2. PERÍODO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO: 12/1997 a 01/1999.
3. A empresa notificada na condição de tomadora de serviços de pessoa jurídica
prestadora de serviços com cessão de mão-de-obra ou empreitada responde
solidariamente pelas contribuições previdenciárias incidentes sobre o valor da mão-de-
obra incluída em Notas Fiscais de Serviço/Faturas — NFS.
4. Este levantamento refere-se à prestação de serviços de vigilância e segurança com
cessão de 03.306.131/0001-90 mão-de-obra realizados por Village Empresa de
Vigilância e Segurança Ltda. — CNPJ:
5. Esta notificação substitui a NFLD no. 35.418/60-0 cancelada.
6. Os fatos geradores da contribuição previdenciária foram retirados da contabilidade
da notificada: conta contábil 21201103 (de passivo). O último livro Diário apresentado
foi o de no 35 apresentando lançamentos até 31/12/1999 sendo registrado na Junta
Comercial de São Paulo — JUCESP sob o no. 29279 em 13/02/2000.
7. A tomadora apresentou o contrato de prestação de serviços, mas não apresentou
cópias das folhas de pagamento dos empregados elaboradas especificamente pela
prestadora. A cessão de mão-de-obra ou empreitada pode ser constatada neste contrato
que previa serviços de vigilância armada nas dependências da tomadora.
8. A notificada não apresentou guias de recolhimento previdenciário correspondentes
aos serviços prestados incluídos nas NFS apresentadas, concluindo-se portanto pela
não elisão do débito.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18108.001289/2007-26

9. O valor da remuneração, base de cálculo para a contribuição previdenciária, foi
arbitrado aplicando-se a alíquota de 40% sobre o valor bruto de cada NFS emitida
pela prestadora.
10.Os procedimentos desta notificação além da legislação pertinente relacionada em
anexo, são disciplinados pela Instrução Normativa— IN INSS/DC no 100 de 18/12/2003
que em seu Art.190 define solidariedade; em seu Art. 197, I discrimina os documentos
que devem ser apresentados na Ação Fiscal; em seu Art. 198 define como se elidir do
débito por solidariedade e em seus Art. 440 e 441 define a alíquota para a obtenção das
bases de cálculo previdenciárias.
11. As NFS que serviram de base para este levantamento estão relacionadas no
Relatório de Lançamentos — RL componente deste processo.
12. A empresa prestadora dos serviços e os seus sócios encontram-se em locais
ignorados, não sendo portanto possível o envio de cópia do processo.
13. A Auditoria-Fiscal foi atendida pelo Sr. Rodolfo Luís Xavier Vergílio, outorgado
procurador da empresa, a quem foram prestados todos os esclarecimentos necessários.
(...)
 Relatório da Decisão-Notificação DRP/SPO (e-fls. 169 a 182):
“DO LANÇAMENTO
Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD, lavrada em
28/06/2005, contra as empresas acima identificadas, cuias contribuições, de acordo
com o relatório Fiscal que integra a NFLD (fls. 23 e 24), são referentes à parte dos
empregados (7,82%), a da empresa (20%) e ao financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência laborativa decorrentes dos riscos
ambientais do trabalho (3%), incidentes sobre valores apurados a título de cessão de
mão-de-obra, conforme contrato efetuado com a empresa Village Empresa de
Vigilância e Segurança Ltda., CNPJ 03.306.131/0001-90.
2. O presente lançamento, que se refere ao período de 12/1997 a 01/1999, foi arbitrado
com base em 40 % (quarenta por cento) do valor bruto contido nas Notas Fiscais de
Serviço emitidas pela Prestadora.
3. Consta, no Relatório Fiscal, que a Contratante, apesar dos documentos que
apresentou, não se elidiu da responsabilidade solidária.
4. O presente lançamento é feito em substituição ao DEBCAD n° 35.418.760-0, que foi
cancelado pelo CRPS em razão da ausência da fundamentação legal específica.
DA IMPUGNAÇÃO
5. Dentro do prazo regulamentar, a empresa tomadora contestou o lançamento fiscal
por meio do instrumento de fls. 34 a 54 do respectivo processo. Alega, em síntese, que:
5.1 as competências foram alcançadas pelo instituto da decadência. Seja em
razão da inaplicabilidade do art. 173, inc. I, do CTN ou em razão da
inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n° 8.212/91;
5.2 não caberia arbitrar (aferir indiretamente) a partir exclusivamente das
Notas Fiscais apresentadas, sendo inadequado a aplicação dos critérios do
art.440 e 441 da Instrução Normativa n° 100/2003;
5.3 não caberia realizar a presente exigência fiscal antes de constatada a efetiva
inadimplência da empresa prestadora sob pena de cobrança dobrada. Alegando
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18108.001289/2007-26

que o lançamento estaria aplicando legislação atual em época (período do
débito) que ela não era vigente; e
5.4 se algum valor vier a ser exigido, deverá ser desconsiderada a taxa SELIC,
dada a inconstitucionalidade de sua aplicação nos débitos previdenciários.
6. A empresa contratada, apesar de intimada (f1.106), não apresentou defesa.
(...)”
Da Decisão-Notificação
A tese de defesa não foi acolhida pela DRP/SP (e-fls. 169/182), primeira instância
do contencioso tributário. Na decisão a quo foram refutadas cada uma das insurgências do
contribuinte por meio de razões que passo a sumarizar em tópicos:
a) Preliminar

Decadência
A DRP/SP entende que o prazo decadência para contribuições sociais
previdenciárias é de 10 anos, com base no artigo 45 da Lei no 8.212/91, então vejamos alguns
trechos da Decisão-Notificação da DRP/SP neste sentido:
“(...)
17. Sobre as competências estarem incluídas no lapso temporal de cinco anos a que
alude o CTN, cabe lembrar que a decadência, no âmbito previdenciário, passou a ser
decenal, nos termos do artigo 45 da Lei n° 8.212/91:
"Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos
extingue-se após 10 (dez) anos contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter
sido constituído;
(...)”
17.1 Registre-se também que a Consultoria Jurídica do MPAS esclareceu devidamente
o assunto, em seu Parecer n°2.291, de 02/10/2000 (...)
(...)”
b) Mérito:

Da Legalidade do Lançamento
O órgão julgador da primeira instância administrativa aponta que o lançamento foi
realizado nos ditames da legislação vigente, ocasião que constatou que a ora Recorrente, na
figura de empresa tomadora de serviços não comprovou, no período de dezembro de 1997 a
janeiro de 1999, o recolhimento das contribuições de que tratam os artigos 20 e 22, incisos I e II,
da Lei 8.212/91, referentes à mão-de-obra utilizada – (autuação - (artigos 37 de Lei no 8.212/91 e
artigo 243 do Decreto no 3.048/99 – Regulamento da Previdência Social – RPS).

Da Legislação de Regência
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18108.001289/2007-26

Ademais, a DRP/SP registra que as contribuições previdenciárias obedecem à
legislação de regência, devendo ser aplicadas as leis vigentes em cada época, mesmo que, no
presente, elas já tenham sido alteradas ou revogadas. Assim, ao utilizar os serviços de
manutenção de equipamentos, com cessão de mão-de-obra da empresa prestadora, no período
mencionado, a ora Recorrente concretizou a situação positivada no artigo 31, caput, e parágrafos,
da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei n° 9.528197, e no artigo 42 e parágrafos do Regulamento
da Organização e do Custeio da Seguridade Social - ROCSS, aprovado pelo Decreto n° 2.173/97.

Da Responsabilidade Solidária
A DRP/SP, em grande arrazoado e citando a legislação pertinente, rejeita a
alegação da ora Recorrente de que o Fisco deveria ter observado o beneficio de ordem,
apontando que a ora Recorrente é responsável solidária nos termos dos artigo 31, caput, e
parágrafos, da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei n° 9.528/97, e no artigo 42 e parágrafos do
Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social - ROCSS, aprovado pelo
Decreto n° 2.173/97, não podendo se esquivar do lançamento efetuado, apresentando como
defesa o benefício de ordem, pois nada impede que apenas ela seja notificada e não sendo
apresentada, pelo contribuinte fiscalizado, a quitação dos valores devidos, será contra ele
efetuado o lançamento fiscal, independentemente de prévia fiscalização da empresa contratada.
Ressalta que essa determinação está em conformidade com o artigo 124 do Código Tributário
Nacional - CTN, o qual prevê que não haverá benefício de ordem na solidariedade tributária.

Da Dupla Tributação
O órgão julgador da primeira instância administrativa afasta a alegação da
Recorrente de que a solidariedade imposto pela legislação implicaria na cobrança em dobro da
contribuição, pois o recolhimento previdenciário sobre a mão-de-obra empregada é exigido uma
só vez, ou seja, previamente da prestadora, ou, quando não comprovado por esta, como é o caso,
do tomador na qualidade de responsável solidário.

Da Aferição Indireta
Aqui, DRP/SP rejeita a alegação da ora Recorrente de que o lançamento é nulo
por ter a Fiscalização utilizado de aferição indireta para elabora-lo. Nas conclusões do órgão
julgador a ora Recorrente, em nenhum momento, comprovou a efetivação dos recolhimentos
devidos à Previdência Social, incidentes sobre a mão-de-obra contratada, estando correta a
Fiscalização ao lavrar a NFLD, utilizando como parâmetro a aferição das contribuições no
percentual de 40% sobre o valor das notas fiscais de serviço, verificadas nos registros contábeis
da empresa, sendo este procedimento da fiscalização aparado pelo disposto no §3o do artigo 33,
da Lei 8.212/91, que estabelece que ocorrendo a recusa ou sonegação de qualquer documento ou
informação, ou sua apresentação deficiente, o INSS pode, "sem prejuízo da penalidade cabível,
inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus
da prova em contrário".

Da Taxa Selic
A DRP/SP não acata a alegação da ora Recorrente de que é inadequada a
utilização da taxa SELIC para atualização dos créditos tributários, uma vez que o próprio Código
Tributário Nacional - CTN, no §10, de seu artigo 161, autoriza a utilização de juros diferentes,
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18108.001289/2007-26

bem como traz várias ementas de Acórdãos da do Tribunal Regional Federal, da 1a Região, no
sentido da constitucionalidade da incidência da Taxa SELIC como juros moratórios.

Das Alegações de Inconstitucionalidade
Neste ponto, a DRP/SP aponta que cabe a Autoridade Administrativa se
pronunciar sobre constitucionalidade/inconstitucionalidade da legislação, sendo que a
Consultoria Jurídica do INSS, por meio do Parecer no 983/97, já proferiu entendimento de que a
Autoridade Administrativa não pode afastar a incidência de lei se o seu destinatário a considere
inconstitucional, bem como o constante na artigo 20, da Portaria no 520/04, que estabelece ser
vedado ao instituto Nacional do Seguro Social afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou
ilegalidade, de tratado, acordo internacional, lei, decreto ou ato normativo em vigor.
Do Recurso Voluntário
No Recurso Voluntário, interposto em 22 de março de 2006 (e-fl. 195 a 223), o
sujeito passivo, reiterando os termos da impugnação, postula o acolhimento do Recurso
Voluntário e, consequentemente, pleiteia seja julgado insubsistente a NFLD.
Na peça recursal aborda os seguintes capítulos para devolução da matéria ao
CARF:
1) Breve Resumo da Lide;
2) Da Nulidade da R. Decisão Recorrida – Falta de Enfretamento de Questão
Preliminar Posta na Impugnação;
3) Da Nulidade/Improcedência do Lançamento Fiscal Aqui Combatido:
3.1) Da Decadência do Crédito ora Exigido – Ilegalidade e
Inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei no 8.212/91 – Prevalência do art.
150, §4o, do Código Tributário Nacional;
3.2) Da Nulidade da NFLD – Lançamento por Aferição Indireta
(Arbitramento);
3.3) Da Imperatividade de se Esgotar os Meios de Cobrança Contra a
Devedora Principal para, Somente após isso, Exigir-se a Contribuição
Previdenciária da Obra Recorrente – “Solidariedade” do Artigo 31 da Lei
no 8.212/91;
3.4) Da Imprestabilidade da Taxa SELIC
4) Da Pedido.
Do Primeiro Julgamento do Recurso Voluntário
A peça recursal acima foi analisada pela primeira vez pelo Conselho de Recursos
da Previdência Social (CRPS) - 04a Caj – Quarta Câmara de Julgamento, na sessão de
julgamento de 30 de junho de 2006, Nesta oportunidade, o colegiado de julgamento da
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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previdência converteu o julgamento em diligência para que a autoridade fiscal esclarecesse: “i)
se houve fiscalização total na empresa prestadora que englobe, total ou parcialmente, o período
objeto do presente lançamento; ii) se, em nome da prestadora, consta adesão a parcelamentos
especiais (REFIS e PAES); iii) se há registro de CND de baixa emitida em favor da prestadora
dos serviços (e-fls. 236 a 238), vejamos ementa das resolução do Conselho de Recursos da
Previdência Social:
“EMENTA. PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
ARTIGO 31 DA LEI N° 8.212/91.
Nos casos de responsabilidade solidária necessária se faz a conversão do julgamento
em diligência para que se verifique se a empresa prestadora de serviços sofreu
fiscalização total ou parcial, se aderiu a algum tipo de parcelamento e se há em seu
favor emissão de CND de baixa.
CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA.”
Do Retorno da Diligência
Em 31 de outubro de 2007, em cumprimento a diligência determinada pelo CRPS
- 04a Caj – Quarta Câmara de Julgamento, a DRP/SP (e-fl. 260) informa as conclusões do
trabalho de diligência:
“(...)
1. Atendendo a determinação da 4a CAJ que, convertendo o julgamento em diligência,
solicitou esclarecimentos em relação a NFLD acima mencionada, a fiscalização
esclarece o que abaixo segue:
1.1. A empresa "Village Empresa de Vigilância e Segurança Ltda", CNPJ
03.306.131/0001-90, encontra-se fiscalizada até 03/1998, tendo sua escrituração
contábil sido examinada até 12/1997, através da Ação Fiscal no. 02119145,
encerrada em 28/05/1998, conforme CNAF — Cadastro Nacional de Ações
Fiscais e CONEST — Consulta Dados do Estabelecimento (doc. de fls. 170 a
172), sendo certo que o lançamento contido na NFLD no. 35.649.497-7objeto do
presente esclarecimento, envolve o período de 12/1997 a 01/1999.
1.2. A empresa "Village Empresa de Vigilância e Segurança Ltda", CNPJ
03.306.131/0001-90, aderiu ao REFIS em 13/12/2000, através da conta no
470000124000 tendo requerido, à época, o parcelamento de débito do período
de 04/1988 a 03/1998. Em 15/02/2002 a empresa foi excluída do parcelamento
especial REFIS devido à inadimplência (doc. de fls. 173 a 176).
1.3. Não consta no sistema INSS/DATAPREV registro de CND de baixa em
nome da empresa "Village Empresa de Vigilância e Segurança Ltda", CNPJ
03.306.131/0001-90, tampouco registro de qualquer outra CND (doc. de fls. 177
a 188).
2. Ao Serviço de Fiscalização.
(...)”
Da Manifestação da Recorrente sobre o Resultado da Diligência
Em 03 de julho de 2008, a Recorrente apresenta manifestação sobre o resultado da
diligência (e-fls. 269 a 274), oportunidade que reforça todas as suas alegações apresentadas com
sua peça de Impugnação e sua peça recursal e, em suma:
Fl. 299
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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 Reforça as alegações de Decadência, citando e trazendo como reforço a
Súmula STF no 8, de 12 de junho de 2008, que declarou inconstitucional os
artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/91;
 Destaca que o presente lançamento compreende a exigência de supostos
débitos previdenciários, por solidariedade, referente aos meses de
dezembro de 1997 a janeiro 1999 e que, conforme as informações
prestadas pela Fiscalização, no retorno da diligência, dão conta que a
empresa prestadora de serviços (Village Empresa de Vigilância e
Segurança Ltda", CNPJ 03.306.131/0001-90), foi fiscalizada até 03/1998:
 Entretanto, a Fiscalização não esclarece se foi ou não constituído
algum débito previdenciário contra aquela empresa nesse
procedimento fiscal. Por certo, não foi apurada nenhuma
pendência contra aquela empresa, pois, se assim fosse, a
Autoridade Fiscal teria esclarecido esse fato.
 Diante disso, no que diz respeito à NFLD em análise, no período
acima correspondente, mesmo que superadas as demais questões
prejudiciais,
resta
evidente
a
nulidade/improcedência
do
lançamento, por se pretender exigir débitos, por solidariedade,
sendo que sequer tenha se comprovado que a empresa prestadora
do serviço seria devedora principal perante a Previdência Social.
Além disso, mesmo que a empresa fosse devedora de débitos
relativos a esses períodos, como ela aderiu ao REFIS ao
13/12/2000,
somente
esse
fato
já
afasta
qualquer
a
responsabilidade solidária da empresa ora Manifestante;
 Em relação aos demais períodos abrangidos pelo lançamento em questão,
ou seja, de abril de 1998 a janeiro de 1999, verifica-se que a Fiscalização
não informa, nem a ocorrência de fiscalização da empresa prestadora de
serviço, muito menos a constituição de débitos previdenciários. E tanto
isso é verdadeiro que somente foram incluídos nos REFIS os débitos de
04/1988 a 03/1998. Assim, não há como se deixar de reconhecer a
nulidade/improcedência da NFLD em análise, pois, como sabemos, o
instituto da solidariedade não transforma a empresa contratante de
serviços por cessão de mão-de-obra em contribuinte (devedor principal
das respectivas contribuições), o que impõe que a constituição da
obrigação
tributária
e
todo
seu
processo
fiscalizatório
deve
obrigatoriamente ser direcionado à empresas prestadora dos serviços, nos
termos do Código Tributário Nacional.
Da Solicitação da Recorrente sobre o Levantamento do Depósito Recursal
Em 04 de dezembro de 2013, a Recorrente peticiona neste autos (vide e-fls. 279 a
280), reiteração sua solicitação de levantamento do depósito recursal correspondente ao valor de
30% da exigência fiscal atualizada, considerando o julgamento do RE no 389.383, pelo Supremo
Tribunal Federal – STF, que declarou a sua inconstitucionalidade da exigência do depósito
recursal para admissibilidade de recursos administrativos.
Fl. 300
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18108.001289/2007-26

Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio
público para este relator.
É o que importa relatar.
Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente, o juízo de
admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar com o
dispositivo.
Voto
Conselheiro Juliano Fernandes Ayres, Relator.
Da Admissibilidade
O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade
intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito,
sendo caso de conhecê-lo.
Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o Recurso se
apresenta tempestivo (acesso a Decisão-Notificação da DRP/SP em 23 de fevereiro de 2006 -
AR e-fl. 192), protocolo recursal, em 22 de março de 2006, e-fl. 195, tendo respeitado o trintídio
legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 1972.
Por conseguinte, conheço do Recurso Voluntário (e-fls. 195 a 223).
Da Anulação da Primeira NFLD no 35.418.760-0
Antes de adentrarmos a análise da preliminar de decadência (próximo tópico deste
voto), verificaremos se a anulação da NFLD no 35.418.760-0, que deu origem a NFLD no
35.649.497-7, objeto destes autos, se deu em razão de vício formal o material.
A Recorrente aponta que a presente NFLD no 35.649.497-7, de 28/06/2005, foi
lavrada em substituição a NFLD no 35.418.760-0, que foi anulada pelo E. Conselho de Recursos
da Previdência Social — CRPS, por erro correspondente à determinação da matéria tributável,
requisito essencial à regular constituição da relação jurídica tributária material entre os sujeitos,
ativo e passivo, nos termos do art. 142 do CTN e para comprovar este fato, junta a estes autos o
Despacho no161/04, da 4a CAJ - CRPS (e-fls. 171 a 177) que indeferiu o pedido de revisão da
fiscalização sobre a anulação da NFLD no 35.418.760-0.
Consequentemente, a Recorrente alega que quando a Fiscalização efetuou o novo
lançamento, que deu origem a este NFLD no 35.649.497-7, o direito do fisco havia decaído, uma
vez que o lançamento se deu após 5 anos após o exercício seguinte àquele em poderia efetuado
ou seja, a NDLF no 35.649.497-7, compreende o período de dezembro de 1997 a janeiro de 1999
e a notificação do novo lançamento se deu em 30 de junho de 2005 (e-fl. 25), por consequência,
se considerar a aplicação do inciso I do artigo 173 do CTN, que estabelece que o direito de a
Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro
Fl. 301
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18108.001289/2007-26

dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a decadência se
operaria ao caso em tela
Pois bem! Ao analisarmos o referido Despacho no161/04, da 4a CAJ CRPS (e-fls.
171 a 177), verificamos que o CRPS considerou que a primeira NFLD no 35.418.760-0 foi
devidamente cancelada por não observar o disposto no artigo 142 e o inciso III, do artigo 202,
ambos do CTN1, razão que nos leva a conclusão de que a anulação do primeiro lançamento
ocorreu em decorrência de erro material. Vejamos alguns trechos do Despacho no161/04, da 4a
CAJ CRPS (e-fls. 171 a 177):
“(...)
9. Para finalizar o caminho lógico a ser trilhado, uma última questão: qual o
dispositivo legal que permite ao fisco determinar o elemento material da hipótese de
incidência, no caso presente, a base de cálculo? Aqui é que se encontra o ponto
vulnerável não reconhecido pela autarquia previdenciária. Certamente, não se pode
admitir que todo o conteúdo do art. 33 da Lei no 8.212, de 1991, se aplicará ao presente
procedimento. Evidente que apenas o § 3o é adequado à hipótese tratada nos autos,
haja vista as demais situações, que permitem a aferição indireta prevista no
mencionado artigo, encerrarem circunstâncias distintas que, em hipótese alguma,
podem ser comparadas ou aplicadas na presente notificação.
(...)
16. Em meu entendimento, é mais do que evidente que as presentes notificações não
cumprem o rigor formal estabelecido pelo art. 202 do CTN. Para alguns atos, a
formalidade é essencial para a eficácia que o ato quer alcançar, daí, a inexistência
específica de fundamento legal para o arbitramento inquina de nulidade todo o
procedimento, pois não atende os pressupostos estabelecidos do Código Tributário,
especialmente o inciso III do art. 202. Não se trata de mera irregularidade, trata-se de
devido processo legal e suas efetivas repercussões no mundo jurídico.
(...)
Neste sentido, passo a transcrever a distinção entre vício formal e vício material,
realizada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Egrégio Conselho, no Acórdão no
9101002.976 – 1a Turma, Câmara Superior de Recursos Fiscais, Sessão de 06 de julho de 2017:
“(...)

1 Decreto no 5.172/66 - Código Tributário Nacional - CTN
(...)
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim
entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade
funcional.
(...)
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
(...)
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
(...)
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Vício formal é, via de regra, aquele verificado de plano no próprio instrumento de
formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade representada
(declarada) por meio do ato administrativo de lançamento. Espécie de vício que
normalmente não diz respeito aos elementos constitutivos da obrigação tributária, ou
seja, o fato gerador, à base de cálculo, ao sujeito passivo, etc. Se o problema que
ensejou o cancelamento do lançamento está situado na própria essência da relação
jurídico- tributária, na não comprovação da ocorrência do fato gerador pela glosa de
despesas, e no errado dimensionamento da base de cálculo, não há como reconhecer
a ocorrência de vício de natureza meramente formal.
(...)
No contexto do ato administrativo de lançamento, vício formal é, via de regra aquele
verificado de plano, no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está
relacionado à realidade jurídica representada (declarada) por meio deste ato.
O vício formal normalmente não diz respeito aos elementos constitutivos da obrigação
tributária, ou seja, à verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, à
determinação da matéria tributável, ao cálculo do montante do tributo devido e à
identificação do sujeito passivo, porque aí está a própria essência da relação jurídico-
tributária.
O vício formal a que se refere o artigo 173, II, do CTN abrange, por exemplo, a
ausência de indicação de local, data e hora da lavratura do lançamento, a falta de
assinatura do autuante, ou a falta da indicação de seu cargo ou função, ou ainda de seu
número de matrícula, todos eles configurando elementos formais para a lavratura de
auto de infração, conforme art. 10 do Decreto no 70.235/1972, mas que não se
confundem com a essência/ conteúdo da relação jurídico-tributária, apresentada
como resultado das atividades inerentes ao lançamento (verificação da ocorrência do
fato gerador, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo
devido, etc. CTN, art.142). Aliás, um erro nos elementos que identificam a
essência/conteúdo da relação jurídico-tributária até pode ser considerado como um
vício formal desde que, por exemplo, ele se apresente como resultado de uma evidente
discrepância entre o que se pensou e o que se exteriorizou pela escrita (as inexatidões
materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo), quando todo o
contexto do que está sendo dito aponta num determinado sentido, e um ponto
específico, desconexo do conjunto das ideias, aponta em outro, ou dá uma informação
simplesmente fora de contexto, etc. Mas mesmo diante desse tipo de situação, vale
novamente lembrar que não há nulidade sem prejuízo da parte. Penso que a
verificação da possibilidade de refazimento (repetição) do ato de lançamento, com o
mesmo conteúdo, para fins de apenas sanear o vício detectado, é um referencial
bastante útil para se examinar a espécie do vício. Se houver possibilidade de o
lançamento ser repetido, com o mesmo conteúdo concreto (mesmos elementos
constitutivos da obrigação tributária), sem incorrer na mesma invalidade, o vício é
formal. Isso é um sinal de que o problema está nos aspectos extrínsecos e não no
núcleo da relação jurídico-tributária.
Há uma decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o Acórdão no 910100.955,
que explicita bem esse aspecto:
(...)
O que a referida decisão esclarece é que se houver inovação na parte substancial do
lançamento (seja através de um lançamento complementar, seja através do resultado
de uma diligência), não há como sustentar que a nulidade então existente decorria de
vício formal.
(...)
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Não há dúvida de que o problema apontado pela decisão ora recorrida em relação ao
lançamento está situado na própria essência da relação jurídico-tributária, na não
comprovação da ocorrência do fato gerador pela glosa de despesas, e no errado
dimensionamento da base de cálculo. Por tudo o que se disse, não há como vislumbrar
no problema que ensejou o cancelamento do lançamento um vício de natureza formal.
(...)”
De acordo com o raciocínio exposto acima, o vício do primeiro lançamento estaria
no cerne do próprio lançamento, uma vez que a origem e natureza do crédito estaria em
desacordo com a norma jurídica e a situação fática encontrada pela fiscalização. Portanto,
pressupõe-se tratar de vício material.
Aqui, como já consta na parte do Relatório acima, mesmo após a lavratura do
novo lançamento (NFLD no 35.649.497-7) a CRPS entendeu correto converter o julgamento da
lide em diligência, pois, pelo novo lançamento não se tinha certeza se o crédito previdenciário
em questão já havia sido constituído em nome da empresa prestadora do serviço – subsistindo,
assim, do lançamento sobre o mesmo fato gerador, vejamos trecho desta resolução da CRPS (e-
fls. 236 a 238):
“(...)
Esta Câmara, no que se refere à responsabilidade solidária, tem adotado em reiteradas
decisões algumas precauções, a fim de se evitar a constituição e subsistência de dois
créditos relativos ao mesmo fato gerador.
Dentre esses cuidados está a verificação, antes do julgamento da NFLD, da realização
de fiscalização total (com diário) na empresa prestadora dos serviços, ou da existência
de lançamentos já realizados que englobem total ou parcialmente o mesmo período
considerado no tomador, além de outras informações que levem à não caracterização
de eventual bis in idem tributário.
Por esta razão, CONVERTO O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que a
autoridade fiscal esclareça: i) se houve fiscalização total na empresa prestadora que
englobe, total ou parcialmente, o período objeto do presente lançamento; ii) se, em
nome da prestadora, consta adesão a parcelamentos especiais (REFIS e PAES); iii) se
há registro de CND de baixa emitida em favor da prestadora dos serviços.
(...)”
Nesse passo, a necessidade de diligência para se delinear a própria essência do
segundo lançamento só corrobora na conclusão de que o primeiro lançamento (NFLD no
35.418.760-0) foi anulado em razão de vício material, uma vez que deixou de determinar a
matéria tributável e sua fundamentação legal.
Preliminar
Da Decadência
Incialmente, diferentemente do entendimento dos ilustre julgadores da DRP/SP,
com razão a Recorrente em relação ao prazo decadencial de 5 anos, posto que o Supremo
Tribunal Federal - STF sumulou a matéria - Súmula Vinculante no 8, de 12 de junho de 2008,
publicada no Diário Oficial da União de 20 de junho de 2008, declarando inconstitucionais os
artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/91:
Fl. 304
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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“São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto-lei 1569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.”
Pois bem. Isto posto, devemos observar o estabelecido na aliena “b”, do inciso III,
do artigo 146 da Constituição Federal de 1988, que estabelece a competência da lei
complementar dispor sobre as normas gerais em matéria de legislação tributária, entre elas as
relacionadas a matéria de prescrição e decadência tributária.
Desta maneira, aplicam-se às contribuições sociais previdenciárias as regras de
decadência e prescrição previstas no CTN (Lei no 5.172/66 - recepcionado pela Constituição
Federal com força de lei complementar), mais especificamente em seu §4o, do artigo 150 e em
seu inciso I, do artigo 173 que estabelece o prazo decadencial de 5 anos, para os lançamentos de
homologação de tributos, entre estes as contribuições sociais previdenciárias. Vejamos:
“Lei no 5.172/66 – CTN:
(...)
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
(...)
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
(...)”
Todavia, devemos observar o que bem apontou o Ilustre Conselheiro desta Turma,
o Sr. Marcelo de Souza Sáteles, em seu voto constante do Acórdão no 2202-005.721, sessão de
julgamento de 06 de novembro de 2019 (e-fls. 114 a 115):
“(...)
Para a aplicação da contagem do prazo decadencial este Conselho adota o
entendimento do STJ no Recurso Especial n° 973.733/SC (2007/01769940), julgado em
12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o acórdão submetido
ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008 e, portanto, de
observância obrigatória neste julgamento administrativo. No referido julgado, o STJ,
além de afastar a aplicação cumulativa do artigo 150, §4° com o artigo 173, inciso I,
definiu que o dies a quo paia a decadência nos casos de tributos sujeitos ao lançamento
por homologação somente será aquele da data do fato gerador quando o contribuinte
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-007.097 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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tiver realizado o pagamento antecipado. Nos demais casos, deve ser aplicado o
dispositivo do artigo 173, inciso I.
No caso em análise, tendo como premissa a conclusão do tópico anterior, de que a
anulação do primeiro lançamento se deu em decorrência de um vício material e considerando
que não houve nenhum tipo de pagamento do crédito tributário objeto do novo lançamento,
consideraremos para contagem do prazo de decadência a regra do inciso I, do artigo 173 do CTN
– o prazo para o Fisco efetuar o lançamento é de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Assim, considerando que o lançamento fiscal em tela referem-se ao período de
competências de dezembro de 1997 a janeiro de 1999, sendo a Recorrente cientificada do
lançamento em 30 de junho de 2005 (e-fl. 25), devendo o prazo decadencial ser contado a partir
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado,
conforme estabelecido no inciso I, do artigo 173 CTN, entendemos que todas as competências
lançadas foram alcançadas pela decadência.
Desta forma, devido ao transcurso do prazo superior a cinco anos, contatos do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado até a
data da ciência do débito em 30 de junho de 2005, os lançamentos fiscais até as competências
lançadas, dezembro de 1997 a janeiro de 1999, foram alcançados pela decadência, nos moldes do
inciso I, do artigo 173, do CTN.
Conclusão quanto ao Recurso Voluntário
De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam há
razão à Recorrente, para declarar a decadência do lançamento de todas às competências.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário.
É como Voto.
(documento assinado digitalmente)
Juliano Fernandes Ayres

Fl. 306
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