Tribunal: CARF
Processo: 19679.004505/2005-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Mateus Ciccone
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
PRECLUSÃO. RECURSO. NÃO CONHECIMENTO.
A teor do artigo 17 do PAF (Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972), considerar-se-á não impugnada matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, sendo preclusa a sua arguição em sede de recurso voluntário ao Tribunal de 2a Instância, cabendo o não conhecimento da peça recursal.
MATÉRIAS DE CUNHO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.
Nos termos do enunciado da Súmula CARF no 2, o Tribunal Administrativo Tributário Federal de 2a Instância não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso que não se conhece.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19679.004505/2005-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.076 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de outubro de 2020
Recorrente
HEMELRIJK COMÉRCIO DE IMPLEMENTOS MÉDICOS LTDA. - EPP
(ATUAL DENOMINAÇÃO DA HEMELRIJK COMÉRCIO E
REPRESENTAÇÃO DE IMPLEMENTOS MÉDICOS LTDA.)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
PRECLUSÃO. RECURSO. NÃO CONHECIMENTO.
A teor do artigo 17 do PAF (Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972),
considerar-se-á não impugnada matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante, sendo preclusa a sua arguição em sede de recurso
voluntário ao Tribunal de 2a Instância, cabendo o não conhecimento da peça
recursal.
MATÉRIAS
DE
CUNHO
CONSTITUCIONAL.
NÃO
CONHECIMENTO.
Nos termos do enunciado da Súmula CARF no 2, o Tribunal Administrativo
Tributário Federal de 2a Instância não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária. Recurso que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer
do recurso voluntário, i) por precluso, na forma do artigo 17, do PAF, em razão de matéria
trazida na peça recursal de 2a Instância não arguida na manifestação de inconformidade, tendo a
Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio acompanhado o Relator pelas conclusões; e, ii) por
aduzir matéria de cunho constitucional, cuja análise é vedada aos julgadores administrativos, na
forma da Súmula CARF no 2.

(assinado digitalmente)

Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e
Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19679.004505/2005-11
Fl. 229
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela contribuinte acima identificada
em face de decisão exarada pela 1a Turma da DRJ/SP1, sessão de 05 de janeiro de 2011, que
indeferiu a manifestação de inconformidade apresentada (fls. 29/41)1 e ratificou o entendimento
da DERAT/SÃO PAULO/SP, expresso no Despacho Decisório Simples Federal n° 045/2010, de
01 de setembro de 2010 (fls. 26/27), mediante o qual a recorrente foi impedida de aderir
retroativamente a 01/01/2005 ao regime do SIMPLES FEDERAL (Lei no 9.317/1996), em
virtude da seguinte situação: “efetuada a simulação de opção pelo Simples na Pesquisa Prévia
Automática no Programa SIVEXWEB, fls 14, verifica-se a seguinte vedação para este CNPJ : CNAE
fiscal secundária não permitida para o Simples - 6209-100 ( Suporte técnico , manutenção e outros
serviços em tecnologia da informação). Pela alteração contratual da empresa de 16/12/04 , fls. 02/10, em
sua clausula n° 5 verifica-se que seu objeto social além do comércio atacadista, importação, exportação
e representação abrange assistência técnica de aparelhos de uso em medicina, assistência técnica de
equipamentos de informática em geral, consultoria e desenvolvimento inclusive com a prestação de
suporte técnico de programas na área de informática ( software) em geral”.
O DD, na parte que interessa, está abaixo reproduzido:

1 Inexistindo menção em contrário, a numeração referida será sempre a digital.

Fl. 230
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

Cientificada e irresignada, a contribuinte acostou MI (fls. 29/41), alegando:
1. ter por objeto social: 1.1. comércio atacadista, importação, exportação, representação e
assistência técnica de aparelhos de uso em medicina e materiais de suprimento em geral
na área de saúde e atividades paramédicas, inclusive hospitalares; 1.2. comércio
atacadista, importação, exportação, representação e assistência técnica de equipamentos
de informática em geral; 1.3. consultoria e desenvolvimento, inclusive com a prestação
de suporte técnico de programas na área de informática (software) em geral; 1.4.
participação em outras sociedades como sócia acionista ou quotista;
2. que, devido ao reduzido volume de receita bruta anual, enquadra-se na possibilidade de
regime simplificado de apuração, prevista no artigo 3o da Lei Complementar n° 123, de
14/12/2006, comumente conhecido como Simples Nacional;
3. nesse contexto, com a entrada em vigor da referida Lei Complementar, a empresa, ora
recorrente, optou expressamente pelo regime tributário previsto no Simples Nacional,
cumprindo suas obrigações tributárias principais e acessórias segundo a referida
sistemática;
4. destaca que mesmo antes do advento da Lei Complementar n° 123/2006 a recorrente já
era optante pela Sistemática Simplificada de apuração, efetuando todos os recolhimentos
tributários inerentes a sua atividade, segundo a sistemática da Lei n° 9.317, de
05/12/1996, com exceção do ano-calendário 2004;
5. o presente Processo Administrativo originou-se justamente no ano de 2005, tendo em
vista que devido à exclusão da sistemática do Simples no ano anterior (2004) a recorrente
efetuou pedido de inclusão retroativa a partir do ano de 2005, até a entrada em vigor da
Lei Complementar n° 123/2006, quando houve nova opção ao regime simplificado,
vigorante até a presente data;
6. ou seja, após a exclusão da sistemática simplificada no ano de 2004 e a reinclusão no ano
de 2005, a recorrente continuou efetuando todos os recolhimentos sob o Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte e, posteriormente, sob a sistemática do Simples Nacional, não havendo
qualquer questionamento por parte da Receita Federal do Brasil nesse período;
7. ter sido surpreendida pelo despacho de indeferimento de seu pedido de inclusão com
efeitos retroativos no Simples Federal, com fulcro no art. 9o, inciso XIII, da Lei n°
9.317/1996;
8. com a entrada em vigor da Lei Complementar 123/2006, todas as questões referentes à
sistemática denominada SIMPLES passaram a ser regidas por seus ditames, em
detrimento a qualquer legislação anterior que versasse sobre a matéria;
9. o Auditor Fiscal utilizou-se de 2 (dois) fundamentos para exclusão retroativa da
Recorrente. O primeiro deles trata da aplicação do artigo 9o, inciso XIII, da Lei n° 9.317
de 05/12/1996, inclusive por conter no objeto social algumas das atividades descritas no
mencionado artigo;
Fl. 231
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

10. nesse contexto, nota-se que o I. Auditor desconsiderou as alterações positivas trazidas
pela Lei Complementar 123/2006, sob a égide do artigo 106, inciso II, do CTN;
11. como se verifica no incluso Comprovante de Inscrição no CNPJ, a empresa está
registrada com atividade econômica principal no código CNAE 4645-1-01 (comércio
atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de
laboratórios), e como atividades secundárias, nos códigos 4651-6-01 (comércio atacadista
de equipamentos de informática) e 6209-1-00 (suporte técnico, manutenção e outros
serviços em tecnologia da informação);
12. ou seja, nenhum dos três códigos assinalados no CNPJ da Recorrente encontra-se na lista
de atividades impeditivas constantes do Anexo I da Resolução CGSN n° 6, de
18/06/2007, expedida pelo Comitê Gestor do Simples Nacional;
13. assim, a contribuinte não apresenta em seus CNAE qualquer impedimento à sua inclusão
na sistemática do Simples Nacional;
14. que o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem se manifestado
positivamente sobre o alegado “Princípio da Retroatividade da Lei Benigna” (transcreve
ementa do Acórdão n° 102-49324, de 09/10/2008);
15. diz que melhor sorte não obtém a RFB à segunda alegação apresentada, sobre a existência
de CNAE fiscal secundário vedado, porque, como já demonstrado, o CNAE 6209-100
(suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação) não está
presente na lista impeditiva ao Simples Nacional (Anexo I), mas na lista de códigos que
abrangem, concomitantemente, atividade impeditiva e permitida ao Simples Nacional;
16. requer, por fim, o provimento do pedido.
Submetida à apreciação da 1a Turma da DRJ/SP1, foi prolatada decisão (fls.
166/171) negando provimento à MI, com os seguintes excertos do voto condutor do Acórdão:
“13. Do cotejo das atividades consignadas no objeto social da interessada, com
o descrito art. 9o, inciso XIII, da Lei n° 9.317/1996, constata-se o exercício de
atividade impeditiva ao regime simplificado, pela prestação de serviços
profissionais de representante comercial, consultor e programador.
14. Portanto, plenamente cabível o despacho denegatório exarado pelo órgão
de competência originária.
15. Esclareça-se, no que se relaciona às inúmeras considerações da recorrente
acerca do Simples Nacional, que o referido regime foi instituído pela Lei
Complementar n° 123, de 14/12/2006, ao passo que o litígio que se discute nos
autos está vinculado ao Simples Federal, regime tributário instituído com
supedâneo na Lei n° 9.317, de 05/12/1996.
16. Trata-se, portanto, de regime tributários distintos, com arcabouços legais
próprios, descabendo a alegação de que “...com a entrada em vigor da Lei
Complementar 123/2006, todas as questões referentes à sistemática
denominada SIMPLES passaram a ser regidas por seus ditames, em detrimento
a qualquer legislação anterior que versasse sobre a matéria.”
Fl. 232
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

17. Observe-se que o despacho denegatório que se discute foi prolatado em
01/09/2010, com base em período que se inicia em 01/01/2005 e finaliza em
30/06/2007 (data de encerramento do Simples Federal), e que corresponde ao
período em que a defendente requer sua inclusão e permanência no regime em
questão.
18. Repita-se que não se examina nos autos solicitação de inclusão no Simples
Nacional, regime em relação ao qual a empresa já é optante desde o seu início
em 01/07/2007, como se constata nos sistemas da RFB (fls. 168 e 172).
19. Quanto à aplicação retroativa do art. 17, § 1o, da Lei Complementar n°
123/2006, o art. 106 do CTN, quando abre espaço para a aplicação retroativa
da lei, não o faz sob qualquer hipótese e à vista de qualquer lei:
(...)
20. Primeiro, estará excluído do campo de aplicação do art. 106 do CTN a lei
que não seja expressamente interpretativa (inciso I do dispositivo). Ora, não
consta dos dizeres do art. 17, §1°, da LC n° 123, de 2006 - pelo menos não
expressamente, como requer o inciso I do art. 106 do CTN - , que ele seja
interpretativo de coisa alguma. Ou seja, ali, diga-se, no art. 17, §1°, da LC n°
123, de 2006, não veio escrito algo como: “para efeito do disposto na lei tal,
compreende-se por...”. Não! No máximo, o que se encontra ali, isto é, no art.
17, §1°, inciso XI, da LC n° 123, de 2006, é uma norma restritiva das normas
de vedação insertas nos incisos do capul do art. 17 em comento. E, observe-se,
ainda que se queira ver, aí, a nota da “norma interpretativa”, um tal efeito não
deambula para além dos próprios lindes da LC n° 123, de 2006. É que, a teor
do art. 11, inciso III, alínea “c”, da Lei Complementar n° 95, de 26 de
fevereiro de 1998, os parágrafos (no caso, o §1° do art. 17 da LC n° 123, de
2006) devem expressar “aspectos complementares à norma enunciada no caput
do artigo e as exceções à regra por este estabelecida” - veja-se, o §1° do art.
17 da LC n° 123, de 2006, só complementa ou excepciona a regra do caput do
artigo a que se refere. Por fim, interessante notar que a hipótese do inciso I do
art. 106 do CTN não trata da chamada “retroatividade benigna”, certo que se
a lei em questão é interpretativa, concretamente, não está retroagindo, mas
senão dando suporte seguro à incidência da norma interpretada.
21. Segundo - e, aí sim, no campo próprio da nomeada “retroatividade
benigna” acaso a lei em questão seja não-interpretativa e, por isso e a
princípio, fora do alcance do art. 106 do CTN, isso pelo seu inciso I, pode
acontecer que o referido artigo do CTN ainda se lhe aplique. De fato, basta que
a lei em consideração se trate de uma espécie de “novatio legis in mellius”,
seja porque revoga uma sanção (como uma "abolitio criminis"), seja porque
ameniza uma sanção (como uma “lex mitior” criminal). Essa é a hipótese
prevista no inciso II do art. 106 do CTN. Mas, ora, o art. 17, §1°, da LC n° 123,
de 2006, não cuida de extinguir e/ou minorar sanção alguma; bem ao
contrário, concorre com os demais dispositivos do art. 17 em referência para
desenhar o campo de vedação ao ingresso no Simples Nacional (ou de
permissão, depende do ponto de vista), isso sob o critério da atividade
econômica explorada.
22. Assevera a interessada que o próprio Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais tem se manifestado positivamente sobre o alegado “Princípio da
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

retroatividade da Lei Benigna” (transcreve ementa do Acórdão n° 102-49324,
de 09/10/2008, às fls. 37 e 38).
23. Neste quesito, esclareça-se que as decisões administrativas ou judiciais,
mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua
eficácia normativa, não constituem normas complementares do direito
tributário. Destarte, não podem ser estendidos genericamente a outros casos,
somente aplicando-se à questão em análise. Assim, o referido julgado não tem
efeito vinculante em relação às decisões proferidas pelas Delegacias de
Julgamento da Receita Federal do Brasil, tendo validade somente inter partes.
24. Ainda que se considere o teor do citado Acórdão, assinale-se que o mesmo
tem pertinência a questões relacionada às multas de mora e de ofício, questão
distinta da discutida nos autos.
25. Em consonância com o exposto, voto por julgar improcedente a
manifestação de inconformidade da contribuinte”.
A decisão restou assim ementada:
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2005
INCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA.
A pessoa jurídica que presta serviços profissionais de representante
comercial, consultor e programador não pode optar pelo regime
simplificado, pois tais atividades encontram vedação taxativa na
legislação de regência do regime.
SIMPLES FEDERAL. SIMPLES NACIONAL.
RETRO ATIVIDADE DE NORMA PERMISSIVA DESTE POR
SOBRE O REGRAMENTO DAQUELE.
As normas permissivas respeitantes ao Simples Nacional (notadamente
aquelas previstas nos incisos do § 1o do art. 17 da Lei Complementar n°
123, de 14 de dezembro de 2006) estão fora da quadratura da possível
incidência do art. 106 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código
Tributário Nacional - CTN, é dizer, não retroagem, porque não são
expressamente interpretativas e também porque não funcionam como
"reformatio legis in mellius", isso com respeito a alguma norma
sancionadora
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
DECISÕES ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAIS.
A eficácia de decisões administrativas ou judiciais alcança apenas
aqueles que originalmente figuraram na contenda.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Discordando do r. decisum, a contribuinte acostou recurso voluntário (fls.
190/198), no qual rebateu a decisão da DERAT/SÃO PAULO/SP e da DRJ/SP1 e, no mérito,
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

depois de resumir os fatos presentes nos autos, construiu sua tese de defesa alegando
inconstitucionalidade da Lei no 9.317/1996 e, por consequência, nulidade do Despacho Decisório
que teve suporte na referida norma.
Excertos do RV mostram o entendimento da recorrente (destaques no original):
“Ocorre que, a referida decisão deve ser REFORMADA, considerando a
inconstitucionalidade da Lei Ordinária Federal n 9.317/1996 para legislar
sobre matéria tributária a partir da Emenda Constitucional no 42, de 19 de
dezembro de 2003, que acrescentou a alínea "d", no artigo 146 da Constituição
Federal, período em que a ora Recorrente postula a inclusão no Simples
Nacional. É o que se demonstrará com os motivos jurídicos a seguir expostos:
(...)
Preliminarmente, importante destacar que o fundamento constitucional para o
tratamento diferenciado e favorecido para as MICROEMPRESAS e
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE, está prescrito no artigo 146, inciso 111,
alínea d, acrescentada pela Emenda Constitucional n9 42, de 19 de Dezembro
de 2003, in verbis:
(...)
Vê-se, pois, que a norma jurídica constitucional prevê expressamente que
SOMENTE LEI COMPLEMENTAR pode estabelecer normas gerais em
matéria tributária, assim sendo, é incontestável a inconstitucionalidade da Lei
Federal no 9.317/1996 para regular o tratamento diferenciado e favorecido
para as empresas de pequeno porte.
É válido salientar que, o constituinte originário ou reformador, reserva à lei
complementar matérias de especial importância, cuja disciplina seja desejável
e recomendável à obtenção de um maior consenso aos parlamentares (quórum
maioria absoluta).
Desse raciocínio é possível concluir que, na verdade não existe hierarquia
entre lei ordinária e lei complementar, pois seus campos de abrangência são
diversos, entretanto, a lei ordinária que invadir matéria de lei complementar é
inconstitucional.
Ora, a validade da lei ordinária decorre, em princípio, da sua conformação
com a Constituição, e apenas a lei ordinária é obrigada a respeitar o campo
privativo da legislação complementar.
Quando se fala em hierarquia normativa, contudo, não se pode deixar de
atentar para o que disse o saudoso Kelsen: “há hierarquia quando a norma que
determina a criação de outra norma é a norma superior, e a norma criada
segundo essa regulamentação é a inferior”.
Frise-se, quando a lei ordinária dispõe sobre matéria de lei complementar ela é
inconstitucional por invasão de competência.
Nesse sentido, entende o Colendo Supremo Tribunal Federal: “Não pode,
portanto, lei ordinária, sob pena de inconstitucionalidade por invasão de
competência, ingressar na esfera de competência da lei complementar para
derrogá-la” (MS 20.382'/DF, Rei. Min. Moreira Alves, Pleno, D] 09/11/90) e
Fl. 235
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

em período mais recente confirmou a jurisprudência anterior (AGRAG
359.200/PR, Rei. Min. Nelson Jobim, D] 13/6/2002)”.
Deste raciocínio é possível concluir que somente a Constituição pode
estabelecer o tratamento reservado em matéria tributária.
Logo, a Lei no 9.317/1996 é inconstitucional, em razão da previsão
constitucional prescrita no artigo 146, inciso III, alínea “d” (acrescentada pela
Emenda Constitucional no 42/2005).
Ora, Ilustres Conselheiros, no período em que a recorrente solicitou a sua
inclusão retroativa à 01/01/2005 no Regime Simplificado, a Emenda
Constitucional no 42, de 14/12/2003 já havia acrescentado a alínea d, no artigo
supra transcrito, portanto, a matéria já estava reservada constitucionalmente à
lei complementar, e, a lei ordinária supra referida jamais poderia ter sido
aplicada.
Patente, portanto, que no período compreendido entre 01/01/2005 e
30/06/2007, a Constituição Federal já havia delimitado por meio da EC no
42/2005 que somente Lei Complementar poderia dar tratamento ao regime
tributário simplificado para as Empresas de Pequeno Porte, portanto, em razão
da inconstitucionalidade da referida matéria em sede de Lei Ordinária Federal
no 9.317/1996, afigura-se o direito a inclusão retroativa a partir de 01/01/2005
no SIMPLES NACIONAL, amparado pela Lei Complementar no 123/2006.
Sendo assim, a pretendida inclusão retroativa a partir de 01/01/2005 se
enquadra nas normas permissivas respeitantes ao Simples Nacional,
notadamente aquelas previstas nos incisos do § lo do art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
(...)
Demonstrada a inconstitucionalidade da Lei Ordinária Federal no 9.317/1996,
cabe salientar que o ato administrativo que considerou as atividades
abrangidas pela empresa recorrente, impeditivas para a opção pelo Simples,
está eivado de ilegalidade desde a origem.
O Ilustre Auditor Fiscal, ao proferir o despacho decisório Simples Federal no
045/2010 baseou-se em legislação inconstitucional, assim sendo, tal ato
administrativo ofende a Constituição.
Nesse sentido:
SÚMULA 473 DO STF: A administração pode anular seus próprios atos
quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
No mesmo sentido, o doutrinador Bandeira de Melo: “fulmina o que já
ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”.
Nesses termos em razão do Princípio da Legalidade, a Recorrente requer a
anulação do ato próprio da Administração Pública, com efeito ex tunc, ou seja,
desde o despacho decisório simples federal no 045/2010.
Fl. 236
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

IV-DO PEDIDO
Pelo exposto, restou demonstrado que a Decisão prolatada pela la Turma da
DRJ/SP - 1, Acórdão 16-28.743 deve ser REFORMADA, terminando por
ANULAR o Despacho Decisório Simples Federal no 045/2010, em razão da
inconstitucionalidade da Lei n s 9.317/1996, para regular o tratamento
diferenciado e favorecido para as empresas de pequeno porte”.

É o relatório do essencial, em apertada síntese.

Fl. 237
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

Voto
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Relator
Prefacialmente a qualquer análise de mérito, há incidente processual que exige
manifestação do colegiado, no caso, a inexistência de informações ou documentos que
comprovem a tempestividade do recurso voluntário.
De fato, como se vê nos autos (fls. 188), há um “termo de notificação” datado
de 19/04/2012 onde se informa sobre a remessa, à contribuinte, de cópia do Acórdão da DRJ.
Na sequência (fls. 189), está juntado o memorando no 1581/12, de 01/06/2012,
que dá conta de documentação acostada por dois contribuintes, um deles, a recorrente, sendo
referido memorando interno datado de 01/06/2012 pelo CAC/Paulista e recepcionado pela
DERAT/SP em 14/06/2012.
Veja-se:

Fl. 238
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

Pois bem, mesmo inexistindo qualquer informação de “qual” seria a
“documentação” entregue, lícito supor tenha sido o recurso voluntário, posto que protocolizado
em 31/05/2012 (fls. 190).
PORÉM – e aí reside o centro da discussão -, NÃO HÁ nos autos quaisquer
informações ou documentos que mostrem QUANDO a contribuinte tomou ciência da decisão de
1a Instância e, assim, aferir a tempestividade do RV.
Certo que, nesse momento, a primeira solução seria a devolução dos autos à
unidade de origem para que a mesma faça o devido saneamento, informando a data da ciência.
Porém, considerando o largo lapso temporal já transcorrido, que milita contra o
princípio da celeridade processual, e o fato de que o PA inicialmente era “em papel” e foi
digitalizado, não sendo inviável que haja uma “ciência” no verso de alguma folha, penso que tal
medida se mostrará inócua ou, na melhor das hipóteses, só servirá para atrasar ainda mais o
julgamento de um processo que data de 2005!
Neste cenário, a proposta inicial é acolher o RV como “tempestivo”, até
porque, se falha ou lacuna processual houve, não foi causada pela recorrente.
Submeter ao colegiado a proposta
Superado este aspecto, há outras duas prejudiciais de mérito que se
apresentam, a saber:
i)
preclusão, por alegação em 2a Instância, de matéria não suscitada na
manifestação de inconformidade inaugural (art.17, do PAF);
ii) arguição de inconstitucionalidade de lei (Súmula CARF no 2).
Deveras, ainda que sejam duas prejudiciais, na verdade acabam se fundindo
em uma só, como se mostra abaixo.
Em relação à preclusão, dispõe o artigo 17, do Decreto no 70.235/1972:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada
pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
Nessa linha, os argumentos que a recorrente trouxe à apreciação desta Turma
de Julgamento do CARF não foram objeto de uma linha sequer na peça inaugural apresentada
junto à DRJ. De outro giro, aquilo que a contribuinte aduziu em 1a Instância (e foi refutado pela
decisão a quo), foi solenemente ignorado por ela no recurso voluntário. Em resumo, completa
inovação argumentativa.
Assim, sem nenhuma dúvida, o recurso encontra-se precluso, não devendo ser
conhecido nesta parte.
É o que se extrai da preciosa lição de Gilson Wessler Michels expressa em sua
didática obra “PAF- Processo Administrativo Fiscal”, (1a reimpressão -11/2018 – Cenofisco –
Fl. 239
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

SP – pg. 156), na qual analisa minuciosamente todas as diversas nuances presentes na “litigância
tributária no contencioso administrativo” e cujo conceito, acerca da preclusão, aqui adoto.
Para o autor2, há que se distinguir preclusão, perempção, decadência e
prescrição, sendo que nesse rol de institutos jurídicos, “preclusão” representaria “a perda da
prerrogativa de direito processual, em razão da inércia do agente”.
Em outro dizer, “a perda da faculdade de praticar ato processual”.
Na sequência, depois de ressaltar não ser apenas a inércia que traz a preclusão,
alude aos seus quatro tipos, a saber: a temporal, a lógica, a consumativa e a pro judicato.
Para definir a primeira, que é o que interessa aos autos presentes:
“Preclusão temporal: é aquela que decorre da perda do prazo
previsto para contestar o ato administrativo
(...)
E tal efeito pode se dar de forma parcial, que é o que se dá quando o
sujeito passivo contesta apenas parcialmente o lançamento; aqui,
com base no artigo 17 do Decreto n.o 70.235/1972, tem-se que só se
terá como impugnada a matéria expressamente contestada,
restando a matéria não impugnada fora dos limites do litígio e,
portanto, em relação a ela operando-se a preclusão do direito do
sujeito passivo de rediscuti-la no processo”.
Então, induvidosamente, repita-se, a peça recursal está preclusa, não devendo
ser conhecida nesta parte.
Já o segundo incidente acaba por se fundir ao primeiro, diga-se, embora já
precluso, pela inovação, a sua matéria central cinge-se em questionar aspectos envolvendo a
constitucionalidade de atos legais, no caso, a Lei no 9.317/1996 (SIMPLES FEDERAL), tema
que, sabidamente, não pode ser objeto de apreciação pelos julgadores administrativos.
Para que não pairem dúvidas, veja-se excertos do RV (fls. 196/197)
“Demonstrada a inconstitucionalidade da Lei Ordinária Federal no
9.317/1996, cabe salientar que o ato administrativo que considerou as
atividades abrangidas pela empresa recorrente, impeditivas para a opção pelo
Simples, está eivado de ilegalidade desde a origem.
O Ilustre Auditor Fiscal, ao proferir o despacho decisório Simples Federal no
045/2010 baseou-se em legislação inconstitucional, assim sendo, tal ato
administrativo ofende a Constituição”.

2 O autor, auditor-fiscal da Receita Federal, foi Delegado da Delegacia da RFB de Julgamento em
Florianópolis/SC, atuou em julgamentos na esfera do contencioso administrativo-fiscal e é professor de
Direito Tributário e de Processo Tributário em cursos de graduação e pós-graduação na Faculdade
Cesusc, Universidade Federal de Santa Catarina)

Fl. 240
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19679.004505/2005-11

Ao assim agir, a recorrente atraiu a aplicação da Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Em face das duas prejudiciais de mérito acima tratadas, o recurso voluntário
não pode ser conhecido.
De qualquer modo, apenas a título de esclarecimento final, a recorrente, desde
o início, pretendia ver deferida sua opção pelo SIMPLES FEDERAL (regido pela Lei no
9.317/1996) a partir de 01/01/2005, mas sempre tratou da matéria com base na legislação do
SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006), como bem mostra a decisão recorrida ao refutar tais
argumentos (negritado):
“15. Esclareça-se, no que se relaciona às inúmeras considerações da
recorrente acerca do Simples Nacional, que o referido regime foi instituído pela
Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, ao passo que o litígio que se discute
nos autos está vinculado ao Simples Federal, regime tributário instituído com
supedâneo na Lei n° 9.317, de 05/12/1996.
(...)
17. Observe-se que o despacho denegatório que se discute foi prolatado em
01/09/2010, com base em período que se inicia em 01/01/2005 e finaliza em
30/06/2007 (data de encerramento do Simples Federal), e que corresponde ao
período em que a defendente requer sua inclusão e permanência no regime em
questão.
18. Repita-se que não se examina nos autos solicitação de inclusão no
Simples Nacional, regime em relação ao qual a empresa já é optante desde o
seu início em 01/07/2007, como se constata nos sistemas da RFB (fls. 168 e
172)”.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por NÃO CONHECER do recurso voluntário, i) por
precluso, na forma do artigo 17, do PAF, em razão de matéria trazida na peça recursal de 2a
Instância não arguida na manifestação de inconformidade; e, ii) por aduzir matéria de cunho
constitucional, cuja análise é vedada aos julgadores administrativos, na forma da Súmula CARF
no 2, mantendo, pois, o Despacho Decisório no 045/2010, da DERAT/SÃO PAULO/SP e a
decisão a quo.

É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 241
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.076 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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