Tribunal: CARF
Processo: 19647.008791/2005-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO ANTONIO CARVALHO BARBOSA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
NOVO PEDIDO PARA REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO.
Somente se justifica a realização de uma nova diligência quando for verificado que o auditor responsável não efetuou os exames solicitados pela autoridade julgadora e a apuração dos dados, por sua natureza, torna inviável a simples anexação de provas pela parte interessada. Ausentes essas condições, o pedido deve ser indeferido.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Caracterizam-se como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PROVA POR PRESUNÇÃO.
O processo administrativo fiscal admite todos os meios de prova em direito admitidas, inclusive a prova por presunção.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas.
NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
O indeferimento do pedido para realização de nova diligência não configura, de per si, cerceamento do direito de defesa.
ART. 42, § 5°, LEI No 9.430/96. APLICAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE PESSOA.
O comando contido no art. 42, § 5o, da lei no 9.430, de 1996, no sentido de que a apuração de omissão de receitas seja efetuada em relação a terceiro, somente se aplica nos casos em que esteja evidenciada a interposição de pessoa.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCESSO DE RECEITA BRUTA. ALÍQUOTA APLICÁVEL. ANO CALENDÁRIO DE 2002.
A empresa inscrita no Simples na condição de microempresa, cuja receita bruta acumulada no decurso do ano-calendário de 2002 excedesse ao limite de R$ 120.000,00, a partir do mês em que fosse verificado o excesso, deveria utilizar, no cálculo do valor a pagar, em relação à receita excedente, os percentuais previstos para as empresas de pequeno porte - EPP. Caso o limite de EPP também fosse excedido no mesmo ano, deveria adotar, em relação aos valores excedentes, os percentuais previstos, acrescidos de 20%.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002
PRESUNÇÃO LEGAL. QUALIFICAÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64. Súmula CARF 25.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. OMISSÃO DE RECEITA. CONDIÇÕES.
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF no 14.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19647.008791/2005-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.424 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de março de 2020
Recorrente
SHOCK ENERGIA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
NOVO
PEDIDO
PARA
REALIZAÇÃO
DE
DILIGÊNCIA.
INDEFERIMENTO.
Somente se justifica a realização de uma nova diligência quando for verificado
que o auditor responsável não efetuou os exames solicitados pela autoridade
julgadora e a apuração dos dados, por sua natureza, torna inviável a simples
anexação de provas pela parte interessada. Ausentes essas condições, o pedido
deve ser indeferido.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM
NÃO COMPROVADA.
Caracterizam-se como omissão de rendimentos os valores creditados em conta
de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em
relação aos quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
PROVA POR PRESUNÇÃO.
O processo administrativo fiscal admite todos os meios de prova em direito
admitidas, inclusive a prova por presunção.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o
para o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e
idôneas.
NULIDADE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA. NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
O indeferimento do pedido para realização de nova diligência não configura, de
per si, cerceamento do direito de defesa.
ART. 42, § 5°, LEI No 9.430/96. APLICAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE
PESSOA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19647.008791/2005-61
Fl. 1204
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

O comando contido no art. 42, § 5o, da lei no 9.430, de 1996, no sentido de que
a apuração de omissão de receitas seja efetuada em relação a terceiro, somente
se aplica nos casos em que esteja evidenciada a interposição de pessoa.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCESSO DE RECEITA BRUTA. ALÍQUOTA APLICÁVEL.
ANO CALENDÁRIO DE 2002.
A empresa inscrita no Simples na condição de microempresa, cuja receita bruta
acumulada no decurso do ano-calendário de 2002 excedesse ao limite de R$
120.000,00, a partir do mês em que fosse verificado o excesso, deveria utilizar,
no cálculo do valor a pagar, em relação à receita excedente, os percentuais
previstos para as empresas de pequeno porte - EPP. Caso o limite de EPP
também fosse excedido no mesmo ano, deveria adotar, em relação aos valores
excedentes, os percentuais previstos, acrescidos de 20%.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002
PRESUNÇÃO
LEGAL.
QUALIFICAÇÃO
DA
MULTA.
IMPOSSIBILIDADE.
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64. Súmula
CARF 25.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. OMISSÃO DE RECEITA.
CONDIÇÕES.
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do
evidente intuito de fraude do sujeito passivo. Súmula CARF no 14.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar o
pedido de diligência, e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir
a multa de ofício para 75%.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Relator
Fl. 1205
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira
Pinto (Presidente), Bianca Felícia Rothschild, Giovana Pereira de Paiva Leite, José Eduardo
Dornelas Souza, Lucas Esteves Borges, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Roberto Silva
Junior e Rogério Garcia Peres.
Relatório
SHOCK ENERGIA LTDA. recorre a este Conselho Administrativo pleiteando a
reforma do acórdão proferido pela DRJ/Recife, que julgou parcialmente procedente a
impugnação apresentada.
Trata o presente processo de Autos de Infração, fls. 201/246, para exigência de
diferenças de tributos pagos sob a sistemática do Simples Federal, referentes aos fatos geradores
de 31/01/2002 a 31/12/2002.
As infrações apuradas foram as seguintes:
1
-
OMISSÃO
DE
RECEITA
-
DEPÓSITOS
BANCÁRIOS
NÃO
ESCRITURADOS - Valor apurado conforme extratos bancários fornecidos pelas entidades
financeiras, de acordo com a Lei Complementar no 105/01, regulamentada pelo Decreto 3.724/01
e com a Portaria SRF 180/01, com os quais o Contribuinte efetua sua movimentação financeira,
cujos valores lançados recebidos e creditados em suas contas correntes não foram escriturados, e
não tiveram atendidas a solicitação de comprovação de origem e justificativas dos mesmos.
Valores estes que constituem omissão de receita, ocasionando redução do tributo devido pela
redução/omissão de valores que integram a base de cálculo do sistema de pagamentos do
Simples.
2 - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO - Insuficiência de valor recolhido
apurada conforme constatação confrontando-se os valores consignados pela Empresa.
Tendo em vista os fatos apurados foi efetuada a Representação Fiscal para Fins
Penais anexada no processo n° 19647.009039/2005-38 e aplicada multa de oficio qualificada, no
percentual de 150%, conforme determina o inciso II do Art. 44 da Lei no 9.430/1997.
Devidamente notificada, e não se conformando com o procedimento fiscal, a
contribuinte apresentou, tempestivamente, as suas razões de defesa, as fls. 585/626, alegando em
síntese o seguinte:
- Primeiramente a contribuinte reclama da exclusão da empresa do Simples
citando o § 2° do art 22 da Instrução Normativa SRF n° 250 de 26/11/2002. Refere-se ao
processo n° 19647.007073/2005-78 que trata da exclusão da empresa do sistema favorecido e
afirma que o Ato Declaratório Executivo de exclusão não foi cientificado a contribuinte, foi
apenas publicado no DOU, assim, conclui que a empresa teve seu direito de defesa cerceado.
Solicita a nulidade deste Ato Declaratório Executivo e dos autos de infração do presente
processo.
- No mérito afirma que foram apuradas receitas bem superiores aos limites
estabelecidos para permanência no Simples, pois no mês de fevereiro a empresa estaria com
Fl. 1206
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

receita acumulada superior a R$ 1.200.000,00. Citando diversos artigos da Lei n° 9.317/1996
afirma que uma empresa não deveria continuar no Simples nesta situação. Expõe como exemplo
uma empresa optante que faturasse R$ 1 Bilhão e continuar no Simples, sendo apenas excluída
no Ano-Calendário subsequente. Assim, afirma que a apuração deveria seguir as regras do lucro
real.
- Com relação à tributação dos depósitos bancários, na forma do art. 42 da Lei n°
9.430/1996, a contribuinte cita o inciso I do § 3° deste artigo, para reclamar que as transferências
de outras contas da própria empresa não poderiam ser consideradas como receitas omitidas. Cita
o extrato da conta do banco 237 (Bradesco), agência 03453, no qual constam diversos
lançamentos com os históricos, TRANSF ENTRE AG CHQ/DINH, TRANSF ENTRE AGENC
DINH, DEP TRANSF ENTRE AG BDN. Expõe em quadro que os valores que não deveriam ser
considerados como omissão de receita, pois seriam referentes à simples transferência e, portanto
estariam sendo cobrados em duplicidade. Requer para este item a realização de pericia,
indicando o Sr. Aldo Jorge Pereira Passos como seu perito.
- Conclui a impugnante que a movimentação bancária constitui apenas indicio,
mas não efetiva comprovação de renda ou lucro, e desta forma não poderia ser considerado como
fato gerador do imposto de renda e da CSLL. São citadas decisões administrativas emanadas
pelo Conselho de Contribuintes.
- Também contesta a aplicação de multa qualificada, no percentual de 150%, caso
de presunção legal de omissão de receita (depósitos bancários). Cita a jurisprudência do
Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda a este respeito.
- Verificados os argumentos da contribuinte contra os autos de infração do
presente processo foi solicitada a realização de diligência fiscal, n° 01 de 28/03/2007, as fls.
755/760, para a verificação dos fatos relacionados com a transferência de valores nas contas
correntes da empresa.
Em cumprimento à solicitação da DRJ/Recife-PE o auditor responsável anexou o
Termo de Encerramento de Diligência, as fls. 767/769, tendo o contribuinte sido cientificado em
10/3/2008, conforme ciência do Termo a fl. 764. Também consta do processo o Relatório de
Encerramento de Diligência as fls. 788/790.
Inconformado com o resultado da diligência a contribuinte apresentou aditivo à
impugnação, fls. 801/805, argumentando, em síntese, o seguinte:
- Alega que foram efetuadas diligências apenas no Banco Bradesco, quando a
solicitação da DRJ Recife envolvia todas as contas correntes da contribuinte. Assim, afirma que
ficou ferido o art. 142 do Código Tributário Nacional, pois não foi determinada com precisão a
matéria tributável.
- Reclama que o diligenciante não excluiu os valores transferidos nas contas
bancárias do Bradesco afirmando que o depósito não poderia ter sido da própria autuada, porque
não haveria identificação do terceiro depositante. Como poderia a fiscalização presumir que não
eram da empresa os recursos se o Bradesco não identificou os depósitos transferidos de uma
conta para outra. O ônus da prova neste caso é da fiscalização.
Fl. 1207
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

- Também alega que, conforme livro registro de saídas e notas fiscais anexadas, a
empresa não obteve faturamento para circular em suas contas bancárias vultosos valores. Estes
recursos se reportam a vendas em nome de terceiros.
A DRJ/Recife considerou o lançamento procedente em parte, acórdão 11-26.081,
de 29/4/2009, fls.1.135/1.148, concluso nos seguintes termos, verbis:
Assim, tendo em vista toda a análise procedida voto no sentido de considerar
procedentes EM PARTE os autos de infração do presente processo, para:
a) MANTER os valores de crédito tributário referentes à infração de insuficiência de
recolhimento dos autos de infração do presente processo.
b) ALTERAR os valores do crédito tributário referente à infração de omissão de
receita, em todos os meses do Ano-Calendário 2002, conforme quadros no final do
voto.
c) Sobre o credito tributário devido no item “a” permanece a aplicação de multa de
oficio no percentual de 75%. Sobre o crédito tributário do item “b” permanece a
aplicação do percentual de 150%. Sobre ambos os créditos tributário permanece a
aplicação dos juros de mora conforme a legislação.
Merecem destaque os seguintes trechos do voto do relator, que indica o motivo
pelo qual parte do crédito tributário lançado foi considerado improcedente:
Reclama a autuada que a fiscalização não aplicou corretamente as determinações do
inciso I do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430/1996, ou seja, contesta os valores
considerados omitidos, pois foram considerados valores de transferências entre contas
da própria pessoa jurídica.
Verificando a alegação da contribuinte constatou esta instância julgadora que constam
dos extratos bancários do Banco BRADESCO, as fls. 104 a 140, consolidados no
demonstrativo das fls. 231 a 243, diversos lançamentos com os seguintes históricos:
TRANSF ENTRE AG CHQ/DINH; TRANSF ENTRE AGENC DINH; DEP TRANSF
ENTRE AG BDN.
(...)
Em resposta o auditor diligenciante sintetizou as apurações no Encerramento da
Diligência, as fls. 770 a 772, no qual destacamos o seguinte:
- Analisado os elementos constantes das tabelas e extratos bancários constantes do
processo, constatou que apenas o banco Bradesco S/A registrava os elementos descritos
no item “b” do pedido de diligência;
- Intimado o Banco Bradesco esclareceu a nomenclatura de cada lançamento que
registrava o termo transferência;
- Constatou que não ocorreram depósitos/transferências de outras contas da própria
pessoa jurídica e sim depósitos/transferências de recursos de terceiros para a autuada;
- Não foram identificados os valores apontados pela pessoa jurídica nas folhas 560 e
561, na sua totalidade. Apenas constatamos os valores elencados na planilha
DEMONSTRATIVOS DE VALORES - EXTRATOS BANCÁRIOS” que foram
devidamente deduzidos nas novas planilhas elaboradas e anexadas;
- Foram constatados apenas oito depósitos com a nomenclatura DEP. TRANSF.
ENTRE AG. BDN efetuado pelo próprio contribuinte. Os demais depósitos, com a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

mesma nomenclatura estão vinculados a diversas pessoas físicas ou jurídicas, depósitos
consignados em outros estados da federação e depósitos sem identificação do terceiro
depositante. Estes oito depósitos foram expurgados das novas planilhas.
Reaberto o prazo para que a impugnante pudesse contrapor o resultado da diligência
fiscal a mesma afirmou que a fiscalização não procedeu a verificação das demais contas,
ignorando a diligência proposta e que o autuante não poderia afirma que depósitos sem
identificação do depositante não seriam da empresa. Afirma que cabe ao fisco
comprovar as operações.
No entanto, como ficou demonstrado na diligência fiscal os valores cujo histórico tinha
a nomenclatura de TRANSFERÊNCIA foram verificados e explicados detalhadamente
no encerramento da diligência, sintetizado acima. Destes valores foram constatados oito
que realmente caracterizavam transferências entre contas da própria pessoa jurídica e
não poderiam compor o demonstrativo de omissão de receita, pois haveria a tributação
em duplicidade. A contribuinte contrapôs de forma genérica a diligência sem especificar
quais valores não foram verificados e quais seriam as transferências que não deveriam
ser consideradas. Não pode prevalecer a mera alegação da impugnante contra os
elementos de prova anexados ao processo.
A contribuinte mesmo após a diligência tenta alegar novamente de forma genérica que
os depósitos de terceiros sem identificação não devem ser considerados, pois podem não
ser da empresa. Esta alegação e sem sentido quando a legislação prevê que os créditos
em conta corrente da empresa precisam estar devidamente registrado e comprovados.
A não identificação do crédito pela impugnante demonstra que valores foram creditados
na conta sem que a mesma consiga demonstrar sua origem. Como explicado acima esta
e exatamente a presunção legal estabelecida pela legislação, de que créditos em conta
corrente sem comprovação caracterizam omissão de receita. Ainda, quando indagada a
respeito dos créditos em conta corrente a empresa respondeu, as fls. 36 a 39 e 48 a 50,
que se referem a operações da autuada.
Cabe destacar que mesmo a empresa não apontando e explicando em sua impugnação a
que se referiam as transferências esta instancia julgadora determinou a realização de
diligência para que ficasse plenamente esclarecidos todos os itens de seus extratos
bancários. Destes esclarecimentos resultaram em novos valores tributáveis conforme
demonstrativo da fl. 745.
Ainda, cabe esclarecer que houve a presunção de omissão de receita exatamente porque
a empresa não comprovou os valores de créditos em conta corrente, ou seja, estes
valores não estão em notas fiscais e em livro de saída, como a contribuinte afirma. Não
há como a contribuinte negar que tais valores estavam registrados em suas contas
correntes. E se eram de terceiros deve demonstrar e não simplesmente alegar.
(...)
O contribuinte foi cientificado em 14/10/2009, fls. 1.161, tendo apresentado
Recurso Voluntário em 19/10/2009, fls.1.163/1.187. Da peça recursal evidenciam-se os seguintes
argumentos:
- O Recorrente requer que seja anulado, desde o inicio, o ato declaratório
executivo no 25, de 07 de fevereiro de 2006, por se tratar de um ato vinculado, provendo-se o
presente recurso.
- O acordão recorrido não acolheu a manifestação de inconformidade da
recorrente em relação a sua exclusão do SIMPLES.
Fl. 1209
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

- A decisão administrativa não foi motivada, o que implicou em cerceamento de
defesa, implicando em sua anulação nos precisos termos do art. 59, II, do Decreto n° 70.235/72,
por se tratar de nulidade absoluta.
- No caso, tem-se o seguinte, conforme documentos já acostados aos autos:
a) o processo de exclusão do SIMPLES sob o n° 19647.007073/2005-78, de que
trata o caso presente, foi protocolado em 13.07.2005, tendo como órgão de destino CAC-
PROCESSOS FISCAIS-SECAT-DRF-REC-PE;
b) o auto de infração para cobrança do IMPOSTO SIMPLES sob o n°
19647.008791/2005-61, que teria conexão com o processo de exclusão do SIMPLES n°
19647.007073/2005-78, foi protocolado em 29.08.2005, tendo como órgão de destino SERV
CONTROLE DO JULGAMENTO-DRJ-RCE-PE.
- Comprova-se, assim, que, antes da constituição do credito tributário via auto de
infração, onde estaria comprovado o auferimento de receita bruta, no ano anterior, superior ao
limite legal, já houvera a representação para exclusão do simples da ora recorrente.
- Não pode prosperar esse expediente, inclusive porque a motivação do ato
declaratório impugnado é a seguinte: “Motivação: O contribuinte, optante do SIMPLES, na
condição de Microempresa, ultrapassou, no ano-calendário de 2002, o limite estabelecido no art.
9o, inciso I e II da Lei 9.317/96, alterando pelo art. 6o da Lei n° 9.779/99 e MPV 2.189-49/2001,
e não cumpriu o disposto nos art. 12 e 13, inciso II, alínea “a”, da Lei n° 9.317/96”.
- Como saber-se se houve a ultrapassagem referida se o auto de infração, que
constituiria o credito tributário em cima dessa ultrapassagem, ainda não havia sido lavrado?
- O ato declaratório vulnera o que foi decidido no processo n°
10935.000057/2001-19, da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes.
- Está constatado, no caso, o seguinte:
a) que a representação para exclusão do SIMPLES se deu antes da constituição do
credito tributário, via auto de infração, onde se constataria o aferimento maior de receita bruta no
ano calendário anterior;
b) dessa forma, constatado o cerceamento de defesa por não conter o processo de
exclusão do SIMPLES as provas de ultrapassagem do limite legal da micro ou pequena empresa;
c) não tendo havido a observância estrita do critério da legalidade, tem-se ser nulo
o ato declaratório de exclusão.
- A defesa requer, preliminarmente, o seguinte:
a) seja apensado o presente processo ao processo n° 19647.007073/2005-78, de
que trata a petição n° 19647.012108/2009-14;
b) seja feito o julgamento simultâneo de ambos os processos haja vista a conexão
existente entre ambos e, portanto, a prevenção.
Fl. 1210
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

- Quanto ao mérito da autuação, o Termo de Encerramento de Diligência está
incompleto, eis que:
a) as diligências solicitadas envolvem todos os bancos em que se funda a ação
fiscal, e não apenas o Bradesco identificado por banco 237;
b) as diligências não foram estendidas aos bancos sob os números 347, 389, 453 e
477, simplesmente porque o autuante não encontrou nesses bancos históricos de transferências
de receitas entre contas da própria pessoa jurídica.
- Conforme documentação, há apenas resposta envolvendo o Banco Bradesco
S/A, ainda mais tendo esse banco feito constar no penúltimo parágrafo do Oficio resposta o
seguinte: “Informamos que esta é uma resposta parcial, em breve finalizaremos nosso
atendimento.”
- A diligência solicitada não foi cumprida a risca. A matéria tributável não está
determinada na forma legal, uma vez que:
a) o próprio Bradesco informou que a sua resposta era parcial;
b) na exclusão dos depósitos feita pelo autuante, não foi feita a exclusão dos
depósitos transferidos nas contas bancárias do Bradesco porque não haveria a
identificação do terceiro depositante, tendo o autuante concluído que esse terceiro
depositante não poderia ser a própria autuada, não tendo apresentado motivação
para isso;
c) por outro lado, as diligências em relação a transferências de contas bancárias da
mesma pessoa jurídica não foram estendidas aos demais bancos em que se funda a
ação fiscal, tendo o autuante concluído que nos demais bancos não poderia haver
transferências entre essas contas.
- Evidente que não pode prosperar a pretensão fiscal, uma vez que relativamente
aos depósitos cuja origem o autuante, através do Bradesco, não identificou os depositantes, a
recorrente citou em seu prol jurisprudência administrativa.
- Se o próprio Bradesco não informou a fiscalização se os depósitos transferidos
de uma conta para outra da recorrente eram receitas próprias ou não, como poderia o autuante
presumir que não eram receitas próprias?
- De acordo com a diligência, o ônus da prova nesse caso ficou a cargo do
Bradesco e do próprio autuante, não podendo a mingua dessa prova ser feita a tributação em
nome da recorrente simplesmente pelo fato de o banco não ter dito a quem pertenceriam as
receitas, embora o banco tenha informado que a sua resposta era parcial.
- A Recorrente citou em sua defesa jurisprudência administrativa, relacionada ao
fato de que não existem respostas dos demais bancos em torno da diligência solicitada, inclusive
com relação aos depósitos de terceiros informados pelo Bradesco.
- A recorrente comprova com a documentação que são cópias do livro registro de
saídas de mercadorias do ano-calendário de 2002, bem como com as notas fiscais
Fl. 1211
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

correspondentes, que as suas transações comerciais são modestas, não podendo o faturamento
atingir os vultosos depósitos bancários feitos por terceiros em suas contas bancárias, justamente
porque esses depósitos se reportam a vendas em nome de terceiros, principalmente de açúcar e
de álcool, transitando os recursos financeiros por suas contas bancárias, percebendo pelas
transações apenas comissões.
- A prova nesse sentido, pelo menos em relação às informações prestadas pelo
Bradesco, esta feita justamente com as transferências não identificadas pelo Bradesco sob os
históricos de “TRANSF. ENTRE AGENC.DINH: Depósito em espécie no caixa de uma agência
, cujo credito e destinado a outra agência”.
- Quer dizer, os depósitos bancários feitos em nome da recorrente, cujos
depositantes estão identificados pelo Bradesco, são justamente os depósitos bancários
transferidos para as pessoas físicas ou jurídicas não identificadas pelo Bradesco, que são as
pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 5° do art. 42, da Lei n° 9.430/96.
- Essa prova é contundente, pelo menos em relação ao Bradesco, no sentido de
que há uma neutralização dos depósitos feitos por terceiros (compradores) nas contas bancárias
da recorrente com os depósitos de transferências feitos para terceiros (vendedores), cujas vendas
foram efetuadas pela recorrente como intermediadora, não podendo, pois sofrer tributação sobre
receitas que não lhe pertencem.
- Como não há nos autos, no cumprimento da diligência por parte do autuante,
resposta de verificação das demais contas da recorrente, tem-se que há um evidente cerceamento
de defesa, uma vez que o auto de infração foi julgado prematuramente.
- Requer-se, pois, preliminarmente, nulidade do auto de infração, nos termos do
art. 59, II, do Decreto n° 70.235/72.
- Ato contínuo, tem-se que, relativamente a tributação pretendida não tem
cabimento o que quer o autuante
- A partir de fevereiro de 2002, a receita bruta acumulada, segundo o autuante,
teria sido de R$ 1.885.222,05, tendo chegado em dezembro de 2002 a R$ 10.875.921,65.
- Ora, a tributação sobre diferenças de receitas não escrituradas, conforme o
autuante explicita no auto de infração lavrado a titulo de depósitos bancários, está se dando com
base na Lei no 9.317/96, com as alterações introduzidas pela Lei no 9.732, de 11.12.1998. O seu §
1o do art. 5o esclarece que “o percentual a ser aplicado em cada mês, na forma deste artigo, será o
correspondente a receita bruta acumulada até o próprio mês”.
- Ora, para as microempresas o porcentual máximo anual acumulado de receita
bruta será de R$ 120.000,00, e para as empresas de pequeno porte o porcentual máximo anual de
receita bruta acumulado permitido será o de R$ 1.200.000,00, tudo na forma do inciso I, “c”, e
inciso II, “i”, do art. 5o, da Lei n° 9.317/96, respectivamente.
- No caso, a receita bruta acumulada a partir de fevereiro de 2002 já não permitiria
a utilização de percentuais quer para microempresas, quer para empresas de pequeno porte, o que
evidencia o equívoco de tributação em que laborou o autuante.
Fl. 1212
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

- O equívoco adveio do fato de o art. 5o, caput, da referida Lei no 9.317/96,
alterada, se reportar a tributação da receita bruta mensal auferida, o que deve ser interpretado,
sistemicamente, com o § 1o, do mesmo dispositivo, que se reporta ao percentual que tem por
limite a receita bruta acumulada até o próprio mês, pelo que se tem o seguinte:
a) a receita bruta tributável será a mensal auferida;
b) todavia, ultrapassado o limite da receita bruta há outro limite, para tributação de
microempresas e empresas de pequeno porte, qual seja, o limite da receita bruta
acumulada em cada mês, que define o porcentual;
c) como o porcentual máximo é de R$ 1.200.000,00 anuais, evidente que, a partir
do mês em que esse porcentual for superado, não mais será possível a tributação
na forma da Lei n° 9.317/96.
- Com efeito, sistemicamente, essa interpretação esta contida no § 3o do art. 23, da
Lei n° 9.317/96.
- Pois bem. Esse § 1o do art. 5o referido é o que limita o porcentual até a receita
bruta acumulada até o próprio mês, doutra sorte se não houvesse um limite para a receita bruta,
através do porcentual incidente, o contribuinte que excedesse no ano-calendário a receita bruta
em, por exemplo, R$ 1.000.000.000,00, também seria tributado da forma pretendida pelo
autuante.
- A base de cálculo utilizada pelo autuante vulnera o disposto no art. 142,
paragrafo único, do CTN, o que comprova a improcedência do auto de infração.
- A matéria tributável não esta, pois, determinada com certeza, pelo autuante, não
tendo cabimento o auto de infração lavrado.
- A jurisprudência administrativa favorece a recorrente no sentido de que não
pode ser responsabilizado pela pretensão fazendária constante do auto de infração.
- Por outro lado, a pretensão do autuante chega ao cúmulo de pretender aplicar, no
caso, a multa agravada constante do art. 44, § 2o, da Lei no 9.430/96, e do art. 70, I, da Lei no
9.532/97, num percentual de 150% sobre o tributo exigido, quando não estão satisfeitas as
condições legais para esse agravamento.
- A jurisprudência administrativa não admite a pretensão fazendária do autuante.
A defesa cita diversos julgados.
- Em face do exposto, requer o seguinte:
a) preliminarmente, a nulidade do auto de infração com base nos argumentos
acima expostos; ou, se julgado no mérito,
b) a improcedência do auto de infração por violação ao art. 142, parágrafo único
do CTN.

Fl. 1213
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

É o relatório.
Voto
Conselheiro Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
portanto, dele conheço.
A partir das questões abordadas na peça recursal, subdividirei a análise da lide em
tópicos.
Preliminares - Solicitação de Anulação do Ato Declaratório.
A defesa requer, preliminarmente, que seja declarado nulo o Ato Declaratório
Executivo ADE no 25, de 07 de fevereiro de 2006, por supostamente ter ocorrido cerceamento do
direito de defesa.
Considerando-se que o referido ADE é consequência e não causa da presente
exação fiscal, procederei à análise da questão em acórdão específico, relativo ao processo
19647.007073/2005-78.
Devido à relação de causa e efeito entre este e o referenciado processo, ambos
estão sendo apreciados por esta turma de julgamento e ficaram sob minha relatoria.
Questões de Mérito
Sobre a Existência de Deficiências na Diligência Fiscal.
De acordo com a Recorrente, o Termo de Encerramento de Diligência que foi
utilizado como base para a decisão de 1a instância está incompleto, eis que:
a) As diligências solicitadas envolvem todos os bancos em que se funda a ação
fiscal, e não apenas o Bradesco identificado por banco 237;
b) As diligências não foram estendidas aos bancos sob os números 347, 389, 453 e
477, simplesmente porque o autuante não encontrou nesses bancos históricos de transferências
de receitas entre contas da própria pessoa jurídica;
c) Conforme documentação, há apenas resposta envolvendo o Banco Bradesco
S/A, ainda mais tendo esse banco feito constar no penúltimo parágrafo do Oficio Resposta o
seguinte: “Informamos que esta é uma resposta parcial, em breve finalizaremos nosso
atendimento”.
Assim, considera que a diligência solicitada não foi cumprida a risca.
Desde logo, cabe reproduzir parte das conclusões do Termo de Encerramento da
Diligência, as fls. 819/821, questionado pela defesa (grifei):
Fl. 1214
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

- Analisado os elementos constantes das tabelas e extratos bancários constantes do
processo, constatou que apenas o banco Bradesco S/A registrava os elementos descritos
no item “b” do pedido de diligência;
- Intimado o Banco Bradesco esclareceu a nomenclatura de cada lançamento que
registrava o termo transferência;
- Constatou que não ocorreram depósitos/transferências de outras contas da própria
pessoa jurídica e sim depósitos/transferências de recursos de terceiros para a autuada;
- Não foram identificados os valores apontados pela pessoa jurídica nas folhas 560 e
561, na sua totalidade. Apenas constatamos os valores elencados na planilha
DEMONSTRATIVOS DE VALORES - EXTRATOS BANCÁRIOS” que foram
devidamente deduzidos nas novas planilhas elaboradas e anexadas;
- Foram constatados apenas oito depósitos com a nomenclatura DEP. TRANSF.
ENTRE AG. BDN efetuado pelo próprio contribuinte. Os demais depósitos, com a
mesma nomenclatura estão vinculados a diversas pessoas físicas ou jurídicas, depósitos
consignados em outros estados da federação e depósitos sem identificação do terceiro
depositante. Estes oito depósitos foram expurgados das novas planilhas.
Como se pode observar, o pedido de diligência foi direcionado no sentido de
identificar quais lançamentos decorriam de meras transferências bancárias entre contas do
contribuinte. Destes, foram identificados oito que realmente caracterizavam movimentações
entre contas da própria pessoa jurídica e não poderiam compor o demonstrativo de omissão de
receita, pois haveria a tributação em duplicidade. A improcedência do lançamento relacionada a
estes valores foi reconhecida na decisão de primeira instância.
Os trabalhos de diligência estiveram em consonância com o que foi solicitado pela
autoridade julgadora de primeira instância, conforme se pode constatar na parte final do referido
documento, fls. 758, verbis (grifei):
Assim, tendo em vista estes fatos narrados, e imprescindível a resolução do litigio a
realização de um a diligência fiscal para que seja esclarecido o seguinte:
a) Se foram expurgados no momento da elaboração dos demonstrativos de valores
omitidos as transferências entre contas da própria pessoa jurídica.
b) Os históricos dos lançamentos do Banco Bradesco de TRANSF ENTRE AG
CHQ/DINH; TRANSF ENTRE AGENC DINH; DEP TRANSF ENTRE AG BDN são
referentes a que tipo de transação bancária.
c) Verificar nos demais extratos os históricos de transferência para analisar eventuais
transferências entre contas da própria pessoa jurídica.
Note-se que não houve determinação para que as diligências fossem estendidas
aos bancos sob os números 347, 389, 453 e 477, tendo em vista que, para essas instituições
financeiras não foram identificados registros de transferências de receitas entre contas da própria
pessoa jurídica.
Os lançamentos em litígio, cabe agora lembrar, foram efetuados a partir da
constatação de omissão de receita, apurada de acordo com a presunção legal prevista no art. 42
da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 – Depósitos Bancários de Origem não Comprovada.
Os extratos bancários foram fornecidos pelas entidades financeiras, de acordo com a Lei
Fl. 1215
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto 3.724. de 10 de
janeiro de 20011.
Em se tratando de uma presunção legal o seu efeito prático é a inversão do ônus
da prova. No caso, é necessário que o fisco demonstre que “(...) o titular, pessoa física ou
jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a
origem dos recursos utilizados nessas operações” (art. 42, caput, da Lei no 9.430, de 1996).
Em contrapartida, cabe ao contribuinte, para afastar a presunção, demostrar que o
fato presumido não existe no caso.
Em seu recurso, a defesa questiona de forma genérica a diligência, sem especificar
quais valores não foram verificados e quais seriam as transferências que não deveriam ser
consideradas. Faz referência, inclusive, ao conteúdo de uma resposta do Bradesco anexada aos
autos, informando que a sua resposta era parcial (fls. 773), como se tal registro fosse suficiente
para macular todas as conclusões do agente fiscal, após a diligência.
No entanto, não se preocupou em demonstrar que os depósitos não se tratavam de
receitas omitidas, ou que algum dado relevante fornecido pelo Bradesco, relacionado às
operações de transferência entre as contas correntes da empresa, não tinha sido analisado.
O conjunto probatório anexado pela Recorrente, logo após a realização da
diligência compreende as cópias do livro Registro de Saídas, fls. 839/852, e de notas fiscais, fls.
854/1.129. Não foi apresentado qualquer demonstrativo que pudesse identificar a correlação
entre eles e os depósitos bancários questionados.
A atividade probatória compreende a contextualização de elementos relevantes
relacionados à lide, e não a mera anexação de um conjunto de documentos da escrituração da
empresa. Os elementos de prova precisam estar devidamente identificados e relacionados com os
fatos narrados no processo. É necessária a devida demonstração, pela parte interessada, sobre a
relação deles com o fato que se pretende provar. Esse dever tanto se aplica o fisco, quando
formaliza a exigência, quanto ao contribuinte, em sua defesa.
No presente caso, não vislumbro de que forma este colegiado poderia concluir,
apenas com a análise desses documentos, que parte dos valores depositados em sua conta não lhe
pertencia.
Ora, se o sujeito passivo dispõe de outros dados que poderiam inquinar a validade
do levantamento efetuado pela fiscalização, relacionados a meras transferências, por que não os
identificou na peça recursal? Como já dito, por se tratar de uma presunção legal, é ônus do
contribuinte demonstrar a origem dos recursos que transitaram em suas contas correntes
bancárias, e não do fisco.

1 Art.42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito
ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados
nessas operações.

Fl. 1216
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

Cabe agora, por oportuno, tecer algumas considerações sobre o princípio da
verdade material e a sua aplicação no Processo Administrativo Fiscal - PAF.
Não restam dúvidas de que o referido princípio é um dos pilares do nosso
processo, dado que o tributo decorre exclusivamente da lei e não da mera vontade do fisco ou de
erro do contribuinte.
No entanto, a busca da verdade absoluta está no campo da utopia, do ideal,
fazendo com que a busca do julgador seja pela verossimilhança, ou seja, por uma ordem de
aproximação e probabilidade. Nesse sentido, tomo a liberdade de transcrever a lição do professor
de Direito Tributário da Universidade Federal de Santa Catarina, ex Auditor Fiscal da Receita
Federal do Brasil, Dr. Gilson Wessler Michels (Processo Administrativo Fiscal Comentado,
2015):
A superação da dicotomia entre verdade formal e verdade material não leva, entretanto,
à consagração desta última. Com efeito, a verdade absoluta ainda está no campo da
utopia, do ideal, fazendo com que a busca do julgador seja antes pela verossimilhança,
ou seja, por uma ordem de aproximação e probabilidade; a busca da verdade material
demandaria tempo demais, e o resultado final, mesmo assim, continuaria a ser uma mera
aproximação da verdade. Sem que se entre no campo dos novos paradigmas da verdade,
certo é que se tem hoje a ideia de um processo necessariamente pontuado por alguns
limites – temporais ou materiais – à cognição probatória, mas que supera a distinção
entre verdade formal e verdade material, como meio de garantia de uma decisão
produzida em tempo razoável.
No processo administrativo, impõe-se a mesma superação. Com o crescente
enrijecimento do procedimento – operado por disposições como a que prevê prazos
preclusivos para a apresentação de provas -, há que se reconhecer a superveniência de
um formalismo moderado para o PAF, voltado ao reconhecimento de que, mesmo nesta
esfera, a verdade material é um mito, e que o julgador, na expressiva maioria das vezes,
acaba chegando apenas a um juízo de verossimilhança; e este juízo de verossimilhança
fica corroborado pela união, a estas limitações de ordem processual, das várias
presunções de direito material embutidas na legislação tributária.
(...)
O que se tem, assim, é um sistema no qual o ato administrativo (auto de infração,
notificação de lançamento ou despacho decisório) e o recurso do contribuinte
(impugnação ou manifestação de inconformidade) já devem compor, conclusivamente,
o universo sobre o qual o julgador administrativo efetuará sua cognição. Por óbvio que
o julgador poderá demandar diligências para complementar o quadro probatório (porque
não se convenceu da veracidade da versão de qualquer das partes), mas tal providência
não serve para que sejam produzidas provas que deixaram de ser trazidas pelas partes
em descumprimento ao ônus legal que lhes é imposto.
(Grifei)
Não podemos olvidar que a Preclusão é instituto essencial ao processo, enquanto
considerado marcha à frente. Para ir adiante e sem retrocessos, é indispensável que a marcha
considere superadas as fases já ultrapassadas.
Sem regras de preclusão, os processos correriam o risco de se tornarem
intermináveis.
Fl. 1217
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

O responsável pela formalização da exigência, o contribuinte e o julgador
administrativo atuam de formas distintas no processo.
Embora a legislação processual tributária preveja expressamente a possibilidade
de realização de novos exames no curso do processo (art. 16, inciso IV, do Decreto no 70.235, de
6 de março de 1972), a sua consecução, via de regra, somente se justifica: i) quando a apuração
dos dados, por sua natureza, torna inviável a simples anexação de provas pela parte interessada;
ii) quando o julgador, a partir da análise das provas anexadas aos autos, entenda que seja
necessário o aprofundamento dos exames, pois não se convenceu sobre veracidade da versão de
qualquer das partes, ou iii) quando as provas estão em poder de terceiro que não compõem a
relação processual.
A produção de provas dos fatos alegados, repita-se, envolve a contextualização de
elementos relevantes e não a mera anexação de documentos aos autos ou o requerimento
genérico para realização de diligências ou perícias, “em respeito ao princípio da verdade
material”.
Por tais motivos, na linha da lição do ilustre Professor Gilson Wessler Michels,
entendo que, um ato administrativo desacompanhado das provas que atestam a imposição (auto
de infração, por exemplo), é ato ao qual faltam requisitos de validade. De igual forma, uma
contestação apresentada pelo contribuinte que enfrenta ato impositivo com base em meras
alegações, desprovidas de provas que ele mesmo teria plenas condições de produzir, não possui
vigor para instaurar concretamente o litígio, nem justifica a determinação de diligência.
No presente caso, se os recursos que transitaram na conta corrente bancária
pertencem a terceiros, tal fato poderia ter sido facilmente comprovado pelo próprio contribuinte,
que supostamente foi parte dessas operações e é o titular das contas. Não vislumbro qualquer
dificuldade na apresentação dessas provas.
O cerceamento ao direito de defesa está relacionado a um suposto prejuízo ao
acusado, no que concerne ao conhecimento preciso da infração que lhe foi imputada e ao direito
de reagir aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Em síntese, o contraditório é constituído por dois
elementos básicos: informação e reação. Ambos foram assegurados no presente processo.
Por tais motivos, não vejo como acolher as pretensões da defesa no sentido de
realização de uma nova diligência fiscal.
Sobre a alegação de que transações comerciais são modestas.
A recorrente alega que, a partir da análise do livro registro de saídas de
mercadorias do ano-calendário de 2002, bem como com as notas fiscais correspondentes, que as
suas transações comerciais são modestas, não podendo o faturamento atingir os vultosos
depósitos bancários feitos por terceiros em suas contas bancárias, justamente porque esses
depósitos se reportam a vendas em nome de terceiros, principalmente de açúcar e de álcool,
transitando os recursos financeiros por suas contas bancárias, percebendo pelas transações
apenas comissões.
Fl. 1218
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

Se esse é caso, caberia ao contribuinte identificar, para cada um dos valores
depositados em sua conta, a que transação corresponderia, e quem foi o beneficiário final desses
recursos. Não existem documentos no processo que permitem que se chegue a essa conclusão.
Quem não prova o que afirma não pode pretender ser tida como verdade à
existência do fato alegado, para fundamento de uma solução que atenda o pedido feito. Aliás, o
adágio romano: allegatio et non probatio, quase non allegatio (alegar e não provar é quase não
alegar).
Da alegação de que parte das transferências são para as pessoas físicas ou jurídicas não
identificadas pelo Bradesco, que são as pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 5° do art.
42, da Lei n° 9.430/96.
De acordo com a Recorrente, os depósitos bancários feitos em seu nome, cujos
depositantes estão identificados pelo Bradesco, são justamente os valores transferidos para as
pessoas físicas ou jurídicas não identificadas pelo Bradesco, que são as pessoas referenciadas no
§ 5° do art. 42, da Lei n° 9.430/96. Este seria o caso das transferências sob os históricos de
“TRANSF. ENTRE AGENC.DINH: Depósito em espécie no caixa de uma agência, cujo credito é
destinado a outra agência”.
Vejamos o dispositivo citado (grifei):
§ 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento
pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos
rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo
titular da conta de depósito ou de investimento.(Redação dada pela Lei no 10.637, de
2002)
O citado parágrafo, que está incluído no art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, trata de
uma situação específica em que a conta bancária está em nome de uma interposta pessoa. Essa
prática consiste em ocultar o verdadeiro interessado num ato jurídico (no caso, o titular da conta
bancária), fazendo aparecer uma terceira pessoa em seu lugar, com o intuito de ocultar a
identificação do titular do direito.
O dispositivo determina que, se estiver provado quem é o verdadeiro titular da
conta bancária, a tributação recairá no nome deste, e não no da interposta pessoa. O que é mais
do que lógico!
Não é o caso dos autos, não restou comprovado que as contas bancárias em nome
da interessada, na realidade pertenceriam a terceiros.
Apuração do percentual com base na receita bruta acumulada.
A Recorrente também se insurge contra a apuração dos tributos devidos. Neste
sentido, alega que, a partir de fevereiro de 2002, a receita bruta acumulada, segundo o autuante,
teria sido de R$ 1.885.222,05, tendo chegado em dezembro de 2002 a R$ 10.875.921,65.
Considera que a receita bruta acumulada a partir de fevereiro de 2002 já não permitiria a
utilização de percentuais quer para microempresas, quer para empresas de pequeno porte, o que
evidencia o equívoco de tributação em que laborou o autuante. Fundamenta seu ponto de vista
nestes termos:
Fl. 1219
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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O equívoco adveio do fato de o art. 5o, caput, da referida Lei no 9.317/96, alterada, se
reportar a tributação da receita bruta mensal auferida, o que deve ser interpretado,
sistemicamente, com o § 1o, do mesmo dispositivo, que se reporta ao percentual que tem
por limite a receita bruta acumulada até o próprio mês, pelo que se tem o seguinte:
a) a receita bruta tributável será a mensal auferida;
b) todavia, ultrapassado o limite da receita bruta há outro limite, para tributação de
microempresas e empresas de pequeno porte, qual seja, o limite da receita bruta
acumulada em cada mês, que define o porcentual;
c) como o porcentual máximo é de R$ 1.200.000,00 anuais, evidente que, a partir do
mês em que esse porcentual for superado, não mais será possível a tributação na forma
da Lei n° 9.317/96.
Não concordo com essa conclusão.
Como regra, a legislação do Simples tomou como referência, para conceder o
direito à sua opção, a Receita Bruta auferida pelo contribuinte no ano anterior. O art. 9o da Lei no
9.317, de 1996, vigente à época dos fatos geradores em litígio, é claro nesse sentido, senão
vejamos:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
I - na condição de microempresa, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente
anterior, receita bruta superior a R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais);
II - na condição de empresa de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-calendário
imediatamente anterior, receita bruta superior a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos
mil reais); (Redação dada pela Medida Provisória no 2.189-49, de 2001)
Não restam dúvidas de que, tendo-se como referência a Receita Bruta do ano
anterior para opção ao Simples, é necessário o disciplinado sobre a forma como deve ser tratada
o excesso de Receita Bruta no próprio ano-calendário, para fins de apuração do montante a ser
recolhido. Essa questão foi positivada da seguinte forma (grifei):
Art. 23. Os valores pagos pelas pessoas jurídicas inscritas no SIMPLES corresponderão
a:
(...)
§ 2o A pessoa jurídica, inscrita no SIMPLES na condição de microempresa, que
ultrapassar, no decurso do ano-calendário, o limite a que se refere o inciso I do art. 2o,
sujeitar-se-á, em relação aos valores excedentes, dentro daquele ano, aos percentuais e
normas aplicáveis às empresas de pequeno porte, observado o disposto no parágrafo
seguinte.
§ 3o A pessoa jurídica cuja receita bruta, no decurso do ano-calendário, exceder ao
limite a que se refere o inciso II do art. 2o, adotará, em relação aos valores excedentes,
dentro daquele ano, os percentuais previstos na alínea "e" do inciso II e nos §§ 2o, 3o,
inciso III ou IV, e § 4o, inciso III ou IV, todos do art. 5o, acrescidos de 20% (vinte por
cento), observado o disposto em seu § 1o.
A empresa inscrita no Simples na condição de ME, cuja receita bruta acumulada
no decurso do ano-calendário exceder ao limite de R$ 120.000,00, a partir do mês em que for
verificado o excesso, deverá utilizar, no cálculo do valor a pagar, em relação à receita excedente,
os percentuais previstos para as Empresas de Pequeno Porte - EPP. Caso o limite de EPP
Fl. 1220
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

também seja excedido no mesmo ano, adotará, em relação aos valores excedentes, os percentuais
previstos, acrescidos de 20%.
Destarte, não tem fundamento o argumento da defesa de que, a partir do momento
em que o percentual fosse superado, não seria mais possível a tributação na forma da Lei no
9.317, de 1996. Essa conclusão somente se aplica ao ano subsequente, no qual a empresa
obrigatoriamente estaria fora do Simples Federal.
Não ocorreu na apuração dos tributos lançados, pois, qualquer violação ao
disposto no art. 142, paragrafo único, do CTN.
Da Multa Qualificada.
Por fim, o contribuinte questiona a aplicação da multa no percentual de 150%, por
não estarem satisfeitas as condições legais para esse agravamento. Alega que a jurisprudência
administrativa não admite a pretensão fazendária do autuante. Cita diversos julgados.
A base legal para aplicação da multa foi o art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de
1996, que, à época dos fatos, tinha a seguinte redação:
Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa
moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II - cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos
arts. 71,72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
A jurisprudência administrativa, de longa data, já firmou o entendimento de que a
hipótese prevista no art. 44, II, da Lei 9.430, de 1996, deve ser interpretada restritivamente, e
aplicada somente nos casos de evidente intuito fraude em que tenha sido tipificada a ação em um
dos institutos dos artigos 71 a 73 da Lei 4.502, de 1964, e desde que tenha ficado demonstrado
pela fiscalização que o contribuinte agiu dolosamente. A matéria, inclusive, foi sumulada nos
seguintes termos:
Súmula CARF no 14
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de
fraude do sujeito passivo.
Vejamos de que forma a fiscalização justificou a qualificação da multa:
7 -Neste diapasão o contribuinte confirma novamente os depósitos efetuados em suas
contas correntes bancarias, decorrentes de atividade fim da empresa, apesar da
mesma, com o alto volume de recursos mobilizados, se colocar como contribuinte pelo
sistema de pagamentos do Simples, omitindo sua real situação perante esta DRF-
Recife, com elevada redução de tributos devidos ao s cofres públicos.
Fl. 1221
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

Configurado a existência e comprovada a elevada movimentação financeira sem a
devida justificativa legal, um reduzido movimento de vendas/faturamento escriturado
no livro registro de Saídas, acontecendo o mesmo na emissão de notas fiscais
correspondentes, cópias anexas das páginas do livro de saídas e das notas fiscais
emitidas, e neste momento lavrado este auto de infração para exigir do contribuinte o
tributo sonegado, caracterizado pela omissão de receita que não integrou a base de
cálculo do regime de tributação adotado, ainda que irregular.
Como se constata, a fiscalização fundamentou a aplicação da multa pelo fato de
ter sido comprovada a elevada movimentação financeira sem a devida justificativa, e com
reduzido movimento de vendas/faturamento escriturado no livro registro de Saídas. No entanto,
não se preocupou em apontar em qual das condutas previstas nos 71 a 73 da Lei 4.502, de 1964,
se enquadrava o contribuinte.
A irregularidade, a rigor, foi constatada apenas com base na presunção legal
prevista no art. 42 da Lei no 9.430, de 1996.
Essa questão já foi objeto da seguinte Súmula CARF:
Súmula CARF no 25
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses
dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante, conforme Portaria MF no 383, de
12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Ou seja, somente quando resta devidamente comprovada a conduta dolosa, é que
se admite a qualificação da multa de ofício. É o que ocorre, por exemplo, quando se comprova
que as contas bancárias estão em nome de interpostas pessoas:
Súmula CARF no 34
Nos lançamentos em que se apura omissão de receita ou rendimentos, decorrente de
depósitos bancários de origem não comprovada, é cabível a qualificação da multa de
ofício, quando constatada a movimentação de recursos em contas bancárias de
interpostas pessoas. (Vinculante, conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de
14/07/2010).
Destarte, acolho os argumentos da defesa no sentido de afastar a aplicação da
multa qualificada, no percentual de 150%.

Conclusão.
De todo o exposto, encaminho meu voto no sentido de rejeitar o pedido de
diligência, e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa
de ofício para 75%.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa

Fl. 1222
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-004.424 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19647.008791/2005-61

Fl. 1223
DF CARF MF
Documento nato-digital