Tribunal: CARF
Processo: 11634.001524/2010-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA MACHADO MILLAN
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2021-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11634.001524/2010-68
Recurso
Voluntário
Resolução no
1001-000.369 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
01 de setembro de 2020
Assunto
SIMPLES
Recorrente
SALUSTIANO SERVIÇOS E MANUTENÇÃO DE FERROVIAS LTDA.
EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do Recurso Voluntário em diligência para declinar competência em favor das
Turmas Ordinárias da Primeira Seção.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
O presente processo trata de exclusão do Simples Nacional. Transcrevo, abaixo, o
relatório da decisão de primeira instância, que detalha o litígio:
Trata o processo das Manifestações de Inconformidade de fls. 76 a 80 e 81 a 85
(adotaremos a numeração do processo em meio digital), apresentadas em face da
exclusão da empresa do Simples Federal e do Simples Nacional, efetuada,
respectivamente, por meio dos Atos Declaratórios Executivos – ADEs no 067 e 068,
de 5/11/2010, em razão da empresa ter exercido, de forma reiterada, a prestação de
serviços de "Cessão e Locação de Mão de Obra", atividade vedada conforme art. 9o,
inciso XII, alínea "f", da Lei no 9.317 de 05 de dezembro de 1996 e art. 17, inciso XII,
da Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006.
2. Em sua defesa, alega a empresa, em síntese, que:
a) “A empresa iniciou suas atividades em 19 de agosto de 2005, com o ramo de
atividade de comércio varejista de peças e acessórios para locomotivas, vagões,
veículos ferroviários, material para vias férreas e prestação de serviços mecânicos em
locomotivas, vagões, veículos ferroviários e serviços de manutenção de vias férreas.”;
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11634.001524/2010-68
Fl. 130
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 1001-000.369 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001524/2010-68

b) “A partir de 06 de agosto de 2009, passou a exercer somente o ramo de
atividade de serviços de construção de rodovias e ferrovias, manutenção e
conservação de vias férreas, e serviços combinados de escritório administrativo, que
é até a presente data.”;
c) “A empresa foi criada, se pautando pelo princípio constitucional que assegura
tratamento diferenciado simplificado ao favorecido optante de microempresas e
empresas de pequeno porte.”;
d) “Desde a sua constituição a empresa sempre manteve em dia com suas
obrigações, tanto é que preencheu todos os requisitos para seu enquadramento, afim
do recolhimento mensal unificado de impostos, se não fosse assim, não a estaria nesta
condição.”;
e) “Em todo o período desde a sua constituição, nunca sequer foi questionada
nem tão pouco informada de qualquer irregularidade quanto a sua opção pelo sistema
simplificado ou de quaisquer outras irregularidades.”;
f) “Ademais as inequívocas provas trazidas aos autos processados, não tem o
condão de manter o ato declaratório ora guerreado, vez que, o reclamante não
descumpriu qualquer um dos requisitos da Lei do Simples. Portanto, não restou
configurada a suposta infração para submeter à sua exclusão.”;
g) “Além do mais, a empresa nunca atuou de forma "reiterada" no exercício de
sua atividade empresária, a prestação de serviço de cessão de locação de mão de
obra, como quer constar o ato declaratório.”;
h) “Outro fato que merece afastar o ato declaratório é a data de emissão do ato
declaratório e o seu regresso no tempo, ou seja, retroagir os efeitos que de antemão
não foram sequer apontados em momento oportuno. [...] Portanto, em hipótese alguma
poderá ser validado, eis que fere o princípio da segurança jurídica, uma vez que
“retroagir a validade dos atos administrativos” é o mesmo que imperar a lei do mais
forte, isto é, o Poder Executivo, poderá exigir tributos de fatos passados. Desta forma,
o ato administrativo emanado em 5 de novembro de 2010, não poderá retroagir para
prejudicar o direito adquirido do Requerente.”
3. Diante desses esclarecimentos, requer a empresa a anulação dos citados
ADEs, desde a data da sua emissão.
4. É o Relatório.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba – PR, no
Acórdão às fls. 107 a 112 do presente processo (Acórdão no 06-38.387, de 08/11/2012 – relatório
acima), julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente. Abaixo, sua ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE IMPEDITIVA.
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional quando demonstrado que a empresa
pratica atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de tributação.

No voto, a decisão ponderou que o detalhamento das razões que levaram à
exclusão da empresa do Simples Federal e do Simples Nacional estava consignado na
Representação Fiscal às fls. 4 a 11, da qual extraiu o seguinte trecho:
Fl. 131
DF CARF MF
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Fl. 3 da Resolução n.o 1001-000.369 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001524/2010-68

A empresa presta serviços para a América Latina Logística do Brasil, nas diversas
malhas ferroviárias do País, para a Manutenção e Conservação das Vias Férreas,
cedendo a mão de obra, para os Serviços de Limpeza de Margem de Ferrovias e
Rodovias, infligiu todos os dispositivos legais que versam sobre a matéria, em relação
às vedações ao Simples Nacional, uma vez que, com a cessão e locação de mão de
obra, por intermédio dos contratos formalizados e realizados entre as partes, ficou
configurada o exercício de atividade impedida de opção, vedada por Lei, não
podendo assim a empresa contratada recolher os impostos e contribuições nesta
forma [...].

Argumentou que a cessão de mão de obra, além de estar bem caracterizada no
trecho da representação fiscal acima transcrito (item 6), também estava evidenciada nos
contratos de prestação de serviços e nas notas fiscais que acompanhavam a representação fiscal
(fls. 35 a 53). E que, na defesa apresentada, a empresa apenas negava ter realizado cessão de mão
de obra, não trazendo argumentos e elementos de prova capazes de afastar a conclusão da
representação fiscal.
Quanto aos efeitos retroativos do ADE, esclareceu que a retroação está prevista na
legislação (art. 31, inciso II, da Lei Complementar no 123/2006, art. 6o, inciso IV, da Resolução
CGSN no 15/2007, e art. 24 da Instrução Normativa SRF no 608/2006), motivo pelo qual não
representa violação ao princípio da segurança jurídica.
Cientificado da decisão de primeira instância em 06/02/2013 (Aviso de
Recebimento à fl. 114), o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 22/02/2013 (recurso às
fls. 116 a 126, carimbo aposto à primeira folha).
Nele reafirma que sua atividade não é de locação de mão de obra, mas de serviço
de limpeza e conservação, prevista no § 1o do art. 17 da Lei Complementar no 123/2006
(atualmente no § 5o-C do art. 18):

Quanto à retroatividade dos efeitos da exclusão, alega que o efeito retroativo é
ilegal e inconstitucional. Que a própria Lei no 9.317/1996 afronta diretamente o art. 179 da
Constituição Federal.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora.
Fl. 132
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Fl. 4 da Resolução n.o 1001-000.369 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001524/2010-68

O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235/1972 e Decreto no 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal
(PAF). Dele conheço.
Conforme relatório, a empresa foi excluída do Simples com base no art. 9o, inciso
XII, alínea “f”, da Lei no 9.317/1996 (ADE à fl. 73), e com base no art. 17, inciso XII, da Lei
Complementar no 123/2006 (ADE à fl. 74):
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

O ADE foi expedido atendendo a Representação Fiscal (fls. 04 a 11) decorrente
de procedimento fiscal que também deu origem aos autos de infração formalizados nos seguintes
processos administrativos:
 11634.001516/2010-11
 11634.001517/2010-66
 11634.001518/2010-19
 11634.001519/2010-55
 11634.001520/2010-80
 11634.001521/2010-24
 11634.001522/2010-79
 11634.001523/2010-13

Os autos decorreram da exclusão do regime simplificado. O primeiro é o
principal, e os seguintes encontram-se apensados a ele. Anteriormente, todos foram apensados ao
presente, e depois desapensados, conforme despacho à fl. 96:
O processo de exclusão, embora conexo, deve ser apartado em face do disposto no
art. 1o, III, e § 5o e art. 2o, III da Portaria RFB 666/2008.

O artigo 2o, inciso III, da referida Portaria RFB no 666/2008 determinava que os
autos seriam apensados em caso de exigências de crédito tributário formalizadas com base nos
mesmos elementos de prova. Como não é o caso do presente processo, esse seguiu em separado
dos demais.
Porém, como os autos de infração decorrem da exclusão efetuada, os resultados de
seus julgamentos não podem ser diferentes daquele do presente processo. Porque somente se for
concluído que era devida a exclusão, os autos serão procedentes.
O processo principal, referente a contribuição previdenciária, pelo valor de crédito
tributário envolvido, não é de competência desse colegiado, mas das Turmas Ordinárias da
Segunda Seção. A exclusão do Simples, contudo, é competência da Primeira Seção, conforme
art. 2o, inciso V, do Anexo II do Regimento Interno do CARF.
Fl. 133
DF CARF MF
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Fl. 5 da Resolução n.o 1001-000.369 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11634.001524/2010-68

A competência das turmas extraordinárias, de acordo com o Anexo II do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), não alcança os
processos que tratam de exclusão do Simples vinculados à exigência de crédito tributário:
Art. 23-B As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários
relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até
o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor
constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos que
tratem:(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de
exigência de crédito tributário; (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)

Segundo o sistema Comprot – Comunicação e Protocolo, de consulta pública, o
processo do auto principal foi encaminhado ao CARF em 2014. No site do CARF, não há ainda
registro de acórdão. Conclui-se que se encontra aguardando julgamento de Recurso Voluntário.
Diante do exposto, voto por converter o julgamento em diligência para declinar
competência em favor das Turmas Ordinárias da Primeira Seção.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan
Fl. 134
DF CARF MF
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