Tribunal: CARF
Processo: 10830.723355/2013-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: AILTON NEVES DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
EDITAL. MEIO RESIDUAL DE CIÊNCIA DE ATOS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DE TENTATIVAS PRÉVIAS DE INTIMAÇÃO VIA POSTAL OU ELETRÔNICA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA CONFIGURADO. NULIDADE DA INTIMAÇÃO POR EDITAL.
Nos termos da legislação que regula o processo administrativo fiscal, cabe a intimação por edital sempre que resultarem improfícuas tentativas anteriores de intimação pessoal por via postal ou eletrônica. A ausência de prova atestando a tentativa de ciência pessoal implica a nulidade da intimação por edital, por caracterizar cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.723355/2013-84
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.363 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de julho de 2020
Recorrente
GRSC ALIMENTOS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
EDITAL. MEIO RESIDUAL DE CIÊNCIA DE ATOS PROCESSUAIS.
AUSÊNCIA DE PROVA DE TENTATIVAS PRÉVIAS DE INTIMAÇÃO
VIA POSTAL OU ELETRÔNICA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA CONFIGURADO. NULIDADE DA INTIMAÇÃO POR EDITAL.
Nos termos da legislação que regula o processo administrativo fiscal, cabe a
intimação por edital sempre que resultarem improfícuas tentativas anteriores de
intimação pessoal por via postal ou eletrônica. A ausência de prova atestando a
tentativa de ciência pessoal implica a nulidade da intimação por edital, por
caracterizar cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acatar a
preliminar suscitada e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Por bem expressar os fatos ocorridos até o momento processual anterior ao do
julgamento da Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela
DRJ/FNS:
Trata o presente processo de impugnação contra o Ato Declaratório Executivo
DRF/CPS n° 6111102, de 03/09/2012 (fls. 10), por meio do qual a empresa foi
excluída do Simples Nacional - com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2013 - em
virtude de possuir débitos com a Fazenda Pública Federal, com exigibilidade não
suspensa, conforme disposto no inciso V do art. 17 da Lei Complementar n° 123, de
2006 e na alínea 'd' do inciso II do art. 73, combinada com o inciso I do art. 76, ambos
da Resolução CGCSN n° 94, de 2011.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.723355/2013-84
Fl. 47
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.363 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10830.723355/2013-84

Inconformado, o interessado apresentou impugnação, alegando (fls. 02): [...]
A empresa foi excluída do Simples Nacional indevidamente, uma vez que na
época estava com atraso no recolhimento do DAS referente aos meses de 12/2008 e
05/2009.
Porém os pagamentos foram devidamente regularizados em 18/02/2013 e
30/04/2013, respectivamente.
Esclarece ainda que não recebeu em nenhum momento qualquer comunicação
para a exclusão do Simples Nacional.
[...]
Ao final requer sua manutenção no Simples Nacional, com a revogação do
ADE.
A Manifestação de Inconformidade não foi conhecida pela DRJ/FNS, conforme
acórdão no 07-35.540 (e-fls. 16) exarado em 29 de agosto de 2014 com a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
INTIMAÇÃO POR EDITAL. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. EFEITOS.
O prazo para apresentação de impugnação contra despacho decisório é de trinta dias a
contar da intimação, não se conhecendo de petição apresentada após o prazo legal.
Irresignado, o interessado apresenta Recurso Voluntário (e-fls. 33), no qual
apresenta as razões de defesa a seguir elencadas:
- como preliminar de mérito, afirma que não recebeu o aviso expresso de exclusão
do Simples Nacional no seu endereço regularmente cadastrado na Administração Tributária;
- aduz que, por não ter recebido o aviso expresso de exclusão do Simples
Nacional, sua intimação por edital afrontou o princípio do contraditório e da ampla defesa e, por
via de consequência, causou o cerceamento de seu direito de defesa;
- no mérito, entende que aplica-se ao caso a Súmula CARF no 22.
Ao final, o Recorrente requer o acolhimento da preliminar arguida e a declaração
de nulidade da decisão recorrida, bem como o provimento do recurso e sua manutenção no
Simples Nacional.
É o relatório do necessário.

Voto

Conselheiro Aílton Neves da Silva , Relator.

Admissibilidade
Fl. 48
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.363 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10830.723355/2013-84

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
de admissibilidade, portanto, dele conheço.

Preliminar
Em sede de preliminar, o Recorrente, amparado no inciso LV, do artigo 5o da
Constituição Federal, alega cerceamento do seu direito de defesa, por ter sido intimado do Ato
Declaratório Executivo DRF/CPS n° 6111102 através de edital, e não por meio de intimação
prévia no seu endereço de cadastro na Receita Federal do Brasil.
De acordo com a legislação de regência da matéria, o edital é meio de intimação
previsto no Decreto n° 70.235, de 1972, que disciplina o assunto no seu artigo 23 (destaques
deste relator):
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - Pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição
ou fora dela, provada com assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou,
no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;
II – por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;
III – por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.
§ 1° Quanto resultar improfícuo um dos meios previstos no caput ou quando o sujeito
passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá
ser feita por edital publicado:
I – no endereço da administração tributária na internet;
II – em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou
III – Considerar-se-á feita a intimação:
[...]
II – no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida, 15
(quinze) dias após a data da expedição da intimação;
[...]
IV – 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado.
§ 3°. Os meios de intimação previstos no caput deste artigo não estão sujeitos a ordem
de preferência.
§ 4°. Para fins de intimação, considerar-se-á domicílio tributário do sujeito passivo:
I – o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária;
[...]
Como se observa, o edital é meio de intimação supletivo, de modo que somente
caberia sua utilização para ciência do ADE de exclusão na hipótese de insucesso dos meios
ordinários de intimação pessoal, via postal ou eletrônica.
Fl. 49
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.363 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10830.723355/2013-84

Ocorre que não constam do processo provas de tentativas de ciência postal ou
eletrônica improfícuas a justificar a adoção do edital como forma de ciência ADE de exclusão
pela Autoridade Administrativa.
O documento de e-fls. 18 não pode ser considerado como prova, mas um indício
de que houve tentativas de ciência postal ou eletrônica improfícuas, eis que se trata de mero
extrato emitido pelo Sistema de Consulta Postal da RFB (SUCOP), o qual reflete o histórico de
postagem das comunicações emitidas.
Aliás, esta 2a TE já teve oportunidade de se debruçar sobre este tema na Sessão de
07/06/2018, no acórdão no 1002-000.254, de relatoria do conselheiro Ângelo Abrantes Nunes, no
qual foi consignado o seguinte entendimento:
(...)
A questão passa por atribuir ou não força probatória a um documento produzido
unilateralmente e que não se reveste da condição de ato administrativo. Não há
presunção de legitimidade a ser cogitada. O documento de e-fl. 39 é tão somente uma
extração de dados de sistema de controle interno das postagens da SRF, SUCOP, que
dentre outras informações aponta ter havido a entrega da correspondência adstrita ao
SIVEX (Sistema de Vedações e Exclusões) em 01/12/2000. É evidente que o
propósito do inciso II do art. 23 do Decreto n.o 70.235/72, quando se refere a prova do
recebimento da intimação por via postal, não está a admitir que essa prova possa se
resumir a uma mera informação eletrônica de um sistema de controle interno do órgão
fiscalizador, cuja inserção digital submete-se a toda sorte de dúvidas acerca da
imparcialidade, precisão, fidelidade etc. Repita-se que não se está diante de um ato
administrativo.
A prova efetiva da entrega da intimação contendo o ADE de exclusão do
SIMPLES se faria incontestável através do AR, com assinatura do recebedor. É
verdade que não há esse caráter de exclusividade probatória do AR, pois não existe
impedimento para que seja a ciência provada por outras formas, como por exemplo a
confirmação por escrito do intimado, a apresentação tempestiva de recurso
administrativo que demonstre integral conhecimento do teor do ADE ou de outro ato
que se deseje comunicar etc.
(...)
Dadas as circunstâncias do caso, somente o AR constituiria evidência material
apta o suficiente para certificar a tentativa frustrada de entrega do ADE de exclusão no endereço
de cadastro do sujeito passivo e, por via de consequência, legitimar sua intimação via edital na
forma preconizada pelo artigo 23 do Decreto n° 70.235/1972.
Entretanto, tal prova não foi produzida pela Administração Tributária; há, em
sentido contrário, informação no SUCOP da inexistência do AR físico a dar suporte ao registro,
representada pela letra “X” aposta ao lado da rubrica “imagem”. Confira-se (destaque deste
relator):
Fl. 50
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.363 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10830.723355/2013-84

Nesse quadro, conclui-se que a ciência por edital foi ilegal em razão da violação
do artigo 23 do Decreto n° 70.235/1972 citado anteriormente, caracterizando, tal como afirmou o
Recorrente, cerceamento do seu direito de defesa e a nulidade da intimação do ADE de
exclusão, a teor do que dispõe o inciso II do artigo 59 do referido Decreto:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o (...)
(...)

Dispositivo
Ante todo o exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário e declarar a
nulidade da intimação do ADE de exclusão por edital.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva

Fl. 51
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