Tribunal: CARF
Processo: 10120.010772/2009-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO COSTA MARQUES D OLIVEIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FASE PROCESSUAL.
O inciso LV do art. 5o da CF/88 garante o direito ao contraditório e à ampla defesa no contencioso administrativo, que se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2005
ARGUMENTOS DE DEFESA. COMPROVAÇÃO
Não devem ser acatados os argumentos de defesa que não forem acompanhados de documentos contábeis e fiscais que comprovem sua legitimidade.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10120.010772/2009-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-008.141 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
25 de junho de 2020
Recorrente
REAL FÁCIL INTERM. DE CRÉDITO LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FASE
PROCESSUAL.
O inciso LV do art. 5o da CF/88 garante o direito ao contraditório e à ampla
defesa no contencioso administrativo, que se instaura com a apresentação de
impugnação ao lançamento.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2005
ARGUMENTOS DE DEFESA. COMPROVAÇÃO
Não devem ser acatados os argumentos de defesa que não forem
acompanhados de documentos contábeis e fiscais que comprovem sua
legitimidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente
(assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d'Oliveira - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liziane Angelotti Meira,
Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco
Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, Breno do Carmo Moreira Vieira e
Winderley Morais Pereira (Presidente).
Relatório
Adoto o relatório da decisão de primeira instância:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10120.010772/2009-93
Fl. 117
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-008.141 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.010772/2009-93

“Tratam os autos de lançamentos de Contribuição Social para o Financiamento
da Seguridade Social (Cofins) e de Contribuição para o Programa de Integração Social
(PIS) consubstanciados nos autos de infração às fl. 36/60, referentes a fatos geradores
ocorridos no ano-calendário 2005, com crédito tributário total de R$ 133.602,78,
assim distribuído:
Cofins - R$ 109.810,48;
PIS - R$ 23.792,30.
Consoante descrição dos fatos contida nos autos de infração, os lançamentos
decorreram de procedimento de revisão interna de declaração, onde foi verificada a
falta de recolhimento e/ou declaração na Declaração de Débitos e Créditos Tributários
Federais (DCTF) de tributos devidos referentes ao ano-calendário 2005, o que foi
constatado pelo cotejo entre os valores informados na Declaração de Informações
Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) e os montantes informados na DCTF. As
apurações do PIS e da Cofins não recolhidos/confessados em DCTF constam dos
demonstrativos às fls 36/39 e 49/52, respectivamente.
Durante a fiscalização o sujeito passivo foi intimado (fl. 03 4) e reintimado (fl.
06) a esclarecer as diferenças verificadas entre os dados do Dacon e das DCTF, porém
não atendeu as intimações.
Cientificado dos lançamentos em 15/10/2009, conforme cópia do Aviso de
Recebimento (AR) à fl. 62, o sujeito passivo apresentou a impugnação às fl. 66/74 em
16/11/2009, instruída com a procuração, documentos de identificação do procurador
constituído e do mandante e a alteração contratual às fl. 75/79, onde argumentou, em
síntese, que:
Preliminar - houve cerceamento do direito de defesa consagrado no art. 5°, LV
da Constituição Federal, vez que:
Durante a fiscalização a autoridade fiscal sequer concedeu tempo para que
apresentasse a documentação necessária; a notificação enviada por correio não indica
o número do processo gerado, o que evidencia a dificuldade de acesso às informações
que o contribuinte teve para elaborar sua defesa;
Não procede a informação de que o montante alcançado decorreu do cotejo da
DCTF com o Dacon. Se assim fosse, a autoridade fiscal não precisaria ter solicitado
documentos. A autoridade fiscal utiliza-se de uma presunção, que coloca em situação
desigual o contribuinte e o Fisco, ferindo o princípio da isonomia garantido na
Constituição Federal;
Mérito
O lançamento levou em consideração todas as receitas da impugnante, em
acordo com o art. 3°, § 1° da Lei n° 9.718/98.
Acontece que este dispositivo, que majorou a base de cálculo das contribuições,
é inconstitucional, fato este reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF),
conforme decisões proferidas nos Recursos Extraordinários (RE) n° 390.840-5 - MG e
n° 346.084-6 - MG;
Mesmo com a entrada em vigor das Leis n° 10.637/2002 e 10.833/2002, já sob a
égide da Emenda Constitucional n° 20/98, tributos (ICMS e/ou ISS) não podem
compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme entendimento exarado pelo
Ministro Marco Aurélio do STF, relator no RE n° 240.785-2 - MG, cujo julgamento
está em andamento, mas com maioria acompanhando o relator;
Fl. 118
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-008.141 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.010772/2009-93

Requer, ao final, que as preliminares sejam acatadas, e, se ultrapassadas, que se
faça encontro das contas.
E o relatório.”
Em 22/02/10, a DRJ em Brasília (DF) julgou a impugnação improcedente e o
Acórdão no 03-35.626 foi assim ementado:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Ano-calendário: 2005
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. FASE PROCESSUAL.
O art. 5°, inciso LV da CF/88 garante o direito ao contraditório e à ampla defesa apenas
em fase de contencioso (ou seja, litigiosa), o que somente ocorre na esfera
administrativa quando da apresentação de impugnação ao lançamento efetuado.
INCONSTITUCIONALIDADE
DE
NORMA.
INCOMPETÊNCIA
PARA
APRECIAÇÃO.
É o administrador um mero executor de leis não lhe cabendo questionar a legalidade ou
constitucionalidade do comando legal. A análise de teses contra a legalidade ou a
constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme competência
conferida constitucionalmente.
LANÇAMENTO COM BASE EM DADOS DE DECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO DE
VERDADE.
Uma vez que o lançamento foi efetuado com base nos dados constantes dos Dacon,
qualquer alegação de erro na composição da base de cálculo do tributo deve vir
acompanhada de comprovação documental do erro cometido no preenchimento da
declaração, vez que eles se presumem verdadeiros pois declarados pelo próprio sujeito
passivo.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
PIS/PASEP
Ano-calendário:
2005
LANÇAMENTO DECORRENTE DE MESMOS ELEMENTOS FÁTICOS E
PROBATÓRIOS.
Aplica-se ao lançamento do PIS O decidido para o de Cofins em função de decorrerem
dos mesmos elementos fáticos e probatórios.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido”
Inconformado, o contribuinte interpôs recurso voluntário em que reapresenta os
argumentos incluídos na impugnação e acrescenta que a decisão recorrida é nula, pois não foi
assinada pelo relator.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Relator.
O recurso preenche os requisitos legais de admissibilidade e deve ser conhecido.
Trata-se de auto de infração lavrado para cobrança de diferenças de PIS e
COFINS, identificadas por meio do cotejo entre DACON e DCTF do ano de 2005.
Em sede de preliminares, pleiteia a decretação da nulidade da decisão recorrida e
do lançamento de ofício, pelos seguintes motivos:
Fl. 119
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-008.141 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.010772/2009-93

a) Na cópia do Acórdão, não consta a assinatura do relator.
b) Houve cerceamento do direito de defesa, porque não foi concedido prazo para
apresentação dos documentos que elidiriam a autuação.
c) Não foi indicado o número do processo na notificação enviada pelo correio.
d) O lançamento foi efetuado por presunção.
Afasto as preliminares.
Na cópia da última folha do Acórdão contestado, consta assinatura do relator (fl.
90), cumprindo com o requisito de validade previsto no inciso VI do art. 10 do Decreto no
70.235/72.
Em relação aos demais argumentos, adoto trecho da decisão recorrida como razão
de decidir (fls. 86 a 88):
“Preliminar
Não há que se falar em nulidade de lançamento por cerceamento do
direito de defesa. O art. 5°, inciso LV da CF/88 garante o direito ao
contraditório e à ampla defesa apenas em fase de contencioso (ou seja,
litigiosa), o que somente ocorre na esfera administrativa quando da
apresentação de impugnação ao lançamento efetuado.
Art. 5°. (..)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes; (grifei)
Nesse sentido também a Lei n° 9.784/99, que ao estabelecer em seu art. 2° que a
administração pública obedecerá os princípios da ampla defesa e do contraditório,
pretende determinar que tais princípios sejam cumpridos durante o processo
administrativo, já que esta lei trata exclusivamente de regular o processo
administrativo federal, conforme art. 1°.
Não é diferente o art. 59, II do Decreto n° 70.235/72 (PAF), que aplica o
preceito constitucional no processo administrativo, estabelecendo a nulidade dos
despachos e decisões proferidos com preterição do direito de defesa, ou seja, das
decisões que tenham deixado de abordar algum argumento trazido na peça
impugnatória ou que tenham proferido julgamento desfavorável ao sujeito passivo
com base em descrição dos fatos que não permitia o pleno exercício do seu direito à
defesa.
Ressalto que a última hipótese do parágrafo anterior, qual seja, da descrição dos
fatos que não permita a elaboração de uma defesa adequada pelo sujeito passivo, haja
vista possuir inconsistência, incongruência ou qualquer outra questão que prejudique
sua clareza, não enseja a declaração de nulidade do lançamento, pois pode ser saneado
mediante diligência e devolução do prazo para a defesa do contribuinte. Não sendo
possível o saneamento, tal fato ensejará apenas considerar o improcedente. Nulo por
cerceamento do direito de defesa é, conforme dito acima, apenas o julgamento que,
sem sanear a falta de clareza da descrição, seja desfavorável ao sujeito passivo, mas
não o lançamento, consoante art. 59, II do PAF.
Ademais, na espécie, a descrição dos fatos é clara no sentido de que foi lançada
a diferença entre o tributo apurado no Dacon e aquele confessado na DCTF. Inclusive,
conforme demonstrativos, a autoridade fiscal procedeu a verificação da ocorrência de
Fl. 120
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-008.141 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.010772/2009-93

confissão dos débitos em PER/Dcomp e dos recolhimentos registrados no sistema
Sinal, adicionalmente à verificação da DCTF.
O próprio sujeito passivo demonstra ter entendido o motivo do lançamento, vez
que coloca em dúvida a justificativa por considerá-la incompatível com a solicitação
de documentos por intimação. Em outras palavras, se a motivação fosse a apresentada,
o auto de infração poderia ter sido lavrado já com as informações em poder da Receita
Federal, sem a necessidade da intimação.
Acontece que, em que pese o procedimento fiscal realizado ser de revisão
interna de declaração, situação que autoriza a autoridade fiscal efetuar o lançamento
com base exclusivamente nas informações internas do órgão se entender suficientes,
conforme art. 835 do Decreto n° 3.000/99, o Auditor-Fiscal preferiu, de forma
conservadora e tendente à busca da verdade material, dar oportunidade ao fiscalizado
de esclarecer as divergências apuradas, que poderiam decorrer, por exemplo, de erro
material de preenchimento das declarações. Louvável o proceder da autoridade
administrativa no presente caso.
Logo, não há qualquer incompatibilidade entre a motivação do lançamento e a
intimação efetuada.
Em relação à alegação de que o lançamento com a motivação apresentada é
baseado em presunção, esta não prospera. Isto porque as informações utilizadas nos
autos de infração foram fornecidas pelo próprio contribuinte em suas declarações
entregues de forma espontânea, as quais, salvo melhor juízo, devem corresponder os
registros constantes de sua escrituração.
O sujeito passivo argumentou também, como um dos motivos para o
cerceamento do direito de defesa (que não existe na fase pré-processual, conforme
visto), que durante a fiscalização a autoridade fiscal sequer concedeu tempo para que
apresentasse a documentação necessária.
Ora, consta dos autos uma intimação às fl. 03/04 e uma reintimação à fl. 06,
devidamente cientificadas ao fiscalizado, consoante as cópias dos AR às fl. 05 e 07,
onde foram solicitados os esclarecimentos e documentos quanto às divergências
verificadas (posteriormente lançadas). Contabilizando-se o prazo total entre a ciência
da primeira intimação e a data final para o atendimento da reintimação, tem-se um
prazo total concedido ao contribuinte de cerca de dois meses.
Além disso, considerando-se, ainda, o interregno ocorrido até a lavratura dos
autos de infração (que ocorreu apenas em 07/10/2009), o prazo que o contribuinte teve
para apresentar os esclarecimentos e documentos necessários foi de cerca de três
meses.
Logo, não tem qualquer fundamento este argumento.
Por fim, ainda para justificar um eventual cerceamento do seu direito de defesa,
o sujeito passivo alegou que a notificação (entenda-se os autos de infração) enviada
por correio não indicou o número do processo gerado, o que evidenciou, a seu ver, a
dificuldade de acesso às informações que o contribuinte teve para elaborar sua defesa.
Não há exigência legal para que o auto de infração contenha a informação do número
do processo administrativo. Basta ver os seus requisitos estabelecidos no art. 10 do
PAF a seguir transcrito:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
Fl. 121
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-008.141 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.010772/2009-93

III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la
no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula.
Além disso, os autos de infração recebidos são suficientes para um perfeito
entendimento da motivação dos lançamentos e dos cálculos efetuados para determinar
o tributo devido, como também para uma correta identificação dos fatos geradores. Os
demais documentos que instruem os autos são as cópias das declarações entregues
pelo sujeito passivo e as intimações, as quais são de pleno conhecimento por parte do
sujeito passivo. Não há, portanto, razão para alegar que não pode elaborar sua defesa
de forma satisfatória.
Quisesse o contribuinte ter acesso aos autos, bastaria ter comparecido à
Delegacia da Receita Federal do Brasil conforme instruções contidas no corpo dos
autos de infração (fl. 48 e 61), no endereço especificado. Para tanto, a informação do
número do processo é desnecessária.
Preliminar rejeitada.”
Adentro no mérito.
Afirma que as diferenças apuradas pela fiscalização dizem respeito ao ICMS e ao
ISS computados nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Alega que a ampliação das bases de cálculo do PIS e da COFINS pelo § 1o do art.
3o da Lei no 9.718/98 já teria sido declarada inconstitucional pelo STF, por meio do RE no
390.840-5/MG, do qual transcreve a ementa e trecho do voto do Ministro Marco Aurélio.
Também traz a ementa do RE no 346.084-6/PR.
E que mesmo com a entrada em vigor das Leis no 10.63702 e 10.833/03, o
cômputo dos citados tributos nas bases das contribuições continuava ofendendo a CF, o que, à
época, estava sendo julgado pelo STF, no RE no 240.785-2/MG, com voto favorável aos
contribuinte já então proferido por mais de cinco ministros.
A recorrente não trouxe demonstrativos e documentos contábeis e fiscais que
comprovassem que as diferenças que geraram os lançamentos referiam-se a ISS e ICMS
computados nas bases de cálculo do PIS e COFINS, pelo que nego provimento aos argumentos.
Em suma, nego provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d'Oliveira

Fl. 122
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-008.141 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10120.010772/2009-93

Fl. 123
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