Tribunal: CARF
Processo: 10140.720433/2013-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO CESAR MACEDO PESSOA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-04-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO.
Caracteriza fraude a ensejar a qualificação da multa de ofício a ação dolosa tendente a excluir ou modificar, as características essências do fato gerador.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10140.720433/2013-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.069 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
03 de março de 2020
Recorrente
SERVAN-ANESTESIOLOGIA DE CAMPO GRANDE S/S
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. FRAUDE. CARACTERIZAÇÃO.
Caracteriza fraude a ensejar a qualificação da multa de ofício a ação dolosa
tendente a excluir ou modificar, as características essências do fato gerador.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paulo César Macedo Pessoa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada), Wilderson Botto (Suplente Convocado) e
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Ausente a conselheira Juliana Marteli Fais Feriato,
substituída pela conselheira Fabiana Okchstein Kelbert.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão 04-32.638 - 4a Turma
da DRJ/CGE (e-fls. 9201 a 9234), que julgou improcedente a impugnação aprestada pelo sujeito
passivo contra as exigência formalizadas nos Autos de Infração DEBCAD no 51.008.952-6, no
51.038.561-3, no 51.038.560-5, no 51.038.557-5, no 51.038.559-1, no 51.038.558-3, e no
51.038.562-1.
O Recorrente interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 81 a 93), objeto de anterior
decisão desse colegiado, consoante Acórdão no 2301004.269 – 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
(e-fls. 10513 a 10543)), de 04 de dezembro de 2014, assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10140.720433/2013-67
Fl. 11442
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720433/2013-67

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não gera nulidade do Processo Administrativo Fiscal a utilização de prova
emprestada, devidamente autorizada pelo Juiz Competente, obtida em razão de
medida de busca e apreensão e não resultante de procedimento de quebra de
sigilo fiscal no processo de origem.
DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA.
CABIMENTO.
A constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro
documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real
das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é
motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a apuração, por aferição
indireta, das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à
empresa o ônus da prova em contrário.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO
DO FATO GERADOR. NULIDADE MATERIAL.
No presente caso a nulidade foi declarada em face da ausência da perfeita
descrição do fato gerador do tributo, em virtude de o lançamento realizado não
permitir ao contribuinte identificar a qual competência se referem os acréscimos
legais, o que caracteriza violação ao art. 142 do CTN e, especificamente, ao art.
37 da Lei no 8.212/91 e ao art. 229, § 2o do Regulamento da Previdência Social
RPS, aprovado pelo Decreto n°3.048/1999. É o lançamento, por vício material,
quando ausentes a descrição do fato gerador e a determinação da matéria
tributável, em especial quando o crédito é constituído com base na
caracterização de segurado empregado e deixam de ser demonstrados os
elementos caracterizadores do vínculo empregatício.
Quando nos deparamos com um vício de natureza formal o princípio pas de
nullité sans grief ou princípio do prejuízo deve ser amplamente aplicado, isto
porque, a adoção de sistema rígido de invalidação processual impede a eficiente
atuação da Administração Pública. Cabe a autoridade lançadora o ônus de
descrever a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar
a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, conforme
descrito no art. 142 do CTN.
A declaração de nulidade ante a ausência da perfeita descrição do fato gerador
do tributo, decorre do fato de a autoridade fiscal não ter se desincumbido do
ônus de descrever a ocorrência do fato gerador da obrigação, o que faz com que
o prejuízo ao contribuinte seja intrínseco à declaração de nulidade por vício
material.
LEVANTAMENTO SEGURADO EMPREGADO. NECESSIDADE DE
CARACTERIZAÇÃO.
Para que se caracterize a formação de um vínculo de emprego, faz-se necessária
a constatação dos requisitos do contrato de trabalho descritos no art. 3o da CLT:
continuidade (não eventualidade), subordinação, onerosidade e pessoalidade.
No relatório de Lançamentos RL nominou-se as pessoas físicas, porém o
relatório fiscal não descreveu de forma minuciosa como a atividade se
desenvolveu ao longo do tempo em que permaneceram prestando serviços na
empresa notificada.
Fl. 11443
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720433/2013-67

NORMAS PROCEDIMENTAIS. DESCONSIDERAÇÃO DA RELAÇÃO
JURÍDICA E CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADOS EMPREGADOS.
AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO REQUISITOS.
IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO.
De acordo com o artigo 229, § 2o, do Regulamento da Previdência Social-RPS,
aprovado pelo Decreto no 3.048/99, restando devidamente constatada e
comprovada a efetiva existência dos elementos constituintes da relação
empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e os “prestadores de
serviços”, poderá o Auditor Fiscal caracterizar o contribuinte individual como
segurado empregado, ou mesmo promover a desconsideração da personalidade
jurídica das empresas prestadoras de serviços, considerando seus sócios e/ou
funcionários como empregados da tomadora.
No caso dos autos, da análise das razões da fiscalização, conjugada com a
documentação trazida à colação, não restou comprovada/demonstrada a
existência dos requisitos da relação laboral entre a autuada e os sócios e/ou
funcionários das empresas prestadoras de serviços, que tiveram a personalidade
jurídica desconsiderada, ou seja, não ocorrendo a perfeita subsunção do fato à
norma, de maneira a amparar o lançamento.
Deve ser declarado improcedente o lançamento decorrente de caracterização de
segurado empregado, quando o fisco não consegue se desincumbir do ônus de
comprovar a ocorrência cumulativa da pessoalidade, onerosidade, subordinação
e não eventualidade.
JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE.
O crédito decorrente de contribuições previdenciárias não integralmente pagas
na data de vencimento será acrescido de juros de mora, de caráter irrelevável,
seja qual for o motivo determinante da falta, equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC a que se refere o artigo 13 da
Lei 9.065/95, incidentes sobre o valor atualizado, nos termos do art. 161 do
CTN c.c. art. 34 da Lei no 8.212/91.
MULTA
DE
OFÍCIO
QUALIFICADA.
COMPROVAÇÃO
DO
ELEMENTO SUBJETIVO.
Sobre o imposto apurado em procedimento fiscal, incide multa de ofício
qualificada (150%) somente se restar demonstrado que o contribuinte, mediante
uma das condutas dolosas previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, busque
defraudar o fisco. Art. 44, § 1°, da Lei n° 9.430/1996.
O Acórdão de Recurso Voluntário foi objeto de Recurso Especial (e-fls. 130 a
135), interpostos pela União e pelo Contribuinte, e parcialmente acolhidos pela Câmara Superior
de Recursos Fiscal, conforme Acórdão de Recurso Especial no 9202007.031 – 2a Turma, de 24
de julho de 2018 (e-fls. 11226 a 11266), assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE
DEMONSTRAÇÃO
DO
DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL.
Fl. 11444
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720433/2013-67

A divergência interpretativa pode ser caracterizada pela demonstração da
aplicação de diferentes critérios jurídicos na avaliação das provas
constantes dos acórdãos em confronto (recorrido e paradigma).
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA PRESSUPOSTOS DE
ADMISSIBILIDADE
DEMONSTRAÇÃO
DO
DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL.
Não se conhece de recurso especial quando, ante a ausência de similitude
fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, o recorrente não logra
demonstrar a divergência.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CONDIÇÃO DE
SÓCIO.
DESCONSIDERAÇÃO.
SEGURADO
EMPREGADO.
CARACTERIZAÇÃO.
Ante a constatação de que a relação societária formalmente estabelecida
entre os profissionais médicos e a sociedade visavam dissimular a relação
de emprego, é legitima a desconsideração da relação societária e a
formalização da exigência da contribuição social considerada a realidade
fática.
MULTA
DE
OFÍCIO.
QUALIFICAÇÃO.
FRAUDE.
CARACTERIZAÇÃO.
Caracteriza fraude a ensejar a qualificação da multa de ofício a ação
dolosa tendente a excluir ou modificar, as características essências do
fato gerador.

O dispositivo do Acórdão do Acórdão do Recurso Especial delimitou a matéria devolvia a
esse colegiado, nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto à caracterização da condição
de segurado empregado e à multa qualificada, vencidas as conselheiras Patrícia
da Silva, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que
conheceram do recurso em menor extensão. No mérito, na parte conhecida, por
voto de qualidade, acordam em dar-lhe provimento, com retorno dos autos ao
colegiado de origem, para apreciação da qualificadora da multa de ofício
relativamente à parte da exigência ora restabelecida, (...).
É o relatório.

Voto
Paulo César Macedo Pessoa, Relator.
Conheço do recurso por constatar que atende os requisitos de admissibilidade.
A matéria devolvida a esse colegiado limita-se à apreciação das qualificação da
multa de ofício em relação à exigência restabelecida no recurso especial, que reputou válida a
caracterização da condição de segurado empregado (imputações consubstanciadas nos DEBCAD
nos. 51.038.9526, 51.038.6513 e 51.038.5605).
Fl. 11445
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720433/2013-67

A autoridade lançadora fundamento e exasperação da multa de ofício nos
seguintes termos:
Como restou caracterizado e demonstrado pelo farto conjunto de documentos
probatórios exposto ao longo deste relatório, houve evidente intuito do contribuinte em
sonegar as contribuições ora lançadas e em fraudar a Administração Tributária Federal
com o fito específico de reduzir os custos tributários.
Assim, restou configurada a hipótese prevista no §1o do artigo 44 da Lei 9.430/96,
acarretando aplicação de multa qualificada de 150%, incidente sobre as contribuições
ora lançadas.
O recorrente alegou, em sede de Recurso Voluntário as seguintes razões de defesa
em relação à qualificação da multa de ofício:
A primeira razão para a redução decorre de a fiscalização não ter no auto de
infração, no tocante à multa qualificada, descrito de forma pormenorizada quais
seriam as condutas praticadas pela Recorrente, por meio de seus sócios, a fim de
tipificar o evidente intuito de fraude, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.
4.502/64.
Mais do que isso, é preciso também demonstrar claramente em qual dos artigos
da Lei n. 4.502/64 as supostas condutas se tipificam. A fiscalização somente fez
uma justificativa genérica, não dizendo exatamente em quais artigos, incisos,
dos arts. 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, haveria tipificação, por quais condutas e
provas. Inexistem tais aspectos.
Vê-se, deste modo, que: (i) - não houve descrição da conduta que caracterizasse
o evidente intuito de fraude; (ii) - inexistiu a tipificação em um dos artigos da
Lei n. 4.502/64, já que descreveu genericamente e citou todos.
Diante disso, há de se reduzir a multa qualificada para 75%, uma vez que o
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS vem decidindo no sentido
de que:
(i) - "Somente deve ser aplicada a multa qualificada quando presentes os fatos
caracterizadores de evidente intuito de fraude, como definido nos artigos 71 a
73 da Lei n°. 4.502/64, fazendo-se a sua redução ao percentual normal de 75%,
para os demais casos;
(ii) - "Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de
lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser
minuciosamente justificada e comprovada nos autos. A qualificação da multa
exige que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos
casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964"
Mesmo que se entenda pela inexistência dos vícios acima descritos para reduzir
a multa aplicada, não se pode negar que a Recorrente agiu de forma lícita,
praticando atos devidamente registrados, tendo por premissa a licitude de sua
conduta (segunda razão).
Por isso, em momento algum, ao realizar os negócios jurídicos desconsiderados
pelo Fisco, nos termos da legislação que rege a matéria, teve por intenção
praticar conduta dolosa ou de fraude, já que possui plena convicção licitude e
legitimidade de seus atos.
(...)
Sendo assim, de rigor a redução da multa qualificada aplicada, seguindo
jurisprudência dominante.
Fl. 11446
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720433/2013-67

Com efeito, não assiste razão à defesa. Ocorre que o relatório fiscal, que integra o
lançamento, descreveu à exaustão a conduta fraudulenta imputada ao sujeito passivo,
consubstanciada em ocultar a relação de emprego, transvestida de relação societária, de modo a
se subsumir às disposições do art. 72 da Lei no 4.502, de 1966, c/c art. 44, § 1o, da lei no 9.430,
de 1966 , conforme se verifica nos seguintes excertos:
3.5 Como se observa, os lucros distribuídos são vultosos e correspondem em última
instância à remuneração da mão-de-obra dos sócios médicos anestesiologistas. Tome-se
à guisa de exemplificação o sócio médico Joarez Simão. Sua participação no capital
social da Servan é de meros R$ 5.560,00, ou 1,39%.
Nos anos de 2008, 2009, 2010 e 2011 recebeu a título de lucros distribuídos
antecipadamente os montantes de R$ 302.343,62, R$ 354.371,94, R$ 315.867,46 e R$
347.853,98, respectivamente.
Ou seja, em quatro anos o sócio recebeu sob a forma de lucros o equivalente a 237,49
vezes o valor do capital investido na empresa. É intuitivo deduzir que os lucros
distribuídos não guardam qualquer relação de razoabilidade com o capital social da
empresa, redundando em uma situação inusitada, não obstante o contrato social prever
formalmente que a participação dos sócios nos lucros é proporcional à sua produção na
empresa.
3.6 Tais evidências são indícios consistentes de que a forma aparente como o
contribuinte se organizou tem como objetivo precípuo o de produzir efeitos diferentes
daqueles que a realidade dos fatos demonstra. Com efeito, há diversos elementos de
convicção que indicam que é artificiosa a vinculação na condição de “sócios” dos
médicos anestesiologistas com a empresa Servan. Há inúmeros elementos
comprobatórios que delineiam tratar-se de estratégia ardilosa cuja finalidade é, em
suma, eximir-se de obrigação tributária.
[...]
7. O Artifício da Distribuição de Lucros
7.1 Como já dito, os médicos que integram o quadro societário da empresa e que
prestam serviços para a mesma são remunerados exclusivamente por participação nos
lucros. Como já se demonstrou, em algumas situações esta participação é imediata à
prestação de serviços e corresponde a 100% do valor deste.
7.2 Formalmente, o §3o da cláusula 4a do contrato social estabelece que “os sócios
participam dos lucros e prejuízos na proporção da respectiva produção profissional”.
Diante disto, é de se esperar que a empresa mantenha um criterioso controle da suposta
produção profissional de cada sócio, a fim de que a sua participação nos lucros guarde a
correta proporcionalidade prevista no contrato social.
7.3 No entanto, o contribuinte não dispõe de qualquer tipo de controle a respeito. É o
que se deduz diante de sua negativa em apresentar à fiscalização tais elementos. No TIF
no 01, de 24/07/2012, intimou-se o contribuinte a apresentar planilha mensal
discriminando o nome do beneficiário, CPF, valor pago a título de distribuição de lucros
e o valor dos serviços prestados pelo beneficiário (produção profissional). Estes
elementos possibilitariam à fiscalização verificar a justeza dos lucros distribuídos a cada
sócio e a sua aderência ao previsto no contrato social.
7.4 Contudo, o contribuinte limitou-se a apresentar planilhas onde constam tão somente
o nome do beneficiário e o valor do lucro recebido. Diante disto, através do TIF no 03,
de 20/08/2012, intimou-se novamente o contribuinte a apresentar a planilha com todas
as informações solicitadas ou os esclarecimentos que justificassem a não apresentação
destas informações.
7.5 Em atendimento ao TIF no 03, o contribuinte apresentou as planilhas do anexo 03,
nas quais apenas acrescentou o CRM e CPF dos beneficiários relativamente às
apresentadas anteriormente. Em suas justificativas, datada de 31/08/2012, anexo 17,
afirma que “... a empresa Servan Anestesiologia é empresa constituída sob a forma de
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Sociedade Simples (S/S), na forma prevista nos artigos 997 a 1038 da Lei Federal
10.406/2002 (Código Civil), tendo seus atos sociais arquivados no Cartório de 4o ofício
sob o no 21.005 A41 em 31/08/2000 com posteriores alterações e em virtude de seu
formato social seus componentes, sócios de serviços, auferem lucros isentos da empresa
na proporção de sua produção pessoal, relativo à totalidade do resultado apurado pela
Servan, conforme prevê seu contrato social e alterações posteriores, não estando sujeito
a incidência tributária ou previdenciária, como bem define o art. 1007 da Lei Federal
10.406/2002, combinado com o art. 10 da Lei 9.249/95”. Equivoca-se o contribuinte,
não há sócios de serviço em seu quadro societário. Todos os sócios da empresa
participam monetariamente do capital social. Logo, são sócios capitalistas que
trabalham para a empresa.
7.6 Portanto, não restou esclarecido como a empresa procede ao rateio na distribuição
dos lucros antecipados na proporção da produção pessoal de cada sócio se desconhece e
não mantém controles desta produção pessoal.
7.7 É fácil ver a partir do tratamento das informações das planilhas fornecidas pelo
contribuinte que os valores pagos a título de distribuição dos lucros antecipados estão
visivelmente segmentados. Ou seja, há faixas de valores nas quais os médicos recebem
valores idênticos, conforme demonstrado nas planilhas dos anos de 2008 e 2009, anexo
25, permitindo antever uma estratificação nos valores mensais e anuais recebidos.
7.8 As tabelas mostradas nas figuras 69 e 70 mostram as faixas de valores anuais dos
lucros recebidos antecipadamente. No ano de 2008 a tabela mostra sete médicos que
receberam R$ 165.169,20, sete médicos que receberam R$ 176.367,11, seis médicos
que receberam R$ 207.161,37, dezessete médicos que receberam R$ 226.757,71, dez
médicos que receberam R$ 239.355,37, seis médicos que receberam R$ 264.550,67 e
cinco médicos que receberam R$ 302.343,62. E no ano de 2009 observa-se que estas
faixas se repetem com os mesmos médicos, porém com valores maiores. Ora, é custoso
crer que a produção pessoal de cada sócio mantenha tão notável regularidade, gerando
participação nos lucros tão harmoniosamente estratificados em escalões que se repetem
ano após ano. É interessante observar que os diretores da empresa, Werner A. Gemperli,
Paulo K. Oshiro, Walter Duailibi e Francisco O. W. Ilgenfritz, estão entre aqueles que
receberam a maior distribuição de lucros, ou seja, ocupam o topo desta pirâmide.
7.9 Ademais, nota-se uma hierarquização nestas tabelas decorrente do “tempo de
empresa” de cada sócio. As classes com menor participação nos lucros são compostas
por médicos que ingressaram mais recentemente no quadro societário da empresa. E na
outra ponta, as participações mais polpudas são destinadas àqueles que estão na empresa
desde sua constituição.
7.10 Ao se correlacionar os lucros recebidos com a data de ingresso na empresa,
conclui-se que estas duas variáveis estão intimamente vinculadas. A tabela da figura 71
mostra a relação percentual de participação nos lucros correlacionada com a data de
ingresso na empresa. Repara-se que os percentuais são fixos de um ano para o outro e
que decrescem com a diminuição do tempo de ingresso na empresa.
7.11 Os números desta tabela e as evidências já elencadas demonstram que estas
participações são fixas e não tem qualquer relação com a participação no capital social
ou com a produção pessoal, se assemelhando solidamente com a remuneração de
segurados empregados.
7.12 Estas evidências são categoricamente confirmadas no “Termo de Declarações” que
Sirlei Paulo Queiroz prestou a Polícia Federal em 04/11/2009, anexo 14. O médico
anestesiologista declara “... QUE de acordo com o Estatuto da SERVAN o pagamento
dos honorários do médico associado ocorre obedecendo uma tabela de antiguidade, ou
seja, os médicos mais antigos recebem os honorários cheios ao passo que os médicos
admitidos recentemente recebem honorários um pouco menor, acreditando que tal
diferenciação tem seu fundamento no fato de que os primeiros foram os responsáveis
pela montagem da estrutura da Empresa, sua organização, conquista da clientela e
outras atividades que possibilitaram a Empresa manter-se no mercado, mas que tudo
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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tem previsão estatutária; ...”. Veja-se que se afirma que os médicos recebem honorários,
não lucros.
7.13 Neste mesmo sentido, as declarações prestadas pelo Secretário Municipal de
Saúde, Luiz Henrique Mandetta, no “Termo de Reunião”, de 05/03/2009, elaborado
pelo Ministério Público Federal, anexo 08, corroboram as evidências apontadas.
O Secretário informa “... Que a SERVAN é organizado sob a forma de pirâmide, onde
os médicos mais jovens produzem mais e sustentam os sócios veteranos; Que ninguém
ousa romper essa proposta da SERVAN, ante o fato de ser muito cômoda; ...”.
7.14 O documento do anexo 10, intitulado “ESTATUTO DO SERVIÇO DE
ANESTESIOLOGIA E DOR DE CAMPO GRANDE MS S/S (SERVAN)”,
confirma plena e irrefutavelmente que os valores pagos aos médicos são
remunerações típicas de segurados empregados, inteiramente desvinculadas da
figura do lucro. É inconteste que o contribuinte remunerou seus sócios pelos
serviços prestados à empresa com salários fixos sob a falsa aparência da
distribuição antecipada de lucros. Ao longo deste estatuto observa-se os termos
vencimentos, remuneração, provento mensal, rendimentos e prêmios. Por outro
lado, não há qualquer citação ou referência à distribuição de lucros. (grifei)
7.15 Atente-se para os significativos fragmentos deste documento mostrados na figura
72. No item 7, "DOS PLANTÕES", a alínea "c" fixa percentuais que serão descontados
da remuneração caso o médico pare de dar plantões. O item 9 trata das licenças,
afastamentos e empregos. A alínea "c" deste item estabelece que a falta sem justificativa
implica em multa correspondente a 1/20 do provento mensal. A alínea "f" determina que
afastamentos superiores a nove meses "acarretarão em reposicionamento hierárquico".
O item 11 trata de prêmios que serão pagos em dinheiro nos casos ali descritos. O item
12, cujo título é "DA PROGRESSÃO NA EMPRESA", é emblemático. A sua alínea "a"
estabelece que o primeiro ano na empresa será em caráter de experiência; a sua alínea
"b" determina que neste período será assegurado ao médico um valor mínimo mensal; a
sua alínea "c" assenta que a partir do segundo ano haverá progressão anual dos
rendimentos, com equiparação salarial após dez anos de empresa; a sua alínea "d" fixa
um acréscimo de 5% nos vencimentos para os cargos de diretoria e 7,5% para o diretor
presidente. A alínea "j" do item 17 estabelece que todo o sócio, após vinte anos de
serviço, terá direito de solicitar o afastamento definitivo da sociedade, cabendo a ele
seis meses de remuneração.
7.16 No dia 11/05/2009 realizou-se uma audiência no Ministério Público Federal
Procuradoria da República em MS, com a presença, entre outros, de Werner Alfred
Gemperli, presidente da Servan, Walter Duailibi e Francisco Ilgenfritz, diretores da
Servan, e André L. Borges Netto, advogado da Servan, conforme a ata juntada no anexo
08. A reunião tratava de uma representação da diretoria do Hospital São Julião que
versava sobre uma inusitada greve por parte dos anestesiologistas da empresa Servan.
Os anestesiologistas paralisaram as cirurgias eletivas neste hospital e na Santa Casa, que
são tomadores de serviços da empresa Servan. As reivindicações são meramente
salariais. Como se lê nesta ata, o advogado ressaltou que os médicos estavam
"defendendo uma boa remuneração profissional"; Walter Duailibi afirmou que os
médicos resolveram reivindicar a fim de alcançar remuneração adequada, que "já
perderam diversos anestesistas em razão da baixa remuneração", que "seja respeitado
seu direito de, pelo menos, receber remuneração de acordo com uma tabela mínima",
que "não há diferença entre ter uma sociedade e ter uma cooperativa"; Werner Alfred
Gemperli disse que os médicos reivindicam um reajuste "de modo a alcançar a
remuneração prevista na tabela CBHPM", que "eles não aceitam a remuneração paga
pelos hospitais", que "a única arma que os profissionais têm para alcançar melhor
remuneração é a paralisação", que "todos os Estados do Brasil possuem uma
cooperativa de anestesistas, à qual estão filiados todos os anestesistas; que aqui não foi
criada cooperativa porque entenderam não haver necessidade", que "os anestesistas
pleiteiam a remuneração pela tabela CBHPM, com desconto de 20%".
Fl. 11449
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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7.17 É manifesta a desarmonia entre os argumentos apresentados pelos diretores da
empresa e as disposições constantes do contrato social desta. Falou-se teimosamente em
remuneração, mas ocultou-se deliberadamente que seus sócios médicos, conforme
previsto no contrato social, deveriam receber tão somente "lucros" e que, se assim fosse,
seria incabível um movimento paredista para reivindicar melhores salários.
Afirmaram maliciosamente que não criaram uma cooperativa porque entenderam
não haver necessidade. Mas engendraram uma estrutura societária enigmática que
sob licitude aparente distribui à sua força de trabalho rendimentos inteiramente
isentos de qualquer incidência tributária. Por óbvio que não optaram pela
cooperativa para se elidir das contribuições previdenciárias que recaem sobre esta
estrutura social. Assim, lançando mão de artifícios astuciosos e fraudulentos,
remuneram seus sócios médicos com importâncias não submetidas à tributação a
todos imposta pelo Estado.
[...]
8. Caracterização de Vínculo Empregatício
8.1 O "Estatuto do Serviço de Anestesiologia e Dor de Campo GrandeMS S/S
(SERVAN)", anexo 10, é o documento que estabelece as regras que de fato regem as
relações dos sócios médicos com a empresa Servan. Em realidade trata-se de um
contrato social paralelo, ao qual a fiscalização somente teve acesso graças à apreensão
realizada pela Polícia Federal em cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão no
030/2011SC05.
8.2 Frise-se que a fiscalização intimou o contribuinte através do TIF no 04, de
06/09/2012, a apresentar este estatuto e suas alterações. Em resposta, anexo 18, o
contribuinte afirmou que o termo estatuto é concernente às sociedades por ações e que
estando organizado sob a forma societária de sociedade de serviços “não possui a peça
em questão”.
8.3 O documento em referência apresenta o assentamento de algumas definições
institucionais da empresa, tais como missão, visão, sede, estrutura, competências dos
diretores, e outros regramentos acerca das relações de trabalho entre os sócios médicos e
a empresa.
8.4 No inciso I do tópico que define as competências do "Diretor de Supervisão", do
item "5) DA ESTRUTURA", consta que este deve "coordenar toda a rotina de
cumprimento das escalas de serviço diária e de plantão". Esta atribuição é denunciadora
de que os médicos cumprem escalas de serviços e plantão sob direção e ordens de outro
hierarquicamente superior.
8.5 Na sequência nota-se um tópico em que se estabelece ser função de todos os
diretores "cumprir e fazer cumprir o presente estatuto e o código de conduta" e
"coordenar a distribuição dos vencimentos dentro das porcentagens a que os sócios têm
direito". Revela-se aqui a existência de um código de conduta a que todos estão sujeitos.
Vê-se ainda a ordem expressa para que os diretores gerenciem os pagamentos dos
vencimentos a que tem direito os médicos sócios.
8.6 No item "6) DO HORÁRIO DE TRABALHO", determina-se que todos estão
obrigados a cumprir a escala de serviço diária organizada por um membro nomeado
pela diretoria. E que a carga horária no período diurno é igual para todos, exceto para os
que estão "no seu primeiro ano de trabalho". Tal sistemática evidencia que os sócios não
têm qualquer autonomia, pois são compelidos a cumprir horário de trabalho e ocorre
expressa distinção entre os mesmos em função dos seus anos de trabalho na empresa.
8.7 A alínea "a" do item "7) DOS PLANTÕES" dispõe que a escala será preparada por
sócio nomeado pela diretoria e "obedecerá a uma evolução hierárquica", ou seja, quanto
maior a quantidade de anos de trabalho na empresa menor o número de plantões a ser
cumprido pelo médico. Estabelece ainda que a escala de plantões estará sujeita a
variações decorrentes de doenças, de novos componentes, feriados e da quantidade de
sócios de férias. A escala também poderá sofrer alterações em consequência da
demanda de serviços. Frise-se aqui a corroboração da ausência de autonomia dos sócios
Fl. 11450
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720433/2013-67

médicos, pois obedecem a uma disposição hierárquica resultante do tempo de serviço no
cumprimento da escala. A alínea "c" deste item imputa penalidades financeiras àqueles
que deixarem de dar plantões. O regramento determina percentuais que serão
descontados da remuneração dos sócios médicos em função inversa ao seu tempo de
empresa. Assim, por exemplo, de 0 a 5 anos os plantões são obrigatórios e de 21 a 25
anos será abatido 15% na remuneração caso se pare de dar plantões.
8.8 O item "8) DAS FÉRIAS" fixa os critérios para as férias dos sócios médicos. A
escala de férias será planejada por um sócio nomeado pela diretoria. Os sócios terão
direito às férias "após período de um ano de trabalho ou proporcional a este" e será de
dois períodos de 20 dias.
8.9 O item 9 trata das licenças, afastamentos e empregos. A alínea "a" afirma que o
sócio tem "direito a um único período de afastamento remunerado de 30 dias". As faltas
sem justificativas acarretam desconto de 1/20 do provento mensal e nas faltas em
continuidade com feriados prolongados desconta-se todos os dias, conforme previsto
nas alíneas "c" e "d". Na alínea "f" há a previsão de "reposicionamento hierárquico"
caso o sócio se afaste por períodos acima de 9 meses. Por fim, a alínea "i" estabelece
que qualquer atividade remunerada executada pelo sócio dentro do seu horário de
trabalho, este deve "retornar para a empresa o valor correspondente a 100% de todo o
seu provento líquido mediante comprovante". Ou seja, o médico sócio trabalha
exclusivamente para a empresa.
8.10 No item "11) DOS PRÊMIOS" estão dispostos os critérios para o pagamento de
prêmios a ser recebido em dinheiro em decorrência de plantões fora do horário de
serviço, em período de férias, em finais de semana ou feriados.
8.11 As regras de progressão dentro da empresa estão previstas no item "12) DA
PROGRESSÃO NA EMPRESA". Está definido que o primeiro ano será a título de
experiência com remuneração de um valor mínimo mensal e o médico somente se
tornará "sócio" mediante aprovação da diretoria. Isto mostra que os profissionais
anestesiologistas são contratados pela diretoria e passam a ter um vínculo empregatício
dissimulado na figura de sócio. Após o segundo ano o médico tem assegurado a
progressão anual do percentual no rendimento, ocorrendo a equiparação salarial após 10
anos de empresa. O diretor presidente e os ocupantes de cargos de diretoria terão
acréscimo em seus vencimentos de 7,5% e 5%, respectivamente. Os responsáveis por
serviços de escala, faturamento, consultório, equipamentos e conta telefônica receberão
gratificação no valor de um "plantão vermelho".
8.12 O item "13) DAS OBRIGAÇÕES" trata de alterações no código de conduta
vigente na empresa. É relevante realçar o previsto no artigo 44, que passou a artigo 42,
deste código.
Estipula este artigo que cabe a diretoria administrativa disciplinar acerca das sanções a
ser estabelecidas, que podem ser advertência oral e/ou escrita ou financeira. Evidencia-
se aqui o poder diretivo ou hierárquico característico do empregador que dirige a
prestação dos serviços.
8.13 As rotinas de serviço, conforme previsto no item "15) DAS ROTINAS DE
SERVIÇO AZUL", será organizado pelo "azul", ao qual os médicos deverão se reportar
e seguir suas determinações.
8.14 A alínea "d" do item "17) DIREITOS, BENEFÍCIOS E AFASTAMENTO
DEFINITIVO DO SERVIÇO" estabelece que períodos de afastamento para funerários
de parentes que não sejam de primeiro grau, acarretará "desconto dos dias não
trabalhados" de 30%.
8.15 Entre os valores da empresa previstos no item 18 destaca-se: pontualidade,
cumprimento da escala, produtividade, disponibilidade para minutos a mais de serviço,
assiduidade, respeito à hierarquia. Ou seja, são valores intimamente relacionados ao
estado de sujeição em que se coloca o empregado em relação ao empregador.
8.16 O contribuinte apresentou o código de conduta, anexo 06, em cumprimento a
intimação constante no TIF no 04, de 06/09/2012. Vê-se que a versão apresentada do
Fl. 11451
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720433/2013-67

código não está atualizada com as alterações promovidas pelo item 13 do estatuto de
11/08/2010. Ao que se presume que a versão apresentada é de 2004/2005, pois ao final
lista-se o conselho normativo do biênio 2004/2005. Interessante destacar que o conselho
normativo, conforme artigo 39, é composto por 6 médicos representativos de toda a
equipe. E no conselho normativo do biênio 2004/2005 encontra-se o médico
anestesiologista Édson Tognini, que somente passou a integrar formalmente o quadro
societário da empresa a partir da alteração contratual no. 05, de 11/07/2011.
8.17 Ressalte-se aqui algumas condutas não aceitáveis estabelecidas no artigo 16 do
código de conduta:
“IV ocupar-se no horário de serviço, com prejuízo da equipe, para resolução de
problemas particulares ...”;
“V obter privilégios na carga horária semanal sem justificativas consistentes, em
prejuízo da empresa”; “VI – forçar motivo de doença para faltar ao serviço, faltar ao
serviço sem comunicação prévia do conselho de administração”; “X ocultar-se da sua
disponibilidade quando em horário de serviço”; “XII valorizar de modo indevido e ou
abusivo seu trabalho em horário extra”; “XV Aumentar de forma oportuna a carga
horária de férias em prejuízo da empresa”.
8.18 Entre as condutas esperadas listadas no artigo 17 do código de conduta estão:
“I estar à disposição para o trabalho”; “II respeitar a carga horária estipulada para o
trabalho, observando-se horário de entrada e saída, de acordo com a necessidade da
empresa”; “III reportar-se durante o dia ao responsável pela escala (azul) e a noite ao
responsável pelo plantão da Santa Casa ...”; “VIII repor os dias de falta quando estes são
autorizados pelo conselho de administração”.
8.19 É incomum que sócios quotistas sejam submetidos a normas perceptivelmente
apropriadas a empregados. Nota-se que não há qualquer autonomia para os sócios,
pois devem cumprir horário de entrada e saída, carga horária semanal e horário
extra, não devem faltar ao serviço e respeitar a carga horária de férias. (grifei)
[...]
8.26 O ofício de 18/04/2007, figura 96, encaminhado ao sócio Elton Basmage, diz
respeito à aplicação de advertência.
Conforme se depreende, houve uma reunião deliberativa da diretoria a cerca das
condutas do médico em relação ao serviço e àqueles que dirigem a empresa. Ao fim, o
médico foi mantido no seu "posto de trabalho" e advertido de que as suas atitudes não
seriam mais toleradas. Mostra-se aqui o poder de controlar e disciplinar o trabalho,
atributos peculiares à figura do empregador. A empresa aplica a sanção disciplinar para
impor ordem e disciplina no ambiente de trabalho.
8.27 Está explícito que os sócios médicos estão obrigados a cumprir ordens de
superiores e encontram-se sujeitos à fiscalização, penalidades e advertências. Diante
disto descortinam-se largamente os contornos da relação de emprego.
8.28 Ressalte-se que os citados ofícios foram copiados dos computadores da empresa
pelos Peritos Criminais Federais, conforme Informação no 032/2011SETEC/
SR/DPF/MS, juntada no anexo 13.
8.29 Destarte, restou demonstrado pelo farto conjunto probatório a existência dos
pressupostos para a configuração do liame empregatício de fato entre a pessoa jurídica e
seus sócios médicos não ocupantes de cargos de diretoria. Da realidade fática
evidenciada pelos elementos de prova exsurgem de forma cristalina os pressupostos da
relação de emprego, quais sejam, prestação de serviços por pessoa física com
pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação.
8.30 Os sócios são pessoas físicas e prestam pessoalmente serviços de médico
anestesiologista à empresa Servan. Os serviços são prestados de forma não eventual,
pois sua força de trabalho corresponde às necessidades normais da atividade econômica
da empresa Servan. A prestação de serviços não se dá sob a forma autônoma, pois os
Fl. 11452
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-007.069 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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médicos se limitam a permitir que sua força de trabalho seja utilizada como fator de
produção na atividade econômica exercida pela empresa Servan, a qual, portanto, ficam
juridicamente subordinados. E, por fim, a prestação de serviços não se dá a título
gratuito, pois os médicos recebem remuneração maquiada sob o simulacro da
distribuição antecipada de lucros.
Do exposto, caracterizado o evidente intuito de fraude, correta a exasperação a
multa de ofício.
Conclusão
Com base no exposto, voto por conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na
matéria devolvida a esse colegiado.
(documento assinado digitalmente)
Paulo César Macedo Pessoa

Fl. 11453
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