Tribunal: CARF
Processo: 10140.720611/2018-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/01/2018
DECISÃO ADMINISTRATIVA. LAPSO MANIFESTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Mero erro manifesto contido em decisão administrativa não implica em vício de motivação e motivo de nulidade, quando inexistente prejuízo ao direito de defesa do contribuinte, que demonstrou compreender plenamente a decisão.
LEI TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. DECLARAÇÃO. JULGADOR ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA.
O julgador administrativo não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
LEI. PLENA VIGÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO. JULGADOR ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2018
SIMPLES NACIONAL. SOLICITAÇÃO DE OPÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO PARA COM A FAZENDA NACIONAL. INDEFERIMENTO
As microempresas ou a empresas de pequeno porte que possuam débito com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional, devendo ser indeferida as suas solicitações de opção ao referido Regime.
SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. PENDÊNCIAS. REGULARIZAÇÃO SOMENTE ATÉ O PRAZO LEGAL PARA OPÇÃO.
Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção, o contribuinte poderá: regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional, sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse prazo.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10140.720611/2018-64
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.115 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2020
Recorrente
EMILIANO CELESTINO DE OLIVEIRA-ASSESSORIA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/01/2018
DECISÃO ADMINISTRATIVA. LAPSO MANIFESTO. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Mero erro manifesto contido em decisão administrativa não implica em vício
de motivação e motivo de nulidade, quando inexistente prejuízo ao direito de
defesa do contribuinte, que demonstrou compreender plenamente a decisão.
LEI
TRIBUTÁRIA.
INCONSTITUCIONALIDADE.
DECLARAÇÃO.
JULGADOR ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. AUSÊNCIA.
O julgador administrativo não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
LEI.
PLENA
VIGÊNCIA.
INCONSTITUCIONALIDADE.
AFASTAMENTO. JULGADOR ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2018
SIMPLES NACIONAL. SOLICITAÇÃO DE OPÇÃO. EXISTÊNCIA DE
DÉBITO PARA COM A FAZENDA NACIONAL. INDEFERIMENTO
As microempresas ou a empresas de pequeno porte que possuam débito com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional, devendo ser indeferida as suas solicitações de opção ao
referido Regime.
SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. PENDÊNCIAS. REGULARIZAÇÃO
SOMENTE ATÉ O PRAZO LEGAL PARA OPÇÃO.
Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção, o contribuinte poderá:
regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional,
sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término
desse prazo.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10140.720611/2018-64
Fl. 76
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.115 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10140.720611/2018-64

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos
termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão no 09-067.646,
de 29 de agosto de 2018, proferido pela 2a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento
em Juiz de Fora/MG, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo sujeito passivo
(fls. 29/32).
O presente processo se originou de Termo de Indeferimento (fl. 7), por meio do
qual a Recorrente teve indeferida a sua opção pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional), solicitada em 15 de janeiro de 2018, por incorrer na situação impeditiva
prevista no art. 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, de 2006 (pessoa jurídica “que possua
débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal,
Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa”). Conforme detalhado no
documento, os débitos em questão se referiam a multas pelo atraso na entrega de três obrigações
acessórias.
Cientificado do referido ato, a Recorrente apresentou a Impugnação de fls. 2/3, na
qual afirma que solicitou, anteriormente ao referido indeferimento, o parcelamento de débitos
perante a Receita Federal; e que acreditava que os débitos que motivaram o indeferimento
estariam nele incluído. De todo modo, afirma ter realizado o recolhimento dos débitos em
questão, de modo que teria direito a nova apreciação da sua Solicitação de Opção.
Posteriormente, apresentou nova Impugnação (fl. 16), na qual apresenta
documentos referentes a “divergências constatadas no ato do protocolo” da Impugnação anterior.
Na decisão recorrida, a autoridade julgadora de primeira instância apontou que a
regularização dos débitos se deu de modo intempestivo e que os documentos juntados,
posteriormente, não guardam relação com os débitos que motivaram o indeferimento da opção.
Fl. 77
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.115 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10140.720611/2018-64

A referida decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
OPÇÃO.
PENDÊNCIA
FISCAL.
REGULARIZAÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
INDEFERIMENTO DA SOLICITAÇÃO.
Não comprovada a regularização da pendência fiscal, há que se manter o indeferimento
da solicitação da opção.
Após a ciência, a Recorrente apresentou o Recurso Voluntário de fls. 37/52, no
qual alega:
(i)
a nulidade da decisão recorrida, por suposta falta de correlação entre o
relatório e o dispositivo, com violação ao princípio da motivação;
(ii)
a ausência de razoabilidade e proporcionalidade no ato de indeferimento
da sua solicitação de opção pelo Simples Nacional, por conta de débitos
em valores irrisórios;
(iii)
a ilegalidade e inconstitucionalidade do uso de expediente sancionatório
indireto, exclusão por débito, para o cumprimento de obrigação tributária
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, em 21 de
março de 2019 (fl. 34), tendo apresentado seu Recurso Voluntário, em 18 de abril daquele ano
(fl. 35), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no 70.235, de
6 de março de 1972.
O Recurso é assinado por procurador da pessoa jurídica, devidamente constituído
à fl. 53.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Arts. 2o, inciso V, do Anexo II do Regimento Interno do CARF
(RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
A Recorrente traz no seu Recurso Voluntário matérias não suscitadas por ocasião
da Impugnação. Trata-se, contudo, de alegações relacionadas com a existência de nulidade no
Acórdão recorrido e teses amparadas em princípios, de modo que constituem matérias de ordem
pública, passíveis de serem excepcionadas à preclusão material.
Fl. 78
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.115 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10140.720611/2018-64

Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
2 DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
A Recorrente sustenta que a decisão de primeira instância seria nula por falta de
correlação entre a motivação apontada no relatório do acórdão e a conclusão lógica expressada
em seu dispositivo”. Assim expõe a sua alegação:
10 No relatório do acórdão, ao mesmo tempo em que se reproduz tela de extrato digital
onde se aponta que os débitos que fundamentam o indeferimento da opção ao Simples
ocorreram no período de 02 a 09/2017 (posteriormente liquidados no período de
25/02/2018 a 28/02/2018) observa-se que apontam expressamente os julgadores que,
verbis:
“(...) A consulta feita pela unidade preparadora (fl. 10) dá conta de que os débitos
objeto do indeferimento ocorreram no período de 25/02/2018 a 28/02/2018,
portanto, intempestivamente. (...) Assim compreendo que tais débitos não foram
regularizados. (grifamos)
11 Ora, se os débitos ocorreram em data posterior à data limite para o ato de opção
(31/01/2018) como aponta o relatório do acórdão, como, então, se aceitar sua existência
no fundamento do indeferimento da opção pelo Simples?
A falha apontada pela Recorrente, contudo, não caracteriza qualquer vício de
motivação na decisão recorrida, nem qualquer causa de nulidade desta.
Trata-se de evidente erro do relator que afirmou que “os débitos objeto do
indeferimento ocorreram no período de 25/02/2018 a 28/02/2018, portanto, intempestivamente”,
quando quis afirmar que “os recolhimentos referentes aos débitos objeto do indeferimento
ocorreram no período de 25/02/2018 a 28/02/2018, portanto, intempestivamente”.
Tal fato é evidente a partir do extrato constante da decisão recorrida, no qual fica
patente que, como afirmado pela Recorrente, “os débitos que fundamentam o indeferimento da
opção ao Simples ocorreram no período de 02 a 09/2017 (posteriormente liquidados no período
de 25/02/2018 a 28/02/2018)”.
Trata-se de lapso manifesto, que não prejudicou em nada o direito de defesa da
Recorrente, nem indica qualquer contradição interna ao Acórdão.
Na decisão, aponta-se a intempestividade dos pagamentos e se conclui pela
improcedência da Impugnação, com a manutenção do indeferimento da opção.
Voto, pois, por rejeitar a referida preliminar.
3 DO INDEFERIMENTO DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL
Em relação ao mérito, a questão em discussão nos autos está relacionada,
inicialmente, ao art. 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, de 2006 (na redação vigente à
época da solicitação de opção apresentada pela Recorrente):
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
Fl. 79
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.115 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10140.720611/2018-64

(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;
Tratando-se de indeferimento da opção pelo Simples nacional, é relevante, ainda,
a exposição do teor do art. 16 da Lei Complementar no 123, de 2006:
Art. 16.A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de
microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato
do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
(...)
§ 2o A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro,
até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário
da opção, ressalvado o disposto no § 3odeste artigo.
(...)
§ 5o O Comitê Gestor regulamentará a opção automática prevista no § 4odeste artigo.
§ 6o O indeferimento da opção pelo Simples Nacional será formalizado mediante ato da
Administração Tributária segundo regulamentação do Comitê Gestor.
À época da solicitação de opção apresentada pela Recorrente, o ato do Comitê
Gestor do Simples Nacional (CGSN) que regulamentava o procedimento era a Resolução CGSN
no 94, de 2011, da qual destaco os dispositivos a seguir:
Art. 6oA opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio do Portal do Simples Nacional
na internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (Lei Complementar no123, de
2006, art. 16, caput)
§ 1o A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu último
dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção,
ressalvado o disposto no § 5o. (Lei Complementar no123, de 2006, art. 16, § 2o)
§ 2o Enquanto não vencido o prazo para solicitação da opção o contribuinte
poderá: (Lei Complementar no123, de 2006, art. 16, caput)
I - regularizar eventuais pendências impeditivas ao ingresso no Simples Nacional,
sujeitando-se ao indeferimento da opção caso não as regularize até o término desse
prazo; (Destacamos)
No caso dos autos, conforme se observa no Termo de fl. 7, a Recorrente
apresentou a solicitação de opção pelo Simples Nacional em 15 de janeiro de 2018, de modo
que, caso preenchidas todas as condições previstas na legislação, possibilitar-lhe-ia a opção ao
referido Regime desde 1o de janeiro de 2018.
Para regularizar os débitos apontados no Termo de Indeferimento da Opção pelo
Simples Nacional, contudo, a Recorrente somente veio a efetuar os recolhimentos discriminados
à fl. 10 em 25 e 28 de fevereiro de 2018.
Fl. 80
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.115 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10140.720611/2018-64

Deste modo, é incontroverso que a Recorrente realizou os recolhimentos
destinados a regularizar as pendências que o impediam de optar pelo Simples Nacional, após o
prazo permitido pela legislação, de modo que correto o indeferimento à sua solicitação de opção.
Neste sentido:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. REGULARIZAÇÃO APÓS O PRAZO.
A legislação de regência determina que a regularização das pendencias, quando
realizada após a expiração do prazo impede a opção pelo Simples Nacional no mesmo
ano-calendário. (Acórdão no 1301-004.564, de 17 de junho de 2020, Relator Lucas
Esteves Borges)
A Recorrente, como relatado, defende que o indeferimento da opção ao Simples
Nacional em razão de débitos em valores irrisórios ofenderia os princípios da proporcionalidade
e da razoabilidade. Sustenta, ademais, que o citado indeferimento, em razão de débitos,
constituiria ilegal e inconstitucional uso de expediente sancionatório indireto para o
cumprimento de obrigação tributária.
As referidas alegações, contudo, não podem justificar o afastamento das normas
legais plenamente em vigor.
Por um lado, falta ao julgador administrativo competência para se pronunciar
acerca da inconstitucionalidade de lei tributária, conforme consagrado na Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
De outra parte, conforme o art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 26-A.No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
Na verdade, o julgador administrativo está, em decorrência dos princípios da
vinculação e da legalidade objetiva, também informadores do processo administrativo tributário,
jungido à lei, enquanto esta se mantiver plenamente em vigor.
Como bem detalhado acima, é a Lei quem determina a impossibilidade de que
micro e pequenas empresas com débitos perante as Fazendas Públicas recolham os seus tributos
pelo Simples Nacional e quem fixa o último dia do mês de janeiro como prazo fatal para a
formalização da opção por parte dos contribuintes, a qual somente poderá ser deferida se, nesta
data, estiverem atendidas todas as condições estipuladas na legislação.
Cabia à Recorrente se assegurar que, na data da solicitação da opção ou, ao
menos, no último dia do mês de janeiro de 2018, não incidia em qualquer vedação para a adesão
ao Simples Nacional. Possuindo pendências e vindo a regularizá-las somente após o citado
marco temporal, acertado o indeferimento da opção.
Fl. 81
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.115 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10140.720611/2018-64

Por fim, a alegação de que acreditava que os débitos que motivaram o
indeferimento da opção estavam incluídos em parcelamento é absolutamente inaceitável, já que o
art. 45, inciso I, da Resolução CGSN no 94, de 2011, é expresso na vedação de parcelamento em
relação a multas por descumprimento de obrigação acessória.
4 CONCLUSÃO
Isto posto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e, no mérito, por NEGAR
PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 82
DF CARF MF
Documento nato-digital