Tribunal: CARF
Processo: 11516.004795/2009-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-04-22

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO VÁLIDA. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL. MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA.
O art. 42 da Lei no 9.430/96 estabelece presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento de ofício dos tributos correspondentes sempre que o contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem e a natureza dos recursos creditados em suas contas bancárias, que restaram à margem da tributação.
Diante da legítima constatação de omissão de receitas tributáveis, cabe ao contribuinte o ônus da prova da insubsistência da infração. As alegações do contribuinte devem ser cabalmente comprovadas através de meio hábil, com teor diretamente relacionado aos créditos constituídos.
PIS E COFINS. LANÇAMENTO. RECEITA TRIMESTRAL. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE.
Verifica-se que o lançamento do PIS e COFINS, utilizando-se em sua base de cálculo da receita trimestral não é causa de nulidade do lançamento, mas passível de ser sanado nos termos do art. 60 do PAF.
MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO. PRATICA REITERADA DE INFRAÇÃO.
Mantém-se a multa qualificada pela constatação de prática reiterada de infração de omissão de receitas, imputada à Contribuinte com base na presunção do art. 42 da Lei no 9.430/96, pelo período de janeiro a dezembro de 2006.
MULTA. NÃO CONFISCO. ALEGAÇÃO SOB ARGUMENTOS EXCLUSIVAMENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO.
É vedada a discussão, em esfera administrativa, sobre o afastamento de normas sob o argumento de violação a dispositivos constitucionais, sendo tal matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. Não compete ao CARF analisar e declarar a inconstitucionalidade de lei ou normativo (Art. 26-A do Decreto no 70.235/72 e Súmula CARF no 2).
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. CSLL.
Decorrendo as exigências de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada a mesma decisão, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.004795/2009-88
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-004.445 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
11 de fevereiro de 2019
Recorrente
CERAMICA FLAVIO SALVAN LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO
VÁLIDA. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE
CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL. MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA.
O art. 42 da Lei no 9.430/96 estabelece presunção legal de omissão de
rendimentos que autoriza o lançamento de ofício dos tributos correspondentes
sempre que o contribuinte, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem e a natureza dos recursos creditados em
suas contas bancárias, que restaram à margem da tributação.
Diante da legítima constatação de omissão de receitas tributáveis, cabe ao
contribuinte o ônus da prova da insubsistência da infração. As alegações do
contribuinte devem ser cabalmente comprovadas através de meio hábil, com
teor diretamente relacionado aos créditos constituídos.
PIS E COFINS. LANÇAMENTO. RECEITA TRIMESTRAL. NÃO
OCORRÊNCIA DE NULIDADE.
Verifica-se que o lançamento do PIS e COFINS, utilizando-se em sua base de
cálculo da receita trimestral não é causa de nulidade do lançamento, mas
passível de ser sanado nos termos do art. 60 do PAF.
MULTA QUALIFICADA. APLICAÇÃO. PRATICA REITERADA DE
INFRAÇÃO.
Mantém-se a multa qualificada pela constatação de prática reiterada de infração
de omissão de receitas, imputada à Contribuinte com base na presunção do art.
42 da Lei no 9.430/96, pelo período de janeiro a dezembro de 2006.
MULTA.
NÃO
CONFISCO.
ALEGAÇÃO
SOB
ARGUMENTOS
EXCLUSIVAMENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. VEDAÇÃO.
É vedada a discussão, em esfera administrativa, sobre o afastamento de normas
sob o argumento de violação a dispositivos constitucionais, sendo tal matéria
de competência exclusiva do Poder Judiciário. Não compete ao CARF analisar
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.004795/2009-88
Fl. 1295
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

e declarar a inconstitucionalidade de lei ou normativo (Art. 26-A do Decreto no
70.235/72 e Súmula CARF no 2).
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. CSLL.
Decorrendo as exigências de CSLL da mesma imputação que fundamentou o
lançamento do IRPJ, deve ser adotada a mesma decisão, desde que não
presentes arguições especificas e elementos de prova distintos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, negar provimento ao
recurso voluntário em relação, i.i) à exclusão do contribuinte do Simples Federal, ratificando o
ADE, vencidos o Relator e os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Junia Roberta
Gouveia Sampaio e Paula Santos de Abreu que davam provimento; i.ii) dar provimento parcial
aos lançamentos de PIS e de COFINS, nos termos do voto vencedor; ii) por unanimidade de
votos, ii.i) dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito ao aproveitamento do
valores pagos a título de CSLL no Simples; ii.ii) não conhecer de matéria de cunho
constitucional suscitada; iii) por maioria de votos, manter a qualificação da multa, vencido o
Relator e a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio que a reduziam a 75%. Designado para
redigir o voto vencedor em relação às matérias em que vencido o Relator, o Conselheiro Evandro
Correa Dias.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella – Relator
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias– Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Caio Cesar Nader Quintella, Evandro Correa Dias, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Murillo Lo
Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Paula Santos de Abreu e Paulo Mateus Ciccone
(Presidente).

Relatório
Trata-se de Recursos Voluntários (fls. 1155 a 1216) interposto contra v. Acórdão
proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Florianópolis/SC (fls.
1133 a 1162) que negou provimento à Impugnação e à Manifestação de Inconformidade
apresentadas (fls. 809 a 848), mantendo a exclusão do Contribuinte do SIMPLES Federal (ADE
às fls. 673), bem como as Autuações sofridas (fls. 770 a 797).
Fl. 1296
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

A Contribuinte era optante pelo SIMPLES Federal e, como se verifica do Ato
Declaratório Executivo DRF/FNS no 129/2009, a sua exclusão de tal sistema especial de
arrecadação motivou-se pela constatação de que a infração de omissão de receitas estendeu-se
pelo período de 12 (doze) meses (de janeiro a dezembro de 2006), configurando prática
reiterada:

Art. 1° O contribuinte CERÂMICA FLAVIO SALVAN LTDA, CNPJ -
83.863.191/0001-42, excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos
e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES,
por prática reiterada [sic] à legislação tributária, consoante o disposto no
artigo 14, inciso V, da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, fato que importa
em hipótese de exclusão de ofício do SIMPLES, com fundamento no artigo 12,
da mesma Lei.
Art. 2° A presente exclusão surtirá efeitos a partir de 1° de janeiro de 2006,
conforme disposto no inciso V do artigo 15° da Lei 9.317/96, facultada a
apresentação de manifestação de inconformidade, no prazo de 30 (trinta) dias
da ciência, à Del cia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Florianópolis-SC.

Em relação ao lançamento de ofício perpetrado, exige-se no presente feito créditos
de IRPJ, CSLL (calculados mediante o Arbitramento do Lucro), PIS e COFINS, referentes
apenas ao ano-calendário de 2006, acrescidos de multa qualificada na monta de 150%, sob a
mencionada acusação de omissão de receitas, diante da constatação da existência de depósitos
bancário não informados em Declaração, cuja origem e natureza também não foram
comprovadas, com arrimo legal no art. 42 da Lei no 9.430/96.

Por bem resumir a contenda, adota-se a seguir trechos do preciso relatório
elaborado pela DRJ a quo:

Por meio do Termo de Início do Procedimento Fiscal (f. 3), em 6 de maio de
2009 a pessoa jurídica acima identificada foi formalmente intimada do
Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF-F) - código de acesso
33490869, relativo ao ano-calendário de 2006 (Tributos e Contribuições
apurados pelo Simples Federal), e lhe foi exigida a apresentação de livros e
documentos correspondentes (f. 3, frente e verso).
Em 19 de novembro de 2009 foi formalizada a Representação de fls. 1 e 2, para
fins de exclusão da contribuinte do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte ~ Simples Federal, com efeitos a partir de 19 de janeiro de 2006, sob a
alegação de prática reiterada de infração à legislação tributária, em vista da
constatação de que a pessoa jurídica:
- Deixou de apresentar os extratos de suas contas bancárias, “[...] tendo em
vista que, a mesma encontra-se no Serasa, com dívida de aproximadamente R$
2.500.000,00 (dois milhões e meio de reais) (f. 21).” (f. 1-v);
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

- deixara de registrar, na contabilidade ou em Livro Caixa, sua movimentação
bancária (“[...] a fiscalizada mantém movimentação financeira em 08 (oito)
bancos.” (f. 1-v); “Cabe ainda salientar, que a movimentação bancária da
empresa, ou seja, nas 10 (dez) contas bancárias identificadas, não estão
lançadas, tanto no Livro Diário quanto no Livro “Razão” apresentados à
fiscalização.” (f. 2);
- intimada a comprovar a origem dos créditos/depósitos bancários, mediante a
apresentação de documentos hábeis e idôneos, apenas alegou provirem de
“[...] empréstimos com pessoas fisicas e jurídicas, a maioria deles agricultores
e agiotas.”, “[...] sem, contudo, apresentar qualquer documento que
corroborasse suas alegações.” (f. 2)
- “Infringiu ainda o art. 29, inciso I (alterado pelo art. 33 da Lei 11.196/05),
c/c art. 14, inciso V, da Lei n9 9.317/96, por extrapolar o limite da opção pelo
SIMPLES na condição de Empresa de Pequeno Porte R$ 2.400.000,00 (dois
milhões e quatrocentos mil reais).
Em 20 de novembro de 2009, foi expedido o Ato Declaratório Executivo
DRF/FNS n9 129 (f. 210), por meio do qual a autoridade administrativa
(Delegado Adjunto da DRF/FNS) declara excluída do Simples Federal a pessoa
jurídica em questão, com efeitos a partir de 19 de janeiro de 2006.
A ciência, por parte do sujeito passivo, tanto de sua exclusão do Simples
Federal, quanto dos autos de infração e do Termo de Verificação e de
Encerramento do Procedimento Fiscal que os integra, ocorreu no dia 9 de
dezembro de 2009, conforme Aviso de Recebimento (AR) à f. 296.
MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE CONTRA EXCLUSÃO DO
SIMPLES FEDERAL
Em 8 de janeiro de 2010, a contribuinte expressa inconformidade com sua
exclusão do Simples Federal, em manifestação às f. 325 a 337, firmada por
procurador (Dr. Gustavo Ronchi Farias, OAB/SC 22.919) constituído pelo
instrumento particular à f. 338, sob os seguintes argumentos:
- tendo a contribuinte impugnado o Auto de Infração que deu origem à
exclusão, tomam-se impossíveis os efeitos desta, pois o crédito tributário ainda
não está constituído e a infração que o auditor fiscal entendeu ter sido
reiterada, “[...] não se perfectibilizou, em virtude da discussão proposta na
impugnação.” (f. 326 e 327);
- “A tributação pelo SIMPLES, por mais que se entenda ser mais favorável, é
uma opção e como tal deve ser trata [sic] para fins de tributação, retroagir a
exclusão é negar validade da Norma Jurídica e os princípios como a
Capacidade Contributiva”, eis que a opção legal referida seria um ato jurídico
perfeito (f. 329);
- em tópico dedicado a analisar “Cerceamento de Defesa”, diz a manifestante
que “Em nenhum momento a autoridade fiscal demonstrou, em seu relatório
fiscal, eficazmente, claramente e objetivamente que os depósitos bancários
efetuados na conta da empresa correspondem a faturamento.” (f. 330);
- “A exclusão da empresa do SIMPLES se deu por presunção, que
desconsiderou, porem, gize-se, sem apresentar qualquer fundamento, as
justificativas do contribuinte (fls. 186/208), a qual [sic] possuem o condão de
demonstrar a origem dos valores depositados nas contas bancárias da empresa.
Fl. 1298
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

De outro norte, em nenhum momento foi comprovado, eficazmente, que os
valores depositados nas contas bancárias da empresa se referem ao próprio
faturamento da mesma. Ao contrário, restou demonstrado que a empresa ficou
sem capital de giro e teve que recorrer a empréstimos junto pessoas físicas e
jurídicas, a maioria deles agricultores e agiotas, mormente por ter ampliado
sua empresa e não possuir crédito com instituições financeiras.” (f. 330);
- a autoridade fiscal, para excluir a impugnante do Simples Federal, utilizou
presunção simples e “[...] indícios de ordem fática e de conclusão dúbia.”,
“[...] desprovida de nexo causal, que materializasse o fato.” (f. 332);
- “l6. A presunção simples, como meio de prova não é aceito pelo sistema
tributário brasileiro, uma vez que este exige que seja submetido ao principio da
legalidade, não admitindo que mero raciocínio de probabilidade por parte do
aplicador da lei substitua a prova. Se isso acontecesse estar-se-ia diante de
uma motivação à ação fiscal, que poderia excluir o contribuinte do SIMPLES e
exigir o tributo. sem que necessariamente tenha ocorrido o fato gerador, ou a
causa excludente do sistema em comento. ferindo com isso frontalmente o
princípio da legalidade. o qual rege o nosso ordenamento jurídico e tributário
nacional (f 333);
-“18. Como se vê, em direito tributário, não se admite o juízo de
probabilidade. É do FISCO o dever legal de provar a existência do fato
gerador em questão, sendo vedado ao mesmo presumir um fato apenas para
inverter o ônus da prova, sem ao menos possuir subsídios para justificar seu
ato.” (f. 334);
- “l9. Tem-se assim que a autoridade administrativa deveria justificar e
demonstrar eficazmente que a justificativa apresenta [sic] pelo contribuinte não
possui o condão de demonstrar a origem dos depósitos, sob pena de ineficácia”
(f. 335);
- “21. A empresa impugnante é uma empresa que possui sua contabilidade em
dia, tendo sido devidamente apresentada a fiscalização, e não poderia estar ter
desconsiderado apenas por presunção simples.” (f. 335);
- “25. Vale registrar por último que, no transcurso do procedimento fiscal, a
Impugnante jamais foi intimada a prestar esclarecimentos específicos sobre os
itens fiscalizados, nem lhe foi concedido qualquer prazo para sanar
irregularidades de preenchimento ou entrega de documentos de natureza
previdenciária ou de escrituração de seus livros contábeis.” (f. 336).
Finalmente, requer (f. 336 e 337):
ÍV- REQUERIMENTO 27.
Nestes termos requer:
a) seja recebida e processada a presente manifestação de inconformidade;
b) seja acolhida a preliminar arguida, para ser declarado nulo o r. despacho
decisório
proferido
neste
processo
administrativo,
nos
termos
da
fundamentação.
b.1) requer, ainda, que a exclusão não produza efeitos enquanto pendente de
julgamento, nos termos da fundamentação do item 11.1.
c) Não sendo acolhida a preliminar, requer seja reformado 0 presente
despacho decisório para considerar indevida a exclusão e manter a impugnante
no SIMPLES, nos termos da fundamentação;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Até aqui o relatório da Exclusão do sujeito passivo do Simples Federal e de sua
manifestação de inconformidade.
Lançamento de Ofício Em função de sua exclusão do Simples Federal e em
vista de a pessoa jurídica não ter apresentado contabilidade nem Livro Caixa
aptos a demonstrar, entre outros, a sua movimentação financeira (inclusive por
meio de instituições financeiras), foi seu LUCRO ARBITRADO para
constituição, por meio de autos de infração às f. 278 a 291, do crédito
tributário da Fazenda Pública federal, relativo ao IRPJ, à CSLL e, em
decorrência da receita omitida constatada, às contribuições ao PIS/Pasep e à
Cofins, adiante especificados, acrescido de multa de oficio de 150% e dos juros
de mora legais (calculados até 30 de novembro de 2009), como segue:

Impugnação dos lançamentos Inconformada com os lançamentos acima
mencionados, a contribuinte os impugnou, em 8 de janeiro de 2010, pela
petição de f. 298 a 324, mediante os seguintes argumentos:
II - DO CERCEAMENTO DE DEFESA NA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO
PARA RECOMPOR A CONTABILIDADE
Quando do procedimento de fiscalização, a autoridade fiscal intimou o
contribuinte. ora impugnante, a justificar os depósitos bancários sendo que esta
justificativa incorreu. por exemplo, nas fls. 186. 187, 188, 206, 207.
O teor dessas justificativas faz menção. em todas as respostas, que tais valores
correspondem a empréstimos de diversas pessoas e que tais cheques foram
descontados em instituições financeiras.
Fato este que consta em planilha acostada a fls. 190 a 199, onde demonstra os
respectivos valores em cheques com os respectivos créditos nas contas
bancárias junto a instituições financeiras.
Assim, requer desde já seja efetuada diligência junto às instituições financeiras
para que seja comprovado tais fatos, que demonstram a veracidade e
comprovação dos depósitos.
De outro vértice, como salientado, o contribuinte nas justificativas
apresentadas sempre indicou tais valores como empréstimos de terceiros,
porém, como consta no processo, em nenhum momento foi intimado a refazer a
sua contabilidade inserindo no passivo tais valores.
Assim, não houve intimação, por parte da autoridade fiscal para que o
contribuinte regularizasse a sua contabilidade com a finalidade de comprovar
a origem de tais valores depositados.
É cediço que a regra do art. 42 da Lei 9.430/96 é de arbitramento e, como tal,
deve ser aplicada após oportunizar o contribuinte da comprovação de tais
valores, o que não ocorreu no presente processo. pois a autoridade
desconsiderou tais justificativas, aplicando o arbitramento.
Desta forma, é nulo o presente crédito tributário sob o argumento de omissão
de receitas.
III - DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO III.I - DA
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO JÁ RECOLHIDO
Fl. 1300
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Denota-se do auto de infração que a autoridade fiscal constituiu de oficio o
crédito tributário correspondente aos tributos já constituídos pela empresa
impugnante. Ocorre que tais valores já foram objetos de constituição na pela
empresa no SIMPLES. anteriormente mencionada, e os recolhimentos estão
devidamente efetuados na época.
Assim. notório é o bis in idem do referido crédito tributário, merecendo ser
declarado seu cancelamento.
III.II - DO PAGAMENTO DO SIMPLES
Outrossim, em que pese a procedência do auto de infração ora lavrado, o que
não se espera pelos motivos que serão expostos a seguir, a autoridade fiscal
deveria proceder na compensação dos tributos já recolhidos na modalidade de
pagamento do SIMPLES.
A modalidade de pagamento do SIMPLES consiste num pagamento
simplificado de IRPJ, CSSL, PIS, COFINS e INSS.
A própria legislação prevê o percentual da alíquota aplicada sobre o
faturamento do mês que deve ser destinado aos devidos tributos, instituídos
legalmente. O SIMPLES não é mais um tributo, mas uma forma de apuração e
pagamento dos tributos, com ocorre na modalidade do lucro presumido.
Desta forma, deve ser alterada [sic] o valor lançado de oficio, tem em vista que
o contribuinte já recolheu parte do tributo e deve ser procedida tal
compensação de oficio pela autoridade fiscal. (f. 302)
[...] (f. 305)
Assim, resta ser reformado o auto de infração neste aspecto, ou seja, deve ser
providenciado de oficio a compensação com os tributos lançados de oficio os
devidamente já recolhidos aos cofies públicos.
III.III - DA AUSÊNCIA DA SEGURANÇA, EXATIDÃO E CERTEZA (f. 305)
No Relatório de Verificação Fiscal e de Encerramento de Fiscalização de
folhas 292 a 295, a autoridade fiscal faz menção somente a presunções, ou seja,
utilizou-se de fatos ocorridos para presumir omissão de receita, embasada nos
artigos 40 e 42 da Lei 9. 430/96.
[...] (f. 306)
Como dito, a presunção legal veio a dispor sobre a inversão do ônus da prova,
ou seja, antes do advento do artigo 42 da Lei 9.430/96, era necessário que o
Fisco comprovasse o sinal exterior de riqueza do contribuinte para que fosse
considerada como omissão de receita a sua movimentação bancária.
Assim, a partir do ano de 1997, os depósitos bancário [sic] os quais não fossem
comprovados a sua origem passam a ser considerados como omissão de
receita, contudo tal dispositivo legal, apenas inverte o ônus da prova, como
podemos ver no artigo 42 da Lei 9.430/96. [...] (f 307)
Da leitura deste dispositivo que inseriu no ordenamento jurídico a inversão do
ônus da prova, cabe ao contribuinte a comprovação de que tais depósitos não
têm origem certa.
Contudo, o mesmo não ocorreu com o fato gerador, pois, o fato gerador é a
situação legalmente definida como necessária e suficiente para a ocorrência da
obrigação principal, conforme disposto no artigo 114 do Código Tributário
Nacional.
Fl. 1301
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Podemos concluir que a inversão do ônus da prova, neste aspecto é legal,
contudo, a comprovação da efetiva ocorrência do fato gerador, não foi
alterada, permanecendo a necessidade de identificação dos fatos para que, na
inversão do ônus da prova, seja considerada como omissão de receita.
Desta forma, podemos afirmar que no relatório de folhas 292 a 295, não houve
por parte da auditor fiscal identificação do fato gerador, apenas aplicou a
inversão do ônus da prova, sobre o saldo contábil das contas bancárias, e
lançou de oficio os impostos em comento.
Salientamos que diante do posicionamento da autoridade fiscal que somente
efetuou a inversão do ânus da prova sem identificar o fato gerador, cerceia a
defesa do contribuinte, ora impugnante. pois. a não identificação completa do
fato gerador implica numa defesa sem objetivo real, ou seja, implica numa
defesa sem impugnar os verdadeiros fatos que estão sendo imputados ao
contribuinte.
(f. 309)
[...]Conforme exposto pela Relatora, é imprescindível que a autoridade fiscal
identifique as supostas irregularidades para que não cerceie a defesa do
contribuinte, não bastando para isso a verificação da presunção legal, no caso
a simples inversão do ônus da prova, mas a identificação da infração, o que
não ocorreu nos autos, pois a autoridade apenas presumiu a omissão de
receita, com fundamento na Lei 9. 430/96 - no caso de manutenção de passivo
sem a exigibilidade comprovada - e omissão de receita sem presunção legal
para tanto, qual seja a devolução de produtos. (destaque acrescido)
Desta forma. requer seja declarado nulo o presente auto de infração, por
infringir o artigo 142 do CTN.
IV- MÉRITO (f. 309)
IV.1 - DA UTILIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO SIMPLES
Conforme constatado no auto de infração. no relatório de verificação fiscal, a
autoridade fiscal utilizou-se de presunção simples, sem, contudo, demonstrar a
exatidão dos fatos ocorridos e imputados como infração tributária, fato este
que é necessário ao lançamento de oficio efetuado com base em presunção
estabelecida em Lei.
Salientamos que a presunção estabelecida por Lei, apenas inverte o ônus da
prova, não presume a ocorrência dos fatos geradores, que por sua vez, devem
ser efetivamente demonstrados pela autoridade fiscal para que, juntamente com
a presunção legal, seja caracterizada como infração tributária e imposta [sic]
as sanções cabíveis.
Neste sentido, não sendo demonstrado [sic] a ocorrência do fato gerador,
mesmo utilizando presunção legal, requer seja declarado nulo o presente auto
de infração, ora impugnado.
IV.II- DA APLICAÇÃO DA MULTA DE 150 %
Em se utilizando presunção como base para o lançamento de oficio, não pode a
autoridade fiscal lançar junto ao principal a multa de 150%, com base no
inciso II do artigo 44 da Lei 9.430/96 - folhas 295), pois este não é a base legal
para tal exigência, pois, o artigo 44 da Lei 9.430/96, tem a redação dada pela
Lei 11.488/07, de 15 de junho de 2007, é assim disposto:
[...] (f 311)
Fl. 1302
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ocorre que o artigo 44 não prevê mais a aplicação da multa de 150% e sim da
aplicação da multa de 50%, conforme verificado acima.
Desta maneira. pelo princípio da retroatividade da norma mais benéfica ao
contribuinte, requer seja aplicada a multa de 50% na constituição desse crédito
tributário, ora impugnado.
Outro aspecto relevante, caso não seja acatado o argumento acima de erro na
base legal do auto de infração no tocante a multa, é o fato de que utilizada a
presunção de omissão de receita, não sendo comprovada a sua efetividade,
como não foi demonstrada nos presentes autos, não é de permanecer a
exigência da multa de 150%, pois, a manutenção desta multa agravada
configura crime contra a ordem tributária e, não há como coexistir a presunção
de omissão de receita com a representação fiscal para fins penais.
Explicamos.
Quando a autoridade fiscal utiliza-se de presunção para efetuar o lançamento
de oficio, estamos diante de fatos que presumidamente foram considerados
corno tal e, no âmbito do criminal não existe a presunção de crime, ou seja,
não há a presunção de que o contribuinte praticou o crime. eis que a
ocorrência do crime, no processo tributário, deve ser efetivamente comprovado
[sic].
Não podendo ser utilizado [sic] a presunção para lançamento do crédito
tributário como fato que configura crime da ordem tributária, pois, na esfera
do crime ha a necessidade de provar o dolo.
Caso não seja acatado tal argumento, a) seja afastada a aplicação da multa
agravada de 150%, e aplicada a multa prevista no inciso 11 do artigo 44 da Lei
9.430/96 (com redação dada pela Lei 11.487/07), retroagindo a norma mais
benéfica, b) requer desde já o afastamento de tal representação fiscal para fins
penais, pois a autoridade fiscal presumiu tal omissão de receitas e. como
presunção, não pode ser vislumbrado [sic] a hipótese de representação fiscal
para fins penais tendo como fundamento a presunção e c) seja aplicada a multa
no percentual de 75 % face a constituição do crédito tributário pelo
arbitramento.
Em vista das considerações a serem expendidas no voto subsequente a respeito
da competência desta primeira instância administrativa de julgamento, deixa-se
de relatar os seguintes tópicos da impugnação:
- IV.III - DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MULTA EM FACE DE SEU
CARÁTER CONFISCATÓRIO (f. 312 a 316):
- V- PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (f. 316 a 318)
- V.I - A IMPRESTABILIDADE DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC P/
APLICAÇÃO NOS TRIBUTOS (f. 318 a 322)
Finalmente, às f. 322 a 324, traz a impugnante seus requerimentos sucessivos,
como se transcreve a seguir:
VII - DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer:
a) o cancelamento do presente auto de infração, pelas preliminares arguidas;
b) que seja anulado o presente auto de infração pelo bis in idem na constituição
de crédito tributário referente a valores ja' constituídos pelo contribuinte;
Fl. 1303
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

c) caso não seja cancelado o presente auto de infração, requer que seja
determinada a compensação de oficio pela autoridade fiscal que proceder o
lançamento, dos tributos recolhidos na modalidade do SIMPLES;
d) que seja declarado nulo o presente auto de infração. por infringir o artigo
142 do CTN, diante da ausência de segurança, exatidão e certeza que cristalino
ficou demonstrado, cerceando desta forma a apresentação de defesa por parte
do contribuinte, ora impugnante;
e) caso não seja cancelado presente ato [sic] de infração, o que não se espera.
seja cancelado pelas razões de mérito, nos termos da fundamentação;
f) Ou, ainda, caso não seja anulado o auto de infração, requer:
f.1) a exclusão da representação fiscal para fins penais, pois a autoridade fiscal
presumiu tal omissão de receitas e, por se tratar de presunção juris tantum (que
admite prova em contrário), não serve e nem se,presta como fundamento para
dar calço à eventual ação penal, conforme demonstrado.
f.2) a imprestabilidade da SELIC para atualização dos tributos lançados;
f.3) seja afastada a aplicação da multa agravada de 150%, e aplicada a multa
de 50% prevista no inciso 11 do artigo 44 da Lei 9.430/96 (com redação data
pela Lei 11.487/07), retroagindo desta forma a norma mais benéfica ao
contribuinte;
f.3.1) seja aplicada a multa de no seu percentual de 75%, face a constituição do
crédito tributário pela modalidade do arbitramento.
f4) o afastamento da aplicação da multa de 150%. por confiscatória;
f.5) seja efetuada diligência junto a instituições financeiras para comprovação
dos descontos dos cheques depositados, oriundas dos empréstimos contraídos;
f 6) seja efetuado [sic] diligência junto a Receita Federal do Brasil para
comprovação dos valores que compõem o SIMPLES, como o IRPJ. CSLL, PIS e
COFINS.
[...] (...)
É o relatório

Processadas as Defesas, foi proferido pela 3a Turma da DRJ de Florianópolis o v.
Acórdão, ora recorrido, negando provimento às razões apresentadas, tanto de Manifestação de
Inconformidade, como de Impugnação, mantendo a exclusão do Contribuinte do SIMPLES
Federal e integralmente os lançamentos de ofício procedidos:

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2006
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO
TRIBUTARIA.
OMISSÃO
DE
RECEITAS.
EFEITOS
RETROATIVOS.
Exclui-se de ofício do Simples - por determinação legal -, com efeitos a partir
do mês de ocorrência da infração, posteriormente reiterada, a pessoa jurídica
que, em todos os períodos de apuração mensal do ano-calendário objeto do
Fl. 1304
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

procedimento fiscal de oficio, omitiu grande parte de sua receita bruta mensal
auferida (base de cálculo do Simples Federal), constatada pela falta de
escrituração das contas bancárias de sua titularidade e pela falta de
comprovação, mediante documentos hábeis e idôneos, da origem dos valores
depositados/creditados nas mesmas.
EMPRESA DE PEQUENO PORTE. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO
LEGAL.
Aplicam-se às empresas de pequeno porte todas as presunções de omissão de
receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições
abrangidos pelo Simples Federal. desde que apuráveis com base nos livros e
documentos a que estiverem obrigadas aquelas pessoas jurídicas.
OMISSÕES DE RECEITAS. PRESUNÇÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Caracterizam-se como omissão de receita, por presunção legal, os valores
creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos
quais o titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação
hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
COMPENSAÇÃO DE PAGAMENTOS EFETUADOS SEGUNDO AS NORMAS
DO SIMPLES FEDERAL.
Em virtude de exclusão do contribuinte do Simples Federal e sua posterior
tributação pelo regime de Lucro Arbitrado, os valores originalmente pagos a
titulo de Simples Federal configuram indébito tributário, cuja utilização, em
compensação de valores exigidos por meio do lançamento de oficio, deverá ser
pleiteada perante a autoridade local competente da Secretaria da Receita
Federal do Brasil descabendo, portanto, a mera dedução de tal indébito dos
valores exigidos de oficio.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006
PRELIMINAR. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO ANTERIOR À EXCLUSÃO
DEFINITIVA DO SIMPLES. ATIVIDADE VINCULADA.
Em homenagem ao princípio jurídico da indisponibilidade do crédito
tributário, este deve ser constituído de oficio pela autoridade administrativa em
atividade vinculada, tão logo constatada qualquer infração à legislação, a fim
de preservá-lo da decadência; é garantido ao sujeito passivo o exercício de seu
direito ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentes, entre esses o direito a suspensão dos efeitos da exclusão do Simples
Federal e da exigibilidade do crédito tributário lançado - até tomarem-se
definitivas a exclusão do Simples Federal e a constituição do crédito tributário
na instância administrativa.
OMISSÃO DE REGISTRO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
Os valores creditados em conta corrente bancária de sua titularidade, em
relação aos quais o sujeito passivo, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações, caracterizam omissão de registro de receita, que será adicionada à
base já declarada, para o arbitramento do lucro, quando o contribuinte deixar
de registrar em sua escrituração contábil (ou, alternativamente, em Livro
Fl. 1305
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Caixa) a existência e a movimentação financeira de contas bancárias de sua
titularidade.
ARBITRAMENTO
DO
LUCRO.
FALTA
DE
ESCRITURAÇÃO
CONTÁBIL/LIVRO CAIXA. MOVIMENTAÇÃO BANCARIA.
A falta de escrituração contábil, ou de Livro Caixa, que contenha a
movimentação financeira realizada por meio das contas bancárias de
titularidade da pessoa jurídica, implica o arbitramento do lucro.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006
LANÇAMENTOS DECORRENTES. EFEITOS DA DECISÃO RELATIVA AO
LANÇAMENTO PRINCIPAL.
Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os que lhe são
decorrentes, devem as conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação
destes, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova
novos.
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E DE ILEGALIDADE.
LIMITES DE COMPETÊNCIA DAS INSTANCIAS ADMINISTRATIVAS.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, e são incompetentes para a apreciação de arguições
de inconstitucionalidade e de ilegalidade.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. CONTROVÉRSIAS.
A instância de julgamento da administraçao tributária federal não é
competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Diante de tal revés, foram opostos os Recursos Voluntários (na mesma data, um
versando um especificamente sobre a exclusão do SIMPLES Federal e outro sobre as exigências
dos lançamentos de ofício), trazendo as mesmas alegações de Impugnação e Manifestação de
Inconformidade, repisando as razões de afastamento do ADE, as supostas nulidades no
lançamento, bem como as alegações materiais de improcedência das exações.

Na sequência, os autos foram encaminhados para este Conselheiro relatar e votar.

Incluído o presente feito na sessão de julgamento de 24 de julho de 2018, foi
proferida a v. Resolução no 1402-000.676 (fls. 1220 a 1248) na qual, vencida a posição deste
Conselheiro sobre a anulação do ADE e consequente cancelamento das exigências fiscais,
determinou que a D. Unidade Local de fiscalização, à luz do Parecer COSIT no 02/2018:

1.a) intime o Contribuinte para apresentar o cálculo e a comprovação
correspondente dos valores de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, recolhidos de janeiro a dezembro de
2006, ainda que pela sistemática do SIMPLES Federal;

Fl. 1306
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

1.b) independentemente do cumprimento ou não da determinação do Item 1.a
acima, proceda à Autoridade Fiscal à consulta dos sistemas da RFB, localizando pagamentos e
compensações de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS efetuados pela Contribuinte sob sistemática do
SIMPLES Federal no ano-calendário de 2006.

2) Se for o caso, proceda a Unidade Local ao confronto dos cálculos e
documentos apresentados pela Contribuinte com o resultado das consultas procedidas aos
sistemas da RFB, verificando a eventual existência de divergências.

3) Elaborar Relatório conclusivo, no qual:

3.1) havendo divergências (inclusive a inexistência de pagamentos), aponte os
fundamentos e registros que suportam a conclusão alcançada;

3.2) no caso da confirmação do adimplemento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS,
ainda que parcial daquilo declarado pela Contribuinte, proceda a novo cálculo do valor das
exações em tela, subtraindo a parcela do crédito tributário que já foi satisfeito.

4) deverá ser dada ciência ao Contribuinte do Relatório elaborado, com a
abertura do devido prazo legal para manifestação, antes do retorno dos autos para julgamento.

Devidamente processado o feito, os autos foram remetidos à Unidade Local, a
qual, em suam, procedeu ao levantamento dos valores recolhidos pela Contribuinte no período da
Autuação e intimou-a para apresentar cálculos, documentos e confirmar os valores encontrados.
Devidamente intimada, a Contribuinte respondeu concordando com a monta encontrada.

Posteriormente, foi elaborado o Relatório Fiscal (fls. 1281 a 1285), atendendo à
diligência determinada por este E. CARF, ajustando os valores da Autuação, considerando as
montas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS recolhidas pela Contribuinte.

Ciente de tal trabalho, a Contribuinte apresentou manifestação, reiterando a
presença de supostas falhas na quantificação do lançamento de ofício, requerendo a sua nulidade
e cancelamento do crédito tributário.

Em seguida, os autos retornaram a este Conselheiro para relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 1307
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Voto Vencido
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Reitera-se que o Recurso Voluntário é manifestamente tempestivo e sua matéria
se enquadra na competência desse N. Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade
igualmente foram atendidos.
Fl. 1308
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Mais uma vez, proceder-se-á ao julgamento como que se diante de razões
aduzidas em apenas uma peça recursal, ainda que a Recorrente tenha formalmente apresentado
duas peças distintas de Recurso Voluntário.

Tendo em vista que o presente feito foi objeto da v. Resolução no 1402-000.676,
oportunidade processual em que este Conselheiro registrou em seu voto a análise da matéria
jurídica envolvida, os pontos controversos e, inclusive, seu convencimento sobre o mérito da
contenda - necessário para a resolução da demanda - será reproduzido a seguir trecho de seus
termos, integrando a presente decisão.

“Exclusão do SIMPLES Federal

Inicialmente, passa-se a apreciar a matéria referente ao Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS no 129/2009, que promoveu a exclusão da Recorrente do SIMPLES
Federal, a partir de janeiro de 2006.

Conforme relatado, o fundamento exclusivo para a exclusão da Contribuinte foi a
prática reiterada [de infração] à legislação tributária, consoante o disposto no artigo 14, inciso V,
da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, fato que importa em hipótese de exclusão de ofício
do SIMPLES, com fundamento no artigo 12, da mesma Lei.

Nesse sentido, como consta dos autos, a prática reiterada de infração traduz-se em
omissão de receitas, imputada à Contribuinte integralmente com base na presunção do art. 42
da Lei no 9.430/96, pelo preciso período de janeiro a dezembro de 2006.

Ou seja, o cometimento da mesma infração por período de 12 meses foi
considerado pela Autoridade Fiscal subscritora do ADE como bastante para a configurar a
hipótese do art. 14, inciso V, da Lei no 9.317/96.

Tendo em vista que a matéria é controversa, cabe aqui breve consideração sobre
a abrangência do conceito de prática reiterada para fins de adequação e permanência no
SIMPLES Federal.

Diferentemente do SIMPLES Nacional, posteriormente instituído pela Lei
Complementar no 123/2006, que em seu art. 29, § 9o1, delimita o alcance do conceito empregado

1 § 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput:

I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações,
inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por
intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento; ou
Fl. 1309
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

de prática reiterada, a Lei no 9.317/96 que regula o SIMPLES Federal mantém indeterminada
esta mesma conceituação, inclusive para fins de exclusão do contribuinte.

Pois bem, primeiro deve-se mencionar que há entendimento no qual defende-se
que, tratando-se de sistemática que submete o contribuinte a recolhimentos mensais e
mencionando a Lei no 9.317/96 exclusões a partir do mês subsequente, o critério de reiteração,
para fins do antigo SIMPLES Federal, seria, então, mensal.

Ainda que plausível tal fundamentação, primeiramente, há de se considerar
cenário no qual, somente não incorreria o contribuinte em prática reiterada se a infração
apurada pelo Fisco limita-se exclusivamente a um único e singular mês.

Além disso, deve-se também ter em consideração que os contribuinte optante pelo
SIMPLES Federal estavam sujeitos à apresentação de Declaração Simplificada das Pessoas
Jurídicas, anualmente, na qual consolidavam-se todas as informações e eventos de relevância
fiscal do contribuinte do ano-calendário.

Assim, não obstante não se mostrar razoável a adoção de critério mensal para a
determinação de reiteração, tal critério não é absoluto para apuração definitiva dos tributos
devidos pela sistemática do SIMPLES Federal, vez que sujeitos a uma declaração anual.

E especificamente tratando o presente de caso de infração de omissão de receitas,
diante da única constatação concreta de não ter o Contribuinte informado as contas bancárias e
sua respectiva movimentação no ano-calendário de 2006, apurada exclusivamente por meio da
presunção veiculada pelo art. 42 da Lei no 9.430/96, tal linha de pensamento ganha enorme
relevância.

Primeiro porque a infração em tela não abrange nenhuma postura ativa,
comissiva - mas apenas a conduta omissiva em relação a informar sua movimentação
financeira, sendo, por causa de tal silêncio, considerados os depósitos colhidos pela
Fiscalização como receita omitida tributável (e ausente também, mas já em fase fiscalizatória,
justificativa considerada apta para elidir a presunção legal aplicável).

Tem-se
aqui
já
que
a
definitividade
(diga-se,
até
impropriamente,
aperfeiçoamento) da ocorrência de tal infração esteve, na verdade, condicionada à
apresentação da mencionada Declaração, referente a todos os meses do ano-calendário, sem
tais informações bancárias (o que, de fato, ocorreu no presente caso).

II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro
meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo.
Fl. 1310
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Tanto assim é que a própria Fiscalização instrui os autos com cotejo direto,
constante em dossiê integrado (fls. 674 a 679), das Declarações anuais da Contribuinte com as
DCPMF das Instituições financeiras. Logo depois, acosta cópia da Declaração Simplificada das
Pessoas Jurídicas do ano-calendário de 2006, confirmando a ausência de informação da
movimentação bancária colhida.

Considerando o acima exposto, denota-se que o ciclo de ocorrência eficaz (e,
consequentemente, apuração) da infração de omissão de receitas, com base na ausência de
informação de depósitos bancários, considerados de natureza e origem não comprovada, e nos
termos presunção do art. 42 da Lei no 9.430/96, é anual.

Frise-se que não existe qualquer menção sobre a ocorrência da mesma infração
em anos-calendário anteriores.

Dessa forma, a reiteração na prática dessa infração dependeria - pelo menos - da
sua ocorrência eficaz, em mais um período do ano-calendário de 2007, colhida após a
apresentação da Declaração Simplificada das Pessoas Jurídicas desse outro exercício.

No mesmo sentido, confira-se o recente Acórdão no 1401-002.639, proferido pela
1a Turma Ordinária desta mesa 4a Câmara, de votação unânime e relatoria da I. Conselheira
Lívia De Carli Germano, publicado em 04/07/2018:

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano- calendário: 2005
EXCLUSÃO DO SIMPLES BASEADA EM PRATICA REITERADA DE
INFRAÇÃO. OMISSÃO QUANTO A INFORMAÇÕES BANCÁRIAS.
AUSÊNCIA DE PROVA.
Na vigência da Lei 9.317/1996 a pessoa jurídica estava obrigada a (i) efetuar o
pagamento unificado dos tributos calculados sobre sua receita bruta até o 10o da
subsequente ao auferimento da receita; e (ii) apresentar, anualmente, declaração
simplificada, até o último dia útil do mês de maio do ano-calendário
subsequente ao da ocorrência dos fatos geradores. Apenas se pode considerar
que a contribuinte omitiu contas bancárias após o prazo de entrega da
Declaração Anual Simplificada em que não conste tal informação. Ademais,
para concluir pela existência de prática reiterada dessa omissão é necessário
prova de que tal ausência ocorreu por pelo menos mais um ano calendário, o
que não foi o caso.
(...)
A legislação do Simples de fato prevê a exclusão da contribuinte deste regime
no caso de "prática reiterada de infração à legislação tributária" (art. 14, V, da
Lei 9.317/1996), ocasião em que a exclusão se opera "a partir, inclusive, do mês
de ocorrência de quaisquer dos fatos" (art 15, V, do mesmo diploma legal).
Fl. 1311
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

No caso, portanto, a infração à legislação tributária da qual se acusa a
Recorrente é a omissão de contas bancárias de sua escrituração, sendo a prática
reiterada dessa omissão a causa para a sua exclusão do Simples.
Com isso, importa saber quando é que se pode entender que houve omissão de
contas bancárias ao Fisco e quando tal omissão pode ser considerada reiterada.
Ora, a omissão pressupõe a existência de uma conduta ativa obrigatória que é
então descumprida. Assim, só se pode entender que alguém omitiu uma
informação quando deva prestar tal informação e não o faça.
No caso, sendo a Recorrente optante pelo Simples na vigência da Lei
9.317/1996, ela estava obrigada a (i) efetuar o pagamento unificado dos tributos
calculados sobre sua receita bruta até o 10o (SIC) da subsequente ao
auferimento da receita; e (ii) apresentar, anualmente, declaração simplificada,
até o último dia útil do mês de maio do ano-calendário subseqüente ao da
ocorrência dos fatos geradores.
Portanto, apenas se pode considerar que houve omissão quanto à informação ao
Fisco sobre as contas bancárias que a Recorrente movimentou em 2005 em abril
de 2006, caso estas não constassem da Declaração Anual Simplificada.
Ademais, para concluir pela existência de prática reiterada dessa omissão seria
necessário verificar se tal ausência ocorreu por pelo menos mais um ano
calendário, seja ele o ano anterior ou posterior a 2006.
No caso, não consta que a autoridade fiscal tenha analisado períodos que não o
ano-calendário 2005.

Desde já então, entende-se que a verificação de infração de omissão de receitas,
sob os fundamentos e circunstâncias do caso em tela, por período precisamente anual, ainda
que limítrofe, não se amolda devidamente à hipótese de prática reiterada de infração, prevista no
inciso V do art. 14 da Lei no 9.317/96.

Apenas a título de acréscimo argumentativo, informa-se que existe entendimento
de que o art. 29, §9 da Lei Complementar no 123/2006, teria natureza interpretativa, podendo
ser aplicado retroativamente aos casos pendentes de desfecho jurisdicional, trazendo a
necessária e derradeira definição legal de prática reiterada, e, logo, isonomia e segurança
jurídica, inclusive para as contendas referentes à exclusão do SIMPLES Federal.

Ilustrando, confira-se o Acórdão no 1201-001.413, proferido pela 1a Turma
Ordinária da 2a Câmara dessa 1a Seção, de votação unânime e relatoria da I. Conselheira Ester
Marques Lins de Sousa, publicado em 14/06/2016:

Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2003, 2004
EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRÁTICA REITERADA.
Após o advento da Lei Complementar no 123 de 14/12/2006 que institui o
Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e revoga a
Fl. 1312
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Lei no 9.317/96, e, em respeito ao princípio da isonomia, de acordo com o qual
todos os indivíduos são iguais diante da lei, sem que haja distinção e/ou
diferenciação entre eles, deve ser aplicada a noção de "pratica reiterada de
infração à legislação tributária " como definida no § 9o do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006, nos casos não definitivamente julgados em que se
discuta a exclusão do SIMPLES com base no inciso V do artigo 14 da Lei
n°9.317/96.
SIMPLES. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO.
APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR No 123/2006.
O § 9o do artigo 29 da Lei Complementar no 123 de 14/12/2006, denota sua
natureza interpretativa, tornando clara quais as circunstâncias apuradas
evidenciam a pratica reiterada de infração à legislação tributária para fins de
exclusão do Simples Nacional. Assim, em consonância com o artigo 106 do
CTN o qual dispõe que a lei se aplica a ato ou fato pretérito, em qualquer caso,
quando seja expressamente interpretativa, o mencionado dispositivo legal deve
ser invocado para que a mesma interpretação dada ao § 9o do artigo 29 da Lei
Complementar no 123 de 14/12/2006 seja aplicada nos casos não
definitivamente julgados, em que se discute a exclusão do SIMPLES em virtude
de pratica reiterada de infração à legislação tributária o que se deve considerar
como prática reiteradada em quais condições a pessoa jurídica deve ser excluída
do SIMPLES pela pratica reiterada de infração à legislação tributária.
AUTOS DE INFRAÇÃO DECORRENTES DA EXCLUSÃO DO SIMPLES
QUE EXIGEM O IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
Afastada a EXCLUSÃO DO SIMPLES, por decorrência restam também
afastados os tributos exigidos (IRPJ, CSLL, PIS e Cofins) por não terem sido
apurados com base nas regras dispostas na legislação do SIMPLES.

Destarte, caso vencido em relação ao primeiro entendimento acima apresentado,
independentemente do debate de retroação ou não do disposto no art. 29 da Lei Complementar
no 123/2006, mas considerando que, até a edição de tal Lei, o conceito de prática reiterada era
legalmente indeterminado, sendo a exclusão do SIMPLES Federal manobra punitiva, deve ser
ponderada a adoção de seus elementos, pelo menos para se afastar o critério mensal de
reiteração e dar relevância à inexistência de Autuações pretéritas da Contribuinte sobre o
mesmo tema.

Diante disso, deve ser afastada a exclusão da Contribuinte do SIMPLES Federal,
com base do art. 14, inciso V, da Lei no 9.317/96, promovida a partir de janeiro de 2006. Frise-
se que este foi o único e exclusivo fundamento para a exclusão, como se verifica do art. 1o do
ADE em questão (vide fls. 673):

Art. 1° O contribuinte CERÂMICA FLAVIO SALVAN LTDA, CNPJ -
83.863.191/0001-42, excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos
e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES,
por prática reiterada [sic] à legislação tributária, consoante o disposto no
artigo 14, inciso V, da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, fato que
importa em hipótese de exclusão de ofício do SIMPLES, com fundamento no
artigo 12, da mesma Lei.
Fl. 1313
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Art. 2° A presente exclusão surtirá efeitos a partir de 1° de janeiro de 2006,
conforme disposto no inciso V do artigo 15° da Lei 9.317/96, facultada a
apresentação de manifestação de inconformidade, no prazo de 30 (trinta) dias da
ciência, à Del cia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis-
SC. (destacamos)

Não se menciona no ADE, como fundamento para a exclusão da Contribuinte
desse sistema especial de apuração de tributos, o extrapolamento da receita bruta auferida
(como, diferentemente, fez-se no TVF). Entende também que a motivação e o fundamento desse
ato administrativo, autônomo e individual (de competência específica dos Delegados Regionais
e não do Auditor Fiscal que lavrou a Autuação) não podem ser, em Segunda Instância
administrativa, completamente substituídos.

Por consequência, os Autos de Infração lavrados em face de tal ato da
Administração Tributária não podem prevalecer igualmente, vez que adotada sistemática de
apuração diversa do SIMPLES Federal na sua lavratura.

E frise-se que, em relação ao cancelamento das Autuações, sem efeito seria tal
reparação na motivação do ADE, pois, mesmo que se entenda que possível manter a exclusão da
Contribuinte pelo extrapolamento do limite da receita bruta (R$ 2.400.000,00) percebida no
ano-calendário de 2006 e apontada apenas no TVF, sua exclusão dar-se-ia com base no inciso
IV, do art. 15 da Lei no 9.317/96, iniciando-se apenas no ano-calendário seguinte, em 2007.

Caso vencido quanto à ocorrência de prática reiterada, entende-se que a exclusão
devera se operar a partir de fevereiro de 2006 (e não janeiro do mesmo ano-calendário),
merecendo reforma o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 129/2009.

Consequentemente, deve ser exonerada, desde já, a parcela dos tributos exigidos
referentes a mês de janeiro de 2006.

Autuações

Uma vez vencido quanto ao afastamento da exclusão da Contribuinte do
SIMPLES Federal, passa-se a apreciar as Autuações objeto dessa contenda.

Antes mesmo de adentrar as matérias preliminares arguidas pela ora Recorrente,
este Conselheiro procede ao reconhecimento de ofício de nulidade em parte dessas Autuações
lavradas, agora sob julgamento.

Fl. 1314
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Como relatado, a presente contenda abrange lançamentos de ofício,
individualmente formalizados, fundamentados sob a mesma infração de omissão de receitas, de
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

Em face da exclusão da Contribuinte do Simples Federal desde janeiro de 2006 e
ausência de escrituração adequada, adotou-se o Lucro Arbitrado para a obtenção das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL, procedendo nas Autuações à apuração de montas trimestrais destes
tributos - postura fiscal esta que revela-se adequada.

Por outro lado, em relação à Contribuição ao PIS e à COFINS, a Autoridade
Fiscal também procedeu à apuração trimestral dessas contribuições (vide fls. 780 a 791).

Ainda que não alegado pela Parte, o mencionado procedimento mostra-se
equivocado, em desacordo com as normas legais de apuração de tais tributos, vigentes desde o
tempo da ocorrência dos fatos geradores colhidos, o que implica na nulidade das exações, por
desconformidade aos requisitos impostos do art. 142 do CTN.

Sem necessidade de maiores aprofundamentos e demonstrações jurídicas, é
notório que a apuração das referidas Contribuições é mensal, independentemente de ter se
adotado o Lucro Arbitrado para o IRPJ e para a CSLL, devendo, mesmo em casos como o
presente, quando o contribuinte é autuado em período abrangido por exclusão do SIMPLES
Federal, ser considerada a sua periodicidade mensal.

No mesmo sentido da posição jurisdicional agora adotada, confira-se o Acórdão
no 1201-001.408, proferido pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara dessa mesma 1a Seção, de
relatoria do I. Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida, publicado em 05/05/2016, que negou
provimento a Recurso de Ofício:

(...)
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano calendário: 2005, 2006
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no
âmbito do Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplicam-se à
CSLL, por relação de causa e efeito, os mesmos fundamentos do lançamento
primário.
PIS E COFINS. ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
CRITÉRIOS TEMPORAL E QUANTITATIVO DO LANÇAMENTO.
INOBSERVÂNCIA DO PERÍODO DE APURAÇÃO MENSAL.
Os lançamentos de ofício do PIS e da COFINS devem adotar o regime de
apuração mensal, sendo nulos quando efetuados trimestralmente, por afronta
aos critérios temporal e quantitativo previstos no artigo 142 do CTN.
Fl. 1315
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA.
A multa de ofício integra a obrigação tributária principal e, por conseguinte, o
crédito tributário, sendo legítima a incidência de juros de mora.
TAXAS DE JUROS. SELIC. CABIMENTO.
Descabe
na
esfera
administrativa
qualquer
discussão
acerca
de
constitucionalidade de lei em vigor. Aplicação das Súmulas n. 2 e n. 4 deste
Conselho.
(...)
O Recurso de Ofício foi apresentado ante a exoneração de parte do crédito
autuado, correspondente ao PIS e à COFINS, que foram objeto de análise de
ofício na decisão recorrida.
Com efeito, aquele acórdão considerou que a fiscalização, equivocadamente,
apurou os dois tributos de forma trimestral, ao contrário do que prevê a
legislação, nos seguintes termos:
Trata-se de erro que gera reflexos não apenas no critério temporal do
lançamento previsto no artigo 142 do CTN, mas também no quantitativo, tendo
em vista que o cálculo dos juros moratórios resta alterado.
Nesse sentido, adstrita ao princípio de legalidade, não resta outra alternativa
senão conhecer ex officio a ilegalidade do ato administrativo. Por
consequência, restam improcedentes os lançamentos do PIS e da Cofins.
De fato, o Decreto n. 4.524/2002 estabelece como mensal o período de
apuração das referidas contribuições:
Art. 74. O período de apuração do PIS/Pasep e da Cofins é mensal (Lei
Complementar no 70, de 1991, art. 2o, e Lei no 9.715, de 1998, art. 2o).
Assim, correta a posição da Delegacia de Julgamento. (destacamos)

Por fim, consigne-se que é prerrogativa do Julgador administrativo fiscal
conhecer de nulidades, como a presente, sem a provocação do recorrente, sendo de interesse
público o afastamento de vícios e manifestas inconformidades legais presentes nos atos e
procedimentos submetidos a julgamento.

Posto isso, devem ser canceladas, integralmente, as exações de Contribuição ao
PIS e COFINS debatidas no presente feito.

Agora então, serão analisadas as matéria preliminares arguidas pela Recorrente.

Observa-se que dentre os temas referentes à regularidade e à correção dos
lançamentos de ofícios, a Contribuinte aponta que a Autoridade Fiscal não teria procedido à
subtração (compensação) dos valores de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS por ela já recolhidos no
ano-calendário de 2006, sob a sistemática do SIMPLES Federal, configurando bis in idem nessa
parcela da exação.

Fl. 1316
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

A DRJ já enfrentou tal tema, afastando o argumento da Recorrente,
posicionando-se da seguinte maneira:

Analisando os autos de infração em que se encontra formalizado o lançamento
conclui-se que, de fato, a autoridade fiscal não considerou os valores pagos ou
declarados pela contribuinte segundo as regras do Simples Federal.
Tal fato sugere que tenha havido um equívoco ou esquecimento por parte da
autoridade autuante. No entanto, o procedimento é legítimo, como se verá a
seguir.
Sabe-se que a contribuinte, durante o ano de 2006, encontrava-se enquadrada
por opção no Simples Federal, tendo recolhido/declarado suas obrigações
tributárias segundo esse regime. Sabe-se, ainda, que o lançamento ora
impugnado foi efetuado segundo as regras do Lucro Arbitrado.
Se o lançamento tivesse sido efetuado segundo as regras do próprio Simples
Federal, não haveria compensação mas mera dedução dos valores já pagos no
mesmo sistema de apuração.
O regime utilizado no lançamento fiscal (Lucro Arbitrado) não coincide com o
regime segundo o qual a contribuinte recolheu/declarou seus tributos. Neste
caso, os pagamentos efetuados têm natureza de indébito e, portanto, a
fiscalização não poderia considerar os valores pagos/declarados pela
contribuinte, pois, se o fizesse, estaria procedendo a uma compensação de
créditos de natureza diferente dos débitos. Não seria uma mera dedução de
valores já pagos, como se a requerente houvesse permanecido no Simples
Federal.
E por que a fiscalização não poderia proceder a uma compensação?
Porque a compensação é um instituto que tem rito próprio, regulado
principalmente pelo art. 170 do CTN, pelo art. 74 da Lei n9 9.430/96 e pela
Instrução Normativa RFB n9 900, de 2008.
Assim, os pagamentos efetuados segundo as regras do Simples Federal podem
ser utilizados para quitar débitos próprios, mas mediante procedimento
especifico, observadas a competência administrativa e as disposições contidas
em atos normativos expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil
(destacamos - fls 874).

Diverge-se, diametralmente, da posição adotada pela DRJ.

O fato de um dado tributo ter sido apurado pelo contribuinte, em determinado
período, dentro de um determinado regime ou sistemática e depois - por meio de atos de ofício
da Administração Tributária - impõe-lhe a cobrança dos mesmos tributos referentes ao mesmo
período, mas sob outro modalidade de apuração, é certa e imperiosa a necessidade de
abatimento das parcelas já adimplidas, sob pena de bis in idem, como bem apontado pela Parte.

Distinções entre regimes, ou mesmo sistemáticas, de apuração e recolhimento
não tem o condão de alterar a natureza e a espécie dos tributos.
Fl. 1317
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

E a afirmação da DRJ de que a Fiscalização não poderia proceder a uma
compensação de tais valores, pois a compensação é um instituto que tem rito próprio, regulado
principalmente pelo art. 170 do CTN, pelo art. 74 da Lei no 9.430/96 e pela Instrução Normativa
RFB no 900/2008, simples e claramente, não procede - além denotar um excesso de apego
lógico-semântico do I. Julgador a quo ao termo compensação, empregado pela ora Recorrente.

Logo, para a devida e completa regularidade da cobrança imposta à Contribuinte
deveria a Autoridade Fiscal ter promovido a dedução (ou a subtração, ou o abatimento, ou até
mesmo a compensação, diga-se, sendo irrelevante a palavra utilizada para designar a manobra)
dos valores dos tributos já adimplidos no período.

E se não houve recolhimentos, deveria ter a Fiscalização expressamente
consignado tal fato, esclarecendo que não procedeu a tal operação de redução do valor da
cobrança por inexistência de pagamentos, ratificando a correção quantitativa dos lançamentos
de ofício - o que não ocorreu no presente caso.

Desse modo, verifica-se, com segurança, que não foi procedido pela Autoridade
Fiscal a dedução dos valores já recolhidos pela Contribuinte no período colhido, pela
sistemática do SIMPLES Federal, com os tributos agora que lhes são exigidos.

Frise-se que a própria Fiscalização alega e documenta que no ano-calendário de
2006 a Recorrente apurou e declarou receita tributável na monta de R$ 518.321,83 (vide fls. 805
e 680 a 697).

Mas, diga-se, é certo que não há registro nos autos (nem instruindo as peças da
Contribuinte) de provas de recolhimentos, propriamente ditas, lembrando que o objeto
infracional das Autuações é omissão de receitas.

Por um lado, não se pode simplesmente presumir como totalmente adimplidos os
tributos referentes aos valores declarados pela Contribuinte no ano-calendário de 2006, na
sistemática do SIMPLES Federal.

Por outro, muitos menos, pode-se presumir que a Contribuinte não recolheu os
tributos sobre os valores que efetivamente declarou - principalmente considerando o total
silêncio da Autoridade Fiscal sobre não ter procedido à dedução de tributos anteriormente
pagos ou, especificamente, acerca de eventual ausência de pagamentos, confirmada.

Agravando, a Recorrente apenas aponta pela falta de compensação e pedido
processual correspondente, mas deixa de quantificar a monta recolhida a ser reduzida das
Autuações.
Fl. 1318
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Na verdade, em suma, entende este Conselheiro que somente existem indícios de
que existem pagamentos de tributos, pelo SIMPLES Federal, no ano-calendário de 2006,
considerando os documentos acostados no feito.

Desse modo, revela-se aqui adequada e prudente a realização de diligência,
conferindo, tanto à Unidade Local a possibilidade de proceder à manobra ou à constatação de
inexistência de pagamentos, que deveria ter sido feito inicialmente, como à Contribuinte a
oportunidade de quantificar seu pedido.

Inclusive, se houver divergência em relação à monta dos pagamentos, tal
controvérsia será dirimida em julgamento e não na fase executória da decisão prevalecente nos
autos.

Diante do exposto, e considerando ter sido vencido em relação da matéria acerca
da indevida exclusão do contribuinte do SIMPLES Federal, resolve-se por determinar a
realização de diligência, para que a D. Unidade Local de fiscalização, à luz do Parecer COSIT
no 02/2018:

1.a) intime o Contribuinte para apresentar o cálculo e a comprovação
correspondente dos valores de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, recolhidos de
janeiro a dezembro de 2006, ainda que pela sistemática do SIMPLES
Federal;

1.b) independentemente do cumprimento ou não da determinação do Item 1.a
acima, proceda à Autoridade Fiscal à consulta dos sistemas da RFB,
localizando pagamentos e compensações de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
efetuados pela Contribuinte sob sistemática do SIMPLES Federal no ano-
calendário de 2006.

2) Se for o caso, proceda a Unidade Local ao confronto dos cálculos e
documentos apresentados pela Contribuinte com o resultado das consultas
procedidas aos sistemas da RFB, verificando a eventual existência de
divergências.

3) Elaborar Relatório conclusivo, no qual:

3.1) havendo divergências (inclusive a inexistência de pagamentos), aponte os
fundamentos e registros que suportam a conclusão alcançada;

Fl. 1319
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

3.2) no caso da confirmação do adimplemento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS,
ainda que parcial daquilo declarado pela Contribuinte, proceda a novo
cálculo do valor das exações em tela, subtraindo a parcela do crédito
tributário que já foi satisfeito.

4) deverá ser dada ciência ao Contribuinte do Relatório elaborado, com a
abertura do devido prazo legal para manifestação, antes do retorno dos
autos para julgamento.”

Pois bem, em resumo, na oportunidade da r. Resolução no 1402-000.676, o tema
sobre a validade da exclusão da Contribuinte do SIMPLES federal foi apreciado, restando este
Conselheiro vencido.

Em relação aos lançamentos, como será revisitado mais adiante, já fora
identificado um vício do lançamento, mas acabou prejudicado o prosseguimento do julgamento
(e os efeitos de tal reconhecimento preliminar) pela determina de diligência para a apurar a
devida dedução do valor da exigência fiscal dos tributos recolhidos pela Contribuinte no ano de
2006.

Em cumprimento a tal determinação, após as devidas consultas e intimação da ora
Recorrente, assim se pronunciou a Autoridade Fiscal por meio de Relatório Fiscal (fls. 1281 a
1285):

No exercício regular das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil, realizamos diligência determinada à fl. 1246 da resolução 1402-
000.676 constante no processo administrativo supra destacado. Seguindo
orientação da mesma resolução cientificamos e intimamos o representante da
interessada, ao final deste relatório, para que o mesmo possa se manifestar
sobre o resultado da diligência antes do envio do processo ao CARF.
Trata-se de Auto de Infração de IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e COFINS)
derivado de Omissão de Receitas de contribuinte optante pelo Regime de
Tributação Simplificada (SIMPLES) com correspondente Ato Declaratório
Executivo DRF/FNS n° 129/2009. O órgão julgador de segunda instância
negou provimento ao Recurso Voluntário mas determinou diligência para
ajustes nos valores devidos com a compensação dos valores recolhidos a título
de SIMPLES.
Aparentemente o ilustre julgador do voto vencido não observou as parcelas
compensadas pela autoridade fiscal nos autos de infração de IRPJ (fls. 773 e
774) e CSLL (fl. 793), o que reduziria sua "segurança" quanto à não realização
de tal procedimento ou da inexistência de "provas de recolhimentos,
propriamente ditas", abreviando procedimentos e custos com realização de
diligências. Os valores compensados pela autoridade fiscal (nos autos de
infração) correspondem às parcelas partilhadas dos valores declarados na
Declaração Simplifica da PJ — Simples às fls. 680 a 697 do processo.
Fl. 1320
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Seguindo o roteiro determinado na resolução realizamos a diligência da
seguinte forma:
1. Procedemos ao levantamento de todos os valores recolhidos nos sistemas de
arrecadação da RFB;
2. Através do Termo de Intimação Fiscal, incorporado ao processo, solicitamos
ao representante legal da mesma a:
a. Apresentar cálculo e comprovação de valores recolhidos de IRPJ, CSLL,
COFINS e PIS entre janeiro e dezembro/2006 pela sistemática do SIMPLES;
b. Confirmar os valores identificados nos sistemas da RFB e relacionados no
Termo de Intimação Fiscal
3. A contribuinte se manifestou às fls. 1274 concordando com os valores
levantados e apresentados no Termo de Intimação;
4. Com base nos valores recolhidos pelo SIMPLES e considerando os critérios
de rateio estabelecidos no artigo 23 da Lei 9.3 1 7/96 procedemos à partilha
dos valores conforme demonstrativo abaixo:

5. Considerando os valores rateados acima, as compensações por tributo ficam
assim decompostas:
a. O IRPJ foi totalmente compensado no auto de infração (773 e 774). Embora
o montante da compensação devida totalize R$1.228,14, a compensação
realizada pelo auditor fiscal à época do lançamento alcançou R$1.524,37.
Quando comparamos a compensação devida, destacada no demonstrativo
acima, com os valores compensados no auto de infração, temos a seguinte
situação para este tributo:
Fl. 1321
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

b. A compensação de CSLL realizada pelo auditor fiscal no auto de infração, às
fls. 793, alcançou R$2.723,91. A compensação devida, calculada no
demonstrativo inicial, totaliza R$2.500,07. No entanto, identificamos
divergências quando comparamos compensação realizada com compensação
devida por períodos de apuração. Assim, para que não ocorra nenhum prejuízo
à contribuinte no período de apuração em que a compensação devida é
superior à compensação realizada pelo auditor, procederemos à uma
"Compensação remanescente" na forma abaixo:

c. Quanto ao PIS e COFINS, embora se tratem de tributos com apuração
mensal, a autoridade fiscal procedeu a lançamentos somente nos meses de
encerramento de trimestres. Nestes lançamentos não foi realizada nenhuma
forma de compensação. Assim, as compensações devidas de PIS e COFINS,
calculadas conforme demonstrativo, serão as seguintes:

6. Após a subtração das parcelas de compensação devida de PIS e COFINS,
bem como da compensação devida remanescente da CSLL, os valores devidos
remanescentes nos autos de infração do processo em questão são os seguintes:
Fl. 1322
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

a. CSLL

b. PIS

c. COFINS

Por fim, considerando que a contribuinte em questão se encontra na situação
BAIXADA junto ao CNPJ e esta situação implica na responsabilidade solidária
prevista no artigo 90. da Lei Complementar 123/2006 (alterada pela LC
147/2014), importa destacar que a ciência ou envio de atos administrativos
sejam realizados/encaminhados, aos cuidados do sócio responsável, para o
endereço em que o mesmo foi localizado, à Rua 20 de maio, 1.191 — Centro —
Morro da Fumaça/SC.
Para constar e surtir seus efeitos legais, lavramos o presente Relatório Fiscal
em 2 (duas) vias, de igual forma e teor, sendo uma cópia encaminhada ao
representante/responsável da contribuinte interessada.
Fica o mesmo intimado a se manifestar sobre o conteúdo do relatório, se
assimjulgar necessário, no prazo de 30(trinta) dias contados da ciência
(recebimento) deste.

Extrai-se do Relatório fiscal, em suma, que a Autoridade Fiscal certifica que já
tinha sido procedido à deduções das montas de IRPJ e CSLL. Em relação ao IRPJ, procedeu-se
subtração superior ao valor do parcelas de tributo pago ano, confirmado em diligência. EM
relação à CSLL, diferentemente, a monta de redução na lavratura do lançamento de ofício foi
inferior. No que tange ao PIS e à COFINS, não se procedeu à compensação devida.
Fl. 1323
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Desse modo, muito diligentemente, à Autoridade Fiscal procedeu a novos cálculos
das exigências de CSLL, PIS e COFINS, reduzindo-as, cumprindo satisfatoriamente à
determinação deste E. CARF.

Ao seu turno, em sua Manifestação, a Recorrente aponta para a necessidade de
novas reduções para, simplesmente, reforçar sua alegação de que o lançamento está impreciso,
não sendo de forma clara identificado o que foi deduzido ao ser o crédito tributário lançando,
incorrendo em nítido cerceamento do direito de defesa e, via de consequência, em nulidade
insanável.

E acrescenta que os valores recolhidos a título de Contribuições Sociais e IPI, os
quais somam o montante de R$ 20.651,15, correspondentes a R$ 18.061,86 e R$ 2.589,29,
respectivamente, não foram compensados em nenhum momento, o que desde já se requer caso
não seja anulado o lançamento.

Diante disso, primeiro diga-se que a simples falha na compensação de parte dos
valores recolhidos pela Contribuinte no período em que foram apuradas as infrações não implica
em cerceamento de defesas e tampouco em nulidade da Autuação. Tal ocorrência foi
devidamente afastada na oportunidade da diligência.

Em segundo lugar, vez que o presente lançamento de ofício não contempla
valores de Contribuições Sociais além do PIS e da COFINS e nem IPI, o argumento que a
compensação de tais recolhimento do ano-calendário de 2006 pela Contribuinte não foram
efetuados são irrelevantes para a resolução da demanda.

Dessa forma, acata-se os cálculos da Unidade Local, devendo, desde já serem
reduzidos os valores das exações de CSLL, PIS e COFINS, nos termos da Tabela de fls. 1284 e
1285.

Prosseguindo, como já constatado na oportunidade da v. Resolução no 1402-
000.676, a porção do lançamento referente ao PIS e a COFINS apresenta-se eivada de nulidade,
vez que adotado critério temporal equivocado, contrário à legislação aplicável, na medida em
que tais Contribuições foram apuradas trimestralmente – ao invés que mensalmente.

Conforme acima expressamente fundamentado, inclusive por jurisprudência dessa
C. 1a Seção, tal fato já basto para motivar o cancelamento do crédito tributário correspondente.

Voltando-se agora para as alegações da Contribuinte em seu Recurso Voluntário,
primeiro temos a arguição de que não teria sido elabora intimação específica ao contribuinte para
Fl. 1324
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

recompor sua contabilidade, de modo que seria nulo o arbitramento do lucro, sendo também
violado o art. 142 do CTN.

Tal alegação não procede. Ao contribuinte foi dada toda a oportunidade não só de
justificar as circunstâncias e fazer prova da natureza dos depósitos bancários encontrados, como
diversas vezes foi-lhe requeridos os Livros contábeis necessários para a apuração e seu resultado,
como exemplifica a fl. 336.

E diante da documentação apresentada, constatou o Auditor Fiscal que tais
documentos não refletiam os fatos contábeis e econômicos efetivamente ocorridos, como
corroboravam as provas obtidas, sendo imprestável para o cálculo do Lucro Real, corretamente,
então, adotando as prescrições do art. 530 do RIR/99.

No âmbito do SIMPLES Federal, não havia norma que obrigava a Fiscalização a
proceder a intimação especifica para a recomposição contábil do Contribuinte ou mesmo dar-lhe
opção ao regime de apuração para fins de lançamento de ofício – diferente do SIMPLES
Nacional, tendo em vista o teor do art. 32 da Lei Complementar 123.

Assim, rejeita-se tal arguição.

Na sequencia a Contribuinte versa sobre tributos constituídos e recolhimentos
efetuados no ano-calendário de 2006, que supostamente levaria um bis in idem das exações em
tela.

Tal matéria já foi apreciada, esgotada e resolvida no cumprimento da diligência
determinada na v. Resolução no 1402.000.676, assim como a supostas falta de segurança e
exatidão no lançamento de ofício. E, como já firmado, tal ocorrência não implica no
cancelamento das exigências fiscais, reafirmando-se agora a rejeição de tais alegações.

Na sequencia, a Contribuinte alega que está sendo-lhe exigido tributo por meio de
presunção simples, sem ter sido demonstrada a materialidade das obrigações.

Não assiste razão à Recorrente.

O art. 42 da Lei no 9.430/96, no qual se baseou a Autoridade Fiscal, está
validamente inserido no sistema tributário nacional, veiculando presunção iuris tantum da
omissão de receitas quando devidamente colhidas e comprovadas pela Fiscalização as condutas e
ocorrências legalmente arroladas, justificada pela principiologia da praticabilidade tributária.

Fl. 1325
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

O efeito de tais disposições é a inversão do ônus da prova sobre a ocorrência da
infração de omissão de receitas, diante da devida fundamentação para a sua aplicação, dentro das
hipótese previstas.

Logo não se trata de tributo exigido por meio de presunção, mas, sim, em
disposição legal expressa, presente há mais de duas décadas na legislação federal da tributação
sobre a renda, que vale-se de corriqueira técnica de abstração.

Há muito a legitimidade jurídica de tal manobra não representa celeuma neste E.
CARF, não procedendo os supostos conflitos legais aventados.

Também cabível aqui a dicção da Súmula CARF no 26, em face da alegação de
que movimentação financeira em conta corrente não reflete renda adquirida ou disponível:

A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96 dispensa o Fisco de
comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem
origem comprovada.

Por fim, confira-se a ementa do Acórdão no 1402-003.261, proferido por esta
mesma C. 2a Turma Ordinária, de relatoria deste Conselheiro, publicado em 23/08/2018:

Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2008
(...)
OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO VÁLIDA. ÔNUS DA PROVA.
CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL.
MANUTENÇÃO DA EXIGÊNCIA.
A Lei no 9.430/1996, no seu art. 42, estabelece uma presunção legal de omissão
de rendimentos que autoriza o lançamento de ofício dos tributos
correspondentes sempre que o titular da conta bancária, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem e a
natureza dos recursos lá creditados. Não há conflito objetivo de tal norma com
o conteúdo do art. 43 do CTN.
Diante da legítima constatação de omissão de receitas tributáveis, cabe ao
contribuinte o ônus da prova da insubsistência da infração. As alegações do
contribuinte devem ser cabalmente comprovadas através de meio hábil, com
teor diretamente relacionado aos créditos constituídos.
Súmula CARF no 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei no 9.430/96
dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos
depósitos bancários sem origem comprovada.
OMISSÃO DE RECEITAS. CONTRIBUIÇÕES E DEMAIS TRIBUTOS.
LANÇAMENTOS REFLEXOS. MESMA FUNDAMENTAÇÃO E DESFECHO.
Fl. 1326
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

No que tange à acusação de omissão de receitas, quando ausentes fundamentos
distintos, aquilo decidido em relação ao IRPJ também motiva a manutenção ou
a exoneração das exigências de CSLL, de Contribuição para o PIS, de COFINS
e das Contribuições Previdenciárias.

Posto isso, afasta-se as alegações meritórias da Recorrente, não padecendo de
qualquer vício procedimental o lançamento de ofício.

Ainda alega que não teria havido infração reiterada de sua parte.

Mais uma vez, tal alegação já foi enfrentada por este Conselheiro, dando-lhe
provimento para afastar tal ocorrência, como anteriormente nesse voto registrado, com os termos
da v. Resolução no 1402.000.676.

Posteriormente, alega ter sido indevida a aplicação da multa qualificada, na monta
de 150%, vez que, em suma, sua conduta não implicou em fraude, dolo ou simulação, não
podendo um lançamento baseado em presunção implicar em tal agravamento.

Pois bem, observando o TVF, observa-se ser a seguinte a fundamentação para a
multa qualificada:

Seguramente sabe a contribuinte em questão, que sua movimentação bancária
deve estar devidamente escriturada e subsume-se às normas tributárias, donde
se depreende que a falta de escrituração dos depósitos bancários, na forma em
que foram sistematizadas, tiveram o único condão de iludir a administração
tributária. Tanto isso é verdade que a movimentação nas contas bancárias
levantadas permaneceram completamente à margem dos controles do fisco,
bem como das Declarações da contribuinte apresentadas a RFB, além disso, a
própria receita escriturada no Livro Diário já ultrapassa em mais de 260% a
receita declarada a RFB através da PJSI/2007, conforme vimos na tabela
supra.
Dessa forma os valores tributados constituíram a base para a determinação da
multa devida, capitulada no artigo 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96 (150%), c/c
o artigo 9° da Lei n° 10.426/2002, ante as circunstâncias de qualificação acima
expendidas.

Fica claro que a única motivação objetiva para justificar a multa qualificada teria
sido a monta da infração de omissão de receitas, que revela ser superior a 260% dos valores
contabilizados e tributados.

Fl. 1327
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Ora, não há na legislação federal vigente ao tempo dos fatos – ou mesmo
atualmente – a atribuição de relevância jurídica para o montante da infração fiscal apurada ara
determinar a duplicação sancionatória da multa de ofício. Muito menos a vultuosidade – ou não
–do valor obtido na apuração de ilícito tributário é capaz de configurar dolo, fraude, simulação
ou sonegação.

No mais, os únicos fatos presentes na peça acusatória fiscal são referentes aos
depósitos bancários percebidos e não ofertados à tributação, que justificaram a aplicação da
presunção do art. 42 da Lei no 9.430/96.

Sobre tal tema, aplica-se a Súmula CARF no 25:

A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.

Desse modo, desse ser afastada a qualificação da multa, reduzindo seu montante
para 75%,

Mais adiante, alega que a tal sanção viola o princípio do não confisco, a adentra o
teor do comendo constitucional que invalidaria a sanção sofrida.

Ocorre que, o único arrimo legal objetivamente trazido para justificar tal
pretensão recursal são prescrições da Carta da República.

Posto isso, tendo em vista que tal precedente do Poder Judiciário não tem efeito
vinculante, o afastamento da exação, ou qualquer de seus componentes legais, sob tais
argumentos e norma constitucional, encontra óbice no art. 26-A do Decreto no 70.235/72, bem
como na Súmula no 22 deste E. CARF, não se podendo conhecer das alegações exclusivamente
fundamentadas em dispositivos constitucionais.

Por fim, pugna pela imprestabilidade da Taxa Selic para o cálculo dos juros que
leh são impostos.

Tal tema é matéria Súmula CARF no 4:

A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de

2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Fl. 1328
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para
títulos federais.

Desse modo, deve ser negado provimento a tal alegação e requerimento da
Recorrente.

Não há mais matérias a serem enfrentadas.

Diante do exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso voluntário e, na
parte conhecida, dar-lhe provimento para reconhecer a inocorrência da prática reiterada pela
Recorrente, mostrando-se improcedente o ADE que promoveu a sua exclusão do SIMPLES
Federal. Consequentemente, mostram-se também improcedentes os lançamentos de ofício, que
deveriam ter sido lavrados sob tal sistemática simplificada de arrecadação.

Caso vencido quanto à inocorrência de prática reiterada, na parte conhecida, voto
por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário da Contribuinte, para (i) alterar o momento da
exclusão para a partir de fevereiro de 2006 (e não janeiro do mesmo ano-calendário), merecendo
reforma o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 129/2009, (ii) exonerar, por consequência, a
parcela de todos os tributos exigidos referentes a mês de janeiro de 2006, (iii) anular
integralmente as exigências de PIS e COFINS (iv) reduzir a monta da exigência da CSLL, nos
termos do Relatório Fiscal de diligência de fls. 1281 a 1285, e (v) afastar a qualificação da multa,
reduzindo-a para o patamar de 75%.
Caso vencido em relação à anulação total das exigências de PIS e COFINS, a
monta de tais exações também devem ser reduzidas nos termos do Relatório Fiscal de diligência
de fls. 1281 a 1285.
(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Voto Vencedor

Evandro Correa Dias - Redator Designado

O i. relator, no seu voto, por entender que a verificação de infração de omissão de
receitas, sob os fundamentos e circunstâncias do caso em tela, por período precisamente anual,
ainda que limítrofe, não se amolda devidamente à hipótese de prática reiterada de infração,
prevista no inciso V do art. 14 da Lei no 9.317/96, concluiu que deve ser afastada a exclusão da
Fl. 1329
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Contribuinte do SIMPLES Federal, promovida a partir de janeiro de 2006. Quanto à aplicação da
multa qualificada entendeu por sua redução ao patamar de 75%
Contudo, no entender do colegiado discorda-se do i. relator, decidindo-se: i) negar
provimento ao recurso voluntário em relação à exclusão do contribuinte do Simples Federal,
ratificando o ADE ii) dar provimento parcial aos lançamentos de PIS e de COFINS, nos termos
do voto vencedor; iii) manter a qualificação da multa.

Da exclusão do contribuinte do Simples Federal

Conforme relatado, o fundamento exclusivo para a exclusão da Contribuinte foi a
prática reiterada de infração à legislação tributária, consoante o disposto no artigo 14, inciso V,
da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, fato que importa em hipótese de exclusão de ofício
do SIMPLES, com fundamento no artigo 12, da mesma Lei.
Constata-se que consta dos autos, a prática reiterada de infração de omissão de
receitas, imputada à Contribuinte com base na presunção do art. 42 da Lei no 9.430/96, pelo
período de janeiro a dezembro de 2006.
Verifica-se que a recorrente ao longo dos doze períodos de apuração
compreendidos no ano-calendário de 2006, sistematicamente omitiu grande parte de sua receita
bruta mensal auferida, fato apurado pela constatação da falta de escrituração das contas bancárias
e pelos depósitos/créditos bancários de origem não comprovada (após intimação em que
individualizados os créditos a comprovar) durante procedimento fiscal.
Adota-se e aplica-se nessa decisão, o entendimento que, tratando-se de sistemática
que submete o contribuinte a recolhimentos mensais e mencionando a Lei no 9.317/96 exclusões
a partir do mês subsequente, o critério de reiteração, para fins do antigo SIMPLES Federal não
pode ser outro, senão o mensal.
Verifica-se que o cometimento da mesma infração por período de 12 meses foi
considerado corretamente pela Autoridade Fiscal subscritora do ADE como bastante para a
configurar a hipótese do art. 14, inciso V, da Lei no 9.317/96, transcrito a seguir.
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em
quaisquer das seguintes hipóteses:
[...]
V - prática reiterada de infração à legislação tributária;
Os efeitos da exclusão devem ser a partir de janeiro de 2006, mês de ocorrência
da infração, posteriormente reiterada, em todos os períodos de apuração mensal do ano-
calendário objeto do procedimento fiscal, de acordo com o Art. 15, inciso V, da Lei no 9.317/96,
transcrito a seguir.
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14
surtirá efeito:
V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados
nos incisos II a VII do artigo anterior.
Fl. 1330
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

É de concluir-se, portanto, pela improcedência do recurso voluntário nesse parte,
com a manutenção da exclusão do Simples Federal, uma vez que a conduta mantida pela
manifestante ao longo dos doze períodos de apuração compreendidos no ano-calendário de 2006,
de sistematicamente omitir receita, efetivamente praticou reiterada infração à legislação
tributária, sendo de aplicar-se-lhe o disposto no art. 14, inciso V, da Lei no 9 9.317, de 1996.
Portanto, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade e mantido integralmente o
Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 129, de 20 de novembro de 2009, da DRF em
Florianópolis - SC, que determinou a exclusão da pessoa jurídica do Simples Federal com efeitos
a partir de 19 de janeiro de 2006.

Dos lançamentos de PIS e COFINS

Quanto aos lançamentos de PIS e COFINS, as apuração das referidas
contribuições são mensais, independentemente de ter se adotado o Lucro Arbitrado para o IRPJ e
para a CSLL, devendo, mesmo em casos como o presente, quando o contribuinte é autuado em
período abrangido por exclusão do SIMPLES Federal, ser considerada a sua periodicidade
mensal.
Observa-se que a autoridade fiscal, ao realizar os lançamentos do PIS e COFINS,
incluiu a receita apurada trimestralmente, de forma incorreta, para os fatos geradores em março,
junho, setembro e dezembro/2006.
Cabe analisar se essa incorreção é causa de nulidade, matéria disciplinada no
Decreto no 70.235, de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, em seus
artigos 59 a 61, conforme transcritos a seguir:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando
não influírem na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou
julgar a sua legitimidade.
Verifica-se que a referida incorreção não se enquadra nas condutas dispostas nos
incisos I e II do Art. 59, logo não é causa de nulidade do lançamento, mas somente passível de
ser sanada nos termos do art. 60 do referido decreto.
Fl. 1331
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Portanto, os valores do lançamentos de PIS e COFINS devem ser ajustados para
que estejam de acordo com os valores de receita apurados mensalmente.
Considerando que o PIS e COFINS foram lançados nos meses de março, junho,
setembro e dezembro do ano de 2006, conclui-se que os valores tributáveis para o cálculo dos
lançamentos das referidas contribuições devem incluir somente os valores da receita apurados
para os meses de março, junho, setembro e dezembro do ano 2006.
Portanto voto no sentido de dar provimento parcial para excluir da tributação do
PIS e COFINS os valores de receita apurados nos 1o e 2o mês de cada trimestre, ou seja:
a) do fato gerador 03/2006 deve-se excluir os valores de receita apurados nos
meses de janeiro e fevereiro de 2006;
b) do fato gerador 06/2006 deve-se excluir os valores de receita apurados nos
meses de abril e maio de 2006
c) do fato gerador 09/2006 deve-se excluir os valores de receita apurados nos
meses de julho e agosto de 2006
d) do fato gerador 12/2006 deve-se excluir os valores de receita apurados nos
meses de outubro e novembro de 2006

Aplicação da multa qualificada – omissão reiterada de receitas

Quanto à aplicação da multa, transcreve-se a seguir os fatos apurados pela
Autoridade Fiscal que ensejarem a qualificação:
Na empresa ora sob investigação restou configurada a prática
incessante de omissão de receita operacional, consoante corroboram os
documentos presentes neste processo. Na forma desses assentos, no ano-
calendário de 2006 foram depositados em suas contas bancárias, valores que a
empresa não conseguiu comprovar sua origem com documentos hábeis e idôneos.
O que caracteriza que são receitas que ficaram à margem da tributação. Além
disso, com essa prática, a empresa permaneceu indevidamente no sistema de
tributação especial - SIMPLES.
Nesse caso, não se pode dizer que a empresa errou na declaração
de renda apresentada a RFB, tendo em vista, que, em todo o ano de 2006, essa
prática vinha sendo perpetrada sistematicamente.
Ainda nesse contexto, conforme comprova a Demonstração de
Resultado do Exercício do período de 01/01/2006 a 31/12/2006 (fls. 238),
extraída cópia do Livro Diário n° 02, a empresa obteve a título de Receita de
Venda de Produtos o valor de R$ 1.273.473,89 (um milhão, duzentos e setenta e
três mil, quatrocentos e setenta e três reais e oitenta e nove centavos), de Vendas
de Serviços e Fretes o valor de R$ 35.372,01 (trinta e cinco mil, trezentos e
setenta e dois reais e um centavo) e como Ganho de Capital na Alienação de Bens
o valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais).
A título ilustrativo, elaboramos a tabela abaixo com os valores
movimentados:
Fl. 1332
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Neste cenário resta configurado o descumprimento de normas
inerentes ao imposto de renda da pessoa jurídica e seus reflexos.
Base Legal: Arts. 518, 519, § 1°, inciso III, alínea "a", e §§ 4° a 7°
e 528, c/c o art. 841, incisos III e VI do RIR/99 (Decreto n° 3.000/99).
Seguramente sabe a contribuinte em questão,
que sua
movimentação bancária deve estar devidamente escriturada e subsume-se às
normas tributárias, donde se depreende que a falta de escrituração dos depósitos
bancários, na forma em que foram sistematizadas, tiveram o único condão de
iludir a administração tributária. Tanto isso é verdade que a movimentação nas
contas bancárias levantadas permaneceram completamente à margem dos
controles do fisco, bem como das Declarações da contribuinte apresentadas a
RFB, além disso, a própria receita escriturada no Livro Diário já ultrapassa em
mais de 260% a receita declarada a RFB através da PJSI/2007, conforme vimos
na tabela supra.
Dessa forma os valores tributados constituíram a base para a
determinação da multa devida, capitulada no artigo 44, inciso II, da Lei n°
9.430/96 (150%), c/c o artigo 9° da Lei n° 10.426/2002, ante as circunstâncias
de qualificação acima expendidas.

Pelos fatos descritos verifica-se a prática reiterada de omissão de receita, ao
longo do ano-calendário de 2006, com a prática sistemática de não escriturar os depósitos
bancários, o contribuinte mantinha suas receitas à margem da contabilidade, além de permanecer
indevidamente no sistema de tributação especial – SIMPLES.
Assiste razão à Autoridade fiscal pois, nesse caso, “não se pode dizer que a
empresa errou na declaração de renda apresentada a RFB, tendo em vista, que, em todo o ano de
2006, essa prática vinha sendo perpetrada sistematicamente”.
Observa-se que, em todos os meses do ano-calendário de 2006, o contribuinte, de
forma sistematizada, deixou de escriturar os depósitos bancários com a intenção de omitir receita
da administração tributária.
Reforça a intenção do contribuinte em omitir receitas, o fato que a movimentação
nas contas bancárias levantadas permaneceram completamente à margem dos controles do fisco,
bem como das Declarações da contribuinte apresentadas a RFB, além disso, a própria receita
escriturada no Livro Diário ultrapassou em mais de 260% a receita declarada a RFB através da
PJSI/2007.
Antes as circunstâncias verificadas, deve-se manter a multa aplicada no patamar
de 150% do tributo devido.

Fl. 1333
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 40 do Acórdão n.o 1402-004.445 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.004795/2009-88

Conclusão
Do exposto, voto por: i) negar provimento ao recurso voluntário em relação à
exclusão do contribuinte do Simples Federal, ratificando o ADE ii) dar provimento parcial aos
lançamentos de PIS e de COFINS, nos termos do voto vencedor; iii) manter a qualificação da
multa.

(assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 1334
DF CARF MF
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