Tribunal: CARF
Processo: 10970.000104/2010-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAYD SANTANA FERREIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2008 a 31/07/2009
MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE E PLANEJAMENTO. PRORROGAÇÃO. INFORMAÇÃO PELA INTERNET. VALIDADE.
O Mandado de Procedimento Fiscal MPF constitui mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, sendo assim irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o lançamento, quando não demonstrado o prejuízo ou a preterição ao direito de defesa do contribuinte.
É válida a prorrogação do MPF por intermédio de registro eletrônico, efetuado pela autoridade outorgante, ficando essa informação disponível na Internet para o contribuinte.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Em face da natureza eminentemente não remuneratória da verba denominada aviso prévio indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial no 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543-C, do CPC, não há que se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a tributação imputada.
MULTA. CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 02.
A argumentação sobre o caráter confiscatório da multa aplicada no lançamento tributário não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n° 2.
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula no 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10970.000104/2010-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-007.756 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
07 de julho de 2020
Recorrente
AUTO VIACAO TRIANGULO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2008 a 31/07/2009
MPF.
INSTRUMENTO
DE
CONTROLE
E
PLANEJAMENTO.
PRORROGAÇÃO. INFORMAÇÃO PELA INTERNET. VALIDADE.
O Mandado de Procedimento Fiscal MPF constitui mero instrumento de
controle criado pela Administração Tributária, sendo assim irregularidades em
sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o
lançamento, quando não demonstrado o prejuízo ou a preterição ao direito de
defesa do contribuinte.
É válida a prorrogação do MPF por intermédio de registro eletrônico, efetuado
pela autoridade outorgante, ficando essa informação disponível na Internet para
o contribuinte.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
JURISPRUDÊNCIA
UNÍSSONA.
RECURSO
REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
Em face da natureza eminentemente não remuneratória da verba denominada
aviso prévio indenizado, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de
Justiça nos autos do Recurso Especial no 1.230.957/RS, julgado sob a
indumentária do artigo 543-C, do CPC, não há que se falar em incidência de
contribuições previdenciárias sobre aludida rubrica, impondo seja rechaçada a
tributação imputada.
MULTA.
CONFISCATÓRIA.
INCONSTITUCIONALIDADE.
INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF N° 02.
A argumentação sobre o caráter confiscatório da multa aplicada no lançamento
tributário não escapa de uma necessária aferição de constitucionalidade da
legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é
vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n° 2.
PAF. APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO
ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
Com arrimo nos artigos 62 e 72, e parágrafos, do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, c/c a Súmula no 2, às
instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10970.000104/2010-81
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10970.000104/2010-81

inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação
vigente, por extrapolar os limites de sua competência.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir do lançamento
o levantamento DA (aviso prévio indenizado).

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess,
Matheus Soares Leite, José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Rodrigo
Lopes Araújo, Andréa Viana Arrais Egypto, André Luis Ulrich Pinto (Suplente Convocado) e
Miriam Denise Xavier.
Relatório
AUTO VIAÇÃO TRIANGULO LTDA, contribuinte, pessoa jurídica de direito
privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão
da 5a Turma da DRJ em Juiz de Fora/MG, Acórdão no 09-30.712/2010, às e-fls. 146/168, que
julgou procedente o lançamento fiscal, concernente às contribuições devidas as demais entidades
e fundos (TERCEIROS), incidentes sobre os valores pagos aos segurados empregados, em
relação ao período de 11/2008 a 07/2009, conforme Relatório Fiscal, às fls. 26/29 e demais
documentos que instruem o processo, consubstanciado no DEBCAD n° 37.270.434-4.
Conforme consta do Relatório Fiscal, este auto refere-se às contribuições
destinadas às demais entidades e fundos, quais sejam: Salário Educação, INCRA, SEBRAE,
SEST e SENAT.
A apuração de contribuições sobre diferentes bases de cálculos gerou os seguintes
“Levantamentos”:
- Levantamento C2 — Capacitação Profissional em 11/2008;
- Levantamento C3 — Capacitação Profissional de 12/2008 e 03/2009 a 07/2009;
- Levantamento DA — Aviso Prévio Indenizado de 01/2009 a 07/2009;
- Levantamento R2 — Remuneração/FOPAG em 11/2008.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10970.000104/2010-81

Nos Levantamentos C2 e C3 - Capacitação Profissional, o fato gerador foi o
reembolso de mensalidades de curso de nível superior frequentado por alguns de seus
empregados.
A apuração ocorreu através de lançamentos contábeis e os recibos de
mensalidades pagas a escolas universitárias, nos documentos de caixa. Trata-se de um dos itens
previstos na legislação previdenciária, incluído na lista dos fatos geradores que não integram o
salário de contribuição (art. 28, § 9°, “t” da Lei n° 8.212/91).
No Levantamento DA — Aviso Prévio Indenizado, o fato gerador foi a rescisão
contratual, por iniciativa da empresa, onde ela dispensa o empregado de cumprir o aviso prévio.
De acordo com o Decreto n° 6.727, de 12/01/2009, essa verba passou a integrar o salário de
contribuição a partir de 13/01/2009.
A apuração se deu ao verificar a inclusão ou não desta rubrica na base de cálculo
da folha de pagamento da empresa, a partir de 13/01/2009. Tendo em vista que no programa da
folha a rubrica não foi alterada para a condição de verba com incidência de contribuição
previdenciária, na extração da GFIP a verba não acompanhou as demais rubricas, portanto existe
a diferença entre .a FOPAG e a GFIP transmitida. Elaborada planilha.
No Levantamento R2 - Folha de Pagamento, o fato gerador foi a prestação de
serviços realizada pelos empregados na empresa. A apuração se deu através das folhas de
pagamento, lançamentos contábeis, GFIP, GPS. Elaborada planilha.
Dentre a documentação solicitada nesta fiscalização, registrada nos documentos
de intimação, serviram de base para a apuração deste crédito: folhas de pagamento; recibos de
pagamentos a contribuintes individuais, notas fiscais avulsas; recibos de reembolso de
mensalidades de cursos de nível superior; lançamentos contábeis apresentados em meio
magnético e em Livro Diário de 2008; GFIP e GPS.
Os dispositivos legais que dão fundamento jurídico ao lançamento do crédito
previdenciário, abrangendo os fatos geradores, acréscimos legais, juros e multas aplicados,
encontram-se relacionados em anexo próprio "FLD - Fundamentos Legais do Débito".
A contribuinte, regularmente intimada, apresentou impugnação, requerendo a
decretação da improcedência do feito.
Por sua vez, a Delegacia Regional de Julgamento em Juiz de Fora/MG entendeu
por bem julgar procedente o lançamento, conforme relato acima.
Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada,
apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 179/230, procurando demonstrar sua improcedência,
desenvolvendo em síntese as seguintes razões:
Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o
lançamento, repisa às alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relatório da DRJ,
senão vejamos:
Preliminarmente aponta a nulidade do MPF:
Transcreve o parágrafo único do artigo 4° da Portaria n° 11.371/07 da Receita Federal
do Brasil - RFB, ressaltando "com a utilização do código de acesso consignado no
termo que formalizar o início do procedimento fiscal ".
Confirma o código de acesso e o número do MPF-F.
No entanto, alega que há irregularidades insanáveis no MPF-F.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Cita o art. 7 0, § 1 °, dã referida Portaria, observando que o MPF-F deve ser preciso e
específico na indicação do "tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser
executado".
(...)
Aponta também irregularidade das prorrogações do MPF e da sua extinção.
(...)
Frisa que a prorrogação viciada do MPF-F é o mesmo que não prorrogação, o que
implica na sua extinção, conforme artigos 11, I e 14, II, da Portaria n° 11.371/07 da
RFB.
Acrescenta que sendo assim, se o MPF-F foi outorgado em 01/09/2009 e não
prorrogado devidamente, o mesmo foi automaticamente extinto no dia 30/12/2009, de
modo que é nulo o lançamento, uma vez que a ciência do sujeito passivo da conclusão
do procedimento fiscal tem que se dar no prazo de validade do MPF.
No mérito:
Da Capacitação Profissional — Levantamento C2 e C3
Alega que o entendimento da fiscalização vai de encontro à legislação previdenciária,
trabalhista e constitucional.
O reembolso de mensalidade de curso superior feito a seus empregados, não integra o
salário de contribuição, uma vez que não se trata de remuneração pelos serviços
prestados por estes. O fato de tal benefício ter sido pago a apenas alguns empregados,
não retira a sua natureza indenizatória, pois referida verba foi paga para o trabalho e não
pelo trabalho.
(...)
Do Aviso Prévio Indenizado — Levantamento DA
Cita o art. 1° do Decreto n° 6.727/09; art: 214, § 9° V, "f”' e art. 201; § 1° do
Decreto n° 3.048/99.
Entende que a alteração perpetrada pelo Decreto n° 6.727/09 é ilegal e inconstitucional.
Tal Decreto revogando a alínea "f”' do inciso V do § 9° do art. 214 do Regulamento da
Previdência Social, determinou, a contrario sensu, a incidência da contribuição
previdenciária sobre o valor do aviso prévio indenizado.
Observa que, todavia, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, não prevê a
possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza
indenizatória.
(...)
Da Folha de Pagamento — Levantamento R2
Confirma que houve um erro cometido pelo funcionário responsável pelo departamento
pessoal à época, ao fazer a retificação nas GFIP's competências de 09/2008, 10/2008 e
11/2008, em 06/01/2009.
Observa que atendendo a intimação, procedeu à transmissão integral das GFIP's nas
competências acima referidas, sanando assim a falha cometida. (doc anexo).
(...)
Da inconstitucionalidade e ilegalidade da contribuição ao SEBRAE
Alega, em síntese, que consoante contrato social anexo, é concessionária de serviço
público e presta serviços de transporte coletivo de passageiros. Sendo, empresa de
transporte rodoviário de passageiros, não está obrigada ao recolhimento do SEBRAE,
posto que não há previsão legal para tal recolhimento pelas empresas de transporte
rodoviário.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Após a instituição da Lei n° 8.706/93, as referidas empresas passaram a contribuir com
o SEST e SENAT, ficando desobrigadas de contribuir para o SESI e SENAI.
Cita o art. 8° § 3° da Lei n° 8.029/90; art. 1° do Decreto-lei n° 2.138/86.
Concluindo que nos termos dos dispositivos citados, o SEBRAE foi instituído como um
adicional às contribuições para ó SENAI, SENAC, SESI e SESC. Sendo assim, a lei
definiu como sujeitos passivos da contribuição ao SEBRAE, os mesmos daquelas
contribuições. Não existe norma legal que estenda a contribuição ao SEBRAE para as
empresas vinculadas ao sistema SEST e SENAT.
Aduz que o lançamento de contribuição ao SEBRAE é totalmente ilegal e que ofende
expressamente o art. 8°, § 3° da Lei n° 8.029/90.
E, que não se pode olvidar da inconstitucionalidade da contribuição ao SEBRAE, pois
foi instituída por Lei Ordinária, quando ex vi do artigo 149 combinado com artigo 146,
inciso III, ambos da Constituição Federal, teria que ser instituída por Lei
Complementar, sendo, pois, inconstitucional sua cobrança.
Da inconstitucionalidade das verbas relativas ao INCRA
Alega que já teve a sua inconstitucionalidade decretada.
Colaciona jurisprudência.
Da multa aplicada sobre as contribuições
Da ofensa aos princípios do não confisco, da capacidade contributiva, da
proporcionalidade e da razoabilidade
Aduz que, em síntese, a multa prevista no artigo 44, inciso I da Lei n° 9.430/96, ofende
expressamente os princípios da não confiscatoriedade e da capacidade contributiva
previstos respectivamente nos artigos 150, inciso IV e 145 § 1° da CF /88. Ofende ainda
os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Colaciona doutrina e
jurisprudência sobre o tema.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o
Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator.
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso
e passo ao exame das alegações recursais.
PRELIMINAR
DA NULIDADE – INCONSISTÊNCIAS NO MPF – PRORROGAÇÃO
Com relação ao MPF, alega a existência de vícios de nulidade em tal instrumento,
apontando, em síntese, a não discriminação de forma especifica do tributo e a falta de ciência de
suas prorrogações.
Sem razão a Recorrente. Isso porque, conforme já observado pela decisão
recorrida:
Observa-se que o MPF é a ordem específica dirigida ao Auditor Fiscal • para que, no
uso de suas atribuições privativas, instaure os procedimentos fiscais de Fiscalização e de
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Diligência relativos às contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil -
RFB.
O MPF será emitido exclusivamente em forma eletrônica e assinado pela autoridade
outorgante, mediante a utilização de certificado digital válido e terá a seguinte
destinação: Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF-F) -, instaurar o
procedimento de fiscalização e Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D)
- instaurar o procedimento de diligencia. O Mandado de Procedimento Fiscal Especial
(MPF-E) - será emitido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da data de início do
procedimento fiscal, nos casos de flagrante constatação de irregularidades ou a prática
de infrações à legislação previdenciária, em que o retardo do início do procedimento
fiscal coloque em risco os interesses da Fazenda Nacional, pela possibilidade de
subtração de prova.
O Auditor Fiscal forneceu ao sujeito passivo, para este tomar ciência do MPF, o código
para a sua visualização no sítio da internet da Receita Federal do Brasil - RFB. O código
de acesso ao MPF deverá ser consignado no termo que formalizar o início do
procedimento fiscal. Confirma-se tal procedimento no Termo de Início de Procedimento
Fiscal, conforme cópia em fls. 15/16, Termo este que tem por finalidade cientificar o
sujeito passivo de que ele se encontra sob ação fiscal e intimá-lo a apresentar, em dia e
em local nele determinados, os documentos necessários à verificação do regular
cumprimento das obrigações previdenciárias principais e acessórias, os quais deverão
ser deixados à disposição da fiscalização até o término do procedimento fiscal.
Limita-se a Auditoria Fiscal ao objeto contido no MPF, obedecendo aos procedimentos
de auditoria, o tributo, o período e os estabelecimentos ou obras de construção civil a
serem auditados. No citado MPF, está claramente identificado o tributo ou contribuição
como sendo as contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos, sendo
este o objeto da ação fiscal. Não procedem, portanto, os argumentos trazidos pela
Impugnante quanto ao descumprimento do art. 7°, § 1° da Portaria RFB n° 11.371/2007,
uma vez que a indicação do tributo está precisa e específica, apesar do uso de
abreviatura na sua indicação.
Deve ser dado ciência ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de oficio praticado
junto ao mesmo, de cada alteração ocorrida no MPF, tais como prorrogação de prazo,
inclusão, exclusão ou substituição de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil -
AFRFB. É considerado como primeiro ato de oficio, a emissão de qualquer documento
em que seja obrigatória a ciência do sujeito passivo de acordo com a legislação.
Verifica-se a ocorrência de tal procedimento em fls. 40, com a ciência pelo sujeito
passivo do Termo de Ciência da Continuidade do Procedimento Fiscal n° 01, em
23/12/2009, informando a continuidade do procedimento fiscal.
A ciência dos documentos de constituição de crédito, bem como de quaisquer termos
em que seja obrigatória a intimação ao sujeito passivo, deverá ocorrer dentro do prazo
de validade do MPF. O que pode ser constatado verificando a data da ciência do Termo
de Início de Procedimento Fiscal em 03/09/2009 (fls. 37/38) e do Termo de
Encerramento do Procedimento Fiscal — TEPF (fls. 15/16) em 03/03/2010, mesma data
de ciência da autuação (fls. 01), estando, portanto, dentro do prazo de validade do MPF,
de 01/09/2009 a 29/04/2010, conforme consulta a internet no endereço disponível para o
sujeito passivo (abaixo transcrito parcialmente).
(...)
Ademais, especificamente quanto a prorrogação, temos que a Portaria SRF n°
3007/2001, a qual dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a
execução de procedimentos fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela SRF,
foi revogada pela Portaria RFB n° 4.328/2005, que por sua vez foi revogada pela Portaria SRF n°
6.087/2005, entre outras na mesma linha.
O artigo 4° da Portaria SRF n° 6.087/2005 determina:
Fl. 241
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art. 420 MPF será emitido na forma dos modelos constantes dos Anexos de I a V, do
qual será dada ciência ao sujeito passivo, nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235, de
6 de março de 1972 com redação dada pelo art. 67 da Lei n 2 9.532, de 10 de novembro
de 1997 por ocasião do inicio do procedimento fiscal
Os artigos 12 e 13 da portaria supracitada estabelecem:
Art. 12. Os MPF terão os seguintes prazos máximos de validade:
1- cento e vinte dias, nos casos de MPF-F e de MPF-E;
II - sessenta dias, no caso de MPF-D.
Art. 13. A prorrogação do prazo de que trata o artigo anterior poderá ser efetuada pela
autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observado, em cada ato, o
prazo máximo de sessenta dias, para procedimentos de fiscalização, e de trinta dias, para
procedimentos de diligência.
§ 1° A prorrogação de que trata o caput poderá ser feita por intermédio de registro
eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante, cuja informação estará
disponível na Internet, nos termos do art. 7 2, inciso VIII
§ 3° Na hipótese do parágrafo anterior, o AFRF responsável pelo procedimento fiscal
fornecerá ao sujeito passivo, quando do primeiro ato de oficio praticado junto ao mesmo
após cada prorrogação, o Demonstrativo de Emissão e Prorrogação, contendo o MPF
emitido e as prorrogações efetuadas, reproduzido a partir das informações apresentadas
na Internet, conforme modelo constante do Anexo VI
Como se vê, o MPF pode ser prorrogado tantas vezes quantas forem
necessárias, tendo-se o cuidado de dar ciência ao contribuinte na primeira oportunidade.
Não sendo o bastante, afora o entendimento pessoal deste Relator, a posição
predominante neste Conselho é a de que o Mandado de Procedimento Fiscal MPF constitui mero
instrumento de controle criado pela Administração Tributária. Sendo assim, irregularidades em
sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para anular o lançamento (o que não é o
caso dos autos). Tal posicionamento fica claro pela leitura das duas decisões da 2a Turma da
Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF abaixo transcritas.
MANDADO
DE
PROCEDIMENTO
FISCAL
MPF.
INSTRUMENTO
DE
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA QUE NÃO CAUSA
NULIDADE DO LANÇAMENTO.
O Mandado de Procedimento Fiscal MPF, constituise em instrumento de controle criado
pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco
contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que o agente fiscal indicado
recebeu da Administração a incumbência para executar a ação fiscal. Pelo MPF o
auditor está autorizado a dar inicio ou a levar adiante o procedimento fiscal. A
inexistência de MPF para fiscalizar determinado tributo ou a não prorrogação deste não
invalida o lançamento que se constitui em ato obrigatório e vinculado.(Acórdão no
920201.637; sessão de 12/04/2010; Relator Moisés Giacomelli Nunes da Silva)
VÍCIOS DO MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF.ALEGAÇÃO DE
NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Falhas quanto a prorrogação do MPF ou a identificação de infrações em tributos não
especificados, não causam nulidade no lançamento. Isto se deve ao fato de que a
atividade de lançamento é obrigatória e vinculada, e,detectada a ocorrência da situação
descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação
tributária, não pode o agente fiscal deixar de efetuar o lançamento, sob pena de
responsabilidade funcional.(Acórdão no 920201.757; sessão de 27/09/2011; Relator
Manoel Coelho Arruda Junior)
Em face do exposto, afasto a preliminar.
Fl. 242
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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MÉRITO
CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL – “REEMBOLSO ESCOLAR”
A questão tratada versa sobre a interpretação ao art. 28, § 9o, “t”, com a redação
vigente à época dos fatos geradores:
Art. 28
(...)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do Art. 21
da Lei n° 9.394 de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação
profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja
utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes
tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei n° 9. 711, de 20/11/98).
A Lei no 12.513/2011 alterou o dispositivo legal, que passou a ter a seguinte
redação:
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica
de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas
pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei
no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei no 12.513, de 2011)
Não obstante à lei se reportar a ocorrência do fato gerador, a alteração do
mencionado dispositivo legal pela Lei no 12.513/2011 foi de grande importância para a
compreensão do alcance e correta interpretação da norma revogada.
A novel legislação modificou os requisitos para a obtenção, não mais exigindo o
requisito de que o plano educacional fosse extensivo a todos os empregados. Referida exigência
poderia, muitas vezes ser inexequível, vez que os empregados poderiam ter perfis distintos e não
estarem aptos a usufruir do benefício concedido pela empresa em igualdades de condições.
Ressalto que o art. 111 do Código Tributário Nacional, manda interpretar
literalmente a legislação tributária que disponha sobre isenção.
Contudo, como muito bem delineado pelo Ilustre Conselheiro Cleberson Alex
Friess no Acórdão n° 2401-004.745, o legislador não quis impedir o hermeneuta de utilizar dos
demais critérios de interpretação, senão vejamos:
46.1 Contudo, ao afirmar a exegese literal, não quis dizer o legislador impedir o
hermeneuta de utilizar dos demais critérios de interpretação, tais como o teleológico,
histórico e sistemático.
46.2 Não obstante a terminologia adotada pelo Código, pretendeu o legislador que a
interpretação dos dispositivos legais, quanto aos efeitos, opere resultados declaratórios,
isto é, é vedada a ampliação do seu alcance normativo, assim como não cabe ao
intérprete restringir o seu conteúdo.
46.3 Por esse motivo, a ideia que as normas de exceção que conferem isenção tributária
devem ser interpretadas com viés eminentemente restritivo configura uma nítida
distorção da aplicação do conteúdo jurídico preconizado pelo art. 111 do CTN.
Contudo, nesse aspecto, não lhe assiste razão, visto que a realidade dos autos
demonstra que o benefício considerado como salário de contribuição foi concedido somente aos
empregados que ocupavam cargo de chefia, como registrado no relatório de lançamento, in
verbis:
No Termo de Intimação Fiscal n° 03, emitido em 13/01/2010, solicitamos à empresa
apresentação da "Cartilha de Benefícios oferecidos pela empresa à seus funcionários,
proporcionando a eles desenvolvimento profissional". Foi passada à fiscalização a
Fl. 243
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10970.000104/2010-81

informação de que a empresa não dispunha de cartilha desse tipo. Então, com base nos
recibos encontrados, na relação de empregados beneficiados e o previsto na legislação,
entendemos que o benefício não estava acessível a todos os empregados, mas apenas a
alguns deles. Entendemos tratar-se de privilégio considerando que estes funcionários
ocupavam cargo de chefia e assim estavam entre os empregados mais bem
remunerados. Dessa forma consideramos as despesas havidas com "Capacitação
Profissional" verba com incidência de contribuições previdenciárias.
Por sua vez, a contribuinte não produz quaisquer provas capazes de demonstrar o
contrário, ou seja, que o curso foi disponibilizado à totalidade de seus empregados, o que lhe
seria plenamente possível se, de fato, houvesse disponibilizado ou, no mínimo, deixado a
disposição de todos eles. Assim, o beneficio concedido denota clara retribuição pecuniária por
serviços prestados e integra o salário de contribuição.
DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
De acordo com o Relatório Fiscal, em relação ao levantamento DA, o fato gerador
é a rescisão contratual, por iniciativa da empresa, onde ela dispensa o empregado de cumprir o
aviso prévio.
Ocorre que a matéria em questão foi submetida à apreciação do Superior Tribunal
de Justiça, o qual julgou a matéria sob a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil
de 1973, no julgamento do Recurso Especial no. 1.230.957-RS, reconhecendo a natureza do aviso
prévio indenizado nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA
A
CARGO
DA
EMPRESA.
REGIME
GERAL
DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO
SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS;
SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO
INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2. Terço constitucional de férias
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não
incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art.
28, § 9o, "d", da Lei 8.212/91 redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao
adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza
indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão
pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição
previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg
nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010),
ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a
seguinte
orientação:
"Jurisprudência
das
Turmas
que
compõem
a
Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a
contribuição
previdenciária
do
terço
de
férias
também
de
empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as
importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços
prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de
contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de
trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão,
deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o
aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários
correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu
Fl. 244
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10970.000104/2010-81

tempo de serviço (art. 487, § 1o, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da
falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano
causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual
com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente
regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida
verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é
indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum,
nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de
incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em
relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio
indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri
Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2a Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJe de 1o.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
De acordo com o artigo 62, § 1o inciso II, "b" do RICARF (Portaria MF no. 343,
de 09 de julho de 2015):
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal o u do Superior Tribunal de Justiça,
em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n o 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil,
na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF
no 152, de 2016)
Ademais, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou o Parecer Normativo PGFN
no 485/2016, para prever na alínea ‘p’ expressamente a dispensa de contestar e recorrer nos
processos onde se a inclusão do aviso prévio indenizado no conceito de salário de contribuição:
p) Aviso prévio indenizado
REsp 1.230.957/RS (tema no 478 de recursos repetitivos)
Resumo: Não incidência de contribuição previdenciária, a cargo da empresa, sobre
valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória,
não integrando o salário-de-contribuição.
OBSERVAÇÃO: Apesar da possibilidade de o STJ revisitar o tema diante do
julgamento do tema no 020 de repercussão geral, o fato é que o STF, analisando
especificamente o tema em referência (no 759 de repercussão geral), reputou-lhe
infraconstitucional e, assim, sem repercussão geral, razão pela qual, ao menos no atual
momento, não se encontram presentes os pressupostos para a incidência da ressalva
prevista no inciso V do art. 19 da Lei no 10.522/02.
OBSERVAÇÃO 2:o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp
1.230.957/RS não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13o salário
(gratificação natalina), por possuir natureza remuneratória (isto é, não tem cunho
indenizatório), conforme precedentes da própria Corte Superior a seguir: EDcl no AgRg
no REsp 1512946/RS; AgRg no REsp no 1.359.259/SE; AgRg no REsp no
1.535.343/CE; e AgRg no REsp no 1.383.613/PR; REsp 1531412/PE.
Referência: Nota PGFN/CRJ no 485/2016 e Nota PGFN/CRJ/No 981/2017.
Fl. 245
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10970.000104/2010-81

Data da alteração da redação da Observação 1: 05/10/2017
Diante do regramento acima, deve ser excluídos da base de cálculo os valores
relativos ao aviso prévio indenizado (Levantamento DA).
DA FOLHA DE PAGAMENTO
Em suas razões recursais, pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a
qual manteve integralmente a exigência fiscal, aduzindo para tanto os mesmos argumentos da
impugnação, não acrescentando nem um novo documento ou fundamento sequer.
Assim sendo, uma vez que a contribuinte simplesmente repisas as alegações da
defesa inaugural, peço vênia para transcrever excertos da decisão recorrida e adotá-los como
razões de decidir, por muito bem analisar as alegações suscitadas pela autuada e documentos
acostados aos autos, in verbis:
Quanto ao Levantamento R2 - Folha de Pagamento, os argumentos apresentados não
têm o condão de alterar o lançamento efetuado. Pois, esta confirma que houve um
equívoco cometido pelo funcionário responsável pelo departamento pessoal à época, ao
fazer a retificação nas GFIP's competências de 09/2008, 10/2008 e 11/2008, em
06/01/2009.
Cabe observar que quanto a falha cometida e sanada durante o prazo estipulado na
intimação, com a retificação nas GFIP competências de 09/2008, 10/2008 e 11/2008, a
Auditoria Fiscal procedeu a redução da multa no auto de infração próprio, como lá
destacado. (...)
Essas são as razões de decidir do órgão de primeira instância, as quais estão muito
bem fundamentadas, motivo pelo qual, após análise minuciosa da demanda, compartilho das
conclusões acima esposadas.
Ademais, não vislumbro nos autos documentação capaz de rechaçar a pretensão
fiscal, bem como que comprovam o recolhimento, motivo pelo qual deve-se manter incólume o
lançamento.
Quanto às demais alegações da contribuinte, não merece aqui tecer maiores
considerações, uma vez não serem capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, no mérito,
especialmente quando desprovidos de qualquer amparo legal ou fático, bem como já
devidamente rechaçadas pelo julgador de primeira instância.
DA MULTA CONFISCATÓRIA E INCONSTITUCIONALIDADE DAS
CONTRIBUIÇÕES AOS TERCEIROS
A contribuinte questionando a multa aplicada, a qual considera confiscatória.
Pugna pela inconstitucionalidade e ilegalidade da legislação aplicada e as
contribuições aos terceiros.
Trataremos dos argumentos encimados de maneira conjugado, visto que a
recorrente basicamente pleiteia a "declaração" de inconstitucionalidade e ilegalidade da norma
aplicada.
Pois bem!
Na análise dessas razões, não se pode perder de vista que o lançamento da multa
por descumprimento de obrigação de pagar o tributo é operação vinculada, que não comporta
emissão de juízo de valor quanto à agressão da medida ao patrimônio do sujeito passivo, haja
vista que uma vez definido o patamar da sua quantificação pelo legislador, fica vedado ao
Fl. 246
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10970.000104/2010-81

aplicador da lei ponderar quanto a sua justeza, restando-lhe apenas aplicar a multa no quantum
previsto pela legislação.
Cumprindo essa determinação a autoridade fiscal, diante da ocorrência da falta de
pagamento do tributo, fato incontestável, aplicou a multa no patamar fixado na legislação,
conforme muito bem demonstrado no Discriminativo do Débito, em que são expressos os valores
originários a multa e os juros aplicados no lançamento.
Em que pese os argumentos da contribuinte, salvo casos excepcionais, é vedado a
órgão administrativo declarar inconstitucionalidade e ilegalidade de norma vigente e eficaz.
Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi
divulgado pela Portaria CARF n.o 106, de 21/12/2009 (DOU 22/12/2009):
Súmula CARF No 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do
Regimento Interno do CARF, inserto no Anexo II da Portaria MF n.o 343, de 09/06/2015.
Como se vê, este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a
alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade, uma vez que o fisco tão somente utilizou os
instrumentos legais de que dispunha para efetuar o lançamento.
Além do mais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp
977.058/RS, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-C do antigo Código de
Processo Civil adotou entendimento que deu origem à Súmula STJ no 516:
Súmula 516 - A contribuição de intervenção no domínio econômico para o Incra
(Decreto-Lei n. 1.110/1970), devida por empregadores rurais e urbanos, não foi extinta
pelas Leis ns. 7.787/1989, 8.212/1991 e 8.213/1991, não podendo ser compensada com
a contribuição ao INSS. (Súmula 516, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015,
DJe 02/03/2015)
Não sendo o bastante, especificamente quanto ao SEBRAE, no julgamento do RE
635682/RJ, com repercussão geral, o STF concluiu pela constitucionalidade da contribuição para
o SEBRAE, entendendo a desnecessidade de lei complementar e de contraprestação direta em
favor do contribuinte. Acórdão com a seguinte ementa:
Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Contribuição para o SEBRAE. Desnecessidade
de lei complementar. 4. Contribuição para o SEBRAE. Tributo destinado a viabilizar a
promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas. Natureza jurídica:
contribuição de intervenção no domínio econômico. 5. Desnecessidade de instituição
por lei complementar. Inexistência de vício formal na instituição da contribuição para o
SEBRAE mediante lei ordinária. 6. Intervenção no domínio econômico. É válida a
cobrança do tributo independentemente de contraprestação direta em favor do
contribuinte. 7. Recurso extraordinário não provido. 8. Acórdão recorrido mantido
quanto aos honorários fixados.
(STF – RE: 635682/RJ, Relator: Min. Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 25/04/2013,
Tribunal Pleno)
Portanto, em que pese o inconformismo acerca da contribuição destinada aos
TERCEIROS, as mesmas possuem amplo amparo legal para sua cobrança.
Por todo o exposto, estando o lançamento sub examine em consonância parcial
com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO
RECURSO VOLUNTÁRIO para afastar a preliminar e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL
Fl. 247
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-007.756 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10970.000104/2010-81

PROVIMENTO para excluir do lançamento o levantamento “DA” (aviso prévio indenizado),
pelas razões de fato e de direito acima esposadas.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira

Fl. 248
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