Tribunal: CARF
Processo: 12719.720476/2014-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO. PROCEDÊNCIA.
Restando demonstrado que a contribuinte colocou à venda mercadoria objeto de crime de descaminho, nenhum reparo cabe ao ato de sua exclusão do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720476/2014-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-003.899 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de julho de 2020
Recorrente
FOTOCOMERCIAL ARTIGOS FOTOGRAFICOS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO. PROCEDÊNCIA.
Restando demonstrado que a contribuinte colocou à venda mercadoria objeto
de crime de descaminho, nenhum reparo cabe ao ato de sua exclusão do
Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os conselheiros Neudson
Cavalcante Albuquerque, Allan Marcel Warwar Teixeira, Efigênio de Freitas Junior, Bárbara
Melo Carneiro e Ricardo Antonio Carvalho Barbosa. Manifestou intenção de apresentar
declaração de voto o conselheiro Neudson Cavalcante.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Luis Henrique Marotti Toselli, Allan Marcel Warwar Teixeira, Gisele Barra
Bossa, Efigênio de Freitas Júnior, Alexandre Evaristo Pinto, Barbara Melo Carneiro e Ricardo
Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).

Relatório
Por bem resumir o litígio, reproduzo parcialmente o Relatório constante da
decisão de primeira instância, complementando-o no final:

Em desfavor da empresa acima qualificada foi emitido, pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Florianópolis (DRF/FNS), Ato Declaratório Executivo (ADE) No
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720476/2014-67
Fl. 66
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-003.899 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720476/2014-67

67, de 15/6/2016 (fl. 16), no qual fica declarada a exclusão da empresa da sistemática de
tributação do Simples Nacional, com efeitos a partir de 1o de maio de 2014, em virtude
da constatação da comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho, nos termos estatuídos na Lei Complementar 123/2006, artigo 29, VII.
2. A autoridade aduaneira da Inspetoria da Receita Federal do Brasil de Florianópolis
(IRF/FNS) lavrou representação fiscal para fins de exclusão da empresa do Simples
Nacional, pelo motivo já citado, com base no Auto de Infração com apreensão de
mercadorias. Vejamos a imagem da descrição dos fatos constantes do citado auto (fls. 4
a 12):
(...)
3. A fiscalização aduaneira lavrou termo de revelia e pena de perdimento (fl. 19), uma
vez que a empresa não apresentou impugnação contra os termos do auto de infração e
apreensão de mercadorias. Também encaminhou à DRF/FNS a devida representação
fiscal para fins de exclusão do Simples Nacional.
4. A empresa comunicada de sua exclusão do Simples Nacional (AR - fl. 25) ingressa
com manifestação de inconformidade (fls. 34 a 36), na qual argumenta, em síntese que:
a) o crime previsto no at. 334,caput, do Código Penal (contrabando ou descaminho)
pode ser cometido quando se comprova a prática de importação ou exportação de
mercadoria proibida (contrabando) ou na hipótese de se iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de
mercadoria, fato que evidentemente a recorrente não realizou;
b) a contribuinte não importou nem exportou qualquer produto, bem como, não iludiu,
no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto, pois adquiriu legalmente as
mercadorias em suas viagens, por meio da cota liberada para cada passageiro, fato que
pode ser comprovado pela Receita Federal;
c) salienta que o STF vem admitindo o princípio da insignificância no crime de
contrabando ou descaminho sempre que o valor não exceder R$ 10.000,00, com base na
Lei 10.522/2002, art. 20 (arquivamento de execuções ficais abaixo do citado valor).

A DRJ julgou a manifestação de inconformidade improcedente por meio do
Acórdão de fls. 50/54, que foi assim ementado:

OPÇÃO
PELO
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
COMÉRCIO
DE
MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir
do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário
subsequentes.
EXCLUSÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho é infração que
se apura independentemente do valor das mercadorias comercializadas, não cabendo,
portanto, a aplicação do juízo de significância do valor das mesmas para a configuração
da infração e suas consequências.

Cientificada da decisão em 17/02/2017 (fls. 58), a contribuinte, em 21/03/2017,
interpôs recurso voluntário (fls. 68/72), onde basicamente reitera as alegações de defesa e
sustenta que a DRJ teria deixado de observar os fatos relatados na defesa e o princípio da
insignificância ao caso em tela.
É o relatório.
Fl. 67
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-003.899 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720476/2014-67

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais pressupostos de
admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo a apreciá-lo.
A controvérsia diz respeito à legitimidade ou não da exclusão da contribuinte no
Simples Nacional ante a caracterização de prática de venda de mercadorias objeto de crime de
descaminho previsto no artigo 334 do Código Penal1.
Aos olhos da fiscalização, a aplicação da pena de perdimento de parte das
mercadorias encontradas no estabelecimento da Recorrente em procedimento que culminou na
lavratura de Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias tramitado sob revelia por si só já é
suficiente para excluir a empresa do Simples com fundamento no art. 29, VII, da LC 123/062,
verbis:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

Já a contribuinte afirma que a revelia não poderia servir de fundamento para a sua
exclusão no regime tributário simplificado, afinal não houve nenhuma comprovação de que as
mercadorias foram colocadas à venda ou que houve importação irregular, bem como que o STF
tem flexibilizando esse tipo de crime quando de sua insignificância.
Nesse contexto, entendo que a exclusão do Simples com fundamento no art. 29,
VII, da LC 123/06 exige mais do que a mera existência de Auto de Infração com Apreensão de
Mercadorias.

1 Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo
consumo de mercadoria.
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1 - Incorre na mesma pena quem:
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu
clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no
território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos
que sabe serem falsos.
2 Nota-se, nesse ponto, que a constitucionalidade do artigo 29, VII, da LC 123/2006, é no mínimo duvidosa, uma
vez que faz remissão a tipificações penais (crimes), cuja competência para qualificação é exclusiva do Poder
Judiciário. No entanto, o presente julgador não tem poderes para afastar a norma por inconstitucionalidade,
conforme Súmula CARF n. 2, razão pela qual não resta outra alternativa senão analisar, sob juízo pessoal, se a
conduta do contribuinte de fato se enquadra ou não no conceito criminal de descaminho ou contrabando.
Fl. 68
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-003.899 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720476/2014-67

Vale dizer, não basta o fisco apreender e aplicar a pena de perdimento a bens
encontrados no estabelecimento do contribuinte para proceder com a exclusão do Simples no
“modo piloto automático”. Deve a fiscalização, isto sim, cumprir com o ônus de comprovar que
o contribuinte comercializou ou pretendeu comercializar mercadorias objeto de crime de
descaminho, situação esta que é diferente da causa do Auto de Infração de Apreensão de
Mercadorias.
Da análise dos autos, contudo, percebe-se, primeiramente, a autoria do ilícito
praticado a partir dos próprios documentos colhidos, elaborados e lavrados pela autoridade fiscal
competente por ocasião da lavratura do auto de apreensão das mercadorias.
No Auto de Infração (fls. 4/12), por exemplo, foi certificado que “NENHUM DOS
PERFUMES E COSMÉTICOS apreendidos possui qualquer tipo de identificação ou informação
quanto ao importador ou distribuidor ou tampouco quanto à composição dos produtos ou o
respectivo registro na ANVISA, como exige a legislação tributária ou a que rege as relações de
consumo para este tipo de mercadoria. Igualmente, nenhuma das bebidas alcoólicas
apreendidas possui o devido selo do IPI.”
Outro fato que chama atenção é o de que, no dia da fiscalização, a sócia Hilda
Maria Hipólito declarou que as mercadorias de origem estrangeira para as quais não tinha como
comprovar a regular situação fiscal foram introduzidas no Brasil como sua bagagem pessoal,
mas não prova o alegado.
De qualquer forma, e conforme bem pontuou o fisco, mesmo que esta declaração
esteja correta, as mercadorias com destinação comercial estão excluídas do conceito de bagagem,
estando sujeitas ao regime de importação comum.
Ademais, partindo do relato da Representação e da autuação, das condições e
local da apreensão, dos tipos e quantidade de produtos (vide relação nas fls. 6/11), não resta
outra conclusão plausível senão a de que eles realmente estavam sendo indevidamente
comercializados pela empresa até então no Simples.
Quanto ao princípio da insignificância, vale lembrar que ele não tem aplicação,
conforme Súmula 599 do STJ: “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a
administração pública”.

Conclusão
Pelo exposto, nego provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 69
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-003.899 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Declaração de Voto
Acompanhei o voto condutor da presente decisão, no qual não vejo o que reparar.
Todavia, solicitei a oportunidade de registrar o meu voto no presente acórdão para enfatizar um
ponto o qual entendo ser de grande relevância, que é a autonomia do processo administrativo
tributário em relação a outros processos que orbitam o cenário fático em tela.

Verifico que a exclusão do Simples em tela tem origem no fato de a fiscalização
aduaneira em zona secundária ter apreendido mercadorias estrangeiras sem comprovante de
regular importação sendo comercializadas. Na tomada de decisão realizada pela Administração
Tributária, o fato de o contribuinte ter sido revel no correspondente processo de perdimento das
mercadorias foi fundamental. O relator já pontuou que a referida revelia, tomada isoladamente,
não é fundamento suficiente e é esse o ponto que gostaria de desenvolver.

Entendo que o processo criminal por contrabando e descaminho, o processo
administrativo de perda de mercadoria e o processo administrativo de exclusão do Simples são
autônomos, salvo quando o processo criminal aponta a inexistência do fato ilícito ou a negativa
da autoria, levando à absolvição do réu no processo criminal e, por reflexo, nos referidos
processos administrativos, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, por
exemplo, no MS 23.188, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem reiterado a independência das instâncias
penal e administrativa afirmando que aquela só repercute nesta quando conclui pela
inexistência do fato ou pela negativa de sua autoria. (MMSS 21.708, rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ 18.05.01, 22.438, rel. Min . Moreira Alves, DJ 06.02.98, 22.477, rel. Min.
Carlos Velloso, DJ 14.11.97, 21 .293, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 28.11.97).
Segurança denegada.

No que diz respeito especificamente ao processo administrativo de exclusão do
Simples, é de se salientar que a conduta que dá ensejo à exclusão é “comercializar mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho” (art. 29, VII, da Lei Complementar no 123/06), ou seja,
não se exige a prática do “crime” que também é caracterizado pela mesma conduta (artigos 334 e
334-A do Código Penal Brasileiro) e não se exige a apreensão e perda da mercadoria por parte da
Administração Aduaneira, também motivada pela mesma conduta.

Ainda que a conduta seja determinante para o crime, não se deve confundir os
dois, pois a conduta é apenas um elemento do crime. O mesmo de diz da infração administrativa
que resulta em dano ao erário. Assim, não é lícita a vinculação do processo de exclusão do
Simples a outro processo, seja criminal ou aduaneiro, sem embargo de as evidências colhidas em
algum desses processos poderem instruir o processo de exclusão do Simples. Assim, a revelia do
comerciante no processo de perdimento da mercadoria não afasta a necessidade de a
Administração Tributária comprovar a conduta que dá ensejo à exclusão do Simples e não afasta
a necessidade de a autoridade julgadora de primeira instância apreciar a impugnação, abordando
os argumentos da defesa.
Fl. 70
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-003.899 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720476/2014-67

Estas são as considerações que gostaria de registrar.

Na espécie, há evidências suficientes para se concluir que o contribuinte
introduziu no território nacional, como bagagem, mercadoria estrangeira com destinação
comercial, o que caracteriza a conduta de descaminho, pois o importador, ao agir assim,
contornou uma série de exigências relativas aos controles aduaneiro e sanitário. Assim, é forçosa
a exclusão do contribuinte do regime do Simples.

(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque
Fl. 71
DF CARF MF
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