Tribunal: CARF
Processo: 11831.002422/2007-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-07-13

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2003 a 31/03/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO.
Não há que se falar em demonstração de divergência jurisprudencial, quando no Recurso Especial adota-se premissa equivocada acerca da situação fática do acórdão recorrido, indicando-se paradigmas que, embora compatíveis com a premissa, não caracterizam divergência quanto ao decidido no acórdão recorrido.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11831.002422/2007-38
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-008.715 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
23 de junho de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
GORESBRIDGE CONSTRUÇÕES DO BRASIL LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2003 a 31/03/2005
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE
DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO.
Não há que se falar em demonstração de divergência jurisprudencial, quando
no Recurso Especial adota-se premissa equivocada acerca da situação fática do
acórdão recorrido, indicando-se paradigmas que, embora compatíveis com a
premissa, não caracterizam divergência quanto ao decidido no acórdão
recorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz,
Mauricio Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Relatório
Trata-se de ação fiscal que originou os seguintes procedimentos (fls. 22):
PROCESSO
DEBCAD
TIPO
FASE
11831.002416/2007-81
35.435193-1
Obrigação Principal
Recurso Voluntário
11831.002422/2007-38
35.435-195-8
Obrigação Principal
Recurso Especial
Sem processos no CARF
35.435.194-0

Obrigações Principais

Sem processos no CARF

35.435.196-6
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11831.002422/2007-38
Fl. 761
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-008.715 - CSRF/2a Turma
Processo no 11831.002422/2007-38

No presente processo encontra-se em julgamento o Debcad 35.435-195-8, que
trata da glosa de Contribuições Previdenciárias compensadas pela Contribuinte em decorrência
de ação judicial, ainda não transitada em julgado no momento do lançamento.
Conforme Relatório Fiscal de fls. 24/25 e Relatório de Diligência de fls. 140 a
142, os valores que originaram o direito ao crédito referem-se às seguintes rubricas: descanso
semanal remunerado, adicional noturno, hora extra 50%, hora extra 70%, hora extra 100%,
adicional insalubridade e adicional periculosidade. As bases de cálculo das Contribuições
Previdenciárias, bem como as compensações e retenções foram declaradas pela empresa em
GFIP.
A Contribuinte impugnou o lançamento, considerado procedente em parte pela
Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas/SP, o que originou Recurso de Ofício
ao CARF. Paralelamente, foi interposto Recurso Voluntário pela Contribuinte.
Assim, em sessão plenária de 13/08/2014, foram julgados os Recursos de Ofício e
Voluntário, prolatando-se o Acórdão no 2302-003.334 (e-fls. 638 a 708), assim ementado:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/03/2003 a 31/03/2005
ERRO DE CAPITULAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
O fundamento legal do débito encontra-se capitulado corretamente, razão pela qual não
há qualquer nulidade no lançamento.
COMPENSAÇÃO.
AÇÃO
JUDICIAL.
SENTENÇA
FAVORÁVEL.
ALTERAÇÃO POSTERIOR EM RAZÃO DO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE
CRÉDITO.
Não obstante a decisão de 1o grau tenha reconhecido o crédito do contribuinte referente
às contribuições pagas sobre os pagamentos efetuados aos empregados a título de
adicional noturno, hora extra, insalubridade e periculosidade, as decisões proferidas
pelos Tribunais, em sede de recurso, alteraram o conteúdo, negando o direito.
DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
INCIDÊNCIA.
Os pagamentos oriundos de serviços prestado sem descanso semanal remunerado devem
integrar o Salário de Contribuição por se tratar de uma parcela salarial, pois há previsão
legal, não é caso de ressarcimento ou indenização e não há previsão legal sobre isenção.
APLICAÇÃO DA SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECER A
INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA.
As contribuições destinadas à Seguridade Social possuem legislação específica para
disciplinar a matéria. De acordo com o art. 34 da Lei no 8.212/91, até o advento da Lei
no 11.941/09 MP 449/08, as contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas
pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso,
objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial
do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei
no 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado e multa de mora,
todos de caráter irrelevável.
NFLD. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO.
PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram
alteradas pela Medida Provisória no 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez
acrescentar o art. 35-A à Lei no 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art.
35-A da Lei no 8.212/91, inserida pela MP no 449/2008, um tratamento mais gravoso ao
Fl. 762
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-008.715 - CSRF/2a Turma
Processo no 11831.002422/2007-38

sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal,
hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então
revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada
em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação
principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite
máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros da Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda
Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em
dar provimento ao Recurso de Ofício e por maioria de votos, em dar provimento parcial
ao Recurso Voluntário para que a multa seja aplicada considerando às disposições
contidas no artigo 35, II, da Lei no 8.212/91, para o período até 11/2008. Vencidos na
votação a Conselheira Relatora e o Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes, por
entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20% em
decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/2008 (art. 35 da Lei no 8.212/91,
na redação da MP no 449/2008 c/c art. 61 da Lei no 9.430/96). O Conselheiro Arlindo da
Costa e Silva fará o voto divergente vencedor.
O processo foi encaminhado à PGFN em 07/01/2015 (Despacho de
Encaminhamento de e-fls. 709) e, em 13/01/2015, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso
Especial de e-fls. 710 a 718 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 719), com fundamento no
artigo 67, do Anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de
2009, vigente à época.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento, para rediscussão da matéria aplicação
da retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei no 8.212, de 1991, com
as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 2009,
conforme despacho de 29/03/2016 (e-fls. 720 a 726).
Em seu apelo, a Fazenda Nacional pede que se verifique, na execução do julgado,
qual a norma mais benéfica:
a) somatório das multas aplicadas por descumprimento da obrigação principal e
das obrigações acessórias, nos moldes dos arts. 32 e 35, da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação
anterior à Lei no 11.941, de 2009; ou
b) multa de ofício, nos termos do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991, acrescido
pela Lei no 11.941, de 2009.
Ao final, a Fazenda Nacional requer seja dado provimento ao Recurso Especial,
para que seja reformado o acórdão recorrido.
Cientificada do acórdão, do Recurso Especial da Procuradoria e do despacho que
lhe deu seguimento em 21/03/2017 (Aviso de Recebimento de e-fls. 729), a Contribuinte
quedou-se silente.

Voto
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora
O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo, restando
perquirir se atende aos demais pressupostos para o seu conhecimento. Não foram oferecidas
Contrarrazões.
Fl. 763
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-008.715 - CSRF/2a Turma
Processo no 11831.002422/2007-38

Trata-se do Debcad 35.435-195-, relativo à glosa de Contribuições
Previdenciárias compensadas pela Contribuinte em decorrência de ação judicial, ainda não
transitada em julgado no momento do lançamento.
O apelo visa rediscutir a aplicação da retroatividade benigna, em face das
penalidades previstas na Lei no 8.212, de 1991, com as alterações promovidas pela MP 449,
de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 2009.
De plano, registre-se que, conforme consta do Relatório Fiscal e quadro
demonstrativo no início deste voto, a ação fiscal envolveu apenas lançamento de obrigação
principal, não tendo sido aplicada penalidade por descumprimento de obrigação acessória, visto
que as Contribuições Previdenciárias objeto da glosa da compensação foram declaradas em
GFIP.
A respeito da multa, o Colegiado recorrido, considerando tratar-se de lançamento
somente de obrigação principal, decidiu que não se aplicaria a retroatividade da Lei no 11.941, de
2009, devendo o cálculo da penalidade ser efetuado pelo art. 35, II, da Lei no 8.212, de 1991,
com a redação dada pela Lei no 9.876, de 1999 (observado o limite máximo de 75%). Confira-se:
Acórdão Recorrido
Voto
O caso ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do
descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de
oficio.
(...)
Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de oficio, o cotejamento de normas
tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art.
106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma
assentada no art. 35-A da Lei no 8.212/91, incluído pela MP no 449/2008, c.c. art. 44 da
Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei no 8.212/91, com a redação
dada pela Lei no 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade
pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante
lançamento de oficio.
(...)
Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a
dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a
multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei no 8.212/91, com a redação dada
pela Lei no 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa
de ofício prevista no art. 35-A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP no 449/2008,
contingência que justifica a não retroatividade da Lei no 11.941/2009, uma vez que a
penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator.
(...)
O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação
de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei
no 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação
principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo
Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário.
Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento
de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa
de ofício (75%) menos ferina, operando-se, a partir de então, a retroatividade da lei mais
benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio.
Fl. 764
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-008.715 - CSRF/2a Turma
Processo no 11831.002422/2007-38

Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a
dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito
insculpido no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo
mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de
obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n°
449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa
poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de
execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que
não houver ocorrido sonegação, fraude ou conluio.
(...)
No caso dos autos, considerando que o horizonte temporal do lançamento compreende o
período de apuração de 01/03/2003 a 31/03/2005 e considerando não haver sido
verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese,
qualifica se como fraude ou sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei no
4.502/64, respectivamente, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação tributária principal formalizada mediante o presente lançamento de ofício
deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II, da Lei no 8.212/91, com a redação dada
pela Lei no 9.876/99, para todo o período de apuração do débito, em atenção ao
princípio tempus regit actum, observado neste caso o limite máximo de 75%, em honra
à retroatividade da lei tributária mais benigna insculpida no art. 106, II, ‘c’, do CTN.
Não obstante, a tese defendida pela Fazenda Nacional em seu apelo parte da
premissa equivocada de que, no caso do acórdão recorrido, teria havido lançamento das
obrigações principal e acessória, e que o Colegiado teria entendido ser desnecessária a
comparação do somatório das respectivas multas (arts. 35, II, e 32, IV, da norma revogada) com
a multa introduzida na nova sistemática (art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991). Com base em tal
premissa, a Fazenda Nacional colacionou como paradigmas julgados em que, efetivamente,
foram lançadas penalidades por descumprimento de obrigações principal e acessória, no mesmo
procedimento fiscal. Confira-se:
As Turmas prolatoras dos acórdãos paradigmas entenderam que, para efeito da
apuração da multa mais benéfica ao contribuinte, em hipóteses tais como a dos
autos, em que houve lançamento da obrigação principal bem como lançamento da
obrigação acessória, deve-se efetuar o seguinte cálculo: somar as multas da sistemática
antiga (art. 35, II e art. 32, IV da norma revogada) e comparar o resultado dessa
operação com a multa prevista no art. 35-A da Lei no 8.212/91, introduzido pela MP no
449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009 e que remete ao art. 44, I, da Lei no
9.430/96 (75%).
Patente, portanto, a divergência jurisprudencial no que toca ao procedimento a ser
adotado para aferição da multa mais benéfica ao contribuinte.
O Colegiado a quo entendeu que, para alcance da multa mais benéfica ao sujeito
passivo, deve-se comparar a multa prevista na redação antiga do art. 35 da Lei no 8.212
com a multa prevista no art. 35-A da Lei no 8.212, introduzido pela MP no 449/2008.
Em suma, o Colegiado a quo entendeu ser desnecessária a soma do valor da multa
da obrigação principal com a multa da obrigação acessória para efeitos de
comparação com o que dispõe o art. 35-A da lei no 8.212/91.
Diversamente decidiram a Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes e a 3a
Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a Seção de Julgamento do CARF, as quais
entenderam que para aferição da multa mais benéfica ao contribuinte deve-se somar as
multas das obrigações principal e acessória (art. 35, II e art. 32, IV da norma revogada)
referentes à sistemática antiga com a multa atual (art. 35-A da Lei no 8.212/91,
introduzida pela MP no 449/2008), em conformidade com o que dispõe a Instrução
Normativa RFB no 1.027, de 22/10/2010. (destaques em negrito acrescidos)
Fl. 765
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-008.715 - CSRF/2a Turma
Processo no 11831.002422/2007-38

Assim, conclui-se que não há como sequer perquirir acerca de demonstração de
divergência jurisprudencial, já que a situação que a Fazenda Nacional diz ter ocorrido e sobre a
qual quer estabelecer o alegado dissídio interpretativo não é confirmada pelo acórdão recorrido,
no qual resta claro que não houve lançamento de penalidade por descumprimento de obrigação
acessória.
Destarte, não há sentido, para fins de aferição da multa mais benéfica ao
Contribuinte, em comparar a situação retratada no acórdão recorrido – aplicação apenas de multa
por descumprimento de obrigação principal - com paradigmas em que, no mesmo procedimento
fiscal, foram aplicadas penalidades por descumprimento tanto da obrigação principal quanto da
obrigação acessória.
Diante do exposto, por estar o apelo baseado em premissa equivocada, sobre a
qual não se pode estabelecer dissídio interpretativo, não conheço do Recurso Especial interposto
pela Fazenda Nacional.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo

Fl. 766
DF CARF MF
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