Tribunal: CARF
Processo: 10580.732130/2012-27
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. DÉBITOS DO SIMPLES NACIONAL. DÍVIDA INSCRITA PGFN. PRAZO LEGAL PARA REGULARIZAÇÃO. INOBSERVÂNCIA.
Mantém-se o ato declaratório de exclusão se não elidido o fato que lhe deu causa.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10580.732130/2012-27
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.121 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de novembro de 2020
Recorrente
FIAES PEÇAS E SERVIÇOS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. DÉBITOS DO SIMPLES NACIONAL.
DÍVIDA INSCRITA PGFN. PRAZO LEGAL PARA REGULARIZAÇÃO.
INOBSERVÂNCIA.
Mantém-se o ato declaratório de exclusão se não elidido o fato que lhe deu causa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Iágaro Jung
Martins, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone.

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10580.732130/2012-27
Fl. 91
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.121 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10580.732130/2012-27

Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida
pela 3a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de
Janeiro I - RJ, através do acórdão 12-64.235, que julgou IMPROCEDENTE a manifestação de
inconformidade do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente.

Do litígio fiscal e manifestação de inconformidade:
Por bem descrever os termos da autuação fiscal e respectiva manifestação de
inconformidade, transcrevo o relatório pertinente na decisão a quo:
1. Trata-se do Ato Declaratório Executivo-ADE SDR no 462.392, de 03.09.2012
(fls.44), de exclusão do Simples Nacional a partir de 01.01.2013 (art.17, inciso V,
da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e alínea “d” do inciso II
do art.73, c/c inciso I do art.76, ambos da Resolução do Comitê Gestor do Simples
Nacional – CGSN no 94, de 2011).
2. Conforme consulta a sistema próprio desta RFB (Sivex), às fls.45, deram causa à
exclusão os débitos do Simples Nacional dos meses 6, 9, 10 e 11 de 2011, e a
inscrição n° 50.4.12.002217 (fls.45).
3. Em Manifestação de Inconformidade-MI recebida em 26.10.2012 (fls.2/11), o
interessado diz que foi intimado da exclusão em 27.09.2012, mas que, antes disso,
a União ajuizara contra ele a ação de execução fiscal n° 56.2012.4.01.3300, de
14.08.2012, da 20a Vara Federal de Salvador, buscando a cobrança da mesma
multa fiscal, e, não há dúvidas de que “a mesma dívida está sendo discutida nas
esferas judicial e administrativa, dando lugar à concomitância/litispendência”.
4. Alega que “estando provado que antes de ser notificada a Contribuinte, houve o
ajuizamento da ação de cobrança da mesma multa que deu origem ao processo
administrativo, este deve ser extinto, por força do que dispõe o artigo 38 da própria
lei de execuções fiscais”.
5. Afirma que, tal como a doutrina e a jurisprudência têm admitido, o art.17 da Lei
Complementar n° 123, de 2006, é inconstitucional, porque o Estado não pode
coagir para receber eventual crédito tributário, “sendo inconcebível o legislador
achar que as microempresas e as pequenas empresas não podem sofrer problemas
financeiros”. Aduz que outros princípios constitucionais estão sendo violados.
6. Alega que “as Fazendas Públicas já possuem instrumento de cobrança ágil, a Lei de
Execução Fiscal, tanto que a dívida que deu causa ao ADE já está sendo objeto de
execução”, e, que “os dispositivos da Lei Complementar n° 123/2006 foram
criados para coagir o recolhimento dos tributos em dia”.
7. Sustenta que este processo deve ser extinto, porque a exclusão só se dará após o
trânsito em julgado da decisão naquele processo judicial. Reproduz jurisprudências
e pede que, caso não extinto preliminarmente, em face da execução, este processo
deve ser extinto em “face da inconstitucionalidade da previsão legal em excluir a
contribuinte do regime do Simples Nacional como coação, pressão e abuso de
poder para receber crédito tributário”.
8. Com a MI, vieram os documentos de fls.12/26. A autoridade lançadora juntou as
consultas de fls.27/52. Nesta Turma, foram acostadas as consultas de fls.55/67,
entre elas o Aviso de Recebimento-AR às fls.66/67, datado de 27.09.2012.

Da decisão da DRJ:
Fl. 92
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.121 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10580.732130/2012-27

Ao analisar a manifestação de inconformidade, a DRJ, primeira instância
administrativa, decidiu por NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2013
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
Não compete à autoridade administrativa declarar ou reconhecer a
inconstitucionalidade de lei.
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2013
ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. DÉBITOS DO SIMPLES
NACIONAL. DÍVIDA INSCRITA PGFN. PRAZO LEGAL PARA
REGULARIZAÇÃO. INOBSERVÂNCIA.
Mantém-se o ato declaratório de exclusão se não elidido o fato que lhe deu
causa.

Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de
primeira instância administrativa, extrai-se os seguintes excertos e destaques que entendo mais
importantes para fundamentar a sua decisão final:
2
O interessado alega que a base legal da exclusão é inconstitucional.
(...)
16
A matéria já foi objeto da seguinte súmula do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais – CARF (Diário Oficial da União, de 09.12.2010):
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
17
Observe-se, ainda, que, em sessão de 30.10.2013, o Pleno do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) no 627.543,
submetido à sistemática do art.543-B do CPC (repercussão geral), decidiu pela
constitucionalidade do atacado inciso V do art.17 da Lei Complementar no 123, de
2006.
(...)

Do Recurso Voluntário:
Tomando ciência da decisão a quo em 22/04/2014, a recorrente apresentou o
recurso voluntário em 19/05/2014 (efls. 77 e segs.), ou seja tempestivamente.
No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua manifestação de
inconformidade, dos quais destaco abaixo:
- de possuir direito adquirido à permanência no regime, evocando questões
constitucionais no que tange ao tratamento diferenciado para microempresa e empresas de
pequeno porte;
Fl. 93
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.121 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10580.732130/2012-27

- requer a aplicação do art. 38 da lei 8630/1980, que envolve a questão de que,
anterior à intimação do contribuinte, a União ajuizou ação de execução fiscal contra a mesma, o
que ofenderia o princípio da ampla defesa. Ademais, com o ajuizamento judicial, abriria para a
recorrente o direito de contestar o débito, o que exigiria aguardar o trânsito em julgado desta
questão judicial até repercutir a mesma na esfera administrativa;
- aduz que o inciso V do art. 17 da LC 123 seria inconstitucional.

É o relatório.

Voto

Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo
e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço.

Do recurso voluntário:
O presente processo trata da exclusão do simples nacional, em virtude do
contribuinte, agora recorrente, estar com débitos sem exigibilidade suspensa.
Na sua peça recursal, a recorrente tece várias considerações, todas praticamente
replicadas a partir da sua manifestação de inconformidade, em nada inovando após tomar
conhecimento da decisão da DRJ (instância a quo).
Na apreciação da questão, o acórdão recorrido se mostrou sólido em suas
conclusões e se encontra adequadamente fundamentado. Portanto, adoto como minhas razões de
decidir a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos.
Assim, utilizo-me da faculdade prevista ao Conselheiro Relator nos termos do
parágrafo 3 do art.57 do Regimento Interno do CARF:
Art.57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
[...]
Parágrafo 1o. A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados
exclusivamente aos conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada
sessão de julgamento correspondente, em meio eletrônico.
[...]
2 A exigência do Parágrafo 1o. pode ser atendida com a transcrição da decisão
de primeira instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.121 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10580.732130/2012-27

novas razões de defesa perante a segunda instância e propuser a confirmação e
adoção da decisão recorrida. (Redação dada pela Portaria MF n. 329, 2017).

DA DECISÃO DA DRJ
A seguir, o voto condutor do Acórdão da DRJ:
Trata-se de exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte –
Simples Nacional, em razão de débitos de exigibilidade não suspensa.
O interessado alega que a base legal da exclusão é inconstitucional.
O controle da legalidade ou da constitucionalidade de leis compete
exclusivamente ao Poder Judiciário (incisos I, alínea “a”, e III, alínea “b”, e
parágrafo 1o do art. 102 da Constituição da República Federativa do Brasil-CF-
1988).
O Decreto no 70.235, de 1972 (com a redação que lhe deu a Lei no 11.941, de 27
de maio de 2009), que rege o processo administrativo fiscal, proíbe que esta DRJ
e os demais órgãos de julgamento afastem a aplicação ou deixem de observar,
tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob o fundamento de que seriam
inconstitucionais:
Art.26-A No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Na mesma linha, a Portaria MF no 256, de 22 de junho de 2009 (e alterações),
que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF), veda aos membros do órgão julgador de segunda instância
administrativa afastar a aplicação de lei e de outros diplomas, sob o fundamento
de inconstitucionalidade, senão vejamos:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do
Supremo Tribunal Federal; ou
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de
2002;
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei
Complementar no 73, de 1993; ou
c) parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República,
na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 1993.

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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.121 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10580.732130/2012-27

A matéria já foi objeto da seguinte súmula do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – CARF (Diário Oficial da União, de 09.12.2010):
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Observe-se, ainda, que, em sessão de 30.10.2013, o Pleno do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) no 627.543, submetido à
sistemática do art.543-B do CPC (repercussão geral), decidiu pela
constitucionalidade do atacado inciso V do art.17 da Lei Complementar no 123,
de 2006.
Assim, enquanto não declarada a sua inconstitucionalidade, com a sua
subsequente exclusão do mundo jurídico, a lei atacada goza de presunção de
validade, vinculando todos os atos da administração pública.
Ante a isso, as questões levantadas pelo interessado estão fora da órbita da
autoridade julgadora administrativa.
Às DRJ compete verificar a correta aplicação da lei, sem, contudo, proferir juízo
acerca de sua constitucionalidade ou de outros aspectos atinentes à sua validade
no mundo jurídico.
Sendo assim, rejeitam-se as alegações de inconstitucionalidade.
O interessado alega que o débito que deu causa à exclusão está sendo cobrado
em sede de execução fiscal, e, que, por isso, este processo ora em julgamento
deveria ser extinto.
Não colhe razão ao interessado. Primeiro, porque este processo não é de
cobrança de crédito tributário. Segundo, porque não há previsão legal para que o
ajuizamento da inscrição que deu causa ao ato de exclusão produza efeitos
suspensivos dessa mesma exclusão.
Sendo assim, o pedido deve ser rejeitado.
Passa-se ao mérito da exclusão.
A Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, dispõe que a existência
de débito (com o INSS ou com as Fazendas Públicas) cuja exigibilidade não
estiver suspensa é uma das situações que proíbe a permanência ou o ingresso no
Simples Nacional:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com
as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa; (grifos nossos)

Diante da sobredita situação, a mesma lei determina que a exclusão do Simples
Nacional é obrigatória:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: (...)
Fl. 96
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.121 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10580.732130/2012-27

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; (...) grifos nossos
Nesse caso, a mencionada Lei Complementar no 123, de 2006, prescreve que a
exclusão produzirá efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário
subsequente à ciência do ato de exclusão:
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do
Simples Nacional produzirá efeitos:(...)
IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir
do ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão.
(grifos nossos)

É ainda a Lei Complementar no 123, de 2006, que preceitua que, se dentro de 30
(trinta) dias da ciência do ato de exclusão, os débitos forem regularizados, será
permitida a permanência da pessoa jurídica no Simples Nacional:
Art.31 (...)
§ 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a
permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a
comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de
até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.
(grifos nossos)

Pois bem. O interessado afirma que tomou ciência da exclusão em 27.09.2012,
que, de fato, é a data que consta do AR, às fls.66/67.
Pela sobredita norma de lei, então, o interessado teria até o dia 29.10.2012 para
regularizar os débitos que deram causa à sua exclusão do Simples Nacional.
Posto isso, tem-se que 4 (quatro) débitos do Simples Nacional e uma inscrição em
Dívida Ativa da União deram causa ao ADE recorrido.
O interessado se limita a afirmar que a dívida está sendo discutida em sede de
execução judicial.
De início, vale observar que a inscrição de débitos em Dívida Ativa da União-
DAU é atribuição da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).
No sistema mantido pela PGFN para registro e controle das inscrições em DAU
(SIDA), vê-se que a inscrição que deu causa à exclusão foi formalizada em
11.04.2012 (no 50.4.12.002217-06) , e na qual não há registro de pagamento
(fls.55/58).
Em 28.05.2012, a inscrição foi encaminhada para ajuizamento, que foi
confirmado em 30.08.2012. Segundo a última ocorrência do SIDA, datada de
08.09.2012, a inscrição permanece na situação “Ativa Ajuizada” (fls.56)
Quantos aos débitos do Simples Nacional, o interessado não traz qualquer
alegação.
Segundo a consulta ao Parcelamento do Simples Nacional, consta que em
18.01.2013 o interessado formalizou pedido de parcelamento (fls.50). Nas
Fl. 97
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.121 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10580.732130/2012-27

“Informações de Apoio para Emissão de Certidão”, às fls.58/65, emitida em
07.03.2014, há a informação de que “os débitos do Simples Nacional ali exibidos
estão com a exigibilidade suspensa”.
Tem-se, assim, que, no prazo de 30 (trinta) dias da ciência do ato de exclusão
(nosso item 31), os débitos que lhe deram causa não estavam regularizados.
Ante a isso, o ADE deve ser mantido. É o meu voto.

Conclusão:
Considerando o exposto acima, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao
recurso voluntário, mantendo a exclusão do simples nacional da recorrente.

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

Fl. 98
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