Tribunal: CARF
Processo: 11080.721836/2012-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Efigênio de Freitas Júnior
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
INTIMAÇÃO. CIÊNCIA. PREPOSTO. PROVA DOS PODERES DE REPRESENTAÇÃO.
Quando o art. 23, I, do Decreto 70.235, de 1972, (PAF) assenta que a intimação pessoal é provada com a assinatura do mandatário ou preposto a autoridade fiscal deve certificar-se de que ambos receberam poderes do sujeito passivo para representá-lo. O mandatário ou preposto autorizados a receber tal intimação necessitam, por óbvio, ter recebido do sujeito passivo poderes para representá-lo.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO AO DISPOSTO NA LC 123/2006. PARÂMETROS. COMPROVAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a dificuldade em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida para ser considerada reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com vistas a trazer objetividade e segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para o Fisco.
Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se referir a infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art. 29, V, trata de prática ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário não há falar-se em reiteração. Tal prática deve ser considerada infração à referida LC. Poderia o legislador ter optado por infração à legislação tributária, o que seria bem mais abrangente; todavia, optou pela restrição; portanto, a infração reiterada deve ser capitulada no referido mandamento legal. Por fim, deve-se considerar infração já definitivamente julgada, se for o caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de julgamento eventual infração ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.721836/2012-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.446 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de novembro de 2020
Recorrente
FAMEC METALÚRGICA E ESTAMPARIA DE METAIS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
INTIMAÇÃO. CIÊNCIA. PREPOSTO. PROVA DOS PODERES DE
REPRESENTAÇÃO.
Quando o art. 23, I, do Decreto 70.235, de 1972, (PAF) assenta que a
intimação pessoal é provada com a assinatura do “mandatário ou preposto” a
autoridade fiscal deve certificar-se de que ambos receberam poderes do sujeito
passivo para representá-lo. O mandatário ou preposto autorizados a receber tal
intimação necessitam, por óbvio, ter recebido do sujeito passivo poderes para
representá-lo.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO AO
DISPOSTO NA LC 123/2006. PARÂMETROS. COMPROVAÇÃO. NÃO
OCORRÊNCIA.
Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a
dificuldade em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida
para ser considerada reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com
vistas a trazer objetividade e segurança jurídica tanto para o contribuinte
quanto para o Fisco.
Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se
referir a infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art.
29, V, trata de prática ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário
não há falar-se em reiteração. Tal prática deve ser considerada infração à
referida LC. Poderia o legislador ter optado por “infração à legislação
tributária”, o que seria bem mais abrangente; todavia, optou pela restrição;
portanto, a infração reiterada deve ser capitulada no referido mandamento
legal. Por fim, deve-se considerar infração já definitivamente julgada, se for o
caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de julgamento eventual infração
ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.721836/2012-67
Fl. 129
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.446 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.721836/2012-67

Acordam os membros do colegiado por unanimidade de votos, em dar provimento
ao recurso voluntário. O conselheiro Ricardo Antonio Carvalho Barbosa votou pelas conclusões.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (suplente convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).
Relatório

FAMEC METALÚRGICA E ESTAMPARIA DE METAIS LTDA., já qualificada
nos autos, interpôs recurso voluntário em face do Acórdão 10-40.205, de 31 de agosto de 2012,
proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Porto Alegre/RS.
2.
Trata-se de exclusão do Simples Nacional em razão da prática reiterada de
infração à Lei Complementar 123, de 2006, com efeitos a partir de 01/07/2007, nos termos do
art. 29, V, da referida lei e art. 5°, V, da Resolução CGSN 15, de 2007, conforme disposto no Ato
Declaratório Executivo (ADE) 011, de 15/02/2012 (e-fls. 27).
3.
Além da exclusão de ofício, o contribuinte ficou impedido de optar pelo Simples
Nacional pelos três anos-calendário seguintes à exclusão, período que poderia ser elevado para
10 (dez) anos caso fosse constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induzisse ou mantivesse a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial, conforme previsto no art. 29,
II, §§ 1o e 2o, da LC 123, de 2006.
4.
A Representação Fiscal que ensejou a exclusão elencou que “a empresa não
apresentou os livros fiscais da competência julho de 2007 a dezembro de 2010” mesmo após
reiteradas intimações (e-fls. 3-6). Veja-se:
A ação fiscal teve início em 18/10/2011, com a ciência do sujeito passivo, do Termo. de
Inicio de Procedimento Fiscal - TIPF, em anexo.
Foram emitidos os Termos de Intimação Fiscal n° 1 e n° 2, com ciência em 16.12.2011
e 01.02.2012, respectivamente, ambos em anexo.
A documentação solicitada abrangeu o período de 07/2007 a 12/2010.
O contribuinte não apresentou os Livros Diários e Livros Razões do período acima
citado. Tampouco demonstrou interesse em ser dispensado de escrituração
comercial, apresentando o Livro Caixa e Livro Registro de Inventário. As
solicitações foram feitas através do Termo de Início de Procedimento Fiscal e reiteradas
no Termo de Intimação Fiscal n° 1.
Fl. 130
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.446 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.721836/2012-67

[...]
A empresa não apresentou os livros fiscais da competência julho de 2007 a dezembro de
2010, portanto a exclusão se dará a partir, inclusive, do mês de ocorrência dos fatos
mencionados no art. 29 inciso 11 e VIII, ou seja, a partir de julho/2007, conforme § 1°
do art. 29 [LC 123, de 2006]. (Grifo nosso)
5.

Em sede de manifestação de inconformidade o contribuinte alegou, em síntese,
conforme r. acórdão recorrido, nulidade das intimações por não ter sido intimado o representante
legal da pessoa jurídica; que a documentação foi disponibilizada para fiscalização a qual não
emitiu termo de recebimento e que os efeitos da exclusão não podem retroagir:
3 – Na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional que embasa o ADE no
11/2012, a autoridade fazendária refere que “...O contribuinte não apresentou os Livros
Diários e Livros Razões do período acima citado. Tampouco demonstrou interesse em
ser dispensado de escrituração comercial, apresentando Livro Caixa e Livro Registro
de Inventário. As solicitações foram feitas através do Termo de Início de Procedimento
Fiscal e reiteradas na Termo de Intimação Fiscal no 1...”. Todavia tal assertiva não
corresponde à verdade haja vista que houve nulidade nas intimações e porque a
documentação foi disponibilizada, ainda que parcialmente;
3.1 – Ausência de intimação do representante legal da manifestante: refere que o
Termo de Início de Procedimento Fiscal foi cientificado em 18/10/2011 ao sr. Felipe
Oliveira, que não tem poderes para representar a empresa. Da mesma forma, o Termo
de Intimação Fiscal no 1, não foi recebido pelo representante legal do contribuinte, pois
recepcionado em 16/12/2011 pelo Sr. Cláudio dos Santos Castilhos. Que para total
espanto do representante legal (Sr. Carlos Eugênio Fontela de Almeida), foi recebido o
Termo de Intimação Fiscal no 2, em 01/02/2012, solicitando “...cópia de comprovante
de residência, CPF e RG dos representantes legais e contador...”.
Afirma que após a ciência do Termo de Intimação no 2 prontamente tomou as
medidas necessárias para atender a fiscalização, fornecendo cópia de todos os atos
societários, de modo a comprovar sua efetiva representação legal (única e
exclusiva), e posteriormente os demais documentos solicitados. Inobstante o
atendimento das exigências da autoridade fiscal, para seu estarrecimento, tomou ciência
de que teria sido excluído do Simples Nacional por meio do ADE no 11/2012 em virtude
de ter oferecido embaraço a fiscalização pela negativa na exibição de livros e
documentos.
[...]
3.2 – Dos elementos que comprovam o atendimento das exigências fiscais: afirma que
entregou sim os livros diário e razão à fiscalização, tão logo teve conhecimento
dela, ou seja a partir de 01/02/2012 e que na ocasião não lhe foi dispensado
qualquer “termo de recebimento ou devolução dos livros”, praxe em processos
desta natureza e ato que, infelizmente, foi ignorado pela agente fiscal, trazendo sérios
prejuízos à contribuinte, sendo nefastos seus efeitos. Afirma que da mesma forma como
os livros foram apresentados, também apresentou as folhas de pagamento à fiscalização,
sem que esta tenha firmado qualquer termo de recebimento dos documentos (folhas de
pagamento que embasaram os processos fiscais correlacionados: 11080.723070/2012-55
e 11080.723072/2012-44).
Para comprovar sua boa fé, carreia aos autos razão analítico das contas caixa e bancos
do período de 07/2007 a 12/2008 e cópia dos termos de abertura e encerramento dos
livros Diário.
3.3 – Da revisão dos efeitos da exclusão: ainda que desproporcional e injustamente se
mantenha a exclusão do Simples Nacional, o que admite apenas ad argumentandum
tantum, os efeitos da exclusão não devem retroagir a 01/07/2007, pois o embaraço à
fiscalização deve ser considerado no mês em que incorrido, no caso 10/2012 (data do
início da fiscalização), conforme determina o § 1o do art. 29 da LC no 123/2006. Por
outro ângulo, o CTN define como embaraço à fiscalização a conduta praticada com o
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.446 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.721836/2012-67

intuito de obstaculizar o exercício legal da atividade de fiscalização. No entanto entende
que a simples não entrega de documentos, por si só, não pode ser entendida como
embaraço, mas sim a evidência de outras práticas em conjunto.
4 – Requer, nos moldes do art. 16, inc. IV do Decreto no 70.235/1972, a realização de
todas as diligências entendidas necessárias para que seja verificada a correta
escrituração comercial/fiscal nos Livros Diário e Razão reportados nesta manifestação.
6.

A r. decisão recorrida, por unanimidade, manteve a exclusão do Simples,
conforme ementa abaixo transcrita (e-fls. 97):
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
FALTA
DE
APRESENTAÇÃO DOS LIVROS FISCAIS.
É válida a ciência pessoal de intimação realizada a preposto do sujeito passivo, mesmo
que este não possua poderes de gestão administrativa.
A pessoa jurídica poderá ser excluída do Simples Nacional, por iniciativa da autoridade
administrativa, quando constatada a prática reiterada de infração ao disposto na Lei
Complementar no 123/2006 devido à falta de escrituração dos livros fiscais exigidos.
A exclusão do Simples Nacional surtirá efeito a partir, inclusive, do mês de ocorrência
de qualquer dos fatos mencionados nos incisos II a XII do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006, impedindo a opção por este regime diferenciado e
favorecido de tributação pelos próximos três anos-calendário seguintes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
7.
Cientificado da decisão de primeira instância em 05/11/2012, o contribuinte
interpôs recurso voluntário em 28/11/2012 em que reitera alegações aviadas em primeira
instância e acrescenta outras:
i) ausência de intimação do representante legal da recorrente;
ii) a exclusão com efeitos retroativos é medida desproporcional;
iii) a data de autenticação na Junta Comercial em 19/01/2012 não indica que os
documentos "inexistiam"; assim, a suposta prática reiterada de infração
defendida pelo Fisco está lastreada em uma presunção de que os livros não
existiam;
iv) realização de diligências para análise da escrituração fiscal e subsidiar à plena
convicção das autoridades fiscais, nos termos do art. 16, IV do Decreto
n°70.235/72;
v) por fim, requer, nulidade do ADE; desconstituição da decisão recorrida;
suspensão dos efeitos promovidos pelo referido ADE, por restar demonstrado a
completa ausência de embaraço à fiscalização ou, tampouco, prática reiterada de
infrações tributárias; subsidiariamente, modulação dos efeitos da exclusão a
contar de 18/10/2012, início do procedimento fiscal.
8.
É o relatório.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.446 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.721836/2012-67

Voto
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator.
9.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade. Portanto, dele conheço. Passo à análise.
10.
Cinge-se a controvérsia à exclusão do Simples Nacional em razão da prática
reiterada de infração à LC 123, de 2006, com efeitos a partir de 01/07/2007, conforme ADE de
15/02/2012 (e-fls. 27).
11.
Inicialmente, quanto a ausência de intimação do represente legal da pessoa
jurídica, aduz o contribuinte que os termos de intimação “foram recebidos 18.10.2011 e
19.12.2011, por pessoas que não tinham qualquer poder de representação da empresa, isso
porque sequer possuíam vínculos empregatícios com a Recorrente”.
12.
Nos termos do art. 23, I, do Decreto 70.235, de 1972, (PAF) comprova-se a
intimação pessoal com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso
de recusa, com a declaração escrita de quem o intimar:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição
ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto,
ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997)
13.
Ao discorrer sobre o tema López e Neder1 observam que a possibilidade de
intimação do preposto foge ao formalismo exigido para validar a intimação ao admitir que
funcionários sem representação possam receber a intimação em nome da pessoa jurídica.
Salientam, entretanto, que a autoridade fiscal deve ter cautela em razão das consequências
advindas da não apresentação de defesa do contribuinte. Veja-se:
A possibilidade de intimação do "preposto" da pessoa jurídica, contudo, foge ao rigor
formal exigido para validade da intimação, pois admite que funcionário, mesmo sem
ter poderes de representação, receba a intimação em nome da pessoa jurídica.
Nesse caso, deve o auditor ter cautela na aplicação da regra, pois, em razão das graves
consequências advindas da não apresentação de defesa pelo contribuinte, o julgador
pode entender que o conhecimento do ato não se concretizou e desacreditar todo o
restante do processo. Só seria válida a intimação nestas condições quando se tratasse de
pessoa categorizada no quadro funcional da empresa que, depois do fato, continuasse
exercendo suas funções normal mente, de maneira que não pairessem dúvidas que o
objetivo do ato foi alcançado. (Grifo nosso)
14.
Tal cautela é plenamente justificável, pois é a intimação que dá início aos efeitos
temporais e formais relacionados ao exercício do devido processo legal. É por meio da intimação
que o contribuinte é chamado ao processo para se manifestar, contestar o que lhe for imputado,

1 LÓPEZ, Maria Teresa Martínez; NEDER, Marcos Vinícius. Processo administrativo fiscal federal comentado. 3a
ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 355.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.446 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.721836/2012-67

bem como apresentar o que lhe for solicitado2. Se esse ato processual não for aperfeiçoado de
modo a garantir a certeza da ciência do sujeito passivo, todo o processo previsto na lei, e
instalado na realidade, não passa de uma ficção intangível ao contribuinte que não pôde percorrê-
lo, por não lhe ter sido oportunizada tal faculdade.
15.
Portanto, quando o PAF assenta que a intimação pessoal é provada com a
assinatura do “mandatário ou preposto” a autoridade fiscal deve certificar-se de que ambos
receberam poderes do sujeito passivo para representá-lo. Afinal, “o mandatário ou preposto
autorizados a receber intimação pelo art. 23, I, do Decreto 70.235/72 necessitam, por óbvio, ter
recebido do sujeito passivo poderes para representá-lo3”.
16.
No caso do mandato, basta verificar os poderes atribuídos no instrumento de
procuração. No caso da preposição – situação menos comum no âmbito tributário – de igual
forma, é dever da autoridade fiscal verificar se o preposto tem autorização para tal representação,
o risco de presumir tal autorização pode gerar ineficácia da intimação. Explico.
17.
Em determinadas hipóteses, ainda que o mandatário ou preposto não tenha
documentação formal de representação, o ato pode se convalidar pela apresentação do
documento solicitado. Por exemplo: no caso de a intimação para apresentar livros contábeis ser
assinada por funcionário intitulado preposto ou mandatário, mas sem autorização formal, a
apresentação do documento solicitado supre a referida autorização, afinal a comunicação entre
Fisco e contribuinte se perfectibilizou; mutatis mutandi, é o que acontece na ausência de ciência
do auto de infração que é suprida pela impugnação do contribuinte4.
18.
Por outro lado, quando o sujeito passivo questiona a validade dessa intimação e
insiste que não foi intimado validamente, é obrigação do Fisco comprovar a validade do ato de
intimação. Seja pela procuração ou pela comprovação da preposição. Afinal, conforme dito
acima, tanto o mandatário quanto o preposto devem ter autorização do sujeito passivo. Daí o
motivo de se exigir extrema cautela da autoridade fiscal ao intimar o contribuinte.
19.

No caso da ciência por preposto, forma menos usual de intimação no âmbito
tributário, o Código Civil exige autorização escrita para substituir-se no desempenho da
preposição:
Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no
desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do
substituto e pelas obrigações por ele contraídas. (Grifo nosso)
20.

Ricardo Fiuza5, ao comentar tal artigo observa que os prepostos são
colaboradores da pessoa jurídica com ou sem vínculo empregatício com poderes de

2 Lei 9.784, de 1999: Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em
imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de
seu interesse.
3 Apelação Cível 2001.04.01.044434-1/SC, de 24/03/2004 - TRF 4a Região.
4 CPC/2015: Art. 239. [...] § 1o O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da
citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.
5 FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1074-1076.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.446 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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representação da pessoa jurídica delegados pelo empresário ou pela sociedade empresária.
São prepostos em geral, os colaboradores permanentes ou temporários da empresa, com
ou sem vínculo empregatício, aos quais são delegados, pelo empresário ou pela
sociedade empresária, poderes de representação da empresa perante terceiros. O
preposto pratica atos negociais em nome do preponente, a exemplo do vendedor, do
balconista ou do caixa de uma loja comercial, agindo em nome da empresa, nos
limites dos poderes e das funções dos cargos que exerce. O exercício da função de
preposto é de caráter pessoal e não pode ser transferido a terceiros estranhos à empresa,
salvo se expressamente autorizado pelo preponente, titular da empresa, sob pena de
responder pessoalmente pelos atos e obrigações contraídas pelo substituto não
autorizado. O preponente, todavia, é considerado responsável pelos atos praticados por
seus prepostos no respectivo estabelecimento comercial, desde que esses atos estejam
dentro de suas atribuições normais, cuja legitimidade é presumida por aqueles que se
relacionam com a empresa. (Grifo nosso)
21.

Como se vê, é necessária a comprovação de que houve delegação de poderes para
representação no caso do preposto. Ademais, o fato de ser empregado do sujeito passivo não lhe
confere automaticamente poderes de representação concernentes à preposição. No caso dos autos
não consta comprovação de preposição.
22.

Na incerteza de delegação de tais poderes de representação, uma alternativa legal
e segura para a autoridade fiscal é a intimação via postal.
23.

De forma diversa da intimação pessoal, conforme estabelece o art. 23, II, do PAF,
a intimação via postal reputa-se válida com a prova de recebimento no domicílio tributário eleito
pelo sujeito passivo, ainda que o recebedor não seja representante legal do sujeito passivo. Tal
posicionamento está inclusive sedimentado na Súmula Carf no 9:
Súmula CARF no 9: É válida a ciência da notificação por via postal realizada no
domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da
correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
24.
Tal situação também foi observada por Sérgio André Rocha6:
Com efeito, enquanto na intimação pessoal exige-se que seja aposta na notificação a
assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, na intimação por via postal
exige-se, tão-somente, que seja o documento entregue no domicílio escolhido pelo
contribuinte.
Assim, no caso de intimação por via postal, o fato de ser a correspondência recebida por
funcionário que não tenha qualidade para representar o contribuinte não será razão
bastante para o reconhecimento da nulidade do ato de comunicação. (Grifo nosso)
25.

No caso em análise, o contribuinte alega que as intimações em que lhe fora
solicitada apresentação de livros contábeis - assinadas pelo gerente administrativo em
18/10/2011 (e-fls. 18) e pelo auxiliar administrativo em 16/12/2011 (e-fls. 20) - foram recebidas
por pessoas que não detêm poderes de representação legal da recorrente. A intimação válida
somente só viria a ocorrer com a ciência via postal ocorrida em 01/02/2012 (e-fls. 22).

6 ROCHA, Sérgio Andre. Processo administrativo fiscal. Controle administrativo do lançamento tributário. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 348.

Fl. 135
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.446 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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26.

Como forma de comprovar o desconhecimento do procedimento fiscal, alega
ainda que “sequer houve pedido de dilação de prazo para apresentação dos documentos,
procedimento comum em fiscalizações desta natureza”. Observe-se que se a primeira e segunda
intimações fossem reputadas válidas, tal alegação seria totalmente improcedente.
27.

Com base nesses fatos a fiscalização assentou que “a empresa não apresentou os
livros fiscais da competência julho de 2007 a dezembro de 2010, portanto a exclusão se dará a
partir, inclusive, do mês de ocorrência dos fatos mencionados no art. 29 inciso II e VIII, ou seja,
a partir de julho/2007, conforme § 1° do art. 29” (e-fls. 6). Tais dispositivos da LC 123, de
2006, referem-se à embaraço à fiscalização e à falta de escrituração do livro-caixa:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
[...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
28.

O ato declaratório excludente, por sua vez, fundamentou a exclusão com base no
art. 29, V, da LC 123, de 2006, e art. 5°, V, da Resolução CGSN 15, de 2007, que reproduz o
mesmo fundamento da lei complementar e tratam de prática reiterada de infração. Veja-se:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
29.

Apesar de a prática reiterada de infração à lei ser um conceito aberto, dada a
dificuldade em definir a priori quantas vezes uma infração deve ser cometida para ser
considerada reiterada, é possível estabelecer alguns parâmetros com vistas trazer objetividade e
segurança jurídica tanto para o contribuinte quanto para o Fisco.
30.

Ao dispor que a exclusão do Simples Nacional por prática reiterada deve se referir
a infração ao disposto na própria Lei Complementar 123, de 2006, o art. 29, V, trata de prática
ocorrida, no mínimo, mais de uma vez, caso contrário não há falar-se em reiteração. Tal prática
deve ser considerada infração à referida LC. Poderia o legislador ter optado por “infração à
legislação tributária”, o que seria bem mais abrangente; todavia, optou pela restrição; portanto, a
infração reiterada deve ser capitulada no referido mandamento legal. Por fim, deve-se considerar
infração já definitivamente julgada, se for o caso; afinal, é cediço que enquanto pendente de
julgamento eventual infração ainda não se consolidou e pode vir a ser extinta.
31.

Estabelecido tais parâmetros, faz-se necessário que a fiscalização comprove nos
autos tal ocorrência.
32.

In casu, a prática reiterada de infração imputada ao recorrente refere-se à não
apresentação de livros contábeis após três intimações. Ocorre que, conforme exposto acima, a
Fl. 136
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.446 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.721836/2012-67

intimação válida somente ocorreu em 02/02/2012. Por outro lado o contribuinte alega que tão
logo tomou conhecimento da fiscalização, em 02/02/2012, “entregou toda documentação exigida
pelos fiscais. À época da fiscalização, inclusive, a autoridade fazendária não dispensou
qualquer "termo de recebimento ou devolução dos livros" ao representante legal”. Entretanto,
não há como exigir uma prova negativa.
33.

Verifica-se ainda, que os livros contábeis foram carreados aos autos em sua
impugnação em 24/04/2012. A r. decisão recorrida, por sua vez, afirmou que os livros de 2007 a
2010 não foram apresentados à fiscalização porque inexistiam na data estabelecida pelo Fisco,
porquanto foram autenticados somente em 2012:
Os Termos de Abertura e Encerramento dos livros fiscais relativos aos anos de 2007 e
2008 trazidos pelo interessado em sua manifestação de inconformidade, encontram-se
às fls. 51/54 e contém carimbos de autenticação pela Junta comercial do Rio
Grande do Sul datados de 19/01/2012.
Daí depreende-se que os livros fiscais efetivamente não foram apresentados à
fiscalização, porquanto inexistiam até o prazo final concedido para sua
apresentação. (Grifo nosso)
34.

A meu ver o fato de o livro contábil ser autenticado em data posterior ao ano-
calendário a que se refere não permite inferir, de forma cabal, que ele não existia em data
anterior. Tal argumento poderia ser minimamente razoável – mesmo assim ainda não se poderia
ter certeza – caso a ciência do primeiro termo (18/10/2011) tivesse sido válida. Nessa hipótese
poder-se-ia afirmar categoricamente que o contribuinte estaria em mora.
35.

Para tanto, deveria a autoridade ter tido cautela na intimação fiscal, ato de
fundamental importância no processo administrativo tributário; em seguida, ter aprofundado as
investigações e comprovado nos autos a prática de infração reiterada à LC 123, de 2006.
36.

Haja vista não constar dos autos que o contribuinte tenha praticado infração
pretérita à LC 123, de 2006, conforme parâmetros estabelecidos acima, não há como prosperar o
ato declaratório excludente.
37.

Nestes termos, o ato declaratório excludente deve ser cancelado. Por conseguinte,
deixo de analisar as demais matérias por perda de objeto.
Conclusão
38.
Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e, no mérito, dou-lhe provimento
para cancelar o ato declaratório de exclusão do Simples Nacional.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior

Fl. 137
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