Tribunal: CARF
Processo: 35582.000285/2005-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RENATA TORATTI CASSINI
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 01/07/2004
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ILEGITIMIDADE.
O sistema de arrecadação de tributos instituído pela Lei 9.317/96 - SIMPLES, destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e a retenção pelo tomador de serviços de contribuição no percentual de 11% implica supressão do beneficio de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.112.467/DF, processado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia do art. 543-C do CPC/73 (art. 1036 do CPC/15).

Inteiro teor:
S2-C4T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
35582.000285/2005-82
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
2402-009.026 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
6 de outubro de 2020
Recorrente
FUNDAÇÃO REDE FERROVIÁRIA DE SEGURIDADE SOCIAL
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 01/07/2004
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE
SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE
FATURAS. ILEGITIMIDADE.
O sistema de arrecadação de tributos instituído pela Lei 9.317/96 - SIMPLES,
destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, não é compatível
com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e a
retenção pelo tomador de serviços de contribuição no percentual de 11%
implica supressão do beneficio de pagamento unificado destinado às pequenas
e microempresas. Entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do REsp no 1.112.467/DF, processado sob o rito dos recursos
representativos de controvérsia do art. 543-C do CPC/73 (art. 1036 do
CPC/15).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira – Presidente
(assinado digitalmente)
Renata Toratti Cassini – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Luís
Henrique Dias Lima, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos e Renata
Toratti Cassini.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 35582.000285/2005-82
Fl. 237
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-009.026 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35582.000285/2005-82

Relatório
Por bem descrever os fatos até o julgamento em primeira instância, adoto o
relatório da decisão recorrida, abaixo transcrito:
Trata-se de pedido de restituição de valores retidos em nota fiscal, protocolado em
27/01/2005, relativo à competência 07/2004, o qual foi indeferido inicialmente, nos
termos do Ofício no 22, de 05/12/2005 (fls. 45), sob o argumento de que não haveria
previsão legal para restituição à contratante de valores retidos, cabendo à contratada
requerer a referida restituição.
2. Cientificada do indeferimento do seu pedido, a requerente protocolou o documento de
fls. 47, no qual questiona o motivo do indeferimento, alegando que o seu pedido teve
como base normativa o art. 219, da Instrução Normativa DC/INSS no 100/2003, tendo
juntado aos autos todos os documentos exigidas pela referida norma, especificamente
aqueles constantes em seus art. 215 e 216.
3. Posteriormente, a requerente foi intimada a apresentar documentos, conforme Termo
de Intimação no 172/2011, de fls. 112.
4. Em seguida, a DIOR-TPREV, através da Decisão 227/2011 (fls. 151/154) indeferiu o
requerimento de restituição, sob os seguintes argumentos:
4.1. “Não encontramos nos autos a autorização e a declaração aludidas no termo de
intimação 172/2011, item 3, fls. 94, nem nos Sistemas informatizados da RFB é possível
extrair dados que possibilitem ter a certeza da procedência do crédito invocado”;
4.2. “De acordo com o art. 17 da IN RFB 900 de 13/02/2008, a empresa tem direito a
restituição dos valores retidos desde que a retenção esteja destacada na nota fiscal de
prestação de serviços e declarada em GFIP (...) A empresa RODO MADE
TRANSPORTES LTDA. ME. CNPJ 04.630.824/000104 não declarou, conforme
podemos constatar nas fls. 90 e 91, na GFIP o valor da retenção.”
4.3. “Considerando que a Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social REFER,
requereu a restituição por entender descabida (fl 01) a retenção, (...) O exame da nota
fiscal 000263, anexado a este processo fl 08, mostra claramente que os serviços
prestados pela contratada encontram-se previstos na Instrução Normativa INSS/DC
100 de 18/12/2003, assim como na Instrução Normativa RFB 971 de 13/11/2009, que
está em vigor”, dentre aqueles que a retenção é obrigatória.
5. Inconformada com o indeferimento do seu pedido, a empresa requerente interpôs a
Manifestação de Inconformidade de fls. 164/167, alegando, em síntese, que:
5.1. Toda documentação solicitada pelo auditor fiscal foram entregues e estão presentes
nos autos.
5.2. “Em relação à prescrição há de observar que foi requerido junto ao INSS um pedido
protocolado em 27/01/2005, como não houve resposta até o presente período o mesmo
entende-se por interrompido ou suspenso.”
5.3. “O recolhimento feito é totalmente desnecessário e foi indevido, a cobrança deste
recolhimento é totalmente é irregular conforme decisão do STJ no Recurso Especial n°
855.160SP(2006/01152855)”.
A DRJ/RJ1 julgou a Manifestação de Inconformidade improcedente, em decisão
assim ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Data do fato gerador: 01/07/2004
Fl. 238
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-009.026 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35582.000285/2005-82

PEDIDO
DE
RESTITUIÇÃO.
EMPRESA
INCLUÍDA
NO
SIMPLES.
OBRIGATORIEDADE DE EFETUAR A RETENÇÃO.
Independe da inclusão no SIMPLES a obrigatoriedade de ser efetuada a retenção de
11%, no caso de prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada
na competência 07/2004.
IRREGULARIDADE NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO. DOCUMENTAÇÃO
EXIGIDA
À
ÉPOCA
DA
PROTOCOLIZAÇÃO
DO
PEDIDO.
DIREITO
CREDITÓRIO NÃO RECONHECIDO.
Deve ser negado o direito creditório se o contribuinte não instruiu o seu pedido de
restituição de valores retidos em nota fiscal de serviços com os documentos exigidos
pela norma procedimental vigente à época da sua protocolização.
JURISPRUDÊNCIA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. NÃO VINCULAÇÃO
DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
As decisões judiciais não vinculam a decisão a ser proferida no âmbito administrativo,
aplicando-se somente aos casos concretos a que se referem.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Cientificado dessa decisão aos 20/09/12 (fls. 188), o requerente apresentou
recurso voluntário aos 16/10/12 (fls. 190 ss.), no qual alega que: a) não foi demonstrado com
clareza quais documentos a empresa deixou de apresentar no ato do protocolo do pedido de
restituição; b) o advogado da empresa entregou pessoalmente à autoridade fiscal autuante os
documentos solicitados por meio da intimação de fls. 94 (e-fls. 112), que lhe esclareceu na
oportunidade “que a documentação estava correta”; c) os documentos de fls. 08 e 09 (e-fls. 11 e
12) comprovam o recolhimento da contribuição por meio da NF de serviços e da GPS; d) a
alegação de prescrição não tem fundamento; e e) é entendimento do STJ, manifestado no REsp
no 855160-SP, que o sistema de arrecadação de tributos instituído pela Lei 9.317/96 - SIMPLES,
destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, não é compatível com o regime de
substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e a retenção, pelo tomador de
serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta por
esse dispositivo legal e no percentual de 11%, implica supressão do beneficio de pagamento
unificado destinado às pequenas e microempresas.
Não houve contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheira Renata Toratti Cassini, Relatora.
O recurso voluntário é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de
admissibilidade, devendo, portanto, ser conhecido.
Conforme relatado, trata-se de pedido de restituição de valores retidos em nota
fiscal relativo à competência 07/2004, no valor de R$ 4.950,00.
Conforme consta da Decisão no 227/2011, o pedido de restituição foi indeferido
porque:
Fl. 239
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-009.026 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35582.000285/2005-82

a) argumenta a autoridade fiscal não ter encontrado nos autos a autorização e a
declaração aludidas no termo de intimação 172/2011, item 3, fls. 94 (e-fls. 112
- autorização expressa do representante legal da empresa contratada, firma
reconhecida em cartório, com poderes específicos para requerer e receber a
restituição, indicando a competência em que houve o recolhimento indevido e
permitindo a restituição à contratante. Declaração firmada, sob as penas da lei,
pela contratada, de que não compensou nem foi restituída do valor requerido
pela tomadora), e que nos Sistemas informatizados da RFB não é possível
extrair dados que possibilitem ter a certeza da procedência do crédito
invocado;
b) afirma que de acordo com o art. 17 da IN/RFB no 900/081, a empresa tem
direito à restituição dos valores retidos desde que a retenção esteja destacada
na nota fiscal de prestação de serviços e declarada em GFIP, e que a empresa
RODO MADE TRANSPORTES LTDA.-ME, CNPJ 04.630.824/0001-04 não
declarou o valor da retenção na GFIP, conforme se pode constatar a fls. 90 e
91 (e-fls. 108 e 109), transgredindo o previsto no mencionado dispositivo
legal;
c) com relação à alegação da requerente de que a retenção é descabida, que a IN
INSS/DC no 100/03, que traz o regime jurídico relativo à incidência ocorrida à
época, relaciona, nos seus arts. 155, II e III, serviços que estão sujeitos à
retenção se contratados mediante cessão de mão-de-obra, e que o art. 118, II e
III da IN/RFB no 971/09 contém disposição no mesmo sentido. Afirma que do
exame da Nota Fiscal no 000263, constata-se claramente que os serviços
prestados pela contratada à requerente se enquadram nos mencionados
dispositivos, que estão em pleno vigor, razão pela qual a retenção tem amparo
legal.
A decisão recorrida, por sua vez, entendeu, em suma, que nos termos do art. 149
da aludida IN DC/INSS no 100/03, vigente à época da protocolização do pedido de restituição,
tanto no caso da empresa contratante, quanto para a empresa contratada, o fato de estar incluída
no Simples não a desobriga da retenção devida, no caso da prestação de serviços mediante
cessão de mão-de-obra ou empreitada, na competência objeto do requerimento em foco –
07/2004.
Assim, o requerimento de restituição deve estar instruído com os documentos
elencados no art. 216 da mesma IN e analisando-se os documentos constantes dos autos,
verifica-se que não foram juntados aqueles arrolados nos incisos V, VI, VIII, IX do mencionado
dispositivo, pelo que não é possível acatar o pedido de restituição do requerente.
Pois bem.

1 Art. 17. A empresa prestadora de serviços que sofreu retenção de contribuições previdenciárias no ato da quitação
da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços que não optar pela compensação dos valores retidos,
na forma do art. 48, ou, se após a compensação, restar saldo em seu favor, poderá requerer a restituição do valor não
compensado, desde que a retenção esteja destacada na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços e
declarada em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social
(GFIP). Parágrafo único. Na falta de destaque do valor da retenção na nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de
serviços, a empresa contratada somente poderá receber a restituição pleiteada se comprovar o recolhimento do valor
retido pela empresa contratante.
Fl. 240
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-009.026 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35582.000285/2005-82

Anote-se, incialmente, que com relação a alegação da recorrente de que não houve
prescrição, como bem observado pelo julgador “a quo”,
tal fato é incontroverso, sendo certo que na Decisão 227/2011 proferida pela
DIORTPREV (fls. 151/154), esta já se pronunciara no sentido de que o
requerimento de restituição teria sido protocolado dentro do prazo de 5 anos,
previsto na norma.
Desse modo, sua alegação não tem pertinência, uma vez que a prescrição do
direito da recorrente não foi oposta ao seu direito de restituição do valor retido em nenhum
momento.
A recorrente alega em seu recurso que não foi demonstrado com clareza quais
documentos deixou de apresentar no ato do protocolo do pedido de restituição. Entendemos,
neste ponto, que não tem razão, pois o Termo de Intimação de no 172/2011, a fls. 112, é bastante
claro ao solicitar à recorrente a complementação dos documentos mediante a apresentação dos
documentos ali relacionados.
Um dos motivos para a decisão denegatória do pedido de restituição dos valores
retidos, como relatado acima, seria o fato de que a autoridade fiscal afirma não ter encontrado
nos autos autorização expressa do representante legal da empresa contratada, com firma
reconhecida em cartório, com poderes específicos para requerer e receber a restituição, indicando
a competência em que houve o recolhimento indevido e permitindo a restituição à contratante e
declaração firmada, sob as penas da lei, pela contratada, de que não compensou nem foi
restituída do valor requerido pela tomadora, documentos estes objeto de solicitação à recorrente
por meio do aludido Termo de Intimação de no 172/2011.
No entanto, esse fato não procede, pois compulsando os autos, verifica-se que tais
documentos se encontram anexados a fls. 07/09 dos autos, de modo que não é motivo legítimo
para denegar a restituição pleiteada.
A autoridade fiscal afirma, ainda, que o pedido de restituição da retenção não
pode ser deferido pois conforme se verifica da NF de serviços de no 000263, de 12/07/04, a fls.
11, a retenção não está ali destacada, e que a empresa RODO MADE TRANSPORTES LTDA.-
ME, CNPJ 04.630.824/0001-04, não declarou o valor da retenção na GFIP, como determina o
art. 17 da IN/RFB no 900/08. Ora, entendemos que esses fatos, igualmente, não podem
fundamentar a negativa do pedido de restituição da retenção, pois como afirma a própria
autoridade fiscal na Decisão no 227/2011, a fls. 231, o pedido de restituição, efetivado aos
13/10/2004, “foi instruído com base nas determinações previstas na IN INSS/DC n° 100 de
18/12/2003”, e embora tenha sido concluído quando já em vigor a IN/RFB/08, não se pode
condicionar o deferimento do pedido de restituição ao cumprimento de obrigações impostas por
normas que somente entraram em vigor após o protocolo do requerimento do pedido de
restituição.
Sobre o fundamento no sentido de que os serviços prestados pela contratada à
requerente se enquadram nos dispositivos insertos nos arts. 155, II e III da IN INSS/DC no
100/03 e 118, II e III da IN/RFB no 971/09, razão pela qual a retenção efetivada tem amparo
legal, saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp no 1.112.467/DF,
processado sob o rito dos recursos representativos de controvérsia do art. 543-C do CPC/73 (art.
1036 do CPC/15) pacificou entendimento no sentido de que as empresas optantes pelo Simples
não estão sujeitas à retenção de 11% de contribuição previdenciária sobre a fatura de serviços,
uma vez que há incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição
instituída pela Lei no 9.711/98 e o regime do Simples.
Fl. 241
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-009.026 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35582.000285/2005-82

Em função disso, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Ato
Declaratório AD PGFN no 10, de 20/12/2011, que autorizou a dispensa de apresentação de
contestação e interposição de recursos nas ações judiciais que discutam a retenção da
contribuição para seguridade social pelo tomador do serviço quando a empresa prestadora é
optante do Simples, como no presente caso, nos seguintes termos:
“nas ações judiciais que discutam a retenção da contribuição para a Seguridade Social
pelo tomador do serviço , quando a empresa prestadora é optante pelo SIMPLES,
ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar no 128, de
19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5oC do art.
18 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.”
O acórdão recorrido, por sua vez, como dito, alega, para manter a decisão que
negou o requerimento de restituição da retenção, que nos termos do art. 149 da aludida IN
DC/INSS no 100/03, vigente à época da protocolização do pedido de restituição, tanto no caso da
empresa contratante, quanto para a empresa contratada, o fato de estar incluída no Simples não a
desobriga da retenção devida quando há prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra
ou empreitada, razão pela qual o requerimento de restituição deve estar instruído com os
documentos elencados no art. 216 da mesma IN, sendo que verifica-se que não foram juntados
aqueles arrolados nos incisos V, VI, VIII, IX do mencionado dispositivo.
Entendemos, com todo respeito, que não tem razão o julgador “a quo”, a uma,
pela mesma razão já acima exposta, nos sentido de que o STJ já pacificou o entendimento no
sentido de que o sistema de arrecadação de tributos instituído pela Lei 9.317/96 - SIMPLES,
destinado às microempresas e empresas de pequeno porte, não é compatível com o regime de
substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e a retenção pelo tomador de serviços
de contribuição no percentual de 11% implica supressão do beneficio de pagamento unificado
destinado às pequenas e microempresas e, a duas, porque o r. julgador trouxe fundamentos
novos, inéditos, para o indeferimento do requerimento de restituição de retenção que não foram
mencionados pela autoridade fiscal preparadora nem informados ao contribuinte, o que não é
admitido pelo ordenamento jurídico.
Com efeito, o julgador “a quo” arrola outros documentos, quais sejam aqueles
apontados no art. 216, V, VI, VIII, IX da IN DC/INSS no 100/03, que não teriam sido
apresentados pelo recorrente, razão pela qual não seria possível acatar o seu pedido de
restituição. Ora, houvesse documentos ainda faltantes, caberia à autoridade fiscal responsável
pela análise do requerimento de restituição de retenção solicitar a sua apresentação ao recorrente,
tal como fez por meio do Termo de Intimação de no 172/2011, de fls. 112, podendo tê-lo feito (e
sendo mesmo o caso de tê-lo feito) naquela mesma oportunidade.
Se não o fez, não pode o julgador de primeira instância denegar o requerimento de
restituição formulado pelo requerente com base em fundamentos de fato novos, pois essa
inovação afronta a segurança jurídica e viola o devido processo legal, o direito ao contraditório e
à ampla defesa, uma vez que é em relação àqueles fundamentos apresentados pela autoridade
fiscal preparadora que foram fixadas as premissas fáticas e jurídicas da negativa do pedido de
restituição da retenção e em relação às quais o requerente, ora recorrente, construiu a sua defesa.
Por outro lado, tem razão o recorrente quando alega que os documentos de e-fls.
11 e 12 comprovam o recolhimento da contribuição por meio da NF de serviços e da GPS
correspondente. De fato, parece-nos que tais documentos, aliados ao documento de fls. 10,
demonstram o recolhimento e a retenção, de modo que a restituição deve ser deferida.

Fl. 242
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-009.026 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 35582.000285/2005-82

Conclusão
Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Renata Toratti Cassini

Fl. 243
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