Tribunal: CARF
Processo: 12719.721460/2012-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ILIANA ZAVALA DAVALOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á na hipótese de a empresa comercial varejista manter em seu estoque ou expostas à venda para comercialização mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.721460/2012-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.717 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de agosto de 2020
Recorrente
WENSING & FERNANDES LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á na
hipótese de a empresa comercial varejista manter em seu estoque ou expostas à
venda para comercialização mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Junior, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira
de Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felicia Rothschild, Fernando Brasil de Oliveira
Pinto (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado por WENSING & FERNANDES
LTDA – ME contra decisão da DRJ/FOR (fls. 64 a 68), que julgou improcedente a manifestação
de inconformidade contra Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão (fl. 20) do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
A referida exclusão, com efeitos a partir de setembro de 2012, ocorreu em virtude
de o contribuinte ter comercializado mercadorias objeto de descaminho, conforme apurado pela
fiscalização (fls. 10/11), nos termos do art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.721460/2012-18
Fl. 95
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.717 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.721460/2012-18

A DRJ/FOR, ao analisar a manifestação de inconformidade, decidiu válida a
exclusão em razão da apreensão no estabelecimento de mercadorias desacompanhadas de
documentação que comprovasse a regular importação destinadas à revenda e pelo fato de que,
embora na esfera criminal o Poder Judiciário tenha considerado a atipicidade da conduta do
agente, com fundamento no princípio da insignificância, essa decisão não condiciona o processo
administrativo-tributário.
Em sede de recurso voluntário, o sujeito passivo alega não ter havido
comprovação na esfera administrativa da prática do crime de descaminho e que o Poder
Judiciário rejeitou a denúncia com base no princípio da insignificância. Com a rejeição da
denúncia, acabou-se por extinguir o processo antes que tivessem sido produzidas quaisquer
provas sobre a prática de crime de descaminho. Informa que não há provas no processo
administrativo de que os objetos apreendidos foram adquiridos no estrangeiro sem o devido
recolhimento dos tributos para posterior revenda no mercado nacional. Além disso, a mera
detenção de mercadorias estrangeiras não é causa de exclusão do Simples Nacional, que a
condiciona à hipótese de comercialização, para tanto, cita jurisprudência do TRF 4a Região. Que
a Lei prevê apenas a comercialização como causa de exclusão do Simples Nacional e que essa
conduta não está demonstrada no processo. Ao final requer o cancelamento do ADE de exclusão
do Simples Nacional.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator.
1. Conhecimento
O sujeito passivo foi cientificado da Decisão de primeira instância em 15/07/2016,
conforme Aviso de Recebimento (fls. 72), portanto o Recurso Voluntário apresentado em
12/08/2016, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada (fls. 92) é tempestivo.

2. Mérito
Em relação ao argumento sobre a rejeição da denúncia com base no princípio da
insignificância e o seu reflexo para a solução do presente litígio, peço vênia para usar parte das
razões de decidir da decisão de primeira instância, que exprimem de forma correta a
independência das instâncias criminal e administrativa-tributária:

Duas questões empolgam o deslinde do tema principal. A primeira, se a sentença penal
condenatória por crime de contrabando ou descaminho se faz imprescindível para
configurar o motivo ensejador do ato de exclusão (art. 29, caput, VII, da LC no 123, de
2006).
De início, esclarece-se que a comprovação da prática de tais crimes poderá ser
discutida ou não perante o Poder Judiciário, para o fim específico de aplicação de
sanções penais. A LC no 123/2006 não exige a instauração de eventual ação penal para
exclusão da empresa do Simples Nacional. E, de ordinário, assim não procede o
legislador, tendo em vista o princípio da independência entre as instâncias
administrativa e judicial e a característica da autoexecutoriedade dos atos
administrativos, corolários que são do princípio da separação dos poderes.
Fl. 96
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.717 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.721460/2012-18

Contrabando ou descaminho são tipos legais cuja concretização pode gerar
consequências administrativas, civis e penais. Nesse passo, compete ao Poder
Executivo executar as sanções administrativas, assim como é da alçada específica do
Poder Judiciário aplicar as sanções civis e penais. A possibilidade de comunicabilidade
entre as instâncias (o que se dá no caso de inexistência do fato ou de negativa de
autoria) é apenas a exceção que confirma a ideia geral da independência de instâncias.
Dessa forma, não se faz necessária a existência de sentença penal condenatória para se
excluir o contribuinte do Simples Nacional por delito de descaminho. Como na maioria
dos temas, o Poder Judiciário tem aqui apenas o monopólio da última palavra, não a da
primeira, sob pena de inviabilizar-se a atuação dos outros poderes na consecução do
interesse público.
A segunda questão procura verificar a comunicabilidade entre as instâncias no caso de
atipicidade criminal do fato, como decorrência da aplicação do princípio da
insignificância, e não propriamente da inocorrência do fato.
Em matéria civil, a absolvição criminal por atipicidade formal ou material da conduta
não impede a propositura da ação civil ex delicto, de modo que a atipicidade fundada no
princípio da insignificância (uma causa de atipicidade material) também não.
Com efeito, não ter havido crime de descaminho por insignificância penal da conduta
não significa que não tenha havido a conduta que se amolda à descrição da lei. Na
espécie, resta devidamente comprovada a materialidade dos fatos narrados, que é capaz
de produzir efeitos administrativos, assim como civis.
Esclarece-se que a decisão judicial, no âmbito do direito penal, prolatada no sentido da
absolvição por atipicidade material da conduta, não condiciona o processo
administrativo, devido à independência entre as instâncias. No presente caso, não
houve, no âmbito penal, a negativa na existência do fato ou de sua autoria, motivo
pelo qual a decisão judicial proferida não tem o condão de afetar a exclusão ora
procedida. (g. no original)

Passa-se à análise do segundo argumento, o de que as mercadorias apreendidas, e
sobre as quais foi aplicada pena de perdimento, não foram comercializadas pela Recorrente.
O art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, assim dispõe sobre a
impossibilidade de permanência no Simples Nacional:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho; (...)

Conforme Auto de Infração de Apreensão de Mercadorias (fls. 4 a 7) foram
apreendidos diversos equipamentos de eletrônicos, tais como acessórios de computador, câmeras
fotográficas, notebooks e telefones celulares. Consta nesse documento, ainda, que “o
contribuinte foi intimado a apresentar, no curso da ação fiscal, os documentos que
comprovassem a regularidade fiscal das mercadorias de origem ou procedência estrangeira em
estoque ou expostas a venda no estabelecimento comercial”. (g.n.)
Na cláusula 3a do Contrato Social do sujeito passivo, juntado ao Recurso
Voluntário, consta como objeto social a exploração do ramo de comércio varejista de máquinas,
equipamentos e materiais de informática, de máquinas, aparelhos e equipamentos elétricos,
Fl. 97
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.717 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.721460/2012-18

eletrônicos de uso doméstico e pessoal e, de máquinas, equipamentos e aparelhos de
comunicação.
Ou seja, o objeto social da Recorrente é a comercialização dos produtos
apreendidos, os produtos se encontravam em seu estoque e estavam expostos à venda.
De fato, os produtos não foram comercializados porque, antes de o serem foram
apreendidos pela autoridade aduaneira em decorrência de terem sidos introduzidos no país de
forma irregular.
É desarrazoada a hipótese de que não restaria configurada a hipótese de exclusão
prevista no art. 29, VII, da Lei Complementar n° 123, de 2006, pelo fato de os produtos,
originalmente destinados à comercialização, terem sido objeto de apreensão.
A finalidade da consequência legal pela exclusão em comento é a de não permitir
que empresas optantes do regime favorecido do Simples Nacional, isto é, detentor de favor fiscal
concorram de forma ilegal e em detrimento da indústria nacional, ou seja, evitar a insólita
situação de renúncia fiscal por parte do Estado para beneficiar quem prejudica o mercado
concorrencial lícito.
Evidentemente que a expressão “comercializar mercadorias” não se restringe
apenas e exclusivamente às hipóteses em que fosse verificado in loco pela autoridade tributária a
ocorrência de atos de mercancia com mercadoria objeto de descaminho. Invoca-se essa quase
absurda hipótese justamente porque é fato notório, portanto, desnecessário provar, que uma
mercadoria introduzida no estoque de uma empresa de forma ilícita, em decorrência de
descaminho, por exemplo, obviamente não terá saída do estoque via nota fiscal, sob pena de
evidenciar prova de sonegação fiscal.
Assim, a interpretação adequada e coerente com a finalidade do art. 29, VII, da
Lei Complementar n° 123, de 2006, é aquela que implica exclusão do Simples Nacional da
empresa que mantenha em seu estoque ou expostas a venda para comercialização mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho.
Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário
apresentado pelo sujeito passivo.

(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 98
DF CARF MF
Documento nato-digital