Tribunal: CARF
Processo: 16062.000040/2008-22
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-08-26

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2005
INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIO DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA VINCULANTE N° 21 DO STF.
O Recurso Administrativo apresentado tempestivamente deve ser processado normalmente, mesmo sem o Depósito Prévio preconizado no § 1° do art. 126 da Lei 8.213/91, uma vez que o dispositivo foi revogado pela Lei 11.727/2008, após reiteradas decisões do STF no sentido de que era inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio para admissibilidade de remédio recursal na seara administrativa. O entendimento da Egrégia Corte restou pacificado pela Súmula Vinculante n° 21, de observância obrigatória pelos órgãos da Administração Pública (art. 103-A da CF).
CERCEAMENTO DE DEFESA. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.
O reconhecimento de nulidade processual depende da demonstração do prejuízo causado. Quando suprível a nulidade, desnecessária sua declaração.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO E DE RECURSO VOLUNTÁRIO. REVISÃO DE OFÍCIO DO ATO ADMINISTRATIVO PELO ÓRGÃO JULGADOR. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do contencioso administrativo fiscal, apenas o próprio sujeito passivo tem legitimidade para contestar o vínculo de responsabilidade tributária atribuído na formalização da exigência do crédito tributário. Incabível a apreciação de ofício pelo órgão julgador para excluir a responsabilidade do sócio-gerente quando não apresentou impugnação nem recurso voluntário, ainda que sob a justificativa de controle da legalidade do ato administrativo.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS NÃO ANULAM O LANÇAMENTO.
O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento.
PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
O Mandado de Procedimento Fiscal é um instrumento interno de controle administrativo que não interfere na competência do Auditor-Fiscal para proceder ações fiscais ou constituir créditos tributários, porquanto essa competência é instituída por lei. Não invalida o lançamento a ausência de intimação prévia do contribuinte para prestar esclarecimentos.
FALTA DE TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. Nesse sentido, a Súmula CARF no 46 estabelece que lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RITO PROCEDIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula CARF no 46).
NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Não se apresentando as causas elencadas no artigo 59 do Decreto no 70.235/72, não há falar em nulidade no processo administrativo fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 30.
Constitui infração às disposições inscritas no art. 32, I da Lei n° 8212/91 c/c art. 225, I, e §9° do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de preparar folha de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados obrigatórios do RGPS a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo INSS.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16062.000040/2008-22
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-007.795 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de julho de 2020
Recorrente
VIAÇÃO CAPITAL DO VALE LTDA E OUTROS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2005
INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU
ARROLAMENTO
PRÉVIO
DE
DINHEIRO
OU
BENS
PARA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA
VINCULANTE N° 21 DO STF.
O Recurso Administrativo apresentado tempestivamente deve ser processado
normalmente, mesmo sem o Depósito Prévio preconizado no § 1° do art. 126
da Lei 8.213/91, uma vez que o dispositivo foi revogado pela Lei 11.727/2008,
após reiteradas decisões do STF no sentido de que era inconstitucional a
exigência de depósito ou arrolamento prévio para admissibilidade de remédio
recursal na seara administrativa. O entendimento da Egrégia Corte restou
pacificado pela Súmula Vinculante n° 21, de observância obrigatória pelos
órgãos da Administração Pública (art. 103-A da CF).
CERCEAMENTO DE DEFESA. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.
O reconhecimento de nulidade processual depende da demonstração do
prejuízo causado. Quando suprível a nulidade, desnecessária sua declaração.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
EXCLUSÃO.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO E DE RECURSO VOLUNTÁRIO. REVISÃO DE OFÍCIO
DO
ATO
ADMINISTRATIVO
PELO
ÓRGÃO
JULGADOR.
IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do contencioso administrativo fiscal, apenas o próprio sujeito
passivo tem legitimidade para contestar o vínculo de responsabilidade
tributária atribuído na formalização da exigência do crédito tributário.
Incabível a apreciação de ofício pelo órgão julgador para excluir a
responsabilidade do sócio-gerente quando não apresentou impugnação nem
recurso voluntário, ainda que sob a justificativa de controle da legalidade do
ato administrativo.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar
sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16062.000040/2008-22
Fl. 830
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

MANDADO
DE
PROCEDIMENTO
FISCAL.
INSTRUMENTO
DE
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS NÃO ANULAM O
LANÇAMENTO.
O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de
controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua
emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o
lançamento.
PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
O Mandado de Procedimento Fiscal é um instrumento interno de controle
administrativo que não interfere na competência do Auditor-Fiscal para
proceder ações fiscais ou constituir créditos tributários, porquanto essa
competência é instituída por lei. Não invalida o lançamento a ausência de
intimação prévia do contribuinte para prestar esclarecimentos.
FALTA DE TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. NULIDADE DO
LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou
vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de
Procedimento Fiscal não acarretam na automática nulidade do lançamento de
ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da
sua defesa. Nesse sentido, a Súmula CARF no 46 estabelece que lançamento de
ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em
que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito
tributário.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RITO PROCEDIMENTAL.
INEXISTÊNCIA
DE
PREVISÃO
DE
INTIMAÇÃO
PRÉVIA
AO
LANÇAMENTO.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário (Súmula CARF no 46).
NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Não se apresentando as causas elencadas no artigo 59 do Decreto no 70.235/72,
não há falar em nulidade no processo administrativo fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 30.
Constitui infração às disposições inscritas no art. 32, I da Lei n° 8212/91 c/c
art. 225, I, e §9° do RPS, aprovado pelo Dec. n° 3048/99, deixar a empresa de
preparar folha de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os
segurados obrigatórios do RGPS a seu serviço, de acordo com os padrões e
normas estabelecidos pelo INSS.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Fl. 831
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário apresentado pelo contribuinte.
Por maioria de votos, não conhecer da possibilidade de exclusão de ofício da responsabilidade
solidária do Sr. René Gomes de Sousa. Vencido o conselheiro Matheus Soares Leite (relator).
Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
(documento assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess – Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Cleberson Alex Friess,
Andrea Viana Arrais Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite,
Rodrigo Lopes Araujo, Rayd Santana Ferreira, Andre Luis Ulrich Pinto (suplente convocado) e
Miriam Denise Xavier (Presidente).

Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 757 e ss).
Pois bem. Consoante o respectivo "RELATÓRIO FISCAL DA INFRAÇÃO" (fls.
05 a 08, posteriormente substituído pelo de fls. 165 a 168), o presente Auto, lavrado sob n°
37.037.102-0, decorre de a empresa VIAÇÃO CAPITAL DO VALE LTDA. ter deixado de
incluir nas suas folhas de pagamento de março de 2003 a dezembro de 2005 (período não
contínuo) os segurados contribuintes individuais identificados no "ANEXO VII" (fls. 91 a 93),
que lhe prestaram serviços naqueles meses, o que constitui infração ao disposto no inciso I do
art. 32 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991.
Pelas omissões relatadas, foi aplicada ao sujeito passivo a pena de multa
cominada no art. 92 da referida lei de custeio, c/c o art. 283, inciso I, letra "a", do Regulamento
da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 6 de maio de 1999, agravada
na forma explicitada no item 2 do "RELATÓRIO FISCAL DA APLICAÇÃO DA MULTA" (fls.
04), em virtude da presença da circunstância prevista no inciso V do art. 290 do citado
Regulamento.
Ao mesmo tempo, a AFRFB autuante noticia a existência de um grupo econômico
formado pela VIAÇÃO CAPITAL DO VALE LTDA. e as empresas identificadas no item 2.1.3
do primeiro dos relatórios acima citados (fls. 06), de sorte que estas respondem solidariamente
com aquela pelo crédito relativo à multa aplicada, nos termos do inciso IX do art. 30 da lei de
custeio referida no parágrafo anterior.
Fl. 832
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

O contribuinte impugnou o procedimento fiscal por meio do expediente
protocolado sob n° 040/2007 (fls. 310 a 323), postada nos Correios em 03/07/2007 (fls. 309), no
qual requer a nulidade do auto-de-infração mediante as seguintes alegações:
1. Os Mandados de Procedimento Fiscal n° 09376391F00 e 09376391CO2 não contêm a
assinatura da autoridade competente pela sua emissão, enquanto o MPF n° 09376391C01
sequer consta dos autos do procedimento fiscal em que foram apurados os créditos
exigidos;
2. Não foi lavrado o Termo de Início da Ação Fiscal — TIAF; e
3. A não apresentação, nestes autos, dos relativos aos AI n° 35.657.440-7, 35.657.893-3,
35.654.894-1, 35.460.037-0 e 35.460.038-9 implica a não comprovação de que a
impugnante se trata de empresa reincidente — como relatado pela fiscalização — e, por
conseguinte, caracteriza ofensa ao direito de defesa assegurado pelo art. 50, inciso LV, da
Constituição Federal.
As empresas Breda Sorocaba Transportes e Turismo Ltda., Empresa de Ônibus
São Bento Ltda., Transmil Transporte e Turismo Ltda., Rápido São Roque Ltda., Transtaza
Rodoviário Ltda., Auto Viação Triângulo Ltda., RN Empreendimentos Agropecuários Ltda.,
Viação Real Ltda., Viação São Bento de São José dos Campos Ltda. e TCS Transportes
Coletivos de Sorocaba Ltda. também apresentaram impugnação (fls. 327 a 727), limitada esta,
contudo, à tese de não existência do grupo econômico — e, por conseguinte, da responsabilidade
solidária - de que fala o Relatório Fiscal.
Embora regularmente intimada do lançamento, a ETCA Empresa de Transportes
Coletivos do Acre Ltda. não se manifestou nos autos.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil, por meio do Acórdão de e-fls. 757 e ss, cujo dispositivo considerou o lançamento
procedente, com a manutenção do crédito tributário exigido. É ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/04/2003 a 31/12/2005
PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PREPARAR FOLHAS DE
PAGAMENTO DAS REMUNERAÇÕES PAGAS A TODOS OS SEGURADOS A
SERVIÇO DA EMPRESA. DESCUMPRIMENTO. MULTA.
Constitui infração, punível com multa pecuniária, deixar a empresa de incluir em suas
folhas de pagamento segurados que lhe tenham prestado serviços.
RELEVAÇÃO DA PENA. NÃO-ATENDIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
Descabe a relevação da multa quando não atendidos pelo infrator, cumulativamente, a
todos os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA.
Inexiste responsabilidade solidária das empresas integrantes de grupo econômico,
relativamente à multa decorrente do descumprimento de obrigação previdenciária
acessória.
Lançamento Procedente
Em resumo, a DRJ decidiu por considerar procedente o Auto de Infração n°
37.037.102-0, mantendo-se o crédito tributário relativo à multa por meio dele aplicada, e, ao
mesmo templo, excluir do polo passivo as demais empresas integrantes do grupo econômico
noticiado nos autos.
Fl. 833
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 814 e ss),
repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação, além de tecer
comentários sobre o acórdão recorrido.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento dos Recursos Voluntários interpostos.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
Conforme consta no despacho de e-fl. 829, o Recurso Voluntário interposto é
tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72.
Cabe destacar que o Recurso Administrativo apresentado tempestivamente deve
ser processado normalmente, mesmo sem o Depósito Prévio preconizado no § 1° do art. 126 da
Lei 8.213/91, uma vez que o dispositivo foi revogado pela Lei 11.727/2008, após reiteradas
decisões do STF no sentido de que era inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento
prévio para admissibilidade de remédio recursal na seara administrativa.
O entendimento da Egrégia Corte restou pacificado pela Súmula Vinculante n° 21,
de observância obrigatória pelos órgãos da Administração Pública (art. 103-A da CF).
Por fim, cabe esclarecer que, a teor do inciso III, do artigo 151, do CTN, as
reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis
reguladoras do processo tributário administrativo.
Portanto, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto n° 70.235/72, tomo conhecimento do Recurso Voluntário interposto.
2. Da responsabilidade solidária atribuída ao Sr. René Gomes de Sousa.
De acordo com o Relatório Fiscal (e-fls. 166 e ss), o Sr. René Gomes de Sousa
(sócio-gerente) consta como responsável solidário pelo crédito tributário apurado por meio do AI
– DEBCAD: 37.037.102-0 (c.f. item 3.2). É de se ver:
(...)
3.2. Da Responsabilidade do Sócio-gerente
3.2.1. O contribuinte é uma sociedade limitada e por força do art. 13 da Lei n.° 8.620,
de 05/01/1993, os sócios respondem solidariamente pelos débitos da empresa junto à
Seguridade Social. Transcrevemos abaixo o texto da Lei:
Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de
responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais,
pelos débitos junto à Seguridade Social
3.2.2. O Sr. Renê Gomes de Sousa, sócio-gerente da empresa, contraiu empréstimo de
numerário em valor relevante junto a empresa, conforme se constatou do exame da
conta n.° 1202010006 — Renê Gomes de Sousa (do grupo de contas do do Realizável a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Longo Prazo — Coligadas e Controladas). Juntamos a movimentação desta conta —
Anexo VI.
Contudo, percebo que, nos autos, o Sr. René Gomes de Sousa não foi intimado
para apresentar defesa, tendo o julgamento em primeira instância prosseguido sem sua
manifestação. Não há nos autos prova de sua ciência acerca do lançamento em epígrafe, não
sendo possível confundir a citação do contribuinte principal com a citação que deve ser
direcionada ao sujeito passivo solidário, no caso, o Sr. René Gomes de Sousa.
Também não há, nos autos, consequentemente, a citação do Sr. René Gomes de
Sousa acerca da ciência do resultado do julgamento proferido pela DRJ.
Não obstante tais considerações, entendo que não há nulidade processual a ser
reconhecida, eis que o feito pode ser decidido favoravelmente ao Sr. René Gomes de Sousa, não
havendo qualquer prejuízo.
Isso porque, o fato de o sócio-gerente constar no contrato social da empresa à
época em que ocorreu o fato gerador não é suficiente para imputar responsabilidade solidária e
devem restar comprovados os atos praticados pela pessoa física que caracterizem excesso de
poderes e infração a legislação tributária.
Não mais subsiste no ordenamento jurídico, a possibilidade de imputar
solidariedade de forma objetiva, aos sócios das empresas, por cotas de responsabilidade
tributária, com seus bens, por débitos juntos à Seguridade Social, conforme anteriormente
previsto no art. 13, da Lei n. 8.620, de 5 de janeiro de 1993, e que, inclusive, serviu de base para
a atribuição da responsabilidade atribuída ao Sr. René Gomes de Sousa. É de se ver:
Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de
responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais,
pelos débitos junto à Seguridade Social
O referido dispositivo foi revogado pela Medida Provisória – MP 449, de 2009,
tornada efetiva pela edição da Lei n 11.941, de 2009. E ainda que assim não o fosse, o referido
dispositivo, caso continuasse em vigor, entraria em confronto com o previsto no art. 135, III, do
CTN e que exige determinados requisitos para a atribuição de responsabilidade solidária aos
sócios, não bastando o mero inadimplemento. Que seja aqui transcrito o artigo 135, inciso III, do
CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
A propósito, o questionável artigo 13 da Lei no 8.620/93 foi declarado
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que, ao vincular à simples condição de
sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a
Seguridade Social, tratou da mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas
de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF.
Restou assentada, ainda, sua inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador
estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor
desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5o, XIII, e 170,
parágrafo único, da Constituição. (RE no 562.276/PR, com repercussão geral reconhecida).
Nesse contexto, a mera informação de que o Sr. Renê Gomes de Sousa, sócio-
gerente da empresa, contraiu empréstimo de numerário em valor relevante junto a empresa, não é
suficiente para enquadrar a situação posta na responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN,
que não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária, mas à comprovação
das demais condutas nele descritas.
A meu ver, caberia a fiscalização articular os fatos narrados, demonstrando a
conduta estar inserida no art. 135, III, do CTN, e tal situação não tendo sido realizada, essa
função não pode ser outorgada ao julgador, sob pena de aperfeiçoamento do lançamento, em
nítida violação ao direito de defesa.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também segue nessa linha:
TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE.
SÓCIO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA.
CONCLUSÃO. MERO INADIMPLEMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1. Cuidam os autos
de ação declaratória negativa de relação jurídico-tributária, de modo que a conclusão do
Tribunal a quo pela ausência de responsabilidade tributária decorre de cognição
exauriente, e não se confunde com a hipótese de simples indeferimento de inclusão do
sócio no polo passivo de Execução Fiscal. 2. Segundo o acórdão recorrido, "a
responsabilização pessoal do gestor da empresa que recebeu incentivos fiscais
governamentais, os quais teriam restados inadimplidos, estaria jungida à prática de atos
abusivos, que manifestassem excesso de poder ou infração à lei. E os autos não noticiam
nada neste sentido. Na hipótese, tem-se que o mero inadimplemento (...) não gera a
responsabilização pessoal do gestor, quer seja analisando o imbróglio pela ótica do
direito comum, quer seja se o faça na perspectiva do direito tributário (fls. 268-269)". 3.
O afastamento de tal conclusão pressupõe amplo revolvimento fático-probatório,
procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 261797 PE 2012/0249055-8, Relator: Ministro HERMAN
BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de
Publicação: DJe 08/05/2013)
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. EMBARGOS INFRINGENTES. REFORMA DO
ALICERCE CENTRAL DO ACÓRDÃO. MERO INADIMPLEMENTO NÃO
CONSTITUI INFRAÇÃO LEGAL. RECURSO ESPECIAL. PERDA DE OBJETO. I -
O presente recurso especial foi interposto contra a porção unânime do julgamento da
apelação, cuja conclusão pode ser assim resumida: o mero inadimplemento tributário
constitui-se em infração à lei, o que legitima os sócios da companhia a figurar no pólo
passivo da respectiva execução. II - Interpostos embargos infringentes, nos quais se
pugnava pela prevalência do voto divergente proferido na apelação, o qual, em resumo,
afirmava que a responsabilidade dos sócios, quando do inadimplemento, resumir-se-ia à
multa deste decorrente, não respondendo eles pelo valor do tributo devido propriamente
dito. III - Julgados os embargos infringentes, o Colegiado a quo acabou por reformar em
sua totalidade o decidido na apelação, valendo-se de precedentes tanto daquele
Sodalício quanto desta Corte Superior pelos quais o redirecionamento da execução
(como um todo: tributo somado a seus acessórios (multas e.g.)) aos sócios da
companhia somente seria possível se houvesse a comprovação de que estes agiram com
excesso de poderes ou de forma a infringir a Lei ou o contrato, não bastando, para tanto,
a mera inadimplência para com o pagamento dos tributos. IV - Em outros termos: o
Tribunal de origem no julgamento dos embargos infringentes afastou o suporte fático
("existência de infração legal") que permitia a incidência do ditame do art. 135, III, do
CTN, já que esposou o entendimento de que o não-pagamento de tributo, por si só, não
configura a infração à lei, daí por que reconheceu a ilegitimidade passiva dos sócios, ora
recorrentes, à execução em tela. V - Assim sendo, exsurge cristalina a perda do objeto
do recurso especial sub oculi. VI - Acresça-se ainda que, em sede de agravo de
Fl. 836
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

instrumento (no 492.704/RS) interposto pelo INSS, ora recorrido, contra a decisão que
inadmitiu o recurso especial por ele aviado em face do acórdão proferido nos embargos
infringentes, esta Corte Superior, já apreciando aquele apelo raro, manteve o
posicionamento adotado pelo Tribunal de origem pela ilegitimidade dos sócios ao pólo
passivo da execução em debate, tendo esta decisão proferida por este STJ já transitado
em julgado. VII - Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 844890 RS 2006/0086977-1, Relator: Ministro FRANCISCO
FALCÃO, Data de Julgamento: 05/09/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de
Publicação: DJ 02/10/2006 p. 244)
Dessa forma, a responsabilidade solidária nos termos dos artigos 124, inciso I, e
artigo 135, inciso III, do CTN, deve ser afastada quando não restar comprovado nos autos que o
sócio administrador praticou os atos com excesso de poderes em relação ao contrato social ou
infração a legislação tributária.
Além disso, o crédito tributário lavrado contra o Sr. René Gomes de Sousa, tendo
em vista a ausência de sua intimação, está nitidamente decaído, pelo art. 173, I, do CTN, eis que
diz respeito ao período de apuração 01/04/2003 a 31/12/2005, sendo que, até o presente
momento, não foi dada sua respectiva ciência acerca do crédito tributário.
A propósito, o lançamento considera-se realizado e só se perfectibiliza com a
intimação do sujeito passivo acerca do ato de lançamento, sendo indiferente eventuais intimações
anteriores em sede de procedimento de apuração de regularidade fiscal, tais como as intimações
para apresentação de documentos e/ou esclarecimentos, por serem são atos meramente
preparatórios.
Assim, considerando o dever de observância ao devido processo legal e, ainda, o
dever de obediência à legalidade do procedimento de julgamento, entendo que a apreciação deste
vício pelo Colegiado é necessária.
Dessa forma, entendo pela exclusão do Sr. René Gomes de Sousa da sujeição
passiva tributária solidária, no que diz respeito ao presente lançamento.
3. Do Recurso Voluntário apresentado pelo contribuinte (e-fls. 814 e ss).
O contribuinte mantém sua linha de argumentação, pautando seu recurso com
base nos seguintes argumentos, já apresentados por ocasião da impugnação: (i) os Mandados de
Procedimento Fiscal — MPF n° 09376391F00 e 09376391CO2 não foram assinados pela
autoridade, emissora, e sendo a assinatura da autoridade emissora requisito de natureza
obrigatória, a sua ausência gera a nulidade de todo o procedimento fiscal; (ii) não foi lavrado o
indispensável Termo de Início de Ação Fiscal, o que gera a nulidade do feito; (iii) nulidade do
presente auto de infração pela falta de comprovação de reincidência, por não ter conhecimento
do conteúdo dos Autos de infração de n°(s): 35.657.440-7, 35.657.893-3, 35.654.894-1,
35.460.037-0 e 35.460.038-9, o que causa ofensa ao artigo 5°, LV, da Constituição Federal.
Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente.
A começar, eventuais omissões ou incorreções afligindo os Mandados de
Procedimento Fiscal — MPF, não têm o condão de culminar na nulidade do lançamento
tributário, disciplinado pelo artigo 142 do CTN, que se constitui em ato obrigatório e vinculado,
sob pena de responsabilidade funcional por parte do agente fiscal. Somente na hipótese de o
contribuinte provar que a presença do vício ocasionou prejuízo em sua defesa é que,
eventualmente, tais vícios poderão acarretar na nulidade do crédito tributário.
Fl. 837
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

O Mandado de Procedimento Fiscal é um instrumento interno de controle
administrativo que não interfere na competência do Auditor-Fiscal para proceder ações fiscais ou
constituir créditos tributários, porquanto essa competência é instituída por lei. Não invalida o
lançamento a ausência de intimação prévia do contribuinte para prestar esclarecimentos.
A propósito, de acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais
omissões ou vícios na emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento
Fiscal não acarretam a automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o
contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. Nesse sentido, já está
sumulado, no âmbito deste Conselho, o entendimento segundo o qual o lançamento de ofício
pode ser realizado, inclusive, sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco
dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula CARF n° 46 -
Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
A propósito, cabe destacar, ainda, que na fase oficiosa, a fiscalização atua com
poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para
efetuar o lançamento. O princípio do contraditório é garantido pela fase litigiosa do processo
administrativo (fase contenciosa), a qual se inicia com o oferecimento da impugnação.
Nesse sentido, vale ressaltar que a oportunidade de manifestação do contribuinte
não se exaure na etapa anterior à efetivação do lançamento. Pelo contrário, na busca da
preservação do direito de defesa do contribuinte, o processo administrativo fiscal, regulado pelo
Decreto no 70.235/72, estende-se por outra fase, a fase litigiosa, na qual o autuado, inconformado
com o lançamento que lhe foi imputado, instaura o contencioso fiscal mediante apresentação de
impugnação ao lançamento, quando as suas razões de discordância serão levadas à consideração
dos órgãos julgadores administrativos, sendo-lhe facultado pleno acesso à toda documentação
constante do presente processo.
Também não merece prosperar a alegação acerca da ausência de comprovação da
reincidência, o que teria acarretado a limitação ao direito de defesa da empresa, por não ter
conhecimento do conteúdo dos Autos de infração de n°(s): 35.657.440-7, 35.657.893-3,
35.654.894-1, 35.460.037-0 e 35.460.038-9, o que representaria ofensa ao artigo 5°, LV, da
Constituição Federal.
Isso porque, conforme muito bem pontuado pela decisão de piso, apesar de os
autos de infração não terem sido juntados aos autos do presente processo, são de inteiro
conhecimento do recorrente, tendo sido notificado da lavratura de todos eles. É de se ver:
AI n° 35.657.440-7
21/12/2004: data em que a empresa foi notificada da lavratura do Auto
11/01/2005: data em que a empresa apresentou sua defesa
28/04/2005: data em que a empresa foi cientificada da decisão administrativa
AI n° 35.657.893-3
21/12/2004: data em que a empresa foi notificada da lavratura do Auto
11/01/2005: data em que a empresa apresentou sua defesa
28/04/2005: data em que a empresa foi cientificada da decisão administrativa
AI n° 35.654.894-1
24/12/2004: data em que a empresa foi notificada da lavratura do Auto
11/01/2005: data em que a empresa apresentou sua defesa
28/04/2005: data em que a empresa foi cientificada da decisão administrativa
Fl. 838
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

AI n° 35.460.037-0
06/10/2003: data em que a empresa foi notificada da lavratura do Auto
17/11/2003: data em que a empresa foi cientificada da decisão administrativa
AI n° 35.460.038-9
06/10/2003: data em que a empresa foi notificada da lavratura do Auto
11/01/2005: data em que a empresa apresentou sua defesa
17/11/2003: data em que a empresa foi cientificada da decisão administrativa
Dessa forma, tendo em vista que o recorrente tem plena ciência dos autos de
infração que deram origem à reincidência considerada no presente caso, não há que se falar em
nulidade, eis que não constato o cerceamento do direito de defesa alegado.
Não se apresentando as causas elencadas no artigo 59 do Decreto no 70.235/72,
não há falar em nulidade no processo administrativo fiscal. Destaco que não vislumbro qualquer
nulidade na hipótese dos autos, seja do lançamento tributário a que se combate ou mesmo da
decisão proferida, não tendo sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa.
Ademais, conforme bem analisado pela DRJ, o valor da penalidade aplicada está
rigorosamente correto, porquanto: 1°) nas duas ações fiscais anteriormente realizadas na
VIAÇÃO CAPITAL DO VALE, foram lavrados cinco autos de infração; 2°) o trânsito em
julgado administrativo das decisões condenatórias neles proferidas ocorreu há menos de cinco
anos da data da lavratura do AI n°37.037.102-0; 3°) embora sejam três e dois, respectivamente,
os autos de infração lavrados nessas ações fiscais anteriores, tem-se que para cada uma delas
configura-se uma única reincidência, a teor do contido no § 2° do art. 657 da Instrução
Normativa MPS/SRP n° 03, de 14-7-2005; 4°) pelo fato de todas as infrações anteriormente
praticadas serem diferentes da que deu origem ao presente Auto, ambas as reincidências em
questão são genéricas, na definição dada pelo § 3° do art. 655 da IN 03/2005; 5°) tendo-se, pois,
duas reincidências genéricas, e considerando o disposto no art. 292, IV, do RPS, conclui-se que o
valor mínimo de que trata o art. 92 da Lei n° 8.212/91 (R$ 1.195,13) deve, efetivamente, ser
multiplicado por 4 (quatro), do que resulta o valor da penalidade aplicada in casu, de R$
4.780,00.
Ante o exposto, entendo que a decisão recorrida não merece reparos.

Conclusão
Ante o exposto, voto por EXCLUIR, de ofício, a responsabilidade tributária
solidária atribuída ao Sr. RENÉ GOMES DE SOUSA, e CONHECER do Recurso Voluntário
apresentado pelo sujeito passivo principal (e-fls. 814 e ss), para rejeitar as preliminares e, no
mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 839
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

Voto Vencedor
Conselheiro Cleberson Alex Friess – Redator Designado
Peço licença ao I. Relator para discordar do seu voto na parte da exclusão da
responsabilidade solidária do Sr. René Gomes de Sousa.
Segundo o I. Relator, a autoridade fiscal arrolou o sócio-gerente como
responsável solidário pelo crédito tributário no Auto de Infração n° 37.037.102-0. Porém, não foi
intimado da exigência fiscal, não apresentou impugnação, nem interpôs recurso voluntário.
Como se observa, o lançamento não se aperfeiçoou em relação ao Sr. René
Gomes de Sousa, porque inexistente a regular notificação do sujeito passivo. Tampouco se
instaurou a fase litigiosa do procedimento através da impugnação tempestiva.
Aliás, nem mesmo há recurso voluntário do responsável solidário, único
legitimado para questionar o vinculo de responsabilidade a ele atribuído.
Embora ambos possam alterar o lançamento fiscal, o contencioso administrativo
fiscal, hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não se confunde com a
revisão de ofício. São institutos distintos (art. 145, incisos I e III, e art. 151, inciso III, do Código
Tributário Nacional - CTN).
No primeiro caso, o sujeito passivo não concorda com o lançamento fiscal e
manifesta-se por meio de petição de impugnação, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Caso o autuado discorde da decisão do órgão julgador de primeira instância, poderá interpor
recurso voluntário.
Já na segunda hipótese, a conduta da administração tributária está pautada no
dever de corrigir os atos contrários à lei ou legislação infralegal, quando verificado vício no ato
administrativo, independentemente da iniciativa do sujeito passivo e das formalidades do
processo tributário administrativo.
A competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais está circunscrita
ao julgamento no contencioso tributário, em grau recursal das decisões proferidas pela primeira
instância, com base no rito do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e não à revisão de
ofício.
Em contrapartida, a revisão de ofício para corrigir irregularidades compete às
unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em todos os casos em que a matéria não
esteja submetida aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de apreciação
destes.
Logo, inviável a exclusão do Sr. René Gomes de Sousa da sujeição passiva
tributária solidária, no que diz respeito ao presente lançamento. Caso contrário, haverá
extrapolação da matéria devolvida para julgamento do órgão de segunda instância e afronta à
competência deste Tribunal Administrativo, tendo em vista o único recurso apresentado,
interposto pelo devedor principal.
A propósito, como bem asseverou o I. Relator, a possiblidade de atribuir
responsabilidade tributária contra o Sr. René Gomes de Sousa, considerando a ausência de sua
intimação válida, encontra-se fulminada pela decadência, a partir da contagem de prazo do inciso
I do art. 173 do Código Tributário Nacional.
Fl. 840
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-007.795 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16062.000040/2008-22

À vista de tal motivo, também não vislumbro prejuízo para o sócio-gerente, ante a
impossibilidade de exigir-lhe o pagamento do crédito tributário, salvo outro fundamento ou fato
superveniente.
Em verdade, é impraticável excluir algo que não foi alcançado pelo presente
lançamento tributário. De qualquer modo, não custa lembrar que a cobrança administrativa e a
eventual inscrição em dívida ativa do crédito tributário deverão observar os preceitos legais,
cabendo o controle pelos setores competentes.
Conclusão
Ante o exposto, não cabe a exclusão de ofício da responsabilidade solidária do Sr.
René Gomes de Sousa.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess

Fl. 841
DF CARF MF
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