Tribunal: CARF
Processo: 10680.727132/2018-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10680.727132/2018-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-007.095 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
05 de agosto de 2020
Recorrente
MATILDES DE MOURA VIANA RIBEIRO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2013
ALEGAÇÕES
NOVAS.
NÃO
CONHECIMENTO.
INOVAÇÃO
RECURSAL. PRECLUSÃO PROCESSUAL.
O Recurso Voluntário deve ater-se às matérias mencionadas na impugnação ou
suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação
àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de
primeira instância administrativa em decorrência da preclusão processual.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. GFIP.
INSTITUTO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
SÚMULA CARF N. 49.
A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a
penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. GFIP.
INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
As obrigações acessórias decorrem diretamente da legislação tributária e são
realizadas no interesse da administração fiscal, de modo que sua observância
independe da existência da obrigação principal correlata.
Ainda que o contribuinte cumpra com as suas respectivas obrigações principais
de pagar tributos não estará livre ou desobrigado de cumprir com as obrigações
acessórias.
ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO
DA
MULTA.
ALEGAÇÕES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE E/OU ILEGALIDADE SÚMULA CARF N.
2.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. MUDANÇA DE
CRITÉRIO JURÍDICO. INEXISTÊNCIA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10680.727132/2018-61
Fl. 71
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

A multa por atraso na entrega da GFIP passou a existir no ordenamento
jurídico a partir da introdução do artigo 32-A na Lei 8.212/1991, com redação
dada pela Lei 11.941/2009.
O referido artigo 32-A não sofreu alteração, de modo que a sistemática prevista
no artigo 472, caput da Instrução Normativa n. 971/2009 não é aplicado pela
Receita Federal do Brasil no contexto das multas aplicadas em decorrência da
entrega das GFIPs após o prazo legal fixado para tanto.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
em parte do recurso voluntário, por este tratar de tema estranho ao litígio administrativo
instaurado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos, em
negar-lhe provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe
aplicado o decidido no Acórdão no 2201-007.094, de 05 de agosto de 2020, prolatado no
julgamento do processo 13424.720171/2015-12, paradigma ao qual o presente processo foi
vinculado.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo– Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fofano dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).

Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório excertos do
relatado no acórdão paradigma.
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira
instância que, apreciando a Impugnação do sujeito passivo, julgou procedente o lançamento
consubstanciado no Auto de Infração lavrado por descumprimento da obrigação acessória
prevista no art. 32, inciso IV e § 9o da Lei n. 8.212/91, por apresentação fora do prazo legal
estabelecido de GFIPs, com consequente aplicação da penalidade.
As circunstâncias da autuação e os argumentos de Impugnação estão resumidos
no relatório do acórdão recorrido, aqui adotados. Na ementa do acórdão estão sumariados os
fundamentos da decisão, que se encontram detalhados no voto exarado pela procedência do
lançamento.
Cientificado do acórdão recorrido, o sujeito passivo interpôs Recurso Voluntário,
refutando os termos do lançamento e da decisão de piso e, ao final, pugna pelo provimento do
recurso.
É o relatório.

Fl. 72
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:

Verifico, inicialmente, que o presente Recurso Voluntário foi
formalizado dentro do prazo a que alude o artigo 33 do Decreto n.
70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por
que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas
alegações preliminares e meritórias.
Observo, de logo, que a empresa recorrente encontra-se por sustentar as
seguintes alegações:
(i)
Da aplicação do instituto da denúncia espontânea:
- Que o cumprimento das obrigações acessórias foi realizado de forma
extemporânea e antes do início de qualquer procedimento fiscal, sem
contar que os tributos devidos foram recolhidos nos respectivos prazos
legais, sendo que a empresa norteava suas ações com fundamento no
artigo 472 da Instrução Normativa n. 971/2009, o qual dispunha sobre o
instituto da denúncia espontânea, o qual, aliás, antes disso, já era previsto
nos artigos 672 da Instrução Normativa INSS/DC n. 100 de 18 de
dezembro de 2003 e 645 da Instrução Normativa MPS/SRP n. 03 de 14
de julho de 2005; e
- Que o instituto da denúncia previsto nos artigos supracitados dispõe que
o contribuinte que envia suas declarações GFIP’s antes do início de
qualquer procedimento fiscal não está sujeito à aplicação da multa,
conforme também determina tanto o artigo 138 do Código Tributário
Nacional quanto o próprio item 12 do Manual SEFIP 8.4.
(ii)
Da falta de intimação prévia à lavratura do Auto de Infração:
- Que as multas também devem ser cancelados em decorrência da falta de
intimação prévia da empresa para que possa esclarecer sobre os atrasos
na entrega das GFIP’s, conforme determina o artigo 32-A da Lei n.
8.212/91;
- Que em nenhum momento a autoridade fiscal procedeu com a
intimação da empresa para que pudesse prestar esclarecimentos ou
pudesse apresentar as GFIP’s no prazo regulamentar, o que acabou
caracterizado uma homologação tácita por parte do Fisco no sentido de
que a empresa estava por realizar o procedimento correto, porque, do
contrário, a aplicação da multa deveria ter sido realizado de forma
imediata à constatação do atraso e não depois de quase 5 (cinco) anos, de
modo que, ao final, o Fisco acabou contribuindo decisivamente à
continuidade do ato infracional por parte da empresa; e
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

- Que a Súmula n. 410 do STJ dispõe que a prévia intimação pessoal do
devedor constitui condição necessária para a cobrança da multa pelo
descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, não restando outra
alternativa a não ser o cancelamento das multas aplicadas.
(iii) Do caráter confiscatório da multa e da vedação ao confisco:
- Que à época dos fatos era enquadrada como microempresa e não
possuía funcionários, de modo que o recolhimento das contribuições
ocorria apenas por conta do pagamento de pró-labore, que, aliás, era
calculado sobre o salário de contribuição equivalente a um salário
mínimo, do que resultava numa contribuição previdenciária inferior a R$
100,00, sendo que a multa aplicada para cada GFIP entregue em atraso
foi de 500% do valor da obrigação principal; e
- Que a multa aplicada no valor de R$ 500,00 para cada GFIP entregue
em atraso passou a apresentar características de um novo tributo e acabou
por revelar seu caráter confiscatório sem que o sujeito passivo do tributo
tivesse sofrido qualquer prejuízo, sendo que o princípio da vedação ao
confisco previsto no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal veda a
utilização de tributo com efeito confiscatório.
(iv) Da violação aos princípios constitucionais da razoabilidade e
proporcionalidade:
- Que a aplicação de multa em decorrência do atraso na entrega de GFIP
cujo tributo já foi recolhido há quase 5 (cinco) anos acaba ferindo o
princípio constitucional da razoabilidade, não sendo possível vislumbrar
que a entrega extemporânea das GFIP’s tenha sido realizado com intuito
de sonegação; e
- Que não é razoável conceber que se mantenha cobrança de multa por
fato praticado há mais de 4 (quatro) anos sem que tenha havido qualquer
notificação para correção da irregularidade, do que também resulta a
violação aos princípios da moralidade, legalidade, eficiência e
impessoalidade, sendo que, no caso, não houve má-fé por parte da
empresa, sem contar que ainda houve violação ao princípio da
proporcionalidade, uma vez que a multa lançada representa quase 500%
do valor do tributo devido.
(v)
Das diversas normas sobre a mesma matéria que conflitam entre si:
- Que o artigo 47, § 12 da Instrução Normativa n. 971/2009 estabelece
que o contribuinte deve ser intimado previamente à lavratura do Auto de
Infração para que possa apresentar as declarações ou possa prestar
esclarecimentos a respeito do atraso nas entregas, sendo que, em paralelo,
o artigo 472 da referida Instrução também dispõe pela aplicação do
instituto da denúncia espontânea, restando-se concluir, portanto, que a
Receita Federal não pode se valer de sua própria IN 971/2009 para
aplicação sanções sem obedecer e observar os referidos artigos, os quais
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

dispõem sobre o afastamento da penalidade nos casos em que a entrega
da declaração ocorre antes do início de qualquer procedimento fiscal; e
- Que o entendimento da autoridade fiscal era no sentido de que as multas
não deveriam ser cobradas, sendo que tal entendimento passou a valer a
partir de 2014 e deveria ser aplicado apenas no que diz respeito às
infrações ocorridas a partir de então, conforme preceitua o artigo 146 do
Código Tributário Nacional.
(vi) Do tratamento diferenciado para micro e pequenas empresas:
- Que toda fiscalização realizada perante às micro e pequenas empresas
deve ser realizada com a finalidade de orientação, nos termos do artigo
55 da Lei Complementar n. 123/2006, sendo que o artigo 38-A da
referida Lei, que prevê sobre a redução da multa em casos tais também
deveria ser aplicado no caso em apreço.
Com base em tais alegações, a empresa requer que o Auto de Infração
seja declarado nulo e que o multa seja cancelada e, subsidiariamente, não
sendo acolhida a tese de nulidade ou cancelamento do Auto de Infração,
que o valor da multa seja reduzido com base no artigo 38-A da Lei n.
123/2006, que dispõe sobre o tratamento diferenciado para as micro e
pequenas empresas.
Penso que seja mais apropriado examinar tais alegações em tópicos
apartados. Porém, antes de adentramos na análise das alegações
propriamente formuladas, impende fazer uma simples ressalva. É que
quando do oferecimento da impugnação a empresa recorrente não arguiu
quaisquer questões preliminares a respeito da aplicação dos artigos 38-A
e 55 da Lei Complementar n. 123/2006, a qual dispõe sobre o tratamento
diferenciado que deve ser conferido às micro e pequenas empresas, sendo
que não caberia fazê-lo, agora, em sede de Recurso Voluntário.
Ora, tendo em vista que essas questões não foram alegadas em sede de
impugnação e não foram objeto de debate e análise por parte da
autoridade judicante de 1a instância, não poderiam ter sido suscitadas em
sede de Recurso Voluntário, já que apenas as questões previamente
debatidas é que são devolvidas à autoridade judicante revisora para que
sejam novamente examinadas. Eis aí o efeito devolutivo típico dos
recursos, que, a propósito, deve ser compreendido como um efeito de
transferência, ao órgão ad quem, do conhecimento de matérias que já
tenham sido objeto de decisão por parte do juízo a quo.
A interposição do recurso transfere ao órgão ad quem o conhecimento da
matéria impugnada. O efeito devolutivo deve ser examinado em duas
dimensões: extensão (dimensão horizontal) e profundidade (dimensão
vertical). A propósito, note-se que os ensinamentos de Daniel Amorim
Assumpção Neves1 são de todo relevantes e devem ser aqui reproduzidos

1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil: Volume único. 8. ed. Salvador:
JusPodivm, 2016, Não paginado.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

com
a finalidade precípua de aclarar eventuais
dúvidas ou
incompreensões que poderiam surgir a respeito das dimensões horizontal
e vertical próprias do efeito devolutivo do recursos. Dispõe o referido
autor que
“(...) é correta a conclusão de que todo recurso gera efeito devolutivo, variando-
se somente sua extensão e profundidade. A dimensão horizontal da devolução é
entendida pela melhor doutrina como a extensão da devolução, estabelecida pela
matéria em relação à qual uma nova decisão é pedida, ou seja, pela extensão o
recorrente determina o que pretende devolver ao tribunal, com a fixação
derivando da concreta impugnação à matéria que é devolvida. Na dimensão
vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a
devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de
todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida.
Trata-se do material com o qual o órgão competente para o julgamento do
recurso irá trabalhar para decidi-lo.
[...]
Uma vez fixada a extensão do efeito devolutivo, a profundidade será uma
consequência natural e inexorável de tal efeito, de forma que independe de
qualquer manifestação nesse sentido pelo recorrente. O art. 1.013, § 1o, do Novo
CPC especifica que a profundidade da devolução quanto a todas as questões
suscitadas e discutidas, ainda que não tenham sido solucionadas, está limitada ao
capítulo impugnado, ou seja, à extensão da devolução. Trata-se de antiga lição de
que a profundidade do efeito devolutivo está condicionada à sua extensão.”
É nesse mesmo sentido que os processualistas Fredie Didier Jr. e
Leonardo Carneiro da Cunha2 também se manifestam:
“A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força
do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo
determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum
appellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria
estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o
conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC). A extensão do
efeito devolutivo determina o objeto litigioso, a questão principal do
procedimento recursal. Trata-se da dimensão horizontal do efeito devolutivo.
A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser
examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. Trata-
se da dimensão vertical do efeito devolutivo. A profundidade identifica-se com o
material que há de trabalhar o órgão ad quem para julgar. Para decidir, o juízo a
quo deveria resolver questões atinentes ao pedido e à defesa. A decisão poderá
apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas. Em que medida
competirá ao tribunal a respectiva apreciação?
O § 1° do art. 1.013 do CPC diz que serão objeto da apreciação do tribunal todas
as questões suscitadas e discutidas no processo, desde que relacionadas ao
capítulo impugnado. Assim, se o juízo a quo extingue o processo pela
compensação, o tribunal poderá, negando-a, apreciar as demais questões de
mérito, sobre as quais o juiz não chegou a pronunciar-se. Ora, para julgar, o
órgão a quo não está obrigado a resolver todas as questões atinentes aos
fundamentos do pedido e da defesa; se acolher um dos fundamentos do autor,
não terá de examinar os demais; se acolher um dos fundamentos da defesa do
réu, idem. Na decisão poderá apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas

2 DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às
Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. vol. 3. 13. ed. reform. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 143-144.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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delas: ‘basta que decida aquelas suficientes à fundamentação da conclusão a que
chega no dispositivo da sentença.’”
Pelo que se pode notar, a profundidade do efeito devolutivo abrange as
seguintes questões: (i) questões examináveis de ofício, (ii) questões que,
não sendo examináveis de oficio, deixaram de ser apreciadas, a despeito
de haverem sido suscitadas abrangendo as questões acessórias (ex. juros),
incidentais (ex. litigância de má-fé), questões de mérito e outros
fundamentos do pedido e da defesa. De fato, o tribunal poderá apreciar
todas as questões que se relacionarem àquilo que foi impugnado - e
somente àquilo. A rigor, o recorrente estabelece a extensão do recurso,
mas não pode estabelecer a sua profundidade.
Seguindo essa linha de raciocínio, registre-se que na sistemática do
processo administrativo fiscal as discordâncias recursais não devem ser
opostas contra o lançamento em si, mas, sim, contra as questões
processuais e meritórias decididas em primeiro grau. A matéria devolvida
à instância recursal é apenas aquela expressamente contraditada na peça
impugnatória. É por isso que se diz que a impugnação fixa os limites da
controvérsia. É na impugnação que o contribuinte deve expor os motivos
de fato e de direito em que se fundamenta sua pretensão, bem como os
pontos e as razões pelas quais não concorda com a autuação, conforme
prescreve o artigo 16, inciso III do Decreto n. 70.235/72, cuja redação
transcrevo abaixo:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993).”
Pela leitura do artigo 17 do Decreto n. 70.235/72, tem-se que não é lícito
inovar na postulação recursal para incluir questão diversa daquela que foi
originariamente deduzida quando da impugnação oferecida à instância a
quo. Confira-se:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997).”
Em suma, questões não provocadas a debate em primeira instância,
quando se instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo com a
apresentação da petição impugnatória, constituem matérias preclusas das
quais não pode este Tribunal conhecê-las, porque estaria afrontando o
princípio do duplo grau de jurisdição a que está submetido o processo
administrativo fiscal. É nesse sentido que há muito vem se manifestando
este Tribunal:
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2005
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO VOLUNTÁRIO.
Não devem ser conhecidas as razões/alegações constantes do recurso voluntário
que não foram suscitadas na impugnação, tendo em vista a ocorrência da
preclusão processual.
(Processo n. 13851.001341/2006-27. Acórdão n. 2802-00.836. Conselheiro(a)
Relator(a) Dayse Fernandes Leite. Publicado em 06.06.2011).”
As decisões mais recentes também acabam corroborando essa linha de
raciocínio, conforme se pode observar da ementa transcrita abaixo:
“MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. NÃO CONHECIMENTO.
O recurso voluntário deve ater-se a matérias mencionadas na impugnação ou
suscitadas na decisão recorrida, impondo-se o não conhecimento em relação
àquelas que não tenham sido impugnadas ou mencionadas no acórdão de
primeira instância administrativa.
(Processo n. 13558.000939/2008-85. Acórdão n. 2002-000.469. Conselheiro(a)
Relator(a) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Publicado
em 11.12.2018).
O que deve restar claro é que a alegação a respeito da aplicação dos
artigos 38-A e 55 da Lei Complementar n. 123/2006 não deve ser
conhecida e, por isso mesmo, não pode ser objeto de análise por parte
desta Turma julgadora, uma vez que se trata de questão nova. Quer dizer,
trata-se de questão que poderia ter sido suscitada quando do oferecimento
da impugnação e não o foi, de modo que não poderia ser suscitada e
apreciada apenas em sede recursal, porque se o Tribunal eventualmente
entendesse por conhecê-la estaria aí por violar o princípio da não
supressão de instância a que também está submetido o processo
administrativo fiscal.
Passemos, agora, ao exame das demais questões, as quais, essas sim, hão
de ser conhecidas e examinadas.

1.
Da inaplicabilidade do instituto da denúncia espontânea e da
aplicação da Súmula CARF n. 49

Pois bem. Penso que a questão da aplicação do instituto da denúncia
espontânea previsto tanto no artigo 138 do Código Tributário Nacional
quanto no artigo 472 da Instrução Normativa n. 971/2009, em sua
redação original, não comporta maiores digressões ou complexidades. A
propósito, confira-se o que dispõem os referidos artigos:
“Lei n. 5.172/66
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de
Fl. 78
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa,
quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o
início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização,
relacionados com a infração.
Instrução Normativa RFB n. 971/2009
Art. 472. Caso haja denúncia espontânea da infração, não cabe a lavratura de
Auto de Infração para aplicação de penalidade pelo descumprimento de
obrigação acessória.
Parágrafo único. Considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo
infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração, antes do
início de qualquer ação fiscal relacionada com a infração, dispensada a
comunicação da correção da falta à RFB.”
De fato, boa parte da doutrina tem afirmado que o instituto em apreço
seria de todo aplicável às sanções por descumprimento de obrigações
acessórias ou deveres instrumentais. O entendimento é o de que a
expressão “se for o caso” constante do artigo 138 do Código Tributário
Nacional deixa fora de qualquer dúvida razoável que a norma abrange
também o inadimplemento de obrigações acessórias, porque, em se
tratando de obrigação principal descumprida, o tributo é sempre devido,
sendo que, para abranger apenas o inadimplemento de obrigações
principais, a expressão seria inteiramente desnecessária3. É nesse sentido
que Hugo de Brito Machado tem se manifestado4:
“Como a lei diz que a denúncia há de ser acompanhada, se for o caso, do
pagamento do tributo devido, resta induvidoso que a exclusão da
responsabilidade tanto se refere a infrações das quais decorra o não pagamento
do tributo como a infrações meramente formais, vale dizer, infrações das quais
não decorra o não pagamento do tributo. Inadimplemento de obrigações
tributárias meramente acessórias.
Como não se deve presumir a existência, na lei, de palavras ou expressões
inúteis, temos de concluir que a expressão se for o caso, no art. 138 do Código
Tributário Nacional, significa que a norma nele contida se aplica tanto para o
caso em que a denúncia espontânea da infração se faça acompanhar do
pagamento do tributo devido, como também no caso em que a denúncia
espontânea da infração não se faça acompanhar do pagamento do tributo, por
não ser o caso. E com toda certeza somente não será o caso em se tratando de
infrações meramente formais, vale dizer, mero descumprimento de obrigações
tributárias acessórias.”
Aliás, há muito que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem
rechaçando esse posicionamento sob o entendimento de que o artigo 138

3 Nesse mesmo sentido, confira-se o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins [MARTINS, Ives Gandra da
Silva. Arts. 128 a 138. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional.
7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 302-303], Leandro Paulsen [PAULSEN, Leandro. Direito Tributário:
Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2014, Não paginado] e Luciano Amaro [AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2014, Não paginado].
4 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional, volume II. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2008, p. 662-663.
Fl. 79
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

do CTN abrange apenas as obrigações principais, uma vez que as
obrigações acessórias são autônomas e, portanto, consubstanciam deveres
impostos por lei os quais se coadunam com o interesse da arrecadação e
fiscalização dos tributos, bastando que a obrigação acessória não seja
cumprida no prazo previsto em lei para que reste configurada a infração
tributária, a qual, aliás, não poderia ser objeto da denúncia espontânea. A
título de informação, registre-se que quando do julgamento do AgRg no
REsp n. 1.466.966/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, a Corte Superior
entendeu que a denúncia espontânea não é capaz de afastar a multa
decorrente do atraso na entrega da DCTF, ainda que o sujeito passivo
seja beneficiário de imunidade e isenção.
A jurisprudência deste E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –
CARF também tem se manifestado no sentido da inaplicabilidade do
instituto da denúncia espontânea no âmbito das sanções por
descumprimento de obrigações acessórias tal como ocorre nos casos de
atraso na entrega das declarações, incluindo-se, aí, as GFIPs. Esse o teor
da Súmula Vinculante CARF n. 49, conforme transcrevo abaixo:
“Súmula CARF no 49
A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a
penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).”
Portanto, no âmbito deste Tribunal predomina o entendimento de que a
denúncia espontânea prevista nos artigos 138 do Código Tributário
Nacional e 472 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009 não alcança a
penalidade decorrente do atraso da entrega da declaração, incluindo-se,
aí, as GFIP’s.

2.
Das obrigações acessórias como obrigações autônomas

A palavra obrigação deriva do latim obligatio, do verbo obligare (atar,
ligar, vincular), que exprime, literalmente, a ação de se mostrar atado,
ligado ou vinculado a alguma coisa. Em sentido amplo, a palavra
obrigação é empregada em Direito para designar o vínculo jurídico que
liga dois sujeitos de direitos e obrigações.
Como ocorre no direito das obrigações em geral, as obrigações tributárias
consistem em um vínculo que prende o direito de crédito do sujeito ativo
ao dever do sujeito passivo. Há, pois, em toda obrigação um direito de
crédito, que pode referir-se a uma ação ou omissão a que está submetido
o sujeito passivo, sendo que o objeto da obrigação é o comportamento de
fazer alguma coisa. Mais comumente, entende-se por objeto da obrigação
Fl. 80
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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aquilo que o devedor deve entregar ao credor ou também, é óbvio, o que
deve fazer ou deixar de fazer5.
O Código Tributário Nacional estabelece que a obrigação tributária é
principal ou acessória e que a obrigação principal surge com a ocorrência
do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária, enquanto que a obrigação acessória decorre da legislação
tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas,
realizadas no interesse da fiscalização tributária. Confira-se:
“Lei n. 5.172/66
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente
com o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.”
Pelo que se pode observar, quando o Código fala em obrigação principal
está se referindo à obrigação de pagar o tributo, à obrigação tributária de
dar, a qual, aliás, revela-se como obrigação de caráter patrimonial ou
pecuniário. Ao lado da obrigação de dar ou de pagar o tributo, o Código
elenca as obrigações acessórias. As obrigações acessórias têm como
objeto um fazer, um não fazer ou um tolerar alguma coisa, diferente,
obviamente, da conduta de levar dinheiro aos cofres públicos.
A propósito, note-se que a natureza acessória não deve ser compreendida
no sentido de ligação a determinada obrigação outra da qual dependa. Por
isso mesmo que a obrigação acessória subsiste ainda quando a obrigação
principal de pagar tributo à qual se liga ou parece ligar-se imediatamente
é inexistente em face de imunidade, não incidência ou de isenção
tributária. O caráter da acessoriedade há de ser entendido, portanto, no
sentido próprio que tem a obrigação no campo do Direito Tributário.
Acessoriedade no sentido de se tratar de uma obrigação que é
instrumento da outra, quer dizer, que apenas existe para instrumentalizá-
la6. É nesse sentido que dispõe Luciano Amaro7:
“A acessoriedade da obrigação dita “acessória” não significa (como se poderia
supor, à vista do princípio geral de que o acessório segue o principal) que a
obrigação tributária assim qualificada dependa da existência de uma obrigação
principal à qual necessariamente se subordine. As obrigações tributárias
acessórias (ou formais ou, ainda, instrumentais) objetivam dar meios à
fiscalização tributária para que esta investigue e controle o recolhimento de
tributos (obrigação principal) a que o próprio sujeito passivo da obrigação
acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar, submetido. Compreendem as

5 BASTOS, Celso Ribeiro. Arts. 113 a 118. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.). Comentários ao Código
Tributário Nacional. Vol. II. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 174.
6 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Vol. II. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.
289-290.
7 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado.
Fl. 81
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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obrigações de emitir documentos fiscais, de escriturar livros, de entregar
declarações, de não embaraçar a fiscalização etc.”
Celso Ribeiro Bastos8 também tem se manifestado de igual modo:
“A obrigação acessória é uma normatividade auxiliar que torna possível a
realização da principal. É acessória no sentido de que desempenha um papel
auxiliar. Não se quer dizer com essa denominação que a obrigação acessória
esteja subordinada ou mesmo dependente da principal. A obrigação acessória
visa a fiscalização de tributos, objetivando o pagamento destes (obrigação
principal). Note-se que ela é fundamental para a efetivação do pagamento do
tributo. Sem a obrigação acessória, o Poder Público não teria meios de exigir o
tributo. São tidas por obrigações acessórias, também denominadas formais ou
instrumentais: a emissão de notas, escrituração de livros etc.”
De fato, a obrigação acessória de “X” não supõe que “X” (ou “Y”)
possua, necessariamente, alguma obrigação principal, bastando, para
tanto, que haja a probabilidade de existir obrigação principal de “X” ou
de “Y”. Mas não se dispensa essa probabilidade, já que as obrigações
ditas “acessórias” são instrumentais e só há obrigações instrumentais na
medida da possibilidade de existência das obrigações para cuja
fiscalização aquelas sirvam de instrumento. É nesse sentido que as
obrigações tributárias formais são apelidadas de “acessórias”. E muito
embora não dependam da efetiva existência de uma obrigação principal,
elas se atrelam à possibilidade ou probabilidade de existência de
obrigações principais, não obstante se alinhem, em grande número de
situações, com uma obrigação principal efetiva9.
As obrigações acessórias decorrem diretamente da legislação tributária e
são realizadas no interesse da administração fiscal, de modo que sua
observância independe da existência da obrigação principal correlata. É
por isso mesmo que ainda que o contribuinte cumpra com as suas
respectivas obrigações principais de pagar tributos não estará livre ou
desobrigado de cumprir com as obrigações acessórias de, por exemplo,
emitir documentos fiscais, escriturar livros ou mesmo apresentar GFIPs
na forma, prazo e condições tais quais previstos na legislação de
regência, conforme bem preceitua o artigo 32, inciso IV da Lei n.
8.212/91.
A propósito, note-se que a redação do artigo 32-A da Lei n. 8.212/91 é
bastante clara ao prescrever que aquele que deixar de apresentar a
declaração a que se refere o artigo 32, inciso IV da referida Lei no prazo
fixado sujeitar-se-á às sanções cabíveis. Confira-se:
“Lei n. 8.212/91
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o
inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com
incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar

8 BASTOS, Celso Ribeiro. Arts. 113 a 118. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.). Comentários ao Código
Tributário Nacional. Vol. II. 7. ED. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 181.
9 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado.
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei no 11.941,
de 2009).
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas
ou omitidas; e (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o
montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso
de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte
por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei no
11.941, de 2009).
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo,
será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado
para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no
caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da
notificação de lançamento. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas:
(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de
qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no
prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei no 11.941, de
2009).
I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem
ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei
no 11.941, de 2009).
II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei no
11.941, de 2009).”
Seguindo essa linha de raciocínio, cabe destacar, ainda, que, a despeito
da infração pelo descumprimento de obrigação acessória não ter causado
prejuízo ao Fisco, isso não significa que a penalidade não deva ser
aplicada, porque, conforme bem pontuou a autoridade judicante de 1a
instância, a exigência de penalidade independe da capacidade financeira
do sujeito passivo ou da existência de danos causados à Fazenda.
Em suma, o que deve restar claro é que as obrigações acessórias são
autônomas e subsistem ainda que a obrigação principal de pagar tributo
inexista ou tenha sido cumprida. Por essas razões, entendo que as
alegações da empresa recorrente nesse ponto não devem ser acolhidas.

3.
Da desnecessidade de intimação prévia do sujeito passivo e da
aplicação da Súmula CARF n. 46

É sabido que compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, conforme bem estabelece o artigo
142 do Código Tributário Nacional, cuja redação transcrevo abaixo:
Fl. 83
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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“Lei n. 5.172/66
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.”
A despeito de o Código prescrever que o lançamento é o procedimento
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária, a doutrina costuma tecer críticas à locução “tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente”,
porque, de fato, o lançamento não tende para coisa nenhuma, mas é o
próprio resultado da verificação da ocorrência do fato gerador. Sem que
tenha previamente sido verificado a realização desse fato, o lançamento
será descabido, já que tal ato jurídico administrativo pressupõe que todas
as investigações eventualmente necessárias já tenham sido realizadas e
que o fato gerador da obrigação tributária já tenha sido identificado nos
seus vários aspectos10.
Quer dizer, se a autoridade não dispõe de todas as informações que levam
à conclusão da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, a
qual, no caso em tela, consubstancia-se no descumprimento de obrigação
acessória é que haverá, aí, sim, a necessidade de intimação do sujeito
passivo para que os elementos necessários à constituição do crédito seja
realizada.
O próprio artigo 9o do Decreto n. 70.235/72 dispõe que os autos de
infração deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos,
laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito11. Do contrário, haverá a necessidade de abertura de procedimento
fiscal para que os auditores possam coletar dados e informações
relacionados ao fato gerador e possam comprovar, portanto, a efetiva
subsunção do fato à norma jurídica, conforme dispõem os artigos 7o do
Decreto n. 70.235/72 e 196 do Código Tributário Nacional12.
Seguindo essa linha de raciocínio, note-se que a redação do artigo 32-A
da Lei n. 8.212/91 é bastante clara ao prescrever que aquele que deixar de
apresentar a declaração a que se refere o artigo 32, inciso IV da referida
Lei no prazo fixado sujeitar-se-á às sanções cabíveis, sendo que a
intimação prévia ao lançamento será realizada apenas nas hipóteses em
que o contribuinte não tenha apresentado a declaração ou tenha
apresentado com incorreções ou omissões. Confira-se:

10 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado.
11 Cf. Decreto n. 70.235/72, Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais
deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito.
12 Cf. Lei n. 5.172/66, Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de
fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação
aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.
Fl. 84
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

“Lei n. 8.212/91
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o
inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com
incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar
esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei no 11.941,
de 2009).
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas
ou omitidas; e (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o
montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso
de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte
por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei no
11.941, de 2009).
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo,
será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado
para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no
caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da
notificação de lançamento. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas:
(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de
qualquer procedimento de ofício; ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no
prazo fixado em intimação. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de: (Incluído pela Lei no 11.941, de
2009).
I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem
ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e (Incluído pela Lei
no 11.941, de 2009).
II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos. (Incluído pela Lei no
11.941, de 2009).”
A intimação que antecede a lavratura do Auto de Infração apenas deve
ser realizada nas hipóteses em que a autoridade autuante não dispõe de
elementos suficientes à comprovação da infração tributária ou, ainda, nas
hipóteses em que o contribuinte não tenha apresentado a declaração ou
tenha apresentado com incorreções ou omissões, de acordo com o que
prescreve artigo 32-A da Lei n. 8.212/91. No caso em tela, perceba-se
que a infração restou comprovada a partir da efetiva entrega fora do
prazo das GFIPs.
A jurisprudência deste Tribunal é uníssona quanto a desnecessidade de
intimação prévia do sujeito passivo nos casos em que a autoridade dispõe
de elementos suficientes à constituição do crédito tributário. Esse o teor
da Súmula CARF n. 46, cuja redação transcrevo abaixo:
“Súmula CARF no 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Fl. 85
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Por fim, a apresentação das GFIP fora do prazo legal estabelecido para
tanto não enseja a intimação prévia do sujeito passivo. Apenas nas
hipóteses em que a autoridade autuante não dispõe de elementos
suficientes relativos à comprovação da efetiva subsunção do fato
infracional à norma jurídica é que a referida intimação se faz necessária,
não sendo essa, portanto, a hipótese dos autos.

4.
Das alegações de que a multa viola princípios constitucionais e
apresenta caráter confiscatório e da aplicação da Súmula CARF n. 2

De fato, toda multa exerce a função de apenar o sujeito a ela submetido
tendo em vista o ilícito praticado. É na pessoa do infrator que recai a
multa, isto é, naquele a quem incumbia o dever legal de adotar
determinada conduta e que, tendo deixado de fazê-lo, deve sujeitar-se à
sanção cominada pela lei.
Por essa razão, é de se reconhecer que a multa aqui analisada foi aplicada
com base no artigo 32-A da Lei n. 8.212/91, restando-se concluir,
portanto, que a autoridade fiscal agiu em consonância com o
ordenamento jurídico pátrio, ainda mais quando se sabe que lhe é defeso
emitir qualquer juízo sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de
dispositivos legais ou infralegais até então vigentes e, sob tal
justificativa, afastá-los da aplicação ao caso concreto, uma vez que a
atividade de lançamento é vinculada e obrigatória nos termos do artigo
142, caput e parágrafo único do Código Tributário Nacional
E ainda que assim não fosse, note-se que a alegação do caráter
confiscatório da multa fundamenta-se no artigo 150, inciso IV da
Constituição Federal e tem por escopo a inconstitucionalidade ou
ilegalidade da medida, sendo que o próprio Decreto n. 70.235/72 veda
que os órgãos de julgamento administrativo fiscal possam afastar
aplicação ou deixem de observar lei ou decreto sob fundamento de
inconstitucionalidade. Confira-se:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.”
Em consonância com o artigo 26-A do Decreto n. 70.235/72, o artigo 62
do Regimento Interno - RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343 de
junho de 2015, também prescreve que é vedado aos membros do CARF
afastar ou deixar de observar quaisquer disposições contidas em Lei ou
Decreto:
“PORTARIA MF No 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.”
Fl. 86
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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A Súmula CARF n. 2 também dispõe que este Tribunal não tem
competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária. Veja-se:
“Súmula CARF n. 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.”
Tendo em vista que a fiscalização agiu em consonância com a legislação
de regência e que, por outro lado, não cabe a este E. CARF se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas tributárias
vigentes, reafirmo que a multa aplicada com fundamento no artigo 32-A
da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 11.941/2009, não pode
ser afastada ou reduzida tal como pretende a empresa recorrente.

5.
Da não aplicação do artigo 146 do CTN à hipótese dos autos

De acordo com o artigo 146 do Código Tributário Nacional, a autoridade
fiscal está impossibilitada de modificar os critérios jurídicos adotados no
exercício do lançamento em relação a um mesmo sujeito passivo e no
que diz respeito a fato gerador ocorrido anteriormente à sua introdução.
Confira-se:
“Lei n. 5.172/66
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.”
Para a adequada compreensão do artigo 146 do Código Tributário
Nacional, a primeira questão que se coloca é saber o que deve ser
entendido por critérios jurídicos. Cuida-se de expressão que como tantas
outras tem diversos significados. Entre os significados registrados pelos
dicionaristas especializados, o que parece melhor adequado ao contexto
do referido artigo 146 é o de ponto de vista. O termo critérios jurídicos
há de ser compreendido como uma interpretação entre as diversas
interpretações que uma norma jurídica pode suscitar sem que se possa
razoavelmente cogitar de erro. Nas palavras de Hugo de Brito Machado13,
“A imodificabilidade do critério jurídico na atividade de lançamento tributário é
um requisito para a preservação da segurança jurídica. Na verdade a atividade de
apuração do valor do tributo devido é sempre uma atividade vinculada. A
possibilidade de mudança de critério jurídico, seja pela mudança de
interpretação, seja pela mudança do critério de escolha de uma das alternativas
legalmente permitidas, transformaria a atividade de lançamento em atividade
discricionária, o que não se pode admitir em face da própria natureza do tributo,

13 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Arts. 139 a 218. Vol. III. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2009, p. 84/85.
Fl. 87
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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que há de ser cobrado, por definição, mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.”
Segundo Leandro Paulsen14, o artigo 146 do Código Tributário Nacional
positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da
confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um
lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos
que implique prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de
critérios anteriormente adotados e, de outro, a irretroatividade de atos
administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas
anteriores. Em síntese, o artigo 146 se refere a situações de fato que estão
consumadas e proíbe, portanto, a aplicação retroativa de novo critério
jurídico.
A finalidade da norma jurídica em comento é proteger especificamente o
sujeito passivo que tenha recebido a seu favor uma orientação direta do
Fisco ou uma diretriz de aplicação da legislação tributária em sede de
consulta ou no bojo de determinado processo administrativo fiscal no
sentido de que a legislação tributária deve ser interpretada de maneira tal,
de modo que se o contribuinte começa a pautar sua atuação de boa-fé
naquela suposta intepretação, não poderá, de uma hora para outra, ser
surpreendido com uma nova interpretação baseada em novo critério
jurídico capaz de alcançar todo e qualquer fato gerador ainda não
atingido pela decadência. Essa nova interpretação alcançará apenas os
fatos geradores ocorridos após à sua introdução.
A propósito, note-se que doutrina especializada tem entendido que a
irretroatividade do novo critério jurídico nos termos do artigo 146 do
Código Tributário Nacional é invocável apenas pelo sujeito passivo em
relação ao qual outro lançamento já tenha sido realizado com a aplicação
do critério antigo. Contudo, ainda que a maior parte da doutrina entenda
que em relação a outros sujeitos passivos a referida norma jurídica não
proíbe a aplicação retroativa de novos critérios jurídicos, Hugo de Brito
Machado15 entende que a aplicação retroativa de um novo critério
jurídico não é admissível a despeito de se tratar de lançamentos relativos
a outros sujeitos passivos. Confira-se:
“Realmente, a interpretação literal e isolada do art. 146 do Código Tributário
Nacional nos levaria a admitir a aplicação retroativa de um novo critério jurídico,
à consideração de que se trata de outro contribuinte e não daquele contra o qual
exista já lançamento anterior, fundado no critério antigo. Entretanto, temos de
considerar que os dispositivos da lei não devem ser interpretados em face apenas
do elemento literal, nem muito menos isoladamente.
Assim, e se levarmos em conta o elemento sistêmico, e especialmente o princípio
da hierarquia que preside o sistema jurídico, temos de concluir que a aplicação
retroativa de um novo critério jurídico não se pode admitir, mesmo em relação a

14 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário completo. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017. Não
paginado.
15 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Arts. 139 a 218. Vol. III. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2009, p. 93.
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10680.727132/2018-61

outros sujeitos passivos, porque isto lesionaria flagrantemente o princípio da
isonomia.
Se as situações de fato são inteiramente iguais, o fato de já haver sido contra um
dos sujeitos passivos feito um lançamento tributário não constitui critério
hábil para justificar o tratamento diferenciado das duas situações iguais.
Consequentemente, as duas situações iguais devem receber o mesmo tratamento
jurídico.”
Esse ponto diz com a possibilidade de a modificação do critério jurídico
resultar de uma decisão administrativa ou judicial. Por exemplo, uma
decisão administrativa pode ser proferida no bojo de um processo
tributário tendo por objeto um lançamento específico, mas se
considerarmos que a modificação do critério jurídico só valerá para os
novos fatos geradores, chegaríamos à conclusão de que essa decisão
valeria para outros créditos, mas não para o crédito que deu origem à
própria decisão. Estaríamos aí diante de um aparente paradoxo
processual, porquanto teríamos uma decisão veiculando um critério “A”
em determinado processo que não valeria para esse mesmo processo. A
decisão produziria efeitos apenas externamente.
É por isso mesmo que a melhor exegese é a de que o artigo 146 do
Código Tributário Nacional não trata necessariamente de decisão judicial
ou administrativa que defina um novo critério jurídico em processo
envolvendo lançamento realizado em face do mesmo sujeito passivo que
tem a seu favor o critério jurídico revisto. Na verdade, o referido artigo
quer dizer mais do que isso e tem cabimento às hipóteses em que se
verifica a adoção de um novo critério jurídico em decisão administrativa
envolvendo outro sujeito passivo ou quando se nota a modificação na
jurisprudência administrativa ou judicial. Mas é claro que para que o
novo critério possa legitimar o lançamento que envolve novos fatos
geradores relativos ao sujeito passivo contemplado com o critério antigo,
o contribuinte deverá ser cientificado pela autoridade fiscal, de alguma
forma, a respeito da adoção daquele novo critério.
Seguindo essa linha de raciocínio, o ponto que deve ser aqui destacado é
que na hipótese dos autos não há qualquer comprovação de que que o
artigo 472 da Instrução Normativa n. 971/2009 foi aplicado no bojo de
algum processo de consulta tributário ou em sede de determinado
processo administrativo ou judicial envolvendo outro contribuinte que se
encontrava em situação inteiramente equivale à sua, ou, ainda, que a
jurisprudência da época dos fatos geradores aqui discutidos inclinava-se
no sentido da aplicabilidade do referido artigo 472 no contexto das
multas aplicadas nos casos de atraso na entrega de GFIP’s.
Ao contrário, a empresa recorrente lança mão da alegação genérica de
que, à época dos fatos objeto da presente autuação, a Receita Federal
orientava seus auditores a não autuarem contribuintes que, por livre
iniciativa, tivessem cumprido a obrigação acessória relativa à entrega das
GFIPs, ainda que extemporaneamente e antes do início de qualquer
procedimento fiscalizatório, conforme dispunha o próprio artigo 472,
caput da IN n. 971/2009. Além do mais, não é de todo correto afirmar
Fl. 89
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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que essa sistemática apenas veio a ser alterada com a publicação da
Solução de Consulta Interna n. 07 de 26 de março de 2014, porque o
entendimento que ali foi proferido foi no sentido da inaplicabilidade do
referido artigo 472 em relação à cobrança de multas aplicadas em
decorrência da entrega de GFIPs após o prazo legalmente fixado para
tanto. Confira-se:
“Solução de Consulta Interna n. 7 de 26 de março de 2014
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO
(MAED). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA NO CASO DE
ENTREGA DE GFIP APÓS PRAZO LEGAL.
A entrega de Guia de Pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP) após o prazo legal enseja a aplicação
de Multa por Atraso na Entrega de Declaração (MAED), consoante o disposto no
art. 32A, II e §1o da Lei no 8.212, de 1991. Não ficando configurada denúncia
espontânea da infração sendo inaplicável o disposto no art. 472 da Instrução
Normativa RFB no 971, de 2009.
Dispositivos Legais: Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário
Nacional – CTN), art. 138; Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 32A;
Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, arts. 472 e 476,
II, ‘b’, e §§ 5o a 7o.
e-processo 10166.721041/201416.” (grifei).
Na oportunidade, a Coordenação-Geral de Arrecadação e Cobrança
(CODAC) da RFB acabou concluindo que que o artigo 32-A da Lei n.
8212/91 é norma específica e, portanto, à luz do princípio da
especialidade, deve prevalecer sobre a norma mais genérica constante do
artigo 472 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009, sem contar que o
próprio artigo 476 da referida Instrução acabou normatizando a multa por
atraso na entrega da GFIP.
À toda evidência, não existiu qualquer orientação direta do Fisco ou
diretriz pela aplicação artigo 472 da IN n. 971/2009 no contexto das
multas lavradas com fundamento no artigo 32-A da Lei n. 8.212/91. Quer
dizer, tanto não houve lançamento anterior lavrado em face da empresa
recorrente em que a autoridade judicante tenha entendido pela
aplicabilidade de tal sistemática, como também a empresa não
demonstrou efetivamente que o referido artigo 472 tenha sido aplicado
no bojo de algum processo de consulta tributário ou em sede de
determinado processo administrativo ou judicial envolvendo outro
contribuinte que se encontrava em situação inteiramente equivale à sua,
ou, ainda, que a jurisprudência da época dos fatos geradores aqui
discutidos inclinava-se no sentido da aplicabilidade do artigo 472 no
contexto das multas aplicadas pela entrega de GFIPs após o prazo legal
fixado para tanto.
Tudo isso nos leva a assinalar, em senda conclusiva, que a sistemática
prevista no artigo 472, caput da Instrução Normativa n. 971/2009 não era
adotada pela Receita Federal no contexto das multas aplicadas em
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-007.095 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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decorrência da entrega das GFIPs após o prazo legal fixado para tanto. O
critério jurídico adotado pela autoridade fiscal sempre foi no sentido de
que o referido artigo 472 não se aplica às multas lavradas com
fundamento no artigo 32-A da Lei n. 8.212/91, sem contar que o próprio
artigo 476 da referida IN acabou normatizando a multa por atraso na
entrega da GFIP, restando-se concluir, portanto, que não há falar em
qualquer violação ao artigo 146 do Código Tributário Nacional.
Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço
parcialmente do presente recurso voluntário e, portanto, na parte
conhecida, nego-lhe provimento.

Conclusão

Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas.

Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer em parte
do recurso voluntário, por este tratar de tema estranho ao litígio administrativo instaurado com a
impugnação ao lançamento e, na parte conhecida, em negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente Redator

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