Tribunal: CARF
Processo: 13984.001330/2010-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE SEVERO CHAVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. ADE. EXCLUSÃO. DÉBITOS CUJA EXIGIBILIDADE NÃO ESTEJA SUSPENSA.
Consoante o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, de 2006, a existência de débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, é circunstância impeditiva para a permanência no Simples Nacional.
SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. SÚMULA No 2, CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
ARTIGO 17, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR No 123, DE 2006 CONSTITUCIONALIDADE. RE 627.543 - TEMA 363. REPERCUSSÃO GERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Tese de Repercussão Geral RE 627543, STF: É constitucional o art. 17, V, da Lei Complementar 123/2006, que veda a adesão ao Simples Nacional à microempresa ou à empresa de pequeno porte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

Inteiro teor:
S1-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13984.001330/2010-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-001.838 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
07 de julho de 2020
Recorrente
L. ZANELA & CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES
NACIONAL.
ADE.
EXCLUSÃO.
DÉBITOS
CUJA
EXIGIBILIDADE NÃO ESTEJA SUSPENSA.
Consoante o artigo 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, de 2006, a
existência de débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa, é circunstância impeditiva para a
permanência no Simples Nacional.
SIMPLES
NACIONAL.
ATO
DECLARATÓRIO
DE
EXCLUSÃO.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA.
SÚMULA No 2, CARF.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
ARTIGO 17, INCISO V, DA LEI COMPLEMENTAR No 123, DE 2006
CONSTITUCIONALIDADE. RE 627.543 - TEMA 363. REPERCUSSÃO
GERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Tese de Repercussão Geral RE 627543, STF: “É constitucional o art. 17, V, da
Lei Complementar 123/2006, que veda a adesão ao Simples Nacional à
microempresa ou à empresa de pequeno porte que possua débito com o
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou com as Fazendas Públicas
Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.”

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13984.001330/2010-18
Fl. 68
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-001.838 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001330/2010-18

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), André Severo Chaves, Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 14-48.755, da
1a Turma da DRJ/RPO, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada
pela ora Recorrente, mantendo-se os efeitos da exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente
litígio:
“Trata o presente de manifestação de inconformidade de fls. 01/04, contra o Despacho
Decisório no 364/2010, que manteve o ADE DRF/LAG no 438534 de 01 de setembro de
2010 com efeitos a partir de 01/01/2011, que excluiu o Contribuinte do Simples
Nacional .
De acordo com referido Despacho Decisório, foram tomadas as seguintes razões de
decidir:
“O sistema Sivex discrimina, no relatório juntado à fl. 32, os débitos que ensejaram
a emissão do Ato Declaratório de Exclusão da contribuinte do Simples Nacional,
quais sejam: débitos de Simples Nacional dos períodos de apuração 04/2008,
05/2008, e 09 a 12/2008.
Nos termos da legislação que rege a matéria, se os débitos fossem regularizados no
prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência do ato, a exclusão seria cancelada.
No caso em tela, a ciência do ADE ocorreu em 27/09/2010 (fl. 32) e os débitos
continuam pendentes. Observe-se o que prevê o art. 17, inciso V, da LC 123/2006:
LC 123/2006
"Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa; (...)"Não há previsão legal de relevar a inadimplência e manter a
contribuinte na sistemática, bem como não compete à autoridade administrativa
avaliar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas, mas somente
obedecê-las, em atendimento ao princípio da legalidade.
Dessa forma, não ocorreu erro de fato no procedimento de exclusão que pudesse
ocasionar a revisão de ofício do ato declaratório.
Finalmente, ressalte-se que, ocorrida a exclusão, é possível ao contribuinte
formalizar novo Pedido de Inclusão no Simples Nacional no decorrer do mês de
janeiro de 2011, a qual terá efeitos a partir de 01/01/2011, desde que regularize as
pendências dentro do prazo de opção, que se encerra em 31/01/2011.”
Irresignada, ingressou com a manifestação de inconformismo de fls. 43/47, onde,
preliminarmente, solicita seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, pois,
alega que “muito embora esta fosse a determinação contida no ATO DECLARATÓRIO
DE EXCLUSÃO, a decisão recorrida a ignorou olimpicamente.
No mérito, alega que o despacho decisório guerreado foi inepto e arbitrário, pois a
exclusão do Simples somente poderia ser perfectibilizada mediante o prévio
asseguramento do contraditório e ampla defesa, observadas as normas do Decreto no
70.235 de 1972 e da Lei no 9.784 de 1999.
Fl. 69
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-001.838 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001330/2010-18

Argui a inconstitucionalidade do art 17, inciso V, da LC 123/06, assim como dos art. 3o,
inciso II, alínea “d”, e do art. 5o, inciso I, ambos da Resolução CGSN no 15 de 2007.
Aduz que em 29/09/2009, após consultados débitos, inclusive os inscritos em dívida
ativa, formulou pedido de parcelamento, e vem procedendo aos pagamentos mensais
conforme determinação legal.
É a síntese do essencial.”

A seguir, a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo órgão julgador de 1a
instância:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/01/2008
EXCLUSÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INEXISTÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO
LEGAL.
No âmbito do processo administrativo, o efeito suspensivo não se presume e deve estar
expresso em lei, o que impede ao Órgão Julgador receber a manifestação de
inconformidade contra ato de exclusão do Simples com efeito suspensivo.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

No acórdão proferido pela DRJ, esta destacou as seguintes razões:
“Como se vê, nos presentes autos não há litígio sobre a existência dos débitos indicados
no ato de exclusão.
Quanto a argüição de inconstitucionalidade do art 17, inciso V, da LC 123/06, assim
como dos art. 3o, inciso II, alínea “d”, e do art. 5o, inciso I, ambos da Resolução CGSN
no 15 de 2007, a instância administrativa não é o foro adequado para dirimir tais
questões. Veja-se a Súmula no 02 do CARF:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
No que concerne ao efeito suspensivo suscitado pelo contribuinte não há como acatá-lo.
Como cediço o Ato Declaratório Executivo não tem caráter constitutivo de direito, nem
condenatório, mas tão somente declaratório de uma situação jurídica ocorrida
anteriormente, previamente constituída ou consumada e, reporta-se à data da ocorrência
da infração a partir da qual o contribuinte – por expressa determinação legal – deixou,
de pleno direito, de figurar no Simples, sujeitando-se às normas de apuração dos
tributos aplicáveis às demais pessoas jurídicas, conforme arts. e da Lei Complementar
no 123 de 2006.
No caso dos autos, que trata de exclusão do Simples Nacional, o eventual efeito
suspensivo da respectiva manifestação de inconformidade provocaria a suspensão de
todas as conseqüências que naturalmente adviriam da exclusão, até a decisão
administrativa final. Isso inclui: a apuração do lucro por outro regime (que exigiria a
escrituração de livros contábeis, caso a opção fosse pelo lucro real), o envio de
declaração por outro regime, o pagamento de tributos por outro regime, etc. Nada disso
poderia ser exigido do contribuinte, caso estivesse ele protegido pelo efeito suspensivo.
Por outro lado, não há previsão expressa na lei que contemple efeito suspensivo para
manifestação de inconformidade.
O Decreto n° 70.235 de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, em seu art.
33, confere o efeito suspensivo, de forma genérica, para todos os recursos voluntários
Fl. 70
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-001.838 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001330/2010-18

interpostos pelo contribuinte, contra a decisão de primeira instância, endereçado ao
Conselho de Contribuintes.
SEÇÃO VI Do Julgamento em Primeira Instância
(...)
Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito
suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.
No entanto, não há como aplicar tal norma aos casos de exclusão do Simples.
Primeiramente, porque a redação do citado dispositivo é a mesma desde a publicação do
PAF, que ocorreu em 06/03/1972, quando sequer existia o regime simplificado, que
somente viria a ser implementado em 1996. Esse dispositivo foi implementado em
cumprimento ao disposto no art. 151, III do CTN, que determina a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, e portanto, deve ser compreendido no âmbito dos
processos de autos de infração.
Veja-se o que dispõe o artigo 151 do CTN:.
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
...................................................................................................................................
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo (Grifou-se);
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das
obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja
suspenso, ou dela conseqüentes.
O dispositivo é claro, e autoriza à conclusão de que ele não incide nas impugnações
contra o ato de exclusão do Simples, uma vez que esses procedimentos não envolvem
cobrança de crédito tributário, mas sim contra o regime de tributação do contribuinte.
Assim, pode-se afirmar que, pelo menos no CTN, o legislador não pretendeu conferir
efeito suspensivo nos processos de exclusão do Simples.
Além disso, é relevante observar que o art. 33 do PAF somente diz respeito ao recurso
voluntário endereçado ao Conselho de Contribuintes, não havendo norma semelhante
para os recursos interpostos contra atos da DRF e dirigidos à primeira instância
julgadora.
Quanto a alegação de que teria parcelado referidos débitos consoante a Lei no 11.941 de
2009, não pode prevalecer.
A Lei no 11.941 de 2009, que trata do parcelamento de débitos com a Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional ou a Secretaria da Receita Federal do Brasil, tem a seguinte
dicção:
Seção I Dos Débitos Objeto de Parcelamento ou Pagamento Art. 1o Os débitos de
qualquer natureza junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à
Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de
2008, que não estejam nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da
publicação da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009 , poderão ser excepcionalmente
pagos ou parcelados, no âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições
previstas neste Capítulo.
(...)
§ 3o O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional)
de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
(...)
Por seu turno, o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), órgão que regulamenta o
tratamento diferenciado, simplificado e favorecido denominado Regime Especial
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-001.838 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001330/2010-18

Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), editou a legislação geral, ou seja, a
Portaria PGFN/RFB no 6, de 22 de julho de 2009, que regulamenta os arts. 1o a 13 da
Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, onde, expressamente não contempla o
parcelamento dos débitos apurados na forma do Simples Nacional, conforme vedação
normativa de conhecimento do manifestante, verbis:
CAPÍTULO I DO PAGAMENTO À VISTA OU DO PARCELAMENTO DE DÍVIDAS
NÃO PARCELADAS ANTERIORMENTE Seção I Dos Débitos Objeto de
Parcelamento ou Pagamento Art. 1o Os débitos de qualquer natureza junto à
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ou à Secretaria da Receita
Federal do Brasil (RFB), vencidos até 30 de novembro de 2008, que não estejam
nem tenham sido parcelados até o dia anterior ao da publicação da Lei no 11.941,
de 27 de maio de 2009 , poderão ser excepcionalmente pagos ou parcelados, no
âmbito de cada um dos órgãos, na forma e condições previstas neste Capítulo.
(...)
§ 3o O disposto neste Capítulo não contempla os débitos apurados na forma do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) de que trata
a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
(...)
Por outro lado, o Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte (CGSN) estabeleceu que a pessoa jurídica poderá permanecer no regime
especial se comprovar ter regularizado, no prazo de trinta dias a partir da ciência da
exclusão, os débitos motivadores da exclusão, nos termos do § 5o do art. 6o da
Resolução CGSN no 15, de 23 de julho de 2007:
Art. 6o A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
§ 5o Na hipótese do inciso V do caput, será permitida a permanência da ME e da
EPP como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da
regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias contado a partir da ciência
da exclusão.
Desse modo, cumpre ao manifestante produzir o conjunto probatório de suas alegações,
já que para afastar a causa da exclusão do Simples é indispensável a comprovação
inequívoca de que houve pagamento ou suspensão da exigibilidade dos débitos
confessados.
Consulta efetuada em 03/02/2014, no SIVEX – Sistema de Vedações e Exclusões –
Simples, por meio do documento de fl. 53, denominado “Consulta de débitos após prazo
para regularização”, consta que os débitos objeto da exclusão continuam em aberto.
Assim, forçoso concluir que o parcelamento a que alude o manifestante, sob a égide da
Lei no 11.941 de 2009, foi indeferido por impedimento legal.
Pelo exposto, considerando que os débitos motivadores da exclusão continuam
pendentes de regularização, conforme documento de fl. 53, SIVEX – Sistema de
Vedações e Exclusões - Simples Nacional, voto pelo indeferimento da manifestação de
inconformidade, mantendo a exclusão do Simples Nacional consoante ADE DRF/LAG
no 438534.

Cientificada da decisão de primeira instância em 07/03/2014 (Aviso de
Recebimento à e-Fl. 61), inconformada, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário em
07/04/2014 (e-Fls. 63 a 66).
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-001.838 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001330/2010-18

Em sede de recurso, a Recorrente alega, em síntese:
i.
Que “quanto à invocada inconstitucionalidade do Art. 17, inciso V, da Lei
Complementar no 123/2006, a manifestação do ora Recorrente foi julgada
improcedente ao argumento de que, nos termos da Súmula CARF: “O
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária”;
ii.
Que “que todas as normas constantes na Constituição que consagram
limitações ao poder de tributar consubstanciam cláusulas pétreas e,
portanto, não pode ser suprimidas por Lei Complementar”;
iii.
Que “nesse sentido, é possível e necessário o reconhecimento da
inconstitucionalidade do inciso V, do artigo 17, da Lei Complementar no
123/2006, mantendo-se a ora Recorrente no SIMPLES;
iv.
Que o ato de exclusão, em razão de débitos, “equivale a negar vigência à
proteção que lhe constitucionalmente assegurada”;
v.
Por fim, requer que seja dado provimento ao recurso.

É o relatório.

Voto
Conselheiro André Severo Chaves, Relator.

Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo,
e atende aos requisitos de admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no
Decreto no 70.235/72. Razão, pela qual, dele conheço.
Tem-se que a controvérsia do presente caso reside na exclusão da Recorrente do
SIMPLES NACIONAL (LC no 123/06), por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/LAG no
438534, de 01.09.2010, em razão da constatação dos seguintes débitos:

Como fundamento legal, enquadrou o ADE na vedação prevista no inciso V, do
Art. 17, da LC no 123/2006, “in verbis”:
Fl. 73
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-001.838 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001330/2010-18

“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (Redação dada pela Lei
Complementar no 167, de 2019)
(...)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;”

Ainda, quanto aos efeitos, o ADE determinou que se dariam a partir de
01.01.2011, em conformidade com o que dispõe o inciso IV do art. 31 da mesma legislação:
“Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1o de
(...)
IV - na hipótese do inciso V do caput do art. 17 desta Lei Complementar, a partir do
ano-calendário subseqüente ao da ciência da comunicação da exclusão;”

Analisando-se a peça recursal, verifica-se que a Recorrente não contesta os fatos
que ocasionaram a exclusão, qual seja, a existência de débitos exigíveis para com a Fazenda
Pública Federal, e que não foram regularizados no prazo de 30 (trinta) dias. Razão pela qual
entendo preclusa esta matéria.
Até mesmo porque, conforme consulta realizada pela DRJ, pelo sistema Sivex (e-
Fl. 53), em 03/02/2014, os mesmos débitos que ocasionaram o ato de exclusão ainda estavam em
aberto nesta data, o que confirmou a sua não regularização dentro do prazo previsto no Art. 31,
§2o, da LC no 123/2006, “in verbis”:
“Art. 31. (...)
§ 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência
da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da
regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias
contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.”

Constata-se, portanto, que a Recorrente limita-se a arguir a inconstitucionalidade
do Art. 17, inciso V, da Lei Complementar no 123/2006, argumentando com questões subjetivas
e principiológicas.
Quanto a este ponto, verifica-se que a DRJ também já manifestou-se quanto a
impossibilidade dos órgãos judicantes da administração pública pronunciarem-se sobre eventual
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-001.838 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001330/2010-18

inconstitucionalidade de norma tributária, conforme entendimento cristalizado pela Súmula no 2,
CARF, a seguir transcrita:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

Por outro lado, importante mencionar que a hipótese excludente em litígio já fora
objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário no
627.543/RS (Tema no 363), sob o regime de repercussão geral, que entendeu pela
constitucionalidade do inciso V, do Art. 17, da LC no 123/2006, conforme tese a seguir
consolidada:
“RE 627543 - É constitucional o art. 17, V, da Lei Complementar 123/2006, que veda
a adesão ao Simples Nacional à microempresa ou à empresa de pequeno porte que
possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou com as Fazendas
Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.”

Dessa forma, entendo que a decisão da DRJ não merece reforma, vez que
embasada pela legislação vigente que dispõe acerca das sobre normas de permanência ao
Simples Nacional.

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito,
negar-lhe provimento.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
André Severo Chaves

Fl. 75
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-001.838 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13984.001330/2010-18

Fl. 76
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