Tribunal: CARF
Processo: 10872.720361/2016-36
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-21
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
ARBITRAMENTO. RECEITA CONHECIDA COM BASE EM NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS.
A emissão de notas fiscais eletrônicas, por si só, não implica na contabilização das correspondentes receitas nem no seu oferecimento à tributação.
No presente caso, de forma reiterada nos períodos fiscalizados, a contribuinte apresentou as DIPJ com os valores de todas as fichas zeradas (custos, despesas, demonstrações do resultado e do lucro real, cálculos do IRPJ e CSLL, balanço patrimonial, etc,). Não apresentou as devidas escriturações contábil e fiscal conforme as determinações regulamentares do Sistema SPED. Não fez qualquer recolhimento e/ou confessou débitos relativos aos tributos lançados. Quando por diversas vezes intimada e reintimada, não atendeu aos reclamos para a apresentação dos arquivos digitais que dariam suporte à escrituração, mesmo que extemporânea, dos registros contábeis de suas atividades.
ARBITRAMENTO. OPÇÃO PELO LUCRO REAL ANUAL. IRRETRATABILIDADE.
A irretratabilidade mencionada no art. 232 do RIR/99 só se aplica para o contribuinte, ou seja, se optar pelo lucro real anual, não poderá mudar para o lucro real trimestral no decorrer do mesmo ano-calendário. Isso não impede que a fiscalização utilize o regime arbitrado quando verificar que o contribuinte não obedece ao requisito fundamental daquele outro regime, qual seja, manter a escrituração contábil-fiscal e apresentá-la nas formas previstas na legislação (por meio do Sistema SPED ou por meio de arquivos digitais quando regularmente intimado).
ARBITRAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DO IRRF SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS.
Se a receita contida nas notas fiscais eletrônicas que embasaram a atuação tratassem de prestação de serviços, seria possível cogitar do abatimento de valores de tributos eventualmente retidos. Contudo, as notas fiscais eletrônicas que embasaram a omissão de receita contida no lançamento não ensejaram retenção na fonte porque apenas tratam de vendas de mercadorias ou vendas de combustíveis e lubrificantes.
ARBITRAMENTO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS.
Inexiste previsão legal para a compensação de prejuízos quando a tributação se dá pelos regimes do lucro presumido ou arbitrado.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. ILEGALIDADE.
Inexiste ilegalidade do feito fiscal, não caracterizando nulidade por preterição do direito de defesa, se a infração foi claramente descrita, os fatos alegados foram documentalmente comprovados e a fundamentação legal expressamente declarada.
NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. CONTADOR. MA FÉ.
A alegação de que o antigo contador agiu de má fé ao não noticiar o andamento do procedimento fiscal não socorre a contribuinte. A prova de que as intimações foram enviadas para o domicílio fiscal é suficiente para legitimar feito. Na conformidade da Súmula CARF no 9, é válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO.
A qualificação da multa foi claramente exposta no TVF e está associada à conduta reiterada, fartamente demonstrada, de a contribuinte não oferecer a receita auferida à tributação (por conseguinte não recolheu nem confessou valores relativos ao IRPJ e CSLL). Desse modo, ficou configurada a sonegação tipificada no art. 71 da Lei no 4.502/64.
MULTA AGRAVADA. INADMISSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 96, a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.
No presente caso, não houve a solicitação direta de outros elementos que poderiam ampliar o contexto da fiscalização. Os pedidos focaram em elementos genéricos (relacionados à escrituração e correspondentes documentos) cujo não atendimento resultou no arbitramento.
MULTA REGULAMENTAR. FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVOS MAGNÉTICOS. TERMO INICIAL. CONTAGEM DE DIAS.
Mantém-se a multa aplicada quando verificado que estão corretos os cálculos realizados pela fiscalização no que diz respeito ao termo inicial da infração e à contagem dos dias até a lavratura do auto de infração.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Incabível a responsabilização solidária por interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, quando não se verifica a confusão patrimonial de esferas pessoais típica desse conceito.
No presente caso, faltou demonstrar que o produto da receita não tributada foi apropriado por aquelas pessoas apontadas como responsáveis. Inexistiu, pelo menos nas provas produzidas, a reclamada confusão patrimonial que justificaria o enquadramento dos fatos no conceito do interesse comum.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES.
Cabível a responsabilização de administradores quando se apresentam provas concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas) características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no artigo 135, III, do CTN.
No presente caso, as pessoas apontadas como responsáveis são administradores da empresa contribuinte. Portanto, assumem a responsabilidade pela conduta da sonegação. Na condição de administradores, deveriam ter zelado pela não ocorrência da infração de natureza penal constatada (a sonegação).

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10872.720361/2016-36
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.265 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2020
Recorrente
AMERICAS BARRA RIO LTDA (RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS:
ADRIANO JOSÉ REIS MARTINS, THIAGO BAPTISTA MARTINS E
JAIME FERNANDO REIS MARTINS JÚNIOR)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
ARBITRAMENTO. RECEITA CONHECIDA COM BASE EM NOTAS
FISCAIS ELETRÔNICAS.
A emissão de notas fiscais eletrônicas, por si só, não implica na contabilização
das correspondentes receitas nem no seu oferecimento à tributação.
No presente caso, de forma reiterada nos períodos fiscalizados, a contribuinte
apresentou as DIPJ com os valores de todas as fichas “zeradas” (custos,
despesas, demonstrações do resultado e do lucro real, cálculos do IRPJ e
CSLL, balanço patrimonial, etc,). Não apresentou as devidas escriturações
contábil e fiscal conforme as determinações regulamentares do Sistema SPED.
Não fez qualquer recolhimento e/ou confessou débitos relativos aos tributos
lançados. Quando por diversas vezes intimada e reintimada, não atendeu aos
reclamos para a apresentação dos arquivos digitais que dariam suporte à
escrituração, mesmo que extemporânea, dos registros contábeis de suas
atividades.
ARBITRAMENTO.
OPÇÃO
PELO
LUCRO
REAL
ANUAL.
IRRETRATABILIDADE.
A irretratabilidade mencionada no art. 232 do RIR/99 só se aplica para o
contribuinte, ou seja, se optar pelo lucro real anual, não poderá mudar para o
lucro real trimestral no decorrer do mesmo ano-calendário. Isso não impede
que a fiscalização utilize o regime arbitrado quando verificar que o contribuinte
não obedece ao requisito fundamental daquele outro regime, qual seja, manter
a escrituração contábil-fiscal e apresentá-la nas formas previstas na legislação
(por meio do Sistema SPED ou por meio de arquivos digitais quando
regularmente intimado).
ARBITRAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO DO IRRF SOBRE SERVIÇOS
PRESTADOS.
Se a receita contida nas notas fiscais eletrônicas que embasaram a atuação
tratassem de prestação de serviços, seria possível cogitar do abatimento de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10872.720361/2016-36
Fl. 872
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

valores de tributos eventualmente retidos. Contudo, as notas fiscais eletrônicas
que embasaram a omissão de receita contida no lançamento não ensejaram
retenção na fonte porque apenas tratam de vendas de mercadorias ou vendas de
combustíveis e lubrificantes.
ARBITRAMENTO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS.
Inexiste previsão legal para a compensação de prejuízos quando a tributação se
dá pelos regimes do lucro presumido ou arbitrado.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. ILEGALIDADE.
Inexiste ilegalidade do feito fiscal, não caracterizando nulidade por preterição
do direito de defesa, se a infração foi claramente descrita, os fatos alegados
foram documentalmente comprovados e a fundamentação legal expressamente
declarada.
NOTIFICAÇÃO POR VIA POSTAL. CONTADOR. MA FÉ.
A alegação de que o antigo contador agiu de má fé ao não noticiar o andamento
do procedimento fiscal não socorre a contribuinte. A prova de que as
intimações foram enviadas para o domicílio fiscal é suficiente para legitimar
feito. Na conformidade da Súmula CARF no 9, é válida a ciência da notificação
por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada
com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o
representante legal do destinatário.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO.
A qualificação da multa foi claramente exposta no TVF e está associada à
conduta reiterada, fartamente demonstrada, de a contribuinte não oferecer a
receita auferida à tributação (por conseguinte não recolheu nem confessou
valores relativos ao IRPJ e CSLL). Desse modo, ficou configurada a sonegação
tipificada no art. 71 da Lei no 4.502/64.
MULTA AGRAVADA. INADMISSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 96, a falta de apresentação de livros
e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa
de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.
No presente caso, não houve a solicitação direta de outros elementos que
poderiam ampliar o contexto da fiscalização. Os pedidos focaram em
elementos
genéricos
(relacionados
à
escrituração
e
correspondentes
documentos) cujo não atendimento resultou no arbitramento.
MULTA REGULAMENTAR. FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE
ARQUIVOS MAGNÉTICOS. TERMO INICIAL. CONTAGEM DE DIAS.
Fl. 873
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

Mantém-se a multa aplicada quando verificado que estão corretos os cálculos
realizados pela fiscalização no que diz respeito ao termo inicial da infração e à
contagem dos dias até a lavratura do auto de infração.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE
COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Incabível a responsabilização solidária por interesse comum previsto no artigo
124, I, do CTN, quando não se verifica a confusão patrimonial de esferas
pessoais típica desse conceito.
No presente caso, faltou demonstrar que o produto da receita não tributada foi
apropriado por aquelas pessoas apontadas como responsáveis. Inexistiu, pelo
menos nas provas produzidas, a reclamada confusão patrimonial que
justificaria o enquadramento dos fatos no conceito do interesse comum.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADORES.
Cabível a responsabilização de administradores quando se apresentam provas
concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas)
características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no
artigo 135, III, do CTN.
No presente caso, as pessoas apontadas como responsáveis são administradores
da empresa contribuinte. Portanto, assumem a responsabilidade pela conduta
da sonegação. Na condição de administradores, deveriam ter zelado pela não
ocorrência da infração de natureza penal constatada (a sonegação).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
arguições de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso
voluntário do sujeito passivo principal, para cancelar o agravamento da multa de ofício, vencido
o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo, que deu provimento em maior extensão para
cancelar também a qualificação da multa. Votou pelas conclusões do relator, quanto à não
ocorrência de decadência do lançamento, o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo. Acordam,
ainda, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso dos responsáveis solidários
quanto à imputação do art. 124, inc. I do CTN, mantida a responsabilidade com base no art. 135,
III do CTN, vencido o conselheiro Marcelo José Luz de Macedo, que deu provimento integral
nesta parte. Votaram pelas conclusões os conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca e Flávio
Machado Vilhena Dias.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado
Vilhena Dias, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho
Fl. 874
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

Machado (Presidente). Ausente o conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, substituído pelo
conselheiro Marcelo José Luz de Macedo.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por AMERICAS BARRA RIO LTDA e
responsáveis tributários contra acórdão que julgou procedente em parte a impugnação
apresentada diante de autos de infração lavrados no âmbito da DRF/Rio de Janeiro-II.
Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
Em decorrência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações
tributárias pela contribuinte, foram lavrados, em 09/09/2016, com ciência por via postal
em 14/09/2016 (fls. 349/354), os seguintes Autos de Infração, referentes aos anos-
calendário 2011, 2012 e 2013: 1) Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ de fls.
229/268, com exigência de crédito tributário no total de R$ 63.483.463,24, sendo: R$
17.290.735,17 de imposto, R$ 7.288.573,99 de juros de mora (calculados até 09/2016) e
R$ 38.904.154,08 de multa proporcional (passível de redução); 2) Contribuição Social -
CSLL de fls. 269/308, com exigência de crédito tributário no total de R$ 28.686.939,06,
sendo: R$ 7.813.230,80 de contribuição, R$ 3.293.939,02 de juros de mora (calculados
até 09/2016) e R$ 17.579.769,24 de multa proporcional (passível de redução); 3) Outras
Multas Administradas pela RFB de fls. 309/326, no valor total de R$ 6.232.635,23,
sendo R$ 6.175.635,23 pela falta/atraso na entrega de arquivo magnético e R$
57.000,00 pelo não cumprimento à intimação para apresentar escrituração digital,
arquivos ou sistemas no prazo estipulado.
O procedimento fiscal se encontra detalhado no Termo de Verificação Fiscal (Anexo do
Auto de Infração) de fls. 217/227.
Integram também os autos de infração "Demonstrativo de Responsáveis Solidários" em
nome de Adriano José Reis Martins, que tomou ciência do lançamento em 15/09/2016
(fls. 355/361); Thiago Baptista Martins, com ciência do lançamento em 15/09/2016 (fls.
362/368) e Jaime Fernando Reis Martins Junior, com ciência do lançamento em
14/09/2016 (fls. 369/375).
Foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, através do processo
10872.720362/2016-81, contra todos os integrantes do polo passivo, como se verifica
no trecho abaixo extraído daquele processo.
6. QUALIFICAÇÃO DOS RESPONSÁVEL/TESTEMUNHAS RESPONSÁVEIS
TRIBUTÁRIOS:
AMERICAS BARRA RIO LTDA, CNPJ No 04.780.166/0001-29 - Domiciliada na
Avenida das Américas, no 3693, loja 102, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro/RJ – CEP:
22.631-003;
ADRIANO JOSE REIS MARTINS JOSÉ, CPF: 888.492.447-20 – Sócio-
administrador.
Informa como seu domicílio tributário o endereço situado na Avenida das Américas, no
10.333, bloco 2, apto. 1.501, Barra da Tijuca – Rio de Janeiro/RJ – CEP:22.793-082.
JAIME FERNANDO REIS MARTINS JUNIOR, CPF: 109.727.417-98 –
Administrador domiciliado na Rua Jornalista Tim Lopes, no 255, apto. 604, Barra da
Tijuca/RJ – CEP:22.631-003;
Fl. 875
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

THIAGO
BAPTISTA
MARTINS,
CPF:
125.656.577-65
–
Administrador
domiciliado no Avenida Lúcio Costa, 5.600, apto. 701, Barra da Tijuca/RJ, CEP:
22631-003.
O lançamento do IRPJ, conforme descrição de fls. 241/242, com detalhamento no
Termo de Verificação Fiscal, decorreu do arbitramento do lucro, com base na receita
bruta conhecida, realizado em função da contribuinte, sujeito à tributação com base no
Lucro Real, não possuir escrituração na forma das leis comerciais e fiscais e não
disponibilizar os documentos que lhe daria lastro (art. 530, inciso I e III, do RIR/99),
tendo sido apurada omissão de receita pela falta de escrituração de notas fiscais de
vendas, com suporte no art. 173, I, do CTN; no art. 3o da Lei no 9.249/95 e art. 537 do
RIR/99.
O auto de infração de CSLL decorre do lançamento do IRPJ.
O auto de infração de multa regulamentar foi motivado: 1) pela falta/atraso na entrega
de arquivo magnético e 2) pelo não cumprimento à intimação para apresentar
escrituração digital, arquivos ou sistemas no prazo estipulado.
No Termo de Verificação Fiscal consta, em relação aos anos-calendário 2011, 2012 e
2013, que a empresa:
1) apresentou DIPJ no lucro real com todas as fichas em branco;
2) não transmitiu os arquivos digitais de sua Escrituração Contábil Digital (ECD) ao
Sistema Público de Escrituração Digital (SPED);
3) apesar de reiteradamente intimada, não apresentou o Lalur, os demonstrativos de
apuração do IRPJ e da CSLL, sua escrituração contábil digital devidamente transmitida
no ambiente Sped (SPED-ECD), assim como Controle Fiscal e Contábil de Transição
(SPED-Fcont);
4) não esclareceu o motivo da transmissão de suas DIPJ com todas as Fichas em branco;
5) foi cientificada sobre a hipótese de arbitramento do lucro, caso não transmitisse ao
ambiente SPED sua Escrituração Contábil Digital (ECD);
6) foi reiteradamente intimada para se manifestar acerca das Notas Fiscais Eletrônicas
(NFe) de vendas localizadas no SPED - módulo NFe, conforme demonstrativos
anexados aos termos de intimação, bem como disponibilizar todos os documentos e
demais papéis que serviram de base para sua escrituração contábil/fiscal, sem que
apresentasse resposta até o final da ação fiscal;
E ainda:
Diante do exposto, em face da não apresentação de suas Escriturações
Contábeis Digitais (ECD), relativas aos anos-base de 2011, 2012 e 2013, assim
como de todos os documentos e demais papéis que serviram de base para a
escrituração contábil/fiscal, não restou alternativa a este Fisco, senão proceder
a determinação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, devido trimestralmente,
com base nos critérios do lucro arbitrado, consoante o disposto no art. 530 do
Decreto no 3.000/99 (RIR/99) e artigos 47 da Lei no 8.981/95 e 1o da Lei no
9.430/96.
1.1
DA
RECEITA
CONHECIDA
(RECEITA
DECLARADA/RECEITA
OMITIDA)
Ex vi do art. 532 do RIR/1999, quando conhecida a receita bruta, o lucro arbitrado
será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus
Fl. 876
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

parágrafos, acrescidos de vinte por cento (artigos 16 da Lei no 9.249/96 e 27, I da Lei
no 9.430/96).
(...)
Ressalte-se ainda que de acordo com o disposto no art. 537 do RIR/99,
verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para
determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, a saber:
(...)
1.1.1 OMISSÃO DE RECEITAS – NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DE
VENDAS – ANOS-CALENDÁRIO DE 2011, 2012 E 2013 - NÃO
ESCRITURADAS/DECLARADAS
Considerando que a sociedade AMÉRICAS BARRA RIO LTDA, não escriturou suas
receitas brutas, tampouco informou tais valores em suas Declarações de Informações
Econômico-Fiscais, exercícios 2012, 2013 e 2014, anos-calendário 2011, 2012 e 2013,
consolidamos trimestralmente os valores de receitas de vendas, conforme
“Demonstrativo das Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) de vendas”, obtidas no Sistema
Público de Escrituração Digital – Sped, módulo NFe, relativas aos períodos de
apuração compreendidos entre 01/01/2011 a 31/12/2013, anexadas aos Termos Fiscais
lavrados em 28/06/2016, 26/07/2016 e 16/08/2016, para fim de apurarmos as bases
de cálculo para o lucro a ser arbitrado (omissões de receitas não
escrituradas/declaradas), conforme abaixo: (...)
Considerando, ainda, a atividade de comércio, o lucro arbitrado será obtido
mediante aplicação do percentual de 8% sobre a receita conhecida, por
trimestre, acrescido de vinte por cento, perfazendo o total de 9,6%.
2 DA TRIBUTAÇÃO REFLEXA DA CSLL
(...)
3 MULTA POR FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO
CONTÁBIL DIGITAL (ECD) – ANOS-CALENDÁRIO DE 2011, 2012 E 2013
(...)
4 FALTA DE APRESENTAÇÃO DE ARQUIVOS DIGITAIS
(...)
5 DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
Cabe ressaltar que, relativamente aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, o
fiscalizado apresentou a este Fisco suas Declarações de Informações
Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) com todas as fichas em branco
(Custos, Despesas, Demonstração de Resultados, do Lucro Real, Cálculo do
Imposto de Renda, da CSLL, Balanço Patrimonial, etc.). Não constam nos
sistemas desta RFB recolhimentos e/ou confissão de débitos em Declaração de
Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, relativos ao IRPJ e CSLL,
tampouco entrega de suas Escriturações Contábeis Digitais – ECD no Sistema
Público de Escrituração Digital – Sped.
Denota-se, portanto, o fiscalizado não ofereceu à tributação nenhum valor a
título de receita e não recolheu/confessou valores relativos ao IRPJ e CSLL,
não obstante ter emitido nos citados anos-calendário de 2011, 2012 e 2013,
Fl. 877
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) de vendas nos montantes de R$
188.386.121,80, R$ 252.796.293,94 e R$ 282.264.887,20, respectivamente,
conforme informações constantes no Sistema Público de Escrituração Digital–
Sped, módulo Notas Fiscais Eletrônicas (NFe).
Apesar de ter sido instado reiteradamente a apresentar suas escriturações
contábeis Digitais (ECD), bem como demonstrativos de apuração do Lucro
Real e da CSLL, relativos aos citados anos-base, o contribuinte não as
apresenta, tampouco justifica o motivo de sua inação. Ademais, tendo sido
encaminhados Termos de Intimação Fiscais ao contribuinte para se manifestar
acerca da emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) de venda nos referidos
anos-base nos montantes anuais de R$ 188.386.121,80, R$ 252.796.293,94 e R$
282.264.887,20, o interessado também não se pronunciou sobre tais receitas de
vendas.
Dos levantamentos acima descritos, chega-se à conclusão que a conduta
reiterada adotada pelo contribuinte supracitado se enquadra em omissão
dolosa tendente a impedir o Fisco de conhecer as atividades/operações da
pessoa jurídica e, portanto, a ocorrência dos fatos geradores da obrigação
tributária, configurando sonegação fiscal e justificando aplicação da multa
qualificada no percentual de 150%, aumentada de metade, haja vista não
atendimento pelo sujeito passivo à intimações para prestar esclarecimentos,
bem como para entregar seus arquivos digitais, alcançando o percentual de
225% de multa.
Em que pese a disponibilidade das notas fiscais eletrônicas de vendas emitidas
pelo fiscalizado constantes no ambiente Sped e sua utilização neste lançamento,
excluídas estas informações, estaria o Fisco impossibilitado de conhecer as
atividades/operações do contribuinte, haja vista que o fiscalizado em todos os
anos-calendário em tela apresentou suas DIPJ com as fichas em branco, assim
como não transmitiu suas ECD ao ambiente Sped e não atendeu as diversas
intimações do Fisco para prestar informações/esclarecimentos, entre outras
solicitações.
As multas de ofício qualificadas aplicadas pelo percentual de 225% tiveram por
fundamento legal o artigo 44, § 1o e 2 da Lei 9.430, de 27.12.1996, que assim
estabelece: (...)Fica materializada, portanto, hipótese de sonegação descrita no
art. 71 da Lei no 4.502/64.
Além disso, fica reconhecido o alcance dos fatos pela Lei no 8.137/90, na forma
abaixo:(...)
Considerando o exposto acima e, tendo sido evidenciado indícios de crime
contra a ordem tributária previsto nos artigos 1o e/ou 2o da Lei no 8.137/90, foi
lavrada a respectiva Representação Fiscal para Fins Penais, conforme
estabelece o art. 83 da Lei no 9.430/96 e o art. 1o da Portaria RFB no 2.439, de
21/12/2010.
Cumpre observar que, no presente lançamento de autos de infração, restou
caracterizada nos termos do art. 124, inciso I e art. 135, inciso III da Lei no
5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional), a sujeição passiva solidária, em
face do sócio-administrador ADRIANO JOSE REIS MARTINS, CPF no
888.492.447-20 e dos administradores JAIME FERNANDO REIS MARTINS
Fl. 878
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

JUNIOR e THIAGO BAPTISTA MARTINS, CPF nso 109.727.417-98 e
125.656.577-65, respectivamente.
(...)
Ressalte-se ainda que os lançamentos do IRPJ e da CSLL, relativos ao 1o e 2o
trimestres de 2011, foram efetuados com base no art. 173, inciso I, da Lei no
5.172/66, tendo em vista que o sujeito passivo não antecipou o pagamento de
tributos
federais,
bem
como
foram
apuradas
condutas
fraudulentas/dissimuladas, não sendo observado o disposto no art. 150 desta
mesma Lei (lançamento por homologação).
Em sua impugnação, às fls. 404/437, com solicitação de juntada em 14/10/2016 (fls.
402), a contribuinte aduz , em síntese, que:
4. DOS ESCLARECIMENTOS NECESSÁRIOS À IMPUGNAÇÃO
(...)
Desde sua criação, a Américas Barra Rio Ltda. age, como sempre agiu, com
dedicação e lisura no cumprimento do seu objetivo social, não descumprindo
regras sociais e muito menos legais.
No entanto, para o seu espanto, no dia 14.09.2016, os administradores da
Impugnante tiveram conhecimento de que, o seu contador, MARCO ANTONIO
FERREIRA DANTAS, não havia atendido a solicitação de informações pela
fiscalização da Receita Federal do Brasil, embora reiteradamente intimado, e,
por esta razão, haviam sido efetuados lançamentos fiscais contra si.
(...)
Os administradores pautados na boa-fé e confiança que possuíam no seu setor
contábil, especialmente, em seu contador MARCO ANTÔNIO FERREIRA
DANTAS, acreditavam que sua contabilidade encontrava-se em perfeita
consonância com a legislação aplicável a seu ramo empresarial.
Não tinham conhecimento de que, algumas obrigações acessórias, como
transmissões de declarações, não haviam sido entregues a Receita Federal do
Brasil nos anos de 2011, 2012 e 2013.
Os administradores da Impugnante somente tiveram a ciência de tais fatos,
quando foram intimados pessoalmente como corresponsáveis solidários dos
autos de infração.
Assim que tomaram conhecimento de tamanha desídia do seu contador, este foi
demitido por justa causa, conforme se pode comprovar no Termo de Comunicação de
Rescisão de Contrato de Trabalho abaixo copiado e em anexo: (...)
Nota-se, também, nos termos de intimações realizados pela autoridade fiscal,
que as intimações eram direcionadas e recebidas pelo contador Marcos
Antônio Ferreira Dantas; o que, comprova, a alegação da Impugnante de que
desconhecia do descumprimento reiterado de solicitação de documentação da
fiscalização.
Não houve, como não há, motivo para a Impugnante sonegar informações à
Receita Federal do Brasil ou, ainda, não cumprir as obrigações acessórias de
Fl. 879
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

transmissões de suas informações, pois todos os seus impostos estão regularmente
pagos, mas não foram considerados pela fiscalização.
O artigo 1.177 do Código Civil do Brasileiro atribui expressamente à
responsabilidade solidária pelos danos causados pelo Contador a seus
representados, salvo se os atos efetivados pelo Contador não forem eivados de
má-fé:(...)
A interpretação a contrario sensu que o dispositivo nos fornece é que, nos casos
de má-fé do contador, este deverá ser responsabilizado, pessoalmente, pelos
lançamentos em livros, fichas ou escrituração contábil.
(...)
A presente celeuma não estaria aqui sendo tratada, se o Auditor-Fiscal tivesse
intimado os administradores da Impugnante, ao invés de ter insistido na
intimação do Contador, que não repassava as informações aos seus
administradores.
(...)
No nosso sentir, houve manifesto cerceamento no direito de defesa, pois, os
responsáveis legais da Impugnante, se houvessem sido intimados, teriam
prestados todos os esclarecimentos necessários à fiscalização; até, PORQUE,
TODA SUA ESCRITURAÇÃO SE ENCONTRA EM PERFEITO ESTADO DE
CONSERVAÇÃO. Podendo, mediante abertura de simples diligência, ser
comprovado pela Receita Federal do Brasil.
(...)
5- PRELIMINARES AO MÉRITO
5.1 — Nulidade da Intimação — Duas Intimações referentes aos mesmos
lançamentos fiscais - emitidas por autoridades diversas
(...)
Qual data é a inicial da constituição do crédito tributário e fluência do prazo
de defesa da Impugnante? Qual a data constará na CDA na eventual
manutenção dos autos de Infração lançados? A do d. Auditor Fiscal da Receita
Federal do Brasil ou a do Delegado da Receita Federal do Brasil?
(...)
Não tem como a Impugnante responder a tais indagações, o edital de
publicação não é claro e nem fundamentado, gerando a Impugnante manifesta
insegurança em sua defesa. Tornando-se nulo de pleno direito o lançamento
fiscal, por manifesto vício na intimação da Impugnante.
5.2 - Da Transmutação da forma de apuração do Lucro Real De Anual para
Trimestral
Ocorre que o disposto no artigo 530 do Decreto n° 3.000/99 e no artigo 1° da
Lei n° 9430/96, determinam a regra de apuração do imposto de renda da
pessoa jurídica: seja trimestral ou anual.
Fl. 880
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Quando eleito pelo contribuinte a apuração anual, na forma do §3°, do artigo
2°, da Lei n° 9430/96, não pode a autoridade fiscalizadora alterar a forma de
cálculo do «imposto devido", até porque, o artigo 232 do RIR/99, estabelece
expressamente que a opção será IRRETRATAVEL:
(...)
O arbitramento tão somente é utilizado para estimar o "lucro" do contribuinte,
e não a sua forma de apuração. Ou seja, o arbitramento é mecanismo para se
chegar à base de cálculo do Imposto de Renda, não servindo como instrumento
de se determinar a forma como se dará o pagamento da exação.
(...)
A adoção da transmutação do Lucro Real dos anos-calendário de 2012 e 2013
de ANUAL para TRIMESTRAL pela autoridade fiscal, não só fere a OPÇÃO
DECLARADA nas DIPJs (DIPJ 201312012 - fis. 75 - FICHA 1 - DADOS INCIAIS
- Apuração do IRPJ e da CSLL: Anual - Data e Hora de Recepção: 2810612013
19:28:28 (fis. 74); DIPJ 201412013 - fis. 114 - FICHA 1 - DADOS INICIAIS -
Apuração do IRPJ e da CSLL: Anual - Data e Hora de Recepção: 3010612014
12:14:06 (fis. 113), ambas DIPJ ORIGINAIS), como, de forma ilegal, vaza o
contido no parágrafo terceiro do art. 2° da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de
1996, pois a opção pelo pagamento do imposto de renda da pessoa jurídica sob
a forma de estimativas mensais é opção exclusiva do contribuinte, sendo, por
conseguinte, seu fato gerador a ocorrer em 31 de dezembro do ano-calendário.
(...)
Pelo exposto, não pode ao seu talante a autoridade fiscal transmutar para
apuração trimestral, a opção elencada de forma unilateral pela Impugnante,
subvertendo comandos legais e patrocinando bases de cálculos ilegais, eis que
as mesmas se tornam indevidamente majoradas. O que, por consequência,
acarretou na nulidade In totum do auto de infração.
5.3 - Da manifesta ausência de Omissão de Receita - Inobservância aos
preceitos legais
Com relação às supostas OMISSÕES DE RECEITAS, as normas que as
tipificam, contidas no Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999, que aprovou
o Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, arts 281 (Saldo Credor de Caixa,
Falta de Escrituração de Pagamentos, Manutenção no Passivo de Obrigações Pagas e
Falta de Comprovação do Passivo), 282 (Suprimento de Caixa). 283 (Falta de
Emissão de Notas Fiscais), 284 (Arbitramento da Receita por Indícios de Omissão),
285 (Outros Tipos de Arbitramento), 286 (Lançamento Quantitativo por Espécie) e
287 (Depósitos Bancários), em nenhum momento nos podem ser aplicadas.
Isso ocorre, pois o referido RIR/99 detalha, de forma clara e objetiva, quais os
casos em que se caracterizam OMISSÕES DE RECEITAS, os quais não se
aplicam à Impugnante, mormente após a própria fiscalização acessar o SPED
de Notas Fiscais Eletrônicas emitidas nos anos-calendário de 2011 a 2013,
pela Impugnante.
Agravando ainda mais, a autoridade fiscal fundamentou a constituição desse
crédito tributário como OMISSÃO DE RECEITAS (fato esse inverossímil,
pois foram emitidas todas as Notas Fiscais nos anos-calendário objeto da
Fl. 881
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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fiscalização), com base no art. 537 do RIR/99, que expressamente determina
ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO, e não aplicação de percentuais para então
obter as Bases de Cálculos.
5.4 - Da decadência dos supostos créditos exigidos do primeiro e segundo
trimestre de 2011 - IRPJ e CSLL
Impõe-se a contagem do Prazo Decadencial com base no parágrafo quarto do
art. 150 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário
Nacional - CTN, e não pelo inciso 1 do caput do art. 173, do referido CTN; até
porque, conforme comprovam o discriminativo de recolhimento dos impostos federais
e o de retenções, ambos emitidos eletronicamente do sitio da Receita Federal do
Brasil, foram efetuados pagamentos parciais dos pretensos tributos exigidos
nestes autos.
Cumpre observar que o Art. 150, §4 0 , do CTN, que trata dos tributos sujeitos
a lançamento por homologação, que é o caso do IRPJ, dispõe que a Fazenda
tem o prazo de 5 (cinco) anos contados do fato gerador para homologar o
pagamento ou realizar lançamento de oficio.
No caso em tela, estamos nos referindo ao IRPJ-Fonte, ou seja, o imposto é
retido na fonte, ocorrendo verdadeira antecipação do pagamento, que deve ser
submetida à posterior homologação por parte da Fazenda, tal qual se opera
com as declarações anuais do Imposto sobre a Renda.
(...)
Desta forma, o prazo decadencial deve ser contado na forma do Art. 150, § 40,
do CTN, visto que este se refere à contagem de quando há o pagamento, ainda
que parcial, nos tributos sujeitos à lançamento por homologação, enquanto que
o Art. 173, 1, do CTN, se refere a hipótese de ausência de pagamento.
No presente caso, cumpre lembrar que a Impugnante emitiu notas fiscais por
meio eletrônico, bem como houve recolhimento de IRRF, assim, a Fazenda
Nacional desde então teve ciência do fato gerador, portanto, não há que se
falar na aplicabilidade do artigo 173 do CTN.
De todo o exposto, restou evidente que o IRPJ e a CSLL referente ao 10 e 2°
Trimestres do ano base 2011, restam extintos pela decadência, na forma do Art.
156, V, do CTN, razão pela qual devem ser excluídos, desde já, dos Autos de
Infração.
6- MÉRITO
6.1 - Da Ausência de Omissão de Rendimentos - Erro na base de cálculo e no
enquadramento legal - IRPJ
(...)
Portanto, desnecessárias suas solicitações a Impugnante, pois a RFB tem
acesso, por Convênio estabelecido com o Governo do Estado do Rio de
Janeiro, com base no art. 199 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n°
5.172, de 25 de outubro de 1966), de todas as Notas Fiscais Eletrônicas
emitidas pelas pessoas jurídicas estabelecidas no referido Estado.
Fl. 882
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Mais discrepante se torna a conclusão da fiscalização ao entender e registrar
como OMISSÃO DE RECEITAS a não apresentação das Notas Fiscais pela
Impugnante, quando a mesma Fiscalização arrola todas as Notas Fiscais
eletronicamente emitidas pela Impugnante, e que de fato e direito serão
necessárias aos registros dos veículos por ela vendidos a clientes diversos junto
ao DETRAN/RJ, para inscrição dos mesmos no RENAVAM.
Omissão de Receitas, como a própria definição diz, é o escamoteamento de
TODA (fraude) ou PARTE (Nota Fiscal "calçada"- com oferecimento de
somente uma parte à tributação) da operação comercial ou da prestação dos
serviços realizados, o que em nenhum momento tal fato ocorreu, conforme se
observa pela emissão das Notas Fiscais nos ano-calendário de 2011 a 2013, objeto da
fiscalização.
(...)
Por ser a Receita da Impugnante conhecida de forma inequívoca, inclusive
convalidada com chancela oficial de Infra-estrutura de Chaves Públicas
Brasileira - ICP/Brasil (MP 2.200-2/2001), portanto, revestida de todas as
formalidades legais, afasta-se, de imediato, qualquer pretensão de fraude,
conforme quer fazer entender a autoridade fiscal, ao aplicar os arts 71,72 e 73
da Lei n°4.502, de 1964.
Os referidos artigos não guardam pertinência ou conexão com o disposto na
MP 2.200-2/2001 e demais normas estabelecidas no Decreto n° 6.022, de 2007,
pois de forma evidente as receitas da Impugnante estão declaradas, sendo,
portanto, de conhecimento das Secretarias de Fazenda.
Com relação à formação das bases de cálculo dos anos-calendário de 2011,
2012 e 2013, para fins de cobrança do Imposto de Renda da Impugnante, nos
assustam os equívocos cometidos pela autoridade fiscal, pois ao fundamentar
como OMISSÕES DE RECEITAS, capitulando-as com base no art. 537 do
RIR/99, teria de fazer ADIÇÕES ÀS BASES DE CÁLCULO dos referidos anos-
calendário (o que não fez, contrariando o dispositivo legal ao qual se
subordina), e não proceder à aplicação dos percentuais sobre a Receita Bruta, o
qual deve ter outra capitulação legal, que não é do conhecimento da Impugnante,
acarretou no cerceamento do seu correto direito de defesa.
(...)
6.3 - Da contradição na formação dos lançamentos fiscais - Arbitramento x
Omissão de Rendimentos
(...)
Conforme já foi exaustivamente afirmado nesta peça, a Impugnante não deixa
de contabilizar receita, eis que emitiu Notas Fiscais e houve recolhimento de
IR-Fonte. Consequentemente, não houve sonegação de receita.
Tal situação afasta manifestamente qualquer possibilidade de se alegar que
houve omissão de receita, tendo em vista que a Receita Federal do Brasil havia
conhecimento da receita ganha pelo Impugnante, tanto que as utilizou para
arbitrar a base de cálculo do imposto alvo da autuação fiscal.
(...)
Fl. 883
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Tem-se assim que o arbitramento é uma medida extrema, que só pode ser adotada
pela fiscalização quando não houver meios de se computar a base de cálculo do
Imposto sobre a Renda.
Nesse sentido, oportuno é lembrar que a autoridade administrativa utilizou
documentos declarados pelo Impugnante para realizar o lançamento de oficio
mediante arbitramento, o que é extremamente irrazoável, já que os mesmos
documentos indicam o faturamento da empresa autuada.
(...)
Portanto, o que é importante consignar é que a autoridade deveria ter, antes de
realizar o arbitramento, verificar se havia alguma forma de se apurar o lucro
real.
No presente caso, o fiscal se utilizou da modalidade do lucro arbitrado como
meio de punição da Impugnante, o que é extremamente vedado e torna o
lançamento nulo, conforme entendimento do CARF acima citado.
É até contraditório utilizar documentos e declarações feitas pela própria
contribuinte à Receita Federal para lançar o tributo e, ao mesmo tempo,
considerar que houve omissão de receita.
Se o agente fiscal entendeu que não havia documentação apta para apurar os
tributos, os quais supostamente foram, nas palavras dele, sonegados
intencionalmente, não poderia, unicamente, com base nas notas fiscais emitidas
pela Impugnante, ter efetuado os lançamentos fiscais, mas, sim, ter requisitado:
(i) os extratos bancários as instituições financeiras; (ii) os Certificados de
Troca de Titularidade no DETRAN, para veículos usados, bem como o registro
de venda de veículos novos; (iii) notas ficais de entradas e saídas dos veículos;
enfim, diversos documentos que, certamente, comprovariam a omissão de
receitas, caso houvessem.
Ora, se houvesse omissão, a autoridade administrativa não teria conhecimento
de tais valores para levar à base de cálculo - o que o próprio significado do
vocábulo "omissão" sugere.
Diante de tudo que se levantou, é evidente que o lançamento fiscal se tornou
nulo.
6.4 - Das Multas Qualificadas - Ausência de Comprovação de intuito de fraude
da Contribuinte - Inaplicabilidade
A Impugnante em nenhum momento incorreu em FRAUDE ou tentou esconder
do fisco valores advindos da exploração de sua atividade empresarial, pois
todas as suas operações de natureza mercantil foram registradas através de Nota
Fiscal Eletrônica, com chancela de fidedignidade da Infraestrutura de Chaves
Públicas Brasileira- ICP/Brasil.
(...)
Assim, consolidando nossos entendimentos, trazemos como suporte neste
quesito, as Súmulas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, n
os 14, 25 e 96, abaixo reproduzidas, por si só resolvem a questão:
Fl. 884
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

"Súmula CARF n° 14: A simples apuração de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo
necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo."
"Súmula CARF n° 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos,
por si só, não autoriza a qualificação da multa de oficio, sendo necessária a
comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64."
"Súmula CARF n° 96: A falta de apresentação de livros e documentos da
escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa
omissão motivou o arbitramento dos lucros."
(...)
Cabe ainda frisar que de acordo com o parágrafo segundo do art. 24 da Lei n°
9.249, de 1995, caso a autoridade fiscal estivesse correta em relação às
supostas OMISSÕES DE RECEITAS nos anos-calendário de 2011, 2012 e
2013, as referidas omissões seriam consideradas adições às bases de cálculos
e não submetidas a aplicações de percentuais para fins de obtenção das bases
de cálculos das CSLL dos citados anos-calendário, como fez a autoridade
fiscal; e mais, de acordo com o caput do citado artigo 24 da Lei n° 9.249, de
1995, as omissões se sujeitariam ao regime de tributação a que a Impugnante
estivesse sujeita: a) Lucro Real Trimestral no ano de 2011; b) Lucro Real
Anual em 2012 e 2013, conforme estabelecido no parágrafo terceiro do art. 2 0
, cc art. 30, ambos da Lei n° 9.430, de 1996.
6.5 - Multas Regulamentares
Com relação à aplicação de MULTAS PELO NÃO CUMPRIMENTO A
INTIMAÇÃO
PARA
APRESENTAR
ESCRITURAÇÃO
DIGITAL,
ARQUIVOS OU SISTEMAS NO PRAZO ESTIPULADO, quer nos parecer
que a autoridade fiscal exasperou em relação ao Termo Inicial para fins de
contagem do número de meses (vide fls. 221), senão vejamos: a) a fiscalização
iniciou-se com a emissão do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -
Fiscalização (TDPF) n° 07.1.09.00-2016-00158-6, de 12 de abril de 2016, e
findou-se com o Auto de Infração constituído em setembro do corrente ano de
2016; portanto, um atraso de seis meses, ou seja, Multa no valor de R$
3.000,00 (três mil reais), por mês de atraso (seis meses) não atendidos nos
Termos de Intimações relativos aos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, e
não a contar da data de entrega dos Arquivos Digitais correspondentes (junho
2012, 2013 e 2014).
Ao contar de forma equivocada o termo Inicial a autoridade majorou
indevidamente o valor da Multa aplicada, a qual perfaz o montante de R$
9.000,00 e não R$ 57.000,00.
A norma contida no inciso II, do caput do art. 57 da Medida Provisória n°
2.158-35, de 2001 é clara: II- por não cumprimento à intimação da Secretaria da
Receita Federal do Brasil para cumprir obrigação acessória ou para prestar
esclarecimentos nos prazos estipulados pela autoridade fiscal: R$ 500,00 (quinhentos
reais) por mês-calendário; (Redação dada pela Lei n° 12.873, de 2013). Sendo
assim, é inadmissível a autoridade retroagir aos respectivos anos-calendário
mencionados.
Fl. 885
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ainda neste diapasão, com relação à FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE
ARQUIVO MAGNÉTICO solicitado no Termo de reintimação de 16 de agosto
de 2016, no qual a autoridade fiscal solicitava a entrega dos Arquivos
Magnéticos dos anos-calendário de 2011, 2012 e 2013, verificamos equívocos
na contagem dos dias, pois se no referido termo o prazo era de 3 (três).dias, a
contagem inicial dar-se-ia a partir do momento da entrega do Termo por
AR/ECT (fis. 216), que ocorreu no dia 20 de agosto. Contando os três dias,
teríamos como marco inicial o dia 24 de agosto.
(...)
7 - DA NECESSIDADE DA PERÍCIA TÉCNICA EM SUA ESCRITURAÇÃO
CONTÁBIL FISCAL
(...)
No entanto, por causa de um único funcionário, dentre os 209 que possui, teve
contra si a lavratura de substanciais lançamentos ficais; o que poderá, com
toda certeza, caso não seja revisto por esse Órgão Julgador, a descontinuidade
de sua atividade empresarial, ocasionado, por consequência, a demissão de
todos os seus funcionários.
Tratando-se o presente caso de autuação de pessoa jurídica optante pela
tributação pelo lucro real, e considerando que, mesmo sem a Impugnante ter
respondido à fiscalização, a autoridade fiscal não considerou os tributos
recolhidos pela fonte pagadora, os quais se encontravam à sua disposição,
aliado ao fato de que, também, não foram excluídos do cálculo dos tributos
arbitrados, seus prejuízos fiscais, os quais, por si só, são capazes de alterar o
resultado do julgamento, é, necessária a realização da perícia (Decreto n°
70.235/75, artigo 16, inciso IV, c/c artigo 18).
(...)
8 - DO INÍCIO DA EXTERIORIZAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL
FISCAL DA IMPUGNANTE - DIPJ'S
Conforme será comprovado pela perícia na análise da escrituração contábil
fiscal da Impugnante, mas, desde já, demonstrando-se a ausência de tributos a
pagar, solicita a juntada das DIPJ's retificadoras dos exercícios de 2011, 2012
e 2013.
(...)
Requer, ainda, o deferimento posterior de juntada de documentação
suplementar necessárias para o melhor esclarecimento desse d. Órgão
Julgador.
Às fls. 648/661, impugnação apresentada pelos responsáveis solidários, de onde se
extrai os argumentos a seguir:
1) tempestividade;
2) nenhuma intimação foi apresentada pessoalmente ou, ainda que em nome da
empresa, por eles recebida;
3) violação da ampla defesa e contraditório em razão do item acima;
Fl. 886
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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4) a autoridade fiscal não poderia desconsiderar a personalidade jurídica da
empresa;
5) não há sonegação porque todos os impostos estão recolhidos, não houve
qualquer ato em excesso de poder, contrário à lei ou ao contrato social, ausente,
portanto, a responsabilidade pessoal;
6) o auto de infração não trouxe a descrição das condutas de forma
individualizada de cada sócio que demonstrasse que eles agiram com excesso de
poderes ou em violação da lei, contrato social ou estatuto;
7) houve simplesmente descumprimento de obrigações acessória e, ainda, se
houve alguma irregularidade a responsabilidade é unicamente do gerente
contábil;
8) não há omissão de rendimentos ou falta de pagamento de tributo federal;
9) o art. 124, I, do CTN não é aplicável ao caso. A autoridade lançadora não
poderia fundamentar a responsabilidade solidária nos artigos 124, I, e 135 do
CTN, implicando tal fato na nulidade do auto no que toca aos impugnantes.
(...)
A DRJ/Juiz de Fora-MG proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
LUCRO ARBITRADO.
Na falta de apresentação dos livros obrigatórios para apuração do IRPJ com base no
Lucro Real (Diário, Razão e Lalur) e da documentação que lhes daria suporte, impõe-se
a apuração com base no Lucro Arbitrado.
OMISSÃO DE RECEITA
Se a contribuinte apresentou DIPJ, com seus campos zerados, não confessou débitos de
IRPJ nas DCTF e não apresentou escrituração contábil e fiscal, apesar de reiteradamente
intimado, a receita proveniente de notas fiscais de venda por ela emitidas, apuradas em
procedimento fiscal, caracterizam omissão de receita.
RECEITA BRUTA CONHECIDA.
As notas fiscais emitidas pela contribuinte, não escrituradas e não declaradas,
constituem elementos hábeis para comprovação da receita bruta auferida pela empresa.
MULTA
QUALIFICADA.
ADMISSIBILIDADE
DE
IMPUTAÇÃO.
CONFIGURAÇÃO DE PRÁTICA DE CONDUTA FRAUDULENTA. DOLO. A
omissão expressiva, reiterada e sistemática, das receitas auferidas nas declarações em
que deveria informar a apuração das bases de cálculo (DIPJ) e os tributos e
contribuições devidos (DCTF), revela a ocorrência de conduta dolosa tendente a
impedir ou retardar o conhecimento pelo Fisco Federal da ocorrência dos fatos
geradores, bem assim a aplicação da multa qualificada.
DECADÊNCIA
Fl. 887
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

No caso de dolo, fraude ou simulação ou ainda quando não houver pagamento para
determinada rubrica de imposto, a contagem do prazo decadencial se inicia no primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
INFRAÇÕES APURADAS NA PESSOA JURÍDICA. DECORRÊNCIA.
Princípio de causa e efeito que impõe aos lançamentos reflexos a mesma sorte do
principal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
RESPONSABILIDADE PESSOAL
A caracterização de atos praticados com infração de lei (omissão de receita) conduz a
responsabilização pessoal, que também é solidária, dos sócios administradores da
empresa.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
A prática de omissão de receita tem por finalidade o aumento do lucro da empresa ao
arrepio da lei, gerando benefícios aos seus sócios (interesse comum) de fato e de direito.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA
Observados os requisitos previstos no CTN, no tocante à constituição do crédito
tributário, e na legislação que rege o processo administrativo fiscal, não há que se
cogitar sobre a nulidade do lançamento.
PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE
Revela-se desnecessária a realização de perícia contábil quando o feito fiscal contém
todos os elementos necessários para seu prosseguimento, inexistindo nos autos qualquer
dúvida de ordem técnica que dependa de novas ações a fim de aferir dados factuais.
LANÇAMENTO. IRREGULARIDADES.
Cumpre a autoridade julgadora sanar as irregularidades constantes do lançamento
regularmente realizado, com base nos argumentos e provas apresentados pela defesa.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
Ementa:MULTA REGULAMENTAR.
MULTA PELA FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO
Cabível a aplicação de multa regulamentar pela falta de entrega dos arquivos
magnéticos, tendo como termo inicial, para contagem dos dias de atraso, o final do
prazo para apresentação estipulado na intimação fiscal, contado de sua ciência.
Fl. 888
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

MULTA PELO NÃO CUMPRIMENTO À INTIMAÇÃO PARA APRESENTAR
ESCRITURAÇÃO
DIGITAL,
ARQUIVOS
OU
SISTEMAS
NO
PRAZO
ESTIPULADO
Com base na legislação pertinente, o termo inicial da multa pelo não cumprimento à
intimação para apresentação de escrituração digital é o termo final para apresentação
definida na intimação que deixou de ser atendida, contado a partir da data de sua
ciência.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Cumpre esclarecer que a decisão recorrida apenas reduziu a multa regulamentar
pelo não cumprimento à intimação para apresentar escrituração digital, arquivos ou sistemas no
prazo estipulado. Assim, o valor R$ 57.000,00 originalmente lançado concernente a esta multa
foi reduzido para R$ 6.500,00.
Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde inicialmente pede
que se reflita sobre algumas questões na análise das matérias de defesa alegadas nos tópicos
subsequentes. São elas:

Depois, apresenta então suas alegações nos seguintes tópicos:
a) Da ausência de omissão de receitas – impossibilidade de aplicação do lucro
arbitrado;
b) Do erro na base de cálculo – transmutação da opção;
Fl. 889
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

c) Do erro na base de cálculo – desconsideração do IRPJ-Fonte;
d) Do erro na base de cálculo – desconsideração dos serviços prestados;
e) Do erro na base de cálculo – capitulação legal equivocada;
f) Do erro na base de cálculo – prejuízo fiscal de anos anteriores;
g) Da consideração do lucro real da empresa – confisco;
h) Do cerceamento do direito de defesa – desconsideração da DIPJ;
i) Da culpa exclusiva do contador – ausência de infração ou exclusão da multa;
j) Da decadência;
k) Do afastamento das multas (apenas quanto à qualificação e agravamento das
multas de ofício);
l) Do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade - confisco;
m) Da perícia.
Por fim, pede que se aplique o conteúdo do que se decidir à autuação da CSLL e
aos responsáveis solidários. Cumpre esclarecer que não houve nova argumentação ou
questionamento quanto ao decidido pela DRJ no tocante às multas regulamentares. Tão somente,
no pedido final, foi solicitado seus afastamentos com base na mesma afirmação de que estariam
com o termo inicial da contagem de dias equivocados.
As pessoas indicadas como responsáveis, por sua vez, apresentaram também
recursos reunidos numa mesma peça processual. Essencialmente, protestaram pela ausência de
responsabilização com base nos arts. 124, I, e 135, do CTN, bem como que se declarasse a
nulidade dessa atribuição em face da impossibilidade de aplicação conjunta de ambos os
dispositivos. No mérito, reportam-se aos argumentos deduzidos no recurso da empresa
contribuinte e reforçam o pedido de perícia.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
Os recursos voluntários são tempestivos e preenchem os requisitos de
admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento.
Como relatado, a empresa apontou de início algumas questões para reflexão na
análise das matérias de defesa subsequentemente alegadas. Dado o caráter meramente persuasivo
com que foram postas, não possuem o condão de objetivamente desconstituir os fatos que
motivaram o feito fiscal. Por isso, não lhes cabe maiores considerações.
Fl. 890
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

Considerando a argumentação temática contida no recurso da contribuinte, o
presente voto enfrentará as correspondentes alegações na conformidade dos itens apresentados.
Antes, no entanto, serão feitas algumas considerações preliminares acerca das
alegações de nulidade encontradas nos recursos. São elas: (i) nulidade pela ausência de omissão
de receitas, tornando impossível a aplicação do lucro arbitrado; (ii) nulidade pela transmutação
da opção do lucro real anual para o lucro arbitrado trimestral; (iii) nulidade por ausência da
descrição de que o IRPJ-fonte foi desconsiderado; (iv) nulidade por desconsideração dos
serviços prestados no coeficiente de presunção do lucro; (v) nulidade por capitulação legal
equivocada; (vi) nulidade por não consideração dos prejuízos fiscais de anos anteriores; (vii)
nulidade pelo erro manifesto de a fiscalização ter aplicado o art. 124, I, do CTN, na atribuição da
responsabilidade; e (viii) nulidade pela aplicação conjunta do art. 135 c/c o art. 124, I, do CTN,
na atribuição de responsabilidade;
Como se vê, as recorrentes apontam nulidades em praticamente todas as questões
que suscitaram. Nada obstante, essas alegações estão intimamente relacionadas com as questões
de mérito contidas nos recursos, as quais serão oportunamente enfrentadas. Mesmo que fossem
verdadeiras, só implicariam em nulidade se resultassem de atos lavrados por pessoa
incompetente ou com preterição do direito de defesa da recorrente, ex-vi do art. 59 do Decreto no
70.235 (Processo Administrativo Fiscal - PAF). E não é isso que se verifica no presente caso.
Toda a matéria fática e legal que fundamentou o lançamento foi claramente descrita no Relatório
Fiscal. Tanto foi bem compreendida que as recorrentes não se esquivaram de produzir em suas
peças impugnatórias e recursais toda a sorte de argumentos que julgaram convenientes para a sua
defesa.
- Da ausência de omissão de receitas – impossibilidade de aplicação do lucro
arbitrado:
Neste tópico, a empresa discorre sobre uma variedade de assuntos para tentar
justificar a impossibilidade de aplicação do lucro arbitrado. Assim, essencialmente, alega que:
- a própria DRJ reconheceu que emitiu notas fiscais;
- emitiu as notas, porque os adquirentes delas necessitam para registro dos
veículos no DETRAN;
- a fiscalização deveria ter recomposto sua escrituração (cita jurisprudência do
CARF nesse sentido);
- não se pode falar em escrituração imprestável, já que as notas fiscais serviram
para a autoridade conhecer as receitas;
- não se pode confundir omissão de receitas com omissão de custos;
- a autoridade poderia ter circularizado a fabricante dos veículos que revende;
- com as notas fiscais de entrada, o lucro poderia ser apurado;
- os órgãos de trânsito também poderiam prestar informações sobre as
transferências de veículos;
Fl. 891
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

- as instituições financeiras também possuem condições de prestar informações
sobre os veículos financiados; e
- com o balanço e as demonstrações do resultado do exercício, seria possível
constatar o ativo, passivo, receitas e despesas.
Como se vê, a recorrente elenca um conjunto de argumentos (muitos já deduzidos
na impugnação) para sustentar sua alegação de que a autuação não poderia se dar com base no
arbitramento. Nada obstante, em nenhum momento conseguiu refutar o que já havia sido
explicado na decisão recorrida, isto é, o fato de que a emissão de notas fiscais eletrônicas, por si
só, não implica na contabilização das correspondentes receitas nem no seu oferecimento à
tributação.
Conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal (TVF), de forma reiterada nos
períodos fiscalizados, a contribuinte apresentou as DIPJ com os valores de todas as fichas
“zeradas” (custos, despesas, demonstrações do resultado e do lucro real, cálculos do IRPJ e
CSLL, balanço patrimonial, etc,). Não apresentou as devidas escriturações contábil e fiscal
conforme as determinações regulamentares do Sistema SPED. Não fez qualquer recolhimento
e/ou confessou débitos relativos aos tributos lançados. Quando por diversas vezes intimada e
reintimada, não atendeu aos reclamos para a apresentação dos arquivos digitais que dariam
suporte à escrituração, mesmo que extemporânea, dos registros contábeis de suas atividades.
Nesse sentido, vale a pena reproduzir o que já salientou a instância a quo:
A autoridade administrativa não utilizou documentos declarados pela contribuinte para
realizar o lançamento de ofício. Norteou seu trabalho nas notas fiscais levantadas em
procedimento de Fiscalização, exatamente porque nada foi declarado ou registrado na
escrituração contábil que não foi apresentada.
O entendimento do CARF é pacífico no sentido de que não apresentada a escrituração
contábil/fiscal e nem a documentação que lhe daria suporte, apesar das reiteradas
intimações, procede o lançamento com base no lucro arbitrado.
O lucro real pressupõe a escrituração de receitas operacionais e não operacionais,
custos, despesas, adições e exclusões toda uma gama de procedimentos que permitam
sua apuração, além da apresentação de documentos que comprovem todos esses itens
necessários à caracterização do regime de tributação do lucro real. Não basta, para a
empresa se enquadrar no lucro real, ter emitido notas fiscais de venda. Como salienta a
própria empresa, as notas fiscais de venda indicam o faturamento obtido com essa
atividade (venda de mercadorias) e nada mais.
Os acórdãos do CARF mencionados pela empresa nem ao menos correspondem à
motivação que levou ao arbitramento no caso em apreço (falta de apresentação de livros
e documentos).
Se as receitas omitidas podem ser quantificadas e identificadas, não há motivação para
utilização do lucro arbitrado, desde que a escrituração contábil/fiscal e os documentos
que suportam o lucro real apurado pela contribuinte sejam apresentados ao Fisco.
As obrigações acessórias existem para o Fisco poder exercer o controle sobre os valores
tributados pela contribuinte. Se essa apresenta declarações com valores zerados, quando
seu faturamento é expressivo, evidentemente está omitindo do Fisco sua real situação
quanto às receitas auferidas.
Fl. 892
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

Não cabe ao Fisco apurar o lucro real para a contribuinte, buscando informações em
órgãos públicos, privados, instituições financeiras, etc...
A empresa que optar pelo Lucro Real ou a ele estiver obrigada é que deve manter
escrituração regular contábil/fiscal e documentação pertinente em boa guarda e ordem
para que o Fisco possa aferir os resultados por ela obrigatoriamente a ele informados e
confessados.
Importa registrar a sumula do CARF sobre arbitramento:
Súmula CARF no 59
A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela
apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a
apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos
durante o procedimento fiscal. (Portaria CARF no 49, de 1/12/2010, publicada no DOU
de 7/12/2010, p. 42)
Ainda neste tópico, a recorrente repete o erro de alegar que as normas que
tipificam as omissões de receita – arts. 281 a 287 do RIR/99 – não poderiam ser aplicadas.
Porém, como já explicado pela decisão recorrida, a omissão de receita tratada no presente caso
foi aquela apurada de forma direta. A autoridade fiscal, portanto, não se utilizou das presunções
legais previstas naqueles dispositivos.
Ademais, a empresa novamente se insurge contra o emprego de percentuais para a
obtenção das bases de cálculo. Sustenta que houve equívocos na aplicação dos arts. 530, 532 e
537 do RIR/99. Como essa questão foi repetida no tópico que alega erro na capitulação legal do
auto de infração, deixo para apreciá-la no momento propício.
- Do erro na base de cálculo – transmutação da opção:
A empresa também replica a alegação de que houve transmutação da opção que
havia feito pelo lucro anual nos anos-calendário de 2012 e 2013 para o lucro na forma trimestral.
Ora, a instância a quo foi clara ao explicar que o fato de a contribuinte não ter
apresentado a escrituração contábil e fiscal impôs à fiscalização o dever de tributar a receita
conhecida pelo regime do lucro arbitrado na conformidade do art. 530 do RIR/99, verbis:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de 1995,
art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
(...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art.
527;
Perceba-se que esse comando estipula que o imposto seja determinado pelo
regime do lucro arbitrado quando o contribuinte não mantém a escrituração na forma das leis
comerciais e fiscais. E, diferentemente do que ocorre com o regime do lucro real, o regime do
Fl. 893
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

lucro arbitrado só existe na forma trimestral. Não houve qualquer equívoco tal como invocado
pela recorrente.
A irretratabilidade mencionada no art. 232 do RIR/99 só se aplica para o
contribuinte, ou seja, se optar pelo lucro real anual, não poderá mudar para o lucro real trimestral
no decorrer do mesmo ano-calendário. Isso não impede que a fiscalização utilize o regime
arbitrado quando verificar que o contribuinte não obedece ao requisito fundamental daquele
outro regime, qual seja, manter a escrituração contábil-fiscal e apresentá-la nas formas previstas
na legislação (por meio do Sistema SPED ou por meio de arquivos digitais quando regularmente
intimado).
O recurso se volta também contra os comentários sobre inconstitucionalidade e
ilegalidade veiculados na decisão recorrida.
Contudo, essas questões só foram levantadas porque a contribuinte havia sugerido
que a referida transmutação do lucro real (do anual para o trimestral) feriu a legalidade esculpida
no art. 2o da Lei no 9.430/96. Nesse contexto, o voto condutor daquela decisão apenas esclareceu
que a competência do órgão julgador administrativo se circunscreve dentro dos parâmetros da
legalidade, sendo defeso superar os ditames legais com amparo em arguições que propugnem por
sua inconstitucionalidade. Não haveria, portanto, como dar guarida à pretensão da impugnante,
que iria de encontro à determinação legal, observada pela fiscalização, de tributar a receita
conhecida pelo regime do arbitramento.
- Do erro na base de cálculo – desconsideração do IRPJ-Fonte:
Neste ponto, a empresa alega que o lançamento desconsiderou o imposto retido
pelas fontes pagadoras no tocante às notas fiscais de serviços.
Com efeito, se a receita contida nas notas fiscais eletrônicas que embasaram a
autuação tratassem de prestação de serviços, seria possível cogitar do abatimento de valores de
tributos eventualmente retidos. Contudo, compulsando as três extensas planilhas que relacionam
aquelas notas fiscais (uma para cada ano-calendário - juntadas aos autos na forma de arquivos
não pagináveis), não verifico a presença de nenhuma nota fiscal de serviços, mas, apenas, notas
fiscais cujos códigos CFOP tratam de vendas de mercadorias (códigos 5102, 5405, 6102, 6403 e
6404) ou vendas de combustível e lubrificantes (códigos 5656 ou 6656).
Por outro lado, a empresa tão somente afirma que a fiscalização se utilizou da
totalidade de suas notas fiscais, dentre as quais as de prestação de serviços, mas não traz
qualquer elemento para sustentar essa afirmativa. Não se pode, assim, dar guarida ao recurso se
tudo indica que a receita conhecida pela fiscalização não sofreu retenção dos tributos lançados.
Além disso, numa confusa argumentação, a recorrente acrescenta que causa
espanto a DRJ ter afirmado que o lançamento não incluiu os valores retidos por fonte pagadora.
Em seu entender, o próprio agente lançador não teria dito isto.
Nada obstante, sobre o assunto, a decisão recorrida apenas confirmou, como aqui
já salientado, que não houve recolhimentos (retenções) sobre as vendas de mercadorias que
motivaram o lançamento objeto do presente contencioso. Para poder deduzir valores retidos na
fonte, haveria que se incluir as correspondentes receitas na apuração do lucro arbitrado. Como a
Fl. 894
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

fiscalização não teve conhecimento de receitas de outra natureza, não caberia qualquer dedução
ou, muito menos, incluí-las no lançamento de modo a agravá-lo.
- Do erro na base de cálculo – desconsideração dos serviços prestados:
Aqui a empresa permanece no enredo da prestação de serviços. Argumenta que
essa atividade está também na essência do seu negócio. Por isso, sustenta que houve erro da
fiscalização pelo fato de esta não ter segregado a presunção do lucro ao ter tributado toda a
receita no percentual de 9,6% (8% da presunção destinado às atividades de comércio acrescidos
de 20% pelo arbitramento). Seria um vício insanável que acarretaria a nulidade do lançamento.
Complementa seu raciocínio afirmando que é óbvio que os fatos não estariam corretamente
descritos porque a autoridade fiscal não disse que as notas fiscais também se refeririam à
prestação de serviços. Sua defesa, neste ponto, seria em favor da legalidade.
É notório que se pretende desconstituir o feito com uma retórica que, no fundo,
sugere que o lançamento deveria ser ainda mais gravoso. A recorrente insiste que dentro da
receita computada haveria também alguma parte decorrente da prestação de serviços sujeita ao
percentual de 38,4% (32% da presunção acrescidos de 20% pelo arbitramento). Não aponta, no
entanto, qual parte seria esta.
Porém, como já anunciado, as notas fiscais utilizadas no lançamento não indicam
que a receita que veio a ser conhecida pela fiscalização pudesse ser atribuída à prestação de
serviços. Todas possuem códigos CFOP referentes á venda de mercadorias ou de combustíveis e
lubrificantes.
- Do erro na base de cálculo – capitulação legal equivocada:
Ao capitular a autuação com base no art. 537 do RIR/99, a empresa entende que a
fiscalização teria de fazer adições às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL nos respectivos anos-
calendário. Não poderia, deste modo, proceder à aplicação dos percentuais sobre a receita bruta
determinado pelos arts. 532 e 518 daquele mesmo regulamento porque estes dispositivos não
constam de suas fundamentações legais.
Em outras palavras, em seu entender: (i) o referido art. 537 não autoriza utilizar os
percentuais de presunção para o arbitramento; e (ii) a fiscalização teria que invocar os arts. 530,
III, c/c 532 e 518, para que a fundamentação ficasse de acordo com a descrição dos fatos (a não
apresentação de arquivos, documentos, DIPJ, etc.).
Ora, parece claro que a recorrente pretende se socorrer de argumentos falaciosos
porque não possui justificativas fáticas para macular o feito fiscal.
O TVF foi claro quanto à qualificação dos fatos no espectro dos arts. 530, 532 e
537 do RIR/99. A insurgência contra o art. 537 não faz sentido. Veja-se seu conteúdo:
Art. 537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para
determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no
período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei no 9.249, de
1995, art. 24).
Fl. 895
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

Portanto, o próprio texto manda observar o disposto no art. 532 (que determina a
aplicação do percentual de presunção de lucro de 8% estabelecido na forma do art. 518,
acrescidos de vinte por cento, na apuração do lucro arbitrado). Quando aquele comando diz que
o montante omitido será computado na base de cálculo, observado o disposto no art. 532, isto
significa que o lucro arbitrado deve ser somado à base de cálculo originalmente declarada.
Contudo, como já mencionado na decisão recorrida, a contribuinte declarou “zero” a título de
tributos devidos. Ou seja, não havia base de cálculo declarada para se somar ao lucro arbitrado
apurado a partir da receita conhecida pela totalização das notas fiscais encontradas.
- Do erro na base de cálculo – prejuízo fiscal nos anos anteriores:
De forma inovadora, já que não constou da impugnação, a empresa alega que
deveria ser feita a compensação dos prejuízos de anos anteriores na proporção de 30% conforme
dispõe o art. 250, II, do RIR/99.
Apesar de preclusa a alegação, cumpre lembrar que a compensação de saldos de
prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL acumulados só é possível nos períodos
em que a tributação ocorre pelo regime do lucro real. Nesse sentido, o caput do citado art. 250 é
expresso ao limitar o seu âmbito de aplicação ao “lucro real”. Ademais, ao contrário do que
afirmou a recorrente, a hipótese da referida compensação está no seu inciso III e, não, no II.
Confira-se:
Art. 250. Na determinação do lucro real, poderão ser excluídos do lucro líquido do
período de apuração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, §3o):
(...)
II - os resultados, rendimentos, receitas e quaisquer outros valores incluídos na apuração
do lucro líquido que, de acordo com este Decreto, não sejam computados no lucro real;
III - o prejuízo fiscal apurado em períodos de apuração anteriores, limitada a
compensação a trinta por cento do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões
previstas neste Decreto, desde que a pessoa jurídica mantenha os livros e documentos,
exigidos pela legislação fiscal, comprobatórios do prejuízo fiscal utilizado para
compensação, observado o disposto nos arts. 509 a 515 (Lei no 9.065, de 1995, art. 15 e
parágrafo único).
Inexiste, por outro lado, previsão legal para a referida compensação quando a
tributação se dá pelos regimes do lucro presumido ou arbitrado.
Da consideração do lucro real da empresa – confisco / Do princípio da
rezoabilidade e da proporcionalidade – confisco:
Neste ponto, reunimos dois tópicos onde a empresa questiona: (i) o regime de
tributação adotado (o lucro arbitrado) porque ele não corresponderia à margem de lucro bruto
verificada nas suas operações; e (ii) a ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade,
capacidade contributiva e vedação ao confisco.
Sem embargo, como já ressaltado, o arbitramento do lucro é um regime que se
impõe por determinação legal quando a empresa, optante pelo lucro real, não observa o requisito
da apresentação ao Fisco da escrituração contábil e fiscal, bem como da documentação que lhe
Fl. 896
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

dá suporte. A suspeita de as consequências dessa imposição não atenderem aos princípios
constitucionais do sistema tributário não lhe socorre na esfera administrativa.
É que competência desta Casa está circunscrita a verificar os aspectos legais dessa
atuação. Quanto a isso, vale a pena transcrever o que dispõem o art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343/15, e a Súmula
CARF no 2:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (grifei)
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Ademais, cumpre enfatizar a exigência regimental para que os julgados desta Casa
observem os entendimentos sumulados. É o que está determinado no artigo 72 do Anexo II do
RICARF:
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em
súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.
- Do cerceamento do direito de defesa – desconsideração da DIPJ / Da culpa
exclusiva do contador – ausência de infração ou exclusão da multa / Da perícia:
Nesta parte do voto, reunimos três tópicos do recurso pelo fato de ensejarem a
mesma refutação.
A recorrente questiona a não aceitação, pela DRJ, das DIPJ retificadoras juntadas
com a impugnação. Sustenta que se deveria privilegiar a verdade material na apuração do lucro
real. Argumenta que a culpa dos acontecimentos que justificaram a autuação deveria ser
imputada ao seu antigo contador. Agiu com boa fé sem praticar qualquer tipo de fraude. Seria
primordial a realização de uma perícia técnica-contábil para que se verifique se omitiu receita
e/ou se deixou de pagar tributos ou cumprir obrigações acessórias.
Com todo o respeito, a fiscalização esgotou as chances para que a empresa
pudesse apresentar a escrituração contábil e fiscal da totalidade de suas operações nos anos-
calendário fiscalizados. Se houvesse atendido aos pontos pelos quais foi intimada, com bastante
probabilidade, teria sido possível apurar o seu lucro real e não se teria partido para o
arbitramento. As retificadoras apresentadas carecem de espontaneidade. O CARF já possui
súmula que valida o arbitramento nessas condições. Veja-se:
Súmula CARF no 59: A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é
invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos
imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação,
deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal.
A alegação de que o antigo contador agiu de má fé não lhe socorre. Como
apontado pela decisão recorrida, das dez intimações e reintimações que foram lavradas no
procedimento fiscal, apenas duas foram entregues pessoalmente ao referido contador. Uma foi
pessoalmente entregue à pessoa de nome Herica de Aquino Pereira. As outras sete, além do
encerramento da ação fiscal (auto de infração e termo de verificação fiscal), foram encaminhadas
Fl. 897
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

por via postal. A prova de que as intimações foram enviadas para o domicílio fiscal do
contribuinte é suficiente para legitimar o feito. Novamente, há súmula do CARF regulando a
questão:
Súmula CARF no 9: É válida a ciência da notificação por via postal realizada no
domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da
correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
Querer agora que a investigação seja reiniciada, mediante perícia, é um total
desrespeito ao trabalho da fiscalização. A apuração pelo lucro arbitrado com base na receita
conhecida não é uma punição como quer fazer crer a recorrente, mas, simplesmente, uma forma
de apuração determinada pela lei quando não se possui os elementos necessários para a apuração
(ou sua confirmação) segundo o regime do lucro real. Cumpre lembrar que não se está tributando
diretamente a omissão de receita, mas, tão somente, o lucro arbitrado a partir dessa receita.
Como já dito, não há espaço aqui para se questionar eventual excesso do percentual legalmente
estabelecido para o lucro arbitrado.
- Do afastamento das multas:
A empresa entende que não se materializam no caso a qualificação e o
agravamento das multas aplicadas. Argumenta que as receitas foram declaradas e conhecidas
pelos Fiscos estadual e federal com a emissão das notas fiscais eletrônicas. Sustenta que as
Súmulas CARF no 14, 25 e 96 resolvem a questão.
As Súmulas 14 e 25 não socorrem à recorrente no quesito da qualificação. Ambas
dizem que a simples omissão de receita, por si só, não autoriza a qualificação da multa. É
necessária a comprovação do evidente intuito de fraude e a comprovação de uma das hipóteses
dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
Ora, a qualificação da multa foi claramente exposta no TVF e está associada à
conduta reiterada, fartamente demonstrada, de a contribuinte não oferecer a receita auferida à
tributação (por conseguinte não recolheu nem confessou valores relativos ao IRPJ e CSLL).
Desse modo, ficou configurada a sonegação tipificada no art. 71 da Lei no 4.502/64.
No tocante à outra questão, sei que boa parte da jurisprudência desta Casa inclina-
se no sentido de restringir o agravamento da multa às situações em que a falta de cooperação do
contribuinte causa prejuízos para a ação fiscal. Noutros casos, a ideia de “causar prejuízos” é
substituída por expressões de conteúdo semelhante como “dificultar”, “impedir” ou “embaraçar”
a fiscalização.
Nada obstante, não concordo com esse entendimento.
Para começar, a redação do artigo 44, § 2o, “a”, da Lei no 9.430/96, enuncia um
critério absolutamente distinto: o “não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de
intimação para prestar esclarecimentos”. Admito até discutir a amplitude do conceito
indeterminado “prestar esclarecimentos”, mas não vejo motivo para impor uma restrição que a
lei não previu.
Ademais, como inferir que não houve prejuízo, dificuldade, impedimento ou
embaraço à fiscalização se não se pode ter certeza de que outros fatos poderiam estar sendo
Fl. 898
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

ocultados? E se tais fatos ensejassem créditos tributários de maior soma? E se comprovassem
outras responsabilidades tributárias? E se motivassem a ampliação da ação fiscal (tributos,
períodos, outros contribuintes)? E se, por outro lado, atuassem em benefício dos sujeitos
passivos, não haveria também que se considerar o prejuízo de uma ação fiscal que indevidamente
imputou o ônus tributário?
O dever de prestação de informações à Receita Federal tem respaldo legal e foi
consolidado nos artigos 927 e 928 do RIR/99, verbis:
Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a
prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do
Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo
e assinadas pelo declarante (Lei no 2.354, de 1954, art. 7o).
Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de
fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos
órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 123,
Decreto-Lei no 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2o, e Lei no 5.172, de 1966, art.
197).
Portanto, a falta de resposta à intimação que solicita informações ou
esclarecimentos caracteriza verdadeira falta de respeito para com a Administração Tributária.
Por isso, a determinação legal é de que tal conduta deva ser penalizada.
Sem embargo, as informações solicitadas não poderão ter conteúdo dissociado
daquilo que for razoavelmente necessário para a apuração das situações fáticas concernentes aos
tributos e períodos preestabelecidos para a ação fiscal. Nada impede, contudo, se as respostas
fornecidas revelarem indícios de que houve descumprimento de obrigações tributárias em outros
tributos e/ou períodos, que seja solicitada a ampliação da ação fiscal. A partir de então, os
elementos solicitados deverão estar circunscritos dentro dessa nova amplitude. Obedecida essa
premissa, o agravamento da multa nada mais é do que a sanção legal para o não cumprimento do
mencionado dever legal de prestação de informações. Diante disso, prefiro seguir a literalidade
da lei.
Por outro lado, quando a lei prevê uma consequência direta para a não
apresentação dos elementos solicitados, entendo que não cabe o agravamento. É o caso, por
exemplo, da não apresentação da escrituração contábil/fiscal, que acarreta o arbitramento do
lucro. Ou da não apresentação da documentação comprobatória de uma determinada despesa,
que autoriza a sua glosa. E também da não comprovação da origem de depósitos bancários, que
concretiza a presunção legal de omissão de receita. Nestes casos, o conflito normativo é
resolvido pelo critério da especialidade de modo que os elementos solicitados não podem ser
incluídos no âmbito dos “esclarecimentos” veiculados no artigo 44, § 2o, “a”, da Lei no 9.430/96.
Este, aliás, foi entendimento consubstanciado na Súmula CARF no 96, verbis:
Súmula CARF no 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração
não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou
o arbitramento dos lucros.
No presente caso, o conteúdo das intimações ficou restrito ao esclarecimento dos
motivos para as DIPJ terem sido apresentadas com as fichas em branco, à solicitação de
transmissão da escrituração digital que não havia sido apresentada e, em seguida, à solicitação da
Fl. 899
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

apresentação de arquivos digitais da escrituração na forma das regras de armazenamento e
formatação estabelecidos pelo Ato Declaratório Cofis no 25/2010. Por fim, foi ainda solicitado
que a contribuinte se manifestasse sobre as notas fiscais eletrônicas que serviram de base para o
arbitramento e que fossem disponibilizados todos os documentos e papéis que serviram de base
para a escrituração.
Como se vê, não houve a solicitação direta de elementos que poderiam ampliar o
contexto da fiscalização. Os pedidos focaram em elementos genéricos (relacionados à
escrituração e correspondentes documentos) cujo não atendimento resultou no arbitramento. A
DRJ, inclusive, parece ter se confundido ao dizer que o teor das intimações propiciaram a
apuração de omissão de receitas e que, por isso, elas não se encaixariam no contexto da referida
súmula. Ocorreu, justamente, o contrário. Porque a empresa não atendeu às intimações é que foi
possível o arbitramento com base na receita então conhecida.
É de se aplicar, portanto, o entendimento da Súmula no 96 e afastar o agravamento
das multas aplicadas (a redução do percentual de 225% para 150%).
- Da decadência:
A empresa contesta a aplicação da regra de decadência contida no art. 173, I, do
CTN, porque entende que não se poderia falar em dolo, fraude ou simulação. Por isso, a
contagem deveria se dar com base no art. 150, § 4o, e seria necessário cancelar a autuação no que
diz respeito ao primeiro e segundo trimestres de 2011.
Contudo, a presença da figura dolosa da sonegação já foi atestada no tópico da
qualificação das multas aplicadas. Não procede, assim, a mudança da regra decadencial
pretendida pela recorrente. O art. 173, I, deve ser aplicado na conformidade já apontada pela
instância a quo, mesmo porque não foram constatados quaisquer pagamentos dos tributos
lançados.
Destarte, inexiste período atingido pela decadência.
- Das multas regulamentares:
Como relatado, a contribuinte não trouxe qualquer novidade sobre o assunto. Tão
somente, no pedido final, solicitou seus afastamentos com base na mesma afirmação de que as
multas estariam com o termo inicial da contagem de dias equivocados.
Quanto à multa pelo não cumprimento à intimação para apresentar escrituração
digital, arquivos ou sistemas no prazo estipulado (cód. de receita 1438), a DRJ já acatou o pedido
da recorrente ao reconhecer que houve erro na estipulação daquele termo inicial e reduzir a multa
para o valor de R$ 6.500,00.
No que concerne à multa pela falta/atraso na entrega de arquivo magnético (cód.
de receita 3738), por concordar com o que foi prolatado na instância a quo, reproduzo os
fundamentos daquela decisão, na esteira do que prevê o art. 57, § 3o, do RICARF:
A contribuinte alega que houve erro na estipulação do termo inicial para fins de
contagem do número dias.
Fl. 900
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

A base legal para aplicação da multa sob análise se encontra transcrita a seguir:
Lei 8.218/91:
Art.11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de
dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros
ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à
disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e
sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária..(Redação dada pela
Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)(Vide Mpv no 303, de 2006)
(...)
Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das
seguintes penalidades:
(...)
III- multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a
receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos
que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas.
(Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de 2001)
A multa foi apurada conforme demonstrativo abaixo (parte integrante do TVF):

Resta ainda demonstrado no TVF (fls. 221/223) que:
Tendo em vista que o contribuinte supracitado não atendeu as intimações fiscais
lavradas em 19/05/2016 e 31/05/2016, para transmitir ao ambiente SPED sua
Escrituração Contábil Digital (ECD), em 14/06/2016, lavramos Termo Fiscal,
intimando o fiscalizado a apresentar no prazo de 20 (vinte) dias seus arquivos digitais
da escrituração, relativos ao ano-calendário de 2013, identificados no Anexo Único do
Ato Declaratório Executivo COFIS no 25, de 07/06/2010, abaixo relacionados,
ressaltando que os referidos arquivos digitais deveriam ser apresentados em
conformidade com as disposições contidas no referido Ato Declaratório.
(...)
Cumpre observar que o Termo de Intimação Fiscal, lavrado em 14/06/2016, foi
entregue via postal com aviso de recebimento no domicílio tributário do fiscalizado em
22/06/2016, tendo o prazo para apresentação dos referidos arquivos digitais vencido
em 12/07/2016.
Fl. 901
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

Quanto aos anos-calendário de 2011 e 2012, o mesmo ocorreu. Não tendo sido
atendida intimação fiscal lavrada em 09/06/2016, para transmitir ao ambiente SPED
suas Escriturações Contábeis Digitais (ECD), em 01/07/2016, lavramos Termo Fiscal,
intimando o fiscalizado a apresentar no prazo de 20 (vinte) dias os arquivos digitais da
escrituração discriminados acima e identificados no Anexo Único do Ato Declaratório
Executivo COFIS no 25, de 07/06/2010. O citado Termo Fiscal foi entregue no
domicílio tributário do fiscalizado em 08/07/2016, via postal com aviso de recebimento,
tendo o prazo para apresentação dos citados arquivos digitais vencido em 01/08/2016.
Como explicitado nesse excerto do TVF, a data de início para contagem do prazo para
apresentação dos arquivos se deu:
1. em relação ao ac 2013, em 13/07/2016 (dia seguinte ao prazo final para apresentação)
até 09/09/2016 (data da lavratura do auto de infração), somando 59 dias e não 55 como
apurado pelo Fisco;
2. em relação aos ac 2011 e 2012, em 02/08/2016 (dia seguinte ao prazo final para
apresentação) até 09/09/2016 (data da lavratura do auto de infração), somando 38 dias;
Em 16/08/2016, a contribuinte foi intimada para esclarecer os motivos de não terem
sido disponibilizados os arquivos digitais solicitados nos Termos de Intimação emitidos
em 14/06/2016 e 01/07/2016, no prazo de 3 dias, ou seja: aqui não houve intimação
para apresentação dos arquivos.
Assim, as intimações para apresentação dos arquivos magnéticos foram emitidas em
14/06/2016 (ac 2013) e 01/07/2016 (ac 2011 e 2012).
Equivoca-se a contribuinte ao entender que os cálculos deveriam ser realizados tendo
como termo inicial 24 de agosto, data da ciência da intimação emitida em 16/08/2016
acrescida dos três dias para seu atendimento.
Os cálculos realizados pelo autuante estão corretos, posto que computou 38 dias para os
anos-calendário 2011, 2012 e 55 dias para o ano-calendário 2013, quando se apurou 59
dias para esse último, ou seja: o cálculo realizado não sofre alteração em função da
referida divergência.
Assim, deve-se manter o conteúdo da decisão recorrida no tocante às multas
regulamentares aplicadas.
- Do recurso voluntário apresentado pelos responsáveis solidários:
As pessoas apontadas como responsáveis questionaram o fato de a autoridade
fiscal ter utilizado conjuntamente as previsões contidas nos arts. 124, I, e 135, do CTN, para
fundamentar sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária consubstanciada pelo
lançamento. A seu ver, esses dispositivos tratam de situação distinta e até mesmo antagônicas.
No entanto, seus recursos não deveriam tratar do art. 135 em sua inteireza, mas, sim, do seu
caput c/c o inc. III. Isso porque foi essa a fundamentação inserida no TVF.
Vejamos, então, seus conteúdos e campos de aplicação.
O artigo 124, I, prescreve:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
Fl. 902
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

O interesse comum é um conceito indeterminado que exige construção
jurisprudencial. De imediato, impõe-se a consagrada interpretação segundo a qual ocorre tal
hipótese quando duas ou mais pessoas se instalam no mesmo lado da relação obrigacional
escolhido pelo legislador para a configuração da sujeição passiva tributária (exemplo clássico
dos coproprietários de um imóvel em relação ao IPTU). Além disso, o STJ cristalizou o
entendimento de que o fato de haver empresas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si
só, não enseja a responsabilidade solidária (AgRg no REsp no 1.102.894, AgRg no Ag no
1.055.860, REsp no 834.044, REsp no 1.001.450). Portanto, em situações semelhantes, há que se
demonstrar algo mais do que a mera pertinência dentro do grupo econômico.
Entendo que caracteriza-se também o interesse comum quando é constatada a
existência de pessoas diretamente beneficiadas por recursos financeiros ou patrimoniais
fornecidos pelo contribuinte. No caso de pessoas jurídicas, normalmente essa situação vem
acompanhada de uma ligação umbilical entre atividades aparentemente independentes, marcada
pela confusão patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de sócios administradores. No
caso de pessoas físicas, normalmente há a apropriação direta dos recursos da empresa
contribuinte, marcada pela obtenção de empréstimos ou usufruto de bens desprovidos de maiores
formalidades. Essas pessoas não possuem apenas o interesse mediato no resultado econômico-
financeiro das atividades da empresa contribuinte, como é o que ocorre, de regra, com qualquer
pessoa que regularmente pertença ao quadro societário de uma empresa. Têm também o interesse
imediato e comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (a receita, o
lucro). Isso porque se beneficiam dessas situações jurídicas diretamente, dispensando a regular
distribuição de lucros, por obra da confusão patrimonial estabelecida entre suas esferas pessoais
e a da empresa contribuinte.
Noutro prisma, o artigo 135, III, do CTN dispõe:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Pelo que se depreende, os diretores, gerentes ou representantes das pessoas
jurídicas, pelo fato de terem praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei que
resultaram na obrigação tributária objeto da autuação, são considerados responsáveis pelos
créditos tributários lançados.
Para que se comprovem tais atos (com excesso de poderes ou infração de lei), há
que se atribuir uma conduta dolosa ou, pelo menos, culposa a pessoas qualificadas como
dirigentes (mesmo que de fato) da pessoa jurídica. O exemplo mais frequente da conduta culposa
é a dissolução irregular das sociedades na esteira do que entende a jurisprudência do STJ
(Súmula 435).
A necessidade de mera culpa para a caracterização do ato ilícito exigido pelo
artigo 135 do CTN foi bem esclarecida no Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009, verbis:
59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
Fl. 903
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10872.720361/2016-36

contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-
só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito,
pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns
poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em
contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a
jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um
quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade,
o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo
espaço para a persecução do dolo; basta a culpa.
Pois bem.
No meu entender, nada impede que uma mesma situação fática enseje a aplicação
daqueles dois dispositivos. Este seria o caso de um sócio administrador de determinada empresa
que pratique condutas dolosas para ocultar a ocorrência do fato gerador (atraindo a aplicação do
art. 135, III) e que com essa prática se aproprie diretamente dos recursos da empresa na sua
esfera patrimonial (atraindo a aplicação do art. 124, I). Por exemplo, se o produto da omissão de
receitas da empresa fosse diretamente depositado em suas contas bancárias pessoais. Portanto,
diante de uma determinada situação fática, é perfeitamente legítimo que a fiscalização atribua a
responsabilidade tributária com base em mais de uma previsão legal. Cabe aos responsabilizados
construir suas defesas afastando a subsunção de seus casos particulares nas respectivas hipóteses.
No presente caso, verifico que não foram trazidos aos autos elementos suficientes
para caracterizar a responsabilidade com base no art. 124, I. Com efeito, faltou demonstrar que o
produto da receita não tributada foi apropriado por aquelas pessoas apontadas como
responsáveis. Inexistiu, pelo menos nas provas produzidas, a reclamada confusão patrimonial
que justificaria o enquadramento dos fatos no conceito do interesse comum. Divirjo, assim, do
entendimento esposado pela instância a quo quanto a este ponto porque, salvo melhor juízo, a
decisão recorrida entendeu que a mera caracterização da omissão de receita, por si só, já
permitiria a responsabilização com base no art. 124, I.
Nada obstante, a situação é diferente no que diz respeito ao enquadramento na
hipótese do art. 135, III. De fato, as pessoas apontadas como responsáveis são administradores
da empresa contribuinte (o Sr. ADRIANO JOSÉ REIS MARTINS é, inclusive, sócio
administrador). Portanto, assumem a responsabilidade pela conduta da sonegação (já confirmada
no tópico que tratou da qualificação das multas aplicadas). Na condição de administradores,
deveriam ter zelado pela não ocorrência da infração de natureza penal constatada (a sonegação).
Não se trata, então, de mero inadimplemento dos tributos como equivocadamente alegam os
recorrentes. Nesse contexto, é desnecessária qualquer diligência para verificação dos fatos.
Destarte, mantenho a atribuição das responsabilidades com base no art. 135, III,
do CTN.
- Dispositivo:
Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade
e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário da contribuinte apenas para afastar o
agravamento das multas de ofício aplicadas, reduzindo-as do percentual de 225% para 150%. No
que diz respeito ao recurso voluntário do responsável, rejeitar também as preliminares de
Fl. 904
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1302-004.265 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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nulidade e, no mérito, dar provimento parcial para manter a responsabilidade com base no art.
135, III, do CTN.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 905
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