Tribunal: CARF
Processo: 13794.720473/2014-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Guimarães da Fonseca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. FALTA DE DESCRIÇÃO DOS DÉBITOS NO ADE. SUMULA 22. APLICAÇÃO CONDICIONADA.
Os ADEs emitidos sob a vigência da LC 123/06 pressupõe a adoção dos sistemas informativos eletrônicos afeitos ao regime em exame e a sua consulta é dever do próprio contribuinte; se consultados os sistemas em testilha, e pagas as dívidas apontadas por este sistema, e ainda assim, a empresa for excluída do SIMPLES, os fundamentos da Sumula 22 passam a ganhar relevância. Neste caso, a própria Administração Pública assume o risco de ter invalidado o seu ato por conta de uma tecnicalidade (falta de descrição das pendências motivadoras do ADE).
Noutro giro, ao confessar que acessou outra base de dados que não aquela indicada pelo ADE, desta feita é o contribuinte quem assume o risco de quitar as obrigações que não tem vinculação com motivos abordados pelo Ato de Exclusão, não sendo possível invocar a garantia da ampla defesa como justificativa para a sua invalidação, precisamente porque inocorrente qualquer mácula à esta garantia.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. POSTULADOS INVOCADOS PARA SUSTENTAR A INAPLICABILIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS DIVISADAS NA LC 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
Ainda que admissível a superação (defeasability) da regra legal ante as particularidades do caso concreto, o fato é que o fim almejado pela regra encartada na LC 123/06 nunca foi a penalização dos contribuintes inadimplentes mas, isto sim, o incentivo ao adimplemento tributário (ou fiscal) mediante autorização legal para adoção de um regime mais benéfico às MEs e EPPs. Neste passo, e pressupondo-se a inexistência de outras medidas mais adequadas ou necessárias (proporcionalidade), e, outrossim, a congruência entre a regra e o fim almejado (razoabilidade), o fato de uma empresa dever R$ 1,00, ou R$ 100.000,00 reais é irrelevante; em qualquer uma das hipóteses se estará diante de uma inadimplemento e, assim, da ausência de condições para se optar pelo SIMPLES.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13794.720473/2014-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.051 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
12 de novembro de 2020
Recorrente
TRALLI BITTENCOURT MERCEARIA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. FALTA DE DESCRIÇÃO DOS DÉBITOS NO ADE.
SUMULA 22. APLICAÇÃO CONDICIONADA.
Os ADEs emitidos sob a vigência da LC 123/06 pressupõe a adoção dos
sistemas informativos eletrônicos afeitos ao regime em exame e a sua consulta
é dever do próprio contribuinte; se consultados os sistemas em testilha, e pagas
as dívidas apontadas por este sistema, e ainda assim, a empresa for excluída do
SIMPLES, os fundamentos da Sumula 22 passam a ganhar relevância. Neste
caso, a própria Administração Pública assume o risco de ter invalidado o seu
ato por conta de uma tecnicalidade (falta de descrição das pendências
motivadoras do ADE).
Noutro giro, ao confessar que acessou outra base de dados que não aquela
indicada pelo ADE, desta feita é o contribuinte quem assume o risco de quitar
as obrigações que não tem vinculação com motivos abordados pelo Ato de
Exclusão, não sendo possível invocar a garantia da ampla defesa como
justificativa para a sua invalidação, precisamente porque inocorrente qualquer
mácula à esta garantia.
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE.
POSTULADOS
INVOCADOS
PARA
SUSTENTAR
A
INAPLICABILIDADE
DAS
CONSEQUÊNCIAS DIVISADAS NA LC 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
Ainda que admissível a superação (defeasability) da regra legal ante as
particularidades do caso concreto, o fato é que o fim almejado pela regra
encartada na LC 123/06 nunca foi a penalização dos contribuintes
inadimplentes mas, isto sim, o incentivo ao adimplemento tributário (ou fiscal)
mediante autorização legal para adoção de um regime mais benéfico às MEs e
EPPs. Neste passo, e pressupondo-se a inexistência de outras medidas mais
adequadas ou necessárias (proporcionalidade), e, outrossim, a congruência
entre a regra e o fim almejado (razoabilidade), o fato de uma empresa dever R$
1,00, ou R$ 100.000,00 reais é irrelevante; em qualquer uma das hipóteses se
estará diante de uma inadimplemento e, assim, da ausência de condições para
se optar pelo SIMPLES.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13794.720473/2014-93
Fl. 59
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13794.720473/2014-93

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho
Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio
Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana
Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Relatório
Cuidam os autos de procedimento de exclusão da recorrente do SIMPLES
Nacional, aprovado pela Lei Complementar de no 123/06, em decorrência da constatação da
existência de débitos exigíveis para o SIMPLES, no valor de R$ 368,64, relativos ao período de
apuração de junho de 2013.
A empresa insurgente opôs a sua defesa à e-fl. 2, sustentando ser descabida a
exclusão uma vez que teria providenciado o parcelamento de suas dívidas, tendo pago, inclusive,
a primeira parcela (conforme DAS juntado à e-fl. 5). A luz desta alegação, inicialmente a DRJ
confirmou a existência do pagamento descrito na DAS retro referida, mas verificou que o citado
recolhimento não estava alocado ao débito que dera causa à exclusão do contribuinte. Assim, por
meio do despacho de e-fls. 24/26, decidiu por converter o julgamento em diligência para que a
DRF analisasse “a situação e, sendo o caso”, procedesse “à alocação do recolhimento ao crédito
tributário correspondente”.
À e-fls. 32, a Unidade de Origem informou então que “o pagamento apresentado
pelo contribuinte refere-se a pagamento de parcelamento de débito do Simples Nacional inscrito
em DAU” e que a falta de alocação, in casu, teria ocorrido porque este recolhimento seria
controlado pelos Sistemas da PGFN e não pelo sistema da Receita. Entretanto, afirma que a
predita inscrição, à qual estaria vinculado o predito recolhimento, contemplava os períodos de
08/2009, 12/2010, 02/2011, 03/2011, 12/2011 e 09/2012, não abarcando, destarte, o PA de
06/2013. Diante disto, concluiu que “o recolhimento apresentado não tem nenhuma relação com
o PA 06/2013 do Simples Nacional”.
Diante da informação supra, a DRJ de Fortaleza houve por bem julgar
improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo incólume o ADE objeto deste feito.
As razões contidas no acórdão foram sintetizadas na ementa cujo teor se reproduz abaixo:
DÉBITOS NA RFB. TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
NÃO REGULARIZAÇÃO DAS PENDÊNCIAS.
Fl. 60
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13794.720473/2014-93

A não comprovação da regularização dos débitos, no prazo de 30 (trinta) dias
contados da ciência da exclusão de ofício, impossibilitará a permanência da
microempresa ou empresa de pequeno porte como optante pelo Simples Nacional (§ 1o
do art. 76 da Resolução CGSN no 94, de 2011).
A empresa foi intimada do resultado do julgamento acima em 26/10/2016 (AR de
e-fl. 43), tendo interposto o seu recurso voluntário em 17/11/2016 (e-fl. 46), por meio do qual,
em síntese, alega que o ADE não teria declinado os débitos que teriam ocasionado a sua
exclusão; diante disto, procedeu à uma consulta do sistema de controle de Dívida Ativa da União
e providenciou o parcelamento das dívidas que ali estavam descritas. Em linhas gerais, afirma
que o débito relativo à competência de 06/2013 não teria sido apontado nos relatórios de
pendência e que, nesta esteira, por certo o teria quitado, caso, dele, tivesse ciência (o que foi
feito, pelo que afirma, todavia apenas em 2016).
Invoca, então, o princípio da confiança para justificar o pedido de cancelamento
do ADE e, posteriormente, traz argumentos de ordem econômica para demonstrar os danos que
suportará caso a exclusão seja mantida. Pede, outrossim, e sucessivamente, que os efeitos da
exclusão sejam observados apenas a partir de 31/12/2016.
Este é o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
O recurso é tempestivo e, no mais, preenche todos os requisitos de
admissibilidade, razões pelas quais, dele, tomo conhecimento.
I
DO PROBLEMA DA PRETENSA FALTA DE DECLINAÇÃO DOS DÉBITOS
ENSEJADORES DA EXCLUSÃO NO ADE.
Nos termos do art. 110, caput, da Resolução CGSN 94/11, vigente à época dos
fatos descritos neste processo, “opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de
comunicação eletrônica, a ser disponibilizado no Portal do Simples Nacional, destinado, dentre
outras finalidades”, a “cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos,
incluídos os relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais”.
Além das distinções óbvias existentes entre o regime tratado pela Lei 9.317/96 e
aquele, objeto da lide, regrado pela LC 123/06, o uso do Domicílio Eletrônico e das ferramentas
de consulta on line, obrigatório aos optantes do SIMPLES Nacional, revela inovação
relevantíssima, mormente para o caso em exame.
Isto porque a implementação de um sistema eletrônico de comunicação e consulta
tem o potencial para resolver problemas de natureza formal que eram comumente verificados nos
atos de exclusão emitidos sob a égide do antigo arcabouço normativo relativo simples federal.
Dentre tais, destaca-se a hodierna violação à garantia da ampla defesa observada quando os
ADEs emitidos não veiculavam, em seu corpo, os débitos que teriam dado causa à eventual
exclusão dos contribuintes, não só impedindo a oposição eficaz à situação impeditiva aventada,
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13794.720473/2014-93

como, inclusive, causando erros habituais quanto a quais débitos deveriam, efetivamente, ser
quitados para regularizar a sua situação. Não por outra razão, este problema terminou por ser
enfrentado e proscrito pela jurisprudência do CARF, atualmente sedimentada no verbete da
Súmula 22, cujo teor reproduzo a seguir:
Súmula CARF no 22
É nulo o ato declaratório de exclusão do Simples Federal, instituído pela Lei no 9.317,
de 1996, que se limite a consignar a existência de pendências perante a Dívida Ativa da
União ou do INSS, sem a indicação dos débitos inscritos cuja exigibilidade não esteja
suspensa. (Súmula revisada conforme Ata da Sessão Extraordinária de 03/09/2018,
DOU de 11/09/2018). (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU
de 02/04/2019).
A questão é que, com a disponibilização de informações e dados pertinentes ao
SIMPLES, em tese, a mácula acima não se repete na sistemática da LC 123/06. Ainda que os
ADEs atuais não descrevam, no corpo do documento, as dívidas que impediriam a opção ou que
imporiam a exclusão, é fato que semelhante informação pode ser consultada pela contribuintes
no portal do SIMPLES.
Nada obstante, é preciso considerar não, e apenas, a estrutura formal do ADE mas,
propriamente, a instrução do processo que potencialmente se instaurará a partir de sua edição. É
que se determinada empresa sustenta ter quitado as suas dívidas e, posteriormente, no curso do
feito, a Unidade de Origem ou a própria DRJ afirmam que ele pagou os débitos errados (ou, ao
menos, parte daqueles que efetivamente ocasionaram a sua exclusão), o que se verá no caso é
palavra do órgão julgador contra a do interessado... E, mesmo que sejam trazidos aos autos dados
extraíveis das chamadas telas do sistema SIVEX, via de regra, semelhante documento é
apresentado após a oposição da manifestação de inconformidade (insuficiente, destarte, para
demonstrar a situação fiscal da empresa, na época em que emitido o ADE).
Esta circunstância, diga-se, vem servindo de lastro argumentativo para algumas
Turmas Extraordinárias deste Conselho para aplicar, mesmo ao sistema previsto pela LC 123/06,
os ditames da Sumula 22, acima transcrita.
Neste particular, calha invocar, em especial, o entendimento externado por
ocasião da prolação do acórdão de no 1003-001.508, publicado no DJe de 17/04/2020. Aí, diga-
se, o seu Relator, inicialmente, expos que a DRJ teria proferido despacho determinando o retorno
do autos à unidade de origem para que o feito fosse saneado na forma do art. 3o e parágrafo
único, da Norma de Execução Conjunta COSIT/CODAC/COCAJ n° 1, de 15 de março de 2010
(pelo que afirmou aquele julgador, a predita NEC imporia às autoridades preparadoras o dever de
relacionar os débitos que motivaram a emissão do ADE1). Ao atender ao aludido despacho,
contudo, o agente responsável não cumpriu a citada determinação, limitando-se a dizer que o
ADE estava correto. A luz deste contexto, aquela turma julgadora então cravou o que se segue:
Ora, o saneamento encaminhado pela delegada da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto à DRF Araçatuba seguiu o determinado pelo
próprio Fisco pela Norma de Execução Conjunta COSIT/CODAC/COCAJ n° 1, de 15
de março de 2010, o que não foi realizado pela autoridade administrativa, pelo que se
verifica dos autos.

1 Vale destacar que este Relator não localizou a Norma de Execução em tela e, portanto, não pode confirmar a
premissa sustentada pelo responsável pela elaboração do voto condutor do precedente em destaque.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13794.720473/2014-93

Aliás fica patente o prejuízo causado à defesa da Recorrente pela falta de comunicação
clara dos débitos que motivam a exclusão. É que na manifestação de inconformidade a
Recorrente se refere apenas aos débitos previdenciários para com a Secretaria da
Receita Federal do Brasil e os débitos para com Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional, deixando de mencionar os débitos de IRRF para com a Secretaria da Receita
Federal do Brasil, indicando que não tinha conhecimento de todos os débitos que
obstavam sua permanência no SIMPLES Nacional.
O que se vê do caso paradigma acima, é que a aplicação do direito de fundo
extraível do verbete da Súmula 22 poderia, sim, ser invocado, para anular o ADE, mesmo na
hipótese do SIMPLES Nacional, por falta de declinação dos débitos que lhe deram causa. Isto,
todavia, se, e somente se, ficar evidente a ocorrência de um prejuízo claro à parte interessada.
Em outras palavras, e considerando-se que o ADE emitido sob o pálio do
regramento encartado na LC 123/06 faz uso das ferramentas tecnológicas aludidas pela
Resolução CGSN de no 94/11, art. 110, o desrespeito à mencionada garantia da ampla defesa
somente seria observado quando houver, efetiva e concretamente, uma dúvida sobre quais
débitos ou pendências teriam culminado com a exclusão da empresa do SIMPLES, dúvida esta
que tem que ser saneada antes da próprio exame de defesa porventura proposta.
Assim, a violação à garantia fundamental não se daria, propriamente, no ADE,
mas, isto sim, no processo que se instaura a partir de sua edição.
II
O CASO CONCRETO.
As circunstâncias apresentadas pela insurgente, no caso concreto, ab initio,
poderiam levar este Colegiado a considerar a aplicação dos preceitos da por vezes mencionada
Sumula 22, mormente a se considerar que o ADE não indicava, como sói ocorrer em todos os
casos de exclusão concernentes ao SIMPLES NACIONAL, os débitos que deram causa à
exclusão da empresa. O citado ato se limitou, como aliás já alertado no tópico anterior, a indicar
o local, da internet, que o interessado teria que acessar para verificar as pendências justificadoras
de sua emissão.
Neste particular, a se considerar que a indicação clara de qual débito teria
motivado a exclusão somente foi apresentada por ocasião do despacho de e-fl. 32, e, portanto,
posteriormente à oposição da manifestação de inconformidade (e sem que tenha sido
oportunizado à insurgente sobre ele se manifestar e, quiça, providenciar o respectivo
pagamento), a luz das razões expostas no tópico anterior, seria, de fato, factível a adoção da
solução proposta pela predita Sumula 22.
Contudo, é preciso frisar que o ADE ora discutido trouxe instruções específicas
para a consulta daquelas pendências que efetivamente culminaram com a sua emissão. Aliás, no
caso vertente, o ADE foi substancialmente claro quanto a isso, inclusive detalhando, par-e-passo,
como o contribuinte deveria proceder para verificar as citadas pendências. Veja-se:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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E notem que, ainda que razoável assumir que o contribuinte tenha, de boa-fé, pago
dívidas no intuito honesto de atender aos preceitos do art. 31, § 2o, da LC 123/06, é inegável que
o interessado ignorou, por completo, as instruções contidas no ADE e reproduzidas acima. A
prova deste fato é extraída das próprias razões recursais, donde se veem as seguintes explicações
produzidas pela empresa:
4 – Deve ser dito que quando a recorrente recebeu o ADE 934454 em setembro
de 2014, NÃO ACOMPANHOU O ADE UMA RELAÇÃO DE SUPOSTOS
DÉBITOS, MOMENTO QUE A RECORRENTE ENTROU NO E-CAC [grifos
nossos] E VISUALIZOU APENAS OS DÉBITOS INSCRITOS EM DÍVIDA
ATIVA, SEM APARECER NO SISTEMA NADA REFERENTE AO DÉBITO
SIMPLES COMPLEMENTAR 06/2013 (trecho extraído do recurso voluntário – e-
fl. 47).
É quando menos curioso que no sistema do e-CAC a dívida relativa ao PA de
06/2013 não tenha sido apontada. Nada obstante, o ADE, como já alertado, continha orientações
induvidosas quanto ao local que deveria ser consultado para a verificação das pendências
justificadoras de sua emissão, isto é, no portal do SIMPLES Nacional, dentro do site da Receita
Federal (http://www.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/) e não na plataforma do e-CAC
(https://cav.receita.fazenda.gov.br/autenticacao/login).
Em linhas gerais, se a empresa tivesse acessado a aba “Consulta Débitos”, dentro
do Portal do SIMPLES, muito provavelmente, ante a sua demonstrada boa-fé, teria quitado os
débitos corretos e a discussão, agora travada, não ocorreria. O equívoco, e os alegados prejuízos
suportados pela falta de descrição dos débitos no corpo do ADE, são decorrência de um descuido
do próprio recorrente.
O caso concreto, portanto, se aparta da situação fática descrita particularmente no
acórdão de no 1003-001.508, invocado linhas acima, porque a interessada confessa não ter
buscado as informações pertinentes ao ADE no local próprio, sendo, ela mesma, responsável
pelo pretenso equívoco ocorrido. Não haveria, em, princípio, aqui, elementos que pudessem
colocar em dúvidas a correta descrição das dívidas que deram causa a exclusão (dívidas
concernentes ao SIMPLES, relativas ao PA de 06/13)
Vale a insistência: os ADEs emitidos sob a vigência da LC 123/06 pressupõem a
adoção dos sistemas informativos eletrônicos afeitos ao regime em exame e a sua consulta é
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13794.720473/2014-93

dever do próprio contribuinte; se consultados os sistemas em testilha, e pagas as dívidas
apontadas por este sistema, e ainda assim, a empresa for excluída do SIMPLES, os fundamentos
da Sumula 22 passam a ganhar relevância. Neste caso, a própria Administração Pública assume o
risco de ter invalidado o seu ato por conta de uma tecnicalidade (falta de descrição das
pendências motivadoras no corpo do ADE).
Noutro giro, ao confessar que acessou outra base de dados que não aquela
indicada pelo ADE, desta feita é o contribuinte quem assume o risco de quitar as obrigações que
não tem vinculação com motivos abordados pelo Ato de Exclusão, não sendo possível invocar a
garantia da ampla defesa como justificativa para a sua invalidação, precisamente porque
inocorrente qualquer mácula à esta garantia.
Neste passo, ainda que este Relator admita a boa-fé da insurgente, e lamente que,
apesar de seus esforços, a empresa não tenha logrado quitar tempestivamente o débito motivador
de sua exclusão (a própria empresa afirma que apenas o fez em 2016), não há o que se fazer no
caso vertente, já que as consequências descritas na LC 123/06 são, há um só tempo, objetivas e
impositivas.
III
DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE E DO
PEDIDO ACERCA DOS EFEITOS DO ADE.
Humberto Ávila, em sua “Teoria dos Princípios” propôs uma reclassificação dos
diversos instrumentos normativos disponíveis no sistema jurídico, inserindo dentro do que
chamou “postulados normativos” aqueles que serviriam, propriamente, como instrumentos
tendentes à aplicação das demais espécies (regras e princípios). Tratar-se-iam, pois, de meta-
normas (nos dizeres do citado autor) “de aplicação imediatamente metódicas que instituem
critérios de aplicação de outras normas no plano do objeto da aplicação” 2.
Em linhas gerais, os postulados normativos assumiriam o papel que boa parte da
doutrina juspositivista atribuía aos princípios em geral (negando-se-lhes, por vezes, e inclusive,
força normativa). E como tal, os postulados revelariam as funções hermenêutica e, ainda,
estruturante (enquanto critério metodológico da aplicação da norma ao caso concreto3).
A proporcionalidade e a razoabilidade, não obstante comumente tratados como
princípios gerais de direito, estariam compreendidas, na ótica de Ávila, na espécie normativa
“postulados”, que, por sua vez, exerceriam a função normativa aplicativa, na medida em que
estruturam a aplicação das demais normas ao caso concreto. Quanto a razoabilidade, esta última
característica é extraível das seguintes proposições :
Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais
com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma
deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de
suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade é
empregado como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo
ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico
adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a

2 AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios - da definição à aplicaçaõ dos princípios jurídicos. 18a ed., São Paulo:
Malheiros, 2018, p. 164.
3 Op. cit. p. 163-164.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada
como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas4.
Já em relação à proporcionalidade, o mencionado jurista defende a sua força
estruturante, necessária à identificação de alguns critérios divisáveis em situações em que se
verifica uma relação de causa e efeito (“um meio e um fim”5). É, pois, a proporcionalidade quem
apontará para a adequação da medida proposta (em relação ao fim pretendido), a necessidade da
medida (eliminando, dentre as soluções possíveis, aquelas mais gravosas) e o da
proporcionalidade em sentido estrito (traduzida no sopesamento das vantagens obtidas pela
solução proposta e as desvantagens ai observadas)6.
Com base em semelhante preconceituação, e admitindo-se o caráter meta-
normativo da razoabilidade e da proporcionalidade, não se pode, com espeque em tais
postulados, buscar justificativas para o ativismo jurídico e, assim, para a criação de novas
normas não existentes ou mesmo para modificação daquelas previamente positivadas. Tais
postulados servirão de instrumentos à razoável, adequada, necessária e proporcional aplicação do
arcabouço normativo ao caso concreto. Daí porque Celso Antônio Bandeira de Mello afirmar, ,
ainda que não com a mesma profundidade proposta por Ávila, que a razoabilidade (e a
proporcionalidade) sejam decorrência do próprio princípio da legalidade (como forma de
aplicação, dentro do esquadro da norma, das consequências legalmente pré-estipuladas):
{...} a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios
aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso norma de pessoas
equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga de competência
exercida (...).
Com efeito, o fato da lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de
discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações
a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, é
evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de
seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos e muito
menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de direito de
maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda7.
E com base em premissa similar Bandeira de Mello também expõe a vinculação
do postulado da proporcionalidade à lei (ou, mas apropriadamente dizendo, à norma jurídica),
principalmente quando, a partir deste instrumento, sustenta que a “inadequação à finalidade da
lei é inadequação à própria lei”.
Obviamente, as premissas teóricas acima não são compartilhadas por todos,
inclusive no seio deste colegiado, quanto a cujas convicções este Relator já manifesta o seu
respeito, deixando, claro, que para a situação presente, eventuais divergências eminentemente
acadêmicas não prejudicam as conclusões ora postas.
Na hipótese da regra encartada nos arts. 17, V, e 29, I, ambos da LC 123/06, vê-
se, de imediato, a fixação de requisitos objetivos estabelecidos para à admissão das micro-
empresas e empresas de pequeno porte no SIMPLES ou para a sua manutenção no aludido

4 Op. cit. pp. 164-165.
5 Op. cit., p. 106.
6 Op. cit. p. 206.
7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12a ed., São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 79.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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regime. Daí se extraem duas premissas relevantíssimas: a) trata-se de norma de competência
vinculada (e, portanto, desprovida de discricionariedade); b) não se trata de norma sancionante,
mas, apenas, de regra que elege as condicionantes necessárias para a opção a que alude a Lei
Complementar 123/06.
Neste passo, tanto a razoabilidade como a proporcionalidade teriam que ser
aplicados dentro dos limites normativos divisados a partir da conjunção das regras legais que
conformam a respectiva norma jurídica. Não se poderia cogitar da não aplicação das
consequências tratadas pelo art. 17 e, particularmente, pelo art. 29, ante uma alegação de
irrazoabilidade (por força de incongruência entre fatores extra-normativos e a própria lei), nem
tampouco se sustentar a desproporcionalidade das medidas das soluções possíveis preconizadas
pela regra (porque inexistentes múltiplas soluções possíveis).
O máximo que se poderia discutir, no caso, seria:
a) a inconstitucionalidade dos artigos em questão por se afastarem, prima facie,
de um possível fim pretendido pelo legislador ou mesmo por conflitar com
outros princípios vetores do sistema jurídico constitucional;
b) ainda que objetiva (não discricionária), a regra, quando aplicada a um
determinado caso concreto (levadas, pois, em consideração as especificidades
deste caso), se afasta daqueles fins considerados para a sua elaboração,
permitindo, apenas nesta situação, o seu afastamento (defeasability8)
A primeira hipótese acima não pode ser utilizada nesta esfera, já que, seja pela
Sumula 2, deste CARF, seja pelas disposições do art. 62 do anexo II do RICARF, aos membros
deste colegiado é vedado afastar a validade de regras legais ante a sua pretensa
inconstitucionalidade.
Já no que toca à segunda hipótese, ainda que admissível (mesmo que não para
todos os estudiosos e aplicadores do direito), o fato é que o fim almejado pela regra encartada na
LC 123/06 nunca foi a penalização dos contribuintes inadimplentes mas, isto sim, o incentivo ao
adimplemento tributário (ou fiscal) mediante autorização legal para adoção de um regime mais
benéfico às MEs e EPPs. Neste passo, e pressupondo-se a inexistência de outras medidas mais
adequadas ou necessárias, e, outrossim, a congruência entre a regra e o fim almejado, o fato de
uma empresa dever R$ 1,00, ou R$ 100.000,00 reais é irrelevante... em qualquer uma das
hipóteses se estará diante de uma inadimplemento e, assim, da ausência de condições para se
optar pelo SIMPLES.
Desculpem este Relator pela insistência, mas, se a LC 123 estabelecesse, ao revés,
uma sanção pela falta de pagamento de obrigações fiscais e/ou tributárias, a falta de correlação
entre a medida e o fim (razoabilidade)
ou a inadequação, desnecessidade ou
desproporcionalidade strictu senso (proporcionalidade) da imposição legal, sopesada contra o
objetivo almejado pela norma, poderia revelar a possibilidade de se afastar a aplicação da regra
ao caso concreto.

8 "Convém ressaltar que as regras são apenas preliminarmente decisivas. Isso significa que não são decisivas na
medida em que podem ter as suas condições de aplciabilidade preenchidas e, ainda assim, não ser aplicáveis, pela
consideração a ra~zoes excepcionais que superem a própria razão que sustenta a aplciação normal da regra. Esse
fenômeno denomina-se de aptidão para canelamento (defeasability)" (ÁVILA, Humberto, op. cit., p. 101).
Fl. 67
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.051 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13794.720473/2014-93

Mas na hipótese do autos, o que se vê, reprise-se, é que, em algum momento, a
empresa ora recorrente deixou de cumprir a sua obrigação (volitivamente ou não, o que é
desimportante) e, assim, deixou de preencher os requisitos legais essenciais à sua manutenção no
SIMPLES que, como dito, se propõe a incentivar o adimplemento. E este fim, valendo mais uma
vez a insistência, é objetivo: ou se é adimplente ou não; não há meio termo. A vedação constante
do art. 17, V, e a consequência proposta pelo art. 29, I, a par de qualquer conjectura adicional,
corresponde, adequada, necessária e proporcionalmente ao fim a que se propõe a regra legal em
exame.
Neste passo, as alegações do contribuinte de que os valores por ele devidos seriam
irrelevantes e que a sua exclusão seria irrazoável ou desproporcional (a empresa trata dos dois
postulados como figuras idênticas) não se sustenta; ele mesmo confessa que devia os valores
relativos ao SIMPLES apurados no PA de 06/2013, tendo, inclusive, e sem questionamentos,
quitado esta importância em 2016. Ele, num dado momento, restou inadimplente e isso, pelo que
foi exposto acima, é suficiente para impor-se a consequência normativa que, in casu, é razoável
(por manter a coerência com o fim da norma) e proporcional (porque não revela inadequação,
desnecessidade ou desproporcionalidade para com as finalidades almejadas pela proposição
normativa) .
Por fim, e quanto a fixação dos efeitos da exclusão a partir de dezembro de 2016,
mais uma vez calha invocar os preceitos do art. 62 do RICARF; não nos é dado (em verdade nos
é proibido) afastar disposição legal expressa e não discricionária, ainda que sob o argumento de
sua inconstitucionalidade. A LC 123/06, por seu artigo 31, I, é inadvertidamente clara e explícita
quanto ao momento em que seus efeitos devem ser observados; qualquer outra solução
importaria em negativa de vigência deste preceptivo (e na perda do mandato do desaventurado
que pretender adotar semelhante solução).
Nada a prover, portanto.
IV
CONCLUSÃO.
A luz do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Fl. 68
DF CARF MF
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