Tribunal: CARF
Processo: 12719.720806/2014-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos André Soares Nogueira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. COMPROVAÇÃO.
Na espécie, considero que foi comprovada além de qualquer dúvida razoável a hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional devido à comercialização de mercadorias objeto de descaminho.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
O ato de exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma cogente em razão de considerações de cunho princípiológico.
SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pelo Simples Nacional pode ser revista pela Administração Tributária dentro do prazo decadencial. No caso de comercialização de mercadorias objeto de contrabando e descaminho, a exclusão deve produzir efeitos desde o mês em que constatada a infração
SIMPLES NACIONAL. VEDAÇÃO À OPÇÃO. PRAZO TRÊS ANOS CALENDÁRIOS. PREVISÃO LEGAL.
Os julgadores administrativos não têm competência para afastar a previsão de vedação à opção pelo prazo de três anos calendários em razão de alegações de inconstitucionalidade da norma legal.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EFEITO CONFISCATÓRIO. PREVISÃO LEGAL.
Os julgadores administrativos não têm competência para deixar de aplicar a exclusão de ofício do Simples Nacional em razão de alegações de inconstitucionalidade da norma legal.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. EVENTUAIS LANÇAMENTOS DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 77.
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720806/2014-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.810 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Recorrente
HOFFMANN COMERCIO DE UTILIDADES LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO DE
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
COMPROVAÇÃO.
Na espécie, considero que foi comprovada além de qualquer dúvida razoável a
hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional devido à comercialização
de mercadorias objeto de descaminho.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
O ato de exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade
administrativa deixar de aplicar a norma cogente em razão de considerações de
cunho princípiológico.
SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EFEITOS
RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pelo Simples Nacional pode ser revista pela Administração Tributária
dentro do prazo decadencial. No caso de comercialização de mercadorias
objeto de contrabando e descaminho, a exclusão deve produzir efeitos desde o
mês em que constatada a infração
SIMPLES NACIONAL. VEDAÇÃO À OPÇÃO. PRAZO TRÊS ANOS
CALENDÁRIOS. PREVISÃO LEGAL.
Os julgadores administrativos não têm competência para afastar a previsão de
vedação à opção pelo prazo de três anos calendários em razão de alegações de
inconstitucionalidade da norma legal.
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
EFEITO
CONFISCATÓRIO. PREVISÃO LEGAL.
Os julgadores administrativos não têm competência para deixar de aplicar a
exclusão de ofício do Simples Nacional em razão de alegações de
inconstitucionalidade da norma legal.
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
EVENTUAIS
LANÇAMENTOS DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE OFÍCIO. SÚMULA
CARF No 77.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720806/2014-14
Fl. 140
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo
(ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos
tributários devidos em face da exclusão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Nelso Kichel, Leticia Domingues Costa Braga, Marcelo Jose Luz de Macedo (suplente
convocado), Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).

Relatório
Cuida o presente processo do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 238/2016
que excluiu a contribuinte em epígrafe do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/02/2014.
O ato administrativo de exclusão baseia-se em Representação Fiscal por meio da
qual a autoridade fiscal da Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Florianópolis noticiou a
ocorrência de fatos que caracterizariam a comercialização de mercadorias objeto de descaminho,
conforme Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00983. Cito as palavras da
autoridade administrativa:
1. Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis – SC. Encerrados os
trabalhos de fiscalização no contribuinte acima identificado, ficou demonstrada a
ocorrência de fatos que, em tese, configuram crime de descaminho, definido pelo art.
334 do Código Penal. Em decorrência disso, foi formalizada pelo(s) servidor(es) da
RFB abaixo identificado(s) a presente REPRESENTAÇÃO, acompanhada dos
respectivos elementos de prova, tendo em vista o que dispõe a Lei Complementar no
123/2006, art. 29, inc. VII e § 1o.
Fl. 141
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

2. No dia 13/02/2014 a Equipe de Repressão Aduaneira - ERA da Inspetoria da Receita
Federal do Brasil em Florianópolis-SC, em cumprimento à Ordem de Vigilância e
Repressão – OVR no 0925200-00008-14-00, realizou, no estabelecimento comercial
acima identificado, procedimentos de ação fiscal com intuito de verificar a regularidade
fiscal de mercadorias de origem ou procedência estrangeira ali depositadas ou expostas
à venda.
3. Em decorrência da ação fiscal desenvolvida foi lavrado em 07/08/2014 o Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00983, processo no 12719. 720060/2014-
49 (anexo),
apreendendo mercadorias de origem estrangeira encontradas no estabelecimento
comercial do interessado acima identificado por ficar demonstrado o crime de
descaminho.
4. Assim, uma vez aplicada a penalidade de perdimento das mercadorias por
descaminho, fica configurada a hipótese de exclusão de ofício do SIMPLES
NACIONAL, prevista no art. 29, inciso VII da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006..
Irresignada com o ato administrativo, a contribuinte apresentou manifestação de
inconformidade. Peço licença para reproduzir excerto do relatório da autoridade julgadora de
piso que resume as alegações da contribuinte:
4. Comunicada de sua exclusão do Simples Nacional, o contribuinte ingressa com
manifestação de inconformidade (fls. 29 a 51), na qual argumenta, em síntese, que:
a) na esfera das nulidades, há desrespeito a diversos princípios constitucionais;
b) o princípio da presunção de inocência não foi respeitado, porquanto não há sentença
transitada em julgado e tampouco sentença condenatória pelo crime de contrabando ou
descaminho. Aduz que até a presente data não foi instaurado procedimento criminal a
fim de apurar as supostas condutas ilícitas imputadas;
c) também foi violado o princípio da irretroatividade da lei. A retroatividade fere o
direito adquirido uma vez que a empresa impugnante operou no Simples desde 2014
sem receber qualquer notificação da Receita Federal. E conclui: ".... se a autoridade
administrativa permitiu que a empresa operasse desde o ano de 2014 até 2016
(aproximadamente 2 (dois) anos) no simples nacional está configurada uma situação de
fato, que não importa em ilícito.". Além disso a lei tributária só retroage para beneficiar
o contribuinte, conforme artigo 116 do CTN.
d) argumenta sobre a violação ao preceito constitucional da ampla defesa, propiciado
pelos efeitos retroativos da exclusão;
e) ainda se insurge contra a morosidade do procedimento de exclusão do Simples
Nacional, dois anos depois do suposto fato gerador. Lembra que a atual tendência do
judiciário é de resguardar a garantia da celeridade administrativa, quanto à retroação de
efeitos à exclusão do Simples Nacional;
f) suscita a consequência prática da demora que pode representar o fim de uma pequena
empresa. Neste aspecto, argumenta que "a exclusão com efeito retroativo desestrutura
totalmente a contabilidade da empresa impugnante, bem como sua saúde financeira.
Cabe, desde já, deixar registrado o inconformismo com a sua aplicação, visto a sua
inconstitucionalidade, pois fere mais uma garantia constitucional, qual seja, a vedação
ao confisco ...";
Fl. 142
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

g) a empresa foi penalizada por quatro vezes, tendo em vista que além da exclusão
retroativa do Simples, fica impedido de retornar ao sistema por mais três anos
consecutivos;
h) anexa julgados do TRF, com o objetivo de reforçar seus argumentos.
Em primeira instância, a manifestação de inconformidade foi julgada
improcedente. O Acórdão no 11-54.739 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
no Recife – DRJ/REC recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014
ESFERA CRIMINAL. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. EXCLUSÃO DO
SIMPLES NACIONAL. INDEPENDÊNCIA.
Em certos casos a coisa julgada na esfera penal deve prevalecer na esfera
administrativa, mas isso não implica que não se possa imputar desde já a penalidade na
esfera administrativa, mesmo antes do término do processo na esfera penal (que pode
inclusive nem ocorrer).
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
ATO
ADMINISTRATIVO
REGULARMENTE
EMITIDO.
PRINCÍPIO
DA
LEGALIDADE O ato administrativo de exclusão do Simples Nacional que obedece a
todos os requisitos essenciais de validade legal, expondo de forma clara e precisa o
motivo da exclusão a que se refere, permite o pleno exercício do contraditório e da
ampla defesa ao interessado.
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE.
AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA
APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária
vigente, não possuindo competência para afastar normas mediante apreciação de sua
validade ou constitucionalidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário: 2014 OPÇÃO PELO SIMPLES
NACIONAL. EXCLUSÃO. COMÉRCIO DE MERCADORIAS OBJETO DE
DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir
do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário
subsequentes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada com a decisão de piso, a contribuinte interpôs recurso voluntário.
Na peça recursal, reiterou, em essência, as alegações lançadas na manifestação de
inconformidade, conforme se pode verificar nos seguintes tópicos:
Fl. 143
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

- Mérito: a recorrente alegou que haveria dúvida quanto à comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho uma vez que não haveria sentença
condenatória na esfera penal. Cito suas palavras:

Ademais, a exclusão do Simples Nacional baseada em meras conjecturas afigurar-
se-ia ilegal e desproporcional e feriria o princípio da presunção de inocência, bem como o devido
processo legal.
- Retroatividade dos efeitos da exclusão: a exclusão do Simples Nacional não
poderia se operar de forma retroativa, mormente no caso de excessiva demora do processo
administrativo fiscal, em homenagem ao princípio da irretroatividade e ao direito adquirido.
Argumenta a contribuinte que durante dois anos, entre a apreensão da mercadoria e a ciência do
ADE de exclusão do Simples Nacional, apurou seus tributos conforme as regras do sistema
simplificado, sem objeção do Fisco.
- Efeito confiscatório: a exclusão retroativa desestruturaria as finanças da
empresa, uma vez que a obrigaria ao recolhimento de diferenças tributárias de períodos
anteriores. Tal fato violaria a vedação constitucional ao confisco em matéria tributária.
- Impedimento de opção pelo regime simplificado: o impedimento à opção pelo
prazo de três anos calendário, junto com a exclusão retroativa e a incidência de multas, juros e
penalidades caracterizariam um excesso de punição e um abuso por parte do Fisco.
- Autos de infração decorrentes da exclusão retroativa: neste tópico, a
recorrente insurge-se contra eventuais autos de infração decorrentes da exclusão do regime
simplificado. Pugna pela declaração de ilegalidade de tais autos de infração.
Fl. 144
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

- Princípio da insignificância: segundo a recorrente, na espécie, seria aplicável o
princípio da insignificância, que fasta a tipicidade penal de descaminho quando o valor não
ultrapassa R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Ao final, a recorrente pugnou pela reforma da decisão de piso, pela insubsistência
do ato de exclusão e, subsidiariamente, que a exclusão não tenha efeitos retroativos e que não
seja condenada ao pagamento de diferenças de tributos, multas, juros e demais acessórios.
Era o que havia a relatar.
Voto
Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento.
Mérito.
Conforme visto, a questão controversa nestes autos é a exclusão da contribuinte
do Simples Nacional em razão da comercialização de mercadorias objeto de descaminho.
Quanto à caracterização fática da apreensão de mercadorias objeto de descaminho
no estabelecimento da contribuinte, aproveito a descrição dos fatos que consta no Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00983:
No dia 13/02/2014, a Equipe de Repressão Aduaneira - ERA da Inspetoria da Receita
Federal do Brasil em Florianópolis- SC, em cumprimento à Ordem de Vigilância e
Repressão – OVR no 0925200-00008-14-00, realizou, no estabelecimento comercial
acima identificado, procedimentos de ação fiscal com intuito de verificar a regularidade
fiscal de mercadorias de origem ou procedência estrangeira ali depositadas ou expostas
à venda.
Inicialmente foi dada ciência do Termo de Início de Ação Fiscal (anexo) à empresa,
representada no momento da fiscalização pela sócia Regina Nadir da Rosa Hoffmann,
CPF 026.173.969-99, no qual o contribuinte foi intimado a apresentar, no curso da ação
fiscal, os documentos que comprovassem a regularidade fiscal das mercadorias de
origem ou procedência estrangeira em estoque ou expostas no estabelecimento
comercial.
Após a intimação foi efetuada a retenção e a lacração das mercadorias objeto do Termo
de Lacração de Volumes - TLAVO no OVR 0925200-00008-14-00 (anexo), não
acobertadas por documentação fiscal, por conterem indícios de infração punível com
pena de perdimento - mercadoria estrangeira exposta à venda, depositada ou em
circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular (art. 105,
inciso X, do DL 37/66, regulamentado pelo artigo 689, inciso X, do Regulamento
Aduaneiro, aprovado pelo Decreto no 6.759/2009 e art. 23, inciso IV, e parágrafo único
do DL 1455/76).
As mercadorias foram acondicionadas em vinte e seis volumes onde foram colados, na
presença da sócia Regina Nadir da Rosa Hoffmann, selos de controle aduaneiro
numerados.
Fl. 145
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

Foi designada a data de 17/02/2014, às 9h, para apresentação da documentação que
comprovasse a regular situação das mercadorias, bem como para acompanhar a
deslacração e abertura dos volumes, e a qualificação e quantificação das mercadorias
retidas para fins de, se fosse ocaso, lavratura do auto de infração. Ato para o qual foi a
empresa devidamente intimada no próprio Termo de Lacração de Volumes.
No dia e hora indicados para a deslacração dos volumes, nenhum representante legal do
estabelecimento comercial compareceu no Centro Operacional de Repressão - COR
para acompanhar a abertura dos volumes e apresentar a documentação da regular
situação das mercadorias estrangeiras. Desta forma, procedeu-se a deslacração de ofício,
na presença de duas testemunhas, conforme determina a IN SRF no 366/2003, art. 11,
sendo lavrado o Termo de Deslacração e Apreensão de Mercadorias (anexo).
Assim, o interessado não apresentou nenhuma documentação para comprovar a regular
importação/aquisição das mercadorias de origem estrangeira apreendidas. O interessado
teve em dois momentos a oportunidade de apresentar à fiscalização os documentos que
comprovariam a situação regular das mercadorias de origem estrangeiras encontradas no
estabelecimento comercial: o primeiro no dia da fiscalização da empresa, e o segundo
no dia da deslacração dos volumes, mas em nenhum dos dois momentos foi apresentado
qualquer documento. Desta forma, o interessado não logrou comprovar a regular
importação das mercadorias estrangeiras, o que demonstra que estas mercadorias de
origem estrangeira, encontradas nas dependências do estabelecimento comercial e
retidas pela fiscalização, entraram no território nacional de forma clandestina, estando,
portanto, sujeitas à apreensão para aplicação da penalidade de perdimento.
No processo de perdimento das mercadorias, no 12719.720060/2014-49, a
contribuinte optou por não apresentar defesa, tornando-se revel. É o que atesta o Ato
Declaratório Executivo IRF/FNS/SC no 681. Assim, tenho que a descrição dos fatos que
culminaram com o perdimento das mercadorias relacionadas no auto de infração tornaram-se
incontroversas naquele processo.
Ademais, é preciso destacar que a contribuinte não refuta o fato de que as
mercadorias listadas no auto de infração tenham sido apreendidas em seu estabelecimento e de
que fossem destinadas à comercialização.
Quanto ao regular ingresso das mercadorias no território nacional, a contribuinte
limita-se a argumentar que se trataria de mera presunção da autoridade fiscal e da autoridade
julgadora de piso, sem trazer no recurso voluntário nenhum elemento de prova sobre a matéria.
Cito suas palavras:
Fl. 146
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

Contudo, penso que desborda dos limites do presente feito a rediscussão daqueles
fatos que ficaram assentes no processo no 12719.720060/2014-49. Conforme relatado, a
contribuinte não compareceu no momento da deslacração dos volumes contendo as mercadorias
sem comprovação da regular importação e não houve a impugnação do auto de infração. Assim,
portanto, tenho como incontroversos os fatos lá narrados.
Portanto, restou incontroverso que, para as mercadorias listadas no auto de
infração, não houve a comprovação do regular ingresso no território nacional.
Em relação à alegação de que a fiscalização atuou baseada em presunção e sem
provas, é oportuno destacar a legislação de regência, que determinar que o dever de comprovar a
regular origem das mercadorias recai sobre a contribuinte, conforme inteligência do artigo 689,
X, do Regulamento Aduaneiro (Decreto no 6.759/2009):
Art.689.Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por
configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no
1.455, de 1976, art. 23, caput e §1o, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de
2002, art. 59):
[...]
X-estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não
for feita prova de sua importação regular;
[...] – grifei.
Não haveria, portanto, necessidade de a fiscalização providenciar outros
elementos de prova para comprovar a irregularidade do ingresso das mercadorias no território
nacional.
Assim, uma vez que a comercialização de mercadorias objeto de descaminho está
comprovada além de qualquer dúvida razoável, resta aqui a discussão sobre os efeitos de tal
Fl. 147
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

apreensão de mercadorias objeto de descaminho em face da legislação de regência do Simples
Nacional.
Neste sentido, a previsão de exclusão do Simples Nacional é expressa no artigo
29, VII, da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
A lógica da vedação é evidente. A comercialização de mercadorias objeto de
descaminho, que não se submete aos controles (como o fitossanitário) e à carga tributária
inerente à atividade comercial pátria, traz evidente vantagem competitiva ilícita que prejudica
bens jurídicos de estatura constitucional, a começar pelo dever de pagar tributos e pela própria
livre concorrência, que é inerente à livre iniciativa. Portanto, a norma legal complementar que
rege o Simples Nacional previne que usufrua do regime tributário simplificado e privilegiado
aquele que incorra nessa atividade ilícita.
Também vale lembrar que a matéria aqui tratada é de cunho administrativo. Não
está em questão aqui o aspecto penal da conduta que, por evidência, deve ser cuidado no devido
processo penal. A infração administrativa é que á a causa para a exclusão de ofício.
Cumpre observar que o processo administrativo fiscal observa o devido processo
legal conforme previsão constitucional. No processo no 12719.720060/2014-49 foi dada à
contribuinte a oportunidade de exercer amplamente o direito de defesa. Destarte, também não
deve prosperar a argumentação de lesão ao devido processo legal.
Destarte, no mérito, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Irretroatividade da exclusão do Simples Nacional.
Quanto aos efeitos retroativos do Ato Declaratório Executivo, não é demais
ressaltar que a apuração tributária simplificada que caracteriza o Simples Nacional insere-se no
contexto da sistemática do lançamento por homologação de que cuida o artigo 150 do Código
Tributário Nacional:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito,
sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação,
praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do
crédito.
Fl. 148
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na
apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou
sua graduação.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
De acordo com a sistemática do lançamento por homologação, deve o sujeito
passivo fazer a opção pelo Simples Nacional, apurar os débitos devidos de acordo com o regime
escolhido e antecipar os pagamentos sem prévio exame da administração tributária. Tais atos
ficam sujeitos à revisão por parte da fiscalização pelo prazo decadencial.
Neste diapasão, a norma legal que trata da exclusão de ofício – no caso de
comercialização de mercadorias objeto de contrabando e descaminho – determina que a exclusão
produza efeitos a partir do mês em que constata a ocorrência da infração. É o que se depreende
da dicção do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes.
[...] – grifei.
Portanto, considerando que a apreensão das mercadorias objeto de descaminho
ocorreu em 13/02/2014, a autoridade administrativa procedeu de forma correta ao determinar que
a exclusão de ofício produzisse efeitos desde 01/02/2014.
Portanto, neste ponto, também voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Vedação de opção pelo Simples Nacional no prazo de três anos calendário.
Quanto à irresignação da recorrente em relação à vedação à opção pelo Simples
Nacional pelo prazo de três anos calendário veiculada pelo artigo 29, § 1o, da Lei Complementar
123/2006, forçoso asseverar que os julgadores administrativos não têm competência para afastar
a aplicação de norma legal em face de considerações de cunho principiológico.
É a inteligência da Súmula CARF no 02:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Assim, neste tópico voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Fl. 149
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

Princípio da insignificância.
Dentro do julgamento administrativo, o princípio da insignificância, típico do
Direito Penal, não tem aplicação na espécie, que trata de mera exclusão administrativa de regime
de tributação simplificado facultativo. Não se trata aqui de norma penal, mas de infração às
regras que conformam os requisitos para que os sujeitos passivos possam usufruir – de forma
opcional – de um regime de tributação simplificado.
Ademais, não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma legal
cogente de exclusão de ofício quando verificada no caso concreto a hipótese normativa.
O legislador, ao positivar a hipótese normativa de exclusão de ofício por meio da
Lei Complementar no 123/2006, já ponderou os princípios constitucionais aplicáveis e não
deixou margem de apreciação à autoridade administrativa quanto à ponderação da razoabilidade
e da proporcionalidade. Não há no texto legal hipótese de gradação de forma a deixar de aplicar
a exclusão em razão de considerações de cunho principiológico. Caso deixasse de aplicar a
norma legal, a autoridade administrativa estaria violando a separação de poderes que ordena o
sistema constitucional pátrio.
Também é conveniente destacar que a exclusão de ofício, nos termos
determinados pela Lei Complementar no 123/2006 não configura ato discricionário, e sim
vinculado. Desta forma, não se sujeita a considerações de conveniência e oportunidade. Uma vez
caracterizada a ocorrência da hipótese normativa, deve ser a norma individual e concreta de
exclusão de ofício.
Por fim, é preciso lembrar novamente que escapa da competência dos julgadores
administrativos deixar de aplicar norma legal por considerações de inconstitucionalidade,
conforme determina a Súmula CARF no 02 anteriormente citada.
Destarte, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste ponto.
Efeito confiscatório.
Também neste ponto o recurso da contribuinte não merece acolhida pois, como
dito anteriormente, descabe o afastamento pela autoridade administrativa a aplicação da norma
legal em razão de alegações de constitucionalidade, conforme a citada Súmula CARF no 02.
Neste tópico, portanto, também voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Autos de infração.
A recorrente menciona na peça recursal a possibilidade de serem lavrados autos
de infração em razão da exclusão do Simples Nacional. Pugnou no sentido de não ser condenada
a pagar diferenças de tributos, com multas e juros. Trata-se de alegação em tese, que foge do
escopo do ato administrativo sob análise e, portanto, desborda dos limites da presente lide.
Ademais, convém destacar que essa matéria já se encontra pacificada no seio
deste Conselho Administrativo por meio da Súmula CARF no 77, verbis:
Fl. 150
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.810 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720806/2014-14

A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Neste tópico, portanto, também voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Conclusão.
Voto por negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Fl. 151
DF CARF MF
Documento nato-digital