Tribunal: CARF
Processo: 10920.723869/2015-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/02/2016
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CAUSA DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO
As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional que comercializarem mercadorias objeto de contrabando ou descaminho serão excluídas de ofício do referido Regime.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE
Constatada, definitivamente, no âmbito administrativo a comercialização por microempresa ou empresas de pequeno porte optante do Simples Nacional de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, desde logo, deve-se promover a exclusão de ofício do referido Regime, sem necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal de apuração de crimes correlatos.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/02/2016
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância.
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI. JULGADOR ADMINISTRATIVO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.723869/2015-92
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.806 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de setembro de 2020
Recorrente
EDER MATIOLA FERNANDES - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/02/2016
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CAUSA DE
EXCLUSÃO DE OFÍCIO
As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes do Simples
Nacional que comercializarem mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho serão excluídas de ofício do referido Regime.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO DE
OFÍCIO. AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE
Constatada, definitivamente, no âmbito administrativo a comercialização por
microempresa ou empresas de pequeno porte optante do Simples Nacional de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, desde logo, deve-se
promover a exclusão de ofício do referido Regime, sem necessidade de se
aguardar o desfecho da ação penal de apuração de crimes correlatos.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/02/2016
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO
EM
RECURSO
VOLUNTÁRIO
AO
CARF.
IMPOSSIBILIDADE.
PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas
em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu
exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se
admitida, indevida supressão de instância.
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI. JULGADOR ADMINISTRATIVO.
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.723869/2015-92
Fl. 50
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.806 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.723869/2015-92

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator, vencido o conselheiro Cleucio
Santos Nunes que dava provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão no 11-55.217,
de 8 de março de 2017, proferido pela 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Recife/PE, que julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo sujeito
passivo (fls. 36/42).
O presente processo se originou de Ato Declaratório Executivo (fl. 16), por meio
do qual a Recorrente foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), a
partir de 1o de fevereiro de 2016, por incorrer na situação prevista no art. 29, inciso VII, da Lei
Complementar no 123, de 2006 (“comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho”).
Cientificado do referido ato, a Recorrente apresentou a Impugnação de fls. 19/22,
na qual alega que:
(i)
não haveria prova inequívoca da prática do crime de comercialização de
mercadoria objeto de contrabando ou descaminho, uma vez que o processo
judicial destinado a tal apuração (no 500662752.2016.4.04.7201) ainda
está em tramitação;
(ii)
“deve o presente procedimento ser provisoriamente suspenso, até que se
tenha uma decisão terminativa com o transito em julgado na ação judicial
em comento”;
(iii)
a retroação dos efeitos da exclusão violaria o art. 5o, inciso XL, da
Constituição Federal e estaria em desacordo com o art. 103, inciso I, do
CTN, de modo que devem ser aplicados apenas a partir da ciência por
parte do contribuinte.
Fl. 51
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.806 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.723869/2015-92

Na decisão recorrida, os julgadores a quo apontaram que o ato administrativo de
exclusão foi emitido de acordo com o princípio da legalidade e que foi oportunizada a ampla
defesa à Recorrente.
Quanto aos efeitos retroativos da exclusão, esclareceram que “a atividade do fisco
é pautada pelo princípio da estrita legalidade, não havendo nenhuma margem de
discricionariedade na análise da situação do contribuinte”.
Em relação à alegada prejudicialidade da ação penal, valeram-se de manifestação
da Divisão de Tributação da 9a Região Fiscal da Receita Federal do Brasil, para concluir que:
Para a configuração da hipótese prevista no art. 14, VI da Lei no 9.317, de 1996
(exclusão do Simples devido a "comercialização de mercadorias objeto de
contrabando e descaminho"), é necessário o prévio exaurimento do processo
administrativo fiscal, mas sem a necessidade de haver decisão final judicial
comprobatória da ocorrência dos referidos ilícitos. Este entendimento também é
aplicável à sistemática do Simples Nacional, instituído por meio da Lei
Complementar no 123 de 2006, que também prevê hipótese de exclusão com o
mesmo teor (art. 29, VII).
Por fim, no que tange às alegações de violação a princípios constitucionais,
reconheceram a impossibilidade do exercício do controle de constitucionalidade no âmbito do
processo administrativo fiscal.
Tendo, portanto, sido configurada a importação clandestina da mercadoria, com a
revelia da Recorrente e aplicação da pena de perdimento, não caberia, no presente processo, a
análise de questões de mérito relativas a tal fato, com a manutenção da exclusão do Simples
Nacional.
A decisão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2016
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ATO
ADMINISTRATIVO REGULARMENTE EMITIDO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O ato administrativo de exclusão do Simples Nacional que obedece a todos os requisitos
essenciais de validade legal, expondo de forma clara e precisa o motivo da exclusão a
que se refere, permite o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa ao
interessado.
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA
DE
COMPETÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS
PARA
APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária
vigente, não possuindo competência para afastar normas mediante apreciação de sua
validade ou constitucionalidade.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2016
OPÇÃO
PELO
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
COMÉRCIO
DE
MERCADORIAS OBJETO DE DESCAMINHO OU CONTRABANDO.
Fl. 52
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.806 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.723869/2015-92

A constatação do exercício de atividade relativa a comércio de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho enseja exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir
do mês em que incorridas, impedindo nova opção pelos 3 (três) anos-calendário
subsequentes.
Após a ciência do Acórdão em questão, foi apresentado o Recurso Voluntário
apensado à fl. 48, no qual a Recorrente sustenta que, tendo ocorrido a suspensão da ação penal
relativa à apuração do crime de contrabando ou descaminho, não estaria evidenciada a
comercialização de mercadorias objeto das referidas práticas, afastando-se a aplicação do art. 29,
inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 2016.
Aduz que a exclusão do Simples Nacional seria desproporcional à conduta
praticada, uma vez que “a decisão foi fundamentada em decisão administrativa desprovida do
contraditório e da ampla defesa”.
Sustenta a necessidade de sentença penal condenatória com trânsito em julgado,
para a promoção da exclusão do Simples Nacional, sob pena de violação a princípios
constitucionais; e faz alegações quanto aos efeitos econômicos da referida exclusão.
Reitera os argumentos contrários aos efeitos retroativos da exclusão.
Traz nova alegação concernente à vedação de nova opção pelo Simples Nacional
pelos três anos posteriores à exclusão.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, por via
eletrônica, em 14 de março de 2017 (fl. 44), tendo apresentado seu Recurso Voluntário, em 13 de
abril daquele ano (fl. 46), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do
Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
O Recurso é assinado eletronicamente por procuradora, devidamente constituída,
conforme documento juntado à fl. 48.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Arts. 2o, inciso V, do Anexo II do Regimento Interno do CARF
(RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015.
Como relatado, porém, o Recorrente traz, na peça recursal, alegação relativa a
matéria não questionada por ocasião da Impugnação, a saber contestação à proibição de
reingresso no Simples Nacional pelo prazo de três anos.
Fl. 53
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.806 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.723869/2015-92

Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos
os motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e
provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto no 70.235, de 1972).
Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso
administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não
questionada por ocasião da impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao
princípio do devido processo legal.
Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr
(Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432):
A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de
essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se
praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou
repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se o poder pelo
exercício dele.
A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos,
sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium,
2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos:
A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se
pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não
devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento
(decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013,
caput, CPC).
Podem ser excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo
julgador, a exemplo das matérias de ordem pública. Não é o caso do tema abordado ineditamente
pela Recorrente no Recurso Voluntário, de modo que deve ser reconhecida a preclusão quanto a
referida matéria.
Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento, exceto em relação à matéria não tratada na Impugnação.
2 DO MÉRITO
Parte das alegações da Recorrente dizem respeito à suposta necessidade de se
aguardar sentença penal condenatória com trânsito em julgado em relação ao crime de
contrabando ou descaminho, antes de se realizar a exclusão do Simples Nacional, com base no
art. 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 2016.
Como bem apontado na decisão recorrida, contudo, não deve prevalecer a referida
tese.
A exclusão do Simples Nacional dos contribuintes que comercializarem
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho é medida administrativa. Considerando que,
neste âmbito, a constatação da referida comercialização se tornou definitiva no processo
administrativo no 10920.723867/2015-01, no qual foi aplicada a pena de perdimento das
Fl. 54
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.806 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.723869/2015-92

mercadorias, conforme Ato Declaratório de fls. 8/9, desde logo, deve se proceder a exclusão,
conforme previsto no dispositivo legal acima referido:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
Aos contrário do alegado, para a formalização da exclusão da Recorrente do
Simples Nacional, não é necessário se aguardar a conclusão do processo judicial de apuração da
responsabilidade penal das pessoas físicas relacionadas com a Recorrente, nem, ainda, a
suspensão da referida ação penal possui reflexos na esfera administrativa.
É irrelevante ao caso, o desfecho do processo judicial destinado à
responsabilização penal do responsável pela pessoa jurídica. A hipótese de exclusão do Simples
Nacional decorre da constatação da comercialização das mercadorias irregularmente introduzidas
no território nacional, fato não contraposto pela Recorrente.
As alegações relacionadas com a desproporcionalidade da medida, com a violação
a princípios constitucionais e com suas consequências sob a ótica econômica para a Recorrente
não podem ser acatadas para afastar a aplicação da legislação em plena vigência, inclusive
quanto aos efeitos retroativos da medida, que decorrem da literalidade da norma, conforme
acima transcrita.
Tal conclusão decorre, inclusive, da impossibilidade imposta ao julgador
administrativo, conforme art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009).
Falta, ademais, competência ao julgador administrativo para realizar a análise de
constitucionalidade da exclusão do Simples Nacional e dos efeitos previstos na legislação,
conforme Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
O art. 106 do CTN trata da aplicação a atos ou fatos pretéritos de nova norma.
Não é disso que tratam os autos. Mas sim de norma já vigente ao tempo da prática dos atos
imputados à Recorrente, que impõe efeitos retroativos à exclusão posteriormente declarada
(retroativos ao tempo da prática, frise-se).
Fl. 55
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.806 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.723869/2015-92

Tendo sido, definitivamente, caracterizada a situação prevista no art. 29, inciso
VII, da Lei Complementar no 123, de 2006, correta a exclusão de oficio da Recorrente do
Simples Nacional, com os efeitos estabelecidos no §1o do mesmo dispositivo legal.
3 CONCLUSÃO
Isto posto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, quanto à
parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 56
DF CARF MF
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