Tribunal: CARF
Processo: 16561.720060/2018-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
BRASIL-ÁUSTRIA. BRASIL-PERU. BRASIL-HUNGRIA TRATADOS PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. TRIBUTAÇÃO DO LUCRO DA CONTROLADORA NACIONAL. AUSÊNCIA DE ANTINOMIA.
Não há incompatibilidade entre os tratados internacionais para evitar dupla tributação e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001. No caso concreto, os Tratados firmados pelo Brasil com a Áustria, o Peru e a Hungria não impedem a tributação do resultado de empresa domiciliada no Brasil em função de sua renda obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720060/2018-64
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.273 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de janeiro de 2020
Recorrente
VOTORANTIM S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
BRASIL-ÁUSTRIA. BRASIL-PERU. BRASIL-HUNGRIA TRATADOS
PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO. TRIBUTAÇÃO DO LUCRO DA
CONTROLADORA NACIONAL. AUSÊNCIA DE ANTINOMIA.
Não há incompatibilidade entre os tratados internacionais para evitar dupla
tributação e a aplicação do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001.
No caso concreto, os Tratados firmados pelo Brasil com a Áustria, o Peru e a
Hungria não impedem a tributação do resultado de empresa domiciliada no
Brasil em função de sua renda obtida por intermédio de sua participação em
sociedades domiciliadas no exterior.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a
alegação de ilegalidade da MP. 2158/2001 e, no mérito, por voto de qualidade, em negar
provimento ao recurso quanto à tributação dos lucros auferidos no exterior, vencidos os
conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca (relator), Flávio Machado Vilhena Dias e Marcelo
José Luz de Macedo. Por unanimidade de votos, acordam em negar provimento ao recurso
quanto à incidência de juros sobre a multa. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro
Paulo Henrique Silva Figueiredo.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca – Relator
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Redator designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720060/2018-64
Fl. 9272
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

Vilhena Dias, Marcelo José Luz de Macedo (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho
Machado (Presidente). Ausente o conselheiro Breno do Carmo Moreira Vieira, substituído pelo
conselheiro Marcelo José Luz de Macedo.
Relatório
Cuida o feito de Autos de Infração lavrados para exigir, da Recorrente, o IRPJ e a
CSLL, devidos quanto aos anos-calendários de 2013 e 2014, incidentes sobre lucros apurados no
exterior por duas empresas Controladas Diretas (Votorantim GmbH, Áustria, e Votorantim
Internacional CSC S.A.C, peru) e outras duas companhias indiretamente controladas pela
insurgente (Votorantim US, Inc., EUA, e Votorantim Europe KFT, sediada na Hungria). A
controladas indiretas, diga-se, são controladas diretamente pela empresa Votorantim Gmbh,
sediada na Áustria.
Poucos, vejam bem, são os fatos que, de forma relevante, distinguem a autuação
presente de outras que detem objeto igual ou semelhante ao deste processo. Ao que nos importa,
aqui, dizer é que a Autoridade Fiscal ao recompor os saldos de lucros da empresa controlada
direta, Votorantim GmbH (Áustria), obedeceu aos estritos do art. 1o, § 6o, da então vigente IN
213/02, consolidando nela, pois, os resultados das suas controladas sediadas nos EUA e na
Hungria.
Noutro giro, a D. Auditoria Fiscal considerou comprovados os pagamentos
realizados pela contribuinte à Áustria a título de imposto sobre a renda procedendo-se, pois, a
compensação de tais importâncias com o saldo do crédito tributário apurado neste feito relativo,
tão só, à empresa Votorantim GmbH.
Por fim, sustentou a inexistência de conflitos entre a MP 2.158-35/2001 e os
tratados para evitar dupla-tributação, notadamente por sustentar que os lucros tributados na
forma da aludida norma legal pertenceriam, em verdade, à empresa brasileira e não à empresa
sediada no exterior, sobre a qual, assim entende, efetivamente incidiriam as regras protetivas
contidas na Convenção Internacional.
Cientificada dos termos da autuação, a então impugnante opôs a sua defesa
administrativa em que sustentou, resumidamente, a inocorrência do fato gerador do IR e da
CSLL, propugnando, objetivamente, pelo reconhecimento da ilegalidade do art. 74 da citada MP
2.158-35/01. A par disso, defendeu a improcedência da autuação ante a aplicação, ao caso
concreto, dos tratados internacionais para se evitar dupla-tributação.
Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de Ribeirão Preto houve por bem
julgar improcedente a impugnação oposta pelos fundamentos sumarizados na ementa a seguir
reproduzida:
CONSTITUCIONALIDADE.
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para análise de arguições de
inconstitucionalidade e ilegalidade, de apreciação exclusiva do Poder Judiciário,
Fl. 9273
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

restringindo-se o contencioso administrativo ao controle de legalidade dos atos
praticados pelos agentes do fisco.
LUCROS ORIUNDOS DO EXTERIOR. CONTROLADA. MOMENTO DA
DISPONIBILIZAÇÃO. VIOLAÇÃO A TRATADO PARA EVITAR DUPLA
TRIBUTAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
O artigo 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, dispõe que, para fim de
determinação da base de cálculo do imposto de renda, os lucros auferidos por
controlada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora no
Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
A aplicação do disposto no referido dispositivo não viola os tratados
internacionais para evitar a dupla tributação, considerando que a norma interna incide
sobre o contribuinte brasileiro, inexistindo qualquer conflito com os dispositivos do
tratado que versam sobre a tributação de lucros e, ainda, pelo fato de o Brasil não estar
tributando os lucros da sociedade domiciliada no exterior, mas sim os lucros auferidos
pelos próprios sócios brasileiros.
DISPONIBILIZAÇÃO DO LUCRO. MOMENTO.
O art. 74 da MP no 2.15835/ 2001 definiu o marco temporal para determinação
da base de incidência do imposto de renda na avaliação de ganho oriundo de lucro
apurado por controlada estrangeira, que é a data do balanço no qual os lucros tiverem
sido apurados.
LUCROS ORIUNDOS DO EXTERIOR. CONTROLADA. INCIDÊNCIA DA
CSLL.
Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à
incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os
arts. 25 a 27 da Lei no 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei no 9.430, de 1996, e o art.
1o da Lei no 9.532, de 1997.
A empresa foi intimada do resultado do julgamento acima em 06 de fevereiro de
2019 (conforme termo de e-fl. 9.194), tendo interposto o seu recurso voluntário em 08 de março
daquele mesmo ano, por meio do qual, basicamente, reprisou os argumentos constantes de sua
impugnação. Acrescentou, apenas, um pedido/argumento até então não aventado, concernente à
alegada ilegalidade da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Este é o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e, de mais a mais, preenche quase todos os
requisitos de admissibilidade. De fato, quanto ao pedido apresentado apenas por ocasião da
interposição do apelo, afeito à ilegalidade do juros sobre multa de ofício, já teria se operado, na
espécie, preclusão consumativa, na forma do art. 16, caput, do art. 17 do Decreto 70.235/72.
Fl. 9274
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

Esta matéria, pois, não poderia nos ser devolvida, a teor dos preceitos do art.
1.013 e § 1o do CPC, aplicável subsidiariamente a processo administrativo por força das
disposições do art. 15 do predito diploma processual civil, sendo-nos defeso, pois, dela, tomar
conhecimento.
Assim, conheço do recurso interposto, à exceção do pedido acima descrito.
I
MÉRITO.
A recorrente, diga-se, não deduziu nenhuma preliminar de mérito, tendo,
outrossim, limitado a discussão a ser enfrentada por este Colegiado à dois temas, e dois temas
apenas:
a) a inocorrência do fato gerador das exações antes a, igual, inocorrência de
disponibilização jurídica e econômica da renda (ou, no caso, do lucro) apurada pelas empresas
controladas no exterior. Como consequência do argumento anterior, a MP 2.158-35, conflitaria
abertamente com os preceitos do art. 43 do CTN o que, a ver do recorrente, permitiria o seu
afastamento, inclusive com base no que entendeu o próprio Supremo Tribunal Federal por
ocasião do julgamento da ADI 2.588;
b) o afastamento das exigências a luz das regras encartadas nos Tratados firmados
pelo Brasil com a Áustria, com Peru e com a Hungria, em especial a luz dos preceitos do art. 7o
dos preditos acordos.
Delimitada a lide, passo a analisar cada um destes argumentos/pedidos.
I.1
Da alegada ausência de ocorrência do fato gerador das exações em exame.
Cumpre registrar, desde logo, que do ponto de vista eminentemente teórico este
relator concorda com cada vírgula das ponderações propostas pela recorrente em suas razões de
insurgência, particularmente, quanto a sustentada ausência de concretização do fato-tipo das
exações em tela.
De fato, e mesmo com o advento da Lei Complementar 104/2001, e a inclusão da
previsão contida no § 3o do art. 43 do Código Tributário Nacional, o legislador ordinário ainda
estaria limitado pelas disposições do caput do preceptivo retro citado. A realização da renda,
ainda é pressuposto da aquisição de disponibilidade (jurídica ou econômica) e, neste diapasão, a
MP 2.158-35/01 não poderia, jamais, pretender a exigência do IR (ou da CSLL) e momento
anterior à este evento.
O problema, diga-se, é que, mesmo em se considerando que, sobre este tema, e,
particularmente, em relação às empresas controladas situadas no exterior, em países sem
tributação favorecida, o Supremo não tenha proferido decisão com efeito erga omnes (já que na
ADI 2.588 a parte dispositiva que tratou da matéria não foi decidida por unanimidade), o fato é
que, para acatar a pretensão da recorrente, eu teria que, ainda assim, afastar a aplicação de
dispositivo de lei sem decisão judicial que garanta, á insurgente, tal possibilidade.
Neste passo, é preciso lembrar que os órgãos Administrativos (mesmo os de
julgamento e de controle de legalidade dos atos internos da Administração) ainda estão jungidos
ao princípio da legalidade. Não se pode, nesta esteira, pretender que este Colegiado disponha de
Fl. 9275
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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poderes e, portanto, de competência para considerar inválido um ato que, inclusive, é de
iniciativa do próprio Chefe do Poder Executivo (a quem, por força do princípio hierárquico, está
submetido o Ministério da Fazenda e, por conseguinte, o próprio CARF).
O poder/dever de declarar a invalidade de ato legal é exclusivamente do Poder
Judiciário, mormente a partir do que dispõe o art. 105, III, “a” da CRFB que, não obstante dispor
sobre a competência do Superior Tribunal de Justiça, diz, textualmente, que a este último órgão
compete a guarda da inteireza positiva do direito infraconstitucional, notadamente, quanto a
processos em que as instâncias JUDICIAIS afrontem os dispositivos de lei federal... neste
diapasão, dar-se aos órgãos administrativos a autorização para declarar a invalidade de ato legal,
representaria absoluta afronta à regra de competência de competência supra, já que das decisões
proferidas no seio da administração pública não caberá, por certo, recurso especial ao STJ.
Isto, sem prejuízo da indiscutível violação ao princípio da separação dos poderes.
E, para por uma pedra de toque sobre o assunto, mesmo que quanto a
“ilegalidade” de preceitos legais, o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria/MF de
no 343/2015, não diga explicitamente ser vedado o afastamento da lei, o § 1o, inciso II, “b”, do
predito diploma regimental tende a confirmar tudo o que foi dito acima. Veja-se:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que fundamente crédito tributário objeto de:
[...]
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,
em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil,
na forma disciplinada pela Administração Tributária [...].
Ora, como já dito, ao STJ compete preservar a integridade do direito federal
infraconstitucional1. As decisões ali proferidas, portanto, objetivam, sempre, a análise das leis
ordinárias e complementares e a sua inteireza positiva. Assim, quando a alínea “b” supra faz
referência à lei ou ato normativo “que fundamente crédito tributário” e que tenha sido objeto de
“decisão definitiva [...] do Superior Tribunal de Justiça”, ele está se dirigindo, por óbvio, ao
controle de “legalidade” de tais atos e não de constitucionalidade (mister este atribuído, em
instância extraordinária, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal).
Em resumo, a teor do nosso próprio regimento interno, não podemos afastar a
aplicação de norma legal que não teve a invalidade declarada pelo Poder Judiciário (em processo
inter pars ou em demanda com efeitos erga omnes), sob as penas do art. 45, VI, do por vezes
mencionado diploma regimental.

1 Esta, aliás, foi a razão histórica para a sua própria criação, ja que ate a CRFB de 1988, competia ao STF a guarda e
proteção de toda a legislação federal constituconal e infraconstitucional. A regra de competência preconizada pela
predito art. 105, III, e o próprio do STJ, serviram para "desafogar" o Supremo, que, dadas as particularidades do
Federalismo Brasileiro, se viu materialmente incapacitado de prestar a tutela jurisdicional.
Fl. 9276
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

Não há, pois, processual, constitucional e regimentalmente como se acatar a
pretensão da insurgente quanto a este ponto.
I.2
Da aplicação ao caso concreto dos tratados para evitar dupla tributação.
I.2.1
Prefacialmente.
De antemão, e para firmar as balizas deste julgamento, nunca se aventou
controvérsia sobre a superioridade hierárquica dos tratados em face da legislação ordinária
federal que o precede ou aquela que lhe for ulterior.
Particularmente, e não obstante o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal
acerca da paridade hierárquica entre os tratados e a legislação ordinária nacional (v. acórdão
proferido no RE no 80.004, publicado na RTJ 83/809, rel. para o acórdão Cunha Peixoto), a
redação do art. 98 do CTN deixa extreme de dúvidas a especificidade daqueles últimos, se e
quando observada, neles, a natureza contratual (comutativa e bilateral).
Neste passo, os possíveis, e aparentes, conflitos havidos entre leis ordinárias
novas e as normas estabelecidas pelos tratados bilaterais, notadamente em matéria tributária,
seriam resolvidos pela regra contida no art. 2o, § 2o, da Lei de Introdução ao Código Civil. Em
outras palavras, não haveria uma prevalência dos tratados em relação à legislação ordinária
pátria em razão de um alegada supremacia hierárquica; semelhante prevalência seria observada,
tão só, por conta da especificidade da matéria versada pelo tratado, que somente poderia ser
modificado caso se verificasse disposição legal a tratar, exclusiva e explicitamente, do mesmo
objeto daquela convenção. Assim se posicionou o próprio STF nos autos da CR de no 8.279-
Argentina, como bem lembra Leandro Paulsen ao invocar trecho do voto do Min. Celso de
Mello:
A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de
direito interno somente ocorrerá - presente o contexto de eventual antinomia com o
ordenamento doméstico - , não virtude de inexistente primazia hierárquica, mas,
sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posteriori derogat priori) ou,
quando cabível , do critério da especialidade. 2.
Na seara tributária, os tratados bilaterais tem como objeto uma relação jurídico-
normativa específica: a relação bilateral e comutativa havida entre o Brasil e o Estado
Internacional. Como consentâneo lógico, ainda que inexistente uma hierarquia entre o tratado e a
lei ordinária, é fato que esta última somente terá o condão de revogar aquele último caso venha a
tratar, exatamente, do matéria objeto do Acordo, qual seja, "a relação bilateral e comutativa" ali
pactuada.
Sabendo-se, todavia, que a competência privativa para representar o Brasil e,
particularmente, para celebrar tratados internacionais, é do Presidente da República, conforme
preceitua o art. 84, VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, nenhuma lei, que
não as de iniciativa do Chefe do Executivo, poderia derrogar ou revogar os tratados firmados por
nosso País. As hipóteses, portanto, de derrogação ou mesmo revogação de tratados bilaterais
firmados pelo Brasil são restritíssimas.

2 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário - Constituição e Código Tributário a Luz da Doutrina e da Jurisprudência,
10 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 835/836.
Fl. 9277
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

Dito isto, assento uma premissa que deve nortear, principalmente, a minha análise
acerca do tema principal deste julgado: a existência ou não de um conflito (aparente) entre as
regras brasileiras sobre "Tributação em Bases Universais" e os Tratados bilateriais e comutativos
firmados por Brasil, Áustria e Argentina.
I.2.2
O art. 7o da "Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a
Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda" proposta pela OCDE e adotadas nos
acordos examinados neste feito.
Como os dois Tratados invocados no processo dispõe regras similares acerca da
bi-tributação, reunirei os meus argumentos num único tópico; o entendimento que defendo e
propago sobre tema, verdade seja dita, é uno e não variará em relação aos dois Acordos em
exame.
Pois bem. O contribuinte afirmou não ter oferecido a tributação, no Brasil, os
lucros verificados nas empresas situadas na Áustria, EUA, Hungria e no Peru, nos anos de 2013
e 2014, por força de Convenções destinadas "a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão
Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda", firmadas entre o Brasil e Áustria, (promulgada
pelo Decreto no 78.107/1976), e entre nosso país e a Hungria (promulgada pelo Decreto no
53/1991) e, finalmente, entre o Brasil e o Peru (cuja promulgação se deu por meio do Decreto no
7.020/2009).
Analisemos, aqui, e em especial, os preceitos do artigo 7o do Tratados em questão
(cujos conteúdos são comuns a ambos Acordos):
ARTIGO VII
Lucros das empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado,
a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de
um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma
indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que
sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente.
Sobre a discussão se os tratados firmados pelo Brasil sofreram ou não eventual
influência da OCDE (não obstante não ser signatário dela) ou da Convenção Modelo da ONU,
me permitam uma impertinência: em verdade, pela análise especificamente destas convenções, o
Brasil, parece-me, se apropriou daquilo que lhe atendia e ignorou tudo o mais que não satisfazia
a sua política tributária (interna ou internacional).
No que tange ao artigo acima, a semelhança de seu texto ao da Convenção
Modelo da OCDE é tangível (ainda que o mesmo não possa ser afirmado em relação à outras
disposições da Convenção). Como, entendo, há neste preceito inegável influência da Convenção
Modelo da OCDE, considero pertinente, trazer aqui, as ponderações da tratada organização a seu
respeito:
Este artigo aloca competências tributarias com relação aos lucros das empresas de um
Estado Contratante, desde que tais lucros não estejam sujeitos a diferentes regras em
outros Artigos da Convenção. ELe incorpora o princípio básico de que, a não ser que a
Empresa de um Estado Contratante tenha um estabelecimento permanente situado no
outro Estado, os lucros daquela empresa somente poderão ser tributados neste outro
Fl. 9278
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Estado, a não ser que esse lucros se enquadrem categorias de lucro para os quais outros
Artigos das Convenção atribuam competências tributárias para aquele outro Estado
(OCDE Tax Convention on Inconme and on Capit, in André Rocha, Ségio. Política
Fiscal Brasileira. 1a ed., Rio de Janeiro: Lumen Iures, 2017, p. 50).
O preceptivo supra reproduzido, e as considerações também destacadas
anteriormente, não me permitem concluir, como feito pela DRJ e pela Autoridade Lançadora, de
que tais disposições estariam, de fato, em concordância com as disposições do art. 74 da MP
2.158-35. Verdade seja dita, não existe conflito entre o Tratado e a norma infraconstitucional
pátria... o que há, como já dito, é, com base nos preceitos do art. 2o, §2o, da LICC, uma
precedência do tratado em face das normas ordinárias nacionais brasileiras, tendo em conta a
especificidade da matéria ali tratada.
Basicamente, a MP 2.158-35 vai discorrer sobre a tributação em bases universais;
isto é, o art. 74 do predito diploma legal representaria, no âmbito infraconstitucional, a
positivação do princípio da universalidade da renda ou da "tributação em bases universais".
Trata-se, pois, de uma regra geral a regular a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a
totalidade/universalidade da base de cálculo das exações em testilha, compreendendo-se, pois,
tanto o lucro verificado no Brasil, como aquele observado no exterior.
Os tratados para evitar bi-tributação, mormente aqueles similares ao ora
examinado, conformam, também como já afirmado, regra específica, cuja aplicação precede à da
norma geral, nos termos do já citado art. 2o da LICC. E isto, de per si, já me seria suficiente para
afirmar a incorreção do ato de lançamento questionado e, por conseguinte, das conclusões
exaradas pela DRJ.
Nada obstante, outros pontos devem ser enfrentados.
I.2.2.1 O lucro visado pela MP 2.158 é aquele efetivamente apurado pela empresa
estabelecida no exterior
Primeiramente é importante frisar que aqueles que defendem que a MP 2.158
objetivava a tributação dos lucros da própria empresa nacional (pelo que, sustentam, não haver
incompatibilidade entre a regra ali assentada e os tratados internacionais para evitar dupla
tributação), usualmente se calcam em duas teses antinômicas, destaque-se:
a) o fato signo-presuntivo de riqueza alcançado pelos preceitos do art. 74 da MP
acima se definiria pelo acréscimo patrimonial advindo da avaliação dos investimentos havidos
no exterior, via MEP; ou, de forma excludente
b) a riqueza, cuja tributação se pretende, recai sobre alcunhados "dividendos
fictos" ou presumidamente pagos à controladora nacional.
No caso vertente, vejam bem, nem a D. Autoridade Lançadora, nem tampouco a
DRJ, apontam, de forma clara, objetiva e explicita, qual seria o seu marco teórico para sustentar,
no caso, que a exigência constituída por meio do auto de infração ora polemizado seria, em
verdade, o próprio lucro da recorrente verificado no Brasil. Limitam-se, ambos, a afirmar que as
grandezas tributadas seriam próprias da companhia brasileira, não havendo exigência sobre
lucros apurados por empresas estabelecidas no exterior.
Fl. 9279
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Venia concessa, entendo haver, nos dois atos, uma falta de fundamentação
argumentativa preocupante, notadamente quando, como já dito, as duas teses aventadas
anteriormente são incompatíveis entre si... e, neste particular, ao não aventar qual seria o
fundamento teórico a dar sustentação a suas conclusões, tanto a Autoridade Fiscal, como a
Turma a quo, criaram obstáculos à defesa do contribuinte.
Semelhante vício não foi aventado pelo recorrente; nada obstante, por se tratar de
matéria de ordem pública, seria possível invocar uma preliminar de mérito de ofício e, assim o
fazendo, reconhecer, de plano, a nulidade de ambos atos.
Todavia, e até mesmo por força do já invocado art. 59, § 3o, entendo que, a par de
qualquer mácula no lançamento e, também, na decisão recorrida, é perfeitamente possível, a este
relator, julgar o mérito da demanda, já que, pelos entendimentos que venho adotando em casos
similares, o lançamento seria, a toda monta, improcedente.
Agora, como nenhuma das teses lembradas linhas acima foram de qualquer sorte
aventadas no processo, farei uma abordagem mais ampla sobre o tema.
Pois bem, como já dito tanto a Fiscalização, como a DRJ, sustentam, in casu, que
a Lei 9.249/95, com a redação que lhe foi dada pela MP 2.158-35, estaria exigindo a tributação
do lucro verificado aqui no Brasil e não aquele apurado na Áustria (e indiretamente nos EUA e
na Hungria) a no Peru, afastando-se, pois, a regra do art. 7 de ambos Tratados.
Com o devido respeito, mas tal entendimento não pode prevalecer... a disposição
contida no art. 7o dos mencionados Acordos não teria razão de ser (ou seria letra morta) caso
prevalecesse a posição externada pela Autoridade Fiscal e pela DRJ (ou de outra sorte, seria
desnecessária à exceção tratada no item I, despendida para o caso de se existir um
estabelecimento fixo).
Explicando melhor, caso as Convenções pretendessem reservar a competência "do
outro estado contratante" para tributar os lucros verificados por empresa sediada fora dele,
restringindo tal regramento somente, como defendem, v.g., aos tributos sujeitos a regra de
substituição por retenção, não teríamos, aqui, necessidade de regramentos de tributação
internacional.
I.2.2.1.a
O lucros tributados na forma do art. 74 da MP 2.158 não decorrem ou não
podem decorrer da reavaliação de investimento via MEP.
Atendo-me à primeira tese anteriormente mencionada, a fim de justificar o
entendimento de que a grandeza tributada, aqui, seria o lucro da própria controladora, o seus
adeptos sustentam que o art. 74 da MP 2.158-35 teria criado uma exceção à regra de neutralidade
do MEP - Método de Equivalência Patrimonial-, autorizando, neste particular, a tributação da
variação patrimonial observada na empresa nacional, concretizada, contudo, apenas pela adição
dos lucros observados no exterior, sem se considerar os demais efeitos deste método.
Contudo, o art. 25 da Lei 9.249 é absolutamente claro no sentido de que almeja,
ali, a exigência das exações em bases universais. Isto é, a norma em referência busca a tributação
de "lucros" verificados no exterior, sem prejuízo da manutenção das regras atinentes à
Fl. 9280
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

reavaliação de investimentos preconizada pelo antigo art. 388 do RIR (aprovado pelo já
revogado Decreto 3.000/99):
§ 6o Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da
equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente,
sem prejuízo do disposto nos §§ 1o, 2o e 3o.
Verdade seja dita, se as variações patrimoniais decorrentes da reavaliação de
investimentos por meio de MEP pudessem impactar o lucro real das companhias e empresas
nacionais, os arts. 74 da MP 2.158 e 25 da Lei 9.249 perderiam, a toda monta, a sua utilidade,
pois não estaríamos de fato, tratando da exigência do IRPJ e da CSLL em bases Universais, mas,
apenas, tributando os ganhos patrimoniais observados tão só no Brasil, decorrente da simples
variação do valor do patrimônio líquido das companhias (ocorrida pelo aumento do valor dos
investimentos por elas havidos) 3. Estaríamos de volta a tributação conforme o princípio da
territorialidade (como contraponto ao princípio da tributação global ou universal4).
O § 6o, acima, contudo, deixa extreme de dúvidas que:
a) o art. 25 não trata do resultado da reavaliação, via MEP;
b) as variações do patrimônio líquido, decorrentes das reavaliações de
investimentos, continuam neutras do ponto de vista fiscal.
Como reforço de argumentação, vale destacar que a Instrução CVM 247/96, que
nada mais faz que consolidar as regras atinentes ao MEP, pulverizadas ao longo da Lei 6.404 e
nas normas fiscais (como o Decreto-lei 1.596), aponta, principalmente em seus arts. 9o a 12, de
forma claríssima, que o MEP não será determinado, exclusivamente, pelos lucros, mas também
por outras variáveis, incluindo-se, aí, os prejuízos, lucros acumulados, reavaliações de ativos,
etc. O resultado do MEP, por certo, não se confunde com os lucros apurados pela companhia no
exercício social (não obstante poder compô-lo).
Neste passo, a conclusão de que estaríamos diante de uma exceção à regra geral
de neutralidade do MEP é, quando menos, obscura... em momento algum, o art. 25, que trata da
tributação internacional dos lucros, afirma, contextualiza ou intenciona dizer que os resultados
ali perqueridos decorreriam da variação patrimonial percebida em relação aos investimentos
havidos pelas empresas nacionais. E a Lei 9.249 não faz, nem mesmo, referência aos preceitos
que tratam do MEP (especificamente o art. 388 do RIR ou 21 do Decreto-lei 1.598/77):

3 E aqui, vejam bem, estaríamos mudando o conceito jurídico de renda positivado no art. 43 do CTN, também em
relação ao fato gerador ocorrido intraterritório; mduar-se-ia, pois, concepção há muito estabelecida de que, para se
tributar a rednda, no Brasil, ter-se-ia por imprescindível a sua efetiva realização (disponibilzação econômica). Estar-
se-ia mudando, pois, o conceito de renda realizada para o de renda corrente (o que, até então, só era admissível,
justamente, para a tributação dos lucros verificados no exterior, mormente a partir da decisão proferida pelo STF nos
autos da ADI 2.588).
4 Como bem lembra Macílio Tocano Franca Filho "o princípio da territoridalidade significa que todas as situações
jurídicas que dêem origem à produção de renda, por nacionais ou residnetes, localizadas dentro do território do
Estado, geram uma obrigação tributária". Ainda de acordo com o prefalado o autor, de outro turno, "segundo o
princípio da base global do imposto de renda, passa a ser tributada a universalidade dos lucros, rendimentos e
ganhos de capital auferidos (nos mercados doméstico e exterior) por pessoas jurídicas domiciliadas no país (...)
(FILHO, Marcílio Tocano Franca, Princípio da Tributação Internacional sobre a Renda, em RDDT no 30, 1998, p.
75).
Fl. 9281
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

Pelo contrário, o citado § 6o diz claramente que a tributação dos lucros verificados
no exterior não prejudicará a reavaliação dos investimentos realizados via MEP, que continuará
obrigatória e, outrossim, neutra. Outro entendimento, resultaria em fato, potencialmente,
impensável:
a) a empresa teria os lucros percebidos por sua controlada tributados, como
resultado da aplicação dos preceitos do art. 25 da Lei 9.249 (e, portanto, na ótica de quem
defende tal tese, como receita, decorrente da reavaliação de seu investimento, tributável);
b) na hipótese da venda destes ativos, tendo em conta a reavaliação integral, via
MEP, que lhe é obrigatória, observaria uma nova exigência fiscal, desta feita, sobre os ganhos de
capital, mesmo que o resultado do MEP, a par de lucros apurados, tenha sido negativo.
Ou seja, a consideração dos ditames do art. 25, caput, da Lei 9.249 (com a
redação que lhe foi dada pela MP 2.159-35) como regra de tributação interna de resultado de
reavaliação de investimento, poderia encerrar, em tese, bis in idem, culminando, pois, com a
violação expressa e inegável dos princípios da capacidade contributiva e do não-confisco.
Além disso, vejam bem, o art. 25, supra tratado, não alcança os lucros observados
pela Companhia ou Empresa nacional; seu objeto, é o lucro efetivamente apurado por suas
controladas no exterior ou, noutro giro, a decisão do Supremo em relação às coligadas (e a
inconstitucionalidade da norma em testilha quanto a esta situação) não faria nenhum sentido.
Para tanto, transcrevo, abaixo, um trecho do voto condutor da ADI 2.588, em que a Relatora Min
Hellen Grace assim ponderou:
4.2 - No caso das empresas controladoras situadas no Brasil, em relação aos lucros
auferidos pelas empresas controladas localizadas no exterior, tem-se verdadeira hipótese
de aquisição da disponibilidade jurídica desses lucros no momento da sua apuração no
balanço realizado pela controladora. O art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n°
6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n° 9.457, de 5 de maio
de 1997), no seu parágrafo 2o define empresa controlada como sendo aquela em relação
à qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos
de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações
sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. A disponibilidade dos lucros
auferidos pela empresa controlada, assim, depende única e exclusivamente da empresa
controladora, que detém o poder decisório sobre o destino desses lucros, ainda que não
remetidos efetivamente, concretamente pela empresa controlada,situada no exterior,
para a controladora localizada no Brasil.
A justificativa sustentada pelo Supremo para validar parcialmente a MP 2.158 foi
de que, no caso das controladas, a empresa Nacional perceberia, ou deteria, de imediato a
disponibilidade jurídica da renda, ainda que não deliberada a distribuição dos lucros apurados
(já que a decisão, ao fim e ao cabo, quanto a destinação dos lucros caberia à controladora).
Semelhante disponibilidade, contudo, não seria verificada em relação às coligadas!
Ora, estivéssemos tratando, de fato, de exceção parcial ao MEP, por que, então, a
posição adotada pelo Supremo quanto às coligadas? Qual a relevância da disponibilidade jurídica
da renda verificada no exterior para fins de reavaliação de investimento (que deverá ser feita,
ainda que a empresa investida não seja controlada pela empresa nacional)?
Fl. 9282
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

A resposta é uma, e uma só: a exigência contida no art. 25 da Lei 9.249, não trata
de dividendos (fictos ou reais), sobre o que me posicionarei mais adiante, muito menos se reporta
ao resultado positivo do MEP; mas, isto sim, da disponibilidade jurídica dos lucros apurados
pela controlada no exterior, antecipada por força do poder decisório de sua controladora.
I.2.2.1.b
O fato signo-presuntivo de riqueza tributado conforme a regra inserta no art.
74 da MP 2.158-35 também não conforma a figura dos ditos "dividendos fictos".
No que tange a segunda tese comumente invocada para afastar a aplicação dos
tratados em casos como o ora analisado, calca-se, verdadeiramente, num excesso de criatividade,
permissa venia, ilegal.
Com efeito, pela tese em questão, o fato signo-presuntivo de riqueza perquerido
pela norma contida no por vezes mencionado art. 74, como defende os seus adeptos, seria, em
verdade, o que se convencionou chamar de "dividendos fictos". Neste caso, haveria uma dupla
presunção:
a) uma primeira admitida como correta pelo próprio STF, quando validou os
ditames do art. 74 do diploma legal supra, em relação à empresas controladas estabelecidas no
exterior, em países sem tributação favorecida, em que se dispensa a aquisição da disponibilidade
econômica (ou se o presume) como elemento tipo da concretização do fato gerador do IR e da
CSLL;
b) e uma segunda, não prevista em lei e nem tampouco sancionada pelo Supremo,
de que os lucros não distribuídos, seriam, presumidamente, pagos à controlada na forma de
dividendos, o que afastaria a aplicação do art. 7 dos Tratados Modelo/OCDE e também do art.
23, item 2, da Convenção firmada com a Áustria (cuja norma isentiva trata, exclusivamente, dos
dividendos efetivamente pagos).
A presunção encartada no item "b", contudo, não só não encontra amparo, insista-
se, na decisão proferida por ocasião do julgamento da ADI 2.588, como atenta, diretamente,
contra os preceitos dos art. 132, II, 193, 194, 195 e, principalmente, o art. 201, todos da Lei das
S/A. Com efeito, o art. 132, II, condiciona o pagamento de dividendos à deliberação por
assembleia ordinária, sem a qual, não serão pagos aos acionistas; já os artigos 193 a 195, tratam
de reservas que podem ser constituídas a partir do lucro líquido apurado; por fim, o art. 201
estabelece a origem dos valores a serem pagos a título de dividendos, estando suficientemente
claro, aí, que a respectiva "base de cálculo" pode advir, não só do lucro líquido, como, também,
da reserva de lucros ou, ainda dos lucros acumulados.
Ou seja, a figura dos ditos "dividendos fictos" parte de um pressuposto irreal de
que:
a) haverá efetiva deliberação para o pagamento dos aludidos dividendos;
b) nenhuma reserva legal ou facultativa será real e concretamente constituída,
presumindo-se, igualmente, que a totalidade do lucro líquido será vertida para o pagamento dos
dividendos;
Fl. 9283
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

c) que os dividendos serão compostos, exclusivamente, do lucro líquido apurado
no exercício, desconsiderando-se, portanto, a possibilidade de que tais dividendos sejam
calculados a partir das reservas de lucros ou dos lucros acumulados anteriormente.
Agora, estando absolutamente clara a redação do art. 74, de que haverá exigência
de imposto de renda e CSLL sobre "os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior",
não só se presumiria, aí, a disponibilidade "econômica" deste lucros, como se partiria da segunda
presunção anteriormente tratada, qual seja, de que a companhia não constituirá reservas legais ou
facultativas, de que pagará dividendos à sua controladora e de que os preditos dividendos serão
compostos eminentemente pelo lucro líquido do exercício.
Em outras palavras, o lucro líquido apurado no exterior não será, obrigatória e
integralmente vertido para o pagamento de dividendos, o que encerraria, por fim, e a toda
evidência, a potencial exigência dos tributos em comento, sobre grandeza que não revela a
capacidade contributiva presumida (notadamente se os lucros da companhia não foram
totalmente vertidos para o pagamento dos preditos dividendos ou se estes não foram
integralmente compostos pelo lucro líquido do exercício).
Ao fim e ao cabo, a presunção de que o objeto do art. 74 seria o lucro da
companhia nacional verificado a partir do etéreo, absolutamente incerto e ilíquido pagamento de
dividendos, culminaria com uma potencial, e inconstitucional, violação ao já dito princípio da
capacidade contributiva e, ainda, à garantia constitucional do não confisco.
I.2.3
Conclusão parcial.
Seja qual for o vértice adotado para analisar o caso, a conclusão será sempre a
mesma: os resultados verificados pelas controladas (direta ou indireta) da recorrente não são
tributáveis:
a) se se tratar de receita de variação patrimonial (MEP), esta é neutra do ponto de
vista fiscal;
b) outrossim, não há como considerar os resultados tratados pelo art. 74 como
dividendos fictos ou antecipados, já que semelhante tese assentaria em uma segunda presunção
não albergada pela decisão proferida por ocasião do julgamento da ADI 2.588, não sendo,
outrossim, suportada pelas disposições da lei das SA, invocadas anteriormente. Por isso, esta
tese, diga-se, acaso acolhida, poderia encerrar tributação de riqueza inexistente e, ato contínuo,
contrária ao princípio da capacidade contributiva e à garantia constitucional do não-confisco;
c) por fim, em não se tratando de variação patrimonial por reavaliação de
investimentos, ou, de outro turno, de "dividendos fictos", os lucros apurados no exterior não
podem ser exigidos na espécie, justamente por força dos preceitos do art. 7o dos tratados em
exame.
Por fim, se é certo que a questão está longe de estar pacificada neste Conselho, é,
quando menos, possível notar uma tendência no âmbito do poder judiciário, mormente quanto a
interpretação da situação tratada particularmente no art. 7o da Convenção Modelo da OCDE e a
prevalência desta em relação ao art. 74 da citada MP. Neste passo, trago a colação o
Fl. 9284
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp
1.325.709:
RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA DENEGADO NA ORIGEM. APELAÇÃO. EFEITO APENAS
DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS
POR IRREGULARIDADE NA CONVOCAÇÃO DE JUIZ FEDERAL. NÃO
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IRPJ E CSLL. LUCROS
OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM
PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS
SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA
(DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO
DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA
NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO
DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO
NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA
CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO
MÉTODO
DA
EQUIVALÊNCIA
PATRIMONIAL.
RECURSO
ESPECIAL
CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO,
PARA
CONCEDER
A
SEGURANÇA, EM PARTE.
(...)
5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados
Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da
sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS,
Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012).
6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE
utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados
Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca
(Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que
os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo
Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por
meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial);
ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições
de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em
reverência ao princípio basilar da boa-fé.
7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e
distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela
auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio;
a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da
empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais
Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito
Internacional não confere abono.
(...)
10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em
parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países
em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e
Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do
CTN e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican
Limited, domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158-
35/2001, deles não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do
investimento pelo método da equivalência patrimonial (STJ, REsp1.325.709, Rel. Min.
Fl. 9285
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

Napoleão Nunes Maia Filho, 1a Turma, julgado em 24/04/2014 e acórdão publicado no
DJe de 20/05/2014)
Notem que, a teor do art. 105, III, da CF, alínea "a" , e como já sustentado linhas
acima, o resguardo da integridade legislação federal e dos tratados dos quais o Brasil é
signatário é de competência exclusiva do STJ de sorte que, a se sedimentar o entendimento
acima, dificilmente se verá uma reversão posterior; tal interpretação, além de me parecer correta,
é, atualmente, a que detém maior força cogente, ainda que não se trate de decisão com efeitos
vinculantes.
Com espeque, pois, no art. 7o dos tratados ora analisados, não parece correta, pois,
a sua desconsideração.
Por tais razões, o recurso voluntário deve ser provido neste ponto.
II
CONCLUSÃO.
Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao RECURSO
VOLUNTÁRIO.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Voto Vencedor
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, redator designado.
Permito-me divergir do bem fundamentado voto do Relator, em relação à possível
incompatibilidade entre a tributação na forma preconizada pelo art. 74 da Medida Provisória no
2.158-35, de 2001, e os tratados para evitar a dupla tributação internacional firmados pela
República Federativa do Brasil, tese que foi vencida por voto de qualidade.
Breve histórico da legislação aplicada
Inicio a análise com breve esboço dos antecedentes históricos do dispositivo legal
em pauta. E o faço com a transcrição de trecho da Solução de Consulta Interna Cosit no 18, de
2013:
9. Em princípio, cabe observar que a Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aboliu o
princípio da territorialidade no que concerne ao Imposto sobre a Renda das Pessoas
Jurídicas e adotou o princípio da universalidade que determina a tributação dos lucros,
rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior.
10. Os arts 25 e 26 da Lei no 9.249, de 1995, determinam que os lucros apurados pelas
controladas e coligadas no exterior sejam oferecidos à tributação pela controladora ou
coligada sediada no Brasil e a compensação do imposto incidente no exterior com o
imposto devido no Brasil sobre esses mesmos lucros:
Fl. 9286
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

'Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão
computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao
balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.
(...)
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior,
sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do
imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos
de capital.(...)'
11. Enquanto os rendimentos e ganhos de capital correspondem a atividade da empresa
brasileira exercida diretamente no exterior, os lucros decorrem de uma participação em
controladas e coligadas no exterior.
12. No que diz respeito à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), o
princípio da universalidade também foi adotado a partir da edição da MP no 2.15835, de
2001, conforme a seguir transcrito:
'Art. 21. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitamse à
incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam os arts.
25 a 27 da Lei no 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei no 9.430, de 1996, e o art. 1o da
Lei no 9.532, de 1997.
Parágrafo único. O saldo do imposto de renda pago no exterior, que exceder o valor
compensável com o imposto de renda devido no Brasil, poderá ser compensado com a
CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros oriundos do exterior,
até o limite acrescido em decorrência dessa adição.'
13. As disposições contidas nos arts. 25 e 26 da Lei no 9.249, de 1995, e alterações
posteriores determinam o tratamento fiscal de lucros, rendimentos e ganhos de capital
auferidos a partir de 1o de janeiro de 1996 e, consequentemente, revogaram a legislação
anterior referente à matéria.
14. O art. 74 da MP no 2.15835, de 2001, uniformizou o conceito de disponibilização
dos lucros apurados no exterior para coligadas e controladas, considerando-os como
disponibilizados para a empresa brasileira na data do balanço no qual forem apurados,
seguindo o modelo previsto, na Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, para as filiais
e sucursais.
'Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL,
nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta
Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão
considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do
balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de
dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002,
salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na
legislação em vigor.'
Da preliminar de nulidade da autuação
O Relator chega a suscitar, de ofício, a preliminar de nulidade dos Autos de
Infração, posto que, no seu entender, a autoridade responsável pelo lançamento deveria haver
declinado sob qual fundamento se realizava a aplicação do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001,
dentre as seguintes teses, por ele entendidas como antagônicas:
Fl. 9287
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

a) o fato signo-presuntivo de riqueza alcançado pelos preceitos do art. 74 da MP acima
se definiria pelo acréscimo patrimonial advindo da avaliação dos investimentos havidos
no exterior, via MEP; ou, de forma excludente
b) a riqueza, cuja tributação se pretende, recai sobre alcunhados 'dividendos fictos' ou
presumidamente pagos à controladora nacional.
O exame dos Autos de infração de fls. 9.024/9.034 revela que a autoridade fiscal
descreveu brevemente a infração que entendeu cometida pelo sujeito passivo e apontou,
expressamente, os dispositivos legais que fundamentaram a autuação.
A par disso, no Termo de Verificação Fiscal (fls. 9.045/9.076), além de
novamente tratar dos aspectos acima referidos, com maiores detalhes, ao afastar a incidência dos
tratados para evitar a dupla tributação, declinou a grandeza objeto da incidência da norma:
O exame do caput do artigo 74 da Medida Provisória no 2.158-35/2001
descortina uma importante alteração em relação ao regime até então
estabelecido
pela
Lei
no
9.532/97.
Os
lucros
auferidos
por
controladas/coligadas
no
exterior
passaram
a
ser
considerados
disponibilizados para a controladora/coligada no Brasil já na data do
balanço no qual fossem apurados. Destarte, passou a ser irrelevante, para
fim de tributação na investidora no Brasil, a ocorrência de quaisquer das
antigas hipóteses de disponibilização desse lucro auferido no exterior
(“regime de caixa”), porquanto o auferimento desse lucro pela investida
estrangeira passou a constituir presunção absoluta de sua disponibilização
para a investidora brasileira (“regime de competência”).
Assim, apesar de o próprio Relator haver superado a citada nulidade, observa-se
que todas as exigências previstas para a autuação fiscal foram atendidas rigorosamente e o
sujeito passivo pode, com perfeição, compreender a acusação fiscal e dela se defender.
Não existe, como sustentado pelo Relator, a obrigação de que a autoridade fiscal,
além de apontar a base legal do lançamento, esclareça sob qual fundamento a renda do sujeito
passivo é tributada por força da expressa disposição dos dispositivos legais por ele apontados.
Até porque o estudo e a controvérsia acerca de qual é o fundamento para que a
MP no 2.158-35, de 2001, determine a tributação dos lucros da Controladora é discussão
doutrinária, não se tratando de exigência para a validade do lançamento.
Inexistente, portanto, a nulidade aventada.
Do dispositivo em questão como norma CFC
Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o
propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória no 2.158, de 2001.
Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC
(Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca alcançar as
entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e transferência artificial de lucros.
Fl. 9288
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao
abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em questão (São as
Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no Exterior "Regras CFC"? Análise
a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto BEPS, in: Estudos de Direito Tributário
Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. pp. 64-67), reconhece tratar-se de uma
regra CFC, cujo objetivo não seria antielusivo, mas de eliminação do diferimento da tributação:
Analisando-se a passagem de Alberto Xavier antes transcrita (nota 1), é possível inferir
que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC' reuniria as seguintes características
essenciais:
 Tributação automática dos lucros da investida no país de
localização da investidora.
 Controle societário da investidora sobre a investida.
 Finalidade
antielusiva
da
norma,
que
buscaria
inibir
planejamentos fiscais agressivos praticados pelos contribuintes.
Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina seriam essenciais
para a qualificação de um conjunto de regras como 'CFC', a sistemática brasileira de
Tributação em Bases Universais não poderia ser caracterizada como 'Regras CFC'.
Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada obstante,
ousamos divergir desta interpretação.
Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de transparência fiscal
que prevalecem nos países membros da OCDE, especialmente nos países europeus, para
determinar o núcleo do tipo 'regras CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras
CFC' normalmente têm as características acima, passou-se a apontar que as regras
brasileiras não seriam 'regras CFC', por tributarem lucros auferidos por controladas no
exterior de forma indiscriminada, mesmo quando decorrentes de atividades econômicas
desenvolvidas em países de alta tributação.
Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo do tipo 'regras
CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas europeus de transparência fiscal são
limitados pelos direitos fundamentais comunitários. Assim, apenas e tão somente nos
casos em que presente o abuso, materializado a artificialidade da estrutura
implementada pelo contribuinte, será legítima uma 'regra CFC' de um país membro da
União Europeia.
Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um traço
essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente possível a
existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não esteja presente.
Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra apenas as
seguintes características:
 Tributação automática dos lucros da investida no país de
localização da investidora.
 Controle societário da investidora sobre a investida.
Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel Sandler, quando este
afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes objetivos. De um lado, podem elas
perseguir a eliminação integral de todo o diferimento da tributação de lucros auferidos
por controladas no exterior - como é o caso do regime brasileiro - ou ter foco no
controle de operações que reflitam planejamento abusivos. Segundo o autor, a maioria
Fl. 9289
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

dos regimes enquadram-se nesta segunda categoria. Contudo, tal fato não implica na
descaracterização de regras que se enquadrem no primeiro grupo como 'regras CFC'.
Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases Universais
seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal caracterização.
De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do
lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus detratores), mas
exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil, reduza a sua base tributável, por meio
do investimento em países sem nenhuma tributação ou com tributação reduzida, ou ainda, por
meio do diferimento indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada.
É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior,
inegavelmente, ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E tal base
permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida no Exterior seja
distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal distribuição e/ou remessa nunca
aconteça.
Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na
Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida pelo referido
art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz com que o lucro apurado no
exterior seja considerado distribuído tão logo seja apurado no balanço da Investida.
Da harmonia da regra com o conceito de renda
Ao contrário do aventado pelo Relator, a tributação na forma prevista no art. 74 da
MP no 2.158-35, de 2001, conforme destacado no voto proferido pela Ministra Ellen Gracie, no
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2.588/DF (parcialmente transcrito pelo
Relator), é perfeitamente compatível com o conceito de renda:
No julgamento do RE n° 172.058-1/SC (Min. Marco Aurélio, DJ 13.10.95), onde se
apreciou questão relativa à incidência do imposto de renda sobre o lucro líquido
distribuído aos sócios nos termos do art. 35 da Lei n° 7.713/88, o Plenário desta Corte,
abalizado pela opinião de diversos doutrinadores, sedimentou o entendimento de que a
aquisição da disponibilidade econômica de renda consiste na percepção efetiva, pelo
contribuinte, do rendimento em dinheiro (receita realizada), ao passo que a
disponibilidade jurídica consiste no direito de o contribuinte receber um crédito,
mediante a existência de um título hábil para recebê-lo. Em sua excelente monografia
sobre o tema a Dra. Gisele Lemke esclarece que 'a regra-matriz de incidência do IR não
é a aquisição de renda ou proventos de qualquer natureza, mas a aquisição da
disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza'
(p. 96).
4.2 - No caso das empresas controladoras situadas no Brasil, em relação aos lucros
auferidos pelas empresas controladas localizadas no exterior, tem-se verdadeira hipótese
de aquisição da disponibilidade jurídica desses lucros no momento da sua apuração no
balanço realizado pela controladora. O art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n°
6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n° 9.457, de 5 de maio
de 1997), no seu parágrafo 2o, define empresa controlada como sendo aquela em relação
à qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos
de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações
sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. A disponibilidade dos lucros
auferidos pela empresa controlada, assim, depende única e exclusivamente da empresa
controladora, que detém o poder decisório sobre o destino desses lucros, ainda que não
Fl. 9290
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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remetidos efetivamente, concretamente pela empresa controlada, situada no exterior,
para a controladora localizada no Brasil. Em consequência, a apuração de tais lucros
caracteriza aquisição de disponibilidade jurídica apta a dar nascimento ao fato gerador
do imposto de renda, não havendo nenhum descompasso entre o disposto no art. 74,
caput da medida provisória em questão com o contido no caput e no parágrafo 2o do art.
43 do Código Tributário Nacional (acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001) e
tampouco com os arts. 146, inciso III, alínea a e 153, inciso III da Constituição Federal.
Tal medida, igualmente, de forma alguma, implica em dupla tributação, posto
que: caso o país da Investida tribute os referidos lucros a uma alíquota inferior, será possível a
compensação dos impostos pagos, em um ou outro país (o que se dá por meio dos tratados para
evitar a dupla tributação internacional); caso o país da investida não tribute os lucros, a única
tributação sofrida será exatamente aquela imposta pelo Brasil.
Tal metodologia atende plenamente ao propósito de evitar a Erosão da Base
Tributável por meio da movimentação do capital (Base Erosion and Profit Shifting), uma das
grandes preocupações das autoridades tributárias e econômicas internacionais, o que originou o
plano BEPS da OCDE e G20, cuja Ação 3 se destina exatamente ao estudo e formulação das
regras CFC.
O dispositivo está em plena consonância, também, com o Relatório Final da
referida Ação 3, intitulado “Designing Effective Controlled Foreign Company Rules”, destinado
a estabelecer recomendações aos Estados na formulação de regras CFC efetivas.
Da harmonia da regra com os tratados para evitar a dupla tributação
Ademais, nenhuma antinomia há entre a citada regra e os tratados firmados pelo
Brasil para evitar a dupla tributação. Nem, ainda, há que se invocar a regra hermenêutica da
especialidade, para aplicar os tratados em detrimento da regra de tributação.
O objetivo a ser combatido pelos tais acordos e convenções é evitar a dupla
tributação jurídica internacional, assim definida no capítulo introdutório dos “Comentários da
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE):
1. A dupla tributação jurídica internacional pode ser geralmente definida como a
incidência de impostos comparáveis em dois (ou mais) Estados, sobre o mesmo
contribuinte, em relação ao mesmo objeto durante períodos idênticos. Seus efeitos
prejudiciais sobre a troca de bens e serviços e a movimentação de capital, tecnologia e
pessoas são tão bem conhecidos que raramente se faz necessário dar ênfase à
importância da remoção dos obstáculos apresentados pela dupla tributação ao
desenvolvimento de relações econômicas entre países.
2. Há muito, os países membros da Organização para Cooperação e Desenvolvimento
Econômico reconhecem a conveniência de esclarecer, padronizar e confirmar a situação
fiscal de contribuintes que exerçam atividades comerciais, industriais, financeiras, ou de
qualquer outro tipo, em outros países por meio da aplicação por todos os países de
soluções comuns para casos idênticos de dupla tributação.
3. Este é o principal propósito do Modelo de Convenção Tributária sobre Rendimento e
o Capital da OCDE, que proporciona meios para solucionar de maneira uniforme os
problemas mais comuns que surgem na área de dupla tributação jurídica internacional.
Conforme recomendação do Conselho da OCDE, os países membros ao concluir ou
revisar convenções bilaterais, deverão observar esta Convenção Modelo, segundo a
interpretação apresentada nos Comentários e levar em consideração as ressalvas ali
Fl. 9291
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

contidas, devendo suas autoridades tributárias seguir os Comentários, conforme de
tempos em tempos modificados, e segundo suas observações ali contidas, quando da
aplicação e interpretação das disposições de suas convenções tributárias bilaterais
baseadas na Convenção Modelo
Os mesmos Comentários (conforme o parágrafo 23 do comentário ao Artigo 1)
deixam cristalina a possibilidade de legislação interna dos países disporem sobre a tributação de
resultados sobre sociedades controladas no exterior, e da ausência de incompatibilidade entre tais
disposições e a Convenção:
23. A utilização de sociedades-base também pode ser tratada por meio de disposições
que tratem de sociedades controladas no exterior. Um número significativo de países
membros e não-membros atualmente adota essa legislação. Embora o objetivo desse
tipo de legislação varie consideravelmente entre os países, uma característica comum
dessas normas, agora internacionalmente reconhecidas como instrumento legítimo de
proteção da base tributária interna, é que resultam na tributação, pelo Estado
Contratante, do rendimento atribuído à participação de seus residentes em certas
entidades estrangeiras. Argumenta-se, por vezes, com base em certa interpretação de
disposições da Convenção, como o parágrafo 1 do Artigo 7 e o parágrafo 5 do Artigo
10, que essa característica comum da legislação de controladas estrangeiras entraria em
conflito com essas disposições. Pelas razões expostas no parágrafo 14 do Comentário ao
Artigo 7 e 37 do Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está de acordo com a
redação das disposições. Também não se sustenta quando as disposições são
interpretadas em seu contexto. Assim, embora alguns países entendam ser útil esclarecer
expressamente, em suas convenções, que a legislação das controladas estrangeiras não
entra em conflito com a Convenção, esse esclarecimento não se faz necessário. Admite-
se que a legislação de controladas estrangeiras estruturada dessa maneira não é contrária
às disposições da Convenção.
Semelhante disposição se encontra no comentário ao art. 7, exatamente aquele
invocado pelos contribuintes para se eximirem da tributação na forma do art. 74 da MP 2.158-35,
de 2001, sendo relevantíssimo para o caso sob apreço:
14. O propósito do parágrafo 1 é limitar o direito de um Estado Contratante de tributar
os lucros das empresas do outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o direito
de um estado Contratante de tributar seus próprios residentes segundo as
disposições referentes a empresas estrangeiras controladas contidas em sua
legislação interna, embora o imposto incidente sobre esses residentes possa ser
calculado por referência à parcela dos lucros de empresa residente no outro estado
Contratante atribuída à participação desses residentes na empresa. O imposto
exigido dessa forma por um Estado de seus próprios residentes não reduz os lucros da
empresa do outro Estado e não se poderá dizer que está sendo exigido sobre tais lucros
(vide também o parágrafo 23 do Comentário ao Artigo 1 e os parágrafos 37 a 39 do
Comentário ao Artigo 10). (Destacou-se)
Os tratados Brasil-Áustria, Brasil-Peru e Brasil-Hungria seguem, quanto à redação
do art. 7o, o modelo da OCDE e, portanto, a sua interpretação deve levar em consideração os
comentários acima transcritos.
ARTIGO 7
Lucros das empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado,
a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de
um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma
Fl. 9292
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

indicada, seus lucros serão tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em
que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente.

ARTIGO 7
Lucros das Empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante são tributáveis somente nesse
Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por
intermédio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer ou tiver
exercido sua atividade na forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro
Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis a esse estabelecimento
permanente.

ARTIGO VII
Lucros das empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratantes só são tributáveis nesse Estado,
a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de
um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma
indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em
que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente.
O referido dispositivo, portanto, não trata da forma de tributação estabelecida pelo
Art. 74, da MP 2.158-35, de 2001, pois não estamos tratando da tributação, segundo o critério da
fonte, dos lucros da empresa no exterior, nem da tributação do lucro de estabelecimentos
permanentes da empresa estrangeira situados no Brasil.
Tal entendimento tem prevalecido no âmbito do CARF e da CSRF5, sendo
estabelecido que a tributação do art. 74 não incide sobre o lucro produzido pela empresa
estrangeira, até porque a legislação pátria não pode alcançar esta última sem que algum critério
de conexão se estabeleça. O que se faz, por meio do referido dispositivo, é tributar a empresa
nacional, consoante o critério da residência, tomando como base de cálculo a proporção que lhe
cabe, com base nos lucros apurados pela empresa no exterior.
Para ilustrar tal posicionamento, valho-me do voto proferido pelo Conselheiro
André Mendes de Moura, no Acórdão no 9101-003.088, de 13 de setembro de 2017:
O aspecto material da norma trata dos lucros auferidos no exterior, por intermédio das
controladas ou coligadas, em quantum proporcional à participação da controladora do
Brasil sobre o investimento.
Para operacionalizar a apuração dos lucros auferidos de controladas/coligadas
(investidas) no Brasil, quanto no exterior, tomou-se como base os resultados na
contabilidade da investidora refletidos por meio do Método de Equivalência
Patrimonial.

5 Neste sentido, a título exemplificativo, os Acórdãos no 9101-004.060, de 12 de março de 2019, Redator designado
Conselheiro André Mendes de Moura; 1201-002.761, de 19 de março de 2019, Relator Conselheiro Neudson
Cavalcante de Albuquerque; 1301-003.770, de 20 de março de 2019, Redator designado Conselheiro Roberto Silva
Júnior; 1401-003.640, de 13 de agosto de 2019, Relator Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto; e 9101-
004.581, de 04 de dezembro de 2019, Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Fl. 9293
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da investida,
proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse
caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi
tributado no Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E
principalmente porque a investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos
pela investida são necessariamente oferecidos à tributação.
Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior.
Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em relação
à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua
participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do
lucro real. Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de
controladas e coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de
participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-
calendário.
Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a sua
tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se
encontra o investimento.
Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro em
bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre
a investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que
a neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada.
Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro da
investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado
pela investidora. Não há prejuízo no sistema.
Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que se falar em
neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento em tempo indeterminado
da tributação.
E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs
expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa
brasileira (na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua
participação, ao final do ano-calendário.
E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto investidora estão
no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a investida está no exterior.
Vale transcrever o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995:
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior,
sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite
do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou
ganhos de capital.
Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade da tributação
entre investida e investidora é operacionalizada por meio de outro mecanismo, mediante
compensação do que a investida já recolheu aos cofres no exterior, e supera-se a questão
do diferimento de tributação por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as
alíquotas no exterior foram inferiores às praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente
a situação tratada no caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante deduziu do
lançamento fiscal, com correção, os valores pagos pela Contribuinte a título de imposto
de renda na Luxemburgo.
Fl. 9294
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata dos lucros
auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7o da Convenção Brasil-
Luxemburgo.
Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior, pertencem, na
medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil. Ou seja, a
legislação brasileira diz respeito aos lucros auferidos pelo contribuinte, investidor,
residente no Brasil.
Observe-se que, ao contrário do sustentado pelo Relator, a interpretação de aqui se
defende não torna sem sentido as regras contidas no art. 7 das Convenções. Quando se pretendeu
afastar a tributação na forma determinada pelo art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, os tratados
incluíram cláusula específica para evitar a tributação dos lucros enquanto não distribuídos (v.g.,
o art 23, item 5, da Convenção firmada com o Reino da Dinamarca, Decreto no 75.106, de 20 de
dezembro de 1974, e da Convenção firmada com a República Federativa Tcheca e Eslovaca,
Decreto no 43, de 25 de fevereiro de 1991):
Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado Contratante cujo
capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por
um ou mais residentes de outro Estado Contratante não são tributáveis no último
Estado.
Na ausência de semelhante restrição, é plenamente compatível a tributação sob
análise com a existência de tratados para evitar a dupla tributação, na forma dos firmados com a
Áustria e com a Argentina.
Da validade da forma de apuração do lucro da Controladora
O Relator ataca, ainda, a utilização das regras do Método de Equivalência
Patrimonial (MEP), para se chegar à renda a ser tributada na Controladora, a partir do Lucro
apurado na Controlada.
A questão foi objeto de análise na, já referida, Solução de Consulta Interna Cosit
no 18, de 2013, que afasta, inclusive, a possibilidade de bis in idem, aventada pelo Relator:
15. Conforme a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, os investimentos em
coligadas e controladas devem ser avaliados pelo Método da Equivalência Patrimonial
(MEP). O MEP consiste em atualizar o valor contábil do investimento ao valor
equivalente à participação societária da sociedade investidora no patrimônio líquido da
sociedade investida e no reconhecimento dos seus efeitos na demonstração do resultado
do exercício. Portanto, o valor do investimento é determinado mediante a aplicação da
porcentagem de participação no capital social, sobre o patrimônio líquido de cada
sociedade coligada ou controlada.
16. Ao registrar contabilmente o resultado da equivalência patrimonial, a investidora
reconhece a parcela dos lucros de suas coligadas e controladas. Sendo assim, verifica-se
o acréscimo patrimonial correspondente a sua participação no lucro total das investidas.
17. Ressalte-se que o art. 74 da MP no 2.15835, de 2001, se aplica a investimentos
avaliados pelo MEP, pois só se pode falar de disponibilidade econômica e acréscimo
patrimonial, decorrente de lucro apurado na investida, mas ainda não pago ao
investidor, se esse investimento for avaliado pela equivalência patrimonial já que no
caso de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, só há disponibilidade
econômica após o recebimento de lucros ou dividendos pela investidora.
Fl. 9295
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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18. Nesta mesma linha, o Ministro Dias Toffoli se manifestou no Recurso
Extraordinário no 541.090 SC, nos seguintes termos:
“Essa avaliação dos investimentos relevantes se dá pelo chamado Método de
Equivalência Patrimonial (MEP), por força do art. 248 da Lei das Sociedades Anônimas.
Para fins societários, a partir do MEP, o lucro auferido pela coligada/controlada
estrangeira é automaticamente registrado no balanço societário da coligada/controlada
brasileira. A eventual distribuição desses lucros é irrelevante para se verificar o real
crescimento do lucro líquido da brasileira, considerado o regime de competência”.
“Dessa forma, inegável que o acréscimo patrimonial obtido a partir do ajuste do valor do
investimento permanente é renda da empresa brasileira, tanto assim que pode ser
verificado a partir do método da equivalência patrimonial positiva, com consequências
comerciais no balanço da empresa brasileira...”
“Observe-se, ademais, que, por expressa disposição do art. 197 da Lei das Sociedades
Anônimas, há a possibilidade de distribuição de dividendos aos acionistas de receita
advinda da equivalência patrimonial positiva, ainda que não tenha havido a
disponibilidade financeira.
É evidente que só estão sujeitos à tributação no momento do registro contábil os lucros
relevantes apurados pelo método da equivalência patrimonial, tendo em vista que a
empresa no exterior possui outros investimentos sujeitos à avaliação, pelo denominado
método de custo, os quais estão sujeitos ao regime de caixa...”
18.1. Também transcreveu o voto do Ministro Cezar Peluso no mesmo sentido:
“6.3. Em resumo, as variações dos investimentos sujeitos à equivalência patrimonial
repercutem no resultado (lucro ou prejuízo) da controladora/coligada já no exercício em
que apuradas no exterior, ao passo que, nos investimentos sujeitos à avaliação e reajuste
pelo regime de custo, a repercussão somente se dá por ocasião do recebimento da
distribuição do lucro ou dividendo.
(...)
No caso, tem-se a mesma sistemática. Em relação aos investimentos sujeitos à avaliação
pelo método de custo, o lucro produzido pela empresa no exterior é virtual em relação à
empresa nacional até o momento em que seja efetivamente pago ou creditado, pois
submisso ao regime de caixa. Enquanto aos investimentos sujeitos ao método de
avaliação pela equivalência patrimonial, o lucro revelado no exterior repercute no
resultado da empresa brasileira no mesmo exercício em que se produziu,
independentemente de pagamento ou crédito, pois vinculados ao regime de competência.
No momento em que forem distribuídos os lucros relativos aos investimentos sujeitos ao
método de avaliação pela equivalência patrimonial, o resultado da empresa no Brasil não
será modificado, de modo que não se pode cogitar de tributação.”
19. Em sendo assim, a princípio, não poderia haver lançamento de IRRF por pagamento
sem causa ou a beneficiário não identificado. A aplicação do art. 61 está reservada para
aquelas situações em que o Fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a
beneficiário não identificado.
19. Os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes mesmo de serem efetivamente
distribuídos, representam um acréscimo patrimonial para a investidora uma vez que já
podem ser pagos aos seus acionistas. Isso se deve ao fato de a Lei no 6.404, de 1976,
adotar o regime de competência, de modo que, mesmo que não tenham sido
financeiramente realizados, esses lucros compõem o resultado da pessoa jurídica
investidora. Há, portanto, a disponibilidade econômica da renda, fato gerador do IRPJ e
da CSLL.
Fl. 9296
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-004.273 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720060/2018-64

20. É importante destacar que após serem financeiramente disponíveis para investidora,
através do pagamento de dividendos, os lucros das investidas não comporão novamente
o lucro da investidora, pois será feito um lançamento contábil, meramente permutativo,
a crédito da conta investimentos e a débito de conta classificada no disponível, sem
transitar, assim, pelo resultado contábil ou fiscal da investidora.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário em
relação a tal matéria, entendendo que os tratados firmados pelo Brasil não são óbice à tributação
realizada nos presentes autos.
(assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 9297
DF CARF MF
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