Tribunal: CARF
Processo: 10925.720312/2013-98
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANO BERNART
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2021-01-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO.
Na conjugação dos artigos 28, parágrafo único e 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 14/12/2006 e artigo 76, IV, f, da Resolução no 94, de 29/11/2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, não podem permanecer no regime simplificado as pessoas jurídicas que comercializem mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
SIMPLES NACIONAL. ATO DE COMERCIALIZAR. CONCEITO
O ato de comercializar uma mercadoria vai muito mais além do que o simples e derradeiro evento de tradição do bem ao consumidor final, posto que envolve várias etapas, com a execução de operações mercantis que compreendem desde a aquisição, o recebimento, o pagamento, sua internação no país, ainda que ilegal, proibida ou irregular, a circulação pelo território brasileiro, a entrada no estabelecimento da pessoa jurídica, seu registro formal ou mesmo nenhum registro em seu estoque, verificação da qualidade, etc., até que se verifique a venda que é espécie, da qual a comercialização é gênero.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITO DECLARATÓRIO. Consoante o que dispõe a legislação do Simples Nacional, cabível a exclusão da pessoa jurídica do regime quando incorrer em situação vedada. O ato de exclusão possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso ou permanência no regime simplificado desde data pretérita, ou seja, quando da constatação do evento proibitivo, na forma do que dispuser, no caso concreto, a legislação de regência.

Inteiro teor:
S1-C4T2
S1-C 4T2 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10925.720312/2013-98 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
1402-005.031 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
14 de outubro de 2020 Recorrente
Recorrente
ZENILDE MARIA BAZZOTTI - ME Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO.
Na conjugação dos artigos 28, parágrafo único e 29, inciso VII, da Lei
Complementar no 123, de 14/12/2006 e artigo 76, IV, “f”, da Resolução no 94,
de 29/11/2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, não podem permanecer
no regime simplificado as pessoas jurídicas que comercializem mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho;
SIMPLES NACIONAL. ATO DE COMERCIALIZAR. CONCEITO
O ato de comercializar uma mercadoria vai muito mais além do que o simples
e derradeiro evento de tradição do bem ao consumidor final, posto que envolve
várias etapas, com a execução de operações mercantis que compreendem desde
a aquisição, o recebimento, o pagamento, sua internação no país, ainda que
ilegal, proibida ou irregular, a circulação pelo território brasileiro, a entrada no
estabelecimento da pessoa jurídica, seu registro formal ou mesmo nenhum
registro em seu estoque, verificação da qualidade, etc., até que se verifique a
venda que é espécie, da qual a comercialização é gênero.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITO DECLARATÓRIO.
Consoante o que dispõe a legislação do Simples Nacional, cabível a exclusão
da pessoa jurídica do regime quando incorrer em situação vedada. O ato de
exclusão possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte já não
preenchia os requisitos de ingresso ou permanência no regime simplificado
desde data pretérita, ou seja, quando da constatação do evento proibitivo, na
forma do que dispuser, no caso concreto, a legislação de regência.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento
ao recurso voluntário, vencido o Relator que dava provimento. Designado para redigir o voto
vencedor o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Redator Designado
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.720312/2013-98
Fl. 70
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

(assinado digitalmente)

Luciano Bernart - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo, Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e
Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 71
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

Relatório
1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 57-65 e docs. anexos) interposto em face
de Acórdão da DRJ/CGE (fls. 47-51), por meio do qual o referido órgão julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade (fls. 22-29 e docs. anexos), de forma a manter a exclusão da
Contribuinte do Simples Nacional.
I.
Ato Declaratório Executivo (ADE) e Manifestação de Inconformidade
2. Em desfavor da Contribuinte foi emitido Ato Declaratório Executivo
DRF/JOA-SC n° 92, de 06 de agosto de 2014. O ADE declarou a exclusão da Contribuinte do
Simples Nacional a partir de 1° de setembro de 2011, tendo como motivo o fato da Excluída ter
comercializado mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, de acordo com o art. 29, VII
da Lei Complementar n° 123/06. Além da exclusão, a Contribuinte foi impedida de realizar nova
opção pelo citado Regime por três anos-calendários seguinte à sua exclusão, de acordo com art.
29, § 1° da Lei Complementar n° 123/06.
3. A Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, na qual alegou,
em síntese, o seguinte, conforme a transcrição do relatório do Acórdão da DRJ:
Cientificada em 14/08/2014 (fls. 20), apresentou manifestação de
inconformidade em 15/09/2014 (fls. 22-29) alegando, em síntese, o
seguinte:
a) que recebeu com surpresa a decisão de exclusão, eis que até o
momento desconhecia qualquer notificação sobre a existência do
procedimento administrativo referente aos fatos ocorridos em 12/09/2011,
quando foram apreendidos 340 maços de cigarros, conforme Auto de
Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal;
b) não foi notificada do auto de infração referido, estando em branco o
campo respectivo, e nem consta qualquer tentativa de notificação,
restando ferido o direito ao contraditório e à ampla defesa que o DL no
1.455/1976 confere à contribuinte, estando todo o procedimento eivado de
vícios, devendo todo o processo fiscal ser declarado nulo e todos os atos
subseqüentes;
c) existe processo criminal pendente de julgamento, que tramita perante a
1a Vara Federal de São Miguel do Oeste, encontrando-se na fase recursal,
tendo o juízo de primeiro grau rejeitado a denúncia oferecida pelo
Ministério Público Federal, tendo o juiz aplicado o princípio da
insignificância, conforme entendimento do STJ e TRF da 4a Região, não
podendo a Receita Federal imputar-lhe crime de determinado fato quando
nem mesmo a Justiça competente assim o considerou, não havendo de se
falar que o crime de contrabando e/ou descaminho é formal e, portanto, já
teria sido consumado, pois o que está em discussão é o fato de existir ou
não
culpabilidade.
Desse
modo,
inexistindo
sentença
criminal
condenatória transitada em julgado, é considerada inocente, pelo que
requer a extinção do presente processo, ou, a suspensão deste
procedimento até o trânsito em julgado da ação penal acima, sob pena de
violação dos princípios do contraditório, ampla defesa e da presunção de
inocência previstos na Constituição Federal;
Fl. 72
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

d) pleiteou, ainda, a aplicação do princípio da insignificância aplicáveis
nos crimes de contrabando e descaminho, conforme decisão do STJ, REsp
573.398, m rel. Min. Felix Fischer, inclusive crimes tributários quando o
débito não ultrapassa a R$ 10.000,00 (dez mil reais), consoante decisão
do STF citado no HC 121.655 MC/PR, Min. Luiz Fux, j. 19/03/2014;
e) ou, caso contrário, que sejam analisados e aplicados os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, pois embora o art. 29, inciso VII da
LC no 123/2006 seja claro ao especificar a exclusão de ofício da empresa
que comercializa mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, é
totalmente desproporcional e foge da razoabilidade que seja aplicada de
forma absoluta a todos os casos, consoante doutrina citada;
f) os fatos ocorreram em setembro de 2011 e somente em agosto de 2014,
quase três anos depois, foi notificada da exclusão, sendo que esta demora
do Fisco causou-lhe inúmeros prejuízos, pois os efeitos da decisão
retroagirão ao mês de setembro de 2011, sendo quase três anos de
impostos, multas e demais penalidades pelos quais não deu causa. Tendo
o processo ficado parado por quase dois anos não se pode dizer que a ele
se aplica o princípio da eficiência, previsto no art. 5o, inciso LXXVIII da
Constituição Federal, não se admitindo que as conseqüências da mora
administrativa sejam atribuídas à contribuinte;
g) discorreu ainda sobre a função social da empresa e requereu a
reconsideração da penalidade aplicada;
h) requereu a suspensão da imposição de penalidade constante do Ato
Declaratório impugnado.
Por fim, requereu a anulação de todo o processo e dos atos nele
praticados, pelos vícios apontados, e sua extinção por não haver sentença
criminal condenatória transitada em julgado, sendo considerada inocente,
ou, a suspensão deste processo até o trânsito em julgado da Ação penal
que tramita na 1o Vara Federal de São Miguel do Oeste e os demais
pedidos acima.
Juntou os documentos de fls. 30 e seguintes.
É o relatório.
II. DRJ e Recurso voluntário
4. A Delegacia da Receita de Julgamento se pronunciou pela Improcedência da
Manifestação de Inconformidade, nos seguintes termos da Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO
DE
EXCLUSÃO.
CONTRABANDO/DESCAMINHO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho
constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional,
nos termos legais.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
5. Em suma, o órgão julgador decidiu que não cabe discussão de
constitucionalidade em processo administrativo fiscal, de acordo com o art. 26-A do Dec.
70.235/72. Também não haveria cerceamento de defesa, nem violação do contraditório e da
Fl. 73
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Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

ampla defesa pelo fato de que a Manifestação da Contribuinte teria efeito suspensivo, logo não
haveria nenhum prejuízo em sua defesa. Pelo fato dos valores serem inferiores ao valor de
execução não impede que lhes sejam aplicados os efeitos previstos em lei, nem é possível aplicar
o princípio da insignificância, pois a atividade do fiscal é vinculada. Não haveria decadência
pelo fato de ter decorrido três anos entre o fato e a lavratura do ADE. A decisão judicial que não
aceitou a denúncia contra o crime tem efeitos criminais e não tributários.
6. Inconformada da decisão da DRJ, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário,
por meio do qual transcreveu os argumentos apontados na Manifestação de Inconformidade. Ao
final requereu a anulação de todo o processo e dos atos nele praticados, pois não foi verificada a
intimação da impugnante em nenhum documento; extinção do processo por não haver sentença
criminal condenatória transitada em julgado, sendo a Recorrente inocente; suspensão do presente
processo até o trânsito em julgado da ação penal n° 5001583-64.2012.404.7210, em trâmite na 1a
Vara Federal de São Miguel do Oeste, sob pena de violação do contraditório e ampla defesa,
bem como da presunção de inocência; aplicação do Princípio da Insignificância; observância da
razoabilidade e proporcionalidade; subsidiariamente a irretroatividade da exclusão do Simples
Nacional.
7. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.
8. É o relatório.

Fl. 74
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto Vencido
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.
III. Tempestividade
9. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de
intimação da decisão da DRJ (fl. 55 – 31/07/2015), bem como do protocolo do Recurso
Voluntário (fl. 57– 31/08/2015), conclui-se que este é tempestivo.
IV. Objeto de análise e procedimentos para a exclusão
10. Importante ressaltar que o objeto deste processo se delimita pela análise da
exclusão da Recorrente do Simples, por meio do ADE indicado anteriormente. Isto ocorre
porque a própria Recorrente o coloca como pedido o cancelamento da sua exclusão, porque o
Acórdão da DRJ tem o procedimento da exclusão como objeto, mas também porque os
procedimentos de exclusão do Simples Nacional, previstos nos art. 28 e seguintes da Lei
Complementar n° 123/06, podem, na maioria dos casos, tramitar autônoma e independentemente.
Esta constatação se faz importante porque a Recorrente alega que houve omissão em
procedimentos, que a seu ver, seriam indispensáveis para a emissão do Ato Declaratório
Executivo, o que não se constata. A exclusão, prevista pelos arts. 28 e 29 da LC 123/06, não
demanda procedimentos preparatórios, tão somente a subsunção, comprovada por meio de
conteúdo probatório nos autos. Assim, a lavratura do ADE foi procedida de maneira adequada,
pois não há necessidade de procedimento prévio para sua emissão e notificação ao contribuinte.
V. Processo criminal
11. A Recorrente alega que não poderia ser excluída do Simples sem que a ação
criminal que tratava dos atos que originaram a exclusão não havia transitado em julgado. Tal
ação estaria tramitando na 1a Vara Federal de São Miguel do Oeste, mas ainda sem trânsito em
julgado, inclusive, com decisão favorável à Ré, pelo fato do Juízo de primeiro grau não ter
aceitado a denúncia.
12. Efetivamente se entende que uma decisão judicial favorável à Ré poderia
fazer diferença no julgamento destes autos de processo administrativo, contudo, ao pesquisar
sobre o andamento do processo judicial citado, que trata sobre o crime de contrabando de
cigarros, percebeu-se que ele chegou até o STJ, onde tal Corte decidiu pela alteração da decisão
de primeiro grau, de forma que esta aceitasse a denúncia contra a Ré. Transcreve-se abaixo parte
da decisão do Acórdão do REsp n°1.525.181-SC (2015/0083499-3).
A insurgência merece prosperar.
A importação não autorizada de cigarros constitui o crime de
contrabando, insuscetível de aplicação do princípio da insignificância.
Nesse sentido, menciono: "a introdução de cigarros em território nacional
é sujeita à proibição relativa, sendo que a sua prática, fora dos moldes
expressamente previstos em lei, constitui o delito de contrabando e não
Fl. 75
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

descaminho, inviabilizando a incidência do princípio da insignificância"
(AgRg no REsp n. 1.399.327/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5a T., DJe
3/4/2014).
[...]
Assim sendo, em se tratando de crime de contrabando, é incabível a
aplicação do princípio da insignificância ao caso em exame, consoante
jurisprudência consolidada desta Corte.
À vista do exposto, com fundamento no art. 557, § 1o-A, do Código de
Processo Civil c/c o art. 3o do Código de Processo Penal, dou provimento
ao recurso especial, para, afastada a atipicidade da conduta perpetrada
pela ora recorrida, determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem,
para que prossiga no julgamento do feito.
13. No retorno dos Autos ao Juízo singular em São Miguel do Oeste, a Ré aceitou
o benefício previsto no art. 89 da Lei n° 9.099/95, o qual suspendeu o processo desde que
houvesse o cumprimento das condições estipuladas. Transcorrido o prazo e cumpridas as
condições pela Ré, foi então reconhecida a extinção da punibilidade, conforme se observa dos
termos da transcrição de parte da sentença da 1a Vara Federal de São Miguel do Oeste, a Ação
Penal de no 5001583-64.2012.4.04.7210/SC.
Cuida-se de Ação Penal proposta pelo Ministério Público Federal em face
de ZENILDE MARIA BAZZOTTI pela prática, em tese, do delito
previsto no artigo 334, parágrafo 1o, alínea "c" do Código Penal
Brasileiro, na redação anterior à dada pela lei n. 13.008/2014. Proposto à
acusada o benefício previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, houve
aceitação, restando o processo suspenso (evento 25). Decorrido o período
de prova, constatou-se o cumprimento integral das condições estipuladas
(evento 44).
O Ministério Público Federal se manifestou pela declaração de extinção
da punibilidade do acusado (evento 47).
É o relatório.
Extrai-se dos autos que todas as condições impostas a ZENILDE MARIA
BAZZOTTI foram devidamente cumpridas, seja o pagamento da
prestação pecuniária e das custas processuais, seja o comparecimento
bimestral ao juízo.
Não houve, durante o período de prova, revogação do benefício.
As certidões juntadas aos autos revelam a inexistência de antecedentes
criminais durante o cumprimento das condições (evento 49).
Diante
do
exposto,
declaro EXTINTA
A
PUNIBILIDADE de ZENILDE MARIA BAZZOTTI, à luz do disposto
no art. 89, § 5o, da Lei n.o 9.099/95.
14. Transitada em julgada a sentença, contata-se que não houve análise do mérito
da ação, não desconstituindo, portanto, a acusação de contrabando, mas extinguindo a
punibilidade. Como o eventual reflexo positivo da ação judicial dependeria de um
reconhecimento de que não houve a realização de crime, o que não houve, e não há motivo para
não reconhecer sua existência, entende-se que o argumento da Recorrente não deve ser
procedente.
VI. Princípios da insignificância, razoabilidade e proporcionalidade
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

15. Como visto acima, na decisão do STJ, o Ministro entendeu que não seria o
caso de aplicação do Princípio da Insignificância pela natureza do crime, por ser entendimento
sedimentado daquela Corte. Se assim o é no Judiciário, não há de ser diferente
administrativamente. Inclusive por força da aplicação do art. 26-A do Dec. 70.235/72 e da
Súmula 2 do CARF, a qual prevê que O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, não há como se anular a exclusão com base nos
Princípios indicados.
VII. Demora administrativa e irretroatividade da lei
16. A Recorrente alega que houve demora em sua exclusão, 3 anos, o que lhe
prejudicaria muito, pois teria de recolher todos os tributos neste período. Alega, inclusive, a
irretroatividade de lei.
17. Quanto ao tempo que levou entre os fatos e a emissão do ADE, tem-se a dizer
que não é comum tal demora, tratando-se de uma exceção, contudo, é de se reconhecer também
que não há previsão legal que impeça de ser realizado tal ato administrativo neste período. Não
havendo proibição neste aspecto, deve o ato ser reconhecido.
18. Quanto à irretroatividade de lei, deve-se ressaltar que não está a se tratar de
lei aqui, mas sim do Ato de reconhecimento. A LC 123/06 estava em vigor quando os fatos se
sucederam. Por outro lado, trata-se do Ato de Exclusão, o qual, no contexto que se encontra,
sempre vai se “retroativo”, no sentido de que a constatação de infrações somente pode ser feita
depois que elas ocorrem. Não há como o ato de exclusão ser emitido antes da ocorrência da
infração. Assim, depois de constatada a infração, a autoridade declara por meio do ADE que o
contribuinte foi excluído do Simples.
VIII. Função social da empresa
19. Sobre a função social da empresa, pode-se dizer que esta é muito importante
paro o desenvolvimento econômico da República, contudo, não se pode elidir a responsabilidade
em virtude de infração, bem como de seus efeitos, em razão de tal argumento. Especialmente
porque a lei dispõe sobre a forma de agir.
IX. Critério material da norma de exclusão
20. O enquadramento legal para a exclusão da Recorrente do Simples está
disposto no art. 29, inciso VII da LC 123/06, cuja redação é a seguinte:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
21. Mesmo sabendo que há posições fundamentadas diversas nesta Turma a
respeito da materialidade prevista na infração, que é a de “comercializar” mais o complemento,
entende-se que o legislador não permitiu que a presunção fosse utilizada. Pois se assim o fosse, o
dispositivo conteria outros elementos, permitindo uma interpretação mais ampla ou até subjetiva,
como por exemplo, se o dispositivo previsse que a intenção de comercializar mercadorias objeto
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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de contrabando ou descaminho fosse o motivo para a exclusão. Poderia ainda estabelecer que a
exposição de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho à venda caracterizaria a
infração, entretanto, não o fez. Por outro lado, o legislador utilizou o termo “comercializar”, o
qual se caracteriza como ação, a de fazer a mercadoria circular no comércio.
22. Da análise do Auto de Infração (fl. 4), extrai-se que as mercadorias estavam
expostas à venda, contudo, não indicam que houve ou estava havendo comercialização delas, no
sentido prático, acima exposto. Assim, por mais que se possa ter certeza de que as mercadorias
seriam comercializadas, se parte já não o foi, não se constatou o critério material da conduta
prevista pelo art. 29, VII da LC 123/06. Desta forma, entende-se que a exclusão com base neste
artigo não se sustenta, devendo ela ser cancelada.
X.
Conclusão
23. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário, para,
no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, de forma a cancelar a exclusão da Contribuinte do
Simples Nacional, pois não foi constatada a materialidade da infração em seus atos.
(assinado digitalmente)
Luciano Bernart

Fl. 78
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

Voto Vencedor
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone - Redator designado
O Colegiado, por maioria de votos de seus membros, divergiu do entendimento
do I. Relator Luciano Bernart quando deu provimento ao RV da recorrente no sentido de afastar
a sua exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL.
Conforme entendimento do I. Conselheiro, “da análise do Auto de Infração (fl. 4),
extrai-se que as mercadorias estavam expostas à venda, contudo, não indicam que houve ou estava
havendo comercialização delas, no sentido prático, acima exposto. Assim, por mais que se possa ter
certeza de que as mercadorias seriam comercializadas, se parte já não o foi, não se constatou o critério
material da conduta prevista pelo art. 29, VII da LC 123/06. Desta forma, entende-se que a exclusão com
base neste artigo não se sustenta, devendo ela ser cancelada”.
Para finalizar assentando que, “voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário,
para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, de forma a cancelar a exclusão da Contribuinte do Simples
Nacional, pois não foi constatada a materialidade da infração em seus atos”.
Ainda no dizer do I. Conselheiro, “mesmo sabendo que há posições fundamentadas
diversas nesta Turma a respeito da materialidade prevista na infração, que é a de “comercializar” mais
o complemento, entende-se que o legislador não permitiu que a presunção fosse utilizada”.
Nesse contexto, embora fortemente embasado como sempre ocorre com os
votos do I. Conselheiro, com a devida vênia, faço leitura diferente dos temas aqui abordados.
Explico minha posição.
De plano, para que não pairem dúvidas, é consabido que o SIMPLES
NACIONAL é regime que, além de trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não
deriva de imposição legal, mas de opção da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir, deve se
submeter a todas as regras impostas, dentre estas, não comercializar mercadorias objeto de
descaminho ou contrabando.
Então, em via dupla, se o sistema é altamente compensador para as micro e
pequenas empresas, de outro lado exige, para sua assunção e mantença no regime, que não se
pratiquem atos que infrinjam expressos dispositivos legais.
No caso concreto, basicamente o quadro estampado é o seguinte: a contribuinte
foi excluída do regime do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006) “em virtude da constatação
de que a empresa comercializou mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, conforme disposto
no artigo 29, inciso VII, da supracitada lei, observadas as alterações posteriores e de acordo com o
disciplinamento constante da Resolução CGSN no 94 / 2011” (conforme ADE/JOA-SC no 92, de 06
Fl. 79
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

de agosto de 2014), gerando efeitos a partir de 1° de setembro de 2011. Além da exclusão, a
Contribuinte foi impedida de realizar nova opção pelo citado Regime por três anos-calendários
seguinte à sua exclusão, de acordo com art. 29, § 1° da Lei Complementar n° 123/06.
Sobre o tema, explicitamente dispõe a legislação:
 LC no 123, de 14 de dezembro de 2006:
Da Exclusão do Simples Nacional
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou
mediante comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
Obediente ao comando do artigo 28, supra citado, o Comitê Gestor do Simples
Nacional, mediante a Resolução no 94, de 29 de novembro de 2011, regulamentou os
dispositivos acima, dispondo:
Dos Efeitos da Exclusão de Ofício
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional
produzirá efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova
opção pelo Simples Nacional pelos 3 (três) anos-calendário
subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar no 123,
de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o)
(...)
f) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
Pois bem, como mostram os autos, em ação fiscalizatória realizada pela
Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina em 12/09/2011 (fls. 7/8), foram encontrados
no estabelecimento da contribuinte cigarros de origem estrangeira, abaixo discriminados,
internados irregularmente no país, caracterizando crime de contrabando:
Fl. 80
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

Comunicada do fato, a Receita Federal, por sua Unidade em Joaçaba/SC
procedeu à lavratura do correspondente AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE APREENSÃO
E GUARDA FISCAL no 0920300.00579/11, formalizado no Processo Administrativo no
10925.722926/2011-42 (fls. 3/6), tendo referido procedimento tramitado sem defesa por parte da
interessada, levando à decretação de “revelia”, conforme Termo de 06/01/2012 (fls. 9).
Sequencialmente, foi elaborada pela Seção Aduaneira da DRF/JOAÇABA/SC,
a devida Representação Fiscal (fls. 13/14) visando promover a exclusão da contribuinte do
regime do SIMPLES NACIONAL pelo cometimento da infração delineada no artigo 29, inciso
VII, da LC no 123/2006, tendo concluído o autor do procedimento:
“Face ao constatado, propomos a EXCLUSÃO DE OFÍCIO do
interessado ora representado, do Regime Especial Unificado de
Arrecadação
de
Tributos
e
Contribuições
devidos
pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES
NACIONAL, com base no art. 29, inciso VII, da Lei Complementar
n° 123/06, tendo em vista o estado de comercialização em que se
encontravam
as
mercadorias
objeto
de
contrabando
ou
descaminho”.
Representação que culminou com o ADE de exclusão, agora questionado pela
recorrente.
Postos os fatos, ao voto.
Fl. 81
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

Basicamente sustentou a recorrente que todo o procedimento e os atos nele
praticados deveriam ser anulados pois não foi verificada a intimação da impugnante em nenhum
documento; extinção do processo por não haver sentença criminal condenatória transitada em
julgado, sendo a Recorrente inocente; suspensão do presente processo até o trânsito em julgado
da ação penal n° 5001583-64.2012.404.7210, em trâmite na 1a Vara Federal de São Miguel do
Oeste, sob pena de violação do contraditório e ampla defesa, bem como da presunção de
inocência; aplicação do Princípio da Insignificância; observância da razoabilidade e
proporcionalidade; subsidiariamente a irretroatividade da exclusão do Simples Nacional.
Pois bem, em relação às matérias suscitadas em preliminares, o Colegiado, por
unanimidade, acolheu o voto do Relator nesta parte e as afastou.
Quanto ao mérito, embora o RV tenha merecido provimento no voto do I.
Relator, não foi esse o entendimento dos demais Conselheiros julgadores.
De fato, em que pesem os argumentos aduzidos pela recorrente, penso, em
comunhão com a maioria do Colegiado, que razão não lhe cabe.
É inconteste que houve ação fiscalizadora da Secretaria da Fazenda do Estado
de Santa Catarina junto ao estabelecimento da recorrente e que culminou com a localização e
apreensão de mercadorias (cigarros) objeto de contrabando e que levou, na sequência, a que a
Receita Federal, devidamente cientificada do procedimento, adotasse as medidas que a
legislação impõe nestes casos, ou seja, a lavratura do correspondente AUTO DE INFRAÇÃO E
TERMO DE APREENSÃO E GUARDA FISCAL no 0920300.00579/11, formalizado no
Processo Administrativo no 10925.722926/2011-42 (fls. 3/6), tendo referido procedimento
tramitado sem defesa por parte da interessada e finalizado com a decretação de “revelia”,
conforme Termo de 06/01/2012 (fls. 9).
Na esteira dessa decisão, a mesma DRF/JOAÇABA/SC promoveu a exclusão
da recorrente do SIMPLES NACIONAL em razão de comercialização de produtos objeto de
contrabando, procedimento que implica na proibição de permanência da contribuinte no regime
simplificado. A respeito, há expressa norma legislativa em plena vigência (art. 29, VII, da LC no
123/2006), descabendo contra ela indispor-se.
De outro lado, para que não pairem dúvidas, tenho convicção firmada sobre o
assunto, já expressa em outros votos proferidos neste Colegiado no sentido de que, para fins de
exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL, em casos como o que aqui se aprecia, com
clareza solar estampa-se o cenário impeditivo previsto no inciso VII, do artigo 29, do dispositivo
legal acima referido, ou seja, “comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho”.
E isso mais se robustece quando se sabe que, como diz clássico brocardo
jurídico, “ius non est textus sed contextus”1, de modo que, dos operadores do direito, se exige,
mais que a simples aplicação do frio texto da lei, que perscrutem, investiguem, analisem e se

1 em vernáculo, “o direito não é o texto, mas o contexto”
Fl. 82
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

debrucem sobre os casos que lhes são trazidos para apreciação de forma a haver a interação
devida entre a norma substantiva e a situação fática que deu origem ao procedimento.
Nesse tom, embora a leitura isolada e esparsa do texto legal possa direcionar
no sentido de que, se a mercadoria foi apreendida, não será comercializada e, assim, não seria
infringida a norma substantiva inserta no inciso VII, do artigo 29, da LC no 123/2006
(“comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho”), vejo que a fotografia que se
descortina por trás desta aparente realidade é outra.
Assim, o largo espectro que se abre para a apreciação do julgador vai muito
além do entendimento de que não bastaria a posse, guarda ou comprovação do contrabando,
mas, exigir-se-ia a comprovada “oferta das mercadorias ao público consumidor, para que seja
possível enquadramento da norma aplicada”.
Ao contrário, como já dito atrás, o direito não se funda apenas na forma, mas
se compõe igualmente de indícios que podem levar ao verdadeiro estágio dos fatos. Em outras
palavras, nem sempre aquilo que se exterioriza concretamente reflete a verdade que se esconde
atrás do tapume que tenta vedá-la.
Então, entender que só “a venda” da mercadoria objeto de contrabando é que
carimbaria a infração, posto que somente neste momento estaria ocorrendo a “comercialização”
é afrontar os mais elementares conceitos do Direito Comercial e os preceitos em que se fundam
os atos comerciais.
Como sabido, o ato comercial, a atividade mercantil, o exercício da mercancia
(que é o ato, processo ou efeito de mercanciar), compõem-se de vários estágios, sendo a “venda”
apenas um deles, que se alinha a outros, como o pedido contratado, a aquisição do produto, a
forma da entrega, a tradição do bem, as condições do negócio, etc.
Nas palavras de Rogério Tadeu Romano, professor universitário e Procurador
Regional da República aposentado, em artigo publicado na rede mundial de computadores em
janeiro/2019, “em regra, sempre que um comerciante executa um ato relativo à sua profissão, está
praticando um ato de comércio subjetivo, como é o caso da compra e venda de mercadorias” (destaque
acrescido).
Carvalho de Mendonça2 ao analisar o Código Comercial de 1.850 (embora
hoje revogado em parte pelo Código Civil de 2002, mas com conceitos plenamente atuais),
disserta que se considera mercancia “a compra e venda ou troca para vender a grosso ou a retalho,
as operações de câmbio, banco e corretagem, empresas de fábrica, de comissões, de depósito etc”.
(negritou-se).

2 Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 1938

Fl. 83
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

Para Dilson Dória3, “na compra para revenda e ulterior revenda temos uma troca
de mercadorias e títulos de crédito e imóveis contra bens econômicos, geralmente contra dinheiro. Nas
operações bancárias, temos uma troca mediata de direito presente contra dinheiro futuro, ou dinheiro
contra dinheiro a crédito”. (ibidem).
Na mesma linha, a imprescindível lição de Maria Helena Diniz, em seu
Dicionário Jurídico (Vol.1, São Paulo: Saraiva. 1998, p. 656), para quem “comercializar é 1.
colocar algo no comércio; 2. criar objeto com possibilidade de ser explorado comercialmente, de ser
vendido, fabricado ou exposto, de modo que possa render dinheiro”.
Em suma, o conceito do termo ‘comercializar’ abrange não só o produto
efetivamente vendido ao consumidor, mas também aquele produto criado com essa
finalidade ou adquirido para esse fim.
Linha assumida pelo Vocabulário Jurídico de De Plácido e Silva (Ed. Forense
– 17a edição - 2000) ao definir que a expressão comércio, “juridicamente, significa ou compreende
a soma de atos mercantis, isto é, de atos executados com a intenção de cumprir a mediação,
característica de sua finalidade, entre o produtor e o consumidor ...”.
De outro lado, com o advento da Lei 13.008/2014, foi modificada a redação do
Código Penal em que se definiam, em um único dispositivo, os crimes de descaminho e
contrabando (ar. 334), passando o segundo a ter tipificação específica no art. 334-A, verbis:
Contrabando
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa
de registro, análise ou autorização de órgão público competente;
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada
à exportação;
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei
brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida
pela lei brasileira. (Incluído pela Lei no 13.008, de 26.6.2014)

3 Dilson Dória, Curso de Direito Comercial

Fl. 84
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

§ 2o - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste
artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de
mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é
praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Embora seja instrumento jurídico direcionado à área penal, é evidente que os
“conceitos” trazidos no artigo acima reproduzidos direcionam para o mesmo entendimento
esposado neste voto, ou seja, “comercializar” não é só “vender”, antes, este ato é apenas uma
fração daquele, diga-se, é espécie da qual a primeira é gênero.
Claríssima a redação do § 1o, IV e V e § 2o do retro dispositivo e que,
inelutavelmente, leva a este entendimento:
§ 1o Incorre na mesma pena quem:
(...)
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer
forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de
atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei
brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no
exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida
pela lei brasileira. (Incluído pela Lei no 13.008, de 26.6.2014)
§ 2o - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste
artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de
mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
Essência que se extrai da própria etimologia do termo “comercialização”, ou
seja, ação e efeito de comercializar que implica não apenas em colocar à venda um produto,
mas, antes, dar-lhe as condições e os meios de distribuição necessários para a sua venda, o
que indica, por óbvio, que ANTECEDENTEMENTE a esse ato final (venda) ocorreram
inúmeros procedimentos que possibilitaram a entrada da mercadoria no estabelecimento do
mercador e criaram a possibilidade de sua oferta ao público consumidor.
Em dizer bem claro, desde a entrada irregular no país de um produto proibido
(contrabando), sua circulação pelo território brasileiro, sua estocagem no estabelecimento ou
mesmo na residência do comerciante (§ 2o, do art. 334-A, do CP) e até sua operação derradeira
com a tradição do bem ao comprador, TODAS essas operações, per si ou em conjunto, são atos
inerentes à “comercialização”, por isso, sujeitos aos impositivos legais, INCLUSIVE, no que
interessa, à proibição de permanência no regime do SIMPLES NACIONAL de contribuintes que
os pratiquem, consoante disposição expressa do artigo 29, VII, da LC no 123/2006, posto restar
inequívoco nos autos que os produtos foram encontrados no estabelecimento da recorrente.
Em síntese, o fato incontroverso é que a Fiscalização localizou e apreendeu,
no estabelecimento da contribuinte, mercadorias objeto de contrabando (cigarros) e que
tinham finalidade comercial, situação que afronta o disposto no artigo 29, VII, da LC no
Fl. 85
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

123/2006, impondo a exclusão da pessoa jurídica do regime simplificado do SIMPLES
NACIONAL, como ocorreu.
Contra essa inequivocidade estampada nos autos, a recorrente não conseguiu
contrapor argumentos sólidos e provas suficientes.
Em síntese, eles (produtos objeto de contrabando) lá estavam e, dentro do
conceito aqui trazido, destinavam-se a “comercialização”, por isso sujeitos à norma impositiva e
excludente do dispositivo retro:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples
Nacional dar-se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
A respeito do tema, é remansosa a jurisprudência administrativa do CARF
neste sentido:
CIGARRO
DE
PROCEDÊNCIA
ESTRANGEIRA,
SEM
DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DA IMPORTAÇÃO
REGULAR.
Caracteriza infração às medidas de controle fiscal a posse e
circulação de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência
estrangeira, sem documentação comprobatória da importação
regular, sendo irrelevante, para tipificar a infração, a propriedade
da mercadoria.
OPÇÃO. CAUSA IMPEDITIVA LEGAL.
A legislação expressamente não admite o recolhimento dos tributos
na forma do Simples Nacional pela microempresa ou empresa de
pequeno
porte
que
comercializar
mercadorias
objeto
de
contrabando ou descaminho. (Ac. 1801-001.353 – Rel. Carmen
Ferreira Saraiva- sessão de 06/03/2013).
-----------------
Ementa:
Assunto:
Simples
Nacional
Ano-calendário:2009
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO
DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU
DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando constatada a comercialização de mercadorias
objeto de contrabando ou descaminho. (Inteligência do artigo 29,
inciso, VII da Lei Complementar no 123/2006) (Ac. 1802-002.008 –
Rel. Ester Marques Lins de Souza - sessão de 17/02/2014)
--------------------

Fl. 86
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
CONTRABANDO
E
DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando restar configurada a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
(Ac.1002000.386 – Rel. Breno do Carmo Moreira Vieira - Turma
Extraordinária/2a Turma – Sessão de 12 de setembro de 2018)
Destaque-se, por pertinente, não haver qualquer contestação em relação à
apreensão e quantidade dos cigarros, ou seja, fato inconteste.
Igualmente comprovado que, em relação à apreensão formalizada no Processo
no 10925.720795/2012-40, a contribuinte quedou-se inteiramente silente, transcorrendo o prazo
para apresentação de defesa “in albis” com a decretação de revelia (fls. 9):

Com isso, a ação fiscal se consolidou e os fatos restaram comprovados.
Então, em face do que foi exposto neste voto e o que mais consta nos autos,
restando inequívoco que o ato de adquirir a mercadoria de procedência estrangeira faz
parte dos chamados atos mercantis e, comprovado que produtos objeto de contrabando
(proibidos) foram encontrados DENTRO do estabelecimento da recorrente, entendo correto o
procedimento da DRF/JOAÇABA/SC, expresso no Ato Declaratório Executivo DRF/JOA-SC no
92, de 06 de agosto de 2014, que excluiu a recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL (LC
no 123/2006) “em virtude da constatação de que a empresa comercializou mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho, conforme disposto no artigo 29, inciso VII, da supracitada lei, observadas
as alterações posteriores e de acordo com o disciplinamento constante da Resolução CGSN no 94 /
2011”, observando-se que, nos termos do artigo 2o, do ADE acima referido, “os efeitos da exclusão
dar-se-ão a partir da data indicada acima (*), ficando impedida de realizar nova opção por esse regime
pelos 3 (três) anos-calendário seguintes”.
(*) 01/09/2011
Fl. 87
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.031 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10925.720312/2013-98

CONCLUSÃO
Assim, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão
recorrida e ratificando a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL a partir de
1o de setembro de 2011, conforme expresso no artigo 2o do ato excludente.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone

Fl. 88
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