Tribunal: CARF
Processo: 17460.000973/2007-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2003 a 30/09/2005
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos regulamentares, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa bem assim não há que se falar em nulidade do lançamento.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
RESPONSABILIDADE. RELATÓRIO CORESP. SÚMULA CARF N.o 88
Nos termos da Súmula CARF no 88:, a Relação de Co-Responsáveis - CORESP, o Relatório de Representantes Legais - RepLeg e a Relação de Vínculos - VÍNCULOS, anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
17460.000973/2007-17
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.223 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de junho de 2020
Recorrente
CITROVITA AGRO PECUARIA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2003 a 30/09/2005
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da
acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os
termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que
logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos
regulamentares, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa bem
assim não há que se falar em nulidade do lançamento.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO
DE MÃO DE OBRA.
As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-
obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528,
de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações
decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao
disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de
ordem.
RESPONSABILIDADE. RELATÓRIO CORESP. SÚMULA CARF N.o 88
Nos termos da Súmula CARF no 88:, a Relação de Co-Responsáveis -
CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais - RepLeg” e a “Relação de
Vínculos - VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário lavrado
unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às
pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso
administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares, afastar a decadência e negar provimento ao recurso voluntário.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 17460.000973/2007-17
Fl. 1258
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Wilderson Botto (Suplente Convocado), Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada) e
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto nas e-fls. 1.078, e seguintes, por
CITRO VITA AGRO PECUÁRIA LTDA., contra o Acórdão de julgamento de que decidiu pela
parcial procedência da impugnação apresentada.
O Acórdão recorrido (e-fls. 1056) assim dispõe:
1. Trata-se de crédito lançado pela Fiscalização (NFLD no 35.906.545-7) contra a
empresa acima identificada que, de acordo com o Relatório Fiscal de fls. 08/10, refere-
se retenção dos 11% (onze por cento) que a notificada, na condição de tomadora de
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho
temporário e empreitada parcial na construção civil, deve efetuar sobre o valor bruto das
notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviço, conforme art. 31 e art 33, §5 °
da Lei n° 8.212/91 combinado com o art. 219 do Decreto n° 3.048/99.
1.1. A planilha "NFLD RET 604 LEI 9.711" (fls. 165/181)) discrimina, por
competência, o prestador, o tipo de serviço executado, a nota fiscal e/ou fatura, o valor
bruto, a base de cálculo relativa à mão-de-obra, o valor relativo aos 11% da retenção, o
valor recolhido e a diferença devida.
1.2. Importa o crédito no valor de R$ 700.253,72 (setecentos mil, duzentos e cinqüenta
e três reais e setenta e dois centavos), consolidado em 30/06/2006, relativo ao período
08/2003 a 09/2005.2.
2. Cientificada da notificação, a empresa apresentou defesa tempestiva (fls. 67/ 101) e
documentos de fls. 102/762. Alega em síntese que:
2.1. a Impugnante se dedica à venda de sua produção de laranjas, bem como suco de
laranja concentrado e congelado para o exterior;
2.2. o lançamento refere-se à retenção de 11% (onze por cento) das notas fiscais de
serviços prestados por diversas pessoas jurídicas, sendo que o suposto débito foi
apurado com base nos valores consignado nas notas fiscais;
2.3. no lançamento restou consignado que, antes de aplicar o percentual relativo
retenção, foram efetuadas as reduções de base de cálculo;
2.4. a NFLD não pode prevalecer, uma vez que é nula em virtude dos descompassos
entre os dados do relatório DAD e do Anexo I, assim como, pelo fato de ter sido
considerado que todos os serviços prestados à Impugnante estão sujeitos à base de
cálculo de 50% (como se todos os serviços fossem de construção civil), gerando uma
grande distorção nos valores cobrados;
2.5. somando-se os valores imputados como devidos no Anexo 1, chega-se ao valor de
R$ 493.408,91, a título de principal, ao passo que no DAD a soma atinge o valor de
R$ 465.034,34;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

2.6. é nula a NFLD que, ao apresentar dois valores devidos, não apura o quantum
devido (transcreve jurisprudência);
2.7. ainda que não sejam reconhecidas a decadência e a nulidade da NFLD, há total
distorção nos percentuais de base de calculo considerados no lançamento;
2.8. consignou-se no Relatório Fiscal que os 11% seriam aplicados sobre os percentuais
de 30 % (transporte de pessoas), 50% (construção civil) 15% (terraplenagem), no
entanto, para o ajuste na base de cálculo foram utilizados percentuais totalmente
distintos, conforme se infere do Anexo I, da NFLD, não fazendo qualquer distinção
acerca dos serviços
prestados;
2.9. além disso, a Impugnante não prestou serviços de transporte de pessoas, a
Fiscalização não considerou a desnecessidade de retenção em face de serviços que
foram prestados por sócios, ou por empreitada total (art. 176, Il, da IN 03/05 e 185, II,
da IN 100/03), ademais, não considerou o percentual de 15 % relativamente aos
serviços de terraplenagem;
2.10. O descompasso ocasionou cobrança 3 (três) vezes maior, assim, se a NFLD não
fosse nula, o valor correto seria de R$ 144.616,41;
2.11. para que não restem dúvidas, a Impugnante anexa, à presente, notas fiscais, GFIP
e GPS (apresenta também planilha de cálculo dos valores que entende devidos);
2.12. não se pode admitir a relação de co-responsáveis, onde aparecem as sócias
gerentes Citrovita Agro Industrial Ltda., Companhia Nitro Quimica Brasileira e
Votorantim Participações S/A, sob pena de flagrante violação ao ordenamento juridico
pátrio;
2.13. primeiramente, não há motivação para incluir as sócias-gerentes como
corresponsáveis pelo débito, não há sequer invocação do dispositivo legal que
findamente a inclusão (discorre acerca da necessidade de motivar o ato administrativo);
2.14. não há em nosso ordenamento jurídico 0 dispositivo legal que embasa a imputação
de tal responsabilidade;
2.15. a NFLD e carecedora motivação, pois não vislumbra a relação de pertinência
lógica entre os fatos ocorridos e ao ato praticado; '
2.16. de qualquer forma, ainda que o vício da m“ot1vaçao seja insanável, a
corresponsabilidade não pode prevalecer;
2.17. o art. 134 do CTN estabelece a responsabilidade pessoal do sócio quando se
verificar a dissolução irregular da sociedade de pessoas, o que não ocorreu no caso; por
sua vez, o art. 135 do CTN estabelece a responsabilidade dos administradores e
dirigentes quando agirem com infração à lei, o que também não ocorreu; agregue-se a
isso o fato de que as sócias gerentes são pessoas jurídicas, o que descaracteriza sua
responsabilidade pessoal;
2.18. caso se pretenda fundamentar a co-responsabilidade no art. 13 da Lei 8.260/93,
preceito repetido no art. 168 do RPS, referido enquadramento seria totalmente
descabido: primeiro porque não se pode imputar responsabilidade pessoal a pessoa
jurídica, segundo, porque nossos tribunais já rechaçaram a possibilidade de fazê-lo por
meio de lei ordinária(a11. 146, III, da CF);
2.19. saliente-se ainda que no relatório de “Vinculos”, constam como sócios da empresa
Cláudio Em1irio de Moraes, Milton Flávio Moura, Mário Bavaresco Júnior e Nelson
Koichi Shimada, no entanto, tais pessoas jamais foram sócias da empresa, conforme
comprovam os documentos societários em anexo;
não há base legal para imposição neste percentual exorbitante, a três, porque afronta os
mais comezinhos princípios da ordem constitucional brasileira;
2.21. a multa imposta com caráter punitivo deve obedecer ao princípio da
proporcionalidade, assim como deve respeitar o direito de propriedade dos cidadãos, o
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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da capacidade contributiva, o do não confisco e o da continuidade do exercício das
atividades da empresa. Transcreve jurisprudência;
2.22. portanto, é imperioso o reconhecimento do total descabimento da multa no
percentual de 30% (trinta por cento);
2.23. insta consignar ainda que sobre o débito não poderia incidir juros à taxa SELIC;
2.24. a taxa SELIC é calculada diariamente pelo Banco Central e é o resultado das
negociações dos títulos públicos e da variação dos seus valores de mercado;
2.25. no entanto este sistema de cálculo de juros moratórios viola o preceituado no art.
161, § 1°, do CTN, bem assim o art. 192, §3°, da CF, tendo em vista tratar-se de taxas
remuneratórias e não fórmula de cálculo de juros moratórios. Transcreve jurisprudência;
3. Do exposto requer a anulação da NFLD, pois: a) decadência dos débitos lançados no
período outubro 2000 a junho de 2001, b) o valor devido do Anexo 1 totaliza R$
111.011,42, a título de principal, ao passo que no DAD _o valor é de R$ 242.396,47, ou
seja, uma discrepância de 118 %; c) caso não padecesse de nulidade o valor correto
deveria ser de R$ 12.308,72; d) não se pode verificar a inclusão das sócias gerentes no
pólo passivo, uma vez que ausentes as hipóteses previstas no art. 135, Ill, do CTN,
tampouco as pessoa fiscais elencadas anteriormente, porque nunca foram sócios da
empresa, e) a multa moratória e a incidência da SELIC não podem prevalecer em face
dos vícios de ilegalidade e inconstitucionalidade que permeiam tal cobrança.
3.1. Caso se entenda pela procedência, requer a exclusão das sócias gerentes do pólo
passivo, bem como sejam afastadas a multa imposta e a SELIC no cômputo dos juros
moratórios.
3.2. Protesta ainda por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, pela
juntada de novos documentos.
Da Diligência
4. Em razão das alegações e documentos apresentados foi determinado, às fls. 764, o
envio do processo à Fiscalização para manifestação sobre os pontos controversos
(valores recolhidos em GPS, redutores de base de cálculo e discriminação do nome dos
sócios).
4.1. A Fiscalização emitiu novo relatório CORESP-Relação de Co-Responsáveis (fls.
767) e Vínculos - Relação de Vínculos (fls. 768/769), apresentou Relatório
Complementar (fls. 770/771) e Informação Fiscal (fls. 772/775) sugerindo a retificação
dos valores lançados, com “exclusão das notas fiscais que não fazem parte do
levantamento e nele constaram indevidamente ” e a consideração dos valores recolhidos
pela empresa, conforme Planilha DEPARA" (fls. 773/774).
5. A notificada, depois de cientificada do Relatório da Diligência, apresentou
manifestação de fls. 778/786. Em síntese:
' 5.1. reitera todas as alegações feitas na inicial;
5.2. no que tange especificamente aos novos relatórios “CORESP- Relação de Co-
Responsáveis” e “VÍNCULOS -Relação de Vinculos”, elaborados pela fiscalização,
insurge-se contra a inclusão do nome de Ermírio Pereira de Moraes como diretor, e
requer a sua exclusão, alegando que ele jamais exerceu tal cargo na empresa, bem como
a exclusão das sócias.
Da Segunda Diligência
6. Às fls. 792/798, nos termos do Despacho n° 23, da 14” Turma da DRJ/SP1, os autos
foram enviados ao Auditor Fiscal notificante, para que, dentre outras questões,
esclarecesse:
6.1. as discrepâncias encontradas com relação a algumas empresas prestadoras de
serviços que constam do Anexo I (fls.. 165/181), mas não integraram os relatórios DAD
(182/213) e DSD (108/114);
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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6.2. se há serviços prestados por sócios e se estão presentes os demais requisitos para
afastamento da retenção, assim como, se há serviços prestados por empreitada total na
construção civil (retenção facultativa);
6.3. se, de fato, há serviços de terraplenagem, para os quais não foi aplicada a redução
da base de cálculo (15 % sobre o valor bruto da nota fiscal) ou se, o contrário, trata-se
de serviços agrícolas, com a utilização de máquinas e equipamentos, o que justificaria a
aplicação dos 11% sobre 50% do valor da nota fiscal;
6.4. 0 fato de continuar a constar na planilha “De-Para” (fls. 773/774) valores tidos
como lançados, mas que, na realidade, contavam apenas do Anexo I;
6.5. os motivos que justificam o fato daqueles prestadores de serviços que, embora
constem do Anexo I e tenham sido objeto de lançamento na NFLD 35.906.544-9
(periodo diverso), não o foram na presente NFLD;
7. Consignou-se no referido despacho que seriam consideradas as informações
referentes aos recolhimentos (GPS), às fls. 772/774.
7.1. Determinou-se ainda que, à Impugnante, fosse dada ciência do resultado da
diligência, bem como do despacho, em comento, e da Infonnação Fiscal de fls. 772/775,
e que fosse aberto o prazo de 10 (dez) dias para contestar o resultado da diligência.
8. As fls. 807/808, a Impugnante, depois de intimada por meio do TIAD -Termo
de Inicio da Ação Fiscal, de 23/09/2008, requereu, através do instrumento, de fls.
207/208, a juntada dos contratos de prestação de serviços, nele elencados, tendo
informado que com relação às demais empresas, discriminadas no TIAF, não foram
celebrados contratos, uma vez que a negociação se deu por meio de “pedidos de
compras”. Informa ainda a Impugnante que apresenta as notas fiscais de serviços, nos
termos solicitados pelo TIAF.
9. Referida documentação, bem como o relatório do resultado da diligência e
documentos que o instruem, com prova da ciência da Impugnante, foram juntados aos
autos (fls.804/992), pelo Auditor Fiscal designado parar realizar a diligência, conforme
se verifica às fls. 799/803 e 991.
9.1. Cabe destacar que referido relatório traz, pontualmente, as conclusões do Auditor
Fiscal acerca das questões formuladas no Despacho n° 23 (fis. 792/798) e vem
acompanhado de planilhas que visam a demonstrar as alterações a serem realizadas no
lançamento, quais sejam:
9.1.1. “NFLD RET 825 LEI 9.711” (fis. 950/962): reproduz os dados constantes da
planilha “NFLD RET 825 LEI 9.711” (165/181), com a inclusão de coluna indicativa do
levantamento ao qual pertence determinada prestação de serviços;
9.1.2. “NFLD RET 825 LEI 9711-RETIFICADO” (fls. 963/977): apresenta, por
competência, apenas os prestadores de serviços e respectivos valores que efetivamente
foram lançados na NFLD;
9.1.3. “EXCLUSÃO DE NFS”: demonstra por prestador, competência, valor, número
da folha em que se encontra o documento e o motivo da exclusão, bem como indica os
valores de recolhimentos que não foram considerados no lançamento original;
9.1.4. “DE/PARA”: indi_ca os valores que, de acordo com as conclusões do Auditor
Fiscal designado para realizar a diligência, devem ser excluídos do lançamento.
10. Dentro do prazo, a Impugnante, através do instrumento de fls.1000/1011, contestou
o resultado da diligência. Em síntese, alega ainda que:
10.1. em 21/07/2006, a Impugnante demonstrou de forma cabal e inequívoca a nulidade
da NFLD, consistentes em erros nos cálculos efetuados e na distorção da base de
cálculo, bem como demonstrou a impossibilidade de imputação de co-responsabilidade
às sócias gerentes, ademais, pessoas físicas foram consideradas sócias sem jamais terem
se enquadrado nessa condição e, ainda, pessoas jurídicas que eram apenas sócias foram
elencadas como sócias-gerentes;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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10.2. através de Relatório Complementar da NFLD, a Impugnada, reconhecendo os
erros apontados na relação de co-responsáveis excluiu as pessoas físicas do referido
relatório e corrigiu dados cadastrais que haviam sido erroneamente registrados, abrindo
prazo de 15 dias para interposição de defesa;
10.3. também foram reconhecidos os descompassos e equívocos cometidos no
lançamento e, para surpresa da Impugnante, numa tentativa de sanar os vícios
anteriormente apontados, as planilhas foram reelaboradas para readequar os cálculos
dos débitos supostamente devidos, abrindo-se o exíguo prazo de 10 (dez) dias para
apresentação de nova defesa;
10.4. a NFLD é nula e, portanto, impassível de ser retificada mediante a adoção de tais
procedimentos (transcreve trechos do Despacho n° 23 que encaminhou os autos em
diligência);
10.5. a NFLD que consigna valores equivocados e, pela segunda vez, tenta retificar as
incongruências, fulmina de nulidade a cobrança (transcreve decisão do Conselho de
Contribuintes);
10.6. o “caput” do art. 243 do Decreto 3.1048/99 prescreve como requisito
indispensável para validade da NFLD a discriminação precisa dos fatos geradores e dos
períodos a que se referem;
10.7. no mérito, em que pese o fato de não dever qualquer valor, a Impugnante
apresentou tabela fixando os montantes máximos que poderiam ser cobrados se
desconsiderada a distorção da base de cálculo existente na NF LD;
10.8. a demonstrar que assiste razão à Impugnante reduziu alguns valores cobrados, tais
como, R$ 2.753,52, referente a agosto de 2003 (RIO) e R$ 3.232,24, referente a
setembro de 2003 (R10);
10.9. nada obstante, as reduções são irrisórias, comparadas ao real valor passível de
cobrança se afastada as incongruências existentes na NFLD original, muito embora,
nenhum valor é devido;
11. Do exposto, requer seja1declarada nula a NFLD, caso contrário, reitera todos os
argumentos esposados na defesa apresentada, requerendo seu acolhimento, e caso assim
não se entenda, requer, por fim, a manutenção das “exclusões consubstanciadas no
relatório da diligência realizada.
12. Em decorrência da Portaria RFB n° 11.413, de 21/12/07 (DOU de 24/12/2007), o
presente processo foi transferido da DRJ de Ribeirão Preto para a DRJ São Paulo I e
distribuído a esta Turma (fls. 789/791).
Nas e-fls. 1.079, e seguintes, a recorrente apresenta seu recurso voluntário,
reproduzindo as mesmas alegações de primeira instância, acrescentando o seguinte:
- Nulidade da notificação de lançamento
- distorções na base de cálculo;
- impossibilidade de imputação de corresponsabilidade às sócias-gerentes
É o presente relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência
desse colegiado. Assim, passo a analisar o mérito.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO
Alega a recorrente que teria tido pouco tempo para se manifestar sobre o auto de
infração, já que houve relatório complementar, a fim de retificar pontos do relatório fiscal.
Aduz a recorrente que a NFLD contém inúmeros vícios, reconhecidos pela
Administração, os quais não são passíveis de serem sanados, e de fato não o foram
quando do relatório complementar, que só veio a agregar novas inconsistências à NFLD
fulminada de nulidade. Alega que, ao ter sido reconhecido erros na base de cálculo
geraria a nulidade apontada, uma vez que haveriam equívocos no lançamento fiscal.
Entretanto, verifico dos autos que não houve alteração do critério jurídico a
ensejar a nulidade mencionada, mas tão somente a retificação da base de cálculo, com
lançamentos a maiores, e que foram devidamente corrigidos.
Ocorre que em processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às
que estão elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993".
Já o art. 60 da referida Lei menciona que as irregularidades, incorreções e
omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio:
"Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio".
Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans
grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo. No presente caso, verifica-se que a recorrente teve
ciência de todo os fatos que estavam sendo apontados, pois respondeu a todo questionamento da
fiscalização, bem como indicou elementos solicitados para as conclusões do lançamento, não
ocorrendo o cerceamento de defesa, pois o AI possui o indicativos dos critérios adotados,
quantum autuado, bem como dos elementos que constituíram a infração e que foram inclusive
objeto de questionamentos por parte do recorrente.
Ainda aduz a recorrente que teria tido somente 10 (dez) dias para se pronunciar do
segundo relatório fiscal, e diligência realizada.
Ocorre que o relatório foi de modo a complementar o primeiro relatório, e com
isso eventual necessidade de produção probatória deveria ter ficado a cargo da recorrente em
provar específica situação. O que não foi o caso dos autos. O prazo estipulado foi o ofertado pela
Fl. 1264
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

Lei, e necessidade maior de prazo deveria ter sido solicitado pela recorrente, demonstrando as
razões e motivos para a autoridade fiscal.
Assim, não havendo alteração do critério jurídico adotado pela fiscalização, não
há se falar em nulidade.
Nesses termos, revela-se inviável deferir pedido de nulidade, não se configurando
qualquer óbice ao desfecho da demanda administrativa, uma vez que não houve elementos que
possam dar causa à nulidade alegada ou anulação do crédito fiscal.
DA AUTUAÇÃO
À época do fato gerador, as contribuições previdenciárias incidentes sobre cessão
de mão-de-obra obedeciam à redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de
1997:
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-
de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
§ 1o Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a
retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações
desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2o Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.(Redação dada
pela Lei no 9.528, de 10.12.1997).
§ 3o A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se
for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes
sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura
correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal
ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.1995).
§ 4o Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar
folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora
de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou
fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de
pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.95). (Grifou-se.)
A matéria também era disciplinada pela Ordem de Serviço INSS/DAF no 198, de
22 de dezembro de 1998, item 3.10:
3.10. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO COM CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA
A empresa prestadora dos serviços com cessão de mão-de-obra, deve elaborar folhas de
pagamento e GRPS distintas por tomador de serviço e outra referente ao pessoal
administrativo e operacional.
Preenchimento da GRPS:

Fl. 1265
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

Conforme se constata do do artigo 31, §§3o e 4o, da Lei 8.212/91, in fine, os
serviços prestados por meio de cessão de mão de obra, devem recolher o percentual de 11% da
nota fiscal, conforme transcrição do citado artigo:
"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por
cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em
nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do
mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o
disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da IV - contratação de trabalho
temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974".
Visando regulamentar a Lei citada, do artigo 31 (8.212/91), foi publicado o
Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, por meio do artigo 219, que determinou exatamente os
serviços contratados pela recorrente seriam enquadrados para fins da retenção de 11% das
referidas contribuições para os serviços relacionados à construção civil com utilização de
material e mão-de-obra:
"Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999.
"Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e
recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no
§ 5o do art. 216.
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas
de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de
contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019,
de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
Fl. 1266
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
(...)
§ 3o Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que
trata o caput quando contratados mediante EMPREITADA de mão-de-obra.".
No relatório original da NFLD, o fiscal consigna que: a) para os serviços de
transportes de pessoas: aplicação do percentual de 11% sobre 30% do total da Nota Fiscal de
Serviço; b) para os serviços relacionados à construção civil com utilização de material e mão-de-
obra, aplicar-se-ia a retenção de 11% sobre • 50%; c) serviços de terraplenagem: 11% sobre 15%
do total da nota fiscal de serviços.
Já a recorrente aduz que:
“para o ‘ajuste’ na base de cálculo, o DD. Fiscal utilizou, para todas as
hipóteses indistintamente o percentual de 50%, conforme se infere do Anexo I
da NFLD original, não fazendo qualquer distinção acerca dos serviços prestados
Mas, além disso, merece destaque ainda o fato de a Recorrente não prestou
serviço de transporte de pessoas; o fiscal não considerou a desnecessidade de
retenção quando os serviços forem prestados pelo sócio da empresa, bem como
não considerou a desnecessidade de retenção quando os serviços foram
contratados a título de empreitada total, retenção esta dispensada por força do
disposto no artigo 176, II da IN 03/05 e pelo artigo 185,II, da IN 100/03.
Ressalte-se ainda que o DD. Fiscal não considerou a incidência do percentual de
11% sobre 15%, quando se trata de serviços de terraplenagem.
Aduz, ainda, que a diligência “ocorreu apenas para pontuar o escopo dos
trabalhos, a diligência em questão requereu apenas a apresentação de parte dos contratos
firmados pela Recorrente e os respectivos prestadores de serviço, conforme se infere do relatório
fiscal, tendo a Recorrente, ainda, anexado notas fiscais referentes aos serviços prestados”.
Quanto a isso, a decisão de se pronunciou, passando logo após a decidir sobre as
alegações de que serviços que não deveriam sofrer retenção, e seus respectivos percentuais:
“13.28 No que tange as questões de mérito, cabe observar, inicialmente, que a própria
Impugnante admite que alguns valores são realmente devidos, conforme se verifica na
planilha (fls. 72/87) de sua peça impugnatória.
13.29. Frise-se que referida planilha, embora apresente os valores necessários para
contestar o lançamento, sob o aspecto quantitativo (base de cálculo, aliquota, valor
recolhido), não traz a descrição dos serviços prestados.
13.41. . Por outro lado, a Impugnante, sem especificar a competência, a empresa
prestadora dos serviços, a nota fiscal ou fatura, etc, alega que não foram considerados
no lançamento os seguintes fatos: a) contrariando o disposto no Relatório Fiscal, as
bases de cálculo foram determinadas, em todas as hipóteses, pela aplicação do
percentual de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal; b) não houve
transporte de pessoas; c) os serviços prestados por sócios não se sujeitam a retenção; d)
os serviços relacionados construção civil foram contratados a titulo de empreitada total
(cita o art. 176, II da Instrução Normativa SRP 03/2005 e o art. 185, II da IN 100/2003);
e) quanto aos serviços de terraplanagem não se considerou a incidência de 11% sobre
15%.
Fl. 1267
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

13.42. Tais alegações, ainda que genéricas, foram objeto de diligencia, o
que motivou a Fiscalização a intimar a Impugnante para que apresentasse
os contratos das empresas elencadas no documento TIAF de fls. 804.
13.43. A Impugnante também foi intimada (fl. 805) a apresentar, quando fosse o
caso, declaração do representante legal da contratada de que esta não possuía
empregados e que o faturamento no mês anterior fora igual ou inferior a duas
vezes o limite máximo do salário de contribuição (art. 148 da IN MPS/SRP n°
03/2005) e/ou que os serviços foram prestados por sócio da empresa no
exercício de profissão regulamentada ou ainda que apresentasse as notas fiscais,
faturas ou serviços que consignassem tal fato (art 148, §2°, da IN MPS/SRP n°
03/2005).
13.44. Conforme informação da própria Impugnante (fls. 445/446), ela
apresentou os contratos de uma parte das empresas relacionadas no TIAF,
alegando que, quanto as demais empresas, não há contratos escritos, pois a
contratação deu-se por intermédio de pedidos de compra.
(...)
13.45.1. quanto aos serviços que poderiam ter sido realizados por sócios, a
Impugnante não comprovou tal fato, sendo que, com relação A empresa Asa
Aviação e Serviços Agrícolas Ltda, onde residiam os únicos indícios de que os
serviços teriam sido prestados por sócios, a análise dos contratos provou que a
prestação dos serviços deu-se com o concurso de empregados, o que contraria o
disposto no art. 119, VI, da IN n° 71/2002;
13.45.2. quanto aos serviços que poderiam ter sido executados por empreitada
total, a análise dos contratos demonstrou a existência de cláusula expressa
salientando a obrigação da retenção para a Seguridade Social, além do que, foi
constatada a ausência de matricula da obra em nome da construtora,
qualificação essa que pressupõe o registro no CREA, nos termos do art. 413,
XX e XXVIII, "a", da IN MPS/SRP n°03/2005.
13.45.3. quanto aos serviços que, segundo a Impugnante, seriam de
terraplenagem, o que implicaria uma base de cálculo equivalente a 15% (quinze
por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal, verificou-se que suas alegações
não procedem, uma vez que o exame dos contratos e das notas fiscais de
serviços apresentados não demonstra a prática desses serviços, mas sim de
atividades próprias da agricultura, tais como, aração, gradagem, curvas de nível,
preparação do solo para plantio, com a utilização de máquinas ou equipamentos”.
l3.34.2. quanto aos serviços que poderiam ter sido executados por empreitada total, a
análise dos contratos demonstrou a existência de cláusula expressa salientando a
obrigação da retenção para a Seguridade Social, além do que, foi constatada a ausência
de matrícula da obra em nome da construtora, qualificação essa que pressupõe o registro
no CREA, nos termos do art. 413, XX e XXVIII, “a”, da IN MPS/SRP n° 03/2005”.
Nesse sentido, verifico que os contratos juntados ao feito e também dos pedidos
de compra foram considerados na decisão de primeira instância, excluindo aquilo que não
deveria ter sido compreendido no auto de infração.
Nos casos alegados pela recorrente que não estariam enquadrados para a retenção
devida, a exemplo da terraplanagem, checou-se que foram na verdade atividades desenvolvidas
na agricultura, como apontado acima, a exemplo de preparação do solo para plantio, com
manuseio de máquinas e equipamentos. Ressalta-se que, não se desconsidera a questão de
prestação de serviço por terraplanagem, entretanto, o que se verificou dos autos, é que também
Fl. 1268
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

ocorreram outras atividades que incidem o tributo devido, sendo, portanto, correta apuração
fiscal.
Com isso, os percentuais lançados de cobrança seguiram o estipulado pela
legislação, e assim não há falar em cobrança indevida do tributo, bem como, também, não houve
comprovação específica por parte da recorrente de quais percentuais seriam indevidos, consoante
as atividades lançadas, apenas alegações genéricas sobre esse ponto.
Por sua vez, a Lei 8.212, de 1991, art. 33, §§ 3° e 6o é explícita ao atribuir à
fiscalização o poder de (a) lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário, no caso de recusa ou sonegação de qualquer documento
ou informação, ou sua apresentação deficiente; (b) apurar e lançar as contribuições devidas
quando constatar que a contabilidade não registra a realidade da remuneração dos segurados a
seu serviço e (c) desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado
empregado, quando constate que o segurado contratado como contribuinte individual,
trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições que caracterizem
tal condição:
Lei 8.212, de 1991
Art. 33

(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Medida Provisória n° 449,
de 2008) (no mesmo sentido, o art. 233 do RPS)
(...)
§ 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário. (Grifou-se.)
Nesse sentido, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do
direito é de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de sua alegação,
uma vez que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato
esse que não ocorreu.
Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a
veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Neste sentido,
prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta
Lei”.
Em igual sentido, temos o art. 373, inciso I, do CPC:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor”.
Fl. 1269
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo decisum abaixo transcrito:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013, grifou-
se).
Assim, não assiste razão a recorrente.
DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS – RELATÓRIO CORESP
Os sócios foram arrolados como de praxe pela fiscalização para identificar quem
era responsável legal durante o período autuado.
Os representantes legais não são responsáveis solidários nesse momento da
autuação fiscal, e nem são sujeitos passivos da demanda administrativa. Apenas foram arrolados
como procedimento de praxe da fiscalização, os quais identificam os sócios da empresa no AI.
Cabe mencionar que “Relação de Co-Responsáveis –CORESP atualmente não
mais existe, fora substituída pela relação de “Representantes Legais – REPLE
Nesse sentido, a Súmula CARF no 88 esclarece que o fato do sócio ser
mencionado no RepLeg não configura por si só a corresponsabilidade pelo tributo exigido,
conforme se constata abaixo:
"Súmula CARF no 88: A Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de
Representantes Legais – RepLeg” e a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a
auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem
responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no
âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente
informativa".
Assim, não conheço das alegações lançadas nesse tópico, uma vez que não há
imputação de responsabilidade, além da que já relatado pela fiscalização.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para não acolher a
preliminar arguida e no mérito negá-lo provimento.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 1270
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2301-007.223 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000973/2007-17

Fl. 1271
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