Tribunal: CARF
Processo: 10935.724153/2013-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Augusto de Souza Gonçalves
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO EM OUTRA EMPRESA.
Sociedades cujo sócio ou titular participe com mais de 10% do capital de outra pessoa jurídica não pode optar pelo regime tributário do Simples se a receita bruta global ultrapassar o limite legal.
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. IDENTIFICAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA.
Consoante o que dispõe a legislação tributária é cabível a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional uma vez constatado que a escrituração contábil apresentada pela contribuinte não permite identificar a sua movimentação financeira e bancária do período.
EMPRESA RESULTANTE DE DESMEMBRAMENTO.
A legislação do Simples Nacional veda expressamente a opção ao regime simplificado feita por pessoa jurídica que seja resultante de qualquer forma de desmembramento da pessoa jurídica.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.724153/2013-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.803 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
13 de outubro de 2020
Recorrente
PALMA DA MÃO CRIAÇÕES PEDAGÓGICAS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO EM OUTRA EMPRESA.
Sociedades cujo sócio ou titular participe com mais de 10% do capital de outra
pessoa jurídica não pode optar pelo regime tributário do Simples se a receita
bruta global ultrapassar o limite legal.
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. IDENTIFICAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA.
Consoante o que dispõe a legislação tributária é cabível a exclusão de ofício da
pessoa jurídica do Simples Nacional uma vez constatado que a escrituração
contábil apresentada pela contribuinte não permite identificar a sua
movimentação financeira e bancária do período.
EMPRESA RESULTANTE DE DESMEMBRAMENTO.
A legislação do Simples Nacional veda expressamente a opção ao regime
simplificado feita por pessoa jurídica que seja resultante de qualquer forma de
desmembramento da pessoa jurídica.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcângelo
Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Marcelo José Luz de Macedo (suplente
convocado) e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.724153/2013-81
Fl. 300
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.724153/2013-81

Relatório
Por bem refletir os fatos de que trata o presente processo, reproduzo o Relatório
da decisão recorrida, constante do Acórdão no 04-40.388 – 2a Turma da Delegacia da Receita
Federal de Julgamento de Campo Grande – DRJ/CGE:
A contribuinte acima qualificada foi excluída do Simples Nacional, com efeitos
retroativos a 01/11/2008, conforme Termo de Exclusão do Simples Nacional no
002/2014, de 17/01/2014 da DRF/CVL/PR (fls. 02), tendo em vista o Termo de
Representação Administrativa - Exclusão do Simples Nacional de fls. 03-22, por ter
incidido nas situações excludentes previstas no artigo 3o, § 4, incisos III e IX, artigo
28, artigo 29, incisos I e VIII da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006, a saber: a) participar de seu capital pessoa física que é sócia de outra empresa
que recebe tratamento jurídico diferenciado; b) a empresa é resultante de uma forma
de desmembramento; c) seus livros contábeis não permitem identificar a
movimentação financeira.
Os fatos que motivam a exclusão foram assim descritos no Termo de Representação
(excertos: fls. 03 e seguintes):
3.1 Relativamente ao período de 01/07/2007 em diante a empresa Recortes
Indústria de Artigos Pedagógicos e Educativos Ltda., e desde sua
constituição a partir de 24/06/2008 a empresa Palma da Mão Criações
Pedagógicas Ltda optaram pelo regime do SIMPLES NACIONAL instituído
pela Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006 e alterações posteriores, na
condição de Empresas de Pequeno Porte.
3.2 Durante os trabalhos de auditoria fiscal, verificou-se a ocorrência de
situações que impedem os seus enquadramentos no regime tributário
simplificado, conforme restará demonstrado no decorrer do presente
relatório.
3.3 A auditoria-fiscal da Receita Federal do Brasil tem se deparado com
diversas situações de constituição de empresas com objetivo de evasão
tributária, que se concretiza, dentre outros, por meio do fracionamento das
atividades empresariais. Neste planejamento tributário evasivo, em
determinadas situações, um mesmo grupo ao se deparar com o crescimento
de suas atividades e consequentemente de seu faturamento, atingindo ou se
aproximando do limite de receita bruta imposto pela legislação aplicável ao
SIMPLES, cria outra(s) empresa(s), por meio da(s) qual(is) divide a receita
bruta de maneira que, analisando isoladamente cada empresa, sua receita
fica dentro dos limites do referido sistema.
3.4 O princípio do SIMPLES, consagrado na legislação correspondente,
prima por tratamento tributário diferenciado que visa o favorecimento das
microempresas e empresas de pequeno porte, cujo enquadramento obedece
a limites de receita bruta previstos no art. 3o da Lei Complementar
123/2006. O objetivo da referida Lei, não é favorecer empresas que cresçam
a ponto de ter faturamento acima deste valor, nem tampouco grupos
empresariais com receitas superiores a estes limites, mas sim favorecer os
Fl. 301
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.724153/2013-81

pequenos empresários ou grupos, sempre tendo como fator preponderante
para análise a receita bruta.
3.5 Consoante estes princípios, além dos limites dispostos no citado art. 3o,
outras situações foram previstas, com o objetivo de impedir a opção pelo
sistema, no caso de fracionamento de atividades de empresas maiores, ou
mesmo a criação de grupos de empresas cuja soma das receitas fique acima
dos limites. Essas situações estão previstas no parágrafo 4o do mesmo artigo
acima citado, e vedam a opção ao SIMPLES nos casos de existência de
empresas com sócios em comum, desde que a soma da receita bruta
ultrapasse os limites previstos, e de fracionamento ou desmembramento de
empresas.
3.6 No planejamento tributário abusivo, as empresas e grupos empresariais
buscam mecanismos aparentemente legais para tentar maquiar a realidade
e burlar esses limites impostos pela Lei, tais como a criação de empresas
com "sócios diferentes" e o desmembramento das atividades.
3.7 No presente caso verificou-se que com o crescimento da empresa
Recortes Ind. de Art. Pedag. e Educ. Ltda, e o consequente aumento de sua
receita bruta, o grupo familiar proprietário da empresa criou uma nova
empresa, com o objetivo de dividir a atividade e a receita bruta, na tentativa
de manter o tratamento diferenciado para empresas de pequeno porte. Na
sequência analisaremos o modo e as condições como essa empresa foi
criada e algumas características de seu funcionamento.
(...)
3.13 De imediato, observa-se que a atividade desenvolvida pelas duas
empresas é a mesma, relacionadas a fabricação e comércio de brinquedos e
artigos pedagógicos e educativos. Além disso, destaca-se uma estreita
relação existente entre os sócios das duas empresas. As duas empresas
tiveram como sócio fundador Charles F. Ost, que é filho de Carmen e
Leopoldo, que são os atuais sócios gerentes das duas empresas, e possuem
98% do capital de cada uma delas, desde 2007 no caso da empresa Recortes
e desde a constituição da empresa Palma da Mão em 2008. Tatiane Busatta
Ost é casada com Charles Fabiano Ost.
3.14 Verificamos que a marca "CARLU" é usada pelas duas empresas para
todos os seus produtos. Além disso, em visita ao endereço eletrônico (site)
na internet da empresa, identificado como www.carlu.com.br, é possível
verificar ainda mais a ligação entre as empresas. No link, "quem é a Carlu"
(www.carlu.com.br/empresa/carlu) é possível ver que, ao detalhar sua
história, destaca-se a participação da Sra. Carmen Ost, identificada como
diretora da empresa. Além disso, observa-se a citação do crescimento e
ampliação da empresa, citando a unidade fabril 2, que documentalmente
seria a empresa Palma da Mão. Também é possível identificar o número de
colaboradores, citado no site como sendo 300, número este que
aproximadamente se alcança apenas pela somatória do número de
empregados das duas empresas. Segue em anexo impressão em PDF
(programa “adobe reader”) da página citada, que embora desconfigurado
pelo programa, não teve alteração de conteúdo, onde é possível ler as
informações citadas, tal impressão foi feita dia 21/06/2013 diretamente do
site da Carlu.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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3.15 Outro fator importante a se destacar é que os atuais gerentes da
empresa, e principais acionistas, detendo 98% do capital de cada empresa,
já citados anteriormente, Sr. Leopoldo Ost e Sra. Carmen Ost, são casados
no Regime de Comunhão Universal de Bens, previsto no Código Civil, Lei
10.406 de10/01/2002. Observou-se ainda que o Sr. Leopoldo foi constituído
como procurador da empresa Recortes no ano de 2008. (cópia da
procuração em anexo). Os demais sócios minoritários, Charles Ost e
Tatiane Ost também são casados em comunhão Universal de bens.
(...)
Cientificada do Termo de Exclusão do Simples Nacional no 002/2014, exarado pela
Delegacia da Receita Federal de Cascavel/PR, a Contribuinte apresentou a manifestação de
inconformidade de e-fls. 169/175 através do qual arguiu o seguinte (extraído do Relatório da decisão
recorrida):
a)
quanto
ao
primeiro
enquadramento
legal
apontado,
afirmou
que
nenhuma pessoa física, que seja sócia de outra empresa, participa do seu capital social,
estando o fisco equivocado com relação ao motivo apontado, pois conforme o quadro
societário demonstrado percebe-se claramente que não são as mesmas pessoas que
fazem parte na sociedade;
b) com referência ao segundo enquadramento legal, asseverou que a empresa não é
remanescente de nenhuma forma de desmembramento, vez que a empresa Recortes foi
constituída em 1996 pelo Sr. Charles Fabiano Ost, mas no ano de 2002 saiu da
sociedade, de fato e de direito, e somente em 2008 resolveu constituir uma nova
empresa em sociedade com seu pai, o Sr. Romeu Leopoldo Ost, a Palma da Mão
Criações Pedagógicas Ltda.;
c) quanto às atividades similares, contestou o fisco pois, considerou que se a pessoa já
trabalhava no segmento e resolve retornar a atividade, é óbvio que será similar à
antiga empresa. Alegou que as contratações foram para auxiliares de serviços gerais e
que cada empresa tem uma realidade;
d) assim, as argumentações do fisco sobre produção, compras e máquinas, não podem
servir de suposições fáticas para desenquadramento da empresa, não havendo motivos
para se afirmar que a empresa é remanescente de outra. Sustentou que a empresa
Palma da Mão Criações Pedagógicas Ltda., não é divisão da empresa Recortes;
e) arguiu que nos tempos atuais é extremamente fundamental otimizar recursos,
marcas, sites e informações, e a alegação que a marca CARLU, bem como o sítio
eletrônico seria usado para dar informações das duas empresas, não podem ser
motivos para embasar o seu desenquadramento, sendo que esse fato não é tratado em
parte alguma da LC no 123/2006 como impedimento à opção;
f) a lei tributária exige regras objetivas, não dando margem a entendimentos
subjetivos. Ressaltou que a lei também não prevê que sócios de empresas distintas, por
serem casados, devem ser considerados uma sociedade. Seria intolerável que no Brasil
não fosse permitido que a esposa de sócio de empresa abarcada pelo Simples Nacional
fosse impedida de optar pela sua sistemática. Tratando-se de empresa, cada
personalidade jurídica é distinta e cada um responde por seus bens, ou seja, o cônjuge
não pode interferir nos bens nem na sociedade do outro. A própria Receita Federal
permite a declaração de Imposto de Renda em separado, considerando cada um a sua
renda independente, e ainda em caso de compra e venda de quotas sociais, as
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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alterações contratuais não precisam ser assinadas por cônjuges, mas sim somente pelo
sócio da empresa. Por isto o faturamento de empresas distintas não pode ser
considerado único somente pelo fato de que um dos sócios de uma empresa seja
casado com uma sócia de outra empresa;
g) no tocante ao terceiro enquadramento legal, argumentou que apresentou os livros
contábeis devidamente lançados, os quais refletem qualquer movimentação
patrimonial dentro das normas da contabilidade. Os livros podem ser submetidos a
qualquer perito contábil ou órgão fiscalizador do CRC, sendo que o fisco distorceu a
interpretação de lançamentos a seu gosto, dando entonação de que estão incorretos ou
retratam fatos inexistentes. Argumentou que os livros estão corretamente lançados na
contabilidade e demonstram o controle patrimonial da empresa, tanto é que o fisco
conseguiu identificar e relacionar todos os lançamentos que precisou e deveria ter
questionado a veracidade dos mesmos e não simplesmente dizer que a contabilidade
está incorreta a fim de desenquadrar a empresa;
h) aduziu que as demonstrações financeiras em 31 de dezembro de 2011 sofreram
ajustes em saldos de contas aos quais o Auditor-Fiscal deu a entender que a empresa
usou de manobra contábil para disfarçar as operações de empréstimos entre elas.
Assegurou que os ajustes efetuados nas contas de forma alguma prejudicam as
análises contidas nos livros apresentados ao Auditor, pois refletem o que aconteceu
durante o exercício. Esclareceu que o ajuste nas contas foi feito com observâncias do
que é permitido fazer, conforme a legislação contábil permite. Dessa forma, concluiu,
apresentou todos os documentos solicitados para comprovar sua regularidade e tais
fatos, por si sós, invalidam todo o procedimento da exclusão do Simples Nacional. Por
fim, requereu a revisão da exclusão, e, caso seja mantida, que produza seus efeitos a
partir da comunicação das alegadas irregularidades e não retroativamente.
Juntou os documentos de fls. 176 e seguintes.
A Manifestação de Inconformidade ao ADE foi julgada pela Delegacia da Receita
Federal de Julgamento de Campo Grande – DRJ/CGE, que editou o Acórdão no 04-40.388 – 2a
Turma, de 23 de março de 2016 (v. e-fls. 251/269). A referida decisão recebeu a seguinte
ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO EM OUTRA EMPRESA. EMPRESA RESULTANTE DE
UMA FORMA DE DESMEMBRAMENTO.
Não pode continuar no Simples Nacional empresa cujo sócio participa do capital
social de outra pessoa jurídica que recebe tratamento jurídico diferenciado, ainda
que por meio de interposta pessoa, quando o montante da receita bruta global excede
o limite legal.
ESCRITURAÇÃO
CONTÁBIL.
IDENTIFICAÇÃO
DA
MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a empresa que escriturar o livro caixa de
forma a não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive a
bancária, nos termos do inciso VIII do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006.
EMPRESA RESULTANTE DE UMA FORMA DE DESMEMBRAMENTO.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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A empresa resultante de uma forma de desmembramento não pode optar pelo Simples
Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Não se conformando com a decisão retro, a Recorrente apresentou o recurso de e-
fls. 273/284, através do qual repete todos os argumentos já trazidos quando da manifestação de
inconformidade, sem nada acrescer e sem dialogar com a decisão recorrida.
Afinal vieram os autos para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator.
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade,
razão pela qual dele tomo conhecimento.
Como vimos no Relatório, a Recorrente não se conformou com sua exclusão do
SIMPLES NACIONAL, motivada pela verificação, por parte da Fiscalização, de que a)
participava do seu capital pessoa física que é sócia de outra empresa integrante do SIMPLES;
que seria resultante de uma forma de desmembramento e que c) seus livros contábeis não
permitiriam identificar a movimentação financeira.
O recurso voluntário não inovou em relação à manifestação de inconformidade,
repetindo as mesmas alegações e deixando de dialogar com a decisão recorrida. Assim, uso da
prerrogativa oferecida pelo art. 57, § 3o, do Regimento Interno do CARF, para transcrever abaixo
os fundamentos de fato e de direito adotados pela decisão primeva, acolhendo-os como minhas
razões de decidir por estarem perfeitamente de acordo com o meu entendimento em relação à
matéria em discussão.
A contribuinte foi excluída do Simples Nacional com efeitos retroativos a
01/11/2008, em razão de: a) participar de seu capital pessoa física que é sócia de
outra empresa que recebe tratamento jurídico diferenciado; b) a empresa é
resultante de uma forma de desmembramento; c) seus livros contábeis não
permitem identificar a movimentação financeira.
A exclusão tem por fundamento legal a Lei Complementar no 123, de 2006, a
qual dispõe:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas
ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o
empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002,
devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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I – (...)
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou
a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$
240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00
(dois milhões e quatrocentos mil reais). [vigente até 2011]
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou
a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00
(três milhões e seiscentos mil reais). [vigente a partir de 2012]
§ 1o Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o
produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço
dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não
incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
§ 2o No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se
refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a
microempresa ou a empresa de pequeno porte houver exercido atividade,
inclusive as frações de meses.
(...)
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta
Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou
seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos
termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o
limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
(...)
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco)
anos-calendário anteriores;
§ 6o Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em
alguma das situações previstas nos incisos do § 4o, será excluída do tratamento
jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de
que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a
situação impeditiva.
(...)
§ 9o A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de
receita bruta anual previsto no inciso II do caput fica excluída, no mês
subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para
todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9o-A, 10 e 12.
§ 9o-A. Os efeitos da exclusão prevista no § 9o dar-se-ão no ano-calendário
subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior
a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput.
Fl. 306
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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§ 10. A empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início
de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta de que trata o §
2o estará excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.
a) Participação de sócio em capital de outra empresa
O primeiro motivo da exclusão e que implica na participação do sócio
majoritário Sr. Leopoldo Romeu Ost, que detém 98% do capital social da
empresa Palma da Mão, na empresa Recortes Indústria de Artigos Pedagógicos
e Educativos Ltda. – EPP, reside no fato de ser casado em regime de comunhão
universal de bens com a Sra. Carmen Teresinha Ost (v. certidão de casamento,
fls. 101), que é sócia majoritária, com 98% das cotas, e administradora da
empresa Recortes, e sendo o regime de casamento universal, todos os bens se
comunicam. Logo, a participação dos cônjuges em empresas diversas implica na
propriedade comum de ambas as empresas.
Nesse sentido, a autoridade lançadora bem descreveu e fundamentou a situação:
3.15 Outro fator importante a se destacar é que os atuais gerentes da empresa, e
principais acionistas, detendo 98% do capital de cada empresa, já citados
anteriormente, Sr. Leopoldo Ost e Sra. Carmen Ost, são casados no Regime de
Comunhão Universal de Bens, previsto no Código Civil, Lei 10.406 de
10/01/2002. Observou-se ainda que o Sr. Leopoldo foi constituído como
procurador da empresa Recortes no ano de 2008. (cópia da procuração em
anexo). Os demais sócios minoritários, Charles Ost e Tatiane Ost também são
casados em comunhão Universal de bens.
3.16 O casamento em regime de comunhão universal implica na comunicação de
todos os bens, conforme se observa pela leitura do art. 1667 do Código Civil:
"Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos
os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dividas passivas, com as
exceções do artigo seguinte."
3.17 Por este motivo, o art. 977 da mesma Lei, veda aos cônjuges casados neste
regime contratar sociedade entre si, pois com o regime de comunhão universal
não pode existir sociedade de duas pessoas distintas se os bens de ambos
comunicam-se, são de propriedade de ambos, como se fosse apenas um sócio.
Para maior clareza, transcrevemos o citado dispositivo:
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros,
desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no
da separação obrigatória."
3.18 Dessa forma, voltando ao presente caso, temos que o sócio: majoritário
(possui 98% das cotas) e administrador da empresa Palma da Mão, Sr.
Leopoldo Ost é casado em regime de comunhão universal com a Sra. Carmen
Ost, sócia majoritária (possui 98% das cotas) e administradora da empresa
Recortes Ind. e Comércio. Sendo que o regime de comunhão universal implica
na comunicação de todos os bens, ou seja, os bens de um são também
propriedades do outro, temos que o Sr. Leopoldo também é sócio da empresa
Recortes, e que a Sra. Carmen também é sócia da empresa Palma da Mão.
3.19 Observando a receita bruta mensal das empresas verifica-se que a
somatória dos valores ultrapassa o limite previsto no inciso II do art. 3o da Lei
123/2006. Importante esclarecer que no caso do início de atividades no próprio
Fl. 307
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.724153/2013-81

ano-calendário, o limite a ser considerado deve ser proporcional ao número dos
meses que a empresa houver exercido atividades, conforme disposto no
parágrafo 2° do art. 3o da mesma Lei. Segue abaixo tabelas que identificam a
receita bruta mensal de cada empresa, durante o ano-calendário 2008 e o
somatório acumulado e proporcional
(...)
Seguem os quadros demonstrando que as receitas das empresas Recortes e
Palma da Mão, somadas, ultrapassaram o limite legal de R$ 2.400.000,00 em
2008, pois a primeira obteve R$ 2.397.890,62, e a segunda R$ 1.207.357,58,
totalizando R$ 3.605.248,20 (v. fls. 10).
Comentando as disposições do regime de comunhão universal do antigo Código
Civil, cujo artigo 262 é idêntico ao artigo 1.667 do atual Códex, ensina o
saudoso professor WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, in verbis:
Todos os bens do casal, não importa a natureza, móveis e imóveis, direitos e
ações, passam a constituir uma só massa, um só acervo, que permanece
indivisível até a dissolução da sociedade conjugal. Cada cônjuge tem direito à
metade ideal dessa massa; formam ambos verdadeira sociedade , embora regida
por normas especiais. Tudo quanto um deles adquirir transmite imediatamente,
por metade, ao outro cônjuge; ainda que nada tenha trazido para a sociedade
conjugal, ou nada tenha adquirido durante a sua constância, recebe a metade do
que o outro trouxe ou adquiriu na vigência da mesma sociedade. (in Curso de
Direito Civil – Direito de Família, Saraiva, 24a ed., 1986, p.155).
Ora, a contribuinte argumentou que não são os mesmos sócios que compõem os
quadros sociais das referidas empresas, que os cônjuges podem fazer declaração
de imposto de renda separada, etc.
Como visto nos dispositivos legais supra e diante das normas de Direito Civil,
há total comunicação entre os patrimônios dos sócios casados pelo regime de
comunhão universal de bens, que é o caso dos sócios das empresas Recortes e
Palma da Mão, Srs. Leopoldo Ost e Carmen Ost.
De fato, a Lei Complementar no 106/2006, art. 3o, § 4o, inciso III, acima
reproduzida, é clara em estabelecer que a mesma pessoa não pode participar de
duas empresas, no regime beneficiado, cujas receitas ultrapassam o limite legal.
Ou seja, a lei diz que a mesma pessoa não pode participar e aqui são duas,
marido e mulher. Só por esse argumento, realmente seria de se acolher a
impugnação.
Contudo, na hipótese vertente, além de serem casados pelo regime da comunhão
universal, cujo patrimônio se comunica integralmente, restou comprovado que o
Sr. Leopoldo Romeu Ost possuía uma procuração por instrumento público de
09/07/2008, outorgada pela mulher Carmen Teresinha Ost, para representar,
gerenciar e administrar a empresa Recortes, concedida por tempo indeterminado
e com poderes totais de administração (v. fls. 99-100).
Desta forma, aqui restou demonstrado que ele de fato era sócio majoritário
também desta última empresa, atribuindo à esposa a qualidade de sócia
majoritária apenas de fachada, já que ele mesmo é que geria ambas as empresas,
uma com 98% de seu capital social (a interessada), e outra (a Recortes) por
meio da mulher Sra. Carmen Ost, detentora de 98% do capital social, mas que
lhe outorgou procuração com poderes totais de administração.
Fl. 308
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.724153/2013-81

Vale dizer, usou a chamada interposição de pessoa para atingir seu desiderato.
Nesse sentido, esclarece o tributarista MARCOS VINICIUS NEDER:
A interposição de pessoas pode apresentar-se sob a forma fictícia (por
simulação ou fraude), na qual a pessoa jurídica interposta realiza negócios
jurídicos em nome próprio, mas os respectivos efeitos econômicos são
repassados exclusivamente à esfera do interponente (sócio oculto). Essa pessoa
física ou jurídica, titular de capacidade contributiva e que normalmente
ocuparia o pólo passivo da obrigação tributária, utiliza-se de um terceiro
(“laranja”) com a finalidade de omitir o verdadeiro Nesse cenário, a pessoa
interposta ocupa juridicamente a posição de sócio-gerente da sociedade, mas
sua atuação não vai além de mera aparência, sem evidenciar nenhum poder
efetivo de decisão e sem compartilhar da vantagem proveniente de renda
evadida. Se isto é certo, o interponente (sócio oculto) é o único sujeito passivo
do tributo relativo às receitas omitidas pela sociedade, independentemente da
forma contratual apresentada. O art. 149 do Código, ao prever o lançamento de
ofício diante a comprovação de atos simulados, não está por certo determinando
que se constitua o crédito tributário na interposta pessoa, mas certamente
prescreve a exigência do tributo no efetivo realizador do fato jurídico tributário
(contribuinte), partícipe autêntico dos atos negociais, que se encontravam
ocultos apenas em razão do pacto simulatório. Portanto, tal hipótese de sujeição
passiva não configura hipótese de responsabilidade tributária e, muito menos,
solidariedade passiva. (Responsabilidade tributária, São Paulo: Dialética, 2007.
p. 44-46).
A jurisprudência administrativa da Câmara Superior de Recursos Fiscais tem
adotado o mesmo entendimento, como é exemplo o Acórdão CSRF/01-05.543:
Responsabilidade tributária – Interposta Pessoa – Simulação. Comprovada a
interposição fictícia da pessoa jurídica, deve o fisco exigir o imposto do
beneficiário da renda tributável auferida em nome da empresa individual. O art.
149 do CTN, VII, autoriza realizar o lançamento de ofício diretamente naquele
que agiu com dolo, fraude ou simulação, afastando-se o sujeito aparente, cuja
constituição formal visava apenas ocultar os reais titulares da renda. Essa,
aliás, é a também regra inscrita na Lei no 9.430/96, art. 42, § 5o, que determina
que, no caso de interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos será
efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de
depósito bancário. Sociedade de Fato – evidenciada a existência vários
beneficiários da omissão da receita, organizados sobre a gerência do principal
interessado, configura-se a sociedade de fato e a imputação de responsabilidade
tributária por força do interesse comum (art. 124, inciso I, do CTN).
Legitimidade Processual – Admite-se a defesa administrativa dos responsáveis
solidários no processo administrativo fiscal, por força do disposto no art. 58 da
Lei no 9.784/99, que atribuiu legitimidade aqueles cujos interesses forem
indiretamente afetados pela decisão. Competência – Dada a identificação dos
co-responsáveis pelo pagamento da obrigação tributária, é legítima sua
inclusão no lançamento de ofício (art. 202 do CTN). Recurso negado.
Daí constar expressamente no Código Tributário Nacional:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato
gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente
lhe são próprios;
Fl. 309
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do
fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
(Incluído pela LC no 104/2001). (n/g).
As outras alegações da contribuinte no tocante à declaração de imposto de renda
separada dos cônjuges, o exercício e participação societária da mulher, etc., não
prosperam, vez que a esposa tão-somente emprestou o nome para dita
sociedade, pois seu marido era quem efetivamente administrava a empresa por
meio de procuração, sendo certo a ocorrência de fraude à lei para fugir da
tributação comum.
Por essas razões não prosperam as alegações da defendente.
b) A empresa é resultante de uma forma de desmembramento
O segundo motivo da exclusão foi o fato de a empresa ser resultante de uma
forma de desmembramento.
Segundo a fiscalização, tal conclusão decorre do seguinte (Representação, fls.
03-23 - excertos):
3.7 No presente caso verificou-se que com o crescimento da empresa Recortes
Ind. de Art. Pedag. e Educ. Ltda, e o consequente aumento de sua receita bruta,
o grupo familiar proprietário da empresa criou uma nova empresa, com o
objetivo de dividir a atividade e a receita bruta, na tentativa de manter o
tratamento diferenciado para empresas de pequeno porte. Na sequência
analisaremos o modo e as condições como essa empresa foi criada e algumas
características de seu funcionamento.
Depois de explicitar a composição societária das empresas Recortes e Palma da
Mão, disse a autoridade lançadora:
3.13 De imediato, observa-se que a atividade desenvolvida pelas duas empresas
é a mesma, relacionadas a fabricação e comércio de brinquedos e artigos
pedagógicos e educativos. Além disso, destaca-se uma estreita relação existente
entre os sócios das duas empresas. As duas empresas tiveram como sócio
fundador Charles F. Ost, que é filho de Carmen e Leopoldo, que são os atuais
sócios gerentes das duas empresas, e possuem 98% do capital de cada uma
delas, desde 2007 no caso da empresa Recortes e desde a constituição da
empresa Palma da Mão em 2008. Tatiane Busatta Ost é casada com Charles
Fabiano Ost.
3.14 Verificamos que a marca "CARLU" é usada pelas duas empresas para
todos os seus produtos. Além disso, em visita ao endereço eletrônico (site) na
internet da empresa, identificado como www.carlu.com.br, é possível verificar
ainda mais a ligação entre as empresas. No link, "quem é a Carlu"
(www.carlu.com.br/empresa/carlu) é possivel ver que, ao detalhar sua história,
destaca-se a participação da Sra. Carmen Ost, identificada como diretora da
empresa. Além disso, observa-se a citação do crescimento e ampliação da
empresa, citando a unidade fabril 2, que documentalmente seria a empresa
Palma da Mão. Também é possível identificar o número de colaboradores,
citado no site como sendo 300, número este que aproximadamente se alcança
apenas pela somatória do número de empregados das duas empresas. Segue em
Fl. 310
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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anexo impressão em PDF (programa “adobe reader”) da página citada, que
embora desconfigurado pelo programa, não teve alteração de conteúdo, onde é
possível ler as informações citadas, tal impressão foi feita dia 21/06/2013
diretamente do site da Carlu.
3.15 Outro fator importante a se destacar é que os atuais gerentes da empresa, e
principais acionistas, detendo 98% do capital de cada empresa, já citados
anteriormente, Sr. Leopoldo Ost e Sra. Carmen Ost, são casados no Regime de
Comunhão Universal de Bens, previsto no Código Civil, Lei 10.406 de
10/01/2002. Observou-se ainda que o Sr. Leopoldo foi constituído como
procurador da empresa Recortes no ano de 2008. (cópia da procuração em
anexo). Os demais sócios minoritários, Charles Ost e Tatiane Ost também são
casados em comunhão Universal de bens.
3.18 Dessa forma, voltando ao presente caso, temos que o sócio: majoritário
(possui 98% das cotas) e administrador da empresa Palma da Mão, Sr.
Leopoldo Ost é casado em regime de comunhão universal com a Sra. Carmen
Ost, sócia majoritária (possui 98% das cotas) e administradora da empresa
Recortes Ind. e Comércio. Sendo que o regime de comunhão universal implica
na comunicação de todos os bens, ou seja, os bens de um são também
propriedades do outro, temos que o Sr. Leopoldo também é sócio da empresa
Recortes, e que a Sra. Carmen também é sócia da empresa Palma da Mão.
3.19 Observando a receita bruta mensal das empresas verifica-se que a
somatória dos valores ultrapassa o limite previsto no inciso II do art. 3o da Lei
123/2006. Importante esclarecer que no caso do início de atividades no próprio
ano-calendário, o limite a ser considerado deve ser proporcional ao número dos
meses que a empresa houver exercido atividades, conforme disposto no
parágrafo 2° do art. 3o da mesma Lei. Segue abaixo tabelas que identificam a
receita bruta mensal de cada empresa, durante o ano-calendário 2008 e o
somatório acumulado e proporcional:
De fato, observa-se que o somatório de ambas as receitas é no total de R$
3.605.248,20 (fls. 10). Prossegue a autoridade fiscal:
3.20 Dessa forma, observa-se que a receita bruta somada da empresa Recortes
com a Palma da Mão (Tabela 2), ultrapassou o limite anual vigente para o ano
de 2008 de R$ 2.400.00,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), no mês de
outubro de 2008, e portanto a empresa fica excluída a partir do mês
subsequente, qual seja, novembro de 2008. Destaca-se que a receita bruta anual
ultrapassou o limite em mais de 20% no total anual (R$ 2.400.000,00 mais R$
480.000,00 (20%) é igual a R$ 2.880.00,00 e a receita bruta total anual atingiu
o valor de R$ 3.605.248,20), conforme previsto no inciso II do art. 3o da Lei
123/2006.
3.21 Observa-se que em relação a empresa Palma da Mão, por ter iniciado suas
atividades no ano de 2008, o limite é proporcional ao número de meses,
inclusive fração do mês. Dessa forma considerando que a empresa entrou em
atividade em 24/06/2008, o limite de faturamento da fração mensal é de R$
40.000,00. Nos demais 6 meses o limite mensal proporcional é de R$
200.000,00, o que atinge um limite proporcional total de R$ 1.240.000,00.
Conforme se observa pela Tabela 3 o somatório da receita das duas empresas
ultrapassou esse limite em novembro de 2008, e portanto a empresa fica
excluída do SIMPLES por este critério a partir do mês subsequente, qual seja,
dezembro de 2008. Destaca-se que a receita bruta anual ultrapassou o limite em
mais de 20% no total anual (R$ 1.240.000,00 mais R$ 248.000,00 (20%) é igual
a R$ 1.488.000,00 e a receita bruta total proporcional atingiu o valor de R$
2.129.242,96), conforme previsto no inciso II do art; 3o da Lei 123/2006.
Fl. 311
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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3.22 Destaca-se o fato da empresa Palma da Mão ter iniciado suas atividades
em meados de 2008, e no restante do ano ter alcançado um faturamento maior
do que a empresa Recortes, que já estava estabelecida e funcionando há vários
anos. Além disso, observou-se que a empresa Palma da Mão teria alcançado
essa "façanha" mesmo tendo um número de empregados muito menor do que a
empresa Recortes. Segue em anexo planilha que demonstra o número de
empregados mensalmente da empresa Palma da Mão, com identificação e
remuneração individual de cada trabalhador. Nesta planilha é possível verificar
que a empresa registrou 3 (três) empregados em agosto de 2008, atingiu o
número de 10 empregados em setembro, 30 em outubro (dos quais 6 saíram no
mesmo mês), 46 em novembro (dos quais 8 saíram no mesmo mês) e 40 em
dezembro (dos quais 5 saíram no mesmo mês).
3.23 Apenas para comparação, a empresa Recortes teve ao longo de todo o ano
de 2008 mais de 100 empregados em todos os meses, atingindo como ápice 128
empregados em junho e julho.
3.24 Além disso, analisando o código CBO - Cadastro Brasileiro de Ocupações
informado pela empresa e as respectivas funções, cuja informação também está
na tabela acima citada, verificou-se que os trabalhadores contratados pela
empresa ocuparam a função de secretário (4 ou 5 trabalhadores), e todo os
demais são trabalhadores de limpeza. Ou seja, entre os trabalhadores
contratados, nenhum trabalha diretamente na fabricação de produtos. Isso
comprova, em conjunto com as informações que serão prestadas na sequência,
que a empresa Palma da Mão não produziu nada no ano de 2008, pois não tinha
os meios de produção e nem a mão de obra necessária para isso.
3.25 Ora, então como a empresa Palma da Mão logo nos meses seguintes a sua
abertura alcançou um faturamento maior do que a Recortes, empresa já
funcionando há anos e que possuía muito mais funcionários? Isso só foi possível
porque a Palma da Mão na realidade é uma continuidade, uma espécie de
desmembramento e funciona em conjunto com a empresa Recortes.
3.26 Desde a sua constituição, a empresa Palma da Mão vendeu produtos que
sequer fabricava, mas sim foram fabricados pela empresa Recortes. Analisando
a contabilidade da empresa, observou-se que a empresa Palma da Mão não
possuía nenhum equipamento industrial para a fabricação de produtos nos anos
de 2008 e 2009. Sobre os equipamentos, a empresa foi intimada através do
Termo de Intimação Fiscal n° 002 a apresentar as cópias das notas fiscais das
máquinas e equipamentos que utilizava, conforme segue:
" - Apresentar cópias das notas fiscais das máquinas e equipamentos que utiliza
com valor superior a R$ 10.00,00 (dez mil reais). No caso de utilizar máquinas
de outras empresas cedidas por empréstimos ou outra forma de comodato,
apresentar cópia da nota e do contrato."
3.27 Em sua resposta a empresa apresentou algumas notas fiscais dos anos de
2010, 2011 e 2012. Entretanto, não apresentou nenhuma nota ou comprovante
de aluguel de equipamentos dos anos de 2008 e 2009.
3.28 Analisando os livros contábeis da empresa, em especial o balanço
patrimonial do ano de 2008, pode-se observar que a empresa Palma da Mão
não tinha nenhum ativo permanente neste ano, ou seja, não tinha nenhum
equipamento, ferramenta ou instrumento para fabricar qualquer tipo de produto.
Também não há registro em sua contabilidade de nenhum tipo de aluguel, seja
de equipamentos, instrumentos ou outros utensílios.
3.34 Além disso, destaca-se também o fato de que a empresa Palma da Mão em
todo o ano de 2008 e 2009 não possuir nenhuma conta de luz, água, telefone,
Fl. 312
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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aluguel, ou seja, nenhuma despesa com instalações ou com algum barracão que
pudesse ter utilizado. Mais uma vez, isso só é possível de se explicar devido à
existência da empresa Recortes, que já era uma empresa estabelecida e possuía
os meios de produção.
3.35 No Termo de Intimação Fiscal n° 002, a empresa Palma da Mão também
foi intimada a apresentar os seguintes esclarecimentos e documentos:
"- Indicar o local onde a empresa exercia suas atividades nos anos de 2008,
2009 e 2010, apresentando as respectivas contas de luz, água e telefone, bem
como identificar o proprietário do imóvel a no caso de não ser imóvel próprio
apresentar contrato de aluguel e recibos de pagamento."
3.36 Em resposta a empresa informou genericamente que: "Inicialmente a
empresa operava em endereço residencial, de propriedade do sócio. O mesmo
não mantinha contrato de locação, tampouco cobrava despesas de aluguel,
água, luz ou telefone;". Ora, de que maneira poderia uma indústria funcionar
num endereço residencial, e sem nenhum equipamento? De que maneira poderia
uma empresa funcionar com mais de 40 empregados dentro de uma residência e
produzir mais do que uma empresa que possuía mais de 100 empregados,
possuía vários galpões industriais, equipamentos, etc?
3.37 Para comprovar os fatos narrados, além das provas já citadas no presente
relatório, anexamos cópia de diversos documentos onde é possível verificar que
os insumos comprados em nome da Palma da Mão eram entregues no endereço
da empresa Recortes, que o endereço para cobrança da empresa Palma da Mão
era o endereço da Recortes para vários clientes, que funcionários da Recortes
recebiam entregas que seriam destinadas a empresa Palma da Mão.
Por essa detalhada descrição dos fatos econômicos vivenciados pelas duas
empresas, cujos fundamentos ora adotamos, e que não foram infirmados pela
defendente, observa-se que efetivamente a excluída constitui uma forma de
desmembramento.
Na sua manifestação a contribuinte aduziu que é necessário otimizar recursos
para reduzir custos etc., o que só foi possível em razão de constituírem uma
única administração, ou seja, na verdade, em decorrência de constituírem uma
só empresa dividida somente para usufruir da tributação favorecida, o que não
alcançaria se fosse formalmente uma única empresa.
As demais alegações da impugnante de que o ex-sócio pode criar nova empresa
retornando à mesma atividade não teriam maiores indagações se inexistissem as
circunstâncias acima reproduzidas demonstrando, à evidência, tratar-se de uma
mesma empresa separada apenas formalmente com intuito de gozar da
tributação beneficiada.
Ressalte-se, por fim, nessa seara ainda, que a legislação é absolutamente clara e
ampla quando dispõe sobre a exclusão em qualquer forma de desmembramento.
Dessa forma, é de se rejeitar as alegações da defendente.
c) Os livros contábeis não identificam a movimentação financeira.
A contribuinte argumentou longamente que os livros contábeis registram
fielmente todas as suas operações, contudo, nada trouxe nesse sentido
infirmando a acusação fiscal.
Fl. 313
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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É de se ressaltar que o motivo supra diz respeito à impossibilidade de identificar
a movimentação financeira na escrita contábil. A fiscalização embasou a
exclusão, quanto a este item, nos seguintes fatos, conforme consta da aludida
Representação, cujas razões ora adotamos:
C - EMPRÉSTIMOS E CONTABILIDADE.
3.48 Analisando todos estes fatos já é possível concluir que a contabilidade das
empresas não registra as suas reais movimentações financeiras. A empresa
Palma da Mão vendeu produtos cujos custos não estão registrados, que não
foram produzidos por ela e que não há registro contábil da sua compra. Por
outro lado a empresa Recortes não registrou a saída de mercadorias que
produziu e que foram vendidas pela Palma da Mão, não contabilizando sua
venda e as receitas decorrentes dessas vendas. Devido a essas irregularidades e
outras que serão descritas abaixo, conclui-se que não é possível identificar na
contabilidade das duas empresas suas reais movimentações financeiras.
3.51 Analisando os Livros Contábeis da empresa, observou-se a ocorrência de
empréstimos e adiantamentos realizados pela empresa Palma da Mão para a
empresa Recortes.
3.53 Verificamos que em 2011 esses empréstimos e adiantamentos continuaram,
embora com valores menores, entretanto, para comprovar os fatos narrados
analisaremos apenas os anos de 2008 a 2010. Segue em anexo cópia de páginas
dos Livros Razão das empresas Palma da Mão (2008, 2009 e 2010) e Recortes
(2008 e 2009) comprovando os fatos narrados.
3.54 Resumindo, podemos afirmar que, caso aceitássemos a veracidade desses
empréstimos, a empresa Palma da Mão teria "emprestado" ou "adiantado" para
a, Recortes, em torno de R$ 1.872.808,23 (um milhão oitocentos e setenta e dois
mil e oitocentos e oito reais e vinte e três centavos) apenas no período de
10/2008 a 05/2010 (cerca de um ano de meio), e ainda mais estranho, isso teria
sido feito sempre em “dinheiro em espécie” (papel moeda), com exceção de R$
10.000,00.
3.56 Como as empresas não apresentaram nenhum documento relacionado a
esses empréstimos relacionados nas tabelas acima, a fiscalização emitiu novo
Termo de Intimação Fiscal n° 002, solicitando novamente os documentos e
informações, com o seguinte teor:
" - Verificou-se pela análise de sua contabilidade que a empresa efetuou
diversos empréstimos e adiantamentos, bem como recebeu alguns adiantamentos
de fornecedores entre os anos de 2008 a 2012. No Termo de Intimação Fiscal
001, recebido pela empresa em 25/06/2013, a empresa foi intimada a apresentar
os contratos de financiamento ou empréstimo, entretanto não apresentou
nenhum documento referente a empréstimos ou adiantamentos. Dessa forma
solicitamos novamente que a empresa apresente os contratos e demais
documentos que houver relativos aos financiamentos ou adiantamentos que
possui, tanto na condição de fornecedor dos recursos quanto na condição de
recebedor.
- No caso desses valores terem sido movimentados através dos bancos, deverá
apresentar os extratos comprovando sua movimentação. No caso dos valores
terem sido movimentados através de dinheiro em papel moeda deverá
comprovar os saques bancários ou a origem e destino dos recursos."
3.57 Em resposta ao Termo de Intimação, feitos nos mesmos padrões, conforme
se pode verificar pela leitura destes, a empresa Palma da Mão informou que:
"Os extratos bancários que comprovam movimentação de valores de
Fl. 314
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adiantamentos de clientes / à fornecedores encontram-se na documentação
enviada inicialmente, nas caixas de movimento fiscal do período de 2009 a
2012." A empresa Recortes informou que: "A empresa não elaborou documentos
de adiantamentos de fornecedores sendo recebido valores em espécie e através
de bancos (conforme extratos);" Informou ainda que: "Os extratos bancários
que comprovam movimentações de valores de adiantamentos de clientes/à
fornecedores encontram-se na documentação enviada inicialmente, nas caixas
de movimento fiscal do período de 2009 a 2012."
3.58 Inicialmente salta aos olhos o fato das empresas terem supostamente feito
empréstimos de valores tão significativos e sequer possuírem os recibos,
conforme consta em sua contabilidade, ou sequer um contrato de empréstimo ou
qualquer outro documento. Conclui-se de imediato que os lançamentos
contábeis não apresentam suporte, visto que inexistem os recibos contabilizados.
Outro fato importante é que, mesmo depois de solicitado os documentos de 2008
a 2012, as duas empresas informaram que os extratos bancários que
comprovariam a movimentação dos valores encontram-se na documentação
enviada junto das caixas de 2009 a 2012.
3.59 Ora, primeiro: trata-se de períodos distintos, não há justificativa para os
documentos que comprovam os empréstimos de 2008 estarem nas caixas de
2009 a 2012. Segundo: os extratos bancários presentes nas caixas não registram
nenhuma movimentação financeira dos empréstimos nem de transferências e
muito menos de saques, com exceção dos R$10.000,00 que foram feitos através
de transferência bancária e já relacionados nas tabelas acima.
3.60 Ou seja, novamente comprova-se que, as movimentações dos valores não
existiram na forma como foram contabilizados. Repito, não há nenhum
lançamento contábil ou nos extratos bancários que comprove os saques de
dinheiro para que sejam repassados da empresa Palma da Mão através do
suposto "empréstimo" para a empresa Recortes ou mesmo de transferências,
exceção feita à movimentação acima relatada.
3.61 Observa-se também que quanto a isso a resposta apresentada pelas duas
empresas é exatamente igual, sem sequer diferenciar quem emprestou de quem
recebeu os recursos. Ou seja, na prática pode-se afirmar que a empresa não
possuiu nenhum documento relacionado aos "empréstimos" e tentou se esquivar
de suas obrigações de prestar esclarecimentos através de uma resposta genérica
e superficial, embora tenha sido intimada por duas vezes sobre o mesmo assunto
e tenha pedido diversas prorrogações de prazo, as quais foram todas atendidas
na forma como solicitadas.
3.62 Isso mais uma vez demonstra a ligação entre as empresas e também
comprova por si só que a contabilidade da empresa não permite identificar a
real movimentação financeira e bancária.
3.63 Ainda relacionados aos empréstimos, verificou-se que as empresas, na
tentativa continuada de fazer ajustes nos livros contábeis e tentar esconder a
realidade e encobrir os problemas efetuaram alguns lançamentos totalmente
contrários às normas contábeis.
3.64 No ano de 2011 as empresas realizaram algumas manobras contábeis com
o objetivo de registrar o pagamento desses "empréstimos". A empresa Recortes
registrou em sua contabilidade, no lançamento mais relevante e que
praticamente zerou sua dívida com a Palma da Mão, o pagamento de uma só vez
no valor de R$ 1.230.000,00, tendo como contrapartida um lançamento na conta
de prejuízos acumulados, como se um simples lançamento nessa conta pudesse
produzir esses recursos no mundo real. Por sua vez, esses valores foram
abatidos do suposto crédito com o lançamento na contabilidade da empresa
Fl. 315
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Palma da Mão, através de um lançamento, novamente com o histórico de
"recibo sem número" que por sua vez tão somente reduziu a reserva de lucros
desta empresa ao mesmo tempo que diminuiu a dívida da Recortes. Ou seja, por
essa transação, a empresa Recortes aumentou seus prejuízos acumulados e a
empresa Palma aumentou suas reservas de lucros. Óbvio que não há como
pagar uma dívida com prejuízos assim como não se pode receber simplesmente
aumentando reserva de lucros. Se paga ou se recebe com transferências ou
depósitos bancários, que seriam registrados na contabilidade na conta Bancos,
ou ainda com dinheiro em espécie que seriam registrados na conta caixa, não
com "lançamentos contábeis de ajustes".
3.65 Cabe esclarecer inicialmente que as contas de reservas de lucros ou lucros
e prejuízos acumulados são contas de resultado, e apenas refletem a “soma de
tudo que a empresa gastou menos a soma de tudo que recebeu pelas vendas”,
mas que não são em si uma conta de depósito de recursos. Ou seja, os recursos
registrados nessas contas já estão registrados nas contas patrimoniais da
empresa (Ativo e Passivo e Patrimônio Líquido).
3.66 Em outras palavras, os recursos das contas de resultado já estão
registrados no ativo e passivo da empresa (na conta caixa, bancos, ou com o
pagamento de credores etc), não podendo, portanto, ser utilizadas novamente
para alterar as contas patrimoniais. Além disso, empréstimos e o pagamento
destes não podem alterar o lucro das empresas, pois não são receitas nem
despesas. No máximo, caso existissem, os juros poderiam entrar como despesas
para quem paga ou lucro para quem recebe, o que não ocorreu no presente
caso, visto que os "empréstimos" efetuados não tiveram a incidência de juros,
foram a título gratuito.
3.67 Outro lançamento ainda mais estranho e irregular foi feito na empresa
Palma da Mão, com a justificativa de ser um simples "ajuste", onde foram
transferidos da conta de reserva de lucro R$ 2.125.435,45 (dois milhões cento e
vinte e cinco mil e quatrocentos e trinta e cinco reais e quarenta e cinco
centavos) direto para a conta caixa da empresa. Com esse lançamento contábil
criou-se esse valor como se a empresa possui-se todo esse recurso em dinheiro
papel (espécie) "guardado nas gavetas" ou "cofre" da empresa. E o mais
estranho ainda, se é que isso é possível, é o fato de que com esse lançamento a
reserva de lucros da empresa aumentou nesse mesmo montante. Ou seja, esse
recurso foi para o caixa para ser usado para pagar contas, fazer empréstimo,
etc, e ainda assim aumentou a reserva de lucros da empresa.
3.68 A Recortes efetuou manobra semelhante, efetuando um lançamento de uma
entrada no caixa com o histórico de “VALOR CONFORME RECIBO NR S/N”,
no valor R$ 1.627.682,13, tendo como contrapartida um aumento do seu
prejuízo acumulado. Ou seja, a empresa simplesmente aumenta um valor na sua
conta de prejuízo e o recurso “aparece” como disponibilidade em sua conta
caixa, ficando a empresa com o valor de R$ 1.662.691,56 em dinheiro disponível
para usar contabilmente como quiser.
3.69 Mais uma vez esclarecemos que esses lançamentos são totalmente
contrários as normas contábeis e distorcem a movimentação financeira da
empresa. Eles foram utilizados na tentativa de corrigir as distorções contábeis
que se Iniciaram com o registro das vendas de mercadorias por empresa que
não produziu e teve sequência com o registro dos supostos “empréstimos”.
Dessa forma conclui-se que não há como verificar a real movimentação
financeira e bancária pela análise de seus livros contábeis.
3.70 Conforme se observa, a contabilidade e demais documentos apresentados
não permitem a identificação da movimentação financeira das empresas,
conforme previsto no inciso VIII, do art. 29 da Lei 123/2006, o que implica na
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.724153/2013-81

exclusão das empresas do SIMPLES a partir do próprio mês onde ocorreram
estes fatos, conforme previsto no parágrafo 1o do mesmo artigo. Como esses
lançamentos de empréstimos iniciaram em 08/10/2008, a exclusão se da a partir
de outubro de 2008.
A contribuinte ainda tentou argumentar que os livros contábeis podem ser
submetidos a qualquer perito contábil ou auditoria, pois o fisco teria distorcido a
interpretação do lançamento a seu gosto, mas não requereu perícia ou diligência
nesse sentido e, caso assim procedesse, deveria observar os mandamentos
insertos no Decreto no 70.235/1972, art. 16, inciso IV, na redação dada pela Lei
no 8.748/1993, ou seja, os motivos que as justifiquem, a formulação de quesitos,
a indicação do nome, endereço e a qualificação de seu perito; sendo que o § 1o é
claro ao dispor que “considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou
perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16”
Por último, a manifestante aduziu que caso fosse mantida a exclusão, que
produzisse efeitos para o futuro e não retroativamente.
Porém, não há como acolher a argumentação da contribuinte.
Com efeito, a legislação é clara ao estabelecer que a exclusão incide no mês da
ocorrência do fato, consoante os dispositivos abaixo treanscritos da LC no 123,
de 2006:
Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
darse- á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(...)
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação
da movimentação financeira, inclusive bancária;
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.(n/g).
Desta forma, é de se manter a exclusão.
Percebe-se, claramente, que diante do procedimento fiscal empreendido, realizado
e relatoriado de forma bastante minudente, vide docs. de e-fls. 03/22 e os seus anexos (v. e-fls.
24/167), não houve por parte da Recorrente nenhuma explicação plausível, que fosse capaz de
infirmá-lo.
Não há, por exemplo, nenhuma justificativa consistente em relação à composição
do quadro societário das empresas PALMA DA MÃO e RECORTE conter marido e mulher com
98% do controle de cada uma das empresas, considerando que são casados em regime de
comunhão universal de bens. Também não há nenhuma justificativa eficaz acerca da existência
de procuração com plenos poderes para representar, gerenciar e administrar a empresa
Fl. 317
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-004.803 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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RECORTES, lavrada em favor do Sr. Leopoldo Romeu Ost por sua esposa, a Sra. Carmen
Teresinha Ost, caracterizando a interposição de pessoas.
Também não há explicação para todo a cronologia detalhada pela Fiscalização
para evidenciar o crescimento da empresa RECORTES e o consequente aumento de sua receita
bruta, desaguando na divisão das atividades (com a criação da empresa PALMA DA MÃO) e da
receita bruta, no claro intuito de manter o tratamento diferenciado para empresas de pequeno
porte.
Por último, são ineficazes as razões para justificar as deficiências apontadas na
escrituração, haja vista terem se limitado a alegações genéricas, evasivas e sem atacar
diretamente a nenhum dos apontamentos levantados pela Autoridade Fiscal.
Por todo o exposto, considero absolutamente escorreita a exclusão da contribuinte
do SIMPLES NACIONAL por infringência ao artigo 3o, § 4, incisos III e IX, artigo 28, artigo
29, incisos I e VIII, todos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, razão pela
qual não há motivo para a reforma da decisão recorrida.
Assim, voto por negar provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves

Fl. 318
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