Tribunal: CARF
Processo: 14474.000151/2007-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LETICIA LACERDA DE CASTRO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-03
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004
DECADÊNCIA
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo, portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional.
OPÇÃO RETROATIVA PELO SIMPLES. ÔNUS DA PROVA
É do contribuinte a prova do deferimento da opção retroativa pelo SIMPLES, já que seu mero requerimento não torna o tributo inexigível.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
14474.000151/2007-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.659 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
3 de agosto de 2020
Recorrente
JARDIM DE INFÂNCIA URSINHO PIMPÃO S/C LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004
DECADÊNCIA
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou
inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, devendo,
portanto, ser aplicadas as regras do Código Tributário Nacional.
OPÇÃO RETROATIVA PELO SIMPLES. ÔNUS DA PROVA
É do contribuinte a prova do deferimento da opção retroativa pelo SIMPLES,
já que seu mero requerimento não torna o tributo inexigível.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar, e dar provimento parcial ao recurso, para reconhecer a decadência das contribuições
referentes às competências de 01/1999 a 11/2001, inclusive.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Letícia Lacerda de Castro - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Leticia Lacerda de Castro, Thiago Duca Amoni, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão n° 06-16.851, da 6a
Turma da DRJ/CTA (fls.80/86), que julgou procedente o lançamento tributário materializado na
Notificação Fiscal de Lançamento de Débito de n° 37.105.873-2, nos termos do Relatório Fiscal
de fls. 50/53.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14474.000151/2007-81
Fl. 225
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.659 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14474.000151/2007-81

A NFLD apurou créditos relativos às contribuições arrecadadas pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil e destinadas à Previdência Social (contribuição da empresa, inclusive
para o financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho — RAT) e às entidades e fundos denominados de Terceiros (FNDE,
INCRA, SESC e SEBRAE), não recolhidas pela empresa e incidentes sobre as remunerações
pagas ao segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestaram serviços,
correspondentes ao período de janeiro de 1999 a dezembro de 2004.
Antes do julgamento, foi juntado, de ofício, histórico da Recorrente em relação à
opção e exclusão do SIMPLES (fls. 78/79), visando ao alcance da realidade, face as alegações da
Recorrente em sua Impugnação, acerca da inclusão neste regime. O acórdão da DRJ restou assim
ementado:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004
OPÇÃO PELO SIMPLES. EXCEÇÃO RESTRIÇÃO. CRECHE. PRÉ-ESCOLA.
ESTABELECIMENTOS DE ENSINO.
DECADÊNCIA.
NORMAS
GERAIS.
PRAZO.
CTN.
LEI
ESPECIAL.
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
ILEGALIDADE
E
INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO.
Somente a partir do advento da Lei n° 10.034, de 24 de outubro de 2000, é que é válida
a opção pelo SIMPLES das pessoas jurídicas que exercem a atividade de creche, pré-
escola e estabelecimento de ensino.
A fixação de prazo decadencial é impertinente As matérias de normas gerais, sendo
fixado em 10 anos o prazo para a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos, ao
teor do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, norma especial e vigente, o que afasta a incidência
do prazo contido no CTN.
É vedado aos órgãos do Poder Executivo afastar, no âmbito administrativo, a aplicação
de lei, decreto ou ato normativo, por inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Lançamento Procedente

A Recorrente interpôs o presente Recurso Voluntário suscitando, em síntese, os
seguintes fundamentos para a reforma do acórdão:

(i)
Preliminar de nulidade do acórdão, ante a violação ao direito de defesa da
Recorrente, por não ter sido aguardado o resultado do requerimento da inclusão
retroativa ao SIMPLES, que poderia ser favorável, ou não ter sido convertido o
julgamento em diligência;
(ii)
A decadência do crédito tributário;
(iii)
No mérito, que o crédito tributário é inexigível, já que a Recorrente optou pelo
SIMPLES.

É o relatório.

Voto
Fl. 226
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.659 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14474.000151/2007-81

Conselheiro Letícia Lacerda de Castro, Relator.
Inicialmente, reconheço a decadência de determinadas competências do
lançamento, cujo período de apuração remonta a 01/01/1999 a 31/12/2004. Desde já se destaque
que a notificação da Recorrente sobre a ação fiscal deu-se em 13/07/2007 (fl. 48).
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os artigos 45 e
46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91, consoante a Súmula Vinculante n° 8, devendo, portanto, ser
aplicadas as regras do Código Tributário Nacional para regulação da extinção do crédito
tributário pela decadência.
No presente caso, não houve pagamento antecipado das contribuições lançadas,
devendo o prazo decadencial ser regulado pelo art. 173, I, do CTN, conforme defendido pela
própria Recorrente (fl. 97).
Assim, os fatos geradores declarados em GFIP no ano de 1999 estão
integralmente decaídos, já que o fisco teria até 31/12/2004 (e 31/12/2005 quanto a GFIP que
poderia ser entregue até dezembro de 1999) para proceder ao lançamento.
Os fatos geradores declarados em GFIP no ano de 2000 também se encontram
integralmente extintos pela decadência, eis que poderiam ter sido lançados até 01/01/2006 (e
01/01/2007 quanto à GFIP que poderia ser entregue até dezembro de 2000).
Os fatos geradores de 01/2001 a 11/2001, declarados em GFIP, encontram-se
decaídos, porquanto poderiam ter sido lançados até 01/01/2007. Já aquele materializado em
12/2001, poderia ter sido lançado até 01/01/2008, pelo que afastada a ocorrência da decadência.
Quanto aos fatos geradores de 2002 em diante, não há a ocorrência da extinção do
crédito tributário pela decadência.
Portanto, reconheço a decadência das contribuições referentes às competências de
01/1999 a 11 de 2001, com fundamento no art. 173, I do CTN.
Quanto à preliminar suscitada de nulidade do julgamento, importante proceder às
seguintes considerações fáticas:
Em sua impugnação, a Recorrente juntou uma certidão emitida pela Receita
Federal do Brasil (fl. 73), em que demonstra sua opção pelo Simples desde 23 de março de 1997,
até a data de 01 de março de 1999, tendo novamente ingressado neste regime simplificado em 01
janeiro de 2001 ficando até 30 de junho de 2.007. Com fundamento nessa certidão, sustenta que
“não podendo, portanto, ser-lhe exigido o pagamento de tributos, contribuições, impostos e taxas
a que não estava obrigada, uma vez que amparada pelas disposições da Lei n° 9.317/1996” (fl.
66).
Antes de ser proferido o acórdão pela DRJ, diligenciou-se para conhecer melhor a
alegação do contribuinte de inclusão no SIMPLES pelo período indicado, constatando-se, na
verdade, de pedido de “inclusão com data retroativa”, realizado em 20/08/2007 (fl. 79).
Sobre essa ocorrência, o acórdão recorrido é conclusivo:

A Impugnante argui que foi optante pelo regime tributário do SIMPLES até 1° de março
de 1999, tendo ingressado novamente em 1° de janeiro de 2001 até 30 de junho de
2007. Junta aos autos a Certificação emitida pelo Centro de Atendimento ao
Contribuinte CAC -, fls. 73, a fim de comprovar o alegado.
Fl. 227
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.659 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14474.000151/2007-81

9. A referida Certificação informa que a Impugnante foi optante de 25 de março de 1997
a 1° de março de 1999 e de 1° de janeiro de 2001 a 30 de junho de 2007.
10. A fim de esclarecer os fatos, informando-nos pelo principio da verdade material,
juntamos, fls. 78, a consulta ao Sistema da RFB e verificamos no histórico do SIMPLES
que a Impugnante foi excluída em 10 de março de 1999 pelo exercício de atividade
vedada, optando novamente em 1° de janeiro de 2005, conforme observou o Auditor-
Fiscal.
11. Contudo, em 20 de agosto de 2007, a Impugnante protocolizou requerimento
para inclusão no SIMPLES com data retroativa, Processo n° 10980.009892/2007-56,
fls. 79, cuja situação atual consta como "em andamento". Esse é o motivo da
informação na Certificação constante dos autos da opção em 10 de janeiro de 2001,
sendo omitida a inclusão em 1° de janeiro de 2005, constante do Sistema.
12. Releva destacar que na consulta de fls. 78, na inclusão em 1° de janeiro de 2001,
consta a observação de evento registrado, mas com alteração não efetivada.
13. Cumpre esclarecer que a Lei n° 9.317, de 1996, entre as inúmeras hipóteses de
vedação, dispõe em seu artigo 9°, inciso XIII, que é vedada a opção pelo SIMPLES As
pessoas jurídicas que prestem serviços profissionais de professor ou assemelhados e de
qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente
exigida.
14. Somente com o advento da Lei n° 10.034, de 24 de outubro de 2000, em seu
artigo 1°, é que se passou a admitir que creches, pré-escolas e estabelecimentos de
ensino fundamental, que é a atividade exercida pela Impugnante, ingressassem no
regime de tributação do SIMPLES, observando-se que, atualmente, a Lei n° 10.684,
de 20 de outubro de 2003, também prevê essa exceção.
15. De todo o exposto, depreende-se que a Impugnante exercia atividade vedada pelo
inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317, de 1996, sendo excluída em 10 de março de
1999, por tal motivo, somente vindo a optar novamente em 10 de janeiro de 2005,
informação que não constou da Certificação emitida pela RFB. Na realidade, apenas
existe um requerimento para inclusão com data retroativa a 10 de janeiro de 2001,
protocolizado em 20 de agosto de 2007, o qual consta do Sistema da RFB como
registrado mas ainda não efetivado.
16. Conclui-se que, após a alteração na legislação que vedada a atividade exercida, a
Impugnante somente optou e foi efetivada a sua opção com efeitos a partir de 10 de
janeiro de 2005. Assim agiu escorreitamente o Auditor-Fiscal em exigir as contribuições
devidas até a competência dezembro de 2004.
Ao contrário do alegado, antes do julgamento da impugnação, depreende-se uma
diligente atuação da DRJ, que visando ao alcance da realidade fática e jurídica, buscou de ofício
informações sobre a situação fiscal da Recorrente, então materializada na certidão da RFB
apresentada (fl. 73). Nesse sentido, conheceu do pedido de “inclusão com data retroativa”,
realizado em 20/08/2007, mas até aquele momento não apreciado pela autoridade competente.
Ressalte-se que esse pedido de inclusão (fl. 79) foi omitido pela Recorrente em sua impugnação.
Portanto, inexiste vício no acórdão, por supostamente ter violado o direito de
defesa da Recorrente. Ao revés do afirmado na impugnação (fl. 95), antes do julgamento pela
DRJ realizou-se uma diligência para conhecer a situação jurídico-fiscal da Recorrente, no
contexto de sua inclusão/exclusão do SIMPLES.
Nessa linha de raciocínio, quanto à alegação de que a DRJ deixou de considerar
que o requerimento de inclusão no sistema possivelmente tenha sido deferido, também sem razão
a Recorrente. Ora, o simples pedido de inclusão no SIMPLES, com data retroativa, não é causa
de suspensão do procedimento administrativo, ante a ausência de previsão legal.
Fl. 228
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.659 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14474.000151/2007-81

Na lógica da Súmula CARF n° 77 (“A possibilidade de discussão administrativa
do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de
ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão”) é racional compreender que inexiste
óbice ao processamento e julgamento do presente lançamento, enquanto pendente a apreciação
do pedido de inclusão, com data retroativa, ao regime fiscal do SIMPLES.
Também inexiste qualquer nulidade do auto de infração pela violação do princípio
da legalidade, “ao tipificar conduta arbitrária àquela prevista na norma legal” (fl. 95). Ao revés
do sustentado, a fiscalização agiu nos estritos termos da lei, realizando uma conduta vinculada,
nos termos do art. 142 do CTN. Ademais, a alegação de nulidade do auto de infração não
precisou qualquer conduta que se amoldaria à tipologia do art. 59 do Decreto no 70.235/1972.
Ante ao exposto, rejeito a preliminar de nulidade suscitada.
Quanto ao mérito, a Recorrente sustenta apenas a inexigibilidade do crédito
tributário, ante a opção da Recorrente pelo SIMPLES.
A informação que se tem sobre o pedido de inclusão ao SIMPLES, com data
retroativa, remonta a 19/02/2008 (fl. 78/79). Após essa data, desconhece-se sobre o deferimento
ou negativa dessa inclusão.
Insiste a Recorrente em sustentar que a certidão emitida pela RFB prova seu
ingresso ao SIMPLES em 01 de janeiro de 2001, o que não necessariamente é uma realidade. A
rigor, a Recorrente optou efetivamente ao SIMPLES (após sua exclusão em março de 1999), em
10 de janeiro de 2005. Como mencionado nas informações da diligência, o que existiu foi um
requerimento para inclusão com data retroativa a 10 de janeiro de 2001, protocolizado em 20 de
agosto de 2007.
O pedido de inclusão ao SIMPLES, mesmo em data retroativa, não é causa de
suspensão da exigibilidade tributária, ou mesmo de inexigibilidade das contribuições, conforme
entendimento da Recorrente.
Deveria a parte interessada diligenciar e apresentar nos autos o documento, a
rigor, novo, que provasse a situação jurídica de opção ao regime simplificado de 01 janeiro de
2001 até 30 de junho de 2.007. Ou seja, é ônus da Recorrente a prova de que o crédito tributário
não decaído poderia se amoldar a então vigente Lei no 9.317/96. Em se considerando a ausência
de prova nesse sentido, não há como entende-lo como não exigível.
Ante ao exposto, rejeito a preliminar e voto por dar provimento parcial ao recurso,
para reconhecer a decadência das contribuições referentes às competências de 01/1999 a 11 de
2001, inclusive.
(documento assinado digitalmente)
Letícia Lacerda de Castro

Fl. 229
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.659 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 14474.000151/2007-81

Fl. 230
DF CARF MF
Documento nato-digital