Tribunal: CARF
Processo: 13983.000353/2008-09
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-24

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2003 a 30/06/2007
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. SÚMULA CARF N.o 2
É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas por motivo de ilegalidade e/ou de inconstitucionalidade. O pleito de reconhecimento de inconstitucionalidade materializa fato impeditivo do direito de recorrer, não sendo possível conhecer o recurso neste particular. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
MANIFESTAÇÃO JUDICIAL DEFINITIVA DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE UM DOS TEMAS DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA SUMULADA. SÚMULA CARF N.o 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
DEPÓSITO PRÉVIO. NÃO OBRIGATORIEDADE.
Hodiernamente, não se controverte acerca da não exigência de depósito prévio.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF N.o 28.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante, conformePortaria MF n.o 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Inexistindo a demonstração probatória não há que se falar em nulidade. A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2003 a 30/06/2007
CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO -SAT. APURAÇÃO CONFORME A LEGISLAÇÃO. QUESTIONAMENTOS GENÉRICOS. MANUTENÇÃO.
A contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é prevista em lei, sendo exigida conforme determina a legislação, de modo que não pode ser afastada por alegações genéricas. Não havendo recolhimento ou sendo este a menor, em decorrência da declaração inexata, deve ser lançada.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF N.o 4. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N.o 2.
É cabível, por expressa disposição legal, a partir de 01/04/1995, a exigência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Inexiste ilegalidade na aplicação da taxa SELIC devidamente demonstrada no auto de infração, porquanto o Código Tributário Nacional outorga à lei a faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre os créditos não integralmente pagos no vencimento e autoriza a utilização de percentual diverso de 1%, desde que previsto em lei.
A Súmula CARF n.o 2 enuncia que o Egrégio Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
MULTA DE MORA. LEGALIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N.o 2.
É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de multa de mora no lançamento e a sua finalidade não se confunde com os juros moratórios inexistindo bis in idem.
A Súmula CARF n.o 2 enuncia que o Egrégio Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13983.000353/2008-09
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-007.659 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
2 de dezembro de 2020
Recorrente
INDIGO E BRIM FARDAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2003 a 30/06/2007
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO.
NÃO
CONHECIMENTO.
MATÉRIA
SUMULADA.
SÚMULA CARF N.o 2
É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas
por motivo de ilegalidade e/ou de inconstitucionalidade. O pleito de
reconhecimento de inconstitucionalidade materializa fato impeditivo do direito
de recorrer, não sendo possível conhecer o recurso neste particular. O CARF
não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
MANIFESTAÇÃO JUDICIAL DEFINITIVA DO PODER JUDICIÁRIO
SOBRE UM DOS TEMAS DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO.
NÃO
CONHECIMENTO.
MATÉRIA
SUMULADA.
SÚMULA CARF N.o 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,
sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial.
DEPÓSITO PRÉVIO. NÃO OBRIGATORIEDADE.
Hodiernamente, não se controverte acerca da não exigência de depósito prévio.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF N.o 28.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
(Vinculante, conformePortaria MF n.o 383, de 12/07/2010, DOU de
14/07/2010).
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Inexistindo a demonstração probatória não há que se falar em nulidade. A
identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a
alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade
lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13983.000353/2008-09
Fl. 233
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na
legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é
privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da
penalidade prevista na lei.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2003 a 30/06/2007
CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO -
SAT. APURAÇÃO CONFORME A LEGISLAÇÃO. QUESTIONAMENTOS
GENÉRICOS. MANUTENÇÃO.
A contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é prevista em lei,
sendo exigida conforme determina a legislação, de modo que não pode ser
afastada por alegações genéricas. Não havendo recolhimento ou sendo este a
menor, em decorrência da declaração inexata, deve ser lançada.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF N.o 4.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N.o 2.
É cabível, por expressa disposição legal, a partir de 01/04/1995, a exigência de
juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Inexiste ilegalidade na aplicação da taxa SELIC devidamente demonstrada no
auto de infração, porquanto o Código Tributário Nacional outorga à lei a
faculdade de estipular os juros de mora incidentes sobre os créditos não
integralmente pagos no vencimento e autoriza a utilização de percentual
diverso de 1%, desde que previsto em lei.
A Súmula CARF n.o 2 enuncia que o Egrégio Conselho não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
MULTA DE MORA. LEGALIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF N.o 2.
É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de multa de mora no
lançamento e a sua finalidade não se confunde com os juros moratórios
inexistindo bis in idem.
A Súmula CARF n.o 2 enuncia que o Egrégio Conselho não é competente para
se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer em
parte do recurso, exceto quanto às matérias inconstitucionalidade e exclusão do SIMPLES, e, na
parte conhecida, em negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros - Relator
Fl. 234
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Hermes Soares
Campos, Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro
de Oliveira, Ricardo Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros,
Juliano Fernandes Ayres e Ronnie Soares Anderson (Presidente).
Relatório
Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 159/214), com efeito
suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 6 de
março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente,
devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de
primeira instância (e-fls. 146/154), proferida em sessão de 12/02/2010, consubstanciada no
Acórdão n.o 07-18.885, da 6.a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Florianópolis/SC (DRJ/FNS), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente o pedido
deduzido na impugnação (e-fls. 68/103), cujo acórdão restou assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2003 a 30/06/2007
Auto de Infração n.o 37.134.185-0 de 29/10/2008
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE/ILEGALIDADE.
A declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ilegalidade de atos normativos
federais é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário, motivo
pelo qual descabe o julgamento destes argumentos na esfera administrativa.
MULTA. JUROS SELIC.
As contribuições previdenciárias, não recolhidas no prazo legal, ficam sujeitas à multa e
aos juros equivalentes à taxa referencial do SELIC, conforme determina a legislação em
vigor.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do lançamento fiscal
O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em
referência, com auto de infração DEBCAD 37.134.185-0 juntamente com as peças integrativas
(e-fls. 2/39; 44) e respectivo Relatório Fiscal juntado aos autos (e-fls. 40/41), tendo o
contribuinte sido notificado em 25/11/2008 (e-fl. 64), foi bem delineado e sumariado no relatório
do acórdão objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo:

Trata-se de Auto de Infração lavrado em nome do sujeito passivo identificado,
no valor de R$ 203.080,78, relativo às contribuições devidas à Seguridade Social pela
empresa e às destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau
de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais de trabalho –
GILRAT, não declaradas em GFIP.

Conforme descrito no Relatório Fiscal (fls. 39/40), os fatos geradores são as
remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados empregados (levantamento EMP) e
contribuintes individuais (levantamento CI), pois a autuada foi excluída de ofício do
Sistema Integrado de Pagamentos de Contribuições e Impostos – SIMPLES, com
efeitos retroativos a partir de 01/11/2000.

Relata, ainda, a auditoria que a empresa ingressou judicialmente com a Ação
Ordinária n.o 2003.72.03.001884-1, na Vara Federal de Joaçaba/SC, pleiteando a sua
"reintegração" no Simples Federal. O juízo federal julgou improcedente o pedido, sendo
que a decisão já está transitada em julgado.
Fl. 235
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

Da Impugnação ao lançamento
A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e
delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na
forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada,
pelo que peço vênia para reproduzir:

A empresa, regularmente intimada por via postal (fl. 63), apresenta impugnação
(fls. 67/102), na qual, preliminarmente, alega que a defesa é tempestiva; que a empresa
declarou as contribuições previdenciárias em GFIP, devendo ser levado em conta os
documentos por ela apresentados; que, desta forma, inexiste a infração e que é dever da
administração a busca da verdade material; que não é cabível o ajuizamento da demanda
criminal enquanto não houver decisão administrativa definitiva, ou seja, não se pode
admitir o oferecimento de Denúncia pelo Ministério Público sem o exaurimento da
esfera administrativa; que a Representação Fiscal só deve ser encaminhada após ter sido
o lançamento definitivamente constituído, conforme o art. 83 da Lei 9.430/96; que é
este o entendimento do Supremo Tribunal Federal; que não ocorreu dolo no caso
presente, pois a empresa enviou as GFIP para o banco arrecadador, porém, tais foram
desconsideradas pelo sistema; que não basta alegar a simples conduta, mas se faz
necessário demonstrar o elemento subjetivo do dolo, o que não restou demonstrado nos
autos;

No mérito, apresenta as seguintes alegações:
Da sua Manutenção no SIMPLES: que o requisito exigido pela Lei Complementar n.o
123/2006, art. 17, inciso V, é inconstitucional, porque fere o art. 179 da Constituição
Federal e o Princípio da Isonomia, além de configurar forma de coação política para
cobrar tributos; que se consubstancia em motivo meramente fiscal de impedimento ao
Sistema; que a CF/88 não deu poderes a qualquer lei para dispor sobre um regime
especial, estabelecendo como ponto básico para adesão o fato de a empresa não ser
devedora de tributos; ao contrário, a Constituição veda tratamento desigual (art. 150, II
da CF/88); que o STJ, ao analisar o pleito da empresa para se manter no SIMPLES,
reconheceu como ilegal, arbitrária e inconstitucional a sua exclusão conforme o Recurso
Especial 712.124; que esta decisão hierarquicamente superior transitou em julgado em
favor do contribuinte e não há que se falar em exclusão do SIMPLES; que,
consequentemente, deve ser reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do auto
de infração;
SAT/GILRAT: que as alterações trazidas pelo Decreto 2.173/97, afrontam princípios
expressos na Constituição Federal; que não existe lei conceituando os graus de riscos;
que irregularmente o enquadramento passou a ser por empresa e não por
estabelecimento, desconsiderando a efetiva atividade dos empregados; que, sendo tais
definições dispostas em Decreto do Poder Executivo, há violação aos princípios da
legalidade e da tipicidade;
Multa: alega que é ilegal o percentual de multa acima de 20%, porque caracteriza
confisco; viola dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição
Federal de 1934; que se deve atentar à retroatividade da lei a ato pretérito, quando lhe
comine penalidade menos severa, tratando-se de ato não definitivamente julgado (art.
106, II, "c", do CTN); que, com a unificação da administração dos tributos federais,
deve ser aplicado o art. 61, § 2.o, da Lei 9.430/96;
Juros SELIC: que a estipulação de juros diversos do estabelecido no art. 161 do CTN,
no percentual de 1%, deve se dar por lei complementar; que a aplicação da taxa SELIC
aos débitos fiscais é ilegal e inconstitucional, por possuir natureza remuneratória, por
elevar ilegalmente a alíquota do próprio imposto e pela necessidade de sua edição por
lei complementar.

Requer o acolhimento das alegações e a produção de provas.

Fl. 236
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

Do Acórdão de Impugnação
A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso
tributário, conforme bem sintetizado na ementa alhures transcrita. Na decisão a quo foram
refutadas cada uma das insurgências do contribuinte por meio de razões baseadas nos seguintes
tópicos: a) Das preliminares; b) Exclusão do Simples; c) SAT/GILRAT; d) Multa; e) Juros
SELIC; e f) Indeferimento do pedido de produção de provas.
Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF
No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, postula
a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento.
Na peça recursal aborda os seguintes capítulos para devolução da matéria ao
CARF: a) Declaração de nulidade/inconstitucionalidade do depósito recursal; b) Nulidade do
auto de infração do princípio da verdade material; c) Da prejudicialidade criminal dependência
de decisão final administrativa para fins penais; d) Da inexistência de dolo; e) Da
nulidade/inconstitucionalidade do desenquadramento do SIMPLES (inconstitucionalidade do
inciso V do art. 17 da Lei Complementar n.o 123/06 – ADI 1.643) – Manutenção no SIMPLES
por Ordem Judicial; f) Das ilegalidades e inconstitucionalidades inerentes à Contribuição Seguro
Acidente do Trabalho – SAT; g) Do efeito confiscatório da multa aplicada – Multa Confiscatória
– ADI 551 com pedido de redução – capacidade contributiva; e h) Da ilegalidade dos juros
fixados na Taxa SELIC – Criação e Finalidade da SELIC – Comitê de Política Monetária –
Flagrante inconstitucionalidade para instituição da SELIC – Impossibilidade de Lei Ordinária
autorizar a aplicação da SELIC – Impossibilidade de uso da SELIC como juros moratórios dada
a natureza de juros remuneratórios.
Consta nos autos Termo de Apensação deste feito aos Processos ns.o
13983.000352/2008-56 (e-fl. 227) e 13983.000354/2008-45 (e-fls. 228).
Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio
público para este relator.
É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente,
o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar
com o dispositivo.
Voto
Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator.
Admissibilidade
O Recurso Voluntário é tempestivo (notificação em 06/05/2010, e-fl. 157,
protocolo recursal em 25/05/2010, e-fl. 159, e despacho de encaminhamento, e-fl. 226), mas não
atende a todos os pressupostos de admissibilidade, sendo caso de conhecimento parcial, pois
Fl. 237
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

reconheço fatos impeditivos e mesmo extintivos do direito de recorrer para algumas matérias
veiculadas no recurso. Explico.
- Inconstitucionalidades
Pretende a recorrente o reconhecimento de inconstitucionalidades diversas, a
saber: inconstitucionalidade do desenquadramento do SIMPLES (inconstitucionalidade do inciso
V do art. 17 da Lei Complementar n.o 123/06 – ADI 1.643), inconstitucionalidades inerentes à
Contribuição Seguro Acidente do Trabalho – SAT, Do efeito confiscatório da multa aplicada –
Multa Confiscatória – ADI 551 com pedido de redução – capacidade contributiva,
inconstitucionalidade da SELIC.
Lado outro, a contribuinte traz, ainda, “Preliminar de inconstitucionalidade da
exigência de depósito prévio”, essa matéria por ter sido declarada inconstitucional pelo STF não
precisa ser conhecida, haja vista que, hodiernamente, o recurso é processado sem qualquer
exigência de depósito.
Pois bem. Este Egrégio Conselho não pode adentrar no controle de
constitucionalidade das leis, somente outorgada esta competência ao Poder Judiciário, devendo o
CARF se ater a observar o princípio da presunção da constitucionalidade das normas legais,
exercendo, dentro da devolutividade que lhe competir frente a decisão de primeira instância com
a dialética do recurso interposto, controle de legalidade do lançamento para observar se o ato se
conformou ao disposto na legislação que estava em vigência por ocasião da ocorrência dos fatos,
não devendo abordar temáticas de constitucionalidade, salvo em situações excepcionais quando
já houver pronunciamento definitivo do Poder Judiciário sobre dado assunto, ocasião em que
apenas dará aplicação a norma jurídica constituída em linguagem competente pela autoridade
judicial, ou se eventualmente houvesse dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do
Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.o 10.522, de 2002, ou
súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n.o 73, de 1993,
ou pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do
art. 40 da Lei Complementar n.o 73, de 1993, ou na forma da nova sistemática do art. 19-A,
inciso III, da Lei n.o 10.522, de 2002, se houvesse, ao menos, manifestação da Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional, independentemente de ato declaratório, o que não é o caso. Não há
situação excepcional nestes autos.
Ora, o assunto já resta sumulado administrativamente, a teor da Súmula CARF
n.o 2, sendo pacificado o entendimento de que: "O CARF não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".
Outrossim, o art. 26-A do Decreto n.o 70.235, de 1972, com redação dada pela Lei
11.941, de 2009, enuncia que, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos
órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Deveras, é vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas
jurídicas por motivo de alegada ilegalidade de lei e/ou de inconstitucionalidade de lei. O controle
de legalidade efetivado pelo CARF, dentro da devolutividade que lhe competir frente a decisão
de primeira instância com a dialética do recurso interposto, analisa a conformidade do ato da
administração tributária em parâmetro com a legislação vigente, observa se o ato administrativo
Fl. 238
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

de lançamento atendeu seus requisitos de validade, se o ato observou corretamente os elementos
da competência, da finalidade, da forma, os motivos (fundamentos de fato e de direito) que lhe
dão suporte e a consistência de seu objeto, sempre em dialética com as alegações postas em
recurso, observando-se a matéria devolvida para a apreciação na instância revisional, não
havendo permissão para declarar ilegalidade de lei e/ou a sua inconstitucionalidade, cabendo
exclusivamente ao Poder Judiciário este controle.
Logo, não se pode conhecer matérias sobre inconstitucionalidades.
- Demanda judicial sobre exclusão do SIMPLES
Pretende a recorrente o reconhecimento de inconstitucionalidades e ilegalidade na
exclusão do SIMPLES. Abre capítulo sobre a sua exclusão do SIMPLES. Sustenta que é nulo e
inconstitucional o seu desenquadramento. Ademais, em acréscimo, diz que decisão definitiva do
STJ (REsp 712.124) a manteve no SIMPLES, enquanto a DRJ alega que a exclusão do
SIMPLES foi definitiva e transitou em julgado.
Pois bem. Observando o REsp 712.124 constato que se cuida de decisão sobre a
tutela antecipada da ação proposta pela recorrente para questionar a exclusão do SIMPLES, de
modo que não trata do mérito final da demanda. Lado outro, na Apelação Cível n.o
2003.72.03.001884-1/SC, do TRF da 4.a Região, colhe-se o seguinte conteúdo no acórdão
transitado em julgado:

A parte autora insurgiu-se basicamente contra sua exclusão do SIMPLES sem
que tenha sido notificada deste ato, dizendo terem sido desrespeitadas as garantias
constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, além de
inobservar os princípios da publicidade e motivação.

O aspecto de não ter havido intimação da parte autora foi suprido através do
agravo de instrumento, que determinou que o prazo para a adoção das medidas cabíveis
contra o ato que determinou a exclusão passasse a correr a contar da intimação da
decisão do próprio agravo.

Por outro lado, a exclusão da parte autora do sistema se deu em razão da
existência de 11 inscrições em dívida ativa da União, registradas no decorrer dos anos
de 1998, 1999 e 2002, das quais 10 já se encontram ajuizadas.

A previsão legal contida na Lei no 9.317/96, em seus artigos 9o, XV e 13 têm a
seguinte redação:
"Art. 9.o Não poderá optar pelo SIMPLES , a pessoa jurídica:
(...)
XV – que tenha débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa; (...)"
"Art. 13. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á:
I - (...)
II - obrigatoriamente, quando:
a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 9o;
(...)"

Das disposições citadas, depreende-se que a lei utiliza os mesmos critérios para
impedir a inscrição no sistema e para excluir a pessoa jurídica do mesmo e não há, aí,
tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente a afrontar as
disposições dos artigos 5o, I, 150, II, 170 e 179, da CF/88.

Cumpre salientar que a Lei no 9.317, de 05.12.96, criou o Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte – SIMPLES para dar eficácia ao artigo 179 da Constituição Federal que dispõe:
"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas, por meio de lei".
Fl. 239
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

Da análise do dispositivo acima transcrito, percebe-se que o constituinte remeteu
à legislação comum a matéria relativa ao incentivo e à diferença no tratamento
dispensado a ambos os tipos de formação de empresas ali previstos. Assim, conclui-se
não haver óbice legal para excluir os optantes em determinadas situações ou mesmo
atividades profissionais da abrangência dos benefícios da Lei no 9.317/96, ficando ao
exclusivo critério do legislador ordinário.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:
"TRIBUTÁRIO. SIMPLES. OPÇÃO. ATIVIDADE PROFISSIONAL. VEDAÇÃO.
1. A lei no 9.317/96, que criou o SIMPLES, veio dar eficácia à norma constitucional
prevista no artigo 179, conferindo tratamento diferenciado às empresas de pequeno
porte e às microempresas.
2. A exclusão desta ou daquela profissional da abrangência da referida lei, fica ao
exclusivo critério discricionário do legislador e da Administração, o que não configura
ofensa ao princípio da isonomia."
(TRF 4a Região - Segunda Turma – Relator Juiz Élcio Pinheiro de Castro – AMS no
1998.04.01.082713-7/RS – DJU de 09/02/2000, unânime, p. 527)

Ademais, caso a empresa pretenda gozar dos benefícios proporcionados pela Lei
do SIMPLES, deverá fazê-lo nos termos naquela regulados, sendo inadmissível
interpretação analógica ou ampliada.

A Primeira Turma deste Tribunal já teve oportunidade de manifestar-se sobre
tema análogo, em decisão unânime, de lavra do eminente Des. Federal Amir José
Finocchiaro Sarti, assim redigida:

"REFIS. ADESÃO FACULTATIVA. LEI No 9964/2000.
A adesão ao programa REFIS é facultativa e quem a ele adere sujeita-se às condições
impostas pela Lei no 9964/2000, sem reservas."
(Agravo em AC no 2000.72.04.000053-4/SC, publicado no DJ do dia 22.11.2000, p.
355)

Assim, a parte que adere ao SIMPLES, sujeita-se às condições legalmente
impostas não só para sua inclusão no programa, mas também para ver-se nele mantida,
inexistindo qualquer ilegalidade, no ponto.

Diante do exposto, nego provimento ao apelo, nos termos da fundamentação
supra.
Vê-se, portanto, que o Judiciário já confirmou e se pronunciou em definitivo sobre
a exclusão da recorrente do SIMPLES.
Aliás, a Súmula CARF n.o 1 prescreve que: “Importa renúncia às instâncias
administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial.” (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Logo, não há como conhecer da matéria exclusão do SIMPLES, seja por
inconstitucionalidade ou ilegalidade, pois o Poder Judiciário já proferiu a palavra final.
- Admissibilidade: Conclusão
Por tais razões, reconheço fatos impeditivos e mesmo extintivos do direito de
recorrer e declaro que não compete a este Colegiado se pronunciar sobre inconstitucionalidades,
nem sobre a exclusão do SIMPLES por haver pronunciamento judicial definitivo.
Sendo assim, conheço parcialmente do recurso voluntário, deixando de conhecer
as matérias sobre inconstitucionalidades e sobre a exclusão do SIMPLES.

Fl. 240
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

Apreciação de preliminar antecedente a análise do mérito
- Preliminar de inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio
O contribuinte pretende a declaração de inconstitucionalidade da exigência de
depósito prévio, todavia o STF já a declarou, de modo que essa matéria não é mais controvertida.
Sendo assim, o recurso é conhecido sem a exigência do depósito.
- Preliminar de nulidade
Observo que a recorrente requereu seja reconhecida a nulidade do auto de infração
por força do princípio da verdade material. Diz que as contribuições foram declaradas em GFIP.
Pois bem. Entendo que não assiste razão ao recorrente, uma vez que, a despeito
dos argumentos, não restou demonstrado qualquer nulidade ou qualquer prejuízo para a defesa.
Aliás, o pedido de nulidade é até certo ponto bem genérico ao alegar apenas que
declarou as contribuições em GFIP, não vindica nenhuma específica violação procedimental que
caracterize efetiva nulidade. Em realidade, confunde nulidade com o mérito. Questiona-se, a
todo tempo, o mérito da imputação e da sanção, o que deve ser debatido no mérito, sem
conhecimento de questões que precisem de declaração de inconstitucionalidade. Ademais,
afirmar por si só declaração em GFIP não comprova os recolhimentos apontados como não
recolhidos.
Ora, não há que se falar em nulidade ou mesmo em cerceamento ou preterição do
direito de defesa quando a autoridade lançadora indicou expressamente as infrações imputadas
ao sujeito passivo e observou todos os demais requisitos constantes na legislação procedimental
de regência, reputadas ausentes às causas de nulidade, ainda mais quando, efetivamente,
mensurou motivadamente os fatos que indicou para imputação, estando determinada a matéria
tributável, tendo identificado o “fato imponível”.
Os relatórios fiscais, em conjunto com os documentos acostados, atenderam
plenamente aos requisitos estabelecidos pelo art. 142, do CTN, bem como pela legislação federal
atinente ao processo administrativo, pois descreve os fatos que deram ensejo à constituição do
presente crédito tributário, caracterizando-os como fatos geradores e fornecendo todo o
embasamento legal e normativo para o lançamento. Ou, em outras palavras, o auto de infração
está revestido de todos os requisitos legais, uma vez que o fato gerador foi minuciosamente
explicitado no relatório fiscal, a base legal do lançamento foi demonstrada e todos os demais
dados necessários à correta compreensão da exigência fiscal e de sua mensuração constam dos
diversos discriminativos que integram a autuação.
Observa-se, outrossim, que a legislação impõe dever para que a autoridade
administrativa desconsidere (reclassifique) vínculos ou situações e os caracterize com a natureza do
seu objeto ou dos seus efeitos ou dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos ou, ainda, que efetive a
aferição indireta da base de cálculo, quando autorizado, impondo-lhe, igualmente, o ônus de indicar
as provas suficientes para a caracterização, nos termos do art. 142 e dos incisos I e II do art. 118
combinado com o art. 149, ambos do Código Tributário Nacional (CTN), sendo permitido que a
fiscalização empregue todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados em lei, para provar a verdade dos fatos em que se fundam as suas conclusões. Neste
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

sentido, o relatório fiscal e seus elementos bem detalham a autuação e os levantamentos, tendo sido
compreendidos pela defesa.
Além disto, houve, também, a devida apuração do quantum exigido, indicando-se
os respectivos critérios que sinalizam os parâmetros para evolução do crédito constituído. A
fundamentação legal está posta e compreendida pelo autuado, tanto que exerceu seu direito de
defesa bem debatendo o mérito do lançamento. A regra-matriz de incidência tributária foi,
portanto, estruturada e se indicou a razão da incidência e mensuração. A autuação e o acórdão de
impugnação convergem para aspecto comum quanto às provas que identificam a subsunção do
caso concreto à norma tributante, estando os autos bem instruídos e substanciados para dá lastro
a subsunção jurídica efetivada. Os fundamentos estão postos, foram compreendidos e o
recorrente exerceu claramente seu direito de defesa rebatendo-os, a tempo e modo, em extenso
arrazoado para o bom e respeitado debate.
Discordar dos fundamentos, das razões do lançamento, não torna o ato nulo, mas
sim passível de enfrentamento das razões recursais no mérito.
Tem-se, ainda, que no prisma do contencioso administrativo tributário federal
hodierno, as hipóteses de nulidade estão enumeradas no art. 59 do Decreto 70.235, de 1972, sendo
elas: (i) documentos lavrados por pessoa incompetente; (ii) despachos e decisões proferidos com
preterição do direito de defesa; e (iii) despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente.
Logo, se nenhuma delas resta presente, não se evidencia nulidade.
Por último, em especial, não observo preterição ao direito de defesa, nos termos
do art. 59, II, do Decreto n.o 70.235, de 1972. Não constato qualquer nulidade, portanto.
Sendo assim, rejeito a preliminar de nulidade.
- Prejudicial criminal
Observo que a recorrente apresenta prejudicial criminal sob argumento de que a
representação fiscal para fins pensais depende de decisão final administrativa. Sustenta
inexistência de dolo.
Pois bem. É matéria sumulado neste Egrégio Conselho que: “O CARF não é
competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais.” (Vinculante, conforme Portaria MF n.o 383, de
12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Sendo assim, não há o que se deferir neste capítulo.
Mérito
Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo.
- Ilegalidade da cobrança ao SAT
Controverte a recorrente questionando a legalidade da contribuição ao SAT. Isto
porque, em resumo, as alterações trazidas pelo Decreto 2.173/97 afrontam princípios expressos
na Constituição; não existe lei conceituando os graus de riscos; é irregular o enquadramento por
Fl. 242
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

empresa e não por estabelecimento, desconsiderando a efetiva atividade dos empregados;
definições dispostas em Decreto do Poder Executivo violam os princípios da legalidade e da
tipicidade.
Pois bem. Matérias constitucionais e de não validade de lei não são conhecidas
como abordado na admissibilidade. Lado outro, as alegações para as temáticas
infraconstitucionais são genéricas não tendo, por exemplo, sido apontado algum enquadramento
equivocado no grau de risco apurado ou na base de cálculo.
Deste modo, tendo o lançamento de ofício sido efetivado bem apontando o fato
jurídico que origina a relação jurídico-tributária que impõe a prestação do tributo, conforme
descrito na norma de tributação, a incidência tributária não pode ser afastada por argumentações
genéricas, sendo a atividade fiscal vinculante consoante artigo 142 do CTN.
Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo.
- Multa confiscatória e o STF, capacidade contributiva
Quanto a alegação do efeito confiscatório da multa aplicada, dos aspectos da ADI
551 e do correspondente pedido de redução e de aplicação da capacidade contributiva, bem como
de aplicação de princípios constitucionais outros e de alegações sobre a visão do STF de forma
não vinculante, nos quais poderia se invocar proporcionalidade, razoabilidade, devido processo
legal substantivo, necessidade e adequação, moralidade administrativa, interesse público, dentre
outros, com a finalidade de afastar a multa exigida no lançamento, sem decisão vinculante do
STF, cabe consignar que não compete ao CARF afastar a aplicação da lei tributária impositiva da
sanção em comento que se presume constitucional e legítima por restar vigente e integrar o
sistema jurídico, sendo matéria sumulada no Egrégio Conselho a teor da Súmula CARF n.o 2:
"O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária."
Além do mais, a multa se impõe por aplicação da lei. Ora, a multa de mora no
lançamento de ofício não é de 20%. Veja-se, tratando-se de lançamento de ofício, isto é, de
exigência de crédito tributário constituído pela autoridade fiscal em trabalho de fiscalização, por
não conformação da atividade do contribuinte à mens legis, não é aplicável a multa de 20% do
art. 61, § 2.o, da Lei 9.430, pois ela trata de mero inadimplemento de tributo já constituído ou de
antecipação já reconhecida e não recolhida a tempo e modo, situações que não prescindem da
constituição ou da exigência impositiva efetivada de ofício pela Administração.
Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo.
- Ilegalidade da Taxa SELIC
Observo que a recorrente questiona os juros moratórios, especialmente a taxa
SELIC, além de alegar bis in idem na incidência dos juros moratórios SELIC e da multa ou
impossibilidade de uso da SELIC como juros moratórios dada a natureza de juros
remuneratórios.
Pois bem. Não vejo reparos a serem tecidos na decisão hostilizada para a referida
irresignação quanto aos juros moratórios, sendo tema objeto de enunciado posto na Súmula
CARF n.o 4, nestes termos: “A partir de 1.o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes
Fl. 243
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13983.000353/2008-09

sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia –
SELIC para títulos federais.”
Ademais, não há cumulação de juros moratórios e atualização monetária. Na
verdade, a taxa SELIC tem esse viés duplo, mas é uma única taxa. Não há outra taxa que incida
junto com a SELIC. Ademais, também não se sustenta tese de capitalização ou de anatocismo da
SELIC, tantas vezes admitida e reiterada em diversos precedentes administrativos e judiciais.
Outrossim, não há cumulação indevida de juros moratórios e da multa, pois cada qual exerce a
sua função autorizada e prevista em lei, tendo o lançamento bem apontado a normatização a
partir da subsunção efetivada na aplicação do direito.
De mais a mais, no caso específico de débitos para com a Fazenda Nacional, a
adoção da taxa de referência SELIC, como medida de percentual de juros de mora, foi
estabelecida pela Lei n.o 9.065, de 20/06/1995, nestes termos:
Art. 13. A partir de 1.o de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo
único do art. 14 da Lei n.o 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art.
6.o da Lei n.o 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n.o 8.981, de 1995, o
art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei n.o 8.981, de 1995, serão
equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia –
SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.
Trata-se de temática já superada e, atualmente, sumulada, como acima ponderado.
Aliás, o cálculo dos juros de mora, equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, está, hodiernamente, previsto, de forma literal, no
art. 61, § 3.o, da Lei n.o 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
É uma imposição objetivada pela lei e decorre do lançamento, quando
formalizado pela Administração Tributária. Trata-se de aplicação da lei, restando legítimo a
fixação conforme preceito normativo.
Com respeito à utilização da SELIC para o cálculo dos juros moratórios, cabe
citar o art. 161 do Código Tributário Nacional (CTN), nestes termos:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora,
seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades
cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantias previstas nesta Lei ou em lei
tributária.
§ 1.o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de
um por cento ao mês.
Constata-se que o CTN é claro ao tratar sobre o percentual de juros de mora,
dispondo que somente deve ser aplicado o percentual de 1% (um por cento) ao mês calendário
quando a lei não dispuser de modo diverso. Há, por conseguinte, regra para instituir taxa de juros
distinta daquela calculada à base de 1% (um por cento) ao mês. De mais a mais, o limite de juros
em 6% (seis por cento) ao ano não se aplica em matéria tributária.
Logo, fica a critério do poder tributante o estabelecimento, por lei, da taxa de
juros de mora a ser aplicada sobre o crédito tributário não liquidado no prazo legal e no caso
específico a adoção da SELIC está posta no art. 13 da Lei n.o 9.065, de 1995.
Fl. 244
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-007.659 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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No mais, o julgador administrativo está impedido de afastar a taxa SELIC sob
alegação de confisco ou inconstitucionalidade ou de bis in idem, conforme Súmula CARF n.o 2:
“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”
Por último, havendo lançamento de ofício os encargos moratórios estão previstos
e normatizados em lei sendo decorrência da autuação que aplicou o direito ao caso concreto, isto
é, a mora no pagamento impõe os juros e a multa, de modo que inexiste bis in idem na
atualização do valor pela SELIC e na sanção imposta pela multa.
Sendo assim, sem razão o recorrente neste capítulo.
Conclusão quanto ao Recurso Voluntário
De livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, não
há, portanto, motivos que justifiquem a reforma da decisão proferida pela primeira instância,
dentro do controle de legalidade que foi efetivado conforme matéria devolvida para apreciação,
deste modo, considerando o até aqui esposado e não observando desconformidade com a lei,
nada há que se reparar no julgamento efetivado pelo juízo de piso. Neste sentido, em resumo,
conheço parcialmente do recurso, não conhecendo os pedidos de declaração de
inconstitucionalidade e sobre a exclusão do SIMPLES, já tendo o Judiciário afirmado que a
empresa foi excluída do SIMPLES em caráter definitivo, rejeito as preliminares e prejudiciais e,
no mérito, quanto a parte conhecida, nego provimento ao recurso, mantendo íntegra a decisão
recorrida. Alfim, finalizo em sintético dispositivo.
Dispositivo
Ante o exposto, conheço em parte do recurso, exceto quanto às matérias
inconstitucionalidade e exclusão do SIMPLES, e, na parte conhecida, NEGO-LHE
PROVIMENTO.
É como Voto.
(documento assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros

Fl. 245
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