Tribunal: CARF
Processo: 10380.001304/2009-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-10-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI No 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941/2009. CONTRIBUIÇÃO DEVIDAS A TERCEIROS.
O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10380.001304/2009-67
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-008.979 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
25 de agosto de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MUNICÍPIO DE MARACANAU

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE
BENIGNA. LEI No 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP
449/2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941/2009. CONTRIBUIÇÃO
DEVIDAS A TERCEIROS.
O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições
devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser
comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei,
acrescido pela Lei no 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito
passivo, será reduzido àquele patamar.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho, Marcelo Milton da Silva Risso (suplente convocado),, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Maurício Nogueira Righetti, João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente(s) o
conselheiro Ana Paula Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional
contra o Acórdão n.o 2301-003.183, proferido pela 1aTurma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10380.001304/2009-67
Fl. 136
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-008.979 - CSRF/2a Turma
Processo no 10380.001304/2009-67

de Julgamento do CARF, em 20 de novembro de 2012, no qual restou consignado o seguinte
trecho da ementa, fls. 100:
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
TERCEIROS.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO. DEPENDE DE REQUERIMENTO.
NÃO APRECIAÇÃO. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. TAXA SELIC.
Não há cerceamento do direito de defesa quando estão explicitados todos os elementos
do lançamento e quando o contribuinte tem preservado seu direito à apresentação do
recurso.
A compensação não pode ser automática e carece de requerimento apropriado, nos
casos de pagamento indevido ou a maior, estando sujeito à revisão fiscal.
Os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC
para títulos federais.
As contribuições sociais previdenciárias estão sujeitas à multa de mora, na hipótese de
recolhimento em atraso devendo observar o disposto na nova redação dada ao artigo 35,
da Lei 8.212/91, combinado com o art. 61 da Lei no 9.430/1996.
No que se refere ao Recurso Especial, fls. 111 e seguintes, houve sua admissão,
por meio do Despacho de fls. 123 e seguintes, para rediscutir a aplicação da multa nos termos
do art. 35-A da Lei 8.212/91 (retroatividade benigna).
Em seu recurso, aduz a Procuradoria, em síntese, que:
a) o artigo 35 da Lei no 8.212/91 na nova redação conferida pela MP no 449/2008,
convertida na Lei no 11.941/2009, não pode ser entendido de forma isolada do contexto
legislativo no qual está inserido, sobretudo de forma totalmente dissociada das
alterações introduzidas pela MP no 449 à legislação previdenciária;
b) efetuado o lançamento de ofício das contribuições previdenciárias indicadas no artigo
35 da Lei no 8.212/91, deverá ser aplicada a multa de ofício prevista no artigo 44 da Lei
no 9.430/96;
c) à semelhança do que ocorre com os demais tributos federais, verificado que o
contribuinte não realizou o pagamento ou o recolhimento do tributo devido e não
declarou no documento próprio (GFIP) todos os dados relacionados aos fatos
geradores das contribuições previdenciárias (a respeito, ver o Relatório Fiscal de
fls. 41/44), cumpre à fiscalização realizar o lançamento de ofício e aplicar a
respectiva multa (de ofício) prevista no artigo 44 da Lei no 9.430/96;
d) tratando-se de lançamento de ofício, considerando-se que não houve no caso a
declaração de todos os dados relacionados aos fatos geradores das contribuições
previdenciárias devidas (no presente caso concreto, repise-se não houve essa
declaração em GFIP), nem o recolhimento ou pagamento do tributo devido, a
multa a ser aplicada é aquela prevista no art. 44 da Lei no 9.430/96;
e) para se averiguar sobre a ocorrência da retroatividade benigna no caso concreto, a
comparação entre normas deve ser feita entre o art. 35, da Lei no 8.212/91 em sua
redação antiga (revogada) e o art. 35-A da LOPS.
Intimada por edital, a Contribuinte não apresentou Contrarrazões, como se
observa do Despacho de fls. 132.
É o relatório.

Voto
Fl. 137
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-008.979 - CSRF/2a Turma
Processo no 10380.001304/2009-67

Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz, Relatora.
Conheço do recurso, pois se encontra tempestivo e presentes os demais
pressupostos de admissibilidade.
Observa-se que, da presente ação fiscal, tiveram origem os seguintes autos, fls.
12:
AI 37.042.458-1 (terceiros)
AI 37.042.467-0 (patronal)
AI 37.042.457-3 (segurados – transportadores autônomos)
AI 37.042.470-0 (segurados – estagiários em desacordo com a legislação)
AI 37.050.994-3 (patronal – estagiários em desacordo com a legislação)
Insta salientar que, além dos lançamentos mencionados no relato fiscal, o Termo
de Encerramento do Procedimento Fiscal elenca os seguintes:
AI 371864275
AI 371864283
AI 371864291
Narrou a fiscalização que não foi declarada em GFIP a remuneração paga ou
creditada aos contribuintes individuais da categoria 13 (autônomos) e 15 (transportadores
autônomos), embora o contribuinte tenha recolhido parcialmente a contribuição devida, fl. 43.
Além disso, extrai-se a seguinte consideração, fl. 45:
14. O órgão deixou de recolher no prazo legal as contribuições devidas à
Seguridade Social e, concomitantemente, deixou de informar na GFIP os fatos
geradores da contribuição previdenciária, o que, em tese, constitui crime de "Sonegação
da Contribuição Previdenciária" previsto no inciso I do art. 337-A do Código Penal
Brasileiro. A conduta acima será objeto de Representação Fiscal Para Fins Penais.
O objeto do lançamento sob análise refere-se às contribuições devidas,
correspondentes à parte de outras entidades (SEST e SENAT), destinadas à Seguridade
Social, incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais
das categorias transportadores autônomos.
Foi admitida para rediscussão pelo Colegiado, conforme narrado, apenas a matéria
atinente à aplicação da retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei no 8.212,
de 1991, com as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei no 11.941, de
2009.
A respeito da matéria, o Colegiado a quo assim entendeu:
28. Por fim, sobre a multa aplicada, torna-se importante apreciar, de ofício, a matéria,
tendo em vista se tratar de questão de ordem pública. Dessa forma, em respeito ao art.
106 do CTN, inciso II, alínea “c”, deve o Fisco perscrutar, na aplicação da multa, a
existência de penalidade menos gravosa ao contribuinte. No caso em apreço, esse cotejo
deve ser promovido em virtude das alterações trazidas pela Lei no 11.941/2009 ao art.
35 da Lei no 8.212/1991, que instituiu mudanças à penalidade cominada pela conduta da
Recorrente à época dos fatos geradores.
29. Assim, identificando o Fisco benefício ao contribuinte na penalidade nova, essa
deve retroagir em seus efeitos, conforme ocorre com a nova redação dada ao art. 35 da
Lei no 8.212/1991 que assim dispõe: (...).
Fl. 138
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-008.979 - CSRF/2a Turma
Processo no 10380.001304/2009-67

30. E o supracitado art. 61, da Lei no 9.430/96, por sua vez, assevera que: (...). 31.
Confrontando a penalidade retratada na redação original do art. 35 da Lei no 8.212/1991
com a que ora dispõe o referido dispositivo legal, vê-se que a primeira permitia que a
multa atingisse o patamar de cem por cento, dado o estágio da cobrança do débito, ao
passo que a nova limita a multa a vinte por cento.
32. Sendo assim, diante da inafastável aplicação da alínea “c”, inciso II, art. 106,
do CTN, conclui-se pela possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 61 da
Lei no 9.430/1996, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009 ao art. 35 da Lei no
8.212/1991, se for mais benéfica para o contribuinte.
Inconformada com a mencionada decisão, a Recorrente assevera, em suma:
Logo, diante da redação explícita da norma, fica claro que, tratando-se de lançamento
de ofício, considerando-se que não houve no caso a declaração de todos os dados
relacionados aos fatos geradores das contribuições previdenciárias devidas (no
presente caso concreto, repise-se não houve essa declaração em GFIP), nem o
recolhimento ou pagamento do tributo devido, a multa a ser aplicada é aquela
prevista no art. 44 da Lei no 9.430/96.
A multa de mora, diante da novel sistemática, tanto no microssistema previdenciário,
quanto de acordo com a disciplina da Lei no 9.430 aplicável em relação aos demais
tributos federais, não terá lugar nesse lançamento de ofício. A multa de mora e a multa
de ofício são excludentes entre si. E deve prevalecer, na hipótese de lançamento de
ofício, configurada a falta ou recolhimento do tributo e/ou a falta de declaração ou
declaração inexata, a multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430/96, diante da
literalidade do art. 35-A.
Nessa esteira, não há como se adotar outro entendimento senão o de que a multa de
mora prevista no art. 35, da Lei no 8.212/91 em sua redação antiga (revogada) está
inserida em sistemática totalmente distinta da multa de mora prescrita no art. 61 da Lei
no 9.430/96. Logo, por esse motivo não se poderia aplicar à espécie o disposto no art.
106 do CTN, pois, para a interpretação e aplicação da retroatividade benigna, a
comparação é feita em relação à mesma conduta infratora praticada, em relação à
mesma penalidade.
Como conclusão, para se averiguar sobre a ocorrência da retroatividade benigna
no caso concreto, a comparação entre normas deve ser feita entre o art. 35, da Lei
no 8.212/91 em sua redação antiga (revogada) e o art. 35-A da LOPS.
O assunto não comporta maiores discussões, considerando a inteligência do
Enunciado de Súmula CARF 119, de observância obrigatória por este colegiado, com base no
artigo 72 do RICARF, que veio ratificar os termos da Portaria Conjunta PGFN/RFBN no
14/2009. Confira-se:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em
súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.
Vale dizer, a multa então aplicada à luz do dispositivo hoje revogado deve ser
somada àquela prevista no também revogado § 5o do artigo 32 da Lei 8.212/91 (CFL68), caso
Fl. 139
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-008.979 - CSRF/2a Turma
Processo no 10380.001304/2009-67

tenham sido ambas lançadas, e comparadas com a multa de 75% prevista no artigo 44 da Lei
9.430/96.
Desse modo, tratando-se de lançamento de ofício, a base para comparação para se
aferir se houve, ou não, o tratamento legal mais benéfico, é – como regra - a multa resultante da
aplicação do novel artigo 35-A (75%). Excetuam-se da regra, os casos em que as multas
previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela
Lei no 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade
pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, situação em que deverão ser
comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A da Lei no 8.212, de 1991, com a redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009.
Com isso, tem-se que a disciplina prevista no artigo 35 da Lei 8.212/91, com a
redação dada pela Lei 11.941/2009, reserva-se aos casos em que, não havendo lançamento de
ofício, os débitos confessados são recolhidos fora dos prazos estabelecidos na legislação. Ou,
ainda, no caso em que o débito lançado já se encontrava declarada em GFIP.
Assim sendo, o comparativo deve ser efetuado nos termos do artigo 4o da Portaria
Conjunta PGFN/RFB no 14/2009, verbis:
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pela
Procuradoria e, no mérito, dar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Ana Cecília Lustosa da Cruz

Fl. 140
DF CARF MF
Documento nato-digital