Tribunal: CARF
Processo: 16561.720108/2017-53
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO MATEUS CICCONE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
Constatada a incorporação de sociedade, com a extinção da incorporada, a subscrição e integralização do aumento de capital na incorporadora mediante a versão do patrimônio líquido da companhia extinta sujeita-se à apuração de ganho de capital e respectiva tributação.
GANHO OU PERDA DE CAPITAL. CUSTO DO INVESTIMENTO. DETERMINAÇÃO DO VALOR.
Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital por variação na percentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou controlada.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011
MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão, ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício proporcional, a qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional.
JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. ADOÇÃO DA TAXA SELIC.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. Inteligência da Súmula CARF no 108.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2011
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CONSEQUÊNCIAS.
Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda e desde que não presentes arguições específicas e elementos de prova distintos, a decisão de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720108/2017-53
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1402-004.537–1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
11 de março de 2020
Recorrentes
WTORRE S/A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011
INCORPORAÇÃO
DE
SOCIEDADES.
GANHO
DE
CAPITAL.
TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
Constatada a incorporação de sociedade, com a extinção da incorporada, a
subscrição e integralização do aumento de capital na incorporadora mediante a
versão do patrimônio líquido da companhia extinta sujeita-se à apuração de
ganho de capital e respectiva tributação.
GANHO OU PERDA DE CAPITAL. CUSTO DO INVESTIMENTO.
DETERMINAÇÃO DO VALOR.
Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de
ganho ou perda de capital por variação na percentagem de participação do
contribuinte no capital social da coligada ou controlada.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011
MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO.
POSSIBILIDADE.
A multa isolada pune o contribuinte que não observa a obrigação legal de
antecipar o tributo sobre a base estimada ou levantar o balanço de suspensão,
ou seja, conduta diversa daquela punível com a multa de ofício proporcional, a
qual é devida pela ofensa ao direito subjetivo de crédito da Fazenda Nacional.
JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. ADOÇÃO DA TAXA SELIC.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. Inteligência da Súmula CARF no 108.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2011
IDENTIDADE
DE
IMPUTAÇÃO.
TRIBUTAÇÃO
REFLEXA.
CONSEQUÊNCIAS.
Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que
ensejaram o lançamento do imposto de renda e desde que não presentes
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720108/2017-53
Fl. 1948
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

arguições específicas e elementos de prova distintos, a decisão de mérito
prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração
decorrentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, i) por voto de qualidade, negar
provimento ao recurso voluntário, i.i) em relação à acusação fiscal e lançamentos relativos ao
ganho de capital apurado e multas isoladas incidentes; i.ii) relativamente à legalidade da
incidência de juros sobre a multa de ofício. (Súmula CARF no 108); ii) por unanimidade de
votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário unicamente para autorizar o aproveitamento
e a alocação dos valores recolhidos pela recorrente a titulo de ganho de capital em períodos
posteriores e relativos aos mesmos fatos e lançamentos tratados nos autos, conforme vier a ser
apurado na execução deste Acórdão pela unidade de origem, vencidos os Conselheiros Leonardo
Luis Pagano Gonçalves, Paula Santos de Abreu, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Luciano
Bernart que davam provimento integral; iii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso
de ofício, vencidos o Relator e o Conselheiro Marco Rogério Borges que davam provimento.
Designado para redigir o voto vencedor nesta matéria, o Conselheiro Murillo Lo Visco.

(assinado digitalmente)

Paulo Mateus Ciccone – Presidente e Relator

(assinado digitalmente)

Murillo Lo Visco – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Murillo Lo
Visco, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Fl. 1949
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte acima qualificada
em face de decisão exarada pela 7a Turma da DRJ/BHE em sessão de 20 de novembro de 2018
(fls. 1796/1843)1, que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada perante aquele
Colegiado de 1o Piso e manteve parte dos lançamentos de IRPJ/CSLL e MULTAS ISOLADAS
perpetrados pelo Fisco e transcritos nos autos de infração acostados (fls. 1427/1448),e de
Recurso de Ofício manejado pela presidência da referida Turma de Julgamento em razão de ter
sido exonerado crédito tributário acima do limite de alçada previsto pela Portaria MF no 63, de
09 de fevereiro de 2017, para fins de interposição recursal de 1a para 2a Instância pela Portaria
MF no 63, de 09 de fevereiro de 2017 e fixado em R$ 2.500.000,00.

Os lançamentos aqui sob análise referem-se, portanto, a IRPJ, CSLL e Multas
exigidas isoladamente de ambos os tributos, em face de não recolhimentos ou recolhimentos a
menor de estimativas mensais, conforme resumo abaixo:

Por sua vez, as infrações imputadas foram:

Com os seguintes fatos geradores, valores tributáveis e multas isoladas:

1A numeração referida das fls., quando não houver indicação contrária, é sempre a digital
Fl. 1950
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

De sua parte, a Turma a quo exonerou parte dos lançamentos e elaborou
quadros demonstrativos contendo os montantes originais, as baixas e o remanescente em litígio
junto a este Colegiado, conforme abaixo se reproduz (Ac. DRJ – fls. 1837/1838):

Fl. 1951
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Em resumo, os valores em litígio nesta fase recursal, objeto do recurso
voluntário, somam:
TRIBUTO
VLR. LANÇADO
VLR. EXONERADO P/ DRJ
VLR. EM LITÍGIO – RV (*)
IRPJ

73.536.949,67

31.759.820,20

41.777.129,47
CSLL

27.573.725,49

11.760.177,16

15.813.548,33
MI - IRPJ

61.845.133,96

18.314.927,14

43.530.206,82
MI - CSLL

22.265.328,23

6.593.373,77

15.671.954,46
(*) Valores originais, sem acréscimo de multa e juros
Delineado o objeto da demanda, transcrevo o libelo acusatório (TVF – fls.
1409/1426), adotando, pela sua síntese, sem perda da essência, o relatório da decisão recorrida.
Fl. 1952
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

DA ACUSAÇÃO FISCAL
“1. Reorganização societária.
A reorganização societária envolveu as pessoas jurídicas WTorre Properties
(One Properties, mudança de razão social), controlada por WTorre S.A.,
Banco
BTG
Pactual,
acionista
majoritário
de
Saíra
Diamante
Empreendimentos Imobiliários e de BR Properties.
A partir de 10/06/2011, foi celebrado contrato de associação entre WTorre S.A.
e Banco BTG Pactual, fls. 302 a 709, e daí em diante ocorreu reorganização
societária que culminou na incorporação da Saíra por One Properties e dessa
por BR Properties.
O capital votante e total da Saíra foi aumentado, mediante conferência de bens
e de moeda corrente aportados pelo Banco BTG, sendo que, ao final, o
patrimônio líquido da empresa foi avaliado em R$ 1.476.821.940,05, fls. 227.
O acervo líquido da WTorre Properties, em 30/06/2011, data base das
avaliações contábeis, foi ajustado para R$ 142.143.523,72, após restituição de
capital aos sócios, no valor de R$ 683.514.120,66, referente ao investimento na
subsidiária integral Real Properties S.A. O capital social de R$ 18.228.092,75
foi dividido em 77.800.775 ações ordinárias, vide fls. 1.169, 204 e 1.254/1.272.
Em 22/11/2011, a assembleia geral da WTorre Properties aprovou: (i) duas
emissões de ações; (ii) o resgate de 3.631.581 ações de titularidade de WTorre
S.A., pelo valor de R$ 48.498.390,05; (iii) alteração do nome da companhia
para One Properties.
O primeiro aumento de capital ocorreu com a emissão de 1.257.302 ações,
subscritas pelo Banco Santander, sendo que o capital da sociedade passou a
ser de R$ 18.522.668,45, representado por 79.058.077 ações. A segunda
emissão, de 75.396.333 ações, no valor total de R$ 627.451.534,30, foi
subscrita por Saíra, fls. 772/954.
Em 29/03/2012, em outra assembleia, One Properties emitiu 132.638.307
ações, no montante de R$ 849.370.406,55, todas elas subscritas por Saíra. Na
mesma data, foram aprovadas a incorporação da Saíra por One Properties e a
incorporação da One Properties por BR Properties, fls. 192/237.
Após a subscrição e integralização das novas ações da One Properties por
Saíra Diamante, os sócios passaram a dividir as ações da empresa nas
proporções indicadas na tabela 5:
Fl. 1953
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Na incorporação da One Properties S.A. pela BR Properties foi aceita que a
relação de troca entre as ações da incorporada e da incorporadora fosse de
0,4579587164 e, então, as ações da BR Properties foram distribuídas a seus
acionistas de acordo com a tabela 7:

A WTorre Properties publicou fato relevante, em 14/09/2011, para informar ao
mercado a realização de acordo para a incorporação de 100% de suas ações
por BR Properties, fls. 2/3.
Fl. 1954
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Em 14/01/2012, comunicou a assinatura do "Acordo de Incorporação e Outras
Avenças", com o objeto da incorporação da totalidade do patrimônio da One
Properties pela BR Properties, mediante a subscrição, pela One Properties, de
129.813.498 novas ações ordinárias emitidas por BR Properties, com a
consequente extinção da One Properties, fls. 4/5.
O entendimento inicial que visava a incorporação das ações da One Properties,
transformando-a em subsidiária integral, não se concretizou e, ao final, houve
a incorporação da companhia.
A fiscalização discorreu sobre o instituto da incorporação, citou seu marco
legal, art. 227 da Lei no 6.404, de 1976, e mencionou que os sócios ou
acionistas das sociedades incorporadas, fundidas ou cindidas receberão,
diretamente da companhia emissora, as ações que lhe couberem (§2o do art.
223 da Lei no 6.404/76).
O contribuinte, intimado a prestar informação a respeito da apuração de ganho
de capital surgido nas alterações societárias descritas, respondeu que não
houve alienação, consistindo o negócio jurídico em permuta realizada entre as
companhias, e que o ganho de capital apurado foi oferecido à tributação
mediante a inclusão dos valores na Declaração de Imposto de Renda da Pessoa
Jurídica - DIPJ.
Segundo a fiscalização, o acréscimo patrimonial oferecido à tributação refere-
se às ações da BR Properties que foram vendidas no período, que são apenas
parcela dos títulos societários recebidos pela WTorre S.A., quando da
incorporação da One Properties.
A autoridade lançadora teceu considerações sobre o instituto da permuta
(doutrina e marco legal) e assinalou que ela é espécie de alienação, sujeita à
tributação, para a pessoa jurídica, nos termos do art. 31 do Decreto-Lei no
1.598, de 1997, base legal do art. 418 do Regulamento do Imposto de Renda -
RIR/99.
1. Disponibilidade do ganho de capital.
Tratou do fundamento legal da apuração do ganho de capital, art. 426 do
RIR/99.
Pontuou que o patrimônio líquido da WTorre Properties, em 30/06/2011, era de
R$ 142.143.523,72, sendo que a WTorre S.A. era proprietária de 58.373.921
ações ordinárias da WTorre Properties, equivalente a 75,03% do total de
ações.
Com as duas alterações efetuadas no capital social da companhia, aprovadas
na assembleia de 22/11/2017, antes da participação da Saíra Diamante, (i) que
consistiu no resgate de 3.631.581 ações de propriedade de WTorre S.A. e na
emissão de 1.257.302 ações, subscritas e integralizadas pelo Banco Santander,
a WTorre S.A. passou a deter 72,58% das ações (58.373.921 - 3.631.581) /
(77.800.775 - 3.631.581 + 1.257.302) e do patrimônio líquido da WTorre
Properties.
Fl. 1955
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

O acervo líquido da One Properties passou a ser de R$ 1.717.106.069,85, após
a subscrição e integralização por Saíra Diamante das ações emitidas e da
subseqüente incorporação da nova sócia, fls. 197.
O valor da participação de WTorre S.A. no patrimônio líquido da One
Properties, que era de R$ 103.167.769,52 (R$ 142.143.523,72 x 72,58%),
elevou-se a R$ 345.481.741,30 (R$1.717.106.069,85 x 20,12%) com a
incorporação da Saíra Diamante.
A conferência do patrimônio líquido da WTorre S.A. na integralização do
aumento de capital da BR Properties teve como contrapartida o recebimento de
26.113.860 ações de emissão da incorporadora, equivalentes a R$
613.675.710,00. Cada ação teve seu valor fixado em R$23,50, cotação de
fechamento da ação da incorporadora no dia 29/03/2012.
O contribuinte, intimado por meio do Termo de Intimação no 05/2017 a
demonstrar a apuração ou a ausência do ganho de capital na operação,
forneceu a memória de cálculo de fls. 1.353, referente ao ganho de capital
lançado na DIPJ.
O
acréscimo
patrimonial
oferecido
à
tributação
foi
de
R$59.630.855,07(R$95.590.345,00 - R$35.959.489,93, linhas 66 e 70 da Ficha
07-A da DIPJ).
A fiscalização, ao examinar o ganho de capital constante na DIPJ, concluiu que
R$7.209.900,00 era proveniente da diferença entre a receita das vendas das
ações nos pregões da Bolsa de Valores (R$ 95.590.345,00) e o valor das ações
recebidas da BR Properties(3.760.870 x 23,50 = R$ 88.380.445,00), sendo que
o restante, R$ 52.420.955,07, relacionava-se com o reconhecimento do
acréscimo patrimonial surgido no decorrer da reestruturação societária.
Em resposta oferecida ao Termo de Intimação 06/2017, fls. 1.378/1.380, a
fiscalização percebeu que o autuado, ao calcular o ganho de capital decorrente
das alienações da BR Properties, tomou como custo o valor de sua participação
no patrimônio da OneProperties, apurado após as alterações societárias
ocorridas em novembro de 2011, porém, tal reestruturação resultou em ganho
de capital por diluição de participação no capital social da investida, não
tributável, a teor do disposto no art. 428 do RIR/99, enquanto não alienado o
investimento.
Para a autoridade lançadora, o correto é considerar como custo, para efeito de
cálculo do ganho de capital, o valor da participação societária no patrimônio
líquido levantado em 30/06/2011, antes da participação da Saíra.
A WTorre S.A. somente considera realizada a renda nova quando as ações
recebidas em pagamento pelo patrimônio vertido na integralização do aumento
de capital da incorporadora forem vendidas, interpretando equivocadamente o
disposto no art. 43 do Código Tributário Nacional.
Para a autoridade autuante, na incorporação, quando da entrega das açõesda
incorporadora, surge a disponibilidade sobre as ações recebidas, que passam a
integrar o patrimônio do acionista da incorporada, tanto jurídica quanto
econômica.
Fl. 1956
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

O acréscimo patrimonial decorrente da reestruturação societária foi de R$
510.507.940,48 (R$ 613.675.710,00 - R$ 103.167.769,52), sendo que ao se
descontar o ganho de capital declarado pelo contribuinte, R$ 52.420.955,07,
remanesce a importância de R$ 458.086.985,41.
A fiscalização alertou o sujeito passivo de que deveria ajustar o saldo de
prejuízos fiscais e da base negativa da CSLL de modo a refletir os valores
compensados neste procedimento fiscal.
2. Multas isoladas - estimativas.
O contribuinte, por ter optado pela apuração dos lucros com base no Lucro
Real Anual, se obrigou a antecipar o pagamento do IRPJ e da CSLL,
recolhendo-os, mensalmente, por estimativa.
Segundo a fiscalização, a infração detectada repercute na estimativa e a
ausência do recolhimento correto importa no lançamento da multa isolada
prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei no 9.430, de 1996.
Os quadros de fls. 1.425 e 1.426 demonstram o cálculo das multas isoladas de
IRPJ e de CSLL”.
DA IMPUGNAÇÃO
Inconformada com os lançamentos perpetrados em seu desfavor, a contribuinte
acostou impugnação (fls. 1689/1744), alegando, em síntese (conforme relatório da decisão a quo,
aqui adotado):
I - Dos fatos.
Custo do investimento.
i)
que contabilizou o investimento na One Properties pelo
Método da Equivalência Patrimonial durante todo o
período em que deteve o controle ou influência
significativa sobre a referida sociedade, nos moldes dos
arts. 243 e 248 da Lei no 6.404, de 1976.
ii)
sobre a reestruturação societária, ter havido o ingresso da
sociedade Saíra Diamante no quadro societário da One
Properties, tendo como resultado a diluição da sua
participação na One Properties, alterando-se de 75,03%
para apenas 37,80%, detendo, porém, investimento
relevante na referida sociedade, nos termos do art. 384 do
RIR/99.
iii)
que o custo do investimento da impugnante na One
Properties, em novembro de 2011, quando ainda mantinha
investimento relevante, era R$ 249.687.186,62, conforme
informado à fiscalização no curso do procedimento de
Fl. 1957
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

fiscalização, vide fls. 1.378/1.380, discordando do custo
apontado pelo Fisco, R$ 103.167.769,52.
iv)
ser deficiente a fundamentação adotada pela fiscalização
quanto ao custo do investimento, pois o art. 428 do
RIR/99 não trata de regra de mero diferimento, mas sim,
regra de não-incidência, sendo que o art. 427 do mesmo
regulamento determina que, em caso de baixa de
investimento relevante e influente em sociedade coligada
ou controlada, deve-se proceder à avaliação pelo valor do
patrimônio líquido.
v)
aduz, pois, que o disposto no art. 428 não afasta a
avaliação
pela
última
equivalência
patrimonial
contabilizada em período em que a impugnante ainda
detinha investimento relevante na One Properties.
Aquisição da disponibilidade.
vi) sobre isso, argumenta que não houve, em março de 2012,
aquisição de disponibilidade para fins de aferição do
ganho de capital.
vii) que, com a incorporação da One Properties pela BR
Properties, e extinção da sociedade incorporada, foi
pactuado que, em substituição às ações da One Properties,
seriam emitidas 26.113.860 ações da BR Properties em
favor da impugnante.
viii) discorda da tentativa da fiscalização em considerar que a
substituição
das
ações
da
sociedade
extinta
por
incorporação seria equivalente a uma alienação, ou
permuta, de ações.
ix) pondera que no caso sob exame não se está diante da figura da
incorporação de ações, regulada pelos arts. 251 e 252 da
Lei no 6.404, de 1976, mas sim, de incorporação de
sociedades, conforme previsão do art. 223 e seguintes da
Lei no 6.404.
x) defende que na incorporação de sociedades inexiste alienação
das ações, mas mera sub-rogação, em razão da transmissão
de patrimônio por sucessão universal.
xi) entende que a autuação importa em um bis in idem, pois se
desconsiderou que o autuado submeteu à tributação, pelo
IRPJ e CSLL, o resultado referente às vendas das ações da
BR Properties realizadas nos anos-calendário 2013 a 2017,
Fl. 1958
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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tendo permanecido em sua carteira apenas 2.650.546 do
total de 26.113.860 ações que lhe foram conferidas.
Multa isolada.
xii) irresigna-se com a cumulação de duas penalidades, multa
isolada de 50% e multa de ofício de 75%, sobre a mesma
conduta.
xiii) cita o enunciado da Súmula CARF no 105.
II - Do Direito.
A)
Da reorganização societária objeto do AIIM
xiv)
elabora uma descrição detalhada dos atos da reorganização
societária que envolveu as sociedades WTorre S.A.,
WTorre Properties (One Properties), Banco BTGPactual,
Real Properties, Saíra Diamante e sua repercussão no
controle do investimento.
xv)
informa que o saldo de investimento da impugnante na
WTorre Propertiesque, em outubro/2011, era de R$
571.265.704,87, 74,71% de participação acionária, passou
a ser de 76,72% em novembro/2011.
xvi)
após a reorganização societária, a participação da
impugnante na One Properties foi diluída, alcançando
37,81%, mantendo, porém, investimento relevante na One
Properties e, por corolário, o controle do investimento pelo
método de equivalência patrimonial.
xvii) amparando-se no saldo de investimento em outubro/2011
e considerando os resultados e mutações do patrimônio
líquido da One Properties e os eventos de redução de
capital social em 01/11/2011 e aportes de Saíra e
Santander em 22/11/2011, a composição do custo de
investimento da impugnante na One Properties passou a
ser R$ 249.687.186,62.
xviii) rememora sua discordância quanto
à adoção da
equivalência patrimonial apurada em junho/2011.
xix)
esclarece que em março/2012, como condição prévia à
incorporação da One Properties pela BR Properties, a
impugnante passou a deter 20,12% da participação
acionária daquela pessoa jurídica. Com a incorporação da
One Properties pela BR Properties, com emissão de
129.813.498 ações da sucessora em favor dos então
acionistas da One Properties, em substituição às ações da
Fl. 1959
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

sociedade extinta por incorporação, o percentual da
WTorre S.A. passou a ser de 8,43%.
B)
Preliminar de nulidade do lançamento em razão do
bis in idem.
xx)
alega que já procedeu à venda da maior parte de seu
estoque de ações da BR Properties, permanecendo em sua
carteira apenas 2.650.546 do total de 26.113.860 ações.
xxi)
relembra que a fiscalização reconheceu a venda de parte
das ações da impugnante nos meses de setembro e outubro
de 2012, tendo, deduzido, a este título, o valor deR$
52.420.955,07 das bases de cálculo de IRPJ e CSLL.
xxii) sustenta que o lançamento, ao desconsiderar a venda das
ações nos anos-calendário2013 a 2017, importa em bis in
idem, o que enseja a decretação da nulidade dos Autos de
Infração ou, na melhor das hipóteses, deve ser cancelado
parcialmente.
xxiii) argumenta que o ganho com a venda das ações nos anos-
base 2013 a 2017 foi adicionado às bases de cálculo de
IRPJ e CSLL, conforme documentos que acompanham sua
defesa: (a) planilha em excel; (b) extratos da Cetip.
xxiv) cita jurisprudência do CARF no sentido de que, em se
tratando de mera postergação do pagamento do IRPJ, deve
a fiscalização considerar os pagamentos efetuados em
período posterior ao devido na apuração da base de
cálculo do IRPJ, de modo a evitar o bis in idem.
C)
Da inexistência de aquisição da disponibilidade
jurídica sobre o ganho.
Impossibilidade de analogia entre incorporação de
sociedades e
incorporação de ações.
xxv)
discorre sobre a incorporação de sociedades e conclui que
ela não caracteriza a liquidação do investimento, nem
implica alienação, troca, permuta ou cessão de direitos a
qualquer título.
xxvi) pondera que a incorporação de sociedades representa
forma de extinção de sociedade sem liquidação, com
transmissão universal do patrimônio, e se não há
liquidação do investimento, não ocorreu o ganho de
capital, na acepção do art. 426, caput, do RIR/99.
Fl. 1960
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

xxvii) defende que não é possível a utilização da analogia entre
incorporação de sociedades e incorporação de ações.
xxviii) cita doutrina e jurisprudência que diferenciam ambos os
institutos.
xxix) vale-se do Parecer Normativo CST no 39, de 19/10/1981,
para afirmar que não há alienação em caso de
incorporação de sociedade e emissão de novas ações pela
incorporadora em substituição às ações antigas.
xxx)
alega, ainda, que do ponto de vista patrimonial, a partir da
perspectiva do acionista da sociedade extinta por
incorporação, as novas ações representam a manutenção
de um mesmo ativo, conforme já decidiu o CARF, e se
não há troca por um ativo novo, não se pode concluir pela
existência de troca ou permuta.
Da inexistência de permuta, dação em pagamento ou
cessão de direitos
em uma incorporação de sociedades.
xxxi) sustenta que se não há, em uma incorporação de
sociedades, entrega de ações da sociedade extinta, por
incorporação, em contraprestação pelo recebimento de
novas ações emitidas pela sociedade incorporada, não se
pode equiparar a incorporação de sociedades a uma
incorporação de ações.
xxxii) argumenta que na incorporação de ações, o que está sendo
avaliado e entregue são as ações da sociedade incorporada
à sociedade incorporadora, ao passo que, na incorporação
de sociedades, semelhante troca não ocorre sob qualquer
aspecto ou hipótese.
xxxiii) aponta que as razões expostas levam à conclusão de que
não há a presença de nenhuma das figuras previstas no art.
3o, §3o, da Lei no 7.713/88, de modo que não está
caracterizada alienação a qualquer título.
xxxiv) defende que a operação ocorrida numa incorporação de
sociedades não se confunde com uma permuta, com dação
em pagamento ou com cessão de direitos.
xxxv) que, o fenômeno que se opera em uma incorporação de
sociedades é o de sub-rogação real, que é o que ocorre
quando há substituição de uma coisa de um patrimônio por
outra.
Fl. 1961
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

D) Da inaplicabilidade do art. 430 do RIR/99.
xxxvi) argui, embora o fundamento não tenha sido invocado pela
fiscalização, que não se aplica ao caso em discussão a
norma contida no art. 430 do RIR/99, pois se restringe aos
casos em que há incorporação de sociedade investida pela
investidora.entende que do caput do art. 430 se deduz que,
previamente à incorporação, a sociedade incorporadora era
investidora na sociedade incorporada.
xxxvi) a impugnante não incorporou a sociedade investida (One
Properties), apenas recebeu novas ações em substituição às
ações da sociedade que foi incorporada por terceira
sociedade (BR Properties).
xxxvii) para respaldar sua sustentação, o contribuinte se vale do
Parecer Normativo CST no 51, de 1979.
xxxviii)
pondera que a aplicação do art. 430, além de
representar modificação do fundamento legal original do
lançamento,
deveria
reconhecer
à
impugnante
a
possibilidade de diferir a parcela do ganho correspondente
aos bens registrados no ativo permanente, até o momento
de sua realização (inciso II do art. 430 do RIR/99).
E) Do custo do investimento: impossibilidade de desconsiderar a
última equivalência patrimonial, em período em que ainda havia
investimento relevante na One Properties.
xxxix) rememora que contabilizou o investimento na One
Properties pelo Método da Equivalência Patrimonial e que,
em novembro de 2011, ainda mantinha investimento
relevante, além de renovar os argumentos quanto aos arts.
427 e 428 do RIR/99.
xl)
argumenta que a fiscalização, ao apontar o patrimônio
líquido de R$ 142.143.523,72 da One Properties, em
30/06/2011, considerou apenas o impacto sobre o PL da
redução de capital da One Properties ocorrida em
01/11/2011, desconsiderando o ganho em participação
acionária ocorrida no mesmo mês, em 22/11/2011, após o
aporte da Saíra, evento que deflagrou a diluição de
participação acionária na investida (R$ 825.657.644,38 -
R$
492.578.000,00
-
R$
190.000.000,00
=
R$
143.079.644,38 x 72,58% = R$ 103.847.205,89)
F) Da impossibilidade de cumular multa de ofício (75%) e
multa isolada (50%).
Fl. 1962
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

xlii) o interessado se mostra contrário à imposição de duas
penalidades deforma cumulativa sobre a mesma conduta,
pois entende que há afronta à individualização da pena e à
subsunção.
xli)
menciona o enunciado da Súmula CARF no 105 e entende
que ele se aplica, inclusive, após o advento da Lei no
11.488, de 2007.
xlii)
traz à tona o princípio da consunção, tema abordado em
jurisprudência do CARF.
xliii) em 29/12/2017, apresentou a petição de fls. 1.748/1.749,
instruída com os documentos de fls. 1.750/1.794, de forma
a regularizar a sua representação processual, ratificar todos
os atos praticados anteriormente por seus advogados e, por
fim, juntar aos autos o restante da documentação
correspondente às fichas da Escrituração Contábil Fiscal
que demonstram a adição do resultado de vendas de ações
da BR Properties nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
de períodos seguintes.
DA DECISÃO RECORRIDA
Apreciando a lide (fls. 1796/1843), a 7a Turma da DRJ/BHE inicialmente
afastou a preliminar de nulidade suscitada pela recorrente em razão de a Fiscalização “ter
desconsiderado a tributação do resultado da venda das ações da BR Properties nos anos-calendário de
2013 a 2017, caracterizando claro bis in idem, além de enriquecimento ilícito ao Erário”, por entender
que “(a) a situação descrita não se enquadra como uma das hipóteses legais de declaração de nulidade
do lançamento no processo administrativo-fiscal; (b) a pertinência, ou não, da desconsideração, na
determinação dos tributos devidos, de valores já arrecadados pelo contribuinte, é matéria que deve ser
objeto de apreciação nas questões de mérito”, passando, a seguir a analisar os argumentos da
contribuinte.
A respeito do alegado bis in idem, que teria ocorrido em razão de a
Fiscalização não poder desconsiderar a tributação do resultado de vendas das ações da BR
Properties nos anos-calendário de 2013 a 2017 e pela dedução das bases de cálculo de IRPJ e
CSLL da venda das ações da BR Properties nos meses de setembro e outubro), contrapôs o
Acórdão vergastado que “o raciocínio desenvolvido pelo contribuinte não merece prosperar, pois a
Fiscalização não deduziu do cálculo para se alcançar o valor tributável (R$ 458.086.985,41, fls.1.430) o
resultado concernente às vendas das ações da BR Properties realizadas nos meses de setembro e outubro
do ano-calendário de 2012. A importância de R$ 458.086.985,41 é resultado da subtração dos valores de
R$ 613.675.710,00 por R$ 103.167.769,52 e R$ 52.420.955,07 (R$ 458.086.985,41 =R$ 613.675.710,00 -
R$ 103.167.769,52 - R$ 52.420.955,07)”.
Segue assentando que “a conferência do patrimônio líquido da WTorre S/A na
integralização do aumento de capital da BR Properties teve como contrapartida o recebimento de
26.113.860ações de emissão da incorporadora, com valor fixado em R$23,50, cotação de fechamento da
ação da incorporadora no dia 29/03/2012, apurada na Bolsa de Valores de São Paulo,equivalente a R$
613.675.710,00 (R$ 613.675.710,00 = 26.113.860 x R$ 23,50) (item 38 do TVF).O valor da participação
Fl. 1963
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

da WTorre S/A no patrimônio líquido da WTorreProperties/One Properties era de R$ 103.167.769,52
(=R$ 142.143.523,72 x 72,58%) (item 37do TVF).Quanto ao valor de R$ 52.420.955,07, não se relaciona
com a venda das ações da BR Properties nos meses de setembro e outubro de 2012, mas, sim, ao
reconhecimento do acréscimo patrimonial surgido no decorrer da reestruturação societária. Os itens 39
a 43 do Termo de Verificação Fiscal, a seguir transcritos, nos permitem chegar a tal conclusão”.
Para finalizar o tópico: “o resultado concernente à alienação das ações da BR
Properties pela WTorre S/A nos anos-calendário 2012 a 2017 corresponde à ocorrência de fato gerador
distinto daquele que se verifica na conferência do patrimônio líquido da WTorre S/A na integralização
do aumento de capital da BR Properties, razão pela qual a tributação do resultado das vendas das ações
da BR Properties não pode ser considerada no lançamento em discussão. Em virtude de as situações
relatadas no parágrafo anterior não corresponderem à ocorrência do mesmo fato gerador tributário, não
é admissível arguir que se está a tratar de mera postergação do pagamento do IRPJ e da CSLL”.
Sobre o Ganho de capital - Reestruturação societária. Incorporação de
sociedades. Aquisição da disponibilidade jurídica, pontuou o Acórdão combatido que “a
reestruturação societária examinada no lançamento fiscal foi ajustada entre as pessoas jurídicas WTorre
S.A, controladora da WTorre Properties (razão social alterada para One Properties), e Banco BTG
Pactual, acionista majoritário de Saíra Diamante Empreendimentos Imobiliários e de BR Properties. No
Termo de Verificação Fiscal, fls. 1.411, ao tratar da reestruturação societária, a autoridade lançadora
concluiu que ocorreu uma incorporação de sociedades, a despeito de as partes, inicialmente, terem
visado a incorporação das ações da One Properties”.
Prossegue aduzindo (Ac. DRJ - fls. 1815/1819):
“(...) quando a sociedade incorporada deixa de existir, com
arquivamento dos atos da incorporação na Junta Comercial e baixa
do CNPJ na administração tributária, há uma transferência integral
do seu patrimônio, inclusive de seus direitos e obrigações, para a
incorporadora.
Em razão de a sociedade incorporada deixar de existir, os sócios ou
acionistas receberão, diretamente da companhia emissora, as ações
que lhe couberem (§2o do art. 223 da Lei no 6.404, de 1976).
No caso concreto, os sócios ou acionistas da sociedade incorporada
receberam novas ações, diferentes daquelas que possuíam
anteriormente, tanto é que, inicialmente, eram detentores de ações
provenientes da WTorre Properties (One Properties) e,num segundo
momento, detinham valores mobiliários da BR Properties,
sociedades estas com valores patrimoniais e estatutos sociais
diversos.
A diversidade dos valores patrimoniais entre as sociedades implicou
numa relação de troca entre as ações da incorporada e da
incorporadora diferente de 1, alcançando o resultado de
0,4579587164.
Assim, os sócios ou acionistas não mais possuem os ativos de que
dispunham originalmente, passando a deter ativos distintos,
provenientes da incorporadora, sendo, pois, que a subscrição e
integralização do aumento de capital na incorporadora, mediante a
versão do patrimônio líquido da incorporada, representa alienação
de patrimônio.
Fl. 1964
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Com a incorporação e, por corolário, extinção de bem do ativo
permanente da sociedade incorporada, surge o ganho de capital a
ser adicionado à base de cálculo do IRPJ, em observância à
disposição contida no art. 418, §1o, do RIR/99, com supedâneo legal
no art. 31 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977:
(...)
O legislador ordinário, ao tratar da tributação do ganho de capital
no caso de pessoa física, deixou claro que a expressão alienação
contempla, inclusive, as operações de permuta:
(...)
Ante tais considerações, refuta-se a argumentação do contribuinte
de que na incorporação de sociedades não há alienação das ações,
em qualquer de suas espécies.
A tese de que na incorporação de sociedades não houve alienação
das ações, mas, sim, mera sub-rogação real, não se sustenta, pois os
valores mobiliários que o contribuinte passou a dispor na sociedade
incorporadora não assumiram a mesma qualidade jurídica das
ações da sociedade incorporada.
(...)
No caso concreto, na substituição de uma coisa por outra, não se
mantiveram os mesmos ônus e atributos, pois a operação envolveu
sociedades empresárias e valores mobiliários distintos.
A argumentação do contribuinte de que, em uma incorporação de
sociedades, não há que se falar em liquidação do investimento a
deflagrar o ganho de capital, na acepção do art. 426, caput, do
RIR/99, é combatida pela doutrina especializada na apuração do
imposto de renda das pessoas jurídicas. Na obra de Edmar Oliveira
de Andrade3 encontra-se desenvolvido o seguinte raciocínio:
(...)
O contribuinte não é amparado por melhor sorte quando invocou os
termos do Parecer Normativo CST no 39, de 19/10/81, pois o núcleo
da orientação nele contida restringiu-se à definição do termo de
início do quinquênio legal quando, em virtude de fusão,
incorporação
ou
cisão,
houver
substituição
dos
títulos
representativos da participação em sociedades que tenham
realizado quaisquer daquelas operações.
Quando o referido parecer frisa, em seu item 4, a seguir transcrito,
que as quotas ou ações que venham a substituir títulos de
participação societária, na mesma proporção das anteriormente
possuídas, não podem ser consideradas novamente subscritas ou
adquiridas, deixou de se aprofundar no tema para discutir se tal
operação importa alienação, permuta, extinção ou liquidação de
investimentos, o que, a meu ver, não torna o mencionado parecer de
observância obrigatória na situação em debate.
O objeto (thema decidendum) do Parecer Normativo CST no 39, de
19/10/81, incidiu sobre qual seria o termo de início do quinquênio
legal nos casos em que, em virtude de fusão, incorporação ou cisão,
houvesse substituição dos títulos representativos da participação em
Fl. 1965
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

sociedades que tivessem realizado uma dessas operações, sendo que
o assinalado no item 4 se deu apenas a título de argumentação
(obiter dictum), não importando em vinculação para o lançamento
em discussão.
Assim, no caso sob exame, qualquer que seja o nomen juris que se
está a tratar (alienação, permuta, extinção ou liquidação de
investimentos), todos eles podem gerar eventuais ganhos ou perdas
de capital, conforme consta dos arts. 418 e 426 do RIR/99,
mencionados no Termo de Verificação Fiscal às fls. 1.415 e 1.416,
respectivamente”.
Aprecia sequencialmente, o “custo do investimento”, matéria sobre a qual
assentou (Ac. DRJ - fls. 1819/1823):
“O custo do investimento apurado pela fiscalização para efeito de
cálculo do ganho de capital alcançou a importância de R$
103.167.769,52 (= R$ 142.143.523,724 x 72,58%), considerando o
valor da participação societária no patrimônio líquido levantado
em30/06/2011, uma vez que entendeu que a reestruturação realizada
em novembro de 2011 resultou em ganho de capital por diluição de
participação no capital social da investida, não tributável, a teor do
disposto no art. 428 do RIR/99, enquanto não alienado o
investimento.
(...)
Na impugnação, o contribuinte alega, resumidamente, que: (a)
contabilizou o investimento na One Properties pelo método da
equivalência patrimonial, nos termos do art. 248 da Lei no 6.404, de
1976; (b) em novembro de 2011, após a reestruturação, com a
diluição da participação na One Properties, apesar de ter perdido o
controle acionário, ainda continuou a controlar o investimento pelo
MEP, por ter investimento relevante na referida sociedade, segundo
o disposto no art. 384 do RIR/99; (c) após a reestruturação
societária, o valor do custo do investimento na One Properties
passou a ser de R$ 249.687.186,62, tendo como ponto de partida a
equivalência patrimonial contabilizada em novembro de 2011; (d) a
fiscalização interpretou o art. 428 do RIR/99 como regra de
diferimento, o que é ilegal, pois se trata de regra de não incidência;
(e) o art. 427 do RIR/99 determina que, em caso de baixa de
investimento relevante e influente em sociedade coligada ou
controlada, deve-se proceder à avaliação pelo valor do patrimônio
líquido.
A legislação societária tratou da avaliação do investimento em
coligadas e controladas - método da equivalência patrimonial - por
meio do dispositivo contido no art. 248.
(...)
O RIR/99, por sua vez, ao tratar do investimento em sociedades
coligadas ou controladas avaliado pelo valor de patrimônio líquido,
deixou claro que tal avaliação ocorrerá, inclusive, em sociedades
Fl. 1966
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que
participe com vinte por cento ou mais do capital social.
(...)
Na situação em que o investimento em sociedades coligadas ou
controladas é avaliado pelo método da equivalência patrimonial, o
valor do investimento a ser considerado na apuração do ganho de
capital por ocasião de sua alienação é definido pela regra contida
no art. 426 do RIR/99:
(...)
A definição pela autoridade lançadora do custo do investimento com
base no valor da participação societária no patrimônio líquido de
junho de 2011, valendo-se da regra prevista no art. 428 do RIR/99,
não se mostra correta, pois tal dispositivo trata da não tributação
do ganho ou perda de capital pela variação na percentagem da
participação na sociedade investida.
(...)
Quando o mencionado preceito dispôs que o ganho ou a perda de
capital por variação na percentagem de participação do
contribuinte no capital social da coligada ou controlada não seria
objeto de tributação, está a se tratar de uma regra de não-
incidência, evento que nada tem a ver com a formação da base de
cálculo do tributo.
(...)
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 286, tratou do instituto da não-incidência e,
com suporte no magistério de Hugo de Brito Machado, assinalou:
(...)
Desse modo, o valor contábil do investimento para efeitos de
apuração do ganho de capital não se restringe à importância de R$
103.167.769,52, devendo ser considerado o montante de R$
249.687.186,62.
O valor de R$ 249.687.186,62 já havia sido apresentado à
fiscalização no curso do procedimento fiscal, vide fls. 1.379, não
sendo por ela admitido em virtude da interpretação dada ao art. 428
do RIR/99. O trecho do Termo de Verificação Fiscal,
fls.1.418/1.419, a seguir selecionado permite tal conclusão:
(...)
Para além da interpretação dada ao art. 428 do RIR/99, o Auditor-
Fiscal não fez menção de que o custo do investimento indicado pelo
Fl. 1967
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

contribuinte se encontrava apurado incorretamente, de modo que se
deve tomá-lo por escorreito.
A modificação do valor atribuído ao custo do investimento trará
repercussões no cálculo do IRPJ e da CSLL devidos, eventos que
serão tratados no tópico próprio, denominado "Recálculo do IRPJ,
da CSLL e das multas isoladas devidos”.
Acerca das disposições do artigo 430, do RIR/1999, a decisão a quo definiu
pela sua inaplicabilidade por não ter a autoridade autuante assumido esta norma, fato observado
pela defesa da contribuinte em sua peça impugnatória. Desse modo, ainda no dizer da decisão de
1o Piso, aquele Colegiado Julgador, “por estar autorizado apenas a analisar o que é litígio, não deve
se pronunciar quanto à regra de direito presente no art. 430 do RIR/99” (Ac. DRJ – fls. 1824).
Discorreu a seguir sobre as multas isoladas e a legalidade de sua aplicação, por
isso, mantidas.
Cuidou de apreciar os prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL, provendo a
impugnação dos valores que entendeu confirmados.
Para concluir votando no sentido de “rejeitar a preliminar de nulidade e, no
mérito, julgar a impugnação procedente em parte e manter parcialmente o crédito tributário exigido,
observando-se as tabelas de nos 9, 10, 11 e 12 contidas no tópico denominado “Recálculo do IRPJ, da
CSLL e das multas isoladas devidos”.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano-calendário: 2012
BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA.
O resultado concernente à alienação das ações da incorporadora
corresponde à ocorrência de fato gerador distinto daquele que se verifica
na conferência do patrimônio líquido em virtude da integralização do
aumento de capital, razão pela qual a tributação do resultado das vendas
das ações não pode ser considerada no lançamento em discussão.
INCORPORAÇÃO
DE
SOCIEDADES.
GANHO
DE
CAPITAL.TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
Na operação de incorporação de sociedades, a subscrição e
integralização do aumento de capital na incorporadora, mediante a
versão do patrimônio líquido da incorporada, está sujeita à apuração de
ganho de capital e respectiva tributação.
GANHO
OU
PERDA
DE
CAPITAL.
CUSTO
DO
INVESTIMENTO.DETERMINAÇÃO DO VALOR.
O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor de patrimônio líquido será a soma algébrica dos
valores determinados no art. 426 do RIR/99.
MULTA
ISOLADA.
MULTA
DE
OFÍCIO
PROPORCIONAL.CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE.
Fl. 1968
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Por se aplicarem a materialidades distintas, é possível que o mesmo
lançamento contemple as duas penalidades, sem que se signifique dupla
penalização pela prática da mesma conduta.
JURISPRUDÊNCIA. VINCULAÇÃO DAS DRJ.
O contribuinte não juntou nos autos posição que vincule as decisões
prolatadas por este Colegiado Julgador.
DOUTRINA. VINCULAÇÃO DAS DRJ.
A manifestação da doutrina especializada não vincula as decisões
prolatadas por este Colegiado Julgador.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA
A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente
aplicada no julgamento do auto de infração reflexo da CSLL, uma vez
que os lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de convicção,
salvo em relação à matéria específica de cada tributo.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
PRELIMINAR.
NULIDADE.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
VALORESRECOLHIDOS
PELO
CONTRIBUINTE.
IMPROCEDÊNCIA.
As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se
efetivou dentro dos estritos limites legais e foi facultado ao sujeito
passivo o exercício do contraditório e da ampla defesa.A sustentação de
erro ao desconsiderar, na determinação dos tributos devidos, os valores
já arrecadados pelo contribuinte é matéria que deve ser objeto de
apreciação nas questões de mérito.
EXIGÊNCIA FISCAL. IMPUGNAÇÃO. LITÍGIO.
Os motivos do ato contestado e a impugnação da exigência fiscal
delimitam o litígio a ser apreciado.
RECURSO DE OFÍCIO.
Recorre-se de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do
pagamento de tributo e encargos de multa de valor total ao fixado em ato
do Ministro de Estado da Fazenda.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada da decisão a quo em 23/11/2018(fls. 1851), a contribuinte interpôs
Recurso Voluntário (fls. 1855/1897) rebatendo as conclusões do Acórdão da DRJ na parte em
que lhe foi desfavorável e, no mais, reiterando basicamente os argumentos trazidos na
impugnação inaugural, acrescidos de outros aspectos pontuais.
Para encerrar (RV – fls. 1896/1897):
Fl. 1969
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Não houve manifestação da PGFN em contrarrazões.
É o relatório do essencial.

Fl. 1970
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

VotoVencido
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone
O Recurso Voluntário é tempestivo (ciência do acórdão recorrido em
23/11/2018 – fls. 1851 – protocolização do RV em 26/12/2018 – fls. 1855/1897), a representação
da recorrente está corretamente formalizada (fls. 1750/1751) e os demais pressupostos para sua
admissibilidade foram atendidos, pelo que o recebo e dele conheço. Igualmente recebo e conheço
do recurso de ofício por ter sido corretamente manejado pela presidência da Turma a quo em
razão de exoneração do crédito tributário acima do limite de alçada previsto pela Portaria MF no
63, de 09 de fevereiro de 2017, fixado em R$ 2.500.000,00.
Há, portanto, dois recursos em análise:
1. voluntário, da contribuinte;
2. de ofício, manejado pela presidência da Turma a quo.
Preambularmente, para melhor compreensão da lide, impende fazer um resumo
dos fatos.

DOS PARTICIPANTES
1.
WTORRE PROPERTIES (depois, por ter sido incorporada, ONE PROPERTIES);
2.
WTORRE S/A (recorrente);
3.
BANCO BTG PACTUAL (acionista majoritário de SAÍRA DIAMANTE);
4.
SAÍRA DIAMANTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS;
5.
BR PROPERTIES (incorporadora WTORRE PROPERTIES/ONE PROPERTIES);
6.
ONE PROPERTIES (nova denominação social de WTORRE PROPERTIES, após ter
sido incorporada por BR PROPERTIES).

DOS EVENTOS SOCIETÁRIOS
De 10 de junho de 2011 a 29 de março de 2012, as pessoas jurídicas acima
promoveram a sucessivos eventos societários que culminaram, dentre outros efeitos, com a
incorporação da primeira delas (WTORRE PROPERTIES, depois nominada de ONE
PROPERTIES) pela quinta listada (BR PROPERTIES).
Tais eventos, embora de inconteste complexidade, podem ser sintetizados, para
melhor análise, da seguinte forma:
a) o valor do acervo da WTORRE PROPERTIES (ONE), anteriormente aos
eventos aqui tratados, somava 77.800.775 ações ordinárias, no valor total
de R$ 142.143.523,72. Deste montante, 58.373.921 ações (75,03%)
pertenciam
à
WTORRE
S/A
(recorrente),
no
importe
de
R$
106.650.285,84.
Fl. 1971
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

b) na mesma época, o capital social da SAÍRA foi aumentado com
integralização total feita pelo BTG em bens e moeda corrente, atingindo R$
1.476.821.940,05.
c) em 22/11/2011, AGE da WTORRE PROPERTIES decidiu: c.1) pela
emissão de duas novas subscrições de ações; c.2) pelo resgate de 3.631.581
ações de titularidade da WTORRE (recorrente); c.3) alteração na
denominação social para ONE PROPERTIES.
d) com isso, a participação da WTORRE S/A (recorrente) no capital social da
WTORRE PROPERTIES (depois, ONE PROPERTIES), que era de
75,03%, equivalendo a 58.373.921 ações, reduziu-se para 56.467.802 ações
(72,58% x 77.800.775), ou, em linguagem monetária, R$ 103.167.769,52
(R$ 142.143.523,72 x 72,58%)2.
e) em face das duas emissões de ações autorizadas pela AGE, houve o
primeiro aumento de capital da ONE PROPERTIES, totalmente
integralizado pelo BANCO SANTANDER, correspondendo a 1.257.302
ações, com valor do Capital em R$ 18.522.668,45, representado por
75.426.496 ações (74.169.194 já existentes + 1.257.302 subscritas pelo
SANTANDER).
f) a segunda subscrição, correspondendo a 75.396.333 ações foi feita por
SAÍRA DIAMANTE, no valor total de R$ 627.451.534,30
g) na data de 29/03/2012, a ONE PROPERTIES realizou a emissão de mais
ações, agora no total de 132.638.307, importando em R$ 849.370.406,55,
da mesma forma totalmente subscritas por SAÍRA DIAMANTE.
h) com isso, o capital da ONE PROPERTIES (antiga WTORRE
PROPERTIES), passou a ser constituído de 283.461.136 ações ordinárias
(75.426.496 + 75.396.333 + 132.638.307 – letras “e”, “f” e “g”, acima).
i) ações distribuídas da seguinte forma:
Acionista
No Ações
Percentual
Saíra Diamante
208.034.640
73,39%
WTORRE (recorrente)
57.022.301
20,12%
Santander
7.905.729
2,79%
Banco Votorantin
4.668.081
1,65%
Outros
5.830.385
2,06%
TOTAIS
283.461.136
100,00%
j) na mesma oportunidade (29/03/2012) e na mesma AGE, aprovou-se a
incorporação da SAÍRA pela ONE PROPERTIES, levando à seguinte
configuração societária:

2Em relação a estes cálculos e valores irá se falar mais à frente.

Fl. 1972
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Acionista
No Ações
Percentual
BTG
191.311.077
67,49%
Rendefeld S/A
2.499.577
0,88%
PF Diversas
14.223.986
5,02%
WTORRE (recorrente)
57.022.301
20,12%
Santander
7.905.729
2,79%
Banco Votorantin
4.668.081
1,65%
Outros
5.830.385
2,06%
TOTAIS
283.461.136
100,00%
k) com essas alterações, o acervo líquido da ONE PROPERTIES passou a ser
de R$ 1.717.106.069,85, fruto da subscrição e integralização anteriormente
feita por SAÍRA, levando a que a participação monetária da WTORRE
(recorrente) fixasse-se em R$ 345.481.741,30 (R$ 1.717.106.069,85 (x)
20,12%).
l) ato contínuo e na mesma AGE, aprovou-se que a ONE PROPERTIES fosse
incorporada pela BR PROPERTIES. Neste caso, convencionaram os
acionistas que a relação de troca entre as ações da incorporada (ONE
PROPERTIES) e as da incorporadora (BR PROPERTIES) fosse feita à
razão de R$ 0,4579587164.
m)
desse modo, as 57.022.301 (20,12% do capital social) que a
WTORRE (recorrente) detinha na ONE PROPERTIES, passaram, na BR
PROPERTIES, em função do redutor acima citado, a ser 26.113.860,
correspondendo a 8,43% do capital social, com a seguinte divisão e
distribuição entre os acionistas desta última:
Acionista
No Ações
Percentual
Acionistas
da
BR
PROPERTIES antes da
incorporação
da
ONE
PROPERTIES
180.003.919
58,10%
Acionistas
da
ONE
PROPERTIES
(exceto
BTG e WTORRE)
16.087.063
5,19%
BTG
87.612.575
28,28%
WTORRE (recorrente)
26.113.860
8,43%
TOTAIS
309.817.417
100,00%
Fl. 1973
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

n) ainda na AGE de 29/03/2012 e pelo acordo de incorporação, cada ação teve
seu valor fixado em R$ 23,50, cotação esta baseada no fechamento da ação
da incorporadora nesta data, conforme apurado na Bolsa de Valores de São
Paulo, de tal forma que a participação monetária da recorrente no capital
social da BR PROPERTIES passou a ser de R$ 613.675.710,00
(26.113.860 ações a R$ 23,50).
o) em consequência, o valor referido no item precedente (R$ 613.675.710,00),
excluído do custo do investimento (R$ 103.167.769,52) apontou, segundo a
acusação do Fisco, em “acréscimo patrimonial revelado após a última
etapa da reestruturação societária” (TVF – fls. 1422) no montante de R$
510.507.940,48 o qual, após os demais ajustes realizados pela Autoridade
Fiscal, atingiu R$ 458.086.985,41, valor imputado como “ganho de
capital” (AI – fls. 1429 – IRPJ e 1438 – CSLL).

Em suma, após todos estes fatos, a WTORRE PROPERTIES (depois ONE
PROPERTIES) deixou de existir, incorporada que foi pela BR PROPERTIES e a WTORRE S/A
(recorrente) teve sua participação percentual de 20,12% na primeira empresa (incorporada),
depois dos eventos realizados, reduzida para 8,43% na incorporadora (BR PROPERTIES).
Todavia, se percentualmente houve redução na participação, em termos
monetários isso não ocorreu, por conta da fixação, a valor justo, do preço das ações (conforme
cotação na Bolsa de Valores de São Paulo).
Em outro dizer, mesmo tendo sua participação reduzida em torno de 55% em
números relativos, em valores absolutos houve substancial acréscimo, de R$ 103,1 milhões para
R$ 613,6 milhões.
Foi nesse cenário que o Fisco realizou os lançamentos aqui apreciados (ganho
de capital apurado), além dos relativos às multas isoladas por falta ou insuficiência de
recolhimentos estimados mensais, surgidos exatamente por conta da infração anterior.

DAS INFRAÇÕES

De acordo com os autos e o TVF (fls. 1409/1426), estas foram as infrações
apontadas:

 IRPJ (fls. 1429):
Fl. 1974
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

 CSLL (fls. 1438):

Fl. 1975
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Feitas estas ponderações iniciais, passo à analise da lide.

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Em sua peça de defesa, depois de rememorar os fatos e rebater as conclusões
da decisão de 1o Piso, a recorrente sustentou que o custo de seu investimento relevante na
WTORRE PROPERTIES era R$ 249.687.186,62, conforme informado à fiscalização no curso
do procedimento (fls. 1.378/1.380), discordando do apontado pelo Fisco, R$ 103.167.769,52.
Mais, que considera deficiente a fundamentação adotada pela fiscalização
quanto ao custo do investimento, pois o art. 428 do RIR/99 não trata de regra de mero
diferimento, mas sim, regra de não-incidência, sendo que o art. 427 do mesmo regulamento
determina que, em caso de baixa de investimento relevante e influente em sociedade coligada ou
controlada, deve-se proceder à avaliação pelo valor do patrimônio líquido.
Discorda da tentativa da fiscalização em considerar que a substituição das
ações da sociedade extinta por incorporação seria equivalente a uma alienação ou permuta de
ações e que no caso sob exame não se está diante da figura da incorporação de ações, regulada
pelos arts. 251 e 252 da Lei no 6.404, de 1976, mas sim, de incorporação de sociedades, norma
jurídica prevista no art. 223 e seguintes da Lei no 6.404.
Neste caso, segundo suas palavras, na incorporação de sociedades inexiste
alienação das ações, mas mera sub-rogação, em razão da transmissão de patrimônio por sucessão
universal.
Teria havido bis in idem, pois se desconsiderou que o autuado submeteu à
tributação, pelo IRPJ e CSLL, o resultado referente às vendas das ações da BR Properties
realizadas nos anos-calendário 2013 a 2017, tendo permanecido em sua carteira apenas
2.650.546 do total de 26.113.860 ações que lhe foram conferidas. Alternativamente, aponta para
a obrigatoriedade de serem considerados os pagamentos efetuados em período posterior aos
lançamentos e relativos aos mesmos fatos, o que implica no aparecimento da figura da
postergação, que deve ser adotada pelo Fisco.
Traz substanciosa doutrina e encarta decisões que entende lhe favorecer.
DA DELIMITAÇÃO DA LIDE
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES OU INCORPORAÇÃO DE AÇÕES
SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS
De plano e antes de adentrar à apreciação dos argumentos da recorrente no
combate que fez ao trabalho fiscal e à posição da DRJ (exceto naquilo que lhe foi favorável a
decisão), cabem alguns comentários sobre os dois institutos citados na abertura do tópico,
nascidos na legislação comercial e societária.
A respeito, prescreve a Lei no 6.404/1976 (Lei das S/A), com sua redação
atualizada:
1.
SOBRE A INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES
Incorporação, Fusão e Cisão
Competência e Processo
Fl. 1976
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Art. 223. A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre
sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas
na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou
contratos sociais.
§ 1o Nas operações em que houver criação de sociedade serão
observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades
do seu tipo.
§ 2o Os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, fundidas
ou cindidas receberão, diretamente da companhia emissora, as
ações que lhes couberem.
§ 3o Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia
aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas,
devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a
admissão de negociação das novas ações no mercado secundário,
no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da
assembléia-geral que aprovou a operação, observando as normas
pertinentes
baixadas
pela
Comissão
de
Valores
Mobiliários.(Incluídopela Lei no 9.457, de 1997)
§ 4o O descumprimento do previsto no parágrafo anterior dará ao
acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do
valor das suas ações (art. 45), nos trinta dias seguintes ao término
do prazo nele referido, observado o disposto nos §§ 1o e 4o do art.
137(Incluídopela Lei no 9.457, de 1997)
Protocolo
Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com
incorporação em sociedade existente constarão de protocolo
firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades
interessadas, que incluirá:
I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em
substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios
utilizados para determinar as relações de substituição;
II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do
patrimônio, no caso de cisão;
III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que
será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais
posteriores;
IV - a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital
de uma das sociedades possuídas por outra;
V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento
ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação;
VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias,
que deverão ser aprovados para efetivar a operação;
VII - todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.
Parágrafo único. Os valores sujeitos a determinação serão
indicados por estimativa.
Justificação
Fl. 1977
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Art. 225. As operações de incorporação, fusão e cisão serão
submetidas à deliberação da assembléia-geral das companhias
interessadas mediante justificação, na qual serão expostos:
I - os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na
sua realização;
II - as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões
para a modificação dos seus direitos, se prevista;
III - a composição, após a operação, segundo espécies e classes das
ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em
substituição às que se deverão extinguir;
IV - o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas
dissidentes.
Transformação, Incorporação, Fusão e Cisão(Redação dada pela
Lei no 11.638,de 2007)
Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente
poderão ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos
nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios
líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao
menos, igual ao montante do capital a realizar.
§ 1o As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada
que forem de propriedade da companhia incorporadora poderão,
conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou
substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite
dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal.
§ 2o O disposto no § 1o aplicar-se-á aos casos de fusão, quando uma
das sociedades fundidas for proprietária de ações ou quotas de
outra, e de cisão com incorporação, quando a companhia que
incorporar parcela do patrimônio da cindida for proprietária de
ações ou quotas do capital desta.
§ 3o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas
especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de
fusão,
incorporação
e
cisão
que
envolvam
companhia
aberta.(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Incorporação
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigações.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o
protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser
subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu
patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.
§ 2o A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o
protocolo da operação, autorizará seus administradores a
praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a
subscrição do aumento de capital da incorporadora.
§ 3o Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de
avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo
Fl. 1978
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da
incorporação.
2.
SOBRE A INCORPORAÇÃO DE AÇÕES
Incorporação de Ações
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao
patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em
subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-
geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos
termos dos artigos 224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a
operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado
com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as
avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para
subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão
retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II,
mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art.
230.(Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 2o A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser
incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de
metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar,
autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da
incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da
deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o
disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas
ações, nos termos do art. 230.(Redação dada pela Lei no 9.457, de
1997)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da
incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações
incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que
lhes couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas
especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de
incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009)
De se ver que, embora possuam muitas semelhanças (tanto assim é que o artigo
252, que cuida da incorporação de ações, remete aos artigos 224 e 225, que tratam de
incorporação de sociedades, para operacionalizar o evento incorporativo), ainda assim, repita-se,
mesmo mantendo semelhanças, possuem identidade e preceitos próprios, inclusive em relação
aos seus reflexos na esfera fiscal.
Nas suas duas peças recursais, a recorrente trouxe luzidia doutrina acerca da
“incorporação de ações”, assinada por grandes mestres do nosso Direito Societário e Comercial
que, sem nenhuma sombra de dúvida, engrandece sua linha de pensamento e permite àqueles que
já manusearam ou os que vieram a manusear estes autos, o doce saborear de cada palavra vertida
e o alto grau de erudição de tão insignes doutrinadores.
Na mesma linha trilhou a acusação fiscal que igualmente lançou mão de farta
doutrina pátria em relação à “incorporação de ações” para defender seus argumentos.
Procedimento seguido pela relatoria de 1o Grau na mesma senda.
Fl. 1979
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Em suma, a doutrina acerca da “incorporação de ações” foi substanciosa e
irretocável.
Todavia, em que pese a possível semelhança (mas não identidade) entre os
conceitos de “incorporação de sociedades e de ações”, fato é que, nestes autos, mesmo tendo as
partes robustecidos seus argumentos com o doutrinamento que cerca a “incorporação de ações”,
fato é que, repita-se, NESTES AUTOS, o que tem é o fenômeno jurídico da “incorporação
de sociedades” (artigo 227, da Lei no 6.404, de 1976) e não “incorporação de ações”, situado no
artigo 252, do mesmo diploma legal.
E nem foi preciso que este Relator alertasse para isso, mas as próprias partes, a
recorrente, a acusação fiscal e a DRJ, esta chancelando o entendimento do Fisco!
Veja-se:
1.
Recorrente (fls. 1469):

2.
Fisco (fls. 1411):

3. Acórdão de 1o Grau (fls. 1796 – Ementa):

Fl. 1980
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Desse modo, ainda que se possam utilizar os argumentos direcionados para a
“incorporação de ações” de forma subsidiária, o tema central é a “incorporação de
sociedade”, como se passa a tratar.
Pois bem, que a recorrente obteve um “plus” no investimento inicial que
detinha na WTORRE PROPERTIES (depois ONE PROPERTIES) da ordem de R$ 103,1
milhões para R$ 613,6 milhões, é indesmentível.
Este acréscimo materializou-se pelo fenômeno incorporativo que levou a que a
BR PROPERTIES assumisse todo o patrimônio da ONE PROPERTIES (antiga WTORRE
PROPERTIES) e extinção desta última. Tal fato, igualmente é incontroverso.
Nesse tom, como se sabe, nas operações de incorporação a relação de
substituição de ações toma um aspecto central, isto porque, pela determinação do valor
comparativo das ações da sociedade incorporada e da incorporadora se fará a retribuição aos
acionistas pelas ações extintas por eles detidas na sociedade incorporada.
Em regra, essa retribuição se dá através da determinação de justa contrapartida
em ações de valor equivalente na sociedade incorporadora, de modo que os acionistas que
tiveram suas ações extintas não suportem quaisquer prejuízos econômicos. A verdade é que essa
lógica sempre procurou preservar os direitos de minoritários em operações do gênero, que não
podiam se opor à sua realização, impondo aos órgãos das sociedades envolvidas a prévia
assinatura de um Protocolo de Incorporação descrevendo as condições do negócio, inclusive os
critérios utilizados para determinar as relações de substituição/realização/recebimento das ações,
na conformidade do art. 224 da Lei das S/A.
Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com
incorporação em sociedade existente constarão de protocolo
firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades
interessadas, que incluirá:
I o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em
substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios
utilizados para determinar as relações de substituição;
(...)
III os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a ques erá
referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais
posteriores.
A leitura dos documentos que permeiam os autos mostra que referido protocolo
foi devidamente cumprido e as companhias envolvidas acordaram, na AGE de 29/03/2012, que
fosse fixado o valor unitário de cada ação em R$ 23,50, cotação esta baseada no fechamento da
ação da incorporadora nesta data, conforme apurado na Bolsa de Valores de São Paulo, de tal
forma que a participação monetária da recorrente no capital social da BR PROPERTIES passou
a ser de R$ 613.675.710,00 (26.113.860 ações a R$ 23,50).
Fato igualmente incontroverso.
A recorrente não nega esse efeito patrimonial, mas aponta não se estar diante
de qualquer liquidação do investimento, permuta, ou alienação, mas de sub-rogação de direitos,
pelo que inexistiria valor tributável.
Fl. 1981
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Antes de prosseguir, entendo importante tecer breves considerações sobre este
instituto jurídico (sub-rogação), mais não fosse, pelo fato de a recorrente ter a ele dedicado
inúmeras páginas de suas peças recursais.
Pois bem, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes de
Miranda (Tratado de Direito Privado) como a substituição jurídica de uma coisa por outra,
mantida a relação jurídica da base anterior.
Ainda nas palavras de Pontes de Miranda, na sub-rogação dá-se a substituição
jurídica de um bem por outro de modo que o adveniente — seja de crédito, seja de indenização,
seja imóvel ou móvel, que se substitui por bem da mesma ou de outra natureza — se submeta ao
mesmo regime. Para que ela (sub-rogação) se dê, é preciso:
a) que outro bem, — o novo ou adveniente, — entre no patrimônio, de
onde um bem saiu;
b) que exista patrimônio sujeito a regime próprio.
A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes, passa-se ao
exame das disposições legais acerca da incorporação de pessoas jurídicas, a fim de determinar se
o art. 223 da Lei n° 6.404, de 1976, veicula hipótese de sub-rogação real, como aduzido pela
recorrente.
De plano, observa-se que citado dispositivo da Lei de Sociedade por Ações não
objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação jurídica, impondo-o a outros bens
– tanto é assim que a Lei das SA não faz qualquer menção à manutenção da relação jurídica
anterior. Nesse ponto, convém lembrar que situação diversa ocorre no art. 1.659 do Código Civil,
que expressamente determina que os bens sub-rogados e havidos antes da comunhão conjugal
são excluídos do regime jurídico que lhe é próprio. Assim, fica evidente que na incorporação de
pessoas jurídicas não há regime jurídico especial a ser perenizado.
Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados da
incorporação de pessoas jurídicas, quais sejam: verifica-se que a substituição de ações da
companhia “A” (incorporada) por ações da companhia “B” (incorporadora) acarreta alteração
de relação jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades diferentes, com
valores patrimoniais diferentes e submetidos a Estatutos Sociais diversos. Portanto, está-se
diante de relações societárias ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício regular do
direito à liberdade negocial. Assim, já se verifica que na incorporação de pessoas jurídicas
não há a teleologia específica de preservação de patrimônio/relação jurídica que é inerente
à sub-rogação real.
Sintetizando, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que designa a
situação em que um novo bem de mesmo valor assume o regime jurídico específico do bem
precedente, ou seja, a identidade de valores é pressuposto para mostrar que se trata do
mesmo bem e impor o mesmo regime.
Identidades de valores e de regime são, pois, os dois elementos essenciais
para que se caracterize a sub-rogação real.
Data vênia, em que pesem os robustos argumentos trazidos pela recorrente, não
faço a leitura que a contribuinte fez dos fatos.
Penso que a incorporação de sociedades – lembrando que é disto que aqui se
cuida – traz consigo, quando concretizada, alguns aspectos que afetam não apenas as relações
Fl. 1982
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

comerciais entre as partes, mas, também, a esfera pública, no caso pela possível exigência de
tributos que venham a incidir sobre o que resultar do evento.
No caso, é fato incontroverso, a recorrente possuía investimentos na empresa
WTORRE PROPERTIES avaliado em R$ 103.167.769,52 (este valor, segundo a recorrente seria
R$ 249.687.186,62 e sobre isso se falará quando da análise do Recurso de Ofício) e, após
sucessivos eventos societários, inclusive com a extinção desta pessoa jurídica pela incorporação,
passou a ter um NOVO investimento, agora representado por ações da BR PROPERTIES, no
montante de R$ 613.675.710,00.
Em claras palavras, extinguiu-se o investimento na WTORRE PROPERTIES
(depois, ONE PROPERTIES) e surgiu outro, não por sub-rogação de direitos, mas por
realização, via extinção.
Nesse momento, ocorreu o ganho de capital em razão de a recorrente ter:
1. se desfeito de um investimento que possuía e que era representado:
1.1) por um determinado valor.
1.2) de uma empresa;
2.recebendo:
2.1) um novo investimento,
2.2) em outra empresa,
2.3) com valores substancialmente mais elevados.
Esta a explicação sucinta da existência do ganho de capital e a base com que
foi calculado.
Bom registrar ainda que, qualquer que seja o nomen júris que se venha a
adotar (alienação, permuta, extinção ou liquidação de investimentos), todos eles podem gerar
eventuais ganhos ou perdas de capital, conforme consta do art. 418, do RIR/99.
Em suma, com a incorporação e, por corolário, extinção de bem do ativo
permanente da sociedade incorporada, surge o ganho de capital a ser adicionado à base de
cálculo do IRPJ, em observância à disposição contida no art. 418, §1o, do RIR/99, com
supedâneo legal no art. 31 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977.
Art. 418. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e
computados na determinação do lucro real, os resultados na
alienação, na desapropriação, na baixa por perecimento, extinção,
desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do
ativo permanente (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 31).
§1o Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho
ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim
entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte e
diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão
acumulada (Decreto-Lei no 1.598, de1977, art. 31, §1o).
(...)

Conforme Lei no 8.663, de 1993:
Fl. 1983
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Art.6o. Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;

Na legislação fiscal (Lei no 7.713, de 1988):
Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer
dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei. (Vide Lei
8.023, de 12.4.90)
§ 3o Na apuração do ganho de capital serão consideradas as
operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou
direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua
aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta,
adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação,
procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão
de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.
A tese de que na incorporação de sociedades não houve alienação das ações,
mas, sim, mera sub-rogação real, não se sustenta, pois os valores mobiliários que o contribuinte
passou a dispor na sociedade incorporadora não assumiram a mesma qualidade jurídica das
ações da sociedade incorporada.
No caso concreto, na substituição de uma coisa por outra, não se
mantiveram os mesmos ônus e atributos, pois a operação envolveu sociedades empresárias
e valores mobiliários distintos.
Ante tais considerações, refuta-se a argumentação do contribuinte de que na
incorporação de sociedades não há alienação das ações, em qualquer de suas espécies.
A respeito do tema, destaco decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais –
CSRF, proferida no Acórdão 9101-002.172, no processo administrativo no 16561.720151/2012-
12, que envolvia a tributação de ganho de capital proveniente de operação de permuta. Eis a
ementa do referido precedente:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
IRPJ
Ano-calendário: 2007
PERMUTA DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. RECEBIMENTO
DE VALOR SUPERIOR AO ENTREGUE. APURAÇÃO DE GANHO
DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. CABIMENTO.
Na hipótese de permuta de participações societárias, entre pessoas
jurídicas, em que ocorre recebimento de valor superior ao
entregue, é cabível a apuração de ganho de capital tributável, salvo
nas hipóteses expressamente previstas em lei.
Com os seguintes excertos de voto do Relator, Conselheiro Marcos Aurélio
Pereira Valadão, em tudo aplicável ao caso aqui tratado:
O tratamento legal da matéria corresponde à incidência da legislação
que impõe apuração de ganho de capital tributável na alienação de
ativos, e a base do ganho é a diferença entre o valor da alienação (o
Fl. 1984
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

quanto de fato representa o bem alienado que corresponde ao valor do
bem recebido) e o seu custo de aquisição (há diversos dispositivos que
tratam da forma como se apura a base de cálculo, não citados). Ou seja,
a variação patrimonial na forma prevista no art. 43 do CTN deve ser
quantificada e deve ser pago o correspondente imposto de renda. Não há
dúvida que na permuta há alienação do bem que está na propriedade do
permutante – o que traz a incidência das normas de regência. Veja-se
que nesses casos a base da tributação é, grosso modo, a diferença entre
o valor registrado do bem objeto de alienação e o custo de aquisição do
investimento recebido. Para demonstrar que essa é a mens legis genérica
da legislação do Imposto de Renda, transcreve-se abaixo os dispositivos
do RIR/1999 (que tem por fundamento diversos dispositivos legais) que
tratam do tema, aplicáveis às alienações e ganho de capital de pessoas
físicas ou jurídicas (negritou-se o dispositivo aplicável ao caso concreto
em exame):
(...)
Assim, a regra geral é a tributação nos casos de permuta, espécie do
gênero alienação
Edmar Oliveira de Andrade, in Imposto de Renda das Empresas, 11a edição,
pág.794, aponta:
“Na troca de ações em virtude de incorporação de sociedade não há troca
propriamente dita (no sentido comum, de permuta) porque as ações da
sociedade extinta são também extintas, e, deste modo, não ocorre a
transladação patrimonial de uma pessoa para outra. Logo, à primeira vista,
essa operação – que a lei rotula como “troca” – tem um sentido distinto de
alienação, e, deste modo, poderia a vir ser enquadrada como espécie de
liquidação de investimentos.
[...]
A alienação, no caso, não ocorre porque não há transladação de bens de um
para outro patrimônio: o sócio que detém participação na sociedade
incorporada recebe outro bem, que são as ações da sociedade incorporadora.
Afinal, o “processo” de incorporação implica, em primeiro lugar, na extinção
das ações da sociedade incorporada e, com essa extinção, igualmente extintos
estão os direitos societários encartados na ação.
Ao cabo desse processo, o sócio ou acionista da sociedade incorporada suporta
a extinção de sua participação em virtude da operação que, no entanto, é
substituída por títulos emitidos pela sociedade incorporadora. Essa troca (ou
substituição) pode ser qualificada como uma espécie de extinção de
participação societária, que constitui modalidade de liquidação de
investimentos”.
Para Henry Tilbery (“A tributação dos ganhos de capital das pessoas jurídicas”
– Resenha Tributária, 1978) a expressão liquidação de investimentos abrange várias situações
suscetíveis de gerar ganhos ou perdas de capital. Segundo o ilustre autor, essa expressão tem
sentido amplo e, por isso, abarca:
“Quaisquer formas de desfazimento de participação societária (dissolução,
liquidação, extinção, incorporação, etc), ocasião em que no lugar do
investimento em poder da pessoa jurídica entrarão outros bens representados
antes pela participação societária – entrarão exatamente em decorrência da
Fl. 1985
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

‘liquidação do investimento’ – e, portanto, nestas ocorrências pode ser
realizado resultado diferencial [ganho ou perda de capital] da mesma forma
como na eventualidade de alienação de investimento.”
No caso concreto, o ganho é notável e explícito, uma vez que a recorrente,
mesmo tendo sua participação percentual diminuída em mais da metade, obteve um
acréscimo monetário de mais de 500%, modificando inteiramente seu investimento.
Por fim, não é demais lembrar, embora nem fosse preciso, que a realização da
renda pressupõe disponibilidade econômica ou jurídica, nos termos do art. 43 do CTN.
Certo que a legislação tributária pode, eventualmente, definir que a tributação
acontecerá em outro momento, mesmo já existindo disponibilidade econômica ou jurídica da
renda – por exemplo, diferindo a tributação até que ocorra outro evento.
Contudo, a regra geral e básica é que haja a tributação uma vez ocorrido o
acréscimo patrimonial – o qual, repita-se, é inquestionável no presente caso.
Desse modo, em relação a este tópico e até aqui, entendo correta a
imputação fiscal.
Cabe, porém, adentrar em dois aspectos suscitados pela recorrente em seu
RV, a saber:
1. ocorrência de possível bis in idem;
2. fenômeno da postergação.
Como essas duas figuras jurídicas têm liame com os lançamentos e a infração
principal, sua análise conjunta se impõe.
Argui a recorrente que ainda em 2012, ano dos eventos, e nos subsequentes,
procedeu a alienação de parte das ações da BR PROPERTIES, de modo que estaria ocorrendo
um bis in idem pela cobrança em duplicidade de tributo sobre os mesmos fatos. Mais, que a
própria Autoridade Fiscal assim o reconheceu por excluir da base imponível dos lançamentos a
parcela relativa ao ano-calendário de 2012. Alternativamente, se não acolhida sua argumentação,
reclama deva ser procedida à alocação dos valores pagos, com a implementação da postergação.
Embora discorde da arguição de bis in idem por entender, do mesmo modo que
a decisão de 1o Piso, que a subsequente alienação das ações da incorporadora corresponde a
outro fato gerador (distinto daquele que se verifica na conferência do patrimônio líquido em
virtude da integralização do aumento de capital), vejo que os eventos e fatos presentes NESTES
autos mostram um cenário peculiar.
Explico.
Em TODAS as alienações das ações da BR PROPERTIES que fez ao longo do
período de 2012 a 2017, a recorrente considerou como CUSTO das referidas ações o montante
de R$ 249.687.186,62 (valor unitário de cada ação – R$ 9,56) e não o valor imputado pelo Fisco
após a incorporação aqui tratada e que elevou a participação da contribuinte na empresa
inicialmente citada para R$ 613.675.710,00 (26.113.860 ações a R$ 23,50).
Em outro e claro dizer, coerentemente com o seu raciocínio de que com a
incorporação não teria ocorrido extinção do investimento, mas, sub-rogação, a recorrente NÃO
UTILIZOU este novo valor como custo.
Fl. 1986
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Com isso, por evidente, acabou por atrair para seu pensamento a mesma
conformação utilizada pelo Fisco, ou seja, manteve o custo inicial do investimento, SEM
SOFRER O ACRÉSCIMO decorrente da incorporação.
Desse modo, ainda que o valor da alienação seja variável, o custo contra
ela contraposto é o mesmo, de modo que, por vias indiretas, a recorrente, embora apenas
parcialmente, recolheu o mesmo tributo que lhe foi imputado, MAS EM PERÍODOS
DIFERENTES.
Em outras palavras, deslocou – consciente ou inconscientemente, pouco
importa – a data exigível do tributo do momento “1”, para o momento “2”, momento “3”,
momento “4” e assim sucessivamente!
Claro que, houvesse a recorrente se utilizado do valor atualizado do custo (R$
613.675.710,00, ou seja, valor unitário da ação a R$ 23,50), esse entendimento não seria válido.
Porém, como comprovadamente a recorrente tomou o custo original que ela
entendia correto (R$ 249.687.186,62), ou seja, valor unitário de cada ação a R$ 9,56 (ver
arquivos não pagináveis juntados aos autos) parece-me que tais recolhimento obrigatoriamente
devam ser alocados como parte dos pagamentos relativos à infração aqui tratada, ainda que em
fase posterior, já que integrantes dos mesmos fatos, estando-se diante de uma clara postergação
de pagamentos.
Tese defendida pela recorrente em seu RV:

(...)

(...)
Fl. 1987
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Que vem ao encontro de forte jurisprudência do CARF
RECEITAS
FINANCEIRAS.
POSTERGAÇÃO
DE
PAGAMENTO. CARACTERIZAÇÃO.
Comprovada a postergação do pagamento do imposto devido na
medida em que a recorrente ofereceu espontaneamente as
diferenças de receitas financeiras à tributação, em período
imediatamente posterior ao devido, há que ser considerada na
apuração da base de cálculo do IRPJ de forma a evitar o bis in
idem. Não tendo sido constituído o crédito devido pelo lançamento,
mas tão somente ajustada a base de cálculo para fins de
determinação do valor passível de restituição/compensação, não há
como proceder-se à exigência dos juros e multas que seriam devidos
no âmbito deste processo, pois falece competência à autoridade
julgadora para constituir créditos tributários não exigidos pela
autoridade competente. (Ac. 1302-001.911 – Rel. Luiz Tadeu
Matosinho Machado).
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso
voluntário em relação à infração no 001 – Ganhos e Perdas de Capital, mantendo os
lançamentos como originalmente realizados – base imponível de R$ 458.086.985,41– e
reconhecendo a existência de valores que, mesmo recolhidos a destempo, devem ser
alocados e abatidos dos montantes imputados em razão de se estar diante de postergação
de pagamentos, o que deverá ser implementado quando da execução deste acórdão pela unidade
jurisdicinante da contribuinte.
DO RECURSO DE OFÍCIO
Apreciando a lide, a 7a Turma da DRJ/BHE entendeu pelo provimento
parcial da impugnação na parte em que discutido o custo do investimento da recorrente na
WTORRE PROPERTIES (depois, ONE PROPERTIES), acolhendo os argumentos da
contribuinte de que tal montante corresponderia a R$ 249.687.186,62, e não R$ 103.167.769,52,
como sustentado pelo Fisco.
A posição da Turma a quo está abaixo reproduzida, com todos seus
argumentos:
“O custo do investimento apurado pela fiscalização para efeito de cálculo do
ganho de capital alcançou a importância de R$103.167.769,52 (=
R$142.143.523,724 x72,58%5), considerando o valor da participação
societária no patrimônio líquido levantado em30/06/2011, uma vez que
entendeu que a reestruturação realizada em novembro de 2011resultou em
ganho de capital por diluição de participação no capital social da investida,
não tributável, a teor do disposto no art. 428 do RIR/99, enquanto não alienado
o investimento.
(...)
Fl. 1988
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Na impugnação, o contribuinte alega, resumidamente, que: (a) contabilizou o
investimento na One Properties pelo método da equivalência patrimonial, nos
termos do art.248 da Lei no 6.404, de 1976; (b) em novembro de 2011, após a
reestruturação, com a diluição da participação na One Properties, apesar de
ter perdido o controle acionário, ainda continuou a controlar o investimento
pelo MEP, por ter investimento relevante na referida sociedade, segundo o
disposto no art. 384 do RIR/99; (c) após a reestruturação societária, o valor do
custo do investimento na One Properties passou a ser de R$249.687.186,62,
tendo como ponto de partida a equivalência patrimonial contabilizada em
novembro de 2011; (d) a fiscalização interpretou o art. 428 do RIR/99 como
regra de diferimento, o que é ilegal, pois se trata de regra de não incidência;
(e) o art. 427 do RIR/99 determina que, em caso de baixa de investimento
relevante e influente em sociedade coligada ou controlada, deve-se proceder à
avaliação pelo valor do patrimônio líquido.
A legislação societária tratou da avaliação do investimento em coligadas e
controladas - método da equivalência patrimonial - por meio do dispositivo
contido no art. 248.
(...)
O RIR/99, por sua vez, ao tratar do investimento em sociedades coligadas ou
controladas avaliado pelo valor de patrimônio líquido, deixou claro que tal
avaliação ocorrerá, inclusive, em sociedades coligadas sobre cuja
administração tenha influência, ou deque participe com vinte por cento ou mais
do capital social.
(...)
Na situação em que o investimento em sociedades coligadas ou controladas é
avaliado pelo método da equivalência patrimonial, o valor do investimento a
ser considerado na apuração do ganho de capital por ocasião de sua alienação
é definido pela regra contida no art. 426 do RIR/99:
(...)
A definição pela autoridade lançadora do custo do investimento com base no
valor da participação societária no patrimônio líquido de junho de 2011,
valendo-se da regra prevista no art. 428 do RIR/99, não se mostra correta, pois
tal dispositivo trata da não tributação do ganho ou perda de capital pela
variação na percentagem da participação na sociedade investida.
(...)
Quando o mencionado preceito dispôs que o ganho ou a perda de capital por
variação na percentagem de participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada não seria objeto de tributação, está a se tratar de uma
regra de não-incidência, evento que nada tem a ver com a formação da base de
cálculo do tributo.
(...)
Fl. 1989
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Desse modo, o valor contábil do investimento para efeitos de apuração do
ganho de capital não se restringe à importância de R$ 103.167.769,52, devendo
ser considerado o montante de R$ 249.687.186,62.
O valor de R$ 249.687.186,62 já havia sido apresentado à fiscalização no
curso do procedimento fiscal, vide fls. 1.379, não sendo por ela admitido em
virtude da interpretação dada ao art. 428 do RIR/99. O trecho do Termo de
Verificação Fiscal, fls. 1.418/1.419, a seguir selecionado permite tal conclusão.
(...)
Para além da interpretação dada ao art. 428 do RIR/99, o Auditor-Fiscal não
fez menção de que o custo do investimento indicado pelo contribuinte se
encontrava apurado incorretamente, de modo que se deve tomá-lo por
escorreito.
A modificação do valor atribuído ao custo do investimento trará repercussões
no cálculo do IRPJ e da CSLL devidos, eventos que serão tratados no tópico
próprio, denominado “Recálculo do IRPJ, da CSLL e das multas isoladas
devidos”.
Data vênia, discordo da posição assumida pela decisão de 1o Piso.
Explico.
Como consta do TVF, a Fiscalização apurou o custo do investimento, para fins
de cálculo do ganho de capital no importe de R$ 103.167.769,52.
Esta mensuração foi feita a partir da situação patrimonial da WTORRE
PROPERTIES (depois, ONE PROPERTIES) em 30/06/2011, ANTES da incorporação da Saíra,
o que se revela correto, enquanto que a contribuinte fez a mesma operação, mas partindo de
raciocínio diverso, ou seja, APÓS o citado evento societário.
Nessa linha, em 30 de junho de 2011 – que é a data base das avaliações
contábeis realizadas - o efetivo valor patrimonial da WTORRE PROPERTIES (depois, ONE
PROPERTIES), já ajustado em razão das restituições de capital aos seus sócios no montante de
R$ 683.514.120,66, referente ao investimento na subsidiária integral Real Properties S.A, era
exatamente de R$ $ 142.143.523,72.
Como a recorrente detinha 72,58% do capital da WTORRE PROPERTIES
(depois, ONE PROPERTIES), o custo de tal investimento era, em 30/06/2011, R$
103.167.769,52 (R$ 142.143.523,72 (X) 72,58%).
Já a recorrente assumiu como custo do investimento da recorrente na
WTORRE PROPERTIES (ONE PROPERTIES) o montante apurado em novembro de 2011, seis
meses após as avaliações procedidas para fins de incorporação e do “fato relevante” divulgado
pela WTORRE PROPERTIES em 10/06/2011.
Ou seja, buscou encontrar o custo do investimento subsequentemente à
“equivalência patrimonial” levada a efeito após a reestruturação, com a diluição da participação
na WTORRE PROPERTIES (ONE PROPERTIES); nesse caso, mesmo tendo perdido o controle
acionário, ainda continuou a controlar o investimento pelo MEP, por ter investimento relevante
na referida sociedade, segundo o disposto no art. 384 do RIR/99.
Fl. 1990
DF CARF MF
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Fl. 44 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Todavia, ainda que a transação e o aporte financeiro do BTG Pactual tenham se
concluído em novembro/2011, é inconteste que em 10 de junho de 2011 já se fizeram presentes
todas as particularidades pertinentes à associação entre referida instituição bancária e a
recorrente e suas afiliadas.
A propósito (fls. 302):

E, nesse momento, o custo do investimento era o assumido pelo Fisco com
base em 30/06/2011 = -R$ 103.167.769,52 (R$ 142.143.523,72 (X) 72,58%), não podendo ser,
até por questões temporais, o pretendido pela recorrente (R$ 249.687.186,62), número que só
nasceu após a incorporação da Saíra e mensurado em novembro de 2011, procedimento que
logicamente não poderia afetar retroativamente referido custo, até porque, em junho, não existia
tal evento.
Em suma, em junho de 2011, data das avaliações contábeis que deram suporte
aos eventos societários em cadeia realizados, o valor do acervo da WTORRE PROPERTIES
(ONE) somava 77.800.775 ações ordinárias, no valor total de R$ 142.143.523,72. Deste
montante, pertenciam à WTORRE S/A (recorrente) 72,58%, o que leva o custo ao montante
corretamente assumido pelo Fisco – R$ 103.167.769,52.
O raciocínio desenvolvido pela recorrente leva ao aumento indevido (inflado)
do custo do investimento, posto que inclui em sua bagagem a incorporação da SAÍRA.
Ocorre que, em 30/06/2011, quando da avaliação contábil do acervo
patrimonial da WTORRE PROPERTIES, o montante representativo era de R$ 142.143.523,72.
Fl. 1991
DF CARF MF
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Fl. 45 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Como a recorrente detinha 72,58% do capital social, o valor de sua participação, diga-se, o custo
do seu investimento era R$ 103.167.759,52, na forma corretamente apontada pelo Fisco.
O “plus” que levaria aos números assumidos pela recorrente só nasceu em
função da entrada da SAÍRA no evento societário, na forma abaixo resumida (TVF):
a) daí em diante ocorreu reorganização societária que culminou na incorporação
da Saíra por One Properties e dessa por BR Properties;
b) o capital votante e total da Saíra foi aumentado, mediante conferência de bens
e de moeda corrente aportados pelo Banco BTG, sendo que, ao final, o
patrimônio líquido da empresa foi avaliado em R$ 1.476.821.940,05, fls. 227;
c) o acervo líquido da WTorre Properties, em 30/06/2011, data base das
avaliações contábeis, foi ajustado para R$ 142.143.523,72, após restituição de
capital aos sócios, no valor de R$ 683.514.120,66, referente ao investimento na
subsidiária integral Real Properties S.A. O capital social de R$ 18.228.092,75
foi dividido em 77.800.775 ações ordinárias, vide fls. 1.169, 204 e 1.254/1.272;
d) em 22/11/2011, a assembleia geral da WTorre Properties aprovou: (i) duas
emissões de ações; (ii) o resgate de 3.631.581 ações de titularidade de WTorre
S.A., pelo valor de R$ 48.498.390,05; (iii) alteração do nome da companhia
para One Properties;
e) o primeiro aumento de capital ocorreu com a emissão de 1.257.302 ações,
subscritas pelo Banco Santander, sendo que o capital da sociedade passou a
ser de R$ 18.522.668,45, representado por 79.058.077 ações. A segunda
emissão, de 75.396.333 ações, no valor total de R$ 627.451.534,30, foi
subscrita por Saíra, fls. 772/954;
f) em 29/03/2012, em outra assembleia, One Properties emitiu 132.638.307 ações,
no montante de R$ 849.370.406,55, todas elas subscritas por Saíra. Na mesma
data, foram aprovadas a incorporação da Saíra por One Properties e a
incorporação da One Properties por BR Properties, fls. 192/237.
Nesse contexto, qual o sentido da frase “daí em diante” adotada pelo Agente
Fiscal? Evidentemente, só pode significar tudo o que se seguiu à avaliação contábil do acervo
da WTORRE PROPERTIES a partir de junho de 2011.
Em outro dizer, NAQUELE MOMENTO - junho/2011 - , quando da avaliação
do acervo patrimonial, o custo do investimento da recorrente na WTORRE PROPERTIES
(depois, ONE PROPERTIES), era 103 MILHÕES. Querer elevar tal montante para 249 milhões
como sustenta a defendente, seria incluir como custo do investimento da recorrente um valor que
ela NUNCA dispendeu, já que o aumento da sua participação derivou da entrada em cena da
SAÍRA.
Há mais. Como tais aportes ocorreram “daí em diante”, claro que o valor assim
mensurado estava acrescido dos recursos entregues pela SAÍRA, cenário que se confirma pela
expressa manifestação da recorrente na resposta que deu ao Termo de Intimação Fiscal no
06/2017, informando como chegou ao “custo do investimento” na WTORRE PROPERTIES
(ONE PROPERTIES).
Veja-se a posição da recorrente (fls. 1378/1380):
Fl. 1992
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Ou seja, em 31/10/2011 o montante aí destacado já está inflado pelos
aportes feitos pela SAÍRA.
Realidade confirmada com o “Fato Relevante” divulgado pela ONE
PROPERTIES (ex-WTORRE PROPERTIES) em 22 de novembro de 2011 (fls. 5/6):

Fl. 1993
DF CARF MF
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Fl. 47 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Pelo exposto e o que mais consta nos autos, chancelo a ação fiscal e DOU
PROVIMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO, reformando neste aspecto a decisão de 1o Piso,
restaurando os lançamentos exonerados pela decisão a quo.
DA MULTA ISOLADA
DA
MULTA
ISOLADA
POR
INSUFICIÊNCIA
DE
RECOLHIMENTOS
DE
ESTIMATIVAS MENSAIS
A respeito de uma possível concomitância dos lançamentos de multas isoladas
com a multa de ofício presente nos autos de infração, de minha parte sempre perfilei com os que
entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações
legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei no
9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de
pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada.
Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com
base no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de
multa de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando
aplicada isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual,
inexistindo, portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como argúem os
contribuintes.
Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada
há a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela
apuração e recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual.
Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em
comento, estabelecida pela MP no MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei no 11.488, de 15 de
junho de 2007, onde fica clara a distinção:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas:
(...)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o
valor do pagamento mensal:
(...)
Fl. 1994
DF CARF MF
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Fl. 48 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado,
ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no
ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
(destaquei)
Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer
ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente torna mais clara a intenção do
legislador.
Por pertinentes, faço minhas as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME
ADOLFO DOS SANTOS MENDES, deste CARF, que, de forma precisa, analisou o tema no
Acórdão no 103-23.370, Sessão de 24/01/2008:
“Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos
totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela
circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto
por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de
conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento
de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da
pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da
norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o
ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para
que ele não mais cometa o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao
contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais
é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa
de cumprir as funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de
deveres provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha
Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da
Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis
temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas
décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no
caso, o art. 3o:
Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o
período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
Fl. 1995
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 49 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses
casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de
prevenção. Explico e exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às
temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria
a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a
garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma
lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário
de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram
não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então
cumprir a lei no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é
absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra
que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever
individualmente considerado é provisório e diverso do dever de
recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte”.
Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos
do direito penal, que a Lei no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no
recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação
quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o
tributo, de modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata
plenamente vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou.
Pela absoluta pertinência, vale reproduzir excerto do voto condutor exarado
pela I. Conselheira e Presidente da CSRF, Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no 9101- 003.353 -
Sessão de 17 de janeiro de 2018 acerca da matéria:
“Em verdade, a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à
apuração do lucro real apurem seus resultados trimestralmente.
Como alternativa, facultou o legislador, a possibilidade de a pessoa
jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados anualmente,
desde que antecipe pagamentos mensais a título de estimativa, que
devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com
base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução.
(...)
Vê-se, então, que a pessoa jurídica, obrigada a apurar seus
resultados de acordo com as regras do lucro real trimestral, tem a
opção de fazê-lo com a periodicidade anual, desde que, efetue
pagamentos mensais a título de estimativa. Essa é a regra do
sistema.
No presente caso, a pessoa jurídica fez a opção por apurar o lucro
real anualmente, sujeitando-se, assim, e de forma obrigatória, aos
recolhimentos mensais a título de estimativas.
(...)
A vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do
ajuste anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida
porque o sujeito passivo opta por postergar para o final do ano-
calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro.
Fl. 1996
DF CARF MF
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Fl. 50 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição
diferenciada em face de infrações das quais resultam falta de
recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o fluxo de
arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a
estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar
limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se
conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um
desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável,
hipótese na qual o sujeito passivo responderia pela infração com
encargos desde o trimestre de sua ocorrência.
Assim, a exigência de multa isolada pela falta ou insuficiência de
recolhimentos estimados visa punir a conduta do contribuinte que
abandona a regra geral de tributação, que é o lucro real trimestral,
sem cumprir o requisito para o ingresso na sistemática das
estimativas mensais antecipatórias dever instrumental, e pode ser
exigida, sim, mesmo que encerrado o ano-calendário, porque pune-
se a conduta de não recolhimento de uma obrigação tributária”.
Entendimento que perfila com jurisprudência dominante no CARF, inclusive
na Câmara Superior:
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO APÓS O ENCERRAMENTO
DO ANO. A alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996,
quando adotou a redação em que afirma "serão aplicadas as
seguintes multas", deixa clara a necessidade de aplicação da multa
de ofício isolada, em razão do recolhimento a menor de estimativa
mensal, cumulativamente com a multa de ofício proporcional, em
razão do pagamento a menor do tributo anual, independentemente
de a exigência ter sido realizada após o final do ano em que tornou-
se devida a estimativa. (Acórdão no 9101- 002.777 - Sessão de 6 de
abril de 2017).
ESTIMATIVAS MENSAIS. FALTA DE PAGAMENTO A
obrigação de antecipar os recolhimentos é imposta ao sujeito
passivo que opta pela apuração anual do lucro, e subsiste enquanto
esta opção não for, por outros motivos, afastada. A apuração dos
tributos incidentes sobre o lucro tributável ao final do ano-
calendário e seu eventual recolhimento a partir do vencimento
fixado para os tributos devidos no ajuste anual não anulam o
descumprimento daquela obrigação Nos casos de falta de
recolhimento, falta de declaração em DCTF e não comprovação de
compensação de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL, incide a
multa isolada. (Acórdão no 9101-002.433 - Sessão de 20 de
setembro de 2016).
Por fim, saliente-se ser inaplicável no caso, a Súmula no 105 do CARF, por se
estar referindo a lançamentos de multas isoladas relativas ao ano-calendário de 2011, enquanto
que na referida Súmula se cuida de lançamentos referentes a períodos anteriores a 2007.
Dentro dessa linha de pensamento, correto o trabalho fiscal, de forma que,
pelos motivos elencados, entendo devam ser mantidos os lançamentos perpetrados.

Fl. 1997
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 51 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

DOS JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO
Sem necessidade de maiores digressões, afasto os reclamos da contribuinte
acerca de incidência de juros sobre a multa de ofício, matéria já sumulada por este Tribunal
Administrativo Tributário Federal, a saber:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício.
Desse modo, por se tratar de tema objeto de Súmula e, portanto, de observância
obrigatória pelos Conselheiros (art. 45, VI, do RICARF), descabe acolher o pleito da recorrente,
impondo NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário neste aspecto.

CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto no sentido de, i) dar provimento ao recurso de ofício; ii) dar
provimento parcial ao recurso voluntário unicamente para autorizar o aproveitamento e a
alocação dos valores recolhidos pela recorrente a titulo de ganho de capital e relativos aos
mesmos fatos aqui tratados e já referidos neste voto, em contraposição aos valores lançados neste
processo e conforme vier a ser apurado na execução deste Acórdão pela unidade de origem,
ficando mantidos integralmente os lançamentos de IRPJ, CSLL e Multas Isoladas como
realizados.
É como voto.

(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone – Relator

Fl. 1998
DF CARF MF
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Fl. 52 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Voto Vencedor
Conselheiro Murillo Lo Visco – Redator designado.
O objeto deste Voto Vencedor abrange unicamente a matéria compreendida pelo
Recurso de Ofício, qual seja, a redução promovida pelo órgão julgador de primeira instância na
base de cálculo do lançamento fiscal, passando-a de R$ 458.086.985,41 para R$ 311.567.568,31.
Tal redução deveu-se ao entendimento de que, para fins de apuração do ganho de capital
percebido pela Recorrente no momento da incorporação da ONE PROPERTIES pela BR
PROPERTIES, o custo do investimento na ONE PROPERTIES seria de R$ 249.687.186,62, e
não os R$ 103.167.769,52 considerados pela Autoridade Fiscal. O efeito dessa divergência
encontra-se devidamente demonstrado no quadro abaixo:

Conforme restou esclarecido no presente caso, o valor do investimento da
Recorrente na ONE PROPERTIES aumentou, basicamente, em duas etapas: a primeira
representada pelo ingresso de novos acionistas no quadro social da ONE PROPERTIES; e a
segunda, pela incorporação da ONE PROPERTIES pela BR PROPERTIES.
Na primeira etapa, o acréscimo no valor do investimento na ONE PROPERTIES
foi percebido pela Recorrente em razão de aumentos no capital da ONE PROPERTIES terem
sido integralizados por outras sociedades que não a Recorrente, em especial pela SAÍRA
DIAMANTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS. Com o ingresso dos novos acionistas,
embora a Recorrente tenha percebido uma redução no percentual de sua participação na ONE
PROPERTIES, seu investimento teve um acréscimo em valor, passando de R$ 103.167.769,52
para R$ 249.687.186,62.
Na segunda etapa, com a incorporação da ONE PROPERTIES pela BR
PROPERTIES, a Recorrente recebeu ações da incorporadora BR PROPERTIES avaliadas em
R$ 613.675.710,00.
Basicamente, a Autoridade Fiscal entendeu que o ganho tributável seria resultante
da diferença entre o valor final (R$ 613.675.710,00) e o valor registrado antes dos aumentos de
capital na ONE PROPERTIES (R$ 103.167.769,52). Por outro lado, depois de ter sido
provocado em Impugnação apresentada pela Contribuinte autuada, o órgão julgador de primeira
instância entendeu que o ganho tributável correto deveria ser calculado pela diferença entre valor
final (R$ 613.675.710,00) e o valor do investimento registrado após os aumentos de capital na
ONE PROPERTIES (R$ 249.687.186,62).
Fl. 1999
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 53 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Como se nota, a divergência entre a Autoridade Fiscal e o órgão julgador de
primeira instância, que se encontra no cerne do Recurso de Ofício, refere-se ao custo do
investimento alienado. A Autoridade Fiscal entendeu que o custo do investimento a ser
considerado na base tributável corresponderia ao montante de R$ 103.167.769,52,
enquanto que a DRJ entendeu que o valor levado ao lançamento a esse título deveria ser
R$ 249.687.186,62.
Em outras palavras, segundo a Autoridade Fiscal, o acréscimo de
R$ 103.167.769,52 para R$ 249.687.186,62 – percebido pela Recorrente em razão dos aumentos
de capital na investida terem sido integralizados por outras entidades – deveria integrar a base de
cálculo do lançamento, e desse entendimento o órgão julgador de primeira instância discordou.
A razão para a divergência entre a Autoridade Fiscal e o órgão julgador de
primeira instância é pontual, e refere-se à exegese do art. 428 do Regulamento do Imposto de
Renda vigente à época dos fatos, abaixo reproduzido:
Art. 428. Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou
perda de capital por variação na percentagem de participação do contribuinte no capital
social da coligada ou controlada.
Parágrafo único. Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método
da equivalência patrimonial, decorrentes da variação no percentual de participação, no
capital da investida, terão o tratamento previsto no art. 394.
Conforme restou bem claro no Termo de Verificação Fiscal, segundo a
Autoridade autuante, esse dispositivo conteria a previsão de uma hipótese de diferimento da
tributação (fl. 1419):
45
Acontece que a restruturação realizada em novembro de 2011 resultou em ganho
de capital por diluição de participação no capital social da investida, não tributável, a
teor do disposto no artigo 428 do RIR/99, mas apenas enquanto não alienado o
investimento:
Art. 428. Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho
ou perda de capital por variação na percentagem de participação do contribuinte
no capital social da coligada ou controlada (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
33, § 2o, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso V).
46
Nesse passo, correto é considerar como custo, para efeito de cálculo do ganho de
capital, o valor da participação societária no patrimônio líquido levantado em
30/06/2011, antes da participação da SAÍRA, entre o entendimento da Autoridade Fiscal
e o que fora adotado.
(destaque acrescido)
Com esse entendimento a DRJ não concordou. Segundo o órgão julgador de
primeira instância, o dispositivo em tela prevê hipótese de não incidência, e não de diferimento
da tributação (fl. 1822):
A definição pela autoridade lançadora do custo do investimento com base no valor da
participação societária no patrimônio líquido de junho de 2011, valendo-se da regra
prevista no art. 428 do RIR/99, não se mostra correta, pois tal dispositivo trata da não
tributação do ganho ou perda de capital pela variação na percentagem da participação
na sociedade investida.
Fl. 2000
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 54 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Art. 428. Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho
ou perda de capital por variação na percentagem de participação do contribuinte
no capital social da coligada ou controlada (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
33, § 2o, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso V).
Parágrafo único. Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo
método da equivalência patrimonial, decorrentes da variação no percentual de
participação, no capital da investida, terão o tratamento previsto no art. 394 (Lei
no 9.249, de 1995, art. 25, § 6o).
Quando o mencionado preceito dispôs que o ganho ou a perda de capital por variação
na percentagem de participação do contribuinte no capital social da coligada ou
controlada não seria objeto de tributação, está a se tratar de uma regra de não-
incidência, evento que nada tem a ver com a formação da base de cálculo do tributo.
Como se nota, a razão da divergência entre a Autoridade Fiscal e o órgão julgador
de primeira instância é realmente bastante pontual. Esquematicamente, a situação em tela pode
ser assim representada:

De fato, estamos diante de uma questão bastante interessante. Afinal, a disposição
legal consolidada no art. 428 do RIR/99 prevê hipótese de diferimento da tributação ou de não
incidência tributária?
Primeiramente, é preciso deixar bem claro que, na situação em tela, o acréscimo
percebido pela Recorrente em razão de aumentos no capital da ONE PROPERTIES terem sido
integralizados por outras sociedades que não a Recorrente constitui, sim, ganho de capital. O
art. 428 é bastante claro nesse sentido: o acréscimo do valor de patrimônio líquido de
investimento por variação na percentagem de participação da investidora no capital social da
investida foi expressamente qualificado pelo dispositivo como ganho de capital.
Fl. 2001
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

No entanto, também é preciso reconhecer que o dispositivo sob exame
expressamente estabelece que, nessa hipótese, o ganho de capital não será computado na
determinação do lucro real.
E cumpre observar que, também sob o ponto de vista da letra expressa da lei, não
há qualquer referência a diferimento da tributação. Se realmente se trata de hipótese de
diferimento da tributação, ela está implícita, porque expressa na lei ela não está. Esse,
certamente, foi o entendimento da Autoridade autuante, e antes que alguém se apresse em
reclamar do absurdo que seria exigir tributo com base em uma hipótese legal “implícita”, cabe
ressaltar, novamente, que a situação em tela encerra, sim, um acréscimo patrimonial, restando
presente e devidamente evidenciada, portanto, a materialidade da hipótese de incidência
tributária referente ao Imposto sobre a Renda. Dessa forma, em verdade, sob a ótica da
Autoridade Fiscal, implícita seria a hipótese de diferimento da tributação, e não a própria
hipótese de incidência tributária. E em prevalecendo a tese da Autoridade Fiscal, restaria
afastado o entendimento de que o dispositivo conteria a previsão de uma hipótese de não
incidência tributária, o que ensejaria o provimento do Recurso de Ofício.
Feitos esses esclarecimentos, e assim delineada a questão, passo a expor a razão
fundamental para minha decisão no sentido de que o dispositivo em tela dispõe sobre uma
hipótese de não incidência tributária, e não de diferimento da tributação. Refiro-me, nada
mais, nada menos, ao entendimento da própria Administração Tributária Federal, expresso na
Instrução Normativa RFB no 1.700, de 14 de março de 2017, atualmente em vigor. Na referida
Instrução Normativa, a norma legal sob exame encontra-se reproduzida no § 2o do art. 184,
abaixo transcrito com destaque acrescido:
LIVRO I
DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS E DA
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
[...]
TÍTULO X
DA TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO REAL E NO RESULTADO
AJUSTADO
[...]
CAPÍTULO XXXVII
DAS PARTICIPAÇÕES EM COLIGADAS E CONTROLADAS
[...]
Seção IV
Do Resultado na Alienação do Investimento
Art. 184. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou a perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento avaliado pelo valor de
patrimônio líquido de que trata o art. 178, será a soma algébrica:
I - do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte; e
Fl. 2002
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Fl. 56 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

II - dos valores de que tratam os incisos II e III do caput do art. 178, ainda que
tenham sido realizados na escrituração comercial do contribuinte, conforme
previsto no art. 182.
§ 1o A baixa do investimento deve ser precedida de avaliação pelo valor de
patrimônio líquido, com base em balanço patrimonial ou balancete de verificação
da coligada ou controlada, levantado na data da alienação ou liquidação ou até
30 (trinta) dias, no máximo, antes dessa data.
§ 2o Não será computado na determinação do lucro real e do resultado ajustado
o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento,
decorrente de ganho ou perda por variação na porcentagem de participação do
contribuinte no capital social da investida.
Em análise ao que dispõe sobre o tema a IN RFB no 1.700, de 2017, chama a
atenção o fato de que o dispositivo em tela se encontra exatamente na Seção que trata da
tributação sobre o resultado na alienação do investimento avaliado pelo valor de patrimônio
líquido. Dessa forma, se a Autoridade Fiscal entendeu que estamos diante de hipótese de
diferimento da tributação do momento em que o ganho se origina pelo ingresso de capital de
terceiros na investida para o momento em que se der a alienação do investimento, este, na IN
RFB no 1.700, de 2017, seria o locus em que a Administração Tributária faria esse
esclarecimento.
No entanto, como se depreende da análise integral da Seção pertinente, não é isso
que faz a IN RFB no 1.700, de 2017. Claramente, a IN estabelece que, na alienação do
investimento, o ganho que fora percebido em razão da variação na porcentagem de participação
do contribuinte no capital social da investida não será computado na determinação do lucro real e
do resultado ajustado.
E para que não reste qualquer dúvida acerca do entendimento da própria
Administração Tributária Federal sobre o tema, cumpre destacar que no Anexo II dessa mesma
IN RFB no 1.700, de 2017, restou claro que esse ganho pode ser excluído do lucro líquido na
apuração do lucro real (IRPJ) e do resultado ajustado (CSLL) e, ao contrário do que se esperaria
caso se tratasse de hipótese de diferimento da tributação, não é necessário realizar o controle
na Parte B:

[...]

Como se constata no Anexo II da IN RFB no 1.700, de 2017, ao estabelecer que a
situação em tela autoriza a exclusão do ganho sem a necessidade do controle na Parte B do livro
eletrônico de apuração do lucro real e do resultado ajustado, a Receita Federal do Brasil deixa
evidente que não se trata de caso de diferimento da tributação. Muito ao contrário, dá ao tema
claros contornos de não incidência tributária: exclusão no exercício em que o ganho é
reconhecido, sem a necessidade de qualquer controle para adição em exercício futuro.
Fl. 2003
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Fl. 57 do Acórdão n.o 1402-004.537 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no16561.720108/2017-53

Neste momento, é importante destacar que, como os negócios jurídicos de que
resultaram o acréscimo patrimonial sob exame (de R$ 103.167.769,52 para R$ 249.687.186,62)
não foram desconsiderados pela Autoridade Fiscal, os efeitos tributários deles resultantes devem
ser reconhecidos de acordo com os contornos jurídicos sob os quais eles foram formalizados. Em
outras palavras, se a própria Autoridade Fiscal admitiu como eficazes os negócios jurídicos de
que resultaram o acréscimo patrimonial sob exame, não cabe ao órgão julgador desconsiderar os
efeitos jurídicos que deles emergem à luz de previsão expressa da lei tributária.
Portanto, tendo em vista o quadro fático considerado pela Autoridade Fiscal – em
especial o fato de que não foi questionada a eficácia, perante o Fisco, de quaisquer dos negócios
jurídicos entabulados de forma encadeada no presente caso – e considerando, ainda, que a
própria Receita Federal do Brasil entende que a norma legal reproduzida no art. 428 do RIR/99
não se refere a hipótese de diferimento da tributação – dando ao tema, inclusive, claros contornos
de não incidência tributária –, a decisão recorrida deve ser referendada no ponto em que reduziu
o montante da base de cálculo do lançamento.
Por essas razões, voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Ofício.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Murillo Lo Visco

Fl. 2004
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