Tribunal: CARF
Processo: 11052.000819/2010-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006
PAF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos regulamentares, não há falar em cerceamento ao direito de defesa.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA PELO CONTRIBUINTE.
A fiscalização em constatando o fato gerador do tributo tem o poder-dever de lançar as contribuições previdenciárias devidas, nos termos da legislação, cabendo ao contribuinte apresentar prova em contrário.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA EM RECURSO. PRECLUSÃO PROCESSUAL.
Em processo administrativo fiscal considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, nos termos do art. 17, do Decreto Lei n.° 70.235/72, devendo ser observado o disposto no artigo 16, inciso III, do citado diploma.
A apreciação de matéria não contestada expressamente pelo contribuinte quando da impugnação fere o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez que, não impugnada, tal matéria não pôde ser apreciada pelo julgador de primeira instância. Não tendo sido objeto do seu julgamento não cabe ao julgador de segunda instância examiná-la, configurando, portanto, a preclusão processual no que diz respeito a parte do lançamento, especificamente à multa isolada, que é parte integrante do auto de infração.
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11052.000819/2010-68
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.380 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
06 de julho de 2020
Recorrente
CONSULT CONSULTORIA DE PESSOAL E SERVIÇOS TEMPORÁRIOS
LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006
PAF. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da
acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os
termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que
logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos
regulamentares, não há falar em cerceamento ao direito de defesa.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
FATO
GERADOR.
COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA PELO CONTRIBUINTE.
A fiscalização em constatando o fato gerador do tributo tem o poder-dever de
lançar as contribuições previdenciárias devidas, nos termos da legislação,
cabendo ao contribuinte apresentar prova em contrário.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA
EM RECURSO. PRECLUSÃO PROCESSUAL.
Em processo administrativo fiscal considerar-se-á não impugnada a matéria
que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante, nos termos do
art. 17, do Decreto Lei n.° 70.235/72, devendo ser observado o disposto no
artigo 16, inciso III, do citado diploma.
A apreciação de matéria não contestada expressamente pelo contribuinte
quando da impugnação fere o princípio do duplo grau de jurisdição, uma vez
que, não impugnada, tal matéria não pôde ser apreciada pelo julgador de
primeira instância. Não tendo sido objeto do seu julgamento não cabe ao
julgador de segunda instância examiná-la, configurando, portanto, a preclusão
processual no que diz respeito a parte do lançamento, especificamente à multa
isolada, que é parte integrante do auto de infração.
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11052.000819/2010-68
Fl. 280
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.380 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.000819/2010-68

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Letícia Lacerda de Castro, Thiago Duca Amoni (Suplente Convocado) e Sheila Aires Cartaxo
Gomes (Presidente)

Relatório
Trata-se de crédito lançado em desfavor de CONSULT CONSULTORIA DE
PESSOAL E SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA., tendo sido julgado improcedente a
impugnação apresentada.
O Acordão recorrido assim dispõe:
Trata o presente processo de Auto de Infração n° 37.005.9697, lavrado em 22/10/2010,
no valor de R$ 149.599,54 (cento e quarenta e nove mil, quinhentos e noventa e nove
reais e cinquenta e quatro centavos) que acrescido de multa e juros corresponde ao valor
consolidado de R$ 312.143,05 (trezentos e doze mil cento e quarenta e três reais e cinco
centavos).
2. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 57/67 do processo digital, o crédito abrange
o período de 01/2007 a 12/2007 e 13o/2007 e se refere à contribuições previdenciárias
devidas ao FPAS – Fundo de Previdência e Assistência Social, referentes a contribuição
de empresa (20%) e contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa (2%).
3. Os fatos geradores foram as diferenças de remunerações pagas aos segurados
empregados e aos contribuintes individuais que lhes prestaram serviços no período
citado.
Foram lançadas as divergências de descontos apontadas no batimento entre os valores
constantes nas Folha de Pagamento versus os valores informados nas GFIP, através dos
seguintes levantamentos:
F51 – valores devidos a cargo da empresa (empresa + RAT) incidentes sobre os totais
mensais das remunerações pagas aos segurados empregados administrativos (FPAS
515);
- F61 –valores devidos a cargo da empresa (empresa + RAT) incidentes sobre os totais
mensais das remunerações pagas aos segurados empregados temporários (FPAS 655);
- CI1 -
– valores devidos correspondentes à contribuição a cargo da empresa incidentes sobre
os valores totais pagos a segurados contribuintes individuais.
4. Informa, ainda, o Relatório Fiscal, que a empresa apesar de intimada e reintimada não
apresentou nem os arquivos digitais e nem os livros impressos contendo a sua
contabilidade, o que deu origem aos autos de infração com fundamentação legal 23 e
38.
Fl. 281
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.380 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.000819/2010-68

Não apresentou também as notas fiscais com o destaque das retenções declaradas em
GFIP.
5. Foram considerados como créditos a favor da empresa todos os recolhimentos
efetuados no seu CNPJ através de GPS código 2100 e código 2631 (relativos a
retenção).
6. Acrescenta que as GFIP do ano de 2007 declaradas antes do início do procedimento
fiscal foram extraídas do sistema GFIPWEB em 07/04/2010. Com o envio de novas
GFIP para a inclusão de segurado sem, no entanto, tornar a informar a totalidade dos
segurados conforme determinado no Manual da GFIP, fez com que a empresa excluísse
da base de dados da SRF todos os dados anteriores, nas competências 01 (FPAS 515),
05, 06, 07, 08, 09 e 13/2007 no FPAS 655. A empresa, atendendo à intimação, corrigiu
a falta com o reenvio de novas GFIP para as competências citadas, no entanto, já havia
perdido a espontaneidade, conforme art. 7o, § 1o e inciso I do Decreto 70.235/72. Dessa
forma, a fiscalização foi desenvolvida desconsiderando as declarações em GFIP
efetuadas após o início da ação fiscal.
7. Os valores declarados em GFIP passaram a sofrer cobrança automática, dessa forma
não foram aqui lançados. A planilha 2 lista as diferenças entre os salários de
contribuição registrados nas folhas de pagamento e os declarados em GFIP e tais
diferenças constituem as bases de cálculo lançadas para apuração do presente crédito
previdenciário. A planilha 3 discrimina as sobras de recolhimento após a cobrança
automática do que foi declarado em GFIP e que foram consideradas como crédito no
presente lançamento.
8. As contribuições dos segurados e a outras entidades e fundos (Terceiros) incidentes
sobre as mesmas bases de cálculo foram lançadas nos Autos de Infração DEBCAD no
37.226.5391 e no 37.258.8077, respectivamente.
9. Foi demonstrada a aplicação da multa mais benéfica, nos itens 33 a 42 do Relatório
Fiscal.
Em seu Recurso Voluntário a recorrente deixou de apresentar razões sobre o
mérito do processo, tecendo considerações sobre o devido processo legal, princípios norteadores
do processo administrativo fiscal, bem como de itens que constam nos autos, concluindo em suas
alegações o seguinte:

Diante dos fatos narrados, é o breve relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
Fl. 282
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.380 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.000819/2010-68

O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo e também de competência dessa
Turma. Assim, passo a analisá-lo.
DA DELIMITAÇÃO DA LIDE
A contribuinte vem a este Conselho apresentar suas irresignações, sendo que
deixou a recorrente de apresentar suas considerações sobre o mérito do processo, que se refere à
contribuições previdenciárias devidas ao FPAS – Fundo de Previdência e Assistência Social,
referentes a contribuição de empresa (20%) e contribuição para o financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa (2%).
Como a recorrente apresentou somente alegações sobre princípios do processo
administrativo fiscal, bem como questões norteadores do PAF, deixando de impugnar o mérito
da autuação em sede de recurso configura a preclusão consumativa.
Nesse aspecto estaria precluso o direito do contribuinte em contestar matéria de
seu interesse, e que por consequência estaria sendo suprimida instância, em desobediência ao que
dispõe o art. 17, Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972., in verbis:
“Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante".
Assim, passo a analisar as demais alegações da recorrente.
DA AUTUAÇÃO
A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando
assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua
matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento, lavrando-se o auto de infração, e
checar todas essas ocorrências necessárias para as fiscalizações de cobrança, quando da
identificação da ocorrência do fato gerador, independente da ação judicial manejada, sendo
legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com o art. 142, do CTN e com o art.
10 do Decreto n.o70.235/72, conforme dispositivos in verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de
trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula".
Fl. 283
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.380 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.000819/2010-68

Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente
realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo (rito processual).
O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização
realizada pela autoridade administrativa, que realiza as atividades necessárias para obter as
informações imperativas na constituição do crédito devido, conforme determina o artigo 196, do
CTN, conforme transcrição abaixo:
“Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências
de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do
procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a
conclusão daquelas”.
Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que
entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que
permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a
obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes.
Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório,
realizando procedimentos unilaterais, de obediência obrigatória, que não é absoluta, o desfecho
do PAF alberga os princípios da ampla defesa e contraditório, pois existe nele a possibilidade do
contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, e contestar todo o apontamento
realizado.
O PAF, como em diversos procedimentos, é constituído de fases, e nesse sentido
existe uma espécie de fase não contenciosa. Para melhor explicar é de se transcrever a lição de
Hugo de Brito Machado, do qual explica:
"A determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, que é
essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. tem início com o primeiro ato da
autoridade competente para fazer o lançamento, com o objetivo de constituir o crédito
tributário. Tal ato há de ser necessariamente escrito, e deve ser levado ao conhecimento
do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, posto que só assim pode ser
considerado completo. Em outras palavras: o ato inicial da fase não contenciosa da
constituição do crédito tributário completa-se quando é levado ao conhecimento do
sujeito passivo da obrigação tributária, aquele contra quem o ato é praticado e tem,
portanto, interesse em se manifestar contra ele". MACHADO, Hugo de Brito. Teoria
Geral do direito tributário. Editora Malheiros, São Paulo, 2015, pág 411).
Por outro lado, no processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam
às que estão elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993".
Fl. 284
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.380 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.000819/2010-68

Já o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e
omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio:
"Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio".
Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans
grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo.
No presente caso, verifica-se que a recorrente teve ciência de todo os fatos que
estavam sendo apontados, pois respondeu todo questionamento da fiscalização, bem como
indicaram elementos solicitados para as conclusões do lançamento ou da formação de grupo
econômico. Apresentou defesa e tiveram ciência dos demais atos, incluindo recurso e demais
manifestações quanto ao que foi apurado no processo administrativo fiscal.
Portanto, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do direito é
de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de suas alegações, uma vez
que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato esse que não
ocorreu.
Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a
veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente, o qual
compreendo que não foram devidamente comprovadas as omissões identificadas.
Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta
Lei”.
Em igual sentido, aplicado de forma subsidiária, tem-se o art. 373, inciso I, do
CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo aresto abaixo:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013). Grifou-
se.
Portanto, entendo estar correta a decisão de primeira instância, não havendo
reparos. No que diz respeito
CONCLUSÃO
Fl. 285
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.380 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.000819/2010-68

Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para no mérito
NEGÁ-LO PROVIMENTO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 286
DF CARF MF
Documento nato-digital