Tribunal: CARF
Processo: 13851.000816/2005-87
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-21
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2000
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS. RECEITA. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ. a 2o DO ART. 62 DO RICARF. PRESCRIÇÃO. TESE DOS 5 + 5. POSSIBILIDADE.
É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS prevista no artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998. Precedentes: RE 566.621/RS e RE 585.235, Plenário.
Assim, o direito de pleitear a restituição extingue-se somente com o decurso do prazo de 10 (dez) anos, em virtude da consagrada tese dos cinco + cinco reiteradamente admitida no âmbito dos Tribunais Superiores (STJ e STF), por se tratar de pagamento antecipado pelo sujeito passivo e sujeito à homologação pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos decidido pelo RE 566.621/RS e por força da regra insculpida no § 2o, art. 62, do RICARF. Precedentes.
Recurso Voluntário Provido.
Crédito Tributário Exonerado.

Inteiro teor:
S3-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13851.000816/2005-87
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3001-001.088 – 3a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
21 de janeiro de 2020
Recorrente
CITROSUCO S/A AGROINDÚSTRIA (SUCESSORA DA
FISCHER
SUCOS INDÚSTRA E COMÉRCIO, CNPJ: 38.777.694/000140)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/04/2000
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS. RECEITA. BASE DE CÁLCULO.
INCONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ. a 2o DO
ART.
62
DO
RICARF.
PRESCRIÇÃO.
TESE
DOS
“5
+
5”.
POSSIBILIDADE.
É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da
COFINS prevista no artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998. Precedentes: RE
566.621/RS e RE 585.235, Plenário.
Assim, o direito de pleitear a restituição extingue-se somente com o decurso do
prazo de 10 (dez) anos, em virtude da consagrada tese dos “cinco + cinco”
reiteradamente admitida no âmbito dos Tribunais Superiores (STJ e STF), por
se tratar de pagamento antecipado pelo sujeito passivo e sujeito à homologação
pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos decidido
pelo RE 566.621/RS e por força da regra insculpida no § 2o, art. 62, do
RICARF. Precedentes.
Recurso Voluntário Provido.
Crédito Tributário Exonerado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.

(assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva - Presidente.

(assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Roberto da Silva,
Francisco Martins Leite Cavalcante e Luis Felipe de Barros Reche.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13851.000816/2005-87
Fl. 120
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

Relatório
Adoto, por transcição, o bem elaborado relatório que subsidiou a prolação do
acórdão recorrido (fls. 99/100), verbis.
Trata-se de Manifestação de Inconformidade, fls. 50 a 60, contra Despacho Decisório da
DRF/Araraquara, fls. 41/43, que indeferiu o pedido de restituição de PIS, no valor total
de R$ 4.271,80, referente ao período de fevereiro de 1999 a abril de 2000, fl. 05, por
constatar que o pedido encontrava-se fulminado pela prescrição do prazo de 5 anos para
pleitear a restituição, conforme dispõe os artigos 165, I e 186, I, do Código Tributário
Nacional (CTN).
Cientificada do despacho decisório em 08/05/2013, fl. 48, a interessada apresentou
manifestação de inconformidade às fls. 50 a 60, alegando, em síntese, que:

Requereu, em 07/06/2005, a restituição de crédito decorrente de valor recolhido a
maior no período de 02/1999 a 04/2000, devido a inclusão de receitas financeiras e
outras receitas operacionais na base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP;

Segundo a sistemática do lançamento por homologação, o crédito tributário
somente se extingue definitivamente depois de decorridos 5 anos da ocorrência do
fato gerador;

Dessa forma, somente após o decurso desse período é que se inicia o prazo,
também de 5 anos, para a restituição dos tributos indevidamente recolhidos, de que
trata o art. 168, inciso I, do CTN;

Essa sistemática somente veio a ser alterada com a edição da Lei Complementar no
118, de 2005, que, em contraposição ao entendimento firmado pelo STJ no sentido
de que o prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributos sujeitos a
lançamento por homologação é de 10 anos, estabeleceu que:
“Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre,
no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento
antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.”

Pior do que prever uma regra em tal sentido, foi ter a Lei Complementar no 118, em
seu art. 4o, segunda parte, atribuído ao seu art. 3o a natureza de norma interpretativa
e, ainda, determinado, expressamente, a aplicação do art. 106, I, do CTN, que
permite a retroatividade da lei “em qualquer caso, quando seja
expressamente interpretativa”. Cita e transcreve trechos de decisões
administrativas e judiciais sobre a inconstitucionalidade do mencionado art. 4o,
segunda parte;

Sendo o período de 15/03/1999 a 15/05/2000 o termo inicial para a contagem do
prazo para restituição, ele somente se encerraria entre 2009 e 2010. Todavia, antes
disso e antes da vigência da própria Lei Complementar, a requerente protocolou o
pedido de restituição em 07/06/2005;

Essa situação encontra respaldo direto no entendimento empossado pelo STF que
reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar
no 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente
às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de
9 de junho de 2005;

O parágrafo 1o, do art. 3o, da Lei no 9.718/98, ampliou significativamente a base de
cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS ao prescrever que nela fosse
considerada a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, e não
simplesmente o seu faturamento;
Fl. 121
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87


Ao proceder dessa forma, o legislador ordinário ofendeu frontalmente o
mandamento constitucional do inciso I, do art. 195, da Constituição Federal, bem
como contrariou a norma consubstanciada no art. 110, do CTN;

Essa discussão se encontra totalmente superada na jurisprudência do STF que, em
sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1o, do art. 3o, da Lei
no 9.718/98, conforme ementa proferida no julgamento do RE no 390840/MG, em
09/11/2005. Cita ainda os RE no 342.051, de 25.05.06; 479.612, de 11.05.06; e
346.084, de 09.11.05, que decidiram nesse sentido;

Não se diga que o entendimento manifestado pelo STF nos julgamentos dos
mencionados recursos extraordinários não deve ser aplicado pela autoridades
fazendárias em suas decisões em razão de ter sido proferido em sede de controle
difuso de constitucionalidade;

A jurisprudência administrativa já se manifestou favoravelmente à aplicação pelo
fisco das decisões que declararam a inconstitucionalidade do parágrafo 1o do art. 3o,
da Lei no 9.718/98. Cita acórdãos do CARF sobre tal entendimento;

Portanto, não há dúvida de que o entendimento esposado pelo STF nos julgamentos
dos recursos extraordinários acima citados deve ser aplicado pelas autoridades
fazendárias em suas decisões;

Assim é que na base de cálculo do PIS somente deveriam ter sido incluídos pela
requerente os valores correspondentes ao seu faturamento, ou seja, os ingressos que
correspondem às suas receitas das vendas de mercadorias e da prestação de
serviços;

O despacho decisório deve ser reformado a fim de que seja integralmente deferido
o pedido de restituição objeto do presente processo;

Requer o reconhecimento do seu direito à restituição dos valores recolhidos a título
de contribuição para o PIS sobre as receitas financeiras e outras receitas
operacionais dos meses de fevereiro de 1999 a abril de 2000;

Por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos,
especialmente a produção de perícia, a realização de diligências e a juntada de
O acórdão recorrido julgou improcedente a manifestação de inconformidade da
empresa ao fundamento de que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do
prazo de cinco anos contados da data de extinção do crédito tributário, assim entendido o
pagamento antecipado, nos casos de lançamento por homologação.
A empresa teve ciência eletrônica do teor da decisão de 1a instância em 13 de
junho de 2014 (fls. 110 e 115) e ingressou com Recurso Voluntário em 14 de julho de 2014 (fls.
119/131), reiterando os termos de sua manifestação de inconformidade (fls. 57/68), no sentido de
que, no caso dos autos, os Tribunais Superiores já firmaram jurisprudência no sentido de que, em
se tratando de lançamento por homologação, o prazo prescrição é de dez anos, em consonância
com a já consagrada tese dos “cinco mais cinco”, e tendo em vista a regra imposta pelo § 2o, art.
62, do RICARF. Citou diversos julgados do STJ e pincipalmente do STF, sempre na mesma
linha do Acórdão proferido no RE 390.840/MG, de 09 de novembro de 2005, verbis.
"CONSTlTUCIONALlDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3°, PARAGRAFO 1°,
DA LEI N. 9718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL
N. 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a
figura da constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a
impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou
Fl. 122
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o principio da realidade, considerados
os elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS. RECEITA BRUTA. INCONSTlTUCIONALlDADE
DO PARÁGRAFO 1° DO ARTIGO 3° DA LEI N. 9718/98. A jurisprudência do
Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda
Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e
faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de
mercadorias e serviços. É inconstitucional o parágrafo 1° do artigo 3° da Lei no
9718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das
receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada. (grifos nossos)
Prosseguindo com seu apelo a este Conselho, o sujeito passivo fez transcrição
daemenda do Acórdão no 02-03640, proferido em 25.11.2008 pela 2a Turma da Câmara Superior
de Recursos Fiscais – CSRF, vebis.
"PIS. BASE DE CALCULO. ALARGAMENTO. PARAGRAFO 1°, ARTIGO 3°, LEI
N" 9.718198. INCONSTlTUCIONALlDADE. RECEITAS FINANCEIRAS.
Com a declaração da inconstitucionalidade do § 1°, artigo 3°, da Lei n09.718198 - o
qual alargou a base de cálculo da COFINS e do PIS - nos autos do Recurso
Extraordinário n° 346.084IPR, dentre outros, o Supremo Tribunal Federal afastou de
uma vez por todas a tributação sobre as receitas financeiras e outras, estranhas à
atividade da empresa, restabelecendo, por conseguinte, a base de cálculo do PIS e da
COFINS como o faturamento, assim entendido a receita bruta da venda de mercadorias,
de serviços e mercadorias e serviços. De conformidade com o artigo 49, parágrafo
único, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, os julgadores
desse Colegiado poderão afastar a aplicação de leis ou atos normativos, quando
declarados inconstitucionais em sessão Plenária do STF de forma definitiva."
Finalizando seu Recurso Voluntário o contribuinte pugnou pela reforma do
acórdão recorrido, “com o reconhecimento do direito à plena restituição da contribuição ao PIS
calculado sobre receitas estranhas ao conceito de faturamento, diante da inconstitucionalidade do
art. 3o, parágrafo 1o, da Lei no 9.718/98, declarada pelo Supremo Tribunal Federal e já
reconhecida pela jurisprudência administrativa”.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Francisco Martins Leite Cavalcante - Relator.

O recurso é tempestivo, uma vez que a empresa foi notificada do teor da decisão
recorrida em 13 de junho de 2014 (fls. 110 e 115), e o Recurso Voluntário foi protocolado em 14
de julho de 2014 (fls. 119/131), dentro do prazo legal de que trata o art. 33 do Decreto
70.235/1972. Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, tomo conhecimento do apelo
do recorrente.
Cuida a presente demanda de pedido de restituição formalizado em 07 de junho de
2005, relativo a fatos geradores ocorridos entre fevereiro de 1999 e abril de 2000, com
recolhimento a maior de PIS/PASEP no importe de R$ 4.271,80, uma vez que foram
considerados em sua base de cálculo as receitas financeiras e outras receitas operacionais
Fl. 123
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

relativas aos referidos meses, as quais posteriormente foram consideradas inconstitucionais po
reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal.
Desde a Manifestação de Inconformidade que a empesa vem sustentando o seu
direito, tendo em vista a necessidade de aplicação da regra insculpida no § 2o, art. 62, do RICAR,
tendo em vista a reiterada e iterativa jurisprudência da Suprema Corte da Justiça Brasileira que
declarou a inconstitucionalidade do § 1o, art. 3o, da Lei no 9.718/1998.
Desconsiderando os argumentos de mérito sustentados pelo contribuinte, o
acórdão recorrido julgou improcedente a sua manifestação de inconformidade por entender que o
direito perseguido já havia sido fulminado pela prescrição, uma vez que decorrido mais de 5
anos ente a ocorrência do fato gerador e a pretensão deduzida pelo sujeito passivo, como se
extrai dos seguintes trecho da decisão de piso (fls. 102/105), verbis.
Trata-se de manifestação de inconformidade contra despacho decisório da
DRF/Araraquara, fls. 41/43, que indeferiu o pedido de restituição protocolizado em
07/06/2005, fl. 03, referente a suposto pagamento indevido ou a maior de contribuição
para o PIS, ocorridos no período de 15/03/1999 e 15/05/2000, por prescrição do prazo
de 5 anos para pleitear a restituição.
Neste caso, por se tratar de tributo sujeito ao lançamento por homologação, a extinção
do crédito tributário ocorre nos termos do art. 156, inciso VII, do tributo Código
Tributário Nacional (CTN).
................................................................(omissis)........................................................
No presente caso, o pedido da interessada foi protocolizado em 07/06/2005, assim
somente seriam tempestivos os pagamentos efetuados após 07/06/2000.
Como o pagamento mais recente data de 15/05/2000, fl. 05, todos os indébitos foram
atingidos pela prescrição.
Assim, extinto o direito de pleitear a restituição por decurso do prazo de 5 anos do
pagamento indevido ou a maior, resta prejudicada a análise das demais questões
aduzidas pela interessada.
Por sua vez, em suas defesas o contribuinte vem sustentando que a pretensão
resistida encontra agasalho em reiteradas decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal –
STF que, há anos, declarou a inconstitucionalidade do art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998,
retirando do mundo jurídico a ampliação da base de cálculo da contribuição social ao PIS e à
COFINS.
Insiste o contribuinte, também que, já é pacífico perante os Tribunais Superiores o
entendimento de que, em se tratando de lançamento por homologação, a prescrição para requerer
restituição é de 10 anos, tendo em vista o entendimento que consagrou a chamada tese dos
“cinco mais cinco”.
Consoante relatado, a própria decisão recorrida declara que o pedido de restituição
do recorrente foi protocolado em 07 de junho de 2005, pretendendo a restituição de valores
pagos indevidamente no período de 15 de maço de 1999 até 15 de maio de 2000. Logo, à toda
evidência, tem-se que – em respeito à tese dos “cinco + cinco” reiteradamente confirmada pelo
STF – o contribuinte teria até 14 de março de 2009 para formalizar seu pedido de restituição. Ou
seja, seu pedido foi protocolado quase 4 anos antes do prazo que lhe era permitido fazê-lo.
Assim, não há falar em prescrição ou decadência para o exercício do seu
perseguido direito objeto destes autos, pois já é pacífico no CARF o entendimento de que, a
partir do julgamento do RE no 566.621/RS pelo Supremo Tribunal Federal – obrigatoriamente
aplicável nos julgamentos deste colegiado por força do disposto no § 2o, art. 62, do RICARF –
Fl. 124
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

vigora a aplicação da chamada tese dos “cinco + cinco” relativamente à prescrição/decadência,
desde que o pedido seja formalizado antes de 09 de junho de 2005, como expressamente
constante da Súmula Carf no 91 (Vinculante), verbis.
Súmula CARF no 91:
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional
de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Como alhures afirmado, a jurisprudência no Supremo Tribunal Federal-STF e no
Superior Tribunal de Justiça é mansa, pacífica, iterativa e reiterada no sentido da tese esposada
pelo sujeito passivo, ora recorrente, merecendo algumas rápidas citações, quanto segue.
CONSTlTUCIONALlDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3°, PARAGRAFO 1°,
DA LEI N. 9718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL
N. 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a
figura da constitucionalidade superveniente.
TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a
impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou
implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o principio da realidade, considerados
os elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS. RECEITA BRUTA. INCONSTlTUCIONALlDADE
DO PARÁGRAFO 1° DO ARTIGO 3° DA LEI N. 9718/98. A jurisprudência do
Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda
Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e
faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de
mercadorias e serviços. É inconstitucional o parágrafo 1° do artigo 3° da Lei no
9718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das
receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada. (Acórdão proferido no RE
390840/MG, de 09 de novembro de 2005).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
AO AT. 535 DO CPC. VALORES PAGOS À SUPERINTENDÊNCIA DA ZONA
FRANCA DE MANAUS-SUFRAMA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7 DO STJ. AÇÃO PROPOSTA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LC 118/2005.
PRESCRIÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO ANOS. TERMO A QUO.
HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. ENTENDIMENTO CONSAGRADO EM RECURSO
ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP, REL.
MIN. LUIZ FUX, Dje 18.12.1009) E PELO STF (RE 566.621/42, REL. MIN. ELLEN
GRACE. TRIBUNAL PLENO, J. 04.08.2011, INFORMATIVO STF 634 DE
10.08.2011). AGRAVO REGIMENTAL DA SUFRAMA DESPROVIDO.
(1) – Cumpe ressaltar que a anunciada violação ao art. 535 do CPC não ocorreu, tendo
em vista o fato de que a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida
fundamentação, não estando o juiz obrigado a responder a todos os questionamentos
feitos pelas partes.
(2) – O Tribunal de origem consignou que o pagamento da exação é sujeito a
lançamento por homologação. Assim, a análise de ser o tributo sujeito a lançamento de
ofício, como pretende a parte recorrente, é inviável em sede de Recurso Especial, por
Fl. 125
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

demanda o reexame do conjunto fático probatório dos autos, o que encontra óbice no
enunciado da Súmula 7/STF.
(3) – Nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, ajuizada a Ação de
Repetição de Indébito antes da LC 118/2005, deve-se aplicar a tese dos cinco mais
cinco anos na verificação da prescrição, conforme REsp 1.002.932/SP, Rel. Min. Luiz
Fux. Dje 18.12.2009 (representativo de controvérsia) e 566.621/S, Rel. Min. Ellen
Grace, Dje 11.10.2011 (julgado sob o regime de repercussão geral). (4) – Agravo
Regimental desprovido. (STJ, Agravo Regimental no REsp – AgRg no REsp
1.296.740/AM 2011/0283295-6. PRECEDENTES no mesmo sentido :
AgRg no REsp 1.073.937/PR-2008/0160488-0, Dje 09.06.2011; AgRg
nos EDcl no REsp 869.086-SP 2006/0157653-1, Dje 18.03.2008; REsp
861.214/SP 2006/0123133-0, Dje 24.11.2006; REsp 862.576/SP
2006/0140241-7, Dje 24.11.2006; REsp 852.410/RJ 2006/0115066-9,
Dje 18.12.06; e, REsp 861.713/SP 2006/0137038-7, Dje 18.12.2006) .
Outro não é o pensamento e entendimento da Câmara Superior de Recursos
Fiscais – CSRF, a saber.
"PIS. BASE DE CALCULO. ALARGAMENTO. PARAGRAFO 1°, ARTIGO 3°, LEI
N" 9.718198. INCONSTlTUCIONALlDADE. RECEITAS FINANCEIRAS.
Com a declaração da inconstitucionalidade do § 1°, artigo 3°, da Lei n09.718198 - o
qual alargou a base de cálculo da COFINS e do PIS - nos autos do Recurso
Extraordinário n° 346.084IPR, dentre outros, o Supremo Tribunal Federal afastou de
uma vez por todas a tributação sobre as receitas financeiras e outras, estranhas à
atividade da empresa, restabelecendo, por conseguinte, a base de cálculo do PIS e da
COFINS como o faturamento, assim entendido a receita bruta da venda de mercadorias,
de serviços e mercadorias e serviços. De conformidade com o artigo 49, parágrafo
único, inciso I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, os julgadores
desse Colegiado poderão afastar a aplicação de leis ou atos normativos, quando
declarados inconstitucionais em sessão Plenária do STF de forma definitiva."
(Acórdão CSRF no 02-03640, proferido em 25.11.2008 pela 2a Turma).
Esta mesma 1a Turma Extraordinária, em processo do mesmo contribuinte, e do
qual também fui o relator, matéria semelhante foi objeto de julgamento durante a sessão de 11 de
junho de 2019 (Processo no 12893.000238/2007-91, de interesse da CITROSUCO S/A), em que
se deu provimento ao apelo por unanimidade de votos, resultando no Acórdão 3001-000.845,
assim ementado, verbis.
ASSUNTO: Normas Gerais de Administação Tributária
Data do fato gerador: 01/08/1999
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Constatada a existência de erro material no julgamento do recurso voluntário, impõe-se o
acolhimento dos embargos de declaração, para corrigir o acórdão, a fim de examinar o tema
sobre o qual paira a omissão.
II - RECEITAS FINANCEIRAS. INCONSTITUCIONALIDADE BASE DE CÁLCULO.
JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ. ART. 62A DO RICARF.
É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS
prevista no artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998. Precedente: RE 585.235, Plenário, Rel. Min.
Cezar Peluso, DJe de 28/11/2008, Tema no 110 da Repercussão Geral. (Destaquei).
Por se tratar de mesma matéria, mesma empresa e mesmo relator, e em
homenagem ao princípio da celeridade processual, transcrevo parcialmente o voto então
proferido e que resultou no supracitado Acórdão 3001-000.845, de 11 de junho de 2019, verbis.
Fl. 126
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

Como alhures já relatado, trata-se de processo administrativo decorrente de pedido de
restituição de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição ao PIS,
referente ao mês de agosto de 2002.
Fundamentou-se o acórdão recorrido no entendimento de que a tese da empresa não
pode prosperar pelo fato de que a declarada inconstitucionalidade do § 1o, art. 3o, da Lei
9.718/1998, não gerou efeitos erga omnis, tanto que tal norma só veio a ser revogada
em 27 de maio de 2009, através da Lei 11.941.
Extrai-se do Acórdão guerreado (fls. 93) que "à época dos fatos, as bases de cálculo do
PIS/Pasep e Cofins eram reguladas pelos arts. 2o e 3o da Lei no 9.718, de 1998, e,
segundo a interessada, os débitos haviam sido calculados com base em tais
dispositivos."
...............................................................(omissis).........................................................
De outra parte, sustenta a empresa em seu Recurso Voluntário que é inegável o direito
da recorrente à restituição do indébito decorrente da inclusão, na base de cálculo da
contribuição em foco, de valores que escapavam ao conceito de faturamento, dada a
inconstitucionalidade do § 1o, art. 3o, da Lei n. 9.718/1998, vigente na época dos fatos
que deram origem ao perseguido crédito.
Relevante ressaltar que a norma constante do § 1o, art. 3o, da citada Lei 9.718/98,
ampliou significativamente a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS ao
prescrever que nela fosse considerada a totalidade das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, e não simplesmente o seu faturamento.
Consequentemente, com a retirada dessa norma do mundo jurídico tem-se como
extreme de dúvida que tudo aquilo que foi pago a maior ao Fisco foi considerado
indevido a partir da declaração de inconstitucionalidade e com efeito para toda a
sociedade e não apenas para as partes envolvidas.
A propósito, convém transcrever parte dos argumentos desenvolvidos no Recurso
Voluntário do contribuinte (fls. 115/116), verbis.
Com o intuito de evitar repetições desnecessárias, a requerente destaca que essa
discussão se encontra totalmente superada na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal que, em sessão plenária, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1°, do
art. 3°,da Lei n. 9718/98, conforme se verifica pela análise da seguinte ementa,
proferida quando do julgamento do RE n. 390840/MG, em 9.11.2005:
"CONSTlTUCIONALlDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3°, PARÁGRAFO 1°, DA
LEI N. 9718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998- EMENDA CONSTITUCIONAL N.
20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998
O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade
superveniente.
TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A
norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a
impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou
implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os
elementos tributários.
CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL
-
P/S
-
RECEITA
BRUTA
-
NOÇÃO
-
INCONSTITUCIONALlDADE DO PARAGRAFO 1° DO ARTIGO 3° DA LEI N.
9718198. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal
anterior à Emenda Constitucional n. 20198, consolidou-se no sentido de tomar as
expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-se à venda de
mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. E inconstitucional o parágrafo 1°
do artigo 3° da Lei n. 9718198, no que ampliou o conceito de receita bruta para
envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da
atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada." (grifos da requerente)
Fl. 127
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

Registre-se, ademais, que inúmeros outros recursos extraordinários já foram
decididos nesse mesmo sentido, sendo que, atualmente, não há mais qualquer controvérsia sobre
essa matéria perante a Suprema Corte. citem-se, por exemplo, os REx nos 585.235, de 10.9.2008,
479.612, de 11.5.2006, 346.084, de 09.11.2005, entre tantos outros.
Saliente-se, inclusive, que a matéria já foi até considerada pelo STF como de
REPERCUSSÃO GERAL e será objeto de Súmula Vinculante oportunamente, como pode ser
observado pela leitura de parte do voto do eminente Ministro Cezar Peluso, no RE n. 585.235, de
10.09.2008, verbis.
Isto posto, baseado em que os fundamentos são os mesmos e, a meu ver, a fortiori
não há motivo por que o regime aprovado não se estenda aos recursos que já estão
distribuídos nos gabinetes:
a) reconheço a existência de repercussão geral no tema objeto do presente recurso;
b) reafirmo a jurisprudência firmada nesta Corte acerca da inconstitucionalidade
do parágrafo 1° do art. 3° da Lei n. 9718/98, para negar provimento ao recurso da
Fazenda Nacional; e
c) proponho a edição de súmula vinculante a respeito de assunto. (Destacamos).
Pacificando essa discussão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
566.621/RS, em 11.10.2011 (com trânsito em julgado em 11.11.2011), decidiu pela
inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4o da mencionada LC 118/2005, definindo, porém,
que a nova lei poderia ser aplicada somente para as ações ajuizadas a partir da data de sua
vigência, ou seja, a contar de 09 de junho de 2005, como se constata da leitura da ementa que
resume citado Recurso Extraordinário, vebis.
DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA
DA LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À
SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO
LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU
COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE
9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção
do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o
prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato
gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4o, 156, VII, e 168, I, do
CTN.
A LC 118/05, bem ora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação
normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos
contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser
considerada como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei
expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle
judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de
indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões
deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação
imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem
resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança
jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.
Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da
norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após
Fl. 128
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445
da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que
tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à
tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08,
que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua
aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa
legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4o, segunda parte, da LC 118/05,
considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de
2005.
Aplicação do art. 543B, § 3o, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido
Com relação à prescrição e decadência, relativamente às inovações normativas
introduzidas pela Lei Complementar no 118/2005, a matéria suscitou muita discussão e debate no
âmbito do CARF, inclusive com o surgimento de três soluções diferentes para um mesmo
problema, como resumido em brilhante voto do Conselheiro José Evande Carvalho Araújo,
Relator do processo que resultou no Acórdão no 1102-000.915, proferido em 07 de agosto de
2013, pela 1a Câmara da 2a Turma Ordinária, da 1a Seção do CARF, a saber.
A primeira concede o prazo de cinco anos contado a partir do pagamento indevido e é o
entendimento esposado pela Administração tributária. A interpretação decorre da
determinação do art. 168, inciso I, do CTN, que ordena o início do prazo na data de
extinção do crédito tributário, em conjunto com o art. 150, §1o, do CTN, que determina
que o pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior
homologação ao lançamento. Como a extinção ocorre sob condição resolutória, ela
opera efeitos imediatos, devendo-se considerar o crédito tributário extinto a partir do
recolhimento.
A segunda, também conhecida como “teoria dos 5+5”, reconhece o prazo de dez anos a
partir da ocorrência do fato gerador, e foi o entendimento que terminou por prevalecer
após longa discussão no Superior Tribunal de Justiça – STJ. Para se chegar a essa
conclusão, considerou-se que a extinção do crédito tributário só ocorre após a
homologação do lançamento, que, se não acontecer de forma expressa, dar-se-ia
tacitamente após 5 anos do pagamento, quando se iniciaria novo período de 5 anos para
o pedido de restituição.
A terceira diz respeito apenas aos tributos declarados inconstitucionais com efeitos erga
omnes, quando a contagem do prazo para a repetição do indébito se iniciaria após essa
declaração, ou então após o reconhecimento pela Administração Tributária da exação
como indevida.
No âmbito deste Colegiado, e antes da edição da Súmula Vinculante no 91,
tivemos a emissão do mencionado Acórdão no 1102-000.915, direcionando o posicionamento do
Conselho, relativamente à chamada tese dos “cinco + cinco”, como se verifica do teor da sua
ementa, verbis.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
Ano-calendário:
1995, 1996, 1997, 1998, 1999
PRAZO PARA PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MATÉRIA DECIDIDA
NO STF NA SISTEMÁTICA DO ART. 543B
Fl. 129
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

DO CPC. TEORIA DOS 5+5 PARA PEDIDOS PROTOCOLADOS ANTES DE 9 DE
JUNHO DE 2005.
O art. 62A do RICARF obriga a utilização da regra do RE no 566.621/RS, decidido na
sistemática do art. 543B do Código de Processo Civil, o que faz com que se deva adotar
a teoria dos 5+5 para os pedidos administrativos protocolados antes de 9 de junho de
2005.
Essa interpretação entende que o prazo de 5 anos para se pleitear a restituição de
tributos, previsto no art. 168, inciso I, do CTN, só se inicia após o lapso temporal de 5
anos para a homologação do pagamento previsto no art. 150, §4o, do CTN, o que
resulta, para os tributos lançados por homologação, em um prazo para a repetição do
indébito de 10 anos após a ocorrência do fato gerador. ...(omissis)...
Importa ressaltar que o inciso I, parágrafo 6o, art. 26-A, incluindo no Decreto
70.235/72 através da Lei 11.941/2009 – e que era vigente quando do julgamento do processo que
resultou na prolação do citado Acórdão 1102-000.915 – determinava que, nos casos de lei que já
tenha sido declarada inconstitucional por decisão definitiva plenária do STF, os órgãos de
julgamento da Administração Fiscal Federal deveriam afastar sua aplicação consoante o
entendimento exarado na decisão. Dizia a citada norma:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 6° O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal. ".
Ressalte-se também que mencionada norma foi absorvida pelo Regimento Interno
do CARF, encontrando-se ainda em vigor nos termos do § 2o, art. 62 do RICARF atual, verbis.
Art. 62 ...................................(omissis)..........................................
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos
arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016) (Destacamos).
O tema também já foi objeto de pronunciamentos da Câmara Superior de
Recursos Fiscais e de algumas Turmas e Câmaras do CARF, como se constata da leitura das
ementas dos Acórdãos seguintes.
PIS. BASE DE CÁLCULO. ALARGAMENTO. PARÁGRAFO 1°, ARTIGO 3°, LEI
N" 9.718198. INCONSTlTUCIONALlDADE. RECEITAS FINANCEIRAS. Com a
declaração da inconstitucionalidade do § 1°, artigo 3°, da Lei n09.718198 - o qual
alargou a base de cálculo da COFINS e do P/S - nos autos do Recurso Extraordinário n°
346.084IPR, dentre outros, o Supremo Tribunal Federal afastou de uma vez por fodas a
tributação sobre as receitas financeiras e outras, estranhas à atividade da empresa,
restabelecendo, por conseguinte, a base de cálculo do P/S e da COFINS como o
faturamento, assim entendido a receita bruta da venda de mercadorias, de serviços e
mercadorias e serviços. De conformidade com o artigo 49, parágrafo único, inciso I, do
Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, os julga dores desse Colegiado
poderão afastar a aplicação de leis ou atos normativos, quando declarados
inconstitucionais em sessão Plenária do STF de forma definitiva. (Acórdão n. 02-
03.640, proferido pela 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais).
Fl. 130
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3001-001.088 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13851.000816/2005-87

COMPENSAÇÃO DE OFICIO. A compensação de oficio somente pode ser realizada
nos casos previstos na legislação. Base de Cálculo - Alargamento - Aplicação de
Decisão Inequívoca do STFPossibilidade. Nos termos regimentais, pode-se afastar
aplicação de dispositivo de lei que tenha sido declarado inconstitucional por decisão
plenária do Supremo Tribunal Federal. Afastado o disposto no § 1° do art. 3° da Lei n"
9.718/98 por sentença proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, com
trânsito em julgado, a base de cálculo da contribuição para o Pis/Pasep, até a vigência
da Lei 10.637/2002, voltou a ser o faturamento, assim compreendido a receita bruta da
venda de mercadorias, de serviços e de mercadorias e de serviços. A partir da vigência
dessa lei, a base de cálculo do PIS/Pasep, é o faturamento, mensal, assim entendido o
total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação
ou classificação contábil. Recurso especial da Fazenda Nacional provido e Recurso
especial do Sujeito Passivo provido em parte. (Acórdão no 9303-001.717, de 07.11.2011
Consequentemente, e como o pedido da recorrente foi formalizado em 07 de
junho de 2005, tenho como extreme de dúvida que o melhor direito encontra-se com o
contribuinte, devendo ser reconhecido seus créditos decorrentes dos valores de tributos pagos a
maior durante a vigência da norma contida no § 1o, art. 3o, da Lei Federal no 9.718/1998, que
deverão ser restituídos à recorrente porque foram pagos indevidamente a título de contribuições
para o PIS, referentes ao período compreendido entre 15 de março de 1999 até 15 de maio de
2000, por se tratar de valores estranhos ao conceito de faturamento, consoante vem se
pronunciando o Supremo Tribunal Federal a respeito e também o CARF e a CSRF.
Desta forma, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário
do contribuinte para reconhecer o direito de ser a recorrente restituída dos valores pagos
indevidamente a título de contribuições para o PIS, no período compreendido entre 15 de março
de 1999 até 15 de maio de 2000.

(documento assinado digitalmente)
Francisco Martins Leite Cavalcante

Fl. 131
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