Tribunal: CARF
Processo: 12719.720318/2013-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos André Soares Nogueira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. COMPROVAÇÃO.
Na espécie, considero que foi comprovada além de qualquer dúvida razoável a hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional devido à comercialização de mercadorias objeto de descaminho.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
O ato de exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma cogente em razão de considerações de cunho princípiológico.
SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pelo Simples Nacional pode ser revista pela Administração Tributária dentro do prazo decadencial. No caso de comercialização de mercadorias objeto de contrabando e descaminho, a exclusão deve produzir efeitos desde o mês em que constatada a infração.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013
INTIMAÇÃO. ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE.
O pedido para direcionamento das intimações ao advogado não encontra respaldo na legislação de regência do processo administrativo fiscal da União, conforme Súmula CARF no 110.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720318/2013-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.809 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de outubro de 2020
Recorrente
ANDREIA DA SILVA MORAES-ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO DE
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
COMPROVAÇÃO.
Na espécie, considero que foi comprovada além de qualquer dúvida razoável a
hipótese de exclusão de ofício do Simples Nacional devido à comercialização
de mercadorias objeto de descaminho.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. PRINCÍPIOS DA
INSIGNIFICÂNCIA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
O ato de exclusão de ofício é vinculado e não é dado à autoridade
administrativa deixar de aplicar a norma cogente em razão de considerações de
cunho princípiológico.
SIMPLES NACIONAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. EFEITOS
RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
A opção pelo Simples Nacional pode ser revista pela Administração Tributária
dentro do prazo decadencial. No caso de comercialização de mercadorias
objeto de contrabando e descaminho, a exclusão deve produzir efeitos desde o
mês em que constatada a infração.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013
INTIMAÇÃO. ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE.
O pedido para direcionamento das intimações ao advogado não encontra
respaldo na legislação de regência do processo administrativo fiscal da União,
conforme Súmula CARF no 110.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720318/2013-26
Fl. 108
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, indeferir o
pedido de direcionamento das intimações para o advogado e, no mérito, negar provimento
ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Nelso Kichel, Leticia Domingues Costa Braga, Marcelo Jose Luz de Macedo (suplente
convocado), Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).

Relatório
Cuida o presente processo do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS no 363/2015
que excluiu a contribuinte em epígrafe do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/04/2013.
O ato administrativo de exclusão baseia-se em Representação Fiscal por meio da
qual a autoridade fiscal da Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Florianópolis noticiou a
ocorrência de fatos que caracterizariam a configuração de comercialização de mercadorias objeto
de descaminho, conforme Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00917. Cito as
palavras da autoridade administrativa:
1. Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis – SC. Encerrados os
trabalhos de fiscalização no contribuinte acima identificado, ficou demonstrada a
ocorrência de fatos que, em tese, configuram crime de descaminho, definido pelo art.
334 do Código Penal. Em decorrência disso, foi formalizada pelo(s) servidor(es) da
RFB abaixo identificado(s) a presente REPRESENTAÇÃO, acompanhada dos
Fl. 109
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

respectivos elementos de prova, tendo em vista o que dispõe a Lei Complementar no
123/2006, art. 29, inc. VII e § 1o.
2. No dia 30/04/2013 a Equipe de Repressão Aduaneira - ERA da Inspetoria da Receita
Federal do Brasil em Florianópolis-SC, em cumprimento à Ordem de Vigilância e
Repressão – OVR no 0925200-00030-13-00, realizou, nas dependências do
estabelecimento comercial acima identificado, procedimentos de ação fiscal com intuito
de verificar a regularidade fiscal de mercadorias de origem ou procedência estrangeira
ali expostas à venda ou armazenadas.
3. Em decorrência da ação fiscal desenvolvida foi lavrado em 03/05/2013 o Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00917 (anexo), processo no
12719.720312/2013-59, apreendendo mercadorias de origem estrangeira encontradas
nas dependências do estabelecimento comercial, por ficar demonstrado o crime de
descaminho.
4. Assim, uma vez aplicada a penalidade de perdimento das mercadorias por
descaminho, fica configurada a hipótese de exclusão de ofício do SIMPLES
NACIONAL, prevista no art. 29, inciso VII da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006.
Irresignada com o ato administrativo, a contribuinte apresentou manifestação de
inconformidade. Peço licença para reproduzir excerto do acurado relatório da autoridade
julgadora de piso que trata das alegações da contribuinte:
DEFESA
7. Cientificada do ato de exclusão em 18/01/2016 (fl. 26), a recorrente apresentou
manifestação de inconformidade em 17/02/2016 (razões às fls. 30 a 42, com anexos às
fls. 43 a 69). Alega, em síntese, que (títulos e sequência de acordo com o apresentado
pela defendente):
Da Suposta Comercialização de Mercadorias Objeto de Contrabando ou Descaminho
7.1. Ao confrontar os produtos com as Notas Fiscais apresentadas, os Agente Fiscais
entenderam que não restaram comprovadas as origens de todos os produtos, dentre eles
bebidas e artigos de beleza.
7.2. Desse simples fato, surgiu a presunção de que as mercadorias teriam sido
ingressadas no território nacional por origem clandestina e, portanto, seria aplicada a
Reclamante a pena de perdimento.
7.3. “Ao dispensar análise ao presente caso, é de fácil verificação que o SIMPLES fato
de ter o agente fiscal entendimento diferente sobre a origem dos produtos, levou a
Reclamante a ser julgada e condenada na Receita Federal de São José/SC, por crime
devidamente tipificado em lei penal, sem observância dos critérios atinentes ao
procedimento condenatório, que posteriormente serviria em continuidade à
discricionariedade da fiscalização, como capitulação para fundamentar a Exclusão de
ofício da Reclamante do regime simplificado de Tributação - SIMPLES Nacional.”
7.4. “Assim, restou inserido no ato declaratório de exclusão do SIMPLES, capitulação
originada de imputação de ilícito penal, consolidada com base em presunções de
agentes fiscais, que dispensaram tratamento equiparado à condenação transitada em
julgado de ilícito penal, fato que não tem fundamento legal para se convalidar.”
7.5. “Não se verifica em qualquer momento a intenção da fiscalização em coibir crimes
de contrabando ou descaminho, pois se assim fosse teria que atuar diretamente nas
empresas importadoras dos produtos de origem clandestinas, que acumulam grandes
montas de dinheiro com atividades ilícitas, e não contra contribuintes hipossuficientes
Fl. 110
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

praticamente incapazes de se defender de atos tão abusivos da fiscalização, como o que
se tenta afastar no presente Recurso.”
7.6. “Ao que salta os olhos, a ação da Equipe de agentes fiscais não tem clareza de
estratégia ou objetivo, afetando assim as frações mais desprovidas dos empresários, em
benefício dos grandes sonegadores e infratores contumazes das leis tributária e penal.”
Da Suposta Origem Ilícita dos Produtos
7.7. No presente caso é necessário analisar com mais atenção um fato que afeta
profundamente o lançamento.
7.8. No momento do deslacre das mercadorias fora apresentada ao agente da RFB a
Nota Fiscal no 769, do fornecedor JK Bebidas, emitida em 13/09/2012, a qual contém as
seguintes mercadorias: 3 unidades de Uísque Green Label; 3 unidades de Uísque Red
Label; 3 unidades de Uísque Black Label; 3 unidades de Licor Amarulla; 3 unidades de
Espumante Chandon Brut; 5 unidades de Vodca Absolut; 3 unidades de Vinho Malbec.
7.9. Não obstante, ao depreender a análise do referido documento em confronto com os
produtos apreendidos, a RFB optou por considerar como inválido o presente
documento, visto que, em seu entendimento, os produtos seriam supostamente
"falsificados", por não conterem o Selo IPI, conforme destacado no termo de apreensão
de mercadorias.
7.10. Ocorre que, a idoneidade do documento fiscal é incontestável, pairando no
entender do Agente Fiscal, dúvidas somente com relação à procedência do produto.
7.11. Portanto, a obrigação da ora Reclamante, que era apresentar documento capaz de
comprovar a aquisição de tais mercadorias na forma da lei, foi cumprida sem sombra de
dúvidas.
7.12. Uma vez que a Reclamante procura fornecedor estabelecido dentro do território
nacional, com vasta experiência e atuação no ramo de comércio de bebidas, que é seu
objeto social, nem em seus piores pesadelos poderia imaginar que poderia estar
comprando produtos de origem duvidosa ou desconhecida.
7.13. Inclusive, a alegação de que a mercadoria seria "falsificada" não pode pautar-se
em suposições como fora no caso em tela, e sim, em matéria fática acompanhada de
laudo técnico pericial que fundamente a pretensão do Agente Fiscal (transcreve
jurisprudência).
7.14. Ademais, não pode a Reclamante ser penalizada por ato ilícito supostamente
cometido por terceiro, se acontecer, será medida que não encontra respaldo na
legislação brasileira, bem como nos princípios constitucionais basilares do nosso
ordenamento, mais precisamente o principio da pessoalidade da pena, nos termos do art.
59, XLV, da CF, que proíbe a imposição de pena por fato de outrem, ninguém pode ser
punido por fato alheio.
7.15. Dessa forma, não restam dúvidas de que o ato declaratório é ilegal, por se pautar
em procedimento que nitidamente é inconstitucional, por não respeitar os princípios
basilares da Constituição Federal.
Da Falta de Informações Claras por Parte do Agente Fiscal
7.16. Conforme se verifica no presente caso, fora declarada a revelia da ora Reclamante,
uma vez que está não apresentou impugnação ao ato fiscal.
7.17. Ocorre Nobre Julgador, que a Reclamante optou por não apresentar impugnação
tendo em vista a resposta negativa que recebeu do Agente Fiscal quando da análise dos
documentos fiscais apresentados no momento da deslacração dos volumes apreendidos.
Fl. 111
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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7.18. No trâmite do presente procedimento fiscalizatório, em momento algum a
Reclamante fora cientificada que estaria sujeita a exclusão do SIMPLES Nacional,
ficando claro somente que perderia as mercadorias apreendidas, pois se tivesse sido
informada de tal sanção, sem dúvidas buscaria auxilio especializado para realizar sua
defesa como assim o faz agora.
Dos Efeitos da Exclusão da Empresa do Simples
7.19. No caso do Reclamante, trata-se de pequeno comércio que exerce suas atividades
de forma familiar, e que mesmo com o instável momento econômico do Brasil, nunca
deixou de recolher os tributos que devia.
7.20. Se mantida, a exclusão da empresa do Simples Nacional acarretará graves
problemas de ordem tributária e financeira para a empresa, uma vez que passando ao
sistema de recolhimento pelo Lucro Presumido, a empresa não suportará tamanho
impacto financeiro e acabará por fechar as portas ou ainda atuar na ilegalidade.
7.21. No mais, deve ser aplicado ao caso o princípio geral da ciência dos atos, no qual
os efeitos só se iniciam a partir da notificação do contribuinte, como forma de garantir a
observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
7.22. A redação do §1o do artigo 29 da Lei Complementar 123/2006 contraria o disposto
no art. 5o, inciso XXXVI da CF/1988, pois a exclusão com efeito retroativo
primeiramente fere o direito adquirido, uma vez que a impugnante operou desde 2007
sem receber qualquer notificação da RFB. No mais, permitindo a operacionalização
durante todo esse tempo, resta configurada uma situação de fato, que não importa em
ilícito. Trata-se de situação consolidada e tacitamente referendada pela RFB.
7.23. E mais, o efeito retroativo de uma exclusão desestabiliza a estrutura fiscal e
contábil da empresa, dilacerando parte do patrimônio e ferindo mais uma garantia
constitucional: a vedação ao confisco, disposto no artigo 150, IV da CF/1988.
7.24. Dessa forma, não se pode pretender que os efeitos maléficos de uma exclusão
arbitrária sejam suportados pela impugnante antes mesmo da sua própria ciência. A
pretensão dos efeitos retroativos da desqualificação como optante do Simples fere
também os princípios constitucionais e tributários da anterioridade, irretroatividade, e da
não surpresa tributária.
Do Impedimento do Retorno ao Regime Especial
7.25. Pontua o que, por se enquadrar na exclusão no §1o do artigo 29 da Lei
Complementar 123/2006, a impugnante apresenta-se impedida de retornar à forma de
tributação diferenciada.
7.26. Ora, a situação torna-se agravante na medida em que, no ano de 2013, período da
fiscalização
e
apreensão
das
mercadorias,
nenhuma
informação
quanto
a
“prejudicialidade” na manutenção do Simples Nacional foi destacada.
7.27. Portanto, o impedimento de retorno ao regime especial a partir de abril de 2013, e
durante 03 (três) anos consecutivos, é totalmente arbitrário e aviltante, configurando
nitidamente uma imposição fora dos limites a que se pode considerar razoável para a
administração pública.
7.28. Dessa forma, é nítida a impossibilidade de vedar o direito à forma de tributação
diferenciada por 3 (três) anos consecutivos, pois referida exclusão está ocorrendo
retroativamente por inércia ou desídia do fisco, que, acaso realmente entendesse pela
situação configurada no inciso VII do artigo 29 da Lei Complementar 123/2006, deveria
ter realizado a exclusão na referida época, ou seja, em 2013.
Fl. 112
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

Da Aplicação do Princípio da Insignificância 7.29. Caso não seja o entendimento desse
Conselho acerca da inexistência de qualquer ilegalidade que enseje o cancelamento do
Ato Declaratório de exclusão do Simples Nacional, passa-se a expor sobre a aplicação
do princípio da insignificância na questão de contrabando ou descaminho, conforme
segue.
7.30. Como é sabido, a Suprema Corte do Brasil, admite a aplicação do princípio da
insignificância no crime de descaminho sempre que o valor consolidado do tributo
devido não ultrapassar R$ 10.000,00, com fulcro na Lei n° 10.522/2002, art. 20, que
estabeleceu o arquivamento das execuções fiscais de débitos de valor consolidado igual
ou inferior a R$ 10.000,00 (transcreve jurisprudência).
7.31. Portanto, considerando que já ocorreu o perdimento da mercadoria apreendida,
situação que, por si só, já responsabiliza o adquirente por fato que sequer deu causa, tal
situação é suficiente para penalizá-lo, razão pela qual requer-se a anulação do Ato
Declaratório de Exclusão do Simples Nacional.
Em primeira instância, a manifestação de inconformidade foi julgada
improcedente. O Acórdão no 16-75.437 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em São Paulo – DRJ/SPO recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho constitui óbice
para ingresso ou permanência no Simples Nacional. A exclusão produzirá efeitos a
partir do próprio mês em que incorrida a infração, impedindo a opção pelo regime
diferenciado e favorecido pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE JURISDICIONAL.
O controle de constitucionalidade de leis e atos normativos é da competência do Poder
Judiciário, restringindo-se o julgador administrativo à análise do ato impugnado em face
da legislação infraconstitucional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada com a decisão de piso, a contribuinte interpôs recurso voluntário.
Na peça recursal, reiterou, em essência, as alegações lançadas na manifestação de
inconformidade, conforme se pode verificar nos seguintes tópicos:
- Não caracterização do contrabando e do descaminho: afastamento da
presunção de origem clandestina das mercadorias e apreciação do conjunto fático-
probatório – segundo a contribuinte, a alegação de descaminho não deveria estar apoiada em
meras presunções da fiscalização, mas em matéria fática acompanhada de laudo pericial. A
apreciação da matéria fática deveria ocorrer independentemente da revelia no processo de
perdimento das mercadorias. Ademais, a opção por não apresentar defesa no processo de
perdimento das mercadorias teria decorrido da resposta negativa recebida do agente fiscal por
Fl. 113
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

ocasião da análise dos documentos fiscais apresentados no deslacre dos volumes apreendidos,
não havendo, portanto, afirmações suplementares que pudessem contrapor a providência fiscal
tomada. Quanto à comprovação da matéria fática, cito suas palavras:
[...] contrariamente ao afirmado pela Receita Federal, a Recorrente apresentou
inúmeros documentos capazes de comprovar a aquisição das mercadorias apreendidas
como, por exemplo, a Nota Fiscal n. 769, juntada a estes autos a título
exemplificativo, que foi emitida em 13 de setembro de 2012 pelo fornecedor JK
Bebidas, contendo a seguinte descrição:
3 unidades de Uísque Green Label
3 unidades de Uísque Red Label
3 unidades de Uísque Black Label
3 unidades de Licor Amarulla
3 unidades de Espugmante Chandon Brut
5 unidades de Vodka Absolut
3 unidades de Vinho Malbec
Não obstante, o documento acima foi desconsiderado pelo agente fiscal, que entendeu
que os produtos nele mencionados teriam natureza clandestina, uma vez que
supostamente não possuiriam o selo de IPI.
Ocorre que a idoneidade deste e de outros documentos fiscais exibidos pela Recorrente
é incontestável, havendo a devida comprovação sobre a origem das mercadorias
apreendidas, em cumprimento da exigência disposta na legislação de regência.
No mais, qualquer incorreção por ventura existente nas Notas Fiscais deve ser
imputada exclusivamente aos seus fornecedores, aos quais compete a obrigação
acessória envolvendo o preenchimento correto de toda a documentação para o
transporte da mercadoria, em especial das Notas Fiscais, seguindo os códigos e as
observações previstos nas normas jurídicas.
- Da ilegalidade de exclusão retroativa do Simples: violação ao princípio da
irretroatividade – neste ponto, a recorrente insurgiu-se contra a exclusão com efeitos a partir de
01/04/2013 por ferir a segurança jurídica, o princípio da irretroatividade das normas, bem como
a proporcionalidade e a razoabilidade.
- Da ilegalidade do impedimento de retorno ao Simples: medida irrazoável e
desproporcional – neste item, a contribuinte opôs-se à vedação à opção pelo Simples Nacional
pelo prazo de três anos calendário por considerar inconstitucional a norma do artigo 29, § 1o, da
Lei Complementar no 123/2006 em razão de violação da razoabilidade e da proporcionalidade.
- Da aplicação do princípio da insignificância ao descaminho: entendimento
jurisprudencial do STF – neste tópico, a recorrente pugna pela aplicação do princípio da
insignificância, uma vez que a soma dos produtos apreendidos não ultrapassa o limite de R$
10.000,00 estabelecido pela Lei no 10.522/2002, abaixo do qual a Fazenda Pública sequer
ingressa com a execução fiscal.
Ao final, a recorrente pugnou pela reforma da decisão de piso e o cancelamento
do ADE DRF/FNS no 363/2015. Subsidiariamente, pediu o afastamento da eficácia retroativa e
Fl. 114
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

do impedimento à opção pelo Simples Nacional no prazo de três anos calendários. Requereu,
também, que as intimações fossem direcionadas ao advogado.
Era o que havia a relatar.

Voto
Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Dele, portanto, tomo conhecimento.
Mérito.
Conforme visto, a questão controversa nestes autos é a exclusão da contribuinte
do Simples Nacional em razão da comercialização de mercadorias objeto de descaminho.
Quanto à caracterização fática da apreensão de mercadorias objeto de descaminho
no estabelecimento da contribuinte, aproveito a descrição dos fatos que consta no Auto de
Infração com Apreensão de Mercadorias no XR00917:
Inicialmente foi dada ciência do Termo de Início de Ação Fiscal (anexo) ao
estabelecimento comercial, representado pela proprietária Andréia da Silva Moraes,
CPF 983.773.960-68, no qual o contribuinte foi intimado a apresentar, no curso da ação
fiscal, os documentos que comprovassem a regularidade fiscal das mercadorias de
origem ou procedência estrangeira em estoque ou expostas a venda no estabelecimento
comercial.
Após a intimação, foi efetuada a retenção e a lacração das mercadorias objeto do Termo
de Lacração de Volumes - TLAVO no OVR 0925200-00030-13-00 (anexo), não
acobertadas por documentação fiscal, por conterem indícios de infração punível com
pena de perdimento - mercadoria estrangeira exposta à venda, depositada ou em
circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular (art. 105,
inciso X, do DL 37/66, regulamentado pelo artigo 689, inciso X, do Regulamento
Aduaneiro, aprovado pelo Decreto no 6.759/2009 e art. 23, inciso IV, e parágrafo único
do DL 1.455/76).
As mercadorias retidas foram acondicionadas em seis volumes onde foram colados, na
presença da proprietária Andréia da Silva Moraes, selos de controle aduaneiro
numerados, conforme Relatório Fiscal e TLAVO (anexos).
Foi designada a data de 02/05/2013, às 9h, para apresentação da documentação que
comprovasse a regular situação das mercadorias, bem como para acompanhar a
deslacração e abertura dos volumes, e a qualificação e quantificação das mercadorias
retidas para fins de, se for o caso, lavratura do auto de infração.
No dia e hora indicados para a deslacração dos volumes, Andréia da Silva Moraes,
proprietária, acompanhada de seu esposo Amilton Aduce da Silva, CPF 459.686.169-
20, compareceu no Centro Operacional de Repressão – COR da Receita Federal em São
Fl. 115
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

José/SC, para acompanhar a abertura dos volumes e a conferência das mercadorias
lacradas através do Termo de Lacração de Volumes –TLAVO no OVR0925200-00030-
13-00, num total de seis volumes. Assim, na presença da proprietária Andréia, a Equipe
de Repressão Aduaneira – ERA iniciou os trabalhos de deslacração e conferência das
mercadorias, conforme determina a IN 366/2003. Após a conferência dos lacres
procedeu-se a abertura dos volumes, sendo as mercadorias encontradas relacionadas
conforme Termo de Deslacração e Retenção de Mercadorias (anexo), onde constam as
mercadorias retidas e as devolvidas ao interessado.
Neste momento a proprietária apresentou à Receita Federal uma nota fiscal de aquisição
(cópia anexa) demonstrando a regularidade fiscal de parte dos produtos, que foram
devolvidos ao interessado, conforme Termo de Deslacração. Para as outras mercadorias
que foram apreendidas, a proprietária não apresentou nenhuma documentação fiscal.
Inclusive declarou que para estas mercadorias de origem estrangeira ora apreendidas
não possuía documentação fiscal e comprovação do pagamento, conforme Termo de
Deslacração.
Desta forma, a interessada não logrou comprovar a regular importação/aquisição das
mercadorias estrangeiras apreendidas, o que demonstra que estas mercadorias de origem
estrangeira, encontradas nas dependências do estabelecimento comercial e retidas pela
fiscalização, encontravam-se no território nacional de forma clandestina, estando,
portanto, sujeitas à apreensão para aplicação da penalidade de perdimento.
No processo de perdimento das mercadorias, no 12719.720312/2013-59, a
contribuinte optou por não apresentar defesa, tornando-se revel. Assim, tenho que a descrição
dos fatos que culminaram com o perdimento das mercadorias relacionadas no auto de infração
tornaram-se incontroversas naquele processo.
Ademais, é preciso destacar que a contribuinte não refuta o fato de que as
mercadorias listadas no auto de infração tenham sido apreendidas em seu estabelecimento e de
que fossem destinadas à comercialização.
Questiona a recorrente a comprovação de que as mercadorias tivessem ingressado
irregularmente no país. É o que se verifica no seguinte trecho do recurso:
Ora, a alegação de que as mercadorias constantes no estabelecimento comercial da
Recorrente estariam em situação irregular no país não pode se pautar em meras
suposições do agente fiscal, mas apenas em matéria fática, acompanhada de laudo
técnico pericial que fundamente esta pretensão.
Deveras, não há como se imputar a conduta descrita no art. 29, inciso VII da Lei
Complementar n. 123/2006 sem a presença de provas concretas acerca da ocorrência
do contrabando ou descaminho.
Contudo, penso que desborda dos limites do presente feito a rediscussão daqueles
fatos que ficaram assentes no processo no 12719.720312/2013-59. Conforme relatado – e
reconhecido pela recorrente – não houve a impugnação do auto de infração e, portanto, tenho
como incontroversos os fatos lá narrados.
Vê-se, por exemplo, que a recorrente alegou ter apresentado “inúmeros
documentos” para comprovar a origem das mercadorias, conforme excerto da peça recursal
acima transcrito.
Entretanto, a constatação feita pela fiscalização da IRF/Florianópolis foi bastante
distinta:
Fl. 116
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

Neste momento a proprietária apresentou à Receita Federal uma nota fiscal de
aquisição (cópia anexa) demonstrando a regularidade fiscal de parte dos produtos,
que foram devolvidos ao interessado, conforme Termo de Deslacração. Para as
outras mercadorias que foram apreendidas, a proprietária não apresentou
nenhuma documentação fiscal. Inclusive declarou que para estas mercadorias de
origem estrangeira ora apreendidas não possuía documentação fiscal e comprovação do
pagamento, conforme Termo de Deslacração
Ou seja, a fiscalização, no auto de infração, asseverou que a contribuinte
apresentou apenas uma nota fiscal e que as correspondentes mercadorias lhe foram devolvidas.
Essa narrativa não foi contestada no processo no 12719.720312/2013-59.
É oportuno destacar que a Nota Fiscal no 769, mencionada pela contribuinte na
peça recursal, relaciona umas poucas mercadorias, em contraste com as mercadorias que
constaram da Relação de Mercadorias que integra o auto de infração. Ademais, sem a
escrituração contábil e os Livros de Registro de Entradas, de Saídas e de Inventário, sequer seria
possível saber se as mercadorias apreendidas em 04/2013 corresponderiam às descritas na nota
fiscal emitida em 13/09/2012.
Também insta mencionar que o dever de comprovar a regular origem das
mercadorias recai sobre a contribuinte, conforme inteligência do artigo 689, X, do Regulamento
Aduaneiro (Decreto no 6.759/2009):
Art.689.Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por
configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei no
1.455, de 1976, art. 23, caput e §1o, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de
2002, art. 59):
[...]
X-estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não
for feita prova de sua importação regular;
[...] – grifei.
Não haveria, portanto, necessidade de a fiscalização providenciar um laudo
pericial para comprovar a irregularidade do ingresso das mercadorias no território nacional.
Assim, uma vez que a comercialização de mercadorias objeto de descaminho está
comprovada além de qualquer dúvida razoável, resta aqui a discussão sobre os efeitos de tal
apreensão de mercadorias objeto de descaminho em face da legislação de regência do Simples
Nacional.
Neste sentido, a previsão de exclusão do Simples Nacional é expressa no artigo
29, VII, da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
[...]
Fl. 117
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

A lógica da vedação é evidente. A comercialização de mercadorias objeto de
descaminho, que não se submete aos controles (como o fitossanitário) e à carga tributária
inerente à atividade comercial pátria, traz evidente vantagem competitiva ilícita que prejudica
bens jurídicos de estatura constitucional, a começar pelo dever de pagar tributos e pela própria
livre concorrência, que é inerente à livre iniciativa. Portanto, a norma legal complementar
previne que usufrua do regime tributário simplificado e privilegiado aquele que incorra nessa
atividade ilícita.
Destarte, no mérito, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Irretroatividade da exclusão do Simples Nacional.
Quanto aos efeitos retroativos do Ato Declaratório Executivo, não é demais
ressaltar que a apuração tributária simplificada que caracteriza o Simples Nacional insere-se no
contexto da sistemática do lançamento por homologação de que cuida o artigo 150 do Código
Tributário Nacional:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito,
sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação,
praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do
crédito.
§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na
apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou
sua graduação.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
De acordo com a sistemática do lançamento por homologação, deve o sujeito
passivo fazer a opção pelo Simples Nacional, apurar os débitos devidos de acordo com o regime
escolhido e antecipar os pagamentos sem prévio exame da administração tributária. Tais atos
ficam sujeitos à revisão por parte da fiscalização pelo prazo decadencial.
Neste diapasão, a norma legal que trata da exclusão de ofício – no caso de
comercialização de mercadorias objeto de contrabando e descaminho – determina que a exclusão
produza efeitos a partir do mês em que constata a ocorrência da infração. É o que se depreende
da dicção do artigo 29 da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
Fl. 118
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

[...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes.
[...] – grifei.
Portanto, considerando que a apreensão das mercadorias estrangeiras ocorreu em
04/2013, a autoridade administrativa procedeu de forma correta ao determinar que a exclusão de
ofício produzisse efeitos desde 01/04/2013.
Portanto, neste ponto, também voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Vedação de opção pelo Simples Nacional no prazo de três anos calendário.
Quanto à irresignação da recorrente em relação à vedação à opção pelo Simples
Nacional pelo prazo de três anos calendário veiculada pelo artigo 29, § 1o, da Lei Complementar
123/2006, forçoso asseverar que os julgadores administrativos não têm competência para afastar
a aplicação de norma legal em face de considerações de cunho principiológico.
É a inteligência da Súmula CARF no 02:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Assim, neste tópico voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Princípio da insignificância.
Dentro do julgamento administrativo, o princípio da insignificância, típico do
Direito Penal, não tem aplicação na espécie, que trata de mera exclusão administrativa de regime
de tributação simplificado facultativo. Não se trata aqui de norma penal, mas de infração às
regras que conformam os requisitos para que os sujeitos passivos possam usufruir – de forma
opcional – de um regime de tributação simplificado.
Ademais, não é dado à autoridade administrativa deixar de aplicar a norma legal
cogente de exclusão de ofício quando verificada no caso concreto a hipótese normativa.
O legislador, ao positivar a hipótese normativa de exclusão de ofício por meio da
Lei Complementar no 123/2006, já ponderou os princípios constitucionais aplicáveis e não
deixou margem de apreciação à autoridade administrativa quanto à ponderação da razoabilidade
e da proporcionalidade. Não há no texto legal hipótese de gradação de forma a deixar de aplicar
a exclusão em razão de considerações de cunho principiológico. Caso deixasse de aplicar a
norma legal, a autoridade administrativa estaria violando a separação de poderes que ordena o
sistema constitucional pátrio.
Também é conveniente destacar que a exclusão de ofício, nos termos
determinados pela Lei Complementar no 123/2006 não configura ato discricionário, e sim
vinculado. Desta forma, não se sujeita a considerações de conveniência e oportunidade. Uma vez
Fl. 119
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-004.809 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12719.720318/2013-26

caracterizada a ocorrência da hipótese normativa, deve ser a norma individual e concreta de
exclusão de ofício.
Por fim, é preciso lembrar novamente que escapa da competência dos julgadores
administrativos deixar de aplicar norma legal por considerações de inconstitucionalidade,
conforme determina a Súmula CARF no 02 anteriormente citada.
Destarte, voto por negar provimento ao recurso voluntário neste ponto.
Direcionamento das intimações ao advogado.
O pedido de direcionamento das intimações para o advogado não encontra
respaldo na legislação de regência do processo administrativo tributário da União, conforme
Súmula CARF no 110:
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de
advogado do sujeito passivo.(Vinculante, conforme Portaria ME no 129de 01/04/2019,
DOU de 02/04/2019).
Portanto, é de se indeferir este requerimento.
Conclusão.
Voto por indeferir o pedido de direcionamento das intimações para o advogado e,
no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Fl. 120
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