Tribunal: CARF
Processo: 10580.725318/2012-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO LUIS PAGANO GONCALVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional, quando demonstrado que a empresa pratica atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de tributação, retroagindo os efeitos da exclusão desde o mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.
SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário.
NULIDADE. DESCABIMENTO.
Incabível a declaração de nulidade quando não se encontrarem presentes os motivos elencados no art. 59 do Decreto 70.235/72 que possibilitariam a sua decretação.

Inteiro teor:
S1­C4T2
Fl. 214

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213
S1­C4T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
10580.725318/2012­19
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1402­004.690 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de junho de 2020
Matéria
IRPJ
Recorrente
CLUBE AUTO MAIS ­ CLUBE DE ASSISTÊNCIA E BENEFÍCIOS LTDA
Recorrida
FAZENDA PÚBLICA.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ
Ano­calendário: 2012
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES
NACIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
Mantém­se a exclusão do Simples Nacional, quando demonstrado que a
empresa pratica atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de
tributação, retroagindo os efeitos da exclusão desde o mês seguinte ao da
ocorrência da situação impeditiva.
SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo, suspendem a exigibilidade do crédito tributário.
NULIDADE. DESCABIMENTO.
Incabível a declaração de nulidade quando não se encontrarem presentes os
motivos elencados no art. 59 do Decreto 70.235/72 que possibilitariam a sua
decretação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.

(assinado digitalmente)

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10580.725318/2012-19
Fl. 214
DF CARF MF
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Processo no 10580.725318/2012­19
Acórdão n.o 1402­004.690
S1­C4T2
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Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogerio
Borges, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia
Sampaio, Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Ausente momentaneamente o Conselheiro Murillo Lo Visco.

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Relatório

Tratam­se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil que decidiu manter o Ato Declaratório de Exclusão do
Simples Nacional 001, de 03/05/2012 que excluiu a contribuinte retroativamente até a data de
01/01/2008 devido a constatação pela Fiscalização de prestação de serviço de cessão e locação
de mão de obra, contrariando a norma prevista na alínea nos incisos XI e XII do artigo 17 da
Lei Complementar no 123/06. Instruem a representação os documentos de fls. 10/47 e o Termo
de Representação Administrativo de fls. 02/09.
A fiscalização baseou­se no contrato de prestação de serviço e nas notas
fiscais emitidas nas operações entre a Recorrente e a empresa SERCOSE.
Segundo o Termo de Representação Administrativo (fls. 2/9) que ao analisar
os contratos (fls. 10/12 e 19/20) e notas fiscais de serviço, constatou que a receita obtida pela
Recorrente era de serviço de cessão e locação de mão de obra para prestação de serviços de
Secretaria e Expediente, apoio técnico operacional, administrativo, financeiro e telefonia,
inclusive telemarketing, entendendo a fiscalização que a atividade exercida pela Recorrente é
vedada pela Lei Complementar 123/06, excluindo­a do Simples.
Para complementar o histórico fático dos autos, utilizo o relatório do v.
acórdão recorrido.
Trata­se de Manifestação de Inconformidade oposta pelo
interessado acima qualificado contra o Ato Declaratório
Executivo (ADE) DRF/SRD/SEFIS, no 001, de 3 de Maio de
2012, através do qual foi excluído do Simples Nacional, pelo fato
de ter sido identificada situação impeditiva de opção ao Simples
Nacional durante a ação fiscal realizada na empresa, conforme
Mandado de Procedimento Fiscal no 05.1.01.00201100279.
2. O ADE foi motivado por Representação Fiscal emitida
durante a fiscalização, onde foi identificada a situação
impeditiva descrita no artigo 17, incisos XI e XII da LC 123 de
14/12/2006, como segue:
LC 123/2006
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na
forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de
pequeno porte:
(...)
XI que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes
do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica,
científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua
profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços
de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios;
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XII que realize cessão ou locação de mão de obra;
(...)
3. Assim, o interessado foi excluído do Simples Nacional a partir
do dia 01/01/2008, data da sua opção.
4. O interessado traz as seguintes alegações, em síntese:
4.1. A tempestividade.
4.2. O crédito tributário deve ser suspenso enquanto não
definitivamente julgado.
4.3. O processo no 10580.725318/201219, que teve como
resultado a emissão do Ato Declaratório 001, excluindo a
Empresa do Simples Nacional desde janeiro de 2008, contém
vícios.
4.3.1. A Empresa em nenhum momento foi intimada do conteúdo
do processo 10580.725318/201219, desta forma, desconhece
totalmente como foram obtidas as informações que serviram de
base para os argumentos de exclusão apresentados no processo.
Ou seja, o processo aconteceu e foram obtidas informações sem
o consentimento da Empresa.
4.3.2. O ADE foi emitido em razão da AUTO MAIS prestar
serviços à SERCOSE, os quais estariam listados nos incisos XII
e XI do artigo 17 da LC 123/2006, que tratam de serviços
impeditivos à inclusão da empresa no Simples Nacional.
4.3.3. Segundo a interpretação do Chefe de Fiscalização,
conforme o contrato entre empresas firmado em 31 de dezembro
de 2007, a AUTO MAIS prestou serviços para a SERCOSE
mediante cessão de mão de obra e serviços de apoio técnico,
operacional, administrativo e financeiro, enquadrando os
serviços como impeditivos, por se tratar de "serviços de
secretaria e expediente e telefonia, inclusive telemarketing".
Entretanto, o referido contrato não foi solicitado à Empresa no
processo COMPROT 10580.725318/201219 (que exclui a
empresa do Simples).
4.3.4. Não foram apresentadas e comprovadas as razões de fato
e de direito suficientes à fundamentação da exclusão do Simples
Nacional, ou seja, não foi demonstrado qual a específica
cláusula do contrato que caracteriza trabalhos referentes a
atividades de apoio técnico operacional e cessão de mão de
obra. Também não especifica e evidencia a existência da
prestação dos referidos serviços.
4.3.5. Assim, a declaração do direito pelo Fisco resta destituída
de causa e motivação, requisitos essenciais à validade do
lançamento, o que deve levar à declaração de sua nulidade e
improcedência da exclusão do Simples Nacional.
MÉRITO
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5. Em relação ao conteúdo do ADE:
5.1. Do processo no 10580.425318/201219 a empresa deveria ser
intimada do seu conhecimento, o que não ocorreu.
a) Em relação aos serviços prestados pela AUTO MAIS, em
síntese, observa que a empresa fez associação com empresas
corretoras de seguro para que adquirentes de apólices de
seguros de veículos fizessem adesão ao CLUBE AUTO MAIS a
fim de gozar de descontos e/ou vantagens nos serviços prestados
pelos seus parceiros. Não há que se falar em prestação de
serviços de Secretaria e Expediente e telefonia, inclusive
telemarketing, por cessão de mão de obra. Não identifica ou
mesmo exemplifica, qual das cláusulas do contrato originou o
convencimento sobre os serviços supostamente proibidos. Devem
ser esclarecidos os indicios e provas que levaram a esse
entendimento.
b) Em relação ao enquadramento dos serviços prestados, alega
que o enquadramento com base no art. 118 da IN 971/2009 não
deve prevalecer, pois a IN entrou em vigor em 17/11/2009, não
devendo atingir atos anteriores à sua vigência. Assim, não
alcança o período de exclusão pretendido, ou seja, janeiro de
2008. Por fim, o artigo 118 da IN 971/2009, trata de retenção de
INSS, nada tendo a ver com a matéria de exclusão do Simples.
Desta forma, tanto a vigência pretendida, quanto a alegação da
caracterização dos serviços não procedem, tornado de imediato
o referido Ato Declaratório como Nulo.
5.2. Do contrato mencionado no ADE
5.2.1. O contrato embasador do ADE não tem validade real. O
Chefe do Serviço de Fiscalização não informa como e de quem
obteve a cópia do contrato sobre o qual embasa seu
convencimento, o que cerceia o direito de defesa da Empresa.
Supõe­se que esta cópia foi obtida, em resposta ao Termo Inicial
de Fiscalização (vide anexo II) de um processo de fiscalização
do INSS. Nesta hipótese, observa a Empresa, que esta
informação foi prestada por pessoa não autorizada pela
EMPRESA, destituída de procuração, para representá­la,
portanto, pessoa desprovida de conhecimento dos fatos e
documentos relacionados às atividades operacionais da AUTO
MAIS.
5.2.2. Requer, então, que seja desconsiderado o referido
contrato como documento próprio para análise. Aduz que no
Anexo III da Manifestação de Inconformidade disponibiliza
cópia do contrato vigente no período fiscalizado, devidamente
assinado em 31 de dezembro de 2007, com firma reconhecida em
13 de fevereiro de 2008, portanto, um mês antes da AUTO MAIS
iniciar a contratação de empregados.
5.2.3. Esse documento não pode ser considerado como um
contrato lato sensu, pois não produziu qualquer efeito, direito ou
obrigações entre as partes, em razão do esgotamento de seu
objeto.
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5.2.4. O suposto contrato foi substituído por novo contrato
(Anexo III) firmado em 31 de dezembro de 2007, assinado pelas
partes e com firma reconhecida somente em 13 de Fevereiro de
2008, portanto, data que antecede em apenas 01 mês o inicio de
contratação de mão de obra pela AUTO MAIS. Assim, o contrato
que de fato fez surgir direitos e obrigações entre o CLUBE
AUTO MAIS e a empresa SERCOSE está disponível para análise
no ANEXO III da Manifestação de Inconformidade. Discorre
sobre o assunto.
5.2.5. Conclui que, considerando a real natureza dos serviços
prestados pela empresa, afasta­se a exclusão do sistema
SIMPLES de arrecadação de impostos conforme instada no Ato
Declaratório, sob a alegação de que a Empresa presta serviços
de Secretaria e Expediente e telefonia, inclusive Telemarketing.
5.2.6. Todavia, a mera inclusão no suposto contrato (nulo e sem
validade) de atividades ditas como impeditivas ao Simples, não
significa necessariamente que esta o pratique. Esse documento
também prevê a execução de serviços não impeditivos, os quais
são efetivamente executados pela AUTO MAIS.
5.2.7. Remete­se à jurisprudência para guarita de seu
entendimento. O DOU de 040699 publicou a Decisão n° 29, de
250299, da 6a Região Fiscal dizendo que o fato de constar no
contrato social atividade impeditiva de adesão ao SIMPLES não
constitui motivo de vedação à opção e permanência da empresa
no Sistema, desde que ela se abstenha de exercer a referida
atividade e que no contrato social também existam atividades
não impeditivas.
5.2.8. Ademais, por uma análise superficial da legislação e dos
negócios da empresa, tal qual tem manifestado no Ato
Declaratório, incorre­se em outro erro, o de acreditar que toda a
prestação de serviços é executada com cessão de mão de obra.
Não é esse o sentido da lei em comento. Discorre sobre o
assunto.
5.2.9. Saliente­se que o contrato anexado à Manifestação de
Inconformidade como ANEXO III foi objeto de distrato entre as
partes em 31 de março de 2011, conforme documento apenso a
essa Manifestação de Inconformidade (ANEXO IV).
5.2.10. Assim, não pode a exclusão da EMPRESA ser mantida
em razão de dados colhidos entre documentos que não
produziram efeitos jurídicos e tampouco foram apresentados por
pessoa devidamente autorizada para esse fim, bem como por
falta de legalidade apresentadas nesta manifestação. De
qualquer forma, uma vez que se perdure tal entendimento, deve­
se considerar os efeitos produzidos pelo documento de distrato
(ANEXO IV), garantindo a manutenção da EMPRESA no
Simples, no mínimo a partir de 1 de abril de 2011. Ou seja, na
pior das hipóteses, a Empresa deve se manter no Simples de
janeiro de 2008 a novembro de 2009 (em virtude da previsão
legal IN, apresentada como base legal não produzir efeito
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retroativo, conforme manifestado acima) e a partir de abril de
2011, devido aos argumentos apresentados.
5.2.11. Requer, assim, a anulação da exclusão da empresa
CLUBE AUTO MAIS do sistema SIMPLES de arrecadação de
impostos.
6. Do princípio da ampla defesa e do contraditório 6.1. Discorre
sobre o assunto e conclui que no presente caso os princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório estão sendo
feridos, já que o Ato Declaratório da Secretaria da Receita
Federal do Brasil foi elaborado: i) sem a apresentação de
legislação que o fundamenta de forma clara, ii) sem dar o direito
a Empresa a conhecer o processo que resultou no Ato
Declaratório, iii) sem demonstrar os meios que conseguiu
documentos nulos ou inválidos (contrato) para justificar a
exclusão; iv) sem a caracterização de forma clara e cristalina de
qual cláusula do contrato caracteriza a possível irregularidade;
v) sem analisar a real atividade da Empresa.
7. Do pedido
7.1. Requer o cancelamento do Ato Declaratório Executivo
DRF/SRD/SEFIS, no 0001, bem como das obrigações acessórias
decorrentes do mesmo e a suspensão dos seus efeitos até a
decisão final desta Manifestação de Inconformidade.
7.2. O interessado anexa à Manifestação de Inconformidade:
Anexo I Contrato Social, Documentos de Identificação dos
sócios e cartão CNPJ; Anexo II Protocolo de entrega de
documentos solicitados no TIF; Anexo III Contrato Vigente e
Anexo IV Distrato de Contrato de Prestação de Serviços.

Ato contínuo, a DRJ proferiu v. acórdão mantendo a exclusão da empresa do
simples, registrando a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2012
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO
SIMPLES
NACIONAL.
EXERCÍCIO
DE
ATIVIDADE
ECONÔMICA VEDADA.
Mantém­se
a
exclusão
do
Simples
Nacional,
quando
demonstrado que a empresa pratica atividade impeditiva para
ingresso nessa modalidade de tributação, retroagindo os efeitos
da exclusão desde o mês seguinte ao da ocorrência da situação
impeditiva.
SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras
do processo tributário administrativo, suspendem a exigibilidade
do crédito tributário.
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NULIDADE. DESCABIMENTO.
Incabível a declaração de nulidade quando não se encontrarem
presentes os motivos elencados no art. 59 do Decreto 70.235/72
que possibilitariam a sua decretação.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Incabível a declaração de existência de cerceamento de defesa
eis que garantido ao sujeito passivo o exercício do contraditório
e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Inconformada com o v. acórdão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário
repisando os mesmos argumentos da impugnação.

Ato contínuo, os autos foram remetidos para as Turmas Ordinárias do E.
CARF/MF e foram distribuídos para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator
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O Recurso Voluntário é tempestivo e possui os requisitos previstos na
legislação, motivos pelos quais deve ser admitido.

Preliminares de nulidade em razão ao cerceamento ao direito de defesa:

Em relação a esta preliminar alegada pela Recorrente de que não foi aberto
prazo para sua manifestação durante o procedimento de auditoria, entendo que não merece ser
acolhida.

Pelo que consta nos autos, a Recorrente foi notificada a se manifestar e a
entregar todos os documentos que entendesse serem necessários para comprovar que sua
atividade era compatível com a opção do Regime do Simples Federal.

Após a entrega dos documentos e do término da auditoria fiscal, o Auditor
Fiscal decidiu emitir o Ato Declaratório de Exclusão do Simples e lavrar o Auto de Infração.

Ou seja, foram respeitados todos os tramites necessários e foi aberto a
Recorrente prazo para manifestação e praza para manifestação de inconformidade nos termos
do Processo Administrativo Tributário Federal.

Desta forma, não verifico o alegado cerceamento ao direito de defesa e voto
por rejeitar a preliminar alegada.

­ Da nulidade relativa ao MPF:

O Mandado de Procedimento Fiscal deve acompanhar o lançamento de ofício
que imputa infração a legislação tributária e exige tributo.

No presente caso, o processo trata de exclusão do Simples Federal, o qual a
notificação para apresentar documentos e se manifestar supre a necessidade do Mandado de
Procedimento Fiscal.

Para o caso em epígrafe, a Representação Fiscal é suficiente para formalizar a
auditoria e o Ato de Exclusão.
Ademais, a jurisprudência desta Turma já se manifestou no sentido de que o
MPF é um instrumento de controle da administração pública e questões ligadas ao
descumprimento do escopo do MPF, inclusive do prazo e das prorrogações, devem ser
resolvidas no âmbito do processo administrativo disciplinar e não têm o condão de tornar nulo
o lançamento tributário que atendeu aos ditames do art. 142 do CTN.
A título exemplificativo, colaciono abaixo a ementa do v. acórdão proferido
por esta C. Turma no processo 10508.720659/2013­51.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
IRPJ
Ano­calendário: 2008, 2009, 2010
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LANÇAMENTO. NULIDADE. REQUISITOS LEGAIS PRESENTES.
INOCORRÊNCIA.
Não procede a tese de nulidade do auto lavrado quando constatada a
improcedência das alegações apresentadas pelo contribuinte, que
defendiam a nulidade do lançamento praticado, e quando verificada a
sua regularidade (auto de infração lavrado por autoridade competente
e quando se verificam presentes no lançamento os requisitos exigidos
pela legislação tributária).
NULIDADE. QUEBRA DE SIGILO PROCESSUAL E BANCÁRIO SEM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA.
Improcedente a alegação de quebra de sigilo processual e bancário do
contribuinte quando se verifica que o contribuinte foi regularmente
intimado de todos os termos no curso do procedimento fiscal e a
autuação
lastreou­se
em
elementos
fornecidos
pelo
próprio
contribuinte e que não foram retirados de documentos fornecidos por
instituições financeiras.
NULIDADE, FALTA DE INTIMAÇÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA,
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Improcedente a argüição de nulidade por cerceamento de defesa
quando o contribuinte é regularmente representado por mandatário, o
qual tem ciência de todos os termos do procedimento fiscal e quando o
contribuinte apresenta sua impugnação também de forma regular,
através de advogado, que exerce plenamente a sua defesa.
MANDADO
DE
PROCEDIMENTO
FISCAL.
INSTRUMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.
O Mandado de Procedimento Fiscal é mero instrumento de
controle administrativo e eventual descompasso entre seu
conteúdo e o lançamento não acarreta a nulidade deste.
MULTA QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO
ESPECÍFICA
DA
OCORRÊNCIA
DAS
HIPÓTESES
PREVISTAS NOS ARTS. 68 e 71 A 73 DA LEI No 4.502/64.
NECESSIDADE DE NEXO CAUSAL E CORRELAÇÃO COM A
INFRAÇÃO APURADA. AFASTAMENTO.
A simples afirmação no termo de verificação fiscal, genérica e
abstrata, de que os fatos apurados se amoldam às hipóteses dos
arts. 68 e 71 a 73 da Lei no 4.502/64 não dá ensejo à
qualificação da multa de ofício. Deve se proceder à
demonstração específica de ocorrência de sonegação, fraude ou
conluio, estabelecendo o nexo causal entre a sua prática e as
infrações tributárias apuradas ou mesmo de que tais posturas
ilícitas permitiram a sua ocorrência (elemento sine qua non).
TRIBUTAÇÃO CONEXA. CSLL.
Aplica­se ao lançamento conexo o decidido sobre o lançamento
que lhe deu origem, eis que possui os mesmos elementos de
prova.
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RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOS “LARANJAS”.
COMPROVAÇÃO DA GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO DA
EMPRESA PELOS SÓCIOS DE FATO.
Verificada a existência de interpostas pessoas (“laranjas”) e
comprovados os verdadeiros sócios administradores da empresa,
deve ser mantida a estes a responsabilidade pelo crédito
tributário constituído.

Desta forma, rejeito a preliminar de nulidade do Auto de Infração devido a
ausência de MPF para excluir a empresa do Simples Nacional.

­ Passo a analisar o mérito relativo a exclusão do Simples Nacional devido a
constatação pela fiscalização de utilização de cessão e locação de serviço de mão de obra.

A fiscalização baseou­se no contrato de prestação de serviço e nas notas
fiscais emitidas nas operações entre a Recorrente e a empresa SERCOSE.

De acordo com os incisos XI e XII do art. 17° da Lei Complementar n°
123/06, não poderão aderir ao Simples Nacional a empresas que praticarem serviço de cessão
ou locação de mão de obra. Vejamos o texto do dispositivo em comento.

LC 123/2006
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na
forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de
pequeno porte:
(...)
XI que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes
do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica,
científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua
profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços
de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios;
XII que realize cessão ou locação de mão de obra;

Como a Fiscalização demonstrou de forma clara no Termo de Representação
Administrativo (fls. 2/9) que ao analisar os contratos (fls. 10/12 e 19/20) e notas fiscais de
serviço, constatou que a receita obtida pela Recorrente era de serviço de cessão e locação de
mão de obra para prestação de serviços de Secretaria e Expediente, apoio técnico operacional,
administrativo, financeiro e telefonia, inclusive telemarketing, entendo que a exclusão deve ser
mantida.

Para melhor esclarecer a motivação da acusação fiscal transcrevo trecho
pertinente do v. acórdão que tratou especificamente da constatação da prestação de cessão e
locação de serviço de mão de obra.

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13. Do conteúdo do Ato Declaratório Executivo
13.1. Do processo 10580.725318/201219
13.1.1 Ao contrário do que alega a empresa, a mesma foi
devidamente intimada dos atos processuais em questão,
conforme demonstrado acima.
13.1.2. Em relação às alegações da empresa a respeito dos
serviços prestados pela Auto Mais, ao contrário do que alega, o
referido ADE traz em seu bojo claramente quais foram as
cláusulas do contrato de prestação de serviço que a empresa
celebrou com a Sercose que originaram a motivação e o
convencimento de que estaria exercendo atividades impeditivas
de opção pelo Simples Nacional.
13.1.3. O contrato social da Clube Auto Mais traz em sua
cláusula quinta o seu objeto, qual seja: “O objetivo da sociedade
é a Prestação de Serviços de reparação, manutenção e funilaria
automotiva, Serviços Automotivos, Assistência vinte quatro
horas, criação e desenvolvimento de programas de adesão e
benefícios.”. A cópia deste contrato foi anexada às fls. 10/12 do
processo digital.
13.1.3. Entretanto, celebra com a Sercose um contrato de
prestação de serviços que tem como objeto, constante de seu
item 1, o seguinte: “O presente Contrato tem por objetivo a
prestação de serviço de apoio técnico operacional, administrativo
e financeiro.”
A cópia deste contrato foi anexada às fls. 19/20 do processo
digital.
13.1.4. Além disso, em seu item 2 estão previstas as seguintes
funções operacionais da contratada (Clube Auto Mais):
2 DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
2.1 A CONTRATADA de conformidade com as demais cláusulas
deste contrato se obriga a atender a CONTRATANTE, no
atendimento operacional/administrativo sempre visando a
satisfação dos seus clientes, atuando da seguinte forma:
2.2 Operacionalização da Central de Atendimento durante 24
horas ininterruptamente de Segunda a Domingo com pessoal
treinado ou com equipamento eletrônico devidamente adaptado
para tal fim.
2.3 Atendimento Pós Venda de Sinistro para Segurados com
apólices com vigência garantida pelas companhias seguradoras,
desde que o seguro esteja sob a responsabilidade da
CONTRATANTE.
2.4 A CONTRATADA colocará pessoal capacitado para
recebimento de valores referente a parcelas de seguro, ficando
sobre sua responsabilidade o repasse dos referidos valores para
a CONTRATANTE.
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2.5 Operacionalização e Expedição das correspondências entre
a CONTRATANTE e as companhias seguradoras.
2.6 Auxilio operacional nas áreas: Financeira e Contábil. (g.n.)
13.1.5. Portanto, restou evidenciado que a prestação de serviços
real da empresa difere daquela constante do Contrato Social,
conforme Contrato de Prestação de Serviços firmado em
31/12/2007, entre a Sercose e a Auto Mais.
13.1.6. Tal fato ficou bem claro no ADE, o qual demonstrou que
o exercício de serviços de apoio técnico operacional,
administrativo e financeiro com cessão de mão de obra
enquadra­se nas duas situações de vedações ao ingresso no
Simples Nacional, previstas no artigo 17, incisos XI e XII da Lei
Complementar 123/2006:
13.1.7. Não se pode olvidar o fato de que o referido ADE
originou­se de uma Representação Fiscal após a empresa ter
sido fiscalizada, ou seja, o auditor fiscal compareceu à empresa
e, munido de documentos e observações fáticas, formalizou a
Representação Fiscal.
13.1.8. Já em relação ao enquadramento dos serviços prestados,
cumpre ressaltar que a fundamentação legal do ADE deu­se pelo
exercício de atividades impeditivas da inclusão no Simples
Nacional previstas no artigo 17, incisos XI e XII da LC
123/2006:
Lei Complementar 123/2006
Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na
forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de
pequeno porte:
(...)
XI que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes
do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica,
científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua
profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços
de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de
intermediação de negócios;
XII que realize cessão ou locação de mão de obra;
(...)
13.1.9. O fato de ter sido mencionado o artigo 118 da IN RFB
971 de 13/11/2009, DOU de 17/11/2009, vigente à época da sua
lavratura, não o invalida.
13.1.10. O que se observa é que a Auto Mais celebrou contrato
de prestação de serviços com a Sercose, com cessão de mão de
obra.
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Pois bem, a legislação previdenciária anteriormente à IN RFB
971/2009, qual seja a IN MPS/SRP 03/2005, já fazia previsão
sobre quais serviços prestados mediante cessão de mão de obra
estariam
sujeitos
à
retenção
de
11%.
Sendo
assim,
acompanhando o mandamento da LC 123/2006, não poderiam
ser tributados na forma do Simples Nacional, mas na forma das
empresas em geral.
13.1.11. Verifica­se que a IN MPS/SRP 03 de 14/07/2005, DOU
15/07/2005, já dispunha em seu artigo 146, incisos XXII e XXIV,
que os serviços de secretaria e expediente, quando relacionados
com o desempenho de rotinas administrativas, assim como os
serviços de telefonia ou de telemarketing, que envolvam a
operação de centrais de atendimento ou de aparelhos telefônicos
ou de teleatendimento, estariam sujeitos à retenção de 11%
quando contratados mediante cessão de mão de obra.
13.1.12. Assim, as alegações da empresa de que os serviços
prestados mediante cessão de mão de obra pela Auto Mais à
Sercose não teriam enquadramento na legislação não merecem
prosperar, eis que à época do fato gerador a IN MPS/SRP
03/2005 encontrava­se plenamente válida e abarcava a hipótese
encontrada pela fiscalização.
13.1.13. Assim, resta esclarecido que o ADE foi devidamente
fundamentado.
13.2. Do contrato mencionado no ADE
13.2.1. O ADE em questão foi motivado através da constatação
de situação impeditiva à inclusão no Simples Nacional, a qual
foi verificada através da fiscalização realizada na empresa, em
cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal – MPF no
05.1.01.00201100279, que teve início formal em 26.04.2011,
com a lavratura e ciência pessoal do Termo de Início de
Procedimento
Fiscal
–
TIPF,
demarcando
o
fim
da
espontaneidade da empresa.
13.2.2. A fiscalização resultou na lavratura de autos de infração
pelo descumprimento de obrigação acessória e principal, assim
como da Representação Fiscal ao serviço de fiscalização, que
resultou no ADE. Verifica­se que a empresa tomou ciência
pessoal do encerramento da fiscalização, das autuações, assim
como do referido ADE em 04/05/2012, ou seja, ao finalizar o
procedimento fiscalizatório, a auditora fiscal comunicou a
empresa de sua exclusão do Simples e da lavratura das
autuações.
13.2.3. Tal forma de proceder da autoridade fiscal está coberta
pela legalidade, tal como consta da fundamentação legal dos
respectivos documentos, sendo certo que a legislação fornece à
autoridade administrativa prerrogativas fiscalizatórias de
examinar documentos, assim como fiscalizar a própria atividade
da empresa, in loco.
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Fl. 228

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13.2.4. A fim de rebater os argumentos da empresa a respeito de
suas alegações sobre o seu desconhecimento a respeito de quem
a fiscalização obteve os documentos, inclusive o contrato de
prestação de serviços em questão, cumpre observar que durante
a fiscalização acima mencionada foram emitidos, pela
autoridade fiscal, vários Termos de Intimação Fiscal – TIF’s em
que o próprio sócio, Sr. Marcelo Simões Mota Campos, obteve
ciência pessoal a respeito, apondo sua assinatura nos mesmos. À
exceção do TIF 01, cuja assinatura foi aposta pela Sra. Patrícia
Alves dos Santos, contadora da empresa, de todos os TIF’s o
sócio da empresa Sr. Marcelo Simões Mota Campos obteve
ciência pessoal. Observa­se que, segundo o contrato social da
empresa, conforme sua cláusula sétima, o Sr. Marcelo detém
poderes de administração da empresa.
13.2.5. Com relação à ciência pela contadora da empresa,
cumpre esclarecer que em nenhum momento a legislação veda
que o contador da empresa tenha ciência dos atos que se estão
procedendo durante a fiscalização. Inclusive, é de fundamental
importância que se designe uma pessoa para proceder ao
atendimento à fiscalização que tenha

Desta forma, tendo em vista a constatação de que a receita da Recorrente é
oriunda do serviço de cessão e locação de mão de obra, voto por manter sua exclusão do
Simples Nacional.

Pelo exposto e por tudo que consta processo nos autos conheço do Recurso
Voluntário e nego provimento para manter a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL,
conforme Ato Declaratório de Exclusão do Simples.

(assinado digitalmente)
Leonardo Luis Pagano Gonçalves ­ Relator.

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