Tribunal: CARF
Processo: 15563.720072/2014-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
EXCESSO DE RECEITAS. EXCLUSÃO.
Constatado excesso de receita em um exercício, opera-se a exclusão do Simples Nacional a partir do exercício seguinte, podendo a contribuinte voltar a optar, se preenchidos os requisitos legais.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15563.720072/2014-82
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.312 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Recorrente
UNIDOX INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE GASES LTDA. - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
EXCESSO DE RECEITAS. EXCLUSÃO.
Constatado excesso de receita em um exercício, opera-se a exclusão do
Simples Nacional a partir do exercício seguinte, podendo a contribuinte voltar
a optar, se preenchidos os requisitos legais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.

(assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa – Presidente

(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (suplente convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do r. acórdão no 04-40.715,
proferido pela 2a Turma da DRJ/CGE, em que por unanimidade de votos, os membros julgadores
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15563.720072/2014-82
Fl. 161
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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decidiram por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares argüidas e, no mérito, julgar
improcedente a manifestação de inconformidade, apresentada.
A contribuinte acima qualificada foi excluída do Simples Nacional, com efeitos
retroativos a 1o de janeiro de 2012, conforme Ato Declaratório Executivo no 29, de 24/03/2014
da DRF/Nova Iguaçu/RJ (fls. 06), tendo em vista a Representação Fiscal para a exclusão do
Simples Nacional de fls. 02 a 05, em face da constatação de que excedeu o limite de Receita
Bruta estabelecida para a opção ou manutenção no Simples Nacional no ano-calendário 2011,
conforme a Lei Complementar no 123/2006, art. 29, inciso I, e o disposto no artigo 2o, inciso II,
da Resolução CGSN no 4, de 30/05/2007.
Cientificada em 26/03/2014 (fls. 21), requereu inicialmente (fls. 27) a reunião
deste processo com o processo no 10735.720716/2014-08, conexo, bem como apresentou a
manifestação de inconformidade, ou seja, impugnação única em 24/04/2014 (fls. 53-66),
contestando a exclusão do Simples Nacional e os lançamentos de tributos decorrentes, alegando,
em síntese, após historiar os fatos:
a) precariedade da ação fiscal, pois a cobrança está fundamentada em mera
presunção, tendo a Fiscalização confrontado o valor da receita bruta indicada em
suas DASN do ano-calendário 2011 com o valor resultante da soma de todas as notas
fiscais eletrônicas emitidas no mesmo período e assim presumiu haver omissão de
receitas da diferença encontrada, no valor de R$ 3.610.641,42, sobre a qual foram
calculados os tributos incidentes e ainda declarada sua exclusão do Simples
Nacional;
b) que somente por meio de provas juridicamente válidas é que se poderá comprovar
a ocorrência do evento legalmente eleito como ensejador da relação jurídico-
tributária, discorrendo sobre os conceitos de presunção no direito para concluir que
não obstante aceitas em outros ramos do direito, doutrina e jurisprudência têm
entendido que apenas a presunção legal pode ser validamente aplicada em matéria
tributária;
c) desta forma, além de violar os princípio da legalidade e tipicidade cerrada, aceitar
como válida a aplicação de presunção simples em matéria tributária implicaria
reconhecer a possibilidade de se afastarem os princípios constitucionais de segurança
e certeza, travas mestras de todo o ordenamento jurídico e violar, em caráter
primário, o artigo 142 do Código Tributário Nacional, que exige prova da
materialidade da infração; e tal vício é tão grave que por si só acarreta a ilegitimidade
do ato de lançamento;
d) reafirmou que em momento algum a fiscalização se dispôs a averiguar se a
diferença encontrada seria a receita bruta auferida. Não houve a devida checagem do
estoque, análise da movimentação financeira, verificação da efetiva concretização
das operações etc. O fato é que a empresa atua em um mercado bastante arriscado. A
simples emissão de notas fiscais em hipótese alguma significa afirmar que aquelas
operações efetivamente ocorreram. No processo produtivo industrial há uma
considerável ocorrência de cancelamentos, devoluções, furto e roubo de mercadorias,
recusa no recebimento/pagamento das mercadorias por clientes, sendo que a mera
emissão de nota fiscal não pode ser tomada como certeza de que o valor nela
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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indicado ingressará como receita bruta, conforme seu conceito existente no sítio da
Receita Federal. Dessa maneira, a receita bruta no ano-calendário 2011 foi
justamente aquela indicada em sua DASN, de R$ 1.423.086,31, sendo certo que toda
e qualquer diferença entre esse montante e o encontrado na soma das notas fiscais
eletrônicas emitidas, por diversos motivos, jamais representou efetiva receita bruta
da empresa;
e) continuou, afirmando que tanto isso é verdade que em momento algum logrou a
fiscalização comprovar que esses valores foram efetivamente auferidos e consoante
já decidiu o CARF, cujo acórdão transcreveu, sendo que não há como alegar que o
simples fato de a empresa, por um equívoco, não ter cancelado notas fiscais relativas
a negócios que não se concretizaram (perda, roubo, furto, devolução, cancelamento
etc), seria suficiente para justificar a cobrança, vez que, tivesse o Fisco apurado a
realidade e verificado a inocorrência das operações, teria lavrado auto de infração,
mas, jamais exigiria todos os tributos sobre a diferença encontrada em mero
exercício matemático de soma e diminuição, acrescida de juros e multa de 75%, uma
vez que qualquer diferença entre o que está declarado e o que seria devido deve ser
cabalmente provada pela fiscalização;
f) argüiu que na remota hipótese de se manter o Ato Declaratório a exclusão do
Simples Nacional não pode retroceder aos idos de 2012. Afinal, ao ser incluída no
Simples Nacional possuía, como sempre possuiu, todas as condições para tanto, o
que resulta em total afronta ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à
segurança jurídica, invocando os ensinamentos de Celso Bandeira de Mello, sobre o
ato administrativo. Concluiu que esse ato exclusório não deve prosperar por infringir
“cláusula pétrea” e caso seja mantida a exclusão retroativa, estará sendo violada a
segurança jurídica no que tange à legalidade dos atos anteriormente praticados por
ambas as partes (Receita Federal e contribuinte), e considerando-se o princípio da
boa-fé, pois recolheu espontaneamente em períodos passados seus tributos na
sistemática do Simples Nacional;
g) a esse respeito, tanto a jurisprudência quanto a doutrina têm se firmado no sentido
de que ainda que determinado ato administrativo pudesse ser objeto de anulação,
hipótese que teria a aplicação da Súmula 473 do STF, estaria afastada em razão da
segurança jurídica e da boa-fé. Transcreveu o voto do Ministro Humberto Gomes de
Barros, nos autos do Recurso em Mandado de Segurança no 407 do STJ, para
concluir que é o seu caso, pois é absolutamente impossível refazer toda uma escrita
fiscal pretérita, apurada e recolhida pelo Simples Nacional, em tempo e modos
próprios, com base na sistemática regular;
h) por fim, requereu seja julgada procedente a impugnação, cancelando-se a cobrança
que lhe foi imputada, bem como o Ato Declaratório Executivo no 29/2014.
O pleito foi analisado pela DRJ de Campo Grande que manteve o r. despacho
decisório conforme se observa a seguir:
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Ano-calendário: 2012
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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EXCESSO DE RECEITAS. EXCLUSÃO.
Constatado excesso de receita em um exercício, opera-se a exclusão do
Simples Nacional a partir do exercício seguinte, podendo a contribuinte
voltar a optar, se preenchidos os requisitos legais
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em litígio
Inconformada a Recorrente apresentou Recurso Voluntário em que reitera as
razões de sua inconformidade.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, Relator.
Admissibilidade
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, razão por
que dele conheço.

Mérito
Em que pese o inconformismo da Recorrente, entendo que no mérito não lhe assiste
razão. Primeiro, cumpre ressaltar que não se está diante de presunção de receita, como quer fazer
parecer a Recorrente.
Isto porque ela própria emitiu documentação fiscal em valor muito superior ao
permitido para a sua manutenção no regime simplificado. Como bem indicou o r. acórdão
recorrido:
Ora, consoante se verifica dos termos da Representação Fiscal (fls. 02-
05), no procedimento de fiscalização a autoridade fiscal apurou que a
empresa declarou, por meio de Declaração Anual do Simples Nacional
(DASN), o montante de receita bruta de R$ 1.423.086,31 enquanto o
total das notas fiscais de vendas registradas somou R$ 5.169.412,18,
tendo superado em muito o limite legal de R$ 2.400.000,00 previsto para
permanecer no Simples Nacional.
(...)
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Com efeito, a apuração da fiscalização não se baseou em nenhuma
presunção, como quis fazer crer a defendente, mas em prova efetiva
consistente nas Notas Fiscais Eletrônicas emitidas pela empresa.
Logo, não se trata de presunção, mas em documentário fiscal emitido por
ocasião de cada venda e que depois é registrado nos livros fiscais e
contábeis regulamentares e que deveriam servir para fornecer o total
consignado na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN), mas, no
caso, aqui houve total divergência entre os valores declarados, em
quantia muito menor que as consignadas nas notas fiscais eletrônicas, daí
ter-se louvado a fiscalização nessa fonte, lícita, de informação fiscal.
Destarte, não houve qualquer presunção simples ou relativa na apuração
fiscal, pois o Fisco agiu estribado em documentação emitida pela própria
contribuinte específica para consignar as vendas efetuadas.
Por outro lado, se houve cancelamentos, devoluções, furto e roubo de
mercadorias, recusa no recebimento etc., caberia à contribuinte a prova
dessas situações que teriam estornado ou cancelado as vendas, e não
simplesmente alegar mera presunção da atividade fiscal.
Neste caso, portanto, a alegação de que a fiscalização baseou-se em
presunção não encontra amparo nas provas dos autos.
Assim, resta claro que não estamos tratando de hipótese de presunção, o que, de
qualquer forma, seria permitido caso se tratasse de uma das hipóteses prescritas na Lei 9.430/96.
Assim, de se afastar a alegação de precariedade da ação fiscal que se baseou em documentação
fiscal do contribuinte para apurar diferença entre receita indicada na emissão de notas fiscais e
receita indicada na DASN.
Além disso, a Recorrente não produz provas que indiquem que o valor indicado em
DASN é o correto em detrimento do valor indicado nas notas fiscais emitidas. Não tendo se
desincumbindo do ônus probatório de comprovar que as notas fiscais por si emitidas foram
invalidadas por qualquer motivo (roubo, furto, devoluções) de se manter a conclusão alcançada
pela fiscalização e pela r. DRJ:
Em relação aos efeitos retroativos da exclusão, tampouco se pode reverter o acórdão
recorrido quando este indica que:
Inexiste, ainda, qualquer nulidade decorrente da retroação do Ato
Declaratório, ocorrida em razão de expressa disposição legal. Com efeito,
em que pese as argüições efetivadas pela defendente com esteio jurídico
em abalizadas doutrinas e jurisprudência, como vimos acima não há
como examina-las nesta sede.
Ademais, o art. 31, inciso II, da LC no 123/2006 e o art. 6o da Resolução
CGSN no 15/2007 (fls. 04), dispõem que a exclusão ocorrerá
retroativamente a partir do exercício seguinte à ocorrência do excesso de
receitas:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15563.720072/2014-82

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: (...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações
de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou
(...)
Resolução no15 do Comitê Gestor do Simples Nacional(CGSN), de 23 de
julho 2007:
Art. 6o A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
(...)
II – na hipótese da alínea ‘a’ do inciso II do caput do art. 3 o , a partir de
1o de janeiro do ano-calendário subseqüente ao do que tiver ocorrido o
excesso;
Desta forma, não há como atribuir violação aos princípios da não
surpresa, segurança jurídica e legalidade tributária a simples retroação
prevista expressamente nos dispositivos legais acima transcritos. Por
conseguinte inaplicáveis à espécie, igualmente, a Súmula STF no 473, a
doutrina e jurisprudência trazidas à colação pela impugnante.
Entendimento diverso poderia encontrar embaraço na Súmula CARF n. 2: O CARF
não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Ante todo o exposto, voto por CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso Voluntário apresentado.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto

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