Tribunal: CARF
Processo: 14041.000326/2007-40
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
S1­C0T1
Fl. 2

1
1
S1­C0T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO

Processo no
14041.000326/2007­40
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
1001­001.989 – Turma Extraordinária / 1a Turma
Sessão de
5 de agosto de 2020
Matéria
SIMPLES NACIONAL
Recorrente
EMPORIO DA CACHACA LTA ­ EPP
Recorrida
FAZENDA NACIONAL

SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO
ANO­CALENDÁRIO 2007
A prática de atividade vedada resulta na exclusão do contribuinte do Simples
Federal, nos termos da legislação em vigor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em rejeitar a
preliminar suscitada para, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Sérgio Abelson­ Presidente.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva ­ Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Sérgio Abelson
(presidente), Andréa Machado Millan, André Severo Chaves e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata­se de Recurso Voluntário contra o acórdão, número 03­38.730 da 4a
Turma da DRJ/BSB, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade contra o Ato
Declaratório de Exclusão DRF/BSA 01, de 20 de janeiro de 2009, relativamente ao período de
01/01/2001 a 30/06/2007.
A exclusão foi motivada pelo fato de a ora recorrente incorreu em hipótese de
exclusão, prevista no inciso XIX, do art. 9°. da Lei 9.317/96, qual seja;

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14041.000326/2007-40
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Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
...
XIX ­ que exerça a atividade de industrialização, por conta
própria ou por encomenda, dos produtos classificados nos
Capítulos 22 e 24 da Tabela de Incidência do IPI ­ TIPI, sujeitos
ao regime de tributação de que trata a Lei no 7.798, de 10 de
julho de 1989, mantidas, até 31 de dezembro de 2000, as opções
já exercidas. (Incluído pela Medida Provisória no 2.189­49, de
2001)
Em sua manifestação de inconformidade a ora recorrente alegou:
­ nulidade do ADE;
­ nos termos do art. 106 do CTN, da LC 123/2006 e dos entendimentos
jurisprudenciais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, seja determinado o cancelamento
dos efeitos da exclusão no regime do antigo Simples Federal;
­ tendo em vista a retroatividade da LC 123/2006, que seja reconhecido o direito de
permanecer no regime;
­ nos termos do art. 151, inciso III, do CTN, sejam suspensos todos os efeitos da
exclusão do Simples Federal;
­ todas as obrigações anteriores a 2004 estão prescritas; e que
­ o desenquadramento retroativo é ilegal.
A DRJ proferiu o seu voto no sentido de que a ora recorrente incidiu (sic) em
atividade vedada, nos termos do inciso XIX, art. 9°, da Lei 9.327/96, complementando:
De qualquer forma, se a previsão legal acima transcrita, não for suficiente
para convencer a interessada de que incidiu em vedação para permanecer no
Simples, temos a ponderar que nos autos consta exatamente o fato ocorrido segundo
o previsto no inciso XIX do art. 9o da mencionada lei. Senão vejamos.
Constata­se que a empresa tem como atividade o comércio varejista de
aguardente de cana, com engarrafamento e envelhecimento da mesma.
Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o
funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o
aperfeiçoe para consumo {tal como a que importe em alterar a apresentação do
produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo
quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria
(acondicionamento ou reacondicionamento)}.

Ora, a operação de engarrafamento da aguardente implica em industrialização
do produto, pois modifica sua apresentação, incorrendo, desta forma, em vedação à
opção pelo Simples, nos termos do inciso XIX do art. 9o da Lei 9.317/2006.
Quanto à prescrição de obrigações, a matéria não é pertinente ao Ato de
Exclusão do Simples, visto que prescrevem os débitos constituídos, no caso, em auto
de infração, Imposto sobre Produtos Industrializados, o qual faz parte de outro
processo, onde a contribuinte pode oferecer sua impugnação adequada.
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Processo no 14041.000326/2007­40
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No que tange à retroatividade da LC 123/2006 também é inaplicável, tendo
em vista que se aplica a Lei 9.317/1996, legislação vigente à época do fato gerador,
conforme art. 144 do CTN, "litteris":
Art. 144. O lançamento reporta­se à data da ocorrência do fato
gerador da obrigação e rege­se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada.
Não foi anexado o aviso de recebimento, comprovando a ciência do acórdão,
pela recorrente, no entanto, consoante despacho, anexado à fl 274, o recurso foi apresentado
tempestivamente.
É o relatório.
Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva ­ Relator
Inconformada, a recorrente apresentou o Recurso Voluntário, considerado
tempestivo, como acima exposto, e que apresenta os pressupostos de admissibilidade, previstos
no Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço.
Em seu Recurso Voluntário, a Recorrente apresenta uma preliminar de
nulidade onde argumenta que a real atividade por ela desenvolvida é o comércio varejista de
bebidas (CNAE 47.23­7­00).
Aduz que a Solução de Consulta SRF 35/2007, dispunha que:
SOLUÇÃO DE CONSULTA No 35 de 03 de Setembro de 2007
ASSUNTO: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte ­ Simples
EMENTA: SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. PESSOA JURÍDICA
PRODUTORA DE BEBIDAS ALCOÓLICAS. É vedada a opção
pelo recolhimento de imposto e contribuições na forma do
Simples Nacional de todo e qualquer fabricante ou atacadista de
bebidas alcoólicas.
Cita, também, a Solução de Consulta 29/2009, segundo a qual:
PROGRAMA DE INCLUSÃO DIGITAL. REDUÇÃO DE
ALÍQUOTA. VENDA A VAREJO.
Caracteriza venda a varejo, para os fins do art. 28 da Lei n°
11.196, de 2005, a operação comercial realizada diretamente
com o consumidor final, ainda que pessoa jurídica de direito
privado ou público, no limite do seu próprio consumo. (grifei).
Reafirma que a atividade exercida é a de comércio varejista, ou seja,
atendimento ao consumidor final, no balcão, para consumo próprio.
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A seguir, argumenta que a Lei Complementar (LC) 123/2006 instituiu o
regime do Simples Nacional e neste deixou de existir a vedação para ingresso das empresas
que exercem a atividade de industrialização, na modalidade engarrafamento de bebidas
alcoólicas, proibindo apenas a atividade econômica de produção ou venda por atacado de
bebidas alcoólicas.
Assim, mesmo que se considerasse que a recorrente exercesse a atividade
vedada, consoante o art. 106, do Código Tributário Nacional (CTN), a LC 123/2006 aplicar­se­
ia retroativamente, por força do inciso I e II (alínea "a")
Art. 106. A lei aplica­se a ato ou fato pretérito:
I ­ em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados;
II ­ tratando­se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini­lo como infração;
Cita algumas decisões deste CARF neste sentido e afirma que vale ressaltar,
que não há sequer o que se falar em aplicação do art. 144 do CTN como alegado no acórdão
recorrido, tendo em vista que não estamos tratando de lançamento de uma obrigação tributária, mas
sim de uma norma meramente INTERPRETATIVA.
Culmina, requerendo que:
Reforma do Acórdão DRJ/BSB n° 03­38.730, para determinar a nulidade do
Ato Declaratório Executivo n° 01, de 20/01/2009, por vício formal e por falta de
capitulação correta na lavratura do ato de exclusão, uma vez que a real atividade
desenvolvida pela Recorrente é de comércio varejista de bebidas alcoólicas;
Deferimento
do
presente
Recurso
Voluntário
para
determinar
o
CANCELAMENTO dos efeitos do Ato de Exclusão da Impugnante no regime do
antigo SIMPLES Federal, nos termos do art. 106 do CTN, da LC n° 123/06 e dos
entendimentos jurisprudenciais deste Egrégio Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais ­ CARF;
Reconhecer o direito da Recorrente em permanecer no regime do SIMPLES
Federal no período de 01.01.2001 a 31.06.2007, tendo em vista a retroatividade da
LC n° 123/06;
Com relação a preliminar de nulidade, aventada pela recorrente, tem­se que,
consoante o art. 59, do Decreto 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II ­ os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Não se observa nenhuma das duas situações previstas na norma. Além disso,
os argumentos dados pela recorrente não seriam, por óbvio, motivo para, sequer, ser
considerada a nulidade do ato. Portanto, rejeita­se a preliminar.
Com relação à Solução de Consulta SRF 35/2007, ela trata do Simples
Nacional, tão somente, não se aplicando ao Simples Federal.
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Quanto à Solução de Consulta 29/2009, conforme o meu grifo, ela é clara ao
definir que: para os fins do art. 28, da Lei n° 11.196, de 2005, a operação comercial realizada
diretamente com o consumidor final, ainda que pessoa jurídica de direito privado ou público,
no limite do seu próprio consumo.
Ou seja, aplica­se, única e exclusivamente, para aqueles fins, o que não é,
obviamente, o caso em discussão.
Quanto a aplicação retroativa da LC 123/2006, a Súmula CARF 81
(vinculante) assim dispõe:
Súmula CARF no 81:
É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade
anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Compulsando­se os autos, verifica­se que a exclusão decorreu de uma
autuação por parte da fiscalização da Receita Federal pelo não recolhimento do Imposto sobre
Produtos Industrializados ­ IPI sobre produtos comercializados sem o selo de controle,
consoante auto de infração lavrado (fl.24, renumerada para 17):

Segundo o Ato Declaratório, a exclusão se deu em face da constatação de
industrialização, na modalidade de engarrafamento, de produtos classificados no capítulo 22 da
TIPI, atividade vedada à opção pelo Simples Federal.
A recorrente alega que apenas realiza a comercialização, ou seja, o comércio
varejista de bebidas alcoólicas, ou seja, o atendimento ao consumidor final no balcão.
Entretanto, em resposta à intimação (fl 08), afirmou:
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Afirma, portanto, que ainda não havia solicitado o enquadramento dos
produtos engarrafados pela recorrente.
Verifica­se, nos autos, com base nos documentos anexados, Livro Registro de
Saídas e notas fiscais emitidas, que a recorrente apenas registrou receita oriunda da
comercialização de produtos, mas, isto significa que não os industrializa (engarrafa para a
venda).
Consequentemente, rejeito a preliminar suscitada para, no mérito, negar
provimento ao recurso.
É como voto.
(assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

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