Tribunal: CARF
Processo: 19515.002875/2007-59
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. RECEITA BRUTA AUFERIDA ACIMA DO LIMITE LEGAL. EXCLUSÃO.
Restando comprovado que a empresa contribuinte auferiu receita bruta em valores superiores ao permitido por lei para o enquadramento ao Regime Tributário do Simples Nacional, sua exclusão do regime simplificado é medida que se impõe.
DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF N. 11.
Não corre o prazo prescricional durante o curso do processo administrativo tributário, não havendo que se falar, portanto, em prescrição intercorrente ou decadência na esfera administrativa tributária.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.002875/2007-59
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.444 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
BORRACHARIA E RENOVADORA DE PNEUS SUENP LTDA EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. RECEITA BRUTA AUFERIDA ACIMA DO LIMITE LEGAL.
EXCLUSÃO.
Restando comprovado que a empresa contribuinte auferiu receita bruta em
valores superiores ao permitido por lei para o enquadramento ao Regime
Tributário do Simples Nacional, sua exclusão do regime simplificado é medida
que se impõe.
DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA CARF N. 11.
Não corre o prazo prescricional durante o curso do processo administrativo
tributário, não havendo que se falar, portanto, em prescrição intercorrente ou
decadência na esfera administrativa tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva,
Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.002875/2007-59
Fl. 295
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 19515.002875/2007-59

Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 16-31.089 da 1a Turma da DRJ/SP1, de 20 de abril de 2011,
referente a esse processo aqui discutido, de no 19515.002875/2007-59 (fls. 244 a 251):
O presente processo foi iniciado com a Representação Fiscal para Exclusão do Simples
(fls. 01 e 02) na qual auditor fiscal relata que em procedimento fiscal junto à
contribuinte acima qualificada constatou que esta, no ano-calendário 2003, auferiu
receita bruta em montante superior ao limite para permanência no Simples estabelecido
no inciso II do artigo 2o da Lei n° 9.317/1996, com a redação vigente naquele ano-
calendário. A matéria tributável apurada, relativamente ao ano-calendário 2003, foi
lançada de ofício de acordo com o Simples, já que este era o sistema de tributação ao
qual a interessada havia optado, e formalizada no processo administrativo
19515.002865/2007-13 (fl. 97). Acompanharam esta Representação cópias de alguns
documentos do procedimento fiscal: demonstrativo consolidado do crédito tributário (fl.
03), Termo de Verificação e Constatação Fiscal (fls. 04 a 08), demonstrativo de
percentuais aplicáveis sobre a receita bruta (fl. 09), autos de infração (fls. 10 a 28) e
Termo de Encerramento (fl. 29). Os lançamentos Simples formalizados no processo
19515.002865/2007-13 foram julgados por esta I a Turma nesta mesma sessão de
julgamento e foram integralmente mantidos conforme cópia do Acórdão 16-31.088 (fls.
228 a 240).
2. Diante da Representação Fiscal, a contribuinte acima identificada, mediante Ato
Declaratório Executivo Derat/SPO n° 207, de 17 de outubro de 2007 (fl. 32), foi
considerada excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) por ter ultrapassado o
limite legal para receita bruta no ano-calendário 2003, infringindo o disposto no artigo
9o, inciso II, da Lei n° 9.317/1996 com a redação vigente naquele ano-calendário. Os
efeitos da exclusão da empresa do Simples foram a partir de 01/01/2004, conforme
inciso IV do artigo 15 da mesma Lei n° 9.317/1996.
3. O referido Ato Declaratório Executivo foi cientificado à interessada em 01/11/2007
(fl. 33 verso). Irresignada com a exclusão do Simples, a contribuinte apresentou em
21/11/2007 (fl. 34), representada por procuradora (fls. 62 a 69), a manifestação de
inconformidade de fls. 34 a 62, acompanhada dos documentos de fls. 63 a 94. Ao
apreciar esta manifestação de inconformidade, esta I a Turma, no Acórdão 16-25.037,
de 22 de abril de 2010 (fls. 98 a 104), reconheceu a nulidade do Ato Declaratório de fl.
32 por ter sido praticado por pessoa incompetente.
4. Os autos foram devolvidos ao órgão preparador que emitiu o Ato Declaratório
Executivo DERAT n° 61/2010 (fl. 115), excluindo a contribuinte do Simples a partir de
01 de janeiro de 2004 (artigo 15 da Lei n° 9.317/1996), pela receita bruta ter
ultrapassado no ano-calendário de 2003 o limite legal, com fulcro no artigo 9o, incisos I
e II, da Lei n° 9.317/1996.
5. A interessada tomou ciência deste novo ato de exclusão em 08/10/2010 (fls. 116 e
117). Novamente irresignada, em 05/11/2010 (fl. 118) a contribuinte apresentou a
manifestação de fls. 118 a 146, representada por procuradora (fls. 146 a 156) e
acompanhada dos documentos de fls. 147 a 225, na qual alega, em síntese, o seguinte:
5.1. a exclusão da recorrente do Simples, de forma retroativa a 01 de janeiro de 2004, é
indevida e ilegal devido à ocorrência da decadência do direito do Fisco, nos termos do
artigo 173, inciso I, do CTN, que não foi interrompida com a lavratura dos autos de
infração em 2007, pois o julgamento destes não foi concluído nos termos do artigo 57
da Lei n° 9.784/1999;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 19515.002875/2007-59

5.2. segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, antes da decisão definitiva
administrativa flui somente prazo decadencial;
5.3. o Ato de Exclusão é reflexo de lançamentos de ofício formalizados no processo
19515.002865/2007-13 e que estão sendo discutidos devido à impugnação apresentada
(cópia às fls. 169 a 190);
5.4. aqueles lançamentos possuem imensuráveis chances de serem anulados tendo em
vista as questões de Direito arguidas naquela defesa;
5.5. não foi descaracterizada a contabilidade da contribuinte, tendo a fiscalização
enveredado aleatoriamente e sem qualquer critério pelo tortuoso caminho das
presunções, desvinculando-se dos demais preceitos impostos pela legislação de
regência, chegando a considerar valores fornecidos por terceiros, que podem inclusive
ser concorrentes indiretos da contribuinte, como base de cálculo para apuração de
tributos e contribuições da impugnante;
5.6. ao presumir que a falta de comprovação dos recursos utilizados no pagamento de
mercadorias e insumos caracteriza a omissão de receita passível de tributação, o Fisco
fez mau uso das presunções e alterou indevidamente o conceito de renda e de lucro
estabelecido nos artigos 153, inciso III, e 195, inciso I, da Constituição Federal (CF) e
artigos 43 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN), conforme interpretações
doutrinária e jurisprudencial transcritas;
5.7. somente podem ser tributados a renda e o lucro que efetivamente representarem
acréscimo patrimonial novo, efetivo e disponível para a empresa, não se enquadrando
neste conceito os recebimento por conta e ordem de terceiros, os estornos e os resgates
de aplicações financeiras, sob pena de se estar tributando o próprio patrimônio da
contribuinte;
5.8. refuta também a cobrança da CSLL, da contribuição ao INSS, do PIS e da COFINS
sob os mesmos argumentos já citados, até porque o julgamento do lançamento principal
refletirá nos lançamentos decorrentes;
5.9. especificamente no tocante ao PIS e à COFINS, o Fisco, ao utilizar indistintamente
supostos pagamentos realizados pela compra de mercadorias e insumos de terceiras
empresas, incluiu na base de cálculo de referidas contribuições valores relativos a
receitas que, além de não serem próprias, são não-operacionais, o que não era permitido
pela redação original do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal (CF), vigente no
momento de edição da Lei n° 9.718/1998;
5.10. ainda que se considere que a Lei n° 9.718/1998 criou nova fonte de custeio para a
seguridade social, o fato de não ser Lei Complementar, ofende os artigos 59, parágrafo
único, 195, § 4o, e 154, inciso I, da CF;
5.11. a contribuição ao PIS foi recepcionada pelo ordenamento jurídico (artigo 239 da
CF) conforme instituída pela Lei Complementar n° 07/70, não podendo, desta forma,
ser revogada ou alterada por legislação ordinária medidas provisórias, que não são o
instrumento legislativo competente, conforme o disposto nos artigos 59, parágrafo
único, 195, § 4o, e 154, inciso I, da CF;
5.12. admitir que o conceito de faturamento existente no artigo 195, inciso I, da CF,
antes da alteração realizada pela Emenda Constitucional (EC) n° 20/1998 não é,
conforme estabelecido pelo Direito Privado, "receita bruta de vendas", mas sim
"totalidade das receitas", é tornar letra morta o disposto no artigo 110 do Código
Tributário Nacional (CTN) que veda a alteração da definição, do alcance e do conteúdo
dos conceitos e formas de direito privado pela legislação tributária, bem como ofender
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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os princípios constitucionais da legalidade (artigos 5o, inciso II, e 150, inciso I, da CF) e
da segurança jurídica (artigo 5o, caput);
5.13. a EC n° 20/1998, promulgada em 16/12/1998, somente alcançou as leis editadas
posteriormente à sua promulgação, sendo, portanto, inconstitucional, para não se
malferir os princípios da legalidade e da segurança jurídica, o alargamento da base de
cálculo do PIS e da COFINS, efetuados pela Lei n° 9.718/1998, de 27/11/1998,
conforme inclusive já decidiu o Supremo Tribunal Federal em novembro de 2005;
5.14. a edição da Medida Provisória que foi convertida na Lei n° 9.718/1998 afrontou o
artigo 246 da CF;
5.15. está nitidamente demonstrada a inviabilidade da exclusão da contribuinte do
Simples, pois os valores apurados na fiscalização como suposta omissão de receita
restaram totalmente refutados;
5.16. admitir a exclusão do Simples retroativamente é violar o princípio da segurança
jurídica e desrespeitar o artigo 142 do Código Tributário Nacional;
5.17. o ato administrativo de exclusão do Simples, formalizado através do Ato
Declaratório Executivo, somente produz seus efeitos jurídicos após sua regular
notificação ao contribuinte, quando se forma a relação jurídica tributária, e é atendido o
princípio da publicidade, previsto expressamente no artigo 37 da Constituição Federal;
5.18. inúmeros julgados do antigo Conselho de Contribuintes, cujas ementas são
transcritas, consideraram nulos autos de infração lavrados com base em valores
correspondentes a somatória de supostas compras de mercadorias e insumos de
terceiros, sem a averiguação concreta de todos os fatores que influenciam a apuração
dos tributos, tais como a verificação dos custos, diferenças de estoques inventariados e
apuração efetiva do lucro e uma ementa transcrita reconhece a ilegalidade dos efeitos
retroativos da exclusão;
5.19. em face do Princípio da Verdade Material, protesta por todos os meios de prova
admitidos, inclusive a juntada posterior de novos documentos, que auxiliem o
julgamento da demanda; e
5.20. diante do exposto, requer a declaração de nulidade do Ato Declaratório Executivo
DERAT/SPO n° 61/2010, assim como a ilegalidade de seu efeito retroativo.
A DRJ/SP1 julgou improcedente o pedido da empresa recorrente contido em sua
manifestação de inconformidade. O contribuinte acima identificado foi excluído do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – Simples Nacional, por auferir receita bruta no ano-calendário de 2003 que
ultrapassou o limite legal (fls. 250 e 251):
[...] 9. A fiscalização constatou que a contribuinte auferiu no ano-calendário 2003, entre
receita omitida e receita declarada, o montante de R$2.382.095,57 (fl. 01), valor
superior ao limite legal para permanência no Simples conforme o disposto nos artigos
9o, incisos I e II (com a redação vigente em 2003 dada pela Medida Provisória n° 2.189-
49/2001), 13, inciso II, letra "a", 14, inciso I, e 15, inciso IV, da Lei n° 9.317, de 05 de
dezembro de 1996.
[...] 10. Como se vê, a própria lei que disciplina o Simples e que vigia em 2003
determina que o contribuinte deve ser excluído deste sistema de tributação favorecido
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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no ano seguinte ao que ultrapassar o limite legal permitido. Em 2003 a interessada
ultrapassou o limite legal para permanecer no Simples Federal. Assim, os efeitos da
exclusão do ADE de fls. 115 valem a partir de 01 de janeiro de 2004, inclusive quanto
aos anos-calendário posteriores a 2004, ainda que a contribuinte tenha auferido nestes
anos posteriores receita inferior ao limite estabelecido para opção pelo Simples Federal,
já que a lei (inciso IV do artigo 15 da Lei n° 9.317/1996) determina os efeitos da
exclusão "a partir do ano-calendário subseqüente" e não "no ano-calendário
subseqüente".
[...] 14. Diante do exposto, voto por julgar IMPROCEDENTE a manifestação de
inconformidade apresentada contra o Ato Declaratório Executivo DERAT n° 061/2010
de fl. 115.

Dessa forma, a 1a Turma da DRJ/SP1 decidiu pela improcedência da manifestação
de inconformidade, mantendo a decisão de Unidade de Origem.
Face ao referido Acórdão da DRJ/SP1, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário
(fls. 256 a 285), requerendo que seja revista a exclusão da empresa do regime tributário do
SIMPLES levada a efeito pela autoridade fiscal.
A contribuinte apresenta, ainda, documentos que julga comprovar os argumentos
por ela aludidos (fls. 286 a 294).
Por fim, a empresa Recorrente pleiteia a reforma da decisão prolatada pela 1a
Turma da DRJ/SP1, requerendo o acolhimento do Recurso Voluntário interposto.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF n.o 329/2017, considerando-se tratar
de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Federal, desvinculados de exigência de crédito
tributário, ano-calendário 2004.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 19515.002875/2007-59

Ainda, observo que o recurso é tempestivo (interposto em 31 de maio de 2012,
vide termo de recebimento da RFB, fl. 256, face ao recebimento da intimação datada de 02 de
maio de 2012, fl. 254), e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele
conheço.
Preliminar
Alega a empresa contribuinte que, no caso em tela, “houve a consumação da
decadência tributária pelo decurso do prazo de 05 (cinco) anos que detinha a Fazenda para
constituir o suposto crédito tributário oriundo da exclusão da ora recorrente do Simples”.
No entanto, para que haja a alegada decadência do direito do fisco, com o
processo já em trâmite, seria necessário seria que ocorresse a prescrição intercorrente ao
Processo Administrativo Tributário, ou o seu fim, o que deve prosperar.
A corroborar com o exposto acima, importa transcrever o entendimento desse
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, exposto pela Súmula CARF no 11, à qual foi
atribuída efeito vinculante pela Portaria MF no 227 de 07 de junho de 2018:
Súmula Vinculante CARF no 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal.
Sabe-se que o efeito vinculante atribuído à Súmula CARF no 11, em 2018, se
traduz na obrigatoriedade de adoção e aplicação de seu conteúdo a todos os seus destinatários,
afastando toda e qualquer orientação em sentido diverso.
Isso se deve pelo fato de que, enquanto um processo administrativo tributário
perdurar, o tributo não se constitui definitivamente. Somente com a constituição definitiva do
crédito tributário, ou seja, com a conclusão do mencionado processo administrativo tributário é
que se inicia o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Fazenda ajuizar a execução fiscal, nos
termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional.
O impedimento do curso do prazo prescricional se dá também porque o inciso III,
do artigo 151, do Código Tributário Nacional, determina que a defesa ou recurso administrativo
suspendem a exigibilidade do crédito tributário. E, se o tributo não pode ser exigido, não pode
ser executado.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Em razão desta suspensão da exigibilidade do crédito, firmou-se o entendimento
de que não corre o prazo prescricional durante o curso do processo administrativo tributário, não
havendo que se falar, portanto, em prescrição intercorrente na esfera administrativa tributária.
Outro não é o entendimento jurisprudencial, consoante se verifica das decisões do
ínclito Superior Tribunal de Justiça bem como do egrégio Supremo Tribunal Federal, abaixo
transcritas (grifos nossos):
Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário
interposto contra acórdão assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO
RETIDO - TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO -
AUTO DE INFRAÇÃO QUE FORA ANTERIORMENTE IMPUGNADO NA VIA
ADMINISTRATIVA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – MANUTENÇÃO –
AGRAVO RETIDO QUE SE NEGA PROVIMENTO - NÃO HÁ OFENSA AO
PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL, NEM AO PRINCÍPÍO DA IDENTIDADE FÍSICA
DO JUIZ, A REMESSA DOS AUTOS AO GRUPO DE SENTENÇA PARA JULGAR
A CAUSA – PRECEDENTES DO TJRJ E STJ – ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE NO CURSO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DE
VIOLAÇÃO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO, NO SENTIDO DE
IMPOSSIBILITAR A DISCUSSÃO JUDICIAL POR JÁ ESTAR PRESCRITO O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO, ARGUMENTO QUE SE REJEITA – PROCESSO
ADMINISTRATIVO QUE PERMANECEU PARALISADO POR 12 ANOS, DE
1993 A 2005 – CONTUDO, NÃO OCORREU A PRESCRIÇÃO POIS, SEGUNDO
O STJ, EM RECURSO REPETITIVO, O INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO
PRESCRICIONAL
SOMENTE SE INICIA APÓS A CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, COM O ENCERRAMENTO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NO MÉRITO, NÃO FORAM
COMPROVADAS AS ALEGAÇÕES DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO, NEM DE CERCEAMENTO DE DEFESA – AUTO DE
INFRAÇÃO LAVRADO EM RAZÃO DA VENDA DAS MERCADORIAS NELE
DISCRIMINADAS SEM A EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS - NÃO É POSSÍVEL O
RECONHECIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA COM RELAÇÃO A
UMA DAS MERCADORIAS DO AUTO DE INFRAÇÃO, DIANTE DA FALTA DE
PROVAS PARA TANTO – NÃO HÁ RESPALDO LEGAL PARA A ALEGAÇÃO
DE RETROATIVIDADE MAIS BENIGNA DE LEI PARA O CONTRIBUINTE –
RECURSOS DESPROVIDOS”. [...]. Diante do exposto, com base no art. 544, § 4o, II,
a, do CPC e no art. 21, § 1o, do RI/STF, conheço do agravo para negar-lhe provimento.
Publique-se. Brasília, 12 de fevereiro de 2016. Ministro Luís Roberto Barroso Relator
Documento assinado digitalmente. (STF - ARE n. 944.955/RJ, Relator(a): Min.
ROBERTO BARROSO, julgado em 12/02/2016, publicado em 16/02/2016).

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão
do Tribunal Regional Federal da 5a Região cuja ementa é a seguinte (fl. 184, e-STJ):
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA INTERCORRENTE. NÃO
OCORRÊNCIA.
TERMO
INICIAL.
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ADMINISTRATIVO.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 CTN. REMESSA
OFICIAL E APELO PROVIDOS. [...] 2. A Lei n° 9.873/99 não é aplicável aos
procedimentos administrativos fiscais, já que se volta a regulamentar o prazo de
prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta,
e indireta, não se aplicando aos processos administrativos fiscais, que possuem
Fl. 301
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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regulamentação específica. 3. O art. 151. inciso III, do CTN estabelece que os
recursos administrativos suspendem a exigibilidade do crédito tributário. 4.
Durante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não há que se aplicar a
contagem do prazo prescricional até a decisão definitiva a respeito do recurso
administrativo interposto pelo contribuinte, não se lhe aplicando a Lei n° 9.873/99,
direcionada apenas às questões eminentemente administrativas, decorrentes do
exercício do poder de polícia, não sendo o caso de extensão às questões tributárias,
ante a ausência de previsão por parte do legislador. Precedente: (REsp n° 1.113.959-
RJ (2009/0048881-3). Relator: Ministro Luiz Fux. Data de Julgamento: 15/12/09). [...]
2. A interposição de recurso administrativo pela contribuinte, sob o fundamento de que
a exação fiscal em questão é inconstitucional, suspende a exigibilidade do crédito
tributário e a prescrição da cobrança, nos moldes preconizados pelo art. 151, III, do
CTN. Precedentes do STJ. [...] 2. O recurso administrativo, mesmo inadimissível,
suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por conseqüência o curso
prescricional, pois o contribuinte tem direito à resposta estatal que, enquanto
pendente de solução, impede a propositura da ação de cobrança. Precedentes. [...]
Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao Recurso
Especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 09 de janeiro de 2015. MINISTRO
HERMAN BENJAMIN. Relator. (STJ - REsp n. 1.502.942/PE, Relator(a): Min.
HERMAN BENJAMIN, julgado em 09/01/2015, publicado em 19/02/2015).
Posto isso, exprimindo os entendimentos das mais altas cortes julgadoras do Poder
Judiciário, alinhado à inteligência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, explicitada
pela Súmula Vinculante CARF no 11, rejeito a preliminar de incidência da decadência suscitada.
Mérito
Quanto ao mérito da presente demanda, necessário esclarecer que a contribuinte
foi excluída do Simples pelo Ato Declaratório Executivo DERAT n° 61/2010, por ultrapassar o
limite proporcional permitido de receita bruta no ano-calendário de 2003, para o ano de início de
atividades, de acordo com a fundamentação legal:
• Lei n° 9.317 de 1996: art. 9o, I, II; art.12; 13, II, "a", §2°; art. l4, I; art. 15, IV, § 3o e
art. l6;
• Instrução Normativa SRF n° 608, de 09 de janeiro de 2006: art.20, I; art. 21; art. 22, II,
"a"; art. 23, I; art. 24, VI; e art. 25.
Não obstante as decisões administrativas, a empresa contribuinte alega que “a
fiscalização se pautou principalmente em informações e documentos fornecidos por terceiros,
que podem, inclusive, ser concorrentes indiretos do contribuinte, a despeito da regularidade dos
lançamentos fiscais realizados pelo contribuinte” (fl. 262).
Ocorre que a fiscalização constatou que a contribuinte auferiu no ano-calendário
2003, entre receita omitida e receita declarada, o montante de R$2.382.095,57 (fl. 02), valor
superior ao limite legal para permanência no Simples.
Fl. 302
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 19515.002875/2007-59

Corroborando com o exposto, o Acórdão 16-31.088 da 1o Turma da DRJ/SP1 (fls.
231 a 243), prolatado em 20 de abril de 2011, que apreciou a impugnação apresentada pela
contribuinte contra os lançamentos bem como a constatação da receita omitida em 2003 no
montante de R$2.382.095,57, formalizados no processo 19515.002865/2007-13, negou
provimento ao recurso do autor, o que confirma a exclusão da contribuinte do Simples a partir de
01 de janeiro de 2004 e dispensa a apreciação das alegações da manifestante quanto aos
lançamentos e à presunção legal, já tratados naquele processo administrativo.
O mencionado acórdão 16-31.088 da 1o Turma da DRJ/SP1, prolatado em 20 de
abril de 2011, teve a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 28/02/2003, 31/03/2003, 30/04/2003, 31/05/2003, 30/06/2003,
31/07/2003, 31/08/2003, 30/09/2003, 31/10/2003, 30/11/2003, 31/12/2003
ESPÉCIES DE PROVAS. PERICIAL. DILIGÊNCIA. DOCUMENTAL. MOMENTO
PARA REQUERER OU APRESENTAR. IMPUGNAÇÃO.
O processo administrativo fiscal federal prevê a prova pericial, a diligência e a prova
documental, devendo as primeiras ser formuladas e justificadas na impugnação e a
última, em regra, ser apresentada juntamente com a mesma impugnação.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO.
A instituição de uma presunção pela lei tributária transfere ao contribuinte o ônus de
provar que o fato presumido pela lei não aconteceu em seu caso particular.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Data do fato gerador: 28/02/2003, 31/03/2003, 30/04/2003, 31/05/2003, 30/06/2003,
31/07/2003, 31/08/2003, 30/09/2003, 31/10/2003, 30/11/2003, 31/12/2003
PAGAMENTOS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS.
A falta de escrituração de pagamentos efetuados pela pessoa jurídica caracteriza
omissão de receitas.
OMISSÃO DE RECEITAS. DETERMINAÇÃO DO IMPOSTO. REGIME DE
TRIBUTAÇÃO.
Verificada a omissão de receita, o imposto a ser lançado de ofício deve ser determinado
de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no
período-base a que corresponder a omissão.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Fl. 303
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 19515.002875/2007-59

Data do fato gerador: 28/02/2003, 31/03/2003, 30/04/2003 31/05/2009, 30/06/2003,
31/07/2003, 31/08/2003, 30/09/2003, 31/10/2003, 30/11/2003, 31/12/2003
LANÇAMENTO. JULGAMENTO. NORMAS APLICÁVEIS. IMPOSTO DE
RENDA.
As normas relativas ao imposto de renda devem ser aplicadas na determinação e
exigência dos créditos tributários devidos em conformidade com o Simples.
Restam, portanto, ratificados os fatos, com documentação probatória,
apresentados pela Administração Tributária por meio do documento “Representação Fiscal para
Fins de Exclusão de Ofício do Simples” (fls. 02 e 03), que levaram de forma correta à exclusão
da empresa contribuinte do Simples Federal.
Importa mencionar que a contribuinte não apresentou documentação alguma
capaz de corroborar com o que alega, se limitando a argumentar de forma vazia contra os
documentos juntados pela autoridade tributária.
Nesse sentido, o artigo 16 do Decreto 70.235 de 1972 determina que a
impugnação/manifestação de inconformidade deve ser instruída com a prova documental do
direito alegado, que assevera:
Art. 16. A impugnação mencionará:
[...]
III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir:
[...]
§ 4. o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(grifos nossos)
Corroborando com o exposto, os artigos 319, inciso VI, bem como 373, inciso I,
ambos do Código de Processo Civil, diploma aplicado de forma suplementar ao processo
Fl. 304
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 19515.002875/2007-59

administrativo, disciplinam ser do autor (no presente caso o sujeito passivo da obrigação
tributária) o ônus de comprovar seu direito alegado:
Art. 319. A petição inicial indicará:
[...]
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Não menos importante é o que estabelece a Lei 9.784 de 1999, que diz ser
incumbência da parte interessada fornecer os elementos materiais que comprovem o direito que
pretende ver reconhecido:
Art 4o São deveres do administrado:
[...]
IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento
dos fatos;
[...]
Art 40 Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem
necessários à apreciação do pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela
Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo.
Sendo ônus do contribuinte comprovar seu direito e considerando que a mesma
dispõe de melhores condições para o esclarecimento dos fatos com provas hábeis por ela
produzidas, a demonstração cabal dos argumentos por ela aludidos, dependeria, portanto, da
conexão lógica entre as explicações e referenciações da empresa contribuinte com os
documentos por ela apresentados, o que não aconteceu.
Não basta que a contribuinte junte aos autos numerosos documentos na tentativa
de ver seu pedido deferido. As documentações probantes devem estar acompanhadas de relatório
analítico explicativo, planilhamento de valores, ênfase em pontos relevantes, tudo no intuito de
possibilitar sua análise detalhada.
Sobre tal aspecto, a ilustre doutrinadora Fabiana Del Padre Tomé preleciona, de
modo esclarecedor, no sentido de que o “instrumento utilizado para transportar os fatos ao
Fl. 305
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 19515.002875/2007-59

processo, construindo fatos jurídicos, é o que denominamos meio de prova. Isso não significa,
contudo, que para provar algo basta simplesmente juntar um documento aos autos. É preciso
estabelecer relação de implicação entre esse documento e o fato que se pretende provar.”
A ausência de esclarecimentos precisos e a falta de demonstração cabal por parte
da empresa contribuinte, por não ter apresentado documentos hábeis à comprovação do direito
pleiteado, como escrituração contábil do período, devidamente registrada e chancelada pelo
órgão oficial competente, com apresentação de termo de abertura e termo de encerramento bem
como livros diário e razão, acompanhados de assinatura dos responsáveis pela empresa; notas
fiscais; extratos bancários; ou qualquer documentação capaz de legitimar o direito pretendido;
resulta na impossibilidade de reconhecimento de seu direito pleiteado.
Sobre o tema, a Lei 9.317 de 1996, estabelece:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
[...]
§1o Na hipótese de início de atividade no ano-calendário imediatamente anterior ao da
opção, os valores a que se referem os incisos e I e II serão, respectivamente, de R$
10.000,00 (dez mil reais) e R$ 100.000,00 (cem mil reais) multiplicados pelo número de
meses de funcionamento naquele período, desconsideradas as frações de meses.
[...]
Art. 12. A exclusão do SIMPLES será feita mediante comunicação pela pessoa jurídica
ou de ofício.
[...]
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 2° do artigo anterior, quando não
realizada por comunicação da pessoa jurídica;
[...]
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá
efeito:
[...]
III - a partir do início de atividade da pessoa jurídica, sujeitando-a ao pagamento da
totalidade ou diferença dos respectivos impostos e contribuições, devidos de
conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos, apenas, de juros de mora
quando efetuado antes do início de procedimento de ofício, na hipótese do inciso II, "b",
do art. 13;
Fl. 306
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1002-001.444 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Dessa forma, restando comprovados por meio de documentos hábeis as alegações
da autoridade tributária, o indeferimento do pedido pleiteado pela empresa contribuinte é medida
que se impõe.
Dispositivo
Posto isso, restando comprovado que a empresa contribuinte auferiu receita bruta
em valores superiores ao permitido por lei para o enquadramento ao Regime Tributário do
Simples Nacional, torna-se inviável o reconhecimento da pretensão pleiteada nos autos, não
havendo motivos para a reforma do Acórdão da DRJ pelos motivos anteriormente expostos.
Nesse sentido, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a decisão
de piso, reconhecendo o Ato Declaratório Executivo DERAT n° 61/2010, e os atos
administrativos ulteriores que o ratificaram.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 307
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