Tribunal: CARF
Processo: 18108.002141/2007-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2000 a 31/12/2001
DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI. 8.212/91. SÚMULA VINCULANTE N. 8/STF. APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, § 4o DO CTN.
De acordo com a Súmula Vinculante no 08 do Supremo Tribunal Federal, os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência, as disposições do Código Tributário Nacional.
Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a regra de decadência prevista no artigo 150, § 4o do CTN só deve ser aplicada nos casos em que o sujeito passivo tiver antecipado pagamento e não houver comprovação de dolo fraude ou simulação.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF N. 28.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
Recurso Voluntário Provido.
Crédito Tributário Extinto.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18108.002141/2007-17
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-006.155 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
03 de março de 2020
Recorrente
ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2000 a 31/12/2001
DECADÊNCIA.
OCORRÊNCIA.
INCONSTITUCIONALIDADE
DOS
ARTIGOS 45 E 46 DA LEI. 8.212/91. SÚMULA VINCULANTE N. 8/STF.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 150, § 4o DO CTN.
De acordo com a Súmula Vinculante no 08 do Supremo Tribunal Federal, os
artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer,
no que tange à decadência, as disposições do Código Tributário Nacional.
Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, a regra de
decadência prevista no artigo 150, § 4o do CTN só deve ser aplicada nos casos
em que o sujeito passivo tiver antecipado pagamento e não houver
comprovação de dolo fraude ou simulação.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. SÚMULA CARF N. 28.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
Recurso Voluntário Provido.
Crédito Tributário Extinto.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18108.002141/2007-17
Fl. 341
DF CARF MF
Documento nato-digital

Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Auto de Infração DEBCAD n. 37.130.088-6 lavrado em face da
ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., a qual, em relação às competências de
03/2000, 05/2000 a 12/2000 e 01/2001 a 31/12/2001, teria cometido as seguintes infrações:
i) deixado de recolher, no prazo legal, a Contribuição Previdenciária parte
patronal incidente sobre as contribuições pagas aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos e ao contribuinte individual a seu serviço, nos termos do
que dispõe o artigo 22, I, combinado com o artigo 30, I, ambos da Lei n.
8.212/91; artigo 12, I e parágrafo único c/c o artigo 201, I, parágrafo 1o e artigo
216, I, "b", todos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo
Decreto n. 3.048, de 06.05.99 (fls. 42);
ii) deixado de recolher, no prazo legal, a Contribuição Previdenciária à cargo
dos segurados, incidente sobre as contribuições pagas aos segurados
empregados e trabalhadores avulsos e ao contribuinte individual a seu serviço,
nos termos do que dispõe o artigo 20 combinado com os artigos 12, I e V e 28,
I e parágrafos, da Lei no n. 8.212/91; artigo 7o, § 2o, da Lei n. 8.620/93; artigo
17, II, da Lei n. 9.311/96; artigo 3o, § 2o, da Lei n. 9.317/96; artigo 9o, I, “g”,
VI, §§ 1o a 7o, artigo 198, artigo 214, I, §§ 1o a 15, artigo 216, I, “a” e “b”, §§
1o a 6o, e artigos 217 e 218, todos do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99 (fls. 42);
iii) deixado de recolher, no prazo legal, a Contribuição devida ao
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – SAT,
nos termos do que dispõe o artigo 22, II, da Lei no n. 8.212/91; artigo 12, I,
parágrafo único combinado com os artigos 202, I, II e III e parágrafos 1o ao 6o,
todos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048,
de 06.05.99;
iv) deixado de recolher, no prazo legal, a Contribuição devida a Terceiros,
destinada ao salário-educação, INCRA, SENAI, SESI, e SEBRAE, nos termos
da legislação de regência, conforme fls. 43.
Em razão disso, foi aplicada A multa prevista no artigo 35, incisos I, II e III, da
Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99, combinado com o artigo 239,
III, “a”, “b” e “c”, §§ 2o ao 6o e 11o e artigo 242, §§ 1o e 2o, ambos do Regulamento da
Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99.
De acordo com o Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito de fls.
62/74, a técnica de trabalho fiscal empregada no caso em apreço teve por objeto auditoria que
confrontou informações declaradas na DIPJ 2002/AC2001 com aquelas constantes da RAIS,
considerando os dados constantes do cadastro DATAPREV - CNIS - Cadastro Nacional de
Informações Sociais - Totais de Vínculos e Massa salarial - RAIS/GFIP, cujos valores não foram
declarados como devidos à Previdência Social em GFIP.
Fl. 342
DF CARF MF
Documento nato-digital

A autoridade fiscal dispôs, ainda, que as contribuições devidas foram apuradas
por Aferição Indireta em resultado final, tendo em vista o lançamento na Declaração de Imposto
de Renda Pessoa Jurídica - DIPJ 2002 - Ano Calendário 2001 - Ficha 04 A Custo dos Bens e
Serviços Vendidos: item 27 - Custo do Pessoal Aplicado na Produção dos Serviços - R$
5.226.447,87, mais Ficha 05 A - Despesas Operacionais: item 02 - Ordenados, Salários,
Gratificações e Outras Remunerações a Empregados - R$ 1.982.941,46, obtida junto ao Banco
de Dados da MF/SRF, diminuindo os valores contidos na Massa Salarial - RAIS ano 2001.
Além disso, a autoridade esclareceu que, conforme demonstrado em planilha (fls.
63), para o ano de 2001, o valor aferido referente à diferença do Salário de Contribuição foi de
R$ 1.425.114,81, sendo o valor mensal correspondente à divisão por 12 competências,
resultando em R$118.759,57, o qual também foi aplicado para os anos 2000 e 2001, sendo que
os valores dessas diferenças foram lançados no estabelecimento Matriz, de forma agregada.
Ainda de acordo com a autoridade autuante, a Aferição de Ofício foi realizada
através de consulta aos bancos de dados do Ministério da Fazenda/SRF e do INSS/DATAPREV
à época, porque, no caso, o contribuinte não logrou êxito em apresentar alguns documentos, tais
como a DIPJ e RAIS do exercício de 2001, Folhas de Pagamento, GFIP's, GPS's, DIRF’s, dentre
outros, inclusive a sua contabilidade, como livros Diário, Razão etc., mesmo a empresa tendo
sido cientificada por TIAF e TIADs, sendo esses os motivos que fundamentaram a lavratura do
Auto de Infração DEBCAD de n. 37.130.095-9.
Para ratificar a conclusão do trabalho fiscal, a Autoridade Fiscal citou alguns
exemplos de Reclamatória Trabalhista que anexou ao relatório, os quais, na sua ótica,
comprovariam a prática de "Pagamento por Fora" e "Empregado sem Registro" pela ITIBRA
ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. E, ao final, formalizou processo de Representação
Fiscal para Fins Penais, tendo em vista a constatação de fatos que, em tese, configuram crimes
contra a Seguridade Social, definidos nas Leis n. 8.212/91 e n. 9.983/2000.
Notificada da autuação em 05.11.2007 (fls. 229), a ITIBRA ENGENHARIA E
CONSTRUÇÕES LTDA. apresentou Impugnação (fls. 231/259), sustentando, pois, as seguintes
alegações:
(i)
Preliminar - Nulidade - Irregularidades do Lançamento por Arbitramento:
- LIQUIDEZ E CERTEZA: Não foi respeitado o princípio de "Liquidez e
Certeza", onde cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias para
a obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à
constituição do crédito tributário Nacional. Considerando que a empresa
no referido ano base executou obras de construção civil para um número
reduzido de empresas, deveriam ser efetuadas diligências junto às
empresas tomadoras dos serviços, para que se pudesse dar suporte
incontestável à receita auferida pela recorrente.
- RESERVA LEGAL: Pode-se afirmar também que não foi assegurado o
princípio de reserva legal, onde o lançamento tributário, como resultante
do exercício da atividade administrativa, está subordinado ao princípio da
reserva legal e, de consequência, só se pode exigir tributo quando
expressamente autorizado por lei, entendido está no sentido formal e
material. Desta forma, eventuais indícios, suspeitas ou suposições, não
autorizam concluir pela ocorrência de omissão no registro de receitas.
Fl. 343
DF CARF MF
Documento nato-digital

- PROVA SEGURA: Para a exigência do tributo, é necessário que se
comprove, de forma segura, a ocorrência do fato gerador do mesmo.
Tratando-se de atividade plenamente vinculada (CTN, arts. 3° e 142),
cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias à obtenção dos
elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito
tributário. Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se
baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do
disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por definição (CTN, art.3°), não
pode ser usado como sanção.
-
PRINCÍPIO
DA
TIPICIDADE
-
SUPERFICIALIDADE
DA
INVESTIGAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA - O Auditor
Fiscal limitou-se a relacionar os valores creditados na conta corrente da
recorrente para definir a "suposta receita tributável", e que no afã de
concluir seu trabalho, não levou em consideração nenhuma informação
que viesse caracterizar a origem dos depósitos. O princípio da tipicidade
revela que o instituto da competência impositiva deve ser "exaustiva".
Todos os critérios necessários à descrição tanto do fato tributável, como da
relação jurídico-tributária, reclamam manifesta e esgotante previsão legal.
A certeza e segurança jurídicas envoltas no princípio da reserva legal
(CTN, arts. 30 e 142) não comportam infidelidades nos lançamentos
fiscais. Neste sentido, pode-se assegurar que a mera notificação aos
tomadores de serviços da recorrente, que no caso do ano de 2003, estaria
limitada a empresa Telemar Norte Leste S.A., seria um ato de pouca
complexidade, mas indispensável para embasar o arbitramento da receita
auferida pela impugnante no exercício social em tela.
- LANÇAMENTO DUVIDOSO - Não foi comprovada por parte da
fiscalização, de forma segura, a ocorrência do fato gerador do tributo uma
vez que não foram realizadas as inspeções necessárias à obtenção dos
elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito
tributário. Desta forma o lançamento do crédito tributário não pode
prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por
definição (CTN. art.30), não pode ser usado como sanção.
- A falta de apresentação das folhas de pagamento, e documentos como
GFIPs e GPSs, ou mesmo a escrituração contábil e fiscal do período
fiscalizado, por si só, não autoriza o agente fiscal a utilizar-se da
constituição de crédito tributário como instrumento punitivo, transferindo
ao contribuinte o ônus da prova, principalmente quando presentes todas as
características de excesso no exercício do poder de autuar.
- Que na obtenção dos dados de todas as GFIP's e GPS com a utilização do
banco de dados DATAPREV/CNIS para apuração do presente débito, o
Auditor Fiscal também deveria ter considerado as informações a respeito
das retenções que foram efetuadas da recorrente e aquelas efetuadas de
seus sub-empreiteiros, com vistas a dar mais segurança e certeza para o
levantamento, o que evidencia a nulidade do Auto de Infração.
(ii)
Preliminar – Decadência: Discorreu sobre normas gerais de decadência,
em especial no tocante às Contribuições Sociais, firmando, no geral, que a
Fl. 344
DF CARF MF
Documento nato-digital

doutrina e jurisprudência reinantes consideram o prazo decadencial de 5
(cinco) anos para a constituição do crédito tributário em sede de
contribuição social, balizado pelos artigos 173 e 150, § 4o, ambos do CTN,
o qual requer sua aplicação ao caso relativamente às contribuições
previdenciárias anteriores a 31 de outubro de 2002.
(iii)
Do Mérito:
- Responsabilidade Solidária: Que são solidariamente obrigadas as pessoas
que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação previdenciária principal e aquelas expressamente designadas por
lei como tal, não comportando benefício de ordem.
- Que as empresas tomadoras de mão-de-obra passaram da condição
previdenciária de “responsáveis solidárias” para “responsáveis por
substituição”.
- Que como a ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. tinha
como atividade exclusiva a prestação de serviços de manutenção de redes
telefônicas, mediante o fornecimento de mão-de-obra, em contratos
firmados unicamente com as empresas TELESP S/A, BRASIL
TELECOM S/A e TELEMAR S/A., pode-se depreender que os dados
necessários para a lavratura do Auto de Infração poderiam facilmente ser
confrontados e suportados por informações adicionais obtidas junto às
empresas tomadoras dos serviços, as quais não têm como eximir-se da
responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas e, no caso,
previdenciárias.
- Que aludida responsabilidade previdenciária de retenção pelo tomador do
serviço resta habitualmente prevista nos contratos de cessão de mão-de-
obra, ao dispor sobre o não pagamento diante da falta de apresentação dos
comprovantes de recolhimento da Contribuição Previdenciária.
- Representação Fiscal para Fins Penais: A caracterização do ilícito penal
depende da procedência do lançamento fiscal, eis que se trata de um crime
material, de resultado, em que a supressão ou redução do tributo deve ser
caracterizada, além do que a Autoridade Fiscal está proibida por lei (art.
83 da Lei 9.430/96) de encaminhar a representação ao Ministério Público,
razão porque eventual Inquérito Policial decorrente de tal representação já
está inquinado pelo vício da ilegalidade, devendo ser arquivado, se
instaurado, até a conclusão deste processo administrativo.
- Efeito Suspensivo: Que o artigo 61, parágrafo único, da Lei 9.784/99
dispõe que, havendo justo receio de prejuízo de difícil reparação
decorrente da execução, a autoridade recorrida ou imediatamente superior
poderá, de oficio ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. E, sendo
este o caso dos autos - diante do claro equívoco na apuração do quantum
debeatur - com fundamento no mencionado preceito legal, deveria ser
deferido o efeito suspensivo ao caso.
(iv)
Do Pedido: Na sua Impugnação, a ITIBRA ENGENHARIA E
CONSTRUÇÕES LTDA. requereu:
Fl. 345
DF CARF MF
Documento nato-digital

- a atribuição de efeito suspensivo;
- o reconhecimento de que não foram esgotadas as possibilidades para
identificar a base tributável sujeita à imposição do arbitramento do valor
das contribuições previdenciárias objeto da autuação, condição essencial
para o lançamento do crédito tributário;
- que fosse declarada a nulidade e o respectivo cancelamento do auto de
infração e imposição de multa, tendo em vista o enorme número de
irregularidades nele apresentado afronta aos princípios administrativos
bem como não representa com segurança e liquidez o valor do crédito
tributário nele contido;
- a inclusão das empresas Telesp Telecomunicações de São Paulo S/A.,
Telemar Norte Leste S/A e Brasil Telecom S/A. no polo passivo do
presente processo administrativo, tendo em vista sua indiscutível
responsabilidade solidária em relação aos eventuais débitos tributários que
vierem a ser lançados;
- o reconhecimento da decadência do lançamento referente às
contribuições previdenciárias anteriores a 31 de outubro de 2002;
- a suspensão da emissão da Representação Fiscal para fins penais,
enquanto não complementado o Processo Administrativo Fiscal, uma vez
não caracterizada a ocorrência de qualquer infração.
Os autos foram encaminhados para apreciação da peça impugnatória e, aí, em
Acórdão de fls. 287/904, a 10a Turma da DRJ de São Paulo entendeu por considerar o
lançamento procedente, mantendo-se, pois, o crédito tributário tal qual exigido, conforme se
pode observar da ementa transcrita abaixo:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁ1RIAS
Período de apuração: 01/03/2000 a 31/12/2001
NFLD DEBCAD n° 37.130.088-6 de 30/10/2007
Constitui fato gerador da contribuição previdenciária: a remuneração paga ou
creditada aos segurados empregados.
Aferição Indireta - Face recusa ou apresentação deficiente de documentos a
fiscalização promoverá o lançamento de ofício por arbitramento, inscrevendo as
importâncias que reputar devidas, conforme respaldo no art. 33, § 30 da Lei 8.212/91,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
Decadência de Contribuições Previdenciárias. O prazo decadencial para o
lançamento de contribuições previdenciárias é de 10 anos, na forma do art. 45 da Lei
8.212/91.
Lançamento procedente.”
Devidamente notificada da decisão de 1a instância por via postal em 30.06.2008
(segunda-feira), conforme AR de fls. 300, a ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES
LTDA. protocolou, em 15.07.2008 (terça-feira), Recurso Voluntário de fls. 302/330,
sustentando, portanto, as razões de seu descontentamento.
É o relatório.
Fl. 346
DF CARF MF
Documento nato-digital

Voto
Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Relator.
Verifico o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade do presente Recurso
Voluntário, razão por que dele conheço e passo a apreciá-lo em suas alegações de mérito.
De início, observo que a Recorrente suscita, em preliminar, (i) a nulidade do auto
de infração, (ii) a decadência do crédito tributário, e, no mérito, a responsabilidade solidária das
empresas Telesp Telecomunicações de São Paulo S/A E Telemar Norte Leste S/A, tendo requerido,
ao final, (i) a concessão do efeito suspensivo, (ii) o reconhecimento de que a autoridade fiscal não
esgotou as possibilidade para identificar a base tributável sujeita à imposição do arbitramento do
valor das contribuições previdenciárias objeto da autuação, (iii) que seja declarada a nulidade do auto
de infração em vista do enorme número de irregularidades, (iv) que as empresas Telesp
Telecomunicações de São Paulo S/A E Telemar Norte Leste S/A sejam incluídas no polo passivo do
presente procedimento administrativo, (v) que seja reconhecida a decadência, e, ainda, (vi) a
suspensão da emissão da Representação Fiscal para Fins Penais.
Penso que a análise do presente Recurso Voluntário deve iniciar-se pela
preliminar de decadência do crédito tributário relativas às competências anteriores a 31 de
outubro de 2002, porque, a depender do desfecho empreendido, as demais questões poderão
superadas.

Da Preliminar de Decadência

Com fundamento no artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal (CF), a
recorrente aduz que foi conferido exclusivamente à Lei Complementar a competência para
estabelecer o prazo decadencial. Em razão disso, suscita a aplicação, no caso da Contribuição
Previdenciária, do prazo decadencial de 5 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário,
balizado pelos artigos 173 e 150, § 4o, ambos do CTN. A propósito, parece-me que o ponto
crucial para o deslinde da questão reside em saber se decorreu mais de 5 (cinco) anos entre a data
da notificação do Auto de Infração – 05.11.2007 – e os fatos geradores das contribuições
previdenciárias aqui discutidas, que, a rigor, compreendem as competências de 03/2000, 05/2000
a 12/2000 e 01/2001 a 31/12/2001.
De fato, é de se reconhecer que o Supremo Tribunal Federal, sob o entendimento
de que apenas Lei Complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria
tributária, nos termos do artigo 146, III, “b” da Constituição Federal, negou provimento, por
unanimidade, aos Recursos Extraordinários n. 559.882, 559.943 e 560.626 em decisão plenária
que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei no 8212/91.
E na mesma Sessão Plenária, realizada no dia 12.06.2008, o STF acabou editando
a Súmula Vinculante n. 8, publicada no D.O.U. em 20.06.2008, nos termos do artigo 2o, § 4o da
Lei n. 11.417/2006, conforme transcrevo abaixo:
“Súmula Vinculante 8
São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto-Lei no 1.569/1977 e os
artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.”
Fl. 347
DF CARF MF
Documento nato-digital

A extensão dos efeitos da aprovação de Súmula Vinculante são previstos no artigo
103-A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n. 11.417, de 19.12.2006. Confira-se:
“Constituição Federal
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à
sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1o A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre
esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante
multiplicação de processos sobre questão idêntica.” (grifei).
Como se pode constatar, a partir da publicação na imprensa oficial todos os
órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem o referido verbete sumular.
Acrescento, ainda, que o artigo 62, § 1o, I do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – RICARF prescreve que os conselheiros podem afastar ou deixar de observar
Lei que tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, conforme transcrevo abaixo:
“PORTARIA MF N. 343/2009
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal.”
Tendo sido declarada a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n.
8.212/91, penso que a matéria passa a ser regida pelas disposições do CTN, o qual, aliás, não
estabelece apenas uma norma geral e abstrata acerca do instituto da decadência. Cada qual com
sua hipótese específica descreve o transcurso de cinco anos contados do dies a quo definido pela
legislação tributária. Nesse sentido, é de se reconhecer que o CTN disciplina a decadência nos
artigos 173, I e 150, § 4o, abaixo transcritos:
“Lei n. 5.172/66
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;”
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
[...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
Fl. 348
DF CARF MF
Documento nato-digital

pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
A contagem criada para os prazos decadenciais pelo CTN considerou como
critério a forma pela qual o crédito tributário é constituído. Em outras palavras, o dado por
excelência que deve ser considerado quando da escolha por um dos artigos supracitados deve ser
a forma de constituição do lançamento. Enquanto a regra do artigo 173, I deve ser aplicada aos
casos de lançamento de ofício ou por declaração, a regra do artigo 150, § 4o aplicar-se-á aos
casos de lançamento por homologação, salvo nas hipóteses em que resta comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
A título de informação, note-se que à época da publicação da Súmula Vinculante
n. 8 foi editado o Parecer PGFN/CAT n. 1617/2008, aprovado pelo Ministro da Fazenda em
18.08.2008, estabelecendo as regras a serem observadas no que diz respeito ao prazo decadencial
dos créditos previdenciários, podendo-se observar as alíneas “d” e “e” contidas no item 49,
conforme transcrevo abaixo:
“Parecer PGFN/CAT n. 1617/2008
49. (omissis)
d) para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento,
aplica-se a regra do art. 173, inc. I do CTN, pouco importando se houve declaração,
contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado; e
e) para fins de cômputo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado,
aplica-se a regra do § 4o do art. 150 do CTN.”
Ainda que este Tribunal não esteja vinculado aos entendimentos exarados pela
RFB e/ou PGFN em pareceres e demais veículos normativos de idêntica natureza normativa,
decerto que a análise que aqui deve ser empreendida no sentido de se saber se a regra de
decadência prevista no artigo 150, § 4o do CTN se aplica de fato à hipótese dos autos deve ser
realizada, também, e por força do próprio artigo 62, § 2o do Regimento Interno do CARF –
RICARF1, aprovado pela Portaria MF n. 343, de junho de 2015, à luz do entendimento firmado
no Recurso Especial n. 973.733/SC, julgado sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo
Civil de 1973, cuja tese restou firmada nos seguintes termos:
“O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento
de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da
exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de
dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.”
De acordo com tal entendimento que, a propósito, apenas corrobora o
entendimento que restou firmado no Parecer PGFN/CAT n. 1617/2008, a regra de decadência
prevista no artigo 150, § 4o do CTN só deve ser aplicada nos casos em que o sujeito passivo tiver
antecipado pagamento e não houver comprovação de dolo fraude ou simulação, porque, do
contrário, prevalecerá a regra decadencial constante do artigo 173, inciso I do CTN.

1 Cf. RICARF. Art. 62. (omissis). § 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no
5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser
reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF
no 152, de 2016)
Fl. 349
DF CARF MF
Documento nato-digital

Na hipótese dos autos, confira-se, de logo, que o crédito tributário compreende as
competências de 03/2000, 05/2000 a 12/2000 e 01/2001 a 31/12/2001, sendo que conforme se
pode observar das fls. 20 e seguintes, ITIBRA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA.
acabou realizando recolhimento a título de contribuições previdenciárias nas respectivas
competências, e, além disso, note-se que não há, no caso, constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte. Com efeito, considerando que a notificação do lançamento foi
realizada apenas em 05.11.2007 (fls. 229), é de se reconhecer que o crédito aqui discutido resta
extinto por conta da decadência.
A rigor, as demais questões preliminares e meritórias restam superadas e,
portanto, não serão objeto de análise.

Representação Fiscal para Fins Penais

Neste ponto, cumpre registrar que o CARF não é competente para se pronunciar
sobre questões relativas a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. É
nesse sentido que estabelece a Súmula CARF n. 28, cuja redação transcrevo abaixo:
“Súmula CARF no 28
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo
de
Representação
Fiscal
para
Fins
Penais.
(Vinculante,
conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).”
O destinatário da Representação Fiscal para fins Penais é o Ministério Público
Federal, a que competirá dar seguimento ou não à referida representação.

Conclusão

Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do presente Recurso
Voluntário e voto por dar-lhe provimento em decorrência do acolhimento da preliminar de
decadência, que, no caso, restou reconhecida com fundamento no artigo 150, § 4o do Código
Tributário Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega

Fl. 350
DF CARF MF
Documento nato-digital