Tribunal: CARF
Processo: 35387.000444/2005-55
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o recurso especial quando não há similitude fática entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido, no que se refere ao objeto da divergência suscitada, pois as distinções existentes afastam a possibilidade de constatação da divergência jurisprudencial.
FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INTERPRETADA DE FORMA DIVERGENTE.
Quanto os arestos sob comparação não interpretam as mesmas normas, impossível se reconhecer a divergência, por falta de demonstração da legislação que teria sido interpretada de forma divergente.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
35387.000444/2005-55
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-008.538 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
29 de janeiro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
COMPANHIA SIDERURGICA PAULISTA COSIPA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO.
Não deve ser conhecido o recurso especial quando não há similitude fática
entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido, no que se refere ao objeto
da divergência suscitada, pois as distinções existentes afastam a possibilidade
de constatação da divergência jurisprudencial.
FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INTERPRETADA DE
FORMA DIVERGENTE.
Quanto os arestos sob comparação não interpretam as mesmas normas,
impossível se reconhecer a divergência, por falta de demonstração da
legislação que teria sido interpretada de forma divergente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Maurício Nogueira Righetti, Ana Cláudia Borges de Oliveira (suplente convocada), Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício). Ausente a
conselheira Ana Paula Fernandes, substituída pela conselheira Ana Cláudia Borges de Oliveira.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 35387.000444/2005-55
Fl. 719
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000444/2005-55

Relatório
Trata o processo sob análise de lançamento efetuado para exigência da
contribuição relativa à retenção prevista no art. 31 da Lei no 8.212/1991.
Em 17/07/2014, foi julgado recurso voluntário, exarando-se o acórdão 2402-
004.185 (fls. 619 a 624), em que se deu provimento parcial ao recurso do sujeito passivo. A
decisão sob comento foi assim ementada:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2001
PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CESSÃO DE MÃO
DE OBRA. RETENÇÃO. COMPROVAÇÃO.
Quando de lançamentos associados à tributação incidente sobre cessão de mão
de obra, esta deve ser comprovada pelo fisco. Ausentes os requisitos legalmente
estabelecidos para configuração da cessão de mão de obra, descabida a
autuação.
O seu resultado foi registrado nos seguintes termos:
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para declarar a nulidade por vício
material da parte do lançamento correspondente ao contrato no 10.754 e seus
aditamentos.
Contra este julgado, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN
apresentou os embargos de declaração de fls. 627 a 629, os quais foram rejeitados nos termos do
despacho de fls. 641 a 643.
Cientificada desse despacho, a Fazenda Nacional interpôs o recurso especial de
fls. 657 a 669, buscando provocar a rediscussão das seguintes matérias:
a) inexistência de nulidade do lançamento; e
b) natureza do vício que acarretou na nulidade parcial do lançamento.
O despacho de fls. 672 a 676 deu seguimento ao apelo da Fazenda Nacional.
O sujeito passivo apresentou suas Contrarrazões às fls. 689 a 704.
Passemos a narrar, em síntese, as alegações das partes.
Recurso especial
Após efetuar a demonstração da divergência, a recorrente argumentou:
Sobre a inexistência de nulidade do lançamento
a) Segundo resulta da disciplina dos arts. 59 c/c 60 do Decreto n.o 70.235/72, o
auto de infração e demais termos do processo administrativo fiscal somente serão
declarados nulos na ocorrência de uma das seguintes hipóteses: i) quando se tratar
de ato/decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente; ii) resultar em
inequívoco cerceamento de defesa à parte;
Fl. 720
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000444/2005-55

b) jurisprudência desta CSRF, de longa data, firmou orientação no sentido de que
“Não existe prejuízo à defesa quando os fatos narrados e fartamente
documentados nos autos amoldam-se perfeitamente às infrações imputadas à
empresa fiscalizada. Não há nulidade sem prejuízo”;
c) mais ainda, CSRF tem entendido que se o autuado revela conhecer plenamente
as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as mediante substanciosa
defesa, abrangendo não somente preliminares, mas também razões de mérito
mostra-se incabível a declaração de nulidade de lançamento por vício insanável;
d) cita lição do doutrinador Hely Lopes Meirelles, que ao falar do informalismo
no processo administrativo, defende que todo ato que puder ser aproveitado,
mesmo que praticado com erro de forma, não deverá ser anulado;
e) não se vislumbra a ocorrência de prejuízo à defesa do contribuinte neste
processo, pelo que a decretação da nulidade representa a desnecessária
movimentação da máquina pública, com o dispêndio de recursos do erário, para a
repetição de atos administrativos válidos, perfeitos e eficazes;
f) a decisão recorrida não demonstrou a ocorrência de prejuízo concreto ao
exercício ao direito à ampla defesa;
g) ainda que considerado, nos termos da decisão hostilizada, suposto equívoco na
construção do lançamento no elemento material do lançamento, fica claro que não
houve qualquer prejuízo para o exercício da ampla defesa do autuado;
h) o vício detectado ficou vinculado apenas a supostas imprecisões na descrição e
na comprovação dos fatos que ensejaram o lançamento, não estando vinculado de
forma alguma à sua própria ocorrência, seja porque o contribuinte demonstrou
pleno conhecimento da autuação, defendendo-se mediante a apresentação de
substanciosa defesa e recurso, seja porque o ato alcançou a sua finalidade;
Sobre a natureza do vício que acarretou na nulidade parcial do lançamento
a) os requisitos de validade do lançamento previstos nos art. 10 do Decreto
70.235/1972 e art. 142 do CTN são de natureza formal, nesse sentido, o
lançamento tributário é anulado por vício formal quando não se obedece às
formalidades necessárias ou indispensáveis à existência do ato, isto é, às
disposições de ordem legal para a sua feitura;
b) na hipótese em apreço, a insuficiência na descrição e na comprovação dos fatos
imputados ao contribuinte é causa de anulação de parte do lançamento por vício
formal e não material, vez que foi preterido o método estabelecido em lei;
c) a jurisprudência do CARF é farta em decisões que anulam o auto de infração
por vício de forma, em razão da falta de preenchimento de alguns dos requisitos
estipulados no art. 10 do Decreto no 70.235/72 e/ou art. 142 do CTN;
d) a ausência de motivação, vício apontado pelo colegiado como causa de
nulidade do lançamento, a toda vista, não pode ser considerado como de natureza
material, pois se assim fosse estar-se-ia afirmando que o motivo (fato jurídico)
nunca existiu;
e) na espécie tem-se vício na descrição fática que, em nada interferiu na
configuração do crédito tributário (em todos os seus elementos), assim, deve-se
tê-lo como de natureza formal (na formalização do ato do lançamento), tendo em
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000444/2005-55

vista que a suposta falha ocorreu tão-somente na exteriorização do ato do
lançamento.
Pugna a Fazenda Nacional pelo afastamento da nulidade parcial do lançamento;
ou caso assim não entenda, que se reconheça que a nulidade decorreu de vício formal.
Contrarrazões
a) a recorrente elaborou parte de seu recurso com base em premissa equivocada,
que não abrange o quadro fático discutido na lide;
b) afirma-se no especial que o lançamento foi anulado em razão de ofensa ao
contraditório, todavia, o aresto vergastado afastou expressamente a ocorrência de
violação a esta garantia, de modo que falta interesse recursal com relação ao
suposto atropelo ao contraditório;
c) pela análise do acórdão recorrido é possível concluir que no presente caso, não
obstante objeto do contrato apontado estivesse contido no rol das atividades que
teriam de sofrer a retenção das contribuições previdenciárias, a efetiva ocorrência
da cessão de mão de obra deveria ser comprovada pelo Fisco, de forma que, para
fins de interposição do recurso especial, a Fazenda Nacional deveria ter
colacionado aos autos algum precedente que infirmasse tal conclusão;
d) as matérias analisadas nos paradigmas (recolhimento da COFINS e conversão
da pena de perdimento em multa) são totalmente diversas daquela tratada no
recorrido;
e) é nítido que os acórdãos paradigmas mencionados pela Fazenda Nacional são
por demais imprestáveis a comprovar a divergência jurisprudencial, na medida em
que tratam de matérias diversas daquela analisada no presente feito;
f) nos casos em que a descrição do fato gerador contido no lançamento tributário
não é suficiente para a certeza de sua ocorrência, estaremos diante da ausência de
um elemento material para a correta configuração da obrigação tributária, a
ensejar, portanto, a nulidade do lançamento por vício material;
g) na espécie, a autoridade que efetuou o lançamento não descreveu nem
fundamentou os fatos supostamente praticados pela Recorrida que configurariam
a cessão de mão de obra;
h) ao contrário do entendimento externado pela Fazenda Nacional, a
inobservância do art. 142 do CTN no lançamento resultou em vício material
insanável, acarretando na correta anulação do lançamento;
i) a jurisprudência recente do CARF, inclusive por sua Câmara Superior de
Recursos Fiscais, chancela o entendimento exposto no acórdão recorrido, no
sentido de que a falta da descrição correta dos fatos resulta na nulidade do
lançamento por vício material.
Ao final, pede pelo não conhecimento do recurso, ou se ultrapassada essa análise,
que seja mantida a decisão combatida.
Fl. 722
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000444/2005-55

Voto
Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, Relator.
Pressupostos De Admissibilidade
O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, restando perquirir se
atende aos demais pressupostos necessários à sua admissibilidade, tendo em vista as alegações
trazidas em sede de Contrarrazões pela Contribuinte.
Inexistência de Nulidade do Lançamento
Foram colacionados para servir como paradigmas os Acórdãos 01-05.716 e 104-
17.279, os quais constam do sítio do CARF na Internet e até a data da interposição do Recurso
Especial não haviam sido reformados.
Nas contrarrazões alegou-se a falta de similitude fática entre o recorrido e
paradigmas, então passemos à sua apreciação, de modo a confirmar se, de fato, estes arestos são
hábeis ou não para comprovar o dissídio almejado.
Paradigma 1 – acórdão 01-05.716
Deste aresto, a recorrente apresentou a ementa:
NORMAS PROCESSUAIS – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA –
ATO MERAMENTE IRREGULAR - Se o ato alcançou os fins postos pelo
sistema, sem que se verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o
torne inaceitável, ele deve permanecer válido. O cerceamento do direito de
defesa deve se verificar concretamente, e não apenas em tese. O exame da
impugnação evidencia a correta percepção do conteúdo e da motivação do
lançamento. Não se deve confundir o motivo do ato administrativo com a
"motivação"
feita
pela
autoridade
administrativa
que
integra
a
"formalização" do ato. Os atos com vício de motivo não podem ser
convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato. Já os vícios de
formalização podem ser convalidados, sanando a ilegalidade desde que não se
cause cerceamento do direito de defesa ao administrado.
AUSÊNCIA
DE
CONTRADITÓRIO
NO
CURSO
DO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO - O princípio do contraditório se traduz de duas formas:
por um lado, pela necessidade de se dar conhecimento da existência dos atos
do processo às partes e, de outro, pela possibilidade das partes reagirem aos
atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal. É invalida a
decisão administrativa proferida em desobediência ao ditame constitucional do
contraditório. (destaques da recorrente)
Do voto condutor do paradigma foi citado o seguinte excerto:
Ressalte-se, prima facie, que o vício de descrição da autuação, discutido nos
autos, é apenas formal, eis que foi desatendida a norma processual prevista no
art. 10 do Decreto n° 70.235/72. Não se trata de erro na aplicação da norma de
incidência do tributo, apenas houve falha na exteriorização do ato do
lançamento.
Fl. 723
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000444/2005-55

Nesse contexto, não se deve confundir o motivo do ato administrativo com a
"motivação" feita pela autoridade administrativa que integra a "formalização"
do ato, sendo um requisito formalístico dele. Tanto que a ausência de
motivação inclui-se entre os vícios de formalização. O motivo, por sua vez, é
pressuposto de validade do ato. Ou seja, a validade do ato dependerá da
existência do motivo que houver sido enunciado. Para o ato de lançamento,
por exemplo, o motivo é a ocorrência do fato gerador do tributo e a norma
jurídica que autorizam a exigência, enquanto a motivação é a descrição em
linguagem, nos autos, pelo agente fiscal, dos fundamentos fáticos e jurídicos
de sua ocorrência. Os atos com vício de motivo não podem ser convalidados,
uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato. Já os vícios de formalização
podem ser convalidados com a prática de novo ato, sanando a ilegalidade
desde que não se cause cerceamento do direito de defesa ao administrado.
No capítulo das nulidades, o art. 59 do Decreto n° 70.235/72 organiza o
sancionamento administrativo imposto a esses atos viciados. Nele, é definido
que a nulidade deve ser declarada em face de preterição do direito de defesa e
vício de competência, critérios que devem orientar os julgadores na apreciação
das alegações de nulidade dos atos processuais.
Dessa forma, se o ato alcançou os fins postos pelo sistema, sem que se
verifique prejuízo as partes e ao sistema de modo que o tome inaceitável, ele
deve permanecer válido. São atos meramente irregulares que não sofreram a
sanção de ineficácia. Esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça, como se depreende do caso análogo julgado no REsp 182.364 - PR,
DJU 26/6/2000, verbis: "Em tema de nulidade no processo, o princípio
fundamental que norteia o sistema preconiza que para o reconhecimento da
nulidade do ato processual é necessário que se demonstre, de modo objetivo, os
prejuízos conseqüentes, com influência no direito material e reflexo na decisão
da causa (...)."
Não vislumbro, portanto, razão para que se anule o lançamento tributário.
(destaques da recorrente)
Ao nosso sentir, tem razão o sujeito passivo. A situação tratada no recorrido diz
respeito a um tema muito presente das disputas aqui no CARF e se refere a lançamento para
exigência da retenção sobre faturas de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra nos
casos em que o fisco baseia-se apenas na atividade realizada, sem cuidar de demonstrar a efetiva
ocorrência da cessão de mão-de-obra.
No caso em apreço, o colegiado entendeu que tal omissão representa vício
material, que leva à nulidade do lançamento. Nessa situação, para comprovar a divergência teria
que ser apresentado paradigma, onde, malgrado o fisco não tivesse demonstrado a ocorrência da
prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra, o colegiado tivesse deixado de reconhecer
a nulidade.
Destarte, o paradigma 1, não é hábil a comprovar o dissídio pretendido.
Paradigma 2 – acórdão 104-17.279
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA - CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS
FATOS
INCOMPLETA
-
O
auto
de
infração
deverá
conter,
obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a
descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que
implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa.
Fl. 724
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
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Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe
foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante
impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também
razões de mérito, descabe a proposição de nulidade do lançamento por
cerceamento do direito de defesa.
NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VÍCIO FORMAL - O Auto de
Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no
art. 59 do Decreto n.o 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal).
DECADÊNCIA - A Fazenda Nacional decai do direito de proceder a novo
lançamento ou a lançamento suplementar, após cinco anos, contados da
notificação do lançamento primitivo ou do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se aquele se der após
esta data.
IRPF
-
GASTOS/APLICAÇÕES
INCOMPATÍVEIS
COM
A
RENDA
DISPONÍVEL - BASE DE CÁLCULO - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA -
APURAÇÃO MENSAL - O Imposto de Renda das pessoas físicas, a partir de
01/01/89, será apurado, mensalmente, à medida em que os rendimentos e
ganhos de capital forem percebidos, incluindo-se, quando comprovada pelo
Fisco, a omissão de rendimentos apurada com base em sinais exteriores de
riqueza, quando o contribuinte não lograr comprovar a origem dos recursos
despendidos.
IRPF - CUSTO DE CONSTRUÇÃO - ARBITRAMENTO COM BASE NA
TABELA DO SINDUSCON - Aplica-se a tabela do SINDUSCON ao
arbitramento do custo de construção de edificações quando o contribuinte não
declara a totalidade do valor despendido em construção própria, limitando-se a
comprovar com documentos hábeis apenas uma parcela dos custos
efetivamente realizados, em montante incompatível com a área construída.
IRPF - ARBITRAMENTO DE IMÓVEL COM BASE NO ITBI - DOCUMENTO
PÚBLICO - VALIDADE DA PROVA - Só não prevalecerá para os efeitos
fiscais a data, forma e valor da alienação constante da Escritura Pública de
Compra e Venda, quando restar provado de maneira inequívoca que o teor
contratual deste não foi cumprido, circunstância em que a fé pública do citado
ato cede à prova de que a alienação deu-se de outra forma. Assim, a Escritura
Pública de Compra e Venda faz prova bastante da aquisição de imóvel. O
simples arbitramento, com base no ITBI, desacompanhado de prova material,
não tem o condão de sobrepujar o que foi contratado diante de tabelião
juramentado.
VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - INCIDÊNCIA DA TRD COMO
JUROS DE MORA - Por força do disposto no artigo 101 do CTN e no § 4 do
artigo 1 da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial
Diária - TRD poderá ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de
agosto de 1991 quando entrou em vigor a Lei n.o 8.218/91. Acórdão re-
ratificado. (destaque do recorrente)
Aqui também o paradigma não se presta para demonstrar a divergência, visto que
recai na mesma problemática do primeiro, por não se referir a declaração de nulidade de
lançamento em que o fisco deixou de comprovar a existência da cessão de mão-de-obra para
exigir a retenção prevista no art. 31 da Lei n. 8.212/1991.
Não custa repetir que não é possível se aceitar a divergência com base em
conclusão genérica acerca da declaração de nulidade frente à máculas no relato do fisco. Na
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
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situação tratada nos autos, repita-se, somente caberia a demonstração de divergência onde se
comparasse o recorrido com acórdão que, mesmo diante da falta de demonstração da cessão de
mão-de-obra, mantivesse o lançamento.
Inviável, portanto, o reconhecimento da divergência para a matéria inexistência
de nulidade do lançamento.
Natureza do Vício que Acarretou a Nulidade Parcial do Lançamento
Para comprovar a divergência foram indicados como paradigmas os acórdãos
3201-00.248 e 203-09.332, os quais constam do sítio do CARF e não há registro de que tenham
sido modificados.
Passemos a sua análise.
Paradigma 1 – acórdão 3201-00.248
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 05/11/2004 a 13/11/2006
É nulo, por vício formal, o lançamento tributário quando não estiverem
presentes todos os elementos do artigo 142 do Código Tributário Nacional,
bem como, quando se constatar confusa contextualização dos elementos de
prova que visavam determinar o fato gerador da obrigação, e os que forem
formalizados com erro na determinação da matéria tributável, posto que, por
representar preterição de uma formalidade essencial, caracteriza-se
cerceamento do direito de defesa. Recurso de Oficio Negado.
Esse aresto traz a conclusão de que há nulidade por vício formal quando o
Relatório Fiscal não atende ao que dispõe o art. 142 do CTN. Compulsando-se o aresto atacado
nota-se que a fundamentação do seu voto condutor em nenhum momento tratou de apontar
afronta ao art. 142 do CTN, mas a dispositivos da legislação previdenciária Confira-se:
Das obrigação de retenção por tomadora de serviços mediante cessão de mão-
de-obra
A cessão de mão de obra está prevista na Lei n° 8.212/91 através do artigo 31,
§§ 1°, 2° e 3° e no Regulamento da Previdência Social no artigo 219, §§ 1° a 4°
e 7°:
Lei n° 8.212/91:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão
de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze
por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e
recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até
o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou
fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia, observado o disposto no § 5° do art. 33 desta Lei.
§ 1° O valor retido de que trata o caput deste artigo, que deverá ser destacado
na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, poderá ser compensado por
qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, por ocasião do
recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a
folha de pagamento dos seus segurados.
§ 2°Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo
anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.
Fl. 726
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
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§ 3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividadefim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação.
Decreto n° 3048/99:
Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário,
deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de
prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa
contratada, observado o disposto no § 5°do art. 216.
§ 1° Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão
de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa,
independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio
de trabalho temporário na forma da Lei n° 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre
outros.
Da análise do relatório fiscal de fls. 14/19 verifica-se que a Fiscalização lavrou
o auto de infração com base exclusivamente no objeto do contrato de prestação
de serviços, sem análise quanto ao cumprimento dos critérios previstos em lei
para configuração da cessão de mão de obra.
Neste sentido, não obstante o objeto do contrato apontado estivesse contido no
rol das atividades que teriam de sofrer a retenção dos valores em apreço, o
lançamento não se fez acompanhar de elementos probantes de que os
empregados das contratadas estiveram efetivamente à disposição do
contratante, o que caracterizaria de modo inequívoco a cessão de mão de obra.
Nos termos dos dispositivos que tratam da matéria, para que se configure a
cessão de mão de obra, independentemente da natureza do serviço, necessário
que o pessoal utilizado (segurados empregados das contratadas) fique à
disposição exclusiva do tomador sendo este último quem determina o que, como
e quando fazer, gerenciando de forma efetiva a realização do serviço.
A cessão de mão de obra, portanto, não pode ser presumida. Há que restar
materialmente comprovada.
No caso dos autos, a Fiscalização entendeu que pela descrição das atividades a
serem exercidas, estar-se-ia diante de inequívoca circunstância de cessão de
mão de obra.
Todavia, a previsão dos referidos serviços dentre as atividades submetidas à
regra de tributação (se assim estivesse, o que não parece ser o caso) por si só
não demonstra a obrigação da Recorrente em reter os 11%, vez que não
comprovado pela Fiscalização que a mão de obra esteve à disposição da
empresa tomadora em caráter de subordinação.
Destarte, não demonstrado o cumprimento dos critérios que configurariam a
cessão de mão de obra, quais sejam: i) colocação do empregado da contratada
à disposição do contratante, ii) em suas dependências ou de terceiros; iii)
realização de serviços contínuos relacionados ou não com a atividade-fim da
empresa, não há que se falar em obrigação tributária por parte da Recorrente.
Conclusão
Fl. 727
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000444/2005-55

Por todo o exposto, conheço do recurso voluntário e a ele dou provimento
parcial para declarar a nulidade do lançamento correspondente ao serviço de
gerenciamento de documentos.
É como voto.
Para que se estabeleça a divergência apta a provocar a rediscussão da matéria pela
CSRF os arestos sob confronto precisam interpretar de forma divergente o mesmo dispositivo
legal. Nota-se os arestos sob confronto não trataram dos mesmos dispositivos legais, donde não
há espaço para se reconhecer a divergência pleiteada.
Paradigma 2 – acórdão 203-09.332
Eis a ementa colacionada:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - IMUNIDADE - NULIDADE POR
VÍCIO FORMAL - A imprecisa descrição dos fatos, pela falta de motivação do
ato administrativo, impedindo a certeza e segurança jurídica, macula o
lançamento de vício insanável, tornando nula a respectiva constituição.
Processo anulado ab initio.
Na ementa não há menção qual a legislação foi adotada para declarar a nulidade
do lançamento. Busquemos então no voto condutor:
O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos
os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder
administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas o de
praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou
diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na
forma ou no modo indicados, o ato é inválido.
Insere-se da leitura ao que determina o art. 142 do CTN que o auto de infração
deve conter, com clareza e precisão, todos os elementos necessários à
identificação precisa da suposta obrigação tributária que se está constituindo,
a saber, a indicação precisa e objetiva das atividades que pretende tributar,
indicando também, detalhadamente, as operações que ensejaram a ocorrência
do fato gerador da obrigação. Esses são requisitos mínimos impostos pelo CTN
para dar validade à exigência fiscal. De igual modo, tais requisitos devem
obrigatoriamente estar conjugados com a respectiva "motivação" de forma a
permitir ao contribuinte/interessado possa examinar a pretensão fiscal,
atendendo-a ou se defendendo mediante uma devida impugnação.
Em síntese, não há tipificação exata das pretendidas irregularidades, gerando,
no decorrer do tempo, conseqüente cerceamento de defesa. A regra do art. 142
do CTN é de inequívoca clareza. A expressão "determinar" significa conformar
por inteiro. Não permitir duvida. Afastar zonas cinzentas. Determinar é dar
perfil completo, o desenho absoluto, nítido, claro, cristalino. E tal
determinação tem que ser apresentada pelo sujeito ativo, no lançamento, e não
pelo sujeito passivo. Nesse sentido, tem-se que o lançamento é nulo por falta de
vinculação à norma jurídica com a devida descrição dos fatos. Por outro lado,
não cabe a este Colegiado dizer qual norma ou sob qual comando legal deve
ou está submetida a entidade sem fins lucrativos, em especial a interessada.
Neste segundo paradigma, da mesma forma que o anterior não há a interpretação
das normas da Lei no 8.212/1991, tampouco do Decreto no 3.048/1999, para concluir pela
nulidade do lançamento, mas se lançou mão do art. 142 do CTN, norma não cogitada no aresto
Fl. 728
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-008.538 - CSRF/2a Turma
Processo no 35387.000444/2005-55

sob censura, de modo que também não há como se reconhecer a divergência com base no aresto
de comparação.
Observe-se que na demonstração da divergência a recorrente não conseguiu
indicar qual a norma estaria sendo interpretada de forma divergente exatamente por que os
acórdãos sob comparação trataram de diferentes normas. Nesse sentido, por não indicar a norma
da qual derivaria a divergência, deixou de cumprir o § 1o do art. 67 do RICARF, verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria
CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de
2016)
Assim, não há como conhecer o especial também para a matéria natureza do
vício que acarretou a nulidade parcial do lançamento, tendo em vista que os paradigmas não
são hábeis a comprovar a divergência.
Conclusão
Ante o exposto, não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional.

(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho

Fl. 729
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