Tribunal: CARF
Processo: 13839.000717/2010-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13839.000717/2010-21
Recurso
Voluntário
Resolução no
1003-000.192 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
04 de agosto de 2020
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
FIPAVA TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento do recurso voluntário em diligência a DRF de origem para que a autoridade
preparadora intime a Recorrente a apresentar os documentos comprobatórios de qual a atividade
econômica que efetivamente obtém receita bruta, bem como faça o confronto com as condições
legais e com os dados contidos nos registros internos da RFB para aferir a verossimilhança, a
clareza, a precisão e a congruência das alegações constantes na peça recursal de que exerce
atividade econômica permitida como situação jurídica preexistente a 01.01.2010, qual seja,
aquela descrita no CNAE 6190/06-99, em face de que houve erro de fato nos dados cadastrais
originalmente informados.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi
Nakayama.

Relatório
Pedido de Inclusão Retroativa Baseado em Situação Jurídica Preexistente a
01.01.2010
A Recorrente formalizou o pedido de inclusão retroativa baseado em situação
jurídica preexistente a 01.01.2010 no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional
(Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006), e-fls. 03-07, motivada nos fundamentos
de fato e de direito indicados:
FIPAVA TELECOMUNICAÇÕES LTDA., CNPJ-07.523.850/0001-13, endereço
somente para correspondência, consta pendências fiscais junto ao Estado de São Paulo,
mais as mesmas não procedem, pois trata de uma empresa prestadora de serviços
internos, na área de configuração técnica, colocação em operação de equipamentos,
portanto não estando sujeito ao [Cadastro da Secretaria da Fazenda do Estado de São
Paulo-DECA].
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 13839.000717/2010-21
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Fl. 2 da Resolução n.o 1003-000.192 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13839.000717/2010-21

Pelo exposto, solicitamos que seja analisado o referido pedido e a empresa seja
enquadrada no Simples Nacional.
Despacho Decisório
Está registrado no Despacho Decisório DRF/Jundiaí/SP, de 03.08.2007, e-fls. 37-
38:
O interessado manifestou, tempestivamente, a intenção de ingressar no Sistema
Integrado de Imposto e Contribuições da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte -
SIMPLES (LC n° 123/2006). Da análise preliminar da opção, foi apontada pendência
cadastral com o Estado de São Paulo, fls. 14.
Inconformado, manifestou-se ao argumento de que sua atividade não requer o
registro na DECA por parte do Estado, porquanto apresentou cópia da Certidão, Pis 13,
que confirma que o CNPI em questão não Inscrição Estadual, bem assim não acusa a
existência de quaisquer débitos do âmbito Estadual.
Não obstante a regular situação cadastral perante o Estado de São Paulo, o caput da
Cláusula Terceira do Contrato Social, fls. 06, apresenta-se com o seguinte texto:
A sociedade terá por objeto social: as serviços técnicos de configuração,
programação, manutenção, treinamento e colocação em operação de equipamentos e ou
sistemas de telecomunicações; e; a participação em outras empresas como acionista ou
sócio.
A ocorrência de uma atividade impeditiva no objeto social impede que o
interessado possa optar pelo Simples Nacional, nos termos do § 8o, do Art. 18, da
Resolução CGSN n° 04/2007.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado na ementa do
Acórdão da 6a Turma DRJ/CPS/SP no 05-31.311, de 09.11.2010, e-fls. 41-45:
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. IMPEDIMENTO À OPÇÃO.
CONTRATO SOCIAL. ALTERAÇÃO DE OBJETO SOCIAL. IRRETROATIVIDADE.
O exercício de atividade vedada constitui impedimento à opção pelo Simples
Nacional.
A alteração do contrato social, no que concerne à mudança do objeto social da
sociedade empresária, não tem efeito retroativo a validar a opção pelo Simples Nacional.
[...]
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 30.12.2010, e-fl. 49, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 31.01.2011, e-fls. 50-74, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
A polêmica envolve o suposto exercício de uma atividade que a Lei Complementar
123/06 considera como impeditivo à opção pelo Simples Nacional. Nesse sentido, do
objeto social da Recorrente constava o seguinte: " A sociedade terá por objeto social: os
serviços técnicos de configuração, programação, manutenção, treinamento e colocação
em operação de equipamentos e ou sistemas de telecomunicações; e a participação em
outras empresas como acionista ou sócio."
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Fl. 3 da Resolução n.o 1003-000.192 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A decisão recorrida sustentai que "há que se indagar qual a atividade empresarial a
ser considerada há que se conferir juízo de certeza e efetividade sobre a atividade social
constante do contrato social, pois este é o instrumento adequado à definição do objeto
social, isto é, da real atividade do empresário".
E concluiu: "Assim, a previsão no contrato social da possibilidade de participação
em outras sociedades, na condição de sócio ou acionista, é expediente suficiente ao
impedimento de opção ao Simples Nacional" Ora, a atividade da Recorrente é a prestação
de serviços técnicos de configuração, programação, manutenção, treinamento e colocação
em operação de equipamentos e ou sistemas de telecomunicações. De feito, em seu
contrato social constava a possibilidade de participação societária em outras empresas.
Entretanto, tal possibilidade nunca se concretizou.
Tanto é que o objeto social da Recorrente foi alterado, com a exclusão de tal
possibilidade.
Nessa linha, junta cópia de seu balancete, comprovando a assertiva.
A Lei é clara: não poderá se beneficiar cio SIMPLES NACIONAL a pessoa
jurídica que participe do t4ital de outra empresa.
A vedação não está no condicional, ou seja, para que não possa aderir ao
SIMPLES, a Recorrente DEVE participar do capital de outra pessoa jurídica.
Todavia, do exame pormenorizado de todo o processado, o que se verifica é que
esta prova não foi feita.
Na hipótese destes autos caberia à fiscalização fazer prova inequívoca de suas
alegações, respeitando assim, os princípios fundamentais do Direito Tributário.
Mas não o fez. Assim, ao que tudo indica, não tem o mesmo condições de
prosperar. [...]
In casu, A RECORRENTE NÃO PARTICIPOU, TAMPOUCO PARTICIPA DO
CAPITAL DE OUTRA EMPRESA.
PORTANTO, COMO A CIRCUNSTÂNCIA EXCLUDENTE NÃO OCORREU,
SEQUER HAVERIA MARCO INICIAL PARA A CONTAGEM DOS EFEITOS
DECORRENTES. [...]
A Recorrente é empresa que se enquadra nessa definição, devendo fazer jus ao
regime diferenciado.
Ademais, desde a sua opção ao SIMPLES vêm regularmente adimplindo -suas
obrigações tributárias.
Portanto, vêm atendendo aos objetivos do programa, não havendo que falar em sua
exclusão, cujos efeitos daí decorrentes são gravíssimos.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
EX POSITIS
Ante ao sumariado, requer o devido processamento deste Recurso, na forma da lei,
para que seja revista a decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Campinas, com seus desdobramentos de praxe.
Para exercício de seu direito constitucional à ampla defesa, requer seja-lhe deferida
SUSTENTAÇÃO ORAL, intimando-se para tanto o subscritor da presente, com
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Fl. 4 da Resolução n.o 1003-000.192 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13839.000717/2010-21

escritório na Rua Tabatinguera, no. 140, 9o, andar, cjs. 901/903, Centro, São Paulo,
Capital, CEP 01020-901.
É o Relatório.
Voto

Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Notificação
A previsão legal é de que o sujeito passivo seja intimado validamente no
domicílio tributário por ele eleito (incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal, art. 127
do Código Tributário Nacional e art. 23 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Nesse
sentido, a Súmula CARF no 110, que é de aplicação obrigatória, determina que "no processo
administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito
passivo", (art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF).
Pedido de Inclusão Retroativa Baseado em Situação Jurídica Preexistente
A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que por erro de
fato no cadastro da RFB constou que tem “participação em outras empresas como acionista ou
sócio” e defende que esta circunstância não ocorreu, inclusive já excluída do contrato social, e
por isso tem direito de permanecer no Simples Nacional.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal) 1.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
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Fl. 5 da Resolução n.o 1003-000.192 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13839.000717/2010-21

A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido
determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita
bruta auferida no mês, bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada
de informações socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
Verifica-se que a Recorrente dedica-se à prestação de “serviços técnicos de
configuração, programação, manutenção, treinamento e colocação em operação de equipamentos
e ou sistemas de telecomunicações”, conforme objeto constante no Contrato Social, e-fls. 27-33.
Conforme Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE2 tem-se que
6190-6/99 Outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente [...]
Esta subclasse compreende:
- os revendedores de outorgados dos serviços de telecomunicações - as atividades de
rede e circuito especializado - RCE, que correspondem a submodalidades do serviço
limitado especializado - SLE, exploradas como serviços de telecomunicações, desde que
sejam prestados a uma mesma pessoa ou grupo de pessoas físicas ou jurídicas,
caracterizados pela realização de atividades específicas que envolvem aplicações ponto
a ponto, multiponto ou entre pontos distribuídos, cujas modalidades são:
- o serviço de circuito especializado fixo, para suporte à interligação de redes, PABX,
etc.
- o serviço de rede especializado, para provimento de serviços de comunicações de voz,
dados, imagens, etc.
- o serviço de estabelecimento de redes de telecomunicações para grupos de pessoas
jurídicas com atividade específica - as atividades de instalação e manutenção das
conexões de terminais telefônicos às redes de telecomunicações públicas em prédios
residenciais, comerciais e industriais
- as atividades de serviços especiais - SE, explorados como serviços de
telecomunicações que têm por finalidade o atendimento de necessidades de
comunicações de interesse geral, não abertos à correspondência pública
- as atividades de uso de satélite para rastreamento (tracking)
- as atividades de comunicações por telemetria
- as atividades de operação de estações de radar
- as atividades de serviço limitado privado - SLP, explorado como modalidade de
serviço limitado de interesse restrito, quando destinado ao uso próprio do executante,
seja este uma pessoa física ou jurídica

2 BRASIL. Ministério da Economia. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. CONCLA. Disponível em
:<https://concla.ibge.gov.br/concla.html> . Acesso em 02 jul. 2020.
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- as atividades de serviços público-restritos, explorados como serviços de
telecomunicações destinados ao uso de passageiros dos navios, aeronaves, veículos em
movimento ou ao uso do público em localidades ainda não atendidas pelo serviço
público de telecomunicações
- os serviços de recarga de telefones celular
- a compra e venda da capacidade de rede, sem prestação de outros serviços
Observe-se que vigorava à época a Resolução CGSN no 06, de 18 de junho de
2007, que dispunha sobre os códigos de atividades econômicas a serem utilizados para fins da
opção pelo Simples Nacional, em cujos Anexos I e II, que tratam , respectivamente, dos códigos
expressamente impeditivos e ambíguos não se encontra o CNAE 6190/6-99 - Outras atividades
de telecomunicações não especificadas anteriormente. No presente caso, a inclusão retroativa se
trata de declaração de uma situação jurídica preexistente em face da alegação da Recorrente de
que incorreu em erro de fato nos dados cadastrais originalmente informados (art. 149 do Código
Tributário Nacional).
Consta no manual Perguntas e Respostas - Simples Nacional 3:
2.4. Se constar no cadastro da empresa no CNPJ alguma atividade impeditiva à opção
pelo Simples Nacional, ainda que ela não venha a exercê-la, tal fato é motivo de
impedimento à opção?
No cadastro, são informados os códigos CNAE das atividades exercidas pela empresa. E
cada código CNAE corresponde a um elenco de atividades, sendo que algumas podem
ser permitidas ao Simples Nacional e outras não (ver lista de atividades vedadas na
Pergunta 2.2). Sendo assim:
1. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades permitidas não são listados na
Resolução CGSN no 140, de 2018. Por isso, se o código CNAE informado no cadastro
da empresa não estiver relacionado nos Anexos VI e VII da Resolução, o tipo de
atividade não será impedimento para seu ingresso no Simples Nacional.
2. Os códigos CNAE que se referem apenas a atividades vedadas são listados no Anexo
VI. Por isso, se o código CNAE informado no cadastro da empresa estiver relacionado
nesse Anexo, seu ingresso no Simples Nacional será vedado.
3. Os códigos CNAE ambíguos, que abrangem concomitantemente atividades
impeditivas e permitidas, são listados no Anexo VII. Por isso, se o código CNAE
informado no cadastro da empresa estiver relacionado nesse Anexo, seu ingresso no
Simples Nacional será condicionado a que a empresa declare, no momento da opção,
que exerce apenas atividades permitidas.
Por fim, caso a empresa exerça, em qualquer montante, uma atividade vedada abrangida
por código CNAE não informado em seu cadastro, seu ingresso no Simples Nacional
também é vedado. [...]
12.8. Em que situações ocorrerá a exclusão automática do Simples Nacional?
Será considerada uma comunicação obrigatória da ME ou EPP e ensejará exclusão
automática do Simples Nacional, a partir de 26/04/2012, a alteração de dados no CNPJ
que importe em: [...] 
inclusão de sócio pessoa jurídica; [art. 3o e art. 30 da Lei Complementar no 123, de 14
de dezembro de 2006]
Em razão dos elementos de defesa trazidos pela Recorrente em face da alegação
de erro de fato nos dados cadastrais faz-se necessário o exame das razões recursais para que se

3 BRASIL. MInistério da Economia. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Simples Nacional. Perguntas e
Respostas.
Consolidação
dos
Principais
Questionamentos.
Disponível
em
<http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Perguntas/Perguntas.aspx>. Acesso em: 02 jul. 2020.
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Fl. 7 da Resolução n.o 1003-000.192 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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possa aprofundar na averiguação do pleito, e-fls. 58-78 (art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972). A Recorrente deve colocar os documentos comprobatórios à disposição da RFB
e os autos instruídos com os assentos contábeis obrigatórios acompanhados dos documentos e
demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal além daqueles já
constantes nos autos e minuciosamente analisados. A possibilidade de verificação de ocorrência
de erro de fato nos dados cadastrais, impõe o retorno dos autos a DRF de origem, uma vez que se
destina a contrapor fatos ou razões trazidas aos autos. Por conseguinte a autoridade preparadora
deve analisar o início de prova relativo ao conjunto probatório produzido nos autos referente ao
mérito do pedido, em cotejo com os dados constantes nos registros internos da RFB.
Dispositivo
Tendo em vista o início de prova produzido pela Recorrente e com observância do
disposto no art. 18 do Decreto no 70.235, de 1972, voto em converter o julgamento do recurso
voluntário em diligência a DRF de origem para que a autoridade preparadora intime a Recorrente
a apresentar os documentos comprobatórios de qual a atividade econômica que efetivamente
obtém receita bruta, bem como faça o confronto com as condições legais e com os dados
contidos nos registros internos da RFB para aferir a verossimilhança, a clareza, a precisão e a
congruência das alegações constantes na peça recursal de que exerce atividade econômica
permitida como situação jurídica preexistente a 01.01.2010, qual seja, aquela descrita no CNAE
6190/06-99, em face de que houve erro de fato nos dados cadastrais originalmente informados.
A autoridade designada para cumprir a diligência solicitada deverá elaborar o
Relatório Fiscal circunstanciado e conclusivo sobre os fatos averiguados, em especial, qual a
atividade econômica que efetivamente a Recorrente obtém receita bruta desde 01.10.2010, se o
CNAE 6190/6-99 - Outras atividades de telecomunicações não especificadas anteriormente que
não é vedada para opção do Simples Nacional para fins de análise do pedido de inclusão
retroativa.
A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos referentes às diligências
efetuadas e do Relatório Fiscal para que, desejando, se manifeste a respeito dessas questões com
o objetivo de lhe assegurar o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentes (inciso LV do art. 5o da Constituição Federal e art. 35 do Decreto no 7.574, de 29 de
setembro de 2011).
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva
Fl. 85
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