Tribunal: CARF
Processo: 10980.921749/2012-00
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO SOUSA BISPO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.921749/2012-00
Recurso
Voluntário
Resolução no
3402-002.543 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
24 de junho de 2020
Assunto
SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA
Recorrente
CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES POSITIVO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, sobrestar o julgamento
do presente processo na unidade de origem, até o trânsito em julgado do RE 592.616 (tema 118)
do STF. Vencida a Conselheira Maria Aparecida Martins de Paula.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins
de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Sílvio
Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim, Sabrina Coutinho Barbosa
(Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a Conselheira Thais
de Laurentiis Galkowicz.

Relatório
Trata os autos de pedido de restituição indeferido totalmente porque não foi
identificada a existência de pagamento disponível, o valor foi totalmente utilizado na extinção do
débito de COFINS no regime cumulativo, código 2172, de 30/11/2005, conforme consta no campo no
3 do despacho decisório.
No referido pedido, a recorrente pleiteou a exclusão do ISS da base de cálculo do
PIS e da COFINS e solicitou a restituição dos valores pagos a maior dessas contribuições.
Em seu recurso à Primeira Instância, alegou que de acordo com as Leis
instituidoras da contribuição para o PIS e da Cofins, bem como o art. 195 da Constituição
Federal vigente, apenas se poderia “reconhecer como base de cálculo para o PIS e a COFINS a
receita ou o faturamento, não possuindo autorização para incluir em sua base o valor pago a
título de ISS, visto que tal valor constitui ônus fiscal e não-faturamento. O valor do ISS está
embutido no preço dos serviços prestados. Portanto, tal valor constitui ônus fiscal e não-
faturamento.”
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 10980.921749/2012-00
Fl. 88
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 3402-002.543 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.921749/2012-00

Aduz que a base de cálculo não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o
valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar.
Suscita a aplicação do art. 110 do Código Tributário Nacional, alegando que “há
que se atentar, também, para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto
constitucional se mostre fiel, no emprego dos institutos, de expressões e vocábulos, ao sentido
próprio que eles possuem, não merecendo outras interpretações. Eis o conteúdo do art.110, do
Código Tributário Nacional:
Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Consituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
Entende que a contribuição para o PIS e a Cofins só pode incidir sobre o
faturamento, que representa, unicamente, o somatório das operações negociadas.
Argumenta que os contribuintes do PIS e da Cofins não faturam ISS, porque tal
imposto não é receita da empresa, mas um desembolso que beneficia o Município, o qual detém
a competência para cobrá-lo.
Ato contínuo, a DRJ-CURITIBA (PR) julgou a Manifestação de Inconformidade
do Contribuinte nos seguintes termos:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Data do fato gerador: 15/01/2005
BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
O ISS integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins, inexistindo
previsão legal para sua exclusão, tanto no regime cumulativo quanto no regime não
cumulativo.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Em seguida, devidamente notificada, a empresa interpôs o presente recurso
voluntário pleiteando a reforma do acórdão.
No Recurso Voluntário, a empresa suscitou as mesmas questões de mérito,
repetindo as argumentações apresentadas na Manifestação de Inconformidade.
É o relatório.
VOTO
Conselheiro Pedro Sousa Bispo, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer.
Em suma, trata o processo de pedido de restituição de COFINS no qual o
contribuinte não concorda com a inclusão do ISS na base de cálculo dessa contribuição.
Conforme informado no acórdão recorrido, essa questão vem sendo discutida no
âmbito do Poder Judiciário, por meio do recurso extraordinário - RE no 592.616, interposto
contra decisão do TRF da 4a região, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF.
Fl. 89
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Fl. 3 da Resolução n.o 3402-002.543 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.921749/2012-00

O relator do RE, ao votar pelo reconhecimento de repercussão geral à matéria,
observou que o caso é análogo ao RE 574.706, que discute a constitucionalidade da inclusão do
ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, cuja repercussão geral também foi reconhecida
pelos ministros do STF. Em razão disso, o trâmite do RE 592.616 foi sobrestado, até que fosse
julgada a constitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Assim, por se tratarem de questões análogas e em vista do relator do RE 592.616
reconhecer que o resultado do RE 574.706 tem influência direta sobre o caso, tanto que o
ministro determinou o seu sobrestamento até o julgamento final desse RE, entendo que o
deslinde do caso deve ser o mesmo daqueles referentes à exclusão do ICMS da base de cálculo.
Essa questão da exclusão do ICMS da base de cálculo, há muito debatida nas
turmas do CARF, até os dias atuais não se tem entendimento uniforme quando do seu
julgamento, isso porque há turmas que acham já aplicável imediatamente aos casos aqui
discutidos, no âmbito administrativo, a decisão do STF no RE 574.906, sob repercussão geral,
enquanto outras turmas entendem que, por essa decisão ainda não ter transitado em julgado, em
vista de julgamento pendente de embargos de declaração e estar sujeita a modulação dos seus
efeitos, não seria de aplicação imediata nos processos aqui discutidos. No entanto, a Conselheira
Thais de Laurentiis Galkowicz propôs uma solução intermediária quanto a essa questão no sentido
de sobrestar o julgamento no âmbito administrativo desses processos até o trânsito em julgado da
referida decisão do STF. Em vista da incerteza quanto ao início temporal dos efeitos da decisão
proferida pelo STF, também entendo ser essa a solução mais prudente e adequada ao caso.
Assim, com a devida vênia, reproduzo as considerações da ilustre Relatora, constantes do
acórdão no 3402-002.306, que fundamentaram o seu entendimento para sobrestar os casos onde
se discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS:
O presente caso tem como ponto fulcral a exclusão do ICMS da base de cálculo da
Contribuição ao PIS e da COFINS.
É de amplo conhecimento que o mérito dessa discussão foi julgado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) em 2017, no RE 574.706 (Tema 69), culminando em precedente
vinculante a favor do pleito dos contribuintes. Nessa oportunidade, confirmando seu
próprio entendimento proferido em 2014 no RE 240.785 - por decisão Plenária, mas ainda
não afetada por repercussão geral-, os Ministros decidiram pela não inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS. As razões utilizada na decisão podem ser
sintetizadas em três pontos:
(i) o imposto não guarda relação com a definição constitucional de faturamento,
pois o destinatário dos valores advindos do ICMS é o Poder Público, e não o contribuinte;
(ii) sua inclusão representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da
capacidade contributiva; e
(iii) haveria lesão ao previsto no art. 154–I da Constituição.
Assim, o que resta a saber é em que medida esse entendimento já pode ser
esposado por este Conselho, ao apreciar pedidos de restituição fundados na referida tese.
A dúvida advém pelo fato de a Procuradoria da Fazenda Nacional ter oposto
embargos de declaração contra o Acórdão proferido pelo Supremo no RE 574.706, em de
02/10/2017, sendo que este recurso encontra-se ainda pendente de julgamento. Nos
citados embargos, fundados no artigo 1.022 do CPC/2015, a Procuradoria alega que o
Acórdão embargado estaria maculado por vícios que possibilitariam a atribuição de
efeitos infringentes ao recurso. Outrossim, com base no artigo 927, §3o do CPC de 2015,
requer a modulação dos efeitos do julgado, sob o argumento central impactos financeiro-
fiscais da decisão aos Cofres da União.
Fl. 90
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Fl. 4 da Resolução n.o 3402-002.543 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.921749/2012-00

Na qualidade de custos legis, a Procuradoria-Geral da República emitiu parecer em
04/06/2019, opinando pelo parcial provimento do recurso, somente para “que se faça a
modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste recurso paradigmático
tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento destes declaratórios.”
Diante desse quadro, e conforme já adiantado, pergunta-se: como deve proceder o
CARF? Desde logo aplicar esse entendimento?
Isto porque o artigo 62, §2o do RICARF somente impõe como vinculantes ao
CARF as decisões de mérito exaradas pelos Tribunais Superiores, seja na sistemática dos
recursos repetitivos, seja na forma de repercussão geral. Confira-se:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.(...).
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Não há dúvidas de que é o trânsito em julgado que revela a imutabilidade da
decisão judicial, sobre a qual recai a coisa julgada material e, assim, a “autoridade que
torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (artigo 502
do CPC/2015). Disso, concluir-se-ia que não é ainda o caso de aplicação do quanto
decidido no RE 574.706, uma vez que ainda não encontra-se transitado em julgado.
De outro lado, o artigo 1.026 do CPC afirma que os embargos de declaração não
não possuem efeito suspensivo.
Ademais, no STJ atualmente as “antigas decisões definitivas de mérito” não valem
mais.
Com efeito, em abril de 2017 a 1a Turma do STJ analisou quatro casos sobre o
tema. Por unanimidade, os ministros votaram para que o entendimento do STF fosse
seguido REsps 1.536.341 / 1.536.378 / 1.547.701 / 1.570.532, sendo deixada de lado a
jurisprudência da própria casa no sentido de que o ICMS compunha a base de cálculo das
Contribuições Sociais em questão (Súmulas 68 e 94 do STJ e Resp 1.144.469, julgado
pela sistemática dos recursos repetitivos).
Tal decisão faz coro com a conduta da Primeira Seção do STJ que, na sessão de 27
de março de 2019, ao julgar a Questão de Ordem nos REsps 1.624.297-RS, 1.629.001-SC
e 1.638.772-SC, determinou o cancelamento das Súmulas n. 68 e 94 STJ.
Assim, tampouco é o caso de aplicação da antiga jurisprudência do STJ, como se
definitiva fosse, com base no artigo 62, §2o do RICARF, para resolver casos como o
presente.
Em suma, não há decisão final de caráter geral e vinculante, seja do STJ ou do
STF, que determine como deve ser julgado o mérito da questão debatida por esse
Colegiado. In casu, tampouco existe decisão judicial individual por parte da Contribuinte.
Nestes termos é que se poderia propor o encaminhamento do processo para
julgamento de mérito segundo a livre convicção dessa relatora a respeito do cabimento ou
não da inclusão do ICMS na base da cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
Todavia, entendo que tal conduta vai na contramão dos ditames que regem o direito
processual civil e o processo administrativo fiscal. Explico.
Fl. 91
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Fl. 5 da Resolução n.o 3402-002.543 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.921749/2012-00

A potencial modulação de efeitos da decisão proferida pelo STF no RE 574.706,
conjuntamente com uma antecipação do julgamento do mérito de processos
administrativos como o presente, podem trazer consequências nefastas.
Para comprovar tal assertiva, basta refletir sobre as seguintes situações: i) este
Tribunal Administrativo concede o crédito requerido pelos contribuintes, com base na
ratio decidendi encampada pelo STF no RE 574.706. Posteriormente, aquela Egrégia
Corte resolve acatar o pedido da PGFN de modulação de efeitos da decisão, de modo que
os regulares efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade passar a ser ex nunc,
inexistindo portanto direito a restituição de tributos referentes ao passado. Nesta hipótese,
a Fazenda Pública teria que lançar mão de diversos expedientes processuais para buscar
reverter a decisão do CARF (e.g. ação rescisória, impugnação à execução de título
judicial, ação anulatória, incidente administrativo de nulidade da decisão, a depender do
caso concreto); ii) o CARF negar a pretensão ao crédito do contribuinte. Nessa hipótese,
caso o STF decida afastar o pedido de modulação de efeitos, por entender inexistentes os
requisitos legais para tanto (interesse social e segurança jurídica, com base no artigo 927,
§3o do CPC), aí será ao contribuinte que caberá correr atrás do prejuízo, ajuizando ação
anulatória da decisão administrativa que negou o pedido de restituição de indébito
indevidamente (artigo 169 do CTN).
Tanto em uma como eu outra situação observamos uma potencial multiplicação de
litígios, administrativa ou judicialmente, para tratar dos mesmo créditos que hoje já são
objeto de processos a serem julgados pelo CARF.
Lembre-se ainda que não cabe aqui elucubrar a respeito da modulação de efeitos do
RE 574.706 ser uma medida acertada ou não. Não está em nossa alçada tal discussão. O
que é importante saber é que essa possibilidade existe, já que os argumentos financeiro e
de mudança de jurisprudência - como elemento de quebra de expectativa - já foram
acatados pelo Supremo para modular efeitos de decisões em matéria tributária em outras
oportunidades (REs 560.626 e 556.664 e RE n. 593.849).
Assim é que ganha força o entendimento pela necessidade de se aguardar o
julgamento definitivo do STF no RE 574.706, sobrestando esse processo administrativo
(artigo 1.035, §5o do CPC), com base na aplicação subsidiária do CPC ao processo
administrativo fiscal (artigo 15 do CPC), o qual expressamente assim determina:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente.
Afinal, inexiste norma nesse sentido, seja no Regimento Interno no CARF, seja no
Decreto 70.235/72, ou mesmo na Lei 9.784/99. Por isso, tais diplomas hão de ser
integrados pelo Codex processual nesse aspecto.
Outrossim, o artigo 2o da Lei 9.784/99 determina que a Administração Pública
obedecerá, dentre outros, aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, segurança
jurídica, interesse público e eficiência. Paralelamente o artigo 926 do CPC nos lembra
que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente. Tudo isso bem corroborar a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do
STF no RE 574.706, sob pena de ser proferida decisão que terá lugar no sistema jurídico
somente de passagem, e ainda com grandes possibilidade de, ao invés de cumprir o seu
papel de por fim aos litígios, somente serviria para renová-los.
Destaco as Resoluções CARF n. 3401-001.380 e 3401-001.387, que decidiram
justamente pelo sobrestamento de processo análogo ao presente.
Ainda saliento que o próprio STF mudou a sua orientação original no sentido de
que para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral (artigo 1.040,
Fl. 92
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Fl. 6 da Resolução n.o 3402-002.543 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.921749/2012-00

inciso I do CPC) não é necessário o trânsito em julgado ou eventual modulação de
efeitos. Em suas últimas decisões sobre o tema, o STF está determinando a aplicação do
rito da repercussão geral, com o retorno dos autos à origem, mas determinando que se
aguarde o julgamento dos embargos de declaração opostos.
Confira-se trecho de decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli no exercício da
Presidência:
Este Supremo Tribunal submeteu as questões trazidas no presente processo à
sistemática da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema no 69):
repercussão geral reconhecida e mérito julgado.
É certo que o Plenário da Suprema Corte já assentou que a publicação do acórdão de
mérito de tema com repercussão geral reconhecida autoriza o julgamento imediato de
causas que versem sobre a mesma matéria. Vide:
“(...) REPERCUSSÃO GERAL – ACÓRDÃO – PUBLICAÇÃO – EFEITOS –
ARTIGO 1.040 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A sistemática prevista no artigo
1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão
paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da
repercussão geral” (RE no 579.431/RS-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco
Aurélio, DJe de 22/6/18).
Entretanto, a eminente Ministra Cármen Lúcia, Relatora do feito paradigma da
repercussão geral, em situações idênticas a dos autos, tem determinado a devolução dos
processos para que a Corte de origem aplique a sistemática da repercussão geral no caso
em tela.
Pelo exposto, determino a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que, após
a conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE no 574.706/PR, sejam
observados os procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de
Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal).” (ARE 1.202.614)
Também há decisões, no mesmo sentido, proferidas pelos Min. Marco Aurélio (RE
1.210.319 e RE 1.224.210); Ricardo Lewandowski (RE 1.199.659 e RE 1.212.746) e
Cármen Lúcia (Re 1.207.394, RE 1.179.092 e ARE 1.208.162).
Consultando o andamento do RE no574.706 no site do STF, observa-se que o
julgamento dos embargos de declaração que estava previsto para o dia 5 de dezembro de 2019
foi retirado de pauta por uma decisão do presidente do STF, o ministro Dias Toffoli. Uma nova
data depois foi prevista: 1o de abril de 2020. E, mais uma vez, não se concretizou, encontrando-
se o julgamento dos embargos ainda pendente.
Dessa forma, com base nos fundamentos do acórdão acima transcrito, voto para
que seja sobrestado o julgamento do presente processo administrativo na Unidade de Origem, até
o trânsito em julgado do RE 592.616 (tema 118) do Supremo Tribunal Federal. Após, com o
trânsito em julgado certificado nesses autos, retornem para julgamento nos termos regimentais.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo
Fl. 93
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todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP no 2.200-2 de 24/08/2001.
Histórico de ações sobre o documento:
Documento juntado por PEDRO SOUSA BISPO em 31/07/2020 18:44:00.

Documento autenticado digitalmente por PEDRO SOUSA BISPO em 31/07/2020.

Documento assinado digitalmente por: RODRIGO MINEIRO FERNANDES em 25/09/2020 e PEDRO SOUSA BISPO em
31/07/2020.

Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 10/03/2021.

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