Tribunal: CARF
Processo: 16007.000059/2009-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2007
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LEI No 9.317/1996, ARTIGO 9o, XII, F. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
Não sendo o objeto social da empresa a cessão ou locação de mão de obra, esta só se caracteriza se efetivamente comprovada a prática da cessão de mão de obra a terceiros para a execução de serviços sob sua exclusiva direção e supervisão, para fins de exclusão ou indeferimento ao regime em obediência ao disposto no artigo 9o, XII, f da Lei no 9.317/1996. Não se configura cessão ou locação de mão-de-obra a prestação de serviço na qual não há relação de pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e a tomadora do serviço.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LEI COMPLEMENTAR No 123/2003, ARTIGO 17, XII. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
A Lei Complementar no 123/2003, por meio do seu artigo 17, XII, não admite que opte pelo Simples Nacional a empresa que que realize cessão ou locação de mão-de-obra, a qual todavia, necessita que tenha a sua prática efetivamente comprovada, caso não conste do seu objeto social. Não se configura cessão ou locação de mão-de-obra a prestação de serviço na qual não há relação de pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e a tomadora do serviço.

Inteiro teor:
S1-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16007.000059/2009-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.226 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
5 de maio de 2020
Recorrente
D G GALBIATI ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2007
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LEI No
9.317/1996, ARTIGO 9o, XII, ―F‖. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE
OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
Não sendo o objeto social da empresa a cessão ou locação de mão de obra, esta
só se caracteriza se efetivamente comprovada a prática da cessão de mão de
obra a terceiros para a execução de serviços sob sua exclusiva direção e
supervisão, para fins de exclusão ou indeferimento ao regime em obediência ao
disposto no artigo 9o, XII, ―f‖ da Lei no 9.317/1996. Não se configura cessão
ou locação de mão-de-obra a prestação de serviço na qual não há relação de
pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e a tomadora do
serviço.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LEI
COMPLEMENTAR No 123/2003, ARTIGO 17, XII. CESSÃO OU
LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
A Lei Complementar no 123/2003, por meio do seu artigo 17, XII, não admite
que opte pelo Simples Nacional a empresa que que realize cessão ou locação
de mão-de-obra, a qual todavia, necessita que tenha a sua prática efetivamente
comprovada, caso não conste do seu objeto social. Não se configura cessão ou
locação de mão-de-obra a prestação de serviço na qual não há relação de
pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e a tomadora do
serviço.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16007.000059/2009-14
Fl. 89
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16007.000059/2009-14

(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Rafael Zedral e Thiago Dayan da Luz Barros

Relatório
Trata-se de representação administrativa a qual resultou na exclusão do
contribuinte dos regimes do Simples Federal, instituído pela Lei no 9.317/1996, e do Simples
Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123/2003, em razão da identificação da prática de
atividade de cessão de mão de obra, a qual representa empecilho ao enquadramento nos referidos
regimes.
Nos termos da representação administrativa (fls. 02/05 do e-processo):
A empresa, D G GALBIATI-ME, presta serviço para o Município de Ariranha –
Prefeitura Municipal, conforme Carta Contrato no. 00412007, Processo no. 00412007,
de 3010112007. Objeto deste contrato: capacitação para explicações pedagógicas dos
softwares de autoria utilizados nos laboratórios de informática de escolas da rede
municipal de ensino fundamental, que serão agendadas de acordo com o calendário a ser
montado pela Diretoria de Ensino Municipal, num prazo de 11 (onze) meses (fevereiro a
dezembro/2007). [...]
A empresa D G GALBIATI – ME, presta os serviços acima citados, com cessão de mão
de obra, pois são eles executados nas dependências da CONTRATANTE, ou seja,
utilizando como instrumento de trabalho para a prestação dos mesmos, as Escolas
Municipais: Benta Teixeira de Carvalho Pereira, Profa.Dircília Carvalho Pereira e Dona
Deolinda Motta Appendino, conforme consta na declaração, cópia anexa;
- Ficou à disposição da contratante (Prefeitura), pois as explicações pedagógicas dos
softwares, "serão agendadas de acordo com calendário a ser montado pela Diretoria de
Ensino Municipal"; conforme consta na Carta Contrato no. 0412007, cópia anexa; e
- Os serviços foram prestados durante todo o período de 03/2007 a 12/2007. Portanto,
contínuos e de necessidade permanente da contratante.
Portanto, preenchendo os requisitos de CESSÃO DE MÃO DE OBRA, conforme
definido no art. 23 de Lei 9.711, de 2011111998, que conferiu nova redação ao art. 31
de Lei 8212, de 24/7/1991. Período verificado: marco/2007 a dezembro/2007.
Fl. 90
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16007.000059/2009-14

Informamos que consta empregados, para o ano 2007, declarados em GFIP-Guia do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social,
verificados no sistema GFIP WEB
Como resultado da representação administrativa o contribuinte foi devidamente
excluído dos regimes do Simples Federal e Nacional por meio do Despacho Decisório Sacat n°
00377/2009 (fls. 27/29 do e-processo) e 00378/2009 (fls. 30/32), respectivamente.
Confirmando aquilo que já havia sido constatado na representação fiscal, segundo
os referidos despachos, o contribuinte presta mediante cessão de mão-de-obra, "serviço de
capacitação para explicações pedagógicas" dos softwares de autoria, utilizados nos laboratórios
de informática de escolas da rede municipal de ensino fundamental, que serão agendadas de
acordo com o calendário a ser montado pela Diretoria de Ensino Municipal.
Em defesa apresentada contra ambos os despachos, o contribuinte alega em
síntese que (fls. 36 do e-processo) não prestou serviços através de cessão mão-de-obra, [...] uma
vez que os funcionários não ficaram à disposição da contratante, mas sim, trabalharam sob o
gerenciamento e subordinação da contratada, com o fim específico de capacitação para
explicações pedagógicas configurando, claramente, um contrato de "empreitada por preço
global.", conforme cláusula 2.1 e 7.1 da Carta Contrato 004/2007 anexa, e Lei 8.666, de
21/06/1993, art. 6o , inciso VIII letra "a".
Adverte ainda que o Processo supra citado apresenta como caracterização de
cessão de mão-de-obra o fato dos serviços terem sido realizados "nas dependências da
contratante% porém este fato também é uma característica dos serviços de Empreitada,
conforme podemos verificar no Artigo 101, da Instrução Normativa INSS/DC 71, de 10/05/2002,
não podendo servir de argumento para a exclusão.
Em sessão de 27/05/2010, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Ribeirão Preto (―DRJ/RPO") julgou improcedente a defesa do contribuinte, como se vê da
ementa abaixo transcrita:
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO E/OU CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. A pessoa jurídica que presta serviços de cessão/locação de mão-de-obra, não
pode optar pelo Simples Federal, por determinação legal, portanto, cabe sua exclusão.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
Fl. 91
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16007.000059/2009-14

EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO E/OU CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. A pessoa jurídica que exerce atividades que envolvem locação/cessão de mão-
de-obra, por vedação contida em lei, não pode optar pelo Simples Nacional, devendo ser
excluída do sistema.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário a este Conselho no qual
reitera que não teria praticado atividade de cessão ou locação de mão de obra, razão pela qual
não poderia ter sido excluído do regime simplificado.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Tempestividade
Como se denota dos autos, o contribuinte tomou ciência acórdão recorrido em
21/06/2010 (fls. 67 do e-processo), apresentando o recurso voluntário, ora analisado, no dia
16/07/2010 (fls. 68 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que
determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
Portanto, é tempestiva a defesa apresentada e, por isso, deve ser analisada por este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (―CARF‖).
Mérito
Como se viu, a discussão posta nos autos envolve identificar se a atividade
prestada pelo contribuinte consiste efetivamente em cessão ou locação de mão de obra, atividade
esta vedada expressamente pela legislação, tanto do Simples Federal (Lei no 9.317/1996), como
posteriormente do Simples Nacional (Lei Complementar no 123/2003), para adesão ao regime
simplificado.
Atente-se para o que determina as mencionadas normas:
Fl. 92
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16007.000059/2009-14

Art., 9o, XII, ―f‖ da Lei no 9.317/1996. Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a
pessoa jurídica: [...] XII - que realize operações relativas a: [...] f) prestação de serviço
vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
Art. 17, XII da Lei Complementar no 123/2003. Art. 17. Não poderão recolher os
impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa
de pequeno porte: [...] XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Como se vê, por opção legislativa, a empresa que exerce atividade de cessão ou
locação de mão de obra não pode aderir aos regimes simplificados do Simples Federal e do
Simples Nacional.
A questão, então, consiste em identificar no que consiste a atividade de cessão de
mão de obra, de modo a buscar enquadrar as situações fáticas e concretas nesse tipo de atividade.
Por esse aspecto, a respeito do tema, veja-se o que estabelece o artigo 31 da Lei no
8.212/1991:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia
dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. [...]
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
Considera-se, assim, cessão de mão de obra quando uma empresa coloca à
disposição de um contratante, em suas dependências ou nas dependências de terceiros,
trabalhadores que executem serviços contínuos relacionados, ou não, com a atividade-fim da
empresa.
Embora a Receita Federal somente tenha conceituado a cessão de mão de obra em
2009, mediante edição da Instrução Normativa (―IN‖) no 971/2009, podemos tomar o referido
conceito como base, tendo em vista o caráter eminentemente interpretativo da norma, o que
autoriza a aplicação do artigo 106, do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que a lei aplica-
se a ato ou fato pretérito, em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa.
Dessa forma, vejamos o previsto no artigo 115 da menciona IN:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16007.000059/2009-14

contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Por fim, cumpre mencionar a Solução de Consulta no 72/2014, cuja
superveniência no tempo, com relação aos fatos ora analisados, em nada atrapalha a sua
contextualização, veja-se
19. Detalhemos agora os demais termos legais, mais notadamente a definição de cessão
de mão-de-obra, nos aspectos da disponibilização de trabalhadores e na exigência da
continuidade da prestação de serviços. Apreendidos os conceitos, verificaremos a
subsunção de cada um dos serviços prestados pela consulente.
20. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pelas conceituações
normativas, que sua caracterização não guarda relação com a periodicidade contratual,
mas, sim, com a necessidade da empresa contratante. Sob esse aspecto, a norma faz
referência a uma necessidade ―permanente‖, que se revelaria pela sua repetição
periódica ou sistemática.
21. Esse caráter (permanente) pode restar evidenciado pelo número de vezes que foi
demandado o serviço, embora o critério mais adequado seja o da natureza dos serviços,
tomando-se como referencial a empresa contratante. A necessidade permanente é aquela
que não é eventual, e eventual é aquilo que ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
22. Quanto à prestação dos serviços nas dependências da contratante ou na de terceiros,
essa caracterização não comporta dificuldade, considerando que a própria legislação
buscou definir o que seria dependência de terceiro – é aquela indicada pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora
dos serviços.
23. Nessa medida, quando os serviços forem prestados nas dependências da empresa
prestadora dos serviços (contratada), não há que se falar em cessão de mão de obra, nem
ocorrerá, via de consequência, a incidência da retenção de 11% (onze por cento)
prevista no art. 31 da Lei no 8.212/91.
É importante notar que o contrato de cessão de mão de obra não se confunde com
uma prestação de serviço típica, na qual uma das partes se obriga a fornecer a prestação de uma
atividade mediante remuneração, quer dizer, o foco do contrato é no serviço em si.
Também convém ressaltar que no contrato de prestação de um serviço, o
contratado pode atuar nas dependências do contratante, o que não significa uma transmutação em
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16007.000059/2009-14

um contrato de cessão de mão obra, posto que o objetivo do contrato é a prestação do serviço em
si, já que tanto o preço como o objeto do contrato referem-se ao serviço.
O contrato de cessão de mão obra, por sua vez, tem por foco colocar à disposição
de outras empresas, trabalhadores devidamente qualificados. Em tais casos, o objeto do contrato
é a locação em si da mão de obra.
Veja-se um exemplo prático mencionado em um outro julgamento realizado por
este Conselho nos autos do Processo no 10935.720285/2011-72, Acórdão no 1402-003.990, in
verbis:
26. Assim, por exemplo, se uma empresa industrial contrata outra para fazer a digitação
para processamento de dados de inventário anual de mercadorias e produtos por
determinado preço, trata-se de prestação de serviços porque a decisão da quantidade e
da seleção dos digitadores que vai colocar cabe à empresa prestadora de serviços.
Por outro lado, se uma empresa cede dois digitadores para executar o mesmo serviço
com preço fixado por dia, semana ou mês, trata-se de locação de mão de obra.
27. A distinção é que na locação de mão de obra, a locatária (a tomadora do serviço),
dirige os trabalhadores, determinando o que fazer, cabendo-lhe a direção da execução.
28. Na prestação de serviços, a locadora, (a empresa prestadora do serviço), é quem
dirige os trabalhadores, cabendo-lhe, a direção da execução dos serviços.
29. Também existe a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, que ocorre
quando a empresa prestadora de serviços (cedente) cede a mão de obra de seus
trabalhadores à empresa contratante (tomador). É a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim. Serviços contínuos são
aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, de natureza repetitiva
ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma
intermitente ou por diferentes trabalhadores.
30. Neste caso, o objeto do contrato é o fornecimento de mão de obra, dessa forma, a
força de trabalho do trabalhador é a principal prestação da empresa cedente.
Conclui-se que as expressões cessão de mão de obra e locação de mão de obra apenas se
distinguirão se utilizarmos a primeira no sentido estrito de designar a situação da mera
presença dos trabalhadores da contratada nas dependências da contratante, com o
objetivo de realizar o serviço previsto em contrato de empreitada, quando as despesas e
custos de mão de obra estarão embutidos no preço do serviço.
32. Excluída esta situação, já de se estender cessão de mão de obra e locação de mão de
obra como expressões com o mesmo alcance jurídico.
Com tais esclarecimentos em mente, vejamos o que estabelece o contrato firmado
pelo contribuinte, no qual, segundo alega a Autoridade Fiscal, estaria pactuada a prestação de
serviço de cessão ou locação de mão de obra, em razão do seguinte (fls. 9 do e-processo):
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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E segundo a cláusula 7.2 do contrato (fls. 11 do e-processo) o contribuinte seria
responsável por todos os encargos e obrigações de natureza trabalhista, administrativa, civil e
comercial resultantes da prestação dos serviços contratados.
A partir da leitura das referidas cláusulas, é possível identificar dois fatos
relevantes:
(A)
O objeto do contrato é a capacitação dos funcionários da contratante para
utilização de softwares utilizados em suas dependências. Para tanto, a contratada
deverá colocar à disposição da contratante, nas dependências dessas, os
funcionários que irão desempenhar a referida atividade; e
(B)
Os encargos e as obrigações trabalhistas resultantes da prestação dos
serviços contratados são de responsabilidade do contribuinte.
A respeito do contrato, o contribuinte tece algumas considerações em seu recurso
voluntário (fls. 68/ do e-processo), in verbis:
Foram juntadas copias dos contratos celebrados com a Prefeitura Municipal de Ariranha
SP, onde está caracterizado que a celebração do evento foi uma prestação de serviço "in
loco', visto que todo o aparato estava disponível dentro dos locais onde a Prefeitura
viesse a designar para serem prestados os serviços;
Devemos ressaltar aqui que tais procedimentos de serviços estavam sujeitos a horários e
datas a serem disponibilizadas pela diretoria do ensino municipal, devendo sempre
agendados de acordo com o calendário a ser monitorado, e estabeleceu-se ainda o prazo
máximo de execução dos serviços em 11 ou 12 meses em contratos; (Item 1.1 DO
OBJETO do Contrato referido);
Esta Prestação de Serviços, portanto não era contínua, nem tampouco haviam etapas ou
metas a serem cumpridas, estabelecendo se apenas um prazo máximo para tal prestação
de serviços;
2. Dos Pagamentos Os pagamentos foram dentro do contrato e através das notas fiscais
de prestação de serviços emitidas regularmente; as quais sofrerão irregularmente a
retenção de INSS na alíquota de 11%. [...]
4. Dos Funcionários da Requerente Os funcionários que da requerente que foram prestar
o serviço contratado com a Prefeitura Municipal, cumpriram apenas a Agenda pré-
estabelecida pela Diretoria do Ensino do Município não ficando vinculados diariamente
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16007.000059/2009-14

ou por um dia todo nos locais agendados, fazendo-o apenas nos horários estabelecidos,
e após isso ficavam a disposição da empresa requerente para outros serviços atinentes
ao seu ramo de negócios;
Portanto, caracteriza-se a primeira contrariedade dos fatos verdadeiros para com a
interpretação fiscal, visto que:
1. Não era horário continuo; 2. Os serviços não eram prestados todos os dias (dependia
de agendamento) 3. Havia de ser observado o interesse da Escola Municipal que
dispusesse de horário para serem prestados os serviços contratados; 4. Quando os
serviços eram prestados, não havia horário mínimo e nem máximo a ser cumprido para,
dependia-se da disponibilidade da diretoria de ensino;
Interpretando-se o contrato em um contexto jurídico-normativo, não identificamos
se tratar in casu de atividade de cessão de mão obra.
Aliás, é importante observar que o requerimento de inscrição como Micro
Empresário (―ME‖) registrado em Junta Comercial do contribuinte revela tão somente as
atividades econômicas de locação de computadores para acesso à internet (fls. 6 do e-processo) e
comércio varejista de maquinas, equipamentos e materiais de informática e manutenção,
reparação e instalação de equipamentos de informática (fls. 7 do e-processo).
O contrato questionado pela Autoridade Fiscal foi celebrado para capacitação de
funcionários de escolas da rede municipais para o uso de softwares em seus laboratórios de
informática, o que por óbvio demandaria que os funcionários do contribuinte fossem até estas
escolas para capacitar os seus funcionários.
Percebe-se, portanto, que os funcionários do contribuinte não ficam à disposição
do contratante, no caso as escolas, mas tão somente realizam o trabalho que o próprio contrato
designou.
Não se vislumbra no contrato tratado a relação de pessoalidade e subordinação
entre os empregados do contribuinte e a tomadora do serviço, o que se exige em contratos de
cessão ou locação de mão-de-obra. E ainda, o contrato de forma alguma menciona a locação da
mão-de-obra ou a cessão de mão-de-obra.
Tanto é assim que os funcionários do contribuinte de descolavam aos laboratórios
de informática em horários previamente agendados e informados pela contratante para prestar o
serviço de capacitação e depois retornavam para o estabelecimento do contribuinte para
desempenhar outras atividades.
Fl. 97
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Quanto aos critérios da IN no 971/2009 e da Solução de Consulta no 72/2014,
também é possível vislumbrar a inexistência no caso concreto da continuidade dos serviços.
Relembrando que o contratante do serviço é a rede municipal de ensino e o serviço é a
capacitação dos funcionários das escolas das redes municipais de ensino para uso de softwares
específicos em seus laboratórios de informática.
Pois bem, nesse sentido o artigo 115, §2o da mencionada IN adverte que serviços
contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem
periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja
realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. Ora, in casu, o serviço contínuo
das escolas é a disponibilização de profissionais capacitados em seus laboratórios para ensinar as
crianças da rede municipal de ensina a usar e trabalhar nos computadores, o que é feito na prática
pelos professores. Os funcionários do contribuinte apenas atuaram na capacitação de tais
professores para o uso de softwares específicos, o que não é de modo algum uma necessidade
permanente das escolas. Uma vez que o professor esteja capacidade para uso daquele software,
não será mais necessário um profissional à disposição da escola para prestação de tal serviço, já
que ele não é essencial, ou seja, permanente. Observe-se ainda os seguintes pontos da também
acima mencionada Solução de Consulta:
20. Com relação à continuidade dos serviços, verifica-se, pelas conceituações
normativas, que sua caracterização não guarda relação com a periodicidade contratual,
mas, sim, com a necessidade da empresa contratante. Sob esse aspecto, a norma faz
referência a uma necessidade ―permanente‖, que se revelaria pela sua repetição
periódica ou sistemática.
21. Esse caráter (permanente) pode restar evidenciado pelo número de vezes que foi
demandado o serviço, embora o critério mais adequado seja o da natureza dos serviços,
tomando-se como referencial a empresa contratante. A necessidade permanente é aquela
que não é eventual, e eventual é aquilo que ocorre de maneira fortuita, imprevisível.
É bem verdade que na prática acontecia a retenção de 11% relativo ao INSS.
Todavia, isso não é suficiente para caracterizar a cessão de mão de obra, pois se de fato ocorreu,
o foi por equívoco, visto que o próprio contrato previa que o contribuinte seria responsável por
todos os encargos e obrigações de natureza trabalhista.
Veja-se as seguintes cláusulas do contrato (fls. 9/13 do e-processo):
4 — O preço contratado compreende todos os custos necessários à prestação do serviço,
inclusive os referentes às despesas trabalhistas, previdenciárias, impostos, taxas,
emolumentos e quaisquer outras despesas e encargos necessários à sua correta
Fl. 98
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-001.226 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16007.000059/2009-14

execução, de modo a que nenhuma outra remuneração seja devida à CONTRATADA
além do valor ora estipulado.
7.2 — A CONTRATADA responderá por todos os encargos e obrigações de natureza
trabalhista, administrativa, civil e comercial resultantes da prestação dos serviços
contratados.
Em assim sendo, um erro não justifica outro, de modo que o contribuinte não pode
ser excluído dos regimes única e exclusivamente com base no argumento de que as retenções de
INSS sustentaria a alegação de prestação de atividade de cessão de mão de obra, posto que o
mais importante é a análise do contrato e da atividade efetivamente desempenhada.
Por essas razões, concluo que, pelo contrato juntado aos autos e que motivou a
exclusão do contribuinte aos regimes simplificados, não deve subsistir a alegação a respeito da
prestação de atividade de cessão ou locação de mão de obra, razão pela qual entendo indevida a
exclusão do contribuinte aos regimes do Simples Federal e Nacional, perfectibilizadas,
respectivamente, por meio do Despacho Decisório Sacat n° 00377/2009 (fls. 27/29 do e-
processo) e do Despacho Decisório Sacat 00378/2009 e respectivos Atos Declaratórios de
Exclusão.
Por todo o exposto, voto para dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 99
DF CARF MF
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