Tribunal: CARF
Processo: 10825.902546/2009-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2003
COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO NULO.
A aplicação da regra sobre o prazo de 5 (cinco) anos para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo se consuma com a edição tempestiva do despacho decisório pela autoridade da Receita Federal competente, salvo se o ato foi considerado ineficaz, com a decretação de sua nulidade.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10825.902546/2009-01
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.602 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de junho de 2020
Recorrente
EBARA INDÚSTRIAS MECÂNICAS E COMÉRCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2003
COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. DESPACHO NULO.
A aplicação da regra sobre o prazo de 5 (cinco) anos para homologação da
compensação declarada pelo sujeito passivo se consuma com a edição
tempestiva do despacho decisório pela autoridade da Receita Federal
competente, salvo se o ato foi considerado ineficaz, com a decretação de sua
nulidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário para, de ofício, reconhecer a homologação tácita das
compensações declaradas.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bianca Felicia Rothschild - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo
Dornelas Souza, Ricardo Antonio Carvalho Barbosa, Rogerio Garcia Peres, Giovana Pereira de
Paiva Leite, Lucas Esteves Borges, Bianca Felícia Rothschild e Fernando Brasil de Oliveira
Pinto (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10825.902546/2009-01
Fl. 414
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

Relatório
Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata
os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então:
Versa este processo sobre PER/DCOMP. A DRF/BAURU (SP), através do
Despacho Decisório n° 831691546, de fls. 12/20, gerado por procedimento eletrônico,
não homologou totalmente as compensações declaradas nos PER/DCOMP nele
identificados.
Cientificado do Despacho Decisório n° 831691546, o interessado apresentou a
manifestação de inconformidade de fls. 23/31.
Em sessão realizada em 21.06.2011, a 1a Turma de Julgamento, através do
Acórdão 12-037.916, decidiu anular o Despacho Decisório n° 831691546 (fls.
120/123).
O processo foi encaminhado à DRF/BAURU-SP, sendo proferido um novo
Despacho Decisório, de n° 580/2011 (fls. 284/292).
Foi apurado como passível de restituição/compensação, a título de saldo
negativo de IRPJ, referente ao ano-calendário de 2003, o valor de R$114.269,18
(tabela 3 - fl. 287), que foi insuficiente para compensação integral dos débitos
declarados, o que implicou na homologação parcial das compensações solicitadas
(demonstrativo de cálculo de folhas 280 a 282) - foram homologadas as compensações
declaradas
nos
PER/DCOMP
n°
03808.77400.280907.1.7.02-8323
e
28940.88653.010604.1.7.02-0363, foram parcialmente homologadas as compensações
declaradas no PER/DCOMP n° 00070.92912.250906.1.7.02-6392 e não foram
homologadas
as
compensações
declaradas
no
PER/DCOMP
n°
35773.36642.140105.1.3.02-0402.
Inconformado com o Despacho Decisório n° 580/2011, do qual foi cientificado
em 03.09.2011 (fl. 303), o interessado apresentou Manifestação de Inconformidade,
em 03.10.2011 (fls. 304/315), alegando, em síntese:
1.
Cerceamento do direito de defesa - não intimação quanto ao Acórdão n°
12-037.916 da DRJ/RJ que deveria acompanhar a nova decisão prolatada pela
DRF/Bauru, em discordância ao disposto no art. 23 e 31 do Decreto n° 70.235/72 e
afronta ao art. 26 da lei n° 9.784/99, que sem ter o exato conhecimento acerca das
razões que determinaram a anulação in totum da decisão eletrônica primitiva, não
possui condições de plenamente opor-se ao novo decisum, que, em praticamente todos
os seus termos, manteve as conclusões decorrentes da análise inicial;
2.
Que em relação à glosa das parcelas não confirmadas relativas às
estimativas de fevereiro/2003 e abril/2003, compensadas com pagamento indevido
realizado no período de apuração de novembro/2001, não homologadas nos autos do
processo administrativo n° 10825.900428/2006-16, discorda da decisão lá proferida,
conforme argumenta, e os valores glosados não figuram dentre eventuais pendências
da SRF ou da PGFN;
3.
Que em relação às parcelas não confirmadas relativas às estimativas
compensadas em setembro/2003, apurou que as glosas decorreram do fato das
compensações resultarem de retificações de DComp, onde restou substituído o débito
original compensado (IPI) pela estimativa de IRPJ relativa a semtembro de 2003,
retificação efetuada regularmente, impondo-se a retomada dos valores glosados;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

4.
A recomposição do Demonstraivo do Lucro Real relativo ao ano-
calendário de 2003 para adicionar à base de cálculo as participações nos Lucros de
Administradores e Partes Beneficiárias, afronta as regras decadenciais previstas no
CTN, uma vez que acaba por alterar informações fiscais prestadas em período já
imutáveis por força da superveniencia do referido instituto e que, homologado o
crédito ou extinto o direito de lançar pelo decurso de prazo previsto no CTN,
homologada está toda a atividade praticada, conforme jurisprudência;
5.
Ao preencher a DIPJ/2004, incorreu em erro material ao alocar
Participação nos Lucros e Resultados (dedutível da base do IRPJ e da CSLL) como
Participações nos Lucros de Administradores e Partes Beneficiárias, como
comprovado pelos dados constantes do Diário Geral, onde se encontram os referidos
valores no Demonstrativo de Lucros e Perdas e no Demonstrativo do Resultado
Exercício.
O processo retornou em diligência à DRF/BAURU-SP (fl. 346), sendo dada
ciência ao interessado do Acórdão n° 12-037.916 da DRJ/RJ (fls. 348/351).

A decisão da autoridade de primeira instância julgou procedente em parte a defesa
da contribuinte, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2003
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO.
O direito creditório alegado deve preencher dois requisitos: o da liquidez,
concernente ao aspecto do montante do crédito; e o da certeza, que diz respeito
à prova incontestável do direito alegado.
COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA.
Considera-se homologada a compensação se transcorridos cinco anos da data
de apresentação da declaração de compensação, sem decisão válida.
Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte
Outros Valores Controlados

Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso
voluntário, repisando os argumentos levantados em manifestação anterior, acrescentando razões
para reforma na decisão recorrida.
É o relatório.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

Voto
Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora.
Recurso Voluntário
O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às demais
condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO.
Fatos
Versa este processo sobre pedido de compensação transmitido em 01/06/2004 que
visa aproveitar saldo negativo de IRPJ gerado no ano-calendário de 2003 no valor de R$
230.759,35.
Foi exarado Despacho Decisório em 08 de março de 2007 que, após manifestação
de inconformidade, foi anulado pelo acórdão no 12-037.916, posto que não analisou
pormenorizadamente as compensações do contribuinte, limitando-se a declarar que “O
PER/DCOMP retificador não foi admitido, pois apresenta aumento de débito em relação ao
documento original”. Um novo Despacho Decisório no. 580 foi proferido 29 de agosto de 2011,
no qual deu homologação parcial às compensações solicitadas.
As compensações quanto a Estimativa de IR relativos aos períodos de apuração
março, abril e maio de 2004 e a Estimativa de CSLL relativa ao período de apuração abril de
2004 foram homologadas.
Deixou-se de homologar completamente a estimativa de CSLL relativa ao período
de apuração maio de 2004 (R$ 27.129,55) e a COFINS não-cumulativa relativa a dezembro de
2004 (R$ 63.253,94).
Justificou-se no despacho que os valores não homologados decorreram da
insuficiência de créditos tributários aptos a fazê-los, em virtude de parcelas não confirmadas a
título de estimativas compensadas em PERDComp.
A decisão de primeira instancia, inobstante os argumentos apresentados pela ora
Recorrente, julgou parcialmente procedente a manifestação de inconformidade apresentada,
homologando somente a compensação da DCOMP 35773.36642.140105.1.3.020402, sob
argumento de que houve homologação tácita, pois transcorreu mais de 5 (cinco) anos entre a data
de sua transmissão e o Despacho Decisório.
Matéria de Ordem Pública
Apesar de não ter sido suscitada pela Recorrente, entendo que a homologação
tácita, na esteira do entendimento que se dá ao prazo decadencial, é matéria de ordem pública,
devendo ser acolhida de ofício pela autoridade julgadora.
Homologação Tácita
Conforme mencionado acima, o pedido de compensação foi transmitido em
01/06/2004.
Foi exarado Despacho Decisório em 08 de março de 2007 que, após manifestação
de inconformidade, foi anulado pelo acórdão no 12-037.916, posto que não analisou
pormenorizadamente as compensações do contribuinte, limitando-se a declarar que “O
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

PER/DCOMP retificador não foi admitido, pois apresenta aumento de débito em relação ao
documento original”.

Tendo em vista que o despacho decisório original foi anulado, considera-se que
este não produz qualquer efeito no mundo jurídico, não servindo para fins de marco interruptivo
do prazo para a homologação tácita.
Desta forma, para fins legais, tem-se que o despacho decisório válido para fins de
contagem de prazo de homologação tácita foi aquele proferido em 29/08/2011 (Despacho
Decisório no. 580, e-fl. 284), exarado mais de 7 anos após a transmissão da declaração de
compensação (01/06/2004).
O prazo de contagem para homologação tácita dos créditos é de 5 anos a contar da
data de entrega da Declaração de Compensação até a data da ciência da Decisão da
Administração. É o que diz a própria IN 460/2004:
Art. 29. A autoridade da SRF que não-homologar a compensação cientificará o
sujeito passivo e intimá-lo-á a efetuar, no prazo de trinta dias, contados da ciência do
despacho de não-homologação, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.
§ 1o Não ocorrendo o pagamento ou o parcelamento no prazo previsto no caput,
o débito deverá ser encaminhado à PGFN, para inscrição em Dívida Ativa da União,
ressalvadoo disposto no art. 48.
§ 2o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo
será de cinco anos, contados da data da entrega da Declaração de Compensação.

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Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

Cumpre ressaltar que o decurso do prazo de 5 (cinco) anos não implica o
reconhecimento do direito creditório. Ele apenas aperfeiçoa a extinção do débito compensado,
não cabendo mais à Administração promover sua cobrança
Conclui-se, portanto, que, a despeito do não reconhecimento do direito creditório,
os débitos discriminados não podem mais ser cobrados, por ter ocorrido a homologação tácita,
tendo como efeito a extinção definitiva dos mesmos, por força da norma contida no § 5o do
artigo 74 da Lei no 9.430/96, incluída pela Medida Provisória no 135, de 31/10/2003.
Em relação à toda a temática acima, recorro ao voto do ilustre conselheiro Dr.
Ricardo Antônio Carvalho Barbosa no acórdão dos autos do Processo 10469.905456/2009-61,
que brilhantemente abordou a questão:
Da arguição de homologação tácita (impossibilidade da alteração do
fundamento fático que ensejou a glosa da compensação).
A defesa alega que o Despacho Decisório Revisional foi emitido
após 5 (cinco) anos, contados da data do envio do PERD/COMP. Assim, nestas
condições, a compensação já estava tacitamente homologada, conforme dispõe o §
5o, do art. 74 da Lei 9.430/1996.
Ressalta que, não há na legislação qualquer dispositivo que
interrompe o prazo da RFB para homologar a compensação declarada.
De início, é importante relembrar a sucessão de fatos ocorridos: (...)
O art. 74 da Lei no 9.430, de 1996, ao tratar da homologação da
compensação, estabelece as seguintes regras:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado,
relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de
restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a
quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
(...)
§ 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob
condição resolutória de sua ulterior homologação.(Incluído pela Lei no 10.637, de 2002)
(...)
§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco)
anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.(Redação dada pela Lei no 10.833,
de 2003)
(...)
§ 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de
inconformidade contra a não-homologação da compensação.(Redação dada pela Lei no 10.833, de
2003)
§ 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao
Conselho de Contribuintes.(Redação dada pela Lei no 10.833, de 2003)
§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9oe 10 obedecerão ao rito
processual do Decreto no70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto no inciso III
do art. 151 da Lei no5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, relativamente
ao débito objeto da compensação.
O § 5o adotou a máxima de que “o direito não socorre aos que
dormem” (Dormientibus non succurrit jus). Uma vez não se pronunciando a
administração no período quinquenal, contados da data de entrega da declaração,
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

o crédito tributário objeto de homologação estará definitivamente extinto
(homologação tácita).
No presente caso, a administração se pronunciou em 7/6/2010, fls.
34, bem antes de findar o prazo quinquenal, que se iniciou com entrega do
PER/DCOMP, em 22/6/2009.
Não houve negligência do fisco neste sentido. A decisão, inclusive,
foi objeto de contencioso administrativo, tendo o contribuinte obtido sucesso, no
que concerne ao motivo do indeferimento inicial.
Com efeito, a questão que exsurge no presente caso é a seguinte:
havendo decisão administrativa no sentido de determinar que a autoridade local
analise outras questões atinentes ao procedimento de compensação, que restaram
prejudicadas no despacho decisório inicial, tal análise ainda estaria sujeita ao
limite de prazo quinquenal previsto no § 5o do art. 74?
A compensação declarada, a partir da entrega do PER/DCOMP,
extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior
homologação (§ 2o do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996). Sendo a condição
resolutória, o ato passa a produzir desde logo os efeitos que lhe são próprios e se
desfaz, desaparece, pelo não reconhecimento da condição (no caso, a não
homologação).
Por sua vez, com a apresentação da manifestação de
inconformidade, o débito cuja compensação não se concretizou, passa a ter a sua
exigibilidade suspensa. O § 11 não deixa dúvidas nesse aspecto, asseverando que
“A manifestação de inconformidade e o recurso (...) enquadram-se no disposto
no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código
Tributário Nacional, relativamente ao débito objeto da compensação” (grifei).
Note-se que, a suspensão se refere exclusivamente ao débito, e não
ao prazo para homologação.
Com efeito, como conceber que, após a decisão administrativa
ainda estaria correndo o prazo quinquenal previsto no § 5o, já que é facultado ao
contribuinte o direito de questionar o despacho decisório, com a consequente
suspensão da exigibilidade do débito envolvido na compensação? Ao admitir essa
hipótese chegaríamos a conclusão de que durante o período do contencioso o
débito estaria extinto por condição resolutória e suspenso ao mesmo tempo.
Inadmissível!
A regra do § 5o visa punir aquele que permanece inerte, durante
largo espaço de tempo, sem exercitar seus direitos. A divergência de interpretação
entre o fisco e os órgãos de julgamento administrativo não pode ser enquadrada
nesta situação.
A análise do pedido de compensação é uma atividade complexa
que envolve diversos exames (legalidade do pedido, a existência do crédito,
débitos existentes, encontro de contas, etc.). Não é lógico exigir que a autoridade
competente, quando identifica uma questão que inquina a validade do pleito, seja
obrigada a analisar as demais questões, sob pena de invalidade desse ato.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

Se esta premissa fosse verdadeira, os órgãos de julgamento
estariam obrigados a analisar todas as questões postas pela defesa, mesmo na
hipótese de reconhecimento de uma prejudicial. Obviamente não faz sentido, nem
encontra guarida no mundo jurídico.
Os julgados, tanto no âmbito administrativo como no judicial, não
adotam esse procedimento. Cite-se, nesse sentido, o entendimento emanado pelo
egrégio Supremo Tribunal Federal (grifei):
Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando, como ocorre na espécie vertente, "a
parte teve acesso aos recursos cabíveis na espécie e a jurisdição foi prestada (...) mediante decisão
suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão do recorrente" (AI 650.375 AgR, rel.
min. Sepúlveda Pertence, DJ de 10-8-2007), e "o órgão judicante não é obrigado a se manifestar
sobre todas as teses apresentadas pela defesa, bastando que aponte fundamentadamente as razões
de seu convencimento" (AI 690.504 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 23-5-2008).[AI
747.611 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 13-10-2009,1a T, DJE de 13-11-2009.] =AI 811.144
AgR, rel. min. Rosa Weber, j. 28-2-2012, 1a T, DJE de 15-3-2012 = AI 791.149 ED, rel. min.
Ricardo Lewandowski, j. 17-8-2010, 1a T, DJE de 24-9-2010 (grifos do original)
Assim, o argumento da defesa somente faria sentido nos casos em
que o despacho decisório tivesse sido emitido com um vício insanável, sendo
nulo de pleno direito. Nesta situação, os efeitos retroagem a data de sua emissão
(efeitos ex tunc).
Porém, no presente caso, o acórdão do CARF no 1102-001.146 que
ocasionou o Despacho Decisório Revisional não decretou a nulidade do despacho
decisório (embora tivesse poderes para tanto), nem tampouco homologou a
compensação. A decisão da 1a Câmara/2a Turma Ordinária foi no sentido de que
fosse verificada a existência, suficiência e disponibilidade de crédito pretendido
em compensação.
Consta nos fundamentos do voto do relator:
O pagamento indevido de estimativas caracteriza-se na hipótese de erro no recolhimento. Desta
forma, se o valor pago foi efetivamente maior ao devido, essa diferença é passível de restituição ou
compensação, inclusive, no curso do ano calendário.
Todavia, como a Delegacia não se manifestou sobre a existência do crédito, este e. Tribunal não
pode decidir sobre a homologação do pedido, razão pela qual, os autos devem retornar à Delegacia
de origem para verificação quanto ao direito creditório.
O acórdão foi proferido em 29/7/2014, ou seja, mais de cinco anos
da entrega do PER/DCOMP, que ocorreu em 22/6/2009 (o prazo quinquenal
findou-se em 29/7/2014). Na data de sua edição, portanto, já era possível a
identificação do decurso do prazo quinquenal. Assim sendo, o decisum somente
faz sentido se realmente tiver considerado a possibilidade de continuação da
análise do pedido inicial.
Nesse contexto, uma mudança de entendimento agora por esta
turma implicaria em invasão de competência de matéria já implicitamente
apreciada por outra turma desta instância recursal, o que, é claro, não é
concebível.
Conforme lição de Hely Lopes Meirelles, os chamados atos
decisórios são decisões que as autoridades executivas proferem em papéis,
requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação. O despacho administrativo,
Fl. 421
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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embora tenha forma e conteúdo jurisdicional, não deixa de ser um ato
administrativo, como qualquer outro emanado do Executivo (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 20a ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p.
168).
O ato administrativo permanecerá no mundo jurídico até que seja
verificada situação que demonstre algum vício de legalidade ou que simplesmente
comprove a sua desnecessidade superveniente.
Alguns atos ao serem elaborados podem vir defeituosos no que
tange a sua legalidade. Neste caso, a Administração Pública ou o Poder Judiciário
são legitimados para declarar a sua extinção por meio da anulação.
Mas essa não é a única forma de alteração do ato administrativo.
Existem outras, dentre elas se enquadram a convalidação, a revogação, a cassação,
a caducidade, a contraposição ou renúncia.
Conforme já dito, o contencioso administrativo relativo aos
processos de compensação obedece ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6
de março de 1972 (§11 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996). As hipóteses de
nulidade são tratadas nos arts. 59 a 61, nos seguintes termos:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito
de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou
sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração
de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a
falta.(Incluído pela Lei no 8.748, de 1993)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não
importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo,
salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua
legitimidade.
Como se vê, os fatos eleitos pelo legislador para inquinar a
validade do ato foram a incapacidade do agente ou a preterição do direito de
defesa (art. 59, incisos I e II).
As demais irregularidades, incorreções e omissões não importarão
em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo
(art. 60). O dispositivo disciplinou, no âmbito do processo administrativo fiscal, o
que a doutrina especializada denomina de convalidação. O ato de convalidação
deve ser praticado pela Administração Pública para corrigir determinado ato
anulável, de forma a ser mantido no mundo jurídico para que possa permanecer
produzindo seus efeitos regulares.
Na convalidação, o ato refeito retroage à data em que foi realizado,
ambos formando uma unidade. Nesse sentido, a lição de Marcus Vinícius Neder e
Fl. 422
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

Maria Tereza Martinez Lopez (Processo Administrativo Fiscal Comentado,
Dialética, 3a Edição, pag.584):
Em certos casos, o defeito do ato processual não leva, efetivamente, à decretação de nulidade. O
ato posterior pode restabelecer o ato irregular, o qual, então, se revigora, evitando-se a aplicação
da sanção de nulidade. A convalidação do ato é “instrumento hábil para remover imperfeições,
sanando vícios de invalidade, afastando dúvidas nas relações jurídicas criadas”. O ato é refeito sem
o vício que maculava o ato passado e retroage à data em que foi realizado, ambos formando uma
unidade. (grifei)
O instituto pode ser utilizado em atos vinculados ou discricionários.
E não se trata de uma regra isolada no âmbito exclusivo do processo
administrativo fiscal. A Lei no 9.784, de 1999 (que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) também prevê a
convalidação, nos seguintes termos:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo
a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.
As reclamações e recursos interpostos no âmbito do contencioso
administrativo são do tipo de Reexame e não de Revisão. Conforme lição de
Alberto Xavier, no recurso tipo Revisão, a autoridade ad quem não tem poderes
próprios para praticar o ato impugnado, em virtude de uma competência exclusiva
ou reservada da autoridade a quo. Já no recurso de Reexame, a autoridade ad
quem também possui poderes próprios para a prática do ato primário impugnado.
Na estrutura atual do Ministério da Economia, tanto a DRJ quanto
o CARF não têm poderes para proceder a compensação, mas apenas para se
manifestar sobre a controvérsia específica que foi provocada pelo contribuinte.
Simplesmente apreciam o motivo que ensejou a não homologação, declarando se
tem procedência ou não.
Daí a razão pela qual, no presente caso, o recurso a 1a Câmara/2a
Turma Ordinária deste conselho, ao apreciar o recurso voluntário interposto pelo
contribuinte (acórdão no 1102-001.146, fls. 143/148), determinou o retorno à
Delegacia de origem para verificação da existência, suficiência e disponibilidade
de crédito pretendido em compensação, pois não detém poderes para praticar o ato
contestado.
A recorrente alega, ainda, que, no presente caso, teria ocorrido a
preclusão consumativa, ou seja, o Fisco perdeu a capacidade de praticar novo ato
(no caso emitir Despacho Decisório Revisional).
Dispõe o art. 507 do Código de Processo Civil (Lei no 13.105, de
16 de março de 2015):
Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se
operou a preclusão. (grifei)
Giuseppe Chiovenda classificou a preclusão em temporal, lógica e
consumativa. Segundo ele, "a preclusão consiste na perda, ou na extinção ou na
consumação de uma faculdade processual, em razão de: i) de a parte não ter
observado a ordem assinalada pela lei para a prática de uma faculdade; ii) de a
parte ter realizado atividade incompatível com o exercício de uma faculdade; iii)
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-004.602 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10825.902546/2009-01

de ter a parte já exercido validamente a faculdade." (Cosa giudicata e preclusione.
Saggi di diritto processuale civile, p. 233.)
A preclusão consumativa se enquadra na terceira situação. Uma vez
praticado o ato no curso do processo, ele não pode ser praticado novamente.
No entanto, tal entendimento não pode ser estendido à necessidade
de a autoridade local da Receita Federal averiguar a existência das demais
condições para efetuar a compensação, a partir do que foi determinado em decisão
administrativa definitiva.
A apresentação de manifestação de inconformidade é que dá
origem ao processo administrativo, neste momento é que se forma o litígio. A
preclusão é regra específica a ser aplicada no curso do processo, e não ao ato
contestado.
Assim, a emissão do despacho decisório de revisão não pode ser
entendida como a prática do mesmo ato, realizado no curso do processo, de forma
a caracterizar a existência da chamada preclusão consumativa. Tanto é que, a
partir do despacho decisório complementar reabre-se o prazo para contestação
pelo interessado.
Por fim, resta analisar a alegação de que, no caso, teria havido
mudança do critério jurídico, o que seria vedado pelos arts. 145 e 146 do Código
Tributário Nacional.
Tal argumento também não tem sustentação. Os arts. 145 e 146 se
aplicam ao ato administrativo de lançamento, e não ao caso de apreciação de
pedidos de restituição ou compensação.
A atuação dos órgãos de julgamento administrativo em ambos os
casos é bem distinta. No lançamento, aprecia-se se o ato é válido ou não, no
sentido de se tornar definitivo ou é retirado do mundo jurídico. O efeito do
acórdão é constitutivo negativo.
Nos casos de restituição/compensação, o efeito do acórdão é
declaratório.
Nesse sentido, transcrevo trecho que consta no Parecer Normativo
COSIT no 02, de 23 de agosto de 2016, que muito bem enfrentou essa questão:
12.4. Voltando à diferença entre um lançamento de crédito tributário e o reconhecimento creditório
em face da Fazenda Pública, no primeiro os órgãos julgadores decidem acerca da impugnação ao
lançamento. Há sim controvérsia, mas ao decidir sobre ela o lançamento em si é tornado definitivo
ou é retirado do mundo jurídico. O efeito do acórdão é constitutivo negativo (ou melhor,
desconstitutivo).
No segundo, decidem acerca da manifestação de inconformidade sobre aquela matéria que deu
azo à não homologação. O efeito do acórdão é declaratório (por mais que vinculante), mas não
desconstitutivo.
A diferença é sutil, mas de extrema importância para a presente análise.
13. A competência para deferir restituição, ressarcimento e reembolso, e para homologar
compensação, é apenas das DRF e congêneres. Por mais que os órgãos julgadores decidam a
controvérsia objeto do PAF envolvendo a não homologação de maneira contrária ao entendimento
da DRF, eles não homologam a Dcomp, mas simplesmente declaram que aquele motivo que
ensejou a sua não homologação não procede.
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13.1. É por isso que não há o que se falar em prazo decadencial para não homologar, pois a não
homologação já ocorrera com o primeiro despacho decisório da DRF. Mesmo que o órgão julgador
tenha considerado improcedente o seu motivo, o despacho decisório que não homologou o valor
total continua vigente até nova análise da DRF.
13.2. Quando a DRF assim procede, e faz um despacho considerando que os cálculos apresentados
pelo contribuinte estão equivocados, ela mantém a não homologação de parte do pedido.
Não existe uma nova homologação, uma vez que a vinculação se dá pelo valor (o pedido inicial
era certo e determinado).
Aliás, se admitíssemos a hipótese de aplicação dos arts. 145 e 146 à
compensação, chegaríamos a resultados absurdos. Por exemplo, suponhamos que
um determinado reconhecimento de um direito creditório foi indeferido
administrativamente, por ser contrário à legislação vigente. Posteriormente, o
contribuinte pode reverter essa situação, por via administrativa ou judicial,
obtendo a declaração de ilegalidade da cobrança do tributo, cujo pagamento
ensejaria a existência de crédito.
Neste caso, se adotássemos o disposto no art. 146, a autoridade
administrativa não poderia modificar sua decisão, pois o referido dispositivo
estabelece que a “modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de
decisão administrativa ou judicial (...) somente pode ser efetivada, em relação a
um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua
introdução” (grifei).
Obviamente que tal raciocínio não faz o menor sentido. Conforme
demonstrado, o ato administrativo do lançamento tem natureza distinta do
despacho decisório.
Por tais motivos, mantenho o entendimento de que, quando a
autoridade local da Receita Federal do Brasil analisa o PER/DCOMP e expede o
Despacho Decisório dentro do prazo quinquenal previsto no art. 74. §5o, da Lei no
9.430, de 1996, não há mais que se falar sobre a hipótese de ocorrência da
homologação tácita, salvo se esse ato for considerado inválido, a partir da
decretação de sua nulidade.
Rejeito, pois, as alegações da defesa nesse sentido.
Diante do exposto, voto no sentido reconhecer de ofício a homologação tácita.
Conclusão
Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e DAR
PROVIMENTO ao Recurso Voluntário reconhecendo de ofício a homologação tácita das
compensações declaradas.
(assinado digitalmente)
Bianca Felícia Rothschild.

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