Tribunal: CARF
Processo: 10825.721208/2013-49
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. DECISÃO JUDICIAL DEFINITIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXCLUSÃO INDEVIDA.
Configura-se indevida a exclusão de optante do Simples Nacional embasada em serviços decorrentes de contratos em relação aos quais existe pronunciamento judicial irrecorrível no sentido de que os referidos serviços não se enquadram como cessão de mão-de-obra e o Fisco não apresenta provas de que a citada atividade é praticada pela Recorrente fora dos referidos contratos administrativos.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
VINCULAÇÃO AOS PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS.
No CARF, só há vinculação aos pronunciamentos judiciais no caso das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, respectivamente, nas sistemáticas da repercussão geral e dos recursos repetitivos, conforme previsto no § 2o do art. 62, do Anexo II do RICARF.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10825.721208/2013-49
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.854 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
13 de outubro de 2020
Recorrente
CUIDARE - SERVICOS, ASSISTENCIA E APOIO A PESSOA - EIRELI -
EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. DECISÃO JUDICIAL
DEFINITIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXCLUSÃO INDEVIDA.
Configura-se indevida a exclusão de optante do Simples Nacional embasada
em serviços decorrentes de contratos em relação aos quais existe
pronunciamento judicial irrecorrível no sentido de que os referidos serviços
não se enquadram como cessão de mão-de-obra e o Fisco não apresenta provas
de que a citada atividade é praticada pela Recorrente fora dos referidos
contratos administrativos.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
VINCULAÇÃO AOS PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS.
No CARF, só há vinculação aos pronunciamentos judiciais no caso das
decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, respectivamente, nas
sistemáticas da repercussão geral e dos recursos repetitivos, conforme previsto
no § 2o do art. 62, do Anexo II do RICARF.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário, vencido o Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório (relator), que votou por
negar provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Paulo
Henrique Silva Figueiredo.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10825.721208/2013-49
Fl. 783
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

Paulo Henrique Silva Figueiredo - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flávio Machado
Vilhena Dias, Andreia Lúcia Machado Mourão, Cléucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por CUIDARE - SERVICOS,
ASSISTENCIA E APOIO A PESSOA - EIRELI - EPP contra acórdão que julgou improcedente
a manifestação de inconformidade apresentada diante de sua exclusão do regime do SIMPLES
NACIONAL promovida pela DRF/Bauru-SP.
Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
Trata-se de manifestação de inconformidade contra Ato Declaratório Executivo (ADE)
reproduzido na fl. 612, que excluiu o contribuinte do Simples Nacional, com efeitos a
partir de 01/09/2012, tendo em vista a realização de cessão ou locação de mão-de-obra,
nos termos do artigo 17, inciso XII, da Lei Complementar (LC) no 123/2006.
O despacho decisório (fls. 603/609) que fundamentou a emissão do ADE teve como
elementos probatórios os seguintes contratos:

E apresentou os seguintes requisitos (fls. 606/607):
7. Analisando os normativos apresentados, infere-se que a cessão ou locação de
mão de obra, hipótese de vedação à opção pelo Simples Nacional, fica
caracterizada quando:
a) os trabalhadores da empresa contratada forem colocados à disposição da
empresa contratante em caráter não eventual;
b) as atividades forem realizadas nas dependências da empresa contratante ou nas
de terceiros, sendo que este último local deve ser indicado pela empresa
contratante;
Fl. 784
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

c) os serviços forem contínuos, ou seja, constituírem necessidade permanente do
contratante, repetirem-se periodicamente ou sistematicamente, ligados ou não à sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
A Unidade Local cientificou o administrado do ADE em 20/04/2015 (fls. 614), via
postal.
O contribuinte apresentou contestação em 16/05/2015 (fls. 616/632) com o seguinte
teor, em síntese: a) teve sua opção ao Simples Nacional aprovada, indicando como
objeto social o “fornecimento de infra-estrutura de apoio e assistência a paciente no
domicílio”, restando patente sua regularidade; b) citou empresas concorrentes que
também seriam optantes do Simples Nacional; c) o art. 31, §4°, da Lei n° 8.212/1991
estipula rol taxativo e específico quanto às situações que se enquadram como cessão de
mão de obra, que não pode ser estendido de acordo com o entendimento do fisco, bem
como lá consta essa extensão somente será dada em regulamentos próprios, ou seja,
precisa haver determinação específica para o serviço; d) para o caso do impugnante, não
houve a indicação específica de qual o embasamento legal, apenas o lançamento
genérico de dispositivos legais que não guardam qualquer ligação com as atividades da
empresa; e) não há qualquer dispositivo legal que considere a prestação de serviços de
cuidadores como cessão ou locação de mão de obra, pelo que não se pode fazer uma
interpretação extensiva do texto de lei; f) as DREs indicam quais escolas possuem
alunos especiais e, consequentemente, precisam do serviço prestado pelo impugnante e,
a partir disso, traçam a quantidade de alunos de cada uma dessas unidades, delimitando
os seus períodos dentro das mesmas; g) um aluno tem, para sua escolarização, um ciclo
dentro da escola, que indica que a função do impugnante não é permanente, mas sim
varia de acordo com a rotatividade dos alunos; inclusive, há escolas que podem ficar
sem alunos com deficiência no decorrer do ano, o que consequentemente enseja a
dispensa dos serviços do impugnante; h) o impugnante mantém com o ente público um
contrato de prestação de serviços a ser prestado SOMENTE durante os dias letivos e em
determinadas escolas especificas, que representam uma parcela ínfima no universo
número de unidades escolares; i) é diferente, por exemplo, dos serviços de limpeza, que
precisam ser prestados DIARIAMENTE, independentemente do que ocorrer,
configurando-se, pois, num fornecimento de mão de obra, feito de forma contínua e em
TODAS as unidades escolares; j) para a configuração da locação de mão-de-obra. o que
se contrata são pessoas com intermediação da empresa locadora, o que definitivamente
não é o caso; nos contratos celebrados com as DREs, está ao inteiro alvedrio do
impugnante a escolha das pessoas que irão efetivamente prestar os serviços; k) o
impugnante pode substituir pessoas e alterar a rotina dos serviços, desde que com a
concordância da contratante (artigo 30, § 10, Lei n° 8.666/1993) e observada a forma de
execução prevista no contrato; ao contrário disso, na locação de mão-de-obra os
serviços a serem prestados são vaga e imprecisamente mencionados, já que o que
importa são as pessoas que serão colocadas à disposição do contratante para a prestação
dos serviços que lhes forem assinalados, dentro, é claro, de sua habilitação profissional;
l) é comum, nesse tipo de contrato inserção de cláusulas que assegurem ao contratante
influir na escolha dos empregados utilizados pela contratada na execução contratual,
exigindo dispensas, solicitando novas admissões, vedando substituições, o que não se vê
no contrato in casu; m) o preço decorreu de uma proposta do contratada, pela qual se
estabeleceu a sua pretensão de retribuição; se fosse uma locação de mão-de-obra, o
contrato estabeleceria como obrigação do contratante reembolsar ao contratada todos os
custos, diretos e indiretos, da mão-de-obra utilizada na execução contratual, e em
muitos casos acrescidos do pagamento de um plus a título de administração, o que
logicamente não ocorre; n) havendo reajustes dos salários dos funcionários por conta do
dissídio da categoria, o contratante tem que, necessariamente, reajustar os valores pagos
em consonância com os ditames passados pelo sindicato; o) não há interferência por
parte dos prepostos das DREs, que apenas podem se reportar aos representantes do
impugnante, jamais aos seus funcionários, mormente para fiscalizar o trabalho
desenvolvido; p) a regularidade do impugnante foi devidamente atestada pelos
Fl. 785
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

pregoeiros, o que validou a sua habilitação; q) todos os elementos estabelecidos no
presente tópico foram corroborados em um parecer emitido pela Procuradoria Geral do
Estado, cuja cópia integral anexamos à presente; r) o impugnante se desenquadrou do
Simples Nacional no dia 31 de Dezembro de 2014.
A DRJ/Fortaleza proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
EXCLUSÃO. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. REQUISITOS.
CUIDADORES.
A disponibilização de cuidadores nos estabelecimentos escolares para auxiliar alunos
portadores de necessidades especiais, de forma contínua e sistemática nos dias letivos,
caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra, devendo a pessoa jurídica locadora ser
excluída do Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a interessada apresentou recurso voluntário onde começa
noticiando a ocorrência do seguinte fato superveniente: uma decisão proferida pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento à apelação de uma concorrente no âmbito
de ação anulatória da licitação em que foi uma das empresas vencedoras. Tal ação arguia a
irregularidade de seu enquadramento no Simples Nacional justamente por conta da atividade
exercida (que restou considerada prestação de serviços e, não, cessão ou locação de mão de obra
conforme arguido). No mais, repetiu integralmente as alegações contidas na manifestação de
inconformidade.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
Pelo que consta nos autos e conforme atestado no despacho decisório da unidade
de origem, o feito foi motivado pelo recebimento de um conjunto de ofícios e documentos
contratuais enviados por algumas diretorias de ensino do Estado de São Paulo, bem como de um
ofício específico da Procuradoria da República, informando que a interessada havia celebrado
contratos de fornecimento de mão de obra para o cuidado de crianças com necessidades especiais
em escolas públicas daquele Estado. No caso do ofício da Procuradoria, inclusive, foi noticiado
que foi instaurado um procedimento preparatório para apurar eventual lesão ao patrimônio
público perpetrada por empresas que participaram de licitações em diversos municípios do
Estado de São Paulo naquelas circunstâncias.
Fl. 786
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

Portanto, foi o próprio ente contratante, através de diversas das suas diretorias de
ensino, quem comunicou a natureza impeditiva da atividade contratada. Quanto a isto, a
recorrente não traz nenhuma prova concreta que possa efetivamente refutá-la. Apenas repete
argumentos genéricos, sem lastro factual, que já haviam sido enfrentados pela instância a quo.
Nada acrescentou para que se pudesse inferir alguma verossimilhança capaz de, pelo menos,
atender aos seus reclamos de produção de provas. Aliás, nem se deu ao trabalho de deduzir
alguma alegação específica direcionada contra os fundamentos daquela decisão.
Em situações como esta, nas quais a parte não apresenta novas razões de defesa, o
§ 3o, do art. 57, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria
MF no 343/15, com a redação dada pela Portaria MF no 329/17, autoriza a transcrição da decisão
recorrida quando o relator do julgamento nesta Casa confirma e adota os seus fundamentos. É o
que se propõe:
PEDIDO DE INCLUSÃO DE NOVOS DOCUMENTOS E DE PERÍCIA
Destaque-se, de início, que perdeu o objeto o pedido do impugnante para apresentar
novos documentos, pois não houve acréscimo de elementos nos autos até a presente
data.
Quanto ao pleito de perícia, dele não se conhece, pois o administrado não formulou os
quesitos referentes aos exames desejados, assim como não informou nome, endereço e
qualificação profissional de seu perito (artigo 16, inciso IV e § 1o, do Decreto no
70.235/1972).
BASE LEGAL DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Reproduz-se, a seguir, o dispositivo legal que respaldou a exclusão contestada pelo
interessado:
LEI COMPLEMENTAR No 123, DE 2006
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a
microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
EFEITOS DO DEFERIMENTO DA OPÇÃO
O fato de o administrado ter tido sua opção pelo Simples Nacional deferida não implica
a perenização de sua forma de tributação nessa sistemática, podendo a Administração, a
qualquer tempo, rever seu ato, desde que tome conhecimento de fatos que vedem a
permanência do contribuinte nesse regime. É o caso do recorrente cujo CNAE não
apresenta adequadamente seu objeto social (conforme se verá adiante), já que fornece
apoio a paciente, mas não em seu domicílio, bem como não indica, entre suas
atividades, a cessão ou locação de mão de obra.
PARECER DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
O parecer da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (aduzido pelo impugnante) não
vincula a Administração Tributária da União. Já os argumentos da peça impugnatória
extraídos do parecer serão analisados a seguir neste Voto.
Salta aos olhos, no entanto, que o citado parecer possui a nítida preocupação de evitar
que os diversos órgãos daquele Estado-membro – em caso de terceirização de uma de
Fl. 787
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

suas atividades – firmassem contratos com natureza de locação de mão de obra, pelo
menos no aspecto formal, consoante se pode atestar nos trechos seguintes:

SUBORDINAÇÃO
O contribuinte alega que não haveria subordinação dos cuidadores aos representantes da
escola.
Discorda-se de tal argumento, pois é implausível que o trabalho de acompanhamento e
apoio a alunos com necessidades especiais não esteja subordinado e umbilicalmente
vinculado ao comando único da Diretoria Regional de Ensino (doravante denominada
por DRE ou contratante). É dizer, os cuidadores estão direta ou indiretamente
subordinados ao gestor da DRE. Ademais, os horários e locais de execução dos serviços
são determinados pelo contratante. De outro modo não se cogitaria, porquanto a
autonomia do serviço dos cuidadores geraria uma administração paralela sobre tais
terceirizados, o que, ao fim e ao cabo, poderia comprometer ou enfraquecer o projeto
pedagógico, já que o citado serviço é parte integrante e essencial à boa formação escolar
do aluno com necessidades especiais.
O contribuinte também afirmou que: “Não há interferência por parte dos prepostos das
DREs, que apenas podem se reportar aos representantes do impugnante, jamais aos
seus funcionários, mormente para fiscalizar o trabalho desenvolvido”. De plano, repita-
se que a impossibilidade de controle direto dos cuidadores pelo representante da DRE
se revela irrazoável e improvável, já que criaria na escola uma casta de funcionários
intocáveis. De outro lado, o fato de a fiscalização ocorrer via de regra por meio dos
representantes do contratado (ou seja, incide a subordinação indireta dos cuidadores à
DRE), em nada contradita a subordinação, nem desnatura o caráter de cessão de mão de
obra pois, na espécie, trata-se de deixar, ao talante da administração do contratante, a
decisão gerencial de fixar a escala hierárquica dos cargos (“postos de trabalho”) e os
diversos meios para que todos os ocupantes de cargo (inclusive, os cuidadores)
cumpram a função deles esperada na escola. E, mais importante, o artigo 31, §3°, da Lei
n° 8.212/1991 1 também não menciona a necessidade de subordinação direta ao
contratante, mas tão-somente a colocação à sua disposição, sendo que, no caso
concreto, a referida disponibilização já fora acordada desde a celebração do contrato.
Em suma, para todos os fins legais, é a DRE ou a unidade escolar a entidade
responsável pelo auxílio aos alunos com dificuldades no autocuidado, tendo sido
terceirizado o serviço apenas por conveniência operacional, pelo que os cuidadores
ficam à sua disposição, confirmando o requisito imposto pelo artigo 31, §3°, da Lei n°
8.212/1991.
CONTINUIDADE
Fl. 788
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

A continuidade do serviço não se restringe àquele realizado diariamente, mas sim à
prestação efetivada de forma sistemática, e não esporadicamente. A sistematicidade do
serviço se confirma por explicação do próprio recorrente: “Quando tem aula com um
aluno com deficiência, a Impugnante presta o serviço. Se não tiver aula ou não tiver um
aluno com deficiência, a Impugnante não presta seus serviços”. Portanto, o requisito da
continuidade está presente nos diversos contratos ao ter como índice de medição o
número de cuidadores alocados nas unidades escolares (postos de trabalho) e o número
de dias letivos (tempo) de certo mês.
Outrossim, ao contrário do que prega o contribuinte, inexiste na lei qualquer dispositivo
determinando que a cessão de mão de obra ocorra em todas as unidades escolares. Com
o fim meramente exemplificativo, uma certa pessoa jurídica pode ceder ou locar mão de
obra para uma única filial (depósito, por exemplo) de outra sociedade, com mais de mil
estabelecimentos, que, ainda assim, incidiria a vedação legal.
PREÇO
Os argumentos do contribuinte no sentido de que “o preço decorreu de uma proposta
da contratada, pela qual se estabeleceu a sua pretensão de retribuição” não tem o
condão de alterar sua natureza para simples “prestação de serviço”. No artigo 31, § 3o,
da Lei no 8.212/1991 não consta como requisito desse negócio jurídico a precificação
do contrato pelo contratado. Nos contratos precificados do presente caso, seja por valor
mensal estimado, seja pelo valor do dia letivo, ali estão embutidos custos, diretos e
indiretos, para utilização da mão de obra cedida. Por óbvio que, se o contratado pode
modificar seu preço, o que fica alterado é o lucro (do contratado), e não a natureza do
contrato, de modo que, quanto maior for sua vontade de ganhar determinada licitação,
menor será seu preço e, consequentemente, menor será seu lucro. Demais disso,
confirmando que os contratos relativos a cuidadores disponibilizam de fato postos de
trabalho ao contratante, o próprio recorrente afirma em sua impugnação que aquele
preço estipulado no pregão será posteriormente balizado pelo número de cuidadores
efetivamente aplicados na DRE e num dado mês:
As DREs indicam quais as escolas que possuem alunos especiais e, consequentemente,
precisam do serviço prestado pela Impugnante, pois logicamente não são todas dotadas
dessa condição.
(...)
Inclusive, há escolas que podem ficar sem alunos com deficiência no decorrer do ano, o que
consequentemente enseja a dispensa dos serviços da Impugnante.
(...)
Quando tem aula com um aluno com deficiência, a Impugnante presta o serviço. Se não tiver
aula ou não tiver um aluno com deficiência, a Impugnante não presta seus serviços. [fls. 626]
Outrossim, não possui base legal, nem fundamento nas regras de experiência comum, a
afirmação do contribuinte de que, se fosse locação de mão-de-obra, forçosamente “o
contrato estabeleceria como obrigação do contratante reembolsar à contratada todos
os custos, diretos e indiretos, da mão-de-obra utilizada na execução contratual, e em
muitos casos acrescidos do pagamento de um plus a título de administração (...)”.
Obviamente tal obrigação de reembolso de todos os custos do contratada poderia
ocorrer num dado contrato, mas não de forma obrigatória. Ressalte-se ainda que essa
possível cláusula geraria para a locadora de mão de obra uma situação de baixíssimo
risco financeiro, diferentemente da proposta apresentada às DREs, na qual o contratado
absorve risco financeiro mais elevado.
De forma semelhante ao parágrafo anterior, o mesmo raciocínio se imporia para
possível cláusula que determinasse ao contratante o reajuste dos valores contratuais em
Fl. 789
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

caso de aumento dos salários dos funcionários, já que essa cláusula não possuiria base
legal, tampouco seria obrigatória para contrato de locação de mão de obra.
Demais disso, no contrato entre o impugnante e a DRE de Votorantim (fls. 509/527), de
06/08/2012, contrato esse fundamental para a análise do presente processo, por ter
servido de base para fixar os efeitos da exclusão do Simples em 01/09/2012, na
Cláusula 3a, caput, consta que: "A CONTRATADA obriga-se a executar os serviços
objeto deste contrato pelo valor mensal de R$ 29.750,00 (vinte e nove mil, setecentos e
cinquenta reais), exceto nos meses de janeiro e julho de 2013, do período de férias e
recesso escolar, e no mês de dezembro de 2012, será efetuado pagamento
correspondente a 14 dias letivos no valor de R$ 20.825,00 (vinte mil, oitocentos e vinte
e cinco reais)" (fl. 511). Já na Cláusula 3a, Parágrafo 2 , consta que: “Ocorrendo a
transferência de aluno para unidade escolar de outra área de abrangência da Diretoria
de Ensino, será a contratada notificada para redução contratual nos termos do art. 65
da Lei 8666/93, sem ônus para as partes” (fl. 512). Portanto, tal cláusula vem
confirmar que o objeto do negócio jurídico é a de locação de “postos de trabalho” em
dias letivos, pelo que a redução contratual é utilizada em decorrência de diminuição
quantitativa dos referidos “postos”.
TAXATIVIDADE DA LEI
O recorrente alega que o artigo 31, §4°, da Lei n° 8.212/1991 estipularia rol taxativo
quanto às situações enquadradas como cessão de mão de obra. Aqui o contribuinte faz
uma certa confusão com o tema. Recorde-se, de plano, que o artigo 17, inciso XII, da
LC 123/2006 determina a vedação ao regime simplificado de pessoa jurídica que realize
cessão ou locação de mão-de-obra. Já o artigo 31, §3°, da Lei n° 8.212/1991 2 foi usado
exclusivamente para explicitar os requisitos de tal contrato (cessão de mão-de-obra). Ao
contrário da argumentação do contribuinte, o artigo 31, §4°, da Lei n° 8.212/1991 3 não
estabelece rol taxativo de contratos caracterizados como cessão de mão de obra, mas
sim hipóteses de contratos (além de outras fixadas em regulamento) em que a cessão de
mão de obra é presumida, não necessitando, por isso, atender aos requisitos do citado §
3o. Como a premissa do recorrente é falsa, dela não se pode chegar à conclusão relativa
à suposta interpretação extensiva utilizada pela autoridade fiscal ou ainda sobre a
necessidade de menção legal taxativa do serviço de cuidadores como cessão ou locação
de mão de obra. Em suma, o artigo 17, inciso XII, da LC 123/2006 é suficiente como
base legal da exclusão do Simples, tendo os demais dispositivos citados pelo decisório
(inclusive o artigo 31, §3°, da Lei n° 8.212/1991) se prestado tão-somente à tarefa
interpretativa referente ao conceito de cessão de mão de obra.
ESCOLHA DOS CUIDADORES
Não se sustenta a argumentação do recorrente de que, nos contratos celebrados com as
DREs, a escolha dos cuidadores estaria ao seu inteiro alvedrio, sem qualquer
intervenção do contratante, pois, conforme claúsula 6a, item IX (fl. 515), é obrigação do
contratado “substituir qualquer integrante de sua equipe, cuja permanência nos
serviços for julgada inconveniente, no prazo que for determinado ”.
O fato de o impugnante poder também substituir pessoas e alterar a rotina dos serviços
não crava a natureza do contrato como sendo de cessão ou locação de mão de obra,
porque, em qualquer caso, haverá de ter a aprovação da DRE (artigo 30, § 10, Lei n°
8.666/1993). Demais disso, a finalidade desse contrato é justamente retirar, do cotidiano
do contratante, a administração sobre parcela de suas atividades, pelo que são aceitas
cláusulas, na cessão de mão de obra, que estabeleçam a participação do contratado
também no labor administrativo da mão de obra cedida. Logo, inexiste contradição
nesse negócio quando o contratado escolhe os cuidadores, e depois, se for o caso, os
substitui, porquanto o objetivo do contratante é que a mão de obra cedida seja eficaz,
prescindindo-se, pois, de cláusula que lhe assegure influência na escolha dos
profissionais (exceto, repita-se, o direito de o contratante requerer a substituição de
cuidadores cuja permanência nas DREs seja julgada inconveniente).
Fl. 790
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

REGULARIDADE DO PROCESSO LICITATÓRIO
A alegação do impugnante de que sua regularidade foi devidamente atestada pelos
pregoeiros (o que validou a sua habilitação) é absolutamente irrelevante na medida em
que o presente processo administrativo tributário independe do objeto do processo
licitatório.
EMPRESAS CONCORRENTES
Quanto às empresas concorrentes – supostamente com objeto social semelhante ao do
recorrente – que também seriam optantes do Simples Nacional, urge esclarecer que o
presente processo se restringe apenas à exclusão desse regime simplificado quanto à
pessoa jurídica CUIDARE - SERVICOS, ASSISTENCIA E APOIO A PESSOA -
EIRELI, inscrita no CNPJ sob o n° 15.076.800/0001-63, pelo que o recorrente não
possui interesse jurídico (mas sim interesse econômico) em alegar violação da
legislação tributária por outrem. Ademais, a denúncia não lhe favorece necessariamente,
pois as pessoas jurídicas concorrentes podem também estar indevidamente enquadradas
no Simples Nacional.
Outrossim, esta DRJ sequer possui competência para apurar originariamente exclusão
do regime simplificado. Deve o contribuinte, caso assim o entenda, formalizar sua
denúncia na unidade da Receita Federal de jurisdição de seu domicílio, devendo ser
apresentada em documento escrito (com identificação de seu autor) e devidamente
acompanhada de elementos probatórios. A apuração da denúncia compete à unidade da
Receita Federal onde ela for formalizada.
RESUMO
Em suma, permanecem hígidos os fundamentos utilizados no despacho decisório (fl.
607):
9. Diante do contexto apresentado, examinados os diversos contratos anexados aos autos,
chega-se à conclusão de que os serviços prestados pela interessada para as DRE's citadas no
quadro do parágrafo 4 deste caracterizam cessão ou locação de mão de obra, uma vez que:
a) os objetos dos contratos celebrados pelas DRE determinam que a interessada forneça mão
de obra para acompanhar e auxiliar alunos com determinado grau de deficiência pessoal, os
quais constituem demanda permanente ou periódica das instituições contratantes;
b) a interessada tem contratado, desde o ano de 2012, conforme informações das GFIP's (...),
centenas de pessoas para trabalhar com a função de “Cuidadores de crianças, jovens,
adultos e idosos”; c) os períodos de execução dos serviços são consecutivos e ininterruptos,
obedecendo os dias letivos de acordo com o calendário escolar;
d) os horários e locais (unidades escolares) de execução dos serviços são determinados pelas
DREs contratantes;
e) o controle da execução dos serviços é feito por gestores indicados pelas DRE's.
DESENQUADRAMENTO EM 31/12/2014
No que toca ao desenquadramento do impugnante do Simples Nacional em 31/12/2014,
tal informação não interfere no presente processo que tem como objeto a exclusão do
regime simplificado em data anterior (01/09/2012).
No tocante ao fato superveniente, no sentido de que o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo proferiu decisão considerando a atividade exercida como prestação de
serviços, cumpre esclarecer que só há vinculação deste Colegiado aos pronunciamentos judiciais
no caso das decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, respectivamente, nas
Fl. 791
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

sistemáticas da repercussão geral e dos recursos repetitivos, conforme previsto no § 2o do art. 62,
do Anexo II do RICARF, verbis:
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
É certo, porém, que haveria vinculação se o pronunciamento tratasse de ação
judicial proposta pelo mesmo sujeito passivo e com o mesmo objeto do processo administrativo.
Seria o caso, então, de se aplicar a Súmula CARF na 1 e reconhecer a renúncia à instância
administrativa. Não é o que se verifica, entretanto, com uma ação judicial proposta por terceiro e
que objetivava anular licitações nas quais a recorrente foi uma das vencedoras.
A despeito disto, pelo que consta na cópia acostada com o recurso (fls. 741 a 754),
aquela decisão foi baseada nas condições formais previstas nos editais das licitações que
ensejaram o exercício das atividades questionadas. Afinal, o objetivo da ação era a anulação de
certames licitatórios. Em nenhum momento se investigou o que efetivamente acontecia nas
escolas envolvidas.
Nada obstante, no presente caso, o que interessa é a efetiva natureza das
atividades exercidas. Como já anunciado, foi o próprio ente contratante, através de diversas das
suas diretorias de ensino, quem comunicou a natureza impeditiva (fornecimento de mão de obra)
da atividade contratada. Contra isto, a recorrente não produziu nenhuma contraprova.
Não se pode, assim, dar guarida à pretensão recursal.
Pelo exposto, oriento o meu voto no sentido de negar provimento ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio
Voto Vencedor
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo Henrique, Redator designado
Em que pese o bem fundamentado voto proferido pelo Conselheiro Relator, com o
usual brilho que o caracteriza, entendi necessário dele divergir, no que fui acompanhado pela
maioria dos meus pares. Passo a detalhar a razão para tanto.
Como já esclarecido, o presente processo cuida da exclusão da Recorrente do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), por suposta prática de
atividade vedada.
Fl. 792
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

A acusação feita na Representação de fl. 12, construída a partir de troca de
informação com Diretorias Regionais de Ensino (DRE) da Secretaria de Educação do Estado de
São Paulo e outros documentos, é de que a Recorrente incorreria na vedação constante do art. 17,
inciso XI, da Lei Complementar no 123, de 2006, “agenciamento, exceto de mão de obra”.
O Despacho Decisório de fls. 603/609, por sua vez, determinou a exclusão da
Recorrente pelo exercício de “outras atividades do setor de serviços que tenham por finalidade a
prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica,
científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não”,
conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123, de 2006. Este o dispositivo constante
do Ato Declaratório Executivo de fl. 612, que também invoca o art. 15, inciso XXII, da
Resolução CGSN no 94, de 2011:
Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou EPP:
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput).
(...)
XXII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 17, inciso XII)
Conforme apontado no referido Despacho Decisório, os serviços prestados pela
Recorrente para as DRE caracterizariam cessão ou locação de mão-de-obra, pois:
a) os objetos dos contratos celebrados pelas DRE determinam que a interessada forneça
mão de obra para acompanhar e auxiliar alunos com determinado grau de deficiência
pessoal, os quais constituem demanda permanente ou periódica das instituições
contratantes;
b) a interessada tem contratado, desde o ano de 2012, conforme informações das GFIP ́s
(fls.587 a 600), centenas de pessoas para trabalhar com a função de “Cuidadores de
crianças, jovens, adultos e idosos”;
c) os períodos de execução dos serviços são consecutivos e ininterruptos, obedecendo os
dias letivos de acordo com o calendário escolar;
d) os horários e locais (unidades escolares) de execução dos serviços são determinados
pelas DRE ́s contratantes;
e) o controle da execução dos serviços é feito por gestores indicados pelas DRE ́s.
Tal conclusão é decorrente da prévia discriminação realizada no Despacho
Decisório acerca das características da cessão ou locação de mão-de-obra:
a) os trabalhadores da empresa contratada forem colocados à disposição da empresa
contratante em caráter não eventual;
b) as atividades forem realizadas nas dependências da empresa contratante ou nas de
terceiros, sendo que este último local deve ser indicado pela empresa contratante;
c) os serviços forem contínuos, ou seja, constituírem necessidade permanente do
contratante, repetirem-se periodicamente ou sistematicamente, ligados ou não à sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
Fl. 793
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

O cerne da discussão, portanto, é analisar os elementos de prova trazidos aos
autos pela autoridade fiscal e pela Recorrente, a fim de concluir se os serviços por ela prestados
podem (ou não) ser enquadrados como “cessão ou locação de mão-de-obra”.
Concordo, integralmente, com o Relator, que, pelas características dos serviços
discriminados nos processos licitatórios promovidos pela Secretaria de Educação do Estado de
São Paulo, e contratos correlatos, os serviços prestados pela Recorrente se amoldam à cessão de
mão-de-obra.
A questão, contudo, é que a referida discussão foi objeto de processo judicial
(Ação Anulatória no 1006833-67.2014.8.26.0344, que tramitou perante a Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Marília do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).
Assim, a defesa da Recorrente se embasa, fundamentalmente, no Parecer de fls.
722/731, por meio do qual, no âmbito do citado processo judicial, Membro do Ministério Público
do Estado de São Paulo, manifesta-se no sentido de que “não é possível enquadrar o objeto
licitado como ‘cessão de mão de obra’”, pois o serviço objeto das licitações promovidas pelo
Governo do Estado de São Paulo (e que originaram a Representação relacionada com o presente
processo administrativo) não se enquadra no conceito de cessão de mão-de-obra estabelecido no
art. 219 do Decreto no 3.048, de 1999, uma vez que, ainda que a lista de serviços constantes do
mencionado dispositivo seja exemplificativa, o referido enquadramento exige a previsão em
“regulamento, instruções normativas ou ordens de serviço”.
Por igual modo, a Recorrente se ampara na Sentença de fls. 732/738, proferida
nos autos judiciais em questão, que encampou o posicionamento do Membro do Ministério
Público. E na manifestação de fls. 739/740, pela qual o Parquet reitera, por ocasião da Apelação
apresentada no referido processo judicial, o teor do Parecer anterior.
Por fim, é invocado o Acórdão de fls. 741/754, no qual a 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, igualmente, reconheceu que o serviço objeto dos
procedimentos licitatórios em questão não se enquadram no conceito de cessão de mão-de-obra.
Daquela decisão, destaca-se o seguinte excerto:
Em referido rol, apesar de exemplificativo, não se insere o objeto das licitações em
debate, tampouco a partir da regra geral, prevista pelo § 1°, do art. 219 pode-se concluir
tratar-se o caso de cessão ou locação de mão de obra.
Acrescente-se restar descaracterizada a cessão quando também estiver envolvido o
fornecimento de equipamentos e materiais, além da mão de obra, a ensejar o
reconhecimento da prestação de serviço.
Feitas as considerações, da leitura do edital exsurge cristalina a intenção da
Administração de contratar prestação de serviço, consistente no auxílio e cuidado de
portadores de limitações durante o expediente letivo.
Há descrição pormenorizada, inclusive com ampla utilização do termo "prestação de
serviço"; acrescente-se a indicação de "fornecimento de material e mão-de-obra", a
estancar quaisquer dúvidas existentes quanto à natureza do objeto licitatório.
E se prestação de serviço se requeria, possível a contratação de empresa optante pelo
SIMPLES NACIONAL, sem qualquer ocorrência de vício legal.
Fl. 794
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-004.854 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10825.721208/2013-49

A referida decisão judicial se tornou irrecorrível, conforme consulta formulada ao
sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Assim, peço vênia, para discordar do nobre Conselheiro Relator, uma vez que,
conquanto seja verídico que:
só há vinculação deste Colegiado aos pronunciamentos judiciais no caso das decisões
definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, respectivamente, nas sistemáticas da
repercussão geral e dos recursos repetitivos, conforme previsto no § 2o do art. 62, do
Anexo II do RICARF
Não é possível lhe acompanhar nas assertivas de que:
A despeito disto, pelo que consta na cópia acostada com o recurso (fls. 741 a 754),
aquela decisão foi baseada nas condições formais previstas nos editais das licitações que
ensejaram o exercício das atividades questionadas. Afinal, o objetivo da ação era a
anulação de certames licitatórios. Em nenhum momento se investigou o que
efetivamente acontecia nas escolas envolvidas.
Nada obstante, no presente caso, o que interessa é a efetiva natureza das atividades
exercidas. Como já anunciado, foi o próprio ente contratante, através de diversas das
suas diretorias de ensino, quem comunicou a natureza impeditiva (fornecimento de mão
de obra) da atividade contratada. Contra isto, a recorrente não produziu nenhuma
contraprova.
A leitura das referidas decisões judiciais revela que o pronunciamento foi
efetuado, expressamente, em relação aos serviços objeto das licitações promovidas pela
Secretaria de Educação do Estado de São Paulo. Ou seja, os mesmos de que tratam as provas
apresentadas pela autoridade fiscal para promover a exclusão da Recorrente.
Assim, há pronunciamento judicial irrecorrível no sentido de que os referidos
serviços não se enquadram como “cessão de mão-de-obra” e o Fisco não apresenta provas de que
a citada atividade é praticada pela Recorrente fora dos contratos relacionados com os
procedimentos licitatórios em questão.
Deste modo, considero que não é possível, sem qualquer outro elemento de prova,
afastar-se da conclusão do Poder Judiciário, ainda que, possua entendimento pessoal divergente
do que prevaleceu no processo judicial.
Isto posto, divergindo do Relator, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário, considerando indevida a exclusão da Recorrente do Simples Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo Henrique

Fl. 795
DF CARF MF
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