Tribunal: CARF
Processo: 15563.720068/2013-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-14

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009
MULTA AGRAVADA. ATRASO E ATENDIMENTO PARCIAL DAS INTIMAÇÕES. INOCORRÊNCIA DE OBSTRUÇÃO OU EMBARAÇO. AFASTAMENTO DO AUMENTO DA SANÇÃO.
Se o contribuinte, durante o procedimento fiscal, apresenta-se e traz parte da documentação solicitada, ainda que a destempo, não se sustenta a presença de obstrução ou de embaraço para justificar e motivar a majoração sancionatória prevista no §2o do art. 44 da Lei no 9.430/96.
In casu, reforça o descabimento da ampliação da pena o fato da inércia pontual e do atraso do contribuinte verificados não representarem efetivo obstáculo na apuração da infração tributária, propriamente considerada, além da constatação de que tais falhas apenas dariam margem a consequências potencialmente desfavoráveis ao próprio sujeito passivo.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15563.720068/2013-33
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.012 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de julho de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
2-A COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - ME

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009
MULTA AGRAVADA. ATRASO E ATENDIMENTO PARCIAL DAS
INTIMAÇÕES. INOCORRÊNCIA DE OBSTRUÇÃO OU EMBARAÇO.
AFASTAMENTO DO AUMENTO DA SANÇÃO.
Se o contribuinte, durante o procedimento fiscal, apresenta-se e traz parte da
documentação solicitada, ainda que a destempo, não se sustenta a presença de
obstrução ou de embaraço para justificar e motivar a majoração sancionatória
prevista no §2o do art. 44 da Lei no 9.430/96.
In casu, reforça o descabimento da ampliação da pena o fato da inércia pontual
e do atraso do contribuinte verificados não representarem efetivo obstáculo na
apuração da infração tributária, propriamente considerada, além da constatação
de que tais falhas apenas dariam margem a consequências potencialmente
desfavoráveis ao próprio sujeito passivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencido o
conselheiro André Mendes de Moura, que lhe deu provimento. Votou pelas conclusões a
conselheira Viviane Vidal Wagner e as conselheiras Livia De Carli Germano, Edeli Pereira
Bessa e Andrea Duek Simantob, as quais manifestaram intenção de apresentar declaração de
voto. A conselheira Viviane Vidal Wagner acompanhou a Conselheira Edeli Pereira Bessa em
suas conclusões.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob - Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15563.720068/2013-33
Fl. 1836
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura,
Lívia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane
Vidal Wagner, Luis Henrique Marotti Toselli (suplente convocado), Caio Cesar Nader Quintella
e Andrea Duek Simantob (Presidente em Exercício).

Fl. 1837
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 1.768 a 1.786) interposto pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão no 1201-001.113 (fls. 1.750 a 1.766),
proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção, na sessão de 22 de outubro de
2014, que deu provimento parcial ao Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte, para
compensar parte dos valores exigidos da Autuação com prejuízo registado pela Contribuinte e
afastar o agravamento da multa de ofício qualificada:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2009
LANÇAMENTO COM BASE EM INFORMAÇÕES PRESTADAS POR
ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CABIMENTO.
É válido o lançamento efetuado com base nos extratos de cartões de crédito
enviados pelas administradoras, que são terceiros idôneos e aptos a prestar
informações ao fisco.
LALUR. ESCRITURAÇÃO.
A adequada escrituração do LALUR permite aceitar os valores dos prejuízos
nele consignados, quando não formulados pela decisão recorrida os
argumentos para a sua desconsideração.
MULTA AGRAVADA DE 225%. IMPROCEDÊNCIA.
Ainda que o contribuinte não tenha apresentado todos os dados solicitados pela
fiscalização, deve-se afastar a multa agravada quando constatado que tal
circunstância não obstaculizou nem prejudicou, de forma incisiva, a definição
da base de cálculo dos tributos lançados.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
NORMA EM VIGOR. ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE.
IMPEDIMENTO.
A existência de veículos normativos vigentes, como a Lei Complementar n.
105/2001, impede que se decida de forma a contrariar seus preceitos, nos
termos da Súmula n. 2 deste Conselho.

Em resumo, a contenda tem como objeto exação de IRPJ, CSLL, Contribuição ao
PIS e COFINS, do ano-calendário de 2009, lançada em face da Contribuinte em razão da
constatação de omissão de receitas e adições não computadas no lucro real, apuradas diretamente
de informações apresentadas por instituições financeiras e operadoras de cartões de crédito,
acompanhada de multa de ofício qualificada e agravada, montando em 225%.

Registre-se, desde já, que a celeuma que prevalece no presente feito, agora,
restringe-se ao agravamento da penalidade de ofício.
Fl. 1838
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata-se de Autos de Infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, referentes ao
ano-calendário de 2009, no valor total de R$ 1.280.392,69, incluídos multa e
juros até março de 2013.
Os fatos que ensejaram as autuações estão descritos no Termo de Verificação
Fiscal, cujos trechos mais relevantes reproduzimos a seguir:
O procedimento fiscal constante do RPF acima indicado foi instaurado para
verificação das obrigações tributárias da fiscalizada relativas ao IRPJ e seus
reflexos, no ano-calendário de 2009, máxime no que tange ao exame dos
valores repassados por operadoras de cartões de crédito informados em
DECRED, os quais se mostraram incompatíveis com a receita bruta igual a
ZERO informada em sua DIPJ (fls. 3/48), o que configura indícios de omissão
de receita tributável.
Ainda, vê-se a fls. 49/70 que em relação ao IRPJ e a CSLL, do ano de 2009, a
empresa apresentou DCTF sem débitos declarados.
Ressalte-se que em sua DIPJ e nas DCTF's relativas ao período em análise a
fiscalizada indicou como forma de tributação o Lucro Real/Trimestral.
Figuram no quadro societário da fiscalizada, desde a sua constituição, as sócias
GILDETE PEREIRA BASILIO SILVA DE BARROS, inscrita no CPF sob o n.
866.458.20763 e TAINÁ BASILIO DE BARROS, inscrita no CPF sob o n.
124.106.31762, ambas com poderes para administrar a sociedade.
As verificações tiveram início com a tentativa de entrega do Termo de Início no
endereço constante do CNPJ, por via postal, com Aviso de Recebimento AR, o
qual retornou com a indicação de que "Não Existe o N°", conforme fls. 418/421.
Em 10/02/2012, tentou-se a ciência pessoal do Termo de Início de Fiscalização
no mesmo endereço, ou seja, na Rua Dr. Sílvio Farrula, n° 115, Galpão E Loja
135, Nova Aurora, Belford Roxo/RJ. Na ocasião, não foi possível localizar a
mencionada numeração, o que ensejou a lavratura do termo de constatação de
fls. 422, no qual se encontram relatadas as diligências então procedidas.
Foram entregues Termos de Início no endereço das sócias, por via postal, em
23/02/2012, conforme fls. 423/428.
Em 22/03/2012 e 23/03/2012, foram entregues reintimações no endereço das
sócias, conforme fls. 429/434.
A fiscalizada solicitou prorrogação de prazo por mais 15 quinze) dias, em
17/04/2012 (fls. 436/452).
A fim de caracterizar o início do procedimento com a respectiva ciência à
fiscalizada, a mesma foi intimada em 09/05/2012, através do Edital de
Intimação n° 24, datado de 16/04/2012 (fls. 435), afixado em 24/04/2012 e
desafixado em 09/05/2012.
Não tendo sido localizada no endereço informado no CNPJ, conforme Termo de
Constatação já mencionado, a fiscalizada enquadrou-se na situação prevista no
inciso II do art. 37, combinado com o inciso II do art. 39, da Instrução
Normativa RFB n. 1.183, de 19 de agosto de2011, o que ensejou a declaração
Fl. 1839
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

de inaptidão de sua inscrição no CNPJ, conforme Ato Declaratório Executivo n.
25 de 20/04/2012, publicado no DOU em 02/05/2012 (fls. 535), constante do
processo administrativo n. 15563.720076/201207.
Através de Requerimento datado de 19/09/2012, juntado ao processo
administrativo n. 15563.720076/201207, a fiscalizada contestou a inaptidão de
sua inscrição no CNPJ, sob a alegação de que o estabelecimento comercial
estava em pleno funcionamento no bairro de Heliópolis, Município de Belford
Roxo.
A fim de comprovar a veracidade das alegações da fiscalizada, foi efetuada
nova diligência em 26/09/2012. Na ocasião, constatou-se que a empresa
encontrava-se em funcionamento em logradouro de nome semelhante ao
constante do CNPJ, ambos com o mesmo CEP de n. 26.125400, conforme
Termo de Constatação e Informação Fiscal de fls. 536/538, o que ensejou o
restabelecimento da inscrição da fiscalizada no CNPJ, através do Ato
Declaratório Executivo n. 65.
No curso dos meses seguintes, a fiscalizada foi intimada, no endereço das
sócias, a apresentar os documentos que ainda não tinham sido entregues, visto
que a interessada apenas fornecera notas fiscais de entrada.
Constam dos autos, ainda, diversas intimações pessoais.
Posteriormente, foram emitidas Requisições de Movimentação Financeira da
empresa, em razão dos seguintes fundamentos:
Visto que a fiscalizada se manteve silente, apesar de regularmente intimada, e
que na ocasião fora declarada inapta sua inscrição no CNPJ, configurou- se
hipótese em que o exame da movimentação financeira do contribuinte é
considerado indispensável na forma dos incisos VII e VIII, "b" , do art. 3o do
Decreto n. 3.724/01, com a redação dada pelo Decreto n. 6.104/07.
Portanto, a fim de suprir a falta dos extratos não entregues relativos às
operações com cartão de crédito, solicitou-se emissão de RMF às instituições
financeiras (fls. 540/542), na forma da Portaria SRF n. 180 de 01/02/2001, e em
conformidade com a LC 105/01 e com Decreto n. 3.724/01, com a redação dada
pelo Decreto n. 6.104/07, em estrita observância aos princípios da razoabilidade
e da proporcionalidade, norteadores do processo administrativo, à luz do art. 2o,
caput, da Lei n. 9.784/99.
Emitidas as RMF's pela autoridade fazendária competente, as mesmas foram
encaminhadas às respectivas instituições financeiras através de ofícios datados
de 12/07/2012 (fls. 543/548), com vistas à obtenção dos extratos não entregues
pela fiscalizada, além de outros documentos de interesse desta fiscalização.
Em resposta, as instituições financeiras oficiadas encaminharam à fiscalização a
documentação requisitada (fls. 549/998), incluindo arquivos magnéticos.
A fiscalização obteve junto ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped)
arquivos digitais relativos à Escrituração Contábil Digital ECD da fiscalizada no
período, conforme fls. 1014/1015.
A partir dos extratos fornecidos pelas instituições
financeiras, relativos a vendas com cartão no Ano-Calendário 2009, obteve-se
os totais mensais, os quais se encontram indicados no demonstrativo
"Demonstrativo de Operações Com Cartão de Crédito/Débito" (fls. 1016/1402).
Fl. 1840
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

A fiscalização elaborou planilha com os demonstrativos da receita omitida, que
contam do Termo de Verificação Fiscal e indicam um montante para o período
de R$ 470.774,11.
Também foram autuadas adições não computadas na apuração do Lucro Real,
relativas a despesas:
Conforme registros na Parte A do livro de Apuração do Lucro Real LALUR
(fls. 510/533), a fiscalizada, apesar de ter efetuado o registro de despesas na
coluna "Adições" para ajuste do Lucro Líquido, deixou de adicionar tais
despesas na Demonstração do Lucro Real e na Demonstração da CSLL (fls.
526/533).
Para fins de apuração dos valores devidos do IRPJ e da CSLL serão
considerados os prejuízos acumulados no período, contabilizados pela
fiscalizada na conta “240509000024509 –Prejuízos Acumulados”, conforme
relatório de fls. 1.405/1.406, e registrados no LALUR.
Quanto à base tributável do PIS e da COFINS assim se manifestou a
fiscalização:
Cotejando as receitas contabilizadas pela fiscalizada (fls. 1.403/1.404) com as
receitas declaradas em DACON (fls. 73/384), bem assim com os valores do PIS
e da COFINS apurados em DACON, declarados em DCTF (fls. 49/70) e pagos
em DARF (fls. 71/72), vê-se que a fiscalizada submeteu à tributação de tais
contribuições exatamente e tão somente as receitas contabilizadas, ficando
claro, portanto, que deixou de tributar as receitas omitidas apuradas pela
fiscalização.
No que tange às circunstâncias que levaram ao agravamento da multa, assim se
manifestou a autoridade lançadora:
A despeito de ter auferido receitas tributáveis durante o ano de 2009 no importe
consolidado de R$ 4.594.641,96, incluídas aí as receitas contabilizadas e as
omitidas, a fiscalizada informou em DIPJ receita bruta igual a ZERO, o que
evidencia a intenção de ocultar o fato gerador da obrigação tributária.
Apesar de regularmente intimada a apresentar extratos das operações efetuadas
com cartão de crédito, fornecidos pelas administradoras de cartão, a fiscalizada
deixou de apresentar tais extratos e tampouco justificou a omissão, o que
demonstra a intenção de ocultar o fato gerador da obrigação tributária e obrigou
a Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira (RMF), junto às
instituições financeiras.
A fiscalizada reiteradamente, durante os seis primeiros meses do ano de 2009,
deixou de escriturar receitas calculadas no importe de R$ 470.774,11, realizadas
através de cartão de crédito/débito, o que caracteriza omissão de receitas e
evidencia a intenção de reduzir as bases tributárias do IRPJ, CSLL, PIS e
COFINS.
A fiscalizada foi reiteradamente intimada a apresentar os seguintes documentos:
documentos fiscais (Cupom Fiscal Resumido / Nota Fiscal); e livros/relatórios
auxiliares contendo os valores, por operação, que embasaram os lançamentos
mensais da conta “Venda de Mercadorias”.
Contudo, deixou de apresentar tais documentos, omitindo, portanto, a real
composição de sua receita bruta mensal e impossibilitando a segregação das
receitas referentes a: vendas à vista com pagamento em espécie; vendas à vista
Fl. 1841
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

com pagamento a débito, em cartão; vendas à vista com pagamento por
intermédio de cartão de crédito; vendas a prazo.
Somente de posse de tais informações seria possível apurar o real montante das
receitas relativas às vendas com cartão de crédito/débito não contabilizadas pela
fiscalizada. Portanto, tal conduta da fiscalizada inviabilizou a apuração do
volume total das receitas omitidas, obrigando a fiscalização a calcular a omissão
de receitas somente pela diferença entre as receitas provenientes das vendas
com cartão de crédito/débito e as receitas contabilizadas, o que evidencia a
intenção de reduzir e/ou ocultar o fato gerador da obrigação tributária.
Ademais, o conjunto fático relatado denota que o sujeito passivo agiu com o
objetivo de impedir ou retardar o conhecimento ou a ocorrência dos fatos
geradores dos tributos devidos no Ano-Calendário 2008, mediante conduta
fraudulenta nos moldes dos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502/64, o que impõe a
qualificação da multa de ofício, nos termos do art. 44, §1°, da Lei n° 9.430/96,
portanto, a aplicação de multa qualificada de 150%.
Como justificativa para o agravamento, a autoridade aduziu:
Conforme descrito no item anterior, a fiscalizada manteve-se silente, apesar de
regularmente intimada a apresentar: extratos das operações efetuadas com
cartão de crédito, fornecidos pelas administradoras de cartão; documentos
fiscais (Cupom Fiscal Resumido/Nota Fiscal), relativos às vendas efetuadas no
período, em meio digital no formato exigido pela legislação; e livros/relatórios
auxiliares.
A falta de tais elementos, indispensáveis nos termos do art. 1.184, § 1°, da Lei
n° 10.406/2002 (Código Civil), inviabilizou a apuração do volume total das
receitas omitidas, obrigando a fiscalização a calcular a omissão de receitas
somente pela diferença entre as receitas provenientes das vendas com cartão de
crédito/débito e as receitas contabilizadas.
Logo, em virtude do não atendimento às intimações para apresentar os
mencionados documentos, o que impossibilitou a exata mensuração da matéria
tributável atinente às receitas não contabilizadas, tratadas no item "e.1.", a multa
de ofício aplicável, em conformidade com o art. 44, inciso I e §1°, da Lei n°
9.430/1996, deve ser agravada em 50%, tão somente em relação aos valores
apurados sobre a aludida omissão de receitas, consoante previsto no §2° do
mesmo artigo.
Por fim, a autoridade fiscal fundamenta a inclusão da responsabilidade
solidária das sócias da empresa, nos seguintes termos: (...)
A contribuinte foi cientificada dos autos de infração em 27/03/2013.
Inconformada, apresentou, em 26/04/2013, impugnação de fls. 1.485/1.522,
cuja argumentação pode ser extraída dos trechos a seguir transcritos:
O art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 dispõe que as autoridades e os
agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis
pela autoridade administrativa competente.
Na situação em tela, nem a muito custo se consegue perceber e entender o
motivo efetivo pelo qual a Impugnante teve afastado o seu sigilo bancário. Vale
registrar que foram apresentados não só os extratos detalhados das operações
Fl. 1842
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
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efetuadas com cartão de crédito fornecidos pelas operadoras de cartões como
também toda a documentação comercial e fiscal solicitada pelo auditor
responsável pela ação fiscal. Esta é a pura e simples realidade dos fatos.
(grifamos)
Destarte, resta claro que o sigilo das informações relativas às transações através
das operadoras de cartões de créditos foi quebrado de forma no mínimo
precipitada, tendo em vista o argumento inverídico, por parte do auditor
autuante, de que os extratos não foram entregues à Fiscalização.
Vejam ilustres julgadores: conforme carta resposta ao TERMO DE
REINTIMAÇÃO FISCAL n° 158703/ 686/2012, protocolada em 29/10/12,
assinada pela funcionária do Serviço de Fiscalização da DRF NOVA IGUAÇU
Ruth Freitas Borges Oliveira, cópia anexa, (Doc. 03), a Impugnante faz entrega
ao Fisco dos seguintes documentos:
• Contrato social e suas alterações;
• Livros Fiscais e Comerciais exigidos pela legislação aplicável no
anocalendário;
• Documentos comprobatórios dos registros contábeis (notas fiscais, etc),
referentes a valores/vendas com recebimento em cartão de crédito;
• Extratos detalhados das operações efetuadas com cartão de crédito, fornecidos
pelas administradoras de cartão (grifamos).
Ora r. Julgadores: como claramente se constata, os extratos das operadoras de
cartões de crédito foram efetivamente entregues ao Fisco e, portanto, fica mais
do que patente que não havia a menor necessidade de proceder à quebra de
sigilo.
Na realidade, o que ocorreu foi uma arbitrariedade e uma ilegalidade por parte
do Fisco, uma vez que ficou claro o total descumprimento do disposto no artigo
6° da LC 105/2001 já que este possuía todos os elementos necessários para a
análise fiscal.
Portanto, a quebra do sigilo não era indispensável, fato este que torna o
lançamento nulo, na sua plenitude.
Na sequência, a impugnante tece comentários sobre a inconstitucionalidade da
quebra de sigilo bancário e também dos procedimentos para o sobrestamento
dos processos administrativos, para ao final, aduzir que: (...)
Por fim, a Contribuinte questionou a qualificação e o agravamento das multas,
nos seguintes termos:
Reconhece a Impugnante que de fato apresentou DIPJ com os valores zerados.
Porém, a intenção não foi de ocultar fato gerador de obrigação tributária. O que
ocorre, na verdade, é que a contabilidade da Impugnante é terceirizada e,
segundo seu contador, a declaração foi entregue dessa forma, pois a escrita
estava atrasada e assim evitaria a multa por entrega de declaração fora de prazo,
com a intenção de, posteriormente, regularizado com a entrega da declaração
retificadora. Entretanto, esta declaração, por descuido, não foi apresentada.
Tudo bem que a DIPJ foi apresentada com valores zerados.
Entretanto a Impugnante apresentou o SPED contábil, DCTF, DACON, cópia
anexa, [Doc. 09), livros contábeis e fiscais e documentos que comprovam todos
os valores que deveriam ter sido lançados em sua DIPJ.
Fl. 1843
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
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Aliás, todas as informações em que o Fisco se baseou para efetuar a lavratura do
presente auto de infração foram prestadas pela Impugnante através do SPED
contábil, DACON, LALUR, Livros Contábeis e etc., lembrando inclusive que a
Impugnante também entregou os extratos das operadoras de cartões. Por
conseguinte, onde está a intenção de omitir qualquer informação que seja de
forma dolosa?
O fato de a fiscalização ter solicitado a Requisição de Movimentação Financeira
anteriormente à apresentação dos extratos por parte da Impugnante não significa
que a mesma tinha intenção dolosa de omitir alguma informação, até porque os
extratos foram entregues antes do encerramento da ação fiscal, da notícia de ter
tido seu sigilo quebrado e do conhecimento por parte da Impugnante de
qualquer tipo de infração que porventura lhe pudesse ser imputada.
A simples apuração de uma suposta omissão de receita não pode e não deve ser
motivo suficiente para aplicação da multa qualificada de 150%. Há de ser
comprovada de forma inequívoca a intenção dolosa de ocultar a ocorrência do
fato gerador, fato que no caso concreto, jamais aconteceu.
Gostaria a Impugnante de acrescentar e chamar a atenção para a aplicação da
multa qualificada sobre a infração 002 do autor de infração ADIÇÕES NÃO
COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL.
Em lugar algum, seja do auto de infração ou do Termo de Verificação Fiscal o
ilustre auditor apresentou qualquer justificativa para tal penalidade. Não existe
uma linha sequer esclarecendo o motivo pelo qual aplicou a multa de 150%
sobre esta infração.
A Infração em questão foi apurada, mesmo que indevidamente, como já
mencionado, com base no LALUR apresentado pela própria Impugnante,
portanto argumentar que a mesma tinha a intenção de omitir alguma coisa já
seria uma atitude beirando a insanidade.
Não satisfeito com a imposição da penalidade de 75% e da exacerbada de
150%, aplicada apesar da ausência de materialização da ocorrência da fraude, o
agente do fisco resolveu aplicar ainda multa sobre multa, com base no art. 44,
parágrafo 2o, da Lei n° 9.430 de 27/12/96. Desta forma, a multa de ofício
normal de 75%, foi acrescida de 50%, de forma absurda, transformando-se em
225%.
Ora, se pudermos considerar a entrega de toda a documentação acima
relacionada como manter-se silente, a Impugnante tem que admitir que
realmente não sabe como agir para atender uma fiscalização.
Aliás, não só os extratos, mas também toda a documentação necessária a uma
auditoria fiscal foram entregues ao Fisco, o que torna não só o agravamento da
multa outra atitude exacerbada e ilegal, como também uma demonstração clara
da parcialidade e voracidade que norteou toda a ação fiscal.
Neste contexto, resta inconteste que a exasperação da multa de ofício, consoante
as disposições do art. 44, §2o da Lei n° 9.430, de 1996, não se coaduna com o
caso vertente em que a fiscalização já dispunha de todas as informações sobre
as operações da fiscalizada, seja através de toda documentação e demais
elementos por ela fornecidos no decorrer da fiscalização em atendimento às
intimações, ou até mesmo através de consultas aos sistemas internos da SRFB
que, no presente caso, poderiam ser efetuadas sem a participação do
contribuinte.
Fl. 1844
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
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Em sessão realizada em 02 de outubro de 2013, a 2a Turma da Delegacia de
Julgamento de Juiz de Fora decidiu, por unanimidade de votos, julgar
procedente em parte a impugnação, para:
a) CONSIDERAR NÃO IMPUGNADO o lançamento em relação aos
responsáveis solidários: Srs. GILDETE PEREIRA BASÍLIO SILVA DE
BARROS, inscrito no CPF sob o n° 866.458.20763 e TAINÁ BASÍLIO DE
BARROS, inscrita no CPF sob o n° 124.106.31762;
b) EXONERAR o item 2 da autuação, relativo às adições não computadas na
apuração do lucro real;
c) MANTER a multa qualificada e o agravamento para as infrações não
exoneradas.
As Ementas a seguir reproduzem o entendimento exarado naquela instância de
Julgamento:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
MATÉRIA TRIBUTÁVEL.
Tendo em vista o princípio de que a ninguém é dado beneficiar-se de sua
própria torpeza, não merece ser considerada alegação acerca da inobservância
ao disposto no artigo 142 do CTN.
LANÇAMENTO NÃO IMPUGNADO. REVELIA.
No caso de solidariedade passiva, a não apresentação de impugnação por parte
dos responsáveis solidários culminará com a preclusão do seu direito de fazê-lo,
tornando-se o mesmo revel.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA
JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2009
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. EXTENSÃO AO FISCO DO SIGILO
BANCÁRIO. REPASSE DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO
BANCÁRIA.
A utilização de informações de movimentação financeira obtidas regularmente
pela autoridade fiscal não caracteriza violação de sigilo bancário.
REQUISIÇÃO E UTILIZAÇÃO DE DADOS BANCÁRIOS.
A requisição às instituições financeiras de dados relativos a terceiros, com
fulcro na Lei Complementar no 105/2001, constitui simples transferência a RFB
e não quebra de sigilo bancário dos contribuintes, não havendo, pois, que se
falar na necessidade de autorização judicial para o acesso, pela autoridade
fiscal, a tais informações.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
SUSPENSÃO
OU
SOBRESTAMENTO.
O Decreto 70.235/1972 e suas alterações posteriores, que regula o processo
administrativo fiscal, não estabelece hipóteses de suspensão ou sobrestamento
do feito em face de correlação com julgamentos sobrestados no Superior
Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal.
CERCEAMENTO DE DEFESA AUTO DE INFRAÇÃO.
Fl. 1845
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Constante do auto de infração uma correta descrição dos fatos, desnecessária a
entrega ao contribuinte da cópia de todos os documentos que compõem os autos
do processo administrativo, a menos que haja solicitação específica ao órgão
preparador.
DESPESA DEDUTÍVEL. PARTE A DO LALUR. ERRO DE FATO.
Os valores referentes a despesas registradas na parte “A” do LALUR de forma
equivocada devem ser consideradas dedutíveis na determinação do lucro real,
quando o contribuinte comprova essa condição na fase impugnatória.
MULTA QUALIFICADA.
O fato de a empresa persistir na falta de contabilização de vendas com cartão de
crédito no 1o semestre do ano-calendário de 2009 e apresentar declaração de
rendimentos totalmente “zerada” como se estivesse na condição de “sem
movimento”, caracteriza a sonegação fiscal, que tem como consequência a
aplicação da multa qualificada de 150%.
MULTA AGRAVADA.
Correto o agravamento da multa em 50%, em razão do não atendimento às
intimações, conforme previsto no artigo 14, da Lei no 11.488/2007, que deu
nova redação ao artigo 44, da Lei no 9.430/96.
AUTOS REFLEXOS.
O decidido quanto ao IRPJ aplica-se à tributação dele decorrente.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Intimada da decisão, a interessada interpôs Recurso Voluntário, no qual
reiterou os fundamentos da impugnação.
Os autos foram encaminhados a este Conselho para julgamento.
É o relatório.

Como visto, a DRJ deu provimento parcial à Impugnação da Contribuinte (fls.
1.680 a 1.709), afastando o segundo item da Autuação, referente a adições ao cálculo do Lucro
Real. Inconformada, a ora Recorrida apresentou Apelo voluntário a este E. CARF, reiterando as
matérias de defesas, restando, como mencionado, julgado parcialmente procedente para permitir
a compensação de prejuízos e afastar o agravamento da multa de ofício qualificada.

Intimada, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não apresentou Embargos de
Declaração, interpondo, diretamente, o Recurso Especial, agora sob análise, defendendo tese de
que não é necessário o dolo do contribuinte de embaraçar a fiscalização para a devida aplicação
da multa agravada, bastando que este não atenda, no prazo marcado, à intimação do Fisco para
prestar esclarecimentos.

Processado, o Recurso Especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional foi
integralmente admitido, através do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 1.789 e 1.797,
reconhecendo que do confronto dos fundamentos expressos nos acórdãos recorrido e paradigma
Fl. 1846
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

no 104-21.835, de 17/08/2006, resta evidenciado que a PFN logrou comprovar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial.

Mesmo cientificada, a Contribuinte não ofertou suas Contrarrazões ou promoveu
qualquer outra manifestação.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 1847
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional, anteriormente já reconhecida pelo r. Despacho de Admissibilidade.
Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese regida pelo
art. 67 do Anexo II do RICARF, instituído pela Portaria MF no 343/2015.

Conforme relatado, a Contribuinte, ora Recorrida, não se insurgiu contra o
Recurso Especial do Procurador.

Assim, considerando tal circunstância, uma simples análise do v. Acórdão no 104-
21.835, de 17/08/2006, o único paradigma aceito pelo r. Despacho de Admissibilidade, fica clara
a presença da necessária demonstração de dissídio jurisprudencial neste E. CARF.

Arrimado também na hipótese autorizadora do §1o do art. 50 da Lei no 9.784/99,
entende-se por conhecer no Apelo interposto, nos termos do r. Despacho de Admissibilidade de
fls. 1.789 e 1.797.

Mérito

Uma vez conhecido o Recurso Especial oposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional, passa-se a apreciar a matéria submetida a julgamento, qual seja, quais
circunstâncias justificam a válida aplicação do agravamento da multa de ofício.

Melhor esclarecendo, alega a Recorrente que a multa é devida independentemente
de comprovação por parte de fisco acerca de efetivo embaraço causado à administração
tributária em razão da contumácia do sujeito passivo. Não atendida a intimação, presume-se o
embaraço à fiscalização. A simples falta de atendimento, o desprezo à administração tributária,
é fato gerador da multa.

Pois bem, a matéria não é nova e, de forma recorrente, há muito é apreciada pelos
N. Colegiados desse E. CARF, inclusive por esta C. 1a Turma da CSRF.

Fl. 1848
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

No caso, a própria Autoridade Fiscal registra, no fundamento do agravamento
sancionatório que a Contribuinte não atendeu plenamente ao solicitado nas informações e, ao
seu turno, quando do julgamento do Recurso Voluntário, restou constado pela C. Turma
Ordinária a quo que a ora Recorrida, mesmo que não tenha atendido prontamente à Fiscalização,
apresentou documentos e informações, ainda que posteriormente às primeiras intimações.

Ou seja, o cenário factual que permeia a demanda, constatado e registrado de
maneira incontroversa nos autos, não é de total silêncio, inércia, negligência e muito menos
obstrução da Contribuinte, mas apenas de desatendimento parcial e resposta tardia.

Diga-se que, tal precisa ocorrência foi a motivação do r. Despacho de
Admissibilidade de fls. 1.789 e 1.797 para não acatar - muito corretamente, diga-se - o v.
Acórdão no 9101-001.456 como paradigma nesta contenda, o qual tratou de circunstância de
completa ausência de atendimento aos esclarecimentos requeridos ao contribuinte pela
autoridade fiscal.

Além disso, como também observado no v. Acórdão no 1201-001.113, ora
recorrido, a Fiscalização emitiu regularmente RMFs e, com base nas respostas obtidas, apurou a
omissão de receitas diante dos fluxos e montantes de vendas trazidos pelas Administradoras de
Cartões de Crédito, obtendo provas robustas e diretas, podendo, inclusive, o lançamento de
ofício arrimar-se na hipótese infracional do art. 24 da Lei no 9.249/95, que não é presuntiva.

Logo, o acesso à movimentação bancária e financeira - que há tempos o Fisco
pode fazê-lo de forma direta, legal e constitucionalmente, junto às Instituições Financeiras - que
nesse caso acabou por confirmar a omissão de receitas aqui debatida, não ficou prejudicado
pelas falhas da postura da Recorrida em não atender, precisamente e ao tempo estabelecido,
todos os Termos de Intimação emitidos.

A única consequência ulterior e prática do atraso e da insuficiência da
documentação trazida pela Contribuinte, conforme relatado pela própria Autoridade Fiscal, foi
de que isso inviabilizou a apuração do volume total das receitas omitidas, obrigando a
fiscalização a calcular a omissão de receitas somente pela diferença entre as receitas
provenientes das vendas com cartão de crédito/débito e as receitas contabilizadas.

Ora, na análise deste Conselheiro, tal consequência apontada pela Fiscalização
não se reveste de prejuízo à atividade fiscalizatória, por meio de obstaculização ou embaraço, e
tampouco culminou numa base tributável infracional mais favorável à Contribuinte – pelo
contrário, uma vez que todas as vendas com cartões de crédito e débito informadas nas respostas
às RMFs foram integralmente consideradas no cálculo da Autuação, de modo que a eventual
imprecisão no seu confronto com as receitas contabilizadas e oferecidas à tributação,
potencialmente, apenas poderia prejudicar a própria Recorrida.

Fl. 1849
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

O agravamento da multa de ofício é medida excepcional e extrema.

Ainda que a Fazenda Nacional defenda hermenêutica literal e objetiva na
interpretação da sua hipótese de aplicação, prevista no §2o do art. 44 da Lei no 9.430/96 –
supostamente, então, bastando o contribuinte não atender, no prazo marcado, a intimação para
prestar esclarecimentos ou apresentar a documentação requerida para sua aplicação – é também
cabível e muito salutar uma outra leitura, mais subjetiva e consequencial dessa mesma previsão
legal, que prestigia a ponderação do valor jurídico efetivamente tutelado pela sua existência, que
é coibir o embaraço, intencional, ao desempenho da atividade das Autoridades Fiscais.

Acatando a tese fazendária, de que toda falha, temporal, quantitativa ou
qualitativa, do contribuinte durante o atendimento à Fiscalização, objetivamente, implicaria no
agravamento em 50% (cinquenta por cento) da penalidade ordinária do lançamento de ofício, e
confrontando-a com a realidade da dinâmica empresarial e as limitações práticas dos
contribuintes, fica certo que tal majoração deixaria de ser uma exceção.

Além disso, na mesma esteira, o dispositivo aqui tratado se apresenta
exclusivamente como ferramenta punitiva do Estado, compondo o ius puniendi (ainda que
formalmente contida no sistema jurídico tributário), ficando sujeita aos mecanismos, princípios e
institutos próprios que regulam essa prerrogativa penal do Poder Público.

Assim, em ambiente de julgamento e revisão, se a norma que veicula tal sanção,
cotejada com os fatos e circunstâncias específicas da postura dos contribuintes, bem como suas
respectivas consequências, permite uma interpretação mais favorável ao apenado do que aquela
inicialmente adotada pela Autoridade aplicadora – inclusive de forma que dispensaria o aumento
da punição ordinária - merece, então, prevalecer esta hermenêutica que minimiza os atos
punitivos do Estado. Registre-se que tal axiologia informa a norma contida no art. 112 do CTN,
sendo inquestionável o seu prestígio pelo Legislador complementar de 1966.

Por fim, acrescente-se que tal posição, ainda que por fundamentos semelhantes,
tem respaldo na jurisprudência das C. Turmas Ordinárias da 1a Seção deste E. CARF, como se
ilustra pelo Acórdão no 1402-002.177, proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara, de
relatoria do I. Conselheiro Demetrius Nichele Macei, publicado em 27/05/2016:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008
MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO ÀS INTIMAÇÕES.
OBSTRUÇÃO À FISCALIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
O agravamento da multa de ofício, em função do não atendimento pelo
interessado no prazo marcado, chegando ao patamar de 112.5%, tem sua
essência no fato de restar caracterizada a obstrução do contribuinte ao feito
fiscal. Caso contrário, se a interessada comparece e traz pelo menos em parte,
Fl. 1850
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

durante o procedimento fiscal, a documentação solicitada, a qual ainda serviu
de base para a imputação tributária, faz com que não se sustente.

Desse modo, não merece provimento o Apelo fazendário, mantendo-se
integralmente o v. Aresto combatido.

Ainda, como elemento argumentativo meramente cumulativo e desvinculado de
toda fundamentação até então apresentada e desenvolvida, registre-se que este Conselheiro
detectou que a Autoridade Fiscal, no Termo de Verificação Fiscal, não especificou em qual
inciso do §2o do art. 44 da Lei no 9.430/96 restaria enquadrada a postura da contribuinte (vide
fls. 1.419):

Tal ocorrência, muito recentemente, foi acatada como motivação para o
cancelamento da mesma modalidade de agravamento da multa de ofício, por esta mesma C. 1a
Turma da CSRF, na decisão alcançada no v. Acórdao no 9101-004.769, de relatoria da I.
Conselheira Livia De Carli Germano, publicado em 26/02/2020:

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2007, 2008
MULTA AGRAVADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E
ESCLARECIMENTOS. AUTO DE INFRAÇÃO QUE NÃO INDICA A
HIPÓTESE
QUE
ENSEJOU
A
MAJORAÇÃO
DA
PENALIDADE.
INSUBSISTÊNCIA.
Não subsiste a majoração da penalidade quando a autoridade autuante não
indica especificamente, dentre os incisos do §2° do art. 44 da Lei n°
9.430/1996, a hipótese que deu ensejo ao agravamento da multa.

Diante do exposto, voto por conhecer o Recurso Especial da Fazenda Nacional,
para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo o v. Acórdão no 1201-001.113.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator
Fl. 1851
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Declaração de Voto

Conselheira Livia De Carli Germano

Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas
quais acompanhei o relator pelas conclusões.
Registro que não discordo de qualquer fundamentação aposta no substancioso
voto do i. Relator, ao qual rendo minhas homenagens. A presente declaração de voto traz apenas
dois pontos adicionais que, no entender desta Conselheira, são também essenciais em matéria de
exasperação de penalidade e motivam o desprovimento do recurso da Fazenda Nacional.
Como se sabe, a legislação prevê escalonamentos para as multas tributárias.
Assim, em caso de simples mora, a multa é graduada conforme o atraso e está limitada ao
percentual de 20% (art. 61 da Lei 9.430/1996). Por sua vez, caso verificada, por meio de
lançamento de ofício (auto de infração), falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração
ou declaração inexata, a multa será, em regra, aplicada no percentual de 75% (art. 44, I, da Lei
9.430/1996). Tais multas independem da intenção do agente (art. 136 do CTN).
Em algumas situações, no entanto, quando, para além da falta de recolhimento de
tributo, for verificado o dolo do sujeito passivo, a multa de ofício (de 75%) pode ser então
duplicada (art. 44, I e §1o, da Lei 9.430/1996) ou aumentada de metade (art. 44, I e §2o, da Lei
9.430/1996).
Temos, assim, que as infrações fiscais verificadas por meio de auto de infração já
são penalizadas com o acréscimo de 75% do valor devido (no lugar da multa de mora de 20%),
sendo a sua exasperação situação excepcional, autorizada apenas se verificadas as situações
específicas previstas na legislação.
Sobre o dolo, a doutrina penal assim o conceitua:
Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal,
ou, na expressão de Wetzel, dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de
ação orientada à realização do tipo de um delito. (BITENCOURT, Cezar Roberto. e
CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral de Delito. São Paulo: Saraiva: 2000, p. 149,
grifamos).
No mesmo sentido, ensina Brandão Machado que, na noção de dolo, se insere a
ideia de contrariedade ao direito, ou seja, da prática de um ilícito ("Um caso de elusão de
imposto de renda". In: Direito Tributário Atual, vol. 9, São Paulo: Resenha Tributária, 1989, p.
2209).
Para que se possa falar em dolo, portanto, além da intenção (elemento subjetivo),
é necessário que o que se pretende seja ilícito (elemento objetivo), ou seja, é preciso que tal
intenção seja direcionada à prática de ato ou omissão contrários ao direito (dolo normativo).
Fl. 1852
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Nesse passo, não basta a verificação de eventual intenção de reduzir a tributação.
É necessário, sim, que o contribuinte, ao buscar tal resultado, adote conduta que afronte norma
que proíba ou obrigue, ou seja, que contrarie diretamente uma norma imperativa, praticando
assim um ilícito típico.
O art. 44, I, e §2o, da Lei 9.430/1996 estabelece que a multa de 75% será
aumentada de metade nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de
intimação para: prestar esclarecimentos, apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os
artigos 11 a 13 da Lei no 8.218/1991, e apresentar a documentação técnica de que trata o artigo
38 da Lei 9.430/1996.
A norma descreve atos de deficiência no atendimento à fiscalização que,
potencialmente (isto é, hipoteticamente), dariam ensejo ao embaraço à fiscalização. Mas não se
pode perder de vista o fato de que o agravamento da multa é exasperação de pena fundada em
dolo, sendo portanto essencial que a fiscalização fundamente o aumento em circunstâncias que
evidenciem a intenção do contribuinte de praticar o ilícito prescrito na norma penal, consistente
em não apresentar os documentos e informações especificamente previstos no §2o do art. 44 da
Lei no 9.430/96.
No caso dos autos, a deficiência no atendimento à fiscalização certamente gerou
consequências – a começar pelo cálculo da tributação sobre as receitas tidas por omitidas
levando-se em conta exclusivamente a diferença entre as receitas provenientes das vendas com
cartão de crédito/débito e as receitas contabilizadas. Mas isso não necessariamente significa
prejuízo (muito menos prejuízo doloso, o que é essencial) ao trabalho da fiscalização.
O fato de a autoridade fiscal ter (supostamente) tido que tomar providências
adicionais em virtude da forma como o sujeito passivo atendeu à fiscalização não quer dizer,
necessariamente, que houve dolo do contribuinte em sua conduta. Não se pode tomar o não
atendimento à fiscalização como um ato que possuiria um dolo implícito de embaraçar a
fiscalização.
Nesse passo, para que se pudesse caracterizar o dolo capaz de levar à exasperação
da penalidade, seria necessário que a autoridade fiscal tivesse pontuado, no ato da autuação,
aspectos específicos da conduta do sujeito passivo que revelassem a sua intenção de prejudicar
os trabalhos da fiscalização – os exemplos mais clássicos são os casos em que a autoridade fiscal
observa haver pedidos de extensão de prazo reiterados, e/ou próximos ao prazo decadencial, ou
disponibilização de documentos de forma não organizada. Não foi o caso. Aliás, pelo contrário,
já que como pontuou o i. Relator no voto supra, a autoridade fiscal sequer especificou em qual
inciso do §2o do artigo 44 da Lei 9.430/1996 estaria enquadrada a postura do sujeito passivo.
Neste sentido, é que, novamente rendendo homenagens ao voto do i. Relator,
orientei meu voto para negar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 1853
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Declaração de Voto

Conselheira EDELI PEREIRA BESSA

Esta Conselheira foi acompanhada pela I. Conselheira Viviane Vidal Wagner ao
apresentar diferentes fundamentos para também conhecer e negar provimento ao recurso especial
da PGFN.
O acórdão recorrido traz a seguinte motivação para afastar o agravamento da
penalidade:
Por outro lado, em relação ao agravamento da multa, a Recorrente aduz que a imputação
fiscal se deu, nos termos da autuação, porque a interessada “não atendeu plenamente ao
solicitado nas informações”, de modo que o advérbio “plenamente” não corresponde à
verdade dos fatos.
Neste ponto, entendo que assiste razão à Recorrente, pois a leitura dos autos nos indica
que esta apresentou documentos e informações, ainda que posteriormente às primeiras
intimações.
Ademais, como o próprio lançamento se deu por meio das informações prestadas pelas
administradoras de cartão de crédito, ainda que a Recorrente não tenha apresentado
todos os dados solicitados, entendo que tal circunstância não obstaculizou nem
prejudicou, de forma incisiva, a definição da base de cálculo dos tributos lançados.
Trata-se de juízo valorativo, à luz das provas e alegações presentes no processo. Em
meu sentir, os fatos narrados e os documentos à disposição são suficientes para afastar o
agravamento da multa.
Nestes termos, apesar do reconhecimento de que o sujeito passivo deixou de
atender a intimações no prazo marcado, o voto condutor do acórdão recorrido traz demanda de
prejuízo ao lançamento para agravamento da penalidade.
Sob esta ótica, o acórdão recorrido diverge do primeiro paradigma no 9101-
001.456, cujo voto condutor traz em sua introdução que:
De plano, já merece reforma o acórdão recorrido quando sustenta que o agravamento da
multa só é cabível quando houver embaraço à fiscalização, pois assim não dispõe o § 2°
do art. 44 da Lei n° 9.430/96, se não vejamos a sua redação vigente à época do
lançamento, in verbis:
"§ 2o As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento
e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento,
respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo
marcado, de intimação para:
a) prestar esclarecimentos;
b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da
Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991;
c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38."
Como se vê, a norma dispõe sobre critérios totalmente objetivos para o agravamento da
multa, os quais independe de restar provada a conduta dolosa da contribuinte.
Ora, o embaraço à fiscalização é tratado pela legislação fiscal como conduta dolosa que
sejam enquadráveis em tipos penais, tanto que o art. 919 do RIR/99, cuja base legal é o
Fl. 1854
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

art. 7° da Lei n° 2.354/54, dispõe que "Os que...impedirem a fiscalização serão punidos
na forma do Código Penal". Razão pela qual merece ser reformada a decisão recorrida,
pois, para o agravamento da multa, não depende que reste provado, nos autos, conduta
dolosa consistente em embaraçar a fiscalização.
O voto condutor do primeiro paradigma, assim, expressa a conclusão de ser o
agravamento da penalidade cabível porque o sujeito passivo se negou a prestar esclarecimentos,
sem adentrar à repercussão, na condução do procedimento fiscal, da omissão confirmada. Ao
final, o entendimento deste Colegiado, em antiga composição, é assim descrito na ementa do
paradigma:
O agravamento da multa não depende que reste provado, nos autos, conduta dolosa
consistente em embaraçar a fiscalização, bastando que se configure algumas das
situações objetivamente descritas no § 2° do art. 44 da Lei n° 9.430/96.
Esta divergência quanto à necessidade de demonstração de embaraço à
Fiscalização para agravamento da penalidade se mostra suficiente para que o recurso especial da
PGFN seja CONHECIDO.
Mas, no mérito, embora seja inconteste que a Contribuinte deixou de atender
intimações que lhe foram dirigidas durante o procedimento fiscal, e esta Conselheira concorde
com o entendimento firmado no paradigma, no sentido de a aplicação do agravamento em tela
não pressupor efetivo embaraço à atividade fiscal, não se pode negar que esta punição
diferenciada é dependente de intimação validamente formulada por parte da autoridade fiscal.
Em outras palavras, embora o agravamento da penalidade não exija demonstração do prejuízo,
em alguma medida, causado pela omissão do sujeito passivo à constituição do crédito tributário,
a sanção em debate não seria aplicável frente ao descumprimento de intimações imotivadas ou
desnecessárias, bem como, na esteira da jurisprudência deste Conselho, que já tenham
consequências outras previstas na legislação tributária.
A definição acerca do cabimento do agravamento da penalidade, assim, exige a
aferição exata da conduta da autoridade lançadora e do sujeito passivo durante o procedimento
fiscal. Passa-se, então, a este exame.
Disse a autoridade lançadora, às e-fls. 1418/1420, que a Contribuinte manteve-se
silente apesar de regularmente intimada a apresentar: extratos das operações efetuadas com
cartão de crédito, fornecidos pelas administradoras de cartão; documentos fiscais (Cupom
Fiscal Resumido/Nota Fiscal), relativos às vendas efetuadas no período, em meio digital, no
formato exigido pela legislação; e livros/relatórios auxiliares contendo os valores, por
operação, que embasaram os lançamentos mensais a crédito da conta de resultado “Vendas de
Mercadorias” (Cod. Conta 62010100062101). Observou que a falta de tais elementos,
indispensáveis nos termos do art. 1.187, §1o, da Lei no 10.406/2002 (Código Civil), inviabilizou
a apuração do volume total das receitas omitidas, obrigando a fiscalização a calcular a omissão
de receitas pela diferença entre as receitas provenientes das vendas com cartão de
crédito/débito e as receitas contabilizadas. E, assim, diante do não atendimento às intimações
para apresentar os mencionados documentos, concluiu pela aplicação da multa de ofício prevista
no art. 44, inciso I e §1o, da Lei no 9.430/96, agravada em 50%, consoante previsto no §1o do
mesmo artigo.
Esclareça-se de plano que a falta de indicação do inciso do §2o do art. 44 da Lei no
9.430/96 que justificaria o agravamento em debate não prejudica o lançamento, pois a acusação
indica como motivo da majoração a falta de atendimento a intimações, claramente
correlacionando o agravamento com o disposto no inciso I daquele dispositivo.
Fl. 1855
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Ocorre que, como indica a autoridade lançadora na introdução do Termo de
Verificação Fiscal, o procedimento fiscal em questão foi instaurado para exame dos valores
repassados por operadoras de cartões de crédito informados em DECRED, os quais se
mostraram incompatíveis com a receita bruta igual a ZERO informada em sua DIPJ (fls. 3/48),
o que configura indícios de omissão de receita tributável. E, diante da falta de atendimento às
intimações dirigidas, apenas, à obtenção de detalhamento destas informações, a autoridade fiscal
requereu às instituições financeiras os extratos correspondentes para imputar à Contribuinte
omissão de receitas por prova direta, inclusive qualificando a penalidade aplicada sobre os
créditos tributários daí decorrentes, providências de maior alcance que as verificadas nos
paradigmas que orientaram o entendimento assim sumulado neste Conselho:
Súmula CARF no 133
A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si só,
o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de omissão
de receitas ou de rendimentos.
Acórdãos Precedentes:
9101-002.992, 9101-003.147, 9202-007.445, 9202-007.001, 1301-002.667, 1301-
002.961, 1401-001.856, 1401-002.634 e 2202-002.802.
Constata-se, dessa forma, que no início do procedimento fiscal a autoridade
lançadora já dispunha de evidências concretas das receitas omitidas pela Contribuinte e, ao final,
apesar da falta de atendimento às intimações, as informações desde antes detidas pela autoridade
lançadora permitiram a acusação de omissão de receitas por prova direta e com qualificação da
penalidade.
Neste contexto, e considerando o racional que orienta a Súmula CARF no 133, não
é possível afirmar que as intimações dirigidas à Contribuinte veicularam exigências cujo não
atendimento possa justificar o agravamento da penalidade.
Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Conselheira

Fl. 1856
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Declaração de Voto

Andréa Duek Simantob. Conselheira

Em que pese o voto proferido pelo i. Relator nos autos deste processo, conduzi
meu entendimento pelas conclusões, tendo em vista precedente de minha relatoria (acórdão de n.
9101-004.835), julgado na sessão de 05 de março de 2020, cuja fundamentação passo a expor
nos autos deste processo, tendo em conta tratar-se, do mesmo tema, agravamento de multa de
ofício.
Naquela ocasião, fundamentei o voto no seguinte sentido:
(...) Sobre este aspecto, faz-se mister trazer à colação alguns trechos da Solução de
Consulta
Interna
COSIT
7,
de
21
de
outubro
de
2019
(file:///C:/Users/CARF/Downloads/SCI_Cosit_n_7-2019.pdf) devidamente publicada no
Diário Oficial da União, in verbis:
7.2. Não se pode olvidar, entretanto, que o art. 136 do CTN é explícito ao afirmar que
“a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”,
apesar de ser razoável a existência de algum temperamento a depender da multa a ser
aplicada em determinado caso concreto.
7.3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “apesar da
norma tributária expressamente revelar ser objetiva a responsabilidade do contribuinte
ao cometer um ilícito fiscal (art. 136 do CTN), sua hermenêutica admite
temperamentos, tendo em vista que os arts. 108, IV e 112 do CTN permitem a aplicação
da eqüidade e a interpretação da lei tributária segundo o princípio in dubio pro
contribuinte” (REsp 494.080-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 16.11.2004).
7.4. Ressalte-se não ser o objetivo desta Solução de Consulta Interna, de forma
alguma, afastar o caráter objetivo da multa agravada ou anuir com a tese de que para
a sua configuração tem-se de demonstrar prejuízo ao Fisco. O que se quer dizer é que
há presunção de descumprimento do dever de colaboração ao não responder a
intimação a que se refere o § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, em procedimento
fiscal. O eventual temperamento poderia ocorrer em um caso concreto em que o
sujeito passivo demonstrasse que ele colaborou com a administração tributária,
mesmo que não da forma ideal, ou mesmo que por força maior não pôde proceder à
devida resposta, ilidindo a presunção em epígrafe. (grifei)
7.5. Esse é o norte teórico que será seguido. Diante do exposto, conclui-se:
a) o aspecto material da multa tributária vincula-se à conduta esperada do sujeito
passivo quanto ao descumprimento de obrigação acessória vinculada ao dever de
colaboração com a administração tributária; apenas ao final do procedimento fiscal é
que se tem por configurados todos os elementos que regem a regra-matriz da multa
agravada; (grifei)
b) a intimação para prestar esclarecimentos a ensejar a multa a que se refere o inciso I
do §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, não é aquela com objetivo de apresentar um
documento, mas sim para prestar esclarecimentos; prestá-los não significa comprovar
alguma informação já em poder do Fisco, mas sim justificar de forma convincente
determinada situação de fato ou de direito; a intimação para tanto deve delimitar de
forma precisa a(s) informação(ões) requerida(s); (grifei)
c) deve haver vinculação dos esclarecimentos solicitados com a infração objeto do
lançamento, motivo pelo qual concorda-se com a consulente no sentido de que "o
Fl. 1857
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

fiscalizado pode atender à intimação relacionada à primeira infração e ser
completamente omisso em relação à segunda, justificando-se o agravamento
exclusivamente em relação ao crédito tributário correspondente à segunda infração";
d) quando o comportamento do sujeito passivo durante o procedimento fiscal for
totalmente omissivo, incide a multa agravada; (grifei)
e) se o sujeito passivo deixou de responder determinada intimação no prazo, houve
nova intimação para prestar esses esclarecimentos, e então o sujeito passivo os presta,
descabe aplicar a multa agravada; (grifei)
f) se o sujeito passivo deixou de responder algumas intimações, mas outras
respondeu, ou as respondeu de forma intempestiva, há que se verificar se as
informações requisitadas pela autoridade fiscal nas intimações foram esclarecidas
naquele procedimento fiscal; caso não tenham sido, cabe a aplicação da multa
agravada; caso tenham, a multa não deve ser aplicada; (grifei)
g) se o sujeito passivo responder intimação para esclarecer determinada situação de
forma evasiva, ou com pedidos de prorrogação claramente protelatórios cujo intuito é
não colaborar com a fiscalização, deve ser aplicada a multa agravada; (grifei)
h) se o atendimento parcial da intimação significar o esclarecimento de apenas um dos
diversos pontos objeto de intimação, não há que se falar em atendimento parcial; há o
atendimento a um dos esclarecimentos solicitados, nas não dos outros, o que enseja a
aplicação da multa agravada;
i) se os esclarecimentos prestados não se coadunarem com o que foi solicitado, sendo
que o sujeito passivo tinha todos os elementos de fato e de direito para assim proceder,
tampouco configura-se o atendimento da intimação, devendo ser aplicada a multa
agravada;
j) se o sujeito passivo fiscalizado apresentar petição justificando o fato de não prestar
os esclarecimentos de forma comprovada, como nas hipóteses de caso fortuito ou de
força maior, não há como restar configurado o aspecto material da multa agravada;
contudo; caso a autoridade fiscal verifique que a justificativa não era verdadeira e que
o sujeito passivo tinha elementos para apresentar os esclarecimentos, a multa agravada
deve ser aplicada;
k) o agravamento previsto no inciso II do §2° do artigo 44 da Lei n° 9.430, de 1996,
deverá ser aplicado no caso da não apresentação de arquivos e sistemas solicitados
pela Fiscalização, quando houver tributo a ser lançado, independentemente das
infrações verificadas e da forma de tributação;
l) cabível a aplicação isolada da multa regulamentar prevista no inciso II do artigo 12
da Lei n° 8.218, de 1991, para a hipótese de inocorrência de infração que enseje
lançamento de tributo; inexiste a necessidade de um procedimento fiscal prévio (com o
consequente lançamento de tributo) como pressuposto para a incidência da multa,
incidindo sobre qualquer sujeito que se enquadre nas hipóteses de que trata o art. 11
da Lei no 8.218, de 1991
m) na impossibilidade de o Fisco utilizar informações contidas nos arquivos
magnéticos ou sistemas, em virtude de não atenderem à forma em que devam ser
apresentados os registros e respectivos arquivos, deverá ser aplicada tão somente a
multa regulamentar estabelecida pelo inciso I do artigo 12 da Lei n° 8.218 de 1991.

Partindo para o caso concreto disposto nestes autos, alega o fisco no TERMO DE
VERIFICAÇÃO FISCAL (TVF), sobre o agravamento da multa de ofício:
Fl. 1858
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

De sua vez, vale transcrever, ainda, por oportuno, a norma contida no artigo 44 da
Lei n° 9.430/1996, com redação da Lei n° 11.488/2007:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; ...
§ 2o. Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para:
I - prestar esclarecimentos;
Muito bem. Os prazos fixados pela fiscalização não são aleatórios, mas tem como
referência o disposto no Decreto n° 7.475/2011, que seu artigo 34 prescreve a concessão de
prazo de 20 dias para apresentar informações e documentos, sendo esse prazo de 5 dias úteis
quando as informações e documentos digam respeito a fatos registrados na escrita contábil ou
fiscal ou em declarações apresentadas.
Fl. 1859
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.012 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720068/2013-33

Abro um parênteses para ressaltar, diante deste panorama, o quão profundo é o
trabalho de investigação fiscal e o caminho do fisco a perquirir a busca de provas, objetivando o
melhor trabalho a ser apresentado em prol de que aquele crédito seja perfectibilizado e esteja em
perfeito estado para eventual cobrança.
O procedimento fiscal é instaurado no caso dos autos com o Termo de Início de
Fiscalização constante às fls. 418, sendo o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, nesta
seara, a Autoridade Competente para a respectiva lavratura.
Ora, durante todo o curso deste procedimento fiscal, pelo que se depreende dos
autos, o Fisco foi bastante razoável, e emitiu incontáveis termos de intimação fiscal ao
contribuinte, para que fosse apresentado os documentos solicitados.
Ocorre que, de outra feita, entendo, assim como o relator, que o contribuinte não
se omitiu do procedimento fiscal e respondeu às intimações não da forma ideal, o que levou o
fisco a buscar meios que resultaram à autuação em destaque. Porém, não vislumbrei do exame
dos autos condutas que tivessem o condão de trazer a lume o agravamento da multa de ofício.
A decisão de piso entendeu que realmente houve o desatendimento pelo
contribuinte, denotando caráter procrastinatório, dificultando a apuração da infração.
Já o acórdão recorrido teve por decisão unânime o fato de que não se pode
observar a literalidade da lei regencial acerca do agravamento da exigência.
Abaixo, transcrevo parte do acórdão recorrido com o qual também me filio:
Por outro lado, em relação ao agravamento da multa, a Recorrente aduz que a
imputação fiscal se deu, nos termos da autuação, porque a interessada “não atendeu
plenamente ao solicitado nas informações”, de modo que o advérbio “plenamente” não
corresponde à verdade dos fatos.
Neste ponto, entendo que assiste razão à Recorrente, pois a leitura dos autos nos indica
que esta apresentou documentos e informações, ainda que posteriormente às primeiras
intimações.
Ademais, como o próprio lançamento se deu por meio das informações prestadas pelas
administradoras de cartão de crédito, ainda que a Recorrente não tenha apresentado
todos os dados solicitados, entendo que tal circunstância não obstaculizou nem
prejudicou, de forma incisiva, a definição da base de cálculo dos tributos lançados.
Portanto, da mesma forma que a decisão recorrida, entendo não deva prevalecer o
agravamento da multa de ofício, razão pela qual acompanhei o relator pelas conclusões, com a
fundamentação que entendi concernente à situação ora descrita, diante do precedente invocado,
de minha relatoria, razão pela qual, também, nego provimento ao recurso da PGFN.
É o meu voto.
Andréa Duek Simantob - Conselheira

Fl. 1860
DF CARF MF
Documento nato-digital