Tribunal: CARF
Processo: 11444.001128/2010-78
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Oswaldo Gonçalves de Castro Neto
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2021-02-01

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2008
CONCOMITÂNCIA COM A VIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DE MATÉRIA SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO JUDICIÁRIO.
A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto, observada a apreciação das razões não submetidas ao crivo do judiciário.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2008
MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 75%. LEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. MULTA CONFISCATÓRIA. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF N.o 2. É cabível, por expressa disposição legal, a aplicação da multa de 75% decorrente do lançamento de ofício quando formalizada a exigência de crédito tributário pela Administração Tributária. Durante todo o curso do processo administrativo fiscal, é defeso apreciar arguições de aspectos da constitucionalidade da lei, como conceber que a multa aplicada com base na lei seja confiscatória. A Súmula CARF n.o 2 enuncia que o Egrégio Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF No4A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
Recurso Voluntário parcialmente procedente.
Crédito tributário parcialmente mantido.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11444.001128/2010-78
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-008.463 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de novembro de 2020
Recorrente
HOSPITAL ESPÍRITA DE MARÍLIA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2008
CONCOMITÂNCIA COM A VIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE
CONHECIMENTO DE MATÉRIA SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO
JUDICIÁRIO.
A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por
qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento, com o mesmo
objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de
eventual recurso interposto, observada a apreciação das razões não submetidas
ao crivo do judiciário.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2008
MULTA DE
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 75%.
LEGALIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE
DE
LEI
TRIBUTÁRIA.
MULTA
CONFISCATÓRIA. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF N.o 2.
É cabível, por expressa disposição legal, a aplicação da multa de 75%
decorrente do lançamento de ofício quando formalizada a exigência de crédito
tributário pela Administração Tributária. Durante todo o curso do processo
administrativo fiscal, é defeso apreciar arguições de aspectos da
constitucionalidade da lei, como conceber que a multa aplicada com base na lei
seja confiscatória. A Súmula CARF n.o 2 enuncia que o Egrégio Conselho não
é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. LEGALIDADE. SÚMULA CARF No4A
partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são
devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
Recurso Voluntário parcialmente procedente.
Crédito tributário parcialmente mantido.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso para afastar a multa de ofício.

(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11444.001128/2010-78
Fl. 434
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-008.463 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.001128/2010-78

Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
João Paulo Mendes Neto - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares (Presidente em exercício), Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Carlos Henrique de
Seixas Pantarolli, Fernanda Vieira Kotzias, João Paulo Mendes Neto, Ronaldo Souza Dias,
Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente) e Luis Felipe de Barros Reche
(suplente convocado) Ausente o Conselheiro Tom Pierre Fernandes da Silva.
Relatório
Para fins de relato do ocorrido até então nestes autos, reproduz-se o relatório
produzido pela DRJ de origem:
Por meio de Auto de Infração, foi exigida da contribuinte acima qualificada, a quantia
de R$ 488.583,82, devida a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social - Cofins (referente aos fatos geradores ocorridos nos períodos de apuração de
janeiro de 2005 a novembro de 2008), acrescida de multa de ofício de 75% e dos juros
de mora devidos à época do lançamento.

Nos termos da "Descrição dos Fatos e Enquadramentos Legais", deu-se o lançamento de
ofício, em razão de que a contribuinte, entidade imune às contribuições sociais, obteve
receitas que não podem ficar ao abrigo de desoneração tributária, em face de que "as
receitas que compõem as bases de calculo apuradas, não se enquadram como receitas
relativas às atividades próprias, isentas, de acordo com o inciso X, do artigo 14 da
Medida Provisória n ° 2.158-35/2001, tendo em vista que o § 2 °, do artigo 47, da IN
SRF n ° 247/2002, dispôs o seguinte: '§ 2 ° Consideram -se receitas derivadas das
atividades próprias somente aquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades
ou mensalidades fixadas por lei, assembléia ou estatuto, recebidas de associados ou
mantenedores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao
desenvolvimento dos seus objetivos sociais.' [...] As receitas lançadas de oficio por esta
fiscalização, são principalmente os valores auferidos em decorrência da prestação de
serviços hospitalares, e portanto, de caráter contraprestacional direto, além de outras
receitas, conforme demonstrativos anexos [...], e que não se encontram amparadas pela
isenção da COFINS" (sic).

Informa a autoridade fiscal que "observamos que a fiscalizada impetrou o Mandado de
Segurança n ° 2006.61.11.002830 - 5, perante a 2.a Vara da Justiça Federal de Marilia-
SP, em 23/05/2006, insurgindo -se contra o art. 47, §2.°, da IN SRF n ° 247/2002, o
qual restringiu o conceito do que seriam as receitas das atividades próprias da entidade,
pleiteando, conforme consta em sua petição, que a segurança seja concedida
objetivando reconhecer o direito da impetrante em usufruir da ISENÇÃO concedida
pelo art.14, X, da MPn ° 2.158 - 35/2001, inclusive em relação as receitas recebidas em
caráter contraprestacional direto, afastando, assim, as restrições referidas no Instrução
Normativa n.° 247/2002, em relação às prestações vencidas e vincendas" (sic). Em
complemento, informa que a sentença de primeiro grau foi favorável à contribuinte e
que em razão de a apelação interposta pela União Federal não ter sido ainda apreciada
pelo TRF da 3.a Região, a questão remanesce pendente de decisão definitiva.

Irresignada com a exigência fiscal, a contribuinte interpôs impugnação, na qual declara,
já de início (item 1, "Questão Prejudicial"), que "já antevendo que o Fisco Federal iria
distorcer o conceito de receitas derivadas de atividades próprias para fins da isenção
Fl. 435
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-008.463 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.001128/2010-78

permeada pela Medida Provisória n.° 2.158-35/2001, por meio da Instrução Normativa
n.° 147/2002, o lmpugnante impetrou Mandado de Segurança visando proteger o seu
direito liquido e certo de gozar de referida isenção, sem que seja compelido às
inconstitucionais e ilegais restrições impostas pelo instrumento secundário de normas
sob comentário. Trata-se do mandado de Segurança que recebeu o n.°
2006.61.11.002830-5. Notese que a impetração remonta a 2006, ou seja, 4 anos antes do
inícios da presente fiscalização."
A seguir, depois de destacar os desdobramentos da ação judicial, que coincidem com as
informações postas pela autoridade lançadora no relatório fiscal, pleiteia a contribuinte a
suspensão do curso do processo administrativo, até o deslinde final da questão em sede
jurisdicional. Entende que em razão de ter impetrado o mandado de segurança antes do
procedimento de ofício, isso imporia não a desistência ao uso da via administrativa, mas
sim a caracterização de que se estaria diante de uma questão prejudicial que precisaria
ser primeiro dirimida definitivamente na esfera judicial, para fins de que o processo
administrativo pudesse ter seu curso regular reinstaurado. Pede, portanto, a suspensão
do julgamento administrativo, até a decisão judicial transitada em julgado.

Na sequência, traz a contribuinte alegações de variada ordem destinadas a, justamente,
discutir a legalidade e constitucionalidade das restrições impostas pela Instrução
Normativa SRF n.o 247/2002 à caracterização de todas as suas receitas como receitas
decorrentes de atividade própria. Na confrontação dos termos da impugnação com os da
petição inicial do mandado de segurança, evidenciada fica, como a própria contribuinte
também menciona, a identidade de objeto e causa de pedir nas duas instâncias. Por
conta disso e em face das razões que se exporá no voto deste Acórdão, é que não se
relatoriará aqui, de forma minudente, tais alegações constantes, concomitantemente, dos
recursos às vias administrativa e judicial.

Em dois itens finais de sua impugnação, traz a contribuinte novas alegações, destinadas
agora à contestação da imposição da multa de ofício de 75% e da exigência dos juros de
mora calculados com base na taxa Selic.

No caso da multa de ofício, entende que seu percentual afronta o princípio
constitucional do não confisco (artigo 150, IV, da CF). Pleiteia, portanto, o
reconhecimento da inconstitucionalidade do ato legal que prevê a imposição da
penalidade.

Já no que se refere à aplicação da taxa Selic, entende que tal medida afronta vários
dispositivos constitucionais, dentre os quais os que positivam os princípios da
legalidade tributária, da anterioridade e da indelegabilidade da competência tributária.

A DRJ, ao decidir a impugnação, deixou de apreciar o argumento da imunidade da entidade
recorrente pela existência de concomitância entre o processo administrativo fiscal e o judicial, julgando
pela procedência, em parte, da impugnação. Assim ficou ementada a decisão:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/11/2008
CONCOMITÂNCIA
ENTRE
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL
E
PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO. PREVALÊNCIA DO
PROCESSO JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS.
DESISTÊNCIA DO RECURSO ACASO INTERPOSTO.
A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda
Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica renúncia às
instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie
interposto.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA PARA
APRECIAÇÃO POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS
Fl. 436
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-008.463 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.001128/2010-78

No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar
a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte protocolou Recurso Voluntário aduzindo, em apertada síntese: a nulidade da
decisão recorrida, a impossibilidade do lançamento por desobediência à decisão judicial, a existência de
trânsito em julgado em desfavor da União Federal, a impossibilidade de aplicação dos juros quando do
lançamento para evitar a decadência e a ilegitimidade da aplicação da Taxa Selic para fins tributários.

Posteriormente, protocolou às fls. 1594/1609, 1613/1615 e 1618/1619, requerimentos de extinção
do crédito tributário pela existência de decisão judicial transitada em julgado que conferiu ao recorrente o
direito à imunidade ao PIS. Na ocasião, juntou cópia não autenticada de certidão de trânsito em julgado à
fl. 1602.

É o relatório.
Voto
Conselheiro João Paulo Mendes Neto, Relator.
Preliminar
O Recurso Voluntário é tempestivo.
Há preliminar de existência de processo judicial e decisão transitada em julgado,
preliminar esta prejudicial à análise do mérito, em parte, motivo pelo qual passo à sua análise.

Caminhou bem a decisão da DRJ que, com base no Parecer Normativo COSIT no
07/2014 e Portaria MF no 341/2011, identificou haver concomitância entre o processo judicial e
administrativo:
Não há, à evidência, previsão de suspensão do processo administrativo,
mas mera declaração de definitividade da exigência, na parte relativa à
concomitância. No caso que aqui se tem, não há qualquer controvérsia
acerca do fato de que o que fundamentou especificamente o lançamento
tributário (as restrições postas pela Instrução Normativa SRF n.o
247/2002) é, justamente, o que foi levado à apreciação judicial. Assim, o
reconhecimento da desistência tácita à via administrativa se impõe
(especialmente tendo-se em conta que, em consulta ao andamento
processual da ação judicial na internet, efetuada em 13/06/2018,
constatou-se que ainda não há decisão judicial transitada em julgado - é
que se houvesse, aí sim, em face de se ter uma decisão que faria lei inter
partes, se poderia dar prosseguimento ao julgamento administrativo,
agora com base no marco normativo definitivamente firmado; mas não é
aqui o caso).

Importante igualmente ressaltar que, in casu, mesmo que nas duas vias
fossem diferentes as razões/causas de pedir associadas ao objeto
"invalidação das restrições postas pela Instrução Normativa SRF n.o
Fl. 437
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-008.463 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.001128/2010-78

247/2002", verdade é que, mesmo assim, haveria a inadmitida
concomitância. É que se o Poder Judiciário vier a afastar a aplicação da
Instrução Normativa SRF n.o 247/2002, essa declaração de invalidade se
sobreporá a qualquer decisão administrativa, mesmo que prolatada em
face de causas de pedir diversas. O objeto mais amplo se sobreporá às
distinções de alegações.

O contribuinte, em suas razões recursais, trouxe o dispositivo da sentença, prolatada
ainda no ano de 2006, no writ:

ISSO POSTO, rejeito as preliminares suscitadas e, quanto ao mérito,
julgo procedente o pedido deduzido na inicial, motivo pelo qual
CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o direito da impetrante de
usufruir da isenção concedida pelo art. 14, inciso X, da Medida
Provisória no 2.158-35/2001 e afastando as restrições referidas no 2o do
artigo 47 da Instrução Normativa IN-SRF no 247- 2002 e para o fim de
determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir a COFINS e,
como conseqüência, declaro extinto o feito com julgamento do mérito,
nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem
honorários advocatícios (Súmula 512 do STF e 105 do STJ). Custas "ex
lege". Esgotado o prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao
e. Tribunal Regional Federal da 3a Região, para o reexame necessário,
nos termos do artigo 12, parágrafo único, da Lei no 1.533/51. Remeta-se
cópia desta sentença à autoridade impetrada, nos termos do artigo 11 da
Lei no 1.533/51. PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE

Da leitura da autuação, verifica-se que esta se deu justamente sob a égide do §2o do art.
47 da IN SRF no 247/2002, o qual restringiu o conceito do que seriam as receitas das atividades
próprias da entidade, fundamentando-se no caráter contraprestacional das atividades
desenvolvidas pela recorrente, conforme planilhas às fls. 23/26 do PAF.

Não se faz necessário que a renúncia à via administrativa se dê posteriormente ao início
do procedimento de fiscalização e do processo administrativo, podendo o contribuinte
previamente ajuizar demanda judicial e, mesmo assim, renunciar à esfera administrativa, a teor
do que dispõe a Súmula CARF no 1:

Súmula CARF no 1:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou
depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).

Análise de mérito
Fl. 438
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-008.463 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.001128/2010-78

Da incompetência para pronunciamento de inconstitucionalidade de lei tributária.

Dentre as alegações do contribuinte, arguiu que este E. Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais pode afastar a aplicação de lei com fundamento em interpretação
constitucional, o que é expressamente vedado pelo entendimento pacífico deste Conselho.

É o teor da Súmula CARF no 02:

Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre
a inconstitucionalidade de lei tributária.

No mesmo sentido, o art. 62 do Regimento Interno do CARF dispõe:

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

Da multa de ofício em setenta e cinco por cento do valor originário do crédito

Inexistindo efeito suspensivo ao crédito tributário, pois não concedida liminar no
mandado de segurança e a apelação pela União se deu com efeitos suspensivos, não cabe afastar
a incidência da multa de ofício com base no art. 63 da Lei no 9.430/96. Vejamos:

Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a
decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja
exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art.
151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de
multa de ofício.

Mutatis mutandis, não configurado o efeito confiscatório da multa em setenta e cinco por
cento do valor originário do crédito, tendo em vista a disposição legal e a sua subsunção aos
fatos expostos no presente processo administrativo.

Legalidade da Taxa Selic.

O Código Tributário Nacional autoriza a fixação de percentual de juros de mora diverso
daquele previsto no §1o do art. 161 do mesmo diploma.

Não
obstante,
pacífico
o
entendimento
jurisprudencial
pela
legalidade
e
constitucionalidade da incidência da taxa Selic, previstos no art. 39, §4o da Lei no 9.250/95.

TRIBUTÁRIO – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - TAXA SELIC -
INCIDÊNCIA (ERESP. 162.914/PR) - ART. 39, § 4o, DA LEI No 9.250/95 -
INCONSTITUCIONALIDADE - NÃO-CABIMENTO - RESP 215.881/PR -
PRECEDENTES STJ. - A Corte Especial do STJ, julgando incidente de
Fl. 439
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-008.463 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11444.001128/2010-78

inconstitucionalidade argüido no REsp. 215.881-PR, acolheu, por maioria, a
preliminar de não-cabimento da instauração do incidente suscitado, em acórdão
publicado "in" DJ de 19.06.2000. - A eg. Primeira Seção assentou o
entendimento no sentido de que incidem na compensação/repetição de tributos
indevidos, recolhidos em conseqüência de lançamento por homologação, os
juros equivalentes à taxa Selic, previstos no art. 39, § 4o, da Lei no 9.250/95, a
partir de 1o de janeiro/96. - Ressalva do ponto de vista do relator. - Recurso
especial conhecido e provido.
(STJ - REsp: 728640 SP 2005/0031837-8, Relator: Ministro FRANCISCO
PEÇANHA MARTINS, Data de Julgamento: 15/09/2005, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicação: DJ 24.10.2005 p. 289)

Este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem Súmula de no 04,
versando sobre a incidência da SELIC sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal:

Súmula CARF no 4:

A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Estando o período de apuração abarcado pela vigência da Lei no 9.250/95, impõe-se a
incidência de juros moratórios pela taxa referencial SELIC.

Conclusão

Com base em todas as razões anteriormente expostas, voto pelo parcial
provimento ao recurso para afastar a multa de ofício.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
João Paulo Mendes Neto - Relator

Fl. 440
DF CARF MF
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