Tribunal: CARF
Processo: 16327.002121/2007-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VINICIUS GUIMARAES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-10-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/11/2002
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO.
Para que seja evitada a supressão de instância e, consequentemente, o cerceamento de defesa, o processo deve retornar ao colegiado a quo para que seja integralmente apreciada a matéria relativa à isenção prevista no art. 14, inciso X da Medida Provisória n° 2.158-35/01, com a análise de todos os pontos cruciais suscitados na impugnação - entre os quais, o argumento de que o simples fato de o sujeito passivo ser fundação de direito privado implica o reconhecimento da isenção de COFINS prevista no art. 14, inciso X, da Medida Provisória n° 2.458-35/01.

Inteiro teor:
S3-C3T2
S3-C 3T2 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
16327.002121/2007-28 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
3302-009.661 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
25 de setembro de 2020 Recorrente
Recorrente
FUNDAÇÃO CESP Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/11/2002
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE APRECIAÇÃO DE
MATÉRIA. RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO.
Para que seja evitada a supressão de instância e, consequentemente, o
cerceamento de defesa, o processo deve retornar ao colegiado a quo para que
seja integralmente apreciada a matéria relativa à isenção prevista no art. 14,
inciso X da Medida Provisória n° 2.158-35/01, com a análise de todos os
pontos cruciais suscitados na impugnação - entre os quais, o argumento de que
o simples fato de o sujeito passivo ser fundação de direito privado implica o
reconhecimento da isenção de COFINS prevista no art. 14, inciso X, da
Medida Provisória n° 2.458-35/01.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso, para determinar o retorno dos autos ao colegiado de primeira
instância, a fim de que seja proferida nova decisão, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Vinícius Guimarães – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinícius Guimarães,
Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Corintho Oliveira Machado,
Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green e Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.002121/2007-28
Fl. 2099
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-009.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.002121/2007-28

Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido:

Em conseqüência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações
tributárias foram lavrados, em 23/11/2007, contra a contribuinte acima identificada:
a) o Auto de Infração relativo à Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social - Cofins para formalização e cobrança do crédito tributário nele estipulado no
valor total de R$ 6.470.229,78 (sendo R$ 2.594.697,75 a titulo da contribuição, R$
1.929.508,82, a titulo de juros de mora -calculados até 31/10/2007- e R$ 1.946.023,21, a
titulo de multa de oficio -75%), referente aos fatos geradores ocorridos no período de
31/01/2001 a 31/12/2003 (fls. 530/538). A exigência está fundamentada no art. 1° da
Lei Complementar n° 70/1991; arts. 2°, 3°, da Lei n° 9.718/1998, com as alterações da
Medida Provisória n° 1.807/99 e reedições, com as alterações da Medida Provisória n°
1.858/1999 e suas reedições; nos arts. 2°, inciso II e parágrafo único, 3°, 10, 22 e 51 do
Decreto n° 4.524/2002. A ciência da autuação deu-se em 05/12/2007, conforme
registrado ao final da fl. 530;
b) o Auto de Infração relativo à Contribuição para o Programa de Integração Social -
PIS para formalização e cobrança do crédito tributário nele estipulado no valor total de
R$ 715.570,20 (sendo R$ 284.439,95 a titulo da contribuição, R$ 217.800,39 a titulo de
juros de mora -calculados até 31/10/2007- e R$ 213.329,86, a titulo de multa de oficio -
75%), referente aos fatos geradores ocorridos no período de 31/01/2001 a 31/12/2003,
(fls. 539 a 544). A exigência está fundamentada nos arts. 2°, inciso I, 8°, inciso I, e 9°,
da Lei n° 9.715/1998; arts. 2° e 3° da Lei n° 9.718/1998; arts. ars. 1° e 3° da Lei
complementar n° 07/1979 e nos arts. 2°, inciso I, alínea "a" e parágrafo único, 3°, 10, 22
e 51 do Decreto n°4.524/2002. A ciência da autuação deu-se em 05/12/2007, conforme
registrado ao final da fl. 539.
2. De acordo com o disposto nas folhas de Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal
(fls.
531,
540),
a
infração
apurada
refere-se
a
"FALTA
DE
RECOLHIMENTO/DECLARAÇÃO"
das
contribuições
PIS
e
COFINS.
"INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO OU DECLARAÇÃO".
2.1. No Termo de Verificação Fiscal (fls. 504 a 529), o autuante inicialmente qualifica a
contribuinte, elenca a Legislação Tributária sobre Previdência Privada, sobre COFINS e
sobre a Contribuição para o PIS, para então a explanar a respeito da ação fiscal que foi
motivada por ações judiciais que a contribuinte impetrou contra a Fazenda Pública
relativamente às contribuições PIS e COFINS. Passa a relatar sobre as ações judiciais
referentes h COFINS e A. contribuição para o PIS e sobre as matérias tributáveis
referentes às duas contribuições.
2.2. No tópico "DO RECOLHIMENTO EFETIVADO PELO CONTRIBUINTE"
consignou o autuante que a então fiscalizada declarou na DIPJ 2003 (ano-calendário
2002) e DIPJ 2004 (ano-calendário 2003) valor zerado para a COFINS e que não
declarou a COFINS em DCTF (Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais).
Quanto à contribuição para o PIS o autuante informou que houve recolhimento de 1%
sobre a folha de salários, conforme Tabela à fl. 526 (fatos geradores de janeiro/2002 a
dezembro/2003).
2.3. Quanto ao Lançamento de Oficio, o autuante assim expôs:
31. Foram solicitados e devidamente atendidos em 16 de fevereiro de 2007
demonstrativos da base de cálculo do PIS e COFINS ern consonância com a
legislação vigente. Os valores da COFINS apresentados estão a seguir
discriminados.
Fl. 2100
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-009.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.002121/2007-28

32. No item 18 acima há um resumo da sentença referente aos processos
2001.61.00.021583-6 e 2002.61.00.011933-5 julgados simultaneamente. No
item 20 (v) a sentença é favorável ao contribuinte reconhecendo que
faturamento corresponde tão somente ao resultado de venda de bens e serviços
não procedendo ao alargamento da base de cálculo previsto na Lei 9.718/98 ao
prever que faturamento corresponde a receita bruta que é a totalidade das
receitas auferidas pela pessoa jurídica. A sentença julgou parcialmente
procedente o pedido e concedeu-se em parte a segurança para o fim de
reconhecer a inexigibilidade da COFINS no que se refere ao alargamento da
base de cálculo levada a efeito pelo art. 3°, § 1°, da Lei 9.718/98 e,
conseqüente, determinar a exclusão de tais valores dos autos de infração nos
mandados de segurança.
33. Uma vez que a ação judicial foi julgada sendo favorável aos interesses do
contribuinte no que tange ao auto de infração já lavrado, mas sem mencão aos
procedimentos futuros é cabível o lançamento de oficio com multa de oficio e
juros.
34. O presente lançamento se dará com a cobrança de multa de oficio de 75%
em conformidade com o art. 44, I, da Lei n° 9.430/96 e juros de mora de
acordo com o art. 61, § 3°, da Lei n°9.430/96.
35. No item 10 acima observamos que o Mandado de Segurança autuado sobre
número 2001.61.00.021584-8 foi julgado improcedente sem julgamento do
mérito e no que tange ao que restou decidir que o contribuinte não detinha o
direito de recolher o PIS no valor de 1% sobre folha de salários. O contribuinte
opôs Embargos de Declaração e está aguardando julgamento.
36. Uma vez que a ação judicial foi julgada sendo contrária aos interesses do
contribuinte resta ao presente procedimento fiscal o lançamento de oficio com
multa de oficio e juros. 37. 0 presente lançamento se dará com a cobrança de
multa de oficio de 75% em conformidade com o art. 44, I, da Lei n° 9.430/96 e
juros de mora de acordo com o art. 61, § 3°, da Lei n°9.430/96.

3. Irresignada com o lançamento, a interessada, por intermédio de seus advogados e
procuradores (does. às fls. 616), apresentou, em 04/01/2008, a impugnação de fls. 596 a
614, acompanhada da documentação de fls. 137 a 182.
3.1. Na peça de defesa, a impugnante:
Fl. 2101
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-009.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.002121/2007-28

• informa ter efetuado pagamento parcial dos débitos (referente ao período de
dezembro/2002 a dezembro/2003);
• em preliminar, requer seja reconhecida a nulidade do auto de Infração em discussão
ante a ilegitimidade ativa da autoridade responsável por sua lavratura (ilegitimidade
ativa da DEINF), em flagrante desrespeito ao caput do artigo 10 do Decreto n°
70.235/72;
• no mérito, como matéria prejudicial, defende o cancelamento dos alegados débitos de
PIS e COF1NS relativos à competência de janeiro de 2002 a novembro de 2002, uma
vez que o referido débito tributário se encontra extinto por força da ocorrência de
decadência (artigo 150, § 4°, e artigo 156, inciso V, ambos do CTN);
• ainda quanto ao mérito, requer o cancelamento do auto de Infração Impugnado (a) em
razão da sistemática aplicável ao recolhimento do PIS (art. 33 do Decreto-lei n°
2.303/86
• posteriormente do artigo 8° da Lei n° 9.715/98) e da COFINS (art. 14, inciso X, da
Medida Provisória n° 2.458-35/01), ou ainda que assim não se entenda, (b) em razão da
inconstitucionalidade e ilegalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da
COFINS pelo § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98, em flagrante violação à redação
original do artigo 195, inciso I, da CF/88 e do artigo 110 do CTN;
• por fim, caso nenhum dos itens acima seja acatado, requer ainda seja cancelada a
autuação fiscal impugnada naquilo que se refere à ilegal e inconstitucional majoração da
alíquota da COFINS (de 2% pra 3%), conforme demonstrado acima, bem como seja
excluída a multa de 75% em face de seu nítido caráter confiscatório (além do fato de o
crédito tributário encontrar-se suspenso ao tempo da lavratura da autuação, motivo pelo
qual não se cabe falar da imputação da penalidade a teor do artigo 63 da Lei n°
9.430/96).
Apreciando a impugnação, a 8a Turma da DRJ/SPOI decidiu, por unanimidade de
votos, julgar parcialmente procedente a impugnação apresentada, mantendo, todavia, a autuação
atinente à COFINS do período de janeiro de 2002 a novembro de 2002.
O sujeito passivo apresentou, então, recurso voluntário, ratificando alguns dos
argumentos trazidos em sua impugnação, sustentando, em síntese:
1.
em preliminar, que a DEINF/SP não possuía legitimidade para lavrar o
auto de infração, tornando nulo o acórdão recorrido;
2.
no mérito, (i) que houve decadência para o lançamento da COFINS, por
força da fluência do prazo estabelecido no art. 150, § 4o do CTN; (ii) que,
por ser fundação, estaria abrigada pela isenção da COFINS prevista no
artigo 14, inciso X, da Medida Provisória n° 2.458-35/01, sem ter de
recorrer a quaisquer discussões no tocante a exercer ou não atividade de
assistência social; (iii) que não recebe quaisquer valores com natureza
jurídica de “receita” ou “faturamento” passíveis de tributação pela
COFINS; (iv) que é inconstitucional a alíquota instituída pelo art. 8o da Lei
n° 9.718/98 (3%); (v) que a aplicação da multa de ofício de 75% viola a
proporcionalidade e razoabilidade; (vi) que o valor da multa aplicada não
deve ser corrigido pela taxa SELIC.
Apreciando o recurso voluntário, a 2a Turma Ordinária/ 3a Câmara/ 3a Sessão
proferiu, em 24/07/2013, o Acórdão no. 3302.002.231, negando provimento ao recurso, nos
termos da ementa a seguir transcrita:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/11/2002
COFINS. DECADÊNCIA.
Fl. 2102
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-009.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Acatando o entendimento exposto na Súmula Vinculante n° 8, o direito de constituição
do crédito tributário relativo às contribuições sociais decai em 5 anos contados do
primeiro dia do exercício seguinte Aquele em que o crédito poderia ter sido constituído,
quando não se verifica o recolhimento antecipado do tributo.
COFINS. LANÇAMENTO. COMPETÊNCIA.
A DEINF/SP detém a competência subjetiva para efetuar a fiscalização e o lançamento
em relação às entidades previdência privada, bem como, a competência territorial que
abarca o domicilio fiscal da interessada.
INCONSTITUCIONALIDADE. LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA.
Não cabe à autoridade administrativa pronunciar-se quanto a alegações de
inconstitucionalidade de normas legais.
MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
O julgador administrativo não pode afastar a aplicação da multa prevista em lei e carece
de competência para apreciar questões suscitadas quanto à validade da legislação
tributária. A vedação ao confisco pela Constituição federal é dirigida ao legislador,
cabendo à autoridade administrativa apenas cumprir a determinação legal.

Após ciência da decisão, o sujeito passivo apresentou, em 22/08/2014, embargos
de declaração, alegando, em síntese, a existência de omissão no Acórdão no. 3302.002.231, o
qual teria deixado de analisar relevantes argumentos relativos à isenção prevista no art. 14, inciso
X, da MP no 2.158-35/01.
Referidos embargos foram analisados e rejeitados pelo Despacho no 3302-120 às
fls. 1947/1948, tendo o presidente da Turma entendido que a decisão embargada não foi omissa,
uma vez que teria deixado de pronunciar-se sobre questão discutida na esfera judicial.
Inconformado, o sujeito passivo interpôs, em 29/12/2014, recurso especial, tendo
suscitado divergência quanto às seguintes matérias: 1 - Da Inexistência de Concomitância; 2 - Da
Inobservância do artigo 14, inciso X, da Medida Provisória n° 2.158-35/01 e 3 - Da Inexistência
de base de cálculo para incidência da COFINS.
Examinando os pressupostos de admissibilidade do recurso, o Presidente da 3a
Sessão exarou, em 17/11/2015, o despacho às fls. 2035 a 2040, admitindo apenas a primeira e a
terceira matérias. Quanto à segunda matéria, houve reexame de admissibilidade pelo Presidente
da CSRF, tendo sido exarado o despacho às fls. 2041/2042, negando, mais uma vez, seguimento
à matéria.
Apreciando o recurso especial, em 24/01/2019, a 3a Turma da CSRF proferiu o
Acórdão no. 9303.007.930, conhecendo parcialmente do recurso com relação à questão da
concomitância. No mérito, na parte conhecida, a 3a Turma da CSRF deu provimento ao recurso,
determinando o retorno dos autos ao colegiado a quo, para que seja apreciada a matéria relativa à
isenção prevista no artigo 14, inciso X, da Medida Provisória n° 2.158-35/01, uma vez que não
restou configurada a concomitância entre as esferas administrativa e judicial com relação à tal
matéria.
É o relatório.

Fl. 2103
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-009.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.002121/2007-28

Voto
Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator.

O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de
admissibilidade para julgamento desta Turma.
Como visto, a controvérsia restringe-se à autuação atinente à COFINS do período
de apuração de 01/01/2002 a 30/11/2002.
Em recurso especial, o sujeito passivo sustentou, como visto,
em preliminar, que a DEINF/SP não possuía legitimidade para lavrar o auto
de infração, tornando nulo o acórdão recorrido;
no mérito, (i) que houve decadência para o lançamento da COFINS, por força
da fluência do prazo estabelecido no art. 150, § 4o do CTN; (ii) que, por ser
fundação, estaria abrigada pela isenção da COFINS prevista no artigo 14,
inciso X, da Medida Provisória n° 2.458-35/01, sem ter de recorrer a quaisquer
discussões no tocante a exercer ou não atividade de assistência social; (iii) que
não recebe quaisquer valores com natureza jurídica de “receita” ou
“faturamento”
passíveis
de
tributação
pela
COFINS;
(iv)
que
é
inconstitucional a alíquota instituída pelo art. 8o da Lei n° 9.718/98 (3%); (v)
que a aplicação da multa de ofício de 75% viola a proporcionalidade e
razoabilidade; (vi) que o valor da multa aplicada não deve ser corrigido pela
taxa SELIC.
Numa primeira análise do recurso voluntário, a 2a Turma Ordinária/3a Câmara/3a
Sessão proferiu o Acórdão no. 3302.002.231, negando provimento ao recurso. À época, a decisão
recorrida, conforme esclareceu o despacho de análise de admissibilidade de embargos -
Despacho no 3302-120 às fls. 1947/1948, não conheceu de um dos argumentos sustentados pelo
sujeito passivo - a saber, aquele consistente na alegação de que, por ser fundação sem fins
lucrativos, estaria abrigada pela isenção da COFINS prevista no art. 14, inciso X da Medida
Provisória n° 2.158-35/01 -, pois tal matéria estaria sendo discutida na esfera judicial, aplicando-
se, ao caso, a Súmula CARF no. 1.
Em recurso especial, o sujeito passivo suscitou divergência quanto às seguintes
matérias: 1 - da inexistência de concomitância; 2 - da inobservância do artigo 14, inciso X, da
Medida Provisória n° 2.158-35/01 e 3 - da inexistência de base de cálculo para incidência da
COFINS.
Houve, então, como relatado, exame e reexame de admissibilidade do recurso
especial, tendo sido acolhidas apenas as matérias 1 e 3.
Apreciando o recurso especial, a 3a Turma da CSRF proferiu o Acórdão no.
9303.007.930, restringindo o conhecimento do recurso à questão da concomitância. No mérito,
na parte conhecida, a CSRF deu provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos ao
colegiado a quo para apreciação da matéria não analisada em face da concomitância então
reconhecida, conforme os excertos do voto condutor a seguir transcritos (destaquei alguns
trechos):
Inicio a análise de mérito pela apreciação da concomitância.
A decisão recorrida, conforme esclarecido no despacho de análise de admissibilidade de
embargos, não conheceu da alegação de que o Sujeito Passivo, por ser uma fundação
sem fins lucrativos, estaria isenta da Cofins, nos termos do art. 14, X da MP 2158/2001.
O não conhecimento da matéria teria ocorrido, por adotar, com base no permissivo do
art. 50, § 1o da Lei n° 9.784, de 1999, a decisão de primeira instância, que por sua
vez entendeu que essa matéria tivesse sido levada ao crivo do Poder Judiciário.
Fl. 2104
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-009.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.002121/2007-28

Consequentemente, tendo verificado concomitância da discussão nos âmbitos
administrativo e judicial, aplicou-se a Súmula CARF n°1, segundo a qual, a
propositura de ação judicial pelo Sujeito Passivo implica a renúncia às instâncias
administrativas.
Pois bem, a referida decisão de primeira instância faz referência à inicial em MS,
acostada aos autos às fls. 266 e seguintes, com ênfase na fl. 368. Entretanto, em cotejo
aos autos, verifica-se que o objeto da inicial no Mandado de Segurança está restrito a
auto de infração específico, de período distinto daquele tratado no presente processo
(ano-calendário 1999). Assim, em que pese a matéria de fundo ser a mesma, o pedido,
no Mandado de Segurança é específico e não alcança os fatos geradores objeto do
presente processo. Para confirmação dessa conclusão, reproduzo a seguir os termos do
pedido, na peça inicial do referido MS:
a) concedida a liminar, suspendendo a exigibilidade dos créditos em discussão (CTN,
art. 151, inciso IV), determinando a autoridade coatora que se abstenha de adotar toda e
qualquer pretensão de cobrança dos valores apontados no auto de infração em apreço,
inclusive no que tange a eventual tentativa de inscrição em dívida ativa, bem como de
promover nova autuação por insuficiência de recolhimento da COFINS;
b) seja, finalmente, confirmada a liminar com a concessão definitiva da segurança,
reconhecendo-se os vícios que revestem a autuação e bem assim acolhendo-se a
inexigibilidade da COF1NS tal como lançado no auto, em face da natureza jurídica da
Impetrante, como exposto neste mandamos, com o que deve restar definitivamente
desconstituída a autuação indevidamente lavrada. (grifos na transcrição)
Portanto, entendo não ter ocorrido a concomitância identificada nas decisões a quo
e, assim, é de se dar provimento ao Recurso Especial do Sujeito Passivo quanto a essa
questão, para afastar a concomitância e determinar o retorno dos autos ao colegiado
recorrido, para manifestação sobre a matéria.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por conhecer em parte do Recurso Especial, apenas quanto à
concomitância da discussão, nos âmbitos administrativo e judicial, da isenção do Sujeito
Passivo, por ser fundação sem fins lucrativos e, na parte conhecida, dou provimento ao
recurso, para afastar a concomitância, com retorno ao colegiado a quo, para análise
dessa matéria.
Dos trechos transcritos, depreende-se que a 3a Turma da Câmara Superior
entendeu que as decisões de primeira e segunda instâncias identificaram a concomitância, entre
as esferas judicial e administrativa, no que tange à matéria da aplicabilidade da isenção prevista
no art. 14, X da MP 2.158-35/2001. Não obstante, segundo a CSRF, tal entendimento
consignado nas “decisões a quo” não estaria correto, uma vez que, “em que pese a matéria de
fundo ser a mesma, o pedido, no Mandado de Segurança é específico e não alcança os fatos
geradores objeto do presente processo”. Desse modo, tendo em vista a inexistência de
concomitância, a decisão da CSRF determina o retorno dos autos a este Colegiado para a
apreciação da questão relacionada à aplicabilidade, ao caso concreto, da isenção da COFINS.
Resta-nos, portanto, analisar se a matéria relativa à isenção prevista no art. 14,
inciso X da Medida Provisória n° 2.158-35/01, se aplica ao caso dos autos. Todas as demais
questões suscitadas em sede de recurso voluntário já foram julgadas pelo Acórdão no.
3302.002.231, de maneira que estaremos restritos à matéria da isenção, como bem determinou a
decisão da CSRF.

Pois bem.
Em seu recurso, o sujeito passivo trouxe os seguintes argumentos com relação à
isenção postulada (destaquei algumas partes):
(...)
38. Isto posto, resta evidente que a Recorrente, pelo simples fato de ser uma fundação
de direito privado, faz jus à sistemática legal de isenção da COFINS prevista no artigo
14, inciso X, da Medida Provisória n° 2.458-35/01, que absolutamente incondicionada e
não está sujeita a qualquer verificação de finalidade assistencial nas atividades da
fundação em questão, ao contrário do que faz crer a r. decisão recorrida às fls.
1.1394140:
Fl. 2105
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-009.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.002121/2007-28

"Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 19- de fevereiro de
1999, são isentas da COFINS as receitas: (...)
X - relativas As atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13.
Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha
de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: (...)
VIII - fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas
pelo Poder Público; (...). (Não destacado no original.)
39. Neste sentido, a Recorrente pede vênia para enfatizar que, ao contrário do que faz
crer a D. Autoridade Julgadora na decisão recorrida de fls. 1.130/1.142, em
momento algum a Fundação CESP defendeu ou alegou, em sua Impugnação, que
seria entidade de assistência social merecedora da isenção da imunidade
constitucional aplicável a tais entidades.
40. Muito pelo contrário! Nos itens 25/27 da sua Impugnação a Recorrente apenas
requer o reconhecimento de seu status jurídico de "fundação", o que, por si só, basta
para configurar o direito à isenção da COFINS previsto no artigo 14, inciso X, da
Medida Provisória n° 2.458-35/01, sem ter de recorrer a quaisquer discussões no tocante
a exercer ou não atividade de assistência social.
41. Vale dizer: o que se demonstrou na Impugnação, e não foi analisado pela D.
Autoridade Julgadora na decisão de fls. 1.130/1.142, é que no caso concreto da
Recorrente estamos diante da aplicação de uma regra expressa e incondicionada
de isenção tributária para as pessoas jurídicas que adotam a forma legal de
"fundação", não cabendo perquirir se as mesmas exercem ou não alguma
atividade de assistência social.
42. Isto posto, e sendo a Recorrente uma "fundação" (o que é inquestionável, mas, ainda
assim, foi expressamente reconhecido pelas autoridades fiscais nos presentes autos),
tem-se que a mesma faz jus à isenção da COFINS sobre a totalidade dos recebimentos
decorrentes de suas atividades próprias, como é o caso das contribuições recebidas das
empresas patrocinadoras e das pessoas físicas assistidas, bem como dos rendimentos
financeiros decorrentes destes recursos que, sem qualquer finalidade lucrativa, deverão
ser revertido em favor dos segurados no momento oportuno.
43. Logo, ao analisar os supostos requisitos de imunidade das entidades
assistenciais, a D. Autoridade Julgadora passa ao largo da argumentação trazida
pela Recorrente —que, frise-se, está calcada em previsão legal expressa e
incondicionada (ou seja, não sujeita a quaisquer requisitos)—, e que demonstra a
inquestionável isenção fiscal que assiste a Recorrente quanto à COFINS.
44. E não se diga, como pretendeu a D. Autoridade Julgadora à fl. 1.139, que a questão
em comento já teria sido levada à apreciação do Poder Judiciário nos Mandados de
Segurança n°s 2001.61.00.021583-6 e 2002.61.00.011933-5, uma vez que:
(i) tratam-se de discussões absolutamente distintas, sob argumentações completamente
diferentes e calcadas em regra de imunidade com amplitude diversa do que se discute
nestes autos (i.e. outro fundamento legal e outra alegação de Direito), pois, conforme se
verifica na fl. 1.139, a própria Autoridade Fiscal indica que a matéria foi analisada
apenas pelo ângulo de eventual realização de atividade de assistência social, e não pelo
fato de a Recorrente se caracterizar como uma fundação sem fins lucrativos; e (ii) ainda
que assim não fosse, o que efetivamente se admite apenas para argumentar, a
Autoridade Fiscal entendeu, no item 33 do Termo de Verificação Fiscal, que a sentença
proferida naqueles processos judiciais quanto à inconstitucionalidade do §1° do artigo
3o da Lei n° 9.718/98 não seria aplicável fora dos limites daquela discussão judicial,
motivo pelo qual, da mesma maneira, raciocínio semelhante deve ser aplicado às para
alegações que eventualmente tenha sido feitas pela Recorrente na petição inicial das
medidas judiciais em questão, bem como decisões eventualmente proferidas naqueles
processos, não sendo possível utilizar dois pesos e duas medidas com relação ao mesmo
assunto, como pretendeu fazer a decisão recorrida de fls. 1.130/1.142.
45. Assim, tendo sido verificada a isenção quanto à incidência da COFINS, mostra-se
de direito o cancelamento do AIIM em discussão, ante a impossibilidade jurídica de se
exigir da Recorrente o recolhimento desta contribuição social segundo sistemática
diversa.
Os argumentos acima transcritos já haviam sido ventilados em impugnação, tendo
o colegiado de primeira instância assim se pronunciado:

Fl. 2106
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8. No que se refere à alegação de que a impugnante por não ter finalidade lucrativa
estaria isenta da COFINS conforme art. 14, inciso X, da MP n° 2.458/2001, cumpre
observar que este argumento já fora levado ao crivo do Poder Judiciário (vide cópia da
inicial às fls. 355 a 296 — ênfase à fl. 368) relativamente à COFINS que fora objeto de
autuação pertinente ao período de apuração no ano de 1999.

8.1. Como bem assinalado pelo auditor fiscal autuante no Termo de Verificação
Fiscal à fl. 520, a Informação Judicial (DEINF/SP) n° 119/2002, de forma
categórica, expõe que "Inexiste razão a impetrante a alegação de ser isenta por
se caracterizar como fundação de direito privado sem fins lucrativos, ou
mesmo como entidade assistencial. Existe na legislação segundo o arrazoado
apresentadas definições claras em relação a isenção de tributos. Há uma
diferenciação entre assistência social e entidades fechadas de previdência
privada. Assistência Social se dá no sentido de não se distinguir o beneficiado.
Qualquer cidadão carente seria o assistido. Na EFPP há um pagamento por um
beneficio futuro.".
8.2. Também a decisão judicial da 15o Vara Federal Cível/SP nos processos
2001.61.00.021583-6 e 23002.61.00.011933-5, julgados simultaneamente em
16/08/2007, conforme exposto no Termo de Verificação Fiscal às fls. 521/522,
considerou improcedente a alegação de que a impetrante presta serviços de
assistência social.
8.3. Com efeito, apesar das entidades de previdência privada em tese não
perseguirem o lucro e nem dividirem com seus integrantes os rendimentos que
auferem em suas atividades, o simples fato de cobrar deles os serviços prestados
impede que sejam consideradas entidades filantrópicas ou assistenciais. Neste
sentido dispõe o voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES, assim expresso:
"O fato de uma entidade que presta serviços de assistência receber
recursos de empresas para sua manutenção, não lhe retira a finalidade
social, mas é condição indispensável para o seu funcionamento. O que
importa é que a contribuição não advenha dos beneficiários dos serviços
de assistência, porquanto nesta hipótese, não há a gratuidade
indispensável à caracterização do fim social: a contraprestação de quem
necessita de assistência." (RE 89.012/SP).
8.4. Assim, conclui-se que as entidades de previdência privada que prestam
apenas assistência onerosa a seus associados, ou seja, mediante contribuição, não
se enquadram no conceito de instituição de assistência social, visto que não
oferecem seus préstimos a quem delas necessitar, conforme exigido pelo caput
do artigo 203 da Constituição Federal.
8.5. Também está a ratificar a postura adotada no procedimento fiscal, a ementa
da decisão proferida no RE 140848-1, em 25/03/97, rel. Min. CARLOS
VELLOSO, que demonstra o entendimento do Colendo Supremo Tribunal
Federal sobre o assunto:
"CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
PREVIDENCIÁRIO.
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA.
PREVIDÊNCIA
PRIVADA.
ASSISTÊNCIA SOCIAL. C.F. 1967, art. 19, III, c; CF/88, art. 150, VI, c.
I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada sob o pálio da
CF/67, é no sentido de que as entidades de previdência privada, porque
não são entidades de assistência social, não estão abrangidas pela
imunidade tributária do art. 19, III, c, da Constituição pretérita.
II - Entendimento pessoal do relator deste em sentido contrário,
esclarecendo-se, entretanto, que tal entendimento não é sustentável sob o
pálio da CF/88, que distingue previdência de assistência social (CF/88,
art. 194).
III - R. E. conhecido e provido.
8.6. Em assim sendo, resta afastada a alegação de que a impugnante, por não ter
finalidade lucrativa, estaria isenta da COFINS.

Fl. 2107
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Analisando os excertos transcritos, observa-se que o colegiado de primeira
instância tem como ponto de partida a suposta concomitância, entre as esferas judicial e
administrativa, na discussão da matéria atinente à isenção prevista no art. 14, inciso X da Medida
Provisória n° 2.158-35/01.
Lembre-se, nesse contexto, que o Acórdão no. 9303.007.930 consignou, de forma
precisa, que “as decisões a quo” identificaram a concomitância. Talvez por isso o colegiado de
primeira instância tenha se pronunciado apenas sumariamente sobre a matéria da isenção, sem
dispensar cognição integral a todos os argumentos relevantes trazidos, na impugnação, para a
defesa da isenção.
Em face desse quadro, para que seja evitada a supressão de instância e,
consequentemente, o cerceamento de defesa, entendo que o presente processo deve retornar ao
colegiado a quo para que seja integralmente apreciada a matéria relativa à isenção prevista no
art. 14, inciso X da Medida Provisória n° 2.158-35/01, com a análise de todos os pontos cruciais
suscitados na impugnação – entre os quais, o argumento de que o simples fato de o sujeito
passivo ser fundação de direito privado implica o reconhecimento da isenção de COFINS
prevista no art. 14, inciso X, da Medida Provisória n° 2.458-35/01.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso,
determinando o retorno dos autos ao colegiado de primeira instância, a fim de que seja proferida
nova decisão quanto à matéria acima enunciada.
(documento assinado digitalmente)
Vinícius Guimarães

Fl. 2108
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