Tribunal: CARF
Processo: 10907.721267/2016-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Daniel Ribeiro Silva
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2016
INCLUSÃO NO SIMPLES. ATIVIDADE IMPEDITIVA. COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
Há que se manter a exclusão de ofício do Simples Nacional quando ocorrido o elemento objetivo dos tipos legais e infralegais.
APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3o DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10907.721267/2016-50
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.980 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de novembro de 2020
Recorrente
ROBASSA COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2016
INCLUSÃO NO SIMPLES. ATIVIDADE IMPEDITIVA. COMPROVAÇÃO
DE EXERCÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
Há que se manter a exclusão de ofício do Simples Nacional quando ocorrido o
elemento objetivo dos tipos legais e infralegais.
APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3o DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez
que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de
impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares e negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado em
substituição à ausência do Conselheiro Carlos André Soares Nogueira), Letícia Domingues
Costa Braga, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada) e Nelso Kichel.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10907.721267/2016-50
Fl. 790
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.980 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.721267/2016-50

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do acórdão proferido pela
Delegacia da Receita Federal em Juiz de Fora (MG) que julgou improcedente a manifestação de
inconformidade apresentada pelo contribuinte contra o Despacho Decisório no 124, de 2017 (fls.
703-707) em razão da exclusão Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional)
em função de alteração de CNAE FISCAL, às seguintes razões:

(...) “inicialmente, cabe esclarecer que, a exclusão automática da empresa do Simples
Nacional em função de alteração de CNAE, encontra amparo no disposto no art. 30,
parágrafo 3o, inciso II da LC no 123/2006, com as alterações dadas pela LC no
147/2014”:

De acordo com as telas extraídas dos Sistemas da RFB e anexadas ao presente
(fls. 19/41), a empresa, aberta em 18/03/98, ingressou no Simples Nacional, por opção, em
26/08/2007, com efeitos a partir de 01/07/2007, tendo figurado no regime até 31/01/2016,
quando foi automaticamente excluída (fls. 32).
Conforme alegado pela interessada e confirmado através de telas extraídas dos
sistemas, ao registrar a nona alteração de seu contrato social para promover alteração do quadro
societário, bem como de atividade econômicas, incluiu, entre outras, a atividade de “locação de
mão de obra temporária” que por ser vedada ao simples nacional, fez com que a empresa fosse
excluída do regime.
Cientificada em 23/08/2017 (AR fl. 711), a interessada apresentou manifestação
de inconformidade, alegando em síntese, os argumentos:

a) É fato que, muitos empresários levam meses, e em alguns casos até anos
para se qualificarem e mobilizar determinada atividade, principalmente,
nos casos em que há lei específica com duras exigências prévias para o seu
regular exercício. O que é o caso em tela por se tratar de uma suposta
"Locação e terceirização de mão de obra temporária.
Fl. 791
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.980 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.721267/2016-50

b) Ora, sabemos que a atividade de locação de mão de obra temporária é
regulada pela Lei 6.019/1974, que por sua vez, traz inúmeras exigências
legais, que no caso da recorrente, não preenche nenhuma delas.
c) Aduz que “a recorrente exerce suas atividades prestando serviços aos
clientes por tempo indeterminado, do contrário, sua permanência no
mercado não seria possível. A empresa nunca limitou seu tempo de
atuação com os clientes, 5 portanto, não preenche mais esse requisito. E
ainda, a inconformada que sempre atuou sob o regime tributário SIMPLES
NACIONAL, paga seus impostos com muita dificuldade, o que dirá e a
empresa migrar para o LUCRO REAL ou LUCRO PRESUMIDO,
certamente deverá fechar as portas, fechando diversas vagas de emprego,
deixando de gerar renda e cessando sua condição de bom contribuinte que
é”.
d) Não é ocioso lembrar que, durante todo o ano de 2016, sempre houve
diversas prestações de serviços entre as empresas ROBASSA
COMERCIO E SERVIÇOS LTDA ME e ROBASSA COMÉRCIO DE
GENEROS ALIMENTÍCIOS LTDA ME, todavia sem a formalidade do
contrato escrito.
e) Por fim, por todos os ângulos que se observa o Despacho Decisório n°
124/2017/EQSIM/DRF/CTA verifica-se que este merece mudança, de
forma a proceder com o deferimento do pedido de reinclusão ao SIMPLES
NACIONAL eliminando a lacuna fiscal de 2016.

O Acórdão ora Recorrido (09-066.438 - 2a Turma da DRJ/JFA) recebeu a seguinte
ementa:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL.
Ano-calendário: 2016.
EXCLUSÃO. Há que se manter a exclusão de ofício do Simples Nacional
quando ocorrido o elemento objetivo dos tipos legais e infralegais.
Manifestação de Inconformidade Improcedente.
Sem Crédito em Litígio.

Isto porque, segundo entendimento da Turma, (...) “diante da comprovação pelo
fisco do exercício da atividade vedada, circunstância que imporia a exclusão do Simples
Nacional, até mesmo no Anexo II da Resolução CGSN no 117, de 2014, então em vigor, o
código CNAE 7820-5/00 era impeditivo a este regime tributário”.
Fl. 792
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.980 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.721267/2016-50

Ciente da decisão do Acórdão, o contribuinte interpõe Recurso Voluntário às fls.
749 dos autos - alegando em síntese os mesmos argumentos trazidos em sede manifestação de
inconformidade, acrescentando apenas o seguinte tópico:

a) PRINCÍPIO DA DUPLA VISITA. Importa ressaltar, preliminarmente,
que a legislação tributária determina que a fiscalização das
microempresas e das empresas de pequeno porte, em determinados
aspectos, será orientadora. Trata, ainda, do denominado critério da
"dupla visita", que consiste, em síntese, na necessidade de que o agente
fiscal, após a constatação de eventual infração, tenha de primeiro
orientar o fiscalizado, só podendo autuá-lo se, após a realização de
nova visita, a infração persistir. Inclusive, a não observância deste
método implica na nulidade do auto de infração eventualmente lavrado
(conforme estabelece seu §6°).
b) AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO: “Primeiramente cabe destacar que a
Receita Federal do Brasil procedeu de ofício com a exclusão da
requerente no SIMPLES NACIONAL, sem a devida instauração de um
procedimento administrativo o que fere, de pronto, o devido processo
legal, à ampla defesa e ao contraditório tão logo a recorrente, tivesse
sido notificada quanto a inclusão de nova atividade que lhe acarretaria
na exclusão do sistema simplificado de tributos, certo é, sem sombra
de dúvidas que, imediatamente procederia tempestivamente com a
devida correção, ou seja, a exclusão da atividade impeditiva”. “Não há
necessidade de narrativa enfadonha para se demonstrar que estamos
diante de um ato nulo, pois diante da atitude impositiva e arbitrária do
fisco, a ausência de intimação que permitisse defesa afronta os
princípios da legalidade, devido processo legal e ampla defesa, todos
previstos na Constituição da República”.
c) DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE: “A anulação do Despacho
Decisório n° 124/2017/EQSIM/DRF/CTA impõe-se, portanto, como
proteção do dever geral de lealdade e confiança entre as partes”. – “No
entanto, observa-se no caso presente que, o Comunicado EQSIM além
de não observar tais princípios, está maculado por diversas suposições
que não refletem a realidade dos fatos”.

É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator.
Fl. 793
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.980 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.721267/2016-50

Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e-
processo.
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, por isso dele
conheço.
Da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado, com
exceção das alegações de dupla visita, ausência de notificação e boa fé, constitui-se basicamente
em reprodução da impugnação cujos argumentos foram detalhadamente apreciadas pelo julgador
a quo.
Inicialmente, há que se rebater a alegação de que a RFB procedera de ofício à
exclusão da empresa do Simples Nacional, sem a instauração de um procedimento
administrativo, em afronta ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. Isto
porque, consoante se observa o presente processo versou sobre o pedido de reinclusão no
Simples Nacional a partir de 01/02/2016, que a interessada havia sido excluída do regime pela
prática de atividade vedada, qual seja, “Locação de mão de obra temporária” (CNAE: 7820-
5/00). Então, se o presente processo trata de pedido de reinclusão indeferido não há o que se falar
em ausência de notificação ou procedimento administrativo.
Além disso, não há que se falar na aplicação do "critério da dupla visita" ao caso
em exame, a despeito do dever de orientação, prioritariamente, à microempresa e à empresa de
pequeno porte, pelas autoridades encarregadas das fiscalizações em matéria trabalhista e
previdenciária. Isto porque o referido critério se aplica apenas à lavratura de autos de infração
envolvendo tais matérias específicas (trabalhista e previdenciária), não havendo na legislação
previsão de que esse tipo de tratamento seja também dispensado ao caso de averiguação quanto
ao exercício de atividade vedada no regime simplificado de que se trata.
Quanto à alegação de boa fé, cumpre ressaltar que o Fisco logrou êxito em
comprovar o exercício de atividade vedada na legislação, de forma que eventual boa fé do
contribuinte não pode ser fundamento para afastar a aplicação da lei. Ademais, a Súmula 2 do
CARF impede que este tribunal administrativo se manifeste sobre questionamentos relativos à
constitucionalidade da legislação.
Assim, não acolho os argumentos trazidos em sede recursal. Os demais, como já
ressaltado tratam-se de meras repetições da impugnação.
Nestes termos, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3o do
Art. 57 do Regimento Interno do CARF:

Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
I - verificação do quórum regimental;
II - deliberação sobre matéria de expediente; e
III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta.
Fl. 794
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.980 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.721267/2016-50

§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.
§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa
perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017).

Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do
respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios
fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida:

Voto
Assim dispôs a Lei Complementar (LCp) 123, de 2006, com as alterações dadas pela
LCp 147, de 2014:

Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante comunicação
das empresas optantes. Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua
implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se- á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á:[...].
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; ou [...].
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: [...]
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês
subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação: [...]
§ 2o A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser
estabelecida pelo Comitê Gestor.
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita
Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples
Nacional nas seguintes hipóteses: [...].
Fl. 795
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.980 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.721267/2016-50

II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional [...].

A seu turno, assim dispôs a Resolução CGSN no 94, de 2011, então em vigor:

Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou EPP:
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput)
[...]
XXII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 17, inciso XII) [...]
Art. 73. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da EPP à
RFB, em aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, dar-se- á: (Redação
dada pelo (a) Resolução CGSN no 117, de 02 de dezembro de 2014).
[...]
II - obrigatoriamente, quando:
c) incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a XXVII do
art. 15, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 30, inciso
II) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no 115, de 04 de setembro de 2014).
1. Deverá ser comunicada até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da
situação de vedação; (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 30, § 1o, inciso II);
2. Produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da
situação de vedação; (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 31, inciso II);
[...]
Art. 74. A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à RFB, equivalerá à
comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses: (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 30, § 3o)
I - [...]
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
[...]
Parágrafo único. A exclusão de que trata o caput produzirá efeitos: (Redação dada pelo
(a) Resolução CGSN no 111, de 11 de dezembro de 2013).
I - a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação de vedação, nas
hipóteses previstas nos incisos I a V do caput; e (Lei Complementar no 123, de 2006,
art. 31, inciso II); (Incluído (a) pelo (a) Resolução CGSN no 111, de 11 de dezembro de
2013).

Nesse mesmo sentido, as Perguntas e Respostas contidas no Portal do Simples Nacional
(acesso em 23/02/2018) dão conta de que, na espécie, tal como consta na resposta
contida no item 2 abaixo, o mero cadastro do CNAE de atividade vedada, como é o
caso, basta para obstaculizar o ingresso da contribuinte no Simples Nacional:
Fl. 796
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.980 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.721267/2016-50

Esclareça-se que, a par da comprovação pelo fisco do exercício da citada atividade
vedada, circunstância que imporia a exclusão do Simples Nacional, até mesmo no
Anexo II da Resolução CGSN no 117, de 2014, então em vigor, o código CNAE 7820-
5/00 era impeditivo a este regime tributário.

Após o pedido de reinclusão no SIMPLES o Fisco intimou o contribuinte para
apresentar as Notas Fiscais e contratos de prestação de serviços firmados nos anos de 2016 e
2017. Cabe ressaltar a existência de algumas Notas Fiscais de Prestação de Serviços emitidas
pela Robassa Comércio e Serviços Ltda-ME (CNPJ:02.454.083/0001-14) contra a empresa
Robassa Comércio de Gêneros Alimentícios Ltda-ME (CNPJ:02.454.081/0001-25).
A emissão dessas Notas Fiscais de Prestação de Serviços, de número 000001 a
000009, todo primeiro dia útil da cada mês, relativas aos meses de fevereiro/2016 a
dezembro/2016 (fls. 186, 286, 344, 349, 426, 543, 585, 588 e 673), referem-se à “prestação de
serviços de mão de obra”, o que indica serem o reflexo da contratação dos serviços de
terceirização de mão de obra firmado entre as duas empresas e a forma de pagamento utilizada,
conforme Cláusulas 3a e 4a do já referido “Contrato de Prestação de Serviços” (fls. 63/65),
anexado pela própria interessada.
No “Contrato de Prestação de Serviços” em questão (fls. 63/65), firmado em
01/02/2017,
entre
a
Robassa
Comércio
de
Gêneros
Alimentícios
Ltda-ME
(CNPJ:02.454.081/0001- 25) na qualidade de “Contratante” e a Robassa Comércio e Serviços
Ltda-ME (CNPJ:02.454.083/0001-14), como “Contratada”, a finalidade é a “Prestação de
serviços de terceirização de mão de obra para empresas“, por um prazo determinado de dois
anos, a iniciar-se em 01/02/2016 até 01/02/2018, o que contribui para reforçar o entendimento de
que a Robassa Comércio e Serviços Ltda-ME (CNPJ:02.454.083/0001-14), de fato, exerce a
atividade vedada de “Locação de mão de obra temporária” (CNAE: 7820-5/00), mediante
remuneração por este serviço, mesmo que para uma das empresas do “Grupo Robassa”.
Fl. 797
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.980 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.721267/2016-50

De acordo, ainda, com o Contrato firmado, caberá à Contratada (Robassa
Comércio e Serviços Ltda-ME (CNPJ:02.454.083/0001-14), o fornecimento da mão de obra que,
para isso, obriga-se “a manter em situação regular junto ao Ministério do Trabalho, o pessoal
que estará prestando serviço, como registro dos funcionários, recolhimento do FGTS, INSS,
Contribuição Sindical etc, se responsabilizando por qualquer ocorrência com os mesmos”
(Cláusula 5a), além da administração do horário diário dos serviços, da carga horária a ser
cumprida semanalmente (Cláusula 7a), bem como o controle e imediata substituição dos
empregados não cabendo portanto, à Contratante (Robassa Comércio de Gêneros Alimentícios
Ltda-ME (CNPJ:02.454.081/0001-25), quaisquer responsabilidades sobre o vínculo empregatício
destes.
É importante destacar que, mesmo negando exercer a atividade de “Locação e
terceirização de mão de obra para empresa” esta atividade está literalmente listada na Cláusula 9a
(fls. 09), da Nona Alteração Contratual da Robassa Comércio e Serviços Ltda-ME
(CNPJ:02.454.083/0001-14) como sendo uma das atividades econômicas exercidas pela
empresa.
Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo § 3o do Art. 57 do Regimento
Interno do CARF, adoto a decisão da DRJ como razões de decidir, acrescidas das razões aqui
expostas, e voto no sentido de afastar as preliminares e negar provimento ao Recurso Voluntário.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva

Fl. 798
DF CARF MF
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