Tribunal: CARF
Processo: 11065.722100/2011-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gisele Barra Bossa
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do Fato Gerador: 01/07/2007
NULIDADE. VÍCIOS PROCEDIMENTAIS. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72. In casu, houve a plena observância dos referidos disciplinamentos, bem como das diretrizes constantes da legislação do Simples Nacional. A contribuinte teve a oportunidade de exercer de forma ampla o seu direito de defesa.
ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa discutir a constitucionalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e a própria Súmula CARF no 2.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS. SIMULAÇÃO.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso IV da Lei Complementar no 123/2006. In casu, não há que se falar em planejamento tributário tolerável, mas sim na efetiva ocorrência de prática evasiva. Na simulação, o contribuinte se vale da aparente exteriorização formal de atos e negócios jurídicos lícitos, mas artificialmente deforma o efeito real sob o resultado produzido. Prática evasiva claramente combatida pelo Código Tributário Nacional, nos termos do artigo 149, do CTN e hipótese legal de exclusão do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.722100/2011-13
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-004.456 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de novembro de 2020
Recorrente
BIA MÓVEIS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do Fato Gerador: 01/07/2007
NULIDADE. VÍCIOS PROCEDIMENTAIS. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10
e 59, ambos do Decreto no 70.235/72. In casu, houve a plena observância dos
referidos disciplinamentos, bem como das diretrizes constantes da legislação
do Simples Nacional. A contribuinte teve a oportunidade de exercer de forma
ampla o seu direito de defesa.
ANÁLISE DE CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa discutir a
constitucionalidade de lei em sede administrativa, consoante estabelece o caput
do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e a própria Súmula CARF no 2.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS.
SIMULAÇÃO.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas impõe a exclusão de
ofício da pessoa jurídica do Simples Nacional, nos termos do artigo 29, inciso
IV da Lei Complementar no 123/2006. In casu, não há que se falar em
planejamento tributário tolerável, mas sim na efetiva ocorrência de prática
evasiva. Na simulação, o contribuinte se vale da aparente exteriorização formal
de atos e negócios jurídicos lícitos, mas artificialmente deforma o efeito real
sob o resultado produzido. Prática evasiva claramente combatida pelo Código
Tributário Nacional, nos termos do artigo 149, do CTN e hipótese legal de
exclusão do Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário. O conselheiro Ricardo Antonio Carvalho Barbosa votou pelas
conclusões.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.722100/2011-13
Fl. 145
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

(documento assinado digitalmente)
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Neudson Cavalcante
Albuquerque, Gisele Barra Bossa, Allan Marcel Warwar Teixeira, Alexandre Evaristo Pinto,
Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, André Severo Chaves (Suplente Convocado) e
Ricardo Antonio Carvalho Barbosa (Presidente).
Relatório
1.
Trata o processo de exclusão do contribuinte do Simples Nacional,
conforme Ato Declaratório Executivo SEORT/DRF-NHO no 18, de 26 de setembro de 2011, fls.
93, por ter sido constituída por interpostas pessoas e fundamenta-se no artigo 29, inciso IV da
Lei Complementar no 123/2006, e no artigo 5o, inciso IV da Resolução CGSN no 15/2007.
2.
Segundo a Representação Fiscal, fls. 02/05, durante o cumprimento do
Mandado de Procedimento Fiscal no 10.1.07.00201002025, constatou-se que a contribuinte foi
constituída visando simular situação jurídica que não corresponde à realidade dos fatos, com o
único objetivo de redução de tributos, figurando como interposta pessoa. A constituição dessa
empresa teve a finalidade de criar artificialmente uma unidade empresarial autônoma, optante do
Simples Nacional, com o intuito precípuo de registrar e contabilizar a mão-de-obra de outra
empresa, e assim dissimular o verdadeiro sujeito passivo que pratica os atos que geram os fatos
geradores das contribuições previdenciárias e de terceiros – a Bartzen Ind. e Com. De Móveis
Ltda que, devido ao excesso de faturamento, migrou para o regime de Lucro Presumido em
2001.
3.
A Representação Fiscal visou comprovar que, em verdade, trata-se de
apenas uma empresa, na qual a Bia Móveis concentra os empregados e contribuintes individuais,
isto é, a folha de pagamento, ao passo que a Bartzen concentra o faturamento do suposto grupo
econômico formado por essas duas empresas. Tal situação fática é sintetizada na planilha
comparativa entre as duas empresas, à fl. 03.
4.
Diante do conjunto de evidências apuradas no curso do trabalho fiscal, foi
formalizada a representação fiscal para exclusão da empresa “Bia” do Simples Nacional nos
autos do presente processo.
5.
A contribuinte foi cientificada do ADE SEORT/DRF-NHO no 18/2011, de
exclusão do Simples Nacional, via postal em 29/09/2011, fls. 94 e, em 28/10/2011, apresenta sua
Fl. 146
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

Manifestação de Inconformidade de fls. 95/105, onde contesta o ADE pelas seguintes razões, em
síntese:
(i)
A fiscalização ocorreu na sede da empresa “Bartzen”, haja vista que à
época, a empresa “Bia” já não mais existia, em razão de ter sido incorporada
pela “Bartzen” em meados de 2010;
(ii)
A exclusão do Simples Nacional é desprovida de qualquer razoabilidade e
proporcionalidade. Caso mantida tal exclusão, o prejuízo não se limitará à
contribuinte, mas sim à incorporadora, haja vista a repercussão financeira
em sua contabilidade;
(iii) Todos os elementos ensejadores da exclusão basearam-se em meras
suposições, que não se sustentam diante da realidade fática. A diligência que
deu origem às conclusões do Auditor Fiscal se deu no ano corrente de 2011,
após a incorporação referida no item 1; as instalações visitadas foram as da
“Bartzen”;
(iv) Inexiste qualquer vedação legal que impedisse a prestação de serviços
exclusivamente à empresa “Bartzen”, assim como o fato da sócia da
empresa fiscalizada ser filha do sócio gerente daquela;
(v)
A incorporação da empresa “Bia” pela “Bartzen” muito antes de qualquer
procedimento fiscal demonstra que nunca houve má-fé de sua parte, com
vistas a dissimular e reduzir sua carga tributária;
(vi) “Admitir que o agente fiscal possa desconsiderar uma operação legítima,
praticada pelo contribuinte por entendê-la legal e eficiente, do ponto de
vista econômico e empresarial, apenas porque, para o Fisco, o melhor seria
que o contribuinte tivesse praticado uma outra operação que garantisse aos
cofres públicos maior arrecadação, é gerar, permanentemente, a
insegurança jurídica”; e
(vii) refere-se ao princípio da legalidade em matéria tributária, expresso no artigo
150, inciso I, da Carta Republicana.
6.
Ao final, requer a anulação do Ato de exclusão do Simples Nacional ou,
alternativamente, para a hipótese de não ser este o entendimento, seja a empresa intimada para
cumprir outras exigências que porventura a Fazenda entender cabíveis, possibilitando, assim,
após o cumprimento de tais obrigações, sua manutenção no Simples Nacional.
Fl. 147
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

7.
Em sessão de 07 de maio de 2013, a 6a Turma da DRJ/POA, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, nos termos do
voto da relatora, Acórdão no 10-43.747 (e-fls. 122/126), cuja ementa recebeu o seguinte
descritivo, verbis:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 01/07/2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. INTERPOSTAS PESSOAS. PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE.
A pessoa jurídica que é constituída por interpostas pessoas não tem o direito de
permanecer inscrita no regime do Simples Nacional.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária
vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de
inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame
da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
8.
Cientificada da decisão em 20/05/2013 (e-fl. 128), a Recorrente interpôs
Recurso Voluntário (e-fls. 131/139) em 18/06/2013, onde, em linha com os argumentos trazidos
em sede de Manifestação de Inconformidade, foca sua linha argumentativa no fato de que a
fiscalização ocorreu na sede da empresa “Bartzen”, haja vista que à época, a empresa “Bia” já
não mais existia, em razão de ter sido incorporada pela “Bartzen” em meados de 2010 e, por
conseguinte, todas as conclusões da autoridade fiscal foram baseadas em meras suposições que não
se sustentam diante da realidade fática havida; e que o caso em análise não se trata de
dissimulação, muito menos simulação e, assim sendo, a constituição da “Bia” revela-se lícita e
possível e está alicerçada no princípio da livre iniciativa.
É o relatório.
Voto
Conselheira Gisele Barra Bossa, Relatora.
9.
O Recurso Voluntário interposto é tempestivo e cumpre os demais
requisitos legais de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento e passo a apreciar.
10.
Inicialmente, cumpre consignar que não evidencio quaisquer vícios
procedimentais, tampouco processuais e/ou de ordem material, houve a plena observância dos
Fl. 148
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

disciplinamentos constantes dos artigos 10 e 591, do Decreto no 70.235/72, bem como das
diretrizes constantes da legislação do Simples Nacional. E, portanto, considero que a contribuinte
teve a oportunidade de exercer de forma ampla o seu direito de defesa.
11.
No mais, não cabe a essa relatoria discutir a constitucionalidade de lei em
sede administrativa, consoante estabelece o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 e a
própria Súmula CARF no 2:
Decreto no 70.235/1972
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária..
12.
E, nesse sentido, rejeito as alegações trazidas pela ora Recorrente relativas à
potencial inconstitucionalidade da legislação do Simples Nacional, a Lei Complementar no
123/2006, e demais normas vigentes. Cabe somente aos órgãos judiciais declarar, incidenter
tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal para exclusão e
imputação de efeitos relacionados ao regime do Simples Nacional.
13.
No mérito, conforme relatado, a contribuinte foi excluída do Simples
Nacional a partir de 01/07/2007, conforme Ato Declaratório Executivo SEORT/DRF-NHO no
18, de 26 de setembro de 2011 (e-fl. 93), com fundamento no artigo 29, inciso IV da Lei
Complementar no 123/2006. Vejamos o teor desse dispositivo:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]

1 “Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.”
“Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao
prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”
Fl. 149
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
14.
A Representação Fiscal concluiu que a abertura da ora Recorrente teve
como propósito criar uma situação jurídica com vistas a dissimulação do fato gerador das
contribuições previdenciárias relativas à empresa “Bartzen”. Dito de outra forma, buscou
demonstrar que a “Bia” foi constituída por interposta pessoa, no caso a empresa “Bartzen”.
15.
O interessado justifica sua inconformidade alegando, em princípio, que à
época da fiscalização, a empresa “Bia” já não mais existia, em razão de ter sido incorporada pela
“Bartzen” em meados de 2010; que os elementos ensejadores da exclusão basearam-se em meras
suposições, que não se sustentam diante da realidade fática e que inexiste vedação a que uma
empresa preste serviços exclusivamente a outra, assim como o fato da sócia da empresa
fiscalizada ser filha do sócio gerente daquela à quem prestava serviço.
16.
A constatação pela fiscalização de que a empresa “Bia” foi utilizada para
criar uma situação jurídica com vistas à dissimulação de fatos geradores de contribuições
previdenciárias, baseou-se, além dos objetos sociais constantes dos atos constitutivos das duas
empresas já citadas, no exame de diversos outros elementos, que sequer foram contestados
pontualmente pela contribuinte.
17.
Ressalte-se que, foram várias as evidências levantadas no citado Relatório
Fiscal, quais sejam: (i) ambas empresas compartilhavam o mesmo espaço físico (uma única
entrada e saída para estas empresas) que era identificado apenas como Bartzen; (ii) possuíam o
mesmo objeto social; (iii) ambas pertenciam à mesma família; (iv) a “Bia” produzia
exclusivamente para a “Bartzen”; (v) as duas utilizavam os trabalhos da mesma contadora e o
mesmo advogado representava as empresas; (vi) a empresa “Bia” foi incorporada pela “Bartzen”,
o que corroborou a conclusão de serem uma única empresa; (vii) a empresa optante pelo Simples
Nacional, “Bia”, concentrava os empregados e contribuintes individuais, ou seja, a folha de
pagamento, ao passo que a “Bartzen”, tributada pelo Lucro Presumido desde 2001, concentrava
o faturamento do suposto grupo econômico formado por estas duas empresas; (viii) embora com
objetos sociais iguais, apresentavam discrepâncias e distorções em seus indicadores econômicos
e operacionais (faturamento sobre número de funcionários e contribuição de cada empregado no
faturamento anual); e (ix) a “Bartzen” detinha praticamente todo o imobilizado.
18.
Para essa relatoria, todas as evidências trazidas, especialmente as
circunstâncias constantes dos itens (vii) e (viii) levam à conclusão que de fato a empresa “Bia”
foi constituída por interposta pessoa.
19.
Em que pese a emissão do Mandado de Procedimento Fiscal - MPF n°
10.1.07.00-2010-02025, ocorrida em 06/12/2010, tenha se dado em data posterior a extinção da
ora Recorrente (26/11/2010, e-fl. 31), tal circunstância não tem o condão de, por si só, invalidar
toda a análise trazida com relação à dinâmica operacional das duas empresas, tampouco afastar
as apontadas discrepâncias e distorções em seus indicadores econômicos e operacionais.
Conforme já consignado, não considero tratar-se de vício procedimental.
Fl. 150
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

20.
Partindo para análise do quadro comparativo “Receitas versus no de
empregados” referente ao ano de 1999 a 2010 das empresas “Bia” e “Bartzen” (fls. 03), fica
claro que, considerando somente o ano de 2009, na primeira, 72,4% do faturamento foi gasto
com pessoal, enquanto a segunda gastou somente 3,6% com a folha de pagamento. Neste mesmo
ano, a contribuição de cada empregado no faturamento anual foi: na “Bartzen”, de R$
1.135.992,48 e na “Bia”, de R$ 18.980,45. Confira-se (fl. 3/4):

Fl. 151
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

21.
Adicionalmente, importante trazer o seguinte trecho do Despacho Decisório
DRF/NHO/Seort no 345/2011 (e-fl. 92), verbis:
4. Feitas as considerações acima de acordo com a Representação Fiscal e analisando-se
as provas juntadas ao presente processo, entendo estar provado que a empresa Bia
Móveis Ltda atuou como interposta pessoa. Embora o período fiscalizado seja posterior
ao início de vigência do Simples Nacional, analisando-se as provas juntadas ao
processo, principalmente os atos constitutivos e alterações, fls. 10 a 31, que demonstra
que a empresa desde o início pertenceu à família Bartzen, em conjunto com a planilha
intitulada ‘ComparativoEmpregXTributaçãoXFaturamento’, fl. 36, que demonstra que a
Bia Móveis apresenta historicamente os indicadores operacionais e econômicos
distorcidos no que tange ao faturamento e ao no de empregados em comparação à
Bartzen, apresentando resultados semelhantes aos calculados para o ano de 2009, fl. 04,
conclui-se que desde a sua constituição a empresa Bia Móveis atuou como interposta
pessoa. Com base nessa conclusão, entendo que os efeitos da exclusão deverão ter início
em 01/07/2007, data de início da vigência da Lei do Simples Nacional. Ainda, levando-
se em consideração a utilização de artifícios simulação de atividade empresarial
autônoma com vistas a suprimir ou reduzir o pagamento de tributo, entendo que o prazo
de impedimento será o citado no § 2o do art.29 da Lei Complementar no 123/2006.
22.
As evidências supra não deixam dúvidas de que a empresa “Bia” foi criada
para figurar como interposta pessoa da “Bartzen” e, para além das fortes discrepâncias e
distorções em seus indicadores econômicos e operacionais, os atos constitutivos demonstram
que as empresas claramente concorrem entre si (leia-se, ambas exercem a mesma atividade
empresarial e não atividades distintas e ou complementares) e desde a sua criação a “Bia” atuou
como interposta pessoa.
23.
E, conforme trazido no r. voto condutor da decisão de piso, a empresa
“Bartzen” também foi fiscalizada com relação a Contribuições Previdenciárias. Vejamos as
considerações trazidas:
No processo no 11065.722099/2011-27 é levantada a simulação de vínculo trabalhista e
de contrato de prestação de serviços com empresa enquadrada no Simples, no caso a
“Bia”, e lançado os tributos previdenciários. O processo foi julgado por esta DRJ que
Fl. 152
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

considerou correto o procedimento do Agente Fiscal. A empresa recorreu ao Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais que confirmou a existência da simulação e assim
dispôs, em sessão de 16/05/2012 - Acórdão no 230102.815 - 3a Câmara/1a Turma
Ordinária:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009
SIMULAÇÃO.
PROVA
INDICIÁRIA.
NECESSIDADE
DE
INDÍCIOS
CONVERGENTES.
A simulação é a declaração de vontade irreal, emitida conscientemente, mediante
acordo entre as partes, objetivando a aparência de um negócio jurídico que não existe
ou que, se existe, é distinto daquele que efetivamente se realizou, com o objetivo de
enganar terceiros. Por sua natureza, a simulação é provada pela prova indiciária. A
prova indiciária é meio idôneo para referendar uma autuação, desde que ela resulte da
soma de indícios convergentes.
SIMULAÇÃO. VÍNCULO TRABALHISTA E CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS COM EMPRESA ENQUADRADA NO SIMPLES SIMULADOS.
Quando a fiscalização carreia para os autos um conjunto probatório que demonstra ter
havido simulação de vínculo trabalhista e de contrato de prestação de serviços com
empresa enquadrada no SIMPLES, a relação de emprego deve ser considerada
existente com a contratante.
(...)
O motivo para a simulação no presente caso é criar condições para que o negócio da
Bartzen ficasse submetido a uma carga tributária menor, tendo em vista que a Bia
móveis ficaria com maioria dos empregados e não pagaria contribuição previdenciária
sobre a folha de salários.
Pois bem, analisando os temas de forma isolada, talvez eles não nos forneçam uma
visão abrangente a respeito da real situação que os circundam, mas quando abordados
de forma lógica com os demais elementos, como foi feito no presente processo,
desvenda toda uma trama engendrada com a finalidade de burlar o fisco para se
beneficiar de uma situação simulada.
24.
No mais, o citado processo também foi analisado pela 1a Turma Ordinária
da 3a Câmara da 2a Seção de Julgamento deste E. CARF, Acórdão no 2301-02.815, Sessão de
16/05/2012, ocasião em que restou confirmada de forma definitiva o afastamento da pessoa
jurídica interposta “Bia” com a definição do vínculo de emprego na “Bartzen”, em vista da
caraterização de simulação. Confiram-se o seguintes trechos da ementa e do r. voto condutor:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009
SIMULAÇÃO.
PROVA
INDICIÁRIA.
NECESSIDADE
DE
INDÍCIOS
CONVERGENTES.
A simulação é a declaração de vontade irreal, emitida conscientemente, mediante
acordo entre as partes, objetivando a aparência de um negócio jurídico que não existe ou
que, se existe, é distinto daquele que efetivamente se realizou, com o objetivo de
Fl. 153
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

enganar terceiros. Por sua natureza, a simulação é prova indiciária. A prova indiciária é
meio idôneo para referendar uma autuação, desde que ela resulte da soma de indícios
convergentes.
SIMULAÇÃO. VÍNCULO TRABALHISTA E CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS COM EMPRESA ENQUADRADA NO SIMPLES SIMULADOS.
Quando a fiscalização carreia para os autos um conjunto probatório que demonstra ter
havido simulação de vínculo trabalhista e de contrato de prestação de serviços com
empresa enquadrada no SIMPLES, a relação de emprego deve ser considerada existente
com a contratante.
[...]
Meios de prova da simulação
Os atos simulados são praticados justamente para ocultar os atos efetivos.
Portanto, como decorrência de sua própria natureza, a prova direta dos fatos que
as partes procuram encobrir é muito difícil, quando não impossível. Daí, da
própria natureza de tais fatos, decorre a necessidade de construir se, por meio de
presunção, a prova da infração. Nesse sentido, manifesta-se também a doutrina, a
exemplo do Prof. Caio Mário da Silva Pereira, em Instituições de Direto Civil, 18a ed. R
io de Janeiro: Forense, 1997, vol I, p. 341:
“A prova da simulação nem sempre se poderá fazer diretamente; ao revés,
freqüentemente tem o juiz de se valer de indícios e presunções, para chegar à
convicção de sua existência.”
Tem-se, dessa forma, como ensina Maria Rita Ferragut, em Presunções no
Direito Tributário, Dialética, São Paulo, 2001, p. 105, ao tratar das presunções hominis
e da verdade material, uma prova indireta condutora da mesma “probabilidade fática”
da prova direta, in verbis: [...]
O motivo para a simulação no presente caso é criar condições para que o negócio da
Bartzen ficasse submetido a uma carga tributária menor, tendo em vista que a Bia
Imóveis ficaria com a maioria dos empregados e não pagaria contribuição
previdenciária sobre a folha de salários.
A ligação entre as partes está bastante caracterizada, tendo em vista que a maioria dos
sócios possuem fortes laços familiares.
A falta de execução material ou divergência entre realidade e formalidade pode ser
observada na medida em que a fiscalização demonstrou que ambas funcionavam no
mesmo endereço. Nesse aspecto, a recorrente não apresentou provas de que a Bia
Imóveis funcionava, na época dos fatos geradores, em outro endereço. O documento
que suscitou como prova, na verdade, refere-se à Bartzen e não à Bia Imóveis (Alvará
de Licença – Doc. III). Outro elemento que apontava a divergência entre a realidade e a
formalidade era a exclusividade de atuação da Bia em benefício da Bartzen, conforme
atestaram as notas fiscais e admitido pela recorrente.
Caracteriza a simulação, correto o afastamento da pessoa jurídica interposta com a
definição do vínculo de emprego na recorrente.
25.
Em que pese essa relatoria seja extremamente sensível aos argumentos
atrelados à legitimidade de planejamentos tributários quando as operações estão calcadas em atos
lícitos e diante da inexistência de legislação apta a limitar a capacidade do contribuinte de se
Fl. 154
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

auto-organizar e de gerir suas atividades com o menor ônus fiscal, o caso concreto não
representa essas reais “zonas cinzentas”, mas efetiva simulação.
26.
Denomino aqui “zonas cinzentas”, casos em que a autoridade fiscal se vale
das figuras relacionadas ao abuso de direito, abuso de forma, negócio jurídico indireto e
inexistência de propósito negocial, que não tem amparo do Direito Tributário Brasileiro. E,
conforme sinalizado pelo próprio STF, no julgamento ainda em curso da ADI 2.446, faz-se
necessária a regulamentação do parágrafo único do artigo 116, do CTN, para fins de legitimar a
aplicação desta potencial norma geral antiabuso.
27.
Não é demais consignar que, o objetivo do parágrafo único do artigo 116,
do CTN é introduzir no sistema tributário nacional a possibilidade de as autoridades fiscais
desconsiderarem determinadas condutas dentro de circunstâncias específicas a serem dispostas
por meio de norma regulamentadora que, conforme consignado, não existe.
28.
E, por mais que as autoridades fiscais tentem aplicar os efeitos do citado
parágrafo único do artigo 116, do CTN, a chamada "teoria da substância econômica", o
entendimento uníssono na doutrina e jurisprudência atuais é o de que o referido dispositivo
permanece sem efeitos e não pode ser aplicado a nenhum caso concreto até que sobrevenha a
referida regulamentação por lei ordinária. Nesse sentido, já se manifestou a própria Receita
Federal do Brasil:
"Desconsideração de Atos e Negócios Jurídicos - O parágrafo único do art. 116 do
CTN, com redação dada pela Lei Complementar no 104/2001, possui eficácia limitada,
sendo imprescindível para sua eficácia plena a entrada em vigor de lei integrativa".
(Decisão no 3.310; 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Juiz de Fora/MG; sessão de 27/03/2003).
No mesmo sentido já se posicionou o antigo Conselho de Contribuintes:
"IPI. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. O dispositivo
previsto no parágrafo único do art. 116 do CTN, com a redação dada pela LC no
104/2001, reveste-se de eficácia limitada, ou seja, dependia, à época da ocorrência dos
fatos geradores alcançados pelo lançamento de ofício, da existência de norma
integradora que lhe garantisse eficácia plena. Inexistente esta à época dos fatos, o
lançamento padece da falta de suporte legal para sua validade e eficácia." (Acórdão no
202-16.959, da antiga 2a Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes; Rel. Cons.
Maria Cristina Roza da Costa; sessão de 28/03/2006).
29.
O Poder Judiciário já se externou opinião acerca inaplicabilidade da
interpretação visada pela d. fiscalização e autoridades julgadoras no presente caso. Devido à
eficácia limitada do parágrafo único do artigo 116 do CTN, o Tribunal Regional Federal da 4a
Região proferiu a seguinte decisão:
"TRIBUTÁRIO. ELISÃO. EVASÃO. SIMULAÇÃO. PRESCRIÇÃO. (...) 4. Malgrado
toda a discussão doutrinária acerca da aplicação da teoria econômica à elisão fiscal, o
art. 116 do CTN não se aplica ao caso dos autos. É que o auto de infração se baseou no
artigo 149 do CTN, isto é, na existência de simulação. Independentemente de ser
considerada e aplicada com uma norma antielisiva, o art. 116 do CTN somente teria
uma posição subsidiária no contexto da lide. Explico. O art. 149 do CTN é específico e
Fl. 155
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

taxativo ao prever os casos de evasão (dolo, simulação ou fraude). E tudo o que não se
subsumir no art. 149 do CTN deve ser considerado elisão, isto até que o
art. 116 do CTN (que não é autoaplicável) venha a ser regulamentado com outras
vedações." (TRF 4a Região, 2a Turma, Apelação Cível no 2006.72.04.004363-8, Rel.
Des. Vânia Hack de Almeida; sessão de 19/08/2008).
30.
No mais, registro ser filiada à doutrina que defende a impossibilidade de se
aplicar o artigo 187, do Código Civil2 ao Direito Tributário sem os devidos ajustes normativos
específicos (dada a peculiaridade do disciplinamento), via lei complementar. O abuso de direito
em matéria cível foi concebido com o animus de regular relações de direito privado e não de
direito público, daí a necessária conformação constitucional (CF/88) e legal (CTN) para fins de
aplicação deste instituto em matéria tributária.
31.
De acordo com Paulo Ayres Barreto3 os princípios informadores do Direito
Privado e do Direito Público não são necessariamente os mesmos, enquanto em relação às
normas cíveis "aceita-se com maior tranquilidade a dilargação do conteúdo das regras em
situações conflituosas apreciadas pelo Poder Judiciário, com base nos seus princípios
informadores (eticidade, socialidade, operabilidade)", em matéria tributária prestigia-se a
certeza no direito, a segurança jurídica e a estrita legalidade, de modo que seria assegurado ao
contribuinte prever com antecedência o alcance preciso das normas tributárias.
32.
Humberto Ávila4, ao tratar da eficácia do Código Civil na legislação
tributária, fez questão de registrar que para todos os temas reservados às normas gerais em
matéria tributária, em que se requer lei complementar, "o novo Código Civil não importa". Para
os demais temas, as normas privadas somente importariam caso não houvesse normas tributárias
específicas (princípio da especialidade). Logo, a repercussão tributária do Código Civil é restrita.
33.
Em termos práticos, as diretrizes do artigo 187, do Código Civil, ecoam de
forma a anular o ato ilícito e não permitem a requalificação do ato - efeito esperado quando da
aplicação do instituto em matéria tributária, por exemplo5.
34.
Vejam que, o ordenamento jurídico-tributário, à luz do 149, inciso VII, do
CTN6, já coíbe essas práticas evasivas (evasão fiscal), independentemente da regulamentação do
parágrafo único do artigo 116, do CTN.

2 CC, "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
3 BARRETO, Paulo Ayres. Elisão Tributária: Limites Normativos. Tese apresentada ao concurso à livre docência do
Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
- SP. São Paulo: USP, 2008, p. 215.
4 ÁVILA, Humberto. Eficácia do Novo Código Civil na Legislação Tributária. In Grumpenmacher, Betina Treiger
(coord.) - Direito Tributário e o novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 72-73.
5 Maiores aprofundamentos em SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso.
In Revista de Direito Tributário Atual, no 24. São Paulo: IBDT/Dialética, 2010, p. 349. NETO, Luis Flávio. Teorias
do "Abuso" no Planejamento Tributário. Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre em Direito
Tributário pela Faculdade da Universidade de São Paulo - SP. São Paulo: USP, 2011, p. 141 e ss.
Fl. 156
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-004.456 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722100/2011-13

35.
Ademais, no caso do Regime do Simples Nacional, a lei é clara e expressa
no sentido de que a exclusão de ofício dá-se quando a constituição da empresa ocorrer por
interpostas pessoas. Logo, se a autoridade fiscal demonstra que a “Bia” foi constituída por
interposta pessoa, no caso a empresa “Bartzen”, cabe a Recorrente, por sua vez, trazer conjunto
probatório eficiente para afastar o enquadramento de sua operação como prática simulatória.
36.
De outra parte, a contribuinte não apresenta quaisquer provas para fins de
contrapor as alegações e comprovações trazidas pelo fisco de forma a afastar os indícios de
simulação. Busca legitimar sua operação à luz do princípio da livre iniciativa e as alegações
constantes do item 15, já aqui superadas.
37.
De fato, conforme tecnicamente já exposto, a mera economia fiscal não é
fundamento para exclusão da ora Recorrente do regime do Simples Nacional, mas o fato da sua
constituição ocorrer por interposta pessoa, circunstância esta não refutada pela ora Recorrente
por meio de conjunto probatório hábil a demonstrar que a “Bia” e a “Bartzen” são
empresas independentes, com atividades próprias e gestão autônoma.
38.
Os indícios constantes do item 17 desse voto isoladamente não são capazes
de evidenciar prática simulatória, mas trabalhados em conjunto e não refutados pela ora
Recorrente constituem prova suficiente para tal enquadramento. Na simulação, o
contribuinte se vale da aparente exteriorização formal de atos e negócios jurídicos lícitos, mas
artificialmente deforma o efeito real sob o resultado produzido.
Conclusão
39.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER do RECURSO
VOLUNTÁRIO interposto e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

(documento assinado digitalmente)
Gisele Barra Bossa

6 CTN, "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
(...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;"

Fl. 157
DF CARF MF
Documento nato-digital