Tribunal: CARF
Processo: 10980.725751/2018-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCIO AUGUSTO SEKEFF SALLEM
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-04-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. VÍCIOS FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Eventuais omissões ou vícios no Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa.
ADICIONAL NOTURNO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando a incidência de contribuições previdenciárias sobre o adicional noturno, no tema 20 da repercussão geral fixou a tese de que A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional no 20/1998.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.725751/2018-37
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-008.222 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
4 de março de 2020
Recorrente
EMBRASIL EMPRESA BRASILEIRA DE SEGURANCA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF.
VÍCIOS
FORMAIS.
NULIDADE
DO
LANÇAMENTO.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
Eventuais omissões ou vícios no Termo de Distribuição do Procedimento
Fiscal (TDPF) não acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício
promovido, se o contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua
defesa.
ADICIONAL
NOTURNO.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
INCIDÊNCIA.
STF.
REPERCUSSÃO
GERAL.
OBSERVÂNCIA
OBRIGATÓRIA.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando a incidência de contribuições
previdenciárias sobre o adicional noturno, no tema 20 da repercussão geral
fixou a tese de que “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre
ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda
Constitucional no 20/1998”.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Augusto Sekeff Sallem - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira (Presidente), Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann
Júnior, Luís Henrique Dias Lima, Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de Oliveira
Ramos e Renata Toratti Cassini.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.725751/2018-37
Fl. 342
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

Relatório
Contra o Recorrente, em 4/10/2018, houve a lavratura de auto de infração de
contribuição previdenciária da empresa e do empregador no valor principal de R$ 17.567,62
(cód. receita 2158) e R$ 83.113,68 (cód. receita 2141), acrescido de multa de ofício e juros de
mora, pelo não oferecimento à tributação do adicional noturno sobre férias, horas intrajornada e
GIIL-RAT nas competências de 01/2014 a 12/2015, cfe. auto de infração (fls. 2/22).
Na mesma data, houve ainda a lavratura de auto de infração de contribuição para
outras entidades e fundos no valor principal de R$ 4.155,23 (Senac), R$ 6.233,09 (Sesc), R$
830,67 (Incra), R$ 10.304,02 (Salário-educação) e R$ 2.492,94 (Sebrae), acrescido de multa de
ofício e juros de mora, pelo não recolhimentos destas contribuições nas competências de 01/2014
a 12/2015, cfe. auto de infração (fls. 23/59).
O Relatório Fiscal (fls. 93/99) descreve a circunstância fática da autuação em
exame, caracterizada pelo não oferecimento à tributação do adicional noturno nos férias
concedidas e das horas pagas em virtude do intervalo intrajornada não concedido. Confira:
11. As rubricas de Folha de Pagamento que deveriam ter sido oferecidas à tributação
são: código 70 – Adicional Noturno sobre Férias (de 01/2014 a 06/2015) e código 472 –
Horas Intrajornada SC (CNPJ 0002-23, de 01/2014 a 12/2005). Ambas são verbas de
natureza remuneratória. O art. 28 da Lei no 8.212/91 estabelece o que é salário-de-
contribuição para fins de tributação. Em seu § 9o, excetua, exclusivamente, as rubricas
que não fazem parte do salário-de-contribuição. Tanto o reflexo do adicional noturno
nas férias concedidas como as horas pagas em virtude do intervalo intrajornada não
concedido são rubricas que não estão excluídas da base de cálculo da remuneração.
12. O SINDICATO DAS EMPRESAS DE SEGURANÇA PRIVADA DO ESTADO
DO PARANÁ, pelo qual a EMBRASIL é substituída, ajuizou ação ordinária na 1a Vara
Federal de Curitiba sob no 5001230-72.2012.404.7000/PR, que pretendia a suspensão da
exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre valores a título de adicional
noturno, aviso prévio indenizado e seus reflexos no 13o salário, dentre outras rubricas.
Na sentença parcialmente procedente, de 14/06/2012, afastou-se a incidência de
contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e respectivo 13o salário,
sendo mantida a contribuição sobre o adicional noturno e demais rubricas. O processo
encontra-se sobrestado desde 09/11/2016 aguardando decisão definitiva do STF acerca
do Tema no 163, com repercussão geral. (cópia da Certidão Narratória no anexo III).
Não há, portanto, óbice jurídico ao lançamento das rubricas de adicional noturno sobre
férias e horas intrajornadas. 13. Nas planilhas do anexo II.1 e anexo II.2 estão elencados
os valores das rubricas pagas (códigos 70 e 472, respectivamente), individualizadas por
competência, estabelecimento e trabalhador.
A ciência do lançamento ocorreu em 15/10/2018 (cfe. AR à fl. 158).
Inconformado, o Contribuinte protocolizou a impugnação cabível às fls. 166/203
em 14/11/2018 (cfe. Termo de Solicitação de Juntada à fl. 163), logo tempestivamente,
postulando:
a) Preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade do procedimento fiscal
que deu origem ao presente processo, por não terem sido respeitadas as
formalidades legais atinentes aos atos administrativos praticados em seu
curso, especificamente no que tange ao acesso ao Termo de Distribuição
Fl. 343
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

de Procedimento Fiscal (TDPF) e erro formal no Termo de Início de
Procedimento Fiscal (TIPF), em consonância com o art. 37, caput, da
CF/88, com o art. 2o, caput e p. u., III, da Lei Federal no 9.784/99, além do
art. 2o, parágrafo único, “b” da Lei Federal no 4.717/65, bem como com o
art. 2o do Decreto no 3.724/01, e também com o art. 4o, § 4o e arts. 5o e 9o,
todos da Portaria RFB no 6.478/17 , por estar o Relatório Fiscal permeado
por vicio material, uma vez que não demonstra ou explicita, de forma
clara e precisa, os procedimentos e critérios utilizados pela fiscalização na
constituição do crédito tributário, de forma a possibilitar o exercício da
ampla defesa e do contraditório;
b) Alternativamente, pelo sobrestamento do presente julgamento até que
sobrevenha a decisão final nos autos do Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral reconhecida pelo STF, por força do art. 62, caput e p.
u., do Decreto no 70.235/72;
c) Sejam reconhecidas e declaradas a validade e a legalidade das compensações
efetuadas, após realização de perícia e análise dos créditos aos quais a
Impugnante faz jus e, sucessivamente, reconheça-se a impossibilidade de
aplicação de multa diante da inexistência de saldo devedor;
d) Ainda, pelo cancelamento da Representação Fiscal para Fins Penais, por não
haver o tipo penal da Lei no 8.137/90 e, portanto, justa causa para uma
ação penal contra o Contribuinte; e
e) Finalmente, pelo envio de intimações e notificação exclusivamente em nome
de seu Procurador e para seu endereço, sob pena de nulidade.
A defesa está instruída com o vídeo de consulta ao TDPF (arquivo não paginável,
fl. 240) e telas de consulta ao FAP (fls. 261/263).
Instaurada a lide, a Delegacia de Julgamento julgou ser improcedente a defesa e
manteve o crédito tributário constituído pela Autoridade Tributária, cfe. Acórdão no 16-86.049,
de 26/2/2019 (fls. 266/281), tendo por arrazoado o transcrito:
Claro resta, da leitura atenta dos trechos destacados, que o Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal tem por finalidade a simples instauração do procedimento de
fiscalização, visando a otimização dos recursos humanos disponíveis no âmbito da
Receita Federal do Brasil, em especial, dos servidores competentes para o
desenvolvimento dos procedimentos fiscais, os Auditores Fiscais da Receita Federal do
Brasil.
Nesse sentido, exceto nos casos textualmente elencados, os procedimentos fiscais
devem ser precedidos de TDPF e nesse sentido, por expressa disposição do artigo 2o do
Decreto no 3.724/01, são imprescindíveis. Porém, como textualmente expresso no
parágrafo 6o do artigo 2 mencionado, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, deve
garantir as prerrogativas dos Auditores Fiscais uma vez que o pleno e inviolável
exercício dessas prerrogativas decorrem de lei, lei tributária que visa garantir o interesse
público na obtenção dos recursos derivados necessários para o custeio do Estado
Brasileiro.
Fl. 344
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

Nesse sentido, mister realçar que tais prerrogativas, são poderes/deveres do Fisco, em
razão de expressa disposição do artigo 142 do CTN, que determina ser a atividade do
lançamento vinculada e obrigatória, não cabendo portanto, limitações ao exercício do
dever de lançamento do Auditor Fiscal quando por ele verificado o crédito tributário.
Claro que findo o processo inquisitório da fiscalização, haverá - por meio do devido
processo administrativo tributário, em que se garante o contraditório e a ampla defesa -
o necessário controle de legalidade dos atos praticados pelo Auditor Fiscal.
Assim, verifico - como aliás reconhece o próprio recorrente - a existência prévia do
TDPF devidamente instaurado, sendo o procedimento fiscal todo amparado pela ordem
prévia emanada da autoridade competente, nos termos do Decreto no 3.724/01.
O que se verifica, no caso em tela, é mero equívoco do número do TDPF informado ao
sujeito passivo, erro esse corrigido quando da primeira intimação para apresentação de
documentos.
Portanto, ao se considerar que a ciência do TDPF ocorreu, ainda que logo após o início
da ação fiscal, e mais, que eventuais ausência de detalhes de formatação no formulário
do procedimento fiscal não são vícios capazes de macular a ação fiscal desenvolvida,
não se pode admitir que tais falhas sejam ensejadoras da nulidade arguida.
Não houve, nem minimamente, violação de formalidade que fosse essencial à garantia
de direitos do contribuinte.
Como asseverar que mera digitação errônea de número de um termo (posteriormente
corrigido), e que permita mera validação de um procedimento fiscal formalmente
instalado, possa prejudicar o direito de defesa de um sujeito passivo, quanto mais ao se
recordar que tal termo fora lavrado no curso de um procedimento inquisitório de
fiscalização, ou seja, procedimento que se caracteriza pela ausência de contraditório.
Recorde-se que um procedimento de fiscalização tributária desaguará, se assim
interessar ao sujeito passivo, em um processo administrativo fiscal, este sim,
assegurador do contraditório e da ampla defesa.
Em complemento, mister recordar que as nulidades no âmbito do processo
administrativo fiscal (PAF), são as determinadas no artigo 59 do Decreto no 70.235, ou
seja, os atos emanados das autoridade incompetentes e os praticados com preterição do
direito de defesa. Nenhum dos vícios ensejadores da nulidade foram observados no
curso do procedimento fiscal ou do processo administrativo, pois os mandados
questionados foram expedidos por servidor competente.
[...]
A leitura do excerto acima, bem representativo das alegações constantes da
impugnação, demonstra que a insurgência do contribuinte contra o lançamento se funda,
primordialmente, sobre o FAP adotado pelo Auditor Fiscal Notificante, posto que -
segundo o sujeito passivo - houve divergência de informações quando da divulgação do
Fator pelo Poder Público.
[...]
Ora, a simples leitura do relatório fiscal, desde que feita com a devida atenção
demonstra que o lançamento realizado decorre da não inclusão das verbas pagas a título
de adicional noturno sobre as férias e horas intrajornada.

Claríssima a imputação fiscal. Parte integrante do salário de contribuição, verbas de
natureza remuneratória não foram ofertadas a tributação, não foram declaradas em
GFIP.
Fl. 345
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

Não se trata, como parece crer a impugnante, de questões afetas ao FAP aplicado à
alíquota SAT devida pela empresa. Tal matéria foi objeto do lançamento que consta de
outro processo administrativo tributário, o de número 10980.725750/2018-92.
Inegável, portanto, que não houve contestação, nesse ponto, à matéria objeto do
lançamento.
Logo, tal tema não foi impugnado, posto que não controvertido.
[...]
Não houve, no presente auto de infração, lançamento decorrente de glosa de
compensação com demonstrado acima.
[...]
Logo, a questão da correção da compensação efetuada pelo sujeito passivo não faz parte
do lançamento que aqui se discute.
A ciência da decisão de primeira instância ocorreu em 15/03/2019 (cfe. Termo de
Ciência por Abertura de Mensagem à fl. 313), com a protocolização do recurso voluntário às fls.
317 a 330 em 15/04/2019 (cfe. Termo de Solicitação de Juntada à fl. 315), cujas razões serão
escrutinadas no correr do Voto.
Sem contrarrazões.
Voto
Conselheiro Márcio Augusto Sekeff Sallem, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo e dele tomo conhecimento por
atender as demais formalidades legais.
Preliminar de Nulidade
O Recorrente entende que, uma vez desrespeitados os limites definidos no Termo
de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), o Agente Fiscal estaria agindo às margens da
competência que lhe fora concedida pelo instrumento, incorrendo em nulidade processual no teor
do art. 59 do Decreto no 70.235/72. O TDPF, portanto, seria indispensável à regularidade do
procedimento fiscal e sua ausência ensejaria a nulidade da autuação.
Alega o Contribuinte que, desde a expedição do Termo de Início do Procedimento
Fiscal, em 11/5/2018, o código de acesso do TDPF continha um erro que impedia o acesso a seu
conteúdo no sítio da Receita Federal do Brasil, corrigido com o envio do Termo de Intimação
Fiscal no 1, de 29/8/2018, recepcionado em 3/9/2018.
Ademais, o modelo do TDPF-F (Anexo I da Portaria no 6.478/2017) especifica um
campo onde deveria constar eventual alteração nos termos originais, ausente no TDPF vinculado
ao presente processo, impossibilitando que a Recorrente saiba quando houve a alteração do
referido documento para prorrogar o prazo da ação fiscal.
Fl. 346
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

Soma-se a isto a existência de uma versão única do TDPF para conferência do
Contribuinte, ao invés da versão original e alterações posteriores mencionadas no art. 15 da
Portaria supra.
A nulidade, portanto, seria resultado da ignorância quanto a data de prorrogação
do prazo de fiscalização, antes ou depois de 27/8/2018, pois o erro na informação do código de
acesso apenas permitiu que o Recorrente acessasse o TDPF em 3/9/2018. Ainda assim, tampouco
pode ter certeza se o procedimento ocorreu dentro dos limites estabelecidos, pois ausente a data
de alteração do TDPF ou cópia de suas versões anteriores.
Nesta toada, o ônus de prova de fato extintivo do direito de realizar procedimento
de fiscalização equivale à produção da prova diabólica, cabendo que a Fiscalização comprove
que a prorrogação ocorreu dentro dos limites temporais originalmente estabelecidos. Caso
contrário, entende ser imprescindível reputar inválida a prorrogação para 24/12/2018 e, assim,
considerar nulos todos os atos praticados após 27/8/2019.
Vejamos.
Não constam, nos autos, o TDPF original e suas alterações, tampouco estes
documentos podem ser obtidos em consulta ao sítio da Receita Federal1, em desrespeito ao art.
15 da Portaria no 6.478/2017:
Art. 15. O TDPF original e suas alterações permanecerão disponíveis para consulta na
Internet, mediante a utilização do código de acesso de que trata o § 4o do art. 4o, mesmo
após a conclusão do procedimento fiscal correspondente.
Entretanto, para que eventuais vícios ou omissões no TDPF possam acarretar a
nulidade da autuação, deve ainda existir o prejuízo, ou seja, a preterição ao direito de defesa do
contribuinte, materializando assim o binômio defeito – prejuízo. É esta a posição majoritária do
CARF, exemplificada no Acórdão no 9202-01.608, de 10/5/2011, que adoto como parte do voto:
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
MPF.
NULIDADE
FORMAL
AFASTADA. AUSÊNCIA DO BINÔMIO DEFEITO - PREJUÍZO.
De acordo com o princípio pas de nullité sans grief, que na sua tradução literal significa
que não há nulidade sem prejuízo, não se declarará a nulidade por vício formal se este
não causar prejuízo.
Mesmo que estejamos diante de um vício formal no lançamento, a sua nulidade não
deve ser decretada, por ausência de efetivo prejuízo por parte do contribuinte em sua
defesa. Não há de se falar em nulidade do lançamento, por não restar configurado o
binômio defeito - prejuízo.
[...]
Modernamente, o direito processual, inclusive o administrativo fiscal, tem como
primado a efetividade da tutela dos direitos assegurados, adotando a vertente de
instrumentalidade do processo à persecução do direito material deduzido. As
formalidades desmotivadas foram substituídas pela instrumentalidade e busca da
eficiência na prestação jurisdicional.

1 Acessível em http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/MPF/default.asp
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ada Pellegrini Grinover sustenta que “a decretação da nulidade implica perda da
atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação
jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de
prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente
demonstrado em cada situação.” 2
Afirma, ainda, a referida autora que “o princípio do prejuízo constitui, seguramente, a
viga mestre do sistema de nulidades e decorre da ideia geral de que as formas
processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do
direito; sendo assim, a desobediência a formalidades estabelecidas pelo legislador só
deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela
qual a forma foi instituída estiver comprometida”. 3
As formas do processo são meios para alcance da tutela jurisdicional. Caso a tutela
jurisdicional pretendida seja alcançada, mesmo em detrimento das formas legalmente
exigidas, não há nulidade.
De acordo com o princípio pas de nullité sans grief, que na sua tradução literal significa
que não há nulidade sem prejuízo, não se declarará a nulidade por vício formal se este
não causar prejuízo.
Ou seja, podemos, então, estar diante a uma violação à prescrição legal sem que disso,
necessariamente, decorra a nulidade.
Assim sendo, em atendimento ao princípio do pas de nullité sans grief, a invalidade
processual há de ser entendida como uma sanção que somente será aplicada caso se
constate a presença do binômio defeito e prejuízo, devendo o último ser entendido como
obstáculo ao alcance da finalidade do ato processual. Isto é, não há de ser declarada a
nulidade de ato processual se este não causa prejuízo a alguém, já que o processo, como
meio de pacificação dos conflitos sociais, nada mais é do que o instrumento para
efetivação do direito. (grifei)
O alegado prejuízo à Recorrente estaria em sua impossibilidade de provar o fato
extintivo do direito fazendário de proceder à fiscalização, pois, em virtude do erro de digitação
no código de acesso, pôde consultar o TDPF só em 3/9/2018 e, diante da ausência do histórico de
versões, não confirmou se o pedido de prorrogação ocorreu antes ou após 27/8/2018. Sustenta
seu argumento nas disposições da Portaria no 6.478/2017:
Art. 5o O TDPF conterá:
I - a numeração de identificação e controle;
II - os dados identificadores do sujeito passivo;
III - a natureza do procedimento fiscal a ser executado (fiscalização ou diligência);
IV - o prazo para a realização do procedimento fiscal;
V - o nome e a matrícula do(s) Auditor(es)-Fiscal(ais) da Receita Federal do Brasil
responsável(is) pelo procedimento fiscal;
VI - o número do telefone e endereço funcional para contato; e
VII - o nome e a matrícula do responsável pela expedição do TDPF.
[...]

2 Ada Pellegrini Grinover e outros; As Nulidades no Processo Penal; São Paulo, p. 26.
3 Idem, p. 27
Fl. 348
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Art. 9o As alterações no procedimento fiscal decorrentes de prorrogação de prazo,
inclusão, exclusão ou substituição do Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil
responsável pela sua execução ou supervisão bem como as relativas ao exame dos
tributos e período de apuração, excetuados os casos que se enquadrem na hipótese
prevista no art. 8o, serão procedidas mediante registro eletrônico no próprio TDPF,
conforme modelo aprovado por esta Portaria.
[...]
Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos:
I - 120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e
II - 60 (sessenta) dias, no caso de procedimento fiscal de diligência.
§ 1o Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do
procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5o do Decreto no 70.235, de
1972. (grifei)
O Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal, que substituiu o Mandado de
Procedimento Fiscal, estabelece normas para a execução da atividade fiscal, constituindo-se em
instrumento de controle da Administração Tributária.
Este documento permite, à Receita Federal do Brasil, o acompanhamento do
desenvolvimento das atividades realizadas pelos seus Auditores Fiscais. Também possibilita
comunicar ao Sujeito Passivo que este se encontra sob procedimento de fiscalização,
assegurando transparência às relações entre o Fiscal e o Contribuinte.
Quando, no correr de seus trabalhos, o Auditor-Fiscal perceber que não concluirá,
em face às particularidades do caso concreto, o procedimento fiscalizatório dentro do prazo,
poderá requerer sua prorrogação.
O eventual erro na digitação do código de acesso que, em seu tempo, retardou a
prova da autenticidade do TDPF, pelo Contribuinte, no sítio da Receita Federal do Brasil, além
da data de prorrogação, ou a ausência do histórico de versões do TDPF pode, quando muito,
suscitar responsabilidade administrativa do Auditor-Fiscal, mas nunca terá força para retirar-lhe
sua competência legal para efetuar o lançamento.
Isso porque uma norma infralegal não tem o condão de limitar a atuação da
Administração Tributária, sob pena de contrariar o art. 142 do Código Tributário Nacional4.
Ainda que não houvesse prorrogação do prazo de validade do procedimento de
fiscalização, isto não inquinaria o lançamento, pois formalizado por Autoridade competente,
devidamente investida das atribuições legais inerentes ao cargo de Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, aspecto não modificado pelo vício formal do TDPF.

4 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Fl. 349
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

Ora, se o lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, na forma da Súmula CARF no 46, quanto mais o Auto de Infração em exame, sobretudo
quando comprovado, nos autos, que o Recorrente tomara conhecimento do Termo de Início do
Procedimento Fiscal de 11/5/2018, do Termo de Ciência de Continuidade do Procedimento
Fiscal no 1 de 9/7/2018 ou do Termo de Intimação Fiscal no 1 de 29/8/2018.
Dessa forma, não está configurado prejuízo à defesa na impossibilidade de provar
a existência de fato extintivo do direito de realizar procedimento fiscalizatório, pois r. Portaria
não poderia limitar a atuação tributária determinada por Lei, de modo que a inobservância dos
procedimentos e limites fixados no TDPF – no caso analisado, o prazo – não produziria nulidade.
É esta também a posição da jurisprudência do CARF a respeito da matéria:
Acórdão 3402-005.377, de 20/6/2018
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. VÍCIOS
FORMAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
De acordo com a jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na
emissão do Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não
acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o contribuinte
não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. Esta jurisprudência se aplica ao
novel documento com a mesma finalidade, o Termo de Distribuição do Procedimento
Fiscal (TDPF).
[...]
A Recorrente requer que seja declarada a nulidade dos lançamentos por diversos vícios
procedimentais apontados com relação ao Termo de Distribuição de Procedimento
Fiscal (TDPF), em substituição ao MPF, tais como: a existência de investigações e
coleta de documentos antes da sua emissão; que o TDPF­Diligência não seria o
adequado para conduzir o procedimento levado a cabo; que as informações colhidas
com terceiros e com a oitiva de testemunhas não poderiam ser utilizadas, pois foram
colhidas sem TDPF específico; que o Auditor­Fiscal que assinou os lançamentos não
consta com competência outorgada pelo TDPF para o caso; e que as suas prorrogações
não foram realizadas corretamente. (grifei)
Acórdão 3401-005.154, de 23/6/2018
NULIDADE. FALTA DE PRORROGAÇÃO DO TDPF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
À DEFESA. SUMULA CARF 46.
Não é nulo o lançamento por prorrogação do Termo de Distribuição de Procedimento
Fiscal - TDPF além do prazo regulamentar, quando não comprovado o prejuízo à defesa
do contribuinte. A falta de prorrogação do TDPF, por si só, não configura cerceamento
do direito de defesa e não se equipara à ausência do Termo. (grifei)
Acórdão 1201-003.141, de 18/9/2019
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
O TDPF é instrumento de controle interno da administração tributária, instituído pelo
Decreto no 8.303/2014. Eventual inobservância dos procedimentos e limites fixados por
meio do TDPF, salvo quando utilizado para obtenção de provas ilícitas, não gera
nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal.
Fl. 350
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

[...]
24. Desse modo, em caso de inobservância dos procedimentos e limites fixados por
meio do TDPF, salvo quando utilizado para obtenção de provas ilícitas, não gera
nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal. (grifei)
Em síntese, é isto que temos: a) o auto de infração fora lavrado por pessoa
competente; b) tão logo instaurada a lide, houve respeito à ampla defesa e ao contraditório; c) o
vício formal na prorrogação do TDPF e a inobservância dos limites temporais não afastariam a
competência legal do Auditor-Fiscal; d) não há a arguida preterição à defesa, porquanto também
não há fato extintivo do poder-dever de exercer a atividade fiscalizatória em se tratando de vício
desta natureza.
Por todos estes argumentos, rejeito a questão preliminar.
Adicional Noturno
A priori, o Recorrente recorda ser parte substituída da ação ordinária no 5001230-
72.2012.404.7000 que discute a incidência de contribuição previdenciária sobre valores a título
de adicional noturno, aviso prévio indenizado e seus reflexos no 13o salário.
Por força do acórdão proferido pelo Plenário do STF, no DJe no 56 de 21/3/2019,
que reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de
férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de
insalubridade, o recorrente requer a aplicação da decisão ao caso concreto pelo disposto no art.
62, § 1o, II, ‘b’ do Ricarf e o cancelamento do auto de infração no ponto concernente ao
adicional noturno.
Divirjo.
Os valores pagos aos trabalhadores a título de adicional noturno dizem respeito à
contraprestação pelo trabalho efetuado fora do expediente normal, logo enquadrados no conceito
de salário-de-contribuição do caput do art. 28 da Lei no 8.212/91.
O § 9o do dispositivo referido, que afasta da tributação determinadas parcelas
remuneratórias, não realiza alusão ao adicional noturno, mostrando-se legítima a tributação desta
verba.
Quem se pronunciou sobre o tema foi o STF no RE 565.160/SC, com repercussão
geral reconhecida, portanto, de observância obrigatória por este Colegiado:
Tal como fez o Tribunal Regional Federal da 4a Região, delimito a controvérsia, no que
envolvido processo subjetivo. Eis o pedido formulado na inicial da ação ordinária
ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS:
[...]
julgar procedente a presente ação, declarando a inexistência de relação jurídica
tributária entre a autora e o INSS, que a obrigue a recolher a contribuição
previdenciária incidente sobre o total de remunerações pagas ou creditadas a
qualquer título aos segurados empregados, conforme exigência do inciso I, do
art. 22, da Lei 8.212/91, com alterações impostas pela Lei no 9.876/99, mais sim
e tão somente sobre a folha de salários, sendo portanto excetuadas as seguintes
Fl. 351
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

verbas : adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios,
adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem
50% do salário percebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas
habitualmente, ainda que em unidades previstas em acordo ou convenção
coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não
integrantes na definição de salário, até a edição de norma válida e constitucional
para a instituição da mencionada exação. (grifei)
No julgamento do r. Recurso Extraordinário, o STF negou o provimento e decidiu
ser constitucional a incidência de contribuição social a cargo do empregador sobre os ganhos
habituais do empregado, a qualquer título, veja:
CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição
social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer
título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional no 20/1998 –
inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal.
[...]
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o
tema 20 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe
provimento, fixando a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do empregador
incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à
Emenda Constitucional no 20/1998”. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso
de Mello e Dias Toffoli. Falaram: pela recorrente, a Dra. Maria Leonor Leite Vieira, e,
pelo recorrido, o Dr. Leonardo Quintas Furtado, Procurador da Fazenda Nacional.
Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 29.3.2017.
Em contrapartida, o RE 593.068/SC colacionado pela Recorrente apreciou uma
questão semelhante, mas não idêntica, concluindo que:
[...]
5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos
proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços
extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”. (grifei)
Aqui, não se está falando do regime geral da previdência social, mas do regime
próprio dos servidores públicos, restando patente na decisão a não incidência de contribuição
previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público.
Por conseguinte, a referida decisão não é aplicável ao caso concreto, que versa
sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno pago pelo
empregador ao empregado.
Solução similar fora dada no Acórdão no 2301-006.167, de 4/6/2019, ementado da
seguinte maneira:
ADICIONAL NOTURNO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA.
STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. O Supremo
Tribunal Federal, apreciando a incidência de contribuições previdenciárias sobre o
adicional noturno, no tema 20 da repercussão geral fixou a tese de que “A contribuição
social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer
anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional no 20/1998”.
Fl. 352
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-008.222 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10980.725751/2018-37

Portanto, rejeito o argumento do contribuinte e entendo ser procedente o
lançamento no ponto abordado.
CONCLUSÃO
Meu voto é para CONHECER o recurso voluntário e no mérito NEGAR-LHE
PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Márcio Augusto Sekeff Sallem

Fl. 353
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