Tribunal: CARF
Processo: 13975.000343/2007-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13975.000343/2007-83
Recurso
Voluntário
Resolução no
1003-000.193 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
05 de agosto de 2020
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
EMPREITEIRA DE MAO DE OBRA RIO VALE LTDA. (RIO VALE
CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.)
Interessado
(FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento do recurso voluntário em diligência a DRF de origem para que a autoridade
preparadora intime a Recorrente a apresentar os documentos comprobatórios de qual a atividade
econômica que efetivamente obtém receita bruta, bem como faça o confronto com as condições
legais e com os dados contidos nos registros internos da RFB para aferir a verossimilhança, a
clareza, a precisão e a congruência das alegações constantes na peça recursal de que exerce
atividade econômica permitida como situação jurídica preexistente a 01.07.2007, qual seja,
aquela descrita no CNAE 4120-4/00, em face de que houve erro de fato nos dados cadastrais
originalmente informados.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi
Nakayama.

Relatório
Termo de Indeferimento de Opção
A Recorrente foi noticiada do Termo de Indeferimento da Opção ao Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados que justificaram o desatendimento registrado em 30.07.2007, e-fl. 04:
Com fundamento no parágrafo 6° do artigo 16 da Lei Complementar n° 123, de 14
de dezembro de 2006 , e no artigo 8° da Resolução CGSN n°4, de 30 de maio de 2007,
fica a pessoa jurídica acima identificada impedida de optar pelo Simples Nacional por
incorrer na(s) seguinte(s) situação(ões): [...]
- Atividade econômica vedada: 7820-5/00
Locação de mão-de-obra temporária
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 13975.000343/2007-83
Fl. 30
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Fl. 2 da Resolução n.o 1003-000.193 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13975.000343/2007-83

Fundamentação Legal: Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso
XII.
A pessoa jurídica poderá impugnar o indeferimento da opção pelo Simples
Nacional no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação deste
Termo. A impugnação deverá ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de
Julgamento com jurisdição sobre o domicílio tributário do contribuinte e protocolada em
qualquer unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme disposto nos arts.
5°, 15, 17 e 23 do Decreto n°70.235. de 6 de março de 1972.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado na ementa do
Acórdão da 4a Turma DRJ/FNS/SC no 07-22.386, de 26.11.2010, e-fls. 17-22:
ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO E CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
A pessoa jurídica que se dedica à cessão de mão-de-obra ou de locação de mão-de-
obra está impedida de exercer a opção pelo Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 22.12.2010, e-fl. 24, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 05.01.2011, e-fl. 25, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
I — Os Fatos
Empresa não presta serviços de locação de mão de obra nem a cessão de mão de
obra II — O Direito
II.1 — PRELIMINAR
A empresa supra citada, poderá enquadrar-se no SIMPLES NACIONAL, com base
no Parágrafo Primeiro do Artigo 17 da Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de
2006, pois presta serviços de construção de Imóveis e obras em geral, inclusive sob a
forma de subempreitada.
O Inciso XIII do Artigo 17° da referida Lei complementar assim define:
XIII - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma
de subempreitada;
II.2 - MÉRITO
Antes de fazer opção pelo simples nacional, o contribuinte dirigiu-se à Delegacia
da Receita Federal de ;Rio do Sul-SC, para certificar-se do beneficio e obteve a
informação que está correto o seu enquadramento.
No que concerne ao pedido conclui que:
III - A CONCLUSÃO À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e
improcedência da ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente
recurso para o fim de assim ser decidido.
É o Relatório.
Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Fl. 31
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Fl. 3 da Resolução n.o 1003-000.193 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Atividade Econômica de Cessão ou Locação de Mão de Obra
A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que por erro de
fato da atividade econômica originalmente registrada no cadastro da RFB teve seu pedido
indeferido e defende que como exerce a atividade de construção de edifícios tem direito de optar
pelo Simples Nacional.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal) 1.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
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Fl. 4 da Resolução n.o 1003-000.193 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A Recorrente foi notificada do Termo de Indeferimento da Opção ao Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de fato e de direito
que justificaram o desatendimento, e-fl. 04.
Verificada a ocorrência em qualquer das situações de vedação ou em condutas
incompatíveis o indeferimento da opção é formalizado de ofício mediante emissão de ato próprio
pela autoridade competente (art. 16 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher
tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da
ocorrência da situação impeditiva (art. 17 e art. 31 da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006).
Para configuração da operação de cessão de mão de obra devem estar reunidas
concomitantemente as seguintes condições: (a) o trabalho seja executado nas dependências da
tomadora/contratante ou nas dependências de terceiros por ela indicados, (b) o trabalhador seja
cedido pela prestadora/contratada para ficar à disposição da tomadora/contratante, em caráter
não eventual e (c) o objeto da contratação seja a realização de serviços considerados contínuos,
por constituírem necessidade permanente da tomadora/contratante relacionados ou não com sua
atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de
trabalho temporário.
Consideram-se (a) dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços, (b) serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
tomadora/contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores e (c) por colocação à disposição tomadora/contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Na cessão a mão de obra o objeto é que os trabalhadores da prestadora/contratada
estão à disposição da tomadora/contratante de serviços, o que significa dizer que pode deles
dispor, pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em
contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à prestadora/contratada. A
mão de obra é originada do chamado "locatio operarum", com característica marcante centrada
na própria mão de obra, sendo esta a essência desse tipo de contrato.
Na prestação de serviços os trabalhadores simplesmente fazem o que está previsto
em contrato, mediante ordem e coordenação da prestadora/contratada, que está à disposição da
tomadora/contratante
e
não
os
seus
trabalhadores,
que
continuam
subordinados
prestadora/contratada. Em caso de necessidade, é a prestadora/contratada que recebe orientações
da tomadora/contratante e as repassa aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo. A tomadora/contratante está interessada no o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da prestadora/contratada.
Na empreitada a característica principal é a predeterminação clara da necessidade
a ser atendida e, por consequência, sua finitude. O serviço necessário para produzir o resultado
apto a atender a necessidade pode ser antecipadamente dimensionado e especificado.
Acrescenta-se, ainda, que a relação de negócio é estabelecida entre tomador/contratante e
prestador/contratada e este mantém intacto seu poder de direção, supervisão e gerenciamento da
execução dos serviços, direitos estes que não são transferidos nem compartilhados com o
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tomador, porquanto os trabalhadores não foram colocados à disposição daquele. A de mão de
obra tem sua origem no "locatio operis", contrato caracterizado quando as partes objetivam a
realização de uma tarefa ou de uma obra, sendo a mão de obra apenas um meio de se alcançar o
objeto almejado pelas partes (Solução de Consulta Cosit no 312, de 06 de novembro de 2014 e
Solução de Consulta Cosit no 19, de 25 de janeiro de 2019).
No Contrato Social da Recorrente consta como objeto, e-fls. 06-14:
A Sociedade tem como objetivo a exploração do ramo de "EMPREITEIRA DE
MÃO DE OBRA NA CONSTRUÇÃO CIVIL".
Houve a alteração da natureza jurídica que a Recorrente diz ser a correta para o
CNAE “4120-4/00 Construção de edifícios”, indicado no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica –
CNPJ, e-fls. 28-29.
Conforme Classificação Nacional de Atividade Econômica – CNAE2 tem-se que
4120-4/00 Construção de edifícios [...]
Esta subclasse compreende:
- a construção de edifícios residenciais de qualquer tipo:
- casas e residências unifamiliares
- edifícios residenciais multifamiliares, incluindo edifícios de grande altura (arranha-
céus)
- a construção de edifícios comerciais de qualquer tipo:
- consultórios e clínicas médicas
- escolas
- escritórios comerciais
- hospitais
- hotéis, motéis e outros tipos de alojamento
- lojas, galerias e centros comerciais
- restaurantes e outros estabelecimentos similares
- shopping centers
- a construção de edifícios destinados a outros usos específicos:
- armazéns e depósitos
- edifícios garagem, inclusive garagens subterrâneas
- edifícios para uso agropecuário
- estações para trens e metropolitanos - estádios esportivos e quadras cobertas
- igrejas e outras construções para fins religiosos (templos)
- instalações para embarque e desembarque de passageiros (em aeroportos, rodoviárias,
portos, etc.)
- penitenciárias e presídios
- postos de combustível
- a construção de edifícios industriais (fábricas, oficinas, galpões industriais, etc.)

2 BRASIL. Ministério da Economia. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. CONCLA. Disponível em
:<https://concla.ibge.gov.br/concla.html> . Acesso em 02 jul. 2020.
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Observe-se que vigorava à época a Resolução CGSN no 06, de 18 de junho de
2007, que dispunha sobre os códigos de atividades econômicas a serem utilizados para fins da
opção pelo Simples Nacional, em cujos Anexos I e II, que tratam , respectivamente, dos códigos
expressamente impeditivos e ambíguos não se encontra o CNAE 4120-4/00 Construção de
edifícios. No presente caso, o deferimento da opção se trata de declaração de uma situação
jurídica preexistente em face da alegação da Recorrente de que incorreu em erro de fato nos
dados cadastrais originalmente informados (art. 149 do Código Tributário Nacional).
Consta no manual Perguntas e Respostas Simples Nacional 3:
2.20. Pode optar pelo Simples Nacional a empresa que presta serviços de vigilância,
limpeza ou conservação mediante cessão ou locação de mão-de-obra?
Sim. De acordo com o art. 18, § 5o-H, da Lei Complementar no 123, de 2006, apenas os
serviços tributados pelo Anexo IV (construção de imóveis e obras de engenharia em
geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de
paisagismo, decoração de interiores, vigilância, limpeza, conservação e serviços
advocatícios) podem ser prestados por meio de cessão ou locação de mão-de-obra, sem
prejuízo para a opção pelo Simples Nacional.
Sendo assim, a prestação de serviços de vigilância, limpeza ou conservação, ainda que
por meio de cessão ou locação de mão-de-obra, não impede a opção pelo Simples
Nacional, desde que não seja exercida em conjunto com outra atividade vedada –
conforme Solução de Consulta Cosit no 7, de 15 de outubro de 2007.
Em razão dos elementos de defesa trazidos pela Recorrente em face da alegação
de erro de fato nos dados cadastrais faz-se necessário o exame das razões recursais para que se
possa aprofundar na averiguação do pleito (art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972). A Recorrente deve colocar os documentos comprobatórios à disposição da RFB e os autos
instruídos com os assentos contábeis obrigatórios acompanhados dos documentos e demais
papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal além daqueles já constantes nos
autos e minuciosamente analisados. A possibilidade de verificação de ocorrência de erro de fato
nos dados cadastrais, impõe o retorno dos autos a DRF de origem, uma vez que se destina a
contrapor fatos ou razões trazidas aos autos. Por conseguinte a autoridade preparadora deve
analisar o início de prova relativo ao conjunto probatório produzido nos autos referente ao mérito
do pedido, em cotejo com os dados constantes nos registros internos da RFB.
Dispositivo
Tendo em vista o início de prova produzido pela Recorrente e com observância do
disposto no art. 18 do Decreto no 70.235, de 1972, voto em converter o julgamento do recurso
voluntário em diligência a DRF de origem para que a autoridade preparadora intime a Recorrente
a apresentar os documentos comprobatórios de qual a atividade econômica que efetivamente
obtém receita bruta, bem como faça o confronto com as condições legais e com os dados
contidos nos registros internos da RFB para aferir a verossimilhança, a clareza, a precisão e a
congruência das alegações constantes na peça recursal de que exerce atividade econômica
permitida como situação jurídica preexistente a 01.07.2007, qual seja, aquela descrita no CNAE
4120-4/00, em face de que houve erro de fato nos dados cadastrais originalmente informados.
A autoridade designada para cumprir a diligência solicitada deverá elaborar o
Relatório Fiscal circunstanciado e conclusivo sobre os fatos averiguados, em especial, qual a
atividade econômica que efetivamente a Recorrente obtém receita bruta desde 01.07.2007, se o

3 BRASIL. Ministério da Economia. Secretaria da Receita Nacional. Simples Nacional. Manuais. Perguntas e
Respostas Simples Nacional. Disponível : <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/>. Acesso em: 03
jul. 2020.
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CNAE 4120-4/00 Construção de edifícios que não é vedada para opção do Simples Nacional
para fins de análise do Termo de Indeferimento de Opção.
A Recorrente deve ser cientificada dos procedimentos referentes às diligências
efetuadas e do Relatório Fiscal para que, desejando, se manifeste a respeito dessas questões com
o objetivo de lhe assegurar o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentes (inciso LV do art. 5o da Constituição Federal e art. 35 do Decreto no 7.574, de 29 de
setembro de 2011).
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva
Fl. 36
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