Tribunal: CARF
Processo: 10830.004618/2007-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos regulamentares, não há falar em cerceamento ao direito de defesa.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA PELO CONTRIBUINTE.
A fiscalização em constatando o fato gerador do tributo tem o poder-dever de lançar as contribuições previdenciárias devidas, nos termos da legislação, cabendo ao contribuinte apresentar prova em contrário.
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.004618/2007-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-007.253 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de junho de 2020
Recorrente
CEMITÉRIO PARQUE DAS FLORES S/C LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/12/2006
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da
acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os
termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que
logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos
regulamentares, não há falar em cerceamento ao direito de defesa.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
FATO
GERADOR.
COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA PELO CONTRIBUINTE.
A fiscalização em constatando o fato gerador do tributo tem o poder-dever de
lançar as contribuições previdenciárias devidas, nos termos da legislação,
cabendo ao contribuinte apresentar prova em contrário.
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar e negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital,
Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Fernanda Melo Leal, Paulo Cesar Macedo Pessoa,
Wilderson Botto (Suplente Convocado), Fabiana Okchstein Kelbert (Suplente Convocada) e
Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.004618/2007-12
Fl. 238
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-007.253 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004618/2007-12

Trata-se de crédito lançado em desfavor de CEMITÉRIO PARQUE DAS
FLORES S/C LTDA, tendo tido julgado parcialmente procedente a impugnação para reconhecer
a decadência parcial do débito fiscal
O Acordão recorrido (e-fls. 195 e seguintes) assim dispõe:
“Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada, de
acordo com o Relatório Fiscal de fls. 58/59, cujos fatos geradores das contribuições
apuradas ocorreram com o pagamento de serviços prestados pelo prestador de serviço
autônomo Laércio de Oliveira Camargo, sendo verificados pela fiscalização através do
exame dos livros Diários e notas fiscais de prestação de serviço, no período de 01/1997
a 12/2006, no montante de R$44.110,85 (Quarenta e quatro mil, cento e dez reais e
oitenta e cinco centavos), consolidado em 14/06/2007, com base nos dispositivos legais
descritos no anexo FLD — Fundamentos Legais do Débito integrante do processo (fls.
49/52).
Informa a fiscalização que os salários de contribuições que serviram de base para o
levantamento foram apurados conforme o § 4° do art. 201 do RPS, aprovado pelo
Decreto n° 3.048/99, com alterações do Decreto n° 4.032/01, e pela Portaria MPAS no
1.135/2001.
O contribuinte contestou o lançamento através do instrumento de fls. 61/67,
descrevendo sucintamente os fatos, requerendo a improcedência parcial do lançamento
e alegando em síntese o seguinte:
A impugnante contratou junto A pessoa física do Sr. Laércio de Oliveira Camargo, de
maneira verbal a locação de uma retroescavadeira e de caminhão basculante para que
tais equipamentos fossem utilizados na terraplanagem do terreno de propriedade do
cemitério. Quem operava tais máquinas eram funcionários da própria impugnante,
qualificando a operação como locação, e não como prestação de serviços de autônomos,
como pretendeu a fiscalização. Relativamente aos lançamentos como honorários
profissionais, serviços de manutenção de imóveis, de plantio de cerca viva, etc, houve a
contratação de serviço sem o devido recolhimento da verba previdencidria, porém a
impugnante procederá ao competente recolhimento do valor lançado. Informa que anexa
ao processo as notas fiscais emitidas a partir de 2002 que acobertam a prestação de
serviço do contratado, bem como aquelas que compreendem unicamente a locação de
equipamentos. Esclarece que contesta o lançamento realizado relativamente a operações
ocorridas anteriormente a 2002, posto que decadentes, em face do transcurso do prazo
de cinco anos contados da ocorrência do fato jurídico.
Argumenta que conforme se nota das notas fiscais anexas (fls. 78/110) o objeto da
atividade ali contratada foi efetivamente a locação de máquinas retroescavaderia e de
caminhões basculantes, não se denotando nenhum indicio de que houve efetivamente
prestação de serviço por parte da pessoa física do Sr. Laércio de Oliveira Camargo.
Alega ainda que a auditora fiscal competia comprovar que houve efetivamente uma
prestação de serviço por parte do Sr. Laércio, fato esse inexistente nas peps que
integram o lançamento. Cita o art. 2° da Lei n° 9.784/99 como embasamento para a
motivação sobre o esclarecimento do lançamento efetuado. Inexistindo essa
demonstração, resta imotivado o ato de lançamento, passível de nulidade.
A impugnante requer a produção de prova testemunhal, para a oitiva do Sr.
Laércio de Oliveira Camargo, bem como de funcionários da impugnante
para comprovação do alegado. Enfim, espera o deferimento da produção da
prova requerida e a improcedência parcial do lançamento, como exposto.
Em face das alegações da empresa, o processo foi enviado em diligencia
para a manifestação da fiscalização, tendo sido emitido o despacho de fls.
180 pela auditora notificante, a qual prestou os esclarecimentos necessários
e juntou ao processo As fls. 118/179 notas fiscais, relatórios referentes a
notas fiscais anexadas, e planilha com a discriminação dos serviços
Fl. 239
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-007.253 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004618/2007-12

prestados conforme cada nota fiscal emitida. Na sua informação a
fiscalização esclareceu o seguinte:
- que a empresa apresentou em seu quadro de empregados conforme livro registro
de empregados n° 02 protocolo 56664 no período de 01/05/1997 a 03/10/2001 o
funcionário Naldo Viana de Oliveira trabalhando na atividade de operador de
máquina, sendo que após sua demissão não houve contratação de outro operador
de máquina. - que no período de 01/1997 a 03/2004 foram juntadas relação das
notas fiscais emitidas pelo prestador de serviço Laércio de Oliveira Camargo e tam
bem foram juntadas cópias xerox das mesmas conforme fls. 118 a 169, onde
constam discriminados no corpo da nota a expressão "Empreitada Global".
A empresa apresentou nova impugnação alegando que não havia no quadro de
funcionários do Requerente empregado que ocupasse a função especifica de operador de
máquina vez que os trabalhos relativos a tal função eram desempenhados por diversos
funcionários que detinham o conhecimento para operar as máquinas locadas do Sr.
Laércio de Oliveira. A fiscalização apenas constatou que não havia funcionário
contratado especificamente para o cargo de operador de máquina, mas não demonstrou
que o trabalho de operar as máquinas não era realizado por funcionário da requerente,
mas sim por terceiros. Requer enfim o deferimento de prova testemunhal anteriormente
requerida, para a oitiva do Sr. Laércio, bem como de funcionários da requerente, para
comprovação de que eram os mesmos que operavam os equipamentos locados junto
Aquele”.
Em seu Recurso Voluntário Fl. 220 a recorrente apresentou razões semelhantes a
de primeira instância, acrescentando o seguinte:
Preliminar:
- Cerceamento do direito de defesa e falta de contraditório, em razão não ter sido
oportunizado a oitiva do senhor Laércio de Oliveria Camargo.
No mérito
- explica a relação jurídica entre a recorrente e também ao Sr. Laércio de Oliveria
Camargo. Aduz que tinha funcionários de outras áreas para operar as máquinas locadas do Sr.
Laércio.
- Alega falta de motivação para lançamento fiscal. Aduz que no caso em tela a
NFLD lavrada foi totalmente fundamentada em meras presunções, sem qualquer amparo fático
ou jurídico, o que além de implicar em violação ao principio da motivação, substrato de
validade dos atos administrativos, também implicou em exigir tributo sem que o fato gerador
tenha tido sua ocorrência devidamente comprovada, ou seja, presumindo que a hipótese de
incidência da regra matriz tributária tenha se concretizado.
Diante dos fatos narrados, é o breve relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivos e também de competência dessa
Turma. Assim, passo a analisá-lo.
Fl. 240
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-007.253 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004618/2007-12

DO CERCEAMENTO DE DEFESA E DO MÉRITO DA RELAÇÃO JURÍDICA
ESTABELECIDA ENTRE RECORRENTE E O SR. LARCIO CAMARGO
Alega a recorrente que teria sido ferido direito da ampla defesa e contraditório ao
ser indeferido a oitiva do Sr. Laércio de Oliveria Camargo, uma vez que esse teria somente
locado máquina “retroescavadeira", caminhão basculante, entre outros, e que a locação
teria sido de forma verbal.
Julga ser importante a oitiva para comprovar que o Sr. Laércio nunca executou
nenhum serviço para a recorrente, mas tão somente locação de máquinas. Alega também que não
teve motivação o lançamento nesse ponto, ou melhor dizendo, houve ausência de motivação já
que para os demais códigos de lançamento a recorrente concordou, em sede de impugnação, e
reafirmado em recurso voluntário:
Tanto assim ocorreu que já em sua impugnação a ora Recorrente concordou que
relativamente
aos
lançamentos
de
natureza
tais
como
"honorários
profissionais", "serviços de manutenção de imóveis", "serviços de
plantio de cerca viva", "serviços hidráulicos", "serviços de limpeza de
cerca de eucalipto e plantio", dentre outros, de fato, houve a contratação de
prestação de serviço sem o devido recolhimento da verba previdenciária
incidente, fazendo o recolhimento do tributo devido nesses casos.
No processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às que estão
elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993".
Já o art. 60 da referida Lei, menciona que as irregularidades, incorreções e
omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio:
"Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio".
Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans
grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo.
No presente caso, verifica-se que as recorrentes tiveram ciência de todo os fatos
que estavam sendo apontados, pois responderam a todo questionamento da fiscalização, bem
como indicaram elementos solicitados para as conclusões do lançamento ou da formação de
grupo econômico. Apresentaram defesa e tiveram ciência dos demais atos, incluindo recurso e
demais manifestações quanto ao que foi apurado no processo administrativo fiscal.
Fl. 241
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-007.253 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004618/2007-12

No que diz respeito à ampla defesa e contraditório, registra-se que é pelo Processo
Administrativo Fiscal - PAF que a Fazenda Pública se utiliza para cobrar legalmente seus
créditos, sendo eles de natureza tributária ou não.
A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, verificando
assim o fato gerador e o montante devido, determinar a exigência da obrigação tributária e sua
matéria tributável, confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências
necessárias para as fiscalizações e procedimento de cobrança, quando da identificação da
ocorrência do fato gerador, sendo legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com
o art. 142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.o70.235/72, conforme dispositivos in verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de
trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula".
Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente
realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual).
O PAF – Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização
realizada pela autoridade administrativa (e pela ordem do MPF), que realiza as atividades
necessárias para obter as informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme
determina o artigo 196, do CTN, conforme transcrição abaixo:
“Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências
de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do
procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a
conclusão daquelas”.
Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que
entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que
permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a
obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes.
Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório,
realizando procedimentos unilaterais, de obediência obrigatória, que não é absoluta, o desfecho
do PAF alberga os princípios da ampla defesa e contraditório, pois existe nele a possibilidade do
Fl. 242
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-007.253 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004618/2007-12

contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, e contestar todo o apontamento
realizado.
O PAF, como em diversos procedimentos, é constituído de fases, e nesse sentido
existe uma espécie de fase não contenciosa. Para melhor explicar é de se transcrever a lição de
Hugo de Brito Machado, do qual explica:
"A determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, que é
essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. tem início com o primeiro ato da
autoridade competente para fazer o lançamento, com o objetivo de constituir o crédito
tributário. Tal ato há de ser necessariamente escrito, e deve ser levado ao conhecimento
do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, posto que só assim pode ser
considerado completo. Em outras palavras: o ato inicial da fase não contenciosa da
constituição do crédito tributário completa-se quando é levado ao conhecimento do
sujeito passivo da obrigação tributária, aquele contra quem o ato é praticado e tem,
portanto, interesse em se manifestar contra ele". MACHADO, Hugo de Brito. Teoria
Geral do direito tributário. Editora Malheiros, São Paulo, 2015, pág 411).
Portanto, diferentemente do que alegam os recorrentes, no sentido de não haver
ampla defesa e contraditório na constituição do crédito, o processo administrativo fiscal em
algum momento deve ser constituído para aí sim ser contestado, se for o caso, com a finalidade
de fazer coisa julgada material administrativa, consoante a reunião de um conjunto probatório.
São procedimentos necessários para apurar e constatar as irregularidades e
possíveis fraudes que possam vir a ocorrer no recolhimento dos tributos, em consonância com as
normas imbuídas na Constituição Federal brasileira. Tal procedimento é conhecido como
controle interno, ou auto controle, da legalidade dos tributos.
No presente caso a diligência realizada supriu as dúvidas acerca de quem teria
realizado a operação de manuseio das máquinas locadas.
Nesse sentido, a oitiva do Sr. Laércio não teria o condão de afastar as constatação
feitas por diligência pela a autoridade fiscal, já que a mera alegação teria sido rechaçada em sede
de verificação in locu dos fatos narrados. Também, não vislumbro cerceamento de defesa, uma
vez que a recorrente não traz elementos que possam afastar a constatação de empreitada global.
Assim, além de aluguel de máquinas foram localizados funções além das quais
estavam sendo descritas em notas fiscais, por meio de empreitada global, incluindo incluiu os
serviços de abertura de jazigos, transporte de peps, viagens de terra, etc, todos eles efetuados por
meio das mencionadas máquinas.
A recorrente por sua vez alega que os próprios funcionários teriam em tese
executado os serviços, das quais não teve participação do Sr. Láercio , que só locou as máquinas.
Porém, essa prova seria importante ter sido realizada pela recorrente, uma vez que deixou de
apresentar identificação ou demais dados de quem estaria executando esses serviços. Ora, a
controvérsia instaurada foi justamente a acusação de que o Sr. Láercio além de ter locado o
maquinário, teria executado os serviços, seja por ele, ou por terceiros relacionados a sua tutela, e
nesse sentido a recorrente deixou de apresentar provas que estariam a seu alcance, e uma simples
oitiva não teria o condão de afastar essa presunção, que aqui, teria invertido o ônus da prova.
A análise das provas devem ser examinanda de maneira sistemática, onde o
conjunto probatório possa formar convicção de que determinada situação possa ter ocorrido.
Nesse sentido, o julgador administrativo não está adstrito a uma pré-estabelecida
hierarquização dos meios de prova, podendo estabelecer uma análise a partir do cotejamento de
elementos que possam formar sua convicção ao caso concreto.
Fl. 243
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-007.253 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004618/2007-12

Portanto, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do direito é
de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de suas alegações, uma vez
que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato esse que não
ocorreu.
Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a
veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente, o qual
compreendo que não foram devidamente comprovadas as omissões identificadas.
Neste sentido, prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta
Lei”.
Em igual sentido, aplicado de forma subsidiária, tem-se o art. 373, inciso I, do
CPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo aresto abaixo:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013). Grifou-
se.
Portanto, entendo estar correta a decisão de primeira instância, não havendo
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, não acolher a
preliminar arguida para no mérito negá-lo provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 244
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-007.253 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.004618/2007-12

Fl. 245
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