Tribunal: CARF
Processo: 19515.001259/2003-57
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 1998
RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO.
O recurso especial interposto para a Câmara Superior de Recursos Fiscais, para ser conhecido, deve demonstrar a divergência de interpretação da legislação tributária entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s).
Uma vez verificada a ausência de similitude fático-jurídica entre eles, de forma a afastar a convicção de que o racional empregado nos paradigmas teria o potencial de reformar o acórdão recorrido, não se caracteriza a divergência jurisprudencial prescrita no artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, razão pela qual o recurso especial não deve ser conhecido.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.001259/2003-57
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.222 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de novembro de 2020
Recorrente
AZEVEDO & TRAVASSOS S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 1998
RECURSO
ESPECIAL.
INEXISTÊNCIA
DE
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO.
O recurso especial interposto para a Câmara Superior de Recursos Fiscais, para
ser conhecido, deve demonstrar a divergência de interpretação da legislação
tributária entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s).
Uma vez verificada a ausência de similitude fático-jurídica entre eles, de forma
a afastar a convicção de que o racional empregado nos paradigmas teria o
potencial de reformar o acórdão recorrido, não se caracteriza a divergência
jurisprudencial prescrita no artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, razão pela
qual o recurso especial não deve ser conhecido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator.

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.001259/2003-57
Fl. 653
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001259/2003-57

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 557/586) interposto pelo contribuinte em face do
Acórdão no 1803-00.351 (fls. 506/512), o qual negou provimento ao recurso voluntário
conforme ementa abaixo:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 1998
NULIDADE. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. Não há que se falar de nulidade
da decisão que apreciou todos os documentos e argumentos apresentados na
impugnação.
GLOSA DE CUSTOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. CONSÓRCIO.
Deve ser mantida a glosa dos custos se não foi apresentada documentação hábil e idônea
a comprovar as prestações específicas de cada participante no consórcio, bem como os
critérios de partilha das receitas e despesas.

Em resumo, o litígio é decorrente de Autos de Infração (fls. 107/113) que exigem
IRPJ e CSLL, referentes ao ano calendário de 1998, em razão da glosa de despesas relativas a
serviços tomados de pessoa jurídica por falta de comprovação.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 103/104):

DOS FATOS
O contribuinte em tela apresentou sua DIPJ 1999 ,optando pela apuração anual do IRPJ
e CSSL;
Apurou um prejuízo fiscal de R$ (8.344.316,81), que foi totalmente utilizado no
Programa de Recuperação Fiscal -REFIS.
Com relação a CSSL apurou o seguinte valor - R$ (-8.366.005,73) que também foi
utilizado no REFIS.
1- Deixou de comprovar com documentação hábil a constituição do consórcio realizado
com a empresa Henisa Hidroeletromecânica Empresa Nacional de Instalações Ltda.,
CNPJ 43.513.498/0001-07 tendo por objeto a prestação de serviços para a Companhia
de Gás de São Paulo -Comgás;
2- Deixou de comprovar o repasse realizado para a empresa Henisa, no valor de
R$ 1.191.124,45, durante o ano calendário de 1998 de acordo com as notas fiscais
apresentadas a esta fiscalização, integrante do Custo dos Bens e Serviços Vendidos da
DIPJ ano calendário 1998 (ficha 05 , item 33 - Serviços prestados por pessoa jurídica), e
lançados em sua contabilidade sob a rubrica "Despesas Operacionais - Sub-
empreiteiros", conta n. 3.2.01.32.0000-8-577.00 - Rede de Distribuição de Gas Natural:
Fl. 654
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001259/2003-57

3. Deixou de comprovar as saídas dos montantes acima especificados da empresa
Azevedo e Travassos S/A e entrada dos mesmos na Henisa.
4. Em diligência realizada na empresa Henisa constatou-se que a mesma se encontra
desativada há alguns anos segundo informações dos vizinhos.
5. Em nosso sistema on line a Henisa Hidroeletromecânica Empresa Nacional de
Instalações Ltda, CNPJ 43.513.498/0001-07 consta como Ativa não Regular, e a última
entrega declaração de IRPJ foi referente ao ano calendário de 1997;
6- Em telefonema feito ao responsável pela empresa perante a Receita Federal, sr.
Carlos Orlando da Silva , CPF 881.278.778-91 foi-nos informado que havia sido
decretada a falência da Henisa e que os livros e documentos se encontravam com o
sindico da massa falida sr. Antonio Chigueto Picolo CPF n. 002.842.548-00.
7- De posse desta informação foi realizada diligência junto ao sr. Antonio Chigueto
Picolo, intimando-o a apresentar todos os documentos envolvendo a transação com a
empresa fiscalizada e também a escrituração dos lançamentos referentes as notas fiscais
constantes do item 2 acima. Em sua resposta, na mesma folha de intimação informou
que o livro Diário se encontra no cartório 10. Ofício Cível, e que a apresentação dos
documentos seria impossível pois não foram arrecadados na falência.
8- Foi então intimado o responsável pela Henisa, o sr. Carlos Orlando da Silva, CPF
881.278.778-91 a apresentar a efetiva comprovação da participação da Henisa junto ao
consórcio Azevedo & Travassos S/A/Henisa para realização da obra da Comgas de São
Paulo; e também a escrituração nos livros contábeis e fiscais dos lançamentos referentes
as notas fiscais do item 2 deste termo, cópia dos extratos bancários onde conste a
entrada dos valores depositados pela fiscalizada e cópia da DIPJ ano calendário 1998.
Não logrou fazê-lo.
DO DIREITO
Em seu art. 195 do RIR/94,encontramos:
Art.195 - Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do período
base:
I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer outros
valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este Regulamento,
não sejam dedutíveis na determinação do lucro real;
Já no art.242 do mesmo Regulamento, este dispõe:
Art. 242 - São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias a
atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora.
A jurisprudência é pacifica quanto a comprovação de despesas, senão vejamos:
"Para que a despesa possa ser aceita como dedutível é necessário que a documentação
que lastreia os lançamentos se constitua em documentos fiscais emitidos por terceiros,
a fim de que se possa averiguar se possuem os requisitos da normalidade".(Ac. 1o CC
105-1.315/85)
Fl. 655
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
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"Computam-se, na apuração do resultado do exercício, somente os dispêndios de custos
ou despesas que forem documentadamente comprovados e guardem estrita conexão
com a atividade explorada e com a manutenção da respectiva fonte da receita”. (Ac. 1o
CC 105-4.720/90).
Isto posto, é o contribuinte em tela, passível de glosa, tendo em vista a não apresentação
de documentação comprobatória, para lastrear os custos/despesas lançadas para a
apuração do resultado, conforme descrito em "Dos Fatos", ficando o mesmo sujeito a
lavratura de Auto de Infração, para a constituição de crédito tributário devido.

O contribuinte apresentou impugnação (fls. 117/137), alegando, em resumo:
- que a Comgás, em 21/08/97, celebrou com Consórcio Azevedo & Travassos/Henisa o
contrato n° 2654/97 para a construção e montagem de redes para distribuição de gás natural canalizado na
região do Município de Pindamonhangaba/SP;
- que, por ser a empresa líder do Consórcio, estava habilitada para o recebimento dos
valores correspondentes ao contrato (cláusula 4a- 4.3.1) e das correspondências, bem como pela emissão
das faturas e seu encaminhamento à contratante (Comgás);
- que todas as correspondências, relatórios, medições, ata de reunião, bem como a apólice
de seguro para obras civis contratado com a Itaú Seguros, fazem menção ao Consórcio Azevedo &
Travassos/Henisa, o que vem a corroborar a existência do Consórcio;
- que, em razão de mudança de endereço de sua sede, alguns documentos extraviaram-se,
entre eles, o Instrumento de Constituição de Consórcio entre a Azevedo & Travassos S/A e a empresa
Henisa, tendo, por isso, solicitado cópia à Jucesp do referido instrumento, ainda não recebida até a data da
impugnação;
- que, quanto à comprovação da origem das Notas Fiscais glosadas, o procedimento
padrão era o de, com base na medição dos serviços prestados pelo Consórcio até determinada fase de
execução, a contribuinte emitia a respectiva nota fiscal contra a Comgás; da mesma forma, a empresa
Henisa o fazia frente à contribuinte relativamente aos serviços prestados na fase de execução;
- que junta correspondências da Henisa solicitando autorização para o faturamento, bem
como as cópias de notas fiscais, cheques, extratos bancários, com indicativos dos cheques compensados, e
dos Livros Diário e Registro de Duplicatas, os quais comprovariam as origens e saídas dos valores e o
registro regular das operações, ensejando, portanto, a dedutibilidade a títulos de serviços efetivamente
prestados.
A impugnação foi julgada improcedente pela DRJ (fls. 304/312).
Houve interposição de recurso voluntário (fls. 318/351), momento no qual a
empresa anexou documentação complementar, dentre ela o Instrumento de Constituição de
Consórcio (fls. 493/499).
Tal recurso foi julgado improcedente pelo referido Acórdão no 1803-00.351 (fls.
506/512).
Houve oposição de embargos de declaração (fls. 520/528), os quais foram
rejeitados por meio do despacho de fls. 547/550.
Fl. 656
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001259/2003-57

O sujeito passivo, então, interpôs recurso especial (fls. 557/586), alegando que o
acórdão recorrido conflitaria com outras decisões do CARF, a saber:

Acórdão no 101-94.476 (fls. 602/608):
IRPI- DESPESAS-GLOSA POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS - Uma vez reconhecido que os serviços contratados são de natureza
imaterial, cuja prova há de ser feita indiretamente, e tendo a empresa apresentado as
únicas
provas
possíveis
(cópias
dos
contratos,
notas
fiscais,
documentos
correspondentes aos pagamentos, correspondências, reconhecimento do prestador do
serviço, etc..) documentos esses não contestados, a escrituração faz prova em favor do
contribuinte, cabendo ao fisco demonstrar sua inveracidade."

Acórdão no 107-07.220 (fls. 613/623):
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – REQUISITOS – O crédito tributário lançado deve
revestir-se de elementos de assegurar a certeza e a liquidez. A busca desses requisitos
indispensáveis cabe ao fisco, não se admitindo a inversão do ônus da prova fora dos
casos previstos em Lei.
IRPI - CUSTOS/DESPESAS- GLOSA - Cabe ao fisco fazer a prova da inexistência
das despesas/custos devidamente contabilizados e apoiados em documentos cuja
regularidade não foi questionada.

Em seguida foi dado seguimento ao recurso, nos seguintes termos (fls. 638/642):

(...)
Verifica-se que a conclusão dos arestos elencados como paradigmas pela Recorrente foi
pela validade das provas feitas indiretamente por meio de cópias dos contratos, notas
fiscais, comprovantes de pagamentos e correspondências. Assim, amparada nesses
documentos, a escrituração faria prova em favor do contribuinte, cabendo ao Fisco
demonstrar sua inveracidade, por meio do alargamento do campo investigatório.
Por sua vez, o Acórdão recorrido concluiu que em vão ficam os argumentos trazidos
pela Contribuinte quando ausente o documento que constituiu o consórcio ora
questionado, em que pese a demonstração de sua existência por meios tais quais
referências explícitas no contrato, correspondências e apólice de seguros.
Ante o exposto, diante da necessária similitude fática, conclui-se estar demonstrada a
divergência jurisprudencial, devendo ser dado seguimento ao Recurso Especial.
Sendo assim, tendo sido atendidos os pressupostos de admissibilidade (arts. 67 e 68 do
Anexo II do RICARF/2015), e uma vez demonstrada a divergência de entendimentos
para a matéria exposta, conclui-se que deve-se DAR SEGUIMENTO ao Recurso
Especial da Contribuinte.

Fl. 657
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001259/2003-57

Após intimada, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 644/651). Não questiona o
conhecimento do recurso, suscitando apenas que a decisão ora recorrida não merecendo reparos.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o seu
conhecimento, previstos no artigo 67 do anexo II do RICARF vigente à época (aprovado pela
Portaria 256, de 22 de junho de 2009), parcialmente transcrito a seguir.

Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão
que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de
câmara, turma especial ou a própria CSRF.
(...)
§ 3° O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria
prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 4° Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência arguida
indicando até duas decisões divergentes por matéria.
(...)
§ 6° A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a indicação
dos pontos nos paradigmas colaciona dos que divirjam de pontos específicos no acórdão
recorrido.
(...)

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por suas
turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou
a própria CSRF, objetivando, assim, implementar a almejada “segurança jurídica” na aplicação
da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
estamos tratando de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e
Fl. 658
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001259/2003-57

dirigida a um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância”
justamente porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte do recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e
o(s) paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdão enfrentados.
É imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que sobre
uma base fática equivalente (ou no mínimo que seja comparável), tenha se atribuído um desfecho
diferente por aplicadores do Direito que compõem Colegiados distintos.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, conclui-se que a similitude fático-
jurídica, enquanto critério decisivo para aferir o cumprimento ou não do ônus de demonstrar a
divergência jurisprudencial necessária ao manejo especial, apenas se faz presente se, diante do
confronto entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s), haja uma convicção segura por parte do
Julgador de que o racional empregado na decisão tomada como divergente realmente teria o
potencial de reformar o acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro
Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não é apto a evidenciar uma
solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, não se caracteriza a divergência
jurisprudencial prevista no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015, fato este que enseja o não
conhecimento do recurso especial.
Nessa situação particular, cumpre observar que, do confronto entre o acórdão
recorrido e os paradigmas trazidos, vislumbro que não restou demonstrada a similitude fático-
jurídica necessária para conhecimento do recurso especial interposto.
Do voto do acórdão recorrido extrai-se que:

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 659
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
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(...)
Como se depreende da leitura dos trechos acima reproduzidos a Delegacia de
Julgamento analisou os documentos apresentados, considerando-os insuficientes em
virtude da ausência do documento de constituição do consórcio, o qual é imprescindível
para averiguar a correção dos custos/despesas apropriados.
Por conseguinte, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade da decisão recorrida.
No tocante ao mérito, a fiscalização glosou custos contabilizados como "serviços
prestados por pessoa jurídica" por falta de comprovação. Assim, foram adicionados ao
lucro real os valores relativos às seguintes notas fiscais:
(...)
No curso do processo administrativo a recorrente anexou os seguintes documentos:
• Contrato n° 2654/97 celebrado entre a COMGÁS e o Consórcio Azevedo &
Travassos/Henisa (fls. 143/158).
• Termo de recebimento definitivo (fls. 160/161).
• Ordem de Serviço Externo emitida pela COMGÁS (fls. 164).
• Correspondência da COMGÁS e ata de reuniõe (fls. 166 e 168/172).
• Apólice de Seguro celebrada com o Banco Itaú (fls. 174/175).
• Medições e correspondências em nome do consórcio (fls. 177/196).
• Autorização de faturamento emitida pela COMGÁS (fls. 200/201).
• Correspondência da Henisa solicitando "de acordo para emissão de notas fiscais,
cópias de notas fiscais, cheques, duplicatas e extratos bancários (fls. 203/229).
• Correspondência endereçada aos bancos solicitando a microfilmagem de cheques (fls.
233/235).
• Cópia da sentença decretando a falência da empresa Henisa (fls. 237/241).
• Livros Diário e Registro de Duplicatas da empresa Henisa (fls. 243/276).
• Instrumento de Consórcio entre as empresas Azevedo e Travassos e Henisa (fls.
493/499).
Na fase recursal foi apresentado o instrumento de consórcio, documento essencial para
viabilizar a auditoria contábil e a apuração do resultado tributário.
Também foi anexada nova cópia da página no 320, do Livro Diário no 120, onde consta
o registro da nota fiscal n° 26.641, no valor de R$ 92.562,00 (fls. 463).
Os arts. 278 e 279 da Lei n° 6.404/1976, que regulam a criação dos consórcios assim
dispunham na época da constituição do presente consórcio:
"Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não,
podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o
disposto neste Capítulo.
§ 1° O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se
obrigam nas condições previstas' no respectivo contrato, respondendo cada uma por
suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
Fl. 660
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
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§ 2° A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio
com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e
pagos na forma prevista no contrato de consórcio.
Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da
sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente, do qual
constarão:
I - a designação do consórcio se houver;
II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;
III - a duração. endereço e foro;
IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e
das prestações específicas;
V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das
sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;
VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos
que cabe a cada consorciado;
VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.
Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no
registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser
publicada.
Ao analisarmos o instrumento de consórcio anexado verificamos que a definição sobre a
participação de cada empresa é genérica, e não define claramente obrigações e
responsabilidades de cada sociedade consorciada, nem das prestações especificas,
conforme demonstram as claúsulas a seguir reproduzidas (fls. 493/499):
"5.1 - A participação das empresas na constituição do presente consórcio seguirá a
seguinte configuração:
AZEVEDO & TRAVASSOS = 50%
HENISA =50%
(...)
10.1 - As consorciadas definirão entre si os serviços que serão prestados por cada uma
delas, bem como, a forma de rateio das receitas que deverão ser repassadas, após
devidamente apuradas, até 48 (quarenta e oito) horas após o efetivo recebimento, sem
prejuízo da responsabilidade solidária e individual por elas assumidas neste contrato ".
Também não há normas claras sobre o recebimento de receitas e a partilha de
resultados, constando apenas no documento de constituição que "as consorciadas
definirão entre si" os serviços que serão prestados por cada uma delas.
Ora, mesmo com a juntada do instrumento de constituição do consórcio, permanece a
situação apontada na decisão recorrida, qual seja, a da impossibilidade de auditar a
contabilidade da operação, por falta de conhecimento das prestações específicas de cada
participante, bem como dos critérios de partilha das receitas e despesas.
Fl. 661
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001259/2003-57

A documentação constante dos autos é insuficiente para demonstrar as condições
mínimas exigidas pela lei para o funcionamento de um consórcio. Por conseguinte,
merece subsistir a glosa de custos efetuada pela fiscalização.
Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Percebe-se, assim, que após minuciosa análise dos elementos de prova constante
dos autos, o Colegiado a quo, por unanimidade de votos, manteve a decisão de primeiro grau por
considerar que a constituição do consórcio em questão contém vícios que impedem a própria
auditoria das receitas e despesas daí decorrente.
Vale dizer, a glosa foi mantida antes mesmo de se aferir o cumprimento ou não
dos requisitos gerais de dedutibilidade, notadamente em face da impossibilidade de “validar” a
própria escrituração da operação ante a ausência das condições efetivas do rateio entre as
empresas (Recorrente e Henisa) que teriam figurado como as prestadoras dos serviços
contratadas via consórcio.
Ocorre, porém, que o primeiro paradigma trazido no apelo especial (Acórdão no
101-94.476) envolve situação fática distinta e incomparável, qual seja, a manutenção ou não de
glosa de despesa de serviços pontuais que foram contratados em benefício da própria empresa
autuada, desvinculada, portanto, da figura de um Consórcio.
Naquela situação, aliás, prevaleceu o entendimento de que houve comprovação
indireta diante da própria imaterialidade e natureza do gasto. Nas palavras do voto vencedor do
primeiro paradigma (fls. 608):
(...)
Portanto, reconhece o relator que o cerne dos serviços contratados corresponde a
"gestões junto à CESP", ou seja, são serviços imateriais, que não se provam por
relatórios, projetos ou estudos. Sua prova, portanto, há de ser feita indiretamente. No
caso, foram apresentadas cópias dos contratos, notas fiscais, e documentos
correspondentes aos pagamentos, correspondências, etc.. Também está reconhecido, no
voto condutor do Acórdão, que os documentos indicam a existência de pagamentos e de
contratos entre as empresas. Assim, trouxe a Recorrente todas as provas possíveis. Não
se pode exigir a prova impossível. Os fatos escriturados estão apoiados nos únicos
documentos hábeis possíveis (contratos, notas fiscais, pagamentos), que não foram
contestados. Nesse sentido, a escrituração faz prova em favor do contribuinte, cabendo
ao fisco demonstrar sua inveracidade.
Quanto à alegação de desnecessidade dos serviços, não consta ela do auto de infração,
constituindo inovação da decisão recorrida. Tal fato representa aperfeiçoamento do
lançamento que, além de efetuado quando decorridos quase dez anos do fato gerador,
não poder ser praticado pelo órgão julgador.
Pelas razões declinadas, dou provimento ao recurso.

Já o segundo paradigma (Acórdão no 107-07.220) reformou decisão de primeira
instância que havia sido favorável à glosa de despesas sob a premissa de que a fiscalização não
teria feito as diligências necessárias a fim de comprovar que os dispêndios de fato correspondiam
a serviços não prestados.
Fl. 662
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001259/2003-57

De acordo com o voto condutor do respectivo Acórdão (fls. 621/622):
(...)
É certo que o fisco poderia e deveria alargar a campo investigatório, diligenciando junto
aos supostos prestadores dos serviços, verificando o efetivo pagamento, enfim, fazer a
prova que a ele cabia no sentido de destruir a materialidade das despesas contabilizadas
que, afinal, estão lastreadas nos documentos apresentados.
A glosa de despesas apenas apoiada em afirmações subjetivas de que "..as receitas
foram produzidas diretamente nas salas de operações da BANCOM localizadas em São
Paulo e na filial do Rio de Janeiro, conforme esclarecimentos apresentados pelo
contribuinte, onde fica claro que os serviços faturados referem-se aos trabalhos
executados pelos servidores e sócios da BANCOM." Não pode prevalecer.
Ora, vivemos num estado democrático de direito onde o juízo particular do agente
público, cuja explicitação não esteja corroborada por provas seguras das irregularidades,
não pode sustentar exigências que afetem a patrimônio ou a liberdade do administrado.
Na esfera tributária, os Auditores Fiscais da Receita Federal, detém, com exclusividade,
a prerrogativa do lançamento tributário. Mas esse poder-dever tem que ser exercido em
sua plenitude, nos estritos termos do Código Tributário Nacional, de forma a dar ao
lançamento a necessária presunção de certeza e liquidez. A busca da verdade real,
embora árdua e espinhosa, é atividade inseparável do poder-dever conferido pela Lei,
sendo condenável a inversão do ônus da prova onde a Lei não autoriza.
Tivesse o fisco feito a prova que lhe cabia, ai sim, em obediência ao devido processo
legal, o contraditório e a ampla defesa, caberia ao sujeito passivo desfazê-la para elidir a
imputação da irregularidade apontada.
Há outro aspecto que macula a pretensão fiscal. É que o lançamento foi calçado em
glosa de despesas, com lançamento de imposto de renda na fonte e contribuição social
sobre o lucro. Isso equivale à acusação de falsidade do desembolso, pelo menos da
forma como foi titulado pela empresa.
Mas o julgador monocrático deu à exigência a conotação de despesa indedutivel,
quando se reportou aos requisitos de necessidade, usualidade e normalidade. Se fosse
assim, o afastamento da exigência do imposto de renda na fonte, deveria se dar por
outro fundamento, sendo incabível também a exigência da contribuição social sobre o
lucro.
Ainda que de despesa indedutível tratasse o lançamento, ao fisco caberia a prova da
indedutibilidade. A recorrente faz menção a uma intimação que teria respondido em
08.07.2003. O fisco também mencionou "esclarecimentos prestados". Entretanto não
consta dos autos tal notificação, pelo contrário, o Termo de Início de Fiscalização,
fls.02, foi lavrado em 23.08.93.
(...)

Também esse dito paradigma nos remete a situação fática distinta da presente. Lá,
não houve nenhuma diligência para aferir a natureza e efetividade dos serviços cuja prestação foi
posta em xeque; aqui, em sentido oposto, houve emissão de termos para que o contribuinte
comprovasse o consórcio e os repasses, os quais não foram respondidos e, mais ainda,
diligências específicas junto à massa falida e os representantes da empresa Henisa, conforme
relatado no TVF.
Fl. 663
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.222 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001259/2003-57

O que precisa ficar claro, contudo, é que o fundamento que prevaleceu no
Acórdão recorrido para manter a glosa foi o de ausência de legitimidade do próprio Consórcio,
fato este considerado como impeditivo à dedução das despesas faturadas pela Henisa.
Nos paradigmas, por sua vez, a glosa da despesa foi afastada diante de dois
arcabouços fáticos que não se confundem com o presente: (i) o de que a contribuinte teria
comprovado a despesa com serviços imateriais de forma indireta (primeiro Acórdão); e (ii) pela
insubsistência do trabalho fiscal quanto à motivação e comprovação da indedutibilidade de
despesa escriturada a título de serviço (segundo Acórdão).
Feitas essas considerações, a minha opinião é a de que os julgados tidos como
paradigmas são incapazes de demonstrar a necessária similitude fático-jurídica em face do
acórdão ora recorrido, lembrando, aqui, que a divergência jurisprudencial não se estabelece em
matéria de prova, e sim na interpretação da legislação.

Conclusão
Ante o exposto, não conheço do Recurso Especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 664
DF CARF MF
Documento nato-digital