Tribunal: CARF
Processo: 16542.000386/2002-32
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BARBARA SANTOS GUEDES
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 25/07/1992 a 25/03/1994
ILL. RESTITUIÇÃO. SOCIEDADE LIMITADA.
Nos casos de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a exigência do ILL quando o contrato social da empresa não tivesse previsão de distribuição automática de lucros. No caso em análise, o contrato social da Recorrente previa a distribuição de lucros após observada a realização de assembleia extraordinária, podendo inclusive usar o lucro para constituir reservas e provisões.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16542.000386/2002-32
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.523 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
05 de maio de 2020
Recorrente
DIMAS COMÉRCIO DE AUTOMÓVEIS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 25/07/1992 a 25/03/1994
ILL. RESTITUIÇÃO. SOCIEDADE LIMITADA.
Nos casos de sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o Supremo
Tribunal Federal considerou inconstitucional a exigência do ILL quando o
contrato social da empresa não tivesse previsão de distribuição automática de
lucros. No caso em análise, o contrato social da Recorrente previa a
distribuição de lucros após observada a realização de assembleia
extraordinária, podendo inclusive usar o lucro para constituir reservas e
provisões.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Souza Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente)
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 07-9.772, de 25 de maio de
2007, da 4a Turma da DRJ Florianópolis (SC), que julgou improcedente a manifestação de
inconformidade apresentada pela contribuinte, não reconhecendo o direito creditório pleiteado.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16542.000386/2002-32
Fl. 277
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.523 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 16542.000386/2002-32

Em breve resumo da lide, a Recorrente apresentou Pedido de Restituição por via
física (em papel) aos 04/07/2002, requerendo a restituição de valores recolhidos indevidamente a
título de Imposto sobre o Lucro Líquido (ILL) dos anos de 1989, 1990 e 1991, no importe de R$
239.673,86. E Declaração de Compensação requerendo o pagamento de débitos de COFINS e
PIS/PASEP no valor original de R$ 4.742,75 (e-fls. 99 e 101 – proc. 16542.000623/2002-65).
Aos 07/02/2007, foi emitido Despacho Decisório (e-fls. 110 a 112) indeferindo o
Pedido de Restituição em razão de decadência e, consequentemente, não homologando a
compensação dos débitos da COFINS, período de dez/1997, no valor de R$ 4.235,93 e do PIS,
período de dez/1997, no valor de R$ 401,66, bem como julgou insubsistente a compensação dos
débitos da COFINS, período de set/98 no valor de R$ 20,00 e nov/98 no valor de R$ 17,10, e o
débito de PIS, período de mai/1997, no valor de R$ 68,06, em razão da inexistência dos mesmos.

A Recorrente apresentou manifestação de inconformidade (e-fls. 117 a 122), cujos
fatos e fundamentos foram sintetizados no Relatório do acórdão recorrido, nos moldes abaixo:
Irresignada com tal indeferimento, encaminhou a contribuinte, por meio de seu
procurador - mandato A folha 117 - a manifestação de inconformidade, As folhas 111 a
116, na qual alega, em síntese, que: (a) seu contrato social não prevê, como afirma a
autoridade fiscal, a distribuição automática dos lucros aos sócios e que, portanto, o ILL
teria sido indevidamente recolhido; (b) já estaria firmada na jurisprudência, em
conformidade com o disposto nos artigos 150 e 168 do CTN, que o prazo para repetição
do indébito seria de 10 anos, e não de 5 anos como pretende a autoridade fiscal.
A DRJ de Florianópolis julgou a manifestação de inconformidade apresentada
pela contribuinte improcedente, conforme ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 30/04/1990 a 25/03/1994
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PRAZO DECADENCIAL
O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo decadencial de
cinco anos, contado da data do pagamento indevido.
Rest/Ress. Indeferido - Comp. não homologada.
A contribuinte foi intimada do acórdão proferido pela DRJ no dia 10/07/2007 (e-
fl. 157) e, irresignada com a decisão, apresentou Recurso voluntário aos 07/08/2007 (e-fls. 158 a
167), defendendo, em síntese, preliminarmente, que sanou a questão da existência de previsão
contratual de distribuição automática de lucro líquido aos sócios na manifestação de
inconformidade e, no mérito, contesta não ter havido a prescrição, visto que o prazo para
repetição do indébito dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, cujos fatos geradores
tenham ocorrido antes da LC no 118/2005, sujeitam-se ao prazo de 10 anos. Colaciona
jurisprudência do STJ.

Aos 29/10/2009, a 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da 2a Seção de Julgamento
do CARF proferiu acórdão julgando procedente o recurso voluntário apresentado e,
consequentemente, afastou a decadência.

A Fazenda Nacional apresentou recurso especial em 04/05/2010, requerendo o
reconhecimento do termo inicial da contagem do prazo prescricional para se pleitear a restituição
a data da extinção do crédito tributário, reformando o acórdão de 2a instância administrativa. A
Recorrente apresentou contrarrazões ao recurso especial pleiteando pelo seu não provimento.
Fl. 278
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.523 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 16542.000386/2002-32

A 2a Turma da Câmara Superior analisou o Recurso Especial apresentado pela
Fazenda Nacional e julgou o recurso parcialmente provido, conforme se depreende da ementa
abaixo transcrita:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Exercício: 1989, 1990, 1991.
Ementa: PRAZO PARA PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MATÉRIA
DECIDIDA NO STF NA SISTEMÁTICA DO ART. 543B DO CPC. PRAZO
PARA
PLEITEAR
RESTITUIÇÃO.
PDV.
DIREITO
A
PARTIR
DA
RETENÇÃO INDEVIDA.
O art. 62A do RICARF obriga a utilização da regra do RE no 566.621/RS, decidido na
sistemática do art. 543B do Código de Processo Civil para pedidos administrativos de
restituição protocolados antes de 09 de junho de 2005.
Essa interpretação entende que o prazo de 5 anos para se pleitear a restituição de
tributos previsto no art. 168, inciso I, do CTN só se inicia após o lapso temporal de 5
anos para a homologação do pagamento previsto no art. 150, §4o, do CTN, o que
resulta, para os tributos lançados por homologação, em um prazo para a repetição do
indébito de 10 anos após o pagamento antecipado.
No caso, como o pedido administrativo foi protocolado em 24 de julho de 2002, está
extinto o direito de se pleitear a restituição dos valores recolhidos até 24 julho de 1992,
inclusive, por superar o prazo decenal.
Recurso especial provido em Parte.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso.
Em razão do Julgamento da Câmara Superior, o processo retornou para a 2a
Turma da DRJ/SP1, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade e não
homologou as compensações, conforme se verifica a partir da ementa do acórdão abaixo
transcrita:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano calendário: 1989, 1990, 1991
SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LTDA.
O deferimento da restituição do ILL para as sociedades que não sejam S/A deve
obedecer a dois requisitos: 1) que se caracterize a transferência do respectivo encargo
financeiro com prova de ter haver assumido o referido encargo e, 2) não haja no
contrato social, a previsão de destinação dos lucros.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

A Recorrente foi intimada do novo acórdão da DRJ no dia 20/11/2013 (e-fl. 257)
e apresentou Recurso Voluntário aos 20/12/2013, defendendo, em síntese, que não havia
Fl. 279
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.523 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 16542.000386/2002-32

previsão no contrato de distribuição automática dos lucros líquidos acumulados, transcrevendo a
cláusula constante no contrato conforme abaixo:
Sexta: Os lucros ou prejuízos apurados anualmente em balanço geral serão creditados
ou debitados proporcionalmente as quotas, a cada sócio, em sua conta particular, a sua
disposição e sem juros. Os prejuízos poderão, entretanto, permanecer em conta especial,
a fim de serem absorvidos em exercícios futuros, de conformidade com as norma da
legislação do imposto de renda.
Parágrafo Único: Por comum acordo entre os sócios, fixarão estes o quantum de
distribuição dos lucros líquidos apurados em balanço geral encerrado anualmente em 31
de dezembro, bem como a constituição de reservas e provisões observadas as
disposições tributárias aplicáveis.
Alega que, conforme acima exposto, a distribuição não era automática pois
dependia de reunião extraordinária a ser realizada anualmente, onde se decidiria sobre a
distribuição ou não dos lucros auferidos, havendo a possibilidade de constituição de reservas e
provisões. Afirma que no período em análise não houve distribuição dos lucros apurados.

Outrossim, defende não se aplicar ao caso o art. 166 do CTN, conforme
precedentes do STF. Por fim, requereu a procedência do Recurso Voluntário.

É o Relatório.
Voto
Conselheiro Bárbara Santos Guedes, Relator.
O recurso é tempestivo e cumpre com os demais requisitos legais de
admissibilidade, razão pela qual deles tomo conhecimento e passo a apreciar.
A Recorrente apresentou Pedido de Restituição em papel em 24/07/2002,
pleiteando a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de Imposto sobre o Lucro
Líquido (ILL) dos anos de 1989, 1990 e 1991, no importe de R$ 239.673,86. A esse processo, foi
anexada a Declaração de Compensação requerendo o pagamento de débitos de COFINS e PIS no
valor original total de R$ 4.742,75 (e-fls. 99 e 101 – proc. 16542.000623/2002-65), utilizando o
crédito objeto da restituição.
Através do despacho decisório, os créditos relativos aos recolhimentos efetuados a
título de ILL anos de 1989, 1990 e 1991 não foram reconhecidos sob o argumento de decadência
do direito, por ter a Recorrente apresentado o Pedido de Restituição após transcorrido cinco
anos, contados a partir da data de extinção do crédito tributário e pelo fato do contrato social da
Recorrente prever distribuição de lucro automática. A DRJ manteve o despacho decisório quanto
à decadência e não julgou o tópico relativo a questão da distribuição dos lucros no contrato.
A Recorrente apresentou recurso voluntário que foi provido, afastando a
decadência. A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial, o qual foi parcialmente provido para
determinar a decadência dos recolhimentos efetuados até 24/07/1992, contudo os pagamentos
efetuados a partir de 25/07/1992 deveriam ser analisados.
Fl. 280
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.523 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 16542.000386/2002-32

A DRJ proferiu novo acórdão considerando a decisão da Câmara Superior do
CARF acima declinada, contudo negou provimento à manifestação de inconformidade
defendendo o que segue:
Analisando o Contrato Social da empresa, em sua clausula sexta, 13.
Alteração Contratual, elaborada em 12 de setembro de 1989, fls. 66/68, consta:
“SEXTA: Os lucros ou prejuízos apurados anualmente em balanço geral serão
creditados ou debitados proporcionalmente as quotas, a cada sócio, em sua conta
Particular, a sua disposição e sem juros. Os prejuízos poderão, entretanto, permanecer
em conta especial, a fim de serem absorvidos em exercícios futuros, de conformidade
com as normas da legislação do imposto sobre a renda. (grifo não do original)”
Como já mencionado, o Supremo Tribunal Federal declarou que somente ocorre
inconstitucionalidade, na exigência do imposto sobre o lucro liquido das sociedades por
quotas de responsabilidade limitada, quando o contrato social for omisso quanto à
distribuição dos lucros, ou prever, independentemente da manifestação dos sócios,
destinação dos lucros outra que não a sua distribuição, por não caracterizar a
disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro apurado.
Portanto, como na aludida Cláusula Sexta (fls. 67, 70, 76), está previsto que os lucros
serão creditados automaticamente aos sócios, em suas contas particulares, a sua
disposição, resta claro e expresso que os sócios, em 31 de dezembro, data do
encerramento do período base, possuíam a disponibilidade jurídica sobre os lucros da
empresa.
Uma vez os sócios possuindo a disponibilidade jurídica sobre os lucros da empresa, os
pagamentos efetuados pela contribuinte a título de ILL, são efetivamente devidos, não
caracterizando pagamento indevido.
Ademais, ressalte-se que a restituição dos tributos, os quais comportam transferência do
respectivo encargo financeiro, somente será feita a quem prove haver assumido o
referido encargo. Tal fato não foi constatado pela documentação apresentada nos
presentes autos razão pela qual não se poderiam restituir os valores à pessoa jurídica no
caso dos DARFs pagos pela interessada.
A Recorrente, em novo recurso voluntário, defendeu que, ao contrário do que
afirmou a DRJ, a qual não considerou o parágrafo único do artigo 6o do contrato social utilizado
na fundamentação, a distribuição não era automática pois dependia de reunião extraordinária a
ser realizada anualmente, onde se decidiria sobre a distribuição ou não dos lucros auferidos,
havendo a possibilidade de constituição de reservas e provisões. Afirmou ainda que, no período
em análise, não houve distribuição dos lucros apurados.
Abaixo segue o teor do artigo 6o do contrato social incluindo o parágrafo único:
Sexta: Os lucros ou prejuízos apurados anualmente em balanço geral serão creditados
ou debitados proporcionalmente as quotas, a cada sócio, em sua conta particular, a sua
disposição e sem juros. Os prejuízos poderão, entretanto, permanecer em conta especial,
a fim de serem absorvidos em exercícios futuros, de conformidade com as norma da
legislação do imposto de renda.
Parágrafo Único: Por comum acordo entre os sócios, fixarão estes o quantum de
distribuição dos lucros líquidos apurados em balanço geral encerrado anualmente em 31
de dezembro, bem como a constituição de reservas e provisões observadas as
disposições tributárias aplicáveis.
Fl. 281
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.523 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 16542.000386/2002-32

Inicialmente, importante analisar a alegação da DRJ em relação da suposta não
comprovação da negativa de assunção do ônus do imposto e à falta da autorização dos terceiros
que porventura tenham assumido este encargo (art. 166 do CTN).
O CARF já se posicionou sobre essa questão e decidiu que o art. 166 do CTN não
se aplica ao tributos indiretos.
No caso do ILL, não há a chamada transferência do encargo financeiro a
terceiros, isso porque o referido tributo incidia sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas
apurado na data de encerramento do período. Ou seja, nos termos do o art. 35, da Lei no
7.713/88, a incidência do ILL ocorria antes mesmo da distribuição, não havendo que se falar em
incidência do ILL sobre valores recebidos pelos sócios.
Nesse sentido é a jurisprudência do CARF, conforme decisões abaixo:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF
Ano calendário: 1990, 1991, 1992
Ementa:
ILL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. LEGITIMIDADE. INAPLICABILIDADE DO
ARTIGO 166 DO CTN.
É pacífica a jurisprudência deste Conselho a respeito da legitimidade da empresa que
tenha recolhido indevidamente valores a titulo de ILL para pleitear a restituição do
respectivo indébito, não se aplicando ao caso a regra do artigo 166 do Código Tributário
Nacional. (processo no 10510.003375/9975; acórdão no 2102002.908; julgado em
14/04/2014; 2a Turma da 1a Câmara da 2a Seção do CARF).

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano calendário: 1989, 1990, 1991, 1992
IMPOSTO DE RENDA SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (ILL). RESTITUIÇÃO.
ARTIGO 166 DO CTN. NÃO APLICAÇÃO
A regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional somente se aplica aos
chamados tributos indiretos. O imposto de renda previsto no artigo 35, da Lei no 7.713,
de 1988, é tributo direto, não lhe sendo aplicável a aludida condição por ocasião da
apresentação de requerimento de restituição.
É pacífica a jurisprudência do CARF a respeito da legitimidade da empresa que tenha
recolhido indevidamente valores a título de ILL para pleitear a restituição do respectivo
indébito. (processo no 13746.000831/2001-07; acórdão no 2201-003.509; julgado em
15/03/2017; 1a Turma da 2a Câmara da 2a Seção do CARF).

Diante do exposto, tem a Recorrente direito a requerer a restituição do ILL
recolhido indevidamente.

Ultrapassada a questão do art. 166 do CTN, cabe analisar se a Recorrente faz jus
ou não à restituição dos valores recolhidos a título de ILL a partir de 25 de julho de 1992,
sabendo-se que a mesma é uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 172.058, de relatoria do
Min. Marco Aurélio, decidiu pela constitucionalidade do art. 35 da Lei no 7.713/1988, salvo
quando o contrato social preveja a destinação do lucro líquido a outra finalidade que não a de
distribuição entre os sócios. Confira-se a ementa do julgado, na parte que interessa:
“(...) IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SÓCIO COTISTA. A
norma insculpida no artigo 35 da Lei no 7.713/88 mostra-se harmônica com a
Fl. 282
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.523 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 16542.000386/2002-32

Constituição Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou
jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do
período-base.
Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador estabelecido no
artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal
elemento do tributo, via legislação ordinária. Interpretação da norma conforme o Texto
Maior”.
Este entendimento ensejou a edição da Instrução Normativa SRF n° 63, de
24.07.1997, cujo § único, art, 1° dispunha que:
Art. 1° Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional, relativamente ao
imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o art. 35 da Lei n° 7.713,
de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos casos em
que o contrato social, na data do encerramento do período- base de apuração, não previa
a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio cotista, do lucro líquido
apurado
Para verificar a destinação do lucro líquido e determinar o afastamento do art. 35
da Lei no 7.713/1988, é indispensável o reexame do acervo probatório dos autos e das cláusulas
contratuais.
O caput da cláusula 6a foi o fundamento utilizado pela DRF e DRJ para negar
provimento ao pedido de restituição e homologações das compensações, sob a alegação de que
se tratava de cláusula que determinava a distribuição automática. As decisões das instâncias
iniciais não levaram em consideração o parágrafo único do mesmo artigo.
Vide mais uma vez o art. 6o do contrato social da Recorrente à época completo:
Sexta: Os lucros ou prejuízos apurados anualmente em balanço geral serão creditados
ou debitados proporcionalmente as quotas, a cada sócio, em sua conta particular, a sua
disposição e sem juros. Os prejuízos poderão, entretanto, permanecer em conta especial,
a fim de serem absorvidos em exercícios futuros, de conformidade com as norma da
legislação do imposto de renda.
Parágrafo Único: Por comum acordo entre os sócios, fixarão estes o quantum de
distribuição dos lucros líquidos apurados em balanço geral encerrado anualmente em 31
de dezembro, bem como a constituição de reservas e provisões observadas as
disposições tributárias aplicáveis. (grifos nossos)
Ao meu ver, nos termos da previsão contratual da Recorrente, os lucros auferidos
ao final de cada exercício não seriam imediatamente distribuídos aos sócios. Existia a previsão
da distribuição, contudo, ao contrário do que fundamentado no r. acórdão, o contrato social
previa que os lucros somente poderiam ser distribuídos após deliberação dos sócios em relação
ao quantum seria distribuído e, ainda, definia a possibilidade de constituição de reservas e
provisões. Logo, interpreto que a distribuição não é automática.
Outrossim, a Recorrente declarou que, durante o período questionado, ela não
efetuou a distribuição de lucros líquidos auferidos. O Fisco não se opôs a essa informação,
fundamentando o não provimento do pedido de restituição em razão do caput do art. 6o.
Fl. 283
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-001.523 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 16542.000386/2002-32

Isto posto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para
reconhecer ter a Recorrente o direito à restituição dos pagamentos efetuados a título de ILL a
partir de 25/07/1992.
(documento assinado digitalmente)
Bárbara Santos Guedes

Fl. 284
DF CARF MF
Documento nato-digital