Tribunal: CARF
Processo: 10166.727545/2013-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BIANCA FELICIA ROTHSCHILD
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2021-01-12

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
FALTA DE INTIMAÇÃO - VÍCIO SANÁVEL POR COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO CONTRIBUINTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO PREJUDICADOS.
Tendo sido intimado o contribuinte em endereço que não era o seu mas protocolizada e conhecida a manifestação de conformidade, não há qualquer nulidade pois não demonstrado qualquer prejuízo ao contribuinte.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
O argumento para a exclusão foi que no Contrato Social constava a cessão de mão de obra, que não se verificou. Também a acusação fiscal foi que cláusulas do contrato de prestação de serviço evidenciavam a cessão de mão-de-obra, o que também não se verificou.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.727545/2013-51
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-004.846 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de novembro de 2020
Recorrente
ERIDATA TELEINFORMÁTICA LTDA. - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
FALTA DE INTIMAÇÃO - VÍCIO SANÁVEL POR COMPARECIMENTO
ESPONTÂNEO DO CONTRIBUINTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE
PREJUÍZO.
CONTRADITÓRIO
E
AMPLA
DEFESA
NÃO
PREJUDICADOS.
Tendo sido intimado o contribuinte em endereço que não era o seu mas
protocolizada e conhecida a manifestação de conformidade, não há qualquer
nulidade pois não demonstrado qualquer prejuízo ao contribuinte.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
O argumento para a exclusão foi que no Contrato Social constava a cessão de
mão de obra, que não se verificou. Também a acusação fiscal foi que cláusulas
do contrato de prestação de serviço evidenciavam a cessão de mão-de-obra, o
que também não se verificou.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a
preliminar de nulidade e, no mérito, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Heitor de Souza Lima Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Bianca Felicia Rothschild - Relatora

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.727545/2013-51
Fl. 210
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Giovana Pereira de Paiva
Leite, José Eduardo Dornelas Souza, Sergio Abelson (suplente convocado(a)), Lucas Esteves
Borges, Bianca Felícia Rothschild e Heitor de Souza Lima Junior (Presidente). Ausente o
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa.
Relatório
Inicialmente, adota-se parte do relatório da decisão recorrida, o qual bem retrata
os fatos ocorridos e os fundamentos adotados até então:
A contribuinte acima qualificada, foi excluída do Simples Nacional, com efeitos
retroativos a 01/04/2009, conforme Ato Declaratório Executivo no 49, de 13/09/2013
da DRF/Brasília/DF (fls. 116), tendo em vista o Ofício no 129/2009/SPOA de fls. 02 e
03, e o Despacho Decisório de fls. 107 a 115, em virtude da falta de comunicação
obrigatória da cessão de mão-de-obra, nos termos da vedação prevista no art. 17,
inciso XII c/c o art. 29, inciso I, ambos da Lei Complementar no 123/2006.
Cientificada em 16/09/2013 (fls. 117), apresentou manifestação de
inconformidade em 16/10/2013 (fls. 125-136), alegando, preliminarmente, nulidade do
procedimento de exclusão, vez que a intimação por edital via Diário Oficial da União,
previstano § 1o, inciso III, do art. 23, somente terá cabimento quando restarem
infrutíferas quaisquer formas de intimação previstas no caput do art. 23. Argumentou
que nesse caso o comando do art. 23 do Decreto 70.235/72 não foi atendido, tendo em
vista que a intimação ocorreu primeira e unicamente por edital. Asseverou que, antes
de proceder a intimação por edital, deveria demonstrar a impossibilidade da intimação
por uma das três formas (pessoal, postal ou eletrônica). Destacou que jamais teve sua
inscrição cadastral declarada inepta perante o cadastro fiscal para que a intimação
ocorresse por edital, restando nítido o cerceamento de defesa, invocando o acórdão no
1801-00.221-1a Turma Especial, sessão de 17/05/2010 do CARF.
No mérito, argumentou que não se enquadra na situação descrita no art. 17,
inciso XII da LC 123/2006, uma vez que a referida norma se dirige àquelas que
tenham atividade-fim unicamente de cessão ou locação de mão-de-obra, o que não é o
seu caso.
Afirmou que a referida norma se dirige à hipótese de cessão ou locação de mão
de obra para atividades próprias dos servidores do Ministério, o que não ocorreu na
espécie, conforme noticiado pelo próprio Ministério de Minas e Energia no Oficio
129/2009/SPOA.
Afirmou que o art. 18, § 5o-B, inciso IX, com redação conferida pela Lei
Complementar no 128/2008, foi mais abrangente no sentido de permitir a adesão ao
Simples Nacional das empresas prestadoras de serviços, instalação, reparos e
manutenção em geral. A lei, na verdade, ampliou a possibilidade de adesão ao Simples
Nacional sem impor restrição.
Asseverou que os serviços são prestados de forma preventiva e corretiva. A
corretiva engloba atividade de reparo e visa a conservação dos equipamentos, evitando
a deterioração e consequentemente a necessidade de correção. A preventiva equivale
ao termo “operação” descrito no objeto do edital e objeto do contratado. Tanto a
“operação” quanto a “manutenção” estão englobadas pela atividade manutenção e
reparos em geral, expressa no art. 18, § 5o-B, pelo qual não há impedimento no
Simples Nacional.
Asseverou que é inegável que sua atividade não se refere à cessão ou locação de
mão-de-obra. Ademais, os códigos das atividades desempenhadas não constam no rol
Fl. 211
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

dos anexos dos CNAEs impeditivos ao Simples Nacional. Já a sua contratação pelo
Ministério de Minas e Energia se deu para a prestação de serviços que constam na
inscrição cadastral perante a Receita Federal, cujas atividades não se revestem de
locação de mão-de-obra e não são vedadas ao Simples Nacional e a contratação visou
assegurar a assistência técnica permanente do seu complexo sistema de telefonia. O
fato de a empresa disponibilizar um Técnico Especialista em PABX nas dependências
do Ministério de Minas e Energia, não pode levar à presunção da existência de cessão
de mão-de-obra, consoante a definição do art. 31, § 3o, da Lei 8.212/91.
Argumentou que o Técnico em PABX se faz necessário em atenção ao termos
do edital do pregão eletrônico, bem como pela necessidade da correta prestação dos
serviços. Esclareceu, ainda, que a prestação dos serviços contratados pelo Ministério
de Minas e Energia se dá através de pessoal especializado e habilitado, contudo, o
trabalho desempenhado não ocorre mediante cessão ou locação de mão-de-obra, pois o
funcionário do posto fixo de atendimento não está subordinado ao Ministério.
Acrescentou que a contratação se deu com a empresa, que é quem responde
diretamente pelos serviços objetos do contrato celebrado, não havendo qualquer
vinculação entre o Ministério e o Técnico especializado em PABX, que fica nas
dependências para a boa execução dos serviços. Argumentou que o importante é o
objeto do contrato celebrado entre as partes, que se refere a assistência técnica, sendo
este o objeto que deve ser analisado a fim de verificar a possibilidade ou não da
permanência no Simples Nacional. Transcreveu jurisprudência do Conselho de
Contribuintes.
Por fim, requereu o acolhimento da preliminar de nulidade e, caso não seja este
o entendimento, no mérito espera seja cancelado o Ato Declaratório Executivo.
Juntou os documentos de fls. 137 e seguintes.
A decisão da autoridade de primeira instância julgou improcedente a defesa da
contribuinte, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO
OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Está impedida de optar ao Simples Nacional a empresa que presta serviços de cessão
ou locação de mão-de-obra.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Cientificado da decisão de primeira instancia, o contribuinte apresentou recurso
voluntário, repisando os argumentos levantados em manifestação anterior, acrescentando razões
para reforma na decisão recorrida.
É o relatório.
Voto
Conselheira Bianca Felicia Rothschild, Relatora.
Recurso Voluntário
Fl. 212
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às demais
condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO.
Fatos
O Ministério de Minas e Energia, através do Ofício 129/2009, consultou A
Delegacia da Receita Federal em Brasília sobre legislação tributária aplicável na contratação da
contribuinte nos seguintes termos (e-fls. 4 e segs):

Fl. 213
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

Após a consulta acima, a DIVISÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE
TRIBUTARIA – Sacpj, emitiu Despacho Decisório em que propõe a exclusão da empresa citada
do Simples.
A contribuinte acima qualificada, foi excluída do Simples Nacional, com efeitos
retroativos a 01/04/2009, conforme ADE no 49, de 13/09/2013 da DRF/Brasília/DF (fls. 116), em
virtude da falta de comunicação obrigatória da cessão de mão-de-obra, nos termos da vedação
prevista no art. 17, inciso XII c/c o art. 29, inciso I, ambos da Lei Complementar no 123/2006.
Apesar de seus argumentos de defesa, a decisão de primeira instancia julgou
improcedente a manifestação de inconformidade posto que entendeu que os serviços prestados
pela Recorrente de fato se tratavam de cessão de mão de obra e, portanto, sujeitos a exclusão do
Simples.
A seguir, analisaremos os ponto de defesa oferecidos em sede de Recurso
Voluntário.
Preliminar
Fl. 214
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

Nulidade Do Procedimento De Exclusão Do Simples Nacional Por Vício
Insanável Da Intimação
Conforme o art. 39 da Lei Complementar n° 123/2006, o contencioso
administrativo relativo ao Simples será desenvolvido de acordo com as regras do processo
administrativo fiscal do órgão que proceder a exclusão da empresa do Simples Nacional.
Veja-se que o Decreto no 70.235/72 prescreve no parágrafo 1o, do artigo 23 que:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I -pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição
ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto,
ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;(Redação dada pela Lei
no 9.532, de 1997)
II -por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;(Redação dada pela Lei
no 9.532, de 1997)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:(Redação dada pela Lei
no 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou(Incluída pela Lei no 11.196, de
2005)
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.(Incluída
pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou
quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a
intimação poderá ser feita por edital publicado:(Redação dada pela Lei no 11.941, de
2009)

Alega a Recorrente que, no caso em apreço, constata-se que o comando do art. 23
do Decreto n. 70.235/72 efetivamente não foi atendido, tendo em vista que a intimação da
Recorrente ocorreu primeira e UNICAMENTE por edital publicado no Diário Oficial da União
("D.O.U.").
Neste sentido, defende que a d. Fiscalização não se atentou aos comandos do art.
23 do Decreto n° 70.235/72 que preveem a forma correta de se proceder à intimação do
contribuinte, no caso a Recorrente, que por certo culmina em nulidade insanável do ato
administrativa de intimação por edital via Diário Oficial da União re21izado pela autoridade
fiscal.
A decisão de primeira instancia, se limitou a tratar o assunto de forma
demasiadamente simplória ao se manifestar, vejamos
Com efeito, vigora a esse respeito a teoria do prejuízo, ou seja, somente se a forma de
intimação adotada resultasse em prejuízo à defesa da contribuinte é que padeceria de
nulidade. No caso, a impugnante produziu copiosa e erudita manifestação, por meio de
seus ilustres patronos, demonstrando ter conhecimento na sua integralidade dos motivos
que ensejaram a sua exclusão do Simples Nacional, de forma a não restar dúvidas de
que não foi prejudicada pela forma de intimação levada a efeito pela autoridade fiscal.
Logo, é de se indeferir a preliminar arguida.
Ou seja, somente haveria vício de nulidade caso a intimação causasse prejuízo à
defesa do contribuinte.
Fl. 215
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

Como se observa pela legislação acima colacionada, o edital é meio de intimação
supletivo, de modo que somente caberia sua utilização para ciência do ADE de exclusão na
hipótese de insucesso dos meios ordinários de intimação pessoal, via postal ou eletrônica.
No entanto, tendo em vista que houve apreciação dos argumentos de defesa do
contribuinte pela instancia a quo, que foram amplamente expostos e reafirmados em sede de
Recurso Voluntário, não há sentido em considerar o vício insanável.
Entendo que o direito processual avança no caminho da simplicidade das formas,
com vistas à primazia do julgamento do mérito e solução material da lide, finalidade do
processo. Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil traz dispositivos que materializam
recursos processuais voltados à desvalorização e enfrentamento do formalismo excessivo.
Neste sentido, o NCPC determina:

Art. 938. [...]
§ 1o Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido
de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no
próprio tribunal ou em primeiro grau, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre
que possível prosseguirá no julgamento do recurso.

Ademais, O NCPC afirma que, havendo, em recurso tempestivo, defeito formal
que não se repute grave, o STJ e o STF poderão desconsiderá-lo ou, ainda, mandar saná-lo,
procedendo ao julgamento de mérito, vejamos:

Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na
Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do
tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
(...)
§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá
desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que
não o repute grave.

Sendo assim, entendo que aplica-se aqui, o chamado princípio da primazia da
resolução do mérito e a sanabilidade dos vícios processuais, que apesar de ainda não estar
positivado no direito processual fiscal encontra base no direito processual civil e seus avanços
recentes (Novo Código Processo Civil).
Aproveito para citar as palavras da ilustre Conselheira, Letícia Domingues Costa
Braga, que nos autos do Processo 10120.728985/2013-51 (Ac. 1401-002.687 de 14 de junho de
2018) bem explorou o tema:
Da preliminar - Nulidade de julgamento - intimação por edital
Pois bem, cumpre ressaltar que a decisão de primeira instância apreciou o recurso da
contribuinte tendo sido ementada da seguinte forma:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
Fl. 216
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

SALDO NEGATIVO DE IRPJ. PARCELAS DE COMPOSIÇÃO NÃO CONFIRMADAS.
Não comprovada a existência das parcelas de composição do direito creditório
declarado pelo contribuinte, é impossível homologar as compensações declaradas.
RETENÇÃO EM FONTE. COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA. O imposto de renda
retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente poderá ser compensado na
declaração de pessoa física ou jurídica, se o contribuinte possuir comprovante de
retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

Ou seja, apesar da alegação da contribuinte de nulidade do feito, sua manifestação de
inconformidade foi devidamente recebida e julgada.
Ocorre que a intimação da Contribuinte, realmente foi feita de forma equivocada.
Contudo, apesar disso, foi apresentada manifestação de inconformidade dentro do prazo
legal e devidamente apreciada pela DRJ competente.
Se houvesse a contribuinte alegado qualquer prejuízo pela falta de intimação válida, ou,
ainda se tivesse juntado aos autos, mesmo que extemporaneamente documentação
comprobatória de seu direito, deveria o julgador, por força do contraditório e ampla
defesa, aceitar tais documentos.
Ou ainda, quem sabe se a contribuinte tivesse apresentado sua defesa fora do prazo, ou
tivesse requerido dilação do prazo mediante comprovação de que o edital foi afixado em
local de difícil acesso e que não teve ciência da intimação em tempo hábil.
Porém, o que se verifica no presente auto é que a contribuinte apresentou sua regular
manifestação de inconformidade, sem lograr êxito em apresentar a documentação
comprobatória suficiente e, ainda, apresentou recurso voluntário alegando tão-somente a
nulidade do processo pelo vício da não intimação.
Cumpre observar que a nulidade pela falta de intimação não é absoluta e pode ser
sanada pela apresentação espontânea do contribuinte.
Se essa foi prejudicada por prazo a menor, deveria ter arguido tal fato em sua defesa, e
não simplesmente argumentar que o processo é inválido se teve oportunidade de se
defender, através da competente manifestação de inconformidade e, ainda, quando da
interposição do Recurso.
A ausência de intimação, a princípio, constitui vício que levaria ao retorno do processo
à Unidade preparadora para a realização do ato.
Contudo, tal procedimento somente encontraria fundamento na hipótese de que a
contribuinte não houvesse apresentado sua competente defesa, ou que tivessem alegado
qualquer prejuízo em decorrência do vício processual.
É imperioso o reconhecimento, no caso, de que a ausência de intimação foi plenamente
suprida pela apresentação espontânea da manifestação de inconformidade por parte da
recorrente, na mesma linha de raciocínio que fundamenta o art. 239, §1o do Código de
Processo Civil, de aplicação subsidiária ao PAF ("§1o O comparecimento espontâneo do
réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data
o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução").
Ademais, tal apresentação, sem a alegação de qualquer prejuízo, conduz à preclusão do
direito de os responsáveis, posteriormente, virem a suscitar o vício, até em respeito ao
dever de boa-fé que, nas palavras de Fredie Didier Jr (Curso de Direito Processual
Civil, Salvador: Juspodium, 2016. vol. 1, p. 409), "impede que a parte guarde na
'algibeira' a alegação de nulidade, para momento futuro, tornando instável o
processo".
Como sabido, para o reconhecimento do vício processual, é imprescindível a existência
de prejuízo à parte, o que, nem de longe, vislumbra-se nos presentes autos.
Fl. 217
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

Na lição do mesmo autor (op. cit., p. 410):
"A invalidade processual é sanção que somente pode ser aplicada se houver a
conjugação do defeito do ato processual (pouco importa a gravidade do defeito) com a
existência de prejuízo. Não há nulidade processual sem prejuízo (pas denullité sans
grief). A invalidade processual é sanção que decorre da incidência de regra jurídica
sobre um suporte fático composto: defeito + prejuízo. Sempre mesmo quando se trate
de nulidade cominada em lei, ou as chamadas nulidades absolutas.

Mérito
Em relação ao mérito, a Recorrente alega que a situação não se enquadra na
situação descrita no art. 17, inciso XII da LC 123/2006, uma vez que referida norma se dirige
àquelas empresas que tenham como atividade fim unicamente a cessão ou locação de mão de
obra.
A norma em comento se dirigiria à hipótese de cessão ou locação de mão de obra
para a execução das atividades próprias dos servidores do Ministério Consulente, o que não teria
ocorrido na espécie, uma vez que, conforme noticiado pelo próprio Ministério de Minas e
Energia no Ofício n°. 129/2009/SPOA, a Recorrente foi contratada para "prestação de serviços
de operação, manutenção preventiva e corretiva a Central Privativa de Comutação
Telefônica (CPCT) e sistemas afetos, mediante disponibilização de um posto fixo de Técnico
Especialista em PABX, nas dependências do MME."
De fato, notem que o § 1 do art 17 da LC n.° 123/2006, excepciona algumas
situações quanto à exclusão do Simples, ao assim dispor:

"Art. 17 (...)
1° As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput
deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem
exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5o-B a 5o- E do art. 18
desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras
atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo."

E diz o art. 18, § 5"-B, inciso IX, com redação conferida pela Lei Complementar 128/2008, que:

"Art. 18 (...)
5°-B Sem prejuízo do disposto no § 1° do art. 17 desta Lei Complementar, serão
tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de
prestação de serviços:
(...)
IX - serviços de instalação, manutenção e reparação de máquinas de
escritório e de informática;"

Como se vê, a LC n.° 128/2008 foi abrangente no sentido de permitir a adesão ao
Simples Nacional das empresas prestadoras dos serviços de instalação, reparos e manutenção em
geral.
Fl. 218
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10166.727545/2013-51

A Receita Federal do Brasil identificou quais seriam os pressupostos essenciais à
caracterização do serviço de cessão de mão de obra na Solução de Consulta no 312/2014 da
Cosit, nos seguintes termos:

Solução de Consulta no 312 – Cosit Data 6 de novembro de 2014

6. Por essa razão, é fundamental compreender o conceito de cessão de mão de
obra para aplicação correta da legislação que dispõe sobre a referida retenção.
7. Pois bem, a Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, ao definir cessão de mão de
obra, praticamente adota o mesmo texto do § 1o do art. 219 do RPS, de 1999.
Entretanto, conceitua as expressões “dependências de terceiros”, “serviços contínuos” e
“colocação à disposição” (art. 115, §§ 1o, 2o e 3o), da seguinte forma (sublinhou-se):
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974. § 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora
dos serviços. § 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou
não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou
por diferentes trabalhadores. § 3o Por colocação à disposição da empresa contratante,
entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.
8. Depreende-se do art. 115 que estará configurada a cessão de mão de obra, se
reunidas, concomitantemente, as seguintes condições, todas conceituadas nos seus §§
1o, 2o e 3o, acima transcritos:
a) o trabalho seja executado nas dependências da contratante ou nas dependências de
terceiros por ela indicados;
b) o objeto da contratação seja a realização de serviços considerados contínuos, por
constituírem necessidade permanente da contratante;
c) o trabalhador seja cedido pela contratada para ficar à disposição da contratante, em
caráter não eventual.
9. Em que pese na cessão de mão de obra ser necessário que os serviços sejam prestados
nas dependências da contratante ou de terceiros por ela indicados, é importante frisar
que essa condição, por si só, não é determinante para sua ocorrência. Para que ocorra a
cessão de mão de obra é necessário, ainda, que a empresa contratada coloque seus
trabalhadores à disposição da empresa contratante, para realizarem serviços contínuos.
9.1. No que diz respeito ao requisito de que “os serviços prestados devem ser
contínuos”, não há dificuldade de entendimento, pois a conceituação de “serviços
contínuos” dada pela Instrução Normativa é bastante esclarecedora. Porém, com relação
ao requisito de que devem ser “colocados trabalhadores à disposição da empresa
contratante”, percebe-se que a conceituação de “colocação à disposição” dada pelo § 3o
do art. 115 da Instrução Normativa requer do intérprete o perfeito entendimento
gramatical das palavras “dispor”, “disposição” e “ceder”.
9.2. Pois bem, de acordo com o Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa,
versão multiusuário 2009.3 – de novembro de 2009, os significados das palavras
“dispor”, “ceder” e “cessão”, aplicáveis à definição de cessão de mão-de-obra, são os
seguintes: a) dispor: ser possuidor de (algo), ex.: dispor de empregados; utilizar (algo)
que não lhe pertence; ter controle sobre (algo); controlar, dominar, mandar; b) ceder:
transferir (a alguém) posse ou direito sobre (algo); abrir mão de; renunciar; colocar
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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(algo) à disposição de (outrem); emprestar; c) cessão: ato ou efeito de ceder; cedência,
cedimento; transferência de posse ou direito.
10. Conclui-se, assim, que quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela
transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu direito de dispor dos
trabalhadores que cede; abre mão do seu direito de coordená-los. Dizer, então, que
trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma empresa
contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles dispor;
pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente,
em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à empresa que os
cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Nesse tipo de contrato a
empresa contratante define a quantidade de trabalhadores que ela necessita para
executar serviços que são de sua responsabilidade.
11. Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em
contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa
contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder deles
dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre “o ficar a disposição” e,
por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do art. 31 da Lei no
8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa contratada que, por força
do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante e não os seus
trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação de serviço, se
houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações da empresa
contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo; a empresa contratante não está preocupada com a mão de
obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores que irão executar o serviço; para
ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três, ou dez trabalhadores, pois essa
definição caberá à empresa contratada; para ela o que interessa é o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da empresa contratada.

Pelos trechos acima transcritos, verifica-se que o requisito essencial para definir a
natureza do contrato de cessão de mão de obra é a identificação de quem coordena a prestação de
serviço. Em outras palavras, é imprescindível quem coordena a prestação de serviço. Isso
porque, no contrato de cessão de mão de obra, quem dá as ordens é a empresa contratante. Como
bem destaca a Solução de Consulta, nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Na
prestação de serviço, por sua vez, é a empresa contrata que, por força do contrato firmado, está à
disposição da empresa contratante e não seus empregados.
Expostos esses requisitos é imprescindível que se verifique, no contrato de deu
origem à Representação, quais as obrigações da contratante e contratada, respectivamente.
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA — DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
Constituem obrigações específicas da Contratada, sem prejuízo das obrigações
estabelecidas nas normas leais e técnicas aplicáveis a este Contrato e aos serviços nele
previsto:
(...)
d) instruir, seus empregados e prepostos a se adequarem às normas disciplinares,
regimentais e de segurança do Contratante sem, contudo, manter qualquer vínculo
empregatício com o mesmo;
(...)
g) responder por danos materiais ou físicos, causados por seus empregados ou
prepostos, diretamente ao Contratante ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo;
(...)
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-004.846 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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i) responsabilizar-se pelo ônus resultante de quaisquer ações, demandas, custos e
despesas decorrentes de danos, ocorridos por culpa sua ou de qualquer de seus
empregados e prepostos, obrigando-se, outrossim, por quaisquer responsabilidade
decorrentes de ações judiciais movidas por terceiros, que lhe venham a ser exigidas por
força de lei, ligadas ao cumprimento deste Instrumento;
j) manter seus empregados sob seu vínculo empregatício exclusivo, estando em dia
com todos os encargos e obrigações previstas na legislação social, trabalhista e
previdenciária em vigor, fazendo a comprovação, a qualquer tempo, quando solicitado
pelo Contratante;
(...)
m) arcar com todas as despesas decorrentes da execução dos serviços, tais como
salários, encargos trabalhistas, sociais e previdenciários, seguros, taxas, impostos e
contribuições, indenizações, transporte, alimentação, uniformes e outras que pôr ventura
venham a ser criadas ou exigidas por Lei;
(...)
hh) responsabilizar-se por todos os serviços não explícitos nestas especificações, mas
necessários ao perfeito funcionamento das instalações;
ff) responsabilizar-se por quaisquer acidentes sofridos pelos empregados, quando em
serviço; por tudo quanto às leis trabalhistas e providenciarias lhes assegurem;
jj) responder exclusivamente por toda e qualquer movimentação de equipamentos e
materiais, seja a partir dos locais onde os trabalhos estejam sendo executados, seja de
estabelecimentos próprios ou de terceiros, acobertando-a por Nota Fiscal específica,
conforme determinações legais vigentes, bem como pelo ônus resultante de infração
cometida e seu integral cumprimento e recolhimento no prazo legal;

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA — DAS OBRIGAÇÕES DO CONTRATANTE
Constituem obrigações do Contratante:
a) permitir o acesso dos empregados da empresa prestadora de serviço às suas
dependências para execução dos serviços contratados, quando necessário;
b) prestar as informações e os esclarecimentos que venham a ser solicitado pelos
empregados da empresa prestadora de serviço;
c) assegurar-se da boa prestação dos serviços, verificando sempre o bom desempenho
da Contratada;
d) assegurar-se de que os preços contratados estão compatíveis com aqueles praticados
no mercado pelas demais empresas que executem serviços similares ao objeto deste
Contrato e do Termo de Referência, de forma a garantir que sejam mais vantajosos para
a Administração;
e) fiscalizar o cumprimento das obrigações assumidas pela Contratada, inclusive quanto
à continuidade da prestação dos serviços que, ressalvados os casos de força maior,
justificados e aceitos pelo MME, não deve ser interrompida;
f) emitir, por intermédio da Divisão de Telefonia, relatórios sobre os atos relativos à
execução do Contrato, em especial, quanto ao acompanhamento e fiscalização da
prestação dos serviços, à exigência de condições estabelecidas e à proposta de aplicação
de sanções;
g) tornar disponível as instalações e os equipamentos necessários à prestação dos
serviços, objeto deste Contrato;
h) relacionar as dependências das instalações físicas, bem como os bens de sua
propriedade colocados à disposição da Contratada, durante a execução dos serviços,
com a indicação do estado de conservação;
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i) acompanhar e fiscalizar o andamento dos serviços, por intermédio da Divisão de
Telefonia;

De acordo com as cláusulas acima transcritas, verifica-se que a coordenação e
responsabilização da prestação de serviço ficava a cargo da contratada. Tal situação
descaracteriza, nos termos da Solução de Consulta Cosit 312/2014, o referido contrato como
contrato de cessão de mão de obra.
É importante ressaltar que os critérios adotados na Solução de Consulta Cosit
312/2014 encontram respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se
verifica pela ementa abaixo transcrita:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE
SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE
MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se
alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282 do STF. 2. Para efeitos do
art. 31 da Lei 8.212/91, considera-se cessão de mão-de-obra a colocação de empregados
à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse), para execução das
atividades no estabelecimento do tomador de serviços ou de terceiros. 3. Não há, assim,
cessão de mão-de-obra ao Município na atividade de limpeza e coleta de lixo em via
pública, realizada pela própria empresa contratada, que, inclusive, fornece os
equipamentos para tanto necessários. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nesta parte, desprovido. (REsp 488027 / SC, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, DJ 14/06/2004 p. 163)

Por fim, a jurisprudência desse Conselho também tem adotado o referido critério
de distinção, conforme se verifica pelas ementas abaixo transcritas:

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2005 SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA.
ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA PROVA. A mera menção de que a empresa exerce
de atividade vedada ao regime do SIMPLES é insuficiente para a sua exclusão sendo da
Administração Tributária o ônus de demonstrar por outros meios de prova o efetivo
exercício de atividade vedada. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à Administração Tributária o ônus de comprovar a presença dos requisitos
indispensáveis à caracterização de cessão de mão-de-obra, quais sejam, os trabalhadores
devem ser colocados à disposição da empresa contratante, os serviços prestados devem
ser contínuos, a prestação de serviços deve se dar nas dependências da contratante ou na
de terceiros com transferência do poder de comando sobre os empregados da empresa
contratada para a empresa contratante (Acórdão 1002-001.281, Sessão 07/05/2020)

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-
calendário: 2002 SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO DE
MÃO DE OBRA. Não sendo o objeto social da empresa a locação de mão de obra, esta
só se caracteriza se efetivamente comprovada a prática da cessão de mão de obra a
terceiros para a execução de serviços sob sua exclusiva direção e supervisão. O simples
fornecimento de mão de obra para a execução de direta dos serviços pelo contratado não
caracteriza locação de mão de obra. SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA.
SERVIÇOS
COMPLEMENTARES
À
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
NÃO
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CARACTERIZAÇÃO. A vedação prevista no inciso V do art. 9o da Lei no 9.317/1996é
expressamente dirigida à atividade de construção de imóveis, compreendendo a
construção e ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou
subsolo. Não havendo nos autos quaisquer elementos de que possa se inferir que a
contribuinte tenha participado na execução de obra de construção civil, própria ou de
terceiros, não se caracteriza a vedação prevista no inc. V do art. 9o da Lei do Simples. A
prestação de serviços de escavação ou mesmo de terraplenagem, isoladamente, não
caracteriza a execução de obra de construção civil, nos termos previstos na vedação
legal. (Acórdão 1302- 003.645, Sessão 12/06/2019)

O que se verifica no caso em apreço é a que contratação realizada pelo Ministério
de Minas e Energia visou assegurar assistência técnica permanente do seu complexo sistema de
telefonia, conforme a justificativa de contração constante do ANEXO I AO CONTRATO N°
19/2009-MME, que acompanha a presente Manifestação. Vejamos, a seguir:
"O sistema telefónico em apreço, em face de sua complexidade — tecnológica
e operacional — exige da Administração atenção especial no sentido de assegurar-lhe
assistência técnica permanente, compreendendo serviço contínuo de manutenção preventiva
e corretiva, de modo a garantir sua total performance e regular funcionalidade, conforme
recomendação do fabricante."
O fato de a Recorrente disponibilizar um Técnico Especialista em PABX nas
dependências do Ministério de Minas e Energia não pode levar a presunção de existência de
cessão ou locação de mão de obra, cuja vedação se tem na LC n.° 123/2006.
O art. 31, § 3, da Lei 8.212/91 define cessão de mão de obra como espécie de
prestação de serviço em que os segurados são colocados à disposição do tomador de serviços,
que poderá utilizar o serviço de acordo com suas conveniências e necessidades.
Nesse aspecto, é essencial que haja subordinação do segurado ao tomador de
serviços para que se configure a cessão de mão de obra, o que não é o caso presente.
O Técnico especialista em PABX se faz necessário em atenção aos termos do
Edital do Pregão Eletrônico 02/2009-MME, bem como pela necessidade da existência de um
Técnico para a correta prestação do serviço contratado, qual seja, de "prestação de serviços de
operação, manutenção preventiva e corretiva da Central Privativa de Comutação Telefônica
(CPCT) e sistemas afetos".
A prestação dos serviços contratados pelo Ministério de Minas e Energia se dá
através de pessoal especializado e habilitado para tanto, contudo, o trabalho desempenhado não
ocorre mediante cessão ou locação de mão de obra, pois o funcionário do posto fixo de
atendimento não está subordinado ao Ministério de Minas e Energia.
A contratação do Ministério de Minas e Energia se deu diretamente com a
Recorrente, que é quem responde diretamente pelos serviços objetos do contrato celebrado, não
havendo qualquer vinculação entre o Ministério e o Técnico especializado em PABX que
simplesmente fica em suas dependências para a boa execução dos serviços.
Por todo o exposto entendo não configurado a cessão de mão-de-obra, de modo
que a Recorrente não incidiu na vedação prevista no art. 17, inciso XII c/c o art. 29, inciso I,
ambos da Lei Complementar no 123/2006,e portanto voto em dar provimento ao recurso.
Conclusão
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Desta forma, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, rejeitar a preliminar
de nulidade, para no mérito DAR-LHE PROVIMENTO.

(assinado digitalmente)
Bianca Felícia Rothschild.

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