Tribunal: CARF
Processo: 13855.722844/2014-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FABIANA OKCHSTEIN KELBERT
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DE SIGILO BANCÁRIO.
O pedido de acesso da RFB a extratos bancários de empresa fiscalizada não configura causa de nulidade, pois amparada em previsão legal reputada constitucional pelo STF nos autos do RE no 601314, julgado pela sistemática da repercussão geral, quando foi definido que O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012, 2013
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NO LIVRO-CAIXA.
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional quando a empresa deixar de registrar movimentações bancárias a que estava legalmente obrigada.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. CONTRATOS DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA. ATIVIDADE VEDADA.
A prestação de serviços de portaria por meio de contratos de cessão-de-mão de obra é causa de exclusão do Simples Nacional, pois se trata de atividade vedada ao ingresso nesse regime de tributação.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13855.722844/2014-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-004.946 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de outubro de 2020
Recorrente
PRODHEC SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA EIRELI - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL
E DE SIGILO BANCÁRIO.
O pedido de acesso da RFB a extratos bancários de empresa fiscalizada não
configura causa de nulidade, pois amparada em previsão legal reputada
constitucional pelo STF nos autos do RE no 601314, julgado pela sistemática
da repercussão geral, quando foi definido que “O art. 6o da Lei Complementar
105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em
relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem
como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal.”
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012, 2013
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
AUSÊNCIA
DE
ESCRITURAÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA NO LIVRO-
CAIXA.
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional quando a empresa deixar de
registrar movimentações bancárias a que estava legalmente obrigada.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. CONTRATOS DE CESSÃO DE
MÃO-DE-OBRA.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DE
PORTARIA.
ATIVIDADE VEDADA.
A prestação de serviços de portaria por meio de contratos de cessão-de-mão de
obra é causa de exclusão do Simples Nacional, pois se trata de atividade
vedada ao ingresso nesse regime de tributação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13855.722844/2014-18
Fl. 1016
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

relatório e voto da relatora, com exceção do conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca que
votou pelas conclusões da relatora.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente

Assinado Digitalmente
Fabiana Okchstein Kelbert - Relatora

Participaram do presente julgamento os conselheiros Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio Machado Vilhena
Dias, Andréia Lúcia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein Kelbert e Luiz
Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 12-81.629 proferido
pela 14a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I/RJ -
DRJ/RJ1, que deu pela improcedência da manifestação de inconformidade e manteve a exclusão da
empresa recorrente do Simples Nacional, levada a efeito por meio do Ato Declaratório Executivo
(doravante ADE) da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Franca, de no 29 de 10 de outubro de
2014, com efeitos a partir de 01/01/2012 (e-fls. 08-10), em virtude da prática de atividade econômica
vedada e da falta de escrituração de movimentação bancária no Livro Caixa.
A constatação das alegadas violações às disposições da Lei Complementar no 123/06
são oriundas de representação fiscal constante às e-fls. 02-07, onde foi assentado, em suma, que:

Em vários contratos apresentados pela empresa e anexados aos autos no documento
intitulados ANEXO I, podemos observar em seu objeto que tratam-se de prestação de
serviços de Recepção, Controle, e Fiscalização de Portaria e Edifícios, prestados por
funcionários da empresa em tela (contratada) que realizam serviços contínuos, nas
dependências do contratante, em caráter não eventual. São serviços de necessidade
permanente das empresas contratantes, ou seja, essas necessitam desses serviços,
independentemente de sua atividade-fim.

Além dos contratos, 'podemos identificar em diversas Notas Fiscais de Prestação de
Serviços anexadas no documento ANEXO I, através de informações no campo
"Discriminação dos Serviços", diversos serviços de Portaria, Zeladoria, Recepção, que
corroboram o entendimento acima descrito na parte dos contratos, que trata-se de
prestação de serviços sob cessão de mão-de-obra.

(...)

No caso da movimentação financeira, pudemos identificar que a empresa possui conta
em instituição financeira, através de pesquisa junto ao sistema informatizado da Receita
Federal do Brasil Dossiê Integrado, mas não apresentou essa movimentação registrada
em sua Contabilidade em 2012. Mesmo no Balancete apresentado, não existe em seu
Ativo nenhuma conta referente a Bancos, existindo somente a conta Caixa
Fl. 1017
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

O termo de início de procedimento fiscal consta à e-fl. 11, a partir do qual a
recorrente fora intimada a apresentar documentos, dos quais destaco os livros contábeis (Livro-Caixa
ou Razão e Diário) e as notas fiscais, faturas e recibos de mão-de-obra ou serviços prestados.
A documentação acostada compôs o Anexo I, onde se observam os seguintes
documentos:

Ficha cadastral da JUCESP – e-fl. 27-28

Contrato social – e-fls. 29-36

Contrato com Hospital das clínicas - e-fl. 42-54

Contrato com a Faculdade de medicina de São José do Rio Preto – e-fls. 55-66

Contrato com o Departamento Regional de saúde de São José do Rio Preto- e-fls.
67-76

Contrato com o Estado de São Paulo (Secretaria de Educação) – e-fls. 77-88

Contrato com o Hospital Santa Tereza de Ribeirão Preto – e-fls. 89-100

Contrato com o Município de Jardinópolis – e-fls. 101- 111

Contrato com a Unesp (Faculdade de ciências farmacêuticas) – e-fls. 112-113

Contrato com o Município de Vargem Grande do Sul - e-fls. 114-115

Contrato com a UNESP (Campus de Franca) – e-fls. 116-131

Contrato com o Condomínio Residencial Spazio Fratelli – e-fls. 132-137

Contrato com o Condomínio Parque Residencial dos Jardins – e-fls. 138-142

Contrato com o Condomínio Spazio Fasano – e-fls. 143-148

Contrato com J. M. Gurgel EIRELI – e-fls. 149-154

Notas fiscais – e-fls. 155-683

Balancete analítico (janeiro a dezembro 2012) – e-fls. 684-692

Livro diário (janeiro a dezembro 2013) – e-fls. 693-785

Livro razão (janeiro a dezembro 2013) – e-fls. 786-887

Foi apresentada manifestação de inconformidade às e-fls. 896-923, onde a
empresa interessada defendeu os seguintes argumentos, sinteticamente resumidos:
a) Haveria nulidade do processo, em razão de cerceamento de defesa, por
falta de vista dos autos, e porque no âmbito da fiscalização foi realizada
pesquisa junto ao sistema informatizado da Receita Federal do Brasil –
Dossiê Integrado, que identificou que a empresa possui conta em
instituição financeira. Entendeu que esse procedimento constitui afronta
tanto ao sigilo bancário quanto ao Princípio do Devido Processo Legal,
ambos com assento constitucional.

b) Haveria regularidade de seus registros em Livro Caixa, comprovada pelos
balancetes de 2012.

c) Não estaria obrigada a escriturar suas movimentações bancárias no Livro
Caixa, pois não haveria na LC 123/2006 qualquer dispositivo nesse
sentido.

d) Que as atividades de vigilância, limpeza e conservação não teriam sido
realizadas com cessão ou locação de mão-de-obra, o que afastaria a
vedação do art. 17, XII da Lei Complementar 123/2006.

Fl. 1018
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

e) Que os serviços de zeladoria seriam equivalentes à conservação, enquanto
portaria e recepção seriam equiparáveis à vigilância, de modo que todos os
serviços que executa estariam acobertados pelo art. 18, § 5o-C, inciso VI
da LC 123/2006.

O Acórdão de e-fls. 965-971 afastou as alegações de nulidade, porque a empresa
conseguiu se defender amplamente, e porquanto uma simples consulta ao sistema informatizado
da Receita Federal do Brasil – Dossiê Integrado prescinde de autorização judicial. Que é
obrigação da empresa o registro de movimentação bancária, o qual deve ser apresentado quando
intimada para tanto.
No mérito, no que tange à cessão de mão-de-obra o acórdão assentou que “os
serviços de atendimento a portarias são, sim, típicos casos de cessão de mão-de-obra”,
circunstância comprovada pela documentação acostada pela empresa e que afasta a tributação
pelo Simples Nacional.
Quanto às movimentações bancárias não registradas, restou consignado que:
A manifestante não contesta o fato de que não apresentou os registros, seja em
Livro Caixa, seja em Diário/Razão, de sua movimentação bancária, apenas tenta
fazer crer que a mera apresentação do balancete de 2012 supriria tal falta, o que
é inadmissível, já que um balancete não apresenta a movimentação bancária, e
textualmente contraria o disposto na legislação acima transcrita.
Afirmou-se na decisão recorrida, por fim, a impossibilidade de estabelecer a
analogia pretendida pela manifestante de equiparar de serviços de zeladoria com o de
conservação; e do conceito de serviços de portaria e recepção com o de vigilância, por força do
que foi esclarecido na Solução de Divergência n° 14 - Cosit, de 14/10/2014.
A ciência do acórdão se deu por meio de aviso de recebimento assinado em
01/06/2016 (e-fl. 1012).
Em face desta decisão, foi apresentado o presente recurso voluntário às e-fls. 974-
998, onde a recorrente basicamente reitera os argumentos apresentados na sua manifestação de
inconformidade, quais sejam: preliminar de nulidade do “auto de infração” (sic) por alegada
violação ao sigilo bancário, e, no mérito, que estaria desobrigada de escriturar suas
movimentações bancárias no livro caixa e que os contratos firmados não se tratam de cessão de
mão-de-obra, mas prestação de serviço na forma de terceirização regular. Que as atividades que
pratica estariam corretamente enquadradas no anexo IV da LC 123/2006. Pede seja intimada
para realizar sustentação oral, o provimento do recurso e que as intimações sejam expedidas em
nome de seus procuradores.
É o relatório.
Voto
Conselheira Fabiana Okchstein Kelbert, Relatora.
Do conhecimento

O recurso é tempestivo, tendo em vista que a recorrente foi cientificada em
01/06/2016 e protocolou o recurso voluntário em 21/06/2016, dentro, portanto, do prazo de 30
(trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no 70.235/72.
Fl. 1019
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

A matéria objeto do Recurso é de competência desta 1a Seção de Julgamento do
CARF, nos termos do art. 2o, V do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF),
aprovado pela Portaria MF no 343/ 2015.
Assim, conheço do Recurso Voluntário por tempestivo e por preencher os demais
requisitos de admissibilidade.

Do pedido de intimação para sustentação oral e de que as intimações sejam expedidas em
nome dos patronos

Quanto ao pedido da recorrente para que seja intimada para realizar sustentação
oral, destaco que inexiste previsão regimental de intimação para tanto.

Publicada a pauta de julgamentos, o direito à realização de sustentação oral poderá
ser exercido por meio de solicitação no sítio do CARF, onde consta formulário específico para
isso.

Para os julgamentos virtuais, tais como o presente, o CARF divulgou orientações
aos contribuintes acerca dos procedimentos a serem adotados para realização de sustentação oral,
a exemplo do que consta em seu sítio:

Sustentação oral
No caso de sustentação oral, a ser realizada por meio de áudio/vídeo
previamente gravado, o respectivo pedido deverá ser apresentado com
antecedência de até 48 horas úteis do início da reunião, por meio de formulário
próprio constante da Carta de Serviços disponível no sítio do CARF.1

No que diz com o pedido de que as intimações sejam feitas em nome dos
procuradores da recorrente, vale destacar que o procedimento administrativo fiscal regido pelo
Decreto no 70.235/72 não contempla essa possibilidade, pois a intimação é pessoal, ou seja,
intima-se o próprio contribuinte, pelos meios previstos no art. 23.

Ademais, a questão já foi definitivamente dirimida pela Súmula CARF no 110,
que assim dispõe: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU
de 02/04/2019).
Da preliminar

O primeiro ponto abordado, que por anteceder ao mérito deve ser tratado como
preliminar, diz respeito à alegada nulidade do “auto de infração”(sic).

Nas palavras da recorrente “O presente Auto de Infração apresenta-se nulo
porquanto feriu o direito fundamental de sigilo prescrito pelo inc. XII, art. 5°, da Constituição
Federal.”

1 http://carf.economia.gov.br/consultas/sessoes-virtuais
Fl. 1020
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Entendeu a recorrente que o Fisco precisaria de autorização do poder judiciário
para realizar pesquisa junto ao sistema informatizado da Receita Federal do Brasil – Dossiê
Integrado, que identificou que a empresa possui conta em instituição financeira.

Defende ter havido violação ao devido processo legal e ao sigilo do art. 5o, X e
XII da CF, e cita jurisprudência do STF e TRF3.

No ponto, de salientar que a possibilidade de a Receita Federal proceder à
consulta ao Dossiê Integrado decorre diretamente de lei, notadamente do art. 6o da Lei
Complementar no 105/2001:

Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente.

Destaco, assim, que a constitucionalidade da previsão legal mencionada já foi
confirmada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 601314, com
repercussão geral, conforme se observa da ementa abaixo:

RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR
IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01.
MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A
TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA
NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em
um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos
referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade
política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo
compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da
autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de
personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de
ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja,
inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é
satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na
medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado
soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4.
Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao
exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que
estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração
Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito
das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela
Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias,
uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria
da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão.
Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de
tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O
art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois
realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do
Fl. 1021
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação
do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental
da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se
nega provimento. (RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado
em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016) [Grifo nosso]

Como se infere, o STF firmou entendimento de caráter geral e vinculante no
sentido de que a previsão contida no art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao
sigilo bancário.

No âmbito deste CARF assim tem se decidido:

Numero do processo: 11052.001422/2010-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 15 00:00:00 BRT 2018
Data da publicação: Tue Apr 17 00:00:00 BRT 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006 AUTO DE
INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e
termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por
autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos
10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2006 QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. De
acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no
Recurso Extraordinário no 601.314/SP, é constitucional as normas dispostas na Lei
Complementar no 105/01 que autorizam que a Receita Federal obtenha dados
bancários diretamente pelas instituições financeiras quando da existência de
procedimento fiscal. Não há que se falar em nulidade do auto de infração. Assunto:
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2006 PRESUNÇÃO DE
OMISSÃO DE RECEITAS. [Grifo nosso]
(...)
Numero da decisão: 1201-002.095
Nome do relator: GISELE BARRA BOSSA

Ademais, cabe salientar que no âmbito do processo administrativo fiscal as causas
de nulidade são aquelas constantes no art. 59 do Decreto no 70.235/72, ora transcrito:

Art. 59. São nulos:

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;

II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.

Além de não indicar qualquer causa legal capaz de tornar nula a decisão recorrida,
ou o ADE que deu pela exclusão da recorrente do Simples Nacional, a partir de sua análise se
verifica que ambos foram lavrados por autoridade competente, e que tanto no ADE quanto no
acórdão recorrido, consta a indicação dos dispositivos legais que correspondem exatamente à
descrição dos fatos que ensejaram a sua exclusão daquele regime de tributação.

Fl. 1022
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Diga-se, ainda, que não se observa qualquer causa de nulidade que pudesse
configurar preterição do direito de defesa do contribuinte, que tomou conhecimento do ADE e
contra ele se insurgiu de forma eloquente e pormenorizada.

Desse modo, entendo que não há qualquer vício no ADE e tampouco na decisão
ora recorrida, de tal sorte que rejeito a preliminar arguida.

Do mérito

1. Da falta de escrituração de movimentação bancária

A recorrente, conforme dito no relatório, defende que os balancetes do ano de
2012 “comprovam, de forma incontroversa, que a presente empresa procedeu de modo
absolutamente regular com a realização dos registros e movimentações financeiras.”

Ademais, a recorrente afirmou que inexiste previsão legal que a obrigasse a
escriturar suas movimentações bancárias, como se infere do trecho ora transcrito: “a empresa
representada não está obrigada a escriturar suas movimentações bancárias no livro caixa. Não
há um dispositivo sequer na lei complementar n° 123/2006 que obrigue a presente empresa a
proceder com a referida escrituração.”

Por fim, defende que em função do sigilo bancário garantido na Constituição
estaria desobrigada de registrar suas movimentações bancárias.

Os argumentos da recorrente, todavia, não se mostram corretos.

Com efeito, a obrigação de escriturar a movimentação bancária no livro-caixa
consta expressamente na Lei Complementar no 123/06, no parágrafo 2o do art. 26, como se lê:

Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples
Nacional ficam obrigadas a:

(...)

§ 2o As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto nos
incisos I e II do caput deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em que será
escriturada sua movimentação financeira e bancária. [Grifo nosso]

Ora, ao aderir a determinado regime de tributação, espera-se que o contribuinte
minimamente tome conhecimento de suas obrigações, mormente quando o seu descumprimento
pode levar à exclusão do regime escolhido.

É o que se verifica no caso concreto, pois a falta de escrituração de movimentação
bancária é causa legal de exclusão de ofício da empresa que optou pelo Simples Nacional, a teor
do que prescreve o art. 29, VIII da LC 123/06:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:

VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
Fl. 1023
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Como bem salientado na decisão recorrida, a ora recorrente “não contesta o fato
de que não apresentou os registros, seja em Livro Caixa, seja em Diário/Razão, de sua
movimentação bancária, (...).”

Desse modo, constatada a falta de escrituração da movimentação bancária no
livro-caixa, deve a empresa ser excluída de ofício do Simples Nacional.

Além de ser uma determinação legal expressa, esse é o entendimento do CARF
em casos idênticos, a exemplo do seguinte:

Numero do processo: 10930.720942/2014-74
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 20 00:00:00 BRT 2018
Data da publicação: Mon Oct 22 00:00:00 BRT 2018
Ementa: Assunto:
Simples
Nacional
Ano-calendário:
2010,
2011
SIMPLES
NACIONAL. EXCLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE LIVRO CAIXA. FALTA DE
REGISTRO DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. Constatada hipótese legal de
exclusão do Simples Nacional, cuja ocorrência não foi afastada pela defesa,
mantém-se a exclusão regularmente formalizada pela autoridade competente.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não ocorre a nulidade
do auto de infração quando forem observadas as disposições do artigo 142 do Código
Tributário Nacional e os requisitos previstos na legislação que rege o processo
administrativo
fiscal.
USO
DE
INFORMAÇÕES
BANCÁRIAS.
SIGILO.
LEGITIMIDADE. A utilização de informações regularmente obtidas junto a
administradoras de cartões de crédito e débito não caracteriza violação de sigilo
bancário, sendo desnecessária prévia autorização judicial. Precedente vinculante do
STF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO LEGAL
Nos termos da lei, caracteriza-se como omissão de receita os valores creditados em
conta bancária, na hipótese do titular, após intimado, não comprovar, mediante
documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a sua respectiva origem.
ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. A apreciação
de argumentos de inconstitucionalidade resta prejudicada na esfera administrativa,
conforme Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária. [Grifo nosso]

Numero da decisão: 1201-002.507
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI

Diante do exposto, entendo que deve ser mantida a decisão recorrida no ponto.

2. Da prestação de serviços de portaria por meio de cessão de mão-de-obra

No que diz com a constatação do ADE, mantida no acórdão combatido, de que a
recorrente teria prestado serviços de portaria por meio de cessão de mão-de-obra, esta apresenta
diversos argumentos, as quais passo a analisar.

Como se disse alhures, defende a recorrente que os contratos firmados não se
tratam de cessão de mão-de-obra, mas de prestação de serviço na forma de terceirização regular.

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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Cita doutrina e afirma que nos contratos firmados estariam presentes as seguintes
características: objeto lícito, serviço especializado, eventual, com assunção do risco da atividade,
mediante remuneração e com a direção de seus empregados (que sempre estiveram sob sua
responsabilidade em todos os serviços prestados).

Entende que os objetos de seus contratos pressupõem a prestação de serviços
especializados por meio de empregados próprios, que estariam subordinados a si e sob sua
responsabilidade. Cita jurisprudência do CARF relativa à não caracterização de cessão de mão-
de-obra.

Refere ser essencial bem distinguir um contrato de prestação de serviço de um
contrato de cessão de mão-de-obra. Afirma no ponto que: “No contrato de prestação de serviço,
seu objetivo é o resultado do referido serviço, já no contrato de cessão de mão-de-obra, seu
objetivo é a disponibilização da mão-de-obra em si à empresa contratante.”

Discorre sobre as diferenças que visualiza entre a prestação de serviço como
objeto e a cessão de mão-de-obra. Defende que o objeto dos seus contratos consiste em prestação
de serviços de vigilância, asseio e conservação, e não em mera cessão de mão-de-obra.

Reafirma, ademais, “que o objeto dos referidos contratos sempre foi a prestação
dos serviços retro indicados, por prazo determinado, sob a direção e risco da autuada, com a
subordinação de todos os seus empregados somente à própria.”

Ainda defende que “os empregados da empresa autuada nunca trabalharam na
atividade-fim das empresas contratantes, conforme narrativa do auto de infração. assim como
nunca houve pessoalidade e/ou subordinação entre os empregados da empresa autuada e as
empresas contratantes.”

Entende que seu enquadramento legal está correto, nos termos do artigo 18, §5o-C,
VI da lei 123/2006.

Argumenta que as atividades de zeladoria, portaria e recepção seriam serviços de
conservação e de vigilância, respectivamente.

Defende que a tributação deve se dar pela atividade preponderante, e que a sua é
de segurança, asseio e conservação. Cita o art. 72, § 1o, II da IN RFB 971/2009 para respaldar
sua tese.

Desde logo destaco, no entanto, que o mencionado dispositivo2 trata de normas
gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais e não de regime de

2 Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do equiparado, observadas as disposições
específicas desta Instrução Normativa, são:

II - para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhes prestam
serviços, observado o disposto no inciso I do art. 57, correspondente à aplicação dos seguintes percentuais:

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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

tributação, sendo inaplicável ao caso concreto, portanto, em que a recorrente pretende justificar
sua manutenção no Simples Nacional.

Entende que por se tratar de pequena sociedade empresária e devido ao valor de
seu faturamento anual, estaria corretamente enquadrada como EPP, nos termos do inciso II do
artigo 3° da Lei Complementar 123/2006.

Afirma que “o próprio fiscal reconhece a retidão da tributação na referida
representação fiscal, salientando a possibilidade de tributação das atividades da representada
no Anexo IV da lei 123/2006.”

Importante salientar que essa ressalva foi feita unicamente para demonstrar
que o motivo da exclusão da recorrente do Simples Nacional não foi a prestação de serviços
de conservação e limpeza, mas de portaria, atividade vedada expressamente. É o que se
infere do trecho ora reproduzido da representação fiscal (e-fl. 05):

§ 1o A contribuição prevista no inciso II do caput será calculada com base no grau de risco da atividade, observadas
as seguintes regras:
(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1071, de 15 de setembro de 2010)
II - considera-se preponderante a atividade econômica que ocupa, no estabelecimento, o maior número de segurados
empregados e trabalhadores avulsos, observado que na ocorrência de mesmo número de segurados empregados e
trabalhadores avulsos em atividades econômicas distintas, será considerada como preponderante aquela que
corresponder ao maior grau de risco; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1453, de 24 de fevereiro
de 2014)

Fl. 1026
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Com efeito, o ADE considerou que a violação à LC no123/2006 se deu em
razão da cessão de mão-de-obra para prestação de serviço de portaria, ao contrário do que
tenta fazer crer a recorrente quando afirma que procedeu ao correto enquadramento de
suas atividades.

A conceituação de cessão de mão-de-obra advém da Lei no 8212/91, em seu art.
31, § 3o e reproduzida no art. 115 da IN RFB no 971 de 2009:

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33
desta Lei. (Redação dada pela Lei no 11.933, de 2009). (Produção de
efeitos).
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da
empresa,
quaisquer
que
sejam
a
natureza
e
a
forma
de
contratação. (Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).

Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.

Analisando os diversos contratos juntados aos autos, verifico que estão em
consonância com o conceito legal de cessão de mão-de-obra para prestação de serviço de
portaria.

Observa-se que o objeto dos contratos de portaria referem-se a serviços contínuos,
prestados nas dependências dos contratantes, a exemplo dos trechos abaixo reproduzidos:

- Contrato com o Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto (e-fls. 42-54):

- Contrato com a Faculdade de medicina de São José do Rio Preto (e-fls. 55-
66):

Fl. 1028
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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- Contrato com Hospital Santa Tereza de Ribeirão Preto – e-fls. 89-100

Além disso, as inúmeras notas fiscais juntadas aos autos (e-fls. 155-683)
demonstram a prestação de serviço de portaria, a exemplo da seguinte:
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Há que se analisar, ainda, a argumentação da recorrente no sentido de que a
atividade de portaria estaria abrangida pela exceção contida no § 5o-C do inciso VI do art. 18 da
LC 123/06, que permite a cessão de mão-de-obra quando a atividade prestada em caráter
exclusivo for de serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

Entendo que a LC 123/06 foi expressa no sentido de definir as atividades que
poderiam ser realizadas por meio de cessão de mão-de-obra, como se infere dos dispositivos
legais transcritos:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não
se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades
referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em
conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste
artigo.

§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo
IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples
Nacional a contribuição prevista no inciso VI docaput do art. 13 desta Lei
Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os
demais contribuintes ou responsáveis:

VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação. [Grifos nossos]

§ 5o-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei
Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5o-C deste artigo.

Fl. 1030
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Como se depreende, a atividade de portaria não foi contemplada pela exceção
legal, razão pela qual não poderá ser aplicada a analogia pretendida pela recorrente.

Com efeito, não há como equiparar vigilância à portaria, porquanto se tratam de
atividades com objetivos e regramentos distintos.

O acórdão recorrido menciona a Solução de Divergência COSIT No 14, DE 14 DE
OUTUBRO DE 2014, que buscou na Classificação Brasileira de Ocupações a descrição das
atividades de vigilância e de portaria, as quais reproduzo pelo seu valor didático e aclarador:

A teor do que se infere, não há como entender que vigilância e portaria se
tratam da mesma atividade, o que afasta a pretensão da recorrente.

Conclui-se, assim, que a atividade de portaria por meio de cessão de mão-de-obra
é vedada às empresas que pretendam aderir ao Simples Nacional, como já decidiu este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais:

Numero do processo: 10120.725504/2016-07
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 11 00:00:00 BRT 2020
Data da publicação: Wed Sep 09 00:00:00 BRT 2020
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2012 SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO
DEVIDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PORTEIRO ATRAVÉS DE CESSÃO DE
MÃO DE OBRA. ATIVIDADE VEDADA. A atividade de prestação de serviços de
porteiro, através de cessão de mão de obra, é atividade vedada para ingresso no Simples
Nacional.
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-004.946 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13855.722844/2014-18

Numero da decisão: 1301-004.714
Nome do relator: Giovana Pereira de Paiva Leite

Como se viu, além de ter descumprido a obrigação de escriturar movimentação
bancária no livro-caixa, a recorrente ainda praticou atividade vedada ao ingresso no Simples
Nacional.

Por todas estas razões, o recurso não merece provimento, devendo ser mantida a
decisão de piso.

Conclusão

Diante do exposto, VOTO por rejeitar a preliminar de nulidade arguida e, no
mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Fabiana Okchstein Kelbert

Fl. 1032
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