Tribunal: CARF
Processo: 11516.001858/2006-00
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Rafael Zedral
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. VEÍCULO COM OPERADOR. VEDAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Constatada a não caracterização das atividades vedadas atribuídas à pessoa jurídica pela Fiscalização, há que se permitir a permanência do contribuinte no sistema Simples Nacional, instituído Lei Complementar n° 123, de 2006.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.001858/2006-00
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.617 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
2 de setembro de 2020
Recorrente
MAURILIA TEREZINHA PEREIRA OLIVEIRA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA.
VEÍCULO COM OPERADOR. VEDAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Constatada a não caracterização das atividades vedadas atribuídas à pessoa jurídica
pela Fiscalização, há que se permitir a permanência do contribuinte no sistema
Simples Nacional, instituído Lei Complementar n° 123, de 2006.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.

(Assinado Digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(Assinado Digitalmente)
Rafael Zedral- Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião
do julgamento em primeira instância, a seguir transcrito:
Trata-se de manifestação de inconformidade contra exclusão do Sistema Integrado
de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte
– Simples, por motivo de exercício de atividade vedada (locação de mão de obra), conforme Ato
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.001858/2006-00
Fl. 98
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.617 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.001858/2006-00

Declaratório Executivo (ADE) no 159, de 8 de setembro de 2010, embasado no art. 9o, inciso XII,
alínea “f” da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (fl. 21).
Consta que a exclusão decorreu de representação administrativa recebida do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), comunicando exercício de atividade de locação de
mão de obra, vedada pela legislação, consoante fls. 5 a 19.
Inconformada a interessada recorreu (fls. 33 a 39), alegando ter sido surpreendida
com o ato de exclusão e que no processo de restituição de contribuição previdenciária
11516.004080/200763 apresentou defesa tempestiva contra o indeferimento do pedido de
restituição, bem como contra a representação administrativa para sua exclusão, conforme cópia
que anexa, requerendo o julgamento conjunto de ambos os processos.
Consta da peça de defesa do processo de restituição (11516.004080/200763)
juntada pela interessada, que o fato de o contrato firmado com a Prefeitura de São José se referir
a locação de veículo com operador não significa que seja cessão de mão-de-obra. Fala que a
atividade de transporte rodoviário de carga não se encontra entre as vedações do art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 14/12/2006.
Por fim requereu a revogação da pena de exclusão do Simples.
Denota-se que inicialmente os autos foram arquivados por força da revelia (fl. 25),
todavia, face a manifestação da interessada às fls. 33 e 34, na qual requereu o cancelamento do
Ato Declaratório, bem como ter apresentado defesa nos autos do processo no
11516.004080/200763, a Unidade de Origem proferiu o despacho de fl. 43, esclarecendo o
equívoco, indicando ser tempestiva a manifestação de inconformidade, remetendo para
julgamento.
Em sessão de a DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade do
contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE SIMPLES
Ano-calendário: 2003
SIMPLES. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA. VEÍCULO COM OPERADOR.
VEDAÇÃO.
A contratação de prestação de serviços mediante locação de veiculo com
operador se constitui em locação de mão-de-obra, cuja atividade é impeditiva à
opção pelo Simples.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

Ciente da decisão de primeira instância, o ora Recorrente apresenta Recurso
Voluntário (e-fls.54 ), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito a seguir sintetizados.
Fl. 99
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.617 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.001858/2006-00

Afirma que o contrato firmado com a Prefeitura de São José SC tem como objeto
a locação de veículo com motorista e não locação de mão-de-obra e apresenta a diferenciação
entre as duas atividades:

Alega que o fato de que o caminhão é locado juntamente com o motorista não
teria poder de transformar o contrato em locação de mão-de-obra e apresenta ementa de solução
de consulta condizente com sua tese de defesa
Ao final, pede a revisão do Acórdão da DRJ no sentido de que seja deferido seu
pleito.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rafael Zedral, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso e atende os outros requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.
DO MÉRITO
Discute-se nos presentes autos se o objeto do contrato firmado com a Prefeitura
de São José SC poderia ser caracterizado como uma locação de mão-de- obra. Entende o Fisco
que sim, pois os motoristas conduzem os caminhões sob o comando direto da Secretaria de
Transportes e Obra.
Fl. 100
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.617 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.001858/2006-00

A recorrente nega, afirmando se tratar apenas de locação de veículo com
motorista.
A definição legal de locação de mão de obra é encontrada no artigo 31, § 3o da lei
8.212/1991:
“Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente
com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele
prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

Em que pese se referir ao termo “cessão de mão de obra”, o entendimento
dominante é que as expressões “locação de mão de obra e cessão de mão de obra” são sinônimas.
Devemos então analisar se estão presentes os elementos que definem a locação de
mão de obra:
1. A locadora (recorrente) deve colocar seus funcionários à disposição da
empresa contratante;
2. Os funcionários cedidos devem trabalhar nas dependências da contratante
ou de terceiros;
3. Os funcionários cedidos devem realizar serviços contínuos.
Deve-se observar também que quando a mão de obra é cedida/locada, é
transferida também da relação de subordinação do funcionário. A mão de obra locada fica
subordinada ao contratante (tomador).
Ao tratar deste tema, a 1a Turma Câmara do Superior de Recursos Fiscais, em
seção de 28/03/2011, entendeu que a caracterização da locação de mão de obra não dispensa a
subordinação dos empregados ao contratante:
Numero do processo: 10940.002219/2003-38
Turma: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1a SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da seção:
Ementa: Assunto: SIMPLES-EXCLUSÃO Ano-calendário: 2003. Ementa:
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE
LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS.
Não caracteriza a locação de mão-de-obra quando o contribuinte firma contrato
de prestação de serviços, em que, não obstante sejam prestados na propriedade
Fl. 101
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.617 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.001858/2006-00

do contratante, não subordinação dos empregados a este. Foco do contrato que
se refere ao serviço a ser prestado, e não à respectiva mão de obra.
Numero da decisão: 9101-000.912
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso.
Nome do relator: SUSY GOMES HOFFMANN

Esta Segunda turma Extraordinária tem adotado o mesmo entendimento de que na
locação de mão de obra é imprescindível a relação de pessoalidade e subordinação entre o
empregado da prestadora e a tomadora do serviço:
Numero do processo: 16007.000059/2009-14
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: 05/05/2020
Ementa: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2007
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LEI No
9.317/1996, ARTIGO 9o, XII, “F”. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE
OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
Não sendo o objeto social da empresa a cessão ou locação de mão de obra, esta
só se caracteriza se efetivamente comprovada a prática da cessão de mão de
obra a terceiros para a execução de serviços sob sua exclusiva direção e
supervisão, para fins de exclusão ou indeferimento ao regime em obediência ao
disposto no artigo 9o, XII, “f” da Lei no 9.317/1996. Não se configura cessão ou
locação de mão-de-obra a prestação de serviço na qual não há relação de
pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e a tomadora do
serviço.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
ATIVIDADE
VEDADA.
LEI
COMPLEMENTAR No 123/2003, ARTIGO 17, XII. CESSÃO OU LOCAÇÃO
DE MÃO DE OBRA. NÃO CARACTERIZAÇÃO
A Lei Complementar no 123/2003, por meio do seu artigo 17, XII, não admite
que opte pelo Simples Nacional a empresa que que realize cessão ou locação de
mão-de-obra, a qual todavia, necessita que tenha a sua prática efetivamente
comprovada, caso não conste do seu objeto social. Não se configura cessão ou
locação de mão-de-obra a prestação de serviço na qual não há relação de
pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e a tomadora do
serviço.
Numero da decisão: 1002-001.226
Nome do relator: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO

Destaco o seguinte trecho do voto do relator Marcelo José Luiz de Macedo:
“Percebe-se, portanto, que os funcionários do contribuinte não ficam à
disposição do contratante, no caso as escolas, mas tão somente realizam o
trabalho que o próprio contrato designou.
Fl. 102
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.617 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.001858/2006-00

Não se vislumbra no contrato tratado a relação de pessoalidade e
subordinação entre os empregados do contribuinte e a tomadora do serviço, o
que se exige em contratos de cessão ou locação de mão-de-obra. E ainda, o
contrato de forma alguma menciona a locação da mão-de-obra ou a cessão de
mão-de-obra.
Tanto é assim que os funcionários do contribuinte de descolavam aos
laboratórios de informática em horários previamente agendados e informados
pela contratante para prestar o serviço de capacitação e depois retornavam para
o estabelecimento do contribuinte para desempenhar outras atividades.”

Em artigo no volume 206 da Revista de Direito Administrativo da Fundação
Getúlio Vargas FGV, o ex-Ministro do TCU Marcos Vinícios Vilaça estabelece uma didática
diferenciação entre um contrato de terceirização e a locação de mão de obra:
“A verdadeira terceirização é contratação de serviços e não locação de
trabalhadores.
Quando uma empresa terceiriza um serviço, sempre uma atividade meio,
ela contrata outra empresa para realizar aquela atividade, por sua conta e risco,
interessando à empresa tomadora dos serviços o resultado, o produto, a tempo e
modo, independentemente de quais ou quantos funcionários a empresa
contratada empregou.
Com a locação de mão-de-obra sucede exatamente o contrário. A
contratante solicita que se coloque à sua disposição, no lugar que indica,
número certo de empregados, que podem ou não ser aceitos e que
desenvolverão, sob supervisão da contratante, as atividades que determinar.
Trata-se de fraude à legislação trabalhista, nada mais que isso.
A locação de mão-de-obra sempre tenta travestir-se de terceirização a fim
de adquirir aparente revestimento de legalidade. O exame acurado das situações
concretas, todavia, não deixa dúvidas sobre a verdadeira natureza dos
contratos.”

DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
Analisando o contrato de e-fls. e seguintes, não vislumbro a ocorrência dos
elementos caracterizadores da locação/cessão de mão-de-obra.
O objeto do contrato é “consiste na contratação de empresa para locação de 02
(dois) caminhões truck com seu respectivo operador para uso nos serviços diários da Secretaria
de Transportes e Obras, conforme-, descrito em anexo à carta convite que dá origem a este
instrumento”
Na cláusula segunda (e-fls. 12/13) vemos que o serviço somente será executado
“mediante a entrega da Autorização de Execução de Serviços”. Entendo que o serviço de
locação era executado por tarefa. A cada situação que a prefeitura identificava a necessidade do
serviço de locação, era emitida a dita Autorização de Execução de Serviços, momento em que a
Fl. 103
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-001.617 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.001858/2006-00

recorrente, por meio de seus empregado (motorista) prestava o serviço de conduzir o caminhão
alugado.
Mas veja-se que o serviço contratado não era o fornecimento de motorista mas a
locação do veículo. Pelo que consta dos autos , Prefeitura de São José não demonstra o interesse
no trabalho do motorista mas apenas na utilidade possibilitada pelos dois caminhões, que é
transportar máquinas , equipamentos ou, o que é mais crível no caso, transporte de material de
construção e entulho. O fornecimento dos motoristas é justificável pelo alto valor dos bens
locados (caminhões truck).
Não verifico no contrato qualquer disposição de que o motorista estaria
subordinado aos comandos da Prefeitura. Sua obrigação seria apenas conduzir o veículo, e
somente após a emissão da Autorização de Execução de Serviços .
Não se desconhece que na e-fls. 13 consta a previsão de que a contratante
(prefeitura) iria realizar as retenções tributárias “correspondente à mão de obra”, inclusive com
referência à lei previdenciária 8.212/1991.
No entanto, este relator possui entendimento de que a caracterização ou não de
uma atividade não é determinada ou provada pela realização ou não de retenção previdenciária.
Afinal, se não tivesse havido a retenção previdenciária, estaria descaracterizada a locação de
mão-de-obra? Restaria para as empresas tomadoras dos sérvios de locação de mão-de-obra não
reter na fonte as contribuições previdenciárias devidas para se excluir a caracterização desta
atividade, o que no parece absurdo.
A administração tributária não está subordinada ao entendimento jurídico que os
contribuintes possuem e adotam sobre determinado tema. Aliás, o trabalho de fiscalização é
justamente a verificar se o comportamento tributário do contribuinte está em conformidade com
o entendimento jurídico do Fisco.
Por fim, quanto a este tema, lembremos a Súmula 425 do STJ, que trata de
Simples Federal apenas:
“A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço
não se aplica às empresas optantes pelo Simples.”
A recorrente faz referências à Solução de Consulta no 2/2012 da COSIT/RFB, que
esclarece que a locação de bem móvel com fornecimento de mão-de-obra não impediria o
enquadramento no Simples e trás a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS
COM
MÃO-DE-OBRA
NECESSÁRIA
À
SUA
UTILIZAÇÃO.
POSSIBILIDADE DE OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. TRIBUTAÇÃO
PELO
ANEXO
III
DEDUZIDA
A
ALÍQUOTA
PERCENTUAL
CORRESPONDENTE AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER
NATUREZA (ISS).
Pode optar pelo Simples Nacional a pessoa jurídica que explore contrato
de locação de bens móveis, independentemente do fornecimento concomitante
de mão-de-obra necessária à sua utilização, desde que não se enquadre em
nenhuma das vedações legais à opção.
Fl. 104
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-001.617 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.001858/2006-00

A tributação no Simples Nacional dar-se-á na forma do Anexo III,
deduzida a alíquota percentual correspondente ao Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza (ISS), conforme disposto no § 5o-A do art. 18 da Lei
Complementar no 123, de 2006.
Dispositivos Legais: Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006; Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991; e, a Instrução Normativa RFB
no 971, de 13 de novembro de 2009.
Quanto a este tema, a RFB editou outros atos interpretativos, mas seguindo o
mesmo entendimento.
Em 2007, o Secretário da Receita Federal editou o ADI no 5 de 04/05/2007 (link)
que trata do mesmo tema aqui analisado:
“O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da
atribuição que lhe confere o inciso III do art. 224 do Regimento Interno da Secretaria
da Receita Federal Brasil, aprovado pela Portaria MF no 95, de 30 de abril de 2007, e
tendo em vista o disposto na alínea "f" do inciso XII do art. 9o da Lei no 9.317, de 5 de
dezembro de 1996, e o constante no processo no 19615.000303/2004-64, declara:
Artigo único. Pode optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), de que
trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, a pessoa jurídica que explore contrato
de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante de mão-de-
obra de motorista, desde que não se enquadre em qualquer das demais vedações legais
a tal opção.”

No caso a seguir, analisado na Solução de Consulta COSIT no 114 de 12/12/2016,
trata-se de empresa que presta serviço de UTI móvel conduzida por seu próprio motorista, que
atende clientes de planos de saúde, levando-os até hospitais, clinicas, etc. entendeu-se não se
tratar de cessão (locação) de mão-de-obra:
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS
PREVIDENCIÁRIAS
EMENTA: RETENÇÃO SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
Os serviços de saúde referentes ao atendimento médico pré-hospitalar em
unidade móvel (UTI móvel), à remoção e ao translado de pacientes em veículos
adequados, aos serviços de atendimento domiciliar, também denominados “home
care” e aos de cobertura médica em eventos públicos, como descritos na inicial do
presente processo de consulta, não são prestados mediante cessão de mão-de-obra,
pois não se verifica a efetiva disponibilização de trabalhadores da prestadora à
contratante, consequentemente, não devem sofrer a retenção de 11% sobre o valor da
nota fiscal/fatura da prestação de serviços.

REFORMA A SOLUÇÃO DE CONSULTA No 72, de 28 de março de 2014
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 31; Regulamento
da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, artigo
Fl. 105
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-001.617 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 11516.001858/2006-00

219; e Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, artigos 112 e
118.

Portanto, entendo que o caso aqui analisado não configura locação de mão de
obra, motivo pelo qual voto pelo deferimento do Recuso Voluntário, cancelando o ato
declaratório de exclusão.

DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-
lhe provimento.
É como voto.
Rafael Zedral – relator.

Fl. 106
DF CARF MF
Documento nato-digital