Tribunal: CARF
Processo: 10552.000417/2007-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2021-01-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/1999 a 31/12/2005
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUTAL FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei no 8.212/91, e determinou que o prazo decadencial para lançamento das contribuições previdenciárias deve ser contado nos termos do art. 173, I ou 150, §4o, ambos do CTN.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PAGAMENTO A SÓCIO. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
É dever da contribuinte comprovar a possibilidade de distribuição antecipada de lucros aos seus sócios, sob pena de tais valores distribuídos serem considerados remunerações pagas aos sócios e, portanto, sujeitas à incidência da contribuição previdenciária.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA.
De acordo com o disposto na Súmula no 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10552.000417/2007-64
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-007.838 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
01 de dezembro de 2020
Recorrente
CDR CLINICA DE DOENCAS RENAIS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/1999 a 31/12/2005
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
PRAZO
DECADENCIAL
QUINQUENAL SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUTAL
FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e
46, da Lei no 8.212/91, e determinou que o prazo decadencial para lançamento
das contribuições previdenciárias deve ser contado nos termos do art. 173, I ou
150, §4o, ambos do CTN.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
PAGAMENTO
A
SÓCIO.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
É dever da contribuinte comprovar a possibilidade de distribuição antecipada
de lucros aos seus sócios, sob pena de tais valores distribuídos serem
considerados remunerações pagas aos sócios e, portanto, sujeitas à incidência
da contribuição previdenciária.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA.
De acordo com o disposto na Súmula no 02, o CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, de ofício, em
reconhecer a extinção pela decadência do crédito tributário lançado para as competências
11/1999 a 10/2001 (inclusive). No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao
recurso voluntário. Votaram pelas conclusões os conselheiros Douglas Kakazu Kushiyama,
Débora Fófano dos Santos e Carlos Alberto do Amaral Azeredo.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10552.000417/2007-64
Fl. 128
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10552.000417/2007-64

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 116/124, interposto contra decisão da DRJ
em Porto Alegre/RS de fls. 108/111, a qual julgou procedente o lançamento pelo não
recolhimento das contribuições previdenciárias parte patronal, conforme descrito na Notificação
Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD no 37.030.228-1, de fl. 02 e ss, lavrada em 25/10/2006,
referente ao período de 11/1999 a 12/2005, com ciência da RECORRENTE em 01/11/2006,
conforme assinatura no respectivo NFLD (fl. 02).
O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no
valor histórico de R$ 632.839,89, já acrescido de juros de mora (até o lançamento) e multa de
mora.
Dispõe o relatório fiscal (fls. 54/58) que a contribuinte é sociedade simples que
atua prestando serviços de Assistência Médica, com o seguinte código e descrição da atividade
econômica principal: 85.11-1-00 (Atividades de atendimento hospitalar). Segundo a fiscalização,
o lançamento foi efetuado para cobrança das contribuições previdenciárias parte patronal
incidentes sobre os valores pagos aos sócios gerentes da entidade a título de distribuição
antecipada de lucros, posto que não havia na contabilidade da RECORRENTE discriminação
entre a remuneração decorrente do trabalho e a remuneração proveniente do capital social ou
tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado
do exercício.
O fundamento legal utilizado pela fiscalização para efetuar o lançamento foi o art.
201, §5o, inciso II, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048/1999,
que assim dispõe:
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
(...)
§ 5o No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao
exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente
aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9o, observado o
disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre:
(...)
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de
lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de
resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.
Fl. 129
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10552.000417/2007-64

Ainda de acordo com o lançamento, até a competência de 02/2000 as
contribuições foram lançadas no percentual de 15% (quinze por cento), sendo de 20% (vinte por
cento) a partir de 03/2000.

Impugnação
A RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 97/104 em 14/11/2006.
Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em Porto
Alegre/RS, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório:
A empresa impugnou tempestivamente a exigência, através do arrazoado de fls. 89/96.
A ciência da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD ocorreu em 01 de
novembro de 2006, e a protocolização da impugnação, em 14 de novembro de 2006.
Alega que, com a edição do Decreto n.° 4.729, de 09 de junho de 2003, que alterou o
inciso II do parágrafo 5.o do artigo 201 do RPS, houve a criação de nova hipótese de
incidência de contribuição previdenciária, para incidir sobre os adiantamentos de
resultados pagos aos sócios da empresa a título de distribuição de dividendos (lucros),
ainda não apurados por meio de demonstração de resultado do exercício. Em assim
sendo, descabe, por falta de amparo legal, a apuração do débito relativo ao período
anterior à edição e vigência do Decreto n.o' 4.729/2003, devendo ser excluídos do
lançamento os débitos referentes ao período de novembro de 1999 a junho de 2003.
Questiona, ainda, a exigência de tributo baseada tão-somente no Decreto n.o 4.729/2003,
que, sem lei formal, ampliou a hipótese de incidência e, por conseguinte, a base de
cálculo da contribuição das sociedades civis para a Previdência Social, passando a
contribuição a ser exigida sobre o adiantamento de resultado ainda não apurado ao final
do exercício.
Aduz que os conceitos de pró-labore e distribuição de lucro não se confundem,
correspondendo aquele à prestação de trabalho, e esta à destinação do lucro do exercício
ou dos lucros acumulados, em função da participação dos sócios no capital social da
empresa.
Assim, ao tentar submeter os dividendos à tributação, houve a instituição de nova fonte
de custeio para a Previdência Social, o que deveria ocorrer necessariamente por meio de
lei complementar, nos termos do artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, nunca por
decreto.
Ao final, a empresa requer seja julgada procedente a presente impugnação, com a
conseqüente anulação da NFLD e a desconstituição do débito nela lançado.

Da Decisão da DRJ
Quando da apreciação do caso, a DRJ em Porto Alegre/RS julgou procedente o
lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 108/111):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/1999 a 31/12/2005
Fl. 130
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10552.000417/2007-64

Notificação Fiscal de Lançamento de Débito n. DEBCAD 37.030.228-1
HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. O Decreto n.o 4.729/2003, ao modificar a redação do
inciso II do parágrafo ' 5.' do artigo 201 do Regulamento da Previdência não criou nova
hipótese de incidência de contribuição previdenciária, limitando-se, apenas, a esclarecer
o alcance da expressão "remunerações", contida no artigo 22, inciso III, da Lei n.°
8.212/91, incluído pela Lei n ° 9.876/99.
Lançamento Procedente

Do Recurso Voluntário
A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 10/06/2008,
conforme AR de fls. 114, apresentou o recurso voluntário de fls. 116/124 em 16/06/2008.
Em suas razões, reiterou os argumentos da Impugnação.
Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões
por que dele conheço.

PRELIMINAR
Decadência
Por ser matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau, passo a
analisar questão envolvendo a decadência parcial dos créditos tributários.
A teor da Súmula Vinculante no 08 do STF, abaixo transcrita, o prazo decadencial
aplicável às contribuições previdenciárias é quinquenal e não decenal:
Súmula Vinculante 8: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5o do
Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário".
No que tange aos efeitos da súmula vinculante, cumpre lembrar o texto do artigo
103-A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional no 45/2004.
in verbis:
Fl. 131
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10552.000417/2007-64

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei".
Dessa forma, é possível concluir que, a vinculação à súmula alcança a
administração pública e, por consequência, os julgadores no âmbito do contencioso
administrativo fiscal.
Uma vez decidido pela aplicação do lustro decadencial previsto no CTN, resta
saber a regra de contagem aplicável ao caso concreto. Isto porque para o bom emprego do
instituto da decadência previsto no CTN é preciso verificar o dies a quo do prazo decadencial de
5 (cinco) anos aplicável ao caso: se é o estabelecido pelo art. 150, §4o ou pelo art. 173, I, ambos
do CTN.
Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso
Especial no 973.733-SC (2007/0176994-0), com acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do
Ministro Luiz Fux, assim ementado:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL
.ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento
antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto
no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10552.000417/2007-64

Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a
constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de
ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”
Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo
decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do
art. 150, § 4o, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou
simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN.
Por ter sido sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, a decisão acima deve
ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2o, do Regimento Interno do CARF
(aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Especificamente no tocante às Contribuições Previdenciárias, aplicável ao
presente caso o disposto na Súmula CARF no 99, adiante transcrita:
Súmula CARF no 99
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
No presente caso, o RDA de fls. 35/39 demonstra que o contribuinte apresentou
GPSs com código de pagamento 2100 (“Empresas em Geral CNPJ/MF”) para todo o período
objeto do lançamento.
Ou seja, houve nítido recolhimento antecipado das contribuições devidas pela
empresa em todas as competências, razão pela qual o prazo decadencial deve ser contado nos
termos do art. 150, §4o, do CTN, o qual a ponta que o termo a quo do lustro decadencial é a data
do fato gerador.
Fl. 133
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Tendo em vista que a RECORRENTE tomou ciência do lançamento em
01/11/2006 (fl. 02), o lançamento poderia englobar os créditos tributários relativos aos 5 anos
anteriores, ou seja, a partir de 11/2001.
Neste sentido, estão fulminados pela decadência os créditos tributários relativos
ao período de 11/1999 a 10/2001 (inclusive).

MÉRITO
Da incidência de contribuições previdenciárias sobre o adiantamento de lucros
Como pontuado no relatório deste voto, o lançamento foi efetuado por ausência de
recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos a título de
adiantamentos de lucros aos sócios da RECORRENTE, em razão da determinação contida no art.
201, §5o, inciso II do Decreto no 3.048/1999, o qual prevê a incidência da contribuição quando
não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital
social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de
resultado do exercício.
Pois bem, para melhor compreender a matéria, entendo ser necessário tecer
algumas considerações sobre o tema.
A Constituição Federal, ao estabelecer as fontes de custeio da seguridade social,
determinou a possibilidade da mesma ser financiada com contribuições do empregador
incidentes sobre a folha de salários, receita ou faturamento e lucro.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
(Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
Observa-se desta norma, que o fato gerador constitucionalmente eleito para as
contribuições previdenciárias foi a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que preste serviço as empresas, mesmo sem vínculo
empregatício. Já da base constitucional é possível perceber que não há qualquer autorização para
que tais tributos incidam sobre os lucros distribuídos aos sócios, mas apenas sobre os
rendimentos decorrentes do trabalho.
Ao regulamentar este tributo, a Lei no 8.212/1991 determinou a condição de
segurado obrigatório para os sócios de empresas, desde que os mesmos recebam remuneração
Fl. 134
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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decorrente do seu trabalho, nos termos do art. 12, inc. V, alínea “f”, da Lei no 8.212/1991,
incluído pela Lei no 9.876/1999:
art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
V - como contribuinte individual:
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de
conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de
indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de
seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção
em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o
síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde
que recebam remuneração;
Deste modo, restou determinado que, apesar de não ser possível incidir as
contribuições previdenciárias sobre os lucros distribuídos aos sócios, caso os mesmos sejam
remunerados pelo trabalho (pró-labore) esta última remuneração estará sujeita às contribuições
previdenciárias.
Resta claro, portanto, que a incidência das contribuições previdenciárias
dependerá da forma através da qual os sócios das empresas decidirem ser remunerados.
Vale ressaltar que inexiste na legislação brasileira qualquer norma determinando
como deverá ser realizada a “distribuição” desta remuneração. Em outras palavras, é facultado
aos sócios decidirem se preferem ser integralmente remunerados por dividendos, ou
integralmente remunerados por pró-labores, ou que sua remuneração englobe ambas as verbas.
Sobre este tema, importante destacar o posicionamento da doutrina do Prof. Marcelo Magalhães
Peixoto, ex-conselheiro deste CARF:
“A nosso ver, em qualquer sociedade, os sócios ou acionistas podem optar por não
querer perceber remuneração (pró-labore), aceitando apenas os lucros ou dividendos.
Não há em nosso ordenamento jurídico norma que obrigue ao sócio ou acionista receber
o pagamento de pró-labore. Muito pelo contrário; trata-se de uma opção do
sócio/acionista administrador de uma sociedade, que pode tanto angariar parte do
pagamento por força de pró-labore e a outra parte a título de lucro/dividendo, como
optar por perceber tudo somente como lucro/dividendo.” (Contribuições previdenciárias
à luz da jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais / Elias
Sampaio Freire, Marcelo Magalhães Peixoto (coordenadores). – São Paulo: MP
Editora., 2012. P. 347.)
Aliás, esta liberdade nada mais é do que um desdobramento natural existente no
campo da celebração do contrato de sociedade. Isto porque, a forma de remuneração reflete,
diretamente, o grau do risco assumido pelos sócios para execução do empreendimento. Sendo
remunerado exclusivamente por dividendos, os sócios se sujeitam a intempere do negócio, e se
comprometem a apenas receber algo caso, ao final do período de apuração, a empresa tenha
auferido um resultado positivo (lucro). Por sua vez, sendo remunerado por pró-labore, os sócios
garantem sua remuneração ainda que a empresa seja deficitária.
Sendo assim, não há qualquer obrigatoriedade de que uma parcela dos
rendimentos pagos aos sócios seja feita a título de pró-labore.
Fl. 135
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Tendo em vista que a forma através da qual os sócios serão remunerados é uma
decisão empresarial (e não uma imposição legal), a norma contida no art. 201, §5o, II, do Decreto
no 3.048/1999 não pode ser interpretada como uma determinação, obrigando que as empresas
paguem pró-labore aos sócios, mas sim como uma norma que estipula uma presunção em favor
do fisco de que, não sendo comprovado a existência de lucros, a fiscalização considerará os
rendimentos como sendo pró-labores. Veja-se:
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
§ 5o No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao
exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente
aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9o, observado o
disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre:
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de
lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de
resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.
(Grifou-se)
Note-se que, enquanto não apurado o lucro, presume-se que o pagamento se deu a
título remuneração; mas, uma vez apurado o lucro, não se pode alterar a natureza jurídica deste
instituto e enquadrá-lo como pró-labore. Esclarecedor é o posicionamento do STJ sobre o tema:
Nada impede que, após a apuração do resultado do exercício, constate- se que tenha
havido lucro e seja afastada eventual cobrança sobre as parcelas adiantadas a título de
participação no lucro”. (REsp 1224724/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011)
Desta mesma maneira entender o CARF:
SOCIEDADE SIMPLES. NATUREZA JURÍDICA DOS PAGAMENTOS A SÓCIOS.
CONTRATO DE SOCIEDADE. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. PAGAMENTOS
EXCLUSIVAMENTE
A
TÍTULO
DE
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS.
CONDICIONAMENTO À DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LUCRO
SUFICIENTE.
INEXISTÊNCIA
DA
DESCONSTITUIÇÃO
DAS
DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS OU DA DESCONSTITUIÇÃO DA CONDIÇÃO
DE SÓCIO.
Havendo a demonstração da existência de lucro, ainda que se comprove que o
sócio colaborou com seu trabalho, há ampla liberdade, nos limites do contrato
social, para que o pagamento se dê a título de distribuição de lucros.
O § 5° do art. 201 do RPS/99 tem sentido enquanto regramento relativo ao ônus
probatório, ou seja, cabe à empresa comprovar a apuração do lucro, sob pena de
se considerar que o pagamento é remuneração pelo trabalho. Todavia, se houve a
apresentação da demonstração de resultados, compete à autoridade fiscal analisar e,
eventualmente, desconstituir as demonstrações. Enquanto não apurado o lucro,
presume-se que o pagamento se deu a título remuneração, mas, uma vez apurado o
lucro, não há dispositivo legal que imponha atribuir a natureza jurídica de remuneração
(CARF. Acórdão no 2302-003.2011. 3o câmara 2o turma, 16/6/2014)
Ainda sobre o posicionamento do CARF, também merece destaque o precedente
adiante:
Fl. 136
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10552.000417/2007-64

DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO
INCIDÊNCIA. Não incide contribuição social a título de distribuição de lucros e
dividendos aos sócios da sociedade. Não existe norma que obrigue a percepção pelos
sócios de verba mínima representativa de prólabore, podendo a remuneração decorrer
apenas de distribuição nos lucros, não podendo esse fato ser tido como ausência de
discriminação das verbas na contabilidade. Recurso Voluntário Provido (CARF.
Acórdão no 2403-001.958, 13/3/2013)
Portanto, a despeito do que alega a fiscalização, o simples fato da empresa não ter
efetuado pagamentos de pró-labore, ou de não ter discriminado qual percentual dos rendimentos
distribuídos aos sócios teria esta natureza, não pode ser utilizado como justificativa para efetuar
o lançamento das contribuições previdenciárias, haja vista que os dividendos distribuídos aos
sócios não compõe o fato gerador deste tributo e que inexiste disposição legal determinando a
forma através da qual os sócios serão remunerados, sendo perfeitamente possível que um sócio
receba integralmente através de dividendos. Neste caso, optando o sócio pro receber
exclusivamente através de dividendos, caberá ao sujeito passivo da obrigação tributária
comprovar que existiam lucros suficientes para tanto, sob pena da distribuição ser considerada
pró-labore, nos termos do art. 201, §5o, II, do Decreto no 3048/1999.
No caso concreto, a RECORRENTE apenas apresentou nos autos a cópia parcial
de seu livro diário e o contrato social da empresa, conforme fls. 59/95. Não foi apresentado o
balanço de apuração do resultado, demonstrando de maneira inequívoca que existiam lucros a
serem distribuídos no período do lançamento.
Portanto, a despeito de entender que é perfeitamente possível que os sócios sejam
remunerados exclusivamente através de dividendos, entendo que no caso concreto não restou
provado que havia lucros suficientes para justificar as distribuições realizadas, circunstância que
atrai a regra de presunção contida no art. 201, §5o, II, do Decreto no 3048/1999.
Neste sentido, não merece prosperar a alegação da RECORRENTE de ilegalidade
da cobrança antes da edição do Decreto no 4.729, de 09/06/2003. Conforme acima exposto, não
foi a alteração promovida pelo referido Decreto que criou a hipótese de incidência tributária; esta
já existia desde a Lei no 9.876/1999, a qual incluiu a alínea “f” ao art. 12, inciso V, da Lei no
8.212/1991.
O Decreto no 4.729/2003, por sua vez, promoveu a seguinte alteração:
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de
lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social.
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de
lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento
de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do
exercício.
Nota-se que o decreto não ampliou hipótese de incidência ou base de cálculo, mas
tão somente concebeu ferramenta para a identificação e constatação de fato gerador já existente:
o pagamento de remuneração a sócio gerente. Sendo assim, esta é uma norma meramente
interpretativa, pois dispõe que a distribuição de lucros apenas pode ser cogitada desde que haja
demonstração de resultado do exercício a ateste.
Fl. 137
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-007.838 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10552.000417/2007-64

Quanto às demais alegações de inconstitucionalidade, já restou demonstrado –
pelas razões expostas neste voto – que não houve qualquer ampliação da hipótese de incidência
promovida pelo Decreto n° 4.729/03. Ademais, não compete a esta Corte administrativa
reconhecer a inconstitucionalidade de normas, como bem pontuado pela Súmula CARF no 02,
que assim dispõe:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

CONCLUSÃO
Em razão do exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
voluntário, nos termos das razões acima expostas, para reconhecer, de ofício, a decadência do
crédito tributário relativo às competências 11/1999 a 10/2001 (inclusive). No mérito, entendo por
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim

Fl. 138
DF CARF MF
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