Tribunal: CARF
Processo: 10920.722675/2013-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-10
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO. CONTRABANDO OU DESCAMINHO. REVELIA. MERCADORIAS APRENDIDAS NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PROVA.
A mera decretação da pena de perdimento, com base em revelia constatada em outro processo, não é suficiente para caracterizar a destinação comercial reclamada pela norma que determina a exclusão do regime.
No presente caso, entretanto, haveria que se trazer provas mais contundentes de que as mercadorias não foram apreendidas no próprio estabelecimento comercial (nem em local que lhe seja diretamente vinculado).

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.722675/2013-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.125 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de dezembro de 2020
Recorrente
MERCEARIA DO NOCA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO.
CONTRABANDO
OU
DESCAMINHO.
REVELIA.
MERCADORIAS APRENDIDAS NO PRÓPRIO ESTABELECIMENTO
COMERCIAL. PROVA.
A mera decretação da pena de perdimento, com base em revelia constatada em
outro processo, não é suficiente para caracterizar a destinação comercial
reclamada pela norma que determina a exclusão do regime.
No presente caso, entretanto, haveria que se trazer provas mais contundentes de
que as mercadorias não foram apreendidas no próprio estabelecimento
comercial (nem em local que lhe seja diretamente vinculado).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flavio Machado
Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por MERCEARIA DO NOCA LTDA
contra acórdão que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada diante de
sua exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL promovida pela DRF/Joinville-SC.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.722675/2013-16
Fl. 86
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.125 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.722675/2013-16

Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
Por meio do Ato Declaratório Executivo no 3, de 28/01/2016 (fl. 28), expedido pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC, foi a requerente excluída de
ofício do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, com efeitos a
partir de 01/05/2015, devido ao fato de a contribuinte ter incorrido na hipótese prevista
no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar n.o 123, de 2006, em virtude de
comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
Inconformada com a exclusão do Simples Nacional, a contribuinte apresentou a
manifestação de inconformidade de fls. 46 e 48, acompanhada dos documentos
colacionados às fls. 49 a 56, onde, em síntese:
Alega que a mercadoria apreendida, consistente de três maços de cigarros, não tinha
destinação comercial, ao argumento de que nenhum estabelecimento comercial subsiste
com apenas três unidades de produto em estoque;
Aduz que referidos maços de cigarros eram destinados para consumo dos donos do
estabelecimento onde se encontravam e sequer estavam expostos para venda;
Insurge-se ainda contra a aplicação retroativa da exclusão combatida, que alega afrontar
o princípio da irretroatividade da pena (art. 5o, inciso XL, da Constituição Federal),
devendo, pois, em caso de ser mantida, a exclusão surtir efeitos apenas a partir da
competência seguinte à respectiva ciência em maio de 2015;
No ponto, argumenta que a aplicação retroativa da exclusão culminaria na existência
automática de débito tributário, do qual a contribuinte não teve ciência e, portanto, não
pôde efetuar os recolhimentos devidos;
Finalmente, em face do exposto, requer o cancelamento da exclusão hostilizada.
A DRJ/Florianópolis proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CONTRABANDO. DESCAMINHO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui
elemento motivador para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a interessada apresentou recurso voluntário onde, essencialmente,
alega que: (i) a mercadoria (três carteiras, não, maços de cigarros) foi encontrada em área
privativa residencial anexa ao estabelecimento (inclui no recurso foto relativamente ilegível do
endereço correspondente àquela área, obtida com o aplicativo Google Maps, localizada na Rua
Arara, 326, Joinville-SC); (ii) tal informação teria sido repassada aos agentes fiscalizadores, os
quais ignoraram tal fato; (iii) a quantidade insignificante apreendida leva a crer que a finalidade
era de servir para o consumo dos próprios donos do estabelecimento; (iv) se tivessem finalidade
comercial, certamente haveria quantidade exponencialmente maior; (v) não se pode tomar como
base a revelia de natureza processual em que se exigia a apresentação de notas fiscais de
compra/venda/importação porque pessoas comuns não guardam notas fiscais de todo e qualquer
Fl. 87
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.125 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.722675/2013-16

produto que adquirem; (vi) de que adiantaria ao contribuinte contratar um advogado ou pessoa
capaz de elaborar uma defesa escrita se aquele outro processo compreendia uma multa de R$ 6
(seis reais); (vii) transcreve cópia de julgado do TRF da 4a Região no sentido de que o mero fato
de o perdimento de bens ter se dado por revelia não enseja a pena de exclusão do Simples
Nacional; e (viii) os efeitos da exclusão só poderiam alcançar os fatos supervenientes ao
entendimento manifestado pela Receita Federal.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
Pelo que se extrai dos autos, o ato de exclusão foi motivado pela Informação
Fiscal (fls. 8), elaborada no âmbito da SAANA da DRF/Joinville-SC, onde o representante
noticia a decretação definitiva de pena de perdimento consubstanciada no processo
administrativo no 10920.722671/2013-20, propondo, então, as consequências previstas no art. 29,
VII, da Lei Complementar no 123/06 e na “Resposta ao Pedido de Orientação”, fornecida pela
Disit/SRRF09, em 03/08/04. Confira-se:
Lei Complementar no 123/06
Art. 29 A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
(...)
Resposta fornecida pela Disit/SRRF09
Para a configuração da hipótese prevista no art. 14, VI da Lei no 9.317, de 1996
(exclusão de Simples devido à “comercialização de mercadorias objeto de contrabando
e descaminho”, é necessário o prévio exaurimento do processo administrativo fiscal,
mas sem a necessidade de haver decisão final judicial comprobatória da ocorrência
dos referidos ilícitos. Este entendimento também é aplicável à sistemática do
Simples Nacional, instituído por meio da Lei Complementar no 123 de 2006, que
também prevê hipótese de exclusão com o mesmo teor (art. 29, VII).
Com efeito, compulsando os autos daquele processo, verifico que o mesmo trata
de Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, lavrado com base na legislação
aduaneira, tendo por objeto três unidades de “maços (carteiras)” de cigarros, de procedência do
Paraguai, cujo valor estimado totalizou R$ 10,50, sem a comprovação de regular importação ou
aquisição no mercado interno. Conforme relatório fiscal que embasou a autuação, os cigarros
teriam sido retidos em operação realizada pela Secretaria de Fazenda do Estado de Santa
Catarina e encaminhados para aquela unidade. Além disso, lavrou-se também um Auto de
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.125 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.722675/2013-16

Infração, consubstanciado no processo no 10920.722674/2013-63, para aplicar uma multa
administrativa, que é cumulativa à pena de perdimento, a qual totalizou o valor de R$ 6,00.
Em ambos os processos, constatou-se a revelia do contribuinte.
Pois bem.
A recorrente alega que as mercadorias apreendidas não estavam expostas para
comercialização, mas, que se destinavam para consumo dos próprios donos do estabelecimento.
Neste sentido, afirma que “as três carteiras de cigarros foram encontradas nos fundos do imóvel
comercial, isto é, próximo ao ‘corredor’ que interliga o estabelecimento comercial à residência
da dona do estabelecimento e seu cônjuge”. Ditas carteiras não teriam sido sequer encontradas
no mostruário do estabelecimento, mas sim, em local privado. Para ilustrar tal argumentação,
insere no corpo do recurso uma foto relativamente ilegível do endereço correspondente àquela
que seria a área residencial da sua sócia (“casa de fundos, de dois pavimentos, bem como o
corredor que interliga as edificações”), obtida com o aplicativo Google Maps, localizada na Rua
Arara, 326, Joinville-SC.
Nada obstante, o Termo de Início e Apreensão que foi lavrado pela Secretaria de
Fazenda do Estado de Santa Catarina (anexado às fls. 2 do processo no 10920.722671/2013-20) é
claro quanto ao endereço onde se deu a referida apreensão, qual seja, Rua Arara, 327, isto é, o
mesmo endereço cadastral da empresa recorrente (cf. fls. 9 deste processo).
Com apoio no mesmo aplicativo Google Maps, é possível constatar que aquela
residência situada no no 326 não fica localizada nos fundos do estabelecimento comercial situado
no no 327. Pelo contrário, este situa-se do outro lado da Rua Arara, exatamente em frente àquela
residência. Como poderia, então, haver um corredor ligando os dois endereços? Ademais,
verifica-se que, de fato, o mencionado estabelecimento parece se tratar de uma modesta
mercearia.
Por outro lado, o dito termo é categórico quanto ao fato de que as mercadorias
apreendidas estavam “mantidas em estoque sem documentação fiscal para fins de
comercialização”. Portanto, carece de provas mais contundentes a alegação de que uma
destinação comercial só seria possível se fosse encontrada uma quantidade exponencialmente
maior. Apesar de a apreensão, realmente, envolver valores irrisórios, é cediço que muitos
estabelecimentos desse tipo comercializam cigarros na modalidade “à varejo”.
É verdade que a mera decretação da pena de perdimento, com base em revelia
constatada em outro processo, não é suficiente para caracterizar a destinação comercial
reclamada pela norma que determina a exclusão do regime. Neste sentido, concordo com o teor
da decisão proferida pelo TRF da 4a Região (Acórdão no 2020180-40.2014.404.7201, cuja
ementa foi transcrita no recurso),
Há, inclusive, julgados nesta Casa que apontam para esta mesma direção. Veja-se,
por exemplo, o recente Acórdão no 1401-004.561:
MERCADORIA ESTRANGEIRA. APREENSÃO.
A apreensão de mercadoria estrangeira por falta de documentação regular de importação
não significa, necessariamente, que a empresa seja excluída do Simples Nacional, a
Fl. 89
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.125 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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menos que comprovada a sua comercialização, situação contemplada na legislação
como causa excludente do Simples Nacional.
Nada obstante, naquele caso, a mercadoria havia sido apreendida em unidade dos
correios e a sua destinação comercial foi caracterizada meramente porque se destinava à empresa
então recorrente. Ou seja, situação absolutamente distinta da que aqui se discute. Aliás, o próprio
relator do voto condutor daquela decisão, o Conselheiro Claudio de Andrade Camerano, foi
quem presidiu a sessão de julgamento da DRJ/Florianópolis que, por unanimidade, considerou
improcedente a manifestação de inconformidade oposta no presente processo.
Destarte, em meu entender, seria até possível enfrentar a acusação de que as
mercadorias apreendidas não se destinavam à comercialização em sede do processo que trata da
exclusão do regime do Simples. Porém, haveria que se trazer provas mais contundentes de que as
referidas mercadorias não foram apreendidas no próprio estabelecimento comercial (nem em
local que lhe seja diretamente vinculado, como foi o que ocorreu em caso recente julgado por
esta Turma, no Acórdão no 1302-004.795, em que a mercadoria foi apreendida em veículo
transportador da própria empresa).
Por fim, no que diz respeito à retroatividade dos efeitos do ato de exclusão, como
já aventado pela decisão recorrida, há que se notar a literalidade do comando emanado pelo art.
29, § 1o, da Lei Complementar no 123/06, verbis:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional darse- á
quando:
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes. (grifei)
Acrescente-se que os questionamentos acerca da inconstitucionalidade dos
comandos legais que envolveram a exclusão do regime não podem ser apreciados por este
colegiado também porque a competência desta Casa está circunscrita a verificar os aspectos
legais da atuação administrativa. Quanto a isto, vale a pena transcrever o que dispõem o artigo
62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no
343/15, e a Súmula CARF no 2:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (grifei)
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Ademais, cumpre enfatizar a exigência regimental para que os julgados desta Casa
observem os entendimentos sumulados. É o que está determinado no artigo 72 do Anexo II do
RICARF:
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em
súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.
Fl. 90
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.125 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.722675/2013-16

Não se pode, assim, dar guarida à pretensão recursal.
Pelo exposto, oriento o meu voto no sentido de negar provimento ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 91
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