Tribunal: CARF
Processo: 15586.720059/2018-99
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-01-15
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/10/2014
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS NÃO ANULAM O LANÇAMENTO.
O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO.
Ausente a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação pela fiscalização, e caracterizado o pagamento antecipado, a contagem do prazo decadencial em relação às contribuições previdenciárias dá-se pela regra do § 4o do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN).
SOCIEDADE LIMITADA. PRÓ-LABORE. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DE DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES PAGOS OU CREDITADOS. INCIDÊNCIA.
Não há vedação legal para distribuição aos sócios de lucros de forma desproporcional à sua participação no capital, desde que devidamente estipulada no contrato social, em conformidade com a legislação societária. Quando a atividade econômica da sociedade é exercida diretamente pelos sócios, mediante a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, é obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucros e aquela paga pelo trabalho. Pelo menos parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio que lhe presta serviços terá natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Na ausência de segregação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente de distribuição de lucros, inclusive a título de antecipação mensal ou trimestral, a incidência da contribuição previdenciária ocorre sobre os valores totais pagos ou creditados aos sócios.
MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA.
Afasta-se a qualificadora da multa de ofício, com redução do percentual da penalidade a 75%, quando o conjunto probatório descrito pela autoridade lançadora é insuficiente como prova cabal do evidente intuito de fraude na conduta do sujeito passivo.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI OU CONTRATO SOCIAL. DEMAIS SÓCIOS. INTERESSE COMUM. EXCLUSÃO DO VÍNCULO.
Exclui-se o vínculo de responsabilidade solidária atribuído aos sócios administradores quando o acervo probatório descrito pela autoridade lançadora não é suficiente para comprovar a prática dolosa de atos com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato social. Além disso, na falta de demonstração do interesse jurídico dos sócios coobrigados, e não meramente econômico, na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, também impõe-se retirá-los do polo passivo do auto de infração.
ENDEREÇAMENTO DE INTIMAÇÕES DE ATOS PROCESSUAIS NA PESSOA DO PROCURADOR.
Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Neste sentido dispõe a Súmula CARF no 110.
SUSTENTAÇÃO ORAL.
A sustentação oral por causídico é realizada nos termos dos arts. 58 e 59 do Anexo II do RICARF, observado o disposto no art. 55 desse regimento.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.720059/2018-99
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-007.308 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de janeiro de 2020
Recorrente
MEDCARDIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/10/2014
MANDADO
DE
PROCEDIMENTO
FISCAL.
INSTRUMENTO
DE
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS NÃO ANULAM O
LANÇAMENTO.
O Mandado de Procedimento Fiscal se constitui em mero instrumento de
controle criado pela Administração Tributária, e irregularidades em sua
emissão ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o
lançamento.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos
requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do
contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de
nulidade do lançamento.
DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO.
Ausente a comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação pela
fiscalização, e caracterizado o pagamento antecipado, a contagem do prazo
decadencial em relação às contribuições previdenciárias dá-se pela regra do §
4o do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN).
SOCIEDADE LIMITADA. PRÓ-LABORE. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS.
NECESSIDADE DE DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES PAGOS OU
CREDITADOS. INCIDÊNCIA.
Não há vedação legal para distribuição aos sócios de lucros de forma
desproporcional à sua participação no capital, desde que devidamente
estipulada no contrato social, em conformidade com a legislação societária.
Quando a atividade econômica da sociedade é exercida diretamente pelos
sócios, mediante a prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de
profissões regulamentadas, é obrigatória a discriminação entre a parcela da
distribuição de lucros e aquela paga pelo trabalho. Pelo menos parte dos
valores pagos pela sociedade ao sócio que lhe presta serviços terá natureza
jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição
previdenciária. Na ausência de segregação entre a remuneração decorrente do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.720059/2018-99
Fl. 6826
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

trabalho e a proveniente de distribuição de lucros, inclusive a título de
antecipação mensal ou trimestral, a incidência da contribuição previdenciária
ocorre sobre os valores totais pagos ou creditados aos sócios.
MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA.
Afasta-se a qualificadora da multa de ofício, com redução do percentual da
penalidade a 75%, quando o conjunto probatório descrito pela autoridade
lançadora é insuficiente como prova cabal do evidente intuito de fraude na
conduta do sujeito passivo.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES.
INFRAÇÃO À LEI OU CONTRATO SOCIAL. DEMAIS SÓCIOS.
INTERESSE COMUM. EXCLUSÃO DO VÍNCULO.
Exclui-se o vínculo de responsabilidade solidária atribuído aos sócios
administradores quando o acervo probatório descrito pela autoridade lançadora
não é suficiente para comprovar a prática dolosa de atos com excesso de
poderes ou infração à lei ou contrato social. Além disso, na falta de
demonstração do interesse jurídico dos sócios coobrigados, e não meramente
econômico, na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária,
também impõe-se retirá-los do polo passivo do auto de infração.
ENDEREÇAMENTO DE INTIMAÇÕES DE ATOS PROCESSUAIS NA
PESSOA DO PROCURADOR.
Não encontra respaldo legal nas normas do Processo Administrativo Fiscal a
solicitação para que a Administração Tributária efetue as intimações de atos
processuais administrativos na pessoa e no domicílio profissional do
procurador (advogado) constituído pelo sujeito passivo da obrigação tributária.
Neste sentido dispõe a Súmula CARF no 110.
SUSTENTAÇÃO ORAL.
A sustentação oral por causídico é realizada nos termos dos arts. 58 e 59 do
Anexo II do RICARF, observado o disposto no art. 55 desse regimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares. No mérito, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso voluntário
para: a) declarar a decadência até a competência maio/2013; b) excluir a qualificadora da multa
de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%; e c) excluir a responsabilidade solidária. Vencidos
os conselheiros Matheus Soares Leite (relator), Andréa Viana Arrais Egypto e Rayd Santana
Ferreira que davam provimento ao recurso. Vencidos em primeira votação os conselheiros José
Luís Hentsch Benjamin Pinheiro e Miriam Denise Xavier que negavam provimento ao recurso.
Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fl. 6827
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Matheus Soares Leite – Relator
(documento assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess – Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Cleberson Alex Friess,
Andrea Viana Arrais Egypto, José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rayd
Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (fls. 6643 e ss).
Pois bem. O presente Auto de Infração refere-se a contribuição patronal incidentes
sobre remunerações de segurados contribuintes individuais (sócios da empresa), para o período
de 01/2013 a 10/2014. Os pagamentos foram efetuados sob o título de lucros isentos, porém
considerados pela auditoria como remunerações, no valor de R$17.374.870,80 (dezessete
milhões, trezentos e setenta e quatro mil e oitocentos e setenta reais e oitenta centavos).
Foram arrolados como solidários: Alessandro Goncalves Altoe, Aloyr Goncalves
Simoes Junior, Assad Miguel Sassine, Berilurdes Wallacy Garcia, Carlos Alberto Sancio Junio,
Dalton Vinicius Menin, Eduardo Giestas Serpa, Erick Sessa Mercon, Fabio Jose Dos Reis,
Fabricio Otavio Gaburro Teixeira, Fabricio Sarmento Vassallo, Flavio De Almeida Rosa, Heber
Souza Melo Silva, Hermes Carloni Araujo, Joao Sergio Aschauer Cristo, Jorge Elias Neto, Jose
Carone Junior, Jose Silva Henrique, Lisandro Goncalves Azeredo, Lucio Pereira Guarconi
Duarte, Luiz Daniel Da Fraga Torres, Marcio Augusto Silva, Marcio Luiz Roldi, Melchior Luiz
Lima, Moyses Pedro Amoury Nader, Odilon Silva Henrique Junior, Paulo Henrique Cunha Da
Silva, Pedro Luiz Moyses Da Silva, Rafael Aon Moyses, Ricardo Ryoshim Kuniyoshi, Roger
Alain Pantoja Ribera, Sandro Adauto Martins, Schariff Moyses.
O Auditor Fiscal informa que as bases de cálculo foram obtidas a partir da análise
dos Livros Diário e Razão e das respostas às intimações, "especificamente o item intitulado
"Comprovação de repasse aos médicos" (que corresponde ao item 7 da relação de documentos
apresentados na resposta datada de 06 de julho de 2015, ao Termo de Início de Procedimento
Fiscal - TIPF) e ao item 4 da resposta (datada de 10 de março de 2017) ao Termo de Intimação
Fiscal - TIF n° 001".
Relata que a contabilização dos ditos lucros pagos em 2013 foi realizado da
seguinte forma
10. A título formal de distribuição de lucros, existem vários pagamentos, escriturados
em contas contábeis (individualizadas por sócios) do Ativo, identificadas no Livro
Razão, páginas 54 a 69, sob a seguinte numeração: conta 91001 - Fabio Jose dos Reis,
conta 91002 - Fabricio Otavio Gaburro Teixeira, conta 91003 - Sandro Adauto Martins,
conta 91004 - Flavio de Almeida Rosa, conta 91005 - Heber Souza Melo e Silva, conta
91006 -Melchior Luiz Lima, conta 91007 - Jose Silva Henrique, conta 91008 - Lucio
Pereira Guarçoni Duarte, conta 91009 - Assad Miguel Sassine, conta 91010 - Marcio
Luiz Roldi, conta 91011 - Rafael Aon Moyses, conta 91012 - Dalton Vinicius Menin,
conta 91013 -Jose Carone Junior, conta 91014 - Schariff Moyses, conta 91015 – Carlos
Alberto Sancio Junior, conta 91016 - Berilurdes Wallacy Garcia, conta 91017 -
Alessandro Gonçalves Altoe, conta 91018 - Joao Sergio Aschauer Cristo, conta 91019 -
Fl. 6828
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Luiz Daniel da Fraga Torres, conta 91020 - Moyses Pedro Amoury Nader, conta 91021
- Odilon Silva Henrique Junior, conta 91022 – Paulo Henrique Cunha da Silva, conta
91023 - Pedro Luiz Moyses da Silva, conta 91024 - Jorge Elias Neto, conta 91025 -
Ricardo Ryoshim Kuniyoshi, conta 91026 - Marcio Augusto Silva, conta 91027 -
Fabricio Sarmento Vassallo, conta 91038 -Erick Sessa Merçon, conta 91029 - Aloyr G
Simoes Junior, conta 91030 - Hermes Carloni Araujo, conta 91031 - Eduardo G Serpa,
conta 91032 – Roger Alain Pantoja Ribera, conta 11203 - Lisandro Gonçalves Azeredo.
11. Os lançamentos contábeis constantes das supracitadas contas contábeis trazem como
histórico "PAG. REF DISTRIB. DE LUCRO PARA O SOCIO", tendo como
contrapartida disponibilidades da empresa.
12. As bases de cálculo do tributo lançado, referentes a 2013, foram extraídas dos
lançamentos a débito das supracitadas contas contábeis, ou seja, os valores que a
empresa formalmente contabiliza como pagamento de antecipação de lucro a sócios.
Ditos valores foram reproduzidos pelo sujeito passivo em sua resposta ao TIF n° 001,
datada de 10 de março de 2017.
Informa que a contabilização dos ditos lucros pagos em 2014, para as
competências 01/2014 a 10/2014, foi realizada da seguinte forma:
14. A título formal de distribuição de lucros, existem vários pagamentos, escriturados
em contas contábeis (individualizadas por sócios) do Ativo, identificadas na
escrituração digital, sob a seguinte numeração: conta 1.1.2.02.0001 - Fabio Jose dos
Reis, conta 1.1.2.02.0002 -Fabricio Otavio Gaburro Teixeira, conta 1.1.2.02.0003 -
Sandro Adauto Martins, conta 1.1.2.02.0004 - Flavio de Almeida Rosa, conta
1.1.2.02.0005 - Heber Souza Melo Silva, conta 1.1.2.02.0006 - Melchior Luiz Lima,
conta 1.1.2.02.0007 - Jose Silva Henrique, conta 1.1.2.02.0008 - Lucio Pereira Guarçoni
Duarte, conta 1.1.2.02.0009 - Assad Miguel Sassine, conta 1.1.2.02.0010 - Marcio Luiz
Roldi, conta 1.1.2.02.0011 - Rafael Aon Moyses, conta 1.1.2.02.0012 - Dalton Vinicius
Menin, conta 1.1.2.02.0013 - Jose Carone Junior, conta 1.1.2.02.0014 – Schariff
Moyses, conta 1.1.2.02.0015 - Carlos Alberto Sancio Junior, conta 1.1.2.02.0016 -
Berilurdes Wallacy Garcia, conta 1.1.2.02.0017 - Alessandro Gonçalves Altoe, conta
1.1.2.02.0018 - Joao Sergio Aschauer Cristo, conta 1.1.2.02.0019 – Luiz Daniel da
Fraga Torres, conta 1.1.2.02.0020 - Moyses Pedro Amoury Nader, conta 1.1.2.02.0021 -
Odilon Silva Henrique Junior, conta 1.1.2.02.0022 – Paulo Henrique Cunha da Silva,
conta 1.1.2.02.0023 - Pedro Luiz Moyses da Silva, conta 1.1.2.02.0024 - Jorge Elias
Neto, conta 1.1.2.02.0025 - Ricardo Ryoshim Kuniyoshi, conta 1.1.2.02.0026 - Marcio
Augusto Silva, conta 1.1.2.02.0027 - Fabricio Sarmento Vassallo, conta 1.1.2.02.0028 -
Erick Sessa Merçom, conta 1.1.2.02.0029 - Aloyr G Simões Junior, conta 1.1.2.02.0030
- Hermes Carloni Araujo, conta 1.1.2.02.0031 - Eduardo G Serpa, conta 1.1.2.02.0032 –
Roger Alain Pantoja Ribera, conta 1.1.2.02.0033 - Lisandro Gonçalves Azeredo,
15. Os lançamentos contábeis constantes das supracitadas contas contábeis trazem,
como histórico "PAG. REF DISTRIB. DE LUCRO PARA O SOCIO", tendo como
contrapartida disponibilidades da empresa.
16. As bases de cálculo do tributo lançado, referentes a 2014, foram extraídas dos
lançamentos a débito das supracitadas contas contábeis, ou seja, os valores que a
empresa formalmente contabiliza como antecipação de lucro. Ditos valores foram
reproduzidos pelo sujeito passivo em sua resposta ao TIF n° 001, datada de 10 de março
de 2017.
A Autoridade Fiscal informa que sobre as bases de cálculo incidiu o percentual de
20% (vinte por cento), referente a contribuição patronal devida. Tais valores não foram
declarados na Guias de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social - GFIP, nem
foram objeto de recolhimento ao erário.
Relata que a empresa alega ser desobrigada ao recolhimento da contribuição por
se tratar de lucros isentos.
Fl. 6829
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Diz que a fiscalizada, conforme contrato social, tem como objetivo social a
prestação de serviços médicos na área de cardiologia e cirurgia cardiovascular, realização de
cursos de aprimoramento, aperfeiçoamento e pesquisas na área médica.
Informa que de acordo com ato constitutivo, trata-se de sociedade empresária
limitada, regida pelo Contrato Social, pela lei 10.406/2002 e, supletivamente, pela Lei 6.404/76,
no que for aplicável, e demais disposições legais pertinentes.
Relata que os sócios se enquadram como contribuintes individuais, mesmo
recebendo a remuneração pelos serviços prestados sob a roupagem de lucros isentos. Destaca
que os sócios-administradores declaravam em GFIP o recebimento de pró-labore.
O Auditor Fiscal esclarece que a fiscalização teve início com uma denúncia, tendo
sido feitas verificações preliminares e diligências, que então indicaram "que a empresa prestava
serviços a alguns contratantes, que, por essa razão, foram objeto de procedimentos fiscais
vinculados (na modalidade diligência), abertos no curso da ação fiscal na sociedade
MEDCARDIO LTDA".
Informa que esses procedimentos vinculados aconteceram em diversos hospitais,
detalhados no item 32 do Relatório Fiscal.
A Autoridade Fiscal informa que intimou a empresa a esclarecer sobre os
pagamentos a título de lucros, em resposta foi informado que não houve incidência de
contribuição previdenciária, e alegou que tal conduta está fundamentada na Lei 10.406/2002, Lei
8.212 e Decreto 3.048/99.
Argui que os rendimentos atribuídos como lucros isentos, na realidade refere-se a
remuneração por serviços prestados pelos sócios e possui natureza remuneratória, pelos pontos a
seguir:
47. Primeiro, demonstraremos que, ainda que se admitam sintonizados com a legislação
a constituição e funcionamento da empresa MEDCARDIO LTDA sob a forma de
sociedade empresária (com fins lucrativos), sem desvio de finalidade, os lucros (assim
intitulados) foram distribuídos com inobservância à lei comercial (em vários
dispositivos) e ao Contrato Social. Isso afasta a isenção tributária.
48. Demonstraremos também que a escrituração contábil (especificamente dos supostos
lucros) apresenta vícios que caracterizam violação à lei comercial, decorrendo daí em
impossibilidade a que uma empresa tributada pelo lucro presumido (caso da
MEDCARDIO LTDA) distribua lucro contábil em valor excedente ao lucro presumido.
E que a contabilidade, indivisível, quando eivada de vícios passa a fazer prova contra
quem a apresenta.
49. Também restará demonstrado, como alhures anunciado, que há prestação de
serviços pelos sócios à sociedade sem que apareça na contabilidade, pelo menos no que
toca aos sócios-comuns, qualquer remuneração pelo trabalho. Vê-se, que a remuneração
proveniente do trabalho (serviços prestados) está indevidamente aglutinada sob a
rubrica de distribuição de lucros, de onde resulta, por expressa disposição da legislação
(art. 201, par. 5°, inciso II do Decreto 3.048/99), que incide contribuição previdenciária
sobre os valores totais pagos ou creditados aos sócios.
50. Em seguida demonstraremos que a MEDCARDIO LTDA é na verdade mera
roupagem de uma cooperativa, mais antiga, de nome COOPCARDIO-ES - Cooperativa
dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espirito Santo.
51. Demonstraremos que a empresa fiscalizada, a MEDCARDIO LTDA, ela própria,
identifica-se como sendo a mesma Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do
Espírito Santo, revelando sua real natureza. E que se verifica, portanto, ato simulatório.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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52. E concluiremos que, desvelada a simulação, sendo DE FATO uma cooperativa, por
expressa disposição legal a MEDCARDIO LTDA não pode distribuir lucros nem pode
ser constituída na forma de uma sociedade empresária. Resulta daí que todo os
rendimentos pagos aos sócios a título de lucros e com base em uma escrita contábil de
uma sociedade empresária traduzem rendimentos tributáveis.
O Auditor Fiscal afirma que considerando MEDCARDIO LTDA sob a forma de
sociedade empresária (com fins lucrativos), os citados lucros (assim intitulados) foram
distribuídos sem que fosse observada a lei comercial e o Contrato Social, em desacordo com o §
1° do art. 201 do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99). Portanto, não são
isentos de tributação. Destaca que:
60. Nesse passo, cabe trazer que a LEI COMERCIAL é essencialmente tratada no
Código Civil Brasileiro - CCB (lei 10.406/2002), que, desde seu advento, disciplina
tanto a matéria civil como a matéria comercial, revogado então o vetusto Código
Comercial.
...
65. Cabe destacar, dentre outros, a exigência de critério expresso em Contrato Social
sobre a participação de cada sócio nos lucros e perdas, a necessidade de convocação dos
sócios para deliberação sobre distribuição de resultados, a forma dessa convocação, o
conteúdo das atas, a necessidade de registro das mesmas, o prazo para registro, as
consequências da ausência de registro ou do registro intempestivo etc
...
69. Isso assentado, veremos a seguir que, dentre outras irregularidades, A
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL (especificamente no que diz respeito a distribuição de
lucros) FOI FEITA SEM OBSERVÂNCIA DA LEI COMERCIAL, de onde, por si só,
afasta a isenção de contribuição previdenciária sobre os rendimentos distribuídos
formalmente como lucros.
70. Mais do que isso, constatada a violação à lei comercial na apresentação da escrita
contábil, a empresa, tributada no regime do lucro presumido, não poderia distribuir a
totalidade do lucro contábil. Esse é assunto adiante explicado com maior detalhamento.
A Autoridade Fiscal informa que solicitou a comprovação de pagamento dos
profissionais alocados na prestação dos serviços médicos e também todos os recibos de
pagamento referentes a distribuição de lucros. A empresa apresentou o comprovante de repasse
aos médicos, por sócio.
73. Examinando a contabilidade apresentada, constata-se que os valores de repasse aos
médicos foram contabilizados como distribuição antecipada de lucros.
74. Faz-se necessário, nesse passo, verificar se são hábeis e idôneos os documentos
comprobatórios dos repasses, contabilizados como adiantamentos de lucros, ou seja, se
são revestidos das características intrínsecas e extrínsecas essenciais, de acordo com a
legislação contábil.
...
76. Nesse passo, traz-se, na forma da legislação acima transcrita, que a documentação
contábil é hábil quando revestida das características intrínsecas ou extrínsecas
essenciais, definidas na legislação, na técnica-contábil ou aceitas pelos "usos e
costumes".
...
78. Isso é elementar. O documento usualmente utilizado para comprovar distribuição de
lucros (seja para fins de escrituração contábil, seja para comprovar a natureza do
pagamento) são recibos de distribuição de lucros, da mesma forma que se utilizam
recibos de pagamento de salários para comprovar pagamento de salários, recibos de
Fl. 6831
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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pagamento de pró-labore para comprovar pagamento de pró-labore, recibos de
pagamento a autônomos para comprovar pagamentos a autônomos e assim por diante.
79. Em outro dizer, a empresa que deseja antecipar lucros deve manter recibos
vinculados ao lucro apurado em cada período. O pagamento do lucro distribuído,
consagra a técnica contábil e os "usos e costumes", deverá ser feito mediante recibo, que
conste os dados da empresa e do beneficiário, sua assinatura, o valor pago, a data e
local, com a expressão "a título de lucro distribuído", ou similar.
80. Os documentos trazidos (comprovantes de transferência bancária TED,
comprovantes de transferência bancária DOC eletrônico, cheques nominativos,
comprovantes de transferência bancária de conta corrente para conta corrente)
comprovam transações financeiras entre a empresa e seus sócios, e só.
81. Nem perante empresa e sócios e muito menos perante terceiros (inclusive o Fisco),
os documentos trazidos se prestam a comprovar hábil e idoneamente pagamentos a
título de distribuição de lucros.
82. Os documentos base para escrita contábil, hábeis e idôneos, devem ser guardados
pelo tempo que a lei exige e apresentados, quando solicitados, na forma da lei.
Conclui que a contabilização dos lançamentos a título de distribuição antecipada
de lucros é despida de arrimo documental hábil e idôneo e, não se prestando a comprovar se são
realmente lucros.
Esclarece ainda que o art. 1.184, caput, do Código Civil, determina que no Livro
Diário os lançamentos devem ser individualizados, claros e deve ser caracterizado o documento
respectivo, dia a dia todas as operações da empresas. Essa mesma exigência consta na Norma
Brasileira de Contabilidade.
Argui que os lançamentos contábeis feitos a título de distribuição antecipada de
lucro trazem como histórico "PAG. REF DISTRIB. DE LUCRO PARA O SOCIO", não
obedecendo os requisitos legais, como detalhado nos itens 88/92.
O Auditor Fiscal cita outras violações à legislação de regência. Destaca que a
MEDCARDIO LTDA é regida pelo Contrato Social e pelos artigos 1.052 a 1.054 do Código
Civil Brasileiro - CCB.
Ressalta que o Contrato Social em sua cláusula 22a, o exercício social coincide
com o ano civil, e prevê a possibilidade de distribuição de lucros, inclusive de forma antecipada,
mediante balanços intercalares mensais, trimestrais ou semestrais e que a divisão dos lucros pode
ser feita de forma desproporcional ao capital social, "conforme deliberação dos sócios ou em
reunião convocada para tal fim".
O Auditor Fiscal traça um comparativo entre a legislação e o Contrato Social.
Inicialmente destaca que o Contrato Social estabelece regra diversa do art. 1.007 do CCB, visto
que permite a distribuição dos lucros não proporcionais a quota de cada sócio:
102. Portanto, o Contrato Social, ao abstratamente estabelecer regra diversa daquela
ordinariamente prevista no art. 1007 do CCB, limita-se a remeter a deliberação dos
sócios, em assembleia específica para esse fim, sem trazer qualquer critério expresso.
103. Tem-se, até aqui, que não está expressamente prevista no Contrato Social a
participação de cada sócio nos lucros e nas perdas, conforme exige o art. 997, VII do
CCB, verbis:
....
104. Repita-se. A regra prevista no Contrato social é que "a divisão dos resultados
positivos e/ou lucros se dará conforme deliberação dos sócios em assembleia ou reunião
convocada para tal fim".
Fl. 6832
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

105. O artigo 997 é de natureza mandamental: "mencionará". Em sua redação, o
Contrato Social não menciona expressamente, como exige a lei, a participação de cada
sócio nos lucros e nas perdas. Mas remete a elucidação do critério de distribuição a
realização de deliberação dos sócios, em assembleia ou reunião convocada para tal fim.
106. Nesse passo, intimada (TIF n° 001), a trazer todas as atas das assembleias
realizadas para destinação dos lucros, a empresa atendeu. Todavia, as aludidas atas não
trazem o critério de distribuição dos lucros. Padecem de outros vícios, que traduzem
também violações a lei comercial, que discutiremos adiante.
A Autoridade Fiscal informa que intimou a empresa para que informasse o critério
adotado para fins de distribuição de rendimentos a título de lucros. Em resposta "a empresa
limitou-se a afirmar que "nos termos da primeira parte do § 3° da cláusula 21a – a divisão dos
resultados ocorrerá por deliberações dos sócios, podendo ser desproporcional as respectivas
cotas"". Informação essa essencial em razão do art. 997, VII do CCB.
Relata que intimou novamente a empresa a esclarecer onde consta expressamente
o critério de participação de cada sócio nos lucros e nas perdas e apresentar comprovação do
registro do ato na Junta Comercial, acaso feito. O contribuinte, em resposta, cita novamente o
Contrato Social.
113. A resposta não atendeu ao solicitado. A leitura da aludida cláusula 21a (redação
adotada a partir da 1a alteração ao contrato social) tão somente prevê abstratamente
divisão segundo deliberação dos sócios. Não traz, expressamente, previamente, o
critério, fato esse que ensejou as repetidas intimações.
114. Ao limitar-se a responder que, para fins de divisão dos resultados, "os sócios
deliberam por ocasião da distribuição de lucros", a empresa confessa a existência de
autêntico pacto secreto, aviado supostamente ao momento da deliberação sobre
distribuição de lucros (supostos) e mantido invisível a todos os terceiros (Fisco
inclusive) e a todos os sócios não partícipes da aludida deliberação.
115. Aliás, destaque-se, até o presente momento não se sabe com base em que critério
houve a distribuição dos ditos lucros, porquanto, insista-se, não há esse critério nem em
atas deliberativas, nem no Contrato Social (e alterações). Permanece a mencionada
invisibilidade do critério de distribuição de lucros e todas as consequências desse ato.
...
117. Ante a todo o exposto, há inequívoca violação ao art. 997, VII do CCB, porquanto
o critério de distribuição de lucros que preveja a participação de casa sócio nos lucros e
nas perdas não está expressamente previsto em Contrato Social, alteração contratual ou
Ata deliberativa levada a registro.
O Auditor Fiscal afirma que diante da ausência do prévio conhecimento do
critério de distribuição do lucro há impossibilidade que o sócio ausente (à deliberação) verifique
se a parte que lhe coube foi corretamente distribuída. Destaca ainda no item 126 sócios que não
receberam qualquer valor a título de lucros, em algumas competências, e afirma que:
125. Seja qual for o invisível critério (se existente) de distribuição de lucros (supostos),
o fato é que, recorrentemente, houve exclusão de alguns sócios na distribuição
antecipada trazida, de onde resulta que, se autênticos fossem os lucros, houve
desobediência à lei na sua distribuição, por infringência ao art. 1.008 do CCB.
A Autoridade Fiscal informa que a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido
pode distribuir lucros aos seus sócios antes do encerramento do trimestre com isenção do
Imposto de Renda na Fonte, devendo ser feito um balanço intermediário com previsão contratual
ou estatutária e desde que tenha apurado lucro contábil suficiente para a distribuição, sendo
inclusive a tal previsão normatizada na Instrução Normativa IN SRF n° 93, de 24/12/1997 e a
Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014 (substituiu a IN SRF n° 93/1997).
Fl. 6833
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Destaca que as citadas normas exigem, como condição para a isenção legal de
imposto de renda e para que seja possível distribuir todo o lucro contábil, que a escrituração
contábil seja feita com observância da lei comercial, ou seja que tenha previsão estatutária ou
contratual de distribuição antecipada de lucros e seja apresenta a demonstrações de resultado
intercalares. Complementa:
135. Isso porque, pela redação do Regulamento da Previdência Social, especificamente
o inciso II, § 5° do artigo 201, do Decreto 3.048/1999, dada pelo Decreto 4.729/2003,
são tributáveis os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de
antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de
adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do
exercício.
136. Da mesma forma que as demonstrações de resultado do exercício - DRE
elaboradas ao término do exercício social, também devem ser transcritos no Livro
Diário as demonstrações de resultado intercalares.
137. O legislador não estabeleceu que somente as DRE elaboradas ao final do exercício
devam ser transcritas no Livro Diário. Estabeleceu, sem discriminar, que toda e
qualquer demonstração de resultado de exercício deva ser lançada no Livro Diário.
Vejamos o que estabelece o Código Civil em seu art. 1.184, parágrafo 2°, verbis:
...
139. Portanto, se a empresa deseja antecipar lucros mensalmente, deve lançar no Livro
Diário as demonstrações de resultado que os demonstram.
140. Alhures já demonstramos a violação à lei comercial na apresentação da escrita
contábil (especificamente no que toca à contabilização dos supostos lucros), por falta de
documentação hábil e idônea a arrimar os lançamentos contábeis e por falta de
caracterização do documento correspondente, de onde resulta, por esse só motivo,
afastada a isenção tributária e impossibilitada a distribuição de todo o lucro contábil.
O Auditor Fiscal afirma que foram verificados problemas nos balanços
intercalares apresentados bem como a violação à lei comercial, visto que os balanços não foram
lançados no Livro Diário, conforme exige o art. 1.184, §2° do CCB, esclarece que:
146. Passo a demonstrar que os balanços patrimoniais, balancetes analíticos e
demonstrações de resultado mensais são patentemente inidôneos e, portanto,
imprestáveis como meio de prova.
147. Isso porque os mencionados balanços patrimoniais, balancetes analíticos e
demonstrações de resultado mensais, para todos os meses de 2013 e 2014 apresentam-se
timbrados com o endereço da empresa como sendo a Avenida Nossa Senhora dos
Navegantes, 955, Edf. Global Tower, sala 616, Enseada do Suá, Vitória - ES, CEP
29050335.
148. Ora, o falseamento é evidente quando se traz que a empresa somente passou a
ocupar esse endereço através da 3a alteração ao Contrato Social, datada de 13 de junho
de 2014, objeto de protocolo e registro na Junta Comercial, respectivamente a
22/09/2014 e 24/10/2014.
...
150. A própria empresa traz a mesma informação, em resposta (datada de 23/10/2017)
ao item n° 4 do TIF n° 005, assim vertido:
...
151. Decorre daí, evidentemente, que os balanços patrimoniais, balancetes analíticos e
demonstrações de resultado mensais anteriores à data de aquisição do mencionado
imóvel, e da reportada transferência de sede da empresa (junho de 2014), não poderiam
Fl. 6834
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

ser validamente grafados com o endereço "Av Nossa Senhora dos Navegantes, 955, Ed
Global Tower, sala 616, Enseada do Suá, Vitória - ES".
152. Sendo falsos, conclui-se inexistente a elaboração de balancetes intercalares
(balanços patrimoniais, balancetes analíticos e demonstrações de resultado mensais)
hábeis e idôneos e, logicamente, inexistente sua apresentação aos sócios previamente as
deliberações sociais exigidas no Contrato Social, que restou, por isso, malferido.
153. É incontrastável a violação ao contrato social. Mas, da evidente inidoneidade
destes balancetes intercalares, outra não pode ser a conclusão senão a de que ditos
documentos foram construídos de forma extemporânea aos fatos que buscam
demonstrar, visando a atender a intimação regularmente expedida e visando ludibriar o
Fisco.
154. Não é só. Os balanços patrimoniais, balancetes analíticos e demonstrações de
resultado mensais não foram lançados no Livro Diário, conforme obriga o art. 1.184,
par. 2° do CCB, acima transcrito.
...
156. A ausência (dos balanços patrimoniais, balancetes analíticos e demonstrações de
resultado mensais) no Livro Diário e no Livro Razão, se por si só caracteriza violação à
lei comercial na escrituração contábil, também se presta a corroborar a afirmação de que
não foram objeto de elaboração e apresentação aos sócios, previamente a destinação dos
supostos lucros.
Relata ainda que as atas deliberativas também apresentam vícios e impropriedades
que indicam sua inidoneidade e imprestabilidade. Inicialmente esclarece que foram apresentadas
dois tipos de atas:
a) atas deliberativas mensais para aprovação dos balanços patrimoniais, balancetes
analíticos e demonstrações de resultado mensais referentes à destinação da antecipação
de lucros (supostos) e;
b) atas das deliberações anuais atinentes a deliberação sobre a destinação dos lucros do
exercício social (ano civil).
Em relação as atas deliberativas mensais para aprovação dos balanços intercalares
mensais e destinação da antecipação de lucros, verificou que as atas referentes ao trimestre julho,
agosto e setembro de 2014, teve origem na reunião realizada em 06 de outubro de 2014. A
reunião, como o mesmo objetivo, ao trimestre abril, maio e junho de 2014 foi realizada em 07 de
julho de 2014. Sendo que as duas foram realizadas nas dependências da empresa na Av. Nossa
Senhora da Penha, 595, entretanto nas citadas datas a empresa havia se mudado para a Av Nossa
Senhora dos Navegantes, 955.
Diz que atas deliberativas mensais e trimestrais (que acompanham os balanços
intercalares), referentes aos anos de 2013 e 2014, apresentam o mesmo erro de grafia, indicando
que foram feitas simultaneamente, para o atendimento da intimação fiscal, não retratando as
deliberações feitas. Além disso, não há registro dessas atas na Junta Comercial, conforme exige o
art. 1.075, §2° do CCB, fato este que impossibilita a verificação das publicações exigidas.
Conclui, que os vícios apontados indicam falta de comprovação de obediência ao
Contrato Social e à lei.
A Autoridade Fiscal, em relação as atas anuais, informa que a assembleia
referente a prestações de contas e destinação de resultados do exercício 2013, encerrado em
31/12/2013, foi realizada a 28/03/2014, e protocolada na Junta Comercial em 06/10/2016. A
assembleia de 2014 foi realizada a 27/03/2015, e protocolada na Junta Comercial em 06/10/2016.
Violando a lei comercial em razão do registro extemporâneo na Junta Comercial.
Fl. 6835
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ressalta ainda que:
178. Ao manter ocultas as deliberações (supostamente havidas) sobre distribuição de
lucros (supostos) desde a data em que constam das atas até a data de seu registro
(07/10/2016), ou seja, pelo não registro das atas no prazo que a lei comercial estabelece,
incontornáveis consequências afetaram negativamente direitos de terceiros, dentre os
quais o Fisco.
179. A estipulação legal que exige o registro (nos vinte dias subsequentes à deliberação)
das atas deliberativas sobre distribuição de lucro deve-se ao fato que dita informação é
imprescindível a terceiros.
180. No caso do Fisco, essas informações são imprescindíveis para o exercício de
atividade pública, no exercício de seu poder-dever de administração tributária. Para tal
mister, é imprescindível ao Fisco ter conhecimento tempestivo de eventual distribuição
de lucro, para precípuo fim de saber se o mesmo existiu e foi feito na forma da lei.
...
184. Tal mais avulta, no caso concreto, quando se traz que, à mesma data (06/10/2016),
a empresa protocolou na Junta Comercial cinco atas deliberativas sobre Relatórios da
Administração, Contas da Administração, Demonstrações Financeiras e distribuição de
lucros (supostos) referentes aos anos 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015.
185. O registro tardio, e consequente não publicidade da distribuição de lucros, pelo
menos quanto ao ano 2011, já teria provocado inclusive a decadência do direito de
constituir o crédito tributário.
...
187. Sem que a distribuição de lucros seja noticiada aos interessados, na forma do
obrigatório registro na Junta Comercial (no prazo fixado em lei) da ata que deliberou a
destinação dos resultados, e mediante critério de distribuição expresso e público, que
atenda aos ditames do art. 997, VII c/c art. 1.054 do CC, restam maculados direitos de
terceiros, in casu, a Fazenda Pública.
188. O Fisco ver-se-á impedido de verificar tempestivamente, e no prazo necessário à
administração tributária, eventual transgressão à lei na distribuição de lucros e surtir os
efeitos tributários decorrentes dessa violação legal.
189. Assim, resta concretamente demonstrado o dano ao Fisco, e consequentemente à
toda sociedade, bem como caracterizado o nexo causal entre aludido dano e a conduta
ilegal da empresa.
...
195. Mencione-se, a respeito, que os vícios intrínsecos e extrínsecos, a que se refere o
legislador comercial no art. 226 do Código Civil, nada mais são do que as conhecidas
formalidades legais extrínsecas e intrínsecas, que possuem importância jurídica de tal
ordem que, se desatendidas, por expressa disposição legal provam contra as pessoas a
quem pertencem.
O Auditor Fiscal destaca que as violações à lei comercial em matéria registral em
relação as atas e seus vícios apresentam repercussões no campo tributário decorrentes de
violações às regras registrais.
No presente caso, afirma que houve "inequívoca desatualização do registro
empresarial na medida em que todas as atas atinentes a distribuição de lucros antecipados NÃO
FORAM LEVADAS A REGISTRO e aquelas referentes às deliberações anuais (sobre
destinação dos resultados) FORAM LEVADAS A REGISTRO TARDIAMENTE E JÁ COM
AÇÃO FISCAL EM CURSO". Complementa:
212. Da mesma forma, sendo também caracterizadoras da conduta de deixar
desatualizados os registros comerciais e empresariais, o extemporâneo registro da ata
Fl. 6836
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

deliberativa representa violação ao art. 1.075 do Código Civil, de onde decorre
ilegalidade na distribuição de lucros, implicando em ausência de isenção de tributos e a
possibilidade de responsabilização de administradores.
213. Fora de dúvida que a demora no registro configura violação à lei comercial e traz
consequências graves, irreparáveis, tanto que parágrafo 3° do art. 1.151 do CCB
expressamente estabelece que responderá por perdas e danos aquele que dá causa ao ato.
Vejamos:
...
215. Algo mais tem que ser dito. Observou-se já que a empresa estava sob ação fiscal
desde 30/06/2015. Assim, ao levar a registro as atas somente em 06/10/2016 - fato de
inquestionável repercussão tributária -, já houve a perda de espontaneidade prevista no
art. 138 do CTN.
216. Houve assim evidente infração à lei comercial, com consequências tributárias. A
responsabilidade tributária é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do
tributo dependa de apuração.
Argui que não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início do
procedimento administrativo ou fiscal, relacionados com a infração. Cita a Solução de Consulta
Interna COSIT N° 8, DE 30 DE MAIO DE 2016, que enfatiza que só é possível admitir denúncia
espontânea, quando se for possível a reparação.
Declara que no presente caso é patente a intempestividade, visto que somente
após o procedimento fiscal efetuou o registro das atas, sem o pagamento do tributo devido. Mas
sim "buscou justamente perpetuar e aperfeiçoar a aludida evasão tributária, incrementando o
disfarce usado para conferir aparência de lucro ao rendimento por serviços prestados pelos
sócios".
O Auditor Fiscal assevera que não há discriminação da remuneração recebida
pelos sócios comuns que decorre do trabalho e do pagamento do suposto lucro, na escrituração
contábil não consta qualquer valor pago a título de retribuição pelo trabalho. Cita a Solução de
Consulta COSIT n° 120/2016, na qual consta que pelo menos parte dos valores pagos aos sócios
que prestem serviços à sociedade de profissão regulamentada (médicos, advogados etc) tem
natureza de remuneração.
Apresenta a distinção entre remuneração e distribuição de lucros. "Remuneração
refere-se necessariamente ao pagamento ao sócio pelo trabalho, gerência e tempo disponibilizado
junto à sociedade. Ao contrário, a distribuição de lucros consiste em retorno ao sócio do capital
investido para iniciação e desenvolvimento do negócio". Sendo assim, o sócio que presta
serviços à sociedade é de se remunerá-lo, em regra, pelo seu labor. Argui que:
241. Os elementos colhidos no curso da ação fiscal demonstravam inequívoca prestação
de serviços pelos sócios, comuns e administradores, mas não havia na escrita contábil,
repita-se, qualquer valor pago a título de pró-labore aos sócios-comuns, que recebiam
exclusivamente lucros (supostos) antecipados. Quanto aos sócios-administradores, havia
pagamento mensal de pró-labore a valores correspondentes a um salário-mínimo.
242. A prestação de serviços pelos sócios em nome da sociedade encontra previsão na
cláusula sétima, "d", do Contrato Social. Vale destacar que todos os serviços médicos
prestados aos inúmeros clientes da empresa foram realizados sem a contratação de
sequer um médico empregado ou terceirizado, de onde se conclui que a totalidade do
serviço foi realizado pelos integrantes do quadro social, fato ademais não negado pela
empresa.
Fl. 6837
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

A Autoridade Fiscal diz que intimou o contribuinte a esclarecer a prestação de
serviços pelos sócios discriminando a remuneração decorrente do trabalho e aquela proveniente
da participação no capital social. A empresa respondeu a intimação, porém não esclareceu sobre
a existência de previsão de pró-labore no Contrato Social e como ocorre o seu pagamento aos
sócios-administradores, não esclareceu a forma de prestação dos serviços médicos pelos sócios,
não esclareceu de que forma há o controle e quantificação dos serviços prestados pelos sócios, e
não esclareceu se consta discriminado na escrita contábil a remuneração proveniente do trabalho
dos sócios e aquela proveniente do capital social.
Destaca que, apesar de ausente a previsão em Contrato Social, os sócios-
administradores recebem uma pequena remuneração a título pró-labore, contabilizada em conta
contábil distinta. Em relação aos sócios comuns, apesar de trabalharem prestando regularmente
serviços à sociedade não há discriminação na contabilidade de remuneração pelo trabalho.
O Auditor Fiscal afirma também que a "MEDCARDIO LTDA é na verdade mera
roupagem de uma cooperativa, mais antiga, de nome COOPCARDIO - ES Cooperativa dos
Cirurgiões Cardiovasculares do Espirito Santo". Apresenta o conceito de Cooperativas e
esclarece que:
259. O ato simulatório, em essência, objetiva então que a pessoa jurídica engendrada (a
MEDCARDIO LTDA) funcione como um biombo, um "camarim", onde ingressam
receitas por serviços prestados por cooperados de uma cooperativa e saem maquiados e
disfarçados de lucros a sócios de uma sociedade empresária limitada.
260. Tudo isso, conjuntamente, de par com tudo que já se disse, revela que, na verdade,
aquilo chamado pela empresa de distribuição de lucros, se trata realmente de
remunerações pelos serviços prestados, pelo labor dispendido.
261. É de geral sabença que o negócio simulado ou aparente mascara o negócio oculto
ou real, que as partes não querem fazer aparecer. Procura-se, no mais das vezes, ocultar
o ato ou negócio verdadeiro para causar dano a terceiros ou violar a lei.
262. É fundamental distinguir a chamada economia lícita de tributo da falta de
pagamento de tributo devido (pura e simples ou matizada com atos que busquem ocultar
a ocorrência do fato gerador).
A Autoridade Fiscal afirma que o ato simulatório ocorre da seguinte forma:
264. Já adiantamos, a título de sinopse, que a prática de ato simulatório fica evidenciada
à saciedade quando se traz, para a COOPCARDIO-ES e a MEDCARDIO LTDA, a
existência no mesmo endereço, mesmo telefone, mesma diretoria, mesma equipe de
cirurgiões, mesmos clientes, mesmo logomarca, mesmo nome de fantasia (Cooperativa
dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espirito Santo).
265. A COOPCARDIO-ES, CNPJ 09.127.965/0001-14, Cooperativa dos Cirurgiões
Cardiovasculares do ES, sociedade simples, sem fins lucrativos, foi constituída em 16
de junho de 2007, mediante registro (n° 32400016369) de seu Estatuto Social na Junta
Comercial do Estado do Espirito Santo.
266. Quanto a IDENTIDADE DE ENDEREÇO, através de assembleia geral
extraordinária, realizada em 30/10/2009, cuja ata foi registrada (n° 20100120962) na
JUCEES a 29/01/2010, promoveu-se ampla reforma do estatuto social da
COOPCARDIO-ES e alterou-se o endereço para a Av. Nossa Senhora da Penha, n° 595,
sala 1211, Torre II, Santa Lúcia, Vitória - ES.
267. Por sua vez, em complemento de alteração estatutária, através de assembleia geral
extraordinária de 01/11/2010 (ata registrada na JUCEES a 11/02/2011 sob o n°
20101205120) foi ampliada a sede, com aluguel da sala 1212, passando o endereço da
COOPCARDIO-ES a ser Av. Nossa Senhora da Penha, n° 595, sala 1211 e 1212, Torre
II, Santa Lucia, Vitória - ES, CEP 29056-250.
Fl. 6838
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

268. Ou seja, depreende-se das atas acima mencionadas que a COOPCARDIO-ES, pelo
menos desde 30/09/2009, funcionava no endereço Av. Nossa Senhora da Penha, n° 595,
sala 1211, Torre II, Santa Lucia, Vitória - ES, CEP 29056-250, sendo esse o endereço
que consta atualmente registrado na Junta Comercial do Estado do Espírito Santo -
JUCEES e no sítio eletrônico da COOPCARDIO-ES (https://www.coopcardio-
es.com.br/sitio eletrônico/ acesso em 05/09/2017).
269. Por sua vez, à mesma época, foi protocolada na JUCEES, a 22/06/2010, o
instrumento de constituição da sociedade empresária MEDCARDIO LTDA, assinado a
07 de junho de 2010.
270. Consta no ato constitutivo que o endereço da empresa MEDCARDIO LTDA é
exatamente o mesmo da COOPCARDIO-ES, ou seja, Av. Nossa Senhora da Penha, n°
9595, sala 1211, Torre II, Santa Lucia, Vitória - ES, CEP 29056-250. Ou seja, no
momento de sua constituição a MEDCARDIO LTDA funcionou na mesma sala em que
já funcionava, desde 2009, a COOPCARDIO-ES.
271. Algo mais tem que ser dito. Através da 3a alteração de seu Contrato Social, datada
de 13 de junho de 2014 (protocolada a 22/09/2014 e registrada na JUCEES a
24/10/2014) a MEDCARDIO LTDA transferiu seu endereço para Av. Nossa Senhora
dos Navegantes, 955, Ed Global Tower, sala 616, Enseada do Suá, Vitória - ES.
272. Demonstrado acima que, ao tempo de sua constituição, a MEDCARDIO LTDA
funcionava no mesmo local em que já funcionava a COOPCARDIO-ES, agora se traz
nova identidade de endereços, no entanto na Av. Nossa Senhora dos Navegantes, 955,
Ed Global Tower, Enseada do Suá, Vitória - ES.
...
274. Ou seja, apesar de registrada na JUCEES como estabelecida a Av. Nossa Senhora
da Penha, n° 595, sala 1211, Torre II, Santa Lucia, Vitória - ES a COOPCARDIO-ES
informa a OCB/ES que funciona justamente no mesmo endereço da MEDCARDIO
LTDA, isso sem nunca ter havido qualquer deliberação social ou alteração estatutária
que assim dispusesse!
275. Quanto a IDENTIDADE DE DIRETORIA, na data de 01/11/2010, colhe-se da ata
registrada na JUCEES a 11/02/2011, sob o n° 20101205120, que a diretoria da
COOPCARDIO-ES era composta por Fabricio Otavio Gaburro Teixeira (Diretor -
Presidente) e por Carlos Alberto Sancio Junior (Diretorsecretário).
276. Por sua vez, o Contrato Social da MEDCARDIO LTDA revela que sua
administração, em junho de 2010, era atribuída a três diretores, constando, exatamente
como na COOPCARDIO-ES, à mesma época, Fabricio Otavio Gaburro Teixeira
(Diretor -Presidente) e Carlos Alberto Sancio Junior (Diretorsecretário).
277. A diretoria da MEDCARDIO LTDA, constante da cláusula 16a de seu Contrato
Social, formada por Fabricio Otavio Gaburro Teixeira (Diretor-Presidente), Carlos
Alberto Sancio Junior (Diretor-secretário) e Lucio Pereira Guarçoni Duarte é
exatamente a mesma que consta para a COOPCARDIO-ES em consulta, a 05/09/2017,
a
seu
sítio
eletrônico
(https://www.coopcardioes.com.br/sitio
eletrônico/index.html%3Fid=4.html).
278. Cabe notar que causa estranheza o fato de constar, na aludida consulta (em
05/09/2017) ao sítio eletrônico da COOPCARDIO-ES, o nome de Lucio Pereira
Guarçoni Duarte como diretor. Isso porque, segundo consulta (na mesma data de
05/09/2017) ao site da JUCEES, o mesmo teria deixado a diretoria em 27/06/2011, sem
recondução.
279. Assim, a COOPCARDIO-ES, em seu sítio eletrônico, informa em 05/09/2017
contar em sua diretoria um diretor que deixou o cargo em 27/06/2011, mas que, de fato,
exercia em 05/09/2017 o cargo de diretor na MEDCARDIO LTDA!
280. O que é indiscutível, ante o já exposto, é a IDENTIDADE DE COMANDO entre
COOPCARDIO-ES e MEDCARDIO LTDA.
Fl. 6839
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

281. Consultando ainda o contrato social de MEDCARDIO LTDA e o estatuto social de
COOPCARDIO-ES, além da já descrita confusão de endereços e diretoria, constata-se
que ambas possuem o MESMO OBJETO SOCIAL, ou seja, prestação de serviços
médicos na área de cardiologia e cirurgia cardiovascular.
282. Também por salientar que TODOS OS SÓCIOS FUNDADORES DA
MEDCARDIO LTDA, em número de 23 (vinte e três), constantes de seu Contrato
Social assinado a 07/06/2010, eram, à mesma data, OS MESMOS 23 (VINTE E TRÊS)
COOPERADOS DA COOPCARDIO-ES. Assim revelam o Contrato Social de
MEDCARDIO LTDA (assinado a 07/06/2010) e a ata da AGE da COOPCARDIO-ES,
realizada em 01/11/2010.
283. Enfim, não há qualquer distinção entre os integrantes da MEDCARDIO LTDA e
COOPCARDIO-ES, no momento da constituição da primeira, sem acréscimos ou
diminuições.
284. Também se constata que TODA A EQUIPE DE VINTE E QUATRO
CIRURGIÕES da COOPCARDIO-ES, conforme consulta (em 05/09/2017) ao seu sítio
eletrônico (https://www.coopcardio-es.com.br/sitioeletrônico/index.html%3Fid=4.html)
é composta de sócios da MEDCARDIO LTDA.
285. Ainda por destacar que ficou constatado que a MEDCARDIO LTDA,
formalmente, é identificada por clientes como SUCESSORA NA PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS MÉDICOS da COOPCARDIO-ES, isso por vezes sem que a primeira
sequer firmasse um contrato escrito de prestação de serviços e sem que a
COOPCARDIO-ES firmasse distrato, ao ser sucedida pela MEDCARDIO LTDA.
286. Isso fica comprovado ante expressa declaração da ASSOCIACAO EVANGELICA
BENEFICENTE ESPIRITO SANTENSE - AEBES, que, atendendo a intimação fiscal,
assim respondeu, a 28 de setembro de 2017:
...
287. Também fica comprovada o fato através de resposta datada de 04 de outubro de
2017 da FUNDAÇÃO BENEFICENTE RIO DOCE. Vejamos:
...
288. Da mesma forma, comprova-se o fato através da constatação que a
COOPCARDIO-ES era prestadora de serviços junto a UNIMED NOROESTE
CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO até 25/03/2011, segundo
resposta desta de 05/10/2017. E que foi sucedida na prestação de serviços pela
MEDCARDIO LTDA, sem haver um contrato escrito, conforme a própria
MEDCARDIO LTDA respondeu (TIF n° 005) a 23 de outubro de 2017.
289. É também a própria MEDCARDIO LTDA quem revela prestar serviços e auferir
decorrentes receitas com base em contrato firmado pela COOPCARDIO-ES. Isso se
colhe da resposta datada de 08/07/2015, oferecida pela MEDCARDIO LTDA em
atenção ao TIPF, especificamente, em relação ao item "Contrato de Prestação de
serviços médicos vigentes".
290. Vê-se que na resposta (ao TIPF) da MEDCARDIO LTDA há o Contrato de
Prestação de Serviços formado entre COOPCARDIO-ES - Cooperativa dos Cirurgiões
Cardiovasculares do Espirito Santo e HOSPITAL UNIMED NOROESTE CAPIXABA.
291. Ou seja, a MEDCARDIO LTDA presta serviços ao HOSPITAL UNIMED
NOROESTE
CAPIXABA
(depois
UNIMED
NOROESTE
CAPIXABA
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO) com base em um contrato firmado a
14/01/2009 pela COOPCARDIO-ES, ainda vigente.
292. Ainda por destacar que, em relação a esse contrato, na resposta da MEDCARDIO
LTDA ao TIPF consta um aditivo, firmado a 14 de janeiro de 2011, pelas mesmas
partes, ou seja, contratante HOSPITAL UNIMED NOROESTE CAPIXABA e
contratada COOPCARDIO-ES.
Fl. 6840
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

293. Considerando que a MEDCARDIO LTDA existe desde 07/06/2010, causa espécie
que apresente como um seu cliente o HOSPITAL UNIMED NOROESTE CAPIXABA,
com base em aditivo de contrato de prestação de serviços firmado em 14 de janeiro de
2011 com a COOPCARDIO-ES!
294. A própria MEDCARDIO LTDA, intimada (TIF n° 005) respondeu que não possui
contrato escrito com a UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO.
295. E a MEDCARDIO LTDA regularmente contabiliza recebimentos do HOSPITAL
UNIMED NOROESTE CAPIXABA (a mesma UNIMED NOROESTE CAPIXABA
OOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO) em sua escrituração, com base em um
contrato de prestação de serviços da COOPCARDIO-ES!
...
297. Fato semelhante se dá em relação a UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA
DE TRABALHO MÉDICO. A escrita contábil da MEDCARDIO LTDA traz
contabilização de serviços prestados por esta àquela, todavia não há contrato firmado
entre as mesmas.
....
299. Mas a prova mais evidente da simulação de ato é obtida a partir do exame do papel
timbrado utilizado pela MEDCARDIO LTDA para responder às intimações (TIPF até
TIF n° 006) ao FISCO, onde se constata, no alto da página, que a MEDCARDIO
LTDA, ela própria, se identifica como sendo a própria Cooperativa dos Cirurgiões
Cardiovasculares do ES, porém com outra roupagem. Vejamos o que consta grafado
abaixo da logomarca da MEDCARDIO LTDA:
(...)
300. Ainda se colhe nas respostas às intimações (TIPF até TIF n° 007), no papel
timbrado da MEDCARDIO LTDA, agora no rodapé da página, que o endereço
eletrônico que consta é coopcardioes@hotmail.com.
301. Portanto, nas próprias respostas às intimações a MEDICARDIO LTDA se
apresenta inequivocamente como sendo a COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES
CARDIOVASCULARES DO ESPIRITO SANTO, cuja sigla é COOPCARDIO-ES.
...
305. Por si só, a identificação da própria MEDCARDIO LTDA como a mesma
Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do ES não deixa dúvidas, repita-se, que
MEDCARDIO LTDA e COOPCARDIO ES são uma coisa só, com duas roupagens
diferentes, conclusão a que se chega com todos os outros aspectos que acima
detalhamos.
306. Assim, é incontrastável a prática de ato simulatório.
A Autoridade Fiscal afirma que uma cooperativa, por expressa disposição legal
não pode ter finalidade lucrativa, não podendo distribuir lucros, nem pode se constituir como
sociedade empresária. O Estatuto Social da COOPCARDIO-ES (Cooperativa dos Cirurgiões
Cardiovasculares do ES) consta que não possui fins lucrativos.
Argui que os profissionais médicos, cooperados da COOPCARDIO-ES,
constituíram uma sociedade empresária com finalidade lucrativa, se colocaram como sócios para
distribuir lucros, que na verdade são remunerações disfarçadas, inibindo a incidência de
contribuições sociais e isentava os sócios do imposto de renda.
Ressalta que a empresa ao responder a intimação fiscal afirma que há repasse aos
médicos, entretanto lucro não se repassa mas sim distribui. Demonstrado portanto prática de ato
simulatório, não se tratando, assim, de medida de elisão ou economia lícita, mas de verdadeira
evasão tributária.
Fl. 6841
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

O Auditor Fiscal enfatiza que no presente caso, que é necessário dar aos fatos
realmente ocorridos e denominação que exige sua real natureza, despidos os rendimentos do
disfarce em que se abrigaram sob a alcunha de lucros.
Destaca que o contribuinte agiu, em matéria de tributação, de forma contrária à
lei, ocultando o negócio jurídico, sobre o qual disserta:
325. Ficou demonstrado à saciedade que, ainda que se considerassem lucros os
rendimentos distribuídos pela empresa MEDCARDIO LTDA, houve amplo
descumprimento à lei e ao Contrato Social, de onde, por si só, se afasta a não incidência
de contribuições previdenciárias a que alude o parágrafo 1° do art. 201 do Decreto
3.048/99.
...
327. As irregularidades acima sumarizadas e os demais aspectos aqui abordados,
apontam para desrespeito ao princípio da entidade.
328. A título de breves considerações, cabe trazer que a pessoa jurídica é uma entidade
abstrata com existência e responsabilidades jurídicas, uma realidade autônoma, sujeito
de direitos e obrigações.
...
330. Todavia, é pacífico o entendimento de que ocorre desvio de finalidade quando a
empresa é constituída para simular situação, com o propósito de evasão tributária com
evidente prejuízo ao Fisco.
...
333. Quando o desvio de finalidade prejudica qualquer terceiro, o órgão judicante pode
desconsiderar a personalidade jurídica da pessoa jurídica para estender a
responsabilidades às demais pessoas que a compõe. Vejamos:
...
334. Pelo Código Civil, como se vê, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins que
determinam sua constituição, pelo fato de os sócios ou administradores a utilizarem para
alcançar objetivo diverso do societário, o Judiciário, a pedido do interessado ou do
Ministério Público, estará autorizado, a desconsiderar momentaneamente a
personalidade jurídica a fim de responsabilizar seus sócios.
...
336. Houve, in casu, conluio de pessoas físicas para constituir a sociedade empresária
MEDCARDIO LTDA em nova roupagem da COOPCARDIO-ES (da qual já eram
integrantes), de tal sorte pudessem artificiosamente usufruir de isenção tributária na
percepção de vultosos rendimentos, travestindo-os de lucros.
337. É ilícito distribuir lucros em uma cooperativa, como também é ilegal atribuir
finalidade lucrativa a uma cooperativa, sendo incontrastável que consistem na mesma
pessoa MEDCARDIO LTDA (sociedade empresária com fim lucrativo) e Cooperativa
dos Cirurgiões Cardiovasculares do ES (sociedade simples sem fins lucrativos).
...
339. Assim, mesmo que não se houvesse demonstrado as extensas violações à lei e ao
contrato social na distribuição de supostos lucros a sócios, é de se destacar que na
identificação dos valores pagos a segurados por prestação de serviços, para fins de
tributação, há de prevalecer a realidade dos fatos sobre qualquer formalidade.
Destaca, que no direito tributário, deve prevalecer o princípio da verdade material
e a real natureza dos atos praticados e fatos ocorridos. No presente caso a distribuição de lucros
trata-se de ato de mera aparência, revelador da prática de ato simulado. Não foram obedecidas
regras elementares que balizam a verdadeira apuração e distribuição de lucros.
Fl. 6842
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Argui que as violações à lei comercial/contábil implicam na incidência do art. 226
do CCB, passando a escrita contábil a fazer prova contra quem a apresenta. Ressalta que
havendo violação à lei comercial, a empresa tributada pelo lucro presumido não pode distribuir
lucro contábil.
A Autoridade Fiscal informa que lavrou a Representação Fiscal para Fins Penais,
por ausência de declaração em GFIP.
Cita o art. 124,I do CTN. Relata que, em razão da infração à lei, com
consequências tributárias, há responsabilização pessoal dos gerentes, administradores e
representantes da pessoa jurídica de direito privado, a teor do art. 135, III do Código Tributário
Nacional. Destaca que:
354. No presente caso, não é só a lei penal que restou violada. As inúmeras violações à
lei comercial, e ao contrato social, com evidentes consequências tributárias, determinam
a transferência de responsabilidade tributária, por solidariedade, sendo patente o
comportamento antijurídico dos sócios-administradores, para o período abrangido no
lançamento fiscal aqui relatado.
355. A responsabilidade solidária a que alude o art. 124, I e aquela de natureza pessoal,
prevista no art. 135, ambos do CTN, recai sobre os representantes existentes ao tempo
do fato gerador.
356. Os sócios-administradores, por estarem à frente da sociedade, respondem
legalmente pela ocultação do fato gerador da contribuição previdenciária, tendo assim
responsabilidade pela infração cometida por violação à legislação previdenciária.
357. De outro giro, não se pode excluir o interesse comum de todos os sócios na
situação constituinte do fato gerador, qual seja, serviços médicos prestados, já que se
beneficiaram também da evasão fiscal ora apontada, ficando isentos de imposto de
renda e de contribuições previdenciárias (cota do segurado).
358. O resultado econômico correlato à almejada isenção de que usufruiu a pessoa
jurídica evidentemente aproveitou a todos os sócios, sejam comuns ou administradores.
359. Fora de dúvida, portanto que, no presente caso, é múltiplo o interesse na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal tributária beneficiando a própria
pessoa jurídica e os sócios.
360. Cabe destacar que o interesse é de igual natureza. Ha, aqui, a pretensão subjetiva
de cada sócio à isenção tributária. Há interesse comum, que une múltiplas pessoas,
formalmente denominadas sócios, congregadas em equipe para prestação de serviço de
idêntica natureza.
361. Congregaram-se os sócios para auferir rendimentos através da pessoa jurídica, por
ato simulatório, colimando a isenção, que a todos aproveitou, se valendo de sucessão de
atos ilícitos engendrados para lesar o Fisco em benefício de si próprios.
362. Impende destacar, uma vez mais, que que TODOS OS SÓCIOS FUNDADORES
DA MEDCARDIO LTDA, em número de 23 (vinte e três), constantes de seu Contrato
Social assinado a 07/06/2010, eram, à mesma data, OS MESMOS 23 (VINTE E TRÊS)
COOPERADOS DA COOPCARDIO-ES. Assim revelam o Contrato Social de
MEDCARDIO LTDA (assinado a 07/06/2010) e a ata da AGE da COOPCARDIO,
realizada em 01/11/2010.
363. Isso também demonstra a comunhão de interesses e de ação na própria gênese do
ato simulatório.
364. Fora de dúvida também que, todos os sócios, ativamente, participaram e
concorreram para a realização do fato jurídico tributário: a prestação de serviços e a
geração de rendimentos, em contraprestação, razão porque os sócios comuns devem ser
solidarizados.
Fl. 6843
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

O Auditor Fiscal aponta que a cláusula primeira do Contrato Social da fiscalizada
se identificava como sociedade empresária limitada, mas, já a partir da 1a alteração contratual
passou a se identificar somente como sociedade limitada.
Ressalta que a partir do novo Código Civil "o registro das sociedades simples e
empresárias também segue essa mesma diferenciação. Assim, são registradas na Junta Comercial
as sociedades empresárias - em que prevalece a atividade empresarial/comercial, e, no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, as simples, em que predomina a atividade pessoal dos sócios".
Sendo assim, conclui, que a supressão da denominação "empresária" a na 1a
alteração contratual indica que a empresa se comporta como sociedade simples, sendo sua
atividade econômica exercida diretamente pelos sócios.
Diz que os sócios comuns que ingressaram tardiamente não podem ser excluídos
da responsabilidade solidária, aponta ainda que:
374. Todos os sócios (formalmente falando), ou cooperados (substancialmente falando)
integram, no negócio jurídico real, a condição de pessoas físicas recebedoras de
rendimentos tributáveis, valendo-se da MEDCARDIO LTDA, travestida de sociedade
empresária com fins lucrativos, mas reveladora em seu próprio papel timbrado e
logomarca
que
se
trata
verdadeiramente
da
Cooperativa
dos
Cirurgiões
Cardiovasculares do ES.
375. De resto, sendo a MEDCARDIO LTDA, assumidamente uma cooperativa, essa,
conceitualmente, é um tipo de sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, sem receita
própria, regulada por lei especial e que se destina unicamente à prestação direta de
serviços aos associados.
376. No âmbito de uma cooperativa o cooperado é ao mesmo tempo dono e usuário do
"empreendimento", sendo esse também um aspecto que evidencia o interesse comum na
situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
377. Frise-se que não se trata aqui de lucros ilícitos ou fictícios, em outro dizer, aqueles
existentes, mas, gerados por meio de artifícios contábeis, mediante a superestimação de
receitas e ocultação de despesas. Se tal ocorresse, incidiria a hipótese do art. 1.009 do
Código Civil e a Fazenda Pública somente poderia exigir de cada obrigado a parte do
tributo proporcional à sua participação no fato gerador.
378. Por todo o exposto, fica caracterizada a situação que enseja a aplicação da norma
do art. 124, I, do CTN, decorrendo daí os efeitos da solidariedade previstos no art. 125,
I do CTN, verbis:
...
379. Em face do exposto, em relação ao crédito tributário de que trata o lançamento
descrito nesse relatório fiscal, fica caracterizada a responsabilidade pessoal e solidária
dos mencionados sócios-administradores e demais sócios, durante o tempo de
permanência no Contrato Social.
380. Esses os sócios-administradores, solidarizados, constantes do quadro social
existente à época de ocorrência do fato gerador: CARLOS ALBERTO SANCIO
JÚNIOR (CPF xxxx), FABRICIO OTAVIO GABURRO TEIXEIRA (CPF xxxx) e
LUCIO PEREIRA GUARÇONI DUARTE (CPF xxxx).
Informa do item 381 os sócios comuns, solidarizados, constantes do quadro social
existente à época de ocorrência do fato gerador.
A Autoridade Fiscal disserta a respeito do prazo decadencial estabelecido no art.
150, parágrafo 4° do Código Tributário Nacional - CTN e a do art. 173, inciso I do CTN.
O Auditor Fiscal esclarece que a multa de ofício incidente sobre a contribuição
lançada, o percentual é de 75% (setenta e cinco por cento), entretanto "no presente caso ficou
Fl. 6844
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

demonstrado à saciedade que o contribuinte omitiu dolosamente de GFIP vultosos valores que
induvidosamente tem a natureza de remunerações a contribuintes individuais, como
exaustivamente demonstrado. Além de não declarar em GFIP as remunerações, deixou também
de recolher as contribuições previdenciárias devidas". Complementa:
387. Houve clara tentativa de conferir à remuneração aos sócios a roupagem de lucros,
valendo-se de diversas infrações à lei comercial e ao Contrato Social e a prática de ato
simulatório.
...
389. A sucessão de atos praticados pela empresa, com o único intuito de reduzir
indevidamente sua carga tributária e de seus sócios, não deixa dúvidas da ocorrência do
dolo.
390. Fica bastante claro o fato de que a verdadeira intenção do contribuinte com as
operações societárias simuladas era beneficiar as pessoas físicas que integram tanto
COOPCARDIO-ES como MEDCARDIO LTDA, gozando até aqui, todos, de isenção
tributária dos vultosos rendimentos percebidos sob a roupagem de lucros, mas
autênticas remunerações por serviços prestados.
391. Enfim, o negócio simulado demonstra que o negócio praticado pela empresa
reveste evidente intuito fraudulento, objetivando sonegação tributária.
392. Houve fraude no sentido de falsear ou ocultar a verdade com a intenção de
prejudicar o Fisco, por conduta dolosa, ou seja, presente a consciência e vontade de
produzir resultado repudiado pelo direito.
393. Repita-se também que mesmo a distribuição dos supostos lucros e sua escrituração
deu-se com evidente violação à lei comercial, donde resulta que os atos foram
praticados de forma ilícita.
394. O dolo se depreende assim do exame conjunto do vasto rol de irregularidades,
perpetradas com o propósito de OCULTAÇÃO DA REAL NATUREZA DO FATO
GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL e, consequentemente O
NÃO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA, supressão
em que o contribuinte logrou, até aqui, êxito.
Esclarece que a empresa omitiu em GFIP uma vultosa quantia de rendimentos,
estes recebidos de forma camuflada, indicando a intenção dolosa, tipificando a infração como
crimes de sonegação fiscal. Ficando demonstrado a prática de ato simulatório com a finalidade
de enganar o Fisco, impedindo o conhecimento da ocorrência do fato gerador, ocultando sua real
natureza e as circunstâncias materiais, agindo de forma fraudulenta, "o sujeito passivo, por ação
dolosa, modificou as características essenciais relativas à ocorrência do fato gerador, de modo a
reduzir a zero o montante do tributo devido, de modo a evitar o seu pagamento. Restou assim
caracterizada a hipótese do art. 72 da Lei n° 4.502/64".
Relata que há cometimento, em tese, de sonegação de contribuição previdenciária
pela conduta de omitir de GFIP remunerações pagas ou creditadas aos contribuintes individuais
(sócios).
Ficou configurada a sonegação fiscal, em tese, diz o Auditor Fiscal, diante do
impedimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ocultando sua real natureza e as circunstâncias materiais.
Afirma também que ficou evidente o conluio seja entre os profissionais médicos
integrantes tanto da COOPCARDIO-ES quanto da MEDCARDIO LTDA, visando lesar o Fisco.
Destaca ainda:
403. Também por destacar que MEDCARDIO LTDA e COOPCARDIO-ES são
empresas ligadas, de mesmo logomarca, endereço, diretoria, ramo de negócios, equipe
Fl. 6845
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

de prestadores, integrantes do quadro social e ambas se apresentam com a mesma
denominação de Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espirito Santo.
Caracterizado o conluio, resta configurada a hipótese do art. 73 da Lei 4.502/64.
404. Impõe-se então a duplicação da multa, na forma do par. 1° do art. 44 da lei
9.430/96, artigo este de aplicação obrigatória a teor do disposto no art. 35-A da lei
8.212/91.
A empresa tomou ciência da autuação em 18/06/2018 apresentando a impugnação
em 17/07/2018. Os solidários tomaram ciência da autuação a partir do dia 16/06/2018, conforme
documentos fls. 6408/6461. A empresa e solidários apresentaram defesa única em 17/07/2018,
por essa razão será denominada Impugnante ou Contribuinte. Eis a síntese das alegações:
DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL
1. A Impugnante questiona o procedimento fiscal, afirmando que a Carta Magna, art. 5o,
inciso LXXVIII, consagra como direito fundamental do contribuinte a razoável duração do
processo/procedimento administrativo. Cita o art. 196 do Código Tributário Nacional que
determina que as diligências necessárias à fiscalização tenham um prazo máximo para sua
conclusão, que deve constar do documento que registre o início do procedimento fiscal.
2. Assevera que uma das causas para a extinção do Procedimento Fiscal é o decurso do prazo
sem justificativa plausível para a sua prorrogação, "sob pena se ter como letra morta todos
os preceitos (garantias fundamentais, e logo, pétreas do contribuinte), além de ferir de
morte, também, os princípios de legalidade, moralidade e eficiência, contidos no art. 37 da
Constituição". Devendo os atos da administração cumprir os prazos legais, só podendo
haver dilação se houver motivo suficientemente capaz de justificar o prolongamento.
3. Destaca que tal exigência está prevista no art. 50 da Lei 9.784/99 que regula o Processo
Administrativo. Cita o informativo 699 STF/2013 que sinalizou que todos os atos da
Administração Pública precisam estar fundamentados em fatos e direitos razoáveis que
justifiquem sua prática. Portanto, deve ser motivado, sua ausência configura vício
insanável do ato administrativo, conforme decisão do STF. Afirma que:
(...) o Termo de Início de Procedimento Fiscal deu-se em 30/06/2015 e somente
foi concluído com a intimação dos contribuintes em JUNHO DE 2018, ou seja,
praticamente 3 anos depois, sendo que o Decreto que regulamenta a fiscalização
vertente anota um prazo de 60 dias. Sem qualquer razoabilidade ou justificativa
cabível o processo demorou 18 VEZES mais que o tempo ordinário.
4. A Impugnante destaca os atos praticados pelo Auditor Fiscal as folhas 6523/6524, e
conclui que:
Conforme se evidencia sem qualquer motivação o procedimento foi prorrogado
inúmeras vezes, inclusive ultrapassando o prazo máximo de 60 dias entre uma
prorrogação e outra, bem como adoção de diligências infrutíferas (...).
Assim podemos afirmar categoricamente que pelo excesso de prazo (3 anos) resta
invalido o procedimento fiscal, A UMA pela ausência de razoabilidade em se
conduzir por mais de 1000 dias o procedimento fiscal sem que houve justo
motivo declarado, (...)
Por tais razões resta clarividente a nulidade e por tal motivo requerem seja o
procedimento fiscal e por conseguinte o auto de infração declarados nulos.
5. O contribuinte afirma que deve constar no Auto de Infração a informação para que a
autuação seja cumprida ou impugnada nos termos do art. 10, V do Decreto n.° 70.235/72.
Tal requisito não foi atendido, devendo ser anulado o auto de infração.
DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
6. O Contribuinte disserta a respeito da extinção do crédito tributário e do lançamento por
homologação que extingue o crédito tributário nos termos do art. 150, §4o do CTN. Sendo
assim, como foi intimado do auto de infração em 18 de junho de 2018 os fatos geradores
Fl. 6846
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

ocorridos há mais de cinco anos encontra-se extinto, parte do lançamento deve ser
considerado insubsistente.
DA
DESCONSIDERAÇÃO
DA
PERSONALIDADE
JURÍDICA
INDEVIDAMENTE REALIZADA NO CASO CONCRETO
7. A Impugnante afirma que o sistema jurídico reconhece a autonomia e a personalidade
jurídica distintas para a sociedade e os seus sócios e administradores. Argui que:
Por isso, o art. 135, do CTN cumpre a finalidade de imputar responsabilidade
pessoais determinados sujeitos pelos créditos de obrigações tributárias resultantes
de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos, como todos os demais casos de excesso de poderes nos diferentes
regimes societários. Para esse fim, todavia, é indispensável a prova (...)
Desse modo, excetuados os casos típicos de solidariedade, somente em sede de
Execução Fiscal pode-se autorizar a incidência dos efeitos da responsabilidade
tributária, para alcançar patrimônio alheio, e, ainda assim, em caráter subsidiário.
Vale lembrar que a Lei de Execução Fiscal respeita os limites de atribuição de
responsabilidade da legislação civil e comercial (§ 2o art. 4o, da Lei no 6.830/80),
com as modificações daquilo que consta no Código Tributário, apenas, quanto às
formas de responsabilidade distintas das pessoas ligadas ao fato jurídico tributário
(art. 128, do CTN). É a sua redação:
8. A Impugnante diz que a subsidiariedade da responsabilidade tributária é a regra geral e o
solidário só deve ser acionado quando os bens do efetivo contribuinte não forem
suficientes para a dívida. Sendo que o solidário tem o direito de indicar os bens do
devedor.
9. Cita o art. 135 do CTN e que, segundo o contribuinte, exige que a cobrança do tributo se
dirija contra a pessoa que cometeu o ilícito em face da pessoa jurídica, quando verificada a
culpa segundo as provas obtidas. Afastando, portanto, "da pessoa jurídica a possibilidade
de alegar práticas de excesso de poderes ou infração a contrato social ou estatuto como
forma de eximir-se de obrigações tributárias; e, para o Fisco, provado o referido excesso,
autoriza-se a exigibilidade do tributo contra o dirigente, no caso de impossibilidade de isso
realizar-se diretamente contra a própria pessoa jurídica, ou conjuntamente".
10. Continua a tratando do art. 135, afirmando que se aplica preponderantemente ao
administrador - sócio ou não - que tenha o poder de decisão, influência e controle quanto à
prática do fato jurídico tributário. Argúi que a jurisprudência do STJ pacificou o
entendimento de que o citado artigo somente pode ser aplicável em compatibilidade com
os princípios da personalidade e culpabilidade das sanções, dando origem a Súmula 430,
da Primeira Seção, DJe 13/05/2010, ou seja, o mero inadimplemento de obrigação
tributária não é suficiente para configurar o ilícito exigido no caput do art. 135.
11. Argúi que não há provas suficientes de excesso de poder ou infração da lei,meras
pressuposições tem estrito valor probatório, não autorizando o Fisco a desconsiderações de
atos ou negócios jurídicos lícitos.
12. Afirma que a "desconsideração da personalidade jurídica somente pode ser admitida
excepcionalmente e como pressuposto inafastável desse procedimento de requalificação,
(...). É preciso que a autoridade responsável pelo procedimento de fiscalização tenha
fundada suspeita quanto ao agir do contribuinte, que servirá como motivo para a
instauração do procedimento, cujo objetivo será aquele de identificar a precisa
qualificação: a) do ato simulado praticado pelo contribuinte, fictício, dissimulador; b) da
conduta em fraude à lei, capaz de induzir a Administração em erro; ou que se trate c) de
negócio jurídico desprovido de causa. E somente quando provada a simulação dos atos,
que sejam desconsiderados seus efeitos jurídicos".
...
Esta regra, portanto, autoriza o juiz, e somente o juiz, a desconsiderar a
personalidade jurídica de sociedades quando em presença do pressuposto de
Fl. 6847
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

abuso de personalidade, provado previamente, definido pelo cometimento de
desvio de finalidade ou confusão patrimonial. (...) Desse modo, a personalidade
jurídica perde a plenitude de sua autonomia patrimonial, ao prescrever condições
para a manutenção da separação patrimonial entre bens dos sócios e bens
componentes do ente coletivo, ao que impôs duas condições bem nítidas para
permitir superar a personalidade jurídica: i) desvio de finalidade (uso abusivo),
confirmando nosso entendimento acerca da importância da 'causa' (finalidade)
como fundamento dos atos e negócios jurídicos, e ii) confusão patrimonial.
13. O contribuinte cita a legislação e afirma que é mantida a preservação das sociedades e
garantia de separação patrimonial, revelando limites à desconsideração da personalidade
jurídica em qualquer hipótese. Cita diversos doutrinadores que tratam do assunto e afirma
que o auto de infração "padece de vício de morte".
DAS QUESTÕES DE MÉRITO
Da Distribuição de Lucro
14. Inicialmente o contribuinte destaca que a MEDCARDIO LTDA. é uma sociedade
empresarial, havendo no seu quadro de sócio médicos e sócios de outras formações e
profissões.
15. Afirma que no caso da MEDCARDIO o art. 977 do Código Civil é supletivo, conforme
definido no art. 1.054 do referido Código. Não se aplicando a definição de contribuições,
prestações do denominado sócio de serviço.
16. Argui que uma empresa optante pelo lucro presumido pode fazer ao longo do exercício
social antecipações de lucro e a distribuição de lucro pode ser desproporcional à
participação dos sócios no Capital Social, questão essa bem definida na Lei, jurisprudência
do CARF. Além disso, não há previsão legal que obrigue as pessoas jurídicas a
remunerarem seus sócios, administradores, diretores, via pró-labore. Mas se houvesse
legislação que fixe o valor da remuneração do profissional autônomo (somente se fosse
uma sociedade simples) deveria se observar o que dispõe o inciso I do § 3a do art. 214 do
Decreto n. 3.048/1999, sendo, portanto, na ordem de um salário-mínimo o valor do salário
de contribuição. Podendo os sócios disciplinar e pactuar a forma de distribuição que lhe
parece mais adequada.
17. Cita decisão do CARF no sentido de que não há previsão legal que imponha à sociedade a
obrigação de remunerar os seus sócios pelo seu trabalho, cabe ao contrato social a
definição da forma em que serão efetuados os pagamentos a eles devidos.
18. Esclarece ainda o Conselho que os sócios de uma sociedade simples são considerados
segurados obrigatórios desde que recebam remuneração, não confundindo o termo
"remuneração", com o lucro.
O Superior Tribunal de Justiça a seu turno, no julgamento do RE 1.1224.724-PR,
entendeu que, caso tenha ocorrido a antecipação de dividendos, nada impede que,
após a apuração do resultado do exercício, constate-se que tenha havido lucro e
seja afastada eventual cobrança sobre as parcelas adiantadas a título de
participação no lucro.
19. A Impugnante cita o art. 100 do CTN, e com base nessa legislação, afirma que não é
possível alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, não podendo desqualificar distribuição de lucros ocorrida e tratá-la como
remuneração sem considerar os requisitos atendidos pela empresa.
20. Destaca que:
(...) ainda que se entenda que a Solução de Consulta COSIT n. 120/2016 de
18.08.2018 fosse aplicável a fatos anteriores à sua publicação (ou seja
anteriormente à 2016), segundo a própria Solução de Consulta (item 29) apenas
parte, e não a totalidade, dos valores pagos pela sociedade ao sócio é que
poderiam ter a natureza jurídica de retribuição sujeita, por conseguinte, à exação.
Sendo portanto abusivo, nos termos da própria solução de consulta, a tributação
Fl. 6848
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

da totalidade dos valores pagos ao sócio, já que apenas uma parte é que poderia
ser definida ou arbitrada como retribuição em última análise. Se entendimento
diverso for aplicado (como deseja o Auditor) com a exação incidente sobre todos
os valores repassados, a que título for, estaremos diante de VERDADEIRO
CONFISCO (...)
21. Argui que o Contrato Social não discrimina do valor do pró-labore e nem a legislação, não
podendo, portanto prosperar a interpretação dada pelo Auditor Fiscal, devendo o auto de
infração ser reformado.
Das incongruências e indevidas ilações do Relatório Fiscal e ao Auto de Infração
22. Argui a Impugnante que o Auditor Fiscal menciona que a ação fiscal foi deflagrada em
razão de denúncia que noticiava a existência de terceirização de serviços médicos em
hospitais da Grande Vitória, entretanto a MEDCARDIO possui contrato direto com a
Operadoras de Plano de Saúde, não havendo plantonistas ou trabalho em regime de
plantão para hospitais seguindo os primados da habitualidade.
23. Afirma que não há simulação ou roupagem na distribuição de lucros, conforme
demonstrações contábeis (Doc. 08), na qual está delineado no item 1..1.2.02 sob o título de
ANTECIPAÇÃO DE DISTIBUIÇÃO DE LUCRO e abaixo as listagem nominal dos
sócios. Destaca que não há divergência entre os depósitos e as informações constantes no
Diário e Razão (vide por todos o exemplo - Doc. 08).
24. Argui "que além dos comprovantes bancários tais rendimentos foram ratificados pelos
sócios em suas declarações individuais de imposto de renda que é de amplo acesso ao
representante do Fisco".
25. Argumenta que as normas contábeis mencionam comprovação de pagamento, sendo que
sua correta interpretação é no sentido de que todos os meios diretos e indiretos são
admissíveis, para calçarem/comprovarem aquela escrituração. Não constando na legislação
nada que defina como prova única, ou elementar, o "recibo" para comprovar a distribuição
do lucro. Desconsiderar todo o conjunto probatório é submeter o contribuinte a uma
injustiça.
26. Destaca o art. 197, II do CTN, em que reconhece que as informações prestadas pelas
instituições financeiras são hábeis e idôneas para a Administração Tributária. Além disso,
houve a escrituração conforme definida em Lei (Código Civil) e demais Regramentos
(Resolução CFC 1330/2011), as contas foram escrituradas com o termo "Pagamento
Referente a Distribuição de Lucro para Sócio" individualizando cada lançamento, data,
número do lançamento, conta debitada, conta creditada, valor da operação e histórico,
sendo possível identificar a conta.
Do Contrato Social da Medcardio Ltda
27. O contribuinte destaca a Cláusula Quinta e Vigésima Primeira do Contrato Social,
demonstrando a previsão e os critérios para a distribuição dos lucros e destinação das
perdas/prejuízos.
DO SUPOSTO DESCUMPRIMENTO AO ART. 1008 DO CCB
28. O contribuinte afirma que não houve estipulação contratual excluindo algum sócio da
distribuição de lucros e onde a lei não discrimina não cabe ao intérprete fazê-lo. Destaca o
art.1006 do CCB que prevê hipótese do sócio ser privado de seus lucros e até mesmo
excluído se assim entender a sociedade.
29. A Impugnante afirma que não óbice legal que em determinados meses um ou mais sócios
não recebam distribuição de lucros, tal fato pode ocorrer por razões diversas. "Ademais
observe, que além de não existir previsão contratual que exclua sócio da distribuição de
lucros, nenhum sócio ficou sem a respectiva distribuição como facilmente se verifica na
análise dos livros contábeis da empresa (mesmo que em determinado período possa não ter
tido antecipação de lucros)".
Fl. 6849
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

30. Afirma que "em 2013 e 2014 todos os sócios receberam participação nos lucros, apenas
em 2013 Paulo Henrique Cunha recebeu mais de RS 700.000,00 naquele ano, de igual
forma os demais sócios. Não receber antecipação em determinado mês, não significa que
ficaram excluídos, essa afirmação demonstra um erro primário de avaliação quando
confrontado com o descrito nos Livros Diário e Razão".
31. Cita o REsp 1224724/PR que já reconheceu "que nada impede que após a apuração do
exercício constate-se lucro, restando claro a flexibilização em prestígio ao dinamismo das
relações negociais e à realidade dos fatos".
Das Atas e Locais de Reunião
32. A Impugnante afirma que a falta de registro das atas de reunião dos sócios não prejudica a
fiscalização ou a terceiros mormente se tratando de sociedade de capital fechado. Os
procedimentos de Fiscalização são efetuados diretamente sobre os livros contábeis.
33. Argui que a falta de registro é mera formalidade. "Os livros empresariais tem força
probante. Nossa doutrina e tribunais são pródigos em afirmar, em homenagem ao princípio
de preservação da empresa e da verdade real, que nada impede que o empresário
demonstre, por outros meios de prova, que os lançamentos constantes daquela escrituração
que lhe é desfavorável são equivocados". Complementa:
Ora, se a doutrina e jurisprudência, são uníssonas em aceitar outros meios de
provas para reparar equívocos contábeis, com muito mais propriedade o são para
aceitar outros meios para comprovação da idoneidade dos mesmos.
Todos os lançamentos contábeis são corroborados pelos respectivos documentos
aptos a comprovar a idoneidade dos mesmos.
Aduz o representante do Fisco que os comprovantes das transferências bancárias
não são documentos hábeis para comprovar as transferências das distribuições de
lucros para os sócios entretanto utiliza os mesmos comprovantes para
comprovação do pagamento de pro-labore em um nítido conflito Hamletiano.
34. Ressalta que a distribuição dos lucros foi ratificada pelos sócios na declarações de Imposto
de Renda de pessoas físicas.
35. Argui que a lei tributária, e o entendimento administrativo da Receita Federal não podem
desqualificar distribuição de lucros ocorrida e tratá-la como remuneração sem considerar
os requisitos atendidos pela empresa.
36. Destaca ainda que:
Concernente à descrição dos locais de reunião e indicação de endereço da
empresa em documentos contábeis e internos lembremos, que a despeito de a
alteração contratual ter modificado a sede somente em 13/06/2014 no contrato
social, já tínhamos a posse direta do imóvel desde o início de 2013(...)
Engana-se também o Auditor Fiscal em seu relatório, pois diversamente do que
afirma durante o exercício de 2013, conforme ATAS apresentadas foram
realizadas apresentação de balancetes, inclusive consta no livro Razão
apresentado balancete do período de janeiro a dezembro de 2013, indo de
encontro ao que foi descrito, considerando que os sócios homologaram esta
prestação de contas em sua totalidade, fazendo-a na reunião de sócios o órgão
máximo para todas as decisões.
E ao final do exercício aprovando o Balanço e DRE e demais demonstrações
conforme Livro diário apresentado.
37. Argui que os erros de grafia não anulam o documento, o que existe é um modelo usado
para agilizar o trabalho de digitação.
38. Em relação a publicação de convocação e registro das atas diz que o art. 1.072, §2o do
Código Civil dispensa as formalidades de convocação quando todos os sócios
comparecem. Além disso, não se pode inventar nulidades.
Fl. 6850
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Fl. 26 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

39. Declara que a falta de publicidade e a ciência dos fatos concernentes à distribuição dos
lucros é absurda, pois as informações ficam à disposição do Fisco por meio das outras
obrigações tributárias acessórias, e também pela própria declaração do imposto de renda
de cada sócio que fez menção expressa aos numerários recebidos pela MEDCARDIO.
DO BUSINESS PLAN - DO PLANO DE NEGÓCIOS DA EMPRESA MEDCARDIO
40. A Impugnante afirma que os sócios ao se reunião para constituir a Sociedade Empresarial
auferir lucros de forma ética , honesta , com pagamento dos tributos devidos e
responsabilidade social, entretanto foi acusado de evasão fiscal. Destaca que planejamento
não é ilegal, usa-se das regras vigentes para evitar o surgimento de uma obrigação fiscal.
41. Argúi que a Coopcardio e a Medcardio são sociedades distintas, independentes e com fins
distintos.
42. Declara que a remuneração não é fixa e sim proporcional aos lucros gerados pela empresa
no período.
DA
ATIVIDADE
EMPRESARIAL
DA
MEDCARDIO
E
MODELO
DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
43. A Impugnante relata que antes da criação da COOPCARDIO, os cirurgiões
cardiovasculares já exerciam suas atividades através de sociedades de responsabilidade
limitada. Afirma que as sociedades (simples e empresária) permitem a distribuição de
lucros na forma avençada pelos sócios.
44. Disserta a respeito das razões para a formação da sociedade, não cabendo ao fisco
determinar qual o regime a ser utilizado pelos profissionais, enquanto não houver qualquer
impedimento legal.
45. Argui que a COOPCARDIO continua em funcionamento, e não há impeditivo legal que
empeça a pessoa física participar de vários empreendimentos. E nem haveria se
COOPCARDIO fizesse qualquer parceria por meio de junção de esforços ou transferência
de Know-How com a Medcardio.
46. Diz que a MEDCARDIO "possui estrutura própria, faturamento próprio, gestão e modelo
de negócio próprio e diverso da COOPCARDIO, e mesmo que fossem parecidos ou
idênticos isso não padeceria de qualquer ilegalidade." Não ocorrendo qualquer ato com o
intuito de evasão fiscal ou qualquer outro ilícito. Ressalta que:
Com o objetivo de prestarem serviços ao Estado do Espírito Santo, no modelo
seguido por várias outras especialidades do Estado, cirurgiões Cardiovasculares
organizaram-se em forma de Cooperativa Médica.
...
Poucas instituições houveram por bem contratar com a Coopcardio, a uma por
receio de ações trabalhistas uma vez que à época havia vedações à terceirização
de atividades fins , a duas pela, agora extinta, necessidade de pagamento de
contribuição previdenciária-INSS pelo contratante.
...
Em se tratando de benefícios tributários observe-se inclusive que a Coopcardio
obteve decisão judicial favorável quanto ao não recolhimento de impostos sobre
seus atos cooperativos o que a tornaria ainda mais atraente do ponto de vista
fiscal.
...
Afirma o nobre auditor que a supressão da denominação empresária a partir da
primeira alteração contratual da Medcardio LTDA evidencia que a empresa se
comporta efetivamente como uma sociedade simples , o que não lhe assiste razão
, a referida supressão foi tão somente para adequação do nome a norma prevista
nos art.1.052 e seguintes do CCB.
Fl. 6851
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

47. Conclui que é ausente a presença do dolo, visto que as situações narradas pelo Auditor
Fiscal são infundadas.
Da Indevida Aplicação da Multa de 150%
48. A Impugnante contesta a aplicação da multa qualificada, afirmando que a fraude ou
sonegação devem ser precedidas de dolo para a qualificação da multa.
49. Argui que mesmo comprovada a ocorrência de fraude, os tribunais tem estabelecido que
um valor tão elevado possui caráter confiscatório e afronta de forma integral o princípio da
razoabilidade.
50. Por fim requer:
a) O recebimento e processamento da presente impugnação com a documentação
à mesma acostada;
b) Sejam acolhidos os fundamentos de fato e de direito com a consequente
revisão e/ou cancelamento do auto de infração.
c) Protesta por todos os meios de prova admitidos em direito.
DA IMPUGNAÇÃO ARROLAMENTO
51. A empresa e solidários apresentaram as folhas 6465/6481 e 6499/6515 impugnação ao
arrolamento de bens, na qual alega que se fosse considerado o patrimônio conhecido e
declarado de todos os sujeitos envolvidos o crédito não excederia o limitador contido no
inciso I do art. 2o da Instrução Normativa 1565/20015.
52. A defesa aponta diversos pontos de discordância que em resumo são: - ilegalidade do
arrolamento; - invalidade jurídica e inconstitucional do arrolamento; - seria cabível o
arrolamento somente após a conclusão do regular processo administrativo e a consolidação
do débito; - desconsideração da personalidade jurídica indevidamente, devendo a
responsabilidade tributária recair sobre o sujeito passivo legítimo da obrigação tributária.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão no 09-68.397 (fls. 6643 e ss), cujo dispositivo
considerou a impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário exigido, além
de não conhecer a impugnação ao arrolamento de bens. É ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2014
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade quando o Auto de Infração foi lavrado por pessoa
competente, e os relatórios que o compõem trazem todos os elementos que motivaram a
sua lavratura e expõem, de forma clara e precisa, a ocorrência do fato gerador da
contribuição previdenciária, elencando todos os dispositivos legais que dão suporte ao
procedimento do lançamento.
DECADÊNCIA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. APLICAÇÃO ART. 173,
INCISO I, DO CTN.
Restando caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não se aplica o §4o
do art. 150, para aplicação da regra geral contida no art. 173, inciso I, ambos do CTN.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. INDEVIDO. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
A remuneração disfarçada de lucro distribuído é passível de incidência de contribuição
previdenciária.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICABILIDADE
Fl. 6852
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Fl. 28 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

O percentual da multa de ofício deve ser duplicado quando ficar comprovado durante a
Auditoria Fiscal a existência de condutas dolosas, visando impedir ou retardar o
conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal.
PROVA DOCUMENTAL. OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, ressalvados os casos específicos
descritos no § 4o do art. 16 do Decreto no 70.235/72.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte e os responsáveis solidários, por sua vez, inconformados com a
decisão prolatada e procurando demonstrar a improcedência do lançamento, interpuseram um
único Recurso Voluntário (fls. 6775 e ss), repisando, em grande parte, os argumentos
apresentados em sua impugnação, além de tecerem comentários sobre o acórdão recorrido.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário do contribuinte e dos responsáveis solidários é tempestivo e
atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo
conhecimento.
2. Preliminares.
2.1. Preliminar de nulidade do procedimento fiscal por excesso de prazo.
Preliminarmente, o recorrente pleiteia a nulidade do procedimento fiscal por
excesso de prazo. Afirma, pois, que Termo de Início de Procedimento Fiscal deu-se em
30/06/2015 e somente foi concluído com a intimação dos contribuintes em JUNHO DE 2018, ou
seja, praticamente 3 anos depois, sendo que o Decreto que regulamenta a fiscalização vertente
anota um prazo de 60 dias.
Alega, ainda, que sem qualquer motivação o procedimento foi prorrogado
inúmeras vezes, inclusive ultrapassando o prazo máximo de 60 dias entre uma prorrogação e
outra, bem como adoção de diligências infrutíferas, apenas para tentar denotar que não houve
inércia ou negligência na condução do procedimento administrativo fiscal.
Contudo, entendo que não assiste razão à recorrente.
Isso porque, é assente neste Conselho o entendimento segundo o qual o Mandado
de Procedimento Fiscal (MPF) constitui mero instrumento de controle criado pela Administração
Tributária, sendo assim, irregularidades em sua emissão ou prorrogação não são motivos
suficientes para anular o lançamento que se constitui em ato obrigatório e vinculado, sob pena de
responsabilidade funcional por parte do agente fiscal.
Fl. 6853
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Dessa forma, eventuais omissões ou incorreções afligindo os citados documentos
não têm o condão de culminar na nulidade do lançamento tributário, disciplinado pelo artigo 142
do CTN, que se constitui em ato obrigatório e vinculado, sob pena de responsabilidade funcional
por parte do agente fiscal. Somente na hipótese de o contribuinte provar que a presença do vício
ocasionou prejuízo em sua defesa é que, eventualmente, tais vícios poderão acarretar na nulidade
do crédito tributário.
Entendo que o procedimento, apesar do tempo decorrido, transcorreu dentro da
estrita legalidade, apesar de a recorrente entender que é necessário a motivação dos atos, a
prorrogação de um procedimento fiscal decorre da necessidade imposta durante a análise dos
documentos e conclusões. Ademais, o tempo decorrido para a conclusão de um procedimento
fiscal em nada prejudica a empresa, visto que ao término da ação fiscal todos os prazos para
manifestação do contribuinte foram respeitados.
E, ainda, cabe destacar que o ponto crucial para o caso é o respeito ao prazo
decadencial para o lançamento dos tributos, por parte da fiscalização tributária, não havendo que
se falar em nulidade do auto de infração por vícios formais atrelados ao Mandado de
Procedimento Fiscal (MPF).
Dessa forma, rejeito a preliminar arguida pelo recorrente.
2.2. Preliminar de nulidade por não atendimento aos requisitos do Decreto n° 70.235/72.
Preliminarmente, a recorrente suscita a nulidade do auto de infração por
desrespeito aos requisitos do Decreto n° 70.235/72, notadamente o previsto no art. 10, inciso V,
que exige a intimação para cumprimento ou prazo para impugná-la em 30 dias.
Contudo, pelo que consta nas fls. 8/9, verifico que a alegação da recorrente não
procede, eis que houve a intimação da empresa e solidários para que se extinguisse o crédito
tributário por meio do pagamento, ou qualquer outra forma de extinção admitida na legislação,
ou, ainda, que apresentassem impugnação.
Portanto, todos os requisitos obrigatórios para a constituição do Auto de Infração
foram cumpridos, merecendo amparo a alegação de nulidade por essa razão.
Ademais, destaco que o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua
correta formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a)
constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do
montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da
exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g)
lavratura do termo correspondente, acompanhado de relatório discriminativo das parcelas
mensais, tudo conforme a legislação.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos
requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo
direito de defesa do contribuinte, afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
Assim, rejeito as preliminares levantadas pela recorrente, passando a analisar o
mérito da questão posta.
3. Mérito.
Inicialmente, cumpre esclarecer que foi apresentado um único Recurso
Voluntário, em conjunto, pelo contribuinte e pelos responsáveis solidários, de modo que todos os
argumentos serão analisados, também, em conjunto.
Fl. 6854
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Fl. 30 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Dessa forma, passo a analisar o mérito.
Conforme relatado, o presente Auto de Infração refere-se à contribuição patronal
incidente sobre remunerações de segurados contribuintes individuais (sócios da empresa), para o
período de 01/2013 a 10/2014. Os pagamentos foram efetuados sob o título de lucros isentos,
porém considerados pela auditoria como remunerações.
O Auditor Fiscal afirma que considerando MEDCARDIO LTDA sob a forma de
sociedade empresária (com fins lucrativos), os citados lucros (assim intitulados) foram
distribuídos sem que fosse observada a lei comercial e o Contrato Social, em desacordo com o §
1° do art. 201 do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99). Portanto, não seriam
isentos de tributação.
A recorrente insiste em sua tese de defesa, alegando, em suma, que inexistindo
previsão legal que imponha à sociedade a obrigação de remunerar os seus sócios pelo seu
trabalho – leia-se, via pró-labore -, caberia ao contrato social a definição da forma em que serão
efetuados os pagamentos a eles devidos. Nesse sentido, havendo a existência de lucro –
comprovado pela apresentação de demonstrações de resultados -, ainda que decorrente do
trabalho dos sócios, a sociedade pode decidir sobre a distribuição de lucros.
Em relação às irregularidades dos registros contábeis e comerciais da empresa,
alega que nenhuma delas pode subsistir, contudo, ainda que se admita a divergência de
entendimento, não têm o condão de transformar lucros em pró-labore. Aliás em se tratando de
matéria de conteúdo eminentemente fático, pontua que nenhuma irregularidade formal teria esta
faculdade.
Pois bem. Incialmente, entendo ser indispensável contextualizar que a sociedade
em questão, possui no seu quadro de sócios, profissionais médicos, altamente especializados,
cujos sócios são cirurgiões cardiovasculares responsáveis pela execução de procedimentos
cardiovasculares em todo o Estado do Espírito Santo.
Assim sendo, cumpre pontuar que o artigo 12 da Lei n° 8.212/91, que estabelece
os segurados obrigatórios da Previdência Social, em especial, a alínea “f” do inciso V, dispõe no
sentido de que os sócios serão segurados obrigatórios “desde que recebam remuneração”.
Não se nega, pois, que a Constituição Federal ao tratar da matriz da contribuição
previdenciária no artigo 195, não aponta o lucro das empresas como passível de incidência
contributiva previdenciária, já que o fato gerador é a folha de salários e demais rendimentos do
trabalho:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer
título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
(Incluído pela Emenda Constitucional no 20, de 1998)
Com efeito, inexiste previsão legal que imponha à sociedade a obrigação de
remunerar o sócio pelo seu trabalho, determinado pagamento de pró-labore e não de lucro, seja
para fins civis, seja para fins tributários. Podem os sócios optar por correrem integralmente o
risco da atividade e nada perceberem a título de remuneração pelo trabalho, de modo que a
Fl. 6855
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

inexistência de pró-labore, por si só, não representa fraude ou faculta à autoridade fiscal arbitrar
remuneração ao sócio distinta daquela que se extrai do contrato social.
Nesse desiderato, a despeito da amplitude conceitual da remuneração, esta não se
confunde com o lucro, ainda que o êxito societário decorra do labor dos sócios. Havendo a
demonstração da existência de lucro, ainda que se comprove que o sócio colaborou com seu
trabalho, há ampla liberdade, nos limites do contrato social, para que o pagamento se dê a título
de distribuição de lucros.
Note-se que, enquanto não apurado o lucro, presume-se que o pagamento se deu a
título remuneração, mas, uma vez apurado o lucro, não há dispositivo legal que imponha atribuir
a natureza jurídica de remuneração. Nesse sentido:
Nada impede que, após a apuração do resultado do exercício, constate-se que tenha
havido lucro e seja afastada eventual cobrança sobre as parcelas adiantadas a título de
participação no lucro”. (REsp 1224724/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011)
Na hipótese dos autos, a controvérsia se resume em definir se as formalidades
exigidas pelo auditor fiscal, bem como se os fatos narrados, são capazes de descaracterizar a
natureza do lucro distribuído, quais sejam: (i) ausência de recibos a título de distribuição de
lucros; (ii) o sócio recebe o lucro na proporção das operações que houver realizado com a
sociedade, ou seja, irá receber pelo seu trabalho, e não de acordo com suas cotas na sociedade,
ou de acordo com o quantum foi investido; (iii) ausência de individualização entre a
remuneração prestada pelos sócios decorrentes do trabalho e aquela decorrente do capital, tendo
sido indicado na contabilidade apenas a remuneração que decorre do capital através da
distribuição dos lucros; (iv) falta de registro das atas de reunião; (v) erro no endereço; (vi) erro
de grafia nas atas, indicando que foram feitas simultaneamente; (vii) ausência de registro
tempestivo na Junta Comercial.
Ao meu ver, entendo que a fiscalização, apesar da tentativa, não logrou êxito em
desqualificar a contabilidade da recorrente, eis que as irregularidades apontadas são formais e
não se relacionam com a forma de apuração do lucro, não tendo sido demonstrada, ainda, a
inexistência do lucro da sociedade, o que valida os valores apurados como lucro e assim
distribuídos, não cabendo, desta forma, contribuição previdenciária sobre lucro.
A começar, sobre a ausência de juntada dos recibos de distribuição de lucros,
único documento sugerido como aceitável pela fiscalização, reputo como válida a comprovação
feita pela recorrente, por meio dos comprovantes de transferência bancária, cheques
nominativos, comprovantes de transferência bancária de conta corrente para conta corrente,
todos com origem do repasse a conta bancária da MEDCARDIO LTDA. Ademais, é fato
incontroverso que os valores de repasse aos médicos foram contabilizados como distribuição
antecipada de lucros (fl. 52).
Em relação à constatação de que o sócio recebe o lucro na proporção das
operações que houver realizado com a sociedade, bem como a ausência de individualização entre
a remuneração prestada pelos sócios decorrentes do trabalho e aquela decorrente do capital,
entendo que se encontra dentro da liberdade de pactuação a escolha dos sócios por correrem
integralmente o risco da atividade e nada perceberem a título de remuneração pelo trabalho, de
modo que a inexistência de pró-labore não tem o condão de alterar a natureza dos lucros
regularmente distribuídos. E, ainda que o êxito societário decorra do labor dos sócios, não é
possível confundir lucro com remuneração, sendo que a legislação previdenciária não considera
o lucro regular como base de incidência de contribuições previdenciárias.
Fl. 6856
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

No tocante às formalidades exigidas pela fiscalização, entendo que em nenhum
momento colocam em dúvida, a existência do lucro efetivo da sociedade, de modo que não
desvirtuam a natureza dos lucros distribuídos, ou seja, não geram uma presunção de pagamento
de pró-labore.
E no que se refere à alegação de simulação, no sentido de que a criação da
Medcardio Ltda visava a encobrir rendimentos auferidos pela Coopcardio (Cooperativa Médica),
a argumentação se esvai considerando que a constituição de uma sociedade limitada, para os fins
pretendidos pela recorrente, demonstra apenas a profissionalização de sua atividade, não
denotando qualquer intuito de fraude à legislação tributária. A propósito, cabe destacar que as
cooperativas podem ser equiparadas à empresa, portanto, também estão sujeitas a todas as
obrigações acessórias e principais, conforme parágrafo único do artigo 15, da Lei n° 8.212/91.
Em relação à alegação da fiscalização de que a Medcardio LTDA se comporta
efetivamente como uma sociedade simples, entendo que se trata de discussão inócua, eis que
ambas as sociedades (simples e empresária) permitem a distribuição de lucros na forma avençada
pelos sócios.
Nesse sentido, entendo que a exigência da contribuição previdenciária em epígrafe
deve ser cancelada eis que: a) os valores distribuídos foram contabilizados como lucros; b) a
fiscalização não questionou se o lucro distribuído foi efetivamente materializado ao final do
exercício, não cabendo sua requalificação, ainda que distribuído de forma desproporcional; c) as
irregularidades formais apontadas pela fiscalização, acerca dos livros contábeis e comerciais, não
têm o condão de invalidar a natureza jurídica da distribuição de lucros.
Dessa forma, entendo que assiste razão à recorrente, não devendo subsistir o
lançamento, eis que calcado na equivocada premissa de que os lucros distribuídos aos sócios
consistiriam em remuneração pelo trabalho prestado.
Tendo em vista que a decisão é integralmente favorável à recorrente, deixo de
manifestar sobre os seguintes pontos aventados em seu apelo recursal: (i) da prescrição e
decadência; (ii) desconsideração da personalidade jurídica e impossibilidade de responsabilidade
tributária nos termos do art. 135 e 124, ambos do CTN; (iii) subsidiariamente, consideração do
pró-labore na ordem de um salário-mínimo, conforme dispõe o inciso I do § 3o do art. 214 do
Decreto n. 3.048/1999; (iv) impossibilidade de qualificação da multa.
4. Do pedido de intimação do patrono e sustentação oral.
O contribuinte, em seu petitório recursal, protesta pela realização de sustentação
oral em plenário, quando do julgamento do recurso, mediante intimação pessoal de seu patrono,
sob pena de nulidade. Para tanto, requer sejam as intimações e notificações referentes ao
presente processo, expedidas em nome de seu advogado, sob pena de nulidade absoluta.
Contudo, trata-se de pleito que não possui previsão legal no Decreto n° 70.235/72,
que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, nem mesmo no Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria n° 343/2015,
por força do art. 37 do referido Decreto.
Ademais, o art. 23, incisos I a III do Decreto n° 70.235/72, dispõe expressamente
que as intimações, no decorrer do contencioso administrativo, serão realizadas pessoalmente ao
sujeito passivo e não a seu patrono.
A propósito, neste sentido dispõe a Súmula CARF n° 110, a seguir transcrita:
Fl. 6857
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Súmula CARF no 110: No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação
dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.
Por fim, cabe esclarecer que as pautas de julgamento dos Recursos submetidos à
apreciação deste Conselho são publicadas no Diário Oficial da União, com a indicação da data,
horário e local, o que possibilita o pleno exercício do contraditório, inclusive para fins de o
patrono do sujeito passivo, querendo, estar presente para realização de sustentação oral na sessão
de julgamento (parágrafo primeiro do art. 55 c/c art. 58, ambos do Anexo II, do RICARF).
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar as
preliminares e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de declarar a improcedência do
lançamento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite
Voto Vencedor
Conselheiro Cleberson Alex Friess – Redator Designado
Peço licença ao I. Relator para divergir de parte do seu voto, sobretudo nas
questões de mérito.
(i) Remuneração x Lucros
De início, cabe assinalar que não há vedação legal para a distribuição aos sócios
de lucros de forma desproporcional à sua participação no capital, desde que devidamente
estipulada no contrato social, em conformidade com a legislação societária.
Senão vejamos o art. 1.007 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que
veicula o Código Civil:
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na
proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços,
somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
Para as ambas as sociedades, empresária e simples, é permitida a distribuição de
lucro desproporcional ao capital, observada a fixação de critérios transparentes para a repartição
dos resultados. No presente caso, contudo, é relevante o exame da natureza da atividade
econômica da Medcárdio Ltda.
A despeito da constituição como sociedade empresária, parece-me escorreita a
percepção da autoridade fiscal no sentido de que a pessoa jurídica, na verdade, comporta-se
como sociedade simples, cuja atividade econômica é exercida diretamente pelos sócios,
cirurgiões
cardiovasculares
altamente
qualificados,
responsáveis
pela
execução
de
procedimentos médicos no Estado do Espírito Santo.
Os médicos integravam a Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do
Espírito Santo, denominada de Coopcárdio (fls. 6.380/6.401).
Fl. 6858
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Segundo a recorrente, a partir de determinado momento os profissionais
resolveram se organizar em sociedade limitada, tendo em conta restrições impostas para a
atuação de cooperativas na rede estadual própria do Estado do Espírito Santo, mediante
contratação na modalidade de regime por plantão, notadamente pelo receio de ações trabalhistas,
visto que à época havia vedações à terceirização de atividades fins, e pela exigência de
contribuição previdenciária a cargo dos contratantes.
Numa sociedade empresarial, o serviço é produzido pela empresa, e não
diretamente pelos sócios, a partir da articulação pelo empresário de quatro fatores de produção:
capital, mão de obra, insumos e tecnologia. 1
O acervo probatório não atesta a existência da atividade econômica organizada
intrínseca a uma sociedade de caráter empresarial. Pelo contrário, com apoio no instrumento
particular de constituição da sociedade limitada, é possível constatar que a prestação de serviços
tem natureza pessoal, eis que os próprios sócios cirurgiões cardiovasculares realizam a atividade
fim e, desse modo, contribuem de forma diferenciada para a captação de clientes e os resultados
financeiros da sociedade. Assim, o capital investido pelos sócios é um aspecto secundário na
constituição da empresa.
Transcrevo alguns trechos do contrato original (fls. 6.175/6.193):
(...)
Cláusula Terceira
Constitui objetivo social a prestação de serviços de: Prestação de Serviços na área de
cardiologia e cirurgia cardiovascular, realização de cursos de aprimoramento,
aperfeiçoamento e pesquisas na área médica.
Parágrafo Único: Os serviços serão prestados nas dependências dos contratantes ou em
locais com estrutura apropriada para desenvolvimento dos mesmos.
(...)
Cláusula Quinta
O Capital Social é de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais), dividido em 2.300 (duas
mil) quotas de R$ 1,00 (um real) cada uma, totalmente integralizado neste ato em
moeda corrente nacional, assim distribuído:
(...)
§ 3° - As quotas não são negociáveis entre sócios tampouco terceiros. Em caso de
retirada de sócio ou exclusão a respectiva quota será liquidada e haverá redução do
capital social.
(...)
Cláusula Sexta
O sócio tem direito a:
(...)
d) Exercer atividades fora da sociedade, desde que não prejudique o trabalho contratado
com a instituição;
(...)
h) Participar dos lucros do exercício, na proporção das operações que houver realizado
com a sociedade.
(...)

1 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 16 ed. São Paulo:Editora Saraiva, 2005, p. 11/17.
Fl. 6859
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

Cláusula Sétima
O sócio tem o dever de:
(...)
d) Prestar à Sociedade os esclarecimentos que lhe forem solicitados, sobre os serviços
executados em nome desta;
(...)
g) Participar das perdas e custos do exercício, na proporção das operações que houver
realizado com a sociedade;
h) Comunicar à Diretoria, previamente e por escrito, a interrupção temporária das suas
atividades, indicando o motivo.
i) Satisfazer pontualmente seus compromissos com a Sociedade, dentre os quais o de
participar ativamente de sua vida societária;
j) Realizar com a Sociedade as operações econômicas que constituam sua finalidade;
l) Prestar à Sociedade, esclarecimentos sobre suas atividades.
(...)
Cláusula Nona
(...)
§ 1o - Será eliminado o sócio que:
(...)
e) Deixar de realizar com a Sociedade as operações que constituem seu objeto social.
§ 2o - No caso do disposto na alínea "e" do parágrafo primeiro deste artigo, o sócio que
deixar por vontade própria, de realizar junto a Sociedade as operações que constituem o
objeto social por mais de 60 (sessenta) dias consecutivos ou 120 (cento e vinte) dias
intercalados num período de 2 (dois) anos, será automaticamente eliminado.
(...)
Cláusula Vigésima Segunda
O exercício social iniciar-se-á a primeiro de janeiro de cada ano e terminará a trinta e
um de dezembro de cada ano, quando será levantado balanço patrimonial e demais
demonstrações contábeis prevista em Lei ou neste Contrato Social.
§ 1° - Ao término de cada exercício social, a Diretoria prestará contas justificadas de
sua administração procedendo à elaboração do balanço patrimonial e do balanço do
resultado econômico, nos termos das Cláusulas Décima Quarta e seguintes;
§ 2° - Nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, os sócios deliberarão
sobre as contas.
§ 3° - A divisão dos resultados positivos e/ou lucros se dará conforme deliberação dos
sócios em assembleia ou reunião convocada para tal fim, podendo ser desproporcional
às respectivas quotas. A destinação das perdas/prejuízos se dará conforme as operações
realizadas com a sociedade ou mediante deliberação dos sócios em assembleia ou
reunião convocada para tal fim.
§ 4o - Fica convencionado que a sociedade poderá levantar balanços intercalares
mensais, trimestrais ou semestrais para apuração de resultados. Os lucros apurados na
forma disposta neste parágrafo poderão ser distribuídos aos sócios mensalmente ou em
qualquer período e as despesas, se apuradas, atribuídos aos sócios, podendo ser
mantidas para compensação com lucros futuros.
§ 5° - Havendo antecipação de lucros e quaisquer outras retiradas semelhantes e ao final
do exercício social estes não se realizarem, os sócios se obrigam a repor as quantias
Fl. 6860
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

recebidas a estes títulos, no prazo máximo de até dez dias contados do encerramento do
exercício.
(...)
Cláusula Décima Sexta
Os outorgantes e reciprocamente outorgados se obrigam e se comprometem a fazer o
presente contrato de constituição de sociedade simples, sempre bom, firme e validoso
em qualquer tempo, por si a seus herdeiros e sucessores.
(...)
É certo que a proposta da sociedade é a prestação de serviços por meio de seus
sócios, isto é, a atividade exercida pela sociedade mantém ligação indissociável com o trabalho
prestado diretamente pelos sócios cirurgiões cardiovasculares integrantes do quadro social. A
atividade fim da sociedade, que envolve a prestação de serviços na área de cardiologia e cirurgia
cardiovascular, não é executada por empregados ou terceiros.
O art. 966 do Código Civil faz ressalva à condição de empresário para quem
exerce profissão intelectual, tal como o médico, ainda que mediante concurso de auxiliares. Eis o
texto do dispositivo legal:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Por certo, os procedimentos cardiovasculares são realizados por uma equipe
multidisciplinar, composta por outros profissionais além do cirurgião. Todavia, cuida-se de
exploração de atividade econômica civil, típica de profissionais que exercem atividades
intelectuais, mesmo que necessária a contratação de colaboradores para auxiliar no trabalho.
A individualidade de cada cirurgião cardiovascular conserva-se inalterada, não
sendo absorvida pela organização empresarial, capaz de tornar o médico um elemento de
empresa (art. 966, parágrafo único, do Código Civil).
Deixa evidente o instrumento contratual o propósito de uma atividade econômica
voltada à obtenção de lucros, mas não para a sociedade como um todo, e sim para os próprios
sócios, individualmente considerados, responsáveis pela execução da atividade fim.
No mês em que o sócio não trabalha nada receberá a título de antecipação de
lucros, uma vez que os valores estão vinculados ao seu labor no período.
Para efeito da legislação tributária, deve prevalecer a efetiva natureza das
atividades praticadas pela sociedade, independentemente da inscrição na Junta Comercial ou no
Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.
Os sócios da Medcárdio Ltda prestam-lhe serviços e, como tal, recebem uma
retribuição pela força de trabalho. Tal situação torna a pessoa física segurado obrigatório do
Regime Geral de Previdência Social, na condição de contribuinte individual (art. 12, inciso V,
alínea “f”, da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991).
É verdade que a lei fiscal ou societária não estabelece a obrigatoriedade de
retirada de pró-labore pelo sócio, sua data ou periodicidade. No caso de sociedade simples, em
especial aquelas que prestam serviços profissionais, cuja atividade fim é desenvolvida
Fl. 6861
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

diretamente pelos sócios, é usual convencionar o pagamento pelos serviços sob outra
denominação, a exemplo da distribuição de lucros.
Pelo menos uma parte da importância recebida pelo sócio que presta serviço à
sociedade é dotada de natureza remuneratória, até para cobrir as despesas pessoais do
trabalhador em cada mês. Por sinal, a Medcárdio Ltda não desconhece tal circunstância, na
medida em que implementou a sistemática de pagamento de antecipações mensais aos sócios a
título de distribuição de lucros.
Não há óbice à retribuição na forma de distribuição de lucros, desde que
identificada a parcela que corresponde à remuneração do trabalho.
A possibilidade de confusão entre a parcela remuneratória e a título de
distribuição de lucros não passou desapercebida na legislação tributária. Tal questão é tratada no
§ 5o do art. 201 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto no 3.048,
de 6 de maio de 1999:
Art. 201 (...)
§ 5o No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao
exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente
aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9o, observado o
disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre:
I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de
acordo com a escrituração contábil da empresa; ou
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de
lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de
resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.
(...)
Segundo a autoridade lançadora, a escrituração contábil da empresa não registra
qualquer valor pago a título de remuneração em decorrência do trabalho dos sócios comuns. Em
outros dizeres, a contabilidade não faz a discriminação entre a remuneração recebida pelo
trabalho e o pagamento de lucros do exercício.
Todas as atas deliberativas para aprovação dos balanços intercalares, atinentes à
distribuição de lucros antecipados, não foram levadas a registro na Junta Comercial e as atas
referentes às deliberações anuais foram registradas a destempo, após o início do procedimento de
fiscalização. Além disso, não houve transcrição no livro diário para as demonstrações de
resultado intercalares.
Como visto acima, o contrato da Medcárdio Ltda prevê a distribuição de lucros,
inclusive de forma antecipada, mediante balanços intercalares mensais, trimestrais ou semestrais
e a divisão dos lucros pode ser feita de forma desproporcional ao capital social.
Entretanto, ao contrário do ponto de vista da recorrente, as cláusulas quinta e
vigésima primeira do contrato social não estabelecem os critérios para a distribuição dos lucros e
destinação das perdas/prejuízos.
Tampouco as atas deliberativas apresentadas pela pessoa jurídica, acostadas aos
autos, trazem expressamente as regras para a distribuição dos lucros, não permitindo a aferição
dos parâmetros utilizados (fls. 452/466).
Fl. 6862
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

A empresa foi intimada, mais de uma vez, para detalhar a metodologia adotada
para fins de distribuição de valores a título de lucros, mas deixou de prestar os esclarecimentos
pertinentes, com suporte em documentação hábil e idônea, limitando-se a afirmar que "a divisão
dos resultados ocorreria por deliberações dos sócios, podendo ser desproporcional as respectivas
cotas".
Por hipótese, mesmo que estivessem presentes os requisitos inerentes à sociedade
empresária, apenas a divisão de lucros abstratamente prevista no contrato social, segundo
deliberação dos sócios, como ora se cuida, não atenderia o inciso VII do art. 997 do Código
Civil:
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que,
além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
(...)
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
(...)
Com efeito, os sócios podem pactuar a forma de distribuição que lhe pareça mais
conveniente, com vistas a atender as finalidades da constituição da empresa. Porém, é
indispensável transparência na fixação de critérios, inclusive para permitir à fiscalização
tributária avaliar se não há desvios a favor de um ou outro sócio que implique a tributação dos
valores recebidos, segundo as normas específicas de cada imposto ou contribuição.
O recurso voluntário furta-se em esclarecer a questão, porém reforça o emprego
de critérios subjetivos, que acarretam a convicção de que nos valores pagos aos sócios a título de
lucros, ou antecipação de lucros da pessoa jurídica, estão incluídas parcelas de remuneração que
o sócio recebe pelo trabalho que executa em prol da empresa, em função do desempenho
individual.
Eis as palavras da recorrente (fls. 6.801):
(...)
Em relação a distribuição dos lucros, não há conforme colocado por este nobre Auditor
nenhum “Pacto Secreto”, distribuição é feita dentro da legalidade e leva em conta
parâmetros subjetivos e variáveis (uma vez que dependem do resultado financeiro da
empresa) o que a torna uma distribuição complexa mas de forma nenhuma secreta ou
muito menos ilícita como por exemplo aquele sócio que mais contribuiu para melhores
resultados da empresa. Resultados não somente do ponto de vista quantitativos como
qualitativos são considerados. Sócios mais experientes tendem a ter lucros maiores.
Bem como aqueles que mais contribuíram para a lucratividade da empresa – que são
parâmetros dinâmicos.
(...)
Lembra a autuada a falta de discriminação de valor a título de pró-labore no
contrato social, assim como não há legislação que prescreva o valor da remuneração do
profissional autônomo. Sendo assim, para cumprimento do § 5o do art. 201 do RPS, deve-se
considerar o valor de um salário mínimo, conforme dispõe o inciso I do § 3o do art. 214 do
mesmo regulamento.
Sem razão, o pedido subsidiário. O § 5o do art. 201 do RPS não deixa dúvidas que
a base de cálculo é equivalente ao valor total pago ou creditado ao sócio, ainda que a título de
antecipação de lucros, quando não ocorre a discriminação entre a remuneração do trabalho e a
Fl. 6863
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 39 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

proveniente do lucro, inclusive nas hipóteses de deficiência na elaboração de balancetes
contábeis mensais para respaldar a distribuição antecipada de lucros, previamente ao resultado
final do exercício.
Nesse cenário, portanto, diante da ausência da individualização entre a
remuneração decorrente do trabalho e aquela oriunda do capital, a título de distribuição de
lucros, escorreita a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos e/ou
creditados aos sócios.
(ii) Multa Qualificada
Em diversos trechos do longo arrazoado, a autoridade fiscal afirma que houve a
prática de ato simulatório. Segundo a fiscalização, a empresa autuada foi constituída como
sociedade empresarial para dissimular o recebimento de remuneração sob a roupagem de lucros,
sem a incidência de contribuição previdenciária.
Por sua vez, a recorrente alega que a aplicação da penalidade de 150% não guarda
consonância com a realidade dos fatos, até porque não restou devidamente comprovado o
evidente intuito de fraude.
Pois bem. Reconheço que a autoridade fazendária, responsável pelo ato de
lançamento, aparentemente procurou executar um trabalho criterioso de investigação, mediante a
enumeração de vários fatos controvertidos e realização de diligências em alguns contratantes
para delinear o panorama da prestação de serviços médicos.
Apesar disso, penso que não logrou evidenciar através de prova cabal a intenção
dolosa de ocultação da ocorrência do fato gerador, sua real natureza e as circunstâncias
materiais, com o propósito de ludibriar a Fazenda Pública.
Em primeiro lugar, a fiscalização não demonstra que os lucros distribuídos são
inexistentes, fictícios, um artifício contábil. Para mim, esse aspecto é de extrema importância
para caracterizar a má-fé na conduta da recorrente.
A distribuição de lucros restou declarada pela empresa e foi ratificada por todos os
sócios por ocasião de suas declarações de imposto de renda. Ao menos, assim se depreende do
arcabouço probatório.
Aliás, diz a autoridade fiscal que “não se trata aqui de lucros ilícitos ou fictícios,
em outro dizer, aqueles existentes, mas, gerados por meio de artifícios contábeis, mediante a
superestimação de receitas e ocultação de despesas. (...)” (item 377 do Relatório Fiscal, às fls.
155).
As irregularidades formais apontadas pela fiscalização tributária, acerca dos livros
contábeis e das atas deliberativas, são suficientes para a incidência da contribuição
previdenciária, nos termos da legislação tributária, e até podem resultar na impossibilidade da
distribuição de lucro contábil pela empresa tributada com base no lucro presumido.
No entanto, as deficiências listadas pelo agente fiscal não eliminam a
materialidade da apuração de lucros pela sociedade nos anos-calendário de 2013 e 2014,
independentemente da aferição do seu exato montante.
A autoridade fiscal descreve que a criação da Medcárdio Ltda teve como
finalidade única encobrir os rendimentos auferidos pela Cooperativa dos Cirurgiões
Cardiovasculares do Espírito Santo. Apresenta como evidências da simulação o mesmo
Fl. 6864
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Fl. 40 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

endereço, telefone, diretoria, integrantes do quadro social, clientes, ramo de negócio e
logomarca.
Apesar da narrativa veemente da autoridade fiscal, e em alguns pontos até
exagerada nas suas ilações, reputo que os indícios apresentados são insuficientes para a prova da
simulação.
Não houve a dissolução da cooperativa, tampouco há impedimento para
compartilhamento de estrutura física, mesmo porque diz respeito ao funcionamento
administrativo, já que os serviços médicos são prestados nas dependências dos contratantes ou
em outros locais apropriados. No presente caso, sócios e diretoria em comum não têm o condão
de atestar a existência de ato simulatório, quando o propósito da operação é a restruturação e a
profissionalização da atividade econômica.
Certamente, o aspecto tributário pesou na opção pela constituição de uma
sociedade limitada para o desenvolvimento da atividade econômica pelos cirurgiões
cardiovasculares. Nada obstante, outros fatores parecem ter sido relevantes para a escolha, tal
como a possibilidade de expandir os contratos de prestação de serviços, o que lhe confere
motivação negocial para a existência da sociedade.
Pelo conjunto probatório, a constituição da sociedade limitada não divergiu da
real intenção das partes, tampouco não corresponde ao resultado econômico desejado pelos
sócios.
Os autos estão instruídos com diversos contratos de prestação de serviços
médicos, firmados pela Medcárdio Ltda (fls. 489/699). Não há elementos que mostrem a
falsidade do faturamento ou a ausência de estrutura para a execução dos serviços, como
subterfúgio para ocultar a contratação da Coopcárdio.
Não tenho dúvidas que a sociedade empresária Medcárdio Ltda representa uma
nova roupagem para a prestação dos serviços. Contudo, dizer que os sócios engendraram toda a
operação para artificialmente usufruir de benefício fiscal na percepção de rendimentos do
trabalho, travestindo-se de lucros, é um passo adiante, que necessita de outros elementos
comprobatórios do intuito doloso.
Como dito antes, em relação às sociedades empresária e simples, é permitida a
distribuição de lucro desproporcional ao capital. Em outras palavras, a constituição da sociedade
advém de um planejamento fiscal lícito. No que tange à incidência de contribuições
previdenciárias, não sobressai decisiva a constituição em forma de sociedade empresária ou
simples.
Desde que haja a discriminação da remuneração paga ou creditada aos sócios em
decorrência de seu trabalho, a título de pró-labore, a legislação tributária não impõe óbice ao
recebimento de lucros, inclusive a título de antecipação mensal, quando respaldado em
escrituração mantida com observância das disposições legais.
A falta de individualização entre a remuneração decorrente do trabalho e aquela
oriunda do capital através da distribuição de lucros não implica a ocultação maliciosa da
remuneração.
De fato, na ausência de discriminação das parcelas, a consequência é que a
totalidade dos valores pagos aos sócios, inclusive a título de antecipação do lucro da pessoa
jurídica, integrará a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária como
remuneração pelo trabalho prestado à empresa.
Fl. 6865
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Fl. 41 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Por falar nisso, não se mostra razoável cogitar do dolo em desfavor da empresa
quando a própria incidência tributária sobre os pagamentos é matéria controvertida no âmbito
deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Com efeito, há precedentes deste Tribunal Administrativo no sentido de que
demonstrada a existência de lucro, mesmo que o sócio colabore com seu trabalho para o
resultado da sociedade, há liberdade para a estipulação do pagamento exclusivamente a título de
distribuição de lucros.
Para melhor apreciação da matéria, reproduzo parte da ementa do Acórdão no
2302-003.211, de 16/07/2004:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
SOCIEDADE SIMPLES. NATUREZA JURÍDICA DOS PAGAMENTOS A SÓCIOS.
CONTRATO DE SOCIEDADE. LIBERDADE DE PACTUAÇÃO. PAGAMENTOS
EXCLUSIVAMENTE
A
TÍTULO
DE
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS.
CONDICIONAMENTO À DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LUCRO
SUFICIENTE.
INEXISTÊNCIA
DA
DESCONSTITUIÇÃO
DAS
DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS OU DA DESCONSTITUIÇÃO DA CONDIÇÃO
DE SÓCIO.
A sociedade simples representa uma união de pessoas que decorre, preponderantemente,
da junção de atributos intelectuais (intransmissíveis e irrenunciáveis) em função do
desenvolvimento de uma atividade intelectual em associação, sendo secundária a sua
dependência em relação ao capital investido pelos sócios. Nesse sentido, a
desproporcionalidade entre capital social/cotas e o lucro auferido não deve causar
espécie ou mesmo funcionar como indício de fraude.
A alínea f do inciso V do artigo 12 da Lei n° 8.212/91 estabelece que os sócios são
segurados obrigatórios da Previdência Social “desde que recebam remuneração”. A
despeito da amplitude conceitual da remuneração, esta não se confunde com o lucro,
ainda que o êxito societário decorra do labor dos sócios.
Inexistindo previsão legal que imponha à sociedade a obrigação de remunerar o sócio
pelo seu trabalho - decorrência natural do espectro de liberdade existente no campo da
celebração do contrato de sociedade (art. 981 do CC) -, relega-se ao contato social a
definição da forma em que se efetuarão os pagamentos devidos aos sócios. É claro que a
lei tributária poderia - e talvez devesse - impor que o sócio contribuísse para o sistema
de Previdência Social, tendo em vista não só o princípio da equidade na forma de
participação do custeio (art. 194, V, da CF) e o princípio da solidariedade (art. 195),
mas também a própria social proteção do sócio (caráter contributivo x filiação
obrigatória - art. 201 da CF). Todavia, não se encontra obrigação legal de que a
sociedade simples impute a determinado pagamento a qualidade de pro-labore e não de
lucro, seja para fins civis, seja para fins tributários.
Havendo a demonstração da existência de lucro, ainda que se comprove que o sócio
colaborou com seu trabalho, há ampla liberdade, nos limites do contrato social, para que
o pagamento se dê a título de distribuição de lucros.
O § 5° do art. 201 do RPS/99 tem sentido enquanto regramento relativo ao ônus
probatório, ou seja, cabe à empresa comprovar a apuração do lucro, sob pena de se
considerar que o pagamento é remuneração pelo trabalho. Todavia, se houve a
apresentação da demonstração de resultados, compete à autoridade fiscal analisar e,
eventualmente, desconstituir as demonstrações. Enquanto não apurado o lucro,
presume-se que o pagamento se deu a título remuneração, mas, uma vez apurado o
lucro, não há dispositivo legal que imponha atribuir a natureza jurídica de remuneração
(REsp 1224724/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 24/02/2011).
Fl. 6866
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Fl. 42 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720059/2018-99

(...)
À vista do exposto, a aparente deficiência na efetivação do planejamento
societário, levando-se em consideração os aspectos tributários, a despeito de justificar a
incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos, em minha avaliação, não tem o
condão de equiparar os fatos narrados à prática de conduta dolosa voltada à sonegação e fraude
tributária.
Sendo assim, cabe afastar a qualificação da multa de ofício, com redução da
penalidade para o patamar básico de 75%.
(iii) Decadência
Ao afastar-se o dolo, simulação ou fraude, o prazo decadencial é contado na forma
do § 4o do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN), quando comprovada a existência de
pagamento antecipado da contribuição previdenciária.
De acordo com a fiscalização, durante todo o período auditado, isto é, nas
competências de 01/2013 a 12/2014, restou evidenciado que os sócios administradores recebiam
valores mensais a título de pró-labore, objeto de declaração e recolhimento das contribuições
devidas (item 27 do Relatório Fiscal, às fls. 38).
A ciência do lançamento deu-se em 18/06/2018 (fls. 6.444/6.445). Logo, com
fulcro na contagem do § 4o do art. 150 do CTN, operou-se a decadência até a competência
05/2013, inclusive.
(iv) Responsabilidade Solidária
A responsabilidade do art. 135 do CTN nasce quando o administrador age
intencionalmente para realizar a conduta ilícita, mediante atos anormais de gestão, mesmo
sabendo que o ordenamento jurídico não legitima o comportamento.
Diante da ausência de comprovação da prática dolosa de atos com excesso de
poderes ou infração à lei ou contrato social, não se sustenta o vinculo de responsabilidade
tributária atribuído pela fiscalização aos sócios administradores, com base na previsão do inciso
III do art. 135 do CTN.
No mesmo sentido, o vínculo de sujeição passiva previsto no inciso I do art. 124
do CTN pressupõe o interesse comum dos sócios na situação vinculada ao fato jurídico
tributário. Não se confunde com o resultado econômico em benefício da pessoa jurídica e de seus
sócios, responsáveis ou não pela administração da sociedade, o qual não enseja a
responsabilização solidária.
Na falta de demonstração pela autoridade lançadora do interesse jurídico dos
sócios coobrigados, e não meramente econômico, na situação que constitua o fato gerador da
obrigação tributária, impõe-se retirá-los do polo passivo do auto de infração. Adicionalmente,
não restou demonstrado pela autoridade fiscal que os sócios se reuniram em sociedade para o
cometimento de ato ilícito.
Em consequência, cabível a exclusão dos vínculos de responsabilidade solidária
em relação a todos os sócios arrolados pela autoridade fiscal.
Conclusão
Fl. 6867
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Fl. 43 do Acórdão n.o 2401-007.308 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário
apresentado para i) declarar a decadência até a competência maio/2013; ii) excluir a
qualificadora da multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%; e iii) afastar a
responsabilidade solidária de todos os sócios.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Cleberson Alex Friess

Fl. 6868
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