Tribunal: CARF
Processo: 12269.001864/2008-42
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/07/2006
ARBITRAMENTO.
A fiscalização está autorizada legalmente a lançar de ofício, arbitrando as importâncias que reputarem devidas, com base em elementos idôneos de que dispuser, quando a empresa não apresenta sua contabilidade, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se trantando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI No 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB No 14, DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB no 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.001864/2008-42
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-008.498 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
07 de outubro de 2020
Recorrente
TARGET SEGURANÇA TOTAL LTDA (ACOSTA SEGURANCA TOTAL
LTDA)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/07/2006
ARBITRAMENTO.
A fiscalização está autorizada legalmente a lançar de ofício, arbitrando as
importâncias que reputarem devidas, com base em elementos idôneos de que
dispuser, quando a empresa não apresenta sua contabilidade, cabendo à
empresa o ônus da prova em contrário.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O processo administrativo não é via própria para a discussão da
constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os
dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se trantando da
administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita
legalidade.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE
BENIGNA. LEI No 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP
449/2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB
No 14, DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria
PGFN/RFB no 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito
passivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso voluntário para determinar o cálculo da multa em conformidade com a
Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14, de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.001864/2008-42
Fl. 133
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-008.498 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.001864/2008-42

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess,
Rayd Santana Ferreira, José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto,
Rodrigo Lopes Araújo, Matheus Soares Leite, André Luís Ulrich Pinto (suplente convocado) e
Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
Trata-se de Auto de Infração - AI, lavrado contra a empresa em epígrafe, no
período de 01/2004 a 07/2008, referente a contribuição social para outras entidades e fundos
(terceiros) – salário educação, Incra, Sesc, Senac e Sebrae, incidente sobre a remuneração paga a
segurados empregados, apurada por aferição indireta (levantamento L05), fato gerador originado
do cálculo de 40% sobre o valor total das notas fiscais de prestação de serviços menos o salário
de contribuição do AI emitido referente diferença entre os valores informados em GFIP e folha
de pagamento e o salário de contribuição declarado em GFIP, conforme Relatório Fiscal, fls.
50/54, pois a empresa não apresentou o Livro Diário no período de 01/2004 a 10/2007, tendo,
por isso, sido lavrado o AI debcad 37.168.074-3 e as contribuições aferidas indiretamente.
Consta ainda do Relatório Fiscal que:
Foi efetuado comparativo entre o total da remuneração da folha de pagamento e o
somatório do salário-de-contribuição aferido indiretamente com base nas notas fiscais
de prestação de serviço (40% da nota fiscal), conforme Planilha de Salário de
Contribuição Faturamento (Planilha 1). Quando deste comparativo resultou que o valor
da remuneração da folha de pagamento foi superior a este somatório adotou-se como
base de cálculo o valor constante da folha de Pagamento, uma vez que a Instrução
Normativa citada anteriormente, determina que a remuneração da mão-de-obra seja no
mínimo de 40% do valor da nota fiscal de prestação de serviço.
No lançamento da base de cálculo da aferição indireta constante deste processo (L05)
foi deduzido o valor da remuneração das Folhas de Pagamento.

Em impugnação de fls. 64/79, a empresa aponta vícios no MPF, aduz ser
inconstitucional a contribuição para o Incra, diz que não há suporte válido para o lançamento,
questiona a multa aplicada e juros à taxa Selic.
Foi proferido o Acórdão 09-32.014 - 5a Turma da DRJ/JFA, fls. 96/106, assim
ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/07/2006
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÕES
DESTINADAS
A
OUTRAS
ENTIDADES
E
FUNDOS
-
TERCEIROS.
CONSTITUIÇÃO.
AEERIÇÃO
INDIRETA. MULTA. TAXA SELIC. LEOALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.
PROVA DOCUMENTAL E PERÍCIA
A empresa é obrigada a recolher as contribuições destinadas a Outras Entidades e
Fundos - Terceiros, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, .a
qualquer titulo, aos segurados empregados a seu serviço.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo
da penalidade cabível, inscrever de oficio importância que reputar devida, cabendo ao
contribuinte o ônus da prova em contrário.
Fl. 134
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-008.498 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.001864/2008-42

Por força de lei, os créditos previdenciários sujeitam-se ao cômputo de Multas e Juros
equivalentes à taxa SELIC, aplicados em caráter irrelevável.
É vedado aos Órgaos do Poder Executivo afastar a aplicaçao de lei, decreto ou ato
normativo, por inconstitucionalidade ou ilegalidade.
PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação, não podendo
o impugnante apresentá-la em outro momento a menos que demonstre motivo de força
maior, refira-se a fato ou direito superveniente, ou destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidos aos autos.
PERÍCIA. INOBSERVÂNCIA DE REQUISITOS LEGAIS. DESNECESSIDADE.
Considera-se não formulado o requerimento genérico de realização de perícia, sem o
atendimento de requisitos legalmente previstos. A prova pericial destina-se ao julgador
que, quando considerá-la imprescindível, poderá determiná-la de ofício.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificado do Acórdão em 21/1/11 (Aviso de Recebimento - AR de fl. 108), o
contribuinte apresentou recurso voluntário em 17/2/11, fls. 109/113, que contém, em síntese:
Suscita a nulidade do lançamento, por cerceamento de defesa, pois foi indeferida a
prova juntada, bem como o requerimento de produção de prova pericial.
Afirma que o lançamento não possui amparo legal na medida em que não deve ser
exigida a contribuição que não tenha sido paga ou creditada, eis que a expressão “devida” do art.
22, I, da Lei 8.212/91 é inconstitucional.
Entende que também é inconstitucional a contribuição ao Incra.
Acrescenta que não deve incidir contribuição sobre remunerações aferidas de
forma indireta, por meio de notas fiscais.
Aduz que a multa imposta é excessiva e viola a CR/88.
Requer a reforma do acórdão recorrido e improcedência do lançamento.
É o relatório.
Voto
Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora.
ADMISSIBILIDADE
O recurso voluntário foi oferecido no prazo legal, assim, deve ser conhecido.
DECISÃO RECORRIDA
Suscita o recorrente a nulidade do lançamento, por cerceamento de defesa, mas se
refere ao indeferimento de produção de provas no acórdão recorrido.
Desta forma, aparentemente, ele se refere, na verdade, à nulidade do acórdão de
impugnação, alegando que a decisão recorrida é nula por ter indeferido a juntada de provas e o
requerimento de produção de prova pericial.
Sobre a questão, assim consta no acórdão de impugnação:
Fl. 135
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-008.498 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.001864/2008-42

Com relação à juntada posterior de provas, o Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972,
que regula o processo administrativo fiscal, dispõe no caput do artigo 15 e nos §§ 4° a
60 do artigo 16, in verbis:
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias,
contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Art. 16.
§ 4°A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei n°
9.532, de 199 7)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior; (Incluído pela Lei n'9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído
pela Lei no 9.532, de 199 7)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade
julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de
unia das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
(Incluído pela Lei n° 9.532, de 199 7)
§ 6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão
nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora
de segunda instância. (Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997) (g. n.)
A verificação da ocorrência de uma das hipóteses de aceitação de provas, entregue
posteriormente à defesa, somente é possível com o exame de documentos efetivamente
entregues após o prazo da impugnação, não sendo possível que esse órgão julgador
acolha ou indefira juntada posterior de documentos que ainda não ocorreu, nos termos
do § 5° do mesmo artigo 16.
Quanto ao pedido de produção de prova testemunhal, não especificada pelo impugnante,
cabe mencionar a lição de Paulo Celso B. Bonilha (in Da Prova no Processo
Administrativo Tributário, Editora LTr, 1992, pág. 101), segundo a qual, "no processo
administrativo tributário, por sua feição peculiar, predominam, substancialmente, a
prova documental, a prova pericial e a prova indiciária, não se utilizando, senão
acidentalmente, a prova testemunhal e a inspeção ocular da autoridade julgadora ".
Desse modo, além de ser reduzido o valor probante da prova testemunhal no processo
administrativo fiscal e não demonstrada a necessidade ou conveniência da realização de
diligência para oítíva de testemunhas, deve ser indeferido tal pedido.
No tocante ao genérico requerimento de produção de prova pericial, vale transcrever o
que dispõe o artigo 16, inciso IV, do Decreto 70.235/72:
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993) (g.n.)
Assim, é de se firmar como não formulado o pedido de perícia.
Acrescente-se que a perícia e a diligência são provas de caráter especial, cabíveis nos
casos em que a interpretação dos fatos demanda juízo técnico. Todavia, elas não
integram o rol dos direitos subjetivos do autuado, destinando-se à formação da
convicção do julgador, podendo este determiná-la de ofício, caso sejam imprescindíveis
ao adequado julgamento do lançamento. A jurisprudência administrativa, de forma
reiterada, confirme este entendimento, como exemplificam os acórdãos do Primeiro
Conselho de Contribuintes, assim ementados:
Fl. 136
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-008.498 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.001864/2008-42

PERÍCIA — REALIZAÇÃO DISPENSÁVEL — Não constitui ilegalidade o
indeferimento do pedido de realização de perícia, pela autoridade de primeira
instância, quando as provas juntadas ao processo são suficientes para o deslinde da
causa (Acórdão n° 104-17.019, de 16104199)
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADES — PERÍCIAS E
DILIGÊNCIAS — CAPITULAÇÃO DO LANÇAMENTO — Porque o indeferimento ou
deferimento do pedido de realização de perícia ou diligência depende do livre
convencimento da autoridade preparadora julgadora, nos termos da processualística
fiscal, o seu indeferimento não implica em nulidade da decisão, sobretudo quando os
autos estão a demonstrar a sua prescindibilidade. (Acórdão no 107-1.975, de
07/01/1997).
Vê-se, portanto, que foi apreciado o pedido de juntada posterior de provas e de
produção de prova pericial, contudo, tal pedido foi negado em decisão suficientemente
fundamenta, não havendo que se falar em nulidade da decisão recorrida.
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE
Alega o recorrente que a expressão “devida” do art. 22, I, da Lei 8.212/91 é
inconstitucional. Que também é inconstitucional a contribuição ao Incra e que a multa é
excessiva e viola a CR/88.
Tais argumentos não podem ser apreciados em processo administrativo.
A validade ou não da lei, em face de suposta ofensa a princípio de ordem
constitucional escapa ao exame da administração, pois se a lei é demasiadamente severa, cabe ao
Poder Legislativo, revê-la, ou ao Poder Judiciário, declarar sua ilegitimidade em face da
Constituição. Assim, a inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma não se discute na
esfera administrativa, pois não cabe à autoridade fiscal questioná-la, mas tão somente zelar pelo
seu cumprimento, sendo o lançamento fiscal um procedimento legal a que a autoridade tributária
está vinculada.
Ademais, o Decreto 70.235/72, dispõe que:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
E a Súmula CARF no 2 determina:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
LANÇAMENTO
Quanto ao lançamento, sem razão o recorrente ao afirmar que não pode ser
apurado por aferição indireta, conforme valores constantes em notas fiscais de prestação de
serviços.
Conforme suficientemente esclarecido no relatório fiscal e no acórdão recorrido, o
lançamento realizado ocorreu porque, apesar de intimado, o sujeito passivo não apresentou o
Livro Diário no período de 01/2004 a 10/2007.
Diante disso, o lançamento foi efetuado por aferição indireta, nos termos da Lei
8.212/91, art. 33:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à
cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do
Fl. 137
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-008.498 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.001864/2008-42

art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a
outras entidades e fundos.
[...]
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida.
No caso, o salário de contribuição foi determinado em 40% do valor dos serviços
constantes em nota fiscal, conforme dispõe a Instrução Normativa – IN SRP no 3, de 14/7/05,
vigente à época dos fatos geradores (o mesmo conteúdo consta na Instrução Normativa INSS/DC
no 100, de 18 de dezembro de 2003, anterior e revogada pela IN no 3/05):
Art. 600. Para fins de aferição, a remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de
serviços por empresa corresponde ao mínimo de:
I - quarenta por cento do valor dos serviços constantes da nota fiscal, da fatura ou do
recibo de prestação de serviços;
Observe-se, conforme relatado, que foram deduzidos da base de cálculo apurada
por aferição os valores constantes nas folhas de pagamento apresentadas pela empresa.
Portanto, correto o lançamento e a aferição efetuados.
MULTA
Diante da alteração da Lei 8.212/91, promovida pela Lei 11.941/09, a multa
deverá ser reavaliada, por ocasião do pagamento ou execução do crédito tributário, devendo ser
calculada a multa mais benéfica, considerando os autos de infração conexos, nos termos da
Portaria conjunta PGFN/RFB no 14, de 4/12/09.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, e, no mérito, dar-lhe
provimento parcial para determinar o cálculo da multa em conformidade com a Portaria
Conjunta PGFN/RFB no 14, de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier

Fl. 138
DF CARF MF
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