Tribunal: CARF
Processo: 12269.001984/2009-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Guimarães da Fonseca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-12
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Data do fato gerador: 01/02/2004
EXCLUSÃO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.
É possível aplicar-se à situação prevista pelo art. 14, V, da Lei 9.317/96, os conceitos trazidos pelo art. 29, § 2o, incisos I e II, da Lei Complementar 123/06, seja por conta de sua natureza interpretativa, seja por força do uso do método integrativo previsto pelo art. 108 do CTN (analogia). Neste passo, identificada a pratica reiterada de ato doloso tendente à ocultação do fato gerador ou o retardamento do seu conhecimento pela Autoridade Fiscal, considera-se tipificada a hipótese de exclusão tratada pelo inciso V do art. 14 da Lei 9.317/96, mesmo que tais práticas não tenha sido objeto de autuação ou notificação de lançamento.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. POSTULADOS INVOCADOS PARA SUSTENTAR A INAPLICABILIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS DIVISADAS NA LC 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
Ainda que admissível a superação (defeasability) da regra legal ante as particularidades do caso concreto, o fato é que o fim almejado pela regra encartada na LC 123/06 nunca foi a penalização dos contribuintes inadimplentes mas, isto sim, o incentivo ao adimplemento tributário (ou fiscal) mediante autorização legal para adoção de um regime mais benéfico às MEs e EPPs. Neste passo, e pressupondo-se a inexistência de outras medidas mais adequadas ou necessárias (proporcionalidade), e, outrossim, a congruência entre a regra e o fim almejado, o fato de uma empresa apresentar outros documentos que não aqueles que se destinam ao controle de sua movimentação bancária é irrelevante... em tal hipótese se estará diante do descumprimento de uma regra objetiva e, assim, da ausência de condições para se optar pelo SIMPLES.
RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO. ARGUMENTOS AFEITOS À ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE DE REGRA PLENAMENTE VIGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
Nos termos do art. 62 do anexo II, do RICARF, os membros deste Conselho estão obrigados à aplicar as disposições legais plenamente vigentes, sendo vedado o afastamento de preceito de lei ao argumento de sua inconstitucionalidade, conforme imposição descrita no verbete da Súmula/CARF de no 2.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.001984/2009-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.066 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
12 de novembro de 2020
Recorrente
REDE SOS TURBO - COMERCIO E MANUTENCAO DE TURBOS LTDA
ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Data do fato gerador: 01/02/2004
EXCLUSÃO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA REITERADA DE
INFRAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO.
É possível aplicar-se à situação prevista pelo art. 14, V, da Lei 9.317/96, os
conceitos trazidos pelo art. 29, § 2o, incisos I e II, da Lei Complementar
123/06, seja por conta de sua natureza interpretativa, seja por força do uso do
método integrativo previsto pelo art. 108 do CTN (analogia). Neste passo,
identificada a pratica reiterada de ato doloso tendente à ocultação do fato
gerador ou o retardamento do seu conhecimento pela Autoridade Fiscal,
considera-se tipificada a hipótese de exclusão tratada pelo inciso V do art. 14
da Lei 9.317/96, mesmo que tais práticas não tenha sido objeto de autuação ou
notificação de lançamento.
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE.
POSTULADOS
INVOCADOS
PARA
SUSTENTAR
A
INAPLICABILIDADE
DAS
CONSEQUÊNCIAS DIVISADAS NA LC 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
Ainda que admissível a superação (defeasability) da regra legal ante as
particularidades do caso concreto, o fato é que o fim almejado pela regra
encartada na LC 123/06 nunca foi a penalização dos contribuintes
inadimplentes mas, isto sim, o incentivo ao adimplemento tributário (ou fiscal)
mediante autorização legal para adoção de um regime mais benéfico às MEs e
EPPs. Neste passo, e pressupondo-se a inexistência de outras medidas mais
adequadas ou necessárias (proporcionalidade), e, outrossim, a congruência
entre a regra e o fim almejado, o fato de uma empresa apresentar outros
documentos que não aqueles que se destinam ao controle de sua movimentação
bancária é irrelevante... em tal hipótese se estará diante do descumprimento de
uma regra objetiva e, assim, da ausência de condições para se optar pelo
SIMPLES.
RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO. ARGUMENTOS AFEITOS
À
ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE
DE
REGRA
PLENAMENTE VIGENTE. IMPOSSIBILIDADE.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.001984/2009-21
Fl. 171
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

Nos termos do art. 62 do anexo II, do RICARF, os membros deste Conselho
estão obrigados à aplicar as disposições legais plenamente vigentes, sendo
vedado o afastamento de preceito de lei ao argumento de sua
inconstitucionalidade,
conforme
imposição
descrita
no
verbete
da
Súmula/CARF de no 2.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. Os conselheiros
Flávio Machado Vilhena Dias e Fabiana Okchstein Kelbert votaram pelas conclusões do relator
quanto ao momento da produção da prova.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Tadeu Matosinho
Machado (Presidente), Paulo Henrique Silva Figueiredo, Ricardo Marozzi Gregório, Flávio
Machado Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana
Okchstein Kelbert e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Relatório
Cuida o feito de exclusão da ora recorrente do Simples Federal, declarada por
meio do Ato Declaratório Executivo DRF/POA n.° 031, 03 de junho de 2009 (e-fl. 122),
fundamentado nos preceitos do art. 14, II e V, da Lei 9.317/96, ante o oferecimento de embaraço
à fiscalização (caracterizada pela falta de exibição de livros e documentos contábeis) e a
constatação da prática reiterada de infração à legislação tributária.
Conforme se extrai do Termo de Representação para a Exclusão do Simples
juntado à e-fls. 2 e ss, os fatos-tipo anteriormente mencionados foram constatados a partir da
identificação da falta, contumaz, de escrituração de movimentação bancária pela empresa (não
registrada Livro-Diário no período compreendido entre 2004 a 2007) e, ainda, no fato da
empresa ter apresentado valores “zerados” na Ficha 07 da sua Declaração Simplificada do
Simples Federal. Pelo que expôs a D. Autoridade Fiscal, os elementos coletados, mormente em
sua contabilidade, revelaram que as linhas desta ficha tinham que ter sido preenchidas o que, aos
seus olhos, revelaria a intenção deliberada da insurgente de retardar o conhecimento do, ou
ocultar o, fato gerador das obrigações tributárias.
A interessada apresentou a sua Defesa à e-fls. 128 e ss., em que, primeiramente,
afirma ter entregado todos os documentos solicitados e que a falta do registro da sua
movimentação bancária teria decorrido de mero lapso. Refuta, assim, a ocorrência de embaraço à
fiscalização.
Fl. 172
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

Noutro giro, invoca os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
(aparentemente para destacar a desproporção da medida adotada em relação aos fatos apurados e
as consequências que serão observadas, caso seja mantida a sua exclusão).
Sustenta, ainda, a ilegalidade da retroação dos efeitos da exclusão e, finalmente,
traz argumento que não guarda qualquer relação com o objeto deste processo, atinente à
prescrição de créditos tributários lançados em auto de infração, concernentes aos período de
apuração anterior à 03/06/2005.
Pediu, ainda, a produção de provas, notadamente documental, testemunhal e
pericial.
Instada a se pronunciar sobre o caso, a DRJ de Porto Alegre, por meio do acórdão
juntado à e-fls. 145e ss., deixou de conhecer da matéria relativa à alegada prescrição para, então
julgar parcialmente procedente a impugnação apresentada, conforme argumentos resumidos na
ementa cujo teor se reproduz a seguir:
SIMPLES.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
EFEITOS.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS, PERÍCIA/DILIGÊNCIA. APRESENTAÇÃO DE PROVA
DOCUMENTAL.
Materializada a repetição consecutiva da mesma infração à legislação
tributária, o contribuinte deve ser excluído do sistema de tributação favorecido a partir
do mês de ocorrência desta prática, de acordo com o art. 15, V da Lei n° 9.317/1996.
Deve ser considerado não formulado o pedido de diligencia que atender aos
requisitos legais e indeferido, quando for prescindível para o deslinde da questão a ser
apreciada ou se o processo contiver todos os elementos necessários para a formação da
livre convicção do julgador.
A prova documental deve ser apresentada no momento da impugnação, sob
pena de preclusão, a menos que fique demonstrada a sua impossibilidade, nos termos
do § 40 do art. 16 do Decreto ri() 70.235, de 1972.
Não há embasamento legal para a produção de prova testemunhal perante a
autoridade julgadora de primeira instância administrativa..
In casu, vale o destaque, a DRJ acatou em parte a defesa oposta apenas para
adequar a data do início dos efeitos da exclusão, considerando-se, assim, a data que caracterizada
a reiteração da infração praticada, ou seja, 1o de fevereiro de 2004 (quando, de acordo com o
ADE, tais efeitos seriam observados a partir de 01/01/2004).
A empresa foi cientificada do teor do julgamento acima em 31/08/2009 (e-fl.
126), tendo interposto o seu recurso no dia 29 de setembro daquele mesmo ano (e-fl. 128),
reprisando ipsis litteris os argumentos e pedidos já apontados em sua defesa, incluindo-se, aí,
aqueles relativos à prescrição de créditos tributários e de produção de provas (documental,
testemunhal e pericial).
Este é o relatório.
Fl. 173
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

Voto
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
O recurso é tempestivo, e, quanto a boa parte de seus argumentos, preenche os
pressupostos legais de cabimento. Tomo, assim, conhecimento do apelo, exceto em relação ao
pedido/argumento atinente à prescrição de créditos tributários alegadamente lançados porque,
como já advertido pela DRJ, semelhante matéria não é objeto desta demanda.
I
DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS.
Entende-se por bem já decidir esta questão porque, a priori, trata-se,
aparentemente, de pedido padrão comumente deduzido em demandas judiciais. Além das
limitações já apontadas pelo acórdão recorrido, quanto ao momento oportuno para a produção de
provas (art. 16, §§ 1o e 4o, do Decreto 70.235/72), a generalidade pela qual foi deduzida esta
pretensão não nos permite, sequer, saber que fatos pretenderia, a interessada, comprovar.
O caso revolve elementos já trazidos aos autos e há uma confissão, por parte da
própria insurgente, de que, efetivamente, não registrara a sua movimentação bancária nos livros
competentes.
Assim, considero absolutamente despropositado este pedido.
II
MÉRITO.
II.1
Dos motivos da exclusão.
Nos termos do art. 14, II, da Lei 9.317/96, considera-se embaraço à fiscalização a:
[...] negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estiverem
obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação
financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais
hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública, nos termos do art. 200
da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 [...].
No caso vertente, a exclusão da empresa do regime em exame se deu por conta
das constatações descritas em Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional trazida à
e-fls. 2 e ss. E, no curso deste trabalho, a D. Autoridade Administrativa intimou a contribuinte a
trazer diversos documentos, sendo que tais intimações foram tempestivamente atendidas pela
insurgente. O que foi constatado, a partir do exame dos elementos coletados, é que a empresa
não havia promovido o registro de sua movimentação bancária em seu livro diário, tão só...
Mesmo quanto ao TIF02 (mencionado à e-fl. 006), ainda que a interessada não
tenha trazido documentos comprobatórios das receitas e despesas escrituradas em constas
descritas no aludido livro diário, ela indiscutivelmente atendeu à intimação e esclareceu,
simplesmente, que não encontrou os aludidos documentos.
Fl. 174
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

Se é verdade que a fiscalização comprovou, em tese, a possibilidade de ter
ocorrido creditamentos de valores em contas bancárias (como se vê do relato aposto à e-fl. 6),
este fato é, até mesmo, irrelevante já que o próprio contribuinte confessou ou admitiu que
deixara de registrar a sua movimentação bancária por um lapso (nunca tendo afirmado não ter
promovido operações financeiras para justificar a falta da anotação deste tipo de informação em
seu livro diário).
O que se vê é que em momento algum a recorrente deixou de exibir “livros e
documentos” a que estivesse obrigada a manter e escriturar, não tendo, outrossim, deixado de
prestar “informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade”. Não houve
embaraço até porque o fato “deixar de escriturar sua movimentação financeira” (determinante
para a exclusão da empresa do SIMPLES) foi por ela confessado!
De outra parte, e quanto a ao problema da prática reiterada (pretensamente
caracterizada pela falta de escrituração da movimentação financeira ou, mesmo, pelo fato de ter
“zerado” as linhas da Ficha 07 de sua DSPJ), é de se notar que , in casu, acusou-se a prática do
ato ilícito, mas não houve lavratura de autos de infração concernentes à estas ilicitudes em si (ou,
quando menos, a Fiscalização não trouxe quaisquer notícias neste sentido). O contribuinte até
informa que suportou, realmente, autuações fiscais; como nada foi trazido pela fiscalização, não
nos é dado saber, sequer, quais seriam os objetos daqueles procedimentos, quiçá se se referem
aos períodos tratados pela Representação Fiscal de e-fls. 2 e ss.
Este Colegiado, em julgado recente, cujo acórdão foi redigido pelo Conselheiro
Luiz Tadeu Matosinho Machado, entendeu que, a míngua de definição do que se possa entender
como “prática reiterada”, poder-se-ia lançar mão, ainda que por analogia, das disposições
contidas no art. 29, § 2o, da Lei Complementar de no 123/06, dado o seu caráter eminentemente
interpretativo (não havendo, assim, óbice, à sua aplicação à fatos pretéritos, mesmo que
identificada a sua concretização, ainda sob a égide da Lei 9.317/96). Confira-se, a respeito, a
seguinte passagem do aludido precedente:
Assim, à míngua de definição na própria Lei no 9.317/1996, entendo que o conceito
dado pela LC. 123/2009 se adequa perfeitamente ao caso, mesmo porque se trata de lei
complementar e traz dispositivo de caráter expressamente interpretativo do dispositivo,
embora se refira ao texto dela própria. Senão como norma interpretativa, entendo
aplicável a disposição por analogia, nos termos do art. 108 do CTN (trecho do acórdão
de no 1302-004.266, publicado no DJe de 03/03/2020).
Frise-se, e contrariamente ao que foi defendido no acórdão acima referenciado,
que o preceito do art. 29, § 2o, da LC 123/06, deve ser aplicado em sua integralidade, não
bastando, assim, a verificação da primeira parte do inciso I. Veja-se, o que diz ao aludido
preceptivo, em sua integralidade:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
[...]
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DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto
de infação ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Ainda que se entenda inaplicável a disposição interpretativa acima aos eventos
ocorridos sob o esteio da antiga Lei 9.317/96, os princípios da segurança jurídica e da
publicidade demandam a caracterização da reiteração a partir do ato de lançamento ou da
notificação de lançamento. Isto porque, até que este ato específico seja praticado a sua
materialização não se implementa, na esteira do que dispõe o art. 142 do CTN, mormente porque
nenhuma consequência pode ser imposta pela prática de ato que não tenha sido objeto de efetiva
constatação pelo procedimento próprio em que, inclusive, é garantida a ampla defesa e o devido
processo legal. Mais que isso, sem a prática do ato de lançamento, não há publicização suficiente
a garantir, sequer, ao contribuinte, a ciência de que incorrera num ilícito tributário suficiente à
excluí-lo do Simples.
Se é certo que a falta de registro da movimentação financeira, per se, não encerra
nenhuma penalidade (por não se considerar fato típico explicitado em qualquer norma
sancionadora – não há multa por falta de registro da movimentação bancária em livros fiscais), é
inegável que esta prática da azo à ocorrência de outros ilícitos de natureza tributária, como, v.g.,
a omissão de receitas pela manutenção de movimentação financeira à margem da escrituração. A
priori, era mister, a luz dos princípios, garantias e disposições legais anteriormente aventadas,
que o fisco tivesse lavrado o competente auto de infração a fim de, aí, sim, quanto ao problema
do registro falho da movimentação bancária, caracterizar tal prática como reiterada.
Questão diferente, entretanto, se observa quanto ao segundo fato identificado pela
D. Fiscalização na já mencionada Representação. Peço vênia, neste ponto, para transcrever o
trecho do relato fiscal que trata deste segundo ilícito:
4.5 Na Declaração Simplificada PJ — SIMPLES, dos anos calendário de 2004 a 2007,
na ficha 07-Informações Gerais, constatamos que todas as linhas estão zeradas, exceto a
linha 05 (Total de rendimentos atribuídos aos sócios) que possue valores. No entanto na
contabilidade existem valores lançados que deveriam constar dessa declaração. Essa
prática denota a intenção de impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador pela
Receita Federal do Brasil.
Esta situação, diferentemente do primeiro ilícito tratado alhures, se amoldaria à
situação preconizada pelo inciso II do § 2o do art. 29 acima reproduzido, dispensando-se, neste
passo, a lavratura de auto de infração ou notificação de lançamento. E, note-se, o contribuinte
nada disse ou contesta sobre o fato acima identificado. Neste passo, e mesmo que se queira
sustentar, mais uma vez, a inaplicabilidade dos preceitos do por vezes mencionado art. 29 da LC
123/06 ao caso, é razoável assumir a dispensa de semelhante formalidade.
Isto porque o ato tal como descrito, por si só, impede ou retarda o conhecimento
do Fisco acerca do fato ilícito e, assim, impede ou retarda a lavratura do necessário ato de
Fl. 176
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

lançamento. Se o art. 29, per se, pode ter a sua aplicabilidade discutida para as hipóteses de
exclusão concernentes ao Simples Federal, regrado pela Lei 9.317/96, a lógica por traz do
aludido preceptivo é irrefutável. Isto porque, in casu, o pressuposto adotado pelo legislador é de
que em situações que a intenção fraudulenta é identificada, não se pode sustentar, seriamente,
que o contribuinte não sabia da concretização do ilícito; assim, em contraponto à situação tratada
pelo inciso I do mencionado art. 29, não há que se falar em descumprimento dos princípios da
segurança jurídica e da publicidade ou o desrespeito às garantias da ampla defesa e do
contraditório caracterizável por uma falta de lançamento quanto a infração constatada.
No caso, o contribuinte, volitivamente (precisamente por não te se oposto a tal
constatação), ocultou, por três anos consecutivos, informações atinentes ao fato gerador dos
tributos abarcados pelo Simples ao manter zerados os campos próprios de DSPJ o que, inclusive,
e potencialmente, culminou com a falta de recolhimento destas exações.
Fica evidente, ainda que não pela totalidade dos fatos apontados na representação
fiscal, que a insurgente incorreu, sim, na prática reiterada de atos contrários à Lei 9.317/96 o que
seria suficiente para autorizar a sua exclusão do regime tratado pela lei retro referida.
II.2
Dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e do pedido acerca dos
efeitos do ADE.
Humberto Ávila, em sua “Teoria dos Princípios” propôs uma reclassificação dos
diversos instrumentos normativos disponíveis no sistema jurídico, inserindo dentro do que
chamou “postulados normativos” aqueles que serviriam propriamente, como instrumentos
tendentes à aplicação das demais espécies (regras e princípios). Tratar-se-iam, pois, de meta-
normas (nos dizeres do citado autor) “de aplicação imediatamente metódicas que instituem
critérios de aplicação de outras normas no plano do objeto da aplicação” 1.
Em linhas gerais, os postulados normativos assumiriam o papel que boa parte da
doutrina juspositivista atribuía aos princípios em geral (negando-se-lhes, por vezes, e inclusive,
força normativa). E como tal, os postulados revelariam as funções hermenêutica e, ainda,
estruturante (enquanto critério metodológico da aplicação da norma ao caso concreto2).
A proporcionalidade e a razoabilidade, não obstante comumente tratados como
princípios gerais de direito, estariam compreendidas, na ótica de Ávila, na espécie normativa
“postulados”, que, por sua vez, exerceriam a função normativa aplicativa, na medida em que
estruturam a aplicação das demais normas ao caso concreto. Quanto a razoabilidade, esta última
característica é extraível das seguintes proposições :
Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais
com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma
deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de
suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade é
empregado como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo
ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico
adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a

1 AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios - da definição à aplicaçaõ dos princípios jurídicos. 18a ed., São Paulo:
Malheiros, 2018, p. 164.
2 Op. cit. p. 163-164.
Fl. 177
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada
como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas3.
Já em relação à proporcionalidade, o mencionado jurista defende a sua força
estruturante, necessária à identificação de alguns critérios divisáveis em situações em que se
verifica uma relação de causa e efeito (“um meio e um fim”4). É, pois, a proporcionalidade quem
apontará para a adequação da medida proposta (em relação ao fim pretendido), a necessidade da
medida (eliminando, dentre as soluções possíveis, aquelas mais gravosas) e o da
proporcionalidade em sentido estrito (traduzida no sopesamento das vantagens obtidas pela
solução proposta e as desvantagens ai observadas)5.
Com base em semelhante preconceituação, e admitindo-se o caráter meta-
normativo da razoabilidade e da proporcionalidade, não se pode, com espeque em tais
postulados, buscar justificativas para o ativismo jurídico e, assim, para a criação de novas
normas não existentes ou mesmo para modificação daquelas previamente positivadas. Tais
postulados servirão de instrumentos à razoável, adequada, necessária e proporcional aplicação do
arcabouço normativo ao caso concreto. Daí porque, ainda que não com a mesma profundidade
proposta por Ávila, Celso Antônio Bandeira de Mello afirmar que a razoabilidade (e a
proporcionalidade) sejam decorrência do próprio princípio da legalidade (como forma de
aplicação, dentro do esquadro da norma, das consequências legalmente pré-estipuladas):
{...} a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios
aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso norma de pessoas
equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga de competência
exercida (...).
Com efeito, o fato da lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de
discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações
a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, é
evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de
seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos e muito
menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de direito de
maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda6.
E com base em premissa similar Bandeira de Mello também expõe a vinculação
do postulado da proporcionalidade à lei (ou, mas apropriadamente dizendo, à norma jurídica),
principalmente quando, a partir deste instrumento, sustenta que a “inadequação à finalidade da
lei é inadequação à própria lei”.
Obviamente, as premissas teóricas acima não são compartilhadas por todos,
inclusive no seio deste colegiado, quanto a cujas convicções este Relator já manifesta o seu
respeito, deixando, claro, que para a situação presente, eventuais divergências eminentemente
acadêmicas não prejudicam as conclusões ora postas.
Na hipótese das regras encartadas na Lei 9.317/96, vê-se, de imediato o
estabelecimento de requisitos objetivos estabelecidos para à admissão das micro-empresas e
empresas de pequeno porte no Simples ou para a sua manutenção no aludido regime. Daí se

3 Op. cit. pp. 164-165.
4 Op. cit., p. 106.
5 Op. cit. p. 206.
6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12a ed., São Paulo: Malheiros, 2000,
p. 79.
Fl. 178
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

extraem duas premissas relevantíssimas: a) trata-se de norma de competência vinculada (e,
portanto, desprovida de discricionariedade); b) não se trata de norma sancionante, mas, apenas,
de regra que elege as condicionantes necessárias para a opção pelo/manutenção no regime a que
alude a citada Lei 9.317/96.
Neste passo, tanto a razoabilidade como a proporcionalidade teriam que ser
aplicados dentro dos limites normativos divisados a partir das conjunção das regras legais que
conformam a respectiva norma jurídica. Não se poderia, cogitar, da não aplicação das
consequências tratadas pelo art.. 14, ante uma alegação de irrazoabilidade (por força de
incongruência entre fatores extra-normativos e a própria lei), nem tampouco se sustentar a
desproporcionalidade das medidas das soluções possíveis preconizadas pela regra (porque
inexistentes múltiplas soluções possíveis).
O máximo que se poderia discutir, no caso, seria:
a) a inconstitucionalidade dos artigos em questão por se afastarem, prima facie,
de um possível fim pretendido pelo legislador ou mesmo por conflitar com
outros princípios vetores do sistema jurídico constitucional;
b) ainda que objetiva (não discricionária), a regra quando aplicada a um
determinado caso concreto (levadas, pois, em consideração as especificidades
deste caso), se afasta daqueles fins considerados para a sua elaboração,
permitindo, apenas nesta situação, o seu afastamento (defeasability7)
A primeira hipótese acima não pode ser utilizada nesta esfera, já que, seja pela
Sumula 2,deste CARF, seja pelas disposições do art. 62 do anexo II do RICARF, aos membros
deste colegiado é vedado afastar a validade de regras legais, ante a sua pretensa
inconstitucionalidade.
Já no que toca à segunda hipótese, ainda que admissível (mesmo que não para
todos os estudiosos e aplicadores do direito), o fato é que o fim almejado pela regra encartada na
LC 123/06 nunca foi a penalização dos contribuintes que descumprem regras atinentes às
obrigações acessórias mas, isto sim, o incentivo fiscal mediante autorização legal para adoção de
um regime mais benéfico às MEs e EPPs que se esmeram no cumprimento de seus deveres.
Neste passo, e pressupondo-se a inexistência de outras medidas mais adequadas ou necessárias,
e, outrossim, a congruência entre a regra e o fim almejado, o fato de uma empresa apresentar
outros documentos que não aqueles que se destinam ao controle de sua movimentação bancária
é irrelevante... em tal hipótese se estará diante do descumprimento de uma regra objetiva e,
assim, da ausência de condições para se optar pelo SIMPLES.
Desculpem este Relator pela insistência, mas, se a Lei 9.317/96 estabelecesse, ao
revés, uma sanção pela falta de cumprimento de obrigações acessórias, a falta de correlação entre
a medida e o fim (razoabilidade) ou a inadequação, desnecessidade ou desproporcionalidade
strictu senso (proporcionalidade) da imposição legal e o objetivo almejado pela norma poderia
revelar a possibilidade de se afastar a aplicação da regra ao caso concreto.

7 "Convém ressaltar que as regras são apenas preliminarmente decisivas. Isso significa que não são decisivas na
medida em que podem ter as suas condições de aplciabilidade preenchidas e, ainda assim, não ser aplicáveis, pela
consideração a ra~zoes excepcionais que superem a própria razão que sustenta a aplciação normal da regra. Esse
fenômeno denomina-se de aptidão para canelamento (defeasability)" (ÁVILA, Humberto, op. cit., p. 101).
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.066 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.001984/2009-21

Mas na hipótese do autos, o que se vê, reprise-se, é que, em algum momento, a
empresa ora recorrente deixou de cumprir a sua obrigação (volitivamente ou não, o que é
desimportante) e, assim, deixou de preencher os requisitos legais essenciais à sua manutenção no
Simples que, como dito, se propõe a incentivar o adimplemento. E este fim, valendo mais uma
vez a insistência, é objetivo: ou se se cumpre as obrigações fiscais impostas ou não; não há meio
termo. A consequência proposta pelo art. 14, a par de qualquer conjectura adicional,
corresponde, adequada, necessária e proporcionalmente ao fim que se propõe a regra legal em
exame.
Neste passo, as alegações do contribuinte de que a sua exclusão seria irrazoável
ou desproporcional (a empresa trata dos dois postulados como figuras idênticas) não se sustenta;
ele mesmo confessa que deixara de escritura a sua movimentação bancária num período
considerável. Ele, num dado momento, descumpriu a condicionante legal pe isso, pelo que foi
exposto acima, é suficientemente razoável (por manter a coerência com o fim da norma) e
proporcional (porque não revela inadequação, desnecessidade ou desproporcionalidade para com
as finalidades almejadas pela proposição normativa).
Por fim, e quanto a fixação dos efeitos da exclusão, mais uma vez calha invocar
os preceitos do art. 62 do RICARF; não nos é dado (em verdade nos é proibido) afastar
disposição legal expressa e não discricionária, ainda que sob o argumento de sua
inconstitucionalidade. A Lei 9.317/96 é inadvertidamente clara e explícita quanto ao momento
em que seus efeitos devem ser observados; qualquer outra solução importaria em negativa de
vigência deste preceptivo (e na perda do mandato do desaventurado que pretender adotar
semelhante solução).
Nada a prover, portanto.
III
CONCLUSÃO.
A luz do exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

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