Tribunal: CARF
Processo: 13804.003153/2006-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-09-28

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA.
Incumbe ao fisco demonstrar por prova direta que as atividades exercidas pela contribuinte impedem a sua opção pelo Simples.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
A apreciação de argumentos de inconstitucionalidade resta prejudicada na esfera administrativa, conforme Súmula CARF n° 2: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13804.003153/2006-07
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.578 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de agosto de 2020
Recorrente
SPORT CENTER LANCHONETES E EMPREENDIMENTOS
ESPORTIVOS LTDA-EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA.
Incumbe ao fisco demonstrar por prova direta que as atividades exercidas pela
contribuinte impedem a sua opção pelo Simples.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
A apreciação de argumentos de inconstitucionalidade resta prejudicada na
esfera administrativa, conforme Súmula CARF n° 2: "O CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário para cancelar o Ato Declaratório Executivo da Derat/SPO no 485.305/2003 e
reconhecer o direito da Recorrente em manter-se no regime do SIMPLES NACIONAL.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, Luciana Yoshihara Arcangelo
Zanin, Nelso Kichel, Letícia Domingues Costa Braga, Eduardo Morgado Rodrigues e Luiz
Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13804.003153/2006-07
Fl. 109
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.578 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.003153/2006-07

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão DRJ, que por
unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, para manter a
exclusão do Simples Nacional, com efeitos retroativos a partir de 01/01/2002.
O Ato Declaratório Executivo Derat/SPO no 485.305 de 07 de agosto de 2003 (fl.
63) teve por situação excludente o exercício de atividade econômica vedada, relacionada ao
CNAE-Fiscal 9261-4-99 (outras atividades desportivas relacionadas ao lazer).
A exclusão foi fundamentada nos art. 9o., VIII, 12, 14, I e 15, II e p. 3o. Da Lei
9317/96 e art. 73 da MP 2.158-34 de 27/07/01, art. 20, XII, 21, 23, I, 24, II e parág.único da IN
SRF 250, de 26/11/2002.
Foi apresentada manifestação de inconformidade, na qual alegou a Recorrente que
se dedica ao desenvolvimento de atividades de bar e lanchonete, locação de quadras esportivas e
atividades relacionadas ao lazer, conforme consta no seu Contrato Social, cujo exercício não
depende de habilitação profissional legalmente exigida, nos moldes do art.9o., inciso XIII, da Lei
9.317/96, além de afronta ao principio da isonomia.
Contudo, sua manifestação foi julgada improcedente, sob o argumento de que os
documentos que instruíram manifestação de inconformidade foram insuficientes para demonstrar
que o CNAE informado no CNPJ, no correspondia à atividade mencionada nos estatutos sociais,
a qual indicava vedação ao Simples Nacional, não sendo conhecidas as questões de cunho
constitucional.
Inconformada com o resultado do julgamento, interpôs Recurso Voluntário,
pleiteando a nulidade do ADE, reiterando em síntese os argumentos já aduzidos por ocasião da
manifestação de inconformidade.
É o Relatório.
Voto
Conselheira Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, por isso, dele tomo conhecimento.
Conforme decidido pelo acórdão de origem, o Ato Declaratório Executivo
Derat/SPO no 485.305 de 07 de agosto de 2003 (fl. 63) teve por situação excludente o exercício
de atividade econômica vedada, relacionada ao CNAE-Fiscal 9261-4-99 (outras atividades
desportivas relacionadas ao lazer).
Ao passo que por sua vez a Recorrente insiste no seu direito a manter-se como
optante do Simples Nacional, alegando exercer atividade de bar e lanchonete, locação de quadras
esportivas e atividades relacionadas ao lazer, conforme consta no seu Contrato Social, cujo
exercício não depende de habilitação profissional legalmente exigida, nos moldes do art.9o.,
inciso XIII, da Lei 9.317/96, utilizado como fundamento à sua Exclusão, cuja redação segue:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
Fl. 110
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.578 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.003153/2006-07

XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida;
Sustenta sua alegação com base no argumento de que o CNAE-Fiscal 9261-4-99
(outras atividades desportivas relacionadas ao lazer), lançado no cadastro de seu CNPJ é fruto de
equívoco e que de fato não corresponde às atividades por ela desenvolvidas, que de acordo com
o seu Contrato Social seriam:

Atividades estas que não são vedadas pelo Simples Nacional, pois não dependem
de profissional habilitado para o seu exercício, ao contrário da vedação imposta pelo art. 9.
inciso XIII, da Lei 9.317/96.
No que diz respeito a comprovação da situação excludente, caracterizada pelo
exercício de atividades vedadas que motivaram a edição do Ato Declaratório Executivo
Derat/SPO no 485.305 de 07 de agosto de 2003 (fl. 63), a autoridade fiscal limitou-se a
mencionar que teve por situação excludente o exercício de atividade econômica vedada,
relacionada ao CNAE-Fiscal 9261-4-99 (outras atividades desportivas relacionadas ao lazer),
cujo exercício dependeria da presença de profissional legalmente habilitado, sem que fosse
demonstrado em nenhum momento quais seriam as atividades efetivamente realizadas pela
contribuinte e que deram causa a sua exclusão.
Destaco que tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às
microempresas e às empresas de pequeno porte relativo aos impostos e às contribuições
estabelecido em cumprimento ao que determina o disposto no art. 179 da Constituição Federal de
1988 pode ser usufruído desde que as condições legais sejam preenchidas.
A hipótese de indeferimento da opção da Recorrente pelo Simples, pressupõe a
obtenção de receita proveniente da prestação de serviço profissional de atividades desportivas
relacionadas ao lazer, qualquer que seja a sua proporção em relação à totalidade auferida pela
pessoa jurídica, fato que deve estar provado nos autos.
Conforme manifestado pelo I. Conselheiro Irineu Bianch, no Acórdão CARF
1302-000.552:
Tenho manifestado de que a simples previsão de determinadas atividades no objeto
social das empresas não são, por si só, suficientes à caracterização do exercício de fato e
Fl. 111
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.578 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.003153/2006-07

de direito da atividade. O Contrato Social quer dizer previsão do exercício, mas não
constituiu o fato gerador.
Digo de fato e de direito, pois, o exercício in concreto de uma das atividades previstas
dentre os objetivos sociais depende de tradução em linguagem competente. Ou seja, a
fiscalização deve apurar e trazer aos autos comprovação da prática da infração, in casu o
exercício de atividade vedada pelo regime simplificado.
Não há óbice para as atividades da indústria e comércio na legislação do regime
simplificado. Há restrição para serviços listados e assemelhados.
Desde já registro minha crítica sobre a impropriedade técnica da legislação tributária
que não pode lançar mão de expressões dúbias e/ou ambíguas — apesar de árduo
trabalho, reconheço — sob pena de se verificarem zonas cinzentas como esta, seja para
o contribuinte, seja para o aplicador da lei.
Assim, me inclino a entender que a subsunção dos eventos (fatos in concreto) aos
conceitos hipotéticos, deve ser analisada com vistas também à largueza do conceito que
se impõe. Ora, a legislação que pretenda tributar os "assemelhados" a algo ou a alguém
abre espaço para que as materialidades e as provas que as infirmam ou afirmam
registrem a subsunção do fato ao conceito da lei.
Dessa maneira, assiste razão à Recorrente quando questiona à necessidade da
contratação de profissional legalmente habilitado ao exercício das atividades por ela propostas de
bar e lanchonete, locação de quadras esportivas e atividades relacionadas ao lazer, pois em
matéria de empresas optantes pelo Regime SIMPLES deve ser verificada “in concreto” sob pena
de impor penalidade a micro e pequenas empresas que desenvolvem seu objeto sem a
necessidade efetiva de manutenção destes profissionais no quadro.
No presente caso, a prova da atividade fática é nenhuma, haja vista que a mera
menção ao CNAE-Fiscal 9261-4-99 e a sua descrição genérica (outras atividades desportivas
relacionadas ao lazer), Não são capazes de comprovar a efetiva atividade da interessada.
Portanto, não vejo nos autos a prova do exercício do fato impeditivo à opção pelo
regime.
Razão pela qual, voto no sentido para manter a recorrente no sistema simplificado.
Quanto às alegações de ilegalidade/inconstitucionalidade e de se estar ferindo
princípios constitucionais, em que pese o esforço de argumentação despendido pela requerente,
seus protestos não se prestam para pautar a decisão deste colegiado, que tem sua atividade
completamente vinculada à legislação vigente, que rege a matéria. Isto porque não compete à
autoridade julgadora afastar o direito positivado sob pretexto de alegados vícios de ilegalidade e
inconstitucionalidade na sua gênese.
Esse entendimento está consolidado pela Súmula CARF no 2, in verbis:

Súmula CARF no 2: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária".

Fl. 112
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.578 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.003153/2006-07

Ante o exposto, conheço do recurso voluntário e voto no sentido de DAR LHE
PROVIMENTO para cancelar o Ato Declaratório Executivo da Derat/SPO n. 485.305/2003 e
reconhecer o direito da Recorrente em manter-se no regime do Simples Nacional.
É o voto.
(documento assinado digitalmente)
Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin - Relatora.

Fl. 113
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