Tribunal: CARF
Processo: 10907.722282/2014-53
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONARDO OGASSAWARA DE ARAUJO BRANCO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-02-04

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/10/2004 a 31/12/2004
AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. IDENTIDADE DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DISTINTA.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. Não havendo identidade de objeto, cabe a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, da matéria distinta da constante do processo judicial.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10907.722282/2014-53
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-008.651 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de dezembro de 2020
Recorrente
THORUS TAXI AEREO- AERO SERVICE LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/10/2004 a 31/12/2004
AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. RENÚNCIA À INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA. IDENTIDADE DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA.
APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DISTINTA.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo. Não
havendo identidade de objeto, cabe a apreciação, pelo órgão de julgamento
administrativo, da matéria distinta da constante do processo judicial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a
preliminar de inexistência de concomitância, suscitada no recurso, e declarar a nulidade do
acórdão da DRJ, determinando o retorno dos autos à primeira instância administrativa para
análise do mérito.
(documento assinado digitalmente)
Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Leonardo Ogassawara de Araujo Branco - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Seixas
Pantarolli, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado),
Fernanda Vieira Kotzias, Ronaldo Souza Dias, Joao Paulo Mendes Neto, Leonardo Ogassawara
de Araujo Branco (Vice-Presidente), Lázaro Antonio Souza Soares (Presidente).
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10907.722282/2014-53
Fl. 249
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-008.651 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.722282/2014-53

Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do r. acórdão n 07-37.383
proferido pela 2a Turma de Julgamento da r. Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Florianópolis que decidiu, por unanimidade de votos, julgar improcedente a
impugnação na parte conhecida.
Trata o presente processo de lançamento de Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI), juros de mora e multa conforme quadro a seguir:

Conforme descrição dos fatos (fls. 5-6) no auto de infração, a empresa Thorus
Táxi Aéreo – Aero Service Ltda promoveu a importação de duas (2) aeronaves, tipo helicóptero,
operação consubstanciada pela Declaração de Importação (DI) no 13/0801737-1, registrada em
26 de abril de 2013 e desembaraçada em 31 de maio do mesmo ano. O fundamento da autuação é
a indevida utilização da redução da alíquota do IPI prevista na Nota Complementar 88-2, ou seja,
a Thorus teria utilizado a alíquota de 5% (contra 10% previstos em situações não enquadradas na
regra de exceção) a partir do entendimento de que atendia aos requisitos da nota complementar
em questão, interpretação não acatada pela autoridade fiscal.
A Thorus apresentou tempestivamente sua defesa. Preliminarmente alega que,
tendo ajuizado Mandado de Segurança (sob o no 5001361-86.2013.404.7008/PR), foi-lhe
deferido o direito de ter as aeronaves desembaraçadas mediante depósito judicial do valor
controverso. Uma vez depositado o valor referente ao principal, entende que o crédito tributário
encontra-se suspenso, o que impede o Fisco de prosseguir com a exigência do suposto crédito
tributário. Também entende indevidos os lançamentos relativos à multa de ofício e aos juros de
mora. Portanto, expressa sua irresignação com o fim de que seja o auto de infração cancelado
pois a autuação se deu baseada em ato administrativo ilegal. No mérito, apresentou a Portaria
ANAC no 1608/RE, de 21 de junho de 2013 (fl. 126), que autorizou o funcionamento jurídico da
empresa e que, no seu entendimento, permitiria o enquadramento da impugnante na regra de
exceção da Norma Complementar no 88-2.
A r. DRJ decidiu pela improcedência do pleito em acórdão assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 250
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-008.651 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.722282/2014-53

Data do fato gerador: 31/05/2013
LANÇAMENTO. AÇÃO JUDICIAL.
A ação judicial não suspende ou interrompe a prática do ato
administrativo de lançamento, decorrente de atividade vinculada e
obrigatória, o qual segue seu curso normal, caso apresentada a
impugnação ou recurso com matéria diferente daquela discutida
judicialmente.
No momento da cobrança e execução fiscal, será novamente avaliada a
existência de causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário
ou o desfecho da ação judicial.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
A Recorrente apresenta Recurso Voluntário em que reitera as razões de sua
inconformidade.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araujo Branco, Relator.
O Recurso é tempestivo e apresentado por procurador devidamente constituído,
cumprindo os requisitos de admissibilidade.
A r. decisão de piso conheceu parcialmente da Impugnação por entender que
haveria no caso concreto concomitância com os autos do Mandado de Segurança no 5001361-
86.2013.404.7008/PR.
Ocorre que não se verifica no caso concreto a referida concomitância.
Conforme prelecionam Carlos Daniel e Diego Diniz:
Em uma definição preliminar, a concomitância é um pressuposto negativo
de admissibilidade de impugnações e recursos administrativos, consistente
na inexistência de processo judicial ajuizado pelo contribuinte antes ou
durante o curso do processo administrativo fiscal.
Tal medida tem o condão, em síntese, de garantir a unidade da jurisdição,
evitando que decisões contraditórias sejam proferidas nos âmbitos judicial e
administrativo, como medida de segurança jurídica para o jurisdicionado.
Em razão da ação de um modelo de monopólio da última palavra por parte
do Judiciário, nos casos em que se verifica a concomitância, deve
prevalecer o processo judicial, em detrimento do administrativo.
(...)
Fl. 251
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-008.651 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.722282/2014-53

Nessa linha segue o conteúdo da Súmula CARF n. 1:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou
depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
A questão de fundo é compreender se a presente ação e a ação judicial possuem o
mesmo objeto. Foram os pedidos do Mandado de Segurança n. 5001361-86.2013.404.7008/PR:

O próprio juízo delimitou já na análise liminar:
Assim, a concessão de medida liminar somente pode ser adotada quando
presentes requisitos mínimos justificadores do adiantamento do provimento
final, de forma que o impetrante, violado em seu direito, não sofra as
consequências da demora na prestação jurisdicional e também para
garantir que, ao final, seja a tutela útil àquele que a buscou.

Deve-se destacar que neste mandado de segurança não há como se discutir
se a exigência da fiscalização, referente à alíquota do IPI das aeronaves
importadas, seria correta no importe de 10% ou de 5%, pois, tal questão
demandaria produção de prova, o que não é cabível em sede de mandado de
segurança.
Fl. 252
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-008.651 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.722282/2014-53

O que foi confirmado no acórdão que transitou em julgado: “
No que tange à comprovação da efetiva exploração de serviços de táxi-aéreo pela
impetrante, cabe ressaltar que tal questão demanda dilação probatória, o que é incabível em sede
de mandado de segurança”. Assumindo como verdadeiro o fato de a Recorrente não poder
discutir tal matéria em Mandado de Segurança, não se pode afirmar a existência de
concomitância, de sorte que entendo que a r. decisão de primeira instância deve ser reformada
para que se manifeste definitivamente sobre a questão de mérito, sob o risco de supressão de
instância.
Caso vencido, entendo sorte não assista à Recorrente no tangente ao lançamento
para evitar a decadência com incidência de juros e multa. Transcrevo a r. decisão recorrida:
Relativo à matéria não concomitante, a qual ora se conhece, razão não
assiste ao impugnante, pois dispõe a Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
(Código Tributário Nacional – CTN), no seu art. 151, que, dentre outras, o
depósito do montante integral, a concessão de liminar em mandado de
segurança ou de tutela antecipada, em alguma espécie de ação judicial,
suspende a exigibilidade do crédito tributário:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras
espécies de ação judicial;
VI - o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das
obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja
suspenso, ou dela conseqüentes.
Não obstante, da análise da legislação aplicável verifica-se que inexiste, até
a presente data, dispositivo que vede ou dispense expressamente a
realização do lançamento referente a tributos objeto de ação judicial,
mesmo diante de prévio depósito do crédito tributário.
Ainda, in casu, o depósito judicial efetuado abrangeu somente os valores
relativos ao IPI, não sendo objeto de depósito a multa de ofício e os juros de
mora. O art. 151 prevê que suspende a exigibilidade do crédito tributário o
depósito do seu montante integral, o que portanto não se verifica.
Entretanto, apesar de não atendido o requisito do inciso II, o crédito
Fl. 253
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-008.651 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.722282/2014-53

tributário está suspenso com fulcro no inciso seguinte pela apresentação da
impugnação nesta via administrativa.
Uma vez constatada a ocorrência do fato gerador, sem que os tributos
incidentes estejam devidamente quitados, a lei impõe o lançamento de
ofício, por força da atividade vinculada e obrigatória, nos termos do art.
142 do CTN.
E a obrigação de a Fazenda Pública sempre constituir o crédito tributário,
para fins de prevenir a decadência, foi bem explicada no texto contido no
livro de Leandro Paulsen, Direito Tributário, 2a edição, p. 587, in verbis:
A suspensão da exigibilidade do crédito não impede a decadência. “A
suspensão regulada pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional paralisa
temporariamente o exercício efetivo do poder de execução, mas não
suspende a prática do próprio ato administrativo de lançamento, decorrente
de atividade vinculada e obrigatória, nos termos do artigo 142 do mesmo
Código, e necessária para evitar a decadência do poder de lançar. Nem o
depósito, nem a liminar em mandado de segurança têm a eficácia de
impedir a formação do título executivo pelo lançamento, pelo que a
autoridade administrativa deve exercer o seu poder-dever de lançar, sem
quaisquer limitações, apenas ficando paralisada a executoriedade do
crédito.” (Alberto Xavier, Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do
Procedimento e do Processo Tributário, 2a ed., Forense, 1997, pp.
427/428)(grifei)
“A suspensão da exigibilidade não permite a cobrança do crédito, repelindo
a fluência dos prazos prescricionais insculpidos no artigo 174 do código
antes referido. Não deixam de correr, contudo, os prazos fixados para a
constituição do crédito tributário, de caráter decadencial, fixados no artigo
173 do CTN. Em função do exposto, as autoridades fiscais, diante da
constatação de depósito não albergado pelo competente lançamento, devem
efetuar a constituição do crédito para prevenir a decadência.” (Geraldo
Brickmann, Depósito Judicial e o Lançamento de Ofício para Prevenir a
Decadência, em Revista de Estudos Tributários no 8, pp. 17/18, jul/ago-99)
(grifei)
Ressalta-se que o lançamento para prevenir a decadência, por si só, não
acarreta ônus ao sujeito passivo, pois, sendo esse ato emitido com
exigibilidade suspensa, não haverá a cobrança do crédito tributário
constituído, nem será gerado impedimento para a obtenção de certidão
referente à regularidade fiscal do contribuinte, conforme dispõem os art.
205 e 206 do CTN 2.
Diante do superveniente julgamento definitivo favorável ao contribuinte, o
lançamento perderá a sua eficácia, impondo-se a exoneração de ofício da
integralidade dos créditos tributários lançados, nada havendo a ser exigido
do postulante. Por outro lado, se a Fazenda Pública lograr êxito na
demanda judicial, ocorrerá a consequente conversão do depósito em
pagamento definitivo, quitando, nesse caso, parcialmente a exação fiscal, de
modo que será exigida do sujeito passivo as diferenças não depositadas em
Fl. 254
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-008.651 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.722282/2014-53

juízo. Portanto, não se vislumbra nenhum prejuízo, atual ou futuro, que o
lançamento em debate possa trazer para a impugnante.
O lançamento em debate se justifica pela insegurança decorrente da
ausência de norma que atribua ao depósito a aptidão para constituir o
crédito tributário. Ou seja, ele visa resguardar a Fazenda Nacional em
relação a eventual decadência desse direito, tese que chegou a prosperar
em passado recente, cujos efeitos se agravam acaso sobrevenha
levantamento do depósito antes do encerramento da lide, fato que
eventualmente tem ocorrido, mesmo após o início de vigência da Lei no
9.703, de 17 de novembro de 1998, como atestam diversos julgados3.
Portanto, este ato deve ser declarado válido, pois sua feitura tem amparo
em normas legais cogentes, especialmente nos art. 142, parágrafo único, e
149, I, do CTN4, e não acarreta prejuízo ao contribuinte, conforme
comentado anteriormente.
E o decorrente processo administrativo fiscal terá o seu seguimento normal,
com a execução de todos os procedimentos administrativos pertinentes,
exceção feita apenas aos atos executórios que dizem respeito à exigibilidade
do crédito, que terão que aguardar o desfecho do processo judicial, com a
sentença judicial final ou a perda da eficácia da medida liminar ou tutela
antecipada concedida, quando for o caso.
Portanto, nenhuma violação à lei ou desobediência ao Poder Judiciário
ocorreu no caso em tela. E, uma vez preenchido algum dos requisitos
elencados no art. 151 do CTN, a exigibilidade do crédito tributário
constituído através dos presentes autos estará suspensa, porém somente
enquanto perdurar sua condição suspensiva. A cobrança somente será
exercida acaso a decisão seja favorável à Fazenda Pública.
Quanto à questão da multa de ofício e dos juros de mora, também não
assiste razão à impugnante, pois o lançamento de tais valores, além de
previstos legalmente (fundamentações indicadas no auto de infração), são
mera decorrência da ausência do recolhimento na data determinada pela
legislação de regência.
Como se verifica, o auto de infração foi lavrado em 11/12/2014, mesmo dia do
depósito judicial:
Fl. 255
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-008.651 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.722282/2014-53

Fl. 256
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-008.651 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.722282/2014-53

Nesses termos, não há como se afastar os efeitos da legislação vigente e eficaz.
Isto posto, voto por conhecer do recurso para acatar a preliminar, anulando a
decisão recorrida, sendo necessário o retorno dos autos à primeira instância administrativa para
análise do mérito.
(documento assinado digitalmente)
Leonardo Ogassawara de Araujo Branco

Fl. 257
DF CARF MF
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