Tribunal: CARF
Processo: 19515.002731/2004-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: AMELIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE ACÓRDÃO RECORRIDO E PARADIGMA.
Não preenche os requisitos do art. 67 do RICARF, Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015, aquele que não demostrar a similitude fática entre os acórdãos paradigmas e recorrido.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.002731/2004-50
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-004.751 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
04 de fevereiro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
PROGRESS SOFTWARE DO BRASIL LTDA

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
NÃO CONHECIMENTO. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE
ACÓRDÃO RECORRIDO E PARADIGMA.
Não preenche os requisitos do art. 67 do RICARF, Portaria MF 343, de 09 de
junho de 2015, aquele que não demostrar a similitude fática entre os acórdãos
paradigmas e recorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do
Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Amélia Wakako Morishita Yamamoto – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura,
Lívia De Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane
Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada), Andrea Duek Simantob,
Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), José Eduardo Dornelas Souza (suplente
convocado), Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente a conselheira Cristiane Silva Costa,
substituída pelo conselheiro José Eduardo Dornelas Souza.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.002731/2004-50
Fl. 606
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002731/2004-50

Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional (PGFN), fundamentado atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo II da Portaria no
343, de 09/06/2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF), em que se alega divergência jurisprudencial quanto à dedução de valores que
julga ser de amortização de ágio e não de perda de capital.
A recorrente insurgiu-se contra o Acórdão no 1102-00.408, de 23/02/2011, por
meio do qual a 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF, por
unanimidade de votos, deu provimento ao recurso voluntário.
O acórdão recorrido contém a seguinte ementa:
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO — Não tendo sido apurada a ocorrência de
planejamento tributário ilegal no momento do lançamento tributário não cabe
DRJ trazer à baila a fim de manter o lançamento efetuado, sob pena de
inovação do lançamento.
INCORPORAÇÃO DE CONTROLADA - Na incorporação de empresa
controlada é licito ao contribuinte deduzir como perda de capital a diferença
entre o valor contábil e o valor do acervo liquido avaliado a pregos de
mercado. Art. 430 RIR.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, DAR provimento ao
recurso voluntário para anular o lançamento fiscal em sua integra, nos termos do
relatório e voto que integram o presente julgado.
Recurso Especial da PGFN
Inconformada, a recorrente interpôs o Recurso Especial, às fls. 315 e ss, alegando
que o acórdão da Turma a quo deve ser reformado já que o operação analisada envolveu
amortização de ágio nos termos da Lei 9532/97, art. 7o e não perda de capital decorrente de
diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido.
Despacho de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial da PGFN
Com relação ao exame de admissibilidade do Recurso Especial da PGFN, de fls.
436 e ss, foi dado seguimento ao recurso especial diante de dissenso jurisprudencial verificado
em exame inicial, nos seguintes termos:
Como de pode constatar, as ementas acima, na parte que interessa ao litígio, são
repetidas ipsis literis, inclusive no que se refere a erros de digitação. Além disso, o
Acórdão no 108-09.793, às fls. 5/6, faz expressa menção ao Acórdão no 108-09.037.
Assim, analisarei os dois conjuntamente.
As duas decisões paradigmas julgaram casos de subscrição de participação com ágio e
subseqüente cisão, ou seja, alienação de participação, tratando-se, portanto, de situação
semelhante à encontrada no julgado recorrido no que se refere ao centro da discussão,
que é a subscrição de participação societária registrada a valores corrigidos, seguida
imediatamente de outra operação de transferência empresarial, seja cisão ou
incorporação, em que o valor do negócio é significativamente abaixo do valor da
operação anterior, gerando, ou uma despesa com ágio, ou uma perda de capital investido
resultante de diferença entre o valor contábil registrado na primeira operação e
subscrito, com o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado.
Fl. 607
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002731/2004-50

Nos dois julgados paradigmas, entendeu-se que o tipo de operação em debate não tem
propósito negocial, visando tão somente economia fiscal. Discutiu-se, ainda, a
existência de fraude ou simulação a fim de se verificar o agravamento de multas. Como
exposto nas ementas, concluiu-se pela inoponibilidade ao Fisco, dos valores declarados
como ágio.
No caso destes autos, a Fiscalização entendeu, ao trabalhar com operação semelhante à
dos paradigmas, mas tratando de incorporação, que os valores registrados na
contabilidade e deduzidos como perda de capital seriam na verdade uma indevida
amortização de ágio.
Na decisão combatida, foi dado provimento ao recurso voluntário sob o entendimento
de que a operação praticada não teria envolvido a amortização de ágio, mas, sim, a
incorporação com perda de capital investido, revertendo, assim, a decisão da
Fiscalização.
As situações fáticas se assemelham no ponto em que houve a negociação de empresas
em curto espaço de tempo, havendo, na primeira operação, o pagamento de valor
significativamente aumentado relativo à avaliação da empresa e, na última operação,
uma redução drástica desse valor. Nos paradigmas, decidiu-se que a diferença de
valores das operações corresponderiam a subscrição de participação com ágio e que
esses valores seriam inoponíveis ao Fisco. Na decisão combatida, entendeu-se que esse
tipo de operação se referiria a perda de capital, sendo possível abatê-la do lucro.
Pelo exposto, considero presente a divergência argüida pela Procuradoria e, entendo
que, num exame prelibatório, como o é o de admissibilidade de recurso especial,
estejam presentes os elementos necessários a subida dos autos ao exame pela Câmara
superior de Recursos Fiscais.
IV - Conclusão
Em razão de não terem sido preenchidos os requisitos do art. 67 do RICARF, DOU
SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL POR DIVERGÊNCIA.

Contrarrazões ao Recurso Especial da PGFN
A Contribuinte apresentou contrarrazões ao Recurso Especial da PGFN às fls. 552
e ss, onde pugna primeiramente pelo não conhecimento do Recurso, diante da ausência de
similitude fática entre os casos. E quanto ao mérito, pela manutenção do acórdão recorrido,
especificamente com relação ao afastamento da qualificação da multa de ofício e
consequentemente da decadência de alguns períodos.

É o relatório.
Voto
Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Relatora.
Recurso Especial da PGFN
Fl. 608
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002731/2004-50

Breve Síntese
Contra o contribuinte foram lavrados autos de infração de Imposto de Renda Pessoa
Jurídica, no valor de R$ 195.213,35 (folhas 160/161) e de Contribuição Social sobre o
Lucro Liquido, no valor de R$ 62.468,27 (folhas 165/166), acrescidos da multa de
oficio de 75% e os juros de mora, referentes aos anos-calendário de 1999 e 2000.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de folhas 154/156, a autuação deve-se ao
fato de o contribuinte ter contabilizado em conta do Ativo Diferido, subconta Perda com
a incorporação, despesas amortizáveis, no valor de R$ 5.465.973,79, em virtude da
incorporação da sociedade PGS S.A., CNPJ 02.099.546/0001-77, unificando e
centralizando suas atividades, utilizando critérios de avaliação do patrimônio da
incorporada pelo valor de seu patrimônio líquido composto de bens tangíveis, avaliados
pelo valor de mercado, apurado com base no balancete patrimonial levantado em
22/12/1997, demonstrado no documento Anexo I, no valor de R$ 1.302.026,21,
contabilizando a partir desta data a amortização mensal de R$ 65.071,12 como despesa
dedutível, com conseqüente redução do seu lucro tributável.
Diz ainda que o contribuinte inicialmente apresentou apenas uma planilha identificando
a operação de incorporação em ordem cronológica de data e procedimento, bem como
lançamentos contábeis onde somente salienta que ocorreu perda de capital, não logrando
êxito em esclarecer e comprovar o motivo do lançamento identificado e contabilizado
como perda. Posteriormente, atendendo novas intimações, o contribuinte se ateve a
apresentar contratos e atas de assembléias realizadas, que menciona ter suportado o
valor de R$6.751.993,00 de ágio, conforme laudo de avaliação preparado pela empresa
EBRAPE — Empresa Brasileira de Avaliações de Patrimônio e Engenharia Ltda., CNPJ
78.736.154/0001-33 (folhas 111/123), sem justificar a avaliação do patrimônio da
incorporada e a perda contabilizada no seu ativo diferido.
Diante disso, a fiscalização entendeu que foram deduzidas indevidamente do lucro
liquido para apuração do lucro real, na conta 03.03.07.03.09 de janeiro a junho/1999,
definida como amortização de goodwill e na conta 5895, definida como amortização
perda incorporação PGS, de julho/1999 a dezembro/2000, o valor mensal de R$
65.071,12:
O enquadramento legal foram os artigos 249, 151, 299, 324 e 325 do R1R199, art 13,
inciso 111, da Lei n° 9.249, de 1995, e artigos 7o e 81, II, da Lei n° 9.532, de 1997.
A DRJ por sua vez manteve o lançamento entendo que se tratava de uma dedução
de ágio e não uma perda com incorporação de ativos.
Sessão de julgamento – 04/02/2020
De se registrar aqui, antes de passar ao conhecimento, que na sessão de
julgamento, o patrono suscitou da tribuna, a intempestividade do Recurso Especial PGFN,
alegando que no dia 30/06/2011, data da suposta ciência da PGFN e a apresentação do recurso,
em 05/09/2011 teria se passado mais de 30 dias.
Ocorre que não é essa a contagem que deve ser feita.
Nos termos do §8o e 9o, do art. 23 do Decreto 70.235/72 fica afastada a ciência
ficta de 40 dias, a ciência pessoal do Procurador portanto, ocorreu em 26/07/2011, fls. 314, daí
contando-se os 30 dias e então 15 dias, o Recurso é tempestivo.

Fl. 609
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002731/2004-50

Conhecimento
A PGFN apresentou dois acórdãos paradigmas para sustentar a divergência
jurisprudencial:
Acórdão Paradigma no 108-09.793, de 18/12/2008:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 2001
OPERAÇÃO ÁGIO - SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E
SUBSEQÜENTE
CISÃO
–
VERDADEIRA
ALIENÇÃO
DE
PARTICIPAÇÃO - Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu
todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma
tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos
institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos
envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo
merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato produz. Subscrição de
participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores
monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação
societária.
PENALIDADE QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE -
INOCORRÊNCIA - SIMULAÇÃO RELATIVA – A evidência da intenção.
dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar
na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal.
O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação
societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes,
inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita
Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios
supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos
fraudulentos.
Recurso Voluntário Negado.

Acórdão Paradigma no 108-09.037, de 18/10/2006:
OPERAÇÃO ÁGIO — SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E
SUBSEQÜENTE
CISÃO
—
VERDADEIRA
ALIENÇÃO
DE
PARTICIPAÇÃO — Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu
todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma
tributação especifica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos
institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos
envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo
merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz.
Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos
Fl. 610
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002731/2004-50

valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de
participação societária.
PENALIDADE QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE —
INOCORRÊNCIA — SIMULAÇÃO RELATIVA - A evidência da intenção
dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar
na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal.
O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação
societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes,
inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita
Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios
supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos
fraudulentos.
IR-FONTE — AFASTAMENTO — O próprio lançamento tributário em razão
da desconsideração do planejamento fiscal já atribuiu às respectivas saídas de
valores a causa e seus beneficiários.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFICIO — CONCOMITÂNCIA —
IMPROCEDÈNCIA — FALTA DE AMPARO LEGAL — É inaplicável a
multa isolada prevista no art. 44, §1°, inciso IV da Lei n° 9.430/96
cumulativamente com a murta de ofício genérica prevista no inciso I do mesmo
dispositivo legal, exigível juntamente com os tributos devido, na hipótese de
falta de pagamento. A imputabilidade da multa genérica exclui as referidas
multas isoladas, sob pena de se impor dupla penalização sobre um mesmo fato
jurídico, não admitida pelo ordenamento jurídico nacional.
DESPESAS COM CONSULTORIA E ASSESSORIA JURIDICAS —
RAZOABILIDADE E SIMETRIA — AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA
FISCAL - Para que se confirme a dedutibilidade da despesa é indispensável
que reste demonstrada a vinculação do gasto com a atividade exercida e a
correspondente vinculação aos objetos da pessoa jurídica, como aconteceu nos
valores aceitos, relativos a despesas com consultoria e assessoria jurídicas.
Recurso parcialmente provido.

Acórdão Recorrido:
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO — Não tendo sido apurada a ocorrência de
planejamento tributário ilegal no momento do lançamento tributário não cabe
DRJ trazer à baila a fim de manter o lançamento efetuado, sob pena de
inovação do lançamento.
INCORPORAÇÃO DE CONTROLADA - Na incorporação de empresa
controlada é licito ao contribuinte deduzir como perda de capital a diferença
entre o valor contábil e o valor do acervo liquido avaliado a preCos de
mercado. Art. 430 RIR.

Fl. 611
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002731/2004-50

Como ressaltado no despacho de admissibilidade, os dois acórdãos paradigmas
foram analisados de forma conjunta já que pelas ementas serem idênticas, inclusive nos erros de
digitação, bem como porque o acórdão 108-09.793 faz menção expressa ao outro acórdão
paradigma 108-09.037.
Da análise do acórdão paradigma 108-09.793, no início do voto condutor verifica-
se os seguintes pontos:
Trata-se de autuação fiscal referente à falta de contabilização de ganho de capital
apurado na alienação de investimento avaliado pelo valor do Patrimônio Líquido,
conforme já relatado.
A principal discussão é se as sucessivas alterações de capital sofridas pela empresa
autuada representaram ou não, a venda de sua controlada a outra pessoa jurídica, sobre
a qual haveria a incidência do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro
líquido relativamente ao ganho de capital auferido.
A fiscalização considerou que houve simulação, o que foi veementemente negado pela
recorrente. Entretanto, esta não trouxe aos autos nenhuma justificativa para a realização
tão repentina de um aumento de capital seguido de sua redução. Limitou-se a
argumentar que não há vedação legal para esse tipo de operação nem prazo específico
mínimo entre a data de aumento de capital social da pessoa jurídica e sua redução.
O exame detalhado da operação realizada pela autuada, ora recorrente, demonstra que o
aumento de capital seguido de imediata redução do mesmo não teve nenhum propósito
negociai estratégico, a não ser a economia fiscal relativa ao ganho de capital na
alienação das quotas da Café Pilão-Cabloco.
Quando se analisa o histórico de operações que culminaram na transferência das quotas
da CAFE PILÃO-CABLOCO para a CAFÉ DO PONTO, verifica-se que o propósito de
toda essa operação foi exclusivamente evitar a incidência da tributação sobre o ganho de
capital na venda da participação societária.
O outro acórdão paradigma apresentado, em que pese ter sido mencionado no
acórdão acima, tratou dos seguintes pontos:
O lançamento apontou as seguintes irregularidades: a) glosa de despesa não
comprovada; b) falta de adição à base imponlvel do resultado de alienação de
investimento avaliado pelo patrimônio líquido; c) multas isoladas — falta de pagamento
do IRPJ e CSLL incidentes sobre as bases estimadas em função da receita bruta e
acréscimos.
A "reestruturação societária" se procedida de forma que, ao final, cada grupo passasse a
possuir 50% das ações da empresa
SABARÁ EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES, e por estes 50% o grupo WRVPAR pagaria ao grupo PHDPAR a
importância de R$ 48.500.000,00, na proporção de cada participação das então sócias da
SABARÀ. (Conforme "ACORDO DE ACIONISTAS" da empresa SABARÁ (nos itens
2 e 3, nas pág. 5 e 6), registrado na Junta Comercial/MG, sob o n° 201280957, em
25/04/2000). Neste mesmo "ACORDO DE ACIONISTAS", que tem forma de contrato
com cláusulas de irrevogabilidade e irretratabilidade (item 6), foi feita a divisão da
administração da empresa, a saber: gestão administrativa e operacional para um grupo
(WRVPAR) e gestão financeira para outro grupo (PHDPAR), conforme item 5 do
mesmo documento.
A "reestruturação" teria, no .dizer do autuante, gerado uma receita de "planejamento
tributário" que, pela forma conduzida, não fora "negócio indireto" e sim, mera
simulação com intuito de fraude, haja vista as inconsistências apuradas, conforme
Fl. 612
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
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demonstrado nesse termo, através dos fatos numerados de 1° , 2°, 3°, para, a partir
desses fatos concluir, por via indiciária, através da leitura do "ACORDO DE
ACIONISTAS" onde supôs conter transcrição de parte do acordo subtraído ao
conhecimento do fisco, (destacando que em relação à data de assinatura o documento
seria falso), pelo conteúdo das cláusulas a seguir transcritas, constantes das fls. 180/188,
Anexo I): (...)
Inconsistência apontadas pelo fisco:
a)NA INTEGRALIZAÇÃO: a ATA da AGE realizada às 10h. constou a integralização
como efetuada em moeda corrente, e no Boletim constou a integralização em cheques;
falta de avaliação do investimento da SABARÁ na DMA pela equivalência patrimonial
(ver balanço fls. 90 do Anexo II).
Conclusão do autuante: o capital subscrito e não integralizado não aumenta o PL -
restara provado que os valores correspondentes ao capital subscrito e não integralizado
só foram depositados em conta-corrente bancária no dia seguinte à suposta cisão, em
01/03/2000,. por meio de cheques onde constaram a mesma data, apontando para
pagamentos efetuados pelos novos acionistas somente após a cisão. (...)
No aspecto jurídico houve *um acréscimo no patrimônio da SABARÁ antes da
integralização do capital, posto que passou a deter um direito contra o subscritor. No
ponto de vista contábil, relevante para efeitos de IRPJ, não houve acréscimo do
patrimônio líquido da SABARÁ apenas com a subscrição de ações, que, como parcelas
de capital não realizadas, deveriam ser lançadas em conta redutora do patrimônio
líquido, inclusive aquelas correspondentes ao ágio, nos termos da legislação de
regência.
Na cisão os depósitos bancários não estavam realizados, nem mesmo os cheques
relativos ao capital subscrito estavam emitidos. Não realizado o capital, impossível o
pretenso acréscimo no patrimônio líquido da SABARÁ. Apenas a característica de título
executivo do boletim de subscrição não seria suficiente para alterar o fato de que o
patrimônio líquido não sofreu alteração alguma pela mera subscrição.
Em confronto com o acórdão recorrido:
Inicialmente cumpre esclarecer que de acordo com o termo de intimação fiscal MPF n”
08.1.90.00-2003-03212-3 de fls. 103 a contribuinte foi intimada a justificar a dedução
das despesas com amortização contabilizadas mensalmente nos anos calendários de
1999 a 2003, na conta 03.03.07.03833 referente à perda com incorporação realizada em
09/12/1997, nos valores de R$ 65.071,12. (Sessenta e cinco mil setenta e um reais e
doze centavos)
Em atendimento a intimação fiscal, a empresa apresentou ás fls. 104/105, a sua
justificativa aduzindo que as despesas foram geradas em virtude da incorporação da
empresa PGS/SA, conforme termos do "Protocolo e Justificativas", o qual foi
apresentado anexo e aduz que o critério para a avaliação do patrimônio da incorporada
seria o valor do patrimônio liquido a ser incorporado, composto de bens tangíveis,
avaliado a valor de mercado.
Assim, diante do investimento registrado na PGS/SA no valor de RS6.752.000,00 e, do
recebimento por conta da sua extinção pela incorporação de um acervo liquido, avaliado
a preço de mercado, no importe de R$ 1.302.026,21 a requerente estava autorizada a
registrar como perda de capital dedutivel na conta de ativo passível de amortização, a
diferença de RS 5.465.973,79 conforme previsão do artigo 430 do RIR.
Inobstante a justificativa e documentação apresentada, a fiscalização entendeu que a
empresa promoveu, indevidamente, a amortização do ágio pago na aquisição da
empresa PGS S/A, e lavrou os autos de infração de fis. 160/161 e 165/166 enquadrando
Fl. 613
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
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referida transgressão fiscal no artigo 7' da Lei 9.532/97, que justamente disciplina a
amortização do Agio/deságio verificado nas operações societárias.
(...)
A contribuinte, apresentando entendimento contrario, elaborou sua defesa a fim de
comprovar que a operação praticada não se trata de amortização do ágio regulada pelo
artigo 7° da Lei 9.532/97, mas sim de incorporação com perda do capital investido nos
termos do artigo 430 do Regulamento do Imposto de Renda.
(...)
Contudo, a DRJ através da decisão apresentada às lis. 271/275 inovou a motivação do
lançamento fiscal, passando a questionar todas as operações realizadas entre as
empresas antes da incorporação e concluiu ser indevida a dedução realizada pela
recorrente, tendo em vista tratar-se de planejamento tributário realizado em desacordo
com a legislação.
Ocorre que tal motivação rid() foi exposta em nenhum momento --durante a lavratura
do auto de infração, tanto que o contribuinte apresentou sua impugnação defendendo-se
da acusação fiscal de ter havido incorporação com pagamento de ágio, sem a devida
comprovação da sua natureza e não do argumento de que houve ou não um
planejamento tributário com o intuito de mascarar a efetiva operação.
certo que não compete à Delegacia da Receita Federal de Julgamento inovar o
lançamento tributário, imputando em sua decisão urn novo fundamento legal para
justificar o lançamento fiscal efetuado.
Se fosse acatada a inovação promovida pela DRJ o direito de defesa da contribuinte
seria cerceado, haja vista que a requerente teria que comprovar seu direito rebatendo o
novo fundamento exposto na decisão em uma única Instância Administrativa, qual seja
o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF.
Dessa forma, devem ser afastadas as razões de decidir apresentadas pela DRJ por inovar
a motivação fiscal do lançamento.
Afastada a decisão da DRJ, faz-se necessário analisar o recurso voluntário interposto
sobre a ótica da acusação fiscal inicial, qual seja: a amortização do ágio pago na
aquisição da empresa PGS S/A tipificado no artigo 7" da Lei 9.532/97.
Nesse ponto é importante ressaltar que em nenhum momento da autuação a operação de
incorporação realizada pela empresa foi questionada sobre um eventual planejamento
tributário, tendo entendido a autoridade fiscal apenas que o ágio decorrente dessa
operação foi contabilizado indevidamente.
Contudo, não se trata de incorporação regida pela Lei 9.532/97, isso porque as empresas
envolvidas na operação possuíam relação controlada e controladora e, nestes casos, o
artigo 430 do Regulamento do Imposto de Renda admite que a diferença entre acervo
liquido recebido e o valor contábil do investimento seja deduzida para fins de apuração
do lucro real, desde que avaliado tal acervo a preços de mercado.

No meu entendimento, o 1o acórdão está totalmente afastado do contexto fático do
recorrido, ele trata de ganho de capital que não foi contabilizado, o que ensejaria a incidência de
IRPJ e CSLL, inclusive com simulação, e no momento que faz menção ao outro paradigma o faz
desta forma:
Fl. 614
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002731/2004-50

Em outra oportunidade, ao julgar um caso de planejamento tributário semelhante ao
presente (subscrição de participação com ágio e subseqüente cisão — verdadeira
alienação de participação) esta E. 8 a• Câmara desconsiderou a operação para manter a
tributação como se houvesse sido realizada verdadeira alienação de participação
societária (Ac. 108-09.037, Recurso 147.639, julgado em 18 de outubro de 2006,
Relatora designada Karem Jureidini Dias) que se encontra assim ementado: (...)
Destacamos do voto condutor do referido acórdão:
"Pode o Contribuinte utilizar-se de quaisquer meios lícitos para
economizar tributos e, por decorrência, deve-se considerar como
legítimo o planejamento tributário. Contudo, cabe ao fisco investigar se
estrutura adotada foi legítima e se o seu regime jurídico foi observado.
Ou seja, deve confirmar a circunstância concreta da realização do
negócio jurídico celebrado entre as partes. Este, além de autorizado pelo
direito privado deve revelar a verdadeira intenção das partes. Quando
envolva negócios simulados ou dissimulados, com o objetivo de se furtar
a tributação deve ser coibido pelo Poder Público.
A emissão de ações com ágio com transferência da propriedade, foi uma
interpretação equivocada para evitar a figura de compra e venda,
buscando a elisão permitida pela legislação. A emissão de novas ações
com ágio, com os antigos sócios não exercendo o direito de subscrição,
não é proibida. A tentativa visava deixar o grupo adquirente integrando
a sociedade. Como se tratava de uma sociedade anónima, o valor do
ágio não seria computado como receita para fins de apuração do lucro
real, nos termos do inciso Ido art. 442 do RIR/1999".
E de certa forma, ele até confirma o que ocorreu, o contribuinte pode se utilizar de
meios lícitos para economizar tributos, e por decorrência, deve-se considerar como legítimo o
planejamento tributário, devendo ser vetado quando ocorra negócios simulados ou dissimulados.
O cerne da questão, e que foi enfrentado pelo acórdão recorrido, é que a operação
feita pelo contribuinte ocorreu nos moldes do que diz o art. 430 do RIR:
Art. 430. Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações
ou quotas extintas e o valor de acervo liquido que as substituir será computada na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei n" 1.598,
de 1977, art. 34):
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o
valor do aceno liquido avaliado a preço de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito
de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido,
amortizável no prazo máximo de dez anos;
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo
liquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas, , mas o contribuinte
poderá, observado o disposto nos §§ I" e 2", diferir a tributação sobre a parte cio ganho
de capital elo bens do ativo permanente, até que esse seja realizado.
Em nenhum momento, os acórdãos paradigmas enfrentam essa questão acerca da
possibilidade de dedução da diferença entre o valor contábil das ações e o valor do acervo
líquido, nos casos de fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações.
Fl. 615
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-004.751 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.002731/2004-50

Ultrapassada essa questão, o próprio acórdão recorrido, menciona que em nenhum
momento da autuação a operação de incorporação realizada pela empresa foi questionada sobre
um eventual planejamento tributário, tendo entendido a autoridade fiscal apenas que o ágio
decorrente dessa operação (no seu entendimento) foi contabilizado indevidamente. Ponto esse
que seria o que uniria, inclusive os dois acórdãos paradigmas apresentados, como mencionou o
despacho de admissibilidade.
Não houve em nenhum momento, aliás, a imputação de uma multa qualificada
diante de simulação ou ato fraudulento como também ocorreu nos acórdãos paradigmas.
Assim, resta evidente a falta de similitude fática em ambos os acórdãos
paradigmas apresentados.
Portanto, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial da PGFN.
Conclusão
Diante do exposto, NÃO conheço do RECURSO ESPECIAL da PGFN.
(documento assinado digitalmente)
Amélia Wakako Morishita Yamamoto

Fl. 616
DF CARF MF
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