Tribunal: CARF
Processo: 16004.000067/2007-29
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2020-06-25
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 10/01/2005
COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. MULTA ISOLADA. ARTIGO 18, § 4o DA LEI No 10.833/03. REDAÇÃO DA LEI No 11.051/2004.
Não se exige a ocorrência de fraude, sonegação ou conluio, para a caracterização da multa prevista no § 4o do art. 18 da Lei no 10.833/03 com a redação dada pela Lei no 11.051/2004, para a compensação considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430/96.
Recurso Voluntário Negado.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16004.000067/2007-29
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-007.514 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
25 de junho de 2020
Recorrente
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS I MARIN LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 10/01/2005
COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA. MULTA ISOLADA. ARTIGO 18, §
4o DA LEI No 10.833/03. REDAÇÃO DA LEI No 11.051/2004.
Não se exige a ocorrência de fraude, sonegação ou conluio, para a
caracterização da multa prevista no § 4o do art. 18 da Lei no 10.833/03 com a
redação dada pela Lei no 11.051/2004, para a compensação considerada não
declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430/96.
Recurso Voluntário Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao Recurso Voluntário. Vencida a Conselheira Cynthia Elena de Campos (relatora). Designada
para redigir o voto vencedor a Conselheira Renata da Silveira Bilhim.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos - Relatora.

(documento assinado digitalmente)
Renata da Silveira Bilhim – Redatora Designada.

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Maria Aparecida Martins
de Paula, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Pedro Sousa Bispo, Cynthia Elena de Campos, Silvio
Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim, Sabrina Coutinho Barbosa
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16004.000067/2007-29
Fl. 94
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.000067/2007-29

(Suplente convocada) e Rodrigo Mineiro Fernandes (Presidente). Ausente a conselheira Thais de
Laurentiis Galkowicz.
Relatório
Versa o presente processo sobre lançamento de ofício em razão de compensação
indevida de débitos do PIS, COFINS e SIMPLES, com lavratura do auto de infração no valor de
R$ 18.456,11 (dezoito mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e onze centavos), referente a
aplicação de multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor compensado, com
enquadramento legal no artigo 18 da Lei no 10.833/2003, com redação dada pela Lei no
11.051/2004.
A 1a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão
Preto/SP proferiu o Acórdão no 14-22.613 (e-fls. 66-68) e, por unanimidade de votos, negou
provimento à impugnação para considerar procedente o lançamento, mantendo o crédito
tributário exigido, conforme Ementa abaixo:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 10/01/2005
COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA.
A compensação indevida efetuada pelo sujeito passivo, nos termos da
legislação de regência da matéria, sujeita-o à imposição de multa de
oficio sobre o valor dos débitos indevidamente compensados.
Lançamento Procedente
Por bem reproduzir os fatos ocorridos, transcrevo o relatório da decisão
proferida pela DRJ:
Contra o interessado foi lavrado Auto de Infração, fls. 18/35, para fins de lhe
exigir o pagamento de multa isolada por compensação indevida efetuada pelo sujeito
passivo, nos valores de R$ 417,32 e de R$ 1.926,11 e R$ 16.112,68, referente aos
débitos do PIS, COFINS e SIMPLES, respectivamente, indevidamente compensados.
Apurou-se que o sujeito passivo declarou compensação dos débitos utilizando
supostos créditos pleiteados judicialmente, em ação judicial sem trânsito em julgado,
conforme cópia do despacho decisório proferido no processo 10850.000259/2005-16,
fls. 3/5. Assim, com base no disposto no art. 18, da Lei n° 10.833, de 2003, com a
redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004, consumou-se a exigência da multa isolada
no valor de 75% da diferença dos débitos indevidamente compensados.
Cientificado em 13/03/2007, fl. 38, o interessado apresentou impugnação em
10/04/2007, fls. 39/49, alegando, em breve síntese:
a) Que no caput do art. 18 da Lei n° 10.833, de 2003, é citado que a multa
isolada é aplicada isoladamente, em razão da não homologação declarada pelo sujeito
passivo nas hipóteses das presença das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei n°
4.502, de 1964, que transcreve;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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b) Que a impugnante não praticou nenhum dos delitos descritos nos dispositivos
da Lei n° 4.502/64, motivo pelo qual a multa aplicada é indevida.
c) Que o seu crédito utilizado para compensações está estribado em sólidas
argumentações jurídicas, das quais transcreve parte de julgados do Supremo Tribunal
Federal - STF, que lhe embasariam os argumentos;
d) Que o art. 74 da Lei n° 9.430, de 1996 possibilitou a compensação de
créditos do sujeito passivo com débitos de quaisquer tributos e/ou contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF.
Requer, ao final, o afastamento da multa de 75% com o cancelamento do Auto
de Infração.
A Contribuinte recebeu a Intimação no 12/2009 (e-fls. 70) pela via postal em data
de 29/05/2009 (Aviso de Recebimento de e-fls 72), apresentando o Recurso Voluntário de e-fls.
73 a 83 em 18/06/2009, pelo qual pediu o provimento do recurso para afastar a aplicação da
multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor do débito compensado, cancelando o auto
de infração. Para tanto, apresentou em razões recursais os mesmos argumentos da impugnação,
acima mencionados.
Inicialmente o processo foi distribuído ao Primeira Seção de Julgamento e, através
do r. despacho de e-fls. 90-91 foi declinada a competência para esta Terceira Seção.
É o Relatório.

Voto Vencido
Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora.

1. Pressupostos legais de admissibilidade
Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem
como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento.

2. Mérito
2.1. O presente litígio versa sobre as autuações originadas do MPF no
0810700/01257/06, lavradas com os seguintes objetos:

PER/DCOMP No 12781.13402.150205.1.3.51-3076, transmitido em
15/02/2005 (e-fls. 12-15), para compensação com débitos de PIS e
COFINS (Cód. 8109 e 2172), vencidos em 15/02/2005:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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 Auto de Infração de fls. 20-25, lavrado em data de 27/02/2007,
com lançamento de multa no valor de R$ 417,32 (quatrocentos
e dezessete reais e trinta e dois centavos);
 Auto de Infração de fls. 26-31, lavrado em data de 27/02/2007,
com lançamento de multa no valor de R$ 1.926,11 (hum mil,
novecentos e vinte e seis reais e onze centavos).


PER/DCOMP No 24932.86746.100105.1.3.51-6160, transmitido em
10/01/2005 (e-fls. 16-19), para compensação com débitos do SIMPLES
(Cód. 6106), vencidos em 10/01/2005:
 Auto de Infração de fls. 32-37, lavrado em data de 27/02/2007,
com lançamento de multa no valor de R$ 16.112,68 (dezesseis
mil, cento e doze reais e sessenta e oito centavos).
Assim foram descritos os fatos nas autuações em análise:
Tratam-se de compensações de débitos do PIS (8109) e da COFINS (2172), ambos com
vencimento em 15/02/2005, utilizando o crédito declarado na PER/DCOMP Inicial n°
18436.90428.181104.1.3.51-1557, cópia As fls. 06 a 09, oriundo de supostos créditos
do IPI pleiteados através da Ação judicial Não Transitada em Julgado, MS no
2004.61.06.010402-3.
O Mandado de Segurança supra identificado encontra-se em fase de julgamento de
recurso sendo que a sentença de Primeira Instancia abaixo parcialmente transcrita
constata-se que não foi reconhecido o direito pleiteado:
"Assim, não cabe aproveitamento e transferência de créditos de IPI, decorrentes das
operações de entradas isentas, não 'incidentes ou alíquota zero, para pessoas jurídicas
optantes pelo SIMPLES (caso' da impetrante), não ha o que se falar, como coronário
lógico, em eventual creditamento-contábil daqueles valores, em relação A saída dos
produtos finais, produzidos pelo contribuinte e que sofrem a incidência da exação."
Conforme Despacho Decisório SAORT/DRF/SJR de fls. 03 a 05, não foi reconhecido o
crédito pleiteado através da PER/DCOMP Inicial n° 18436.90428.181104.1.3.51-1557,
em razão da ausência de Transito em Julgado da Ação Judicial objeto do referido pleito,
bem como, em consequência as compensações vinculadas não foram homologadas.
Isto posto e, considerando alterações produzidas pelo art. 25 da Lei n° 11.501/2004 de
29/12/2004, fica o contribuinte sujeito A multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre
os valores não compensados, prevista no § 4 0 do art. 18 da Lei n° 10.833/2003 c/c o
inciso I do art. 44 da Lei n ° 9.430/96, por enquadrar-se no inciso II, alínea "d", do § 12
do artigo 74, da Lei 9.430/96.
Cumpre observar que tanto o PER/DCOMP no 12781.13402.150205.1.3.51-
3076, quanto o PER/DCOMP no 24932.86746.100105.1.3.51-6160 tem como origem o
crédito pleiteado através do PER/DCOMP INICIAL N° 18436.90428.181104.1.3.51-1557
(E-FLS. 8-11), transmitido em data de 18/11/2004, no valor de R$ 67.902,97 (sessenta e sete
mil, novecentos e dois reais e noventa e sete centavos).
2.2. Através do Despacho Decisório SAORT/DRF/SJR de fls. 03 a 05 (e-fls. 5-7),
proferido pela DRF em São José do Rio Preto, o pedido de compensação foi indeferido em razão
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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de conclusão pela ausência do direito creditório vinculado à Ação Judicial MS no
2004.61.06.010402-3, relativo a créditos de insumo desonerados pelo IPI que, além de não
transitado em julgado na época dos fatos, em sentença de 1a Instância foi denegada a segurança,
conforme excerto abaixo reproduzidos:
"Assim, não cabe aproveitamento e transferência de créditos de decorrentes das
operações de entradas isentas, não incidentes ou com alíquota zero, para pessoas
jurídicas optantes pelo SIMPLES (caso da impetrante), não há o que se falar, como
corolário lógico, em eventual creditamento contábil daqueles valores, em relação à saída
dos produtos final, produzidos pelo contribuinte e que sofrem a Incidência da exação."
"Pelo exposto; DENEGO a SEGURANÇA, extinguindo o feito com julgamento de
mérito (art. 269,1, CPC)."
Com isso, a DRF de origem apresentou a seguinte conclusão:
Dos elementos verifica-se não ter sido reconhecido o reclamado direito aos créditos do
IPI, na sentença de Primeira Instância, bem como, consoante consulta de fls. 68,
constata-se que a Acórdão da impetrante foi recebido apenas em seu efeito devolutivo,
portanto, também os débitos a serem compensados com o pleiteado direito creditório
cuja segurança foi denegada, não se encontram suspensos, sendo imediatamente
exigíveis.
De acordo com o exposto, restando comprovado que a decisão judicial, não transitou em
julgado, encontrando-se em fase de julgamento no TRF da 3° Região, ausente o
requisito essencial, previsto no caput do artigo 74 da Lei n 9.430/96 e do artigo 170-A
do CTN e, consoante modificações introduzidas pela Lei no 11.051/2.004 no § 122 do
artigo 74 da Lei no. 9.430/96, e ainda, com fundamento no art. 31 da IN/SRF no
600/2.005, conclui-se que devam as compensações serem declaradas não
compensadas.
Quanto a Manifestação de Inconformidade de fls. 90 a 92, tendo em vista que simples
verificação comprova-se não tratarem-se de débitos para os quais a interessada não
solicitou qualquer compensação, não guardando portanto nenhuma vinculação com o
presente processo ou mesmo com a reclamada Ação Judicial, portanto, não se deve
conhecer por total inadequação. (sem destaque no texto original)
2.3. Conforme relatado, o lançamento de ofício em análise ocorreu para aplicação
de multa isolada de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor indevidamente compensado,
com enquadramento legal no artigo 18 da Lei no 10.833/2003, com redação dada pela Lei no
11.051/2004.
Observo
que,
no
momento
da
transmissão
do
PER/DCOMP
no
18436.90428.181104.1.3.51-1557 (que deu origem ao crédito pleiteado pela Contribuinte),
vigorava a Lei no 10.833, de 29/12/2003, conversão da Medida Provisória no 135, DE
30/10/2003, que assim estabelecia:
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35,
de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças
apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses
de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição
legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a
prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro
de 1964.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Do texto acima, constata-se, portanto, que a multa isolada prevista pela Medida
Provisória n° 2.158-35/20011 aplicava-se às diferenças apuradas decorrentes de compensação
indevida, nas seguintes hipóteses: i) crédito ou débito não ser passível de compensação por
expressa disposição legal; ii) crédito ser de natureza não tributária; ii) em que ficar caracterizada
a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964.
Posteriormente, até a alteração pela Medida Provisória no 472, de 15 de
dezembro de 2009, tal dispositivo veio a sofrer sucessivas alterações, conforme transcrições
a seguir:
 REDAÇÃO DADA PELA LEI No 11.051, DE 2004:
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35,
de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-
homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que
ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no
4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
§ 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no
percentual previsto no inciso II do caput ou no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de
27 de dezembro de 1996, conforme o caso, e terá como base de cálculo o valor total do
débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei no 11.051, de
2004)
§ 4o A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a
compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74
da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei no 11.051, de 2004)

 REDAÇÃO DADA PELA LEI No 11.196, DE 2005:
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35,
de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-
homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que
ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no
4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei no 11.051, de
2004)
§ 4o Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito
indevidamente compensado, quando a compensação for considerada não declarada
nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, aplicando-se os percentuais previstos: (Redação dada pela Lei no 11.196, de
2005)
I - no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996; (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
II - no inciso II do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, nos
casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)

1 Art. 90. Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em declaração prestada pelo sujeito passivo,
decorrentes de pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não
comprovados, relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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§ 5o Aplica-se o disposto no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, às hipóteses previstas no § 4o deste artigo. (Incluído pela Lei no 11.196, de
2005)

 REDAÇÃO DADA PELA LEI No 11.488, DE 2007:
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-
35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de
não-homologação da compensação quando se comprove falsidade da declaração
apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no
percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do
débito indevidamente compensado. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 4o Será também exigida multa isolada sobre o valor total do débito
indevidamente compensado quando a compensação for considerada não declarada
nas hipóteses do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, aplicando-se o percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, duplicado na forma de seu § 1o, quando for o
caso. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 5o Aplica-se o disposto no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, às hipóteses previstas nos §§ 2o e 4o deste artigo. (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)

 REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA No 472, DE 2009:
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-
35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão de
não-homologação da compensação quando não confirmada a legitimidade ou
suficiência do crédito informado ou quando se comprove falsidade da declaração
apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Medida Provisória no 472, de
2009)
§ 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada sobre o
total do débito indevidamente compensado, no percentual: (Redação dada pela
Medida Provisória no 472, de 2009)
I - previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, na hipótese em que não for confirmada a legitimidade ou suficiência do
crédito informado; ou (Incluído pela Medida Provisória no 472, de 2009)
II - previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, duplicado na forma de seu § 1o, quando se comprove falsidade da declaração
apresentada pelo sujeito passivo. (Incluído pela Medida Provisória no 472, de 2009)

Da análise da evolução legislativa acima demonstrada, constata-se que a
compensação não declarada foi introduzida somente em 28/12/2004, com a Lei no
11.051/2004, que através do artigo 4o, incluiu a hipótese prevista pela alínea “d” do § 12o do
Fl. 100
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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artigo 74 da Lei no 9.430/19962, bem como através do artigo 25 incluiu os §§ 2o e 4o do artigo 18
da Lei no 10.833/03, acima já citados.
No presente caso, verifica-se que o Despacho Decisório (e-fls. 5-7), ao analisar o
crédito pleiteado através do PER/DCOMP no 18436.90428.181104.1.3.51-1557, concluiu que as
compensações devem ser “declaradas não compensadas”, fundamentando pela incidência das
modificações introduzidas pela Lei no 11.051/2004 no §12 do artigo 74 da Lei no 9.430/96.
Ocorre que, conforme previsão do artigo 144, caput, do Código Tributário
Nacional, “o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-
se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.”
E,
considerando
que
a
transmissão
do
PER/DCOMP
No
18436.90428.181104.1.3.51-1557, que deu origem ao crédito pleiteado nos pedidos objetos
das autuações, ocorreu em data de 18/11/2004, resta evidente tratar-se de compensação não
homologada, uma vez que - repito - a compensação não declarada foi introduzida
posteriormente, em 28/12/2004, com a Lei no 11.051/2004.
Ademais, não há que se falar em possibilidade de retroatividade do texto legal, o
que é expressamente vedado pelo artigo 5o, XL da Constituição Federal de 19883 e artigo 2o, § 2o
do Decreto-Lei no 4.657/42 (Lei no 12.376/2010)4.
2.4. Por sua vez, com a alteração trazida ao artigo 18 da Lei no 10.833/2003 pela
Lei no 11.051/2004, a multa isolada aplicável às compensações consideradas não homologadas,
passou a se restringir aos casos de fraude, conluio ou sonegação (arts. 71 a 73 da Lei no
4.502/1964), o que exige, em razão de sua qualificação, a comprovação de tais condutas pela
Autoridade Fiscal.
Assim dispõe o texto legal dos artigos 71 a 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro
de 1964:
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

2 "Art. 74. ............................................................................

§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)

II - em que o crédito: (Incluído pela Lei no 11.051, de 2004)

d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; (Incluída pela Lei no 11.051, de 2004)

3 Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

4 Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a
lei anterior.

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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Como já mencionado neste voto, o ilustre Auditor Fiscal motivou a autuação no
fato de tratar-se de compensações de débitos, pelas quais a Contribuinte utilizou o crédito
declarado na PER/DCOMP Inicial n° 18436.90428.181104.1.3.51-1557 e, para tanto, embasou
sua conclusão no Despacho Decisório SAORT/DRF/SJR de fls. 03 a 05.
Todavia, ao fundamentar o lançamento nas alterações produzidas pelo art. 25 da
Lei n° 11.501/2004 e, uma vez tratar o pedido originário de compensação não homologada, pelas
razões acima expostas, incorreu a Fiscalização no ônus de demonstrar a conduta dolosa, o que
não fez.
Com isso, no caso em análise, não se verificou conduta material bastante para sua
caracterização. A ausência de acusação de ilícito praticado pela Contribuinte é suficiente para
concluir que realmente a empresa não incorreu nas práticas descritas nos artigos 71 a 73 da Lei
no 4.502/64.
2.5. Saliento que a subsunção do fato à norma para adequada motivação da
incidência tributária deveria ser exata por ocasião do lançamento. O erro na subsunção do fato
gerador à norma legal invocada para embasar a autuação configura insanável vício material, uma
vez que desvirtua a correta constituição do crédito tributário e afronta a previsão do artigo 142
do Código Tributário Nacional, que assim estabelece:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
E o equívoco na motivação fulmina o ato administrativo e torna possível a
anulação do auto de infração, sendo expressamente vedada a correção do erro de direito,
modificando os critérios definidos.
Vejamos os ensinamentos do Jurista Sacha Calmon Navarro Coêlho5:
O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por
ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou

5 COELHO, Sacha Calmon Navarro, CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, 10a Ed., Ed. Forense,
Rio de Janeiro, 2009, pág. 708.
Fl. 102
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha
equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência
da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios
jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de
lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem
ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos
critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração.”
(sem destaques no texto original)
Neste sentido já se posicionou este Tribunal Administrativo, conforme decisões
abaixo colacionadas:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2006
MULTA. ARQUIVOS MAGNÉTICOS. LEI 8.218/1991, ART. 12, III. ATRASO OU
FALTA DE APRESENTAÇÃO.
É afastada a exigência de multa por atraso, ou falta de apresentação dos arquivos
magnéticos, quando consta dos autos petição do contribuinte colocando à disposição da
fiscalização arquivos em formato distinto.
MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO DO LANÇAMENTO. VEDAÇÃO. É vedada
a modificação do critério jurídico do lançamento, nos termos do artigo 146, do
Código Tributário Nacional. (ACÓRDÃO No 9101-002.961 – 1a Turma da
CSRF) (sem destaques no texto original)

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REVISÃO. ERRO DE FATO. FATO NÃO
CONHECIDO OU NÃO PROVADO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO
ANTERIOR. IMPRECISÕES NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
É pacífico na doutrina e jurisprudência que o erro de fato é passível de revisão,
conforme as circunstâncias taxativamente elencadas no art. 149 do CTN. Aqueles erros
que se referem a eventual erro, imprecisão ou omissão da autoridade lançadora
encontram-se previstos nos incisos VIII e IX. As imprecisões quanto ao cômputo da
base de cálculo ou apuração dos impostos incidentes representam fato não conhecido,
para efeito da citada disposição legal. O que resta afastado das disposições do inciso
VIII, em verdade, é a revaloração jurídica de fatos conhecidos à época do
lançamento, na ocasião relevados, o que representaria efetiva mudança de critério
jurídico, expressamente vedado conforme disposições do art. 146 do CTN.
DESCRIÇÃO
DA
CONDUTA.
IMPRESCINDIBILIDADE
DE
SUAS
CIRCUNSTÂNCIAS. FATO DETERMINADO. JUÍZO DE INFERÊNCIA.
A descrição da conduta imputada deve conter as circunstâncias que lhe dotem
contornos próprios aptos a serem aferidos no conjunto dos fatos que se inserem, de
forma que a argumentação sobre que assente sua conclusão probatória possa
resultar inteiramente razoável em face de critérios lógicos do discernimento
humano. Cabe ressaltar neste sentido, que os fatos por provar devem ser
determinados, sendo indispensável que se apresentem com características próprias
aptas a distingui-los de outros que se lhes assemelham.
Fl. 103
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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BENEFÍCIO FISCAL. IMUNIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS E
CONDIÇÕES DE ENQUADRAMENTO NO REGIME. DESCARACTERIZAÇÃO
DE
BENEFÍCIO
FISCAL
ANTES
DEFERIDO.
ÔNUS
DA
PROVA.
CONTRIBUINTE OU FISCO.
Há que se distinguir a ação fiscal de deferimento do benefício fiscal daquela de revisão
de benefício fiscal antes deferido. A primeira envolve mera satisfação, sob iniciativa do
interessado, dos requisitos e condições relacionados ao gozo do benefício. A segunda,
lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, regido pelo processo
administrativo de determinação dos créditos tributários da União previsto no Decreto
70.235/72, que estabelece que a exigência do crédito tributário deverá estar instruída
com todos os elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Com isso,
uma vez deferido, a presunção de seu correto enquadramento, originalmente conferido
para efeito de gozo do benefício, milita em favor do contribuinte, cabendo ao Fisco
produzir prova em contrário. O ônus da prova quanto ao gozo do benefício cabe ao
contribuinte, já sua descaracterização, ao Fisco.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. LIMITES DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA DO FISCO.
Não se pode tomar o lançamento como prova pré-constituída incorporada em ato que
goze da presunção de legitimidade. Não se pode invocar a presunção de legitimidade
inerente ao ato administrativo, de vez que ela não é suficiente para explicar os seus
efeitos no âmbito do processo em questão, exatamente porque, nele, o juiz
administrativo é posto na condição de formar seu próprio convencimento com a máxima
liberdade e, portanto, a precipitada presunção não está com força para vincular a
formação da decisão judicial, no caso de dúvida. De há muito, já se firmou o
entendimento de que tal presunção de legitimidade não serve como meio de supressão
de lacunas probatórias. E tal entendimento, antes de ser resultado de qualquer
formulação doutrinária ou jurisprudencial, nasce diretamente da lei, posto que, como se
depreende da parte final do caput do artigo 9.o do Decreto n.o 70.235/1972.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS
DA PROVA. NECESSÁRIA DEMONSTRAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA.
A ideia de ônus da prova não significa a de obrigação, no sentido da existência de
dever jurídico de provar. Trata-se da necessidade ou risco da prova, sem a qual
não é possível obter êxito na causa. É daí que o ônus da prova recai sobre a
autoridade lançadora, imbuída de demonstrar, ante o princípio basilar do
contraditório e amplo direito de defesa do autuado, a ocorrência do fato imponível
objeto do lançamento, salvo na hipótese de conclusão presuntiva, na forma
prevista no art. 334 do CPC.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DA
DEMONSTRAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INSUFICIÊNCIA NA DESCRIÇÃO
DOS FATOS. PRETERIÇÃO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
O Decreto 70.232/1972 dispõe que o auto de infração deve conter a descrição dos
fatos e o enquadramento legal (art. 10, incisos III e IV), bem como ser instruído
com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova recai sobre
a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de
impedimento. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos constituintes
do direito da Fazenda. A ausência da demonstração fático-probatória do fato
imponível eiva o lançamento de vício insanável. É nulo o ato administrativo de
lançamento, formalizado com inegável insuficiência na descrição dos fatos, não
permitindo que o sujeito passivo pudesse exercitar, como lhe outorga o
ordenamento jurídico, o amplo direito de defesa, notadamente por desconhecer,
com a necessária nitidez, o conteúdo do ilícito que lhe está sendo imputado.
Fl. 104
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16004.000067/2007-29

LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO. ANULAÇÃO. NATUREZA DO DEFEITO.
VÍCIO FORMAL OU MATERIAL. DISTINÇÃO.
A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é
convalidável e, por isso, anulável por vício formal. Se o erro residir na incorreção dos
critérios e conceitos jurídicos que fundamentaram a prática do ato, o erro será de
direito, insanável, caracterizando, pois, um vício material.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DO DEFEITO. ERRO DE FATO E DE
DIREITO. DISTINÇÃO.
O ‘erro de fato’ situa-se no conhecimento dos fatos, enquanto simples fatos,
independentemente da relevância jurídica que possa ter. É o erro na constituição do fato.
Por outro lado, o ‘erro de direito’ seria um problema de subsunção equivocada
operada pelo elaborador da norma individual e concreta que não tipifica ou valora
juridicamente correta a situação descrita. Na prática, podemos exemplificar o ‘erro
de fato’ quando o Fisco considera no lançamento aspectos diferentes daqueles
efetivamente acontecidos, e o ‘erro de direito’, quando configurado falso
conhecimento, interpretação equivocada ou mesmo ignorância da norma jurídica.
(ACÓRDÃO No 3201-003.374) (sem destaques no texto original)
Portanto, considerando as razões acima, impõe-se o reconhecimento de vício
material no lançamento, resultando em necessário cancelamento da exigência fiscal.
3. Dispositivo
Ante o exposto, conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário para declarar a
nulidade do lançamento por vício material.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos
Voto Vencedor
Conselheira Renata da Silveira Bilhim, Redatora designada,
Embora a bem fundamentada decisão da i. Conselheira Relatora, compreendo ser
necessário a adoção de solução diversa, tendo este voto como objeto a questão da aplicação da
multa de 75% sobre o valor indevidamente compensado, conforme art. 18, § 4o, da Lei no
10.833/03, vigente na época da ocorrência do fato gerador.
O dispositivo de que trata da multa em comento foi alterado por diversas vezes
pelo legislador, motivo pelo qual resta necessário identificar o texto vigente quando da
ocorrência do fato gerador (em 10 de janeiro de 2005), verbis:
Lei no 10.833/03
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35,
de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-
homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no
4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
(...)
§ 4o A multa prevista no caput deste artigo também será aplicada quando a
compensação for considerada não declarada nas hipóteses do inciso II do § 12 do art.
74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei no 11.051, de 2004)
Lei no 9.430/96
Art. 74.
(...)
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
(Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
I - previstas no § 3o deste artigo; (Incluído pela Lei no 11.051, de 2004)
II - em que o crédito: (Incluído pela Lei no 11.051, de 2004)
a) seja de terceiros; (Incluída pela Lei no 11.051, de 2004)
b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pela art. 1o do Decreto-Lei no 491, de 5 de
março de 1969; (Incluída pela Lei no 11.051, de 2004)
c) refira-se a título público; (Incluída pela Lei no 11.051, de 2004)
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou
(Incluída pela Lei no 11.051, de 2004)
e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal - SRF. (Incluída pela Lei no 11.051, de 2004)
(grifou-se)
Posto isso, a Fiscalização apurou que ao Recorrente realizou pedido de
compensação de débitos utilizando supostos créditos derivados de decisão proferida em ação
judicial sem trânsito em julgado, conforme cópia do despacho decisório proferido no processo
10850.000259/2005-16, fls. 3/5. Assim, com base no disposto no art. 18, § 4o, da Lei n°
10.833/03, com a redação dada pela Lei n° 11.051/04, consumou-se a exigência da multa isolada
no valor de 75% da diferença dos débitos indevidamente compensados. O lançamento foi
mantido pela DRJ/Ribeirão Preto/SP.
Em seu Recurso Voluntária, a Contribuinte alega que houve erro que capitulação
da infração, já que, na forma do art. 18, caput, a multa somente deve ser aplicada, caso o
contribuinte venha a praticar alguma das infrações dos art. 71 a 73, da Lei no 4.502/64
(sonegação, fraude e conluio). Assim, como não foi comprovada a prática de nenhum dos delitos
descritos nos dispositivos da Lei no 4.502/6, a multa aplicada seria indevida.
Não merece razão a Recorrente.

O art. 18, da Lei no 10.833/03, como visto acima, prevê a hipótese de aplicação da
multa isolada de 75% nos casos em houver a não-homologação de compensação declarada pelo
sujeito passivo quando ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da
Fl. 106
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-007.514 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Lei no 4.502/64, ou seja, a prática de sonegação, fraude ou conluio. Contudo, o § 4o do mesmo
dispositivo, determina que a multa descrita no caput também deverá ser aplicada nos casos em
que a compensação for considerada não declarada porque o contribuinte se utilizou de crédito
decorrente de decisão judicial não transitada em julgado, a teor do art. 74, § 12, II, alínea d, da
Lei no 9.430/96. É exatamente esta a conduta praticada pela Recorrente, e, por consequência, a
multa foi a ele impingida.

Noutras palavras, são várias as hipóteses em que a penalidade em questão poderá
ser aplicada, uma delas é a expressa no caput do art. 18, situação em que a compensação não foi
homologada porque o sujeito passivo praticou as infração de sonegação, fraude ou conluio; e
neste caso a prova das condutas delituosas se fazem necessárias. Contudo não foi por essa razão
que a Fiscalização aplicou a penalidade à Recorrente.
A multa isolada de 75% também se aplica quando a compensação for
considerada não declarada, na forma do disposto no art. 74, § 12, inciso II, da Lei no 9.430/96 c/c
art. 18, § 4o, da Lei no 10.833/03, nos casos em que o crédito (a) seja de terceiros; (b) refira-se a
"crédito-prêmio" instituído pela art. 1o, do Decreto-Lei no 491/69; (c) refira-se a título público;
(d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou (e) não se refira a
tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF. Em qualquer
desses casos a lei não exige que o contribuinte tenha praticado as infrações da Lei no 4.502/64
(sonegação, fraude ou conluio).
Portanto, se a Recorrente deve seu pedido de compensação considerado não
declarado porque o crédito utilizado é derivado de decisão judicial não transitada em julgado,
como demonstrado nos autos, é cabível a aplicação da multa isolada de 75%.
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Renata da Silveira Bilhim

Fl. 107
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