Tribunal: CARF
Processo: 13971.001892/2010-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA MACHADO MILLAN
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS.
Comprovado o exercício da atividade de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, confirma-se a exclusão do Simples Nacional, com efeitos retroativos ao mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.001892/2010-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.021 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
01 de setembro de 2020
Recorrente
TRANSPORTES EXECUTIVO LTDA. EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL
E INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS.
Comprovado o exercício da atividade de transporte intermunicipal e
interestadual de passageiros, confirma-se a exclusão do Simples Nacional, com
efeitos retroativos ao mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson, Andréa
Machado Millan, José Roberto Adelino da Silva e André Severo Chaves.

Relatório
O presente processo trata de exclusão do Simples Nacional. Transcrevo, abaixo, o
relatório da decisão de primeira instância, que resume o litígio:
Trata o presente processo de exclusão do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – Simples Nacional, promovida pelo Ato Declaratório Executivo
DRF/BLU no 29, de 22 de abril de 2010 (fls. 43), emitido após o Despacho Decisório
no 110/2010/DRF/BLUMENAU (fls. 42), tendo por base o Parecer de fls. 37/41, já
que exercia atividade econômica não permitida para o Simples Nacional - transporte
rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento, intermunicipal,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.001892/2010-19
Fl. 108
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.021 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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interestadual e internacional e locação de mão-de-obra. O fundamento legal são os
incisos VI e XII do artigo 17 da Lei Complementar no 123/2006, regulamentada no
inciso XVII do artigo 12 da Resolução CGSN no 04/2007 e alterações posteriores. Os
efeitos da exclusão retroagem a 01/07/2007.
A matéria sob litígio tem origem no pedido de restituição de contribuições
previdenciárias retidas a maior nas notas fiscais de prestação de serviços (fls. 02).
O fisco relatara que, conforme sua última alteração contratual a interessada tem
por objeto: a prestação de serviços de transporte rodoviário de passageiros, regular,
intermunicipal, com frota própria, conforme legislação em vigor; e agência de viagem
e turismo. Verificou, ainda, através das Notas Fiscais de Serviços e Contratos de
Prestação de Serviços com as empresas aéreas que a interessada presta os serviços de
translado de passageiros diariamente, inclusive feriados, de acordo com os horários
dos voos e a qualquer horário, deixando à disposição das contratadas os veículos com
motorista para o atendimento de qualquer demanda solicitada, conforme se observa
nas cláusulas 1a e 2a do contrato com a GOL e 1a do contrato com a VRG. Assim, além
da atividade vedada ao ingresso no Simples, foi constatado que também possuía a
interessada características de cessão de mão-de-obra na prestação de serviços à
GOL/VRG, ou seja, colocação à disposição da contratante, nas dependências de
terceiros, de trabalhadores, em caráter eventual, os quais realizam serviços contínuos
que se repetem periodicamente, ainda que sejam diferentes os motoristas que prestem
os serviços. Por fim, também se verificou que a empresa pratica o transporte
interestadual de passageiros, podendo ser em decorrência dos contratos com as
empresas aéreas ou de outros serviços que presta. A empresa está cadastrada no CNPJ
e declara em GFIP o código CNAE 4929-9/02 – Transporte rodoviário coletivo de
passageiros sob o regime de fretamento intermunicipal, interestadual e internacional, o
qual se encontra no Anexo I da Resolução GCSN 06/2007 como impeditivo ao
Simples Nacional.
Devidamente cientificada em 27/04/2010 (fls. 44) a interessada, em 27/05/2010,
apresentou manifestação de inconformidade (fls. 56/66), cujo teor, em síntese, a seguir
reproduzo:
a) A razão pela qual foi excluída do Simples Nacional não procede, eis
que presta serviço de transporte na modalidade de fretamento
(DECRETO FEDERAL no 2521/1998), que “dispõe sobre a exploração,
mediante permissão e autorização de serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros e dá outras providências”,
artigo 3o, inciso X e XI;
b) Por ser transporte mediante fretamento não pode ser comparado ao
transporte rodoviário de passageiros;
c) O fretamento é um serviço de natureza privada, visto que é efetuado
mediante contrato de prestação de serviços, enquanto o transporte
intermunicipal e interestadual de passageiros é de caráter eminentemente
público;
d) Outra diferença é que o serviço de fretamento é específico, prestado a
pessoas determinadas. O transporte intermunicipal e interestadual de
passageiros é prestado indistintamente a todas as pessoas, inclusive com a
captação de passageiros durante o trajeto;
e) Sobre a suposta cessão de mão-de-obra, ressalta a interessada que é
necessário observar que os dispositivos legais adotados pela fiscalização
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.021 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13971.001892/2010-19

são excludentes entre si, o que denota a fragilidade jurídica do ato de
exclusão;
f) Não é possível enquadrar a atividade da contribuinte como transporte
de passageiros e cessão de mão-de-obra, ao mesmo tempo;
g) Esta constatação leva à conclusão de que o ato de exclusão não se
fundamenta adequadamente na legislação tributária e nos fatos, tornando-
o sem validade, inclusive porque cerceia o direito de defesa do
contribuinte, além de ignorar o princípio da legalidade estrita que rege as
relações jurídico-tributárias;
h) Além de tudo, não há cessão de mão-de-obra no caso concreto.
Caberia ao fisco comprovar a existência de cessão de mão-de-obra, o que
não aconteceu;
i) Estar presente características de cessão de mão-de-obra, tal qual expõe
a Representação não seria suficiente para se presumir que a interessada
presta este tipo de serviço;
j) O fisco partiu de mera alegação, sem qualquer análise;
k) O princípio da verdade material foi desprezado pelo fisco, não
podendo lançar argumentação genérica como justificativa para a
conclusão;
l) No presente caso, a interessada presta serviços de transporte na
modalidade de fretamento. Assim sendo, os serviços são prestados pela
própria interessada com seus ônibus e motoristas próprios, sem colocação
de mão-de-obra à disposição dos contratantes nem sujeição às suas
ordens;
m) A relação obrigacional existente entre a interessada e as contratantes
decorre de prestação de serviços e não de cessão de mão-de-obra, razão
pela qual a empresa não pode ser excluída do Simples Nacional;
n) Por seu turno, caso seja mantida a exclusão, apenas para argumentar,
seus efeitos só deverão ocorrer a partir do mês subsequente ao da ciência
pela empresa do Ato Declaratório no 29/2010 (competência de maio de
2010 em diante), devendo ser aplicado ao caso o artigo 100, parágrafo
único do CTN e o artigo 112 do mesmo diploma legal.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I – RJ,
no Acórdão às fls. 75 a 81 do presente processo (Acórdão no 12-60.588, de 18/10/2013 –
relatório acima), julgou a manifestação de inconformidade improcedente. Abaixo, sua ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
Mantém-se a exclusão do Simples Nacional, quando demonstrado que a empresa
pratica atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de tributação, retroagindo
os efeitos da exclusão desde o mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.

No voto, quanto à atividade de cessão de mão de obra, a decisão ponderou que
cabia à interessada a comprovação de que exercia atividades permitidas à manutenção de sua
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.021 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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opção à sistemática simplificada, tendo em vista as cláusulas dos contratos de prestação de
serviços apresentados, às fls. 08 a 18.
Quanto à atividade vedada de transporte intermunicipal e interestadual de
passageiros, citou a Resolução no 6/2007, do CGSN, que relaciona, em seu Anexo I, os códigos
CNAE impeditivos ao Simples Nacional, e, no Anexo II, os que abrangem concomitantemente
atividade impeditiva e permitida. Esclareceu que as atividades relativas aos códigos CNAE-
4929-9/02 – transporte coletivo de passageiros sob regime de fretamento intermunicipal,
interestadual e internacional, são impedidas de optar pelo Simples Nacional, conforme Anexo I
da referida resolução.
Quanto a os efeitos do ADE, esclareceu que a retroação está expressamente
prevista na legislação (art. 31, inciso II, da Lei Complementar no 123/2006; art. 6o, inciso IV, da
Resolução CGSN no 15/2007; art. 24 da IN SRF no 608/2006; art. 9o, inc. XII, alínea f, da Lei no
9.317/1996), não configurando, portanto, qualquer infringência à legislação de regência.
Cientificado da decisão de primeira instância em 28/10/2013 (Aviso de
Recebimento à fl. 90), o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 26/11/2013 (recurso às
fls. 93 a 105, carimbo aposto à primeira folha).
Nele alega, preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido, por não ter
analisado todos os argumentos apresentados (nulidade do ADE; ausência de comprovação da
cessão de mão de obra; que a relação obrigacional era de prestação de serviços e não de cessão
de mão de obra), o que representa cerceamento ao seu direito de defesa.
Ainda, alega nulidade do ADE porque entende que os incisos VI e XII do art. 17
da Lei Complementar no 123/2006 são excludentes entre si. Ou a atividade que exerce é de
transporte de passageiros ou é de cessão de mão de obra.
No mérito, quanto à atividade de transporte, alega que não presta serviços de
transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, mas transporte mediante fretamento,
cuja definição está prevista no Decreto Federal no 2.521/1998. Que, diferente do transporte de
passageiros, de competência dos entes estatais (diretamente ou mediante concessão), o
fretamento é serviço de natureza privada. Além disso, é prestado a pessoas determinadas, com
trajeto pré-definido pelas partes, e não prestado indistintamente a todas as pessoas, com trajeto e
paradas definidas pelos entes estatais. Alega a que a Resolução no 06/2007, ao incluir o CNAE
4929/02 na lista de atividades impeditivas, inovou em relação à Lei Complementar no 123/2006,
que não mencionava o fretamento.
Quanto à cessão de mão de obra, alega que a atividade não foi comprovada,
havendo, no despacho à fl. 37, uma alegação solta, desacompanhada de fundamentos. Além
disso, que o art. 219 do Decreto no 3.048/1999 não inclui a atividade de fretamento como cessão
de mão de obra.
Reafirma que os efeitos da exclusão devem ocorrer apenas a partir do mês
subsequente ao da ciência do ADE. No caso, a partir de maio de 2010.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Andréa Machado Millan, Relatora.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.021 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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O recurso apresentado atende aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235/1972 e Decreto no 7.574/2011, que regulam o processo administrativo-fiscal
(PAF). Dele conheço.
Quanto à nulidade do ADE, por ter embasado a exclusão em dispositivos
excludentes entre si, há que se observar que, de fato, isso não aconteceu.
A representação fiscal às fls. 02 e 03 informou o exercício da atividade de
transporte de passageiros e afirmou que estavam presentes, em tese, as características de cessão
de mão de obra. O despacho às fls. 37 e seguintes, com base na representação fiscal, propôs a
exclusão. Contudo, o Despacho Decisório à fl. 42, assim como o Ato Declaratório Executivo
dele decorrente, à fl. 43, efetuou a exclusão com base apenas no inciso VI do art. 17 da Lei
Complementar no 123/2006 (redação vigente à época):
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
(...)
VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros;

Assim, o motivo da exclusão foi um só.
Cabe observar que ainda que figurassem os dois incisos, não haveria nulidade no
ADE, já que é possível uma empresa, em tese, exercer as duas atividades diferentes. Mas, de
fato, a atividade de cessão de mão de obra careceria de comprovação.
Quanto à nulidade do acórdão recorrido por cerceamento do direito de defesa, em
vista da falta de análise de todos os argumentos apresentados – (i) nulidade do ADE; (ii)
ausência de comprovação da cessão de mão de obra; (iii) relação obrigacional de prestação de
serviços e não de cessão de mão de obra, não tem razão o contribuinte.
O acórdão pronunciou-se sobre os três itens no trecho a seguir:
De início, a interessada alega a nulidade do Ato Declaratório, eis que afirma ter
se baseado numa inferência e não no fato real de exercer a atividade de cessão de mão-
de-obra, o que faria cair por terra a respectiva exclusão.
Entretanto, verifica-se que pelos contratos de prestação de serviços apresentados
(fls. 08/11 e fls. 12/18) que a responsabilidade pelo treinamento, encargos e dívidas
trabalhistas (cláusula 12, parágrafo único do contrato com a GOL e cláusula 1a,
parágrafo 3o e cláusula 11, parágrafo primeiro do contrato de prestação de serviço com
a VRG) era da contratada (interessada).
Diante desses fatos, inverte-se o ônus da prova, cabendo à interessada a
comprovação de que exerce atividades permitidas à manutenção de sua opção à
sistemática simplificada.
A mera alegação desprovida de provas não tem o condão de alterar o ato
administrativo devidamente motivado, pois este goza do atributo de presunção relativa
de legalidade e veracidade, cabendo ao contribuinte a obrigação de comprovar e
justificar o que alega, não havendo, portanto, que se falar em nulidade do Ato
Declaratório Executivo.

Dito isso, focou na atividade de transporte, de fato a única constante no ADE,
suficiente para a exclusão do regime. E, conforme art. 489, § 1o, inciso IV, do novo Código de
Fl. 112
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.021 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Processo Civil (Lei no 13.105/2015), uma decisão somente é considerada não fundamentada
quando não aborda todos os argumentos capazes de infirmar uma conclusão adotada pelo
julgador. No caso concreto, a existência ou não de cessão de mão de obra não traria um resultado
diferente, já que o julgador estava convencido do acerto da exclusão com base no exercício da
atividade de transporte de passageiros.
Conclui-se que não há nulidade nem no ADE nem na decisão recorrida.
No mérito, tratarei apenas da atividade vedada no art. 17, inciso VI – serviço de
transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, já que o inciso XII – cessão ou locação
de mão de obra, apesar de citado na representação fiscal, não foi fundamento do Despacho
Decisório nem do ADE.
Não há dúvida sobre a natureza da atividade exercida pela empresa. A Fazenda
Pública e o contribuinte não discordam nesse ponto. Trata-se de fretamento, cuja definição,
prevista no Decreto Federal no 2.521/1998, a interessada trouxe em seu Recurso Voluntário:
Art. 3o Para os fins deste Decreto, considera-se:
(...)
X - fretamento contínuo: é o serviço prestado a pessoas jurídicas para o transporte de
seus empregados, bem assim a instituições de ensino ou agremiações estudantis para o
transporte de seus alunos, professores ou associados, estas últimas desde que legalmente
constituídas, com prazo de duração máxima de doze meses e quantidade de viagens
estabelecidas, com contrato escrito entre a transportadora e seu cliente, previamente
analisado e autorizado pelo Ministério dos Transportes;
XI - fretamento eventual ou turístico: é o serviço prestado à pessoa ou a um grupo de
pessoas, em circuito fechado, com emissão de nota fiscal e lista de pessoas
transportadas, por viagem, com prévia autorização ou licença do Ministério dos
Transportes ou órgão com ele conveniado;

O serviço prestado pela empresa parece enquadra-se no Capítulo IX do referido
decreto – Dos Serviços Especiais:
Art. 35. Constituem serviços especiais os prestados nas seguintes modalidades:
I - transporte interestadual e internacional sob regime de fretamento contínuo;
II - transporte interestadual e internacional sob regime de fretamento eventual ou
turístico;
III - transporte internacional em período de temporada turística;

O parágrafo 1o do art. 36, do mesmo capítulo, indica as características apontadas
pelo contribuinte em seu serviço:
§ 1o Para os serviços previstos nos incisos I e II do artigo anterior, não poderão ser
praticadas vendas de passagens e emissões de passagens individuais, nem a captação ou
o desembarque de passageiros no itinerário, vedadas, igualmente, a utilização de
terminais rodoviários nos pontos extremos e no percurso da viagem, e o transporte de
encomendas ou mercadorias que caracterizem a prática de comércio, nos veículos
utilizados na respectiva prestação.

A divergência, portanto, consiste no fato de que a empresa entende que a atividade
de fretamento que exerce não se enquadra na hipótese do inciso VI do art. 17. Alega que o
Fl. 113
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.021 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13971.001892/2010-19

CNAE de sua atividade (CNAE 4929-9/02 – transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob o
regime de fretamento, intermunicipal, interestadual e internacional) não está abarcado pelo
inciso. Que a Resolução no 06/2007, ao incluí-lo em seu Anexo I (códigos previstos na CNAE
impeditivos ao Simples Nacional), vai além da previsão legal. Que, assim, fere o princípio da
constitucional da legalidade.
Não tem razão. A própria Lei Complementar no 123/2006 remete a
regulamentação do regime ao CGSN. A Resolução no 6/2007 (no Anexo I), assim como a
Resolução no 94/2011, que a substituiu (no Anexo VI), ambas mantiveram a atividade como
vedada ao Simples Nacional.
Tendo o ADE cumprido exatamente o que previa a legislação, não cabe a este
colegiado julgar sua constitucionalidade, conforme Súmula CARF no 2:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

Ademais, não há razão para se entender que serviço de transporte intermunicipal
e interestadual de passageiros (texto da Lei Complementar no 123/2006) não inclui o transporte
intermunicipal e interestadual de passageiros sob o regime de fretamento (indicado no CNAE),
sendo o primeiro gênero e o segundo espécie.
Quanto aos efeitos retroativos da exclusão, não há o que reparar na decisão
recorrida, cujo trecho pertinente transcrevo abaixo:
Quanto à argumentação de que os efeitos do ADE não poderiam retroagir, cabe
esclarecer que tal retroação está expressamente prevista na legislação (art. 31, inciso
II, da LC 123/2006; art. 6o, inciso IV, da Resolução CGSN 15/2007; art. 24 da IN SRF
608/2006; art. 9o, inc. XII, ́f ́, da Lei 9317/1996), não configurando, portanto,
qualquer infringência à legislação de regência.

Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade do ADE e da
decisão recorrida e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Machado Millan

Fl. 114
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