Tribunal: CARF
Processo: 13819.003579/2003-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VIVIANE VIDAL WAGNER
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
VEDAÇÃO À OPÇÃO. ESCOLA DE DANÇA. IRRETROATIVIDADE DA LC 123. SÚMULA CARF 81.
É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples. Superado apenas um dos argumentos que permitiriam a opção da contribuinte pelo SIMPLES, e tendo a decisão recorrida tratado apenas deste, faz-se necessário o retorno dos autos à turma a quo para análise das demais matérias alegadas no recurso voluntário.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13819.003579/2003-41
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.122 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
03 de setembro de 2020
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ESCOLA DE BALLET INÊS AMARAL S/C LTDA.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
VEDAÇÃO À OPÇÃO. ESCOLA DE DANÇA. IRRETROATIVIDADE DA
LC 123. SÚMULA CARF 81.
É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente
impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples. Superado apenas um dos
argumentos que permitiriam a opção da contribuinte pelo SIMPLES, e tendo a
decisão recorrida tratado apenas deste, faz-se necessário o retorno dos autos à
turma a quo para análise das demais matérias alegadas no recurso voluntário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial com retorno dos autos ao
colegiado de origem.
(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Viviane Vidal Wagner – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (suplente convocado), Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader
Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13819.003579/2003-41
Fl. 162
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.122 - CSRF/1a Turma
Processo no 13819.003579/2003-41

Trata-se de apreciar recurso especial de divergência interposto pela Fazenda
Nacional, por sua Procuradoria (PGFN), em face do acórdão de recurso voluntário no 302-
38.870, de 09/08/2007, o qual foi integrado pelo acórdão de embargos no 302-39.511, de
21/05/2008. Os acórdãos registraram as seguintes ementas:
Acórdão de recurso voluntário no 302-38.870
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2002
Ementa:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE/SIMPLES NACIONAL É PERMITIDA a opção pelo SIMPLES à pessoa
jurídica que preste serviço de escola de "ballet", piano e ginástica em conformidade com
o disposto no § 1° do artigo 17 da Lei Complementar 123 de 2006.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE
CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos
do voto do relator. O Conselheiro Corintho Oliveira Machado votou pela conclusão.
Acórdão de embargos no 302-39.511
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2002
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Havendo omissão na decisão embargada, quanto ao fundamento da decisão tomada pela
maioria do Colegiado, deve ser integrada a decisão para refletir corretamente o desejo
coletivo que prevaleceu na tomada de decisão, independente da fundamentação usada
pelo relator para a formação de sua convicção pessoal sobre a lide.
EMBARGOS ACOLHIDOS.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da segunda câmara do terceiro conselho de contribuintes, por
unanimidade de votos, conhecer e prover os Embargos Declaratórios, nos termos do
voto do relator.
Cientificada, a PGFN interpôs recurso especial, suscitando divergência
jurisprudencial no tocante à retroatividade de lei modificativa das condições para opção pelo
Simples e aplicação, à hipótese dos autos, do art. 106 do Código Tributário Nacional. Pretende a
recorrente pacificar a interpretação e alcance da Lei Complementar no 123/2006, à luz do art.
106, CTN, precisamente, no que toca ao seu inciso II.
Fl. 163
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.122 - CSRF/1a Turma
Processo no 13819.003579/2003-41

O Presidente da Câmara competente deu seguimento ao recurso fazendário,
admitindo como paradigmas os acórdãos nos 301-30618 e 105-14110, com as seguintes ementas:
Acórdão paradigma no 301-30618
SIMPLES. OPÇÃO. VEDAÇÃO. VENDA DE BENS IMPORTADOS. EFEITOS DA
LEI NOVA. VALIDADE DO ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO.
A revogação do dispositivo legal que impedia a opção pelo Simples pelas pessoas
jurídicas cuja receita decorrente da venda de bens importados seja superior a 50% de
sua receita bruta total tem o efeito de permitir a opção e submetê-las a esse Sistema a
partir do ano — calendário seguinte, mas não o de invalidar exclusões anteriormente
efetuadas em conformidade com a legislação vigente na data em que foi baixado o Ato
Declaratório de Exclusão.
Acórdão paradigma no 105-14110
(...)
IRRF - RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI - O instituto da retroatividade
benigna, no âmbito tributário, está relacionado à aplicação de penalidade, não se
confundindo com modificações produzidas na determinação da base de cálculo da
exigência, onde dispositivos legais posteriores determinaram nova forma de apuração.
(...).
Segue a síntese dos argumentos recursais:
- a mudança legislativa que passe a admitir determinada atividade social (antes
vedada) para efeito de inclusão no SIMPLES só produz efeitos para inclusões futuras; a nova
legislação não retroage e não convalida opções pretéritas indevidas, feitas ao tempo em que tal
atividade constituía impedimento para a adesão ao regime;
- os conflitos da lei no tempo no direito tributário, resolvem-se pela combinação
da Lei de Introdução ao Código Civil com o art. 101 do Código Tributário Nacional; a regra
geral é a irretroatividade, só retroagindo a lei i) quando assim prevê expressamente (desde que
não haja vedação constitucional ou no CTN) ou ii) nas exceções previstas no próprio CTN;
- a LC no 123/2006 não prevê aplicação retroativa; ao contrário, os arts. 88 e 89
afirmam que o regime de tributação instituído pela Lei do Super Simples somente entraram vigor
a partir de 01/07/2007, momento em que foi revogada a Lei no 9.317/1996;
- o art. 106 do CTN prevê exceção à regra geral, e permite a lei voltar-se ao
passado, independente de disposição expressa nesse sentido, nas hipóteses de i) lei interpretativa
e ii) de "lei mitior" quanto a infrações ou penalidades;
- a Lei Complementar no 123/2006 não é interpretativa e não trata de infrações
nem penalidades, nem tampouco a anterior Lei no 9.317/1996;
- no caso concreto, a atividade da contribuinte - academia de dança – figurava, na
vigência da Lei no 9.317/1996, entre as atividades impedidas de optar pelo regime de tributação
simplificado (art. 9o, XIII), situação alterada com o advento da Lei Complementar no 123/2006
(art. 17, § 1o); o acórdão recorrido determinou a aplicação retroativa da Lei Complementar no
Fl. 164
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.122 - CSRF/1a Turma
Processo no 13819.003579/2003-41

123/2006 aos fatos ocorridos na vigência da Lei no 9.317/96, embora a norma não tenha caráter
punitivo, e não enseje a incidência do art. 106 do CTN;
- não houve qualquer infração no caso que atraísse a retroatividade de norma; a
legislação tributária considerou inadequado ao sistema a adesão de determinadas empresas e
previu procedimento administrativo de análise do pedido de inclusão das interessadas; não
comete sanção nem sofre penalidade a empresa que pleiteia inclusão e tem o pedido negado, ou
que estando no sistema vem a ser excluída;
- no caso, trata-se de dois sistemas (com relevantes diferenças) de pagamento
unificado de tributos - Lei no 9.317/1996 e LC no 123/06, que se sucederam no tempo;
- “retroatividade benigna" no direito tributário refere-se às sanções e o CTN deixa
isso muito claro; não é qualquer tratamento benéfico da legislação que retroage, não é essa a
inteligência do sistema tributário; e
- como não houve expressa disposição da lei, nem lei interpretativa, nem
regulação de sanções, não há retroatividade.
O contribuinte apresentou tempestivamente contrarrazões, sustentando em síntese
que:
- a Lei Complementar n° 123/2006, em seu artigo 88, prescreve que a lei entrou
em vigor em 01/07/2007, e no artigo 89, prescreve que ficaram revogadas a Lei no 9.317/1996 e
a Lei no 9.841/1999; face a isto, existe a aplicabilidade retroativa da lei;
- a atividade desenvolvida pela empresa não pode ser considerada impedida à
opção do Simples, por ser academia de dança, por tratar-se de serviços profissionais de
dançarino, professor, ou assemelhados; e
- a própria Receita Federal, em sua IN no 115/2000, disciplinou os procedimentos
das creches, pré-escolas, estabelecimento de ensino fundamental, para opção do Simples Federal,
autorizada pela Lei no 10.034/2000; por este motivo, a empresa pode ser considerada atividade
assemelhada à de escola, e portanto, em condições de se manter no regime do Simples.
É o relatório.
Voto
Conselheira Viviane Vidal Wagner, Relatora
Conhecimento
Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), por suas turmas, julgar
recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente
da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF, nos
termos do art. 67 do Anexo II do RICARF.
Fl. 165
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.122 - CSRF/1a Turma
Processo no 13819.003579/2003-41

O recurso especial apresentado pela PGFN foi admitido pelo Presidente da
Câmara recorrida em face dos paradigmas apresentados, que demonstraram divergência
jurisprudencial quanto à retroatividade de lei modificativa das condições para opção pelo
Simples e a aplicação, à hipótese dos autos, do art. 106 do Código Tributário Nacional.
Por entender preenchidos os requisitos regimentais, ratifico o despacho de
admissibilidade e conheço do recurso especial interposto pela PGFN.
Mérito
Cinge-se a discussão a determinar se a Lei Complementar no 123, de 2006 pode
retroagir, com base na retroatividade benéfica prevista no art. 106 do CTN, quando passa a
permitir o ingresso de determinada atividade empresarial no SIMPLES, antes vedado por força
da Lei no 9.317/96.
Incontroverso, neste processo, que a atividade social da empresa (escola de ballet,
piano e ginástica, nos termos do contrato social) figurava entre aquelas cujo ingresso no
SIMPLES estava vedado no ano de 2002, quando vigia a Lei no 9.317/96, cujos dispositivos
pertinentes transcrevem-se a seguir:
Art. 9o - Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,
despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico,
dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico,
químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador,
programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista,
publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício
dependa de habilitação profissional legalmente exigida;
(...)
Art.13. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-á:
I - por opção.
II - obrigatoriamente, quando:
a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 9o;"
(grifou-se)
O Ato Declaratório que promoveu a exclusão do contribuinte do SIMPLES é
datado de 07/08/2003 e registra que o contribuinte optara pelo SIMPLES a partir de 01/01/1997
(efls. 16).
Com o advento da LC no 123, de 14/12/2006, que instituiu Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a atividade a que se dedica o contribuinte deixou
de ser vedada no âmbito do SIMPLES, consoante a seguinte previsão:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
Fl. 166
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.122 - CSRF/1a Turma
Processo no 13819.003579/2003-41

(...)
"§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo
não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades
seguintes ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto
de vedação no caput deste artigo:
(...)
XVI - escolas livres, de línguas estrangeiras, artes, cursos técnicos e gerenciais;
(...)
XX - academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais;
XXI - academias de atividades fisicas, desportivas, de natação e escolas de esportes;"
(grifou-se)
Desde a origem do contencioso administrativo, o contribuinte arguiu a
retroatividade da LC no 123/2006, sustentando que a modificação legislativa (e a revogação da
Lei no 9.317/96) teriam como efeito a legitimidade de sua opção desde o início. Em suma,
sustenta que aplica-se a retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN, em razão da qual
não haveria impedimento à sua atividade social para efeito de ingresso no regime simplificado,
desde o início.
Por ocasião do recurso voluntário, a contribuinte acrescentou novo argumento,
qual seja: o de que sua atividade assemelha-se à de creches, pré-escolas e estabelecimentos de
ensino fundamental, cuja participação no SIMPLES teria sido permitida pela IN 115, de 2000,
baseada na Lei no 10.034, de 2000.
Observa-se que o acórdão ora recorrido deu provimento ao recurso voluntário
apenas com base na tese da retroatividade da LC no 123, de 2006. Embora o relatório cite o outro
argumento – atividade similar à de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino
fundamental – o fato é que o voto condutor do acórdão recorrido silenciou a respeito, baseando
suas conclusões exclusivamente no primeiro argumento – retroatividade benigna da LC no 123,
de 2006.
Em decorrência, o recurso especial da Fazenda insurge-se apenas contra a tese da
retroatividade, contra a qual apresenta dois paradigmas e os argumentos já relatados.
Portanto, a matéria trazida a discussão nesta via especial é a retroatividade (ou
não) da LC no 123, de 2006, para efeito de admissão de determinada atividade (antes vedada) no
âmbito do regime simplificado de tributação – SIMPLES.
Sobre o tema, veja-se que o legislador veio expressamente afastar a vedação
referente às atividades exercidas pelo contribuinte e sua aplicação de forma retroativa acabou
rechaçada pela jurisprudência administrativa, restando pacificado o entendimento no âmbito do
contencioso administrativo a partir da edição da Súmula CARF no 81, de efeito vinculante, que
dispõe:
É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente
impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples.
Fl. 167
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.122 - CSRF/1a Turma
Processo no 13819.003579/2003-41

(Súmula vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018)
É precisamente a hipótese em exame no presente julgamento.
A teor da Súmula CARF no 81, de efeito vinculante, resta derrogado o único
fundamento em que se baseou o acórdão recorrido.
Como visto, no caso concreto a atividade social da contribuinte enquadra-se no
inciso XIII do art. 9o da Lei no 9.317/96. O Ato Declaratório Executivo de exclusão é datado de
07/08/2003 e registra a situação excludente a partir de 01/01/2002, o que se encontra de acordo
com a Súmula CARF no 56, que dispõe:
No caso de contribuintes que fizeram a opção pelo SIMPLES Federal até 27 de julho de
2001, constatada uma das hipóteses de que tratam os incisos III a XIV, XVII e XVIII
do art. 9o da Lei no 9.317, de 1996, os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de 1o de
janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de
2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018)
Recorde-se, contudo, que, tendo o acórdão recorrido se baseado unicamente na
tese da retroatividade da LC no 123, de 2006 (ora afastada em razão da Súmula CARF no 81),
deixou de se manifestar sobre o outro argumento formulado no recurso voluntário – a alegada
similitude da atividade social do contribuinte com a de creches, pré-escolas e estabelecimentos
de ensino fundamental, pelo que a empresa pleiteou que se lhe aplicasse a IN 115, de 2000.
Este segundo argumento do recurso voluntário também figura nas contrarrazões
ao recurso especial da PGFN. Contudo, não cabe pronunciamento desta Câmara Superior a
respeito pelo fato de não ter sido este apreciado pelo colegiado a quo.
Uma vez afastado o fundamento em que se baseara a decisão recorrida, faz-se
necessário o retorno do processo ao CARF, a fim de que se examine a lide à luz do segundo
argumento do recurso voluntário, não apreciado no primeiro julgamento, cumprindo-se assim
todas as etapas do contencioso administrativo e evitando-se a supressão de instância.
Sobre caso semelhante pronunciou-se esta 1a Turma da CSRF unanimemente no
acórdão no 9101-004.171, de 08/05/2019, que registrou a seguinte ementa:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2004
SIMPLES FEDERAL. VEDAÇÃO À OPÇÃO. SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO,
REPARAÇÃO,
MANUTENÇÃO
DE
MÁQUINAS
E
APARELHOS
DE
REFRIGERAÇÃO
E
VENTILAÇÃO
DE
USO
INDUSTRIAL.
IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. Súmula CARF no 81:
É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao
ingresso na sistemática do Simples. Superado apenas um dos argumentos que
permitiriam a opção da contribuinte pelo SIMPLES, e tendo a decisão recorrida
Fl. 168
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.122 - CSRF/1a Turma
Processo no 13819.003579/2003-41

tratado apenas deste, faz-se necessário o retorno dos autos à turma a quo para
análise das demais matérias alegadas no recurso voluntário. (grifou-se)
Assim, merece provimento o recurso especial da PGFN quanto à impossibilidade
de retroatividade da Lei Complementar no 123, de 2006, devendo o processo retornar ao
colegiado a quo para pronunciamento acerca do segundo argumento formulado no recurso
voluntário.
Conclusão
Em face do exposto, voto por conhecer do recurso especial da PGFN e, no mérito,
dar-lhe provimento, com retorno dos autos ao colegiado de origem.
(documento assinado digitalmente)
Viviane Vidal Wagner

Fl. 169
DF CARF MF
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