Tribunal: CARF
Processo: 13971.000520/2006-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ailton Neves da Silva
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2001
SIMPLES. EXCLUSÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA. CABIMENTO.
Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que se dediquem à atividade de construção civil, consoante a legislação pertinente.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.000520/2006-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-001.638 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
3 de setembro de 2020
Recorrente
RODOCIMECAR TRANSPORTES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2001
SIMPLES.
EXCLUSÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE VEDADA.
CABIMENTO.
Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que se dediquem à
atividade de construção civil, consoante a legislação pertinente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Marcelo José Luz de Macedo e Thiago Dayan da Luz Barros.
Relatório
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da
Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/FNS:
Trata-se de manifestação de inconformidade contra exclusão do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte - Simples Federal.
A exclusão do Simples Federal, conforme Ato Declaratório Executivo
DRF/Blumenau n° 065, de 07 de maio de 2009, teve como fundamento o exercício
pelo sujeito passivo de atividade econômica vedada, qual seja a de construção de
imóveis.
Inconformado o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade,
com as alegações expostas abaixo.
Afirma que o presente ato de exclusão do Simples Federal perdeu o objeto,
tendo em vista que a empresa já havia sido excluída pelo Ato Declaratório Executivo
DRF/Blumenau n° 462.511, de 07 de agosto de 2003.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.000520/2006-81
Fl. 266
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-001.638 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.000520/2006-81

Aduz que a empresa sofreu cisão parcial em 10/06/2002, tendo sido incorporada
em 30/01/2004 pela Cimecar Pré-Moldados Ltda., sendo por este motivo excluída do
Simples Federal em 30/01/2004.
A interessada afirma que sua atividade foi sempre de transporte, conforme
contrato social. Aduz que os documentos que embasaram a exclusão são de outra
empresa, criada posteriormente aos fatos narrados.
Requer, por fim, o cancelamento de sua exclusão do Simples Federal.
A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente pela DRJ/FNS,
conforme acórdão n. 07-29.947 (e-fl. 252), que recebeu a seguinte ementa:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2001
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CONSTRUÇÃO CIVIL.
As pessoas jurídicas que se dediquem à atividade de construção civil não
podem optar pelo Simples Federal.
Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 262,
oferecendo os argumentos e fundamentos consignados no seguinte recorte de imagem:

Ao final, requer o provimento do recurso e a reforma da decisão recorrida.
É o Relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Aílton Neves da Silva, Relator.
Admissibilidade
Fl. 267
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-001.638 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.000520/2006-81

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF n.o 329/2017.
Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos
de admissibilidade, portanto, dele conheço.

Mérito
Conforme consta do Ato Declaratório Executivo DRF/BLU N° 65/2009 de e-fls.
219, o Recorrente foi excluído do Simples Federal por exercer atividade não permitida à
opção/permanência neste sistema de tributação simplificado, enquadrando-se na vedação
prevista no parágrafo 4o do inciso V do artigo 9° da Lei n° 9.317/96.
Para uma compreensão mais exata da matéria, reproduz-se a base legal da
exclusão:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
I – (...)
(...)
V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção
de imóveis;
(...)
Como se nota, a Lei autoriza a exclusão de contribuinte do Simples de
contribuinte que exerce atividade de construção de imóveis.
Em suas razões de defesa, o Recorrente alega, em suma, que apenas prestava
serviço de transporte a empresa que atua na área de construção civil e que pertencem a ela os
documentos e fotos juntados aos autos, especialmente os de e-fls. 05 a 10.
Não assiste razão ao Recorrente.
É entendimento corrente na jurisprudência deste CARF que a atividade capaz de
justificar a exclusão do Simples é a real, isto é, aquela efetivamente exercida pelo contribuinte, e
não a formal, meramente descrita no contrato social.
Pela interpretação a contrario sensu, tem-se que a exclusão é plenamente
justificada diante da prova de que a sociedade exerceu alguma atividade vedada ao
ingresso/permanência no Simples, ainda que não prevista no objeto social.
Sob este aspecto, consta dos autos farta documentação que comprova que a
Rodocimecar exerceu atividade ligada à construção civil, sendo responsável, juntamente com a
Cimecar, pelo transporte e montagem das estruturas pré-moldadas.
Como apontado no acórdão recorrido, quase todas as notas fiscais emitidas pela
Rodocimecar referem-se à prestação de serviço à Cimecar, além do que, há confusão no quadro
societário e de empregados das duas empresas, demonstrando haver estrita vinculação e
interdependência entre elas.
A propósito, tendo em conta a percuciente análise realizada no acórdão exarado
pela DRJ/FNS, peço vênia para, de acordo com o § 3° do artigo 57 da Portaria MF n° 343/2015 -
Fl. 268
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-001.638 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.000520/2006-81

RICARF e §1o do art. 50, da Lei no 9.784/1999, extrair trechos daquela decisão onde constam os
fundamentos do indeferimento do pleito para adotá-los como razões de decidir:
(...)
a) 2. Da atividade da contribuinte
O Ato Declaratório Executivo DRF/Blumenau n° 065, de 07 de maio de 2009,
excluiu a empresa do Simples Federal por entender que esta exerce atividade
econômica impeditiva de sua inscrição no sistema, qual seja a de construção de
imóveis.
A vedação do ingresso no Simples Federal para empresas que exercem esta
atividade encontra-se prevista no artigo 9°, inciso V, da Lei n° 9.317/96:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
[...]
V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à
construção de imóveis;
A interessada afirma que sua atividade foi sempre de transporte, conforme
contrato social. Aduz que os documentos que embasaram a exclusão são de outra
empresa, criada posteriormente aos fatos narrados.
A autoridade fiscal, por outro lado, relata na representação que redundou na
emissão do Ato Declaratório que excluiu a contribuinte da sistemática de tributação
simplificada que a Rodocimecar está intrinsecamente ligada à atividade de construção
civil, pois seria responsável juntamente com a Cimecar pelo transporte e montagem
das estruturas.
As provas anexadas aos autos confirmam este entendimento.
Os contratos firmados pela Cimecar com seus clientes, ao mesmo tempo em que
afirmam que o transporte é de responsabilidade da Cimecar, informam que ele será
efetuado pela Rodocimecar.
As notas fiscais emitidas pela Rodicimecar, em quase sua totalidade, referem-se
a prestações de serviço para a Cimecar.
A ligação entre as empresas fica ainda mais evidente ao se verificar seu quadro
societário. As sócias-administradoras da Rodocimecar, Eliana Vogel Jaeger, Neide
Maria Borget Jaeger e Ilse Jaeger são casadas os sócios-administradores da Cimecar,
Gilmar Jaeger, Frederido Jaeger Neto e Frederico Jaeger, respectivamente.
Mas o fato que confirma a atividade de construção de imóveis pela
Rodocimecar é encontrado na análise de relação de funcionários da empresa
Neste rol encontram-se funcionários responsáveis por atividades de montagem
de estruturas, engenharia civil e supervisão de obras, como os citados abaixo:
Nome do Trabalhador
Função
Data de admissão
Silvio Silveira
MONT. ESTRUTURA P
19/10/94
Maurinho Baumann
MONT. ESTRUTURA P
01/02/95
Alwin Luiz Bernardi
ENGENHEIRO CIVIL
01/07/95
Sigmar Morh
AP. MONT. ESTRUTURA
06/05/96
Hariberto Hardt
AUX. MONTADOR
18/09/97
Genito Jose Beber
ENGENHEIRO CIVIL
01/08/00
Ivan Carlos Salvador
AUX. TÉCNICO CIVIL
01/09/00
Clair Marcelo Silva
ENGENHEIRO CIVIL
01/06/01
Antonio de Oliveira
SUPERVISOR DE OBRAS
01/08/01
Fl. 269
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-001.638 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.000520/2006-81

Constata-se, desta forma, que apesar de não constar do contrato social da
Rodocimecar a atividade de construção de imóveis, a contribuinte pratica esta
atividade com seus funcionários, por meio de contratos firmados pela Cimecar.
Tal fato decorre da presença de simulação nos negócios da contribuinte, com a
finalidade de evitar a tributação.
O conceito jurídico de simulação encontra-se bem delimitado por De Plácido e
Silva, entendendo como:
[...] o artificio ou o fingimento na prática ou na execução de um ato, ou
contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar o irreal como verdadeiro, ou lhe
dando aparência que não possui [...] No sentido jurídico, sem fugir ao sentido
normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou com fingimento, para
esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na simulação, pois, visam
sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de terceiros" (Silva, De
Plácido e. Vocabulário Jurídico. Ed. Forense, 1990).
Luciano Amaro complementa que "a simulação seria reconhecida pela falta de
correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele
que elas formalizam. " (Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13a Ed. Ed
Saraiva, 2007, p. 231)
Ou seja, simular, no âmbito jurídico, significa aparentar algo que não existe,
devendo, ainda, estar presente o aspecto volitivo, qual seja o intuito de prejuízos a
terceiros.
A autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo utilizou-se de simulação
para esquivar-se do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a legislação tributária
de acordo como os fatos efetivamente ocorrem, em detrimento daquela verdade
jurídica aparente.
Ives Gandra e Paulo Lucena defendem esta posição, ressaltando que:
No campo do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece sobre a
estrutura jurídica de direito privado adotada para encobrir a real intenção das
partes, não obstante esta possa até ser válida, sob o prisma formal (Martins, Ives
Gandra da Silva e Menezes, Paulo Lucena de. Elisão Fiscal, em Revista Dialética de
Direito Tributário n° 63, dezembro de 2000, p. 159)
Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o fisco
encontra-se autorizado "a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio
realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado
na forma simulada pelas partes" (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234)
Esta determinação de efeitos tributários, no âmbito da legislação do Simples
Federal, impõe que, em sendo constatado que a pessoa jurídica presta atividades de
construção de imóveis por meio de contratos formalizados por outra empresa,
tratando-se de ato ou negócio jurídico simulado, esta pessoa jurídica deve ser excluída
do Simples Federal.
Na situação posta em litígio, observa-se que, do ponto de vista formal, as
interessada não teria prestado atividades de construção de imóveis.
Os documentos trazidos aos autos, todavia, demonstram que esta verdade
formal é apenas aparente, pois na realidade a empresa Rodocimecar pratica atividades
de construção de imóveis em conjunto com a empresa Cimecar, com o objetivo de
impedir a correta tributação devido ao ingresso da Rodocimecar no Simples Federal.
(...)
Fl. 270
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-001.638 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 13971.000520/2006-81

A análise acima descrita reflete o posicionamento deste julgador quanto ao tema
ora examinado, porquanto os fundamentos da exclusão estão em consonância com a legislação
regente da matéria.
Nesse quadro, o não provimento do recurso é medida que se impõe ao colegiado.

Dispositivo
Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso, mantendo a decisão de
piso.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva

Fl. 271
DF CARF MF
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