Tribunal: CARF
Processo: 13161.720988/2013-59
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13161.720988/2013-59
Recurso
Voluntário
Resolução no
1302-000.878 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
16 de outubro de 2020
Assunto
SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIAS
Recorrente
TRAPÉZIO LOCAÇÃO LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias, Andréia Lucia
Machado Mourão, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein Kelbert, Luiz Tadeu Matosinho
Machado (Presidente). Ausente, momentaneamente, o conselheiro Ricardo Marozzi Gregório.

RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 13161.720988/2013-59
Fl. 513
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 1302-000.878 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13161.720988/2013-59

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 08-034.117,
proferido pela 3a Turma da DRJ/Fortaleza/CE, na sessão de 28 de maio de 2013, que julgou
improcedente da manifestação de inconformidade apresentada em face do indeferimento do
pedido de reinclusão retroativa no Simples Nacional, conforme sintetizado na ementa abaixo:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
EXCLUSÃO DO SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA. CONTRATO SOCIAL. ÔNUS
DA PROVA.
A previsão de atividade vedada no objeto social, constante do contrato social da pessoa
jurídica, legitima a presunção de seu exercício, cabendo ao contribuinte o ônus de prova
em contrário.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
ATIVIDADE VINCULADA. DETERMINAÇÕES LEGAIS.
Os julgadores das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento devem
cumprir as determinações legais de forma plenamente vinculada à legislação, não se
lhes permitindo julgar considerando a conveniência de cada contribuinte.
Por bem descrever a situação fática discutida no processo, transcrevo o relatório
da decisão recorrida, verbis:
O processo trata da exclusão do contribuinte do Simples Nacional em função do
exercício de atividade impeditiva a este sistema diferenciado de tributação, no caso a
CNAE 4512-9/01 – Intermediários na Venda de Veículos automotores, Atacadista e
Varejista - Representantes Comerciais e Agentes do Comércio de Veículos
Automotores.
Em sua primeira defesa, datada de 23/10/2013, fls.2/3, o contribuinte alega haver
realizado alteração cadastral desmembrando a atividade de Aluguel de Automóveis para
os CNAEs 77.11-0/00 (Locação de automóveis sem condutor - atividade principal) e
4923-0/02 (Locação de automóveis com motorista-atividade secundária). A defesa é
então baseada apenas nestas duas CNAE, não havendo referência à CNAE 4512-9/01.
A DRF Dourados indeferiu a solicitação do contribuinte através do DESPACHO
DECISÓRIO No 760/2013, fl.24, baseada PARECER SARAC/DRF/DOU No 729/2013,
fl. 22, concluindo nos seguintes termos:
(...)
3. Analisados os documentos apresentados pelo contribuinte bem como os sistemas da
Receita Federal do Brasil, constata-se não houve erro que motivasse a exclusão do
Simples Nacional quanto o registro do CNAE 4923002 (Serviço de transporte de
passageiros – locação de automóveis com motorista) nas atividades do interessado.
Fl. 514
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Fl. 3 da Resolução n.o 1302-000.878 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13161.720988/2013-59

Tendo em vista que não há vedação ao Simples para essa atividade. O motivo da
exclusão foi a inclusão do CNAE 4512901 (Representantes comerciais e agentes do
comercio de veículos automotores).
4. Assim, não havendo alegações quanto a inclusão do CNAE 4512901, é de se manter
a exclusão do Simples Nacional.
O contribuinte tomou ciência do Despacho Decisório em 28/01/2014, fl.26,
apresentando Manifestação de Inconformidade em 18/02/2014, fls. 29/31, nos seguintes
termos:
(...)
Tão logo tomou conhecimento da exclusão, a requerente solicitou o
reenquadramento no simples nacional, por acreditar que a exclusão havia se
dado, em virtude de ter desmembrado no CNPJ a atividade de Aluguel de
Automóveis, em duas, ou seja, Locação de Automóveis com Motorista CNAE
49.23-0/02 e Locação de Automóveis Sem Condutor CNAE 77.11-0/00, pois até
então, constava em seu CNPJ somente a atividade de Locação de Automóveis
com Motorista CNAE 49.23-0/02, haja vista que as outras atividades não
haviam sofrido qualquer alteração, e que até aquela data a empresa permanecia
enquadrada no simples nacional;
Em 27/01/2014 a requerente recebeu comunicado n° 15/2014 da Delegacia da
Receita Federal do Brasil em Dourados-MS, referente ao Despacho Decisório
DRF/DOU 760/2013, indeferindo sua solicitação e informando que a exclusão
do simples nacional se deu em virtude da inclusão do CNAE 4512901
Representantes Comerciais e Agentes do Comércio de Veículos Automotores, o
que causou surpresa, já que esta atividade não foi incluída em nenhuma
alteração contratual da empresa, tampouco no desmembramento da atividade de
aluguel de automóveis no CNPJ realizada em 16/10/2013, haja vista, que a
mesma já estava contida no objeto social da empresa e no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica, desde a data de sua constituição em 31/08/1995, o que era
permitido pela legislação, por ser atividade secundária e não exercida pela
empresa requerente;
Deve ainda ser levado em consideração, que por ocasião da constituição da
empresa, quando os sócios constaram a atividade de Serviços de Intermediação
na Compra de Bens Móveis (objeto da exclusão), a intenção era trabalhar
futuramente com comercio de veiculo em consignação (atividade esta também
permitida no simples nacional), o que acabou não acontecendo;
Outro fator preponderante é que atualmente existem várias empresas que
contem em seu objeto social, bem como no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica, atividade secundária impeditiva, e mesmo assim, continuam
enquadradas no simples nacional, porque não realizaram qualquer ato
constitutivo junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil;
Por fim cumpre esclarecer que a atividade de Serviços de Intermediação na
Compra de Bens Móveis (objeto da exclusão) inserida no objeto social da
empresa no momento de sua constituição como atividade secundária, não foi e
nem será exercida pela requerente, tendo inclusive na data de 26/12/2013, antes
mesmo do despacho decisório da Delegacia da Receita Federal em Dourados-
MS, sido excluída do seu objeto social, conforme alteração contratual registrada
na JUCEMS (cópia anexa), que alterou entre outros, Denominação Social,
Objeto Social, Capital Social e Quadro Societário, desenvolvendo atualmente a
seguinte atividade: Locação de Automóveis Sem Condutor, Locação de
Automóveis com Motorista e Prestação de Serviços de Estacionamento;
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Fl. 4 da Resolução n.o 1302-000.878 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13161.720988/2013-59

Diante do exposto, e,
a) Considerando que a requerente não incluiu atividade considerada impeditiva
ao ingresso no simples nacional em sua alteração contratual registrada em
27/07/2012 que serviu como base para o desmembramento da atividade de
Locação de Automóveis no CNPJ;
b) Considerando que por ocasião da constituição da empresa, quando os sócios
constaram a atividade de Serviços de intermediação na compra de bens móveis,
a intenção era trabalhar futuramente com comercio de veiculo em consignação
(atividade esta também permitida no simples nacional), o que acabou não
acontecendo;
c) Considerando que a requerente efetuou alteração contratual em 26/12/2013,
antes mesmo do despacho decisório da Secretaria da Receita Federal, alterando
o objeto social da empresa para: Locação de Automóveis Sem Condutor,
Locação de Automóveis com Motorista e Prestação de Serviços de
Estacionamento;
d) Considerando que não houve nenhum prejuízo a união, pois a atividade
considerada impeditiva pela Secretaria da Receita Federal jamais foi exercida;
e) Considerando que se a requerente não tivesse feito o desmembramento da
atividade de Aluguel de Automóveis, em duas, ou seja, Locação de Automóveis
com Motorista CNAE 49.23-0/02 e Locação de Automóveis Sem Condutor
CNAE 77.11-0/00, até hoje estaria recolhendo seus impostos com base no
simples nacional;
f) Considerando que a requerente não tem condições de se manter na atividade
em outro regime tributário que não o Simples Nacional;
Requer:
Re-enquadramento imediato no Simples Nacional, retroativo a 27/07/2012, por
se tratar de justiça;
Em síntese, o acórdão recorrido entendeu que existe um presunção do exercício da
atividade vedada prevista no contrato social, incumbindo ao contribuinte comprovar que não a
exerceu e que este não se desincumbiu de tal ônus em seu apelo.
Cientificado da decisão de primeiro grau em 13/07/2015 (fl. 59), o contribuinte
apresentou recurso voluntário em 13/08/2015 (fls. 60/61), no qual ratifica as alegações trazidas
na manifestação e, em face do teor da decisão recorrida, anexa cópia das notas relativas às suas
receitas no período de 2010 a 2013, visando comprovar que não exerceu a atividade de "Serviços
de Intermediação na Compra de Bens Moveis", verbis:
I) A nobre julgadora da terceira turma de julgamento DRJ/FOR, Auditora Ana Cristina
Vasconcelos Vieira, julgou improcedente a defesa impetrada pela recorrente, conforme
comunicação n° 327/2015, em virtude de que o contribuinte não trouxe ao processo
elementos que comprovassem que a empresa não exerceu a atividade impeditiva ao
Simples Nacional, que constou em seu objeto social até a data de 05/12/2013.
II) Para comprovar que a recorrente não exerceu a atividade de "Serviços de
Intermediação na Compra de Bens Moveis", constante em seu objeto social até
05/12/2013, anexa cópia das notas de débitos referentes ao período de 2010 a 2013, que
originaram a receita da empresa, sobre a qual foram recolhidos os impostos relativos ao
Simples Nacional, conforme pode ser verificado na Declaração do Simples Nacional;
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Fl. 5 da Resolução n.o 1302-000.878 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Diante do exposto e,
Considerando tudo o que foi citado nas defesas anteriormente apresentadas;
Considerando que a empresa não exerceu a atividade impeditiva constante em seu
objeto social até 05/12/2013, conforme cópias das notas de débitos anexas;
Requer:
A inclusão da empresa no Regime tributário do Simples Nacional, no período de
08/2012 a 31/12/2013, por se tratar de justiça.
É o relatório.
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Fl. 6 da Resolução n.o 1302-000.878 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos legais e regimentais.
Assim, dele conheço.
A questão central em debate é a exclusão da empresa do Simples Nacional levada
à efeito em outubro de 2013, depois de a contribuinte ter apresentado alteração em seus dados
cadastrais no CNPJ, ao incluir como atividade secundária sob o CNAE 4512901 -
Representantes Comerciais e Agentes do Comércio de Veículos Automotores.
De acordo com os contratos sociais e alterações juntados pela recorrente, tal
atividade constava de seu objeto desde a sua constituição em 1995, mas jamais foi exercida,
tendo sido excluída em alteração realizada em dezembro de 2013, antes mesmo de ser proferido
o despacho decisório que indeferiu o pleito de reinclusão no Simples Nacional.
Em seu recurso, a recorrente juntou cópias das Notas de Débitos (fls. 112 a 511)
relativas às locações de veículos, que constituiriam sua única receita, declarada em suas
Declarações Anuais do Simples Nacional – DASN, no período de 2010 a 2013, com vistas a
comprovar que não exercia a atividade considerada vedada.
Os novos elementos juntados, de fato, indicam apenas serviços de locação diária
de veículos. No entanto, não é possível aferir, mediante tais elementos se, de fato, constituíam
suas únicas receitas no período, pois sequer constam dos autos as referidas DASN, além de tais
Notas de Débitos não serem documentos fiscais. Nenhum outro livro contábil ou fiscal relativos
aos registros da receita foram juntados pela recorrente.
Há que se considerar que o mero registro de um atividade no objeto social da
empresa não é, por si só, comprovação de seu exercício, conforme dispôs a Súmula CARF no
134, que trata de matéria similar relativa ao Simples Federal, verbis:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Não se pode ignorar, no entanto, que existem distinções entre as legislações do
Simples Federal e a do Simples Nacional e que esta prevê expressamente que a alteração de
dados no CNPJ equivale à comunicação obrigatória de exclusão, conforme dispõe o § 3odo art.
30 da LC. No 123/2006, verbis:
Art. 30. [...]
3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita
Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples
Nacional nas seguintes hipóteses:
I - alteração de natureza jurídica para Sociedade Anônima, Sociedade Empresária em
Comandita por Ações, Sociedade em Conta de Participação ou Estabelecimento, no
Brasil, de Sociedade Estrangeira;
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
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Fl. 7 da Resolução n.o 1302-000.878 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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III - inclusão de sócio pessoa jurídica;
IV - inclusão de sócio domiciliado no exterior;
V - cisão parcial; ou
VI - extinção da empresa.
[...]
Este colegiado, ao analisar situação análoga no PAF no 11516.721596/2014-03,
admitiu a possibilidade do contribuinte se insurgir contra o ato de exclusão decorrente de sua
alteração no CNPJ, mediante a prova do não exercício da nova atividade (vedada) incluída no
CNPJ, conforme se extrai da ementa abaixo:
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO SOCIAL.
EXCLUSÃO AUTOMÁTICA POR COMUNICAÇÃO. PROVA EM CONTRÁRIO
POR PARTE DO CONTRIBUINTE. ADMISSIBILIDADE Em analogia com o
indeferimento da opção pelo Simples Nacional, em decorrência do exercício de
atividade vedada, no caso da exclusão por comunicação realizada pelo contribuinte, a
impossibilidade de recolhimento dos tributos pelo regime beneficiado não decorre de
uma constatação do Fisco, mas de uma informação prestada pelo próprio contribuinte,
de modo que recai sobre este o ônus de comprovar as atividades efetivamente
desempenhadas. O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada,
conforme código de Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE),
constitui um elemento de prova por ele próprio construída em seu desfavor, sendo,
porém, plenamente admissível que ocorram equívocos na referida comunicação, de
modo que possa haver a revisão da exclusão automática, mediante a apresentação de
provas cabais por parte do contribuinte. (Acórdão no 1302-004.594, de 14 de julho de
2020. Redator Designado: Paulo Henrique Silva Figueiredo)
Importa transcrever excertos do voto vencedor no qual o d. conselheiro Paulo
Henrique Figueiredo faz ponderações bastante pertinentes acerca da distinção entre as situações
previstas nas duas legislações, verbis:
Antes de se iniciar a análise, é importante que se realize uma distinção. O caso sob
apreciação não guarda relação direta com a Súmula CARF no 134:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
O posicionamento consolidado no referido enunciado (destinado ao Simples Federal,
mas de aplicação analógica ao Simples Nacional) diz respeito à hipótese de exclusão de
ofício do contribuinte, pelo desempenho de atividade vedada. O que restou consagrada
foi a impossibilidade de que a autoridade fiscal promova a exclusão do contribuinte do
Regime tão somente pelo fato de o seu ato constitutivo prever o exercício de atividade
vedada. Evidenciou-se, portanto, a necessidade de que o efetivo exercício da referida
atividade seja comprovado por meio de provas colhidas pela fiscalização.
O caso sob análise, por outro lado, guarda correlação com o indeferimento da opção
pelo Simples Nacional, em decorrência do exercício de atividade vedada (analogia já
realizada, quando do exame da competência para julgamento do Recurso). Tanto no
caso da opção, quanto no caso da exclusão por comunicação realizada pelo contribuinte,
a impossibilidade de recolhimento dos tributos pelo regime beneficiado não decorre de
uma constatação do Fisco, mas de uma informação prestada pelo próprio contribuinte.
Deste modo, o ônus da prova é diverso na hipótese de exclusão de ofício (ônus do Fisco
de comprovar o exercício da atividade vedada) e do indeferimento da opção ou da
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Fl. 8 da Resolução n.o 1302-000.878 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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exclusão por comunicação (ônus do contribuinte de comprovar as atividades
efetivamente desempenhadas).
O fato de o contribuinte comunicar que exerce atividade vedada, conforme código de
Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constitui um elemento de
prova por ele próprio construída em seu desfavor. É plenamente admissível, contudo,
que (como alegado no caso sob análise) ocorram equívocos na referida comunicação, de
modo que possa haver a revisão do indeferimento ou da exclusão automáticos, mediante
a apresentação de provas cabais por parte do contribuinte.
Nesta linha, manifestou-se a Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita
Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta no 66, de 30 de dezembro de 2013:
10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo Simples Nacional, na
hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME ou EPP (nesse caso, o
CNAE 4929-9/02 e o CNAE 4929-9/04), constitui dado importante a ser considerado,
todavia é a natureza da atividade efetivamente exercida pela empresa, confrontada com as
vedações e permissões estabelecidas em lei que devem determinar a possibilidade ou não
de sua opção pelo Simples Nacional.
Deve-se examinar, portanto, nos presentes autos, se as provas apresentadas pela
Recorrente comprovam que as atividades por ela efetivamente exercidas não incluem os
serviços veterinários.
[...]
Na esteira do que foi até aqui analisado, não há dúvidas de que caberia ao
contribuinte trazer provas suficientes de que não exerceu, nem pretendia passar a exercer a
atividade vedada incluída em seu CNPJ a partir de outubro de 2012, do que, a meu ver, não se
desincumbiu a contento.
Não obstante tal ônus ser do contribuinte, há que se considerar o fato de que a
atividade impeditiva constava do objeto da empresa desde sua criação (1995), sem ter sofrido
qualquer restrição para ingresso e manutenção da empresa no Simples Nacional, o que só veio a
ocorrer após a inclusão do indigitado código CNAE em outubro de 2013. E ainda, a sua exclusão
do objeto social, antes mesmo de ser prolatado o despacho decisório pela autoridade competente.
Note-se que a DRJ apontou a necessidade de comprovação do fato alegado pelo
contribuinte, sem contudo indicar quais elementos seriam hábeis a demonstrá-lo
Diante disso, o contribuinte intentou comprovar sua alegação mediante a
apresentação de elementos que entendeu que demonstrariam a composição de suas receitas,
embora não tenha trazido outros elementos contábeis e fiscais, que permitissem confrontar as
informações.
Desta feita, vislumbro nos autos diversos elementos indiciários do não exercício
da atividade vedada que ensejou a exclusão do regime, que a meu ver, justificam oportunizar ao
recorrente a apresentação de elementos contábeis e fiscais complementares visando a propiciar a
confrontação com os elementos já apresentados, com vistas a perquirir a efetiva atividade por ele
exercida.
Ante ao exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência para
determinar o retorno dos autos à unidade de origem para que:
Fl. 520
DF CARF MF
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Fl. 9 da Resolução n.o 1302-000.878 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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a) Seja juntada ao autos a Declaração Anual Simplificada – DASN dos
exercícios 2013 e 2014 (ou DIPJ, deste último, se for o caso), apresentadas
pelo contribuinte;
b) Seja designada autoridade fiscal competente para intimar o contribuinte a
apresentar, no prazo de 30 (dias):

b.1) Cópia dos livros contábeis (Diário e Razão) ou Livro Caixa contendo
a escrituração das receitas dos anos-calendário 2012 e 2013;

b.2) Cópias de Livro de Registro de Serviços prestados ou equivalentes,
relativo aos ano-calendário 2012 e 2013;

b.4) Demonstração mensal das receitas escrituradas nos anos-calendário
2012 e 2013, de acordo com a sua natureza.
Concluídas as diligências, os autos devem ser devolvidos a este colegiado para a
continuidade do julgamento.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 521
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