Tribunal: CARF
Processo: 12719.720185/2015-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULA SANTOS DE ABREU
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
Comprovada a prática do crime de descaminho, procede-se a exclusão do contribuinte do Simples Nacional, nos termos do art. 29, VI, , § 1o da Lei Complementar no 123/2006 e do art. 76, IV, f, §2o Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12719.720185/2015-50
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-004.841 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de julho de 2020
Recorrente
FABIO VIEIRA EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
Comprovada a prática do crime de descaminho, procede-se a exclusão do
contribuinte do Simples Nacional, nos termos do art. 29, VI, ”, § 1o da Lei
Complementar no 123/2006 e do art. 76, IV, “f”, §2o Resolução CGSN no 94,
de 29/11/2011.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Marco Rogério Borges,
Leonardo Luís Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Wilson
Kazumi Nakayama (Suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e Paulo Mateus
Ciccone (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720185/2015-50
Fl. 73
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-004.841 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12719.720185/2015-50

Relatório

1.
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte identificada
acima em face do Acórdão exarado pela 5a Turma da DRJ/REC na sessão de 08 de março de
2017 que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pela contribuinte
para determinar a manutenção da exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de
25/02/2015 e impedimento à opção nos três anos-calendários seguintes, em virtude da
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.

I – Do Auto de Infração
2.
Contra a contribuinte, foi lavrado, em 17/07/2015 auto de infração (fls. 25
e 261), com apreensão mercadoria de sua propriedade.
3.
De acordo com o auto de infração, a Empresa de Correios e Telégrafos,
por meio do Ofício no 879/2015-CTE/FNS-SC, informou à RFB em Florianópolis-SC, que
durante procedimento de fiscalização por meio de equipamento de segurança postal (RX), foi
constatada a suspeita de contrabando e descaminho em encomendas postais e que a ECT reteve
a(s) encomenda(s), conforme Termo de Retenção de Objeto Postal.
4.
A fiscalização procedeu análise quanto à regularidade fiscal da mercadoria
e constatou que tratava-se de mercadoria de origem estrangeira, remetida por FABIO VIEIRA
22349265803, sem a devida documentação fiscal.
5.
A As mercadorias foram então apreendidas e o contribuinte foi intimado a
apresentar os documentos fiscais comprobatórios da regular entrada ou circulação destas
mercadorias no país.
6.
Não tendo apresentado impugnação, foi lavrado o Termo de Revelia (fl.
20) e Despacho Decisório para determinar a pena de perdimento da mercadoria apreendida (fl.
20).
7.
Ato continuo, foi emitido o Ato Declaratório Executivo n.o 17 de
19/08/2016 para comunicar a exclusão do Simples Nacional (fl. 35-36).

II – Da Impugnação do ADE
8.
Comunicada de sua exclusão do Simples Nacional, a contribuinte ingressa
com manifestação de inconformidade (fls. 43 a 47), na qual argumenta, em síntese, que::

1 Numeração das folhas conforme processo digital
Fl. 74
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-004.841 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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a) Preliminarmente solicita efeito suspensivo ao recurso de contestação da
exclusão do Simples Nacional, nos termos do art6. 61 da lei 9.784 de 1999
b) Alega que no início de suas atividades, remeteu, por engano, mercadorias a
um cliente sem nota fiscal;
c) de acordo com o artigo 112 do CTN, a lei de natureza tributária que instituiu
uma infração e comina determinada penalidade deve ser interpretada de
maneira mais favorável ao contribuinte (restritivamente). Assim, quando o
art. 29 da Lei Complementar 123/2006 estabelece que o contribuinte será
excluído simples quando comercializar mercadorias objeto de contrabando
ou descaminho, “a palavra mercadoria está grafada com a desinência típica da
pluralização: o “S”; isto é, o substantivo feminino em destaque encontra-se
flexionado em número. Desse modo, de acordo com a interpretação
vernacular, o legislador está a exigir que mais de uma mercadoria, nas
condições supracitadas, sejam comercializadas para que o fato se subsuma ao
tipo sancionador em comento”.
d) O não reconhecimento da atipicidade da conduta praticada implicaria em uma
analogia ‘in malam partem”, em franca violação ao princípio tributário do “in
dubio pro contribuinte”.
a) ao final, requer a reforma da decisão recorrida que a excluiu do Simples
Nacional.

III – Da Decisão Recorrida
9.
Ao analisar o caso, a turma julgadora entendeu que:
a) Em relação à violação de princípios constitucionais, tais como, o da
preservação da empresa e da proporcionalidade, explica que o exame de
validade de dispositivo previsto em lei, tendo por parâmetros princípios
constitucionais é expressamente vedado no âmbito do Processo Administrativo
Fiscal, a teor do art. 26-A do Decreto no 70.235/1972.
b) Sobre a exclusão do Simples Nacional, esclarece que a matéria é regida pela
Lei Complementar no 123/2006 e regulamentada pela Resolução CGSN no 94,
de 29/11/2011. O art. 76, IV, “f”, §2o, da referida Resolução estabelece que a
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho enseja a
exclusão do Simples Nacional com efeitos a partir do mês da ocorrência do
evento. Além disso, aplica-se a penalidade de impedimento ao Simples
Nacional por três anos consecutivos.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-004.841 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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c) Explica que não procede a tese levantada pela defesa, de que a lei, ao inserir o
vocábulo mercadoria no plural (mercadorias), estaria se referindo sempre a
mais de uma mercadoria objeto de contrabando ou descaminho, vez que a
expressão constante da hipótese legal
de exclusão ("comercializar
mercadorias") está designada na forma plural para representar que se trata de
qualquer tipo ou espécie de mercadoria objeto de descaminho ou contrabando.
d) Esclarecer que a atividade do fisco é pautada pelo princípio da estrita
legalidade, e que os requisitos para ingresso ou exclusão do Simples Nacional
estão previstos na legislação de maneira objetiva e não levam em consideração
a capacidade ou incapacidade da empresa de suportar financeiramente essa ou
aquela forma de tributação. Constatada, dessa forma, a incidência do
contribuinte na situação prevista no inciso VII do artigo 29 da Lei
Complementar no 123/2006, deve ser efetuada a exclusão do Simples Nacional.
e) Acrescenta ainda que a jurisprudência administrativa não vincula esta instância
de julgamento e as decisões judiciais só produzem efeitos inter partes, sem
atingir terceiros não envolvidos no caso concreto, conforme se infere dos arts.
468 e 472 do Código de Processo Civil.

IV – Do Recurso Voluntário
10.
Inconformada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário repisando todos
os argumentos já trazidos em sua manifestação de inconformidade e alegando haver contradição
no acórdão recorrido porque a turma julgadora interpreta a norma de modo discricionário e,
“logo no início do capítulo seguinte, explicitar que a atividade do fisco é estritamente legal e não
pode ser envolta por qualquer margem de discricionariedade”.
11.
Requer, por fim, seja reconhecida a atipicidade da conduta do Recorrente,
reformando a decisão proferida de exclusão do SIMPLES NACIONAL ou, no caso de seu
improvimento, seja alternativamente realizada a modulação dos efeitos da exclusão apenas e tão
somente para após a decisão final, não retroagindo à data da citação e pugna
É o relatório.

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-004.841 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Voto
Conselheira Paula Santos de Abreu, Relatora.

1.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
2.
Conforme relatado, a Recorrente foi excluída do Simples Nacional por
meio do Ato Declaratório Executivo n.o 17, de 19/08/2016 a partir de 25/02/2015 e com
impedimento à opção nos três anos-calendários seguintes, em razão da comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho.
3.
A lide portanto, cinge-se exclusivamente à exclusão da Recorrente do
Simples Nacional.
4.
Em suma, a Recorrente apresenta em seu Recurso Voluntário os seguintes
argumentos: (i) a penalidade de exclusão do Simples Nacional é bastante gravosa e atenta contra
os princípios da preservação da empresa e da proporcionalidade; (ii) que a lei que estabelece a
exclusão do Simples Nacional exige que tenha havido mais de uma mercadoria apreendida,
objeto de descaminho ou contrabando; (iii) que o acórdão recorrido é inconsistente por
interpretar a lei de forma discricionária, mas ao mesmo tempo esclarece que a aplicação da lei é
vinculada; (iv) requer o efeito suspensivo do Recurso Voluntário.
5.
Em relação à alegação de nulidade do processo por violação de princípios
constitucionais,
é
imperioso
esclarecer
que
a
impossibilidade
de
apreciação
da
constitucionalidade de uma lei válida e vigente do ordenamento jurídico pátrio é matéria que se
encontra sumulada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:
Súmula CARF n. 2 “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade da lei tributária”.
6.
Ressalta-se que as Súmulas editadas por este Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais são de observância obrigatória nos julgamentos deste órgão.
7.
Quanto à tese da Recorrente de que o art. 29 da Lei Complementar
123/2006 estabelece que o contribuinte, para ser excluído de ofício simples, deveria ter
comercializado mercadorias (no plural) objeto de contrabando ou descaminho, e não apenas
uma mercadoria, insta observar que é totalmente descabida.
8.
Primeiramente porque, como bem esclareceu a decisão recorrida, o sentido
da palavra mercadorias (no plural), disposto na lei, carrega o significado de que se trata de
qualquer tipo ou espécie de mercadoria objeto de descaminho ou contrabando.
9.
Em segundo lugar, ainda que tal tese fosse factível, o que, de plano, não se
sustenta, verifica-se pelo Termo de Retenção de Encomenda, que integra o Auto de Infração e
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-004.841 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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também a Representação Fiscal neste processo, foram apreendidas vários tipos e quantidades de
mercadorias sem a devida documentação fiscal, configurando-se o crime de descaminho e
afastando qualquer dúvida que se pudesse ter em relação à autuação, como se verifica pelo
documento à fl. 7-8:

10.
Ressalta-se que não se verifica qualquer inconsistência ou contradição no
acórdão recorrido, que determinou a aplicação estrita da lei sem nenhuma discricionariedade, o
que não seria mesmo cabível neste caso.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-004.841 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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11.
Por fim, quanto ao pedido de modulação dos efeitos para afastar a
retroatividade dos efeitos da exclusão do Simples Nacional a partir de 25/02/2015, tal pedido
carece de fundamentação legal, vez que a produção de efeitos da exclusão do Simples a partir do
próprio mês em que incorrida a hipótese de comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho e a vedação de nova opção pelo regime benéfico pelos três anos
seguintes está expressamente prevista no § 1o do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei
Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

12.
Da mesma forma, a Resolução CGSN no 140, de 22 de maio de 2018, que
regulamenta a exclusão prevista na LC 123/2006, estabelece em seu artigo 84, IV, “f” que a
exclusão do SIMPLES NACIONAL de empresa que comercializar mercadoria objeto de
descaminho, como no presente caso, se dará a partir do próprio mês em que ocorreu o fato:
Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, hipótese em que a empresa
ficará impedida de fazer nova opção pelo Simples Nacional nos 3 (três)
anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar
no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o)
(...)
f) se a empresa comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;

13.
É importante, frisar, no entanto, que embora os efeitos da exclusão do
SIMPLES comecem a viger a partir do próprio mês em que incorrida a hipótese de
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, o §5o do art. 83 da
Resolução CGSN no 140/ 2018, estabelece que tais efeitos ficam suspensos até a definitividade
da decisão administrativa desfavorável:
Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples
Nacional é: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 5o; art. 33)
(...)
§ 5o A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na
internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de
Fl. 79
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-004.841 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o
processo,
sem
sua
interposição
tempestiva,
ou,
caso
interposto
tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à
empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado
o disposto no art. 84. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 29, § 3o; art. 39,
§ 6o)
14.
Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de
se pronunciar sobre a possibilidade da retroatividade dos efeitos da exclusão do SIMPLES em
hipóteses similares, ao julgar o REsp 1.124.507-MG, de Rel. Min. Benedito Gonçalves sob o rito
dos recursos repetitivos, cuja ementa transcrevo a seguir:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES
GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. LEI 9.317/96. SIMPLES. EXCLUSÃO.
ATO DECLARATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DO ART. 15, INCISO II, DA LEI 9.317/96. RECURSO
SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que
começam a ser produzidos os efeitos do ato de exclusão do
contribuinte do regime tributário denominado SIMPLES. Discute-se se o
ato de exclusão tem caráter meramente declaratório, de modo que seus
efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da situação excludente;
ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a notificação ao
contribuinte a respeito da exclusão.
2. Não merece conhecimento o apelo especial quanto às alegações de
contrariedade aos artigos 458 e 535 do CPC, porquanto a recorrente apresentou
argumentação de cunho genérico, sem apontar quais seriam os vícios do
acórdão recorrido, que justificariam sua anulação. Incidência da Súmula
284/STF.
3. No caso concreto, foi vedada a permanência da recorrida no SIMPLES
ao fundamento de que um de seus sócios é titular de outra empresa, com mais
de 10% de participação, cuja receita bruta global ultrapassou o limite legal no
ano-calendário de 2002 (hipótese prevista no artigo 9o, inciso IX, da Lei
9.317/96), tendo o Ato Declaratório Executivo n. 505.126, de 2/4/2004, da
Secretaria da Receita Federal, produzido efeitos a partir de 1o/1/2003.
4. Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no
SIMPLES em decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista
no artigo 9o, incisos III a XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/96, seus efeitos
são produzidos a partir do mês subsequente à data da ocorrência da
circunstância excludente, nos exatos termos do artigo 15, inciso II, da mesma
lei. Precedentes.
5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como
impeditivas de ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade,
substitui obrigação do próprio contribuinte de comunicar ao fisco a
superveniência de uma das situações excludentes.
6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de
conhecimento do contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como
meramente declaratório, permitindo a retroação de seus efeitos à data de um
mês após a ocorrência da circunstância ensejadora da exclusão.
7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de
tributos diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha
Fl. 80
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-004.841 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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conhecimento das situações que impedem sua adesão ou permanência
nesse regime. Assim, admitir-se que o ato de exclusão em razão da
ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada ao fisco
pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da
pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza,
mormente porque em nosso ordenamento jurídico não se admite
descumprir
o
comando
legal
com
base
em
alegação
de
seu
desconhecimento.
8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido
ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

15.
Em que pese o precedente não tratar exatamente dos casos de exclusão do
SIMPLES em virtude da comercialização de mercadorias objeto de descaminho, prevista no art.
29, VII, §1o da LC 123/2006, o racional da decisão aplica-se também ao caso em tela.
16.
Diante de todo o exposto, voto por afastar as preliminares de nulidade
suscitadas e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Paula Santos de Abreu

Fl. 81
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