Tribunal: CARF
Processo: 16048.000072/2010-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 29/02/2008
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL QUE FOI EXCLUÍDA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO.
A empresa optante do Simples Nacional excluída por ato declaratório está obrigada ao recolhimento das contribuições sociais previdenciárias patronais, incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individual a seu serviço.
RESTITUIÇÃO. INDEFERIMENTO.
Os valores retidos foram integralmente apropriados e aproveitados por ocasião do lançamento de débitos da empresa, decorrentes de sua exclusão do Simples Nacional e por isso não há que se falar em saldo credor.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16048.000072/2010-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-007.699 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
4 de novembro de 2020
Recorrente
CONDE MANUTENÇÃO HIDRAULICA E CALDEIRARIA LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 29/02/2008
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL QUE FOI EXCLUÍDA.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO.
OBRIGAÇÃO.
A empresa optante do Simples Nacional excluída por ato declaratório está
obrigada ao recolhimento das contribuições sociais previdenciárias patronais,
incidentes sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes
individual a seu serviço.
RESTITUIÇÃO. INDEFERIMENTO.
Os valores retidos foram integralmente apropriados e aproveitados por ocasião
do lançamento de débitos da empresa, decorrentes de sua exclusão do Simples
Nacional e por isso não há que se falar em saldo credor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu
Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da
Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário da decisão de fls. 228/235 proferida pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, a qual julgou improcedente a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16048.000072/2010-21
Fl. 249
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-007.699 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16048.000072/2010-21

manifestação de inconformidade e não reconheceu o direito creditório decorrente de
contribuições sociais previdenciárias.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Trata o presente processo de dois Pedidos Eletrônicos de Restituição de Retenção, de
nos 35362.73788.030309.1.2.156.5135 e 20517.07492.030309.1.2.154058 em que a
requerente solicita restituição da contribuição previdenciária decorrente de retenção, nos
termos do § 2o, do art.31 da Lei no 8.212, de 24/07/91, concernentes às competências
01/2008 e 02/2008.
Após encaminhamento à fiscalização para pronunciamento à respeito do crédito, o
pedido foi indeferido, pela autoridade competente, conforme Despacho Decisório
DRF/TAU/SAORT, de 29 de dezembro de 2011, fls. 195/196, nestes termos:
a requerente optou pelo sistema de pagamento de impostos e contribuições pelo Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, denominado SIMPLES
NACIONAL, em 01/07/2007 e foi excluída em 05/08/2011, por meio do Ato
Declaratório Executivo DRF/TAU no 27, publicado no DOU no 152, de 09/08/2011,
com efeitos da exclusão retroagindo a 01/07/2007;
cientificada de sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, a interessada não apresentou
contestação, dentro do prazo estabelecido, posto que, conforme se verifica através de
pesquisa efetuada no sistema “Movimentações – COMPROT”, ..., o processo encontra-
se devidamente arquivado desde o dia 19/12/2011;
uma vez excluída do regime em questão, são exigidos, da empresa, todas as
contribuições previstas nos artigos 20 e 22 da Lei no 8.212, de 24/07/91, e alterações
posteriores;
mediante cálculo das contribuições devidas, conforme planilha de folhas 163 e 164,
decorrentes de ação fiscal a que foi submetida a empresa, verificamos que a requerente
da restituição passou de credora para devedora, pois o valor relacionado no presente
processo foi utilizado para abatimento do valor original devido, em conseqüência da
exclusão da empresa do regime SIMPLES NACIONAL.
Manifestação de Inconformidade
Apresentou manifestação de inconformidade, conforme consta do relatório
extraído da decisão recorrida:
Cientificada da decisão, em 11/01/2012 (AR fls 198), a empresa apresentou
manifestação de inconformidade, em 26/01/2012, conforme documento constante às fls
215/220, onde em síntese, assim se pronuncia:
A contribuinte em questão reunia todos os requisitos e cumpriu todas as formalidades a
tempo e modo dos pedidos de restituição. Emitiu todos os documentos fiscais, realizou
todos os pagamentos a seu cargo e carreou, ainda, aos pedidos administrativos de
restituição, os recolhimentos realizados pelo tomador responsável tributário da
obrigação principal.
Não caberia aqui nestes autos de restituição, perquirir acerca da legitimidade ou ainda
da legalidade dos pedidos de restituição que foram feitos oportunamente, no momento
em que a empresa ainda era optante ao SIMPLES NACIONAL e nada devia a título de
previdência patronal.
O direito à restituição é ínsito à qualidade que ostenta a contribuinte no momento de seu
protocolo e deve ser DEFERIDO com os consectários de lei (atualização monetária,
juros, e.t.c), sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito (CF. art. 5o, XXXVI), não
cabendo à administração dar aplicação retroativa aos fatos que entender contrários à
Lei.
A permanecer a decisão de indeferimento dos pedidos de restituição, haverá violação
direta aos artigos 103, I e 146 do CTN, haja vista que é irremediavelmente defeso em
Fl. 250
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-007.699 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16048.000072/2010-21

nosso ordenamento jurídico a decisão administrativa modificar ex ofício o critério
ensejador da forma de tributação da contribuinte.
[Transcreve o Art 103, inciso I e Art. 146 do CTN].
Pela análise do texto legal acima, resta claro que os efeitos da exclusão, se é que
legalmente ampara, só poderia ter alcançado os fatos supervenientes ao entendimento
manifestado pelo SRF, isto por força do sobreprincípio constitucional da segurança
jurídica (consubstanciado na garantia individual da irretroatividade das normas) e das
disposições expressas do Código Tributário Nacional.
Mas o que se observa no caso vertente é que a contribuinte mesmo tendo optado
lidimamente pelo SIMPLES NACIONAL em 01.07.07, mesmo não tendo sido recusada
em momento algum pelo órgão, mesmo não tendo sido questionada a tempo e modo a
sua qualidade de prestadora de serviços, mesmo não tendo sido informada de que
desenvolvia negócios vedados e, por último, mesmo tendo sido aceitas por vários anos
as suas adesões pelo Fisco (reiteradas anualmente), não alterando suas atividades ao
longo de todos esses anos, vem agora por ter indeferida a sua pretensão operada
legalmente a 4 (quatro) anos atrás.
À evidência que a decisão ora objurgada não poderá prevalecer, marcada que está por
fortíssima dose de arbítrio, incompatível com o Estado Democrático de Direito.
É de bom senso e claro até mesmo para os leigos, que o entendimento do Fisco acerca
de ser ou não possível o enquadramento de uma determinada atividade como apta a
receber o tratamento diferenciado do regime do SIMPLES somente poderá projetar
efeitos para as situações posteriores à sua edição, que definitivamente não ocorreu no
caso vertente.
[Cita e transcreve vários julgados]
Registre-se, à guisa de informação, que apenas nos caso de estouro de faturamento é que
pode o fisco empreender efeito retroativo ao ato excludente, somente nestas hipóteses é
que a Lei prevê, à obviedade, a aplicação da norma para trás.
Assim, não podendo a exclusão alcançar o passado sob pena de ofender ao ato jurídico
perfeito (CF, art. 5o, XXXVI), não caberia ao D. Julgador Administrativo, indeferir o
pedido que legitimamente lhe fora apresentado.
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (fl. 228):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/01/2008
EMPRESA
NÃO
OPTANTE
DO
SIMPLES.
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS/PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO.
A empresa não optante do Simples Nacional está obrigada ao recolhimento das
contribuições sociais/previdenciárias, patronais, incidentes sobre a remuneração dos
segurados empregados e contribuintes individual a seu serviço.
RESTITUIÇÃO. DESPACHO DECISÓRIO. INDEFERIMENTO
Correto o despacho decisório que indeferiu o pedido de restituição, uma vez que os
valores retidos foram integralmente apropriados e aproveitados por ocasião do
lançamento de débitos da empresa, não restando saldo credor.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Recurso Voluntário
Fl. 251
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-007.699 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16048.000072/2010-21

Cientificada da decisão em 27/04/2013, a empresa foi cientificada por decurso de
prazo através do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal e-CAC) e apresentou
recurso voluntário de fls. 239/246 em que reitera as alegações apresentadas em sede de
impugnação.

Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Recurso Voluntário
O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço em parte e passo a apreciá-lo.
A requerente ingressou com o pedido de restituição dos valores indevidamente
retidos a título de contribuições previdenciárias, decorrentes de retenções ocorridas com base no
disposto no artigo 31 da Lei no 8.212, de 24/07/21991, com redação dada pela Lei no 9.711, de
20/11/1998 e alterações posteriores.
Na época, das retenções a recorrente era optante pelo simples e requereu a
restituição dos valores pagos indevidamente.
Após ter feito os pedidos houve a verificação dos serviços prestados pela
recorrente e chegou-se à conclusão de que prestava serviços de montagem de estruturas
metálicas e que desempenhava tal atividade, de forma cumulativa com locação de mão de obra,
que é vedado pela legislação do Simples Nacional.
De acordo com o relatório produzido pela Seção de Orientação e Análise
Tributária, extraímos o seguinte trecho:
(...)
5. Verificou-se, também, pelos documentos analisados e mediante a consulta efetuada
no sistema, que a requerente é "optante pelo Simples Nacional desde 01/07/2007".
Assim sendo, cumpre enfatizar que:
5.1 A atividade da empresa, em si, não é obstáculo para que ela efetue a opção pelo
Simples, mas a forma como a atividade foi desempenhada e realizada é que impede a
empresa de estar no Simples, consoante disposição contida no artigo 17, inciso XII, da
Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, e que permaneceu na Lei Complementar n°
127, de 14/08/2007, vigente a época da prestação dos serviços.
"Das vedações ao ingresso no Simples Nacional"
Art. 17— não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII — que realize cessão ou locação de mão de obra.
5.2. Da maneira como foi desempenhada e realizada a atividade, a empresa deveria ter
sido tributada na forma do anexo IV da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006,
hipótese em que não estaria incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no
inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser recolhida
segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis.
Fl. 252
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-007.699 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16048.000072/2010-21

5.3. Depreende-se, portanto, do dispositivo legal supra mencionado que, no caso em
questão, a contribuição previdenciária prevista no artigo 22 da Lei n° 8.212 de
24/07/1991 e alterações posteriores, bem como a destinada a outras entidades ou fundos,
não estão alcançadas pela substituição tributária prevista na Lei Complementar no 123,
de 14/12/2006.
6. Resta comprovado, da análise dos mencionados processos que, no tocante ao
recolhimento da contribuição previdenciária devida, provavelmente a empresa, desde
01/07/2007, não vem procedendo em consonância com o dispositivo legal mencionado
nos subitens "5.2 e 5.3" supra.
(...)
Por outro lado, da leitura do Ato Declaratório Executivo DRF/TAU no 27 de
05/08/2011, publicado no DOU no 152 de 09/08/2011 (fl. 186), a exclusão ocorreu sob o seguinte
argumento:
I - EXCLUÍDA do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional) a pessoa jurídica, CONDE MANUTENÇÃO HIDRÁULICA E
CALDERARIA LTDA EPP, CNPJ 00.598.647/0001-67, com endereço na Avenida
Nesralla Rubez, 192, Centro, Cruzeiro/SP, CEP 12701-000, a partir de primeiro de
julho de 2007, fundamentada nos incisos XIII do art. 17 e VIII do art. 29 da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e alínea "c" do inciso II do art. 3°,
combinada com os incisos VIII e XI do art. 5° e VI e VII do art. 6°, estes da Resolução
CGSN n° 15, de 23 de julho de 2007, tudo em conformidade com o que foi apurado no
processo administrativo n° 10860.721309/2011-21.
(...)
Ocorre que, ao não impugnar especificamente a sua exclusão do Simples, a recorrente
acabou acatando a decisão e reconhecendo que sua opção não estaria correta.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o ato declaratório de
exclusão do Simples tem efeitos retroativos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS.
SÚMULA 284/STF. LEI 9.317/96. SIMPLES. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO.
EFEITOS RETROATIVOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 15,
INCISO II, DA LEI 9.317/96. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO
NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Controvérsia envolvendo a averiguação acerca da data em que começam a ser
produzidos os efeitos do ato de exclusão do contribuinte do regime tributário
denominado SIMPLES. Discute-se se o ato de exclusão tem caráter meramente
declaratório, de modo que seus efeitos retroagiriam à data da efetiva ocorrência da
situação excludente; ou desconstitutivo, com efeitos gerados apenas após a notificação
ao contribuinte a respeito da exclusão.
2. Não merece conhecimento o apelo especial quanto às alegações de contrariedade aos
artigos 458 e 535 do CPC, porquanto a recorrente apresentou argumentação de cunho
genérico, sem apontar quais seriam os vícios do acórdão recorrido, que justificariam sua
anulação.
Incidência da Súmula 284/STF.
3. No caso concreto, foi vedada a permanência da recorrida no SIMPLES ao
fundamento de que um de seus sócios é titular de outra empresa, com mais de 10% de
participação, cuja receita bruta global ultrapassou o limite legal no ano-calendário de
2002 (hipótese prevista no artigo 9o, inciso IX, da Lei 9.317/96), tendo o Ato
Declaratório Executivo n. 505.126, de 2/4/2004, da Secretaria da Receita Federal,
produzido efeitos a partir de 1o/1/2003.
Fl. 253
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-007.699 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16048.000072/2010-21

4. Em se tratando de ato que impede a permanência da pessoa jurídica no SIMPLES em
decorrência da superveniência de situação impeditiva prevista no artigo 9o, incisos III a
XIV e XVII a XIX, da Lei 9.317/96, seus efeitos são produzidos a partir do mês
subsequente à data da ocorrência da circunstância excludente, nos exatos termos do
artigo 15, inciso II, da mesma lei. Precedentes.
5. O ato de exclusão de ofício, nas hipóteses previstas pela lei como impeditivas de
ingresso ou permanência no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do
próprio contribuinte de comunicar ao fisco a superveniência de uma das situações
excludentes.
6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento do
contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório,
permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da
circunstância ensejadora da exclusão.
7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que
impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitir-se que o ato de
exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada
ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa
jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque em
nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o comando legal com base em
alegação de seu desconhecimento.
8. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime
do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.
(REsp 1124507/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 28/04/2010, DJe 06/05/2010)
Com a declaração de exclusão da recorrente do simples e que tal decisão tem
efeitos retroativos, deve ser consignado que os valores pagos por ela, teriam sido feitos a menor
e conforme se verifica dos presentes autos, a recorrente passou a ser devedora e não credora,
como alega, de modo que não se sustenta o pedido de restituição.
Conclusão
Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e nego-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

Fl. 254
DF CARF MF
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