Tribunal: CARF
Processo: 16273.720001/2012-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. SIMPLES. CESSÃO DE MÃO DE OBRA
Não configura cessão de manutenção predial quando a empresa contratada não transfere ao contratante a prerrogativa de comando desses trabalhadores. Dizer que os trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma empresa contratante significa dizer que essa empresa contratante pode deles dispor, ou seja, sem necessitem, para executar as atividades reportem-se à empresa que os cedeu. Inteligência da Solução de Consulta Cosit no 312/2014

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16273.720001/2012-46
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-004.990 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de setembro de 2020
Recorrente
LINKDATA LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
EXCLUSÃO. SIMPLES. CESSÃO DE MÃO DE OBRA
Não configura cessão de manutenção predial quando a empresa contratada não
transfere ao contratante a prerrogativa de comando desses trabalhadores. Dizer
que os trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma
empresa contratante significa dizer que essa empresa contratante pode deles
dispor, ou seja, sem necessitem, para executar as atividades reportem-se à
empresa que os cedeu. Inteligência da Solução de Consulta Cosit no 312/2014

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Paula Santos de Abreu, Wilson Kazumi
Nakayama (suplente convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart e Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16273.720001/2012-46
Fl. 233
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16273.720001/2012-46

Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório elaborado pela Delegacia da Receita
Federal de Julgamento em Belém (PA), ao qual farei as complementações necessárias:

1. Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte acima
identificado contra o DESPACHO DECISÓRIO, fls.170/176, que a excluiu
Simples Nacional a partir de 01/02/2009.
2. O motivo do indeferimento foi a existência de atividade de CESSÃO OU LOCAÇÃO
DE MÃO-DE-OBRA, fundamentada da seguinte forma:
Lei Complementar n.o 123, de 14/12/2006, dispõe que:
“Art. 17o Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...]
XII – que realize cessão ou locação de mão de obra;
3. A ciência da exclusão se deu em 17/05/2013, fls.180.
4. Vejamos alguns trechos do DESPACHO DECISÓRIO, fls.170/176, que excluiu a
empresa do SIMPLES NACIONAL
2. Os Contratos de Prestação de Serviços de no 06/2010 (fls.34/53) e de no 04/2010
fls.124/151), celebrados entre a União, por intermédio das Delegacias da
Receita Federal do Brasil em Passo Fundo e em Santo Ângelo, e a representada,
demonstram que a empresa prestou serviço com cessão de mão de obra, em
atividade impeditiva com a forma de tributação do SIMPLES NACIONAL.
3. Referidos contratos tiveram como objetivo a prestação de serviços continuados
de manutenção predial nos prédios e armazéns das Delegacias da Receita Federal
do Brasil de Passo Fundo e de Santo Ângelo. Em Passo Fundo a manutenção
predial compreende a área de 6.287,64 m2 e em Santo Ângelo, compreende a área
de 8.054,13 m2, conforme Planilhas de Custos e Formação de Preços, anexas aos
contratos.
4. Dentre as obrigações da contratada/prestadora de serviço (Linkdata) é a de
utilizar em suas Equipes Residente e de Apoio localizadas nos prédios sede das
DRF’s, profissionais pertencente às categorias econômicas de:
- Oficial de Eletricista de Instalações (CBO 715615) ;
Oficial de Manutenção Predial (CBO 991415) e
Oficial Mecânico de Manutenção e Instalação de Aparelhos de Climatização e
Refrigeração (CBO 991205), cujas atividades não podem ser prestadas mediante
cessão de mão de obra
5. O início da vigência desses contratos foi em 02 de agosto de 2010 (DRF Passo
FundoRS) e 12 de julho de 2010 (DRF Santo ÂngeloRS).
6. Em pesquisas feitas em GFIP’s de períodos anteriores aos mencionados
(períodos dos contratos), constata-se que a empresa representada já vinha
prestando serviços com cessão de mão de obra em atividades
impeditivas ao ingresso e permanência neste regime de tributação
simplificada e favorecida do Simples Nacional.
Fl. 234
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16273.720001/2012-46

Como exemplo, colacionamos a GFIP da competência 01/2009 (fls. 157/159),
em que a Linkdata prestou serviços para a tomadora/contratante “Centro de
Convenções de Curitiba S/A” nas atividades a seguir relacionadas:
- 4 empregados exercendo a atividade de escriturários em geral, agentes,
assistentes e auxiliares administrativos, conforme CBO 4110;
- 1 empregado exercendo a atividade de gerente administrativo, financeiro e de
riscos, conforme CBO 1421;
- 3 empregados exercendo a atividade de técnicos em telecomunicações, conforme
CBO 3133;
- 1 empregado exercendo a atividade de supervisor administrativo, conforme CBO
1421;
- 1 empregado exercendo a atividade de magarefe, conforme CBO 8485;
- 1 empregado exercendo a atividade de operador do comércio em lojas e mercados,
conforme CBO 5211.
7. Na competência 02/2009 (fls.160), a representada prestou serviços para a mesma
contratante acima (Centro de Convenções de Curitiba S/A) e também para a
Delegacia da Receita Federal de Paranaguá, nas mesmas atividades já declinadas,
acrescentando-se as de técnico em manutenção e reparação de equipamentos
biomédicos (CBO 9153) e a de carvoejador (CBO 6326).

5. Em sua Manifestação de Inconformidade, fl.182/191, em 12/06/2013, o contribuinte
alega que:
A Impugnante está enquadrada no Simples Nacional, recolhendo seus tributos
na forma do Anexo IV da Lei Complementar 123/2006.
Vale descrever as atividades exercidas e constantes do contrato social da
Impugnante:
47.51-2-01 - Comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos
de informática;
41.20-4-00 - Construção de edifícios
43.21-5-00 - Instalação e manutenção elétrica
43.22-3-01 - Instalações hidráulicas, sanitárias e de gás
43.22-3-02 - Instalação e manutenção de sistemas centrais de ar condicionado,
de ventilação e refrigeração
43.30-4-02 - Instalação de portas, janelas, tetos, divisórias e armários
embutidos de qualquer material
43.99-1-03 - Obras de alvenaria
43.30-4-04 - Serviços de pintura de edifícios em geral
43.30-4-99 - Outras obras de acabamento da construção
47.52-1-00 - Comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e
comunicação
47.57-1-00 - Comércio varejista especializado de peças e acessórios para
aparelhos eletroeletrônicos para uso doméstico, exceto informática e
comunicação
Agora, como exemplo, vejamos o objeto do Contrato DRF/PFO n°6/2010:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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1.1. Objeto: Contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços
continuados de manutenção predial a serem prestados nos prédios de uso da
Delegacia da Receita Federal do Brasil em Passo Fundo e unidades
administrativas subordinadas, conforme Anexos deste Edital.
Assim, verifica-se que o serviço prestado foi o de manutenção predial
continuada, tanto neste quanto no contrato da DRF de Santo Ângelo.
A manutenção predial inclui os serviços de reparos civis, hidráulicos, elétricos,
pintura e carpintaria.
Não pode subsistir o entendimento empregado na decisão desta DRF,
baseando-se na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO dos empregados
da Impugnante para determinar sua Atividade Empresarial desenvolvida.
O enquadramento da empresa no SIMPLES NACIONAL deve ser determinado,
exclusivamente, pela Atividade Empresarial que desenvolve, ou seja, o seu
CNAE.
Em momento algum as normas que regem a matéria falam na classificação das
ocupações dos empregados da empresa, mas sim, nas atividades desenvolvidas
pela mesma.
Caso contrário, ter-se-ía incongruências, como por exemplo, a empresa ser
excluída do SIMPLES por contratar um advogado, cuja atividade é
incompatível ao ingresso e permanência no SIMPLES NACIONAL.
Dito isto, mister transcrever o Inciso I, do §5°C, do artigo 18 da LC123/2006:
Art. 18. O valor devido mensalmente peia microempresa e empresa de pequeno
porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante
aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
§ 5°-C. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do
Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no
Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta
Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista
para os demais contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma
de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como
decoração de interiores;(grifo nosso)
Sendo a atividade da empresa identificada e abrangida pela terminação
construção de edifícios, deve ser portanto, enquadrada no Anexo IV da Lei
Complementar 123/2006
Ainda, cumpre esclarecer a tese de alocação de mão de obra.
Em que pese o inciso XII do artigo 17, da LC 123/2006, vede o ingresso e a
permanência de empresas que "realize cessão ou locação de mão de obra", no
presente caso, também não é o dispositivo aplicável à espécie, senão vejamos:
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno
porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante
aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
§ 5°-C. Sem prejuízo do disposto no § 1 ° do art. 17 desta Lei Complementar,
as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do
Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no
Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16273.720001/2012-46

Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista
para os demais contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma
de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como
decoração de interiores; (grifo nosso)
§ 5°-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei
Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5°-C deste artigo.
Diante do exposto, o §5°H, do artigo 18 da LC 123/2006, apresenta uma
exceção à regra do artigo 17. E é justamente nesta exceção que a Impugnante
está enquadrada.
O próprio artigo 17 prevê exceção que aplica-se ao presente caso:
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste
artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às
atividades referidas nos §§ 5°-B a 5°-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou
as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de
vedação no caput deste artigo.
A Impugnante exerce a cessão de mão de obra, mas em conjunto com outras
atividades que não são objeto de vedação no caput do mesmo dispositivo, o que
por si só, autoriza a permanência da empresa como optante do Simples
Nacional.
Cita a seguinte consulta:
Solução de Consulta 10a RF n° 1, de 05/01/2010 DOU de 16/04/2010
ASSUNTO: Simples Nacional
EMENTA: SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO ELÉTRICA
PRESTADO
MEDIANTE
CESSÃO
DE
MÃO-DE-OBRA.
SIMPLES
NACIONAL. NÃO VEDAÇÃO.
A atividade de instalação e manutenção elétrica em construção civil exercida
mediante cessão de mão-de-obra não constitui motivo de vedação ao ingresso
ou à permanência no Simples Nacional. A receita dela decorrente deve ser
tributada na forma do Anexo IV da Lei Complementar n°123, de 2006.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar n° 123, de 2006, art. 17, XII, e
art. 18, §5°-C; Instrução Normativa RFB n° 971, de 2009, arts. 112,117, II,
142, III e 191.
Firmou Termo de Compromisso entregue com os demais documentos de
habilitação, comprometendo-se a Incluir/Alterar sua CNAE para contemplar o
número 4120-4/00, conforme e-mail anexo.
Portanto, a impugnante nada mais faz que seguir as orientações da Receita
Federal do Brasil.
No entanto, não é possível que o mencionado órgão mude sua orientação, de
forma retroativa, para contratos já em execução ou findos, e ainda, aplique
suas sanções, como se as orientações legais tivessem sido descumpridas.
Causa estranheza à Impugnante que, somente após o desenvolvimento do
contrato, a Receita Federal de Santo Ângelo venha a discordar do
enquadramento da Impugnante, mesmo sabendo de sua opção já durante o
pregão do certame.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16273.720001/2012-46

É evidente que a decisão que a RFB pretende submeter a Impugnante viola,
além da legislação ordinária aduzida alhures, o princípio constitucional da
irretroatividade e da anterioridade tributária, previstos no artigo 150 da CF.
Requer a reforma da decisão administrativa do processo em epígrafe,
determinando-se a manutenção da Impugnante como optante do Simples
Nacional, nos termos da argumentação aduzida.

Em 25 de agosto de 2014, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Belém (PA), negou provimento à manifestação de inconformidade. A decisão recebeu a
seguinte ementa:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
ANO-CALENDÁRIO: 2009
Ementa:
MANUTENÇÃO PREDIAL. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
É vedada a opção pelo Simples Nacional à empresa que, mediante cessão de mão-de-
obra de eletricista, bombeiro hidráulico e ajudante, presta serviços de operação,
supervisão, assessoramento técnico, manutenção preventiva e corretiva das instalações
físicas de um edifício.
Dispositivos Legais: Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, § 5o-H; IN
RFB no 971, de 2009, art. 191, §2o. (Solução de Consulta n.182 - SRRF09/Disit)

Cientificada (AR fls.222), a contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fls.
224/230, no qual reitera as alegações já suscitadas quando da manifestação de inconformidade.

É o relatório

Voto
Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora.
O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual,
dele conheço.
1) DA REPRESENTAÇÃO QUE DEU ORIGEM AO PROCESSO DE
EXCLUSÃO.
Antes de analisar o Despacho Decisório e a decisão recorrida é importante
ressaltar que a exclusão que deu origem ao presente processo decorreu da Representação da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Santo Ângelo – RS no 26/2012 (fls. 67/69), cujos
objetivos eram os seguintes:
8. Da análise dos documentos mencionados nos itens precedentes, vê-se que a
primeira questão é saber se a atividade de prestação de serviços de manutenção predial
enquadra-se como manutenção em geral, prevista no inc. IX do § 5o-B do art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 2006, tributável na forma do Anexo III da mesma lei, ou
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16273.720001/2012-46

como construção de imóveis e obras de engenharia, prevista no inc. I do § 5o-C do art.
17 da Lei Complementar no 123, de 2006, tributável na forma do Anexo IV.
9. A outra questão pendente refere-se à possibilidade de que empresas que realizem
cessão ou locação de mão de obra optem pelo recolhimento dos impostos e
contribuições na forma do Simples Nacional. No intuito de solucionar esta dúvida,
pesquisou-se, com o auxílio de colegas de outras seções desta Delegacia, nos sistemas
internos da RFB, atos normativos ou decisões administrativas que tratassem desse
assunto. Foram localizadas duas soluções de consulta, cujas ementas constam abaixo,
que trataram de assunto similar ao aqui examinado:
Solução de Consulta no 9 – SRRF01/Disit, de 31 de março de 2010
SIMPLES NACIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PERMITIDAS E VEDADAS
Não poderão optar pelo Simples Nacional as pessoas jurídicas que, embora
exerçam atividades permitidas, também exerçam pelo menos uma atividade vedada,
independentemente da relevância desta.
Caso não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas na Lei
Complementar no 123/2006 e na Resolução CGSN no 4/2007, desde 01/01/2009,
uma empresa que presta serviços de instalação, de reparos e de manutenção em
geral, inclusive de reparação e de manutenção de equipamentos de comunicação,
por meio de cessão ou locação de mão-de-obra, pode optar pelo Simples Nacional,
desde que a empresa não exerça a prestação dos serviços em conjunto com outra
atividade vedada (por exemplo, serviços de engenharia, CNAE no 7112-0/00, citado
no Anexo I da Resolução CGCN no 6/2007). (grifo nosso)
A prestação de serviços de copeiragem mediante cessão ou locação de mão-de-obra
é atividade vedada aos optantes pelo Simples Nacional, ainda que realizada em
conjunto com cessão ou locação de mão-de-obra de vigilância, limpeza e
conservação.
Solução de Consulta no 57 – SRRF06/Disit, de 20 de junho de 2011
A microempresa ou empresa de pequeno porte que tem por objeto social a
prestação de serviços de instalação, manutenção e reparos de elevadores, escadas e
esteiras rolantes, submete-se à tributação na forma do Anexo III da L.C. No 123, de
2006, desde que tais serviços não configurem cessão ou locação de mão-de obra.
(grifo nosso)
10. Ante o exposto, em virtude da divergência de entendimento a respeito do assunto,
propõe-se a abertura de processo administrativo e o encaminhamento de representação à
unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil jurisdicionante da empresa Linkdata
Comércio e Serviços Ltda., cadastrada no CNPJ sob o no 09.274.298/0001-00, para
decidir sobre a ocorrência ou não de hipótese de vedação de permanência da empresa
contratada no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional após o
início da prestação dos serviços objeto do Contrato DRF/SÃO 04/2012

Diante do exposto é possível concluir que a referida Representação visava
esclarecer as seguintes questões:
a) se a atividade de prestação de serviços de manutenção predial enquadra-se
como manutenção em geral, prevista no inc. IX do § 5o-B do art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 2006, tributável na forma do Anexo III da mesma
lei, ou como construção de imóveis e obras de engenharia, prevista no inc. I
do § 5o-C do art. 17 da Lei Complementar no 123, de 2006, tributável na forma
do Anexo IV.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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b) se as empresas que realizam cessão ou locação de mão de obra poderiam optar
pelo recolhimento dos impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional.

Como se verifica pelo trecho acima transcrito, a referida representação
reconheceu que o serviço de manutenção predial não impedia a adesão ao simples havendo
dúvida, no entanto, se o referido serviço no Anexo III ou IV da Lei Complementar no 123/06.
A dúvida que, eventualmente, geraria a exclusão da contribuinte decorreria da
possibilidade ou não de tais serviços serem prestados mediante cessão de mão de obra.

2) O DESPACHO DECISÓRIO.
Conforme já exposto no relatório da presente decisão, o despacho decisório
concluiu pela exclusão da ora Recorrente por entender que:
a) “Os Contratos de Prestação de Serviços de no 06/2010 (fls.34/53) e de no
04/2010 (fls.124/151), celebrados entre a União, por intermédio das
Delegacias da Receita Federal do Brasil em Passo Fundo e em Santo Ângelo,
e a representada, demonstram que a empresa prestou serviço com cessão de
mão-de-obra, em atividade impeditiva com a forma de tributação do
SIMPLES NACIONAL.”
b) Em pesquisas feitas em GFIP de períodos anteriores aos mencionados
contratos, constatou-se que a empresa já vinha prestando serviços com cessão
de mão de obra em atividades impeditivas ao ingresso e permanência no
regime de tributação simplificada, tais como: 4 empregados exercendo
atividades de escriturários em geral, agentes, assistentes auxiliares e
administrativos, 1 empregado exercendo a atividade de gerente administrativo,
financeiro e de riscos e 1 empregado exercendo a atividade de supervisor
administrativo.
Conclui-se, assim, que o que motivou a exclusão da Recorrente foi a conclusão de
que os serviços contratados pela Delegacia da Receita Federal de Passo fundo foram realizados
mediante cessão de mão de obra e, que, tendo em vista a análise da GFIPs anteriores conclui-se a
empresa já prestava serviços de cessão de mão de obra anteriormente à execução dos referidos
contratos.
3) DOS REQUISITOS UTILIZADOS PELA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA
CARACTERIZAÇÃO DO SERVIÇO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA.

A decisão recorrida parte da premissa de que os serviços prestados pela
Recorrente caracterizam-se como serviços de cessão de mão de obra para então investigar se, no
caso dos autos, tratam-se de “manutenção predial” ou “manutenção geral. Isso porque somente
na primeira hipótese seria admitida a opção pelo simples. Confira-se:
11. Como se vê, aos optantes pelo Simples Nacional é vedada a prestação de serviços
mediante cessão de mão-de-obra, salvo nos casos tributados pelo Anexo IV da Lei
Fl. 240
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Complementar no 123, de 2006, ou seja, de construção de imóveis, obras de engenharia
em geral, limpeza e conservação, entre outros sem relação com o presente processo

Logo sem seguida, a decisão adota a definição da Solução de Consulta n. 182 –
SRRF 09/Disit, no sentido de que o serviço de “manutenção predial” somente se caracterizaria se
fosse prestado na realização de “obra nova” e, sendo assim, não seria aplicável à hipótese dos
autos. Confira-se:
16. No processo em análise, trata-se de serviço de manutenção prestado em edifício já
construído. Então, não configura atividade de “construção de imóveis”.
17. Por todos os motivos acima expostos, o serviço em tela não se enquadra nas
exceções abertas pelo art. 18, § 5o-H, da Lei Complementar no 123, de 2006. Isso
significa que, se for prestado mediante cessão de mão-de-obra, constitui causa de
vedação ao Simples Nacional.
(...)
19. À vista do exposto, corroboramos o entendimento de que é vedada a opção pelo
Simples Nacional à empresa que, mediante cessão de mão-de-obra de eletricista,
bombeiro hidráulico e ajudante, presta serviços de operação, supervisão, assessoramento
técnico, manutenção preventiva e corretiva das instalações físicas de um edifício.

Entendemos, no entanto, conforme demonstraremos a seguir que não ficou
devidamente comprovado que os serviços prestados se identificam ao conceito jurídico de cessão
de mão de obra.
A Receita Federal do Brasil identificou quais seriam os pressupostos essenciais à
caracterização do serviço de cessão de mão de obra na Solução de Consulta no 312 da Cosit, nos
seguintes termos:
6. Por essa razão, é fundamental compreender o conceito de cessão de mão de obra para
aplicação correta da legislação que dispõe sobre a referida retenção.
7. Pois bem, a Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, ao definir cessão de mão de
obra, praticamente adota o mesmo texto do § 1o do art. 219 do RPS, de 1999.
Entretanto, conceitua as expressões “dependências de terceiros”, “serviços contínuos” e
“colocação à disposição” (art. 115, §§ 1o, 2o e 3o), da seguinte forma (sublinhou-se):
“Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer
que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho
temporário na forma da Lei no 6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante,
que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Depreende-se do art. 115 que estará configurada a cessão de mão de obra, se reunidas,
concomitantemente, as seguintes condições, todas conceituadas nos seus §§ 1o, 2o e 3o,
acima transcritos:
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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a) o trabalho seja executado nas dependências da contratante ou nas dependências de
terceiros por ela indicados;
b) o objeto da contratação seja a realização de serviços considerados contínuos, por
constituírem necessidade permanente da contratante;
c) o trabalhador seja cedido pela contratada para ficar à disposição da contratante,
em caráter não eventual.
9. Em que pese na cessão de mão de obra ser necessário que os serviços sejam prestados
nas dependências da contratante ou de terceiros por ela indicados, é importante frisar
que essa condição, por si só, não é determinante para sua ocorrência. Para que ocorra a
cessão de mão de obra é necessário, ainda, que a empresa contratada coloque seus
trabalhadores à disposição da empresa contratante, para realizarem serviços contínuos.
9.1. No que diz respeito ao requisito de que “os serviços prestados devem ser
contínuos”, não há dificuldade de entendimento, pois a conceituação de “serviços
contínuos” dada pela Instrução Normativa é bastante esclarecedora. Porém, com relação
ao requisito de que devem ser “colocados trabalhadores à disposição da empresa
contratante”, percebe-se que a conceituação de “colocação à disposição” dada pelo § 3o
do art. 115 da Instrução Normativa requer do intérprete o perfeito entendimento
gramatical das palavras “dispor”, “disposição” e “ceder”.
9.2. Pois bem, de acordo com o Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa,
versão multiusuário 2009.3 – de novembro de 2009, os significados das palavras
“dispor”, “ceder” e “cessão”, aplicáveis à definição de cessão de mão-de-obra, são os
seguintes:
a) dispor: ser possuidor de (algo), ex.: dispor de empregados; utilizar (algo) que não
lhe pertence; ter controle sobre (algo); controlar, dominar, mandar;
b) ceder: transferir (a alguém) posse ou direito sobre (algo); abrir mão de; renunciar;
colocar (algo) à disposição de (outrem); emprestar;
c) cessão: ato ou efeito de ceder; cedência, cedimento; transferência de posse ou
direito.
10. Conclui-se, assim, que quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela
transfere a essa outra empresa a prerrogativa que era sua de comando desses
trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, do seu direito de dispor dos
trabalhadores que cede; abre mão do seu direito de coordená-los. Dizer, então, que
trabalhadores de uma empresa contratada estão à disposição de uma empresa
contratante de serviços significa dizer que essa empresa contratante pode deles dispor;
pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente,
em contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à empresa que os
cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Nesse tipo de contrato a
empresa contratante define a quantidade de trabalhadores que ela necessita para
executar serviços que são de sua responsabilidade.
11. Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em
contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa
contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder deles
dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre “o ficar a disposição” e,
por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do art. 31 da Lei no
8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa contratada que, por força
do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante e não os seus
trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação de serviço, se
houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações da empresa
contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo; a empresa contratante não está preocupada com a mão de
obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores que irão executar o serviço; para
ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três, ou dez trabalhadores, pois essa
definição caberá à empresa contratada; para ela o que interessa é o resultado final do
Fl. 242
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serviço contratado, que é de responsabilidade da empresa contratada. (grifos no
original)

Pelos trechos acima transcritos, verifica-se que o requisito essencial para definir a
natureza do contrato de cessão de mão de obra é a identificação de quem coordena a prestação de
serviço. Em outras palavras, é imprescindível quem coordena a prestação de serviço. Isso
porque, no contrato de cessão de mão de obra, quem dá as ordens é a empresa contratante. Como
bem destaca a Solução de Consulta, nesse tipo de contrato o objeto é a mão de obra. Na
prestação de serviço, por sua vez, é a empresa contrata que, por força do contrato firmado, está à
disposição da empresa contratante e não seus empregados.
Expostos esses requisitos é imprescindível que se verifique, no contrato de deu
origem à Representação, quais as obrigações da contratante e contratada, respectivamente. Nesse
ponto, vejamos as cláusulas terceira, quarta e quinta do Contrato DRF/PFO no 6/2010, que
tratam, respectivamente da execução, das obrigações da contratante e da contratada:

Fl. 243
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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De acordo com as cláusulas acima transcritas, verifica-se que a coordenação da
prestação de serviço ficava a cargo da contratada. Essa coordenação pode ser identificada, por
exemplo, nos itens 2, 5 e 7 da Cláusula Quinta. Tal situação descaracteriza, nos termos da
Solução de Consulta Cosit 312/2014, o referido contrato como contrato de cessão de mão de
obra.
Além disso, entendo que não é possível, com base exclusivamente nas
informações constantes na GFIP, identificar se o serviço nela mencionado foi prestado mediante
cessão de mão de obra. Isso porque, a identificação da natureza do referido serviço depende das
obrigações pactuadas entre as partes. Sendo assim, é imprescindível a juntada do instrumento
contratual que lhe deu origem o que não foi feito.
É importante ressaltar que os critérios adotados na Solução de Consulta Cosit
312/2014 encontram respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se
verifica pela ementa abaixo transcrita:
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE
SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE
MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se
alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282 do STF. 2. Para efeitos do
art. 31 da Lei 8.212/91, considera-se cessão de mão-de-obra a colocação de empregados
à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse), para execução
das atividades no estabelecimento do tomador de serviços ou de terceiros.
3. Não há, assim, cessão de mão-de-obra ao Município na atividade de limpeza e coleta
de lixo em via pública, realizada pela própria empresa contratada, que, inclusive,
fornece os equipamentos para tanto necessários. 4. Recurso especial parcialmente
conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 488027 / SC, Primeira Turma, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 14/06/2004 p. 163)

Por fim, a jurisprudência desse Conselho também tem adotado o referido critério
de distinção, conforme se verifica pelas ementas abaixo transcritas:

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE
(SIMPLES)
Ano-calendário:
2005
SIMPLES. EXCLUSÃO INDEVIDA. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS DA PROVA.
A mera menção de que a empresa exerce de atividade vedada ao regime do SIMPLES é
insuficiente para a sua exclusão sendo da Administração Tributária o ônus de
demonstrar por outros meios de prova o efetivo exercício de atividade vedada.
CESSÃO
DE
MÃO
DE
OBRA.
ÔNUS
DA
PROVA.
Cabe à Administração Tributária o ônus de comprovar a presença dos requisitos
indispensáveis à caracterização de cessão de mão-de-obra, quais sejam, os trabalhadores
devem ser colocados à disposição da empresa contratante, os serviços prestados devem
ser contínuos, a prestação de serviços deve se dar nas dependências da contratante ou na
de terceiros com transferência do poder de comando sobre os empregados da empresa
contratada para a empresa contratante (Acórdão 1002-001.281, Sessão 07/05/2020)

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA.
Não sendo o objeto social da empresa a locação de mão de obra, esta só se caracteriza se
efetivamente comprovada a prática da cessão de mão de obra a terceiros para a
execução de serviços sob sua exclusiva direção e supervisão. O simples fornecimento de
mão de obra para a execução de direta dos serviços pelo contratado não caracteriza
locação
de
mão
de
obra.
SIMPLES.
EXCLUSÃO.
ATIVIDADE
VEDADA.
SERVIÇOS
COMPLEMENTARES À CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
A vedação prevista no inciso V do art. 9o da Lei no 9.317/1996é expressamente dirigida
à atividade de construção de imóveis, compreendendo a construção e ampliação de
edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. Não havendo nos autos
quaisquer elementos de que possa se inferir que a contribuinte tenha participado na
execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros, não se caracteriza a
vedação prevista no inc. V do art. 9o da Lei do Simples. A prestação de serviços de
escavação ou mesmo de terraplenagem, isoladamente, não caracteriza a execução de
obra de construção civil, nos termos previstos na vedação legal. (Acórdão 1302-
003.645, Sessão 12/06/2019)
Fl. 246
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-004.990 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
RECURSO
ESPECIAL.
LANÇAMENTO.
OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA
PRINCIPAL.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
CONTRATANTE.
RETENÇÃO. SERVIÇOS POR CESSÃO DE MÃO DE OBRA PARA ÓRGÃOS
PÚBLICOS.
POSSIBILIDADE.
REQUISITOS.
AUSÊNCIA.
Conforme determina a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, a empresa contratante de
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho
temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dez do mês subseqüente
ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-
de-obra, observando que o desconto de contribuição e de consignação legalmente
autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso
obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando
diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em
desacordo
com
o
disposto
nesta
Lei.
Já para o Decreto 3048/1999, enquadram-se na possibilidade de retenção o serviço
realizado, mediante cessão de mão-de-obra, na operação de transporte de passageiros,
inclusive
nos
casos
de
concessão
ou
sub-concessão.
Para os fins da Lei citada, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer
que
sejam
a
natureza
e
a
forma
de
contratação.
No presente caso, não ficaram demonstrados, em sua integralidade, as características da
cessão de mão de obra, relacionadas pela Lei, motivo do provimento do recurso do
contribuinte. (Acórdão no 9202-003.522, Sessão 12/12/2014)

4) CONCLUSÃO

Em face do exposto, dou provimento ao recurso voluntário.

(Assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio

Fl. 247
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