Tribunal: CARF
Processo: 13971.003986/2007-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-04-03
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
PRELIMINAR. NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. INOCORRÊNCIA.
O devido processo legal administrativo instaura-se a partir da apresentação da impugnação em face da acusação formalizada pelo Fisco de prática de infração à legislação tributária (exclusão do Simples), da qual o contribuinte tomou ciência na forma do Relatório Fiscal e Despacho Decisório DRF/BLU n° 159/2009. Não prejuízo à defesa ou cerceamento do direito de defesa, pois foram produzidos em observância à legislação de regência, possuem motivação, caracterização da situação de exclusão do SIMPLES e fundamentação legal.
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça recursal sobre a matéria, quando os fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento adotado.
APLICAÇÃO TEMPORAL DA LEI. LEI SUPERVENIENTE NÃO ALCANÇA FATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA.
É princípio basilar do direito que a regra incidente na aplicação da pena é aquela vigente à época do fato delituoso. e no que tange ao direito tributário à aplicação da lei vigente por ocasião dos fatos geradores, inclusive no que toca aos aspectos de exclusão do sistema simplificado, em face da verificação de condição impeditiva, hipótese dos autos.
SIMPLES. EXCLUSÃO. CONSTITUIÇÃO POR INTERPOSTAS PESSOAS. CARACTERIZAÇÃO.
Os fatos apontados no processo, tomados em conjunto, levam a conclusão de que a existência autônoma da Recorrente não se revela efetivo pelos fatos, constituindo provas indiretas, as quais são típicas da constatação deste tipo de arranjo simulatório, no qual as operações se revestem de aparente legalidade, mas apresentam conexões que conduzem a um resultado que a norma busca evitar. Diante dos fatos comprovados no processo, é certo que as pessoas físicas listadas no contrato social não são as verdadeiras constituidoras da empresa, mas apenas incluídas no Contrato Social para revestir de aparente legalidade o ato. Ficando caracterizado, portanto, a constituição da empresa através de interpostas pessoas, tendo em vista todas as circunstâncias apontadas, e pelo fato dos verdadeiros sócios da Recorrente não serem as sócias formais.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.003986/2007-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.506 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
03 de abril de 2020
Recorrente
GIORGIO FADELLI CONFECÇÕES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2004
PRELIMINAR. NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE
EXCLUSÃO DO SIMPLES. INOCORRÊNCIA.
O devido processo legal administrativo instaura-se a partir da apresentação da
impugnação em face da acusação formalizada pelo Fisco de prática de infração
à legislação tributária (exclusão do Simples), da qual o contribuinte tomou
ciência na forma do Relatório Fiscal e Despacho Decisório DRF/BLU n°
159/2009. Não prejuízo à defesa ou cerceamento do direito de defesa, pois
foram produzidos em observância à legislação de regência, possuem
motivação, caracterização da situação de exclusão do SIMPLES e
fundamentação legal.
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
FALTA DE ANÁLISE DE TODOS OS ARGUMENTOS DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
A decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na
peça recursal sobre a matéria, quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o
posicionamento adotado.
APLICAÇÃO TEMPORAL DA LEI. LEI SUPERVENIENTE NÃO
ALCANÇA FATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA.
É princípio basilar do direito que a regra incidente na aplicação da pena é
aquela vigente à época do fato delituoso. e no que tange ao direito tributário à
aplicação da lei vigente por ocasião dos fatos geradores, inclusive no que toca
aos aspectos de exclusão do sistema simplificado, em face da verificação de
condição impeditiva, hipótese dos autos.
SIMPLES. EXCLUSÃO. CONSTITUIÇÃO POR INTERPOSTAS PESSOAS.
CARACTERIZAÇÃO.
Os fatos apontados no processo, tomados em conjunto, levam a conclusão de
que a existência autônoma da Recorrente não se revela efetivo pelos fatos,
constituindo provas indiretas, as quais são típicas da constatação deste tipo de
arranjo simulatório, no qual as operações se revestem de aparente legalidade,
mas apresentam conexões que conduzem a um resultado que a norma busca
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.003986/2007-19
Fl. 324
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

evitar. Diante dos fatos comprovados no processo, é certo que as pessoas
físicas listadas no contrato social não são as verdadeiras constituidoras da
empresa, mas apenas incluídas no Contrato Social para revestir de aparente
legalidade o ato. Ficando caracterizado, portanto, a constituição da empresa
através de interpostas pessoas, tendo em vista todas as circunstâncias
apontadas, e pelo fato dos verdadeiros sócios da Recorrente não serem as
sócias formais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Bárbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Wilson Kazumi Nakayama e Carmen Ferreira Saraiva(
Presidente)
Relatório
Trata-se de recurso voluntário em face do acórdão 07-21.604, de 22 de outubro de
2010, da 4a Turma da DRJ/FNS que julgou improcedente a manifestação de inconformidade
apresentada pela Recorrente contra sua exclusão do SIMPLES Federal formalizada através do
Ato Declaratório Executivo DRF/Blumenau n° 091, de 04 de junho de 2009.
Por relatar adequadamente os fatos até a apresentação da manifestação de
inconformidade, por economia e celeridades processuais e para evitar repetições, adoto e
transcrevo o relatório do acórdão recorrido, complementando-o mais adiante.
Trata-se de manifestação de inconformidade contra exclusão do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte – Simples.
A exclusão do Simples, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/Blumenau
n° 091, de 04 de junho de 2009, é motivada pelo sujeito passivo ter incorrido na
hipótese de vedação prevista pelo artigo 14, inciso IV. da Lei n° 9.317, de 05 de
dezembro de 1996.
A exclusão teve origem em representação administrativa que demonstra, com
base em verificação física e documental, que a empresa Giorgio Fadelli
Confecções Ltda. (Fadelli) e a empresa Fadel Fabril Ltda. (Fadel) constituem de
fato uma só empresa, possuindo controle gerencial, financeiro e administrativo
único.
Fl. 325
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

A administração da Fadelli teria administração sendo exercida pessoalmente
pelo Sr. Jorge Heitor Fadel, e não pelas pessoas que constam em seu contrato
social e alterações.
Inconformado o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade,
com as alegações expostas abaixo.
Afirma que a impugnante e a empresa Fadel são pessoas jurídicas distintas, com
administração próprias e de forma alguma se caracterizariam pela formação de
grupo econômico com o fim de ludibriar o Fisco.
Alude que a análise dos contratos sociais da impugnante e da Fadel demonstra
haver distinção do quadro societário entre as empresas, bem como propósito
negocial distintos, sendo a impugnante empresa atuante no ramo de confecções
de artigos do vestuário., enquanto a empresa Fadel atua no ramo atacadista e
varejista de armarinhos, aviamentos, artigos do vestuário, tecidos e malhas.
Aduz que a Giorgio Fadelli Confecções Ltda., ora impugnante, apenas presta
serviços de confecção à Fadel Fabril Ltda., e recebe a respectiva remuneração
por esses serviços. A prestação de serviços ocorreria mediante o comodato de
equipamentos em favor da impugnante.
Coleciona acórdão da CSRF referente a julgamento de 15/05/95, entendendo
que haverá simulação sempre que presentes os seguintes requisitos: (a) o ato
praticado for ilícito e (b) se não há propósito negocial (business porpose) no ato
praticado. Não teria relevância se o ato negocial tendesse exclusivamente à
economia de impostos, porquanto "os objetivos visados com a prática do ato
não interferem na qualificação do ato praticado."
Afirma que a exclusão da impugnante do SIMPLES ocorreu à margem do
devido processo legal, com as garantias do contraditório e da ampla defesa que
lhe são inerentes, nos exatos termos do art. 5°, incisos LIV e LV e do art. 14, §
3o da Lei n° 9.317/96.
Entende que a exclusão de ofício do contribuinte do SIMPLES não pode
prescindir de prévia intimação para que exerça a ampla defesa e o contraditório
a respeito dos fatos que lhe são imputados, para só ao final se decidir,
administrativamente, pela sua exclusão ou não do programa simplificado.
Anexa decisão do STJ que reforça o argumento posto.
Defende ser nulo o ato administrativo que promoveu a exclusão da empresa
impugnante do SIMPLES, devido à ausência de expressa motivação - por parte
da autoridade competente - no ato declaratório executivo n° 91/2009. A
autoridade competente para a realização do ato administrativo de exclusão
(Delegado ida Receita Federal em Blumenau) não teria procedido com a
necessária e indispensável motivação, não tendo apontado os motivos de fato e
de direito que levaram à exclusão da impugnante do SIMPLES.
Argumenta que a motivação do ato não pode estar contida apenas na
representação fiscal expedida por agente fiscal, uma vez que cabe
exclusivamente à autoridade competente para a exclusão (Delegado da Receita
Federal do Brasil) motivar os seus atos e. assim, expor as razões fáticas e
jurídicas que serviram para acolher ou não a dita representação fiscal.
Fl. 326
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

Defende que a própria fundamentação legal apontada para a sua exclusão é
errônea, pois não há como se admitir que a exclusão da empresa impugnante do
SIMPLES seja feita com base em dispositivo de lei revogado, que não existe
mais, uma vez que atualmente regula o regime simplificado a Lei
Complementar n° 123/07.
Afirma a inexistência de constituição de pessoa jurídica por interposta pessoa.
Aduz que essa prática, vulgarmente conhecida como constituição de empresa
através de sócio 'laranja', pode ser qualificada juridicamente, no âmbito do
direito civil, como simulação. Na simulação por interposição de pessoa o intuito
do declarante é atingir, com o negócio jurídico dissimulado, um terceiro, que
não o figurante do próprio negócio. O figurante do negócio é o testa-de-ferro,
presta-nome ou homem de palha. Há um mise-en-scène em que o figurante, na
realidade, adquire, extingue ou modifica direitos para terceiro oculto. O 'testa-
de-ferro' é apenas titular aparente de direito.
Argumenta que são duas as características básicas da interposição de pessoas, a
saber: (i) a pessoa interposta está no meio de duas pessoas ligadas diretamente
por um negócio, sem possuir neste negócio um interesse pessoal; e (ü) a função
da pessoa interposta é ocultar o verdadeiro contratante, que, por algum motivo,
não quer aparecer.
Afirma que as suposições trazidas pela agente fiscal apenas questionam
aspectos empresariais e contábeis da pessoa jurídica impugnante, mas em
nenhum momento põem em dúvida que os seus sócios não sejam os verdadeiros
sócios, já que isso é inquestionável.
Segundo a recorrente, os sócios da impugnante possuem interesse direto e
pessoal na condução dos seus negócios, tanto é assim que tomam decisões
gerenciais, assinam todos os livros comerciais, balanços, balancetes, e todos os
demais documentos necessários à gestão empresarial, conforme demonstrado na
própria documentação que consta no presente processo administrativo. Os
sócios retirariam pró-labore mensal.
Argumenta que a empresa não possui maquinário próprio pois não precisa ter,
uma vez que mantêm contrato de prestação de serviço e comodato com
maquinário para fins industriais e prestação de serviços com a empresa Fadel.
Em relação à ausência de despesas da Giorgio Fadelli com energia elétrica,
água, esgoto, etc, expõe que, nos termos contratados, a impugnante
responsabiliza-se por parte das despesas da empresa contratada, tais como,
energia elétrica, água, IPTU, esgoto e telefonia, despesas estas que serão
posteriormente abatidas dos valores a serem pagos pelos serviços prestados com
a industrialização.
No tocante aos argumentos expendidos na representação fiscal, no sentido de
que a impugnante teria sido constituída com o escopo de afastar a incidência de
contribuições, afirma que, no regime simplificado da Lei n° 9.317/96, a empresa
impugnante recolheu PIS e COFINS em valor superior àquele que seria devido
no regime do lucro presumido.
Requer, por fim, que seja julgado improcedente o ato administrativo de
exclusão da empresa impugnante do SIMPLES, declarando insubsistente e nulo
o Ato Declaratório Executivo n° 91/2009.
Fl. 327
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

É o relatório.
Como afirmado no início, a 4a Turma da DRJ/FNS julgou improcedente a
manifestação de inconformidade. A ementa do acórdão, abaixo transcrita, sintetiza os motivos da
decisão a quo:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DL IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2004
EXCLUSÃO DO SIMPLES. CONSTITUIÇÃO PESSOA JURÍDICA.
INTERPOSTAS PESSOAS.
Será excluído de ofício do Simples a pessoa jurídica constituída por interpostas
pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas.
OPÇÃO. REVISÃO. EXCLUSÃO COM EFEITOS RETROATIVOS.
POSSIBILIDADE.
A opção pela sistemática do Simples é ato do contribuinte sujeito a condições e
passível de fiscalização posterior. A exclusão com efeitos retroativos, quando
verificado que o contribuinte incluiu-se indevidamente no sistema, é admitida
pela legislação.
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À EXCLUSÃO DO SIMPLES.
Aplica-se à exclusão do Simples Federal a legislação tributária vigente à época
da ocorrência da situação impeditiva à permanência nesse regime unificado e
simplificado, qual seja, a Lei n° 9.317, de 1996; a Lei Complementar n° 123, de
2006, que instituiu as normas gerais do Simples Nacional e revogou a Lei n°
9.317, de 1996, somente tem aplicação a partir de 01/07/2007 sobre os fatos
geradores pendentes e futuros.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se
encontraram plenamente assegurados.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. RITO PROCESSUAL.
A lei n° 9.317/96 estabelece que a exclusão de ofício do Simples Federal dar-se-
á mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e a ampla defesa,
observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo, não
havendo previsão para emissão de qualquer termo prévio à expedição do ato
declaratório.
Manifestação de Inconformidade Improcedente.
Fl. 328
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

A contribuinte tomou ciência do acórdão em 24/02/2011 (e-fl. 286).
Irresignada com o r. acórdão a contribuinte, ora Recorrente, apresentou recurso
voluntário em 21/03/2011 (e-fls. 289 -317) onde alega o seguinte:
-que a Recorrente e a empresa Fadel Fabril Ltda são pessoas jurídicas distintas,
com administração independentes, com sedes próprias e de foram alguma de caracterizam pela
prática de atos simulados com o fim de ludibriar o Fisco e que a relação entre ambas é
estritamente comercial;
-que o quadro societário de ambas as empresas é distinto, o que por si só
demonstraria que não podem ser consideradas uma única empresa;
-que a Recorrente atua no ramo de confecções de vestuário e a empresa Fadel
Fabril Ltda atua no ramo atacadista e varejista de armarinhos, aviamentos, artigos de vestuário,
tecidos e malhas;
-que a Recorrente apenas presta serviços de confecção à Fadel Fabril Ltda e
recebe a respectiva remuneração por esses serviços;
-que a prestação de serviços ocorre, inclusive mediante o comodato de
equipamentos em favor da Recorrente desde 14 de agosto de 2004, conforme consta no contrato
de prestação de serviços, comodato e outras avenças, que sequer teria sido objeto de análise pela
Delegacia de Julgamento de Florianópolis;
-que o que a Fiscalização entendeu como organização única com o intuito de
burlar o recolhimento de contribuições previdenciárias nada mais é dos simples terceirização de
serviços, na medida em que a Recorrente presta serviços de confecção para a empresa Fadel
Fabril Ltda, e esta, por sua vez, comercializa os produtos têxteis prontos e acabados, ou seja as
empresas mantém relação comercial de complementaridade, com propósito econômico e
negocial, não se podendo admitir que o simples fato da Recorrente recolher menos tributos ao
INSS seja causa – por si só – de simulação, como entendeu a Fiscalização;
-que no caso concreto, não se verifica a presença dos requisitos apontados pela
Câmara Superior de Recursos Fiscais para que o ato negocial seja qualificado de simulado, quais
sejam, (a) ato praticado ilícito e (b)se não há propósito negocial no ato praticado;
-que, portanto, não há dúvidas de que inexiste a apontada simulação, uma vez que
a relação negocial entre as empresas é perfeitamente lícita e encontra-se devidamente amparada
por seu manifesto de propósito negocial, eis que cada uma das empresa possui autonomia
financeira, gerencial, contabilidade própria e todos os atos da administração são fundamentados
em contrato de prestação de serviços firmado entre as partes. Esse contrato justificaria todas as
operações realizadas entre as empresas, caindo por terra todas as suposições levantadas pela
Fiscalização acerca da existência de simulação;
- alega preliminarmente a nulidade do acórdão recorrido por ausência de
apreciação de todos os fundamentos/documentos apresentados na impugnação o que implicaria
na declaração de nulidade do acórdão. Juntou ementa do acórdão 105-13583 de 22 de agosto de
2001 da 5a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes para arrimar sua tese. Segundo a
Recorrente a 4a Turma da DRJ/FNS deixou de manifestar-se notadamente sobre:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

a) motivação de fato e direito que levaram a exclusão da recorrente do
SIMPLES, o que tomaria absolutamente nulo o ato administrativo
impugnado (ADE 91/2009), eis que lavrado em afronta ao artigo 93,
inciso X, da Carta Política e artigo 2o, da Lei n° 9.784/99;
b) contrato de prestação de serviço e comodato com maquinário firmado
entre a empresa recorrente e a empresa FADEL Fabril Ltda, o que afasta
as conclusões adotadas pela fiscalização quanto a caracterização de atos
simulados;
-que o entendimento da DRJ/FNS de que o contraditório e a ampla defesa podem
ser exercidos após a emissão do ato de exclusão do SIMPLES não se coaduna com a legislação
vigente, pois a Recorrente não teve a oportunidade de oferecer defesa à sua manutenção no
regime diferenciado de tributação, o que ofende o direito à garantia de submissão ao devido
processo legal. Apresenta cópia de decisões judiciais para sustentar sua tese;
-que a DRJ/FNS não se manifestou acerca do argumento da Recorrente de que o
ato de exclusão seria nulo por ausência de motivação, por não ter apontado os motivos de fato e
de direito que levaram à exclusão da Recorrente do SIMPLES;
-que a decisão recorrida validou o Ato Declaratório Executivo emitido em 04 de
junho de 2009, com supedâneo nos artigos 14, inciso IV da Lei n° 9.317/96 que teria sido
revogada pela Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 200, e portanto que a exclusão
não poderia ter sido realizada com fundamento em dispositivo de lei revogado;
-quanto ao mérito refuta a acusação de que não ocorreu a constituição da pessoa
jurídica por interposta pessoa – que seria, segundo a Recorrente, a única causa de sua exclusão
do SIMPLES. Apresenta entendimentos doutrinários para embasar sua tese;
-que não há comprovação no processo da acusação fiscal de que a Recorrente é
constituída por interposta pessoa, ou melhor, é constituída por sócio “laranja”, e que todas as
suposições trazidas pela Fiscalização apenas questionam aspectos empresarias e contábeis da
Recorrente, mas em nenhum momento põem em dúvida que os seus sócios são verdadeiros, já
que isso seria inquestionável, já que inclusive recebem pró-labore mensal, de modo que não
estão a interpor ou ocultar qualquer outra pessoa que seja;
- que em verdade, a tese construída na representação fiscal trata-se de hipótese de
simulação relativa e não de simulação por interposição, o que poderia levar, quando muito a uma
eventual infração á legislação pela alegada existência de simulação, o que seria apto a ensejar –
em tese – a exclusão da Recorrente do SIMPLES com base no art. 14, inciso V, da Lei n°
9.317/96, mas jamais pode ser reputada válida a exclusão da Recorrente do SIMPLES com
fundamento no art. 14, inc. IV, uma vez que a Recorrente – no caso concreto – não foi
constituída por interposta pessoa, e nem tampouco tal fato restou comprovado;
-que mesmo que se admitisse – hipoteticamente – a tese de simulação,
apresentada na representação fiscal, não haveria de prosperar, uma vez que o contrato de
prestação de serviço e comodato entre a Recorrente com a empresa FADEL, o que justificaria a
ausência de maquinário próprio na Recorrente;
Fl. 330
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

-que refuta o questionamento da Fiscalização quanto a ausência de despesas da
Recorrente com energia elétrica, água e esgoto e etc., porque nos termos do contrato a
Recorrente responsabilizar-se-ia por partes das despesas da empresa contratada, tais como
energia elétrica, água, esgoto, IPTU e telefonia, despesas que seriam posteriormente deduzidas
dos valores a serem pagos pelos serviços prestados com a industrialização;
- que o argumento expendido na representação fiscal – no sentido de que a
Recorrente teria sido constituída com o escopo de afastar a incidência de contribuições não
possui qualquer subsistência , na medida em que, apenas para se ter idéia, no regime
simplificado da Lei n° 9.317/96, a empresa recolheu PIS e COFINS em valor superior àquele que
seria devido no regime do lucro presumido;
- que não há provas capazes de justificar a exclusão do SIMPLES Federal, pois
segundo a Recorrente, a Fiscalização, em diversos momentos, deixa claro que suas conclusões
baseiam-se não em fatos ou em disposições legais, mas em suposições, inferências ou opiniões
pessoais dos agentes fiscais, decorrentes de seu estranhamento pessoal e completamente relativo
quanto a determinadas questões;
-que a comprovação dos fatos feita pela Fiscalização resumiu-se em afirmar que a
Recorrente teria sido constituída por outras pessoas estranhas ao seu contrato social, com
objetivo de recolher tributos de forma simplificada, e que, portanto, o relatório fiscal está
permeado por dúvidas e incertezas quanto a fatos, e nesses casos, além da aplicação das normas
acima aludidas, deve ser observado o art. 122 do CTN;
- que tanto no relatório fiscal quanto na decisão recorrida extraem-se inúmeras
presunções, e que a autoridade julgadora afirma que todas as constatações e elementos de prova
estão calcados em presunções, o que seria inadmissível e acarretaria, por consequência, a
necessidade de cancelamento do ato declaratório de exclusão da Recorrente do SIMPLES;
-que para caracterizar a existência de simulação entre a Recorrente e a empresa
FADEL, a autoridade fiscal apontou os seguinte fatos:
(a)que a recorrente e a empresa Fadel constituem uma única empresa,
utilizada com intuito de afastar o recolhimento da contribuição
previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos segurados
empregados e empresários;
(b)que a empresa recorrente não apresenta autonomia patrimonial, sendo
que seus empregados exercem suas atividades utilizando as máquinas e
equipamentos de propriedade da Fadel;
(c) que nos Livros Diário e Razão da recorrente não existem registros de
despesas com energia elétrica, água e esgoto ou telefone;
(d)que o sócio da Fadel assina também documentos relativos a empresa
recorrente, documentos esses por ela relacionados como cheques e
liberação de créditos;
Fl. 331
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

(e)que a recorrente não apresenta disponibilidade financeira para o
pagamento de suas despesas, de modo que quem arca com os custos seria
a empresa Fadel, que possui maior faturamento;
-que antes de rebater os argumentos declinados pela Fiscalização, esclarece que a
Recorrente não utilizou de nenhum subterfúgio para afastar a incidência de contribuições
previdenciárias, conforme afirma a autoridade fiscal, ao contrário, possui uma relação puramente
comercial com a empresa FADEL, a qual presta serviços de industrialização por encomenda,
conforme se verifica do contrato de prestações de serviços em notas fiscais em anexo á
manifestação de inconformidade;
-que basta observar os contratos sociais da empresa para se constatar que possuem
quadros sociais distintos e cada uma delas tem administração própria;
-que a firmação da Fiscalização de que “(...) o sócio da empresa FADEL Sr. Jorge
Heitor Fadel assina também documentos relativos a empresa FADELLI, como por exemplo: Autorização
para liberação dos Créditos no Banco do Brasil, pagamentos através de cheques ref. a contribuições de
INSS e outros", não se presta a verdade dos fatos, pois a bem da verdade o Sr. Jorge H. Fadel
nunca assinou qualquer documento em nome da empresa Fadelli, já que não possui poderes ou
autorização para tanto.
- que por essa razão é totalmente descabida a alegação de que às fls.104/105 dos
autos do processo administrativo foram assinados pelo Sr. Jorge H. Fadel, devendo com o devido
consentimento desta relatoria ser designada perícia grafotécnica para comprovar a alegação a
aqui ventilada, afastando as conclusões lançadas na decisão recorrida
-que a inveracidade dos argumentos lançados pela Fiscalização podem ser
facilmente constatados pelo fato da Recorrente não fazer qualquer recolhimento de contribuições
previdenciárias pura e simplesmente, o que a Recorrente faz é recolhimentos ao SIMPLES de
forma unificada;
- que discorda dos argumentos apresentados pela fiscalização acerca da ausência
de autonomia financeira, gerencial, visto que cada uma das empresas mencionadas no relatório
fiscal são distintas, possuem contabilidade e administração próprias e todos os atos da negociais
são fundamentados no contrato de prestação de serviços, comodato, permuta e outras avenças
firmado entre as partes anexado a impugnação;
- que a assertiva da decisão recorrida de que a transferência de funcionários entre
a Recorrente e a empresa FADEL Confecções caracterizaria simulação entre as empresas, aduz
que ao firmar contrato com a FADEL, os funcionários deixaram de ser necessários para
elaboração de suas atividades, então, para evitar o desemprego dos mesmos e pelo fato de já
terem conhecimento das atividades desenvolvidas pela Recorrente, a mesma optou por contratá-
los apenas porque atendiam aos seus interesses;
- que não assiste razão à autoridade fiscal quanto a acusação de ausência de
autonomia patrimonial das empresas, eis que ao contratar os serviços da empresa Recorrente, a
FADEL Confecções firmou contrato de prestação de serviços, comodato e outras avenças com a
Recorrente;
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

-quanto a inexistência de despesas da Recorrente com energia elétrica, água ,
esgoto, etc., a FADEL responsabiliza-se por parte das despesas da Recorrente, isso porque nos
termos do contrato, parte dessa despesa assumidas pela contratante seriam deduzidas dos valores
a serem pagos pelos serviços prestados com a industrialização, decorrendo daí o custo reduzido
ou até mesmo inexistente em alguns casos, que foram questionados pela Fiscalização em relação
á empresa contratada;
-que não há proibição legal quanto a essa forma de contratação, visto que não traz
prejuízo para nenhuma das partes, havendo ao contrário facilidades operacionais;
-que quanto a comparação entre o faturamento da empresa e o número de
empresados esclarece que faturamento não é lucro, e que a FADEL, que comercializa seus
produtos certamente terá uma despesa e um faturamento maior que as empresas que apenas lhe
prestam serviços de industrialização e que a redução no quadro de funcionários não significa
necessariamente redução de faturamento, principalmente quando se contrata serviço terceirizado;
-que não há nada de irregular na situação acordada entre as duas empresas, de
modo que os argumentos apresentados no relatório fiscal são insuficientes para que se vincule os
segurados empregados da Recorrente como funcionários da contratante;
- que no que se refere a sede da empresa, ressalta que o comodato também prevê
sua utilização pela FADELLI para prestação dos serviços de industrialização por encomenda, e
que a mera localização física é irrelevante para a desconsideração formal e distinta das empresas,
pois não há nenhuma legislação que proíba que empresas com objetos sociais próximos instalem-
se na mesma localidade;
- que não seria possível aplicar a norma que dá efeitos retroativos à exclusão do
regime, uma vez que, segundo a Recorrente, o art. 15 da Lei n° 9.317/96 se refere a fatos
impeditivos supervenientes ao ingresso da contribuinte no SIMPLES, e que a lógica do sistema é
que a exclusão ocorrerá a partir da ocorrência do fato novo, ou dentro de um prazo que tem esse
fato novo como referência. Apresenta decisões jurisprudenciais para dar suporte à sua tese;
.Requer ao final a reforma do acórdão recorrido, para declarar nulo o Ato
Declaratório Executivo DRF/Blumenau n° 091/2009.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
O recurso voluntário atende aos requisitos formais de admissibilidade, assim dele
tomo conhecimento.
Quanto a preliminar arguida de nulidade do acórdão recorrido em razão de a
DRJ/FNS não ter se pronunciado a respeito de todos os fundamentos jurídicos e documentos
Fl. 333
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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anexados na defesa, há que ressaltar que a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os
argumentos trazidos na peça recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os
fundamentos expressamente adotados são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e
arrimar juridicamente o posicionamento adotado. Sobre a matéria, cabe indicar o entendimento
emanado em algumas oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal1:
Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando, como ocorre na espécie
vertente, "a parte teve acesso aos recursos cabíveis na espécie e a jurisdição foi prestada
(...) mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão do
recorrente" (AI 650.375 AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 10-8-2007), e "o
órgão judicante não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses apresentadas pela
defesa, bastando que aponte fundamentadamente as razões de seu convencimento" (AI
690.504 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, DJE de 23-5-2008).[AI 747.611 AgR, rel.
min. Cármen Lúcia, j. 13-10-2009,1a T, DJE de 13-11-2009.] =AI 811.144 AgR, rel.
min. Rosa Weber, j. 28-2-2012, 1a T, DJE de 15-3-2012 = AI 791.149 ED, rel. min.
Ricardo Lewandowski, j. 17-8-2010, 1a T, DJE de 24-9-2010 (grifos do original)
No caso vertente, a Recorrente alega que a 4a Turma da DRJ/FNS deixou de
manifestar-se notadamente sobre os seguintes assuntos:
a) motivação de fato e direito que levaram a exclusão da Recorrente do
SIMPLES, o que tomaria absolutamente nulo o ato administrativo
impugnado (ADE 91/2009), eis que lavrado em afronta ao artigo 93,
inciso X, da Carta Política e artigo 2o da Lei n° 9.784/99;
b) contrato de prestação de serviço e comodato com maquinário firmado
entre a empresa recorrente e a empresa FADEL Fabril Ltda, o que afasta
as conclusões adotadas pela fiscalização quanto a caracterização de atos
simulados;
Quanto a motivação que levaram a exclusão da Recorrente do SIMPLES (item “a”
acima”) confira-se o excerto abaixo do voto condutor do acórdão, que apresenta sim as
motivações fáticas e de direito da exclusão:
O ato de exclusão está fundamentado em despacho decisório emitido pela
DRF/Blumenau (fls. 160 a 163) e representação administrativa (fls. 1 a 7), bem
como tem por suporte os documentos de fls. 8 a 160, que demonstrariam que o
sujeito passivo teria sido constituído por interpostas pessoas, diferentes de seus
verdadeiros sócios.
O sujeito passivo foi intimado deste do ato de exclusão, do despacho decisório e
da representação administrativa em 15/06/2009 (fl. 165).
Segundo a representação administrativa, a empresa participou dos atos de
fiscalização.
Dessa forma, verifica-se inexistirem elementos nos autos capazes de corroborar
as alegações de ofensa aos dispositivos referentes ao procedimento
administrativo.

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A constituição e o supremo do art. 93. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigoBd.asp#visualizar>. Acesso em: 30 mai. 2018.
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Constata-se, ao contrário do que refere o sujeito passivo, que não houve
qualquer cerceamento ao seu direito de defesa, já que o próprio ato, como acima
transcrito, está devidamente fundamentado e prevê a possibilidade de
manifestação de inconformidade, no prazo de trinta dias.
Quanto ao argumento da Recorrente de que a DRJ deixou de analisar o contrato
de prestação de serviço e comodato entre a Recorrente e a FADEL (item “b”) que afastaria as
conclusões adotadas pela fiscalização quanto a caracterização de atos simulados, também não
assiste razão à Recorrente. Na verdade a DRJ analisou todo o contexto fático, incluindo o
contrato de prestação de serviço para emitir uma conclusão. Confira-se excerto do acórdão
recorrido:
[...]
Em sua manifestação de inconformidade, a FADELLI justifica não possuir
maquinário próprio pois mantêm contrato de prestação de serviço e comodato
com maquinário para fins industriais e prestação de serviços com a FADEL.
Tais elementos demonstram que a FADELLI opera única e exclusivamente com
maquinário de propriedade da FADEL.
Nos Livros Diário e Razão de n. 01, 02 e 03 da FADELLI, período 2004 a
2006. não constam registros de despesas com energia elétrica, água e esgoto ou
telefone.
O sujeito passivo informa que, nos termos contratados pelas empresas, a
FADEL responsabiliza-se por parte das despesas da FADELLI, tais como
energia elétrica, água, IPTU, esgoto e telefonia, despesas estas que seriam
posteriormente abatidas dos valores a serem pagos pelos serviços prestados com
a industrialização.
Ou seja. a FADEL paga todas as despesas de energia elétrica, água. IPTU.
esgoto e telefonia da FADELLI.
[...]
De posse de todos estes elementos, é possível concluir que a empresa
FADELLI, em que pese a regularidade formal, foi, na realidade, criada por
interpostas pessoas. O sujeito passivo, por sua vez, não faz qualquer
demonstração que infirme as conclusões da autoridade fiscal, não trazendo aos
autos nenhum elemento que comprove que as sócias constantes dos seus atos
constitutivos atuam efetivamente na gerência da sociedade.
Quanto a alegação de nulidade do Ato Declaratório Executivo por não ter
possibilitado a defesa prévia da Recorrente antes de sua emissão, em afronta ao exercício do
contraditório e da ampla defesa, insta salientar que o devido processo legal administrativo
instaura-se a partir da apresentação da impugnação em face da acusação formalizada pelo Fisco
de prática de infração à legislação tributária (exclusão do Simples), da qual o contribuinte tomou
ciência na forma do Relatório Fiscal (e-fls. 176-177) e Despacho Decisório DRF/BLU n°
159/2009 (e-fl 178).
Fl. 335
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa são de
observância obrigatória no âmbito do processos judicial e administrativo. No caso do caso
processo administrativo, a partir da impugnação na primeira instância de julgamento.
Não vislumbro vícios no Ato Declaratório Executivo de exclusão e tampouco da
decisão recorrida, e não há prejuízo à defesa ou cerceamento do direito de defesa, pois foram
produzidos em observância à legislação de regência, possuem motivação, caracterização da
situação de exclusão do SIMPLES e fundamentação legal.
Verifica-se, outrossim, que a Recorrente teve assegurada desde a manifestação de
inconformidade as garantias do devido processo legal, onde a Recorrente exerceu e continua
exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa, não se vislumbrando vício algum que
pudesse macular ou inquinar de nulidade os Atos de Exclusão do Simples e do presente
processo.
Quanto a alegação de que que a exclusão não poderia ter sido realizada com
fundamento em dispositivo de lei revogado, uma vez que o Ato Declaratório Executivo foi
emitido em 04 de junho de 2009, com supedâneo nos artigos 14, inciso IV da Lei n° 9.317/96
que teria sido revogada pela Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, também não
assiste razão à Recorrente. Ora, é um princípio basilar do direito que a regra incidente na
aplicação da pena é aquela vigente à época do fato delituoso. e no que tange ao direito tributário
à aplicação da lei vigente por ocasião dos fatos geradores, inclusive no que toca aos aspectos de
exclusão do sistema simplificado, em face da verificação de condição impeditiva, exatamente a
hipótese dos autos.
Portanto, afasto as preliminares de nulidade arguidas.
Quanto ao mérito, a Recorrente refuta os indícios ou circunstâncias trazidas pela
Fiscalização para caracterizar a acusação de que fora constituída por pessoas que não são os seus
verdadeiros sócios.
Deveras, quando analisadas isoladamente esses indícios ou circunstâncias não são
suficientes para caracterizar a infração. Contudo, quando analisadas em conjunto chega-se a
conclusão de que a Recorrente e a empresa Fadel Fabril Ltda (FADEL) estão umbilicalmente
interligas, isto é, trata-se na verdade de uma só empresa e a existência autônoma da Recorrente
não se revela efetivo pelos fatos, e o arranjo formal com aparente independência e autonomia
entre elas tem só um objetivo, o da redução de tributos, arranjos esses que a legislação busca
coibir. Na verdade o comando administrativo, financeiro e de recursos humanos é feito pelos
sócios da FADEL, figurando as srs. Elena Maria Silveira Burgiak e Maria Regina Garcia como
sócias da Recorrente apenas formalmente, mas os verdadeiros proprietários são os sócios da
FADEL. Senão vejamos:
A Representação administrativa da autoridade fiscal responsável pelo
procedimento de fiscalização de contribuições previdenciárias na Recorrente no ano de 2007 (e-
fls. 4-10) indica que aquela autoridade constatou que a administração da Recorrente é exercida
de fato pelos sócios da FADEL. Na verdade a autoridade fiscal afirma que o sr. Jorge Heitor
Fadel assina documentos da Recorrente. Contudo, as assinaturas que constam nos referidos
documentos parecem ser da outra sócia da FADEL,a sra. Margareti Silveira Fadel. Confira-se:
Fl. 336
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Na 9a alteração do contrato social da FADEL, de 3 de dezembro de 2004 (e-fls.
256-262), consta a assinatura da sócia Margareti Silveira Fadel, abaixo reproduzida:

Nos autos foram juntados diversos documentos relativos a notificação de férias de
funcionários da Recorrente, com assinatura que parece ser da sra. Margareti Silveira Fadel.
Como exemplos estão as notificações de férias acostadas às e-fls. 116-118, conforme reprodução
abaixo:

Também parece constar a assinatura da sra. Margareti Silveira Fadel em cheques
da Recorrente, juntado à e-fl. 119. Veja reprodução abaixo:

Fl. 337
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

Também parece ser a assinatura da sra. Margareti Silveira Fadel na autorização
abaixo para liberação de créditos para o banco, acostado à e-fl. 120: Confira-se:

Pode haver dúvidas de que as assinaturas nos documentos acima sejam da sra.
Margareti Silveira Fadel, sócia da FADEl. Mas não há dúvida nenhuma de que as assinaturas não
sejam das sras. Elena Maria Silveira Burgiak e Maria Regina Garcia, sócias da Recorrente.
Confira-se com excerto da 1a Alteração do Contrato Social da Recorrente, datado de 04 de
setembro de 2007 e juntado à e-fls 220-228 com a assinatura das sócias:

Fl. 338
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Quanto a acusação da autoridade fiscal de que os empregados da Recorrente são
na verdade empregados da FADEL, questionando a migração de trabalhadores de uma empresa
para outra, não há ilegalidade nessa transferência e não consta nos autos que foi questionada pela
autoridade fiscal a relação empregatícia de cada um dos referidos empregados da Recorrente.
Contudo os fatos e circunstâncias abaixo descritas deixam em dúvida se a relação empregatícia
entre os trabalhadores e a Recorrente não é apenas aparente:
1 – Consta na cláusula 4a do Contrato de Prestação de Serviços, Comodato,
Permuta e Outras Avenças , acostado às e-fls. 264-268, que a Recorrente (contratada) deveria
admitir a funcionária Márcia Appel, responsável pelo Departamento de Recursos Humanos da
FADEL (contratante). Ora a mesma pessoa é responsável pela gestão de recursos humanos das
duas empresas, como comprovam a assinatura da sra. Márcia Appel em vários documentos tanto
da Recorrente como da FADEL juntados aos autos, deixando em dúvida se haveria
independência administrativa e de recurso humanos entre a Recorrente e a FADEL. Conforme
consta na Representação Administrativa a sra. Márcia Appel teria sido registrada apenas na
Recorrente em 01 de setembro de 2004, comprovada pela Ficha de Registro de Empregado à e-
fl. 56;
2 – Foram juntados aos autos cópia de avisos de férias (e-fls. 116-118) nos quais
consta como responsável pela Recorrente, o que parece ser a assinatura da sra. Margareti
Silveira Fadel, como já acima colacionado. Não é a assinatura da sra Márcia Appel, responsável
pelos recursos humanos da Recorrente, tampouco de suas sócias;
3- A Representação Fiscal alega discrepância entre a evolução do faturamento da
Recorrente e da FADEL e as respectivas evoluções na quantidade de funcionários.
Evidentemente que essa constatação, por si só, não significa que trata-se de empresa única.
Porém, é de se estranhar que a Recorrente tenha aumentado a quantidade de funcionários no
período de 2004 a 2006, ao mesmo tempo em que o seu prejuízo só foi aumentando, conforme
consta nos balanços patrimoniais acostados às e-fls. 77-81, chegando a apresentar patrimônio
líquido negativo de 2004 a 2006!!!!
Quanto a acusação fiscal da inexistência de despesas da Recorrente com energia
elétrica, água , esgoto, etc, também, por si só, não caracterizaria que a Recorrente e a FADEL
seriam uma única empresa, até porque consta no contrato de prestação de serviços que essas
despesas seriam assumidas pela FADEL e segundo a afirmou a Recorrente, seriam deduzidas dos
valores a serem pagos pelos serviços prestados com a industrialização. Ocorre que não constam
nos autos qualquer planilha ou documento que comprove a afirmação da Recorrente de que dos
valores pagos à Recorrente seriam deduzidos as despesas antes mencionadas. Parece que na
verdade, por estarem localizadas uma próxima a outra, conforme consta na Representação
Administrativa, as despesas são comuns, o que leva a questionar se a Recorrente e a FADEL
funcionam autônoma e independentemente.
Como visto, os vários indícios ou circunstâncias apontados pela fiscalização
foram refutados pela Recorrente como insuficientes para caracterizar a infração apontada. Porém
esses indícios, tomados em conjunto, levam a conclusão de que a existência autônoma da
Recorrente não se revela efetivo pelos fatos, não se vislumbrando outra razão para a separação
formal entre as empresas que não reduzir a incidência de tributos, constituindo provas indiretas,
as quais são típicas da constatação deste tipo de arranjo simulatório, no qual as operações se
revestem de aparente legalidade, mas apresentam conexões que conduzem a um resultado que a
Fl. 339
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-001.506 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13971.003986/2007-19

norma busca evitar. Diante disso, juntamente com os demais fatos comprovados no processo, é
certo que as pessoas físicas listadas no contrato social não são as verdadeiras constituidoras da
empresa, mas apenas incluídas no Contrato Social para revestir de aparente legalidade o ato.
Fica caracterizada, portanto, a constituição da empresa através de interpostas
pessoas, tendo em vista todas as circunstâncias apontadas, e pelo fato dos verdadeiros sócios da
Recorrente não serem as sócias formais, que constam no contrato social, mas os sócios da
FADEL, estes sim os verdadeiros proprietários da Recorrente.
Por todo o acima exposto, afasto as nulidades arguidas, e no mérito voto em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

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