Tribunal: CARF
Processo: 10510.721409/2011-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Flávio Machado Vilhena Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-10-15
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2001, 2007
SIMPLES NACIONAL. SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. PERÍODO ALCANÇADO PELA DECADÊNCIA.
A partir de períodos não alcançados pelo prazo decadencial para lançamento dos tributos envolvidos, caso haja fato impeditivo para permanência no SIMPLES FEDERAL ou do SIMPLES NACIONAL, deve ser formalizado o ato de exclusão, o qual surte efeitos nos termos das leis de regência.
SIMPLES FEDERAL E SIMPLES NACIONAL. CISÃO OU DESMEMBRAMENTO DA EMPRESA.
A cisão ou qualquer outra espécie de desmembramento é óbice à opção das empresas que resultarem dessa operação pelo SIMPLES FEDERAL ou pelo SIMPLES NACIONAL, indefinidamente para o SIMPLES FEDERAL e durante os cinco anos-calendário subsequentes para o SIMPLES NACIONAL.

Inteiro teor:
S1-C3T2
S1-C 3T2 MINISTÉRIO DA ECONOMIA
MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10510.721409/2011-28 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
1302-004.934 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
15 de outubro de 2020 Recorrente
Recorrente
COLEGIO PURIFICACAO LTDA EPP Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2001, 2007
SIMPLES NACIONAL. SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. PERÍODO
ALCANÇADO PELA DECADÊNCIA.
A partir de períodos não alcançados pelo prazo decadencial para lançamento
dos tributos envolvidos, caso haja fato impeditivo para permanência no
SIMPLES FEDERAL ou do SIMPLES NACIONAL, deve ser formalizado o
ato de exclusão, o qual surte efeitos nos termos das leis de regência.
SIMPLES
FEDERAL
E
SIMPLES
NACIONAL.
CISÃO
OU
DESMEMBRAMENTO DA EMPRESA.
A cisão ou qualquer outra espécie de desmembramento é óbice à opção das
empresas que resultarem dessa operação pelo SIMPLES FEDERAL ou pelo
SIMPLES NACIONAL, indefinidamente para o SIMPLES FEDERAL e
durante os cinco anos-calendário subsequentes para o SIMPLES NACIONAL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(documento assinado digitalmente)
FLávio Machado Vilhena Dias - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ricardo Marozzi Gregorio, Flavio Machado
Vilhena Dias, Andreia Lucia Machado Mourao, Cleucio Santos Nunes, Fabiana Okchstein
Kelbert, Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10510.721409/2011-28
Fl. 193
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-004.934 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721409/2011-28

Trata-se, o presente processo administrativo, de ADE – Ato Declaratório
Executivo expedido pela DRF em Aracaju, através do qual o contribuinte Colégio Purificação
Ltda. – EPP, ora Recorrente, foi excluído dos regimes simplificados de tributação, quais sejam:
SIMPLES FEDERAL e SIMPLES NACIONAL.
No que tange ao SIMPLES FEDERAL, como se depreende do ADE (fls. 119 e
seguintes) e do Relatório produzido pela fiscalização (fls. 02 a 05), a motivação para exclusão do
contribuinte seria o fato de ter ocorrido desmembramento das suas atividades. Desmembramento
este que teria sido realizado quando já vigente a Lei no 9.317/96, configurando-se, assim, a
hipótese de exclusão prevista no artigo 9o, inciso XVII da legislação em referência.
A acusação fiscal, neste sentido, foi assim resumida pelo acórdão proferido pela
DRJ de Fortaleza:
A exclusão do SIMPLES FEDERAL surte efeitos a partir de 1o/01/2001 e deveu-se à
cisão da empresa, o que contraria o art. 9o, XVII, da Lei no 9.317/1996. O Colégio
Purificação Ltda. EPP tinha como objeto social a exploração do ramo de
estabelecimento particular de ensino pré-escolar, fundamental e médio. Com o advento
da Lei no 10.034/2000, a vedação para ingresso no SIMPLES FEDERAL ficou restrita
apenas a quem explorava o ensino médio. Em 1o/02/2001 foi alterado o objeto social da
empresa, com a exclusão do rol de atividades da exploração do ensino médio, o que lhe
permitiu o ingresso no SIMPLES FEDERAL. Nessa mesma data, foi aberto o
estabelecimento com o nome empresarial Colégio Purificação I Ltda. ME (CNPJ
04.278.903/000190), tendo por objeto unicamente a atividade de prestação de serviços
de ensino médio. Ademais, os dois colégios foram constituídos com os mesmos 5
sócios, permanecendo o mesmo e único sócio-administrador para ambas. Ambas as
empresas funcionam no mesmo endereço físico, sendo diferenciado apenas pela
inclusão da expressão “Anexo A”.
Já no que se refere à exclusão do SIMPLES NACIONAL, a motivação constante
do ADE e do Relatório produzido pela fiscalização foi de que o contribuinte sofreu
desmembramento em 01/04/2002, contrariando, assim, o que restou previsto no § 4o, artigo 3o, da
Lei Complementar n° 123/2006. A acusação fiscal foi assim resumida pela DRJ de Fortaleza:
A exclusão do SIMPLES NACIONAL surte efeitos a partir de 1o/07/2007 e se
fundamenta no art. 3o, §4o, IX, da Lei Complementar no 123/2006, aplicável às empresas
resultantes de cisão ou remanescentes de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido nos últimos cinco anos-
calendário anteriores. No ano de 2002, separou-se do Colégio Purificação Ltda. EPP a
atividade de educação infantil – pré-escola, conforme Projeto Político Pedagógico dessa
instituição. Em 1o/04/2002 foi aberto o Colégio Purificação Júnior Ltda. ME (CNPJ
05.002.106/000148), para exploração dessa atividade, com os mesmos 5 sócios,
permanecendo o mesmo e único sócio-administrador para ambos os colégios.
Devidamente intimado, o Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade,
alegando, tal como consta no acórdão proferido pela DRJ de Fortaleza, o seguinte:
A empresa foi intimada do Ato Declaratório Executivo em 12/05/2011, na pessoa do
seu representante legal. Em 1o/06/2011, apresentou manifestação de inconformidade
(impugnação), na qual alega, em síntese, que:
1. Pede que as notificações e intimações sejam enviadas aos seus advogados.
2. Ao longo do tempo enfrentou grandes desafios que fizeram com que os sócios
realizassem
necessárias
e
indispensáveis
reestruturações
organizacionais
e
operacionais/empreendimentos, por meio do planejamento e da aplicação de ações
objetivas que garantissem sua sobrevivência. Diante de acirrada “disputa
mercadológica”, quando diversas entidades de ensino lutavam para manter-se
funcionando, a Lei no 10.034/2000 possibilitou o ingresso de escolas no regime
Fl. 194
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-004.934 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721409/2011-28

simplificado de tributação. Em face do permissivo legal, a impugnante se adequou às
exigências legais e deixou de desenvolver a atividade de ensino médio, mas continuou
com suas outras atividades normalmente. Portanto, não poderia ser enquadrada como
resultante de cisão ou desmembramento, pois é empresa remanescente. Assim, não
podia ter sido sumariamente excluída do SIMPLES FEDERAL.
3. Também não concorda com a exclusão do SIMPLES NACIONAL, uma vez que o
alegado fato impeditivo ocorreu há mais de cinco anos-calendário, já que se efetivou em
1o/04/2002 e a exclusão somente foi decretada em 04/05/2011. A impugnante já tinha o
direito de ingressar nesse regime desde 1o/01/2008, portanto excluí-la mais de dez anos
após a opção é uma afronta ao devido processo legal, principalmente porque agiu de
boa-fé e com a anuência da própria Fazenda Pública, que aceitou passivamente os
recolhimentos no regime simplificado. Como o fato que determinou a exclusão ocorreu
nos nove anos-calendário anteriores ao ADE 11, mesmo sendo confirmada essa absurda
exclusão, a contribuinte tem direito a nova opção pelo regime a partir de 1o/01/2008, já
que de acordo com o art. 16, §2o, a opção pode ser realizada até o último dia útil de
janeiro, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção.
4. Os institutos do direito privado devem ser observados na aplicação do Direito
Tributário e os atos praticados pelos sócios da empresa não ocorreram nos termos do
art. 229 e §1o da Lei no 6.404/1976, não se caracterizando juridicamente uma cisão.
5. A impugnante não absorveu patrimônio nem recursos financeiros de qualquer outra
empresa. Embora tenha aparentemente o endereço da outra empresa, funciona em
prédio próprio e não há proibição para que os mesmos sócios constituam mais de uma
empresa.
6. A atividade de ensino é lícita e garantida pela Constituição Federal, não podendo ser
as empresas caracterizadas como em desacordo com a lei.
7. O impedimento para que as empresas tenham o mesmo sócio-administrador somente
alcança empresas que tenham em conjunto renda bruta anual superior ao limite
permitido, tanto para o SIMPLES FEDERAL, quanto para o SIMPLES NACIONAL.
Essa não é a situação das três empresas: Colégio Purificação Ltda. EPP, Colégio
Purificação Júnior Ltda. ME e Colégio Purificação I Ltda. ME.
8. Quando da expedição do Ato Declaratório Executivo, a Lei no 9.317/1996 e a
Instrução Normativa SRF no 608/2006 já estavam revogadas, não podendo haver
retroação com o fim de excluir a impugnante do SIMPLES FEDERAL.
9. É óbvio que os efeitos da exclusão, se legalmente amparada, somente podem alcançar
os fatos supervenientes ao entendimento manifestado pela Secretaria da Receita Federal
do Brasil, por força do princípio constitucional da segurança jurídica, consubstanciado
na garantia individual da irretroatividade das normas e das disposições do Código
Tributário Nacional (art. 103, I, e art. 146).
10. Se a impugnante não satisfazia as condições de opção pelo SIMPLES, o Fisco tinha
o dever de excluí-la desse regime, sendo da responsabilidade da Administração
Tributária e não do contribuinte a demora em constatar essa condição. Não cabe a
alegação de que ninguém pode desconhecer a lei para justificar a morosidade contumaz
que prejudicou a parte mais frágil da relação jurídica. O Código Tributário Nacional,
art. 100, contém permissivo de excludente de punibilidade quando observadas pelo
contribuinte as práticas reiteradas da autoridade fiscal.
11. Os atos administrativos devem obedecer às regras prescricionais e decadenciais de
contagem dos prazos, mormente quando o ADE traz repercussão tributária
consubstanciada na lavratura de Autos de Infração. A RFB somente pode excluir a
empresa optante pelo SIMPLES até cinco anos-calendário após a ocorrência da situação
excludente.
12. Não houve defesa prévia, somente tendo sido intimada a empresa após a lavratura
dos Autos de Infração, o que contraria o princípio do devido processo legal.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-004.934 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721409/2011-28

13. A permanência da impugnante no SIMPLES FEDERAL e no SIMPLES
NACIONAL, além de ser um direito é uma questão de sobrevivência. A exclusão
sumária, além de ilegal e inconstitucional, é de “induvidosa falta de sensibilidade
política e social, pois inviabiliza justamente a atividade daqueles que mais criam
empregos no País”.
Ao analisar o apelo do contribuinte, entretanto, aquela DRJ entendeu por bem
manter o ADE expedido, julgando como improcedente a Manifestação de Inconformidade
apresentada. O acórdão proferido recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2001, 2007
SIMPLES
NACIONAL.
SIMPLES
FEDERAL.
EXCLUSÃO.
PERÍODO
ALCANÇADO PELA DECADÊNCIA.
A partir de períodos não alcançados pelo prazo decadencial para lançamento dos
tributos envolvidos, caso haja fato impeditivo para permanência no SIMPLES
FEDERAL ou do SIMPLES NACIONAL, deve ser formalizado o ato de exclusão, o
qual surte efeitos nos termos das leis de regência.
SIMPLES FEDERAL E SIMPLES NACIONAL. CISÃO OU DESMEMBRAMENTO
DA EMPRESA.
A cisão ou qualquer outra espécie de desmembramento é óbice à opção das empresas
que resultarem dessa operação pelo SIMPLES FEDERAL ou pelo SIMPLES
NACIONAL, indefinidamente para o SIMPLES FEDERAL e durante os cinco anos-
calendário subsequentes para o SIMPLES NACIONAL
Não concordando com a decisão da Turma de Julgamento a quo, o Recorrente, ao
ser intimado do teor do acórdão proferido, apresentou Recurso Voluntário, no qual, em que pese
em alguns trechos trazer em outras palavras os argumentos e alterar a ordem em que os
apresenta, repisa, nas razões recursais, os argumentos apresentados na Manifestação de
Inconformidade.
Posteriormente, os autos foram remetidos ao CARF e distribuídos a este
conselheiro para julgamento.
Este é o relatório.

Voto
Conselheiro FLávio Machado Vilhena Dias, Relator.
DA TEMPESTIVIDADE
Como se denota dos autos, o Recorrente foi intimado, formalmente, do teor do
acórdão recorrido, em 01/04/2014 (AR de fls. 166 e 167), apresentando o Recurso Voluntário no
dia dia 15/04/2014, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33
do Decreto no 70.235/72.
Portanto, sem maiores delongas, é tempestivo o Recurso Voluntário apresentado
pelo Recorrente e, por isso, uma vez cumpridos os demais pressupostos para a sua
admissibilidade, deve ser analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Fl. 196
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-004.934 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721409/2011-28

Como mencionado acima, no Recurso Voluntário apresentado o Recorrente
apresenta os mesmos argumentos que haviam sido apresentados em sede de Manifestação de
Inconformidade, em que pese em ordem distinta e, por vezes, em outras palavras.
No apelo, ainda, o Recorrente traz sua insurgência em relação à conduta da
administração tributária e a suposta interpretação equivocada que essa faz da legislação
tributária, o que acabaria por penalizar os contribuinte. Neste ponto, contudo, em que pese esse
relator não ter dúvidas e ratificar que o sistema do tributário brasileiro é perverso e em nada
acrescenta para o desenvolvimento econômico e social do país, entende-se que não há o que
prover ou deixar de prover nas colocações do Recorrente.
De toda forma, a insurgência do Recorrente contra o ADE que o excluiu dos
sistemas simplificados de tributação é a mesma e, ao fim ao cabo, foi devidamente enfrentada
pela DRJ de Florianópolis.
Nestes sentido, por se concordar com o que restou decidido pela Turma de
Julgamento a quo, e não tendo novos argumentos a serem enfrentados, invoca-se, como razões
de decidir o acórdão proferido pela DRJ de Fortaleza, como autorizado pelo artigo 57, § 3o do
RICARF, in verbis:
Da Decadência
Trata-se de regime de recolhimento de tributos, cuja exclusão acarreta a obrigatoriedade
de a empresa excluída cumprir as obrigações previstas na legislação tributária para as
empresas em geral, principais e acessórias. Portanto, realmente não cabe a exclusão que
abranja período já alcançado pela decadência para lançamento dos tributos das empresas
em geral. Mesmo porque, os tributos pagos na sistemática do SIMPLES FEDERAL ou
do SIMPLES NACIONAL são tributos sujeitos ao lançamento por homologação
previsto no art. 150, §4o, do Código Tributário Nacional, encontrando-se
definitivamente constituídos pela homologação tácita cinco anos após a ocorrência dos
fatos geradores. Assim, após decaídos tais tributos não podem ser revistos ou alterados
pelo Fisco Federal.
Contudo, no caso, a intimação da contribuinte do Ato Declaratório Executivo se deu em
12/05/2011, podendo abranger o período até 12/05/2006. Assim, resta perfeito esse ato
quanto a esse aspecto.
De outro lado, não há que se falar em prescrição, no caso, pois no Direito Tributário a
prescrição é o direito de impetrar a ação de cobrança perante o Poder Judiciário, após
definitivamente constituído o crédito tributário, questão que não está sendo discutida
nesta seara.
Do Devido Processo Legal
A contribuinte argumenta que houve desobediência ao devido processo legal, já que não
houve defesa prévia, tendo sido intimada somente após a lavratura dos Autos de
Infração.
O processo administrativo fiscal “é o que tem por objeto a decisão de um conflito, em
matéria tributária, suscitado por iniciativa do particular e cuja decisão é da competência
de órgãos judicantes da Administração”. Entretanto, a atividade administrativa ligada
aos interesses fiscais tem duas fases distintas: fase não contenciosa (oficiosa) e fase
contenciosa. A primeira é uma fase na qual a autoridade administrativa pratica atos de
ofício tendentes à aplicação da legislação tributária à situação de fato, que resultam na
individuação da obrigação tributária. Nessa fase preliminar, a autoridade administrativa
coleta dados, examina documentos, solicita esclarecimentos do contribuinte, procede à
auditagem dos dados contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador
de obrigação tributária. O administrado, nessa fase, apenas fornece dados e documentos
necessários à fiscalização tributária. Trata-se de procedimento oficioso, de iniciativa da
autoridade fiscal.
Fl. 197
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-004.934 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721409/2011-28

Nessa fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são
unilaterais da fiscalização, não havendo que se falar em processo. Com o lançamento
fiscal regularmente notificado ao sujeito passivo, nasce a faculdade deste de poder
iniciar a segunda fase do procedimento – a fase contenciosa, litigiosa ou contraditória.
Essa fase é de iniciativa do sujeito passivo, em contraposição à fase oficiosa, que é de
iniciativa da autoridade fiscal. A Lei no 9.317/1996, art. 15, §3o, e a Lei Complementar
no 123/2006, art. 39, remetem ao mesmo diploma que cuida desse processo a nível
federal, o Decreto no 70.235/1972, o processo que nasce com a manifestação de
inconformidade (impugnação) ao ato de exclusão dos respectivos regimes, SIMPLES
FEDERAL e SIMPLES NACIONAL.
Portanto, vê-se que a atividade administrativa de apuração dos fatos não está submetida
aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Somente após o início do processo
fiscal esses princípios se fazem presentes, devendo reger os atos praticados com o fito
de resolver o litígio instaurado. Uma vez que foi concedida à contribuinte a
oportunidade de defesa prevista nos diplomas legais pertinentes, não foi ofendido o
princípio do devido processo legal, sendo improcedente o seu argumento.
Do Princípio da Estrita Legalidade e da Ausência de Permissivo para Avaliação da
Constitucionalidade das Leis.
Cabe salientar que, no Direito Pátrio, a tributação é pautada pelo princípio
constitucional da estrita legalidade, não restando margem alguma de discricionariedade,
nem ao agente fiscal, nem à autoridade julgadora, que têm o dever de agir conforme a
lei.
Ademais, o art. 26-A do Decreto no 70.235/72, na redação dada pela Lei no 11.941/09,
veda aos órgãos de julgamento, no âmbito do processo administrativo fiscal, afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade, somente podendo ser afastada a aplicação dessas
normas em face das exceções previstas no parágrafo único desse artigo.
Portanto, independentemente da empatia que se possa sentir em relação à situação da
impugnante e à importância da sua atividade, o julgamento tem que se ater ao que
dispõe a lei.
Ao constatarem fato concreto previsto na hipótese legal como causa da exclusão da
empresa do regime tributário diferenciado, não podem os agentes tributários
competentes se furtar de cumprir a lei porque a empresa alega dificuldades de
sobrevivência em face dos efeitos da exclusão. Tampouco, há direito adquirido, no caso,
por causa da demora na constatação do fato excludente, mormente porque está sendo
cumprido o prazo decadencial previsto na lei.
Da legalidade da Exclusão
A Lei no 9.317/1996, em seu art. 9o, XVII, determina que não pode optar pelo SIMPLES
FEDERAL a empresa que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento da pessoa jurídica, salvo em relação aos eventos ocorridos antes da
vigência dessa lei.
Em primeiro lugar o que se observa é que não se trata apenas da cisão efetuada nos
moldes da Lei no 6.404/1976, a qual dispõe sobre as sociedades por ações, mas sim de
qualquer forma de desmembramento da pessoa jurídica, o que não há dúvidas que
ocorreu, no caso, conforme assumido pela própria impugnante. Não se trata, assim, de
deturpação dos institutos do direito privado, não sendo demais lembrar que os princípios
gerais do Direito Privado não são utilizados para a definição dos efeitos tributários
(Código Tributário Nacional, art. 109).
Vejamos os fatos relatados pelo Auditor Fiscal na sua Representação:
I. Em 01/02/2001 foi alterado o objeto social da autuada, com a exclusão da atividade
de ensino médio. Na mesma data, foi aberto o CNPJ 04.278.903/0001-90, com o nome
empresarial Colégio Purificação I Ltda. ME, cujo objeto é exclusivamente a atividade
de prestação de serviços de ensino médio, havendo identidade de sócios com a autuada,
Fl. 198
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-004.934 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10510.721409/2011-28

tendo as duas empresa também o mesmo sócio administrador. Além disso, o endereço
de ambas as empresas é o mesmo e na primeira GFIP do novo colégio, dos 16 segurados
apenas 1 não estava na GFIP da competência anterior do autuado. No verso dos
registros desses empregados consta a informação de que foram transferidos da empresa
anterior (autuada).
II. No ano de 2002, separou-se do Colégio Purificação Ltda. EPP a atividade de
educação infantil – pré-escola, dando origem ao Colégio Purificação Júnior, situação
prevista no Projeto Político Pedagógico do Colégio Purificação (primeira empresa), no
qual é citada a construção de um prédio adequado para a educação infantil. Em
1o/04/2002, foi aberto o CNPJ 05.002.106/0001-48, com o nome empresarial Colégio
Purificação Júnior Ltda. ME, constituído com os mesmos sócios, inclusive sócio-
administrador, da empresa desmembrada.
Na primeira GFIP dessa empresa, todos os 13 segurados empregados estavam na GFIP
da competência anterior do autuado. Da mesma forma que na criação do Colégio
Purificação I Ltda. ME, no Registro de Empregados consta a informação de
transferência da empresa original.
III. O sócio-administrador, Sr. José Joaquim Macedo possui a maioria das cotas das 3
empresas: 51% do capital social do Colégio Purificação Ltda. EPP, 75% do Colégio
Purificação I Ltda. ME e 75% do Colégio Purificação Júnior Ltda. ME.
A impugnante argumenta que não é resultante de um desmembramento, mas sim
remanescente, o que descaracterizaria o enquadramento legal efetuado pela fiscalização.
Parte de uma comparação entre o art. 9o, XVII, da Lei no 9.317/1996, com o art. 3o, §4o,
da Lei Complementar no 123/2006, o qual acrescentou a palavra “ ou remanescente” ao
tratar do impedimento para opção pelo SIMPLES NACIONAL por a pessoa jurídica ter
sido objeto de cisão ou outra forma de desmembramento.
Entretanto, tal interpretação não se coaduna com o objetivo da lei do SIMPLES
FEDERAL ou mesmo com o significado do dispositivo combatido pela impugnante.
Quando ocorre o desmembramento de uma empresa, tem-se como resultado duas ou
mais empresas menores, cada uma constituindo uma parte da empresa original e todas
sendo resultado dessa operação. O fato de na nova lei ter sido descrita essa condição de
forma mais minuciosa não muda o alcance da lei anterior, cuja interpretação deve ser no
sentido de considerar as duas empresas como efeito do desmembramento. A finalidade
da lei é impedir justamente o que ocorreu no caso: um desmembramento cujo objetivo
real é o enquadramento no regime favorecido, porém continuando as empresas que
resultaram dessa operação atuando em conjunto, com um estrutura superior a das
concorrentes menores, as quais realmente são o alvo da lei.
Quanto à alegação de que ambas as empresas não obtiveram faturamento superior ao
limite para a proibição que consiste em terem os mesmos sócios, não cabe aqui a análise
desse ponto. Na verdade, em momento algum o Auditor Fiscal, na sua Representação,
utiliza como fundamento da exclusão o art. 9o, IX, da Lei no 9.317/1996 ou o art. 3o, §4o,
IV, da Lei Complementar no 123/2006. Tampouco foi feita referência a esses
dispositivos no Ato Declaratório Executivo. A menção à identidade de sócios se prestou
para evidenciar o liame entre as empresas e caracterizar o desmembramento, o qual
resultou em duas empresas com os mesmos sócios e com divisão de estrutura física e de
empregados.
Com respeito ao prazo de cinco anos-calendário disposto no art. 3o, §4o, IX, da Lei
Complementar no 123/2006, refere-se o mesmo ao lapso de tempo entre o
desmembramento da pessoa jurídica e o ano calendário para o qual vige o impedimento.
Assim, caso tenha havido o desmembramento ou cisão, as empresas derivadas dessa
operação estão impedidas de optar ou permanecer no regime diferenciado do SIMPLES
NACIONAL durante os cinco anos-calendário que se seguirem. No caso, o
desmembramento ocorreu em 1o/04/2002, não podendo, pois, ambas as empresas
(Colégio Purificação Ltda. EPP e Colégio Purificação Júnior Ltda. ME) participarem
desse regime no ano-calendário 2007. Ademais, conforme art. 3o, § 6o, da mesma lei
complementar, os efeitos da exclusão se dão a partir do mês seguinte ao da ocorrência
Fl. 199
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Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-004.934 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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da situação impeditiva, estando perfeita a decisão proferida no Ato Declaratório
Executivo em questão.
A alegação de que a contribuinte teria readquirido o seu direito à inclusão no SIMPLES
NACIONAL em 1o/01/2008 não é suficiente para eximi-la dos efeitos da exclusão. A
empresa, para usufruir do regime precisa efetuar o pedido que consubstancia sua opção
(Lei Complementar no 123/2006, art. 16). No caso, o recolhimento dos tributos nos
termos do SIMPLES NACIONAL não se deu segundo nova opção deferida e dentro dos
moldes legais, mas sim em face de opção anterior efetuada indevidamente, fato que
somente foi constatado em ação fiscal, necessária para uma verificação mais
aprofundada da situação da empresa.
Vale ressaltar, ainda, que em momento algum foi dito que a atividade da empresa é
ilícita ou que a sua constituição está em desacordo com a lei. Apenas, em ambos os
casos, houve um fato jurídico impeditivo para a escolha do regime simplificado, o que
ensejou a exclusão (SIMPLES FEDERAL ou SIMPLES NACIONAL), tudo conforme
previsto na lei: Lei no 9.317/1996 ou Lei Complementar no 123/2006.
Com relação à revogação da Lei no 9.317/1996, a qual tratava do SIMPLES FEDERAL,
essa lei estava em pleno vigor quando da ocorrência do fato apontado pela autoridade
fiscal, cuja Representação foi acatada e ensejou a lavratura do Ato Declaratório
Executivo. Não se trata, portanto, de retroação da lei, mas de aplicação da lei tributária
vigente à época dos fatos, na forma do art. 101 e seguintes do Código Tributário
Nacional. Não houve, portanto, afronta alguma ao princípio da segurança jurídica.
Da mesma forma, não se aplica aqui o art. 100 do Código Tributário Nacional, uma vez
que não houve prática reiterada do Fisco no sentido de se manifestar favorável aos
contribuintes diante de fato equivalente. Ademais, no caso, diante da constatação dos
desmembramentos apurados, a primeira manifestação da Administração Tributária foi
no sentido de considerar indevida a inclusão da contribuinte nos regimes em tela.
Não procedem, pois, os argumentos da contribuinte.
Por todo exposto, vota-se por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
FLávio Machado Vilhena Dias

Fl. 200
DF CARF MF
Documento nato-digital