Tribunal: CARF
Processo: 10820.001025/2009-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
TERMO DE INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO.
A pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10820.001025/2009-77
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-001.809 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
05 de agosto de 2020
Recorrente
SERV FREN INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
TERMO DE INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO.
A pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do
Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente), Bárbara Santos Guedes, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Wilson Kazumi
Nakayama.

Relatório
Termo de Indeferimento de Opção
A Recorrente foi noticiada do Termo de Indeferimento da Opção ao Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados com relação anexa de todos os débitos que justificaram o desatendimento registrado
em 14.10.2009, e-fl. 19:
- Débito com a Secretaria da Receita Federal do Brasil relativo a contribuições
sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n° 8.212, de
24 de julho de 1991. e das contribuições instituídas a titulo de substituição. cuja
exigibilidade não está suspensa.
Fundamentação Legal: Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso
V.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10820.001025/2009-77
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-001.809 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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A relação dos débitos está à disposição do contribuinte no endereço eletrônico
www.receita.fazenda.gov.br, em "Pesquisa de Situação Fiscal”.
A pessoa jurídica poderá impugnar o indeferimento da opção pelo Simples
Nacional no prazo de trinta dias contados da data em que for feita a intimação deste
Termo. A impugnação deverá ser dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de
Julgamento com jurisdição sobre o domicilio tributário do contribuinte e protocolizada
em qualquer unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Considera-se feita a intimação quinze dias contados da data do registro deste
Termo (Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, arts. 5o, 15, 17 e 23, § 2°, III, "b").
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado na ementa do
Acórdão da 9a Turma DRJ/RPO/SP no 14-31.036, de 06.01.2011, e-fls. 25-26:
SIMPLES NACIONAL. EXISTÊNCIA DE DÉBITO.
A existência de débitos previdenciários constitui vedação para ingresso no
regime de tributação Simples Nacional.
Impugnação Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 08.02.2011, e-fl. 28, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 24.02.2011, e-fls. 29-35, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
Em que pesem os entendimentos contidos no v. acórdão recorrido, com eles a
recorrente não se conforma por entender que em momento algum se recusou ou
deliberadamente deixou de proceder aos recolhimento.
A crise financeira por que a recorrente passou há de ser considerado motivo
justificador a sua real impossibilidade e por isso não pode ser apenada, com a exclusão
do SIMPLES.
Quanto às decisões do Poder Judiciário, embora a recorrente não tenha sido nos
respectivos processos, o que se pretende é que tais entendimentos sejam acolhidos
nesta fase administrativa justamente para que se evite ação judicial com a
possibilidade de a recorrente ver seu pedido deferido, implicando, com isso, em custas
e despesas processuais e honorários advocatícios.
Finalmente, para todos os efeitos legais, ficam aqui reiterados os argumentos
produzidos em fase de impugnação, reprisados nestas razões.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
Desta forma, deve ser recebido, processado e julgado procedente este recurso
para o fim de que a recorrente seja incluída no regime de tributação do Simples
Nacional, referente ao exercício de 2009, como medida de direito e de justiça.
É o Relatório.

Fl. 39
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-001.809 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Existência de Débito
A Recorrente discorda do procedimento fiscal ao argumento de que a “crise
financeira por que a recorrente passou há de ser considerado motivo justificador a sua real
impossibilidade e por isso não pode ser apenada, com a exclusão do SIMPLES”.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal) 1.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-001.809 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
Verificada a ocorrência em qualquer das situações de vedação ou em condutas
incompatíveis o indeferimento da opção é formalizado de ofício mediante emissão de ato próprio
pela autoridade competente (art. 16 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional (art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 627543/RS2 com trânsito em julgado em 14.11.2014,
que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de
acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09 de julho de 2015:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de
pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais
pendentes. Lei Complementar no 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema
tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às
microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e
parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à
redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico
diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da
capacidade contributiva e da isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para
diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade
contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais
participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que
cumprem pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori,
como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a
todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os
microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar
também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a
neutralidade, com enfoque na livre concorrência.
4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547
do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a
pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao exercício
da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança indireta de
tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado e
facultativo. 5. Recurso extraordinário não provido.

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 627543/RS. Ministro
Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno. Julgamento em 31 de outubro de 2013, Publucação em 29 de outubro de 2013.
Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur282017/false>. Acesso em: 30 jun 2020.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-001.809 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Consta nas Perguntas e Respostas Simples Nacional 3:
2.2. Quem está impedido de optar pelo Simples Nacional?
A empresa (base legal: art. 3o, II, §§ 2o e 4o, e art. 17 da Lei Complementar no
123, de 2006): [...] 
que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou
com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não
esteja suspensa – ver Pergunta 2.12; [...]
2.12. A ME ou a EPP que possuir débito para com algum dos entes federativos
poderá ingressar no Simples Nacional?
Não. É necessário que a empresa regularize os débitos que possui junto à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios no período de opção pelo Simples
Nacional.
(Base legal: art. 17, inciso V, da Lei Complementar no 123, de 2006; art. 6o, §
2o, inciso I, da Resolução CGSN no 140, de 2018.)
Notas:
1. Os débitos tributários que impedem a opção não são só os relativos aos
tributos incluídos no Simples Nacional, mas de qualquer tributo, p.ex., IPVA, IPTU
etc.
2. Informações sobre o parcelamento dos débitos tributários abrangidos pelo
Simples Nacional encontram-se no Capítulo 9. [...]
2.17. Contribuinte teve indeferida a sua opção ao Simples Nacional, como
deverá proceder se quiser contestar o indeferimento?
Será expedido termo de indeferimento da opção por autoridade fiscal integrante
da estrutura administrativa do respectivo ente federado que decidiu o indeferimento,
cabendo a este conduzir o processo administrativo conforme a sua legislação
específica – que regulará os prazos a observar e a forma de ciência do resultado do
processo.
Assim, caso as pendências que motivaram o indeferimento da opção sejam
originadas de mais de um ente federativo, serão expedidos tantos termos de
indeferimento quantos forem os entes que impediram o ingresso no regime. O termo
emitido pela RFB/PGFN estará disponível no Portal do Simples Nacional e no
Domicílio Tributário Eletrônico do Simples Nacional (DTE-SN), de acordo com o art.
122 da Resolução CGSN no 140, de 2018. Os termos dos demais entes observarão as
formas de notificação previstas na legislação processual própria.
A contestação à opção indeferida deverá ser protocolizada diretamente na
administração tributária (RFB, Estado, Distrito Federal ou Município) na qual foram
apontadas as irregularidades que vedaram a entrada no regime.
1. A contestação do indeferimento não tem efeito suspensivo. Ou seja, durante
sua tramitação, a empresa não será considerada optante pelo Simples Nacional, mas
poderá preencher e transmitir o PGDAS-D, assumindo o risco de ter que refazer tudo
pelo regime comum de tributação, caso sua contestação não seja acolhida – ver
Pergunta 6.2.

3 BRASIL. Ministério da Economia. Secretaria da Receita Nacional. Simples Nacional. Manuais. Perguntas e
Respostas Simples Nacional. Disponível : <http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/>. Acesso em: 03
jul. 2020.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-001.809 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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2. Existe um Modelo de Impugnação ao Termo de Indeferimento da Opção pelo
Simples Nacional no site da Receita Federal.
Verifica-se que a Recorrente foi notificada do Termo de Indeferimento da Opção
ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional motivado nos fundamentos de
fato e de direito indicados com relação anexa de todos os débitos que justificaram o
desatendimento, e-fl. 19.
Nesse sentido, a identificação destes débitos estavam disponibilizados a
Recorrente na internet no sítio institucional da RFB. Restou comprovado que a situação fiscal
não estava regular na época da opção. A contestação aduzida pela Recorrente, por isso, não pode
ser sancionada.
Declaração de Concordância
Consta no Acórdão da 9a Turma DRJ/RPO/SP no 14-31.036, de 06.01.2011, e-fls.
25-26, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
O contribuinte alega que possui débitos tributários somente no período de
setembro de 2007 a junho de 2008, quando enfrentou forte crise.
No entanto, ao regime de tributação Simples Nacional, instituído pela Lei
Complementar n° 123, de 2006, somente podem aderir aquelas empresas que não
possuírem débitos com a Fazenda Pública, conforme o artigo 17, V, da mencionada
Lei.
Com relação às decisões do Poder Judiciário, mencionadas pelo contribuinte,
esclarece-se que as mesmas são válidas somente para as partes dos respectivos
processos judiciais. Portanto, não se aplica ao presente caso, uma vez que a
impugnante não faz parte dos mesmos.
Portanto, o contribuinte não poderia ser incluído no regime de tributação.
Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 2006, uma vez que a
existência de débito perante o INSS constitui vedação ao seu ingresso, conforme já
visto acima.
Em face do exposto, voto pela declaração de improcedência da impugnação
contra o Termo de Indeferimento de Opção do Simples Nacional.
Boa-fé
A alegação de boa-fé por não ter causado qualquer prejuízo ao Erário, não tem
qualquer influência no presente caso, uma vez que "a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade,
natureza e extensão dos efeitos do ato", nos termos do art. 136 do Código Tributário Nacional.
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional).
Inconstitucionalidade de Lei
Fl. 43
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-001.809 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10820.001025/2009-77

Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o
princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal,
art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 44
DF CARF MF
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