Tribunal: CARF
Processo: 10166.728103/2012-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANO BERNART
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 05/07/2002
ATIVIDADE ANTERIOR IMPEDITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI. VEDAÇÃO.
Súmula CARF n° 81: É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples..
ATIVIDADE IMPEDITIVA. INCLUSÃO NO OBJETO SOCIAL DESDE O CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO REGIME.
A inclusão no Contrato Social da ME da atividade Organização Logística do
Transporte de Carga, considerada vedada pela legislação do Simples Nacional, impede a sua permanência no regime simplificado, ainda que tal atividade não tenha sido efetivamente exercida, bastando, no entanto, que esta atividade impeditiva conste do Anexo VI da Resolução CGSN no 94/2011.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.728103/2012-41
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-004.828 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de julho de 2020
Recorrente
ABRILAR TRANSPORTES E MUDANCAS LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 05/07/2002
ATIVIDADE ANTERIOR IMPEDITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA
LEI. VEDAÇÃO.
Súmula CARF n° 81:” É vedada a aplicação retroativa de lei que admite
atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples.”.
ATIVIDADE IMPEDITIVA. INCLUSÃO NO OBJETO SOCIAL DESDE O
CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO REGIME.
A inclusão no Contrato Social da ME da atividade “Organização Logística do
Transporte de Carga”, considerada vedada pela legislação do Simples
Nacional, impede a sua permanência no regime simplificado, ainda que tal
atividade não tenha sido efetivamente exercida, bastando, no entanto, que esta
atividade impeditiva conste do Anexo VI da Resolução CGSN no 94/2011.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao
recurso voluntário, mantendo a exclusão da contribuinte do SIMPLES NACIONAL, vencidos o
Relator e os Conselheiros Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Wilson Kazumi Nakayama e Paula
Santos de Abreu, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro
Evandro Correa Dias.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart - Relator
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias - Redator designado

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.728103/2012-41
Fl. 221
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-004.828 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.728103/2012-41

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio,
Wilson Kazumi Nakayama (suplente convocado), Paula Santos de Abreu, Luciano Bernart e
Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 210-217 e docs. anexos) interposto em
face de Acórdão da DRJ/RJ1 (fls. 198-206), por meio do qual o referido órgão julgou
improcedente a Manifestação de Inconformidade apresentada pela Contribuinte (fls. 51-56 e
docs. anexos), de forma a manter a exclusão do Impugnante do Simples, nos termos do
Despacho Decisório (fls. 39-43).

I.
Contestação à exclusão do Simples, Despacho Decisório e Ato
Declaratório Executivo
2. Por ter tomado conhecimento da exclusão do Simples, mediante a verificação
de sua situação cadastral junto à RFB, a Contribuinte apresentou contestação à exclusão do
Simples Nacional (fls. 3-4 e docs. anexados). Em sua fundamentação, basicamente alegou que a
atividade que seria impeditiva para o recolhimento de tributos no regime simplificado não
constaria no objeto social de seu contrato social e última alteração.
3. Em análise à Contestação, a autoridade fiscal lavrou Despacho Decisório
mantendo a exclusão de ofício da Requerente do Simples. Em síntese, os fundamentos foram de
que a atividade, ainda que secundária, da Contribuinte se enquadrava no art. 17, incisos VI e XI
da LC 123/06. Assim, o exercício de atividade de organização logística do transporte de carga
seria um empecilho para ingresso no Simples. A constatação desta atividade no contrato social já
seria suficiente para caracterizar a proibição.
4. O Ato Declaratório Executivo (ADE) N° 5, de 7 de janeiro de 2014, que
formalizou a exclusão da Contribuinte do Regime foi publicado no dia 09 de janeiro de 2014 (fls.
44).

II. Manifestação de Inconformidade e decisão da DRJ
5. Inconformado com o Despacho Decisório, o agora Impugnante apresentou
Manifestação de Inconformidade em 13/06/14. De forma resumida, buscou o Contribuinte o
reconhecimento e acolhimento dos seguintes argumentos: a) no lugar de ADE, a autoridade
fiscal deveria ter lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal, conforme art. 79 da Resolução
CGSN n° 94/11; b) que a atividade da Contribuinte se constitui exclusivamente do transporte
rodoviário de mudanças, abrangida pelo Simples de acordo com o art. 18, § 5°-E da LC 123/06;
c) nunca executou serviço de organização logística do transporte de carga; d) que o Princípio da
Fl. 222
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-004.828 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.728103/2012-41

irretroatividade proíbe a exclusão a período anterior. Pugna, ao final, pela nulidade do ADE e
sua consequente manutenção no Simples.
6. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Manifestação de Inconformidade,
nos seguintes termos da transcrição da ementa:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 05/07/2012
ARGUIÇÃO
DE
NULIDADE
DO
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO. REJEIÇÃO.
O Ato Declaratório Executivo é o instrumento adequado por meio do qual
a Administração formaliza, mediante termo, a exclusão das pessoas
jurídicas do Simples Nacional após constatada a inobservância dos
requisitos legais exigidos para sua permanência no regime. Por esse
motivo, rejeita-se qualquer arguição no sentido de descaracterizá-lo como
instrumento válido para este fim.
ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
POR NORMA INFRALEGAL. ATIVIDADE VINCULADA DOS
ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS. REJEIÇÃO.
Os órgãos administrativos da Administração Pública exercem atividade
vinculada, com estrita observância dos atos praticados pelo Poder
Executivo e das leis promulgadas pelo Poder Legislativo, falecendo-lhes
competência para apreciar arguição de inobservância de princípios
constitucionais, atribuição esta privativa do Poder Judiciário.
ATIVIDADE IMPEDITIVA. INCLUSÃO NO OBJETO SOCIAL
DESDE O CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO
REGIME.
A inclusão no Contrato Social da ME da atividade “Organização
Logística do Transporte de Carga”, considerada vedada pela legislação do
Simples Nacional, impede a sua permanência no regime simplificado,
ainda que tal atividade não tenha sido efetivamente exercida, bastando, no
entanto, que esta atividade impeditiva conste do Anexo VI da Resolução
CGSN no 94/2011.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio

III. Recurso voluntário
7. Da decisão da DRJ, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, no qual
argumenta, em síntese que: a) houve cerceamento de defesa, uma vez que fundamento para
indeferimento da Manifestação de Inconformidade foi o art. 17, XI da LC 123/06, o qual foi
revogado antes do julgamento, e todos os documentos juntados não foram analisados; b) houve
alteração do parâmetro do Simples, o qual deixou de levar em contra a atividade econômica
como preponderante e passou a levar em conta o porte e faturamento. Isto fez com que o código
de atividade que a impediria de recolher seus tributos pelo Simples fosse excluído das atividades
proibidas, por meio da LC 147/14; c) Deve ser aplicada a retroatividade mais benéfica, prevista
Fl. 223
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-004.828 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.728103/2012-41

no art. 106 do CTN; d) A efetiva atividade exercida pela Recorrente é a de transporte rodoviário
de mudança de cargas, não havendo motivo nem fundamento para excluí-la do Simples. Ao final,
requer seja a reforma na decisão da DRJ, com a consequente manutenção da Recorrente no
Simples.
8. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.
9. É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.

IV. Admissibilidade
10. Quanto à tempestividade, com base no art. 33 do Decreto 70.235/72, e na
constatação da data de intimação da decisão da DRJ (fls. 208 – em 12/02/15) bem como do
protocolo do Recurso Voluntário (fls. 210 – em 16/03/15), conclui-se que este é tempestivo.
11. O Recurso reúne ainda os demais requisitos de admissibilidade, razão pela
qual o conheço e, no mérito, passo a apreciá-lo.

V. Alteração legislativa e retroatividade benigna
12. A Recorrente alega que a LC 147/14 alterou o parâmetro de ingresso e
manutenção de pessoas no Simples, uma vez que priorizou o critério do porte e faturamento, no
lugar de atividade econômica, como era antes. Inclusive, tal lei complementar revogou o inciso
XI do art. 17 da LC 123/06, o qual previa a atividade que conflitaria com sua permanência no
Regime Simplificado. Cita ainda a revogação da Resolução CGSN n° 94/11, que previa o código
CNAE 5250-8/04 como impeditivo. Portanto, depois de dezembro de 2014, tal código não seria
mais vedado. Requer a aplicação do art. 106, incisos I, e II, alínea “a” do CTN, que fundamenta
a retroatividade benigna.
13. É de se ressaltar que a exclusão da Recorrente do Simples não se trata de
infração, mas apenas da impossibilidade desta pessoa jurídica, em virtude de sua atividade, de
aproveitar o Regime. Assim, inaplicável o inciso II, alínea “a” do Art. 106 CTN. O mesmo se
aplica ao inciso I do art. 106. Não se trata lei expressamente interpretativa, mas sim que havia
vedações (lei e Resolução CGSN), e elas foram revogadas posteriormente à ocorrência dos fatos
que estão sendo julgados.
14. Inclusive deve ser citada a Súmula CARF n° 81, a qual dispõe que “É vedada
a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na
sistemática do Simples.”.
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Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-004.828 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.728103/2012-41

15. Desta forma, não devem ser acolhidos os argumentos da Requerente quanto a
este ponto.

VI. Contexto probatório e atividade vedada
16. O fundamento indicado no acórdão da DRJ para a exclusão da Recorrente do
Simples foi o fato de constar em seu contrato social o termo “Logística”, que identificaria uma
atividade vedada pelo art. 17, inciso XI da LC 123/06. A vedação seria confirmada pela
Resolução CGSN n° 94, de 29/11/11, em cujo Anexo VI estava relacionado o Código CNAE
n°5250-8/04, que indica a atividade “Organização Logística do Transporte de Carga”, atividade
esta vedada para ingresso no Simples.
17. A Recorrente alega que não foram analisadas as provas apresentadas, bem
como sua atividade seria exclusivamente de transporte rodoviário de mudança de cargas,
atividade esta inserida naquelas autorizadas para o ingresso no Simples Nacional, na forma do
art. 18, § 5°-E da LC 123/06.
18. É de se ressaltar que a análise da DRJ partiu do pressuposto formal da análise.
Ou seja, de acordo com o constante no contrato social, e sua comparação com as previsões da LC
123/06 (art. 17, XI) e do Anexo VI da Resolução CGSN n° 94/11.
19. Partindo desta análise, efetivamente a Recorrente deveria ser excluída do
Regime Simplificado. Contudo, entende-se que o pressuposto adequado de análise para a decisão
deva ser o material e não o formal. Isto, principalmente por dois motivos. Primeiro o Princípio da
Verdade Real e o segundo porque a Súmula CARF n° 134 prevê que “A simples existência, no
contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte,
sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.”.
20. Apesar de referida Súmula mencionar expressamente o Simples Federal e não
o “Nacional”, ela define um parâmetro de análise, qual seja o material, para a identificação da
atividade, além de estabelecer o ônus da prova. Portanto, deve ser levado em conta qual é a
efetiva atividade desenvolvida pela Recorrente.
21. Como a Contribuinte juntou documentação probatória (notas fiscais desde
2010) às fls. 75-194, sendo a maioria delas em sequencia e todas comprovando o transporte de
cargas, entende-se que a efetiva atividade da Recorrente não se enquadraria naquelas descritas
pelo Anexo VI da Resolução CGSN n° 94/11 e pelo art. 17, XI da LC 123/06, o que, por
conseguinte não geraria motivo, dentro do contexto destes autos, para a exclusão da Recorrente
do Simples Nacional.

Fl. 225
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-004.828 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.728103/2012-41

VII. Conclusão
22. Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário, de maneira a manter a Recorrente no regime simplificado – Simples.

(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart

Voto Vencedor
Do Mérito

Conforme relatório, o presente processo teve início com a exclusão automática da
interessada do regime do SIMPLES NACIONAL, com efeitos a partir de 01/08/2012, por
comunicação, ocorrida em 05/07/2012, de alteração de atividades econômicas (CNAE no
4929904 e CNAE no 5250804) consideradas vedadas para sua permanência no regime
simplificado, conforme consta no documento “Consulta Histórico da Empresa no Simples
Nacional” (fls. 19/20), extraído do Portal do Simples Nacional.
A Recorrente alega em sua defesa que “conforme se verifica das expressas
disposições do art. 17 da LC 123/2006, tratando-se ali de expressa limitação ao exercício do
direito à inclusão da empresa na sistemática do Simples Nacional, verificasse que a sua
aplicação, a rigor, demandaria a efetiva configuração da hipótese apresentada, qual seja, o
efetivo exercício da atividade tida como vedada”.
Afirma
que
“a
REAL
atividade
da
contribuinte
é
exclusivamente:
"TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE MUDANÇAS – CNAE 4930-2/04 (CNPJ anexo)", cuja
opção é permitida para o Simples Nacional, na forma do art. 18, § 5o-E, da LC no 123/06.
Argumenta que “o simples fato de constar em seu objeto social atividade vedada
ao Simples Nacional não significa que a mesma exerce tal atividade”.
O Acórdão impugnado, sustenta que a inclusão no Contrato Social da ME da
atividade “Organização Logística do Transporte de Carga”, considerada vedada pela legislação
do Simples Nacional, impede a sua permanência no regime simplificado, ainda que tal atividade
não tenha sido efetivamente exercida, bastando, no entanto, que esta atividade impeditiva conste
do Anexo VI da Resolução CGSN no 94/2011.
O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, simplificado e
favorecido previsto na Lei Complementar no 123, de 14.12.2006, cujo ingresso é necessário o
cumprimento das seguintes condições:

 enquadrar-se na definição de microempresa ou de empresa de pequeno porte;
 cumprir os requisitos previstos na legislação; e
 formalizar a opção pelo Simples Nacional.
Fl. 226
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-004.828 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.728103/2012-41

O regime do Simples Nacional é administrado por um Comitê Gestor composto
por oito integrantes: quatro da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), dois dos Estados e
do Distrito Federal e dois dos Municípios, no termos do Art. 2o da Lei Complementar 123/2006:
Art. 2o O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte de que trata o art. 1o desta Lei Complementar será gerido
pelas instâncias a seguir especificadas:
I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto
por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como
representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois) dos
Municípios, para tratar dos aspectos tributários; e
[...]
§ 6o Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete regulamentar a
opção, exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, dívida ativa,
recolhimento e demais itens relativos ao regime de que trata o art. 12 desta Lei
Complementar, observadas as demais disposições desta Lei Complementar.
II - Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com a
participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para
tratar dos demais aspectos, ressalvado o disposto no inciso III do caput deste artigo;
III - Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da
Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, vinculado à Secretaria da Micro e
Pequena Empresa da Presidência da República, composto por representantes da
União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e demais órgãos de apoio e
de registro empresarial, na forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do
processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas. (Redação
pela Lei Complementar no 147, de 2014)
O Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), no uso de suas competências que
lhe conferem a Lei Complementar no 123/2006, editou a Resolução CGSN no 94, que dispõe
sobre Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.
Ressalta-se que para o ingresso no Simples Nacional é necessário cumprir os
requisitos previstos na legislação, que incluem a Lei Complementar no 123/2006 e as resoluções
do CGSN.
A vedação ao recolhimento dos impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional para microempresa ou empresa de pequeno porte que tenha finalidade a prestação de
serviços de natura técnica é prevista no Art. 17, inciso XI, da Lei Complementar no 123/2006, a
seguir transcrito:

Fl. 227
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-004.828 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.728103/2012-41

Essa vedação é reproduzida no Art. 15, inciso XXI, da Resolução CGSN no
94/2011, dispõe:

O CGSN pronunciou-se no sentido que tratando-se de atividade impeditiva
constante no contrato social, sua permanência no Simples Nacional é vedada, conforme
Perguntas e Respostas do referido regime, in verbis:

Verifica-se que, conforme Informação Fiscal (fls. 23 a 28), constatou-se atividade
impeditiva na primeira alteração contratual, registrada na Junta Comercial em 04/11/2011,
conforme reproduzida a seguir:

Fl. 228
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-004.828 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10166.728103/2012-41

Observa-se que a exclusão do Recorrente do regime do Simples Nacional deu-se
com base na Lei Complementar no 123/2006, na Resolução CGSN no 94/2011 e no entendimento
originário do próprio Comitê Gestor do Simples Nacional.
Quanto à documentação probatória apresentada (notas fiscais de serviço),
entende-se que não foi demonstrado pela recorrente que a totalidade das receitas auferidas tem
origem na atividade de transporte rodoviário de mudanças e cargas.

Conclusão

Ante todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 229
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