Tribunal: CARF
Processo: 10920.721359/2011-57
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Eduardo Morgado Rodrigues
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2020-08-10
Data de publicação: 2020-09-22

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta se encontraram plenamente assegurados.
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERAL. USO DE INTERPOSTAS PESSOAS.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual, impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Federal, com efeitos a partir, inclusive, do mês de ocorrência do fato, por expressa disposição legal.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.721359/2011-57
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-004.552 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de agosto de 2020
Recorrente
USIMEGA USINAGEM LTDA EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta se encontraram plenamente
assegurados.
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERAL. USO DE INTERPOSTAS PESSOAS.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual,
impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Federal, com efeitos
a partir, inclusive, do mês de ocorrência do fato, por expressa disposição legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
preliminar de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Eduardo Morgado Rodrigues - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos André Soares
Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Eduardo Morgado Rodrigues,
Letícia Domingues Costa Braga, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente) e Nelso Kichel.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.721359/2011-57
Fl. 456
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.721359/2011-57

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (fl. 426 a 441) interposto contra o Acórdão no 07-
27.776, proferido pela 5a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Florianópolis/SC (fls. 409 a 420), que, por unanimidade, julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade apresentada pela ora Recorrente, decisão esta consubstanciada na seguinte
ementa:
"ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE SIMPLES
Ano calendário: 2003
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERAL. USO DE INTERPOSTAS PESSOAS.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual,
impõe a exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Federal, com efeitos
a partir, inclusive, do mês de ocorrência do fato, por expressa disposição legal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano calendário: 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta se encontraram plenamente
assegurados.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. RITO PROCESSUAL.
A lei no 9.317/96 estabelece que a exclusão de ofício do Simples Federal dar-
se-á mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e a ampla defesa,
observada a legislação relativa ao processo tributário
administrativo, não havendo previsão para emissão de qualquer termo prévio à
expedição do ato declaratório.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio"

Por sua precisão na descrição dos fatos que desembocaram no presente processo,
peço licença para adotar e reproduzir os termos do relatório da decisão da DRJ de origem:
"Trata-se de manifestação de inconformidade da empresa USIMEGA
USINAGEM LTDA. EPP contra exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte –
Simples Federal.
Fl. 457
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.721359/2011-57

A exclusão do Simples Federal, conforme Ato Declaratório Executivo no 168,
de 23 de agosto de 2011, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em
Joinville, teve como motivação a constatação de que o sujeito passivo é constituído
por interposta pessoa que não o verdadeiro sócio (art. 14, inciso IV da Lei 9317/96).
Os efeitos da exclusão, de acordo com o art. 2o do citado ADE, se operaram a partir de
19 de dezembro de 2003, conforme disposto no inciso V do art. 15 da Lei no 9.317, de
5 de dezembro de 1996.
Inconformado o sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade,
com as alegações em síntese expostas abaixo.
Após a exposição fática do ato administrativo de exclusão, diz que,
contrariamente à representação de autoridade fiscal que considerou as empresas
BTOMEC, PRETEC, USIMEGA e TECNOSTAMP um grupo econômico de fato e
que as empresas PRETEC, USIMEGA E TECNOSTAMP são constituídas por
interpostas pessoas que não os verdadeiros sócios, sendo irregular a sua opção pelo
Simples, cada uma das empresas possui propósito negocial e quadro societário próprio
e inconfundível, inexistindo a hipótese de interposição fraudulenta de pessoas, a qual
ficou simplesmente no plano da argumentação, já que nem sequer foi comprovada ou
evidenciara pela fiscalização.
Como preliminar, alega que a exclusão da empresa do Simples sem
oportunidade de apresentação de defesa prévia, implica ofensa ao devido processo
legal, em face da inobservância das garantias do art. 5o, incisos LIV e LV, da
Constituição Federal, ressaltando que o art. 14, §3o, da Lei no 9.317/1996, confere
eficácia a essa garantia constitucional.
Entende que a exclusão de ofício do contribuinte do SIMPLES não pode
prescindir de prévia intimação para que exerça a ampla defesa e o contraditório a
respeito dos fatos que lhe são imputados, para só ao final se decidir,
administrativamente, pela sua exclusão ou não do programa simplificado. Anexa
decisão do STJ que reforça o argumento posto.
Defende ser nulo o ato administrativo que promoveu a exclusão da empresa
impugnante do SIMPLES, devido à ausência de expressa motivação por parte da
autoridade competente no ato declaratório executivo n° 168/2011.
Argumenta que a motivação do ato não pode estar contida apenas na
representação fiscal expedida por agente fiscal, uma vez que cabe exclusivamente à
autoridade competente para a exclusão (Delegado da Receita Federal do Brasil)
motivar os seus atos e, assim, expor as razões fáticas e jurídicas que serviram para
acolher ou não a dita representação fiscal.
Defende que a própria fundamentação legal apontada para a sua exclusão é
errônea, pois não há como se admitir que a exclusão da empresa impugnante do
SIMPLES seja feita com base em dispositivo legal revogado, que não existe mais,
uma vez que atualmente regula o regime simplificado a Lei Complementar n°
123/2007.
No mérito, afirma a inexistência de constituição de pessoa jurídica por
interposta pessoa.
Aduz que essa prática, vulgarmente conhecida como constituição de empresa
através de sócio 'laranja', pode ser qualificada juridicamente, no âmbito do direito
civil, como simulação. Na simulação por interposição de pessoa, o intuito do
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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declarante é atingir, com o negócio jurídico dissimulado, um terceiro, que não o
figurante do próprio negócio. O figurante do negócio é o testadeferro, prestanome ou
homem de palha. Há um mise-em-scène em que o figurante, na realidade, adquire,
extingue ou modifica direitos para terceiro oculto. O 'testadeferro' é apenas titular
aparente de direito.
Argumenta que são duas as características básicas da interposição de pessoas, a
saber: (i) a pessoa interposta está no meio de duas pessoas ligadas diretamente por um
negócio, sem possuir neste negócio um interesse pessoal; e (ii) a função da pessoa
interposta é ocultar o verdadeiro contratante, que, por algum motivo, não quer
aparecer.
Segundo a recorrente, os sócios da impugnante possuem interesse direto e
pessoal na condução dos seus negócios, bem como não estão a ocultar nada nem
ninguém, porquanto são os verdadeiros e ostensivos sócios da impugnante.
Afirma que a representação fiscal indica algumas razões pelas quais a
impugnante deveria ser excluída do Simples, mas nenhuma delas enquadra-se ou
subsume-se na hipótese que foi indicada no ato administrativo de exclusão, ou seja, a
constituição de pessoa jurídica por interposta pessoa, e, ainda, que as afirmações
constantes na representação fiscal são pautadas em meras suposições.
Menciona que a tese central da representação fiscal esta focada na alegação de
que as empresas BTOMEC, PRETEC, USIMEGA E TECNOSTAMP são um único
grupo econômico de fato, sendo que a insurgência da autoridade fiscal se dá em
relação aos seguintes aspectos resumidos, para a posteriori serem contestados:
A- As empresas BTOMEC e PRETEC estão de fato estabelecidas no mesmo
local físico;
B- O fato dos quatro sócios majoritários das quatro empresas serem membros
da mesma família;
C- As empresas em questão teriam constituído o Sr. Wiland Tiergarten como
seu procurador, outorgando-lhes poderes de gerência e administração.
D- No processo de Reclamação Trabalhista n. 05499200800412007, da 1 Vara
do Trabalho de Joinville, as três empresas teriam constituído a mesma advogada,
firmando acordo com o reclamante no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais);
E- Haveria compartilhamento de recursos financeiros entre as empresas,
registrados contabilmente na forma de empréstimo pecuniário entre elas;
F- A receita bruta das empresas BTOMEC, PRETEC E USIMEGA, no ano de
2006, teria totalizado a quantia de R$ 6.063.335,33;
G- A contabilidade das empresas seriam feitas pelo mesmo escritório;
H- Nos balanços patrimoniais de 2006 a 2010, as empresas BTOMEC,
PRETEC E USIMEGA e TECNOSTAMP constam como empresas ligadas, ficando
evidente a existência de grupo econômico;
I- As empresas em questão estariam a manipular seus resultados financeiros;
Questiona que de todas estas afirmações, onde está a constatação ou a
comprovação de que a empresa impugnante é constituída por interposta pessoa, ou
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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melhor, é constituída por sócio "laranja", uma vez que as suposições trazidas pelo
agente fiscal apenas questionam aspectos empresariais, financeiros e contábeis da
pessoa jurídica impugnante, mas em nenhum momento põem em duvida que os seus
sócios não sejam os verdadeiros sócios, já que isso é inquestionável.
Reforça que a fiscalização sequer esclarece a respeito de quem os sócios da
impugnante estariam a se interpor, ou melhor, em favor de quem os sócios da
impugnante seriam interpostas pessoas.
Diz que o simples fato da impugnante ter conferido procuração ao Sr. Wiland
Tiergarten (a propósito, pai do representante legal da impugnante) para eventualmente
representa-la, não tem o condão de caracterizar grupo econômico ou interposição de
pessoas, uma vez que lhe fora outorgada tal procuração tão somente a fim de facilitar a
prática de alguns e determinados negócios em caso de ausência, por qualquer motivo,
dos representantes legais da impugnante, sendo essa prática comum no âmbito
empresarial.
Entende ser irrelevante o fato de serem os sócios da impugnante membros da
mesma família dos outros sócios administradores das empresas BTOMEC, PRETEC e
TECNOSTAMP, por se tratam de pessoas maiores, capazes, aptas a participar no
quadro societário de qualquer pessoa jurídica.
Segundo a recorrente, os sócios da impugnante possuem interesse direto e
pessoal na condução dos seus negócios, tanto é assim que tomam decisões gerenciais,
assinam todos os livros comerciais, balanços, balancetes, e todos os demais
documentos necessários à gestão empresarial, conforme demonstrado na própria
documentação que consta no presente processo administrativo. Os sócios retiravam
pró-labore mensal, conforme retratado no Auto de Infração no 37.354.3026, não sendo
cabível que a impugnante seja constituída por interposta pessoa se a fiscalização
reconhece que seus sócios recebiam pró-labore.
Argumenta que não há nenhuma irregularidade no fato de estas empresas
contratarem o mesmo escritório de contabilidade de confiança da família, e a mesma
advogada para defender seus interesses na Reclamatória Trabalhista no.
05499200800412007.
Refere que a receita bruta da impugnante, sua margem de lucro ou mesmo a
existência de empréstimos financeiros tomados de outras empresas, não se relacionam
com o fato de que sua constituição se deu por interpostas pessoas.
Assevera que está sediada em imóvel e endereço absolutamente distinto do
imóvel e do endereço das demais empresas relacionadas pela fiscalização, além de
possuir maquinário e funcionários próprios; fato que, aliás, nem sequer foi destacado
pela fiscalização responsável. Trata-se, portanto, de empresa dotada de absoluta
autonomia em relação às empresas BTOMEC, PRETEC e TECNOSTAMP.
Refere que toda a tese construída na representação fiscal trata-se, quando muito,
de hipótese de uma eventual infração à legislação tributária pela alegada existência de
um suposto grupo econômico, o que seria apto a ensejar em tese a exclusão da
impugnante do SIMPLES com base no art. 14, incisos I ou V, da Lei n° 9.317/96, em
decorrência da eventual extrapolação de receita bruta, mas jamais pode ser reputada
válida a exclusão da impugnante do SIMPLES com fundamento no art. 14, inc. IV,
uma vez que a impugnante no caso concreto não foi constituída por interposta pessoa,
e tampouco o fato restou comprovado.
Fl. 460
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.721359/2011-57

Refere que a própria autoridade fiscal menciona quanto ao faturamento das três
empresas.
No tocante aos argumentos expendidos na representação fiscal, no sentido de
que a impugnante teria sido constituída com o escopo de afastar a incidência de
contribuições, questiona porque ela própria solicitaria o seu desligamento do aludido
sistema já em junho de 2007, questionando o fato pelo qual a fiscalização não
considerou a existência de grupo econômico a partir de junho de 2007, quando passou
a apurar e recolher seus tributos e contribuições no regime do lucro presumido.
Requer, por fim, que seja julgado improcedente o ato administrativo de
exclusão da empresa impugnante do SIMPLES, declarando insubsistente e nulo o Ato
Declaratório Executivo n° 168/2011."
Inconformada com a decisão de primeiro grau que indeferiu a sua Impugnação, a
ora Recorrente apresentou o recurso sob análise nos exatos mesmos termos da Manifestação de
Inconformidade apresentada em primeira instância.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, Relator.
O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.
Preliminarmente, há que se tratar da arguição de cerceamento de defesa trazido no
bojo do Recurso Voluntário.
A Recorrente alega que fora infringido o principio da ampla defesa por parte da
autoridade fiscal ao proceder à sua exclusão do SIMPLES sem permitir que antes esta se
manifestasse adequadamente.
Quanto a este questionamento, saliento que a atividade fiscal que analisa os
requisitos para concessão e manutenção em regime especial se traduz em um PROCEDIMENTO
administrativo, que não se confunde com o PROCESSO Administrativo Fiscal.
Enquanto o Procedimento é ato regular da atividade fiscal, o Processo é o meio
pelo qual as partes solucionam seus conflitos. Quer isto dizer que o Processo só se origina com a
insurgência do Contribuinte contra o ato lavrado pela Fiscalização, in casu, no momento da
apresentação de Manifestação de Inconformidade.
Neste sentido tem-se a doutrina de JAMES MARINS:
No direito tributário, como já visto em capítulos anteriores, deve-se enfrentar o
dualismo procedimento/processo em três diferentes regimes jurídicos:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.721359/2011-57

1o procedimento enquanto caminho para consecução do ato de lançamento (inclusive
fiscalização tributária e imposição de penalidades);
2o processo como meio de solução administrativa dos conflitos fiscais; e
3o processo como meio de solução judicial dos conflitos fiscais.
Neste esteio, o imperativo direito a ampla defesa e contraditório se expressa como
princípio fundamental do PROCESSO. Porém, o PROCEDIMENTO realizado prévio a este,
ainda que regido por princípios como a legalidade e busca da verdade material, não detém esta
obrigação em relação ao Interessado.
Em fato, a Administração Fazendária é livre para realizar os atos investigatórios
ao seu alcance que entenderem razoáveis e suficientes para a regular fundamentação de seus
atos.
Quanto a isto, a falta de posterior intimação do contribuinte para esclarecimentos
ou apresentação de maiores comprovações é opcional, vinculada ao juízo de necessidade e
conveniência da autoridade fiscal, e não causa qualquer formal ao Contribuinte, vez que no
âmbito de sua Impugnação/Manifestação de Inconformidade (e ao longo de todo Processo Fiscal
que daí se desenvolverá) este disporá de todos os meios necessários para defender o seu direito,
sob as garantias do contraditório e da ampla defesa.
Outrossim, tampouco assiste razão a alegação de que o Ato Declaratório de
Exclusão carece de motivação vez que o mesmo é lavrado em consequência do Despacho
Decisório e da Representação Fiscal, adotando como seus todas as razões e documentações
comprobatórias neles constantes.
Desta forma, REJEITO a preliminar de NULIDADE por Cerceamento de Defesa
defendida pela Recorrente.
Superada esta questão, volto-me a analisar o mérito do litígio.
Conforme despacho decisório e ADE de fls. 360 a 362, a Recorrente foi excluída
de ofício do regime do Simples Federal por infração ao art. 14 da Lei no 9.317/96:

Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
IV – constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual;

De acordo com o teor da Representação Fiscal de fls. 02 a 09, instruída com a
documentação societária às fls. 190 a 266 , a Autoridade Fiscal cumpriu regular mandado de
fiscalização onde foi apurado a existência de grupo econômico constituído pela empresa
Recorrente (USIMEGA), a PRETEC, a TECNOSTAMP e a BTOMEC, sendo essa última
administrada pelo Sr. Wiland Tiergarten, reputado pela Fiscalização como real proprietário e
administrador de todo o grupo.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conforme documentação apurada, tem-se que a Recorrente foi fundada pelos Srs.
Arnoldo Correa de Oliveira e Aloir Eufrázio da Silva, em Dezembro de 2003. Ambos os sócios
eram anteriormente empregados da empresa BTOMEC.
Em Dezembro de 2004 o Sr. Arnoldo Correa de Oliveira deixa a sociedade e entra
em seu lugar o Sr. Edgar Bach, que antes dessa data era funcionário empregado da empresa
PRETEC. Já o Sr. Arnoldo Correa de Oliveira ingressou como sócio na empresa
TECNOSTAMP.
Finalmente, em Agosto de 2008, o Sr. Aloir Eufrázio da Silva deixa a sociedade e
entra em seu lugar o Sr. Wiland Tiergarten Júnior, filho do Sr. Wiland Tiergarten. Aponta-se que
nesta alteração o capital social que antes era dividido igualmente entre os sócios passou a
pertencer 95% a este último. Outrossim, o Sr. Aloir Eufrázio da Silva ingressou como sócio, em
Abril de 2008, na empresa TECNOSTAMP.
Constatou-se também que os sócios administradores da TECNOSTAMP e
PRETEC eram, respectivamente, a esposa e filha do Sr. Wiland Tiergarten. Igualmente, também
se repete o padrão de se ter ex-funcionários do grupo como sócios minoritários.
O Sr. Wiland Tiergarten detém de procurações por instrumento públicos (fls. 346
a 351) que lhe asseguram amplos poderes para a gestão de todas as companhias. Igualmente, a
análise extraída dos balancetes das referidas empresas demonstram o recorrente
compartilhamento de recursos entre elas na forma de “empréstimos pecuniários (fls. 190 a 266).
Outrossim, conforme apurado a contabilidade de todas as empresas até Julho de
2007 era realizada pelo escritório Proconta Contabilidade Empresarial S/C Ltda. e após Agosto
de 2007 passou a ser realizada pelo escritório Meta Organização Contábil S/S Ltda.
Ainda, a Fiscalização localizou a Reclamatória Trabalhista de no 05499-2008-004-
12-00-7 da 1a Vara do Trabalho de Joinville/SC (fls. 314 a 345), onde o Reclamante alega
textualmente ter trabalhado para o grupo e que o mesmo atua de forma una, sendo administrado
pelas mesmas pessoas, utilizando-se dos mesmos recursos humanos e materiais, bem como da
mesma estrutura, conforme segue:

Por fim, tem-se às fls. 352 a informação postada pela Recorrente em um sítio
eletrônico de oferta de vagas de emprego, anunciando oportunidades de trabalho na empresa
BTOMEC, na descrição da vaga consta como a mesma sendo uma empresa com 80 funcionários,
número este que, na verdade, corresponde ao total dos funcionários das 4 empresas.
Diante de todos esses indícios carreados aos autos pela Fiscalização, aliado ao
fato de que, objetivamente, a Recorrente não contradiz os fatos apontados, apenas discorda das
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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conclusões de que estes indicariam interposição de sócios, sem trazer qualquer elemento
probatórios, não vejo como reverter posição adotada pelo Fisco.

Diante destas circunstâncias e da similitude dos argumentos apresentados neste
Recurso com a Impugnação apresentada, me utilizo do disposto no §3o do art. 57 do RICARF, e
por concordar com seu teor, adoto as razões exaradas pela decisão da DRJ ora combatida. Para
tanto, reproduzo os tópicos atinentes às matérias ora tratadas:
" (...)
Conforme detalha a representação administrativa, em decorrência da ação fiscal
instaurada contra as empresas BTOMEC Ferramentaria e Usinagem de Precisão
Ltda., inscrita no CNPJ sob no 78855.166/000158, PRETEC Precisão e Tecnologia
em Usinagem Ltda EPP. inscrita no CNPJ sob no 04.832.121/000150, USIMEGA
Usinagem Ltda EPP, inscrita no CNPJ sob no 06.057.161/000106 e TECNOSTAMP
Estamparia e Usinagem Ltda. EPP. inscrita no CNPJ sob n° 07.037.080/000107,
concluiu a fiscalização que as empresas BTOMEC, PRETEC, USIMEGA e
TECNOSTAMP constituem grupo econômico do fato e as empresas PRETEC,
USlMEGA e TECNOSTAMP são constituídas por interpostas pessoas que não são os
verdadeiros sócios.
Ressalte-se que embora a caracterização do grupo econômico não seja a
situação fática que ensejou a exclusão da USIMEGA do Simples, os fatos apurados
pela fiscalização, caracterizadores dessa situação jurídica, estão interrelacionados com
a infração verificada na empresa USIMEGA, pelo que, necessariamente, foram
circunstanciados pela autoridade fiscal, uma vez que da análise conjunta dos atos
constitutivos, da atividade da empresa e da gestão das empresas fiscalizadas, é que
decorre a prova da infração ora em comento.
Para uma melhor visão da infração que está sendo imputada ao sujeito passivo,
transcreve-se o dispositivo mencionado no ato de exclusão:
Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996:
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em
quaisquer das seguintes hipóteses:
[...]
IV- constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual;
Por interposta pessoa temos a prática vulgarmente conhecida de constituição de
empresa por meio de sócio “laranja”, conceituada juridicamente como simulação.
O conceito jurídico de simulação encontra-se bem delimitado por De Plácido e
Silva, entendendo como:
[...] o artifício ou o fingimento na prática ou na execução de um ato, ou
contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar o irreal como verdadeiro, ou lhe
dando aparência que não possui [...] No sentido jurídico, sem fugir ao sentido
normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou com fingimento, para
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na simulação, pois, visam
sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de terceiros” (Silva, De
Plácido e. Vocabulário Jurídico. Ed. Forense, 1990).
Luciano Amaro complementa que “a simulação seria reconhecida pela falta de
correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele
que elas formalizam.” (Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13a Ed. Ed
Saraiva, 2007, p. 231)
Ou seja, simular, no âmbito jurídico, significa aparentar algo que não existe,
devendo, ainda, estar presente o aspecto volitivo, qual seja o intuito de prejuízos a
terceiros.
A autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo utilizou-se de simulação
para esquivar-se do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a legislação tributária
de acordo como os fatos efetivamente ocorrem, em detrimento daquela verdade
jurídica aparente.
Ives Gandra e Paulo Lucena defendem esta posição, ressaltando que:
No campo do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece sobre a
estrutura jurídica de direito privado adotada para encobrir a real intenção das
partes, não obstante esta possa até ser válida, sob o prisma formal (Martins, Ives
Gandra da Silva e Menezes, Paulo Lucena de. Elisão Fiscal, em Revista Dialética de
Direito Tributário no 63, dezembro de 2000, p. 159)
Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o fisco
encontra-se autorizado “a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio
realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado
na forma simulada pelas partes” (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234)
Esta determinação de efeitos tributários, no âmbito da legislação do Simples
Federal, impõe que, em sendo constatado que a constituição de pessoa jurídica ocorreu
por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou acionista, tratando-se
de ato ou negócio jurídico simulado, esta pessoa jurídica deve ser excluída do
Simples.
A primeira constatação diz respeito ao quadro societário das empresas
fiscalizadas, cujos sócios majoritários pertencem à mesma família.
Consoante a Representação Fiscal, a primeira empresa do Grupo Econômico a
ser constituída foi a BTOMEC, em 01/07/1985, tendo como sócios Cristina Bohn
Tiergarten e seu pai Armando Bohn. Na primeira alteração contratual, de 25/08/1986,
ingressou na sociedade Wiland Tiergarten, esposo de Cristina e genro de Armando, e,
posteriormente, em 27/12/2002, Cristina Bohn Tiergartem retirou-se da sociedade.
Posteriormente, foi constituída a PRETEC (optante pelo Simples em
20/12/2001, com pedido de exclusão em 30/06/2007), que iniciou suas atividades em
20/12/2001 com os sócios Armando Bohn (90% do capital social) e Rogério Luiz
Grebe (10%). Em 03/04/2003, Armando Bohn saiu do quadro societário, que passou a
ser integrado por sua neta Leslie Tiergarten (filha de Cristina e Wiland), com 90% do
capital social.
Acerca do ingresso de Leslie Tiergarten no quadro societário da PRETEC,
consta que foi motivada no interesse do grupo para que a PRETEC pudesse
Fl. 465
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10920.721359/2011-57

permanecer como optante pelo Simples, uma vez que Armando Bohr, que havia
constituído a BTOMEC, ainda continuava e continua no quadro societário desta
última, fato impeditivo à opção.
A TECNOSTAMP (optante pelo Simples entre 14/10/2004 até 30/06/2007, e, a
partir de 01/07/2007, pelo Simples Nacional), iniciou suas atividades em 14/10/2004,
tendo como sócios Arnoldo Correa de Oliveira (10% do capital social) e Cristina Bohn
Tiergartem (90% do capital social). Em 14/08/2008, retirou-se da sociedade Arnoldo e
ingressou Aloir Eufrázio da Silva, que passou a deter 5% do capital social, ao passo
que Cristina passou a deter 95%.
Tocante à USIMEGA, de acordo com o item 3.3.1 a 3.3.5 da Representação
Fiscal, iniciou suas atividades em 09/12/2003, na Rua Itabaiana, no 134, em Joinville
(SC)tendo como sócios Arnoldo Correa de Oliveira, CPF 331.475.31015 e Aloir
Eufrázio da Silva, CPF no 786.651.62972, com capital social de 50% para cada sócio,
conforme contrato social. A opção pelo SIMPLES ocorreu em 19/12/2003 e a empresa
solicitou sua exclusão em 30/06/2007.
Em 01 de dezembro de 2004, conforme 1o alteração contratual, retira-se da
sociedade Arnoldo Correa do Oliveira e ingressa em seu lugar Edgar Bach, CPF no
632.576/70982
Em 24 de abril de 2007, conforme 2o alteração contratual, a USIMEGA alterou
seu endereço para a Rua Francisco Alves, 119, galpão onde eslava instalada a
PRETEC, sendo que esta, na ocasião, retornou para o galpão sede de BTOMEC.
Em 14 de agosto de 2008, conforme 3o alteração contratual, retira-se da
Sociedade Aloísio Eufrásio da Silva e ingressa Wiland Tiergarten Junior, CPF no
051.788.48950.
Wiland passou a ser detentor de 95% do capital social, e Edgar de apenas 5%.
Como se viu, conforme informações obtidas nos contratos sociais e alterações
contratuais das empresas, registradas na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina,
o quadro societário majoritário das quatro empresas pertence a membros da mesma
família, ou por ex empregados das empresas. No caso da Usimed, Wiland Tiergarten
Júnior, atual sócio administrador, é filho de Wiland Tiergarten (atual sócio
administrador da BTOMEC) e Cristina Bohn Tiergarten, atual sócia administradora da
TECNOSTAMP, sendo estes dois últimos cônjuges casados no regime de comunhão
parcial de bens. Leslie Tiergarten, sua irmã, é a atual sócia administradora da
PRETEC.
Tocante à USIMEGA, a evolução de seu quadro societário, ao par das demais
movimentações societárias das empresas do grupo, deixa evidente que os verdadeiros
sócios da empresa são os mesmos que detém o capital social das demais empresas, ou
seja, membros da família Bohn e Tiergarten, tanto que, após sua exclusão do Simples,
ainda que voluntária, o capital social passou a ser majoritariamente de membro dessa
família.
Restou também amplamente demonstrado, que as demais pessoas físicas que
ingressaram nas sociedades integrantes do grupo, inclusive na USIMEGA, tratam-se
de ex-empregados, que inclusive transitaram como sócios de mais de uma das
empresas do grupo:
Fl. 466
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(a) o ex-empregado da BTOMEC Arnoldo Correa de Oliveira ingressou em
19/12/2003 como sócio da USIMEGA, retirando-se em 01/12/2004; também foi sócio
da TECNOSTAMP no período de 14/10/2008 a 14/08/2008;
(b) outro ex-empregado da BTOMEC, que transitou no quadro social da
USIMEGA foi Aloir Eufrázio da Silva. Aloir foi empregado da BTOMEC durante
vários períodos entre os anos de 1990 a 2000; posteriormente, foi contratado pela
PRETEC (período de 04/02/2002 a 19/02/2004), ingressando como sócio da
USIMEGA em 19/12/2003, quando ainda era empregado da PRETEC. Retirou-se do
quadro societário da USIMEGA em 14/08/2008, mesmo dia em que ingressou como
sócio na TECNOSTAMP.
(c) o sócio Edgar Bach foi empregado da PRETEC, no período de 03/02/2003 a
03/08/2004, ingressou na USIMEGA como sócio em 01/12/2004.
A descrição fática acima demonstra, contrariamente ao defendido pelo
impugnante, a infração à Lei no 9.316, de 1996, ensejadora da exclusão retroativa do
Simples.
Além disso, outros elementos de prova coletados durante o procedimento fiscal,
discorridos na Representação Fiscal, evidenciam a interdependência entre as empresas
fiscalizadas, e estão abaixo sintetizados, com destaque aos fatos que envolveram a
empresa em epígrafe, em síntese:
- as empresas BTOMEC e PRETEC estão estabelecidas no mesmo local e
compartilham fatores de produção, instalação e equipamentos; toda
- a parte financeira das quatro empresas, BTOMEC, USIMEGA, PRETEC e
TECNOSTAMP é gerida pelo sócio administrador Wiland Tiergarten na sede da
empresa BTOMEC. Essas empresas, de acordo com o item 5.3 da Representação
Fiscal,
- nomearam através de instrumentos públicos Wiland Tiergarten como seu
procurador, a quem concederam amplos e ilimitados poderes para gerir e administrar
as empresas;
- na análise contábil foi verificado o compartilhamento de recursos financeiros
entre as empresas do grupo econômico de fato, registrados na forma de empréstimos
pecuniários;
- na reclamatória trabalhista no 05499200800412007 da 1o Vara do Trabalho de
Joinville, o reclamante Maurício Francisco Landucci de Oliveira argumenta que
prestou serviços para as empresas BTOMEC, PRETEC e USIMEGA, e que estas
pertencem a um mesmo grupo econômico. A ação foi extinta pela realização de um
acordo entre as partes, sendo que as reclamantes foram representadas pelo mesmo
advogado;
- até julho de 2007 as contabilidades das empresas BTOMEC, PRETEC,
USIMEGA e TECNOSTAMP foram efetuadas no escritório Proconta Contabilidade
Empresarial SC Ltda., e a partir de agosto de 2007 passaram a se efetuadas no
escritório Meta Organização Contábil S/S Ltda;
- nos balanços patrimoniais de 2006 a 2010, as empresa BTOMEC, PRETEC,
USIMEGA e TECNOSTAMP constam como empresas ligadas, coligadas ou
controladas, o que evidencia a existência de grupo econômico;
Fl. 467
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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- pela análise da escrituração contábil, detalhada no item 7.6 e 8, restou
comprovada a confusão patrimonial e manipulação de resultados entre as empresas;
Além desses fatos, outros foram apontados pela autoridade lançadora, que
indicam a existência do grupo econômico:
- em página da internet da BTOMEC, consta que a empresa possui 80
funcionários, todavia, verificadas as folhas de pagamento, esse número corresponde
aos funcionários de todas as empresas do grupo; consta, ainda, que o representante
comercial da empresa em Santa Catarina, e Paraná é Rogério Luiz Grebe, que não
possui nenhum vínculo com a citada empresa, todavia, é sócio da PRETEC;
- na página da internet da PRETEC, consta como endereço a Rua Sorocaba, 91,
o que confirma que a empresa encontra-se instalada no mesmo galpão da BTOMEC.
Pois bem. Do contexto probatório dos autos, tem-se que em relação a
USIMEGA, restou amplamente comprovada que a sua constituição se deu por
interpostas pessoas, no caso, ex-empregados da BTOMEC, de propriedade da família
Tiergarten.
De posse de todos estes elementos, é possível concluir que a empresa
USIMEGA, em que pese a regularidade formal, foi, na realidade, criada por
interpostas pessoas. O sujeito passivo, por sua vez, não faz qualquer demonstração que
infirme as conclusões da autoridade fiscal, não trazendo aos autos nenhum elemento
que comprove que os sócios constantes dos seus atos constitutivos atuam efetivamente
na gerência da sociedade.
Ainda quanto à gestão da USIMEGA e das demais empresas fiscalizadas, a
autoridade fiscal traz elementos comprovando que a gestão é de responsabilidade do
sócio majoritário da empresa BTOMEC, Wiland Tiergarten, através de poderes
conferidos por instrumento público, como se vê, no caso da Usimega, pela procuração
de fls. 350 e 351, datada de 01/01/2005.
No caso em tela, percebe-se claramente que a empresa BTOMEC, no intuito de
expandir seus negócios, simulou a contratação de empregados por empresas optantes
do SIMPLES, para que estas, mantendo seus faturamentos dentro do limite
estabelecido pela Lei n° 9.317/96, não arcassem com o encargo previdenciário
patronal incidente sobre a remuneração paga aos segurados que lhe prestam serviço,
causando prejuízo a Fazenda Pública.
Esclarece-se que o Simples, introduzido em 1997 e vigente à época da
ocorrência dos fatos geradores em comento, consiste, basicamente, em permitir que as
empresas optantes recolham os tributos e contribuições devidas, calculadas sobre a
receita bruta, mediante a aplicação de alíquota única, em um único documento de
arrecadação.
Dentre
as
contribuições
substituídas
encontramos
as
contribuições
previdenciárias patronais, conforme dispõe o art. 3o, parágrafo 1o, alínea f, da Lei no
9.317/96, in verbis:
Art. 3° A pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e de
empresa de pequeno porte, na forma do art. 2° , poderá optar pela inscrição no
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte SIMPLES.
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-004.552 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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[...]
§1° A inscrição no SIMPLES implica pagamento mensal unificado dos
seguintes impostos e contribuições:
[...]
f)Contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que
tratam a Lei Complementar no 84, de 18 de janeiro de 1996, os arts. 22 e 22A da Lei
no 8.212, de 24 de julho de 1991 e o art. 25 da Lei no 8.870, de 15 de abril de 1994.
(Redação dada pela Lei no 10.256, de 9.10.2001)
O fato de terem sido constituídas contribuições previdenciárias sobre os valores
contabilizados como pagamento de pro labore dos sócios da USIMEGA não
enfraquece ou desqualifica o ato de exclusão do SIMPLES. Verificada a situação de
exclusão, cumpre à fiscalização resgatar as contribuições previdenciárias devidas,
cujos fatos geradores foram buscados na escrituração contábil da empresa e as bases
de cálculo apuradas constituem na remuneração ali contabilizada, ou seja,
declaradamente paga pela empresa.
(...)"

Assim, com base nos argumentos supra colacionados, inclusive os provenientes da
DRJ de origem, entendo que os argumentos esposados pela Recorrente não devem ser acolhidos.
Portanto, a decisão de primeira instância não merece qualquer reparo.
Desta forma, VOTO por REJEITAR a preliminar de NULIDADE e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo in totum a decisão de primeira
instância.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Eduardo Morgado Rodrigues

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