Sager om, hvorvidt en aftalt klausul (stay-on klausul) er omfattet af konkurslovens § 93, når konkursboet er indtrådt i en medarbejders arbejdsaftale
Ret: Sø- og Handelsretten (1. instans)
Faggruppe: Civilsag — Skifteretlige tvister
Sagsemner: Konkurs og insolvens;

/

SØ- OG HANDELSRETTEN
DOM

afsagt den 30. september 2020

Sag BS-25020/2019-SHR

Ledernes Hovedorganisation som mandatar for
Sagsøger 1
(advokat Sophie Becher)

mod

Top-Toy A/S 
(advokat Jens Lund Mosbek)

og 

sag BS-25277/2019-SHR

Kristelig Fagforening som mandatar for
Sagsøger 2
(advokat Carl Søndergaard Madsen)

mod

Top-Toy A/S under konkurs
(advokat Jens Lund Mosbek)

og

sag BS-25314/2019-SHR



/

2

Kristelig Fagforening som mandatar for
Sagsøger 3
(advokat Carl Søndergaard Madsen)

mod

Top-Toy A/S under konkurs
(advokat Jens Lund Mosbek)

Disse afgørelser er truffet af Dommer.

Sagernes baggrund og parternes påstande

Disse tre sager, der er behandlet i forening med hinanden, jf. rpl. § 254, og af-gjort

på skriftligt grundlag, drejer sig om, hvorvidt en aftalt klausul (stay-on klausul) er

omfattet af konkurslovens § 93, når konkursboet er indtrådt i en me-darbejders

arbejdsaftale.

Ledernes Hovedorganisation har som mandatar for Sagsøger 1 nedlagt påstand om,

at Top-Toy A/S under konkurs (i det følgende benævnt Top-Toy) tilpligtes

principalt at anerkende 542.250 kr., subsidiært 450.000 kr., som massekrav, jf.

konkurslovens § 93, med procesrente fra 31. januar 2019.

Kristelig Fagforening har som mandatar for Sagsøger 2 og Sagsøger 3 nedlagt

følgende påstande:

Top-Toy tilpligtes i forhold til:

· Sagsøger 2 principalt at anerkende 274.050 kr., subsidiært 243.600 kr., som

massekrav, jf. konkurslovens § 93.

· Sagsøger 3 principalt at anerkende 298.418,25 kr., subsidiært 247.650 kr.,

som massekrav, jf. konkurslovens § 93.

Konkursboet har i alle tre sager påstået frifindelse.



/

3

Der er mellem parterne enighed om de beløbsmæssige opgørelser af kravene.

Top-Toy blev den 28. december 2018 taget under konkursbehandling i Sø- og

Handelsretten, og samtidig blev bl.a. advokat Søren Aamann Jensen udpeget som

kurator. Sagsøger 1, Sagsøger 2 og Sagsøger 3 anmeldte herefter krav i boet med

henholdsvis 450.000 kr., 243.600 kr. og 247.650 kr. Ved brev af 25. april 2019

meddelte kurator, at kravene blev indstil-let til afvisning, og dette skete herefter på

et fordringsprøvelsesmøde hos kura-tor den 14. maj 2019. Sagsøger 1, Sagsøger 2

og Sagsøger 3 har herefter henholdsvis den 4., 6. og 6. juni 2019 indbragt sagerne

for skifteretten. De har endvidere i deres replik forhøjet påstandene svarende til de

nu nedlagte principale påstande, hvilket kurator ikke har protesteret imod.

Sagernes nærmere omstændigheder er følgende:

Vedrørende Sagsøger 1

Sagsøger 1 blev ansat hos Top-Toy den 24. oktober 2016. Den 13. november 2017

modtog han et tillæg til sin ansættelseskontrakt, som han un-derskrev den 20.

november 2017. Dette tillæg angik en ”retention bonus” , og det hedder heri bl.a.:

“… TOP-TOY wish to offer a selected group of eligible key managers an in-
centive to remain actively employed in their positions until end of January
2019 during a critical period for TOP-TOY.

On this basis, TOP-TOY wish to offer you an award for remaining in your
employment subject to the following terms and conditions:

1. You will receive a retention bonus of up to 3 months base salary payable
at the end of January 2019 provided the terms and conditions as outlined
in this agreement are met.



/

4

2. Payment of the retention bonus is subject to the condition that you re-
main in your position and continue to perform your duties loyally and
constructively with usual presence as hitherto in the period until the end
of January 2019. If you counter terminate or for any other reason resign
or cease as an employee with the Company before the end of January
2019, any right to the retention bonus will lapse and no further retention
bonus will be paid. This, however, does not apply if the empIoyment is
terminated by us or if you are released from work by us before the end of
January 2019 in which case the full retention bonus will be paid subject
to the condition that the termination is not due to a breach of contract on
your part.

3. The stay on-bonus is not subject to calculation of pension or holiday pay
or other salary-related payments.

4. The stay on-bonus is offered in addition to any ordinary and agreed pay-
ments and benefits and constitutes an award if you remain in your posi-
tion during a critical period for the Company…”

Ved ansættelseskontrakt af 1. juni 2018 blev han forfremmet til Stilling 1.

Efter konkursdekretet opsagde kurator den 30. december 2018 ansættelsesfor-

holdet med kortest muligt varsel. Det hedder videre i opsigelsesbrevet bl.a.:

” … Konkursboet har i medfør af konkurslovens § 63 en frist på 2 uger til at
tage stilling til, om konkursboet ønsker at indtræde i dit ansættelsesforhold i
opsigelsesperioden. …

Du skal ind til videre møde på arbejde som sædvanligt og varetage dine sæd-
vanlige arbejdsopgaver indtil du måtte høre andet. Du er således ikke frit-
stillet. …”

Den 10. januar 2019 meddelte konkursboet, at det ønskede at indtræde i ansæt-

telsesforholdet. Den 11. januar 2019 opsagde konkursboet ansættelsesforholdet.

Det hedder i et brev herom bl.a.:



/

5

” … Som beskrevet har konkursboet mulighed for efter konkurslovens § 55,
stk. 3, at opsige boets indtræden med 1 måneds varsel, og jeg skal herved
meddele at konkursboet opsiger boets indtræden dvs. til udløb pr. 11. febru-
ar 2019 jf. konkurslovens § 55, stk. 3.

Du skal fortsat møde på arbejde og arbejde for konkursboet i
opsigelsesperio-den til og med den 11. februar 2019 medmindre du måtte få
besked på andet. Konkursboet vil udbetale dig løn som aftalt fra og med
konkursdagen til og med udløbet af det forkortede opsigelsesvarsel, dvs. til
og med den 11. febru-ar 2019. …”

Vedrørende Sagsøger 2

Sagsøger 2 blev ansat hos Top-Toy den 1. juli 2011 som Stilling 2. Den 13.

november 2017 modtog han et tillæg til sin ansættelseskontrakt, som han

underskrev den 15. november 2017. Denne angik en ”retention bonus” , der var

identisk med tillægget for Sagsøger 1, jf. ovenfor.

Den 20. december 2018 opsagde han sin stilling med sidste arbejdsdag den 31.

marts 2019.

Den 10. januar 2019 meddelte konkursboet, at det ønskede at indtræde i ansæt-

telsesforholdet i den resterende del af opsigelsesperioden. Den 11. januar 2019

opsagde konkursboet i medfør af konkurslovens § 55, stk. 3, ansættelsesforhol-det

til fratræden den 11. februar 2019, jf. ovenfor.

Vedrørende Sagsøger 3

Sagsøger 3 blev i henhold til en ansættelseskontakt for funktionærer, der er

underskrevet den 28. april 2016, ansat hos Top-Toy fra den 1. juni 2016 som

Stilling 3. Det hedder i ansættelseskontrakten bl.a.:

” … Pensionsordning etableres hos PFA Pension og reguleres efter funktio-
næroverenskomst for Handel, Viden og Service mellem Dansk Erhverv Ar-
bejdsgiver og HK Privat og HK Handel. …”



/

6

Den 13. november 2017 modtog han et tillæg til sin ansættelseskontrakt, som han

underskrev, dog uden angivelse af en dato herfor. Denne angik en ”reten-tion

bonus” , der var identisk med tillægget for Sagsøger 1, jf. ovenfor.

Efter at Top-Toy var taget under konkursbehandling den 28. december 2018,

opsagde kurator i et brev af 30. december 2018 Sagsøger 3 fra sin nuværen-de

stilling, jf. ovenfor vedrørende Sagsøger 1.

Tilsvarende meddelte kurator i et brev af 10. januar 2019, at konkursboet ønske-de

at indtræde i ansættelsesforholdet, jf. ovenfor.

Parterne har samstemmende oplyst, at Sagsøger 3 først fratrådte sin stilling den 31.

marts 2019.

Generelt

Kurator har oplyst, at der forud for konkursen var 1.084 medarbejdere ansat i

Danmark, og at de alle blev opsagt den 28. og 30. december 2018. Boet indtrådte i

ca. 60 ansættelseskontrakter. 14 medarbejdere havde den 5. december 2018 af-taler

om fastholdelsesbonus.

Parternes synspunkter

Advokat Sophie Becher har for Sagsøger 1 gjort gældende bl.a.:

”… at sagsøger den 30. januar 2019 har optjent retten til at få udbetalt sin
fastholdelsesbonus.

Da sagsøgte er indtrådt i sagsøgers ansættelsesforhold, påhviler løn-
forpligtelsen sagsøgte, herunder forpligtelsen til at aflønne sagsøger i
overensstemmelse med den fastholdelsesbonus, som sagsøger er om-fattet af.



/

7

Såfremt sagsøgte ønskede at indtræde i ansættelsesforholdet uden vilkåret
om fastholdelsesbonus, skulle sagsøgte have indhentet sagsøgers samtykke
hertil eller have indgået en ny ansættelseskon-trakt med sagsøger.

Det gøres gældende, at sagsøgte er indtrådt i det fulde aftalegrund-lag og
dermed også i vilkåret om fastholdelsesbonus.

Ad funktionærlovens § 17a

Det bestrides, at sagsøgers bonus alene blev indført som en præmie-ring for
sagsøger for at forblive i sin stilling.

Forud for indgåelse om aftale om fastholdelsesbonus var der således truffet
en generel beslutning i virksomheden om ”lønfrysning” . Dette ville
indebære, at man ikke kunne stille lønreguleringer i udsigt for
medarbejderne, og aftalerne om fastholdelsesbonus var således også et
instrument til aflønning af nøglemedarbejdere.

Det var i overensstemmelse hermed, at det i bonusaftalen blev an-ført, at
denne blev udarbejdet med det formål at motivere nøglemed-arbejdere til at
forblive ”actively” i virksomheden under en kritisk periode … og under
forudsætning af, at medarbejderen fortsatte med at udføre sine pligter og
opgaver loyalt og konstruktivt med sædvan-lig indsats …

Dette forhold taler således også imod, at bonusaftalen kan betragtes helt eller
delvist som en fratrædelsesklausul.

Det gøres gældende, at fastholdelsesbonussen reelt udgjorde veder-læggelse
for arbejde, og at aftalen som følge heraf er omfattet af funktionærlovens §
17a. De omstændigheder, der konkret førte til, at Højesteret i Energi-net
dommen (UfR2012.1315H) ikke fandt en fast-holdelsesbonus omfattet af
lønbegrebet, er ikke til stede i nærværen-de sag.

Konsekvensen af, at bonusaftalen er omfattet af funktionærlovens § 17a er,
at sagsøger er berettiget til en forholdsmæssig andel ved fra-træden før
forfaldstidspunktet, der var den 31. januar 2019. Konse-kvensen er videre, at
bonussen skal anses at udgøre vederlag for ud-ført arbejde, hvorfor aftalens
bestemmelse om, at bonussen ikke skul-le tillægges feriepenge og pension
… skal tilsidesættes. Det er i den forbindelse uden betydning, at det i aftalen
anføres, at der ikke be-regnes feriepenge og pension af beløbet, idet dette
vilkår må tilside-



/

8

sættes, når der er tale om vederlag for løbende udført arbejde. Som følge
heraf reguleres sagsøgers krav, jf. nedenfor …

Ad ”indtræden”

Konkursboet anfører, at boets indtræden i sagsøgers ”ansættelses-kontrakt”
ikke indebærer, at der er sket indtræden i aftalen om fast-holdelsesbonus.

Her til bemærkes, at boet indtrådte i sagsøgers ansættelsesforhold …
og at sagsøgte ikke i forbindelse med denne indtræden foretog nogen form
for begrænsning eller forbehold for denne indtræden.

Det gøres gældende, at boets indtræden indebærer, at såvel sagsøger som
sagsøgte var berettiget og forpligtet i henhold til aftalens vilkår, jf.
konkurslovens § 56, og at dette også omfatter vilkåret om bonus. Det gøres
gældende, at boet, der havde haft fornøden tid til at gøre sig bekendt med
sagsøgers ansættelsesforhold, loyalt måtte have op-lyst sagsøger om, at man
ikke anså bonusaftalen som en del af ansæt-telsesforholdet, såfremt man
ville fastholde dette. Eftersom sagsøgte ikke udtrykte et sådant forbehold, er
sagsøgte forpligtet i henhold til det samlede ansættelsesforhold, ligesom
sagsøger har haft en beretti-get forventning om, at sagsøgtes indtræden
havde denne karakter.

Ad konkursregulering

Det bestrides, at bonusaftalen kan betragtes som særlig gunstig, og det
bestrides, at denne havde karakter af fratrædelsesaftale eller for-længet
opsigelsesvarsel. Der henvises til det ovenfor anførte, og det gøres
supplerende gældende, at sagsøger i perioden fra indgåelse af bonusaftalen
og til forfaldstidspunktet – i overensstemmelse med af-talens formål – i høj
grad leverede en løbende særlig indsats, som var nødvendig under
hensyntagen til virksomhedens krisesituation.

Bonusaftalen kan ikke betragtes som en fratrædelsesgodtgørelse i re-lation til
praksis om konkursregulering. Sagsøgers bonus ville såle-des forfalde 31.
januar 2019, mens han fortsat var ansat, og ville der-med have virkning
bagudrettet og ikke som en fratrædelsesgodtgø-relse fremadrettet.

Det gøres derfor gældende, at sagsøgte ikke kan konkursregulere sagsøgers
krav til 0 kr., da forudsætningerne for en sådan regulering ikke er til stede i
relation til sagsøgers bonusaftale.



/

9

OPGØRELSE AF SAGSØGERS KRAV

Principalt krav
Månedsløn 150.000 kr.
Pension heraf 8 % 12.000 kr.
Feriegodtgørelse 12,5 % 18.750 kr. 

180.750 kr.
Månedsløn inkl. tillæg
3 mdrs. godtgørelse (180.750 x 3)
…”

542.250 kr.

Advokat Carsten S. Madsen har for Sagsøger 2 og Sagsøger 3 i to i det

væsentlige identiske påstandsdokumenter gjort gældende bl.a.:1

Det følger af konkurslovens systematik, at konkursboet ved indtræ-den i et
ansættelsesforhold, indtræder i dette på massekravsniveau jf. KL § 93. Efter
sagsøgers opfattelse indtræder konkursboet i ansættel-sesforholdet ” som det
er” , hvilket også gælder pligten til at udrede fastholdelsesbonussen på
massekravsniveau.

Det fremgår af mødereferat fra fordringsprøvelsen af 25. april 2019, at
kurator har afvist at indstille fordringen til godkendelse som op-
fattet af konkurslovens § 93 . Idet konkursboet valgte at indtræde i
ansættelsesforholdet og dermed ønskede at benytte sagsøgers ar-bejdskraft
med de fordele, det gav konkursboet i den resterende del af
opsigelsesperioden, har denne naturligvis overvejet omkostninger-ne ved
denne indtræden.

Sagsøger gør derfor gældende, at konkursboet indtræder ” med hud og
hår”  i alle ansættelsesvilkår med mindre, der er hjemmel til eller aftalt
andet. Konkursboet har, jf. KL § 63 haft to uger til at gøre sig si-ne
overvejelser om konsekvenserne af denne indtræden og har uden forbehold
eller aftale med sagsøger i forhold til fastholdelsesbonusaf-talen
tilkendegivet, at denne ønskede at indtræde i ansættelsesforhol-det.

Det er boets ret, og dermed har sagsøger pligt at agere i henhold til
meddelelsen om indtræden, hvad enten sagsøger ønskede det eller ej. Havde
sagsøger ikke efterkommet boets krav, ville sagsøger gøre

 Her gengivet fra processkriftet vedrørende Sagsøger 3, idet afvigelser i forhold til Sagsøger 2 er
gengivet i noter nedenfor.
1



/

10

sig skyldig i væsentlig misligholdelse, hvorefter boet ville være be-rettiget til
at bortvise sagsøger.

Sagsøger gør endvidere gældende , at boet ikke har hjemmel til
” cherry picking”  i henhold til sagsøgers ansættelsesvilkår og dermed er
indtrådt i ansættelsesforholdet ” på godt og ondt” .

Sagsøger gør supplerende gældende, at det er kurator, der skal løfte
bevisbyrden for, at konkursboet har adgang til ” chery picking”  i for-hold til
sagsøgers ansættelsesvilkår. Denne bevisbyrde er ikke løftet.

I forlængelse heraf gøres det gældende, at sagsøgte har indgået en af-tale
med sagsøger i forhold til fastholdelsesklausulen.2

Til støtte for, at der skal beregnes feriegodtgørelse af den i sagen om-talte
bonus, gøres det gældende, at det fremgår af ferielovens § 26, at
der skal beregnes feriegodtgørelse og ferietillæg af ethvert ind-
komstskattepligtigt lønbeløb og personalegode.

Til støtte for, at der skal beregnes pension af den i sagen omtalte bonus,
gøres det gældende, at det fremgår af ansættelsesbevisets pkt. 12, at der er
etableret pensionsordning hos PFA pension, og at denne er reguleret efter
Funktionæroverenskomst for Handel, Viden og Ser-vice mellem Dansk
Erhverv Arbejdsgiver og HK privat og HK Han-del.3

Supplerende anbringender:

Til støtte for den primære påstand gøres det gældende:

Det gøres indledningsvis gældende , at den i sagen omtalte fasthol-
delsesklausul er omfattet af FUL § 17 a, og dermed reelt skal betrag-tes som
en løndel. På den baggrund bestrides det, på baggrund af be-stemmelsens
ordlyd og højesterets præmisser i dommen U.2012. 1315H, at der er
grundlag for at aftale en fastholdelsesklausul som i nærværende sag.

Forudsætningen for, at man kan aftale en fastholdelsesklausul, som ikke er
omfattet af vederlagsbegrebet, er, at der er tale om absolutte
nøglemedarbejdere i særligt vigtige funktioner. I U2012.1315H (Ener-

 I processkriftet vedrørende Sagsøger 2 er herefter tilføjet følgende: ” Det gøres gældende, at retten
til den aftale bonus ikke mistes, blot fordi sagsøger den 20. december 2018 opsagde sin stilling til
fratræden den 31. marts 2019, hvilket er 2 mdr. senere end godtgørelsens forfaldstidspunkt.”

2

 Dette afsnit fremgår alene af processkriftet vedrørende Sagsøger 3.3



/

11

ginet-sagen) var der tale om tungtvejende samfundsmæssige interes-ser, der
førte til, at den i sagen vedtagne klausul faldt udenfor formå-let med § 17a,
og dermed ikke var i strid med FUL § 21. Det fremfø-res i øvrigt i Karnovs
kommentarer til bestemmelsen (note 92), at ” denne undtagelse til
lønbegrebet, som Højesteret indfører, må antages at være snæver”  Det gøres
gældende, at de betingelser, som Højesteret anfører som undtagelse, ikke er
opfyldte i nærværende sag.

En konsekvens heraf er, at den pågældende løndel vil være omfattet af
funktionærlovens § 17a, som berettiger til en forholdsmæssig an-del ved
fratræden før forfaldstidspunktet. I dette tilfælde forfalds-tidspunktet på den
aftalte fastholdelsesbonus (31.01.2019).

Yderligere er det kendetegnede ved beløb omfattet af funktionær-lovens §
17a, at der er tale om vederlag for (løbende) udført arbejde og dermed også
berettiger til afledte løndele som feriepenge, pension mv.

Klausulen fremtræder i øvrigt ikke som en ”ren” fratrædelsesklausul, idet det
fremgår, at klausulen forudsætter, at sagsøger ” fortsætter med at udføre sine
pligter/opgaver loyalt og konstruktivt med sædvanlig indsats”  (frit oversat
af sagsøger), jf. således U 2001.1178 ØLD.

Det gøres på denne baggrund gældende, at den omtalte bonus er omfattet af
funktionærlovens § 17a og dermed er en løbende løndel og således også af
den grund ikke kan betragtes som værende en for-længelse af
opsigelsesvarslet.

På trods af denne konklusion, fastholdes betegnelsen ”fastholdelses-klausul”
fremadrettet og uden præjudice for sagsøger.

På den baggrund opstilles følgende krav:

Månedsløn iflg. lønseddel … 82.550,00 kr.
Pension heraf (8 % …) 6.604,00 kr.
Feriegodtgørelse 12½ % af 82.550,00 kr. 10.318,75 kr. 
Månedsløn i alt inkl. div. tillæg 99.472,75 kr.

Fastholdelsesbonus, 3 måneder á 99.472,75 kr. 298.418,25 kr.  4

 Denne opstilling er i forhold til Sagsøger 2 erstattet af følgende: ”  På den baggrund opstilles
følgende krav:

Fastholdelsesbonus, i henhold til allonge til ansættelsesbevis
3 x månedsløn 81.200,00 kr. …

243.600,00 kr.
Feriepenge af ovenstående
12,5 % af 243.600,00 kr.

30.450,00 kr.

4



/

12

Supplerende anbringender til støtte for begge påstande:

Ansættelsesforhold ctr. ansættelseskontrakt

Sagsøgte bekræfter … ordlyden fra meddelelsen af 10. januar 2019 … at
denne er indtrådt i sagsøgers ”ansættelsesforhold” .

Under anbringenderne … gør sagsøgte imidlertid gældende, at der kun er
tale om indtræden i sagsøgers ”ansættelseskontrakt” . Det gø-res gældende,
at det kan diskuteres, om der er en juridisk forskel, men det må fastholdes, at
det … er hele ansættelsesforholdet (uden nogen form for forbehold), som
sagsøgte indtrådte i og dermed også pligten til at honorere
fastholdelsesklausulen.

Boet bliver berettiget og forpligtet på aftalens vilkår jfr. KL. § 56 stk.1 jfr.
stk. 2

Sagsøgte synes ikke at forholde sig til, at denne -uden nogen form
for forbehold -benytter sin ret til indtræden i sagsøgers ansættelses-forhold.
Som udgangspunkt har konkursboet legal ret til at indtræde i de af
skyldneren indgåede gensidigt bebyrdende aftaler, jr. KL § 55 stk. 1, jf. § 63.
Altså måtte sagsøger betragte meddelelsen om indtræ-den som et påbud. Det
følger af KL § 56, at såfremt boet indtræder i aftalen, bliver det berettiget og
forpligtet på aftalens vilkår. Det frem-går af konkursbetænkning 1971, s. 62
at:

” Når boet indtræder i en kontrakt, må det ske på aftalens vilkår, med mindre
anden ordning træffes med medkontrahenten. For aftaler med vedvarende
retsforhold gøres ved § 59 (nu § 61) en modifikation i denne hovedregel, idet
der gives adgang til at fravige kontrakts bestemmelser om særlig langt opsi-
gelsesvarsel .

Det gøres gældende, at konkursboet i forbindelse med meddelelsen om
indtræden i ansættelsesforholdet skulle have meddelt sagsøger, at man ikke
ønskede at indtræde i den aftalte fastholdelsesklausul. Dermed havde boet
overholdt sin loyale oplysningspligt, hvorved sagsøger fik mulighed for at
overveje, om denne jf. KL § 63, stk. 3, ønskede at ophæve
ansættelsesforholdet på grund af anticiperet mis-ligholdelse. Altså blev der
ikke truffet en anden ordning med med-kontrahenten. Se hertil Konkursloven
med kommentarer, 14. udgave side 540, 2. afsnit.

i alt 274.050,00 kr”



/

13

Konkursregulering:

Det fremgår ligeledes af bemærkningerne, at konkursboet har ad-
gang til at konkursregulere et særligt langt opsigelsesvarsel. Det er al-
mindeligt antaget, at aftalte fratrædelsesklausuler ved en analogislut-ning i
visse situationer kan fortolkes som ” et særlig langt opsigelsesvar-sel”  og
dermed kan konkursreguleres.

Der må nødvendigvis skelnes mellem en fratrædelsesklausul og en
fastholdelsesklausul. Forudsætningen for, at der åbnes for mulighe-den for at
konkursregulere en fratrædelsesklausul er, at fastholdel-
sesklausulen kan fortolkes som et særlig langt opsigelsesvarsel. Sagsø-
ger gør gældende, at en sådan fortolkning er anstrengt og ikke er mulig i
dette tilfælde.

Det særegne ved fastholdelsesklausuler er, at de forfalder under an-sættelsen
(her 31.01.2019), hvis den ansatte forbliver i stillingen til det i klausulen
estimerede tidspunkt. Er det tilfældet, så udløses den af-talte godtgørelse,
selv om lønmodtageren forbliver i virksomheden og kan efterfølgende
opsiges i henhold til sit normale varsel og uden en særlig præmiering ved
fratræden. Altså retter en fastholdelses-klausul sig mod noget bagudrettet,
hvorimod en fratrædelsesklausul er fremadrettet, fordi den først udløses ved
fratræden.

Konkurslovens § 61 er netop – ud fra den konkursretlige ligheds-
grundsætning – indsat for at dæmme op for aftaler, der tillægger en ansat et
ikke rimeligt eller sædvanligt opsigelsesvarsel.

Der findes adskillige domme, der bekræfter, at aftalte opsigelsesvars-ler, der
er længere end f.eks. funktionærlovens varsler, kan konkurs-reguleres. Det
samme gælder aftalte fratrædelsesgodtgørelser, hvis denne med rette kan
fortolkes som et forlænget opsigelsesvarsel.

Det gøres i forlængelse heraf gældende, at en eventuel konkursregu-lering i
denne sag sker med tilbagevirkende kraft og fratager sagsø-ger en
velerhvervet- og allerede forfalden rettighed. Det har aldrig været hensigten
og formålet med konkursregulering.

Cost-benefit overvejelser

Det gøres ligeledes gældende, at Top-Toy A/S’s beslutning, da fast-
holdelsesbonussen blev tilbudt sagsøger, var velovervejet fra ledel-sens side.
Dette understøttes af, at også kurator fandt sagsøgers ar-



/

14

bejdsydelse så central, at denne ønskede at indtræde i ansættelsesfor-holdet
til fordel for boet.

Når en kurator vælger at indtræde i gensidigt bebyrdende aftaler, må det
antages, at beslutningen bygger på, at omkostningerne ved en så-dan aftale
øger kreditorernes dividendeprocent – altså en cost/benefit analyse. I modsat
fald, giver det ikke nogen realøkonomisk mening at indtræde i aftalen.

Konkurslovens § 55 stk. 3, 1. pkt.

Sagsøgte henviser til konkurslovens § 55 stk. 3, 1. pkt. Denne bestem-melse
omhandler løbende ydelser, som konkursboet indtræder i.
Fastholdelsesbonussen er som udgangspunkt ikke en løbende ydelse, men en
pligt til at erlægge en bestemt sum penge på et givent tids-punkt.

Hvis der åbnes mulighed for, at boet efterfølgende -og uden at have
taget forbehold ved indtræden -meddeler, at man ikke vil honorere
ydelsen i henhold til den indgåede aftale, tilkendes der reelt kurator en
ulovhjemlet fortrydelsesret, i forhold til ydelser, der reelt er erlagt og
forbrugt. Det gøres gældende, at en sådan retstilstand er uhold-bar.

Det gøres derfor fremdeles gældende, at det var konkursboets valg -
ud fra hvad der tjente kreditorerne bedst -at indtræde i sagsøgers
ansættelsesforhold, som det var på indtrædelsestidspunktet, og at der ikke er
hjemmel til at konkursregulere den type aftaler. …”

Advokat Jens Lund Mosbek har på vegne af konkursboet i tre i det væsentlige

identiske påstandsdokumenter gjort gældende bl.a.:5

”… Ingen indtræden i aftalen om fastholdelsesbonus

Sagsøgte er alene indtrådt i sagsøgers ansættelseskontrakt, mens
sagsøgte ikke er indtrådt i en særskilte aftale om fastholdelsesbonus
… Uanset formuleringen af konkurslovens § 56, stk. 1 kan forpligtel-ser i
henhold til den særskilte aftale om fastholdelsesbonus ikke gø-res gældende
som et primært massekrav efter konkurslovens § 93.6

 Her gengivet fra påstandsdokumentet vedrørende Sagsøger 3, idet en mindre afvigelser i forhold til
Sagsøger 2 er gengivet i note 6 straks nedenfor.
5

 I processkriftet vedrørende Sagsøger 2 er tilføjet følgende to afsnit:6



/

15

Ved Sagsøgtes indtræden i Sagsøgers ansættelseskontrakt skete der ikke
indtræden i den selvstændigt indgåede aftale om fastholdelses-bonus. Dette
må i særdeleshed gøre sig gældende, når aftalen om fastholdelsesbonus er
struktureret på en måde, hvor fastholdelses-bonussen alene var en
præmiering af Sagsøger for at forblive i sin stilling, jf. principperne i UfR
2012.1315 H og Østre Landsrets dom af 15. februar 2011. Dette understreges
af parternes aftale om, at der ik-ke skulle beregnes feriepenge af
fastholdelsesbonussen.

Sagsøger kan ikke ved meddelelsen om indtræden i ansættelsesfor-holdet
berettiget have antaget, at der heri også lå et tilsagn om ind-trædelse i den
selvstændige aftale om fastholdelsesbonus.

Hensynet til den samlede kreditormasse, og konkurslovens generelle
regulering af særligt gunstige aftaler taler tilsvarende entydigt imod, at netop
en fastholdelsesbonus skulle behandles særligt gunstigt.

Det er derfor alene den aftalte aflønning for den leverede arbejdsind-sats,
som udgør massekrav fra dekretets afsigelse indtil den 11. fe-bruar 2019 i
medfør af konkurslovens § 55, stk. 3, 1. pkt.

For det tilfælde, at retten mod forventning måtte nå frem til, at der er sket
indtræden i den selvstændigt indgåede aftale om fastholdelses-bonus, gøres
det gældende, at sagsøgte vil være berettiget til at kon-kursregulere
fastholdelsesbonussen til 0 kr. da fastholdelsesbonussen i så henseende vil
skulle sidestilles med en fratrædelsesgodtgørelse eller et forlænget
opsigelsesvarsel.

Fastholdelsesbonussen er ikke omfattet af funktionærlovens § 17a

Fastholdelsesbonussen er kompensation for at sagsøger undlod at opsige sit
ansættelsesforhold inden den 31. januar 2019. Fastholdel-sesbonussen udgør
ikke løn eller andet vederlag for arbejde og er så-ledes ikke omfattet af
funktionærlovens § 17a. Sagsøger har … ligele-des anført at der ikke er tale
om en løbende ydelse som ved løn eller andet vederlag for arbejde, men
derimod en pligt til at erlægge en be-stemt sum penge på et givent tidspunkt.

” Allerede fordi Sagsøger opsagde sit ansættelsesforhold hos Top-Toy A/S den 20. december 2018
er betingelserne for opnåelse af ret til fastholdelsesbonus ikke opfyldt jf. punkt 2 i aftalen om
fastholdel-sesbonus …
For det tilfælde, at retten mod forventning måtte nå frem til at der består en ret til fastholdelses-
bonus, gøres det gældende: …”



/

16

Det fremgår direkte af punkt 1 i aftalen om fastholdelsesbonus … at
fastholdelsesbonussen alene beregnes af grundlønnen. Der skal såle-des ikke
medregnes pension, tillæg og øvrige løndele eller feriepenge ved opgørelsen
af fastholdelsesbonussen, hvorfor sagsøgte skal fri-findes for sagsøgers
principale påstand. …”

Sø- og Handelsrettens skifteret skal udtale:

Det er et grundlæggende princip i konkursretten, at krav som udgangspunkt er

ligestillede og derfor har status som simple krav i boet, jf. konkurslovens § 97,

medmindre kravet udtrykkelig er tillagt en anden retsstilling. Af § 56, stk. 1,

fremgår det således, at hvis et bo indtræder i en aftale, medfører dette, at boet

bliver berettiget og forpligtet på aftalens vilkår, hvorved krav i den anledning

bliver massekrav, jf. § 93, nr. 3. Bestemmelsen er herved udtryk for en fravigelse

af det almindelige ligedelingsprincip. Det fremgår dernæst af § 56, stk. 2, at hvis

aftalen angår en løbende ydelse, kan boet indtræde i aftalen med den virkning, at

boet bliver forpligtet til at udrede vederlaget for tiden efter konkursdekretets

afsigelse og indtil opsigelsen som massekrav.

Efter ordlyden af bestemmelserne i § 56, stk. 1 og 2, lovens systematik i forhold til

det grundlæggende princip om ligedeling og formålet med disse bestemmel-ser,

finder retten, at § 56 indeholder to helt selvstændige undtagelser i hen-holdsvis stk.

1 og stk. 2. Stk. 1 angår således enkeltstående kontrakter, mens stk. 2 angår aftaler

om løbende ydelser.

Disse tre sager angår indtræden i arbejdsaftaler og vedrører således en løbende

ydelse. Sagerne er derfor ikke omfattet af § 56, stk. 1, om enkeltstående kontrak-

ter.

Spørgsmålet er herefter alene om undtagelsen i § 56, stk. 2, finder anvendelse,

eller om klausulerne er omfattet af ligedelingsprincippet, og mere konkret om, de

indgåede ”stay-on klausuler” er omfattet af begrebet ”vederlag” i § 56, stk. 2.



/

17

Retten skal hertil foreløbig bemærke, at denne bestemmelse ikke eksplicit tager

stilling til rækkevidden af denne undtagelse, udover at den ifølge ordlyden ale-ne

omfatter vederlag for en nærmere tidsafgrænset periode. Rækkevidden er også

omtvistet i retsteorien, hvor spørgsmålet om erstatningskrav, der er pådra-get før

dekretets afsigelse, har været genstand for omfattende drøftelse, jf. bl.a. Lars

Lindencrone Petersen/Anders Ørgaard: Konkursloven med kommentarer, 14.

udgave s. 502-03, Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Konkurs, 2. ud-gave s.

313ff. og Kim Sommer Jensen: Konkursretten 2. udgave s. 97, alle med

henvisninger til anden litteratur.

Spørgsmålet om ”stay-on klausuler” har bl.a. været behandlet i betænkning nr.

1555/2015 om ansattes retsstilling under insolvensbehandling s. 66 og 113. Be-

tænkningen har endnu ikke har ført til et lovgivningsinitiativ, men det hedder s.

113 om lønprivilegiet i konkurslovens § 95 bl.a.:

” … En række aftalebestemte godtgørelser kan hverken anses for at vedrøre
forhold under ansættelsen eller anses som fratrædelsesgodtgørelser (fordi de
reelt ikke relaterer sig til opsigelsen eller afbrydelsen af arbejdsforholdet)
Disse godtgørelser er ikke omfattet af privilegiet.

Et eksempel herpå er de såkaldte blive- (”stay on” -)bonusser/-godtgørelser,
der betales for at forhindre, at ansatte forlader deres arbejdsplads, hvis virk-
somheden er kommet i en økonomisk vanskelig situation. En sådan
bonus/godtgørelse anses hverken som løn eller andet vederlag og vedrører
endvidere ikke opsigelsen eller afbrydelsen af arbejdsforholdet, jf. Østre
Landsrets dom af 15. februar 2011 (sag B-1379-10) …”

Uanset at det anførte alene relaterer sig til begrebet ”løn og andet vederlag” i § 95,

stk. 1, nr. 1, finder retten ikke grundlag for at anlægge en anden fortolkning i

forhold til begrebet ”vederlag” i § 56, stk. 2. De foreliggende aftalebestemte

fastholdelsesbonusser (stay-on) er indgået før dekretets afsigelse, men er i mod-

sætning til de i retsteorien omdiskuterede erstatningskrav fremadrettet. De an-går

således ikke forhold under ansættelsen, ligesom de heller ikke kan sidestil-



/

18

les med fratrædelsesgodtgørelser. Der er således ikke tale om arbejdsvederlag for

en løbende ydelse, men derimod en særlig præmie for at forblive på arbejds-

pladsen.

Da konkursboet ved at indtræde i arbejdsaftalerne alene har forpligtet sig til at

udrede et arbejdsvederlag efter konkursdekretet som massekrav, og da kurator

heller ikke på anden vis har tilkendegivet at ville indtræde i aftalerne, frifindes

konkursboet for de rejste krav.

Under hensyn til sagernes karakter og til at disse også har betydning for andre

lønmodtagere i konkursboer, forholdes der med sagsomkostningerne som ne-

denfor bestemt.

Thi kendes for ret:

Top-Toy A/S under konkurs frifindes for de rejste krav.

Sagernes omkostninger ophæves.



/

 




/