Højesteret afviser ankesag, da sagen ikke findes at være af principiel karakter og at der ikke i øvrigt ses at foreligge særlige grunde, som taler for, at sagen skal behandles af Højesteret som 2. instans
Ret: Højesteret (3. instans)
Faggruppe: Civilsag — Almindelig civil sag
Sagsemner: Ansættelsesforhold;
Retspleje og civilproces;

/

HØJESTERETS KENDELSE
afsagt fredag den 12. november 2021

Sag BS-32586/2021-HJR

HK Danmark som mandatar for
Appellant 1, tidligere Sagsøger 1
og
Appellant 2, tidligere Sagsøger 2
(advokat Jacob Goldschmidt for begge)

mod

Dansk Erhverv som mandatar for
Adecco A/S
(advokat Jesper Schäfer Munk)

I tidligere instans er truffet afgørelse af Sø- og Handelsretten den 18. august 2021
(BS-3222/2021-SHR).

I påkendelsen har deltaget tre dommere: Lars Hjortnæs, Oliver Talevski og Jan
Schans Christensen.

Påstande
Appellanterne, HK Danmark som mandatar for Appellant 1, tidligere Sagsøger 1
og Appellant 2, tidligere Sagsøger 2, har nedlagt påstand om, at Højesteret bør
antage sagen til realitetsbehandling.

Indstævnte, Dansk Erhverv som mandatar for Adecco A/S, har ikke udtalt sig
imod, at sagen realitetsbehandles af Højesteret.

Sagsfremstilling
HK Danmark som mandatar for Appellant 1, tidligere Sagsøger 1 og Appellant 2,
tidligere Sagsøger 2 anlagde den 22. juli 2020 ved Retten på Frederiksberg sag an
mod Dansk Er-hverv som mandatar for Adecco A/S med påstand om bl.a. betaling
af erstat-



/

2

ning for løn i opsigelsesperioden og løn under sygdom. Retten på Frederiksberg
henviste ved kendelse af 25. januar 2021 sagen til behandling ved Sø- og Han-
delsretten.

Sagen angik navnlig, om Appellant 1, tidligere Sagsøger 1 og Appellant 2,
tidligere Sagsøger 2 un-der deres ansættelse i vikarbureauet Adecco A/S var
omfattet af vikarloven, uanset at deres ansættelsesforhold varede uden afbrydelser
fra den 11. septem-ber 2017 til den 30. september 2019, og de i samme periode var
udsendt til samme brugervirksomhed.

Sø- og Handelsretten afsagde dom i sagen den 18. august 2021. Af dommen
fremgår bl.a.:

”Fire dommere – Lotte Wetterling, Mads Bundgaard Larsen, Mette Skov
Larsen og Anne Windfeldt Trolle – udtaler:

Vi finder efter en samlet vurdering af den skete bevisførelse, at Appellant
1's, tidligere Sagsøger 1 og Appellant 2's, tidligere Sagsøger 2
ansættelsesforhold hos Adecco A/S var omfattet af vikarlovens § 1, stk. 1.

Vi finder det således ikke godtgjort, at udsendelsen af Appellant 1,
tidligere Sagsøger 1 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 2 til Siemens
Wind Power A/S (senere Siemens Gamesa Renewable Energy A/S) og de
i alt syv forlængelser heraf, svarende til et samlet forløb på ca. 25
måneder, var udtryk for et tidsubegrænsede ansættelsesforhold opretholdt
kunstigt gennem suc-cessive udsendelser med det formål at omgå
vikarloven og vikardirekti-vet.

Vi bemærker, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at perio-den,
hvor Appellant 1, tidligere Sagsøger 1 og Appellant 2, tidligere Sagsøger
2 blev ud-sendt til Siemens virksomhederne, var præget af en omfattende
og kompleks fusion mellem Siemens Wind Power og det spanske selskab
Gamesa og deraf følgende omlægninger og senere outsourcing fra den nye
samlede virksomhed, som gav sig udslag i et stort behov for fleksi-bilitet
og løbende tilpasning i blandt andet it-afdelingen og gennem en længere
periode. Implementeringen af fusionen var planlagt til et tidli-gere
tidspunkt, men blev af forskellige årsager forsinket ad flere om-gange, og
planlægningen måtte løbende justeres. Dette havde hverken Siemens eller
Adecco A/S mulighed for at forudse eller selvstændigt øve indflydelse på.
Det gør ingen forskel for dette resultat, at de opga-ver, Appellant 1,
tidligere Sagsøger 1 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 2 varetog, primært
var driftsopgaver.

Vi bemærker endvidere, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 1 og Appellant
2, tidligere Sagsøger 2 ubestridt var dækket af en overenskomst omfattet
af vikarlovens §



/

3

3, stk. 5, hvorfor forbuddet i vikarlovens § 3, stk. 4, mod successive ud-
sendelser uden saglig begrundelse, ikke finder anvendelse.

For så vidt angår spørgsmålet om funktionærlovens anvendelse bemær-
ker vi, at det følger af forarbejderne til vikarloven med omtale af Høje-
sterets tidligere dom trykt i UfR 1997.1495, at vikarer ikke er funktionæ-
rer, da de ikke er i en tjenestestilling, hvilket gælder uanset karakteren af
det arbejde, de udfører i brugervirksomheden, jf. Folketingstidende 2012-
13, Tillæg A, L 209 som fremsat, afsnit 3.2.1, i de almindelige be-
mærkninger.

På denne baggrund og under henvisning til det, vi har anført ovenfor om
vikarlovens konkrete anvendelse i sagen, finder vi, at Appellant 1's,
tidligere Sagsøger 1 og Appellant 2's, tidligere Sagsøger 2 ansættelser
ikke var omfattet af funktionærloven, idet de ikke indtog en
tjenestestilling i forhold til Adecco A/S eller de omfattede Siemens
virksomheder, jf. funktionærlo-vens § 1, stk. 2.

På den anførte baggrund stemmer vi for at frifinde Adecco A/S.

Dommer Byrial Rastad Bjørst udtaler:

Ansættelse uden tidsbegrænsning er den almindelige ansættelsesform i
dansk ansættelsesret. Den almindelige ansættelsesform kan fraviges ek-
sempelvis ved tidsbegrænsning eller vikaransættelse, men en sådan fra-
vigelse forudsætter, at kravene ved anvendelse af denne fravigende an-
sættelsesform er opfyldt.

Vikarloven bestemmer i § 1, stk. 1 at den finder anvendelse, når vikarer
”udsendes til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at udføre
arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.”

Det er en forudsætning for anvendelse af vikarloven, at vikaren midler-
tidigt udfører arbejdsopgaverne. Som det fremgår af ordlyden, må det
opfattes som centralt, at vikaren kun arbejder midlertidigt. Derimod har
det mindre betydning, om arbejdsopgaven i sig selv er midlertidig.

Vikarloven implementerer direktiv 2008/104/EF om vikararbejde. I sag C-
681/18 fastslår EU-domstolen, at kravet om midlertidighed er centralt og
har et selvstændigt juridisk indhold. Den udtaler bl.a. i præmis 69:
”Såfremt successive udsendelser af en og samme vikaransatte til en og
samme brugervirksomhed fører til en tjenesteperiode hos denne virk-
somhed, der er længere, end hvad der med rimelighed kan anses for
»midlertidigt«, kan dette tyde på, at der er tale om misbrug af succes-sive
udsendelser som omhandlet i artikel 5, stk. 5, første punktum, i di-



/

4

rektiv 2008/104.” Som det fremgår heraf, skal der lægges vægt på den
samlede længde af udsendelsen, når det vurderes om arbejdet udføres
midlertidigt. Modsat må også læses, at midlertidigt ikke skal forstås i
betydningen tidsbegrænset.

Det fremgår af C-681/18 præmis 71-72, at også årsagen til anvendelse af
vikaransættelse skal inddrages i vurderingen af, om arbejdet udføres
midlertidigt.

Som udtrykt af EU-domstolen i C-681/18 præmis 50 skal vikarreglerne
forene målet om fleksibilitet, som virksomhederne sigter mod, og for-
målet om sikkerhed for så vidt angår beskyttelse af arbejdstagere. Det
fremgår af præmis 63 at Sø- og Handelsretten er forpligtet til at tage
hensyn til bevarelse af denne balance ved bedømmelse af sagen.

Den tidsmæssige betingelse for, at en ansættelse kan anses som midler-
tidig er ikke defineret eller behandlet i direktivet, i vikarloven eller i
forarbejderne. Kravet om midlertidighed blev først indført med vikarlo-
ven fra 2013, og det blev først for alvor slået fast ved EU-domstolens dom
i C-681/18 af 14. oktober 2020. Der findes derfor heller ikke rets-praksis
med direkte relevans for tolkning af begrebet. Frem til 2003 kunne
funktionærer ansættes midlertidigt i op til 3 måneder. Det fore-kommer
naturligt at tage udgangspunkt i denne udstrækning, når det skal afgøres,
om et vikariat er midlertidigt. Afhængig at årsagen til an-vendelse af
vikarer, må også længere vikariater kunne betragtes som midlertidige. Det
kunne eksempelvis være anvendelse af vikarer ved en medarbejders
barselsorlov.

Adecco udsendte sagsøgerne som vikarer til Siemens i perioden 11. sep-
tember 2017 til 30. september 2019 altså 2 år og 19 dage. Udsendelsen
blev forlænget 7 gange. Sagsøgernes arbejde bestod i forefaldende ar-
bejde i Siemens IT-afdeling – løsning af medarbejderes it-problemer, vi-
dereformidling af meddelelser om komplicerede problemer, flytning af
mailadresser mellem lokationer og udrulning af Office 365. Ifølge sag-
søgte var begrundelsen for anvendelse af vikarer til disse opgaver, at
Siemens var ved at outsource IT-funktionen, hvilket også skete omkring
tidspunktet for sagsøgernes fratræden.

Sagsøgte har alene belyst processen frem til den gennemførte outsour-cing
ved vidneafhøring af en i Siemens fastansat kollega til sagsøgerne. Fra
hans placering på IT-afdelingens gulv var det ikke fra starten mu-ligt at
forudse, at processen med outsourcing ville være så langvarig. Derimod
udgør hans forklaring ikke et bevis for, at man ikke fra Sie-mens side i
juli/august 2017 kunne forudse, at processen ville blive langvarig. Det
faktum at forlængelserne af vikariaterne er sket cirka 1



/

5

måned før udløb og i de fleste tilfælde har været på 3 måneder taler
endvidere imod, at Siemens har haft et behov for fleksibilitet, som ikke
kunne være imødekommet indenfor funktionærlovens almindelige var-sel
på 3 måneder.

Vikariaternes samlede varighed var på over 2 år. Sagsøgte har ikke ført
bevis for, at denne udstrækning ikke var forudsigelig fra starten, og selv
hvis et sådant bevis havde været ført, så har sagsøgte ikke har på-vist et
behov for fleksibilitet, der gjorde vikaransættelse begrundet. Jeg
konkluderer på den baggrund, at sagsøgerne ikke har udført deres ar-
bejdsopgaver hos Simens midlertidigt. Det har som konsekvens, at sag-
søgernes ansættelse hos Siemens ikke er omfattet af vikarloven men
derimod af funktionærlovens almindelige regler. De har derfor krav på
erstatning for løn i opsigelsesperioden samt løn under sygdom. Dermed
tilsidesættes også de løbende midlertidige forlængelser af ansættelses-
forholdene, hvorfor lov om tidsbegrænset ansættelse ikke finder anven-
delse. Der skal således ikke gives godtgørelse for overtrædelse heraf.

---

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
…

T H I K E N D E S F O R R E T:

Adecco A/S frifindes.”

Anbringender
Appellanterne har anført bl.a., at betingelserne for anke til Højesteret er opfyldt, jf.
retsplejelovens § 368, stk. 4, idet sagen er af principiel karakter og har generel
betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfunds-mæssig
rækkevidde i øvrigt. Sagen vedrører i alt væsentligt fortolkning af vi-karloven.

Der skal i sagen tages stilling til, om arbejde af mere end 2 års varighed kan om-
fattes af vikarlovens og direktivets krav om, at arbejdet er midlertidigt. Vikarlo-
ven gennemfører EP/Rdir 2008/104 om vikararbejde og skal således fortolkes EU-
konformt. Er der tvivl om forståelse af direktivet, må spørgsmål herom fore-
lægges EU-Domstolen.

Vikarloven trådte i kraft i Danmark den 1. juli 2013, og der er således tale om en
relativt ny lov. Højesteret har ikke tidligere afgjort sager vedrørende lovens § 1 og
har ikke taget stilling til det principielle og vidtrækkende spørgsmål om, hvornår
loven finder anvendelse ved gentagne forlængelser af vikariater.



/

6

Der verserer flere sager mellem mandatarerne, HK Danmark og Dansk Erhverv,
om samme problemstilling. Der verserer også sager mellem andre parter, og der er
fokus på brug af vikarer bl.a. på det offentlige arbejdsmarked. Det er i den
forbindelse helt centralt at få fastlagt anvendelsesområdet for vikarloven og
dermed, hvornår funktionærlovens opsigelsesvarsler ikke længere beskytter de
pågældende. I funktionærretten og efter lov om tidsbegrænsede ansættelser gælder
snævre regler for forlængelse af tidsbegrænsede ansættelser, og sam-menhængen
mellem disse regler og vikarloven er væsentlig for hele arbejds-markedet.
Afvejningen af de modsatrettede hensyn mellem arbejdsgivere og lønmodtagere
hører til i Højesteret.

Flertallet i Sø- og Handelsretten forholdt sig til lovens anvendelsesområde uden at
analysere midlertidigt-begrebet nærmere. Dette understreger, at Højesteret bør
afgøre det centrale afvejningskriterie.

Indstævnte har anført bl.a., at sagen vil være af principiel karakter og have ge-nerel
betydning for retsanvendelsen inden for vikarområdet, hvis appellanterne får
medhold i deres påstand, idet der så vil være tale om en afgørelse, der vil bryde
med gældende retsstilling.

Sagen vedrører væsentlig lovfortolkning, herunder implementeringen af direk-tivet
om vikararbejde, særligt direktivets artikel 1, stk. 1, om forståelsen af mid-
lertidighedsbegrebet og artikel 5, stk. 5, om forebyggelse af misbrug ved anven-
delsen af successive udsendelser.

Højesterets begrundelse og resultat
Af retsplejelovens § 368, stk. 4, 2. pkt., som affattet ved lov nr. 84 af 28. januar
2014 om ændring af retsplejeloven mv. (Sagstilgangen til Højesteret), fremgår, at
domme, der er afsagt af Sø- og Handelsretten, kan ankes til Højesteret,

”hvis sagen er af principiel karakter og har generel betydning for rets-
anvendelsen og retsudviklingen eller væsentlig samfundsmæssig ræk-
kevidde i øvrigt, eller hvis andre særlige grunde i øvrigt taler for, at sa-gen
behandles af Højesteret som 2. instans.”

Hovedspørgsmålet i sagen er, om appellanterne ”midlertidigt” udførte arbejds-
opgaver hos den virksomhed, de var udsendt til, jf. vikarlovens § 1, stk. 1. Afgø-
relsen af dette spørgsmål, der bl.a. skal ske i lyset af direktiv nr. 2008/104/EF af
19. november 2008 om vikararbejde og EU-Domstolens dom af 14. oktober 2020 i
sag C-681/18, beror på en konkret vurdering af sagens omstændigheder. Høje-
steret finder på det foreliggende grundlag, at spørgsmålet ikke er af principiel
karakter. Herefter, og da der ikke i øvrigt ses at foreligge særlige grunde, som taler
for, at sagen skal behandles af Højesteret som 2. instans, afviser Højesteret anken,
jf. retsplejelovens § 368, stk. 6, 2. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt.



/

7

THI BESTEMMES:

Denne ankesag afvises fra Højesteret.