Højesteret frifinder kommune i sag om fastsættelse af afregningspris for hjemmepleje omfattet af frit valg efter servicelovens § 83, jf. § 91
Ret: Højesteret (3. instans)
Faggruppe: Civilsag — Almindelig civil sag
Sagsemner: Forvaltningsret;

/

HØJESTERETS DOM
afsagt mandag den 7. november 2022

Sag BS-28860/2021-HJR
(1. afdeling)

Kristelig Arbejdsgiverforening Pleje (KA Pleje)
som mandatar for Blæksprutten ApS
(advokat Nikolaj Nikolajsen)

mod

Brønderslev Kommune
(advokat Jacob Pinborg)

Biintervenient til støtte for Brønderslev Kommune:
Kommunernes Landsforening
(advokat Jacob Pinborg)

I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 8. afdeling den 5. juli 2021
(BS-3786/2020-VLR).

I pådømmelsen har deltaget syv dommere: Thomas Rørdam, Jens Peter
Christensen, Lars Hjortnæs, Oliver Talevski, Anne Louise Bormann, Kristian
Korfits Nielsen og Rikke Foersom.

Påstande
Appellanten, Kristelig Arbejdsgiverforening Pleje (KA Pleje) som mandatar for
Blæksprutten ApS, har nedlagt påstand om, at indstævnte, Brønderslev Kom-
mune, skal betale 17.662.500 kr. med procesrente af 4.627.451,27 kr. fra den 4.
juli 2019 og af 13.035.048,73 kr. fra den 14. maj 2020, subsidiært et mindre beløb.

Brønderslev Kommune har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindel-se
mod betaling af et mindre beløb end fastsat af landsretten. Kommunen har mere
subsidiært påstået stadfæstelse.



/

2

Brønderslev Kommune har som følge af kommunens opfyldelse af landsrettens
dom nedlagt en selvstændig påstand om tilbagebetaling af 6.299.659,17 kr. med
procesrente fra den 14. januar 2022, subsidiært med fradrag af eventuelle beløb
inklusive sagsomkostninger og procesrente, som Højesteret måtte tilkende
Blæksprutten.

Blæksprutten har nedlagt påstand om frifindelse over for påstanden om tilbage-
betaling.

Supplerende sagsfremstilling

Brønderslev Kommunes afregningspriser
Der er for Højesteret fremlagt yderligere materiale vedrørende Brønderslev
Kommunes beregning og fastsættelse af afregningspriser for leverandører af
hjemmehjælpsydelser, herunder Excel-ark med omkostningskalkulationer fra
2012 og 2020. Der er endvidere fremlagt en række oplysninger til nærmere be-
lysning af de poster, der indgår i kommunens omkostningskalkulationer.

Kommunen har efter det oplyste beregnet timeprisen for hver enkelt ydelseska-
tegori (praktisk hjælp, personlig pleje (bekvem tid) og personlig pleje (ubekvem
tid)) i de relevante år med udgangspunkt i denne grundlæggende formel:

Timepris = Gennemsnitlige, langsigtede omkostninger
Antal timer

Det fremgår af sagen, at antallet af visiterede timer (den mængde hjemmepleje,
som borgerne samlet har fået tildelt) uden fradrag af rettidige aflysninger ud-
gjorde 191.264 timer i 2020, mens antallet af planlagte timer (planlagte konkrete
besøg hos borgerne) udgjorde 180.196 timer i 2020.

I årene 2012 og 2016-2020 har kommunen anvendt følgende afregningspriser
(timepris i kr.) til leverandører af hjemmehjælpsydelser:

Kategori 2012 2016 2017 2018 2019 2020
Praktisk hjælp 303 313,95 320,71 325 330 351
Personlig pleje (bekvem tid) 328 338,06 345,72 351 356 351
Personlig pleje (ubekvem tid) 418 425,5 434,71 442 449 487

Det er oplyst, at kommunen i årene 2016-2020 afregnede i alt 110.871 timer til
Blæksprutten inden for de tre ydelseskategorier. I 2020 afregnede kommunen efter
det oplyste 27.775 timer til Blæksprutten.



/

3

Det fremgår af oplysningerne om omkostningskalkulationen for 2012, at lønud-
giften til elever i den kommunale hjemmepleje indgik i beregningerne med ca. 1,8
mio. kr.

Anbringender
Kristelig Arbejdsgiverforening Pleje (KA Pleje) som mandatar for Blæksprutten
har anført bl.a., at Brønderslev Kommune i perioden fra den 1. juni 2016 til den
30. november 2020 har tilsidesat Blækspruttens retskrav på at modtage en time–
pris for levering af hjemmehjælpsydelser, som svarer til den kommunale leve–
randørs gennemsnitlige, langsigtede omkostninger ved at producere og levere
tilsvarende ydelser, jf. servicelovens § 91, stk. 2, nr. 1. Kommunen har således
ikke sikret lige konkurrencevilkår mellem private og kommunale leverandører af
hjemmehjælpsydelser.

Kommunen har tilsidesat sin forpligtelse til at dokumentere og synliggøre, at
afregningspriserne er i overensstemmelse med de faktiske omkostninger ved den
kommunale leverandør. Der skal være fuld gennemsigtighed i kommunens
beregninger og de data, der indgår heri. Kommunen kan kun helt undtagelses– vis
anvende skøn ved beregning af afregningspriserne, og hvis kommunen an– vender
en fordelingsnøgle, skal den konkret være retvisende for den kommu– nale
leverandørs omkostningstræk. Beregning af en korrekt afregningspris for den
enkelte ydelseskategori kræver, at kommunen præcist kan opgøre det kor– rekte
datagrundlag til brug for beregningen.

Kommunen er som offentlig myndighed forpligtet til at agere i overensstem-melse
med de forvaltningsretlige principper ved udøvelsen af faktisk forvalt-
ningsvirksomhed. Kommunens prisfastsættelse er ikke i overensstemmelse med
de forvaltningsretlige principper om bl.a. legalitet, saglighed og lighed. Kom-
munens manglende overholdelse af forvaltningsretlige principper og tilside-
sættelse af forpligtelserne efter servicelovens § 91, stk. 2, nr. 1, må føre til, at de
fastsatte afregningspriser tilsidesættes.

Kommunen har ved beregning af timepriserne divideret de gennemsnitlige,
langsigtede omkostninger med antallet af timer. Blæksprutten har påvist fejl i
såvel opgørelsen af antallet af timer (nævneren) og opgørelsen af de gennem-
snitlige, langsigtede omkostninger (tælleren) i den formel, som kommunen har
anvendt i sin beregning af timeprisen.

Det kan lægges til grund, at kommunen gennem hele perioden 2016-2020 har
anvendt et timetal, der ikke er opgjort i overensstemmelse med parternes kon-
trakt, hvorefter afregning skal ske på baggrund af visiterede timer med fradrag af
rettidige aflysninger. Kommunen har i 2016-2019 ved beregning af de time-priser,
der skal afregnes efter, anvendt antallet af leverede timer uden en nær-mere
beskrivelse af, hvordan dette timetal er opgjort. I 2020 har kommunen



/

4

anvendt antallet af planlagte timer. Det er oplyst, at kommunen siden efteråret
2016 ikke har haft mulighed for at opgøre antallet af visiterede timer med fradrag
for rettidige aflysninger. Det er Blækspruttens erfaring, at ca. 7 % af de visiterede
timer aflyses rettidigt. Efter de beregninger af timepriserne, som Blæksprutten har
fremlagt, kan det ikke lægges til grund, at virksomheden er blevet
overkompenseret.

Det kan endvidere lægges til grund, at kommunen i perioden fra 2016-2019 helt
har undladt at foretage beregninger af den kommunale leverandørs omkost-ninger
ved at producere og levere tilsvarende ydelser. Kommunen har i stedet fastsat
afregningspriserne ved en pris- og løntalsfremskrivning med udgangs-punkt i en
beregning fra 2012 og oplysninger fra Kommunernes Landsforening om den
gennemsnitlige stigning i pris- og løntal. Det har formodningen imod sig, at de
anvendte fremskrevne afregningspriser præcist svarer til den kommu-nale
leverandørs gennemsnitlige, langsigtede omkostninger for den enkelte
ydelseskategori for hvert af disse år. Hertil kommer, at kommunen ikke ved
fremskrivningen af de enkelte poster har skelnet mellem lønudgifter og andre
udgifter, og at de faktiske afregningspriser er ca. 1,5-4 % lavere end de priser, der
følger af en fremskrivning af timeprisen ud fra Kommunernes Landsfor-enings
indeks.

Kommunen har også tilsidesat sin forpligtelse til at foretage efterberegning af de
fastsatte afregningspriser. Kommunen har siden indførelsen af Frit Valgs-
ordningen været forpligtet til løbende at foretage efterberegning af de fastsatte
afregningspriser.

Kommunen har i 2020 foretaget en genberegning af afregningspriserne, men
kommunen har ikke fremlagt dokumentation for de anvendte tal. Kommunen har
således heller ikke for så vidt angår afregningspriserne for 2020 dokumen-teret, at
disse svarer til den kommunale leverandørs gennemsnitlige, langsigte-de
omkostninger for den enkelte ydelseskategori. Kommunen har blandet direkte og
indirekte omkostninger sammen, og kommunen har i vidt omfang anvendt skøn
og fordelingsnøgler, herunder politisk bestemte fordelingsnøgler, i stedet for
faktisk forbrugte beløb. De beregnede omkostninger til bl.a. trans-port og
forsikring er herved blevet urealistisk lave.

Endvidere er der fejl i kommunens beregninger for 2020. Kommunen har bl.a.
medregnet de timer, som kommunens elever leverer hos borgerne, i antallet af
timer, mens lønudgifter og øvrige udgifter vedrørende eleverne ikke er medta-get i
beregningen af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger. Ligeledes har
kommunen medregnet i alt ca. 6.500 timer anvendt til ”nødkald” og ”klip-pekort”
i opgørelsen af antallet af timer, selv om de tilsvarende lønomkost-ninger ikke er
regnet med i de direkte omkostninger. Det er også en fejl, at der



/

5

ikke i kommunens beregninger er taget højde for meromkostninger som følge af
Covid-19.

Den sædvanlige bevisbyrderegel kan ikke finde anvendelse i en situation som den
foreliggende, hvor kommunen ikke har beregnet afregningspriserne i
overensstemmelse med servicelovens § 91, stk. 2, nr. 1, og hvor kommunens
overtrædelse af lovgivningen og de forvaltningsretlige principper har medført et
betydeligt tab for leverandøren. Hertil kommer, at det alene er kommunen, der har
rådighed over det datagrundlag, som er nødvendigt for at beregne, hvad
afregningsprisen reelt burde have været, hvilket støtter, at bevisbyrden for
rigtigheden af afregningspriserne påhviler kommunen.

Kommunen er erstatningsansvarlig for Blækspruttens tab, der udgør differen– cen
mellem de priser, der er blevet afregnet med, og de priser, der skulle have været
afregnet med, hvis kommunen havde fastsat priserne korrekt.

Det må ved fastsættelsen af Blækspruttens tab indgå, at kommunen både er
offentlig myndighed og medkontrahent i et kontraktretligt forhold. Kommunen må
løfte bevisbyrden for, at tabsopgørelsen udarbejdet af statsautoriseret revi– sor
Vidne 1 ikke kan lægges til grund. Denne bevisbyrde har kommu– nen ikke løftet.

Brønderslev Kommune har anført bl.a., at Blæksprutten ikke har krav på yderli-
gere betaling for levering af hjemmehjælpsydelser mv. i perioden fra juni 2016 til
november 2020. Kommunens timeprisberegninger ligger inden for det skøn, som
kommunen er overladt ved fastsættelsen af de gennemsnitlige, langsigtede
omkostninger efter servicelovens § 91. Timeprisberegningerne er tilstrækkeligt
dokumenteret.

Blækspruttens krav om betaling som følge af for lave priser skal bedømmes ef-ter
dansk rets almindelige erstatningsregel. Erstatningsansvar må forudsætte, at der er
begået fejl af en vis væsentlighed. Den tidligere bestemmelse i servicelo-vens §
91, stk. 9, om en kommunes pligt til efterbetaling blev ophævet i 2013, og der må
ved vurderingen af, om kommunen har handlet ansvarspådragende, an-vendes en
mild ansvarsnorm. Der skal ikke ad bagvejen indføres en efterbeta-lingspligt for
kommunen.

Bevisbyrden for, at kommunen har handlet ansvarspådragende ved beregnin-gen
af timepriserne, påhviler Blæksprutten, der også bærer bevisbyrden for, at de
ansvarspådragende handlinger har påført virksomheden et kausalt og adæ-kvat
tab.

Fastsættelsen af timepriser på grundlag af kommunens gennemsnitlige, lang-
sigtede omkostninger efter servicelovens § 91, stk. 1, forudsætter en række



/

6

skønsprægede økonomifaglige valg og vurderinger, der inden for de retlige
rammer kan falde forskelligt ud. Kommunens fastsættelse af for lave priser kan
ikke i sig selv føre til, at en privat leverandør som udgangspunkt har et erstat-
ningskrav. Erstatningsansvar må også af denne grund forudsætte fejl af en vis
væsentlighed.

I perioden fra 2016-2019 har kommunen beregnet de gennemsnitlige, langsig-tede
omkostninger med udgangspunkt i en omkostningskalkulation fra 2012, som
kommunen har pris- og løntalsfremskrevet for at tage højde for den lø-bende
udvikling. En sådan pris- og løntalsfremskrivning er efter kommunens opfattelse i
overensstemmelse med reglerne, når der ikke er sket væsentlige el-ler
systematiske ændringer i kommunens organisation eller effektivitet, der gi-ver
anledning til en egentlig genberegning.

Kommunen har i fornødent omfang dokumenteret omkostningskalkulationen fra
2012, der er foretaget efter en skabelon fra Kommunernes Landsforening.
Beregningen er foretaget i overensstemmelse med lovgivningen, og alle kom-
munens relevante direkte og indirekte omkostninger, herunder fællesomkost-
ninger, er medtaget.

Efter de regler, der er gældende for kontraktforholdet mellem kommunen og
Blæksprutten, er kommunen overladt et skøn med hensyn til, hvor ofte der skal
foretages efterberegning af timeprisen. Efter kommunens opfattelse skulle der
alene ske genberegning af timeprisen, hvis der skete væsentlige eller systemati-
ske ændringer i de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger.

Kommunen foretog en omkostningskalkulation i 2020. Den nye timeprisbereg-
ning for 2020 indikerer ikke, at der var fejl i de tidligere beregninger, eller at
kommunens oprindelige skøn var forkerte eller ansvarspådragende.

Kommunens genberegning af afregningspriserne i 2020 er i overensstemmelse
med lovgivningen. Beregningen er sket efter en omfattende og detaljeret ana-lyse
af hjemmeplejens ressourcetræk på hele kommunens organisation, og be-
regningen er baseret på ajourførte regnskabstal og udtræk fra it-systemer. Samt-
lige omkostningsposter og fradrag er dokumenteret. Kommunen har vide ram-mer
ved opgørelsen af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, og kom-munen
har ikke tilsidesat sine forpligtelser efter servicelovens § 91.

Det er rigtigt, at antallet af timer i timeprisberegningen for 2020 ikke svarer til det
antal timer, der efter kontrakten med de private leverandører skal afregnes for, idet
der efter kontrakten skal tages udgangspunkt i antallet af visiterede ti-mer
fratrukket rettidige aflysninger. Kommunen har valgt at afregne de private
leverandører for visiterede timer uden fradrag af rettidige aflysninger, da kom-
munen efter implementering af KMD Nexus ikke længere har mulighed for at



/

7

opgøre antallet af rettidige aflysninger. Det betyder, at Blæksprutten og de øv-rige
private leverandører har modtaget afregning for flere timer, end der reelt er blevet
leveret.

Med hensyn til opgørelsen af kommunens direkte lønudgifter til brug for om-
kostningskalkulationen i 2020 er det berettiget, at løn til elever og løn til elevvej-
ledere ikke er indregnet i timeprisen. Kommunen er – modsat de private leve-
randører – forpligtet til at have elever ansat og tilbyde et bredt praktikforløb, og
kommunens omkostninger til elever kan ikke sammenlignes med en privat le-
verandørs eventuelle omkostninger hertil. Kommunens elever har tilsammen
været i praktik i hjemmeplejen i 417 uger i 2020 svarende til 15.429 timer. Det er
kommunens estimat, at elever leverer under 5 % af de planlagte timer hos bor-
gerne.

Udgifter til nødkald (578.000 kr.) og klippekort (522.405 kr.) er fratrukket i op-
gørelsen, men der er medtaget 4.856 timer til ”akutydelse til planlægning”
(nødkald) og 1.623 timer til ekstra pleje (klippekort) i timeopgørelsen. Der er tale
om poster, som principielt enten skulle have været holdt ude af timeopgø-relsen
eller medtaget i omkostningsopgørelsen, men dette opvejes af den skete
overkompensation.

De indirekte omkostninger, der kan henføres til levering af hjemmehjælp, her-
under til transport og forsikring, er fastsat ud fra skønsmæssige fordelingsnøg-ler,
der er retvisende, begrundede og dokumenterede.

Selv hvis Højesteret måtte mene, at timeprisberegningerne har været fejlbehæf-
tede, er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at pålægge kommunen et erstat-
ningsansvar. Der er ikke noget ansvarsgrundlag for kommunen.

Blæksprutten har modtaget afregning for visiterede timer uden fradrag for retti-
dige aflysninger, og det er ikke godtgjort, at Blæksprutten har lidt et tab som følge
af eventuelle fejl i afregningspriserne. Under alle omstændigheder er
Blækspruttens tab væsentligt lavere end det tab, som Blæksprutten har opgjort.

Højesterets begrundelse og resultat

Sagens baggrund og problemstilling
Sagen angår, om Brønderslev Kommunes afregningspriser for levering af hjem-
mehjælpsydelser i årene 2016-2020 var fastsat for lavt, og i givet fald om Blæk-
sprutten ApS som privat leverandør har krav på yderligere betaling.

Blæksprutten indgik den 11. december 2015 en kontrakt med Brønderslev Kom-
mune om levering af hjemmehjælpsydelser til borgere i kommunen efter be-
stemmelserne om frit valg af leverandør af personlig og praktisk hjælp (god-



/

8

kendelsesordningen), jf. servicelovens § 91. Om pris og honorar følger det af
kontraktens pkt. 19 bl.a., at den fastsatte timepris dækker det gældende service-
niveau i kommunen, og at der afregnes på baggrund af de visiterede timer med
fradrag for rettidige aflysninger. Kontrakten blev forlænget ved allonger af 30.
november 2018 og 30. oktober 2019.

Blæksprutten har under denne sag fremsat krav om, at Brønderslev Kommune
skal betale ca. 22 mio. kr. for leverede hjemmehjælpsydelser i perioden fra den 1.
juni 2016 til den 30. november 2020. Blæksprutten har til støtte for kravet an-ført,
at afregningspriserne i perioden var fastsat for lavt i strid med princippet om
prismæssig ligebehandling mellem kommunale og private leverandører, jf.
servicelovens § 91.

Servicelovens § 91
Efter servicelovens § 91, stk. 1, skal kommunalbestyrelsen skabe grundlag for, at
modtagere af hjemmehjælp mv. kan vælge mellem to eller flere leverandører af
denne hjælp, hvoraf den ene leverandør kan være kommunal. Denne forplig-telse
kan kommunalbestyrelsen bl.a. opfylde ved at indgå kontrakt med to eller flere
leverandører, jf. stk. 2, nr. 1.

Bestemmelsen blev indsat i serviceloven som § 75 c ved en lovændring i 2002. I
2005 blev der i § 75 c, stk. 9, indsat en bestemmelse, hvorefter kommunalbesty-
relsen havde pligt til at efterbetale private leverandører i de tilfælde, hvor det
efterfølgende viste sig, at de fastsatte priskrav var lavere end de faktiske om-
kostninger ved levering af personlig og praktisk hjælp. Bestemmelsen om efter-
betaling, der efter en lovændring i 2007 var videreført som § 91, stk. 9, blev op-
hævet i 2013.

Af forarbejderne til lovændringen i 2013 (Folketingstidende 2012-13, tillæg A,
lovforslag nr. L 121, s. 18), hvorved servicelovens § 91, stk. 1 og 2, fik sin nuvæ-
rende affattelse, fremgår bl.a., at hvis kommunalbestyrelsen anvender en god-
kendelsesordning, hvorefter prisen fastsættes uden priskonkurrence, fastsættes
afregningsprisen på markedsvilkår. Dette indebærer, at afregningsprisen fast-
sættes på baggrund af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, som den
kommunale leverandør har ved at producere og levere tilsvarende ydelser. Det
fremgår endvidere, at kommunalbestyrelsen skal sikre, at afregningsprisen ju-
steres løbende, når den bliver bekendt med, at omkostningerne ikke længere
stemmer overens med afregningsprisen, og at der således er behov for, at kom-
munalbestyrelsen med passende mellemrum foretager efterberegning heraf ved
omkostningskalkulation. Den kommunale og den private leverandør, der leve-rer
samme ydelser af samme kvalitet, skal efter forarbejderne afregnes til sam-me pris
for at sikre lige konkurrence, og kommunalbestyrelsen skal derfor lø-bende sikre
sig, at der er fuld omkostningsdækning for de ydelser, som den kommunale
leverandør producerer og leverer.



/

9

Fire dommere – Thomas Rørdam, Anne Louise Bormann, Kristian Korfits Nielsen
og Rikke Foersom – udtaler herefter:

Ansvar for en kommune ved for lave afregningspriser
Bestemmelsen i servicelovens § 91, stk. 9, om efterbetaling blev som nævnt op-
hævet i 2013, og Blæksprutten har derfor ikke krav på efterbetaling, alene fordi
det måtte vise sig, at afregningspriserne i 2016-2020 var fastsat for lavt.

Vi finder, at det må bedømmes ud fra dansk rets almindelige erstatningsretlige
regel (culpareglen), om en privat leverandør har et krav i den situation, hvor det
viser sig, at afregningspriserne har været fastsat for lavt.

Ved vurderingen af, om en kommune har handlet ansvarspådragende, må det
indgå, at reglerne om borgerens frie valg af leverandør af hjemmehjælp i ser-
vicelovens § 91 forudsætter, at en kommune, der anvender en godkendelses-
ordning, fastsætter afregningsprisen til de private leverandører på baggrund af de
gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, som den kommunale leverandør har
ved at producere og levere tilsvarende ydelser. Det er en kompliceret op-gave at
opgøre de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, der indgår i af-
regningsprisen. Kommunen er ikke forpligtet til at anvende en bestemt metode
ved opgørelsen af omkostningerne, og en opgørelse af gennemsnitlige, langsig-
tede omkostninger vil i et vist omfang være baseret på skøn, herunder skøns-
mæssige fordelinger af udgifter.

På denne baggrund finder vi, at et ansvar for en kommune må forudsætte, at
kommunen har begået klare fejl af en vis grovhed i forbindelse med fastlæg-gelse
af afregningspriserne. Dette findes også bedst stemmende med, at der som nævnt
ikke efter serviceloven er adgang til efterbetaling.

Afregningspriserne i 2020
Brønderslev Kommune foretog ved fastsættelse af afregningspriserne for leve-ring
af hjemmehjælpsydelser en timeprisberegning med udgangspunkt i en for-mel,
hvorefter timeprisen for ydelseskategorierne praktisk hjælp, personlig pleje
(bekvem tid) og personlig pleje (ubekvem tid) blev opgjort ved at dividere
kommunens gennemsnitlige, langsigtede omkostninger med antallet af timer inden
for hver enkelt ydelseskategori.

Kommunens omkostningskalkulation i 2020, der var baseret på realiserede om-
kostninger til den kommunale leverandør af hjemmehjælpsydelser i 2019, førte til
betydelige ændringer i timepriserne for to af tre ydelseskategorier. I 2019 var
timepriserne fastsat til 330 kr. for praktisk hjælp, 356 kr. for personlig pleje (be-
kvem tid) og 449 kr. for personlig pleje (ubekvem tid). I 2020 blev priserne for



/

10

de samme ydelseskategorier på baggrund af kommunens efterberegning fastsat til
henholdsvis 351 kr., 351 kr. og 487 kr.

Blæksprutten har om kommunens fastsættelse af afregningspriserne for 2020
anført navnlig, at der er en række fejl i kommunens beregninger, herunder
vedrørende nødkald, klippekort, elever, transport, forsikring og Covid-19.

Om de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, der er indgået i beregnin-gerne
for 2020, fremgår det af oplysningerne i sagen, at der i de direkte omkost-ninger
er fratrukket udgifter til bl.a. nødkald (578.000 kr.) og klippekort (522.405 kr.).
Det fremgår endvidere, at lønudgiften til elever, der som led i praktik leverer timer
i hjemmeplejen, ikke indgår i omkostningsopgørelsen. Lønudgiften til elever i
perioden er ikke oplyst, men det fremgår af sagen, at lønudgiften til elever i
hjemmeplejen indgik i beregningerne for 2012 med ca. 1,8 mio. kr.

Kommunen anvendte ved omkostningskalkulationen antallet af planlagte timer i
2019. Det er oplyst, at antallet af visiterede timer (den mængde hjemmepleje, som
borgerne samlet har fået tildelt) udgjorde 191.264 timer i 2019, mens antal-let af
planlagte timer (planlagte konkrete besøg hos borgerne) udgjorde 180.196 timer.
Det er ubestridt, at de 180.196 planlagte timer, der er indgået i beregnin-gen, bl.a.
omfatter 4.856 timer til nødkald (”akutydelse til planlægning”) og 1.623 timer til
klippekort (ekstra hjemmepleje). Det er endvidere ubestridt, at de 180.196
planlagte timer omfatter timer leveret af kommunens elever som led i praktik i
hjemmeplejen. Kommunen har estimeret, at under 5 % af de planlagte timer i
hjemmeplejen leveres af elever.

Vi finder, at kommunen ved omkostningskalkulationen for 2020 skulle have
medregnet udgifter til nødkald og klippekort og lønudgifter til elever i de gen-
nemsnitlige, langsigtede omkostninger, når timer til nødkald og klippekort og
planlagte timer leveret af elever var medtaget i timeopgørelsen. At dette ikke er
sket, udgør efter vores opfattelse en klar fejl af en sådan grovhed, at kommunen
har handlet ansvarspådragende.

Vi finder, at Blæksprutten ikke i øvrigt har påvist klare fejl ved kommunens
fastsættelse af afregningspriserne for 2020.

Vi bemærker om de indirekte omkostninger i beregningerne for 2020, at der i vidt
omfang er tale om poster, som kommunen inden for rammerne af service-lovens §
91 har været berettiget til at skønne over, og at der ikke er tilstrække-ligt grundlag
for at tilsidesætte kommunens anvendte skøn og fordelingsnøgler. Det,
Blæksprutten har anført vedrørende kommunens udgifter til transport og
forsikring relateret til hjemmeplejen, kan efter de foreliggende oplysninger ikke
føre til en anden vurdering, og der er ikke grundlag for at fastslå, at kommunen



/

11

i omkostningskalkulationen for 2020 skulle have indregnet eventuelle merom-
kostninger som følge af Covid-19.

Afregningspriserne i 2016-2019
I årene 2016-2019 fastsatte kommunen afregningspriserne ved at fremskrive de
enkelte poster i en omkostningskalkulation fra 2012 ud fra oplysninger fra
Kommunernes Landsforening om den gennemsnitlige stigning i pris- og løntal.

Blæksprutten har om kommunens fastsættelse af afregningspriserne for årene
2016-2019 anført navnlig, at der er fejl i kommunens pris- og løntalsfremskriv-
ning, og at kommunen har forsømt sin pligt til at foretage løbende efterbereg-ning
af afregningspriserne.

Den dagældende servicelov indeholdt ikke bestemmelser om pligt for kommu-nen
til at foretage efterberegning af afregningspriserne.

Som nævnt fremgår det imidlertid af forarbejderne til lovændringen i 2013,
hvorved bestemmelsen i servicelovens § 91, stk. 9, om efterbetaling blev ophæ-
vet, at kommunalbestyrelsen skal sikre, at afregningsprisen justeres løbende, når
den bliver bekendt med, at omkostningerne ikke længere stemmer overens med
afregningsprisen, og at der således er behov for, at kommunalbestyrelsen med
passende mellemrum foretager en efterberegning heraf ved omkostnings-
kalkulation. Det fremgår også, at den kommunale og den private leverandør, der
leverer samme ydelser af samme kvalitet, skal afregnes til samme pris for at sikre
lige konkurrence, og at kommunalbestyrelsen derfor løbende skal sikre sig, at der
er fuld omkostningsdækning for de ydelser, som den kommunale le-verandør
producerer og leverer.

Der er ikke yderligere anvisninger i forarbejderne til belysning af, i hvilke situa-
tioner en kommune, der benytter en godkendelsesordning, har pligt til at fore-tage
efterberegning af afregningspriserne, og forarbejderne udelukker ikke, at den
løbende justering af afregningspriserne kan ske ved pris- og løntalsfrem-
skrivning.

Efter formålet med reglerne om borgernes frie valg af leverandør af hjemme-hjælp
i servicelovens § 91 og bestemmelsens historik finder vi, at de nævnte for-arbejder
må forstås sådan, at kommunen har pligt til at foretage en efterbereg-ning i den
situation, hvor kommunen bliver eller burde være blevet bekendt med
omstændigheder, der giver grundlag for at antage, at omkostningerne ikke længere
stemmer overens med de fastsatte afregningspriser. Vi har herved lagt vægt på, at
kommunen har pligt til at sikre, at der er fuld omkostningsdækning, og at det ved
den lovændring i 2013, der ophævede efterbetalingspligten, blev forudsat, at
kommunen har en pligt til efterberegning i visse situationer.



/

12

Efter det anførte finder vi, at kommunen som udgangspunkt var berettiget til at
fastsætte afregningspriserne ved pris- og løntalsfremskrivning. Vi finder endvi-
dere, at der ikke er påvist fejl i kommunens fremskrivning af de enkelte poster i
omkostningskalkulationen fra 2012.

Spørgsmålet er herefter, om det var en fejl, at kommunen ikke foretog efterbe-
regning af afregningspriserne i den omhandlede periode.

Det fremgår af sagen, at kommunen i 2017 anmodede PWC, statsautoriseret re-
visionsanpartsselskab, om at foretage en analyse af frit valgs-området. Af analy-
sen af 30. november 2017 fremgår, at den kommunale leverandør generelt var
udfordret på sine timepriser, at der var en uoverensstemmelse mellem afregnin-
gen for leverede ydelser og de faktiske udgifter på ca. 4,7 mio. kr. i 2016, og at
der de første ni måneder af 2017 var et merforbrug på ca. 640.000 kr. pr. måned.

Navnlig under hensyn til de nævnte oplysninger i analysen fra PWC sammen-
holdt med den tid, der var gået siden den seneste omkostningskalkulation i 2012,
finder vi, at kommunen burde have foretaget efterberegning af afreg-ningspriserne
senest med virkning for 2019, og at kommunen ved ikke at fore-tage en
efterberegning har begået en klar fejl af en sådan grovhed, at kommu-nen har
handlet ansvarspådragende ved fastsættelse af afregningspriserne for 2019.

Blækspruttens krav
Det påhviler Blæksprutten at godtgøre, at virksomheden har lidt et tab som følge
af kommunens ansvarspådragende fejl.

Det fremgår af sagen, at Brønderslev Kommune afregnede Blæksprutten på
baggrund af visiterede timer uden fradrag for rettidige aflysninger svarende til i alt
110.871 timer i årene 2016-2020, selv om det fremgår af kontraktens pkt. 19, at
afregning skulle ske på baggrund af visiterede timer med fradrag for retti-dige
aflysninger. Der er herved sket overbetaling, idet Blæksprutten har fået be-taling
for visiterede timer, der er aflyst rettidigt, hvilket ifølge Blækspruttens egne
oplysninger udgør ca. 7 % af de visiterede timer.

Det må lægges til grund, at timepriserne for 2019 og 2020 som følge af de nævnte
fejl var fastsat for lavt. Som anført har Blæksprutten imidlertid i 2016-2020 fået
betaling for flere timer, end virksomheden havde krav på efter kon-trakten. Vi
finder det ikke godtgjort, at Blæksprutten samlet set har lidt et tab.

Konklusion
Vi stemmer herefter for at tage kommunens påstande om frifindelse og tilbage-
betaling til følge.



/

13

Tre dommere – Jens Peter Christensen, Lars Hjortnæs og Oliver Talevski –
udtaler:

Ansvar for en kommune ved for lave afregningspriser
Blæksprutten har for perioden fra 2016 til 2020 under en godkendelsesordning,
der var iværksat i 2015, rejst krav om yderligere afregning for levering af hjem-
mehjælpsydelser med henvisning til, at afregningsprisen (timeprisen) var fast-sat
for lavt. I denne periode gælder der ikke nogen pligt til efterbetaling, hvis det
efterfølgende viser sig, at afregningsprisen er fastsat for lavt. Pligten hertil blev
som nævnt afskaffet i 2013. Den omstændighed, at afregningsprisen i den-ne
periode måtte være fastsat for lavt, indebærer således ikke i sig selv, at der skal
ske efterbetaling. Vi finder herefter, at der kun er pligt til yderligere beta-ling, hvis
dette følger af dansk rets almindelige erstatningsregel – culpareglen.

En kommune offentliggør under den lovbestemte godkendelsesordning de
betingelser, herunder afregningsprisen, som gælder for private leverandørers
levering af hjemmehjælpsydelser. Serviceloven forudsætter, at afregningsprisen
fastsættes på baggrund af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, som den
kommunale leverandør har ved at producere og levere tilsvarende ydelser. Det er
en kompliceret opgave at opgøre de gennemsnitlige, langsigtede omkost-ninger,
der indgår i afregningsprisen, og det kan ikke forventes, at opgørelsen er helt uden
fejl eller fejlskøn. Dette er de private leverandører, der indgår kontrakt med
kommunen under godkendelsesordningen, bekendt med, og det er således på dette
grundlag, at de private leverandører beslutter, om det kan betale sig at indgå
kontrakt med kommunen om levering af hjemmehjælpsydel-ser. Kommunen er i
givet fald forpligtet til at indgå aftale herom med mindst en privat leverandør.

På den anførte baggrund finder vi, at en kommune kun har handlet ansvars-
pådragende efter culpareglen, hvis det godtgøres, at en for lavt fastsat afreg-
ningspris skyldes, at kommunen har begået en eller flere fejl, som er klare, og som
(når der ses bort fra forsætlige eller groft uagtsomme forhold) hver for sig eller
tilsammen ikke er ubetydelige navnlig henset til den samlede afregning i det
enkelte år.

Afregningspriserne i 2016-2019
Den dagældende bestemmelse i servicelovens § 91 indeholdt ikke nogen regu-
lering af, hvornår en kommune havde pligt til at foretage efterberegning af af-
regningsprisen. Vi finder, at forarbejderne til lovændringen i 2013 ikke er til-
strækkeligt klare til, at det heraf kan udledes mere præcist, hvornår en kommu-ne
er forpligtet til at foretage efterberegning. Det anføres således i forarbejder-ne, at
kommunen skal sikre, at afregningsprisen justeres ”løbende” , når kom-munen
”bliver bekendt med” , at omkostningerne ikke længere stemmer over-



/

14

ens med afregningsprisen. Det anføres videre, at der ”således [er] behov for” , at
kommunen ”med passende mellemrum” foretager en efterberegning ved en
omkostningskalkulation. Senere anføres det, at kommunen af hensyn til den lige
konkurrence mellem den private og kommunale leverandør ”løbende” skal sikre
sig, at der er fuld omkostningsdækning for de ydelser, som den kommu-nale
leverandør producerer og leverer. Vi finder endvidere, at det heller ikke ud fra en
formålsfortolkning eller bestemmelsens historik kan udledes, hvornår en
kommune er forpligtet til at foretage efterberegning af afregningsprisen. Vi be-
mærker herved, at det overordnede formål med lovændringen i 2013 var at for-
enkle reglerne for kommunernes tilrettelæggelse af borgernes frie valg af leve-
randør på hjemmehjælpsområdet.

Sammenfattende må der efter vores opfattelse udvises forsigtighed, når der skal
tages stilling til, om en kommune efter den dagældende lovgivning havde til-
sidesat en forpligtelse til at efterberegne afregningsprisen.

Brønderslev Kommune opgjorde i 2016-2019 afregningspriserne ved at frem-
skrive de enkelte poster i en omkostningskalkulation fra 2012 ud fra oplysning-er
fra Kommunernes Landsforening om den gennemsnitlige stigning i pris- og løntal.
For 2020 foretog kommunen efterberegning af afregningsprisen ved en
omkostningskalkulation.

Vi finder ligesom flertallet, at kommunen som udgangspunkt var berettiget til at
opgøre afregningspriserne ved pris- og løntalsfremskrivning. Vi finder efter de
foreliggende oplysninger ikke at have tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at
kommunen tilsidesatte en forpligtelse til at foretage efterberegning ved først at
efterberegne afregningsprisen ved en ny omkostningskalkulation med virk-ning
for 2020. Vi finder, at det under alle omstændigheder ikke var en klar fejl, at
kommunen ikke foretog efterberegning af afregningsprisen med virkning for årene
før 2020. Kommunen har allerede som følge heraf ikke handlet ansvars-
pådragende.

Blæksprutten har efter det anførte ikke krav på yderligere betaling for så vidt
angår 2016-2019.

Afregningspriserne i 2020
Vi er enige med flertallet i, at det var en klar fejl, at Brønderslev Kommune ved
omkostningskalkulationen ikke medregnede udgifter til nødkald og klippekort og
lønudgifter til elever i de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, når timer til
nødkald og klippekort og planlagte timer leveret af elever var medta-get i
opgørelsen over antallet af timer. Vi er endvidere enige med flertallet i, at
Blæksprutten ikke herudover har påvist klare fejl i opgørelsen af afregningspri-
serne for 2020.



/

15

I 2020 blev Blæksprutten afregnet på baggrund af visiterede timer uden fradrag
for rettidige aflysninger svarende til samlet 27.775 timer. Blæksprutten har her-
ved som anført af flertallet fået en overbetaling, idet der efter kontrakten skulle
afregnes på baggrund af visiterede timer med fradrag for rettidige aflysninger. Vi
har herefter ikke grundlag for at fastslå, at den ovennævnte klare fejl (at ud-
gifterne til nødopkald og klippekort og lønudgifterne til elever ikke var medta-get
i de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger) er andet end ubetydelig. Fejlen er
dermed ikke ansvarspådragende for kommunen.

Blæksprutten har efter det anførte ikke krav på yderligere betaling for så vidt
angår 2020.

Konklusion
Med denne begrundelse stemmer vi på samme måde som flertallet.

Samlet konklusion og sagsomkostninger
Højesteret tager Brønderslev Kommunes påstande om frifindelse og tilbagebe-
taling af 6.299.659,17 kr. med procesrente fra den 14. januar 2022 til følge.

Med hensyn til sagsomkostningerne for landsretten finder Højesteret, at der ef-ter
en samlet vurdering er grundlag for at bestemme, at ingen af parterne skal betale
sagsomkostninger til den anden part. Højesteret har herved navnlig lagt vægt på,
at Brønderslev Kommune kort før hovedforhandlingen i landsretten frafaldt en
selvstændig påstand om betaling af ca. 16 mio. kr.

I sagsomkostninger for Højesteret skal Kristelig Arbejdsgiverforening Pleje (KA
Pleje) som mandatar for Blæksprutten betale i alt 506.000 kr. til Brønderslev
Kommune. Heraf er 500.000 kr. til dækning af advokatudgift, og 6.000 kr. er til
dækning af retsafgift.

THI KENDES FOR RET:

Brønderslev Kommune frifindes.

Blæksprutten ApS skal til Brønderslev Kommune betale 6.299.659,17 kr. med
procesrente fra den 14. januar 2022.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsretten til den anden part.

I sagsomkostninger for Højesteret skal Kristelig Arbejdsgiverforening Pleje (KA
Pleje) som mandatar for Blæksprutten ApS betale 506.000 kr. til Brønderslev
Kommune.



/

16

De idømte beløb skal betales inden 14 dage fra denne højesteretsdoms afsigelse.

Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.



/