Sag vedrørende krav om omstødelse i medfør af konkurslovens § 64. hhv. § 74, og/eller § 72 som følge af en betaling, som blev foretaget til sagsøgte forholdsvis kort før konkursen
Ret: Retten i Roskilde (1. instans)
Faggruppe: Civilsag — Almindelig civil sag
Sagsemner: Erstatning uden for kontrakt;
Konkurs og anden insolvens;

RETTEN ROSKILDE





Udskrift af dombogen

DOM

Afsagt den 4. januar 2011 sag nr. BS 1A-3773/2009:

 under konkurs
vlkurator advokat Michael Serring
Langelinie Alle 35
2100 København
0g
 under konkurs
vlkurator advokat Michael Serring
Langelinie Allé 35
2100 København Ø
mod
Roskilde Bank A/S
Algade 16
4000 Roskilde


Sagens baggrund og parternes påstande

Denne sag, der er anlagt den 21. december 2009, vedrører krav om omstø
delse i medfør af konkurslovens 8 64, hhv. 8 74, ogleller $ 72, som følge af
en betaling, som blev foretaget af  til sagsøgte
forholdsvis kort før konkursen.

 under konkurs har nedlagt påstand om, at
sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøger 1) 240.000 kr, med tillæg af sædvan
lig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.

Alternativt; at sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøger	
under konkurs 240.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente
fra sagens anlæg til betaling sker,

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Oplysningerne sagen

 blev stiftet 24. november 2004, dengang kaldet
 Selskabets bestyrelse bestod blandt andet af
 var direktør for selska-
bet indtil selskabets konkurs. Sagsøger 1,  var kunde i
Roskilde Bank, men benyttede også andre pengeinstitutter.

Sagsøger 2,  under konkurs, var 100 % ejet af

sagsøger | , 
havde ikke noget engagement med Roskilde Bank.

Den 14. november 2008 blev sagsøger 1, .  taget under
konkursbehandling. Konkursbegæringen var modtaget den 30. oktober 2008.
(Bilag 3)

Sagsøger 2,  blev taget under konkursbehand-
ling ved Sø- og Handelsrettens skifteret den 21. november 2008 på baggrund
af en konkursbegæring indgivet samme dag (bilag 21). Det fremgar, at Er-
hvervs- og Selskabsstyrelsen den 26. august 2008 anmodede skifteretten om
at opløse  på grund af manglende indlevering
af årsrapport for 2007. Imidlertid blev begæringen tilbagekaldt;, men som
følge af den efterfølgende konkursbegæring er fristdagen for 
den 26. august 2008 (bilag 22).

 var ejet for halvdelens vedkommende af
 og for den anden halvdels ved-
kommende af  Det fremgår af en
skrivelse fra direktør  af 9. maj 2008
(bilag 5), at  at man be-
sad aktier svarende til 6,26 % af aktie kapitalen, hvilket skulle offentliggøres
via OMX København. Der kom herved en vis turbulens omkring selskaber -
ne (bilag 6,8,9 og 10), hvoraf blandt andet fremgar, at Børsen den 30. juli
2008 i en artikel oplyste, at  var kraftigt bagud
med regnskab 0g risikerede at blive tvangsopløst. Af en senere artíkel af 19.
september 2008 på www.business.dk fremgik; at 
redningskrans, og at  mål for kapringen af det børsnoterede re-
deri  hele tiden havde været; at han og samarbejdspartneren
 Mirkcomhod 4/€
deriet"-

Efter konkurs var indtradt anmeldte sagsøgte ved skrivelse af 10. december
2008 (bilag 11) sit krav i sagsøger 1's konkursbo ved kurator advokat Mich-
ael Serring. Det fremgår af anmeldelsen; at sagsøgte havde et samlet tilgode
havende pa 18.692.245,79 kr., og at banken havde modregnet i konti, herun-
der i sikringskonto 61601187398, hvis saldo pr. 14. november 2008 var 1
267.888,88 kr. Beløbet på denne konto fremkommer blandt andet ved, at
sagsøger 2 den 8. september 2008 overførte 240.000 kr. til kontoen hos sag-
søgte. (Bilag 15). Posteringsteksten lyder "fra 7681 709204'

Sagsøger 2 havde en kassekredit på max . 4.500.000 kr. i Alm. Brand Bank.
Det fremgår af kontoudskrift (bilag 16), at det nævnte beløb blev hævet og
overført til sagsøgte, hvorved saldoen på sagsøger 2's kassekredit androg
4.495.957,46 kr.

Sagsøger 1 havde sit engagement hos sagsøgte i dennes Tastrup afdeling:
Det fremgår af en korrespondance med afdelingens filialdirektør 

blandt andet, at sagsøger 1 fremsendte årsrapport og specifikationshæfte for
sagsøger 1 for 2007 på begæring af filialdirektøren. Det fremgår af arsrap-
porten (bilag 26) blandt andet, at revisionspategningen var uden forbehold,
at resultat før skat var på ca. 3.800.000 kr. mod 20.800.000 kr. forrige ar,
at likvide beholdninger i koncernen androg ca: 21.000.000 kr. mod
61.000,000 kr, forrige ar og i modervirksomheden 6.700.000 kr. mod
12.800.000 kr. forrige år. Endvidere fremgår under kapitalandele i datter-
virksomhed, at ejerandelen var 100 % af sagsøgte 2 


1 specifikationshæftet til årsrapporten 2007 (bilag 27) fremgår under noten
"tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder, at der ikke var noget tilgod
ehavende hos sagsøger 2,  Derimod fremgår
under note 12 'gæld til tilknyttede virksomheder" at der var en mellemreg
ning med  på ca. 300.000 kr.

Der var en korrespondance mellem  fra Sagsøg
te omkring sagsøger 1's relaterede selskaber og deres engagementer med
sagsøgte, herunder 
Det fremgår blandt andet, at sagsøgte ønskede at opsige 
engagement; da en afviklingsordning ikke var overholdt, ligesom det
fremgar af et brev af 9 september 2008 (bilag 19). at sagsøgte opsagde en
gagementerne med  0g
 Virksomhed ? Ans
blev i øvrigt erklæret konkurs den 17. november 2008.

Forklaringer

Under sagen er der afgivet vidneforklaringer af tidligere filialdirektør 
0g af  medarbejder Roskilde Banks kreditafdeling:

 har forklaret, at sagsøger 1's engagement Iå uden for hendes be-
føjelser, da engagementet var så stort. Den afdeling; som hun var filialdirek
tør for, foretog sig saledes alene den administrative del. Der skete ufatteligt
mange ting i løbet af kort tid hen over sommeren 2008 hos sagsøgte. Nogen
kunder skulle videre, mens andre blev banken. Hun havde begrænset kend
skab til  Der var mange selskaber, og det var ikke hendes
kompetence. Hun vidste ikke; hvem der ejede selskaberne i sidste ende. Hun
kendte både 

På det tidspunkt havde hun tilstrækkeligt at tænke pa med sine medarbejdere
og bankens situation, sa derfor havde hun ikke så meget fokus på det. Hun
ved ikke, om aftalerne var overholdt. Brevene har hun skrevet efter instruks
fra oven. Det har nok været fordi, regnskaberne har haltet . Hun husker ikke
nærmere, hvorfor man ønskede nedbringelse af kreditten. Der var dog en år-
lig gennemgang af engagementer; så det var helt naturligt at bede om regn-
skabsmateriale. Hun har givetvis kigget det igennem, men det var ikke inden
for hendes kompetence at tage stilling til det, og hun husker ikke regnskabet.

Analysen skete "længere oppe' Hun husker ikke; om engagementet var op
sagt:. Hun kan ikke engang huske; at hun opsagde engagementet eller om
sagsøger 1's engagement med sagsøgte var stort. Hun har ikke interesseret
sig for sagsøger 2, og hun har ikke kendskab til selskabet.

 har forklaret, at han er ansat som kreditchef i sagsøgte. 
var chef for filialen; som havde engagementet. Vidnet var chef for kre -
ditkontoret.  skulle følge sine generelle instrukser. Sagsøgers en-
gagement var 'rødt" Man havde kendskab til selskabet gennem regnskaber -
ne  havde ogsa et engagement, 0g han var kautionist. Man fulgte med
i, hvad der skete i medierne.

Iforåret 2008 var der en diskussion om overtræk. Vilkarene blev i det store
hele overholdt. Baggrunden for bekymringerne var, at regnskaberne viste
driftsunderskud . Ejendomsmarkedet var vigende; 0g man var bange for, at
sikkerheden var for ringe . Han så den summariske koncernoversigt. De hav-
de også sikkerhed fra andre selskaber i koncernen. Han har ikke hæftet sig
ved alle navnene. I princippet har han set, at sagsøger 2 var der, men det er
ikke noget, han har hæftet sig nærmere ved. De likvide beholdninger var
mindre i 2007 men der var dog stadig 21.000.000 kr. at gøre godt med. Han
har nok ikke hæftet sig så meget ved pengestrømmene, De foregående år var
ejendommene vokset værdi.

Han spurgte ikke; hvor pengene 240.000 kr. kom fra, for han fulgte ikke
med i den daglige kontoførelse. Han lagde naturligvis også vægt på, hvad
der stod i ledelsesberetningen, De havde en forventning om, at  i sit
bagland eller gennem de større banker kunne løfte engagementerne ud af
sagsøgte. Det var ikke deres forventning; at tingene fik det forløb, som det
reelt fik . Han opfattede sagsøgte som en lille brik, 0g at engagementet kunne
være løftet ud, hvis de pressede hårdt nok. Det er rigtigt, at man på konto-
udskriften kan se, fra hvilket registreringsnummer pengene kommer fra, 0g
man kan også se kontonummer; men ellers kan man ikke se andre oplysnin
ger; og han holdt ikke øje med det.

Parternes synspunkter

Sagsøger har i påstandsdokument af 14. oktober 2010 til støtte for sin pa-
stand gjort gældende:


 under konkurs

Fristdagen for konkursboet er 30. oktober 2008.

Ved brev af 6. august 2008 til  angående 
personlige engagement og engagementet med selskaberne, som
 blev
stillet krav om supplerende sikkerheder for kr. 3 mio. som betingelse for en

forlængelse af engagementet. Ved brev af 29. august 2008 blev det meddelt,
at engagementerne, herunder engagementet med  ikke
kunne forlænges, da der ikke var stillet de ønskede sikkerheder. Engagemen-
terne blev krævet indfriet i løbet af otte dage, senest 8. september 2008. Ved
brev af 9. september 2008 blev det meddelt; at engagementerne var overgi-
vet til inkasso.

Det gØres gældende, at betalingen er omstødelig i medfør af konkurslovens
8 74, idet betalingen henset til opsigelsen af engagementet 29. august 2008
og sagsøgtes øvrige kendskab til selskabets forhold har udgjort en utilbør-
lig begunstigelse af sagsøgte på de øvrige kreditorers bekostning på et tids
punkt, hvor  var insolvent, og hvor sagsøgte var eller
burde have været bekendt med insolvensen 0g med omstændighederne, som
gjorde betalingen utilbørlig.

Der blev 15. august 2008 fra Jyske Bank indgivet konkursbegæring mod
 for en ubetalt gæld pa ca. kr. 40,5 mio.

Insolvensen for  har endvidere fremgået af den mang-
lende evne til at opfylde de stillede krav fra Roskilde Bank, af de offentligt
tilgængelige oplysninger om vanskelighederne for  0g
selskaberne forbundet direkte eller indirekte med  0g
af oplysningerne tilgængelige for Roskilde Bank gennem selskabets arsrap
port med tilhørende specifikationer. Sagsøgte havde (eller burde have haft)
gennem disse forhold kendskab til insolvensen og til de forhold, der gjorde
betalingen utilbørlig:

#***8

Det gøres tillige gældende; at betalingen ved overførsel fra bankkontoen til
hørende  skete i mellemregning pa vegne
 og at betalingen på samme måde som træk pà en bank-
konto i et andet pengeinstitut er sket med midler til rådighed for


Sagsøgte er forpligtet til at erstatte konkursboets tab, jf. konkurslovens $ 76.
Konkursboets tab svarer tíl beløbet betalt til sagsøgte. Beløbet kunne have
været anvendt til andre formal, hvorved  øvrige kredi
torer indirekte er blevet unddraget et aktiv.  har allerede
som følge heraf lidt et tab ved betalingen; ligesom betalingen har været til
skade for hvert fald én kreditor hos 


Overfor det anførte i sagsøgtes Processkrift B af 12. oktober 2010 om; at der
ikke er lidt noget tab som følge af at betalingen til sagsøgte udgjorde en
"tredjemandsbetaling" (idet midlerne ubestrideligt hidrørte fra 
), gøres det gældende at en "'tredjemandsbetaling i den af
sagsøgte påberåbte form alene foreligger, hvis betalingen eksplicit sker fra

en part, som tilkendegiver overfor kreditor at ville foretage hel eller delvis
betaling af skyldnerens gæld, således at kreditor på forhånd er bekendt med
(og forventer) at der sker en sådan betaling fra en tredjemand med dette for-
mål. Dette er ikke tilfældet.



 havde ikke noget engagement med Roskilde
Bank, 0g havde ikke nogen gæld til Roskilde Bank, heller ikke som følge af
kaution:

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmodede 26. august 2008 om; at
 blev tvangsopløst. Som følge af konkursbegæringen
indgivet 21. november 2008 er fristdagen for 
26. august 2008, jf. konkurslovens $ 1, stk. 1, nr. 3.

Betalingen til sagsøgte er sket efter fristdagen.

Det gøres gældende; at sagsøgte var eller burde have været bekendt med, at
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmodede om tvangsopløsning af
 0g dermed etableringen af fristdag; da dette fremgik
som en offentligt tilgængelig oplysning:

Det gØres gældende,

at betalingen af kr. 240.000 til sagsøgte må betragtes som og ligestilles med
en fejlindbetaling, 0g at sagsøgte som følge heraf er forpligtet til at tilbage
betale beløbet, som sagsøgte har modtaget med urette,

aL betalingen til sagsøgte er omstødelig i medfør af konkurslovens $ 64, stk.
1 (eller dennes analogi), idet betalingen til sagsøgte har indebaret eller
ganske må sidestilles med en gave, som er ydet senere end seks måneder
før 'fristdagen,

at betalingen til sagsøgte er omstødelig i medfør af konkurslovens $ 72, stk.
2 (eller dennes analogi), idet betalingen er sket efter fristdagen; som sagsøg-
te var eller burde have været bekendt med, uden at betalingen er omfattet af
undtagelsesbetingelserne i konkurslovens $ 72, stk. 2

Som følge af omstødelse i henhold til konkurslovens $ 64 er sagsøgte for -
pligtet til at fralægge sig den opnåede berigelse; jf. konkurslovens ; 75,0g
som følge af omstødelse i henhold til konkurslovens $ 72, stk. 2 er sagsøgte
forpligtet til at erstatte konkursboets tab, jf. konkurslovens $ 76.


Sagsøgte har i påstandsdokument af 15. oktober 2010 til støtte for sin på-
stand gjort gældende:

Ad sagsøgers 'påstand 1
Det gøres til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand overordnet gælden
de, at sagsøger 1 ikke har lidt noget tab, idet der er tale om en tredjemands-
betaling, jf. konkurslovens $ 76 modsætningsvist.

De omtvistede 240.000 kr. hidrører ubestridt fra 


 havde intet engagement med Roskilde Bank
AJS.

Det er ubestridt, at betalingen ikke skete_til udligning af et mellemværende
mellem  Der var såle
des ikke tale om en fordring tilhørende 

Advokat Michael Serring har oplyst; at  var in
solvent på tidspunktet for betalingen; og at der ikke var grundlag for udbeta -
ling af udbytte til moderselskabet 
repræsenterede saledes reelt ikke noget aktiv for 


Det er udokumenteret, pa hvilket grundlag  kunne dis -
ponere over midler tilhørende 

Det gøres pa den baggrund gældende; at de omtvistede 240.000 kr. ikke var
omfattet af 
eller dets kreditorer derfor ikke har lidt et tab, hvorfor sagsøgte skal frifin
des, jf. konkurslovens $ 76 modsætningsvist.

Det bestrides endvidere, at betingelserne i konkurslovens $ 74 er opfyldt.

 havde den 6. august 2008 offentliggjort et regnskab
med en positiv egenkapital pa 64.000.000 kr. Det er udokumenteret; at
 var insolvent, og at Roskilde Bank A/S vidste eller burde have
vidst dette. Det forhold;, at det er fremgået af pressen, at andre dele af kon-
cernen var i vanskeligheder; er ikke tilstrækkeligt til at statuere ond tro om
 Der er ikke godtgjort omstændigheder; der gør; at ind
betalingen fra  er utilbørlig, eller at Roskilde
Bank A/S kendte eller burde have kendt omstændighederne; der gjorde ind
betalingen utilbørlig.

Ad sagsøgers påstand 2
Det gøres til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand overordnet gælden
de, at det hverken er dokumenteret eller sandsynliggjort, at der skulle være
tale om en fejlindbetaling; hvorfor det bestrides, at dette skulle være tilfæl-
det.

Det gøres endvidere gældende; at det hverken er dokumenteret eller sands-
ynliggjort, at der skulle være tale om en gavedisposition, jf. konkurslovens $
64. Tværtimod må det have formodningen mod sig, at et selskab under
tvangsopløsning og med økonomiske vanskeligheder vil give en gave på
240.000 kr. til en fremmed bank. Det bestrides derfor tillige; at der skulle
være tale om en gavedisposition; jf. konkurslovens $ 64.

Det gøres derudover gældende, at sagsøgte ikke vidste; at indbetalingen den
8. september 2008 kom fra  der 'foreligger in-
gen oplysninger herom i sagen:

Det gøres yderligere gældende; at det er udokumenteret, at 
var insolvent den 5. september endsige; at sagsøgte vidste
eller burde have vidst dette. Endvidere vidste sagsøgte ikke og burde ikke
have vidst at der var truffet beslutning om at tvangsopløse 
Roskilde Bank A/S kendte således ikke til, at der var etab-
leret en fristdag i  jf. konkurslovens $ 72.

Det bestrides derfor, at betingelserne for omstødelse efter konkurslovens $8
64 og 72 er til stede.


Rettens begrundelse og afgørelse

Adsagsøger 22 

Der er intet grundlag for at antage; at indbetalingen på 240.000 kr. til sag
søgte skete ved en fejl, 0g sagsøger 2) har ihvertfald ikke dokumenteret det -
te.

Retten lægger til grund, at sagsøger 2) intet engagement havde med sagsøg
te, ligesom retten lægger til grund, at sagsøger 1)  in 
tet tilgodehavende havde hos sagsøger 2), 
tværtimod havde sagsøger 1) en gæld hertil på ca. 300.000 kr. jf. specifikati
onerne til årsrapporten fra 2007. (bilag 27).

Det lægges videre til grund, at sagsøger 2) ingen interesse havde i den skete
disposition; henset til, at selskabets kassekredit ved dispositionen blev truk -
ket helt op til maximum; 0g selskabet nærmede sig økonomisk sammenbrud.
Der ses derfor ingen forretningsmæssig begrundelse for, at beløbet pa
240.000 kr. blev indbetalt til sagsøgte af sagsøger 2)

Sagsøgte har gjort gældende; at sagsøgerne ikke nærmere har redegjort for,
hvorfor dispositionen blev foretaget. Der er ikke i sagen fremlagt regnskabs -
materiale, som viser; hvorledes beløbet er posteret. Da der som nævnt ikke
ses at have foreligget en forretningsmæssig disposition; ma indbetalingen
enten betragtes som et lån til sagsøger 1), hvilket må være i strid med sel
skabslovgivningen; da sagsøgte 2) er 100 % ejet af sagsøgte 1), eller en ga

ve.

Retten finder, at der forhold til kreditorerne i sagsøger 2) har foreligget en
gavedisposition; som havde til formål at nedbringe sagsøger 1) 
engagement med sagsøgte, som pressede sagsøger 1) s beslægtede
selskaber mv. for yderligere sikkerheder 0g ifølge  forkla-
ring ønskede engagementet med  koncernen afviklet.

Det kan undre, at betalingen på 240.000 kr. blev indsat på en kredit; som var
i plus 0g ikke på en af kreditterne; der var i minus, men retten finder ikke, at
det har betydning for sagens afgørelse; da kontoen af sagsøgte blev bragt i
modregning.

Der er ingen grund til at antage, at sagsøgte vidste eller burde vide; at indbe-
talingen på 240.000 kr, stammede fra et af  datterselskaber,
eller at betalingen skete under de ovenfor nævnte omstændigheder , Der kan
for omstødelse efter konkurslovens 8 64, stk. 1 ikke opstilles noget krav
om, at gavemodtager er i ond tro.

Retten finder samlet; og da det er ubestridt, at indbetalingen er sket senere
end 6 måneder før fristdagen, at indbetalingen skal omstødes i medfør af
konkurslovens $ 64, stk. 1 eller af en analogi af samme, idet der ikke var no -
gen forretningsmæssig begrundelse for hverken i forhold til 
eller i forhold til sagsøgte at beløbet blev indbetalt til sagsøgte.

Da påstandene er nedlagt alternativt, findes der herefter ikke anledning til at
tage stilling til, om betalingen tillige ville kunne omstødes i forhold til sag-
søger 1)

Sagsøger har betalt 6.060 kr. i retsafgift, hvilket beløb skal godtgøres sagsø-
ger 2 af sagsøgte. Herudover skal sagsøger 2 tilkendes et passende beløb til
advokatudgifter. Retten finder, at dette kan fastsættes til 32.000 kr, Retten
har taget udgangspunkt i de vejledende takster. Sagsøger 2 er ikke momsre
gistreret.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Roskilde Bank A/S, skal inden 14 dage betale 240.000 kr. til
 under konkurs, med tillæg af procesrente fra
sagens anlæg den 21.december 2009 samt i sagsomkostninger 38.060 kr.