Sag om, hvorvidt et selskab med hjemsted i anden EU-medlemsstat er skattepligtig af udbytte udloddet af dansk datterselskab ("beneficial owner") samt særskilt afgørelse om kravets forrentning
Ret: Østre Landsret (1. instans)
Faggruppe: Civilsag — Almindelig civil sag
Sagsemner: EU;
Skat;

/

UDSKRIFT
AF

ØSTRE LANDSRETS DOMBOG
____________

D O M

Afsagt den 3. maj 2021 af Østre Landsrets 13. afdeling

(landsdommerne Anne Birgitte Fisker, Kristian Porsager Seierøe og Michael de Thurah).

13. afd. nr. B-1980-12:

Skatteministeriet

(advokat Søren Horsbøl Jensen og

advokat Tim Holmager)

mod

NetApp Denmark ApS

(advokat Lasse Esbjerg Christensen,   

advokat Anders Endicott Pedersen og

advokat Søren Lehmann Nielsen)

og

13. afd. nr. B-2173-12:

Skatteministeriet

(advokat Søren Horsbøl Jensen og   

advokat Tim Holmager)

mod

TDC A/S

(advokat Arne Møllin Ottosen)



/

- 2 -

INDHOLDSFORTEGNELSE

I. De nedlagte påstande og sagernes baggrund ...................................................................... 4

B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS................................................. 4

B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S ...................................................................... 4

Fælles problemstillinger ..................................................................................................... 6

II. Sagsfremstilling ................................................................................................................. 7
B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS................................................. 7

Landsskatterettens kendelse ........................................................................................... 7

Supplerende oplysninger om selskaberne og de to udbytteudlodninger ...................... 29

B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S .................................................................... 33

Landsskatterettens kendelse ......................................................................................... 33

Supplerende oplysninger i sagen .................................................................................. 56

III. EU-Domstolens besvarelse af præjudicielle spørgsmål ................................................. 60

IV. Retsgrundlag .................................................................................................................. 71

Selskabsskatteloven.......................................................................................................... 71

Lovbekendtgørelse nr. 585 af 7. august 1991 af lov om indkomstbeskatning af

aktieselskaber m.v. (Selskabsskat) ............................................................................... 71

Implementering af moder-/datterselskabsdirektivet, 1992 ........................................... 72

Afskaffelse af udbyttebeskatning vedrørende bl.a. udlodning af udbytte fra danske

datterselskaber til udenlandske moderselskaber, 1998 ................................................ 76

Genindførelse af udbyttebeskatning vedrørende bl.a. udlodning af udbytte fra danske

datterselskaber til moderselskaber i ikke-EU-lande uden

dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, 2001 ............................................... 78

Vedrørende beskatning af deltagere i transparente moderselskaber ............................ 85

Ligningsvejledninger........................................................................................................ 90

Belysning af administrativ praksis ................................................................................... 91

Lovgivning om beskatning af renter og royalties ............................................................ 97

Dobbeltbeskatningsoverenskomster ............................................................................... 101

Overenskomsterne med Cypern, Luxembourg og USA ............................................ 101

OECD’s model for dobbeltb eskatningsoverenskomst med kommentarer ................. 103

Relevant lovgivning gennemført efter Landsskatterettens afgørelser ............................ 109



/

- 3 -

Rådets direktiv 2015/121/EU af 27. januar 2015 om ændring af direktiv 2011/96/EU om

en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

.................................................................................................................................... 109 

Rådets direktiv 2016/1164/EU af 12. juli 2016 om regler til bekæmpelse af metoder til

skatteundgåelse, der direkte indvirker på det indre markeds funktion....................... 112

Lov nr. 327 af 30. marts 2019 om anvendelse af multilateral konvention til

gennemførelse af tiltag i dobbeltbeskatningsoverenskomster til forhindring af

skatteudhuling og overskudsflytning ......................................................................... 113

V. Anbringender ................................................................................................................. 114

B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS............................................. 114

B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S .................................................................. 192

VI. Landsrettens begrundelse og resultat ........................................................................... 238
B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp .................................................................... 238

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c ...................................................................... 238

Moder-/datterselskabsdirektivet ................................................................................. 239

Dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2.............................................. 240 

1. udbytteudlodning – 565.896.000 kr. ...................................................................... 243

Betydningen af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst .............. 244 

2. udbytteudlodning – 92.012.000 kr. ........................................................................ 246

Betydningen af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst .............. 247

Administrativ praksis ................................................................................................. 248

Foreløbig konklusion ................................................................................................. 249

Kildeskattelovens § 69, stk. 1 .................................................................................... 249

Konklusion ................................................................................................................. 250

Sagsomkostninger ...................................................................................................... 250

B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S .................................................................. 251

Spørgsmål 1 om skattefrihed efter selskabsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, litra c, 5.

pkt. .............................................................................................................................. 251

Spørgsmål 2 om skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. ... 255

Sagsomkostninger ...................................................................................................... 256



/

- 4 -

I. De nedlagte påstande og sagernes baggrund

B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS

SKAT traf den 17. september 2010 afgørelse om, at NetApp Denmark ApS (NetApp Den-

mark) efter kildeskattelovens § 65, stk. 1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, havde

pligt til at indeholde udbytteskat med 158.450.880 kr. af udbytte på 565.896.000 kr. og med

25.763.360 kr. af udbytte på 92.012.000 kr. udbetalt i henholdsvis 2005 og 2006 til selskabets

moderselskab på Cypern.

Landsskatteretten gav i en kendelse af 16. december 2011 NetApp Denmark medhold i, at

udbytterne ikke er skattepligtige.   

Kendelsen blev den 14. marts 2012 af Skatteministeriet indbragt for Retten i Glostrup med

påstand om, at NetApp Denmark skulle anses for forpligtet til at indeholde udbytteskatten.

Byretten henviste ved kendelse af 7. juni 2012 sagen til behandling ved Østre Landsret i

medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1.   

Skatteministeriet har nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, NetApp Denmark, skal an-

erkende, at der er pligt til at indeholde udbytteskat med 158.450.880 kr., svarende til 28 % af

udbyttet på 565.896.000 kr., der den 28. september 2005 blev besluttet udloddet fra sag-søgte,

og med 25.763.360 kr., svarende til 28 % af udbyttet på 92.012.000 kr., der den 13. oktober

2006 blev besluttet udloddet fra sagsøgte, samt at sagsøgte er ansvarlig for betalin-gen af de

ikke indeholdte beløb.

Sagsøgte, NetApp Denmark, har endeligt påstået frifindelse.   

Landsretten har ved kendelse af 14. januar 2021 efter parternes fælles anmodning i medfør af

retsplejelovens §§ 253 og 366 udskilt parternes påstande vedrørende eventuel forretning af

udbytteskatten til efterfølgende, særskilt afgørelse på skriftligt grundlag.

B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S  



/

- 5 -

Skatterådet afgav den 21. juni 2011 bindende svar på to spørgsmål indgivet af TDC A/S

(TDC) vedrørende skattefrihed af en påtænkt udlodning af udbytte fra TDC til modersel-

skabet NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. registreret i Luxembourg.   

Skatterådet svarede ”Nej” til TDC’s spørgsmål 1 om, hvorvidt en udlodning var skattefri og

dermed fritaget for dansk kildeskat i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.,

hvorefter skattepligten ikke omfatter udbytte, som oppebæres af deltagere i moder-selskaber,

der er optaget på listen over selskaber, der er omhandlet i moder-/datterselskabsdirektivets

artikel 2, stk. 1, litra a, men som ved beskatning her i landet an-ses for at være transparente

enheder.   

Skatterådet svarede ligeledes ”Nej” til TDC’s spørgsmål 2 om, hvorvidt en udlodning var

skattefri og dermed fritaget for dansk kildeskat i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1,

litra c, 3. pkt., hvorefter skattepligten ikke omfatter udbytte af datterselskabsaktier, når be-

skatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes i henhold til

moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat,

hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Landsskatteretten stadfæstede i en kendelse af 13. marts 2012 Skatterådets svar på spørgs-mål

1, men gav TDC medhold i, at spørgsmål 2 skal besvares med et ”Ja” .

Kendelsen blev den 23. april 2012 indbragt for Københavns Byret, der henviste sagen til

Retten på Frederiksberg som rette værneting. Retten på Frederiksberg henviste ved kendel-se

af 27. juni 2012 sagen til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226,

stk. 1.   

Skatteministeriet har nedlagt principal påstand om, at TDC skal anerkende, at spørgsmål 2 i

Landsskatterettens kendelse af 13. marts 2012 besvares med et ”Nej” , og subsidiær på-stand

om, at TDC skal anerkende, at spørgsmål 2 i Landsskatterettens kendelse af 13. marts 2012

afvises.   



/

- 6 -

TDC har nedlagt påstand om frifindelse over for Skatteministeriets påstande samt selv-

stændig påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at spørgsmål 1 i Landsskatteret-tens

kendelse af 13. marts 2013 besvares med et ”Ja” .

Skatteministeriet har påstået frifindelse over fo r TDC’s selvstændige påstand.

Fælles problemstillinger

Sagerne er i medfør af retsplejelovens § 254, stk. 1, hovedforhandlet i forbindelse med

hinanden.

De to sager angår begge spørgsmålet om, hvorvidt et selskab med hjemsted i en anden EU-

medlemsstat, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, efter

selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er skattepligtig af udbytter udloddet af et dansk dat-

terselskab.   

Skatteministeriets overordnede synspunkt i begge sager er, at de omhandlede selskaber med

hjemsted i henholdsvis Cypern og Luxembourg er såkaldte ”gennemstrømningssel-skaber” ,

der ikke er de reelle ejere af udbytterne, med den konsekvens, at reglerne om skat-tefritagelse

efter moder-/datterselskabsdirektivet og reglerne om skattenedsættelse efter

dobbeltbeskatningsoverenskomsterne med de nævnte EU-lande ikke finder anvendelse.

Begge sager rejser spørgsmål om fortolkningen af Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli

1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige med-

lemsstater, som ændret ved direktiv af 2003/123/EF af 22. december 2003

(moder-/datterselskabsdirektivet), og om fortolkningen af de to enslydende

dobbeltbeskatnings-overenskomster.

Ved kendelser af 19. februar 2016 besluttede Østre Landsret i henhold til artikel 267 i

Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde at stille spørgsmål i begge sager om

fortolkningen af navnlig moder-/datterselskabsdirektivet. EU-Domstolen afsagde den 26.

februar 2019 dom i sagerne.



/

- 7 -

Det er oplyst, at SKAT har rejst en række lignende sager mod andre danske selskaber, som

uden at indeholde kildeskat har udloddet udbytte eller betalt renter til deres moderselska-ber,

der er hjemmehørende i andre EU-lande eller lande, med hvilke Danmark har indgået en

dobbeltbeskatningsoverens komst (såkaldte ”beneficial owner” sager). Domstolene har afsagt

dom i én af disse sager, jf. Østre Landsrets dom af 20. december 2011, B-2152-10,

offentliggjort i SKM2012.121ØLR.

II. Sagsfremstilling

B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS

Landsskatterettens kendelse  

Af Landsskatterettens kendelse af 16. december 2011 fremgår bl.a.:

”Sagens oplysninger
NetApp Denmark ApS (Selskabet), der blev stiftet i marts 2000, er en del af en stor
multinational koncern, som designer, udvikler, producerer og sælger hard-ware og
software til netværkssystemer osv. Koncernens ultimative ejer er Net-work Appliance
Inc., som er et børsnoteret amerikansk selskab. Koncernen har aktiviteter i mere end 40
lande, og har mere end 9.500 ansatte på verdensplan, heraf 5900 ansatte i USA og 1.500
ansatte i Europa, af hvilke 250 er ansat i Holland til koordination af salgsaktivitet mv.
NetApp Denmark ApS beskæfti-ger ca. 20 medarbejdere.   

NetApp Denmark ApS udfører alene salgs- og supportaktivitet, og selskabet reporterer
til Network Appliance B.V. i Holland, som er ansvarlig for det glo-bale salg uden for
USA, Canada og Mexico. Selskabet var indtil den 16. sep-tember 2005 ejet af Network
Appliance Global Ltd. (Bermuda).

Network Appliance Global Ltd. (Bermuda) stiftede den 5. september 2005 et cypriotisk
selskab, NetApp Holdings Ltd., med en kapital på 20.000 USD, hvoraf alene 2.000 USD
blev indbetalt.

Den 16. september 2005 blev det cypriotiske selskab NetApp Holdings Ltd.
indskudt mellem NetApp Denmark ApS og det hidtidige moderselskab på Bermuda. Af
overdragelsesaftalen fremgår, at købesummen blev aftalt til 90.000.000 euro som skulle
betales senest den 30. april 2006. Omregnet med den dagældende kurs 7,45 svarer dette
til ca. 670,5 mio. kr.

Koncernstrukturen ser herefter således ud:



/

- 8 -

Det er om reorganiseringen i 2005 anført, at det ikke var hensigtsmæssigt, at de samlede
europæiske aktiviteter var kontrolleret af det danske salgs - og support-selskab, hvis
ansatte alene var medarbejdere involveret i salgs - og supportfunk-tioner på det danske
marked, og som derfor ikke havde kompetencer eller ek-spertise i relation til ejerskab af
de underliggende datterselskaber. Det er nær-mere anført:

1. Europæiske datterselskaber indskydes mod akt ier
Det danske selskab N etApp Denmark ApS erhvervede den 28. juli 2000 aktier-ne i
Network Appliance B.V. ved apportindskud fra Network Appliance Global Ltd.
(Bermuda). Dette skete ifølge Selskabet for at minimere skat, jf. de dagæl-dende regler
om udbyttebeskatning.

Aktierne i Network Appliance B.V. blev værdisat til 90.891.475 kr. og blev indskudt i
NetApp Denmark ApS til kurs 920,42, svarende til en forhøjelse af kapitalen med
9.875.000 kr. Anpartskapitalen for selskabet udgør herefter 10.000.000 kr.

2. Overførsel/salg af europæiske datterselskaber  
Den 25. oktober 2005 blev aktierne i Network Appliance B.V. solgt til Net-work
Appliance Holding & Manufacturing B.V., Holland, som er et søstersel-skab til NetApp
Denmark ApS, der også ejes af NetApp Holdings Ltd., Cy-pern.   

Aktierne blev solgt til en pris på 14 mio. euro, og NetApp Denmark ApS bog-førte et
tilgodehavende for salgsprisen hos Network Appliance Holding & Ma-nufacturing B.V.
I henhold til salgsaftalen skal betalingen for aktierne foreta-ges senest den 30. april
2006.



/

- 9 -

Den 28. september 2005 vedtog Selskabet at udlodde udbytte med 565.896.000 kr. til
NetApp Holdings Ltd. (Cypern).   

Udbetalingen af udbytte skete den 27. oktober 2005. Ifølge Selskabet er det udbytte,
som blev modtaget af NetApp Holdings Ltd. (Cypern), anvendt af det-te selskab til
betaling af gælden til moderselskabet Network Appliance Global Ltd. (Bermuda), som
hidrørte fra købet af anparterne i NetApp Denmark ApS, jf. ovenfor.   

Den 13. oktober 2006 deklarerede Selskabet endnu et udbytte til NetApp Hol-dings Ltd.
(Cypern) - denne gang på 92.012.000 kr.   

Også denne udlodning blev videreført fra NetApp Holdings Ltd. (Cypern) til Network
Appliance Global Ltd. (Bermuda).   

Om NetApp Holdings Ltd. (Cypern) fremgår af selskabets regnskaber for de første
regnskabsår, som udløb henholdsvis den 28. april 2006 (underskrevet den 1. september
2008) og den 28. april 2007 (underskrevet den 20. oktober 2008), at den væsentligste
funktion for selskabet i disse år var at eje aktier i Selskabet. Selskabet havde hverken
lokaler eller personale til rådighed.

Om Network Appliance Global Ltd. (Bermuda) er i henvendelse af 17. april 2009 til
SKAT oplyst, at selskabet ejer alle de immaterielle aktiver, som er nødvendige for at
producere og markedsføre produkterne udenfor USA og for-bundne markeder.
Aktiviteterne uden for USA er således organiseret under sel-skabet.

SKATs afgørelse
SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtigt af udbytteskat, jf. selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, i 2005 med 158.450.880 kr. og
i 2006 med 25.763.360 kr.

Efter den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt., er selskaber, der har
hjemsted i udlandet, som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytte, der
oppebæres fra kilder her i landet. Betingelserne for, at der som ud-gangspunkt pålægges
begrænset skattepligt af udbyttet er således til stede. En undtagelse fra beskatningen er,
hvis denne skal frafaldes efter en dobbeltbe-skatningsoverenskomst eller efter
moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/EØF, jf. dagældende selskabsskattelovs § 2, stk.
1, litra c, 4. pkt.

Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af den dansk-cypriotiske dobbeltbe-
skatningsoverenskomst.

Den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 26. maj 1981, jf.
bekendtgørelse nr. 15 af 11. februar 1983, fastsætter, at udbytter kan beskattes i den
kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehø-
rende, men at den skat der pålignes, såfremt modtageren er udbyttets retmæssi-ge ejer,
ikke må overstige nærmere fastsatte grænser, jf. art. 10, stk. 2.   



/

- 10 -

Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd er det således en betingelse for
afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den cypriotiske
modtager af udbyttet er dets “retmæssige ejer” .

Det er SKATs opfattelse, at NetApp Holdings Ltd. (Cypern), der - i bedste fald
- har haft meget snævre beføjelser i relation til udbyttebetalingerne hidrørende fra
NetApp Denmark ApS, ikke kan anses som ”retmæssig ejer” i relation til udbytterne
hidrørende fra NetApp Denmark ApS, jf. dobbeltbeskatningsover-enskomstens artikel
10.

Udtrykket “retmæssig ejer” (på engelsk “beneficial owner”) har været benyttet i
OECD’s Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af mo-
delkonventionen i 1977. De i kommentarerne indeholdte bemærkninger om ud-trykket
“beneficial owner” er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grund-lag for at hævde,
at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket,
hvilket også lægges til grund hos Winther-Sørensen og Bundgaard, SR-SKAT 2007, s.
398.   

I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af ud-trykket
“retmæssig ejer” nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til arti-kel 10.

Af kommentarerne fremgår det, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke i sig selv
afskærer/begrænser kildestatsbeskatning, medmindre den retmæssige ejer er
hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en over-enskomst.
Afgørende for fastlæggelse n af “den retmæssige ejer” er efter kom-mentarerne bl.a., om
den formelle udbyttemodtager blot fungerer som “gen-nemstrømningsenhed” (conduit)
for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst” .

Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes
der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke-eksisterende, kan
adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskom-sten således afskæres.
Dette indebærer, at udbytte, som de(n) bagvedliggende ejer(e) på forhånd har besluttet at
dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at det mellemliggende selskab får nogen reel
mulighed for at påvirke denne beslut-ning, ikke har det mellemliggende selskab som
“retmæssig ejer” .

I kommentarerne henvises der til den af Committee on Fiscal Affairs udarbej-dede
rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Compani-es” , hvori der
gives en række eksempler på de problemstillinger, som brugen af “conduit companies”
skaber. I rapporten nævnes en r ække muligheder for ved direkte regulering i
dobbeltbeskatningsoverenskomsterne at søge at eliminere de utilsigtede muligheder for
skatteunddragelse, som anvendelse af “conduit companies” skaber. Hvad angår
muligheden for uden særlige regler at forhin-dre utilsigtede skatteunddragelser, anføres
det i rapportens punkt 14.b., at mo-delkonventionen i artikel 10-12 stiller krav om, at
modtageren af udbytter, ren-



/

- 11 -

ter og royalties er “beneficial owner” (dengang nævnte kommentarerne ikke
udtrykkeligt “conduit companies”). Herefter anføres:

“Thus, the limitation is not available when, economically, it would benefit a person not
entitled to it who interposed the conduit company as an interme-diary between himself
and the payer of the income [...] Thus a conduit com-pany can normally not be regarded
as the beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow
powers which render it a mere fiduciary or administrator acting on account of the
interested parties (most likely the shareholders of the conduit company )”

Det er det andet led i denne konklusion, der er gengivet i kommentarerne til
modeloverenskomsten.   

I nærværende sag blev umiddelbart efter, at NetApp Holding Ltd. (Cypern) var blevet
indskudt som mellemled i koncernen, udloddet udbytte op gennem kon-cernen. Det
cypriotiske selskab blev indskudt i koncernen i forsøg på at undgå kildeskat ved
udlodninger til moderselskabet på Bermuda. Selskabet har såle-des ikke sandsynliggjort
eller dokumenteret, at der var et kommercielt formål med omstruktureringen.   

Det cypriotiske selskab har alene skullet tjene den funktion at blive anvendt som led i et
forsøg på at tilegne koncernen skattemæssige fordele. Selskabet har reelt ikke været
beføjet til at træffe selvstændige ledelsesbeslutninger om, hvorledes der skulle
disponeres over udbytterne, der hidrørte fra det danske selskab. Dette understøttes af, at
selskabet er uden nogen reel substans.   

Da anpartskapitalen i det danske selskab den 16. september 2005 blev overdra-get fra
Bermuda-selskabet til det cypriotiske selskab blev det samtidig aftalt, at købesummen
på 90.000.000 euro skulle betales senest den 30. april 2006. Ud-lodningerne fra det
danske selskab, som blev foretaget den 27. oktober 2005 og den 13. oktober 2006,
udgjorde i alt 657.908.000 kr. Det cypriotiske selskab kunne kun betale købesummen
ved, at udlodningerne fra det danske selskab blev videreført til Bermuda-selskabet,
hvilket også skete. Det er efter SKATs opfattelse givet, at de personer/selskaber, som
kontrollerede koncernen, på for-hånd havde besluttet, at udlodningerne fra det danske
selskab skulle føres vide-re til Bermuda-selskabet. Der er således sket en
gennemstrømning af udbytter-ne fra det danske selskab til Bermuda-selskabet. Det
cypriotiske selskab har ik-ke betalt skat af udbytterne på Cypern.

Det må herefter påhvile det danske selskab at godtgøre, at det cypriotiske sel-skab ikke
blot var et rent gennemstrømningsselskab i relation til udbytterne, hvilket selskabet ikke
har gjort.

Det er bemærket, at synspunktet om, at koncernen ikke ønskede at bevare en
ejerstruktur, hvor det danske selskab fungerede som moderselskab for det hol-landske
selskab, ikke på fornuftig vis forklarer, at det (pludselig) skulle være nødvendigt at
indskyde et mellemled på Cypern frem for - fortsat - at lade Bermuda-selskabet fungere
som moderselskab for den europæiske del af kon-



/

- 12 -

cernen. Ejerskabet til det hollandske selskab kunne således blot være overført til
Bermuda-selskabet.

Det er SKATs opfattelse, at det ikke kan tillægges afgørende vægt, at der ikke kan
påvises en formel retlig forpligtelse for det cypriotiske selskab til at betale modtagne
udbytter fra det danske selskab videre til Bermuda-selskabet. Den omstændighed, at der
i forholdet mellem det danske selskab og det cypriotiske selskab er tale om udlodning af
udbytte og i forholdet mellem det cypriotiske selskab og Bermuda-selskabet er tale om
afdrag på gæld, ændrer ikke ved, at der er sket gennemstrømning.   

Det er uden betydning for spørgsmålet om kildeskat på udbytter, hvor de mid-ler, som
udloddes, stammer fra. Den begrænsede skattepligt indtræder således også, hvor der er
tale om, at et dansk selskab udlodder midler, der er modtaget som udbytte m.v. fra
datterselskaber. Dette medvirker i øvrigt til at undgå, at Danmark benyttes som transit
land til “afvaskning” af kildeskat. Selskabets be-mærkninger om kilden til
“udbyttekapaciteten” er således uden relevans. Til-svarende er det uden betydning, om
koncernen kunne have valgt en gældsfi-nansiering irrelevante. En gældsfinansiering
ville i øvrigt have andre skatte-mæssige virkninger, herunder i relation til eventuel
kildeskat på renter mv. Af-gørende er imidlertid de forhold, som faktisk foreligger.   

For så vidt angår intern retspraksis er henvist til Landsskatterettens afgørelse
offentliggjort i (SKM2011.57), der drejede sig om renteskat på renter betalt fra et dansk
selskab til et selskab på Jersey via 2 indskudte svenske selskaber.
Spørgsmålet var om det danske selskabs svenske moderselskab var retmæssig ejer af
renterne. Dette fandt Landsskatteretten ikke, og fastslog derpå at det danske selskab var
indeholdelsespligtig af renteskat vedrørende de renter, der var blevet udbetalt til det
svenske moderselskab.

Efter SKATs opfattelse er de to afgørelser fra Landsskatteretten (SKM2010.268 og
SKM2010.729), som repræsentanten har henvist til, ikke sammenlignelige med de
faktiske omstændigheder i nærværende sag.

Med hensyn til international retspraksis er henvist til Prévost-sagen fra 2009, der
drejede sig om udbytteskat på udbytter betalt fra et canadisk selskab til et hollandsk
holdingselskab, der var ejet af et svensk og et engelsk selskab.
Spørgsmålet var om, det hollandske selskab var ”beneficial owner” i relation til
udbyttet. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet.   

Domme n synes at antage, at den formelle indkomstmodtager er den “retmæssi-ge ejer”
medmindre indkomstmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt
henseende. Det var således ikke tilstrækkeligt, at der ikke var nogen praktisk
sandsynlighed for, at udbyttet ikke blev betalt videre. Et sådant krav om, at den formelle
indkomstmodtager skal være retligt forpligtet til at dispo-nere i en bestemt henseende,
ses hverken at have støtte i modeloverenskom-sten, kommentarerne hertil eller
andetsteds.



/

- 13 -

Endvidere er henvist til Indofood sagen fra 2006, der drejede sig om kildeskat på renter
betalt af et indonesisk selskab til et Mauritius selskab. Spørgsmålet var om kildeskatten
kunne undgås ved indskud af et hollandsk selskab mellem det indonesiske selskab og
Mauritius selskabet. Spørgsmålet var nærmere om, det hollandske selskab ville blive
anset for at være ”beneficial owner” af rente-betalingerne, således at disse betalinger
ville blive anerkendt i forhold til den hollandsk-indonesiske
dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den britiske Court of Appeal fandt, at det hollandske
selskab ikke ville være ”beneficial owner” af renteindtægterne i medfør af den
indonesisk-hollandske overenskomst.   

Indofoods-sagen og nærværende sag er sammenlignelige i den forstand, at de beløb,
som blev modtaget, nødvendigvis skulle viderekanaliseres for, at for-pligtelserne over
for moderselskabet kunne overholdes. Endvidere er der i beg-ge tilfælde ikke tale om en
retlig forpligtelse til viderebetaling af de modtagne beløb, men i stedet at der i praksis er
disponeret på en sådan måde over ind-komsten, at denne reelt ikke vil være undergivet
den umiddelbare betalings-modtagers rådighed.

Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet
90/435/EØF.  
Det følger af artikel 5 i moder/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et
datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangs-punktet er
dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber
hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet op-fylder kapitalkravet og
ejertidskravet i direktivet.   

Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2,
at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmel-ser eller
overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Anvendelsen af begrebet “retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskom-sterne tjener
netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i di-rektivets art. 1, stk. 2.
Direktivet er således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når den retmæssige
ejer ikke er omfattet af en dobbeltbeskatnings-overenskomst med Danmark.   

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark
ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består
en egentlig pligt hertil. I det omfang, EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af
kildeskat, skal der således ske indeholdel-se af udbytteskat.   

Da selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, fastsætter, at den begrænsede skat-tepligt kun
skal frafaldes, hvis direktivet og/eller en DBO fører til, at SKAT skal frafalde eller
nedsætte beskatningen, indeholder denne bestemmelse i sig selv en klar udnyttelse af
adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå
misbrug. Det er i overensstemmelse med det al-mindelige EU-retlige misbrugsbegreb, at
EU-retlige rettigheder ikke kan påbe-



/

- 14 -

råbes med hensyn til rent kunstige arrangementer, hvis hovedformål er at opnå en
utilsigtet skattefordel.   

Derudover er artikel 10 i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverens-komst netop
en overenskomstmæssigt fastsat bestemmelse, der med forbehol-det om retmæssig ejer
bekæmper svig eller misbrug. Direktivet udelukker efter ordlyden af artikel 1, stk. 2,
netop ikke, at Danmark anvender den adgang til at indeholde kildeskat, som Danmark
har i medfør af artikel 10 i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.   

Det følger af EU-retten, at fordele efter EU-retten ikke kan opnås, når der er ta-le om
transaktioner omfattet af det generelle EU-retlige misbrugsbegreb. EU-Domstolens
praksis viser, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden
medlemsstat fra at påberåbe sig EU- retten – herunder de harmoniserede regler, der
følger af bl.a. moder/datterselskabsdirektivet – når det må lægges til grund, at
etableringen af et holdingselskab i en anden med-lemsstat “tager sigte på at undgå
kildeskat på betalinger til ikke -europæiske fo-retagender, hvis en sådan konstruktion
ikke tjener noget kommercielt formål” , jf. Kommissionens fortolkning af “Rent
kunstige arrangementer” i Kommissi-onens meddelelse om: Anvendelsen af
foranstaltninger til bekæmpelse af mis-brug indenfor direkte beskatning — i EU og i
relation til tredjelande (Kom (2007)785).

Fra EU-Domstolens praksis om misbrugsbegrebet er henvist til Cadbury Schweppes-
dommen (sag C-196/04), Halifax-dommen (sag C-255/02) og Part Service-dommen (sag
C-425/06).   

Ved vurdering af hovedformålet med etableringen har EU-Domstolen lagt sær-lig vægt
på, om der er substans i selskabets domicilland, eller om der er tale om et rent kunstigt
arrangement, hvilket ikke kun indebærer formel etablering, men også faktisk udøvelse af
økonomisk virksomhed.   

SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på
Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsaftaler kan anses for at afskæ-re
Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af udbytter ud fra en be-tragtning
om, at de pågældende beløbs retmæssige ejere er hjemmehørende uden for EU.   

Selskabet har anført, at baggrunden for indførelse af bestemmelser om mel-
lemholdingselskaber (lov nr. 525 af 12. juni 2009) må være, at national dansk
skattelovgivning ikke hidtil har hjemlet en tilsidesættelse af juridisk gyldige
ejerstrukturer.   

Selskabets bemærkninger er misvisende. Det fremgår således udtrykkeligt af lovens
forarbejder, at lovgiver - som konsekvens af bestemmelserne om “bene-ficial owner”
/”retmæssig ejer” - undlod at lade visse udenlandske modersel-skaber være omfattet af
lovændringen. I forbindelse med folketingets behand-ling af lovforslaget foreslog
skatteministeren bl.a. en ændring af lovforslagets § 1. Ændringsforslaget, som blev
vedtaget af Folketinget, tog sigte på den situa-



/

- 15 -

tion, hvor mere end 50 % af aktiekapitalen i et mellemholdingselskab var ejet af
udenlandske selskaber. I bemærkningerne til ændringsforslaget anføres i
Skatteudvalgets betænkning (til § 1, nr. 1):

“Det foreslås, at den foreslåede værnsregel mod såkaldte ”omvendte juletræer”
begrænses til situationer, hvor moderselskabets selskabsaktionærer er skatte-pligtige i
Danmark.

Baggrunden for dette ændringsforslag er, at der allerede efter gældende ret (regler som
videreføres med lovforslagets § 14, nr. 5) findes et værn i de tilfæl-de, hvor udbytterne
udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer (beneficial
owner). Forslaget i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, om at anse aktierne for
direkte ejet af selskaber, der er aktionær i det udbyttemodtagende udenlandske selskab,
er derfor ikke nødvendigt.   

Der skal efter gældende ret og lovforslaget alene ske fritagelse for kildebeskat-ning efter
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller
nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en
dobbeltbeskatningsoverenskomst. Der skal med andre ord ske kildebeskatning, når
denne beskatning ikke er afskåret efter direktivet eller dobbeltbeskatnings-
overenskomsterne. “

Afgørelsen ikke er i strid m ed “EU’s frihedsrettigheder” (EF -traktatens art.43).
Selskabet har i klagen anført, at kildeskat på udbytter i en situation som her i sagen
udgør en restriktion af etableringsfriheden, som ikke er acceptabel.   

SKAT er ikke enig heri. Der foreligger kun en restriktion i den frie bevægelig-hed
(herunder etableringsfriheden, jf. art. 43), hvis der sker en forskelsbehand-ling
bestående i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige be-stemmelser,
eller at den samme bestemmelse anvendes på forskellige situatio-ner.   

Den omstændighed, at der indeholdes kildeskat på renter, når de betales til et ikke-
hjemmehørende selskab, udgør ikke en restriktion i den frie bevægelig-hed, allerede
fordi der ikke sker en skattemæssig forskelsbehandling af sam-menlignelige situationer.

SKATs afgørelse udgør ikke en praksisændring med tilbagevirkende kraft.
Selskabet har i klagen gjort gældende, at SKATs afgørelse udgør en praksis-skærpelse
med tilbagevirkende kraft.   

SKAT er ikke enig heri. Der foreligger ikke nogen administrativ praksis, som afgørelsen
i nærværende sag ændrer på. Der er ikke truffet en eneste afgørelse, hvorefter det i
tilfælde, der minder om nærværende sag, er fastslået, at der ikke kan indeholdes
kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, og reali-teten er, at klagerens
påstand om eksistensen af en “fast administrativ praksis” , er grundløs.



/

- 16 -

Selskabet har ikke godtgjort, at NetApp Holdings Ltd. (Cypern) ikke er retmæs-sig ejer
af udbytterne.
Selskabet har gjort gældende, at såfremt det cypriotiske selskab ikke anses for
retmæssig ejer af udbytterne, må USA-selskabet anses for retmæssig ejer heraf.

Bevisbyrden for, at der i så tilfælde ikke skal indeholdes kildeskat, påhviler selskabet.
Det skal herefter godtgøres, at det ikke er Bermuda-selskabet, der er retmæssig ejer, men
at det er USA-selskabet. Selskabet har ikke løftet denne bevisbyrde.

På det foreliggende grundlag er det således ikke muligt at konstatere, om de omhandlede
beløb er videreoverført til USA-selskabet. Der er ikke overens-stemmelse mellem de
beløb, der er udloddet fra det danske selskab og de be-løb, der ifølge selskabet skulle
være overført som udbytte fra Bermuda-selskabet - og eventuelt andre af selskabets
mange datterselskaber - til USA-selskabet.   

De overførte udbytter til USA-selskabet er meget varierende og har det tilfæl-les, at der
samlet er tale om beløb, som er væsentligt større end de udbytter, der er udloddet fra det
danske selskab. Fx har USA-selskabet i sin “Income Tax Return” , anført ”Dividends”
til 458.606. 705 euro for perioden 30. april 2005 - 28. april 2006. Selv hvis en del heraf
er finansieret ved lån, som hævdet af re-præsentanten, er der tale om beløb, som
væsentligt overstiger de beløb, der er udloddet fra det danske selskab.   

Ifølge det danske selskab er de omhandlede udbytter, som er overført til Ber-muda-
selskabet, anvendt både til udlodning af udbytte til USA-selskabet og til betaling af
Bermuda-selskabets gæld. Selskabet har ikke redegjort nærmere for
- og dokumenteret - i hvilket omfang udbytteudlodningerne medgik til betaling af
udbytte, henholdsvis gæld, betalingstidspunkt mv.

Endvidere er det uvist, i hvilket omfang udbyttebetalinger til USA-selskabet hidrører fra
Bermuda-selskabet, henholdsvis fra koncernens øvrige dattersel-skaber. I
repræsentantens indlæg 7. februar 2011, side 4, 5. afsnit, er anført, at
udbytteudlodningerne fra det danske selskab ”ultimativt (er) endt hos det ame-rikanske
moderselskab som en del af en samlet udbytteudlodning fra koncer-nens
datterselskaber.”

Der foreligger heller ikke nærmere oplysninger om Bermuda-selskabet, som ville gøre
det muligt at vurdere, om selskabet ikke var retmæssig ejer af udbyt-terne.   

NetApp Denmark ApS hæfter for betaling af renteskat.
Til Selskabets subsidiære påstand om, at selskabet ikke hæfter for den ikke in-deholdte
renteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, er bemærket, at det fremgår af ordlyden af
kildeskattelovens § 69, at det er den indeholdelsesplig-tige, der skal godtgøre, at der
ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Ud-gangspunktet i kildeskattelovens § 69
er, at et selskab, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart
ansvarlig for betalingen af mang-



/

- 17 -

lende beløb. Dette udgangspunkt fraviges, hvis selskabet godtgør, at der ikke er udvist
“forsømmelighed” fra selskabets side.

Selskabets synspunkt om, at selskabet var i uvished om retstilstanden må afvi-ses,
allerede fordi den/de person(er), der har tilrettelagt arrangementet, nød-vendigvis må
have haft fuld viden om formålet mv., og de(n) pågældende, der har haft kontrol over
selskabet, har derfor været i besiddelse af al relevant in-formation.   

Hertil kommer, at anvendelsen af begrebet retmæssig ejer i dobbeltbeskat-
ningsoverenskomsten, ligesom misbrugsbestemmelsen i
moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2 og den domstolsskabte praksis om det
generelle EU-retlige misbrugsbegreb i sagens natur er udtryk for et værn mod misbrug
af henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten og moder-/datterselskabsdirektivet,
og at der i relation til vurderingen af, om der er hand-let forsømmeligt, jf.
kildeskattelovens § 69, må stilles særlige krav til agtpågi-venheden, når der er tale om
overholdelse af værnsregler.   

Selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken mo-
der/datterselskabsdirektivet eller den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsord-ning
tilsigter adgang til og ved bevidst at have deltaget i et arrangement uden nogen
forretningsmæssig begrundelse, indladt sig på en risiko, som selskabet ikke har afklaret
eller søgt afklaret.   

Der bør således lægges vægt på, at udgangspunktet er, at indeholdelse skal ske, at der
ikke af selskabet er foretaget nærmere undersøgelser med henblik på at afklare, om
betingelserne for manglende indeholdelse var opfyldt, samt der som følge af
interessefællesskabet må stilles skærpede krav til selskabets agt-pågivenhed.

Endvidere kan selskabet ikke have været i uvished med hensyn til de faktiske forhold.   

Det er derfor SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for betalingen af udbytte-skat.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at selskabets inde-
holdelsespligt vedrørende udbytte til moderselskabet ophæves, jf. selskabsskat-telovens
§ 2, stk. 1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65. Subsidiært er nedlagt på-stand om, at
Selskabet ikke har udvist forsømmelighed, jf. kildeskattelovens § 69.

Moder-/datterselskabsdirektivet.

Til støtte for den primære påstand er anført, at udbytteudlodninger til det cy-priotiske
selskab skal fritages for dansk udbyttebeskatning, jf. moder-/datterselskabsdirektivet.   



/

- 18 -

Fritagelsen fra kildeskat på udbytter følger af direktivets artikel 5, som alene bygger på
objektive kriterier om ejerskab af de kapitalandele, som giver anled-ning til
udbytteudlodningen. Direktivet indeholder således ikke specifikke krav, f.eks. krav om
retmæssig ejer mv.

Direktivets art. 1, stk. 2, giver medlemsstaterne mulighed for at indføre natio-nale
værnsregler mod svig og misbrug.   

Der er ikke i dansk skattelovgivning implementeret specifikke regler mod mis-brug i
forbindelse med udbytteudlodninger og hindring af misbrug af de forde-le, som følger af
moder-/datterselskabsdirektivet. Misbrug kan derfor alene be-ro på anvendelse af de
principper, som kan udledes af læren om rette ind-komstmodtager samt konkrete
realitetsvurderinger.   

For så vidt angår rette indkomstmodtager følger det af en langvarig praksis, at indkomst
fra kapital skal henføres til og beskattes hos ejeren af det aktiv, som kapitalindkomsten
stammer fra. I situationen her i sagen medfører dette, at ud-bytteindtægter fra det danske
selskab skal henføres til ejeren af aktierne, dvs. det cypriotiske selskab.

Bl.a. på baggrund af Højesterets domme refereret i SKM2006.749 og SKM2003.482 må
konkluderes, at juridisk gyldige transaktioner, som dog medfører fordelagtige
skattemæssige konsekvenser, ikke af den grund kan til-sidesættes skattemæssigt, og at
der ikke findes hverken specifikke eller gene-relle regler mod misbrug i dansk
skattelovgivning i forhold til f.eks. beskatning af udbytteudlodninger.

Dette understøttes også af, at der med virkning for indkomståret 2010 er indført en
specifik værnsregel mod mellemholdingselskaber i aktieavancebeskatnings-lovens § 4A,
stk. 3. Baggrund for denne regel må således være, at national dansk skattelovgivning
ikke hidtil har hjemlet en tilsidesættelse af juridisk gyl-dige ejerstrukturer, uanset at
strukturerne måtte være oprettet med det ene for-mål at nedsætte udbyttebeskatning. Det
fremgår således af bemærkninger til L202 2008/09, pkt. 3.1, at der med lovforslaget
indsættes “... e n værnsbestem-melse for at hindre omgåelse af 10 pct. grænsen ved, at
flere porteføljeaktionæ-rer lægger deres aktiebesiddelser i et fælles
(moder)holdingselskab, der dermed kommer til at eje mere end 10 pct. af
aktiekapitalen.”   En sådan værnsregel sy-nes ikke nødvendig, hvis der allerede efter
dansk skatteret skulle eksistere en generel hjemmel til at “se igennem” lovligt stiftede
selskaber på baggrund af en “retmæssig ejer -vurdering.

I den konkrete sag var det cypriotiske selskab ejer af aktierne i det danske sel-skab på
det tidspunkt, hvor udbyttet blev fastlagt/betalt, ligesom udbytteudlod-ningerne rent
faktisk blev modtaget af dette selskab.   

Udbytteudlodninger 2005 og 2006 fra det danske selskab til det cypriotiske sel-skab
repræsenterer hermed gyldige juridiske transaktioner/dispositioner, som ikke kan
tilsidesættes, og det er herefter alene nødvendigt at konstatere, at det cypriotiske
selskab, opfylder de objektive kriterier for anvendelsen af moder-



/

- 19 -

/datterselskabsdirektivet. Udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det
cypriotiske selskab skal derfor fritages for dansk kildeskat i overensstemmelse med
reglerne i moder-/ datterselskabsdirektivet

Misbrug af EU-retten.
EU-Domstolen har gjort gældende, at medlemsstaters beføjelser i henhold til anvendelse
af direktiver skal udøves i overensstemmelse med EU lovgivnin-gen.
Moder/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, skal derfor fortolkes og anvendes i
overensstemmelse med artikel 49 om etableringsfrihed i Traktaten om den Europæiske
Unions Funktionsmåde (TFEU - tidligere artikel 43 TEF).   

Dansk kildeskat på udbytter udloddet til moderselskaber inden for EU medfø-rer derfor
en prima facie restriktion for etableringsfriheden, da en lignende be-skatning ikke
pålægges udbytteudlodninger til danske moderselskaber.   

Af SKATs afgørelse fremgår, at beskatning af udbytteudlodninger til det cy-priotiske
selskab er begrundet i behovet for at forhindre omgåelse af dansk ud-byttebeskatning.
En sådan begrundelse kan i princippet accepteres i henhold til EU-lovgivningen. SKAT
skal dog tillige påvise en subjektiv intention hos skat-teyderen om at opnå den givne
skattemæssige fordel.

Der er herved henvist til, at koncernen ikke opnåede nogen skattefordele som følge af
udbytteudlodningerne, idet koncernen er ultimativt ejet og kontrolleret af det
amerikanske børsnoterede selskab. Udbytteudlodningerne ville således også have været
fritaget for dansk udbyttebeskatning, hvis udbytterne var ble-vet betalt direkte til det
amerikanske moderselskab.   

Samtidig kunne dansk kildeskat på udbytte også være undgået, hvis koncernen – i stedet
for et cypriotisk holdingselskab – i stedet havde valgt at stifte et dansk holdingselskab.
Det er påpeget, at udbytte, som er modtaget af det cypri-otiske selskab i vid udstrækning
er anvendt til tilbagebetaling af gæld. Såfremt koncernen havde valgt at etablere et
dansk holdingselskab, kunne det danske selskab således have foretaget skattefri
udlodning af udbytte til det danske hol-dingselskab, der efterfølgende kunne have
anvendt det modtagne udbytte til tilbagebetaling af gæld, hvilket ikke ville være
undergivet dansk kildebeskat-ning.   

Det er således vanskeligt at se, hvordan en helt tilsvarende udbytteudlodning – blot til et
cypriotisk holdingselskab – kan undergives dansk beskatning, når den tilsvarende
danske situation ikke vil have udløst nogen dansk skat.   

Argumentet om forebyggelse eller hindring af misbrug kan derfor ikke anven-des som
begrundelse for den forskelsbehandling, som selskaberne udsættes for, idet der jo netop
ikke i den konkrete situation er tale om noget misbrug eller omgåelse af dansk
beskatning

Der er henvist til EU domstolens sager i C-168/01 (Bosal Holding BV), præmis 26,
79/85 (Segers) og C-212/97 (Centros), præmis 29, C-196/04 (Cadbury-



/

- 20 -

Schweppes), præmis 47 og 64, C-524/04 (Test Clairmants in the Thin Cap Group
Litigation), præmis 74.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern og begrebet
”retmæssig ejer” .
Til støtte for den primære påstand er tillige anført, at udbytteudlodninger til det
cypriotiske selskab skal fritages for dansk udbyttebeskatning, jf. dobbeltbe-
skatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern.   

Det cypriotiske selskab må således anses for at være ”den retmæssige ejer” af
udbytteudlodningerne og kan ikke anses for udelukkende at være et “gennem-
strømningsselskab” , som er etableret for at omgå dansk udbyttebeskatning.

Selskabet har alle de beføjelser mv. i forhold til beslutninger vedrørende aktie-
besiddelsen i det danske selskab, samt beslutninger vedrørende anvendelse af de
udbytter, som modtages fra selskabet.   

De modtagne udbytter fra det danske selskab er i vid udstrækning blevet an-vendt til at
tilbagebetale gæld. Udbyttet er derfor ikke blot blevet “kanaliseret” til andre
koncernselskaber som udbytte.   

Generelt hersker der betydelig usikkerhed omkring fortolkning af begrebet “retmæssig
ejer” , herunder særligt om begrebet “retmæssig ejer” kan anvendes som værnsregel
mod gennemstrømningsselskaber og treaty shopping. Det må således konstateres, at der
hverken af dansk eller international retspraksis kan udledes nogen entydig fortolkning af
begrebet, ligesom både dansk og interna-tional skatteretlig litteratur synes at indikere
betydelige vanskeligheder i for-bindelse med begrebets anvendelse som værnsregel.   

Begrebet “retmæssig ejer” k endes således ikke i intern dansk skatteret, men fremgår
imidlertid af de fleste danske dobbeltbeskatningsoverenskomster som en forudsætning
for nedsættelse eller frafald af beskatning af bl.a. udbytte, ren-te, royalty mv. Kravet om
”retmæssig ejer” fremgår desuden af ren-te/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF).   

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern indeholder da også en
bestemmelse om “retmæssig ejer” (”beneficial owner”) i forbindelse med beskatning af
udbytteudlodninger, jf. art. 10. Der angives ikke i den for-bindelse nærmere
retningslinjer for fortolkningen af “retmæssig ejer” og de krav, som der eventuelt kan
opstilles i forbindelse hermed.   

Det er derfor nærliggende at fortolke begrebet “retmæssig ejer” i overens-stemmelse
med den betydning, som udtrykket må forventes at skulle tillægges i national dansk
skatteret, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 3, stk. 2. Der er henvist til
artikel af Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen i SR-SKAT 2007.395. Herefter
må det anses for mest sandsynligt, at de danske domstole vil være tilbøjelig til at anse
det selskab, der efter en dansk skatteret anses for rette indkomstmodtager, for også at
være ”retmæssig ejer” .



/

- 21 -

I nærværende sag anses det cypriotiske selskab for den rette indkomstmodtager af de
udbytteudlodninger, som i 2005 og 2006 blev modtaget fra Selskabet.

I den internationale skatteretlige litteratur synes flere dog også at hævde, at be-grebet
“retmæssig ejer” må skulle fortolkes ud fra en international skatteretlig betydning, dvs.
ud fra en autonom fortolkning.

Der er henvist til den canadiske afgørelse i Prévost-sagen, hvori den canadiske domstol
afgjorde, at et hollandsk selskab, som af skattemyndighederne var an-set for at være et
gennemstrømningsselskab” , var den ”retmæssige ejer” af ud-betalte udbytter. Endvidere
er henvist til Aage Michelsen, International Skatte-ret, 2003, og til Philip Baker
“Progress Report of Subcommittee on Improper Use of Tax Treaties: Beneficial
Ownership” af 17. oktober 2008.

SKATs fortolkn ing af “retmæssig ejer” og den deraf følgende begrænsede skat-tepligt
for udbytteudlodninger fra selskabet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, synes
derfor at bygge på en ufuldstændig analyse og fortolkning af be-grebet “retmæssig ejer”
, sådan so m det finder anvendelse i dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem
Danmark og Cypern.

Bestemmelserne om kildebeskatning af udbytte i overenskomsten mellem Danmark og
Cypern svarer principielt til de bestemmelser om kildebeskatning af udbytte, som
fremgår af OECD modeloverenskomsten. I kommentarerne til modeloverenskomsten fra
1977 anføres det om “retmæssig ejer” i pkt. 12, at:

“efter stk. 2 finder begrænsningen af beskatningen i kildestaten ikke anven-delse i
tilfælde, hvor en mellemmand, såsom en agent eller en særligt udpe-get person, er
indskudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæs-sige ejer er
hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der øn-sker at gøre dette klarere,
kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.”

I forbindelse med 2003-revisionen af OECD’s modeloverenskomst udbygges
kommentarerne omkring betydningen af “retmæssig ejer” , hvorefter begrebet ikke skal
anvendes i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng med og i lyset af
overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dob-beltbeskatning og forhindre
skatteunddragelse og skatteundgåelse.

“... det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og for-målet med
overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af el-ler fritagelse for skat i
tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde
end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed”
(conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af
disse grunde konklude-rer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport
”Double Ta-xation Conventions and the Use of Conduit Companies” , at et “gennem-
strømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det
er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i rela-tion til den
pågældende indkomst, gør det til en “nullitet” eller administrator, der handler på vegne
af andre parter.”



/

- 22 -

Det cypriotiske selskab kan ikke anses for et gennemstrømningsselskab, som blot er
indsat med det formål at undgå dansk kildeskat på udbytte. Selskabet har således i alle
henseender bevaret de sædvanlige selskabsretlige beføjelser i forhold til både ejerskabet
af aktierne i det danske selskab og i forhold til det udbytte, som er modtaget i 2005 og
2006.   

Det cypriotiske selskab er ikke anvendt for at undgå dansk beskatning via et misbrug af
dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern (“treaty shopping”).
Udbytteudlodningerne er i sidste ende modtaget som skat-tepligtige udbytter hos det
ultimative amerikanske moderselskab, Network Ap-pliance, Inc.

Udbytteudlodninger direkte fra NetApp Danmark ApS til det amerikanske ul-timative
moderselskab ville have været fritaget for dansk udbytteskat i henhold til
dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, og anvendel-sen af det
cypriotiske selskab i den konkrete koncernstruktur giver derfor ikke anledning til en
mere lempelig dansk beskatning, end hvad der ellers ville have været tilfældet. Det er
derfor vanskeligt at se, hvordan en betaling af udbytter til det cypriotiske selskab skulle
kunne anses for misbrug af dobbeltbeskat-ningsaftalen mellem Danmark og Cypern.   

En fortolkning af “retmæssig ejer” i sammenhæng med hensigten og formålet med
dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern må der-for føre til, at
det cypriotiske selskab skal anses for ”den retmæssige ejer” .

Det er herefter konkluderet, at udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det
cypriotiske selskab vil være fritaget for dansk beskatning i henhold til dob-
beltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, jf. selskabsskat-telovens §
2, stk. 1, litra c.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.
For det tilfælde, at SKATs fortolkning af begrebet “retmæssig ejer” eventue lt måtte
anses for gældende ret er gjort gældende, at det danske selskab vil være fritaget for
kildeskat som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.   

Koncernen er ultimativt ejet og kontrolleret af det børsnoterede amerikanske selskab,
Network Appliance Inc. Udbytterne fra det danske selskab i 2005 og 2006 er ultimativt
endt hos det amerikanske moderselskab, der tillige er blevet beskattet i USA af de
modtagne udbytter.

Såfremt det cypriotiske selskab ikke kan anses for ”den retmæssige ejer” af ud-
bytteudlodningerne, er det op til skattemyndighederne at fastlægge, hvilket skattesubjekt
der i så fald kan anses for ”den retmæssige ejer” af udbytteudlod-ningerne.

Det eneste selskab, der opfylder de betingelser, som af SKAT lægges til grund for
vurdering af ”retmæssigt ejerskab” , vil være det ultimative amerikanske
moderselskab.   



/

- 23 -

Som dokumentation for at udbytterne er videreført til USA-selskabet er henvist til kopi
af “Domestic Reinvestment Plan” af 22. marts 2006, og til selvangivel-se for selskabet
for indkomståret 2005, som indeholder udbytter fra koncernens datterselskaber,
herunder udbytter fra det danske selskab. Endvidere er henvist til oversigt over
koncernens udbyttekapacitet for regnskabsåret 2005/06, som viser den samlede
udbyttekapacitet i relation til udlodning til det amerikanske selskab, samt de disponible
midler, herunder udbytteudlodning fra Selskabet. Oversigten beregner ligeledes behovet
for yderligere gæld for at finansiere ud-bytteudlodningen til USA-selskabet på i alt 550
mio. USD. Behovet for gælds-finansiering var 300 mio. USD, som blev tilvejebragt via
JP Morgan Bank.
Gælden er efterfølgende blevet tilbagebetalt, delvist via udbytteudlodningen fra det
danske selskab i 2006.   

I supplerende indlæg er nærmere redegjort for udbytteudlodningen. Det frem-går heraf,
at af udbytteudlodningen i 2005 fra Bermuda-selskabet til USA-selskabet på i alt 550
mio. USD, udgør udbytteudlodningen fra datterselskaber mv. for 2005/2006 i alt
300.595.651 USD. Beløbet er ikke nærmere specifice-ret, men det er anført, at i beløbet
indgår udlodningen fra det danske selskab med de 91.450.000 USD for 2005 og med de
15.334.239 USD for 2006. Når udlodningen for 2006 kan indgå i beløbet skyldes det
særlige amerikanske reg-ler herom.

Udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det cypriotiske selskab i 2005 og 2006
var hermed i sidste ende en del af udbytteudlodningen til USA-selskabet.

Konsekvensen af, at det amerikanske selskab anses for ”retmæssig ejer” af ud-byttet er,
at udbytteudlodningerne fra det danske selskab er fritaget for beskat-ning i Danmark
som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.   

SKAT har tidligere afvist anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem
Danmark og USA i relation til udbytteudlodningerne fra det danske selskab med
begrundelsen, at begrebet “retmæssig ejer” er et hjælpebegreb, og at spørgsmålet om,
hvem der anses for ”retmæssig ejer” ikke har betydning for hvem, der anses for at være
begrænset skattepligtig.   

Efter repræsentantens opfattelse er en sådan fortolkning i direkte modstrid med både
dansk og international retspraksis og skatteretlig litteratur.   

Der er herved henvist til Jakob Bundgaards og Niels Winther-Sørensens artikel i SR-
SKAT 2007.l95, og til afgørelsen i Prévost sagen, hvor spørgsmålet om “beneficial
ownership” var afgørende for, om udbytte, der udloddes fra et ca-nadisk selskab til et
holdingselskab i Holland, var omfattet af dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem
Canada og Holland, eller om udbytte i stedet var omfattet af
dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Canada og hjemsta-terne for de ultimative
ejere, Sverige og UK.



/

- 24 -

Endvidere er henvist til den engelske kommentarer til modeloverenskomstens artikel 10,
pkt. 12.2, hvoraf fremgår:

“the limitation of the tax in the State of source remains available when an in-termediary,
such as an agent or nominee located in a Contracting State or in a third State, is
interposed between the beneficiary and the payer but the beneficial owner is a resident
of the other contract ing State”

Opmærksomheden er særligt henledt på ordet: ”an intermediary” , som henviser til de
personer (agent, nominee og conduit), der efter punkt 12.1 ikke kan være ”beneficial
owner” . Punkt 12.1 lyder således:

“Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the
capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the
Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the
status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting
State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but
no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is
not treat-ed as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It
would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the
State of source to grant relief or exemption where a resident of a Con-tracting State,
otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for
another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these
reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled Double Taxation
Conventions and the Use of Con-duit Companies” concludes that a conduit company
cannot normally be re-garded as the beneficial owner if, though the formal owner, it
has, as a prac-tical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income
concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the inter-ested
parties.”

Også de reale grunde bag kommentarerne taler for resultatet. Kildelandet har således
ingen legitim interesse i at beskatte det pågældende udbytte, hvis der ikke - i det mindste
- har været tale om treaty shopping, der er egnet til at give den retmæssige ejer en
skattemæssig fordel.

Endelig er henvist til Klaus Vogels kommentar til modeloverenskomsten, 5 udg., 2008,
s. 861:

”f) Empfänger des Dividenden. Abs. i gilt nur für Dividenden, die an eine im anderen
Vertragsstaat ansässige Person gezahlt werden. … Wird an eine Mittelsperson, jedoch
zugunsten des an der Kapitalbeteiligung Nutzungsbe-rechtigten geleistet, so ist dies
“Zahlung” auch an den Nutzungsberechtigten, auch dieser ist “Empfänger” … Ist die
Mittelsperson in einem dritten Staat ansässig, so handelt es sich im Verhältnis zwischen
dem Quellenstaat der Dividende und dem Wohnsitzstaat des Nutzungsberechtigten um
einen Fall des Art. 10 ...“

Det er herefter repræsentantens opfattelse, at både dobbeltbeskatningsoverens-komsten
med Cypern og dobbeltbeskatningsoverenskomsten med USA medfø-



/

- 25 -

rer, at udbytteudlodningerne skal fritages for dansk beskatning, jf. selskabs-skattelovens
2, stk. 1, litra c.

SKATs afgørelse er udtryk for en ændring af praksis.  
SKATs afgørelse om pålæg af kildeskat på udbytter er udtryk for en ny og æn-dret
praksis hos skattemyndighederne, som ikke var gældende i 2005 og 2006 på
tidspunkterne for udlodning af udbytte i den konkrete sag.   

Landsskatterettens afgørelse af 3. marts 2010 (SKM2010.268LSR) var således den
første sag om udbytteskat.   

Ud over det faktum, at der ikke i 2005 og 2006 var offentliggjort nogen sager
vedrørende udbyttebeskatning og retmæssig ejer, fremgår det også af forskelli-ge
udtalelser fra skatteministeren i forbindelse med L30 2006/07, at de danske
skattemyndigheder aldrig tidligere har tilsidesat udenlandske udbyttemodtagere på
grundlag af krav om retmæssig ejer. Der er henvist til spørgsmål 10 af 21. november
2006 og til en udtalelse fra SKAT i Jyllandsposten den 14. septem-ber 2010.

Der er henvist til Hans Severin Hansens artikel af 6. juni 2011, Det store hykle-ri - Om
”beneficial owner” sagerne.

Substansbetragtninger og udbytteindkomstens kilde.  
Udbytteudlodningerne fra NetApp Denmark ApS til NetApp Holdings Ltd. be-stod af
udbytte og salgsprovenu vedrørende aktierne i Network Appliance B.V.

Udbytteudlodningerne i 2005 og 2006 fra NetApp Denmark ApS til NetApp Holdings
Ltd. vedrørte derfor ikke indkomst optjent i Danmark, og udbytteud-lodningerne var
alene mulige som følge af indkomst optjent i de europæiske datterselskaber.

Såfremt SKATs fortolkning af begrebet “retmæssig ejer” eventuelt måtte anses for
gældende ret, gøres gældende, at NetApp Denmark ApS i dette tilfælde li-geledes ikke
kan anses for den retmæssige ejer af udbytte og salgsprovenu ved-rørende aktierne i
Network Appliance B.V. NetApp Denmark ApS kan således ikke i relation til
aktiebesiddelsen anses for at have mere substans mv., end hvad der er tilfældet for
NetApp Holdings Ltd. i relation til aktiebesiddelsen i NetApp Denmark ApS.

Hæftelse for ikke-indeholdte skatter - forsømmelighed.  
Subsidiært er gjort gældende, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at
indeholde udbytteskat, og at selskabet derfor ikke i noget tilfælde kan hæfte for
manglende udbytteskat — selv for det tilfælde, at det cypriotiske sel-skab efterfølgende
måtte vise alligevel at have været skattepligtig af de mod-tagne udbytter, jf.
kildeskattelovens § 69, stk. 1.

I forhold til fortolkning af begrebet forsømmelighed må forsømmelighed udgø-re en
undladelse, som kunne have været undgået, hvis det udbytteudloddende selskab havde
udvist den fornødne omhu og agtpågivenhed. Se hertil også



/

- 26 -

SKATs vejledning Indeholdelse af A-skat og AM-bidrag; 2010-2, K.2.2:“Uanset at
bestemmelserne har omvendt bevisbyrde, har det i retspraksis vist sig, at det er told- og
skatteforvaltningen, der skal bevise, at den indehol-delsespligtige har handlet
forsømmeligt.”

Østre Landsret har i TfS2002, 844 konkluderet, at usikkerhed om retsgrundla-get for
pligten til at indeholde skat i sig selv bevirkede, at der ikke blev udvist forsømmelighed
ved ikke at indeholde skat.   

Det er derfor op til SKAT at løfte bevisbyrden for, at det danske selskab har optrådt
forsømmeligt ved ikke at have indeholdt udbytteskat i forbindelse med
udbytteudlodningerne i 2005 og 2006, hvor retsgrundlaget, som det fremgår af
ovenstående, har været behæftet med væsentlige usikkerheder i relation til en
fortolkning som den, SKAT lægger til grund for afgørelsen om pålæg af kilde-skat.   

Hertil skal det endvidere bemærkes, at Landsskatteretten i den første sag om retmæssig
ejer og kildeskat på udbytte offentliggjort i SKM2010.268 jo netop afgjorde, at der ikke
bestod en indeholdelsespligt vedrørende udbytteudlodnin-ger til et moderselskab i
Luxembourg. Sagen er efterfølgende appelleret af skattemyndighederne, men det
faktum, at den højeste administrative klagein-stans for skattesager afgør, at der ikke har
bestået en pligt til indeholdelse do-kumenterer i det mindste, at retsgrundlaget på
området ikke er entydigt — og at der i relation til indeholdelsespligten for
udbytteudlodninger i 2005 og 2006 i det mindste har været væsentlig usikkerhed om
fortolkning af det retsgrundlag, som SKAT sager at anvende.   

Det danske selskab kan således ikke anses for at have handlet forsømmeligt i 2005 og
2006 ved ikke at have foretaget indeholdelse af udbytteskat i forbin-delse med
udbytteudlodningerne til det cypriotiske selskab, og det danske sel-skab hæfter derfor
ikke for eventuel ikke-indeholdt udbytteskat, jf. kildeskatte-lovens § 69, stk.1.   

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Ifølge selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i ud-landet,
som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf. 1. pkt. Dette gælder dog ikke
udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen (i 2005 og
2006) i det udbyttegivende selskab i en sammenhæn-gende periode på mindst 1 år, inden
for hvilken periode udbytteudlodningstids-punktet skal ligge, jf. 2. og 3. pkt. Det er en
betingelse, at beskatningen af ud-byttet skal frafaldes eller nedsættes efter
bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og
datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf. 4.
pkt.

Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern af 11. februar
1983 artikel 10, stk. 1, kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må
dog – såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, og den-



/

- 27 -

ne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende sel-skab –
ikke overstige 10 % af bruttobeløbet af udbyttet.   

Bestemmelsen svarer til artikel 10 i OECDs modeloverenskomst. Af kommen-tar til
modeloverenskomstens artikel 10 punkt 12 fremgår blandt andet, at kra-vet om
retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre be-tydningen af ordene
“betalt.....til en person, der er hjemmehørende” , såle des som de anvendes i artiklens
stk. 1. Udtrykket ”retmæssig ejer” er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men
skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at
undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af punkt
12.1 fremgår, at en person, der handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, ikke
kan anses som retmæssig ejer. Endvidere fremgår, at en person, der på anden måde end
som agent eller mellemmand, blot fungerer som ”gennemstrømningsenhed” (conduit)
for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende ind-komst, ligeledes
heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er henvist til rapport fra Committee on
Fiscal Affairs, hvoraf fremgår, at et ”gennemstrøm-ningsselsk ab” normalt ikke kan
anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget
snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ”nullitet”
eller administrator, der handler på vegne af andre parter. Af punkt 12.2 fremgår, at
begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke kan benyttes, når en agent eller en
mellem-mand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt
mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjem-
mehørende i den anden kontraherende stat.   

Begrebet ”retmæssig ejer” kan herefter ikke uden videre antages at være sam-
menfaldende med princippet om ”rette indkomstmodtager” i dansk skatteret.

Det cypriotiske selskab NetApp Holdings Ltd., der blev stiftet den 5. september 2005 og
er direkte ejet af Network Appliance Global Ltd. (Bermuda) og ulti-mativt ejet af
Network Appliance Inc. (USA), købte den 16. september 2005 det danske søsterselskab,
NetApp Denmark ApS, af moderselskabet på Bermu-da for 90 mio. euro. Købet blev
finansieret ved lån fra moderselskabet. Den 25. oktober 2005 solgte det danske selskab
sit hollandske datterselskab, Network Appliance BV, til sit hollandske søsterselskab,
Network Appliance Holding & Manufacturering BV. Det danske selskab udloddede
herefter den 28. september 2005 og den 13. oktober 2006 henholdsvis 565,9 mio. kr. og
92,0 mio. kr. til moderselskabet på Cypern, som anvendte beløbet bl.a. til betaling af
selskabets gæld til moderselskabet på Bermuda.   

Under disse omstændigheder, hvor der indenfor en kortere periode er foretaget flere af
hinanden afhængige transaktioner mellem interesseforbundne parter, herunder parter
hjemmehørende i lande, som er beliggende udenfor EU, og hvormed der ikke er indgået
dobbeltbeskatningsaftale, påhviler det det danske selskab at godtgøre, at
overenskomstens fordele om bortfald af dansk kildeskat skal finde anvendelse.   



/

- 28 -

Efter Selskabets oplysninger blev selskabets udlodning i 2005 til det cyprioti-ske
selskab anvendt til betaling af dette selskabs gæld til moderselskabet på Bermuda.
Udlodningen indgik endvidere sammen med udlodningen i 2006 i moderselskabets
udlodning i 2005 til dette selskabs moderselskab i USA.

Det er således ubestridt, at Selskabets udlodninger til moderselskabet på Cy-pern efter
overførsler hertil blev videreoverført til selskabet på Bermuda. Det cypriotiske selskab,
som var stiftet umiddelbart forud for erhvervelsen af an-parterne i det danske selskab,
var i de pågældende år uden egne lokaler eller eget personale, og havde kun meget
beskedne driftsudgifter.

Det findes herefter ikke godtgjort, at det cypriotiske selskab kan anses for ”den
retmæssige ejer” af det modtagne udbytte.

Det cypriotiske selskab er dermed ikke berettiget til overenskomstens skattefri-hed for
udbytter, jf. artikel 10.   

Det bemærkes, at det cypriotiske selskab, hvortil udbytterne fra det danske dat-
terselskab er betalt, er lovligt stiftet og indregistreret på Cypern, hvortil det og-så er
skattepligtigt mv. Selskabet er derfor - uanset at selskabet ikke anses for ”retmæssig
ejer” af udbyttet - efter dansk ret ”rette indkomstmodtager” af ud-bytterne. Det følger
heraf - uanset den evt. videreoverførsel af udbyttet til USA-selskabet - at det er den
dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverens-komst, der skal anvendes ved vurderingen
af evt. kildeskat, jf. selskabsskatte-lovens § 2, stk. 1, litra c. Hverken den dansk-
cypriotiske overenskomst, kom-mentarerne hertil eller kommentarerne til
modeloverenskomsten ses at åbne mulighed for anvendelse af anden overenskomst.

Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og
datterselskaber fra forskellige medlemsstater, artikel 5, fritages udbytte, som et
datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

I moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan der ikke ind-læses et
misbrugsforbehold. I artikel 1, stk. 2 gives medlemsstaterne derimod mulighed for at
fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv.   

Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår, at direktivet ikke til hinder for anven-delsen af
interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og
misbrug.

Danmark har ikke vedtaget lovbestemmelser med dette sigte, men hjemmel til at bortse
fra formelt lovlige og korrekte dispositioner i tilfælde af misbrug føl-ger af almindelige
retsgrundsætninger, herunder retspraksis. Højesteret har imidlertid ikke fundet grundlag
for at tilsidesætte et i øvrigt lovligt stiftet sel-skab alene med henvisning til, at stiftelsen
er foretaget af skattebesparelseshen-syn, jf. herved Højesterets domme i SKM2003.482
(Overhold-sagen) og SKM2006.749 (Finwill-sagen).



/

- 29 -

Det her i sagen lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab, som er ejer af
anparterne i det danske selskab, er således rette indkomstmodtager af udbyt-tet, som er
udloddet fra det danske selskab. Den omstændighed, at det cyprioti-ske selskabs eneste -
eller i det væsentligste eneste - aktivitet er at eje anparter i det danske selskab, medfører
ikke at selskabet ikke har erhvervsmæssig drift og herved ikke et andet resultat, jf.
herved Højesterets dom i TfS2004.542 (Virksomhed A/S-sagen).

Som følge heraf er udbyttet i medfør af direktivets artikel 5 fritaget for kilde-skat.   

Idet beskatningen af udbyttet herefter skal frafaldes efter direktiv 90/435/EØF, følger
det af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er omfattet af den
begrænsede skattepligt.   

Selskabet har herefter ikke været pligtigt til at indeholde udbytteskat af udbyt-tet, jf.
kildeskattelovens § 65, stk. 5.”

Supplerende oplysninger om selskaberne og de to udbytteudlodninger

NetApp Denmark

Af NetApp Denmarks årsrapport for 2004/2005, som blev godkendt på selskabets general-

forsamling den 28. september 2005, fremgår, at selskabet havde en nettoomsætning på

10.776.000 kr. og et resultat på 3.000.000 kr. hidrørende fra selskabets aktiviteter i Dan-mark.

Det fremgår endvidere af årsrapporten, at der foreslås en udbytteudlodning på 565.896.000 kr.

Af selskabets årsrapport for 2005/2006, som blev godkendt på selskabets generalforsamling

den 13. oktober 2006, fremgår, at der foreslås en udbytteudlodning på 92.012.000 kr. svarende

til årets resultat på 62.012.000 kr. med tillæg af overført resultat på 30.000.000 kr.   

Det er ubestridt, at de to udbyttebeløb ikke var optjent i Danmark, men i NetApp-koncernens

øvrige europæiske selskaber.   

NetApp Holdings Ltd. (NetApp Cypern)

Af årsrapporten for perioden 5. september 2005 til 28. april 2006 for NetApp Cypern fremgår,

at selskabet i denne periode havde indtægter på 1.076.348 USD, som hovedsage-ligt hidrørte

fra kursgevinster på udenlandsk valuta. Selskabets udgifter, der alene bestod i

administrationsudgifter, udgjorde 41.608 USD. Selskabets aktiver pr. 28. april 2006 bestod i

en kontantbeholdning på 4.700 USD samt selskabets kapitalandele i NetApp Denmark og

NetApp Holding & Manufacturing B.V. (Holland) anført til samlet 18.582.252 USD.   



/

- 30 -

Af NetApp Cyperns årsrapport for perioden 29. april 2006 til 28. april 2007 er der i resul-

tatopgørelsen medtaget en indtægtspost på udbytte på 15.959.481 USD (svarende til ca. 92

mio. kr.). Det fremgår dog af cash flow- opgørelsen i årsrapporten, at beløbet ikke blev

modtaget i dette regnskabsår.

NetApp Global Ltd. Inc. (NetApp Bermuda)

Af en resultatopgørelse for 2005/2006 for NetApp Bermuda fremgår, at selskabet havde en

omsætning på 315.449.592 USD pr. 28. april 2006 og renteindtægter på 11.150.752 USD.

Desuden er der indtægtsført udbytte på 91.450.000 USD. Periodens udgifter bestod hoved-

sageligt af en post under kategorien ”Cost of Sales” på 105. 461.906 USD. Det er ubestridt, at

dette beløb dækker over refusion af moderselskabets, NetApp Inc. (NetApp USA), ud-gifter

til forskning og udvikling vedrørende den del af koncernens IP-rettigheder til soft-ware mv.,

som var ejet af NetApp Bermuda. Endvidere er der medtaget en udgiftspost be-nævnt

”General and Administration” på 23.500.682 USD, som er oplyst at være en beta-ling til

NetApp USA som refusion af moderselskabets udgifter vedrørende deltagelse i koncernens

aktieincitamentsprogrammer for medarbejdere i koncernens europæiske sel-skaber.   

Af balancen pr. 28. april 2006 fremgår, at NetApp Bermudas aktiver udgjorde i alt

281.147.141 USD, hvoraf 136.708.710 USD bestod af obligationer med kort løbetid og

104.443.296 USD af obligationer med lang løbetid. Kapitalandelene i datterselskaberne var

angivet til 55.363 USD. Endvidere fremgår det, at selskabet havde en samlet gældsforplig-

telse på 300.113.134 USD, at der var deklareret en udbytteudlodning på 550.000.000 USD, og

at selskabets egenkapital efter udlodning ville være negativ med et beløb på 18.965.993

USD.   

Gældsforpligtelsen på ca. 300 mio. USD relaterede sig til et midlertidigt lån, som NetApp

Bermuda havde optaget til finansiering af udbytteudbetalingen. Selskabet havde stillet en

obligationsbeholdning på 241 mio. USD til sikkerhed for lånet. Det er ubestridt, at samtlige

obligationer, som blev stillet til sikkerhed, var erhvervet af NetApp Bermuda forud for, at

selskabet modtog udbyttet på 91,5 mio. USD den 28. oktober 2015.



/

- 31 -

Der er ikke fremlagt regnskab for NetApp Bermuda for regnskabsåret 2006/2007.

NetApp Inc. (NetApp USA)

I note 7 til årsrapporten for NetApp USA for perioden 1. maj 2004 til 30. april 2005, un-

derskrevet af selskabets ledelse den 8. juli 2005, er anført:

” …
U.S. income taxes are not provided on a cumulative total of approximately $355,000 of
undistributed earnings for non-U.S. subsidiaries. We currently in-tend to reinvest these
earnings in operations outside the U.S. The American Jobs Creation Act of 2004 (the
Jobs Act) creates a temporary incentive for U.S. corporations to repatriate accumulated
income earned abroad by providing an 85% dividend-received deduction for certain
dividends from certain non-U.S. subsidiaries. The deduction is subject to a number of
limitations, and we are currently considering recently issued Treasury and IRS guidance
on the appli-cation of the deduction. We are not yet in a position to decide whether, and
to what extent, foreign earnings that have not yet been remitted to the U.S. might be
repatriated. Based on the analysis to date, however, it is reasonably possible that as
much as $355,000 might be repatriated, with a respective tax liability of up to $15,000.
We expect to be in a position to finalize our analysis during the third quarter of fiscal
2006.
…”

I et dokument betegnet “Section 965 Domestic Reinvestment Plan” for skatteåret med slut-

ning 30. april 2006, underskrevet den 22. marts 2006 af CEO i NetApp USA, Person 3,

fremgår, at selskabet forventede at modtage ekstraordinært udbytte på 404.500.000 USD

omkring den 7. april 2006 fra NetApp Bermuda. Dokumentet indeholder desuden en nærmere

beskrivelse af, hvordan selskabet ville investere udbyttet i USA i overensstemmelse med den

ordning, som var etableret med The American Jobs Creation Act.

I årsrapporten for NetApp USA for perioden 1. maj 2005 til 30. april 2006, underskrevet af

selskabets ledelse den 11. juli 2006, anføres på side 39, 4. afsnit:

”…
Prior to fiscal year 2006, our current effective tax rate assumed that U.S. in-come taxes
were not provided for undistributed earnings of certain non-U.S. subsidiaries. However,
pursuant to the one-time incentive created under Sec-tion 965 of The American Jobs
Creation Act of 2004 … our foreign subsidiar-ies remitted approximately $405.5 million
in accumulated earned income on



/

- 32 -

which we incurred approximately $22.5 million in federal and state income taxes in the
fourth quarter of fiscal year 2006….”

I årsrapportens note 8 “Income Taxes” anføres videre:

”…During the fourth quarter of 2006, th e Company incurred a charge of ap-
proximately $22,482 for federal and state income taxes related to the repatria-tion of
approximately $405.548 of accumulated income earned by its foreign subsidiaries. As a
result of this dividend, there were no significant unremitted earnings held by our foreign
subsidiaries at April 30, 2006.”

I NetApp USA ’ s selvangivelse til de amerikanske myndigheder, dateret 10. januar 2007, for

perioden 30. april 2005 til 28. april 2006, har selskabet angivet at have modtaget udbyt-te på

458.606.705 USD.

De to udbytteudlodninger

Den 25. oktober 2005 overførte Network Appliance B.V. (Holland) 91.450.533 USD til

NetApp Denmark. Beløbet blev den 27. oktober 2005 videreoverført fra NetApp Denmark til

NetApp Cypern, som dagen efter, den 28. oktober 2005, videreoverførte beløbet til NetApp

Bermuda. Her blev udbyttet i løbet af november 2005 anbragt i letomsættelige ob-ligationer.

Obligationerne blev solgt igen i perioden op til den 3. april 2006.

Den 3. april 2006 overførte NetApp Bermuda 550 mio. USD til NetApp USA.

Det er ubestridt, at det kun var ca. 405 mio. USD ud af de 550 mio. USD, som NetApp USA

modtog fra NetApp Bermuda, som var skattepligtigt udbytte efter de amerikanske

skatteregler. Den resterende del af beløbet skulle ifølge de amerikanske skatteregler anses for

skattefri ”return of base” , dvs. tilbagebetaling af indskudt kapital.

NetApp Denmark har oplyst, at det andet udbytte på 92.012.000 kr. henstod hos NetApp

Denmark i ca. 4 år som et lån, og at NetApp Cypern oppebar renteindtægter af lånet i den-ne

periode. SKAT har i den forbindelse rejst en sag mod NetApp Denmark om hæftelse for

manglende indeholdelse af kildeskat vedrørende renterne. Udbyttet blev i 2010 betalt til

NetApp Cypern, som ligeledes i 2010 videreoverførte udbyttet til NetApp Bermuda som

yderligere afdrag på gæld.



/

- 33 -

B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S

Landsskatterettens kendelse  

Af Landsskatterettens kendelse af 13. marts 2012 fremgår bl.a.:

”Spørgsmålet til SKAT var følgende:

1. Er udbytte udloddet fra TDC A/S (”TDC”) til NTC Holding G.P. & Cie S.C.A.
(NTC”) skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., og dermed
fritaget for dansk kildeskat?

2. Er udbyttet udloddet fra TDC til NTC skattefrit i henhold til selskabsskatte-lovens §
2, stk. 1, litra c, 3. pkt. og dermed fritaget for dansk kildeskat?

Skat har besvaret de stillet spørgsmål således:
Spørgsmå1 1: Nej
Spørgsmål 2: Nej

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten ændrer besvarelsen således:
Spørgsmå1 1: Nej, se svaret
Spørgsmål 2: Ja, se svaret
…
Sagens oplysninger
NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. (“NTC”) er et i Luxembourg registreret sel-skab, der
blev stiftet af NTC Parent S.á.r.l., Luxembourg, i 2009. NTC Parent S.á.r.l. ejer
størstedelen af kapitalen i NTC. Den resterende del af kapitalen (mindre end 1 %) ejes
af NTC Holding G.P. S.á.r.l., Luxembourg.   

Ifølge repræsentanten skal det lægges til grund, at NTC, NTC Parent S.á.r.l. og NTC
Holding G.P. S.á.r.l. er gyldigt stiftede og eksisterende i henhold til de for selskaberne
gældende regler i Luxembourg.

NTC er et luxembourgsk selskab af typen “societe en commandite par actions” og er
således et af de selskaber, der er optaget på listen over selskaber, der er omhandlet i
artikel 2, stk. 1, litra a [i] moder-/datterselskabsdirektivet. Efter in-tern luxembourgsk
skatteret betragtes NTC som et selvstændigt skattesubjekt og selskabet er underlagt
luxembourgsk selskabsskat (“impot sur le revenu des collectives”). Efter intern dansk
skatteret må selskabet, der i alt væs entlighed svarer til et dansk kommanditselskab,
derimod anses for et transparent selskab.   

I 2010 erhvervede NTC en større aktiepost i TDC, og NTC ejer p.t. 59.1 % af aktierne i
TDC. Aktierne i TDC er herudover ejet af mere end 38.000 aktionæ-rer.



/

- 34 -

TDC koncernen er den førende leverandør af kommunikations- og underhold-nings-
løsninger i Danmark med en position og tilstedeværelse i alle de nordi-ske lande. TDC
er noteret på NASDAQ OMX.

Koncernstrukturen ser herefter således [ud]:

1 %<

59,1%

Public

TDC var forud for NTC’s overtagelse af selskabet ejet af NTC SA., der var ejet af NTC
Parent S.á.r.l., der igen er ejet af kapitalfondene: Permira, Apax, Blackstone, Providence
og KKR. TDC (eller en andel heraf) blev således i 2005 overtaget af kapitalfondene via
diverse selskaber, idet erhvervelsen blev delvis finansieret ved lån fra kapitalfondene. I
den forbindelse udgjorde NTC Parent S.á.r.l.’s lån til kapitalfondene mv. pr. 31.
december 2006 i alt ca. 14,3 mia. kr. Størrelsen af lånet ved indgivelsen af anmodningen
om bindende svar var ca. 2,0 mia. Euro. Forskellen i forhold til 31. december 2006 kan
henføres til renter.

Repræsentanten har oplyst, at TDC A/S påtænker at udlodde udbytte til NTC svaren-de
til 2,18 kr. pr. aktie i 3. kvartal 2011 svarende til en samlet udlodning på ca. 6 mia. kr.

Videre er oplyst, at da NTC er en selvstændig enhed med selvstændig ledelse og be-
slutningskompetence, kan det i sagens natur ikke på forhånd og med sikkerhed vides,
om og hvordan ledelsen i NTC rent faktisk vil træffe beslutning om at disponere over
det modtagne udbytte fra TDC. Da Skatteministeriet har oplyst, at der efter ministe-riets
opfattelse ikke kan svares på de stillede spørgsmål, hvis det ikke kan oplyses, hvordan
NTC antages at ville disponere over det modtagne udbytte fra TDC, er op-lyst, at
følgende kan lægges til grund for det bindende svar:

Det antages, at størstedelen af udbyttet vil blive udloddet som udbytte af NTC til sel-

Diverse kapitalfonde mv.

 
NTC Parent

Sárl

NTC Holding
GP

NTC Holding GP & CIE
SCA

NTC Holdings  TDC                        NTC SA  
(Gibraltar) Ltd.  A/S                         (in liquidation)

100% 100%

 99 %>

                                                                             ?

   



/

skabets ejere NTC Holding G.P. og NTC Parent S.à.r.l., og at størstedelen af udbyttet



/

- 35 -

udloddet fra NTC til NTC Holding G.P. vil blive udloddet som udbytte til NTC Hol-
ding G.P's ejer NTC Parent S.à.r.l. En mindre del af udbyttet (formentligt mellem 3 %
og 5 %) antages at ville blive anvendt af NTC, NTC Holding G.P. og NTC Parent S.à.r.l
til betaling af omkostninger eller hensat til betaling af forventede omkostnin-ger. Det
antages videre, at udbytte udloddet til NTC Parent S.à.r.l vil blive betalt (som udbytte
og/eller renter og/eller afdrag på gæld) til selskaber, der er kontrolleret af de enkelte
kapitalfonde eller NTC Parent S.à.r.l. 's kreditorer. Det antages tillige, at beløb betalt af
NTC Parent S.à.r.l til selskaber, der er kontrolleret af de enkelte ka-pitalfonde, vil blive
overført til de ultimative investorer i kapitalfondene, men det vi-des ikke på hvilken
måde sådanne overførsler vil finde sted, eller hvordan de vil bli-ve behandlet
skattemæssigt.

Skattemyndighederne i Luxembourg har bekræftet, at NTC er "retmæssig ejer" af
udbytte fra TDC, og, der er således fremlagt certifikat fra skattemyndighederne i Lu-
xembourg, Certificate of Residence (Luxembourg), dateret 5. maj 2011, og hvori det er
udtalt:

"The Tax Authorities of Luxembourg - Corporate Tax Office 6 - certify that, to
the best of their knowledge and in conformity with the income tax regula-tions
applicable in Luxembourg,

NTC Holding G.P. & CTE S.C.A:

•Is a company within the meaning of Article 2, paragraph I of the Council Di-
rective of 23 July 1990 (90/435EEC)
•Is effectively managed in Luxembourg within the meaning of Paragraph 15(1)
and (3) of the "Loi d' adaptation fiscale" of 16 October 1934 and has its central
administration in Luxembourg within the meaning of Article 159 of the
Luxembourg lncome Tax Law,
•Is resident in the Grand -Duchy of Luxembourg within the meaning of Arti-cle
4 of the Tax Convention between Luxembourg and Denmark,
•Is subje ct to corporate tax without any possibility of an option or being ex-
empt
•Is the beneficial owner of any dividend paid on its shares held in TDC A/S or
any other income derived there from."

Skatterådets afgørelse

Skatterådet har besvaret de stillede spørgsmål med nej.

Spørgsmål 1:
Den nuværende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., er indført
med lov nr. 1375 af 20. december 2004. Formålet med denne lov var at implementere
ændringerne af moder-/datterselskabsdirektivet (2003/1 23/EØF).   

En af ændringerne i direktivet var, at der på listen over selskabstyper omhand-let af
direktivet blev optaget selskaber, der anses for selskabsskattepligtige i



/

- 36 -

den medlemsstat, hvor de er hjemmehørende, men anses for skattemæssigt transparente
i andre medlemsstater.   

Der blev derfor ved implementeringen i Danmark vedtaget særlige regler for så vidt
angår udbytter, der tilfalder selskaber hjemmehørende i et EU-land (men som anses for
at være skattemæssigt transparent i Danmark) fra et dansk datter-selskab, således at
disse (efter danske regler) transparente selskaber – under de samme betingelser – blev
tildelt den samme skattefritagelse som andre moder-selskaber omhandlet af direktivet.   

Den vedtagne ordlyd af bestemmelsen ved lov nr. 1375 af 20. december 2004 var
følgende:   

’ Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i
moderselskaber som nævnt i 2. pkt., der er optaget på listen over de selska-ber, der er
omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles
beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige med-lemsstater, men
som ved beskatningen her i landet anses for at være transpa-rente enheder. Det er en
betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehø-rende her i landet. ’

Det fremgik således klart, at de transparente moderselskaber skulle være mo-
derselskaber som nævnt i bestemmelsens 2. pkt. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,
fik dermed følgende udformning:

’c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, bortset fra udlodninger
fra obligationsbaserede investeringsforeninger som nævnt i ak-
tieavancebeskatningslovens § 2 d, stk. 3, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af
ligningslovens § 16 B. Skattepligten omfatter ikke udbytte, som oppebæres af et selskab
m. v. (moderselskabet), der ejer mindst 10 pct. af ak-tiekapitalen i det udbytte-givende
selskab (datterselskabet) i en sammen-hængende periode på mindst et år, inden for
hvilken periode udbytteudlod-ningstidspunktet skal ligge. Ved udbytteudlodninger i
kalenderårene 2005 og 2006 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel dog 20 pct., og ved
udbytteudlod-ninger i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel
15 pct. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller ned-sættes
efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskat-ningsordning for
moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater el-ler efter en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet
er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af
deltagere i moderselskaber som nævnt i 2.
pkt., der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a,
i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber
fra forskellige medlemsstater, men som ved be-skatningen her i landet anses for at være
transparente enheder. Det er en be-tingelse, at sels kabsdeltageren ikke er
hjemmehørende her i landet,’

Et moderskab var (og er) alene et “moderselskab som nævnt i 2. pkt.” , hvis be-
skatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i di-rektiv
90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og dattersel-skaber fra
forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverens-



/

- 37 -

komst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehøren-de, jf.
således 4. pkt.   

De transparente selskaber skulle således opfylde de samme betingelser som an-dre
moderselskaber, der ikke var skattepligtige af udbytter fra danske dattersel-skaber. Det
var således ikke hensigten, at de transparente selskaber skulle stil-les bedre end andre
moderselskaber.   

Ved L 202 (lov nr. 525 af 12. juni 2009) blev selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,
omskrevet, således at det tidligere 2. pkt. (var i mellemtiden blevet 3. pkt.) i stedet fik
følgende udformning:

’Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavance-
beskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes
eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles
beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor
moderselskabet er hjemmehørende.’

Samtidigt blev 5. pkt. ændret som følge af omskrivningen af 3. pkt., idet hen-visningen
til “som nævnt i 3. pkt.” bortfaldt. Efter bemærkningerne til ændrin-g en er der alene
tale om en “konsekvensændring” . Der er således ikke tiltænkt materielle ændringer med
sletningen af henvisningen til “3. pkt.” .

Udtrykket “moderselskab” i 5. pkt. skal derfor forstås som et moderselskab omhandlet
af de forudgående punktummer i § 2, stk. 1, litra c.   

Ved ændringerne af moder-/datterselskabsdirektivet (2003/123/EØF), skete der således
en udvidelse af de selskaber, der var optaget på listen over selskabsty-per omhandlet af
direktivet, og herunder med selskaber, der anses for selskabs-skattepligtige i den
medlemsstat, hvor de er hjemmehørende, men anses for skattemæssigt transparente i
andre medlemsstater.   

Ved implementeringen af ændringsdirektive[t] og indførelsen af 5. pkt., i sel-
skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra e, er de transparente selskaber nu sidestillet med
øvrige udenlandske selskaber optaget på listen i moder/datterselskabs-direktivet (2003/1
23/EØF), og der er altså ikke tale om en udvidet beskyttelse af transparente selskaber.
De bliver blot sidestillet med udenlandske selskaber, der efter dansk ret anses for at
være selvstændige skattesubjekter.   

Det skal derfor undersøges, om kildebeskatningen ved en udlodning til NTC skal
frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles
beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor
selskabet er hjemmehørende. Dette medfører, at det skal undersøges, om NTC er
retmæssig ejer af udbytteudlodningen.   

I henhold til Skatteministeriets nedenstående besvarelse af spørgsmål 2, finder
Skatteministeriet ikke, at NTC kan anses for ”retmæssig ejer” af de påtænkte



/

- 38 -

udbytteudlodninger. Det påtænkte udbytte fra TDC til NTC anses ikke for at være
udbytte, hvor der skal ske frafald eller nedsættelse af beskatningen efter bestemmelserne
i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber
fra forskellige medlemsstater eller efter dobbeltbe-skatningsoverenskomst mellem
Danmark og Luxembourg.   

Skatterådet finder derfor, at beskatningen af udbytter fra TDC til NTC ikke er fritaget
for kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Skatterådet har herefter besvaret spørgsmål 1 med et nej.

Spørgsmål 2:
Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytter fra danske sel-skaber,
der udbetales til udenlandske selskaber, er begrænset skattepligtige her til landet,
medmindre en sådan beskatning skal frafaldes efter EU’s mo-der/datterselskabsdirektiv,
direktiv 90/435 EØF eller en dobbeltbeskatnings-overenskomst.   

Når der anvendes et holdingselskab i et andet EU-land, opnår koncernen som
udgangspunkt, at der ikke kan indeholdes kildeskat på udbytter fra Danmark på grund af
bestemmelser i moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskat-
ningsoverenskomsterne.   

Retmæssig ejer

Det er imidlertid Skatteministeriets opfattelse, at hverken
moder-/datterselskabsdirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatnings-
overenskomst afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat af udbyttebeløbet, såfremt
det luxembourgske selskab ikke kan anses for ”retmæssig ejer” (“bene-ficial owner”) af
udbyttebeløbet.

Udtrykket “retmæssig ejer” har været benyttet i OECD’s Modelkonvention og
kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977.   

Modelkonventionens kommentarer om retmæssig ejer er løbende blevet præci-seret, og
der er efter Skatteministeriets opfattelse ikke grundlag for at hævde, at der herved er
sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved ud-trykket.   

I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af ud-trykket
”retmæssig ejer” navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2 til artikel 10, hvori det er
anført:   

’12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tyde-liggøre
betydningen of ordene “betalt.. til en person, der er hjemmehørende “, således som de
anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kilde-staten ikke er forpligtet til at
give afkald på sin beskatningsret til udbytteind-komst, blot fordi indkomsten
umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken
kildestaten har indgået en overens-



/

- 39 -

komst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betyd-ning, men
skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at
undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddra-gelse og skatteundgåelse.   

12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kon-traherende
stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i
overensstemmelse med hensigten og formålet med overens-komsten, at kilde-staten
indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare
indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden
kontraherende stat. Den umiddelbare ind-komstmodtager er i denne situation en person,
der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge
heraf da ind-komstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig
henseen-de i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i
overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten
skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er
hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden må-de end som agent eller
mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømnings-enhed” (conduit) for en anden
person, der rent faktisk modtager den pågæl-dende indkomst. Af disse grunde
konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation
Conventions and the Use of Conduit Companies “, at et “gennemstrømnings -selskab”
normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer,
reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det
til en “nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre par-ter.   

12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kilde-
statens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i
en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mel-lem den berettigede og
betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjem-mehørende i den anden
kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt,
som er i overensstemmelse med alle medlems-staternes opfattelse). Stater, der ønsker at
udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.’

Der er efter Skatteministeriets opfattelse gode argumenter for at forstå disse
kommentarer således, at det er udbyttermodtagerens (reelle) manglende dispo-sitionsret,
der er et væsentligt omdrejningspunkt for fastlæggelsen at om udbyt-temodtageren skal
anses for retmæssig ejer, således at kildeskat skal frafal-des/ned sættes.   

Det er i kommentarerne til Modelkonventionen understreget, at begrebet “ret-mæssig
ejer” i overenskomsterne ikke anvendes i en snæver teknisk betydning, men skal ses i
sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og for-mål, herunder at forhindre
skatteunddragelse og skatteundgåelse.   

Efter Skatteministeriets opfattelse er det således en grundlæggende forudsæt-ning for
pålæggelse af kildeskat på udbytter, der udloddes til et moderselskab i et DBO-land, og
som har begrænsede eller endog ikke-eksisterende (reelle) be-føjelser til at disponere
over udbyttebeløbet, at det konkret kan påvises eller



/

- 40 -

sandsynliggøres, at transaktionen har skatteundgåelse eller -unddragelse (eller
“misbrug”) som formål eller konsekvens.

Af kommentarerne fremgår, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke i sig selv
afskærer/begrænser kildestatsbeskatning af udbytte, medmindre ”den ret-mæssige ejer”
af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Afgørende for
fastlæggelsen af ”beneficial owner” er efter kommentarerne, om den formelle
udbyttemodtager blot “fungerer som ”gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden
person, der rent faktisk modtager den pågældende ind-komst” .

Det er Skatterådets opfattelse, at kommentarerne til modelkonventionen må forstås
således, at det ikke i sig selv er afgørende, om udbyttebeløbene umid-delbart videreføres
til de bagvedliggende ejere, idet det afgørende er den for-melle beløbsmodtagers
manglende beføjelse til selv at råde over de udbetalte beløb, idet de bagvedliggende
ejere fuldstændigt afgør, hvordan der skal for-holdes med indkomne beløb. Denne
fortolkning bekræftes også af den i kom-mentarerne omtalte rapport fra Committee of
Fiscal Affairs.

Når der anvendes et holdingselskab i et andet EU-land, opnår koncernen som
udgangspunkt, at der ikke kan indeholdes kildeskat på udbytter fra Danmark på grund af
bestemmelser i moder-/datterselskabsdirektivet. Endvidere indeholder
dobbeltbeskatningsoverenskomster bestemmelser herom.   

Skatterådet har ikke fundet, at holdingselskabskonstruktioner aldrig skal re-spekteres,
således at et udbyttemodtagende holdingselskab ikke kan påberåbe sig en
dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med kildelandet med henblik på fritagelse for
eller begrænsning af kildelandsbeskatning.   

Efter Skatterådets opfattelse afskærer en dobbeltbeskatningsoverenskomst dog ikke
kildestatsbeskatning, når de bagvedliggende ejere - som ikke selv er hjemmehørende i et
land, hvormed der er indgået en dobbeltbeskatningsover-enskomst - på forhånd eller
“automatisk” har disponeret over beløbene, eller det i øvrigt må lægges til grund, at
holdingselskabet ikke har nogen praktisk mulighed for at disponere på anden måde end
fastlagt af ejerne, og når det fremgår, at holdingselskabet i relation til de konkrete
transaktioner anvendes for at muliggøre skatteunddragelse — her for at undgå kildeskat
på udbytter.   

Om den konkrete transaktion er oplyst, at TDC påtænker at udlodde ca. 6 mia. kr. i 3.
kvartal 2011 til dets aktionærer. NTC (Luxembourg) vil som følge af dets ejerskab på 59
% af TDC’ aktier modtage godt 3,5 mia. kr.

Ved besvarelsen har spørgers repræsentant oplyst, at det kan lægges til grund, at
størstedelen af udbyttet vil blive udloddet som udbytte af TDC til selskabets ejere NTC,
og at størstedelen af udbyttet udloddet fra NTC til NTC Holding GP vil blive udloddet
som udbytte til NTC Holding GP’s ejer NTC Parent S.á.r.l. En mindre del af udbyttet
(formentligt mellem 3 % og 5 %) antages at ville blive anvendt af [N]TC, NTC Holding
GP og NTC Parent S.á.r.l til beta-ling af omkostninger eller hensat til betaling af
forventede omkostninger.



/

- 41 -

Spørger antager endvidere, at udbytte udloddet til NTC Parent S.á.r.l. vil blive betalt
(som udbytte og/eller renter og/eller afdrag på gæld) til selskaber, der er kon trolleret af
de enkelte kapitalfonde eller NTC Parent S.á.r.l.’s kreditorer.
Spørger antager tillige, at beløb betalt af NTC Parent S.á.r.l. til selskaber, der
er kontrolleret af de enkelte kapitalfonde, vil blive overført til de ultimative in-vestorer i
kapitalfondene, men spørger er ikke bekendt med på hvilken måde, sådanne overførsler
vil finde sted, eller hvordan de vil blive behandlet skatte-mæssigt.   

Skatterådet finder på baggrund af det oplyste, at udbyttet må anses for at ville strømme
igennem de to holdingselskaber i Luxembourg, og at holdingselska-berne hverken kan
påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg eller
moder-/datterselskabsdirektivet, idet der på forhånd reelt vil være disponeret over
udbytteudlodningen, som holdingselska-berne ikke vil have nogen selvstændig
økonomisk interesse i at oppebære. Hol-dingselskaberne kan dermed ikke anses for
”retmæssig ejer” af udbytteudlod-ningen på godt 3,5 mia. kr.   

Dette indebærer, at TDC skal indeholde kildeskat af udbytteudlodningen til NTC, jf.
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.   

Det er herved ikke fundet afgørende, at NTC i Luxembourg anerkendes som et
selvstændigt rets- og skattesubjekt.   

Endvidere er det ikke fundet afgørende, at NTC råder over lokaler i Luxem-bourg, har
en person ansat og har indestående på bankkonto m.v. Det afgøren-de er derimod, om
NTC i forbindelse med den påtænkte udlodning kan anses for at være ”retmæssig ejer”
(beneficial owner) af beløbet, eller reelt må anses for at være en
gennemstrømningsenhed for en anden.   

EU-retten  

Det er Skatterådets opfattelse, at der ikke er noget til hinder for at afskære sel-skabet,
som er etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten - herunder de
harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/ datterselskabsdi-rektivet - når det må
lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat “tager
sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke -europæiske foretagender, hvis en sådan
konstruktion ikke tjener noget kom-mercielt formål “, jf. Europa -kommissionens
fortolkning af “Rent kunstige ar-rangementer” offentliggjort i EUT 2008, C 116/13.

I moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, er det da også fastsat, at “dette
direktiv ikke er til hinder for anven delsen af interne bestemmelser eller overenskomster,
som er nødvendige for at hindre svig og misbrug” .

Denne fortolkning har efter Skatterådets opfattelse tillige støtte i retspraksis fra
Domstolen, jf. bl.a. Cadbury Schweppes-dommen (sag C-196/04, Cadbury Schweppes,
Saml. 2006, s. 1-7995) og Halifax-dommen (sag C-25 5102, Hali-fax, Saml. 2006, s. 1-
1609).   



/

- 42 -

Skatterådet er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på
Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsoverenskomster kan an-ses for at
afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter og udbytter, når de
pågældende beløbs ”beneficial owners” er personer hjem-mehørende uden for EU.   

Supplerende indlæg:
I et supplerende indlæg til klagen er anført, at ved indgivelse af en anmodning om et
bindende svar påhviler det den, der ønsker et sådant svar, at oplyse alle relevante forhold
på en entydig måde. Faktum skal altså ligge fast.   

TDC’ anmodning om at opnå et bindende svar og selskabets efterfølgende ind-læg til
Skatterådet, samt klagen til Landsskatteretten indeholder kun sparsom-me oplysninger
vedrørende de relevante faktiske omstændigheder.   

Der foreligger f.eks. ingen regnskaber, bestyrelsesmødereferater m.v. for de lu-
xembourgske selskaber. Der foreligger heller ingen oplysninger om, hvilke af-taler der
er indgået vedrørende behandlingen af afkast, som kapitalfondene lø-bende opnår fra
target-selskabet (her klageren).   

Klageren har heller ikke på en entydig måde redegjort nærmere for, på hvil-ke(n)
måde(r) på hvilke(t) tidspunkt(er) og til hvilke(t) subjekt(er) det beløb, der påtænkes
udloddet, vil blive kanaliseret videre op gennem ejerkredsen, samt om og i givet fald,
hvordan de involverede beløb vil blive beskattet hos de relevante beløbsmodtagere. Ved
bedømmelsen af, om selskabets spørgsmål 2 skal besvares med “ja” eller “nej” , vil
sådanne oplysninger efter SKATs opfat-telse nødvendigvis skulle indgå.   

Den faktuelle usikkerhed illustreres bl.a. af oplysningerne i det bindende svar, side 2,
sidste afsnit, hvor kl ageren “antager” en række forhold vedrørende vide-reudlodning
mv. af den påtænkte udbytteudlodning. Klageren anerkender, at hovedparten af det
udloddede beløb “antagelig” vil blive betalt videre til bag-vedliggende ejere eller
kreditorer, men nærmere oplysninger om baggrunden for denne antagelse er klageren
altså ikke fremkommet med.   

Efter SKATs opfattelse må det imidlertid tages i betragtning, at selskaberne i
Luxembourg ikke har andre aktiviteter end at fungere som holdingselskaber i forhold til
klageren, og at det ligger i selve kapitalfondskonstruktionen, at hol-dingselskaber af
denne karakter vil videreføre løbende afkast til den bagvedlig-gende ejerkreds,
medmindre holdingselskaberne har påtaget sig eller må for-ventes at påtage sig
forpligtelser, som ind ebærer, at holdingselskaberne “selv” skal bruge beløbet helt eller
delvis.   

SKAT anser det allerede af hensyn til de involverede beløb for helt urealistisk, at der
ikke på forhånd foreligger, eller i hvert fald på udlodningstidspunkt vil foreligge, en
stillingtagen til, hvordan den påtænkte udlodning (på ca. 6 mia. kr.) skal anvendes —
herunder i relation til, hvor pengene skal kanaliseres hen, til hvilke(t) formål samt på
hvilke(t) tidspunkt(er). Selv hvis det antages, at en



/

- 43 -

sådan udtrykkelig stillingtagen ikke vil foreligge, er det imidlertid på den an-førte
baggrund ministeriets opfattelse, at det må anses for på forhånd at være givet — hvilket
klageren jo reelt også anerkender — at beløbet umiddelbart vil blive viderekanaliseret til
den bagvedliggende ejerkreds.   

Oplysningerne om sagens faktiske omstændigheder — og navnlig altså, at det efter
klagerens egne oplysninger kan lægges til grund, at det udloddede beløb, muligvis efter
fradrag af et mindre beløb til dækning af omkostninger, i umid-delbar forlængelse af
udlodningen vil blive videreført til den bagvedliggende ejerkreds — indebærer efter
ministeriets opfattelse, at det er med rette, at Skat-terådet har svaret “nej” på spørgsmål
2.

Klageren har oplyst, at en “mindre del af udbyttet (formentligt melle m 3 % og 5 %)
antages at ville blive anvendt af NTC, NTC Holding GP og NTC Parent S.á.r.l. til
betaling af omkostninger eller hensat til betaling af forventede om-kostninger” .

Det er efter SKATs opfattelse ikke afgørende for bedømmelsen af, om der er
skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., at man i kon-cernen -
eventuelt - måtte vælge at lade en mindre del af det udloddede beløb blive anvendt hos
de mellemliggende selskaber - som i øvrigt er uden drift - til at betale aktuelle eller
forventede omkostninger.   

Det må konstateres, at holdingselskabernes eventuelle omkostninger tværtimod blot vil
være en følge af den bagvedliggende ejerkreds’ anvendelse af mellem-liggende
holdingselskaber som redskab til at søge at undgå kildeskat ved beta-ling af renter og
udbytter. Afholdelsen af sådanne omkostninger ændrer derfor ikke grundlæggende på, at
det udloddede beløb umiddelbart strømmer videre til den bagvedliggende ejerkreds.   

Under alle omstændigheder kan det forhold, at en mindre del af det udloddede beløb
ikke faktisk strømmer videre ud af Luxembourg, højst begrunde, at der ikke skal
indeholdes kildeskat af denne (uoplyste) mindre del af udlodningen, hvilket selvsagt
ikke kan begrunde en ændring af det bindende svar.

Klageren har endvidere henvist til, at skattemyndighederne i Luxembourg har attesteret,
at NTC “to the best of their knowledge is the beneficial owner of any dividend paid on
his shares held in TDC or any other income derived there from “. Dette er uden
betydning for nærværende sag. Bedømmelsen af, om der er skattefrihed efter
selskabsskattelovens § 2, stk. 1. litra c, 3. pkt., skal selv-sagt foretages af de danske
skattemyndigheder.

I øvrigt har den fremlagte attest et standardiseret præg, og intet tyder på, at
skattemyndighederne i Luxembourg har foretaget en bedømmelse af den på-tænkte
disposition, som det bindende svar omhandler (eller nogen som helst andre dispositioner
mv.).

Landsskatteretten har i en afgørelse offentliggjort i SKM2010.268, bl.a. anført, at der
ikke i dansk ret er hjemmel til at nægte et selskab de fordele, der følger



/

- 44 -

af moder/datterselskabsdirektivet, når selskabet er rette indkomstmodtager af udbyttet,
og når de foretagne dispositioner ikke kan tilsidesættes ud fra reali-tetsbetragtninger.   

I modsætning hertil har retten i sin praksis anerkendt, at det ikke strider mod
rente-/royaltydirektivet at indeholde kildeskat, når det i EU hjemmehørende selskab,
hvortil renterne i første omgang betales, ikke er renternes ”retmæssige ejer” . Retten har
i den fo rbindelse lagt vægt på, at fritagelsen for kildeskat efter direktivets ordlyd
forudsætter, at modtageren er renternes ”retmæssige ejer” .

Efter SKATs opfattelse er der ikke grundlag for at behandle udbytter anderle-des end
renter i relation til muligheden for indeholdelse af kildeskat, når den formelle modtager
af beløbet er hjemmehørende i EU, men ikke er beløbets ”retmæssige ejer” . Dette er der
en række grunde til:

For det første følger det af EU-Domstolens praksis, at de fordele, der følger af EU-
retten, ikke kan opnås, når der er tale om transaktioner omfattet af det ge-nerelle EU-
retlige misbrugsbegreb. EU-retlige regler, der indebærer en harmo-nisering af
medlemsstaternes lovgivning, skal fortolkes i lyset heraf.   

Det er derfor også ministeriets opfattelse, at EU-Domstolens praksis viser, at der ikke er
noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden med-lemsstat fra at
påberåbe sig EU-retten — herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a.
moder/datterselskabsdirektivet — når det må lægges til grund, at etableringen af et
holdingselskab i en anden medlemsstat “tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger
til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget
kommercielt formål “, jf. Kommissionens for-tolk ning af “Rene kunstige
arrangementer” i Kommissionens meddelelse om Anvendelsen af foranstaltninger til
bekæmpelse af misbrug inden for direkte beskatning — i EU og i relation til tredjelande
(Kom 2007.785).   

Fra EU-Domstolens praksis om misbrugsbegrebet er henvist til Cadbury Schweppes-
dommen (sag C- 196/04, Cadbury Schweppes, Saml. 2006, s.I-7995), Halifax-dommen
(sag C-255/02, Halifax, Saml. 2006, s. I-1609) og Part Service-dommen (sag C-425/06,
Part Service Srl.).   

Ved vurderingen af hovedformålet med etableringen har EU-Domstolen her lagt særlig
vægt på, om der er substans i selskabets domicilland, eller om der er tale om et rent
kunstigt arrangement, som ikke kun indebærer formel etable-ring, men også faktisk
udøvelse af økonomisk virksomhed.   

SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på
Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsaftaler kan anses for at afskæ-re
Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af udbytter ud fra en be-tragtning
om, at de pågældende b eløbs ”retmæssige ejere” er hjemmehørende uden for EU. Dette
gælder, selv om moder-/datterselskabsdirektivet i modsæt-ning til det senere
rente-/royaltydirektiv ikke udtrykkeligt anvender begrebet “retmæssig ejer” .



/

- 45 -

For det andet bemærkes, at udgangspunktet om, at der ikke kan pålægges kil-deskat
efter moder-/datterselskabets udtrykkelige ordlyd, kan fraviges. Det er således anført i
direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale
bestemmelser eller overenskomster, som er nødven-dige for at hindre svig og misbrug.   

Anvendelsen af begrebet “retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskom-sterne tjener
netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i di-rektivets art. 1, stk. 2.
Direktivet er således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når ”den retmæssige
ejer” ikke er omfattet af en dobbeltbeskatnings-overenskomst med Danmark.   

Da selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, fastsætter, at den begrænsede skat-tepligt kun
skal frafaldes, hvis direktivet og/eller en DBO fører til, at de danske myndigheder skal
frafalde eller nedsætte beskatningen, indeholder denne be-stemmelse i sig selv en klar
udnyttelse af adgangen til at fastholde den begræn-sede skattepligt med henblik på at
imødegå misbrug.   

Derudover er artikel 10 i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsover-enskomst
netop en overenskomstmæssigt fastsat bestemmelse, der med forbe-holdet om
”retmæssig ejer” bekæmper svig eller misbrug. Direktivet udelukker efter ordlyden af
artikel 1, stk. 2, netop ikke, at Danmark anvender den adgang til at indeholde kildeskat,
som Danmark har i medfør af artikel 10 i dobbeltbe-skatningsoverenskomsten.   

SKAT er derfor ikke enig i Landsskatterettens konstatering i kendelsen af 3. marts 2010,
hvorefter der alene kan være hjemmel til at nægte direktivets for-dele ud fra den
domstolsskabte praksis om rette indkomstmodtager eller ud fra realitetsbetragtninger.   

Derimod er det SKATs opfattelse, at der er hjemmel til at nægte direktivets fordele både
på grundlag af den domstolsskabte praksis om det generelle EU-retlige misbrugsbegreb,
som de EU-retlige regler skal fortolkes i lyset af, og på grundlag af
misbrugsbestemmelsen i direktivets artikel 1. stk. 2.

Det er herefter SKATs samlede opfattelse, at udbytte udloddet fra TDC til NTC ikke vil
være skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og dermed fritaget
for dansk kildeskat.   

Spørgsmål 2 er derfor besvaret med et nej.

Selskabets påstand og argumenter
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at det bindende svar ændres,
så begge spørgsmål besvares bekræftende.

Spørgsmål 1:
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. har følgende ordlyd:   



/

- 46 -

“Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i
moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2,
stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsord-ning for moder- og
datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet
anses for at være transparente enheder.”

Følgende fremgår af forarbejderne til bestemmelsen (L27 2003/2004):   

’Transparente selskaber er ikke omfattet af den begrænsede skattepligt af udbytte fra
danske selskaber i henhold til selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, idet skattepligten i
henhold til denne bestemmelse påhviler selskaber og foreninger m.v. som nævnt i
selskabsskattelovens 1, stk. 1. Der er således ikke behov for en bestemmelse om, at
transparente selskaber, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke er
begrænset skattepligtige i Dan-mark af udbytte fra danske datterselskaber.   

Efter de danske regler påhviler skattepligten af udbytte, der tilfalder et trans-parent
selskab, selskabsdeltagerne.   

Det foreslås derfor, at udenlandske selskabsdeltagere i et transparent selskab, der er
omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke skal være begrænset skattepligtige i
Danmark af udbytte fra det transparente selskabs danske dat-terselskab. Dette skal
gælde, uanset om selskabsdeltageren er et selskab eller en fysisk person og uanset
selskabsdeltagerens ejerandel i det transparente selskab.’

Som det fremgår, er det hverken efter den helt klare ordlyd eller de tilsvarende klare
forarbejder et krav for skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.,
at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en
dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Efter ordlyden af bestemmelsen er de eneste relevante kriterier i forhold til § 2, stk. 1,
litra c, 5. pkt., således hvorvidt moderselskabet, her NTC, er optaget på listen over de
selskaber, der er omhandlet at moder-/datterselskabsdirektivet, samt om moderselskabet
ved beskatning her i landet anses for en transparent enhed.

NTC er et luxembourgsk selskab af t ypen “societe en commandite par actions” og er
således et af de selskaber, der er optaget på listen over selskaber, der er omhandlet i
artikel 2, stk. 1, litra [c] i moder-/datterselskabsdirektivet. Efter in-tern luxembourgsk
skatteret betragtes NTC endvidere som et selvstændigt skat-tesubjekt og selskabet er
underlagt luxembourgsk selskabsskat (“impot sur le revenu des collectives”).

Som følge heraf er udbytte udloddet fra TDC til NTC skattefrit i henhold til
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., hvis NTC efter intern dansk skatteret må
anses for et transparent selskab.   

Det fremgår af vedtægterne for NTC, at selskabet i alt væsentligt svarer til et dansk
kommanditselskab.   



/

- 47 -

Det følger således af vedtægternes artikel 8, at selskabets deltagere består af ”the
Unlimited Shareholder” , der hæfter ubegrænset for selskabets gæld (sva-rende til
komplementarens hæftelse i et dansk kommanditselskab), og “Limited Shareholders” ,
der alene hæfter med deres indskud (svarende til kommanditi-sternes hæftelse i et dansk
kommanditselskab)” .

Det fremgår endvidere af vedtægterne, at selskabet ledes af NTC Holding G.P. (som
også er “the Unlimited Shareholder”), og at NTC Holding GP i egenskab af “manager”
varetager både selskabets indre anliggender og repræsentere r sel-skabet udadtil, mens
“Limited Shareholders” indflydelse er begrænset. Ledel-sesstrukturen i NTC er således
sammenlignelig med ledelsesstrukturen i et dansk kommanditselskab.

Da såvel hæftelses- som ledelsesforholdene i NTC svarer til hæftelses- og le-
delsesforholdene i et dansk kommanditselskab, er det repræsentantens opfattel-se, at
NTC efter intern dansk skatteret må anses for et transparent selskab.

Som følge heraf er udbytte udloddet fra TDC til NTC skattefrit i henhold til
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. Det bemærkes hertil, at selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. ikke stiller krav om, at Danmark skal væ-re
forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatningen af udbytte efter reglerne i en
dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.

Det er herefter ikke relevant om, hvorvidt moder-/datterselskabsdirektivet eller en
dobbeltbeskatningsoverenskomst afskærer Danmark fra at beskatte udbytte. Dermed er
det heller ikke relevant om, hvorvidt NTC er ”retmæssig ejer” eller ej.   

Til SKATs afgørelse er bemærket, at det hverken direkte eller indirekte følger af den
nugældende formulering, at bestemmelsen alene finder anvendelse, hvis beskatning af
udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en
dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabsdirektivet.   

Formuleringen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. blev ændret i 2009,
hvor ordene “som nævnt i pkt. 3” udgik. Samtidig hermed blev formule-ring af pkt. 3
ændret, således at betingelsen om, at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes
efter bestemmelsen i en dobbeltbeskatningsoverens-komst eller moder-/datterselskabet,
lovteknisk blev flyttet til dette pkt.   

Hvis det oprindeligt skulle have været en betingelse for anvendelse af selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., at beskatning af udbytte skulle frafaldes eller
nedsættes efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst el-ler
moder/datterselskabsdirektivet, ville det have været særdeles misvisende at slette
henvisningen til pkt. 3, når betingelsen om frafald eller nedsættelse sam-tidig blev flyttet
til netop pkt. 3.   

Også sammenhængen mellem den i 2009 gennemførte ændring af formulerin-gen af
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. og den samtidige ændring af
bestemmelsens 3. pkt. tilsiger derfor, at der ikke i forhold til 5. pkt. gælder



/

- 48 -

noget krav om, at beskatning af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter be-
stemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder/datterselskabs-
direktivet.   

Der er således hverken i ordlyd eller forarbejder til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra
c, 5. pkt. hjemmel til at opstille et sådant krav.

Det er herefter repræsentantens opfattelse, at NTC er omfattet af
moder-/datterselskabsdirektivet og efter dansk skatteret må anses for en transparent
enhed, hvorfor udbytte udloddet fra TDC til NTC er skattefrit i henhold til sel-
skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. Dette gælder, uanset om NTC må anses for
retmæssig ejer eller ej, og spørgsmål 1 skal derfor besvares med et “ja” .

Spørgsmål 2:
Det er en betingelse for anvendelse af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., at
der er tale om udlodning af udbytte til et selskab, der enten er berettiget til de fordele,
der følger af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller til de fordele, der
følger af moder-/datterselskabsdirektivet.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg  

Om NTC skal anses for en skattepligtig person i henhold til dobbeltbeskat-
ningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg afhænger af, om NTC i
Luxembourg anses for et selvstændigt skattesubjekt, jf. således kommentarer-ne til
OECD’s model -overenskomst under artikel 1, pkt. 5. Heraf fremgår:

’I tilfælde hvor et i nteressentskab behandles som et selskab eller beskattes på samme
måde, er det en person, der er hjemmehørende i den kontraherende stat, der beskatter
interessentskabet på det grundlag, der er nævnt i artikel 4, stk., 1, og det er derfor
berettiget til over enskomstens fordele.’

Dette følger tilsvarende af praksis, jf. Skatterådets afgørelse offentliggjort i
SKM2008.49l, hvor Skatterådet fandt, at en udenlandsk enhed, der var transpa-rent efter
intern dansk skatteret, var berettiget til overenskomstfordele.   

Ved afgørelsen af, om NTC er berettiget til de fordele, der følger af  
dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, er Danmark
således forpligtet til at acceptere Luxembourgs skattemæssige kvali-fikation af NTC
som et selvstændigt skattesubjekt og dermed en skattepligtig person omfattet af
dobbeltbeskatningsoverenskomsten.   

Repræsentanten har dernæst henvist til art. 10 i dobbeltbeskatningsoverens-komsten.
Spørgsmålet er herefter om, om NTC er ”retmæssig ejer” af udbyttet.

Begrebet “retmæssig ejer” har været en del af OECD modeloverenskomsten og
kommentarerne hertil siden 1977. I kommentaren til OECD modeloverens-komsten er
problematikken omkring retmæssig ejer primært omtalt under punkt 12 til artikel 10. Af
disse kommentarer kan det udledes, at agenter og



/

- 49 -

mellemmænd, samt gennemstrømningsselskaber ikke er retmæssige ejere af udbytte.
For så vidt angår gennemstrømningsselskaber er det dog yderligere en udtrykkelig
betingelse, at selskabet har så snævre beføjelser til at råde over ud-byttet, at det reelt i
relation til udbyttet er en nullitet eller administrator.   

NTC anerkendes i Luxembourg som et selvstændigt rets- og skattesubjekt, og NTC er
civilretlig ejer af aktierne i TDC. NTC råder over lokaler i Luxem-bourg, har en person
ansat og indestående på selskabets bankkonto har genere-ret betydelige renteindtægter
for NTC.

Baggrunden for, at den oprindelige holdingstruktur er etableret i Luxembourg er, at i den
konkrete sag, hvor fem kapitalfonde var enige om tilsammen at er-hverve majoriteten af
aktierne i TDC, indebar en fælles holdingstruktur en række fordele i forhold til
finansieringen af erhvervelsen, fremsættelse af sam-let købstilbud og mulighederne for
gennemførelse af tvangsindløsning. Efter at det var besluttet, at der skulle etableres en
fælles holdingstruktur, skulle der ta-ges stilling til, i hvilke lande de enkelte
holdingselskaber skulle etableres, og baggrunden for beslutningen om etablering af de
oprindelige holdingselskaber i Luxembourg var ikke at undgå dansk kildeskat på
udbytte. For det første har kapitalfonde og andre udenlandske investorer historisk
foretaget deres investe-ringer via Luxembourg, primært som følge af, at Luxembourg
juridisk, regula-torisk, finansielt og politisk anses for et attraktivt og stabilt land at
investere igennem, og for det andet er det normalt ikke en del af kapitalfondes forret-
ningsplan at gennemføre udlodninger af udbytte. I naturlig forlængelse af, at den
oprindelige holdingstruktur er etableret i Luxembourg, blev NTC ligeledes etableret i
Luxembourg. I forbindelse med salg af aktier i TDC i slutningen af 2010 indgik NTC en
såkaldt “lock -up” aftale, hvor NTC i forhold til en række banker har forpligtet sig til
ikke at sælge aktier i TDC i en periode på 180 dage fra den 25. november 2010.   

I forhold til råderetten over udbytte modtaget af NTC fra TDC er det oplyst, at aktierne i
TDC ejet af NTC indtil starten af 2011 var pantsat til fordel for en række eksterne
långivere, der har ydet betydelig lån til TDC. I det omfang NTC modtog udbytte fra
TDC ville dette udbytte skulle indsættes på en konto i en bank, som tilsvarende var
pantsat til fordel for de eksterne långivere. Så længe der ikke forelå misligholdelse af de
lån, som pantsætningen vedrørte, var NTC i forhold til de eksterne långivere berettiget
til at disponere over indestå-endet på den pantsatte konto. I tilfælde af misligholdelse
kunne de eksterne långivere fratage NTC denne dispositionsret og søge sig fyldestgjort i
indestå-endet på kontoen. Pantsætning af aktierne i TDC ejet af NTC er bortfaldet i
starten af 2011. Der foreligger ikke aftaler om råderetten over udbytte modta-get af NTC
fra TDC. Beslutning om at disponere over modtaget udbytte vil alene kunne træffes af
NTC’s ledelse.

NTC har p.t. ikke væsentlig gæld, der forventes betalt med udbytte modtaget fra TDC.
Overordnet set kan NTC’s ledelse derfor beslutte helt eller delvist (i) at anvende det
modtagne udbytte til at tilbagebetale det pågældende lån, (ii) ik-ke at disponere over det
modtagne udbytte, men blot lade dette stå på selska-



/

- 50 -

bets bankkonto, (iii) at investere det modtagne udbytte eller (iv) at udlodde det
modtagne udbytte til selskabets ejere.   
Det er på baggrund af ovenstående repræsentantens opfattelse, at NTC må an-ses for
”retmæssig ejer” af udbytte modtaget fra TDC.

Såfremt opfattelsen er, at NTC ikke er berettiget til de fordele, der følger af
dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, og/eller ikke kan
anses for ”retmæssig ejer” af udbytte modtaget fra TDC, er det repræ-sentantens
opfattelse, at NTC Parent S.á.r.l. og NTC Holding GP S.á.r.l. i så fald må anses for
berettiget til de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsover-enskomsten mellem
Danmark og Luxembourg, og må anses for ”retmæssige ejere” af deres respektive
andele af udbyttet.

I yderligere indlæg til sagen i Skatterådet er oplyst, at langt flertallet at de ulti-mative
investorer i NTC er skattemæssigt hjemmehørende i lande, der er med-lem af EU
og/eller har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Dan-mark, at NTC ikke
har væsentlig gæld og således i det væsentligste er finansie-ret med egenkapital, og at
det er forventningen, at ledelsen i NTC vil træffe be-slutning om at disponere over det
modtagne udbytte fra TDC ved at udlodde dette som udbytte til sine aktionærer.

Da NTC er en selvstændig enhed med selvstændig ledelse og beslutningskom-petence,
kan det i sagens natur ikke på forhånd og med sikkerhed vides, om le-delsen i NTC rent
faktisk vil træffe beslutning om at disponere over det mod-tagne udbytte fra TDC ved at
udlodde dette som udbytte. Uanset det er for-ventningen, at ledelsen i NTC vil disponere
som anført, vil den endelige be-slutning afhænge af omstændighederne på tidspunktet
for ledelsens beslutning, herunder eksempelvis om en sådan udlodning på dette
tidspunkt af ledelsen an-ses for forsvarlig.   

Moder-/datterselskabsdirektivet

Da NTC er et af de selskaber, der er optaget på listen over selskaber, der er omhandlet i
artikel 2, stk. 1, litra a moder-/datterselskabsdirektivet, og da NTC er underlagt
Luxembourgsk selskabsskat (“impot s ur le revenu des collecti-ves”) følger det direkte
af moder -/datterselskabsdirektivet, at NTC er berettiget til direktivets fordele.   

Der er ikke i moder-/datterselskabsdirektivet et krav om, at udbyttemodtageren er
“retmæssig ejer” af udbytterne.

Det følger af såvel bestemmelsens ordlyd som af Landsskatterettens kendelse
offentliggjort i SKM2010.268, at direktivets fordele alene kan nægtes i det om-fang,
national lovgivning indeholder særskilt og specifik hjemmel hertil.   

Som nævnt ovenfor anerkendes NTC i Luxembourg som et selvstændigt rets- og
skattesubjekt, og NTC er civilretlig ejer af aktier i TDC. Som følge heraf må NTC anses
for rette indkomstmodtager af udbytte udloddet på selskabets aktier i TDC. Selv hvis
man måtte indtage det - efter repræsentantens opfattelse for-



/

- 51 -

kerte synspunkt - at NTC ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet i hen-hold til
dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, er NTC derfor
berettiget til de fordele, der følger af moder-/datterselskabs-direktivet.   

Det kan ikke lægges til grund, at der reelt på forhånd vil være disponeret over
udbytteudlodningen. Det er korrekt, som anført af SKAT, at det forventes, at NTC vil
træffe beslutning om at udlodde udbytte, men dette er alene en for-ventning og på ingen
m åde udtryk for, at der “reelt vil være disponeret” på for-hånd.

Det forhold, at NTC måtte træffe beslutning om at udlodde udbytte til sine eje-re i
forlængelse af modtagelsen af udbytte fra spørger, indebærer ikke i sig selv, at NTC ikke
kan anses for at have reel råderet over det fra spørger mod-tagne udbytte, jf. hertil senest
OECD’s “discussion draft” vedrørende “Clari-fication of the meaning of ”beneficial
owner” in the OECD model tax conven-tion” , hvori der bl.a. foreslås indsat en række
præciserede kommentarer til arti-kel 11, herunder bl.a. følgende:

“The recipient of dividend is the “beneficial owner “of that dividend where he has the
full right to use and enjoy the dividend unconstrained by a con-tractual or legal
obligation to pass the payment receive d to another person.”

Det kan lægges til grund, at NTC ikke er underlagt nogen form for kontrakt-mæssig
eller anden form for juridisk pligt til at viderebetale udbytte modtaget fra spørger, og
som følge heraf må NTC anses for ”retmæssig ejer” .

Det fremgår af moder-/datterselskabsdirektivet, at direktivet ikke er til hinder for
anvendelsen af nationale bestemmelser eller overenskomster, som er nød-vendige for at
hindre svig og misbrug. Der kan således i national ret indføres regler til bekæmpelse af
misbrug.   

Af Landsskatterettens kendelse offentliggjort i SKM 2010.268.LSR, sammen med EU-
domstolens dom i sag C-321/05, (Kofoed-dommen), fremgår, at der skal foreligge
interne danske regler, såfremt SKAT skal kunne nægte lempelse efter direktivet.   

I Danmark er det den domstolsskabte praksis om rette indkomstmodtager og
realitetsbetragtninger, der eventuelt kunne påberåbes, og det er ubestridt, at denne
praksis ikke fører til, at NTC kan nægtes skattefritagelse af udbyttet, jf. hertil
udtrykkeligt Landsskatteretten i SKM 2010.268.LSR.   

Til SKATS argumentation for, at dobbeltbeskatningsoverenskomsten indfører den
nødvendige “hjemmel” , der skal til for at Danmark ikke er forpligtet til at frafalde
kildeskatten i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet, er anført, at dette strider
åbenlyst mod “den gyldne regel” , hvorefter dobbeltbeskatnings-overenskomster ikke
selvstændigt kan hjemle beskatning, og synspunktet er da også tilsidesat af
Landsskatteretten i SKM 2010.268.



/

- 52 -

Lovgiver har været opmærksom på muligheden for holdingselskaber.

Også af intern dansk ret følger, at SKAT ikke kan kræve kildeskat af udbytte-
udlodningen. Man har således været opmærksom på muligheden for anvendel-sen af
holdingselskaber i forbindelse med beskatning af kildeskat på udbytter.   

I retspraksis lægges der vægt på, om lovgiver har været opmærksom på sådan-ne
muligheder. Der er henvist til Højesterets dom offentliggjort i U.2004.174H.

Endvidere lægges i retspraksis vægt på, om lovgiver har indført nyere lovgiv-ning
vedrørende det område, som skatteyderen agerer indenfor, og Højesteret fortolker ikke
en bestemmelse udvidende, såfremt lovgiver har været tæt på problemstillingen uden
specifikt at reagere, jf. TfS 2006, 1062 og U.2004.174H.

I nærværende sag har lovgiver i hvert fald siden 1998 været opmærksom på strukturer
som i nærværende sag, jf. herved lov nr. 1026 af 23. december 1998, hvormed den
begrænsede skattepligt for udbytter blev afskaffet og lovbemærk-ningerne i forbindelse
hermed (L 53 af 21. oktober 1998). Heraf fremgår, at lovgiver var opmærksom på, at
kildeskatten kunne undgås ved at indskyde et mellemliggende holdingselskab som sket i
nærværende sag.   

Med lov nr. 282 af 25. april 2001 blev den begrænsede skattepligt for udbytter
genindført. Af lovforarbejderne, herunder lovbemærkninger (L 99 af 10. no-vember
2000I og diverse ministersvar mv. (bilag 22, spørgsmål 16, bilag 24 og bilag 25,
spørgsmål 15) fremgår, at Skatteministeriet og lovgiver var klar over, at
udbyttekildeskatten kunne undgås ved brug af mellemholdingselskaber, og at der ikke
blev fastsat særlige regler for at modvirke dette. Der kan herefter ikke indfortolkes et
udvidende beneficial owner-begreb, da lovgiver netop har været opmærksom på
problemstillingen uden specifikt at ændre loven.

Afvisningspåstanden.

Det er Selskabets opfattelse, at sagen er tilstrækkeligt oplyst. SKAT lægger da også til
grund i sin principale påstand, at spørgsmålene kan besvares.   

Det fremgår endvidere af skatteforvaltningslovens § 24, stk. 1:   

“En anmodning om et bindende svar skal væ re skriftlig og indeholde alle de
oplysninger af betydning for svaret, som står til rådighed for spørgeren.
Skønner told- og skatte forvaltningen respektive Skatterådet, at spørgsmålet ikke er
tilstrækkeligt oplyst, kan spørgeren anmodes om yderligere oplys-ninger eller
dokumentation. Efterkommes anmodningen ikke inden for en rimelig frist, kan
spørgsmålet afvises eller svaret begrænses til de forhold, der skønnes tilstrækkeligt
oplyst.”

Sagens faktum og dokumentation er drøftet på et møde den 18. maj 2011, hvor SKAT,
Kammeradvokaten og selskabet deltog, samt i efterfølgende korrespon-dance. Der var
herefter enighed om, hvilke oplysninger, der skulle lægges til



/

- 53 -

grund for det bindende svar, samt at Skatterådet havde fornødent grundlag for at afgive
svar.   

Anmodningen kan derfor ikke afvises ifølge skatteforvaltningslovens § 24, stk. 1.   

Der er således ikke grundlag for at afvise besvarelse af spørgsmål 2, som skal besvares
med et ‘ja” .

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ad spørgsmål 1:
Det er oplyst, at det luxembourgske selskab, NTC Holding G.P. & Cie S.C.A., blev
stiftet i 2009 af det luxembourgske moderselskab, NTC Parent S.á.r.l., der igen ejes af 5
kapitalfonde mv., og at selskabet i 2010 erhvervede 59,1 % af ak-tiekapitalen i TDC
A/S. Den resterende andel af aktierne i TDC A/S ejes af mere end 38.000 aktionærer.

Det lægges til grund, at det luxembourgske selskab, NTC Holding G.P. & Cie S.C.A i
Luxembourg anses for en skattepligtig enhed, medens det i Danmark anses som
transparent. NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. er et sådant selskab, som er optaget på
listen over selskaber, der er omhandlet i moder-/datterselskabsdirektivet, artikel 2, stk. 1.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c (lbkg. nr. 1376 af 7. december 2010) er
selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af
udbytte, jf. 1. pkt. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppe-bæres af et selskab, der ejer
mindst 10 % af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende
periode på mindst 1 år, inden for hvilken perio-de udbytteudlodningstidspunktet skal
ligge, jf. 2. og 3. pkt. Det er en betingel-se, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes
eller nedsættes efter bestemmel-serne i direktiv 90/435/EØF om en fælles
beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller
efter en dobbeltbeskatnings-overenskomst med den stat, hvor selskabet er
hjemmehørende, jf. 4. pkt. Skat-tepligten omfatter ikke udbytte, som oppebæres af
deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i
artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for
moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her
i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabs-
deltageren ikke er hjemmehørende her i landet, jf. pkt. 5.

Ved ændringerne af moder-/datterselskabsdirektivet (2003/123/EØF) skete der en
udvidelse af de selskaber, der var optaget på listen over selskabstyper, der er omhandlet
af direktivet, herunder med selskaber, der anses for selskabsskatte-pligtige i den
medlemsstat, hvor de er hjemmehørende, men anses for skatte-mæssigt transparente i
andre medlemsstater.   



/

- 54 -

Ændringsdirektivet blev implementeret her i landet ved lov nr. 1375 af 20. de-cember
2004 (L 27 2004/2005), og i den forbindelse blev 5. pkt. i selskabsskat-telovens § 2, stk.
1, litra c indsat.

Der er hverken efter bestemmelsens ordlyd eller dens forarbejder tilstrækkelige
holdepunkter for at antage, at bestemmelsen indebærer, at udenlandske selska-ber, som
er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet og i udlandet anses som skattepligtige,
men som her i landet anses som transparente, behandles forskel-ligt fra andre
udenlandske selskaber, som er omfattet af moder-/datterselskabs-direktivet og som i
udlandet anses som skattepligtige, og som også her i landet anses som skattepligtige.
Efter formålet med bestemmelsen må formodningen tværtimod være for, at de to typer
selskaber behandles ens.

Afgørende vil herefter være, om der vil være fritagelse for kildeskat på udbyt-ter efter
bestemmelsen i øvrigt, jf. ad spørgsmål 2.

SKATs svar på spørgsmål 1 stadfæstes hermed.

Ad spørgsmål 2:
Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., er det en betingelse for ik-ke at
skulle indeholde udbytteskat, at der er tale om udbytte til et selskab, der enten er
berettiget til de fordele, der følger af en dobbeltbeskatningsoverens-komst med
Danmark eller til de fordele, der følger af moder-/datterselskabs-direktivet.   

Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg artikel 10,
stk. 1, kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må dog – såfremt
modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, og denne er et sel-skab, der direkte ejer
mindst 25 % af kapitalen i det udloddende selskab – ikke overstige 5 % af bruttobeløbet
af udbyttet.   

Bestemmelsen svarer til artikel 10 i OECDs modeloverenskomst. Af kommen-tar til
modeloverenskomstens artikel 10 punkt 12 fremgår blandt andet, at kra-vet om
retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre be-tydningen af ordene
“betalt.....til en person, der er hjemmehørende” , således som de anvendes i artiklens stk.
1. Udtrykket ”retmæssig ejer” er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal
ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at
undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af punkt
12.1 fremgår, at en person, der handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, ikke
kan anses som retmæssig ejer. Endvidere fremgår, at en person, der på anden måde end
som agent eller mellemmand, blot fungerer som ”gennemstrømningsenhed” (conduit)
for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende ind-komst, ligeledes
heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er henvist til rap-port fra Committee on
Fiscal Affairs, hvoraf fremgår, at et ”gennemstrøm-ningsselskab” normalt ikke kan
anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget
snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ”nullitet”
eller administrator, der handler på vegne af andre parter. Af punkt 12.2 fremgår, at
begrænsningen i



/

- 55 -

kildestatens beskatningsret ikke kan benyttes, når en agent eller en mellem-mand,
hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den
berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjem-mehørende i den
anden kontraherende stat.   

Begrebet ”retmæssig ejer” kan herefter ikke uden vi dere antages at være sam-
menfaldende med princippet om ”rette indkomstmodtager” i dansk skatteret.

Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og
datterselskaber fra forskellige medlemsstater, artikel 5, fritages udbytte, som et
datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat.

I moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan der ikke ind-læses et
misbrugsforbehold. I artikel 1, stk. 2 gives medlemsstaterne derimod mulighed for at
fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv.   

Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår, at direktivet ikke er til hinder for an-vendelsen af
interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og
misbrug.

Ved Landsskatterettens kendelse af 16. december 2011 (TfS 2012.26), som vedrører et
selskabs indeholdelsespligt af udbytteskat for udbytte udbetalt til moderselskab på
Cypern, blev selskabet ikke anset for indeholdelsespligtigt af udbytteskat. Ved
afgørelsen blev lagt vægt på, at Danmark ikke har vedtaget lovbestemmelser med sigte
på at hindre svig og misbrug, jf. direktivets artikel 1, stk. 2. Det lovligt stiftede og
fungerende cypriotiske selskab blev, uanset at selskabets eneste - eller i det væsentligste
eneste - aktivitet var at eje anparter i det danske selskab, derpå anset for rette
indkomstmodtager af udbyttet. Udbyt-tet var herefter fritaget for kildeskat, jf.
direktivets artikel 5, og var dermed ik-ke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf.
selskabsskattelovens § 2, stk. 2, litra c.   

Herefter, og idet det omhandlede udbytte overføres fra det danske selskab til et selskab i
Luxembourg, der er optaget på listen over de selskaber, der er om-handlet i
moder-/datterselskabsdirektivet, artikel 2, stk. 1, litra a, men som ved beskatningen her i
landet anses for at være transparent, og da sådanne selskaber behandles som andre
selskaber optaget på listen, jf. ad spørgsmål 1, vil udbyt-tet være fritaget for skattepligt,
jf. artikel 5. Udbyttet vil herefter ikke være om-fattet af den begrænsede skattepligt, jf.
selskabsskattelovens § 2, stk. 2. litra c, 5. pkt.

Der er herefter ikke taget stilling til, om de luxembourgske selskaber efter dob-
beltbeskatningsaftalen kan anses for ”retmæssig ejer” af det modtagne udbytte, hvorved
bemærkes, at afgørelse herom ikke vil kunne træffes på det forelig-gende grundlag, da
den fremlagte dokumentation ikke anses for tilstrækkelig fyldestgørende hertil.

Spørgsmål 2 kan således besvares bekræftende.”



/

- 56 -

Supplerende oplysninger i sagen

I ”anbefalet købstilbud” til TDC’s aktionærer af 2. december 2005 er om NTC-koncernens

køb af TDC oplyst bl.a.:

”Tilbudsgiver

Tilbudsgiver er et anpartsselskab stiftet den 21. oktober 2005 i overensstem-melse med
dansk ret, med hjemstedet Langelinie Allé 35, 2100 København Ø, registreret under
navnet Nordic Telephone Company ApS hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen under
CVR-nr. 29146780. Tilbudsgiver har ikke haft kom-mercielle aktiviteter siden stiftelsen,
undtagen i forbindelse med Købstilbuddet og øvrige transaktioner, der på tænkes i
forbindelse hermed, herunder som be-skrevet nedenfor i dette afsnit. Tilbudsgiver blev
stiftet med det formål at er-hverve og eje samtlige TDC Værdipapirer.

Tilbudsgiver er et indirekte 100%-ejet datterselskab af følgende investerings-selskaber
eller -foretagender: Apax Europe VI-A, L.P., Apax Europe VI-1, L.P., Blackstone
Family Communications Partnership (Cayman) L.P., Black-stone Capital Partners
(Cayman) IV L.P., Blackstone Family Investment Part-nership (Cayman) IV-A L.P.,
Blackstone Participation Partnership (Cayman) IV L.P., Blackstone NSS
Communications Partners (Cayman) L.P., Blackstone Capital Partners (Cayman) IV
L.P., Udenlandsk virksomhed 2, Permira Europe III GmbH & Co. KG, Permira Europe
III L.P. 1, Permira Europe III L.P. 2, Permira Europe III Co-Investment Scheme, Per-
mira Investments Limited og Providence Equity Offshore Partners V L.P.
(sammen med eventuelle andre tilknyttede fonde, der måtte blive indirekte an-
partshavere i Tilbudsgiver, ’’Fondene’’). Fondene rådgives ell er forvaltes di-rekte eller
indirekte af Apax Partners Worldwide LLP, The Blackstone Group International
Limited, Udenlandsk virksomhed 3, Permira Advisers KB og Providence Equity
Partners Limited. Udenlandsk virksomhed 1, Udenlandsk virksomhed 4, Providence
Equity Offshore Partners IV L.P., Providence Equity Operating Partners IV L.P.,
Permira Europe II L.P.1, Permira Europe II L.P.2, Permira Europe II CV3, Permira
Europe II CV4, Permira Europe II Co-Investment Scheme og Schroder Ventures
Investments Limited forventes at blive indirekte anpartsha-vere i Tilbudsgiver ved eller
før gennemførelse af Købstilbuddet.

Tilbudsgiver er et 100%-ejet datterselskab af Nordic Telephone Company Hol-ding
ApS, et anpartsselskab stiftet den 10. november 2005 i overensstemmelse med dansk
ret, med hjemsted på adressen Langelinie Allé 35, 2100 København Ø, registreret hos
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen under CVR-nr. 29174202.
Nordic Telephone Company Holding ApS har ikke haft kommercielle aktivite-ter siden
stiftelsen, undtagen i forbindelse med Købstilbuddet og øvrige trans-aktioner, der på
tænkes i forbindelse hermed.

Nordic Telephone Company Holding ApS er et 100% ejet datterselskab af Nordic
Telephone Company Finance ApS, et anpartsselskab stiftet den 10. no-



/

- 57 -

vember 2005 i overensstemmelse med dansk ret, med hjemsted på adressen Langelinie
Allé 35, 2100 København Ø registreret hos Erhvervs- og Selskabs-styrelsen under CVR-
nr. 29173265. Nordic Telephone Company Finance ApS har ikke haft kommercielle
aktiviteter siden stiftelsen, undtagen i forbindelse med Købstilbuddet og øvrige
transaktioner, der på tænkes i forbindelse her-med.

Nordic Telephone Company Finance ApS er et 100%-ejet indirekte dattersel-skab af
Nordic Telephone Company Investment ApS, et anpartsselskab stiftet den 10. november
2005 i overensstemmelse med dansk ret, med hjemsted på adressen Langelinie Allé 35,
2100 København Ø, registreret hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen under CVR-nr.
29173141. Nordic Telephone Company In-vestment ApS har ikke haft kommercielle
aktiviteter siden stiftelsen, undtagen i forbindelse med Købstilbuddet og øvrige
transaktioner, der påtænkes i for-bindelse hermed.

Nordic Telephone Company Investment ApS er et datterselskab, der er 100% ejet
gennem mellemliggende holdingselskaber af Fondene.   

Fondene har stillet garanti for alle de kapitalindskud, der er nødvendige til brug for at
gennemføre Købstilbuddet, men har aftalt, at de kan syndikere en del af deres
Kapitalindskudstilsagn eller -ande le i eller efter Tilbudsperioden.”

Det er under hovedforhandlingen mundtligt oplyst, at NTC-koncernen efter afgivelsen af

købstilbuddet erhvervede en samlet ejerandel på ca. 87 % af TDC, hvoraf en aktiepost på ca.

28 % blev frasolgt i december 2010. Herefter androg ejerandelen ca. 59,1 %.   

Det er endvidere oplyst, at koncernen efter 2005 – men før indgivelsen i 2011 af anmod-

ningen om bindende svar – undergik en række strukturændringer, der bl.a. indebar, at ræk-ken

af danske holdingselskaber, der oprindelig var indskudt mellem NTC-koncernen i Lu-

xembourg og TDC i Danmark, blev erstattet af NTC SA, hjemmehørende i Luxembourg.   

Af TDC’s anmodning af 16. marts 2011 om bindende svar, der bortset fra et koncerndia-gram

svarende til det, der fremgår af Landsskatterettens afgørelse, ikke var vedlagt bilag, fremgår,

ud over det ovenfor citerede fra Landsskatterettens kendelse om ”Baggrundsop-lysninger” , a

f anmodningens rubrik benævnt ”Argumentation” bl.a.:

”Det fremgår af vedtægterne for NTC, at selskabet i alt væsentligt svarer til et dansk
kommanditselskab.   

Det følger således af vedtægternes artikel 8, at selskabets deltagere består af "the Un-
limited Shareholder', der hæfter ubegrænset for selskabets gæld (svarende til kom-



/

- 58 -

plementarens hæftelse i et dansk kommanditselskab), og "Limited Shareholders", der
alene hæfter med deres indskud (svarende til kommanditisternes hæftelse i et dansk
kommanditselskab)". Det fremgår endvidere af vedtægterne, at selskabet ledes af NTC
Holding G.P. (som også er "the Unlimited Shareholder") og at NTC Holding G.P. i
egenskab af "manager" varetager både selskabets indre anliggende og repræ-senterer
selskabet udadtil, mens "Limited Shareholders" indflydelse er begrænset.
Ledelsesstrukturen i NTC er således sammenlignelig med ledelsesstrukturen i et dansk
kommanditselskab. Da såvel hæftelses- som ledelsesforholdene i NTC svarer til
hæftelses- og ledelsesforholdene i et dansk kommanditselskab, er det vores opfat-telse,
at NTC efter intern dansk skatteret må anses for et transparent selskab.

Baggrunden for, at den oprindelige holdingstruktur er etableret i Luxembourg er, at i den
konkrete sag, hvor fem kapitalfonde var enige om tilsammen at er-hverve majoriteten af
aktierne i TDC, indebar en fælles holdingstruktur en række fordele i forhold til
finansieringen af erhvervelsen, fremsættelse af sam-let købstilbud og mulighederne for
gennemførelse af tvangsindløsning. Efter at det var besluttet, at der skulle etableres en
fælles holdingstruktur, skulle der ta-ges stilling til, i hvilke lande de enkelte
holdingselskaber skulle etableres; og baggrunden for beslutningen om etablering af de
oprindelige holdingselskaber i Luxembourg var ikke at undgå dansk kildeskat på
udbytte. For det første har kapitalfonde og andre udenlandske investorer historisk
foretaget deres investe-ringer via Luxembourg, primært som følge af, at Luxembourg
juridisk, regula-torisk, finansielt og politisk anses for et attraktivt og stabilt land at
investere igennem, og for det andet er det normalt ikke en del af kapitalfondes forret-
ningsplan at gennemføre udlodninger af udbytte. I naturlig forlængelse af, at den
oprindelige holdingstruktur er etableret i Luxembourg, blev NTC ligeledes etableret i
Luxembourg.

Der foreligger ikke aftaler om råderetten over udbytte modtaget af NTC fra TDC.
Beslutning om at disponere over udbytte vil alene kunne træffes af NTC’s ledelse.

TDC har oplyst, at selskabet i august 2011 forventer at udlodde et udbytte på kr. 2,18 pr.
aktie af kr. 1.

NTC har p.t. ikke væsentlig gæld, der forventes betalt med udbytte modtaget fra TDC.
Som nævnt ovenfor er det forventningen, at NTC (alternativt NTC Parent S.à.r.l.) i den
nærmeste fremtid vil skulle optage et eksternt lån med henblik på beta-ling til SKAT af
visse bestridte skattekrav. Over- ordnet set kan NTC's ledelse derfor beslutte helt eller
delvist (i) at anvende det modtagne udbytte til at tilbagebetale det pågældende lån (ii)
ikke at disponere over de modtage udbytte, men blot lade dette stå på selskabets
bankkonto, (iii) at investere det modtagne udbytte eller (iv) at udlodde det modtage
udbytte til selskabets ejere..”

Af brev af 31. maj 2011 fra advokat Arne Møllin Ottosen til SKAT, Koncerncenteret, fremgår

bl.a.:

”AD FAKTUM



/

- 59 -

For god ordens skyld gentager vi indledningsvist og i fortsættelse af mødet hos Skattemi-
nisteriet følgende vedrørende omstruktureringen af NTC S.A.:

I 2010 blev der solgt et stort antal aktier i TDC A/S via et offentligt udbud. En væsentlig del af
de ultimative investorer i de kapitalfonde, der indirekte kontrollerer TDC A/S, er
hjemmehørende i USA, og for at sikre, at salget af aktier i TDC A/S blev beskattet som
aktieavance efter amerikanske skatteregler, gennemførtes der i forbindelse med salget af aktier
i TDC A/S en såkaldt "US tax free reorganization" af NTC S.A. Som led i denne
"reorganization" blev det besluttet at likvidere NTC S.A. og at udlodde selskabets aktiver,
herunder aktierne i TDC A/S, til NTC S.A.'s moderselskab NTC Holding G.P. & Cie S.C.A.
NTC S.A. trådte likvidation i december 2010 og samtidig blev NTC S.A.'s aktier i TDC A/S
overført til NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. Likvidationen af NTC S.A. er nu afsluttet.
Overførslen af TDC-aktierne til NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. har således in-tet med den
påtænkte udbytteudlodning i august 2011 at gøre.

For så vidt angår den forventede videre disponering af udbytte udloddet fra TDC A/S:

Da NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. er en selvstændig enhed med selvstændig ledelse og
beslutningskompetence, kan det i sagens natur ikke på forhånd og med sikkerhed vides, om og
hvordan ledelsen i NTC Holding G. P. & Cie S.C.A. rent faktisk vil træffe beslut-ning om at
disponere over det modtagne udbytte fra TDC A/S. Da Skatteministeriet har oplyst, at der
efter ministeriets opfattelse ikke kan svares på de stillede spørgsmål, hvis det ikke kan
oplyses, hvordan NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. antages at ville disponere over det
modtagne udbytte fra TDC A/S, oplyser spørger at følgende kan lægges til grund for det
bindende svar:

Spørger antager, at størstedelen af udbyttet vil blive udloddet som udbytte af NTC Hol-ding
G.P. & Cie S.C.A. til selskabets ejere NTC Holding G.P. og NTC Parent S.à r.l., og at
størstedelen af udbyttet udloddet fra NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. til NTC Holding G.P. vil
blive udloddet som udbytte til NTC Holding G.P's ejer NTC Parent S.á r.l. En mindre del af
udbyttet (formentligt mellem 3% og 5%) antages at ville blive anvendt af NTC Holding G.P.
& Cie S.C.A., NTC Holding G.P. og NTC Parent S.á r.l. til betaling af omkostninger eller
hensat til betaling af forventede omkostninger. Spørger antager endvi-dere, at udbytte udloddet
til NTC Parent S.á r.l. vil blive betalt (som udbytte og/eller ren-ter og/eller afdrag på gæld) til
selskaber, der er kontrolleret af de enkelte kapitalfonde el-ler NTC Parent S.á r.l.'s kreditorer.
Spørger antager tillige, at beløb betalt af NTC Parent S.á r.l. til selskaber, der er kontrolleret af
de enkelte kapitalfonde, vil blive overført til de ultimative investorer i kapitalfondene, men
spørger er ikke bekendt med på hvilken måde sådanne overførsler vil finde sted eller hvordan
de vil blive behandlet skattemæssigt.”

Om TDC’s udbyttepolitik på tidspunktet for den udlodning, der er relevant for den forelig-

gende sag, kan det som ubestridt lægges til grund, at 80-85 % af ”Equity Free Cash Flow” i et

givent år skulle udbetales som udbytte.

Der er enighed om, at udbytteudbetalingen blev gennemført den 10. august 2011, og at NTC

Holding G.P. & Cie S.C.A. med en ejerandel på 59,1 % effektivt modtog ca. 1.050.000.000 kr.

i udbytte, idet TDC på baggrund af Skatterådets afgørelse af 21. juni



/

- 60 -

2011 tilbageholdt og indbetalte kildeskat vedrørende udbyttelodningen, som Skattestyrel-sen

efter Landsskatterettens afgørelse af 13. marts 2012 udbetalte til NTC Holding G.P. & Cie

S.C.A.

Det fremgår af TDC’s svarskrift af 25. juni 2012, at TDC den 14. marts 2012 gennemførte

endnu en udbytteudlodning, og TDC har under hovedforhandlingen oplyst, at denne ud-

lodning svarede til 2,17 kr. pr. aktie.

I afsnit 4.5 i TDC’s processkrift C af 21. april 2020 er anført bl.a.:

”Hver af ovennævnte kapitalfonde har udarbejdede detaljerede opgørelser over de bag-
vedliggende investorer i fondene, herunder navn, identifikationsoplysninger, typen af in-
vestor, procentvis investering i fonden, om der består en dobbeltbeskatningsoverenskomst med
Danmark mv. Opgørelserne er udarbejdet på baggrund af bagvedliggende dokumen-tation for
de pågældende forhold.

De fuldstændige opgørelser over investorerne indeholder strengt fortrolige og personføl-
somme oplysninger, hvorfor de fuldstændige opgørelser ikke fremlægges i sin helhed. Disse
vil dog efter nærmere aftale blive stillet til rådighed for Skatteministeriet.

Opgørelserne af de bagvedliggende investorer i kapitalfondene viser overordnet set, at mellem
58 % og 81 % af disse er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.
Langt hovedparten af de bagvedliggende investorer er hjemmehørende i USA, dog er der
herudover også en mindre række investorer, som er hjemmehørende i Canada, diverse EU-
medlemsstater, Cayman Island, Japan m.fl.

Kapitalfondenes opgørelser indeholder desuden oplysninger om hver investors skatte-
identifikationsnummer ("US Tax ID") og om, hvorvidt der mellem landet i hvilket en in-vestor
i kapitalfondene er hjemmehørende og Danmark er indgået en dobbeltbeskatnings-
overenskomst. Kapitalfondenes opgørelser er, som nævnt ovenfor, foretaget på baggrund af
bagvedliggende dokumentation for de i opgørelserne angivne oplysninger, hvorfor det således
må anses for dokumenteret, i hvilket land den pågældende investor er hjemmehø-rende og
desuden, om dette land har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.”

Det kan som ubestridt lægges til grund, at NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. såvel på tids-

punktet for udlodningen som på nuværende tidspunkt råder over lokaler i Luxembourg, har

mindst én person ansat, har et positivt bankindestående, der har genereret betydelige rente-

indtægter for NTC Holding G.P. & Cie S.C.A., og ikke har gæld af betydning.

III. EU-Domstolens besvarelse af præjudicielle spørgsmål
Ved EU-Domstolens (Store Afdeling) dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16
og C-117/16 besvarede Domstolen en række præjudicielle spørgsmål, som Østre



/

- 61 -

Landsret ved kendelser af 19. februar 2016 havde stillet i begge sager. Af dommen fremgår

bl.a.:

”Om det første til det tredje spørgsmål og det fjerde spørgsmål, litra a)-c), i
hovedsagerne
68 Med det første til det tredje spørgsmål og det fjerde spørgsmål, litra a)-c), i
hovedsagerne ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den
bekæmpelse af svig eller misbrug, der er tilladt i medfør af artikel 1, stk. 2, i di-rektiv
90/435, forudsætter, at der findes en national eller overenskomstmæssig anti-
misbrugsbestemmelse som omhandlet i nævnte artikel. For det andet øn-sker den oplyst,
om en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er udfærdiget i overensstemmelse med
OECD’s modelbeskatningsoverenskomst og indeholder begrebet »retmæssig ejer«, kan
udgøre en overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse som omhandlet i artikel 1,
stk. 2, i direktiv 90/435. For det tredje ønsker den forelæggende ret oplyst, om det
nævnte begreb »retmæs-sig ejer« [på fransk »bénéficiaire effectif«] er et EU-retligt
begreb, som skal forstås på samme måde som begrebet »retmæssig ejer« [på fransk
»bénéfici-aire«], der er indeholdt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49, og om det med
henblik på fortolkningen af denne bestemmelse er muligt at tage hensyn til ar-tikel 10 i
OECD’s modelbeskatningsoverenskomst af 1977. Den forelæggende ret ønsker navnlig
oplyst, om en bestemmelse, der indeholder begrebet »ret-mæssig ejer«, kan anses for at
udgøre et retsgrundlag, der gør det muligt at be-kæmpe svig eller retsmisbrug.

69 Indledningsvis skal hovedsagernes første spørgsmål undersøges, hvormed
den forelæggende ret ønsker oplyst, om en medlemsstat for at bekæmpe rets-misbrug
inden for rammerne af anvendelsen af direktiv 90/435 skal have ved-taget en specifik
national bestemmelse til gennemførelse af direktivet, eller om medlemsstaten kan
henvise til nationale eller overenskomstmæssige anti-misbrugsprincipper eller -
bestemmelser.

70 I denne henseende følger det af fast retspraksis, at der findes et almindeligt
EU- retligt princip om, at borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige be-
stemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (dom af 9.3.1999, Centros,
C-212/97, EU:C:1999:126, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis, af 21.2.2006,
Halifax m.fl., C-255/02, EU:C:2006:121, præmis 68, af 12.9.2006, Cadbury Schweppes
og Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 35, af 22.11.2017,
Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 27, og af 11.7.2018, Kommissionen
mod Belgien, C-356/15, EU:C:2018:555, præmis 99).

71 Det påhviler borgerne at overholde dette almindelige retsprincip. Anvendel-sen af
EU-retten kan således ikke udvides til at dække handlinger, der gennem-føres med det
formål ved svig eller misbrug at drage nytte af de fordele, der er hjemlet i EU- retten (jf.
i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 38, af
22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 27, og af 11.7.2018,
Kommissionen mod Belgien, C-356/15, EU:C:2018:555, præmis 99).



/

- 62 -

72  Det følger således af dette princip, at en medlemsstat skal nægte at indrøm-me
fordelene i EU-retlige bestemmelser, såfremt disse ikke er blevet påberåbt med henblik
på at gennemføre målene med disse bestemmelser, men med hen-blik på at drage nytte
af en EU-retlig fordel, selv om betingelserne for indrøm-melse af denne fordel alene er
opfyldt formelt.

73 Dette er f.eks. tilfældet, såfremt gennemførelsen af toldformaliteter ikke har fundet
sted som led i en almindelig handel, men er rent formel og alene har haft til formål
retsstridigt at profitere af monetære udligningsbeløb (jf. i denne ret-ning dom af
27.10.1981, Schumacher m.fl., 250/80, EU:C:1981:246, præmis 16, og af 3.3.1993,
General Milk Products, C-8/92, EU:C:1993:82, præmis 21) eller eksportrestitutioner (jf.
i denne retning dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C- 110/99, EU:C:2000:695, præmis
59).

74 Princippet om forbud mod retsmisbrug finder desuden anvendelse på så vidt
forskellige områder som de frie varebevægelser (dom af 10.1.1985, Associati-on des
Centres distributeurs Leclerc og Thouars Distribution, 229/83, EU:C:1985:1, præmis
27), den frie udveksling af tjenesteydelser (dom af 3.2.1993, Veronica Omroep
Organisatie, C-148/91, EU:C:1993:45, præmis 13), offentlige tjenesteydelseskontrakter
(dom af 11.12.2014, Azienda sanitaria locale n. 5 »Spezzino« m.fl., C-113/13,
EU:C:2014:2440, præmis 62), etable-ringsfriheden (dom af 9.3.1999, Centros, C-
212/97, EU:C:1999:126, præmis 24), selskabsretten (dom af 23.3.2000, Diamantis, C-
373/97, EU:C:2000:150, præmis 33), social sikring (dom af 2.5.1996, Paletta, C-206/94,
EU:C:1996:182, præmis 24, af 6.2.2018, Altun m.fl., C-359/16, EU:C:2018:63, præmis
48, og af 11.7.2018, Kommissionen mod Belgien, C-356/15, EU:C:2018:555, præmis
99), transport (dom af 6.4.2006, Agip Petroli, C-456/04, EU:C:2006:241, præmis 19-
25), socialpolitikken (dom af 28.7.2016, Kratzer, C-423/15, EU:C:2016:604, præmis 37-
41), restriktive foranstaltninger (dom af 21.12.2011, Afrasiabi m.fl., C-72/11,
EU:C:2011:874, præmis 62) og merværdiafgift (moms) (dom af 21.2.2006, Halifax
m.fl., C-255/02, EU:C:2006:121, præmis 74).

75 Hvad angår sidstnævnte område har Domstolen gentagne gange udtalt, at selv om
bekæmpelse af svig, afgiftsunddragelse og muligt misbrug er et for-mål, som
anerkendes og støttes i Rådets sjette direktiv 77/388/EØF af 17. maj 1977 om
harmonisering af medlemsstaternes lovgivning om omsætningsafgif-ter – Det fælles
merværdiafgiftssystem: ensartet beregningsgrundlag (EFT 1977, L 145, s. 1), udgør
princippet om forbud mod misbrug et generelt EU-retligt princip, som finder anvendelse
uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt de rettigheder og fordele, der er blevet
misbrugt, har hjemmel i traktaterne, i en forordning eller i et direktiv (jf. i denne retning
dom af 22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 30 og 31).

76 Det følger heraf, at det generelle princip om forbud mod misbrug skal gøres
gældende over for en person, såfremt denne påberåber sig visse EU-retlige reg-ler, som
fastsætter en fordel, på en måde, der ikke er i overensstemmelse med de mål, som disse
regler har. Domstolen har således udtalt, at dette princip kan gøres gældende over for en
afgiftspligtig person for navnlig at nægte vedkom-



/

- 63 -

mende retten til momsfritagelse, også selv om der ikke findes bestemmelser i national
ret, som foreskriver en sådan nægtelse (jf. i denne retning dom af 18.12.2014,
Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13,
EU:C:2014:2455, præmis 62, og af 22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16,
EU:C:2017:881, præmis 33).

77 Selv om artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435 bestemmer, at direktivet ikke er til hinder
for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at
hindre svig og misbrug, kan denne bestemmelse ikke fortol-kes således, at den
udelukker anvendelsen af det generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug, som
er omtalt i nærværende doms præmis 70-72. De transaktioner, som af SKAT hævdes at
være udtryk for misbrug, er nemlig om-fattet af EU-rettens anvendelsesområde (jf. i
denne retning dom af 22.12.2010, Weald Leasing, C-103/09, EU:C:2010:804, præmis
42) og kan vise sig at være uforenelige med det formål, som dette direktiv forfølger.

78 Som det i denne henseende fremgår af første og tredje betragtning til direk-
tiv 90/435, har direktivet til formål at lette sammenslutningen af selskaber på EU-plan
ved at fastsætte konkurrenceneutrale beskatningsregler for disse sam-menslutninger af
selskaber fra forskellige medlemsstater, så virksomhederne får mulighed for at tilpasse
sig det indre markeds krav, øge deres produktivitet og styrke deres konkurrencemæssige
position på internationalt plan.

79 Såfremt det imidlertid var tilladt at skabe finansielle konstruktioner alene med det
formål at kunne drage nytte af de skattefordele, der følger af anvendel-sen af direktiv
90/435, ville dette ikke være i overensstemmelse med sådanne formål, men ville
derimod være til skade for det indre markeds funktion, idet det ville fordreje
konkurrencevilkårene. Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 51 i
forslaget til afgørelse i sag C-116/16, gør det samme sig gældende, selv hvis de
omhandlede transaktioner ikke udelukkende forfølger et sådant formål, idet Domstolen
har fastslået, at princippet om forbud mod mis-brug finder anvendelse på skatteområdet,
når opnåelse af en skattefordel er ho-vedformålet med den omhandlede transaktion (jf. i
denne retning dom af 21.2.2008, Part Service, C-425/06, EU:C:2008:108, præmis 45, og
af 22.11.2017, Cussens m.fl., C-251/16, EU:C:2017:881, præmis 53).

80 Den ret, som skattepligtige personer har til at drage fordel af den indbyrdes
skattekonkurrence medlemsstaterne imellem på grund af den manglende har-monisering
af indkomstskatterne, er i øvrigt ikke til hinder for anvendelsen af det generelle princip
om forbud mod misbrug. I denne henseende bemærkes, at direktiv 90/435 havde til
formål at foretage en harmonisering på området for direkte skatter ved at fastsætte
konkurrenceneutrale beskatningsregler, og at det ikke tilsigtede at afskære
medlemsstaterne fra at træffe passende foranstaltnin-ger til bekæmpelse af svig og
misbrug.

81 Selv om den omstændighed, at den skattepligtige person søger den skatte-
ordning, der er den mest fordelagtige for personen, ganske vist ikke i sig selv kan danne
grundlag for en generel formodning for svig eller misbrug (jf. i den-ne retning dom af
12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes



/

- 64 -

Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, præmis 50, af 29.11.2011, National Grid Indus, C-
371/10, EU:C:2011:785, præmis 84, og af 24.11.2016, SECIL, C-464/14,
EU:C:2016:896, præmis 60), forholder det sig ikke desto mindre såle-des, at en sådan
skattepligtig person ikke kan indrømmes en ret eller en fordel, der følger af EU-retten,
såfremt den omhandlede transaktion økonomisk set er et rent kunstigt arrangement, hvis
formål er at omgå den pågældende medlems-stats lovgivning (jf. i denne retning dom af
12.9.2006, Cadbury Schweppes og Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04,
EU:C:2006:544, præmis 51, af 7.11.2013, K, C-322/11, EU:C:2013:716, præmis 61, og
af 25.10.2017, Polbud – Wykonawstwo, C-106/16, EU:C:2017:804, præmis 61-63).

82 Det følger af disse forhold, at det påhviler de nationale myndigheder og domstole at
nægte at indrømme de fordele, der er fastsat i direktiv 90/435, så-fremt påberåbelsen
heraf sker for at muliggøre svig eller misbrug.

83 I forhold til det generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug og
nødvendigheden af at overholde dette princip inden for rammerne af gennem-førelsen af
EU-retten er det uden betydning for de nationale myndigheders for-pligtelse til at nægte
at indrømme de i direktiv 90/435 fastsatte rettigheder, der påberåbes for at muliggøre
svig eller misbrug, at der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige anti-
misbrugsbestemmelser.

84 De sagsøgte i hovedsagerne har påberåbt sig dom af 5. juli 2007, Kofoed (C- 321/05,
EU:C:2007:408), som vedrørte indrømmelsen af en skattefritagelse fastsat i Rådets
direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatnings-ordning ved fusion,
spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrø-rende selskaber i forskellige
medlemsstater (EFT 1990, L 225, s. 1), med hen-blik på at gøre gældende, at det følger
af artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, at den omhandlede medlemsstat kun kan nægte at
indrømme de fordele, som er fastsat i dette direktiv, såfremt den nationale lovgivning
indeholder et særskilt og specifikt retsgrundlag i denne henseende.

85 Denne argumentation kan imidlertid ikke tiltrædes.

86 Domstolen bemærkede ganske vist i præmis 42 i dom af 5. juli 2007, Kofo-ed (C-
321/05, EU:C:2007:408), at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver i sig
selv kan skabe forpligtelser for borgerne, og at de derfor ikke som sådan kan påberåbes
af medlemsstaten over for borgerne.

87  Domstolen bemærkede endvidere, at en sådan konstatering ikke berører for-
pligtelsen for alle myndigheder i en medlemsstat til ved anvendelsen af natio-nal ret i
videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af direktivers ordlyd og formål for at
fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat, idet disse myn-digheder således har
mulighed for at gøre en overensstemmende fortolkning af national ret gældende over for
borgerne (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408,
præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

88 Det var på grundlag af disse betragtninger, at Domstolen opfordrede den fo-
relæggende ret til at undersøge, om der i dansk ret fandtes en almindelig be-



/

- 65 -

stemmelse eller grundsætning, hvorefter der gjaldt et forbud mod retsmisbrug, eller
andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne for-tolkes i
overensstemmelse med den bestemmelse i direktiv 90/434, hvorefter en medlemsstat i
det væsentlige kan nægte at indrømme den fradragsret, der er fastsat i dette direktiv,
såfremt der er tale om en transaktion, der som sit væ-sentligste formål har en sådan svig
eller unddragelse, og dernæst i givet fald at undersøge, om betingelserne for at anvende
disse nationale bestemmelser var opfyldt i hovedsagen (jf. i denne retning dom af
5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 46 og 47).

89 Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der
kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det –
uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05,
EU:C:2007:408) – imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og
domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til
fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf.
analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Ital-moda« Mariano Previti m.fl., C-131/13,
C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

90 En nægtelse, der under sådanne omstændigheder gøres gældende over for en
skattepligtig person, kan ikke henføres til den situation, som er omhandlet i nærværende
doms præmis 86, idet en sådan nægtelse stemmer overens med det generelle EU-retlige
princip om, at ingen kan gøre EU-retten gældende med henblik på at muliggøre svig
eller misbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti
m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 55 og 56 og den deri
nævnte retspraksis).

91 For så vidt som forhold, der har karakter af svig eller misbrug, ikke kan danne
grundlag for en ret i henhold til Unionens retsorden, således som det er anført i
nærværende doms præmis 70, indebærer nægtelsen af en fordel i hen-hold til et direktiv,
såsom direktiv 90/435, ikke, at den berørte borger pålægges en forpligtelse i medfør af
dette direktiv, men er blot en konsekvens af konsta-teringen af, at de objektive
betingelser for opnåelsen af den tilstræbte fordel, som er fastsat i det nævnte direktiv for
så vidt angår denne ret, alene er opfyldt formelt (jf. analogt dom af 18.12.2014,
Schoenimport »Italmoda« Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13,
EU:C:2014:2455, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).

92 Under sådanne omstændigheder skal medlemsstaterne derfor nægte at ind-rømme
den fordel, der følger af direktiv 90/435, i overensstemmelse med det generelle princip
om forbud mod misbrug, hvorefter EU-retten ikke kan dække erhvervsdrivendes
retsstridige transaktioner (jf. i denne retning dom af 11.7.2018, Kommissionen mod
Belgien, C-356/15, EU:C:2018:555, præmis 99 og den deri nævnte retspraksis).

93 Henset til konstateringen i nærværende doms præmis 72 er det ufornødent at besvare
den forelæggende rets andet spørgsmål i de to sager, der nærmere bestemt vedrører
spørgsmålet om, hvorvidt en bestemmelse i en dobbeltbeskat-



/

- 66 -

ningsoverenskomst, som henviser til begrebet »retmæssig ejer«, kan udgøre et
retsgrundlag til bekæmpelse af svig og misbrug inden for rammerne af direktiv 90/435.

94 På denne baggrund er det ligeledes ufornødent at besvare det tredje spørgs-
mål og det fjerde spørgsmål, litra a)-c), i de to sager, der vedrører fortolkningen af
samme begreb om den »retmæssige ejer«, eftersom disse spørgsmål alene er forelagt for
det tilfælde, at de to sagers andet spørgsmål måtte blive besvaret bekræftende.

95 Henset til samtlige disse forhold skal det første spørgsmål i de to sager be-
svares med, at det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne
påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug,
skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller
misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat
af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i artikel 5 i
direktiv 90/435, selv om der ikke fin-des nationale eller overenskomstmæssige
bestemmelser, der foreskriver en så-dan nægtelse.

Om det fjerde spørgsmål, litra d) og e), og det femte og det ottende spørgsmål i
hovedsagerne
96 Med det fjerde spørgsmål, litra d) og e), og det femte og det ottende spørgs-mål i
hovedsagerne ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, hvil-ke elementer
der udgør retsmisbrug, og på hvilken måde det kan påvises, at disse elementer
foreligger. I denne henseende ønsker den forelæggende ret navnlig oplyst, om et selskab
kan anses for reelt at have modtaget udbytte fra sit datterselskab, såfremt dette selskab i
henhold til en kontraktuel eller juridisk forpligtelse skal videreudlodde dette udbytte til
tredjemand, eller såfremt det fremgår af de faktiske omstændigheder, at dette selskab,
uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«
ikke har rettighe-derne til at »bruge og nyde disse midler« som omhandlet i de
kommentarer til OECD’s modelbeskatningsoverenskomst af 1977, der blev vedtaget i
2014.
Den ønsker også oplyst, om der kan foreligge retsmisbrug, såfremt den ret-mæssige ejer
af udbytte, der overføres af gennemstrømningsselskaber, i sidste ende er et selskab med
hjemsted i en tredjestat, med hvilken den pågældende medlemsstat har indgået en
dobbeltbeskatningsoverenskomst. Med det ottende spørgsmål i de to sager ønsker den
forelæggende ret endvidere nærmere be-stemt oplyst, om en medlemsstat, der nægter at
anerkende et selskab i en anden medlemsstat som retmæssig ejer af udbytte, er forpligtet
til at fastlægge, hvil-ket selskab medlemsstaten i givet fald anser for den retmæssige
ejer.

Spørgsmålet om, hvilke elementer der udgør retsmisbrug, og de dertil hørende beviser
97 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevi-se, at der
foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det
fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er op-nået, selv om
betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der
består i en hensigt om at drage fordel af EU-



/

- 67 -

lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel
(dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præ-mis 52 og 53, og
af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

98 Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det
muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, forelig-ger, og navnlig om de
pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner,
der savner enhver økonomisk og forretningsmæs-sig begrundelse, med det hovedformål
at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11,
EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145,
præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).

99 Det tilkommer ikke Domstolen at vurdere de faktiske omstændigheder i ho-
vedsagerne. Domstolen kan i en præjudiciel forelæggelsessag imidlertid i givet fald give
den nationale domstol nærmere oplysninger med henblik på at vejlede den ved
bedømmelsen af de konkrete sager, som den skal pådømme. Selv om der i hovedsagerne
foreligger en række holdepunkter, på baggrund af hvilke det ville kunne konkluderes, at
der foreligger retsmisbrug, påhviler det ikke desto mindre den forelæggende ret at
efterprøve, om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, og om de sagsøgte i
hovedsagerne har haft mulighed for at føre modbevis.

100 En koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomi-
ske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som
et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod for-målet og hensigten
med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement.
Dette er navnlig tilfældet, når betalingen af udbyt-teskat undgås ved i koncernstrukturen
at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som udlodder udbyttet, og
det selskab, som er udbyttets retmæssige ejer.

101  Det udgør således et holdepunkt for at antage, at der foreligger et arrange-ment,
som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i
direktiv 90/435, at dette udbytte i sin helhed eller stort set i sin helhed ganske kort tid
efter modtagelsen heraf videreudloddes af det sel-skab, som har modtaget det, til
enheder, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, enten fordi
disse enheder ikke er hjemmehøren-de i en medlemsstat, fordi de ikke er stiftet under en
af de former, som er om-fattet af nævnte direktiv, fordi de ikke er omfattet af en af de
skatter, der er op-regnet i nævnte direktivs artikel 2, litra c), eller fordi de ikke har
karakter af »moderselskab« og ikke opfylder de betingelser, der er fastsat i samme
direk-tivs artikel 3.

102  Enheder, hvis skattemæssige hjemsted er beliggende uden for EU, sådan som det
synes at være tilfældet for de selskaber, der er omhandlet i sag C-117/16, eller de
kapitalfonde, der er omhandlet i sag C-116/16, opfylder såle-des ikke betingelserne for
anvendelse af direktiv 90/435. Såfremt udbyttet i



/

- 68 -

disse sager var blevet betalt direkte af det danske selskab, der skulle udbetale dem, til de
enheder, som ifølge Skatteministeriet var udbyttets retmæssige eje-re, ville Kongeriget
Danmark have kunnet opkræve kildeskat.

103 Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den
pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der
betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab,
som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at
dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skat-tepligtig indkomst, når det opererer
som gennemstrømningsselskab for at mu-liggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til
den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer.

104 Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab,
kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og vi-
dereudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningssel-skaber.
Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de
særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udle-des af en
undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets
regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det
personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

105 Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt ar-
rangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de
selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som gi-ver
anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for
transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selska-bers
egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde
økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en
kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager ud-byttet, til at
videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holde-punkt, men ligeledes
den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller
juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det,
ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

106 Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller
tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skatte-
lovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i
nærværende doms præmis 51 nævnte amerikanske lovgivning, og på den an-den side
iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme
koncern.

107 Den forelæggende ret ønsker ligeledes nærmere bestemt oplyst, om der kan
foreligge retsmisbrug, såfremt den retmæssige ejer af udbytte, der overfø-res af
gennemstrømningsselskaber, i sidste ende er et selskab med hjemsted i en tredjestat,
med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsover-enskomst, hvorefter der
ikke ville være blevet indeholdt kildeskat af udbyttet,



/

- 69 -

såfremt det var blevet udloddet direkte til det selskab, der er hjemmehørende i denne
tredjestat.

108 I denne henseende er det ved undersøgelsen af koncernstrukturen uden be-tydning,
at visse af de retmæssige ejere af det udbytte, som er blevet overført af
gennemstrømningsselskaber, har deres skattemæssige hjemsted i en tredjestat, med
hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det skal således
fastslås, at den omstændighed, at der findes en sådan overens-komst, ikke i sig selv kan
udelukke, at der foreligger retsmisbrug. En overens-komst af denne art kan dermed ikke
rejse tvivl om, at der foreligger et retsmis-brug, hvis dette er behørigt godtgjort på
grundlag af samtlige de faktiske om-stændigheder, som bevidner, at de erhvervsdrivende
har udført rent formelle el-ler kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og
forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål uretmæssigt at drage fordel af den
fritagelse for kildeskat, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435.

109 Det skal hertil tilføjes, at mens en beskatning skal svare til en økonomisk realitet,
kan den omstændighed, at der findes en dobbeltbeskatningsoverens-komst, ikke som
sådan godtgøre realiteten af en betaling, der er foretaget til modtagere, som er
hjemmehørende i den tredjestat, med hvilken denne over-enskomst er indgået. Såfremt
debitorselskabet for udbyttet ønsker at drage for-del af en sådan overenskomst, er det
muligt for selskabet at udlodde dette ud-bytte direkte til de enheder, som har deres
skattemæssige hjemsted i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en
dobbeltbeskatningsoverenskomst.

110 Når dette er sagt, kan det heller ikke udelukkes, såfremt der foreligger en situation,
hvor udbyttet ville have været fritaget, hvis det var blevet udloddet direkte til det
selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat, at målet med kon-cernstrukturen ikke er
udtryk for retsmisbrug. I et sådant tilfælde kan koncer-nens valg af en sådan struktur i
stedet for direkte udlodning af udbyttet til nævnte selskab ikke anfægtes.

111 Såfremt den retmæssige ejer af en udbytteudlodning har sit skattemæssige hjemsted
i en tredjestat, er nægtelsen af den fritagelse, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, i
øvrigt på ingen måde underlagt en konstatering af, at der fo-religger svig eller
retsmisbrug.

112 Dette direktiv har, således som det bl.a. fremgår af tredje betragtning her-til, til
formål ved indførelse af en fælles beskatningsordning at fjerne enhver
forskelsbehandling af samarbejde mellem selskaber fra forskellige medlemssta-ter i
forhold til samarbejde mellem selskaber fra samme medlemsstat og såle-des lette
sammenslutninger af selskaber på EU-plan (dom af 8.3.2017, Wereld-have Belgium
m.fl., C-448/15, EU:C:2017:180, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis). Som det er
fremhævet i nærværende doms præmis 78, tilsigter di-rektivet således at sikre den
skattemæssige neutralitet af udbytteudlodning fra et datterselskab, der er beliggende i en
medlemsstat, til dettes moderselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat,
idet det fremgår af direktivets artikel 1, at det alene omfatter overskud, som selskaber i
en medlemsstat mod-tager som udbytte fra deres datterselskaber med hjemsted i andre
medlemssta-



/

- 70 -

ter (jf. i denne retning kendelse af 4.6.2009, KBC Bank og Beleggen, Risi-cokapitaal,
Beheer, C- 439/07 og C-499/07, EU:C:2009:339, præmis 62 og den deri nævnte
retspraksis).

113 Mekanismerne i direktiv 90/435, navnlig direktivets artikel 5, er derfor udformet
med henblik på de situationer, hvor medlemsstaternes udøvelse af de-res
beskatningsbeføjelse kunne føre til – såfremt mekanismerne ikke fandt an-vendelse – at
udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, un-dergives
dobbeltbeskatning (dom af 8.3.2017, Wereldhave Belgium m.fl., C-448/15,
EU:C:2017:180, præmis 39). Sådanne mekanismer kan derimod ikke finde anvendelse,
såfremt udbyttets retmæssige ejer er et selskab, hvis skatte-mæssige hjemsted er
beliggende uden for EU, eftersom fritagelsen for kilde-skat af nævnte udbytte i den
medlemsstat, hvorfra udbyttet udloddes, i et sådant tilfælde risikerer at medføre, at
udbyttet ikke beskattes effektivt inden for EU.

114 Henset til samtlige disse forhold skal hovedsagernes fjerde spørgsmål, lit-ra d) og
e), besvares med, at der med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves
dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som
EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning
formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage
fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå
denne fordel. Den om-stændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at
der forelig-ger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og
samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes
gennemstrømningsselska-ber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent
formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån.

Bevisbyrden for, at der foreligger retsmisbrug
115 Det bemærkes, at direktiv 90/435 ikke indeholder bestemmelser om, hvem der
bærer bevisbyrden for, at der er tale om misbrug.

116 Som den danske og den tyske regering har gjort gældende, påhviler det imidlertid
de selskaber, som ønsker at opnå den fritagelse for kildeskat af ud-bytte, der er fastsat i
artikel 5 i direktiv 90/435, at godtgøre, at de opfylder de objektive betingelser, som
direktivet fastsætter. Der er således intet til hinder for, at de berørte skattemyndigheder
afkræver den skattepligtige de beviser, som de finder nødvendige for at foretage en
konkret ansættelse af de pågæl-dende skatter og afgifter, og i givet fald afslår en
anmodet fritagelse, hvis så-danne beviser ikke fremlægges (jf. i denne retning dom af
28.2.2013, Petersen og Petersen, C-544/11, EU:C:2013:124, præmis 51 og den deri
nævnte rets-praksis).

117 Såfremt en skattemyndighed i kildestaten har til hensigt at nægte et sel-skab, som
har udbetalt udbytte til et selskab med hjemsted i en anden med-lemsstat, den fritagelse,
der er fastsat i artikel 5 i direktiv 90/435, med den be-grundelse, at der foreligger
retsmisbrug, påhviler det derimod denne myndig-hed at godtgøre, at de elementer, som
udgør et sådant misbrug, foreligger ved at tage hensyn til samtlige relevante forhold,
bl.a. den omstændighed, at det



/

- 71 -

selskab, til hvilket udbyttet er blevet udloddet, ikke er udbyttets retmæssige ejer.

118 I denne henseende påhviler det ikke en sådan myndighed at fastlægge det-te
udbyttes retmæssige ejer, men at godtgøre, at den hævdede retmæssige ejer blot er et
gennemstrømningsselskab, hvorigennem et retsmisbrug har fundet sted. Det kan nemlig
vise sig umuligt at foretage en sådan fastlæggelse, navnlig eftersom de potentielle
retmæssige ejere er ukendte. De nationale skattemyn-digheder har ikke nødvendigvis de
fornødne oplysninger med henblik på at kunne fastlægge disse retmæssige ejere, henset
til kompleksiteten af visse fi-nansielle konstruktioner og muligheden for, at de
mellemliggende selskaber, der er involveret i konstruktionen, er hjemmehørende uden
for EU. Det kan så-ledes ikke kræves, at disse myndigheder fremlægger beviser, som det
vil være umuligt for dem at føre.

119 Selv hvis de potentielle retmæssige ejere er kendte, er det desuden ikke
nødvendigvis fastlagt, hvilke af disse der er eller vil blive de reelle retmæssige ejere. I
det foreliggende tilfælde har den forelæggende ret vedrørende sag C-117/16 således
anført, at selv om Y Cyprus’ moderselskab er Y Bermuda, der er hjemmehørende på
Bermuda, er sidstnævntes moderselskab Y USA, der er hjemmehørende i De Forenede
Stater. Såfremt den forelæggende ret måtte fin-de, at Y Cyprus ikke er udbyttets
retmæssige ejer, vil det dermed med al sand-synlighed være umuligt for
skattemyndighederne og domstolene i den med-lemsstat, hvorfra udbyttet hidrører, at
fastlægge, hvilket af disse to modersel-skaber der er eller vil blive udbyttets retmæssige
ejer. Der vil navnlig kunne blive truffet beslutning om anvendelsen af dette udbytte efter
skattemyndighe-dernes konstateringer vedrørende gennemstrømningsselskabet.

120 Det ottende spørgsmål i hovedsagerne skal følgelig besvares med, at en na-tional
myndighed med henblik på at nægte at anerkende et selskab som ret-mæssig ejer af
udbytte eller med henblik på at fastslå, at der foreligger retsmis-brug, ikke er forpligtet
til at fastlægge, hvilken enhed eller hvilke enheder myndigheden anser for dette
udbyttes retmæssige ejer.”

IV. Retsgrundlag
Selskabsskatteloven  
Lovbekendtgørelse nr. 585 af 7. august 1991 af lov om indkomstbeskatning af aktieselska-ber
m.v. (Selskabsskat)
Lovbekendtgørelsens § 2, stk. 1, litra c, var affattet således:

” § 2. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og forenin-ger
m.v. som nævnt i § 1, stk. 1 og 2, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
…



/

- 72 -

c) oppebærer udbytteindtægter m.v., i hvilke der i henhold til kildeskattelovens § 65
skal foretages indeholdelse af udbytteskat, modtager udbytter i øvrigt omfattet af
ligningslovens § 16 A, stk. 1, eller modtager afståelsessummer omfattet af lig-
ningslovens § 16 B, stk. 2 eller 5,”

Implementering af moder-/datterselskabsdirektivet, 1992

Rådets direktiv af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og dattersel-

skaber fra forskellige medlemsstater (90/435/EØF) (moder-/datterselskabsdirektivet) be-

stemmer:

”  Artikel 1

1. Hver medlemsstat anvender dette direktiv:
— på overskud, som selskaber i denne medlemsstat modtager som udbytte fra de-res
datterselskaber i andre medlemsstater
— på overskud, som selskaber i denne medlemsstat udlodder til selskaber i andre
medlemsstater, som de er datterselskaber af.

2. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller
overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

Artikel 2

Ved udtrykket »selskab i en medlemsstat« forstås i dette direktiv ethvert selskab: a)
der er organiseret i en af de former, der er anført i bilaget til dette direktiv
…

Artikel 3

1. I dette direktiv:
a) betegnes som moderselskab mindst ethvert selskab i en medlemsstat, der opfyl-der
betingelserne i artikel 2, og hvis andel i kapitalen i et selskab i en anden med-
lemsstat, der opfylder de samme betingelser, er på mindst 25 %   b) forstås ved
datterselskab et selskab, i hvis kapital et andet selskab har den i litra a ) omhandlede
andel.
…

Artikel 5

1. Det udbytte, som et datterselskab udlodder tir sit moderselskab, fritages for kil-
deskat, i det mindste når moderselskabet har en kapitalandel i datterselskabet på
mindst 25 %.
…

Artikel 9



/

- 73 -

Dette direktiv er rettet til medlemsstaterne.”

Direktivet blev implementeret i dansk ret ved lov nr. 219 af 3. april 1992, således at der i

selskabsskattelovens § 2 efter stk. 4, blev indsat:

”Stk. 5. Skattepligten i medfør af stk. 1, litra c, omfatter ikke udbytte, som et sel-
skab, der er hjemmehørende i en stat, der er medlem af De Europæiske Fælles-
skaber, modtager i udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet. Det
er en betingelse, at det udbyttemodtagende selskab ‐ moderselskabet ‐ har ejet
mindst 25 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab ‐ datterselskabet ‐
enten i hele det indkomstår, hvori udbyttet er modtaget, eller i en sammenhæn-
gende periode på mindst to år frem til det tidspunkt, hvor udbyttet modtages. Det
er endvidere en betingelse, at såvel moderselskabet som datterselskabet er omfat-
tet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 2 i direktiv 90/435/EØF.”

Af de generelle bemærkninger til lovforslaget (lovforslag nr. L 20 af 3. oktober 1991), der lå

til grund herfor, fremgår bl.a.:

”3. …
Moder-/datterselskabsdirektivet blev vedtaget af Rådet af økonomi - og finans-ministre
den 23. juli 1990. Folketingets Skatteudvalg har den 6. juni 1990 afgi-vet udtalelse til
Folketingets Markedsudvalg om bl.a. moder -/datterselskabsdirektivet (Alm. del bilag
243). Direktivet er optrykt som bilag til dette lovforslag.
Moder-/datterselskabsdirektivet går ud på at harmonisere medlemsst aternes skatteregler
for at undgå økonomisk dobbeltbeskatning af den del af et datter-selskabs overskud, der
udloddes som udbytte til dets moderselskab i en anden medlemsstat.
Direktivet går ud fra det grundprincip, at overskuddet i et datterselskab alene s kal
beskattes i datterselskabet og i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehø-rende.
Direktivet har derfor regler om, at ved udlodning af udbytte fra et datter-selskab til et
moderselskab i en anden medlemsstat må den stat, hvor dattersel-skabet er
hjemmehørende, ikke opkræve udbytteskat af udbyttet. Direktivet har endvidere regler
om, at moderselskabet ikke skal beskattes af udbyttet fra dat-terselskabet. Den stat, hvor
moderselskabet er hjemmehørende, kan enten und-lade at beskatte udbyttet eller
beskatte udbyttet, men give fradrag i modersel-skabets skat for den del af
datterselskabets skat, der vedrører udbyttet. a) Efter de gældende regler i
selskabsskatteloven og kildeskatteloven er et mo-derselskab, der er hjemmehørende i en
anden EF-medlemsstat, begrænset skat-tepligtig i Danmark af udbytte fra et dansk
datterselskab. Skatten udgør 30 pct. af udbyttet.
Det foreslås, at den begrænsede skattepligt af udbytte ophæves i denne situati-on.



/

- 74 -

Det foreslås tilsvarende, at der ikke skal indeholdes udbytteskat i udbytte, som et
moderselskab i en anden EF-medlemsstat modtager fra dets danske dattersel-skab.
De gældende dobbeltbeskatningsoverenskomster med de andre EF-medlemsstater
afskærer eller begrænser imidlertid allerede nu Danmarks ad-gang til
udbyttebeskatningen.
…
4. Provenumæssige konsekvenser.
…
Forslaget om at fritage udbytte fra et datterselskab her i landet til et modersel-skab
hjemmehørende i en anden medlemsstat fra beskatning skønnes på grund-lag af
Nationalbankens valutastatistik at medføre et provenutab på op mod 20 mill. kr. årligt.”

Af de specielle bemærkninger til lovforslaget (lovforslag nr. L 20 af 3. oktober 1991), der lå

til grund herfor, fremgår bl.a.:

”De foreslåede bestemmelser i § 3, nr. 1 og §§ 6 - 8 vedrører gennemførelsen
af moder-/datterselskabsdirektivet i dansk skattelovgivning.
Til nr. 1. 
Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er et moderselskab, der er hjem-
mehørende i udlandet, begrænset skattepligtig for så vidt det modtager udbytte-
indtægter m.v., i hvilke der i henhold til kildeskattelovens § 65 skal foretages
indeholdelse af kildeskat, modtager udbytter i øvrigt omfattet af ligningslovens
§ 16 A, stk. 1, eller modtager afståelsessummer omfattet af ligningslovens § 16
B, stk. 2 eller stk. 5. 
…
Ifølge moder-/selskabsdirektivets artikel 5, stk. 1, skal udbytte, som et datter-
selskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat, i hvert fald når
moderselskabet har en kapitalandel på mindst 25 pct. 
…
Det foreslås derfor, at der i selskabsskattelovens § 2 som et nyt stk. 5 indsættes
en bestemmelse om, at skattepligten i medfør af § 2, stk. 1, litra c, ikke omfat-
ter udbytte, som et moderselskab, der er hjemmehørende i en EF-medlemsstat,
modtager i udbytte fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet. Det skal
være en betingelse, at moderselskabet i hele det indkomstår, hvori udbyttet er
modtaget, har ejet mindst 25 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet. Det skal
endvidere være en betingelse, at såvel moderselskabet som datterselskabet er
omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, det vil sige, at de er omfattet af be-
grebet »selskab i en medlemsstat« i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2. 
Begrebet »selskab i en medlemsstat« er i direktivets artikel 2 defineret som et-
hvert selskab, 

a) der antager en af de former, der er nævnt i et bilag til direktivet, 



/

- 75 -

b) som ifølge skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehø-
rende i denne stat i skatteretlig forstand, og som i henhold til en overenskomst
om dobbeltbeskatning med tredieland ikke anses for at være hjemmehørende
uden for Fællesskabet, 

c) som desuden uden valgmulighed og uden fritagelse er omfattet af en af de
former for skat, der er nævnt i direktivets artikel 2, litra c, eller enhver anden
form for skat, der træder i stedet for en af de nævnte former for skat.
For Danmarks vedkommende vil alene aktieselskaber og anpartsselskaber, der
er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, kunne opfylde be-
tingelserne for at være et »selskab i en medlemsstat«.
Ifølge moder-/datterselskabsdirektivets artik el 1, stk. 2, er direktivet ikke til
hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er
nødvendige for at hindre svig og misbrug. Det foreslås derfor i lovforslagets §
3, nr. 1, at bestemmelsen i ligningslovens § 16 B, stk. 5, 3. p unktum, ændres
således, at den også kommer til at omfatte udbytte som omhandlet i selskabs-
skattelovens § 2, stk. 5. Der henvises til bemærkningerne til § 3, nr. 1.
Det foreslås i § 7, at der i kildeskattelovens § 65 som et nyt stk. 5 indsættes en
bestemmelse om, at der, når de samme betingelser er opfyldte, ikke skal inde-
holdes udbytteskat af udbytte, som et moderselskab, der er hjemmehørende i en
EF-medlemsstat, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet.”

Af de nævnte bemærkninger til lovforslagets § 3, nr. 1, vedrørende ligningslovens § 16 B,

stk. 5, fremgår bl.a.: 

”Moderselskaber kan ved afståelse af datterselskabsaktier være omfattet af lig-
ningslovens § 16 B, stk. 5, hvorved afståelsessummen beskattes som udbytte
hos moderselskabet, selvom en udbytteudlodning fra datter- til moderselskab
ville være skattefri efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og stk. 3. 
Reglen skal hindre, at et selskabs aktionærer omgår udbyttebeskatningen ved
for eksempel at lade selskabet overdrage sin vi  rksomhed til et datterselskab,
hvorefter datterselskabsaktierne afstås til et holdingselskab, som kontrolleres af
samme aktionærkreds som det sælgende selskab. Uden ligningslovens § 16 B
ville aktionærerne ved efterfølgende salg eller likvidation af moders  elskabet
kunne tage midler ud af selskabet uden at afgive indflydelse på virksomheden. 
Afstår et dansk moderselskab aktier, således at moderselskabet skal medregne
afståelsessummen i den skattepligtige indkomst efter ligningslovens § 16 B,
stk. 5, kan datterselskabet efter gældende regler ikke udlodde skattefrit udbytte
til et dansk moderselskab efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, og stk.
3, i det pågældende samt i de to forudgående indkomstår forud for aktieafståel-
sen. De udloddede udbytter skal i stedet medregnes ved opgørelsen af det mod-
tagende selskabs skattepligtige indkomst for de år, hvor udlodningerne har
fundet sted.



/

- 76 -

Reglen er begrundet i, at moderselskabet, der afstår aktierne, ikke skal kunne
nedsætte beskatningen efter ligningslovens § 16 B, stk. 5, ved forud for aktie-
afståelsen at tømme datterselskabet gennem skattefri udbytter. 
Moder-/datterselskabsdirektivet er efter direktivets artikel 1, stk. 2, ikke til hin-
der for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nød-
vendige for at hindre svig og misbrug. Som følge af direktivet indføres der en
ny bestemmelse om skattefrit udbytte i selskabsskattelovens § 2, stk. 5. Be-
grundelsen for efter ligningslovens § 16 B, stk. 5, at beskatte moderselskaber af
afståelsessummer, også hvor en udbytteudlodning fra datterselskabet ville være
skattefri, gælder i samme grad begrænset skattepligtige moderselskaber (med
danske aktionærer) som fuldt skattepligtige moderselskaber. Det foreslås der-
for, at den nye regel om skattefri udbytter, som et moderselskab hjemmehøren-
de i en EF-stat modtager fra et dansk datterselskab, heller ikke skal finde an-
vendelse i det pågældende samt i de to senest forudgående indkomstår forud
for aktieafståelsen, hvis denne er omfattet af ligningslovens § 16 B.”

Afskaffelse af udbyttebeskatning vedrørende bl.a. udlodning af udbytte fra danske datter-

selskaber til udenlandske moderselskaber, 1998 

Ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 om ændring af forskellige skattelove (International

beskatning af udbytter og aktieavancer m.v.) fik selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra

c, følgende ordlyd: 

”Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger
m.v. som nævnt i § 1, stk. 1 og 2, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
…

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, eller afståelses-
summer omfattet af ligningslovens § 16 B. Skattepligten omfatter ikke udbyt-
te, som oppebæres af et selskab m.v. (moderselskabet), der ejer mindst 25 pct.
af aktiekapitalen i det udbyttegivende s elskab (datterselskabet) i en sammen-
hængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlod-
ningstidspunktet skal ligge. Det er en betingelse, at datterselskabet er omfattet
af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 2 i direktiv 90/435/EØF, 

…”.

§ 2, stk. 5, blev samtidig ophævet. 

Selskabsskattelovens § 13 blev samtidig affattet således: 

”§ 13. Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:
…

2. Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 d, 3 a-5 og 5 b, nævnte selskaber og for-
eninger m.v. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1,
nr. 1 og 2, eller selskaber hjemmehørende i udlandet. Dette gælder dog kun,
hvis det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, ejer mindst 25 pct. af



/

- 77 -

aktie- eller andelskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en
sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytte-
udlodningstidspunktet skal ligge. …”

Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (lovforslag nr. L 53 af 21. oktober 1998),

der lå til grund herfor, fremgår bl.a.:

”Det foreslås at omlægge beskatningen af udbytter og aktieavancer, som oppe-
bæres af danske moderselskaber og personaktionærer fra selskaber i udlandet,
ligesom det foreslås at afskaffe den danske kildeskat på udbytter betalt af dan-
ske datterselskaber til udenlandske moderselskaber. …
…
Det foreslås […] at afskaffe kildeskatten på udbytter betalt til udenlandske mo-
derselskaber, når det danske da tterselskab er omfattet af EU's mo-
der/datterselskabsdirektiv, således at EU-selskaber og ikke-EU-selskaber skat-
temæssigt behandles ens. Denne kildeskat kan i vidt omfang undgås ved at ind-
skyde holdingselskaber i lande, i forhold til hvilke Danmark helt ell  er delvist er
afskåret fra at indeholde kildeskat. 
…
Provenumæssige bemærkninger 
M.h.t. skattefritagelsen af udbytter fra danske datterselskaber til udenlandske
moderselskaber og udbytter fra udenlandske datterselskaber til danske moder-
selskaber vil ændringen ikke have betydning for udbytte fra og til et andet EU-
land, da disse i forvejen er skattefri, men alene i forhold til lande uden for EU. 
Der er ikke faste holdepunkter for en bedømmelse af provenuvirkningen. Bl.a.
er der ikke oplysninger om udenlandske moderselskabers udbytter fra Danmark
eller om danske moderselskabers datterselskabsudbytte fra ikke-EU-lande. På
den anden side må det inddrages i vurderingen, at den gældende beskatning
kan omgås ved omdirigering af udbytterne til selskaber i 3. lande, således at
udbytterne ikke beskattes her i landet.”

Af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser fremgår bl.a.: 

” Til § 1, nr. 1 og 2.
Udbytte, som betales fra et dansk datterselskab til et udenlandsk moderselskab, er
undergivet begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
Skattepligten opfyldes ved, at det udbyttebetalende danske sel-skab indeholder en
kildeskat på 25 pct. af det udbytte, der betales til den uden-landske aktionær. Dette
gælder, hvad enten den udenlandske aktionær er en fy-sisk person eller et selskab, og
uanset om der er tale om mo-
der/datterselskabsforhold eller ej.
Imidlertid findes der to meget vigtige undtagelser i moder/datterselskabs-forhold,
nemlig de undtagelser, der følger af EU's moder/datterselskabs-



/

- 78 -

direktiv, jf. § 2, stk. 5, og af de dobbeltbeskatningsoverenskomster, som Dan-mark har
indgået.
Moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 90/435/EØF) bestemmer bl.a., at en
medlemsstat ikke må opkræve kildeskat, når udbytte betales fra et datterselskab i en
medlemsstat til et moderselskab i en anden. Grænsen for ejerandelen i mo-
der/datterselskabsforhold er i direktivet fastsat til 25 pct., og et selskab skal væ-re
omfattet af en af de selskabstyper, der er opregnet i et bilag til direktivet, før direktivet
finder anvendelse. Direktivet hindrer dog ikke en medlemsstat i at fastsætte en grænse
for ejerandel, som er lavere end 25 pct., eller i at undlade at opkræve kildeskat ved
udbetaling af udbytte fra andre selskaber end de, der er opregnet i direktivets bilag. I
sådanne tilfælde er der selvsagt ikke noget, der forpligter moderselskabsstaten til at
anvende direktivets bestemmelser. Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne fastsætter hver
især en overgrænse for, hvor høj en kildeskat de to stater kan lægge på
udbyttebetalinger. I mo-der/datterselskabsforhold vil der typisk være tale om en
maximal kildestatsbe-skatning på 5 – 10 pct., men der er intet, der forhindrer en af
staterne i at beskat-te med en lavere sats eller helt undlade at beskatte. Grænsen for
ejerandelen i moder/datterselskabsforhold sættes oftest til 25 pct., men 10 pct. anvendes
dog i visse overenskomster.
Det foreslås generelt at afskaffe kildeskatten på udbytter betalt til udenlandske
moderselskaber, når det danske datterselskab er omfattet af EU's mo-
der/datterselskabsdirektiv, således at EU-selskaber og ikke-EU-selskaber lige-stilles.”

Genindførelse af udbyttebeskatning vedrørende bl.a. udlodning af udbytte fra danske dat-

terselskaber til moderselskaber i ikke-EU-lande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med

Danmark, 2001

Ved lov nr. 282 af 25. april 2001 om ændring af selskabsskatteloven blev § 2, stk. 1, litra

c, 3. pkt., ændret, således at bestemmelsen fik følgende ordlyd: 

”Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger
m.v. som nævnt i § 1, stk. 1 og 2, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de 
…

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, eller afståelses-
summer omfattet af ligningslovens § 16 B. Skattepligten omfatter ikke udbyt-
te, som oppebæres af et selskab m.v. (moderselskabet), der ejer mindst 25 pct.
af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i en sammen-
hængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlod-
ningstidspunktet skal ligge. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet
skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF el-
ler efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller
den stat, hvor selskabet er hjemmehørende,”.



/

- 79 -

I det oprindeligt fremsatte lovforslag nr. L 99 af 10. november 2000, havde § 2, stk. 1, litra
c, 3. pkt., følgende ordlyd: 

”Det er en betingelse, at moderselskabet er hjemmehørende i en stat, so  m er
medlem af EU, i en stat, som Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst
med, på Færøerne eller i Grønland, samt at datterselskabet er omfattet af be-
grebet selskab i en medlemsstati artikel 2 i direktiv 90/435/EØF,”.

Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår bl.a.: 

”Lov nr. 1026 af 23. december 1998 ophævede derfor beskatningen af udbytte,
som et udenlandsk moderselskab modtog fra dets danske datterselskab, uanset
hvor moderselskabet er hjemmehørende. …
Erfaringen har imidlertid vist, at de ny regler åbnede op for etablering af dan-
ske holdingselskaber, som alene har til formål at omgå andre landes beskat-
ning, og at denne mulighed er blevet markedsført af danske skatterådgivere i
udlandet. I tilfælde, hvor et datterselskab i f.eks. et EU-land er ejet af et moder-
selskab i et skattely uden dobbeltbeskatningsoverenskomster, kan koncernen
ofte undgå den beskatning, som det førstnævnte land ville gennemføre ved di-
rekte udlodning af udbytter fra datterselskabet i dette land til dets udenlandske
moderselskab ved at indskyde et dansk holdingselskab. 
Lovforslaget om at genindføre udbytteskatten for moderselskaber i ikke-  EU-
lande uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark er også et bi-
drag til de internationale bestræbelser på at modvirke s  kadelig skattekonkur-
rence eller skadelig skattepraksis, som foregår både i EU-regi og i OECD-regi. 
…
De danske holdingregler adskiller sig fra andre landes tilsvarende regler derved, at de
danske regler medfører skattefritagelse bade for udbyttebetalingerfra et udenlandsk
datterselskab og for udbyttebetalinger til et udenlandsk moderselskab. Det medfører
som nævnt, at de danske regler kan anvendes til at udhule andre landes beskatning.
Andre lande, som beskatter udbytter fra selskaber i disse lande til moderselskaber i
skattely-lande, er derfor utilfreds med, at deres beskatning kan omgås ved hjælp af de
danske holdingregler.
Det foreslås derfor som et bidrag fra dansk side til at modvirke brugen af skat-
tely og for at imødekomme udenlandsk kritik at genindføre skatten på 25 pct.
af udbyttebetalinger fra et dansk datterselskab til dets udenlandsk modersel-
skab, men kun i tilfælde, hvor moderselskabet er hjemmehørende i et land uden
for EU eller i et land, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med
Danmark.”

Den 24. november 2000 besvarede skatteministeren en henvendelse fra Ernst & Young til

Folketingets Skatteudvalg således: 

”  Spørgsmål 1: Det ønskes bekræftet, at et selskab eller en anden juridisk per-son anses
at være hjemmehørende i et EU - eller DBO-land, jf. den foreslåede bestemmelse i SEL
§ 2, stk. 1, litra c, såfremt det er hjemmehørende i et EU-



/

- 80 -

eller DBOland enten efter skattelovgivningen eller efter selskabs-/fondslovgivningen i
det pågældende land.

Spørgsmål 2: Det ønskes bekræftet, at det i relation til den foreslåede bestem-melse i
SEL § 2, stk. 1, litra c, er uden betydning for, om et selskab, der er hjemmehørende i et
EU-land, jf. svaret på spørgsmål 1, er omfattet af begrebet et selskab i EU’s
moder/datterselskabsdirektivs artikel 2.

Svar:  
…
Afskaffelsen af udbyttekildeskatten fra et dansk datterselskab til et udenlandsk
moderselskab blev imidlertid misbrugt ved etablering af danske holdingselska-ber, som
alene havde til formål at omgå andre landes beskatning.

Formålet med lovforslag L 99 er således at forhindre dette misbrug samtidig med, at
lovbestemmelsen tager højde for de undtagelser til hovedreglen om 25 pct. kildeskat,
som Danmark er forpligtet til at have efter mo-
der/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I relation til SEL § 2, stk. 1, litra c, kan et udenlandsk moderselskab således kun undgå
den almindelige kildeskat på 25 pct., hvis det er omfattet af begrebet “et selskab i en
medlemsstat” i moder/datterselskabsdirektivets artikel 2, eller i henhold til en dansk
dobbeltbeskatningsoverenskomst er hjemmehørende i ud-landet, for så vidt udbyttet er
omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Det selskabsretlige hjemsted er ikke
afgørende for definitionen af hjemsteds-begrebet i SEL § 2, stk. 1, litra c.

Det er selvfølgelig stadig et krav for at undgå den almindelige udbyttekilde-skat, at de
andre betingelser i SEL § 2, stk. 1, litra c, også er opfyldt. Det vil si-ge, at
moderselskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet i en
sammenhængende periode på mindst 12 fortløbende måneder, og at dattersel-skabet er
omfattet af moder/datterselskabsdirektivets artikel 2.”

Den 28. november 2000 besvarede skatteministeren en henvendelse fra Person 1 til

Folketingets Skatteudvalg således: 

” Person 1 har i en henvendelse af 21. november 2000 rettet henvendel-
se til Skatteudvalget for at fremsætte nogle synspunkter vedr. lovforslagets be-
tingelse om, at moderselskabet er hjemmehørende i en stat, som Danmark har
en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. 

…

Som oplyst i mine bemærkninger til en henvendelse fra Ernst & Young til lov-
forslaget er det afgørende, om udbyttet fra det danske datterselskab er omfattet
af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor det udenlandske
moderselskab er hjemmehø rende.”



/

 

- 81 -

Den 10. januar 2001 besvarede skatteministeren en henvendelse fra Foreningen af Statsau-
toriserede Revisorer til Folketingets Skatteudvalg således: 

”Foreningen af Statsautoriserede Revisorer har i en skrivelse af 28. november
2000 påny rettet henvendelse til skatteudvalget for at kommentere svaret på
nogle spørgsmål i Ern st & Young’s henvendelse.

Efter det pågældende svar (L 99- bilag 5) kan et udenlandsk moderselskab kun
undgå dansk beskatning af udbytte fra et datterselskab her i landet, hvis moder-
selskabet er omfattet af begrebet “et selskab i en medlemsstat” i moder/datter  -
selskabsdirektivets artikel 2, eller i henhold til en dansk dobbeltbeskatnings-
overenskomst er hjemmehørende i udlandet, for så vidt udbyttet er omfattet af
overenskomsten. 

Efter foreningens opfattelse er der ikke støtte for denne fortolkning hverken i
den foreslåede bestemmelses ordlyd eller i bemærkningerne hertil. Men for-
eningen er enig i, at afgrænsningen i svaret ligger i forlængelse af lovforslaget. 

Jeg skal hertil bemærke, at besvarelser til skatteudvalget om en foreslået be-
stemmelse er bidrag til fortolkning af bestemmelsen på samme måde som be-
mærkningerne til bestemmelsen. 

Den foreslåede bestemmelse skal derfor fortolkes i overensstemmelse med det
nævnte svar. 

For at gøre dette helt klart vil jeg fremsætte et ændringsforslag, som tydeliggør
den foreslåede bestemmelse.”

Den 10. januar 2001 sendte Skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg følgende æn-

dringsforslag til lovforslaget: 

”(Tydeliggørelse af beting elser for skattefrihed af udbytter - udsættelse af
ikrafttrædelsen)

Til § 1

1. Nr. 1 affattes således:

“I § 2, stk. 1, litra c, affattes 3. pkt. således:

“Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter
bestemmelserne i direktiv 9O/435/E0F eller efter en dobbeltbeskatnings-overenskomst
med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjem-mehørende,”

…



/

- 82 -

Til 1)

Ændringsforslaget går ud på at tydeliggøre den foreslåede bestemmelse.

Den foreslåede bestemmelse går ud på, at der kun gælder skattefrihed for udbyt ter, som
et dansk datterselskab udlodder til dets udenlandske moderselskab, der er
hjemmehørende på Færøerne, i Grønland, i en anden EU-stat eller i en stat, som
Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Når danske datter-selskaber
udlodder udbytte til andre udenlandske moderselskaber, skal udbyttet derimod beskattes
med 28 pct.

Det foreslås at præcisere, at det er en betingelse for den foreslåede skattefrihed,   at
Danmark skal frafalde beskatningen af det pågældende udbytte efter be-stemmelserne i
moder/datterselskabsdirektivet, eller at Danmark skal frafalde eller nedsætte
beskatningen af det pågældende udbytte efter bestemmelserne i
dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Færøerne, Grønland eller den pågæl-dende
anden stat.”

Ligeledes den 10. januar 2001 sendte skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg føl-

 

 

gende kommentarer til et ”newsletter” : ”Cyprus IBCs [International Business Companies]

gain importance as a result of developments in Denmar k” :

” …

Lovforslagets formål er at imødegå omgåelse af andre landes beskatning, f.eks. for et
moderselskab på De Britiske Jomfruøer, som har et datterselskab i Irland.

Hvis det irske datterselskab er ejet direkte af moderselskabet på Jomfruøeme, vil Irland
beskatte udbyttebetaling fra datterselskab til moderselskab.

Den irske beskatning kan i dag omgås ved at indskyde et dansk holdingselskab, så det
irske datterselskab udlodder udbytte til det danske holdingselskab, der videreudlodder
udbyttet til moderse lskabet på Jomfruøeme. Efter EU’s mo-der/datterselskabsdirektiv
må Irland ikke beskatte udbytterne, og efter de nu-værende danske regler beskatter
Danmark heller ikke.

Lovforslaget imødegår denne konstruktion, idet Danmark i fremtiden vil be-skatte
udbytte, som et dansk selskab udlodder til et moderselskab på Jomfruø-eme.

Det er korrekt, at moderselskabet på Jomfruøeme fortsat kan undgå den danske
beskatning af udbytterne fra det irske selskab ved at overdrage aktierne i det danske
selskab til et mellem-holdingselskab på Cypern. I så fald vil Danmark ikke beskatte
udbyttet, da moderselskabet på Cypern er omfattet af den dansk-cypriotiske
dobbeltbeskatning[s]overenskomst.



/

- 83 -

Men som nævnt i artiklen kan moderselskabet på Jomfruøeme også undgå ud-
byttebeskatningen ved at erstatte det danske holdingselskab med et holdingsel-skab på
Cypern, så det irske datterselskab udlodder udbyttet til selskabet på Cypern.

Eksemplet viser altså, at det ikke længere er de danske regler, men derimod Cyperns
gunstige regler, der er forudsætningen for, at moderselskabet på Jom-fruøeme kan omgå
den irske beskatning af udbyttet.”

Den 11. januar 2001 sendte skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg følgende svar:

”Spørgsmål 3: 
Kan udtrykket i bemærkningerne “På denne baggrund skønnesmerprovenuet
ved forslaget at være begrænset” uddybes? Hvad skønnes der at blive tale om?

Svar: 
I lovforslaget er det antaget, at udenlandske moderselskaber, som er hjemme-
hørende i lande uden for EU uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Dan-
mark, vil opgive de danske datterselskaber, der alene er etableret som led i en
international skattekonstruktion. I disse situationer vil den foreslåede udbytte-
skat ikke indbringe noget provenu. 

Er der derimod tale om, at moderselskaber i disse lande udenfor EU udendob-
beltbeskatningsoverenskomst med Danmark har danske datterselskaber med en
egentlig erhvervsaktivitet, vil disse selskaber umiddelbart kunne blive berørt af
forslaget.  

Selskaberne vil imidlertid kunne omstrukturere sig, således at aktierne i det
danske datterselskab overdrages til et datterselskab i et land, hvortil udbyttebe-
talinger fortsat er fritaget for dansk udbytteskat. Dette er fordelagtigt, hvis ud-
byttet herfra kan videreudloddes til det egentlige moderselskab med en beskat-
ning, som er lavere end den danske, eventuelt helt uden beskatning. 
Derfor skønnes provenuet fra sådanne selskaber at blive begrænset. Der er ikke
holdepunkter for et talmæssigt skøn herover.”

Ligeledes den 11. januar 2001 sendte skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg føl-

gende svar:

”Person 2 [formanden for Ligningsrådet og professor i skatteret ved Syddansk
Universitet] …
Desuden mener han, at lovforslagets regler ikke er særligt effektive, idet den foreslåede
beskatning kan undgås ved at indskyde et mellem-holdingselskab.

Kommentar:   
…
Det anføres, at de foreslåede regler ikke er særligt effektive, idet de kan undgås ved et
mellem-holdingselskab i et andet land, som er med i EU eller har en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og som har gunstige skatte



/

- 84 -

regler.   

Jeg vil hertil bemærke, at der i så fald er tale om, at moderselskabet i skattely-landet
omgår beskatningen ved hjælp af de gunstige regler i det andet land.”

Den 26. februar 2001 sendte skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg følgende svar:

”Henvendelsen: Det er Foreningen af Statsautoriserede Revisorers opfattelse,
at det er uhensigtsmæssigt, at de interne danske udbyttebeskatningsregler for
udenlandske selskaber på den i ændringsforslaget beskrevne måde knyttes til
DBO’en, herunder hvorvidt det pågældende selskab i hjemlandet er skattemæs-
sigt transparent. Skatteministeren opfordres derfor til at overveje, om lov-
forslagets sigte kan opnås, uden at de interne danske regler beror på, hvorvidt
DBO’en finder anvendelse.

Kommentar: Jeg mener ikke, at lovforslagets sigte kan opnås, uden at de in-
terne danske regler beror på, om udbyttet frafaldes eller nedsættes efter be-
stemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatnings-
overenskomst. Det er centralt, at den danske kildeskat på udbytter kun frafal-
des, når udbyttet oppebæres af et selskab, der beskattes efter de almindelige
regler for selskaber i det pågældende land.”

Den 26. marts 2001 sendte skatteministeren til Folketingets Skatteudvalg følgende svar: 

”Spørgsmål 23: Ministeren bedes kommentere vedlagte artikel af 23. marts 2001 fra
Børsen: “Skattefrihed for udbytte udhules” .

Svar: Børsens artikel den 23. marts 2001 kritiserer mit ændringsforslag til lov-forslaget
om holdingselskaber, idet forslaget udhuler skattefriheden for udbyt-ter. Lovforslaget
begrænser den nuværende regel, hvorefter Danmark ikke be-skatter udbytter, som et
dansk datterselskab betaler til dets udenlandske moder-selskab. Efter det fremsatte
lovforslag skal reglen i fremtiden alene gælde, hvis moderselskabet er hjemmehørende i
et EU-land eller et land, som har en dob-beltbeskatningsoverenskomst med Danmark. I
andre tilfælde skal Danmark ef-ter forslaget opkræve en skat på 28 pct. af udbyttet.

…

Under behandlingen af lovforslaget rettede Ernst & Young henvendelse (L 99 - bilag 2)
til skatteudvalget og spurgte om forslagets virkning for de selskaber, som nok er
hjemmehørende i et andet EU-land eller i et andet land, der har en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, men som alligevel ikke er be-skyttet af
direktivet eller overenskomsten. I et svar til skatteudvalget (L 99 - bi-lag 5) oplyste jeg,
at disse selskaber ikke kan modtage udbytter fra et dansk datterselskab uden den
foreslåede beskatning.

Foreningen af Statsautoriserede Revisorer udtalte i en henvendelse til skatteud-valget (L
99 - bilag 10), at denne afgrænsning efter foreningens opfattelse lig-



/

- 85 -

ger i forlængelse af lovforslaget, men savner fornøden støtte i den foreslåede
bestemmelses ordlyd.

På den baggrund fremsatte jeg et ændringsforslag, som præciserer, at den af gørende
betingelse for skattefrihed for udbytte er, at Danmark skal frafalde el-ler nedsætte
beskatningen af udbyttet efter moder/datterselskabsdirektivet eller en dansk
dobbeltbeskatningsoverenskomst.

…”

Det fremgår af betænkning over forslaget til lov om ændring af selskabsskatteloven (Skat-

teudvalget L99 bilag 43), at skatteministeren under udvalgets behandling fremsatte følgen-de

ændringsforslag:

”I § 2, stk.1, litra c, affattes 3. pkt. således:
”Det er en betingelse, at beskatningen af udby ttet skal frafaldes eller nedsættes
bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF eller efter en dobbeltbeskatningsover-enskomst
med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehø-rende” .
[Tydeliggørelse af betingelser for skattefrihed af udbytter]

Bemærkninger

…

Ændringsforslaget går ud på at tydeliggøre den foreslåede bestemmelse.

Den foreslåede bestemmelse går ud på, at der kun gælder skattefrihed for ud-bytter, som
et dansk datterselskab udlodder til dets udenlandske moderselskab, der er
hjemmehørende på Færøerne, i Grønland, i en anden EU-stat eller i en stat, som
Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med. Når danske datterselskaber
udlodder udbytte til andre udenlandske moderselskaber, skal udbyttet derimod beskattes
med 28 pct.

Det foreslås at præcisere, at det er en betingelse for den foreslåede skattefrihed, at
Danmark skal frafalde beskatningen af det pågældende udbytte efter be-stemmelserne i
moder/datterselskabsdirektivet, eller at Danmark skal frafalde eller nedsætte
beskatningen af det pågældende udbytte efter bestemmelserne i
dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Færøerne, Grønland eller den pågæl-dende
anden stat.”

Vedrørende beskatning af deltagere i transparente moderselskaber



/

- 86 -

Ved lov nr. 1375 af 20. december 2004 om ændring af selskabsskatteloven og kildeskatte-
loven (Implementering af ændring af moder/datterselskabsdirektivet) blev der efter § 2,

stk. 1, litra c, efter 3. pkt., indsat et 4. pkt. med følgende ordlyd: 

”Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebær  es af deltagere i
moderselskaber som nævnt i 2. pkt., der er optaget på listen over de selskaber,
der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles
beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemssta-
ter, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente en-
heder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i
landet.”

Af det til grund herfor fremsatte lovforslag (nr. L 27 af 7. oktober 2004) fremgår bl.a.: 

” Almindelige bemærkninger  
Lovforslagets baggrund og formål
Rådet har 22. december 2003 vedtaget et direktiv (2003/123/EF) om ændring af
moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF).

…
2.1.1. …
Ændringsdirektivet er optrykt som bilag 1 til dette lovforslag. I bilag 2 til lov-forslaget
er moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser sammenholdt med ændringsdirektivets
bestemmelser.
Ændringsdirektivet indebærer,   
‐ at moder-/datterselskabsdirektivet kan finde anvendelse på et større antal juri-diske
personer m.v. end hidtil, herunder det europæiske selskab (SE) og det eu-ropæiske
andelsselskab (SCE),

…

2.2.2.5. Transparente selskaber   
De nye virksomheder, der medtages på listen over selskaber, der er omhandlet i artikel
2, stk. 1, litra a, er selskabsskattepligtige i den medlemsstat, hvor de er hjemmehørende,
men nogle af dem betragtes på grund af deres juridiske karak-teristika af andre
medlemsstater som skattemæssigt transparente. Ifølge be-tragtningerne til
ændringsdirektivet bør medlemsstater, der behandler ikke-hjemmehørende skattepligtige
selskaber som skattemæssigt transparente på dette grundlag, give en passende
skattelettelse med hensyn til indtægter, der er en del af moderselskabets
beskatningsgrundlag.

…

3.2.5. Transparente selskaber

…



/

- 87 -

Transparente selskaber er ikke omfattet af den begrænsede skattepligt af udbyt-te fra
danske selskaber i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet skattepligten i
henhold til denne bestemmelse påhviler selskaber og foreninger m.v. som nævnt i
selskabsskattelovens § 1, stk. 1. Der er således ikke behov for en bestemmelse om, at
transparente selskaber, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke er
begrænset skattepligtige i Danmark af udbytte fra danske datterselskaber.

Efter de danske regler påhviler skattepligten af udbytte, der tilfalder et transpa-rent
selskab, selskabsdeltagerne.   
Det foreslås derfor, at udenlandske selskabsdeltagere i et transparent selskab, der er
omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke skal være begrænset skattepligtige i
Danmark af udbytte fra det transparente selskabs danske datter-selskab. Dette skal
gælde, uanset om selskabsdeltageren er et selskab eller en fysisk person og uanset
selskabsdeltagerens ejerandel i det transparente sel-skab.

…

Bemærkninger til de enkelte bestemmelser

Til nr. 4

Der henvises til de almindelige bemærkninger, afsnit 3.2.5.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 2. pkt., er udbytte modtaget af
udenlandske selskaber, foreninger m.v. skattefrit, hvis det udbyttemodtagende selskab
m.v. (moderselskabet) ejer mindst 20 pct. (15 pct., 10 pct., jf. de under nr. 1og 2
foreslåede ændringer) af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i
en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvil-ken periode
udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Det er en betingelse, at beskatningen af
udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i
moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med
Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende.

Efter forslaget skal skattepligten heller ikke omfatte udbytte, som modtages af deltagere
i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i moder-
/datterselskabsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a, men som ved beskatningen her i landet
anses for at være transparente enheder.

Det skal være en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende i Danmark.

Det vil sige, at udenlandske selskabsdeltagere i et transparent moderselskab, der er
omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke skal være begrænset skattepligtige i
Danmark af udbytte fra det transparente selskabs danske datter-selskab. Dette skal
gælde, uanset om selskabsdeltageren er et selskab eller en



/

- 88 -

fysisk person og uanset selskabsdeltagerens ejerandel i det transparente sel-skab.”

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, var på tidspunktet for udlodningerne i NetApp-
sagen den 28. september 2005 og den 13. oktober 2006 sålydende (lovbekendtgørelse nr.

111 af 19. februar 2004, som senest ændret ved lov nr. 1375 af 20. december 2004):  

”§ 2. Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og for-
eninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de 
…
oppebærer udbytte omfattet a f ligningslovens § 16 A, stk. 1, bortset fra udlod-
ninger fra obligationsbaserede investeringsforeninger som nævnt i aktieavan-
cebeskatningslovens§ […], eller oppebærer afståelsessummer omfattet af lig-
ningslovens § 16 B. Skattepligten omfatter ikke udbytte, som oppebæres af et
selskab m.v. (moderselskabet), der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det
udbyttegivende selskab (datterselskabet) i en sammenhængende periode på
mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge.
Ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2005 og 2006 udgør den i 2. pkt.
nævnte ejerandel dog 20 pct., og ved udbytteudlodninger i kalenderårene 2007
og 2008 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel 15 pct. Det er en betingelse, at be-
skatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i di-
rektiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og dattersel-
skaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverens-
komst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskab         et er hjemmehøren-
de. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere
i moderselskaber som nævnt i 2. pkt., der er optaget på listen over de selskaber,
der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles
beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemssta-
ter, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente en-
heder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i
landet,”

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 blev bl.a. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3.- 6.

pkt., ændret til at have følgende ordlyd:

” Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier,
jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A , når beskatningen af udbytter fra datter-
selskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om
en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige me
dlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland
eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende.
Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier,
jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det
udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af
EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller n edsat efter be-
stemmelserne i direktiv 90/435/EØF eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den
pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier.



/

- 89 -

Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i
moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2,
stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og
datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved be-skatningen her i landet
anses for at være transparente enheder. Det er en betin-gelse, at selskabsdeltageren ikke
er hjemmehørende her i landet,”

Ved samme lov blev aktieavancebeskatningsloven § 4 A affattet således:

”Definition af datterselskabsaktier 
§ 4 A. Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer
mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4. 
Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af sel-

skabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen
af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i
direktiv 90/435/EØFom en fælles beskatningsordning for moder- og dattersel-
skaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverens-
komst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemme-
hørende. 
Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets sel-

skabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i
tilfælde, hvor  
1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier 
og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B, 
2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed 
vedrørende aktiebesiddelsen og 
3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte 
eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2,
stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejer-
skab af aktierne i det enkelte datterselskab, og 
4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked
eller en multilateral handelsfacilitet.  
Stk. 4. …”

Af det til grund for lovændringen fremsatte lovforslag (nr. L 202 af 22. april 2009) fremgår

af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser vedrørende forslaget til affattel-

sen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3.-5. pkt., bl.a.: 

”  Til nr. 5
…
Derudover foreslås bestemmelsen forenklet, således at de udbytter, der er skat-tefri, i
stedet defineres med en henvisning til den definition af datterselskabsak-tier og
koncernselskabsaktier, der foreslås indsat i aktieavancebeskatningsloven jf.
lovforslagets § 1, nr. 6. Det er dog en betingelse, at det udbyttemodtagende
koncernselskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller en stat, der er medlem
af EU/EØS, og som udveksler oplysninger med Danmark.

Omformuleringen medfører alene mindre realitetsændringer.



/

- 90 -

Der kan endvidere henvises til bemærkningerne til lovforslagets § 1, nr. 10 om
skattefrihed for avancer på datterselskabsaktier.

4. pkt. i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, foreslås ophævet, da indholdet ikke
længere er aktuelt.

Til nr. 6 [I § 2, stk. 1, litra c, 6. pkt., der bliver 5. pkt., udgår: »som nævnt i 3. pkt.]   
Der er tale om en konsekvensændring som følge af lovforslagets § 14, nr. 5.”

Ligningsvejledninger
Af ligningsvejledningen pkt. D.D., kapitel III, artikel 10 om udbytter, offentliggjort den 29.
januar 2003 fremgår bl.a.: 

” Udbytte, der udbetales fra et selskab, beskattes som udgangspunkt i den stat,
hvor den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende. De kontraherende sta-
ter kan dog aftale, at udbyttet under visse nærmere begrænsninger også beskat-
tes i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. 
…
Når et dansk selskab omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2e og 4 udlodder ud-
bytte, skal selskabet efter hovedreglen i KSL § 65, stk. 1 indeholde udbytteskat
med 28 pct. Reglen gælder tillige for udlodning af udbytte til selskaber, der er
skattemæssigt hjemmehørende i udlandet.”

Af ligningsvejledningen pkt. D.D, kapitel III, artikel 10 om udbytter, offentliggjort den 14.

juli 2003 fremgår bl.a.: 

”Udbytte, der udbetales fra et selskab, beskattes som udgangspunkt i den stat,
hvor den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende. De kontraherende sta-
ter kan dog aftale, at udbyttet under visse nærmere begrænsninger også beskat-
tes i den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. 

I 2003-opdateringen er det i kommentaren nu præciseret, at begrebet "retmæs-
sig ejer" ikke skal forstås i en snæver teknisk sammenhæng, men snarere skal
forstås ud fra en formålsfortolkning af overenskomsten, herunder hensynet til
at undgå eller omgå beskatning. En agent eller nominee er ikke retmæssige eje-
re, det samme gælder et conduitselskab ("stråmand") eller såkaldte fiduciares,
som er personer, der formelt er ejere af et aktiv, men hvor afkastet tilkommer
en "beneficiary". En retmæssig ejer i en kontraherende stat kan påberåbe sig
overenskomsten, uanset at en mellemmand er indskudt.”

Af den juridiske vejledning version 2010-2 pkt. A.A.7.1.5 fremgår bl.a.: 

” Varsling af ændring med fremtidig virkning



/

- 91 -

Det er et grundlæggende forvaltningsretligt princip, at det kun er muligt at iværksætte en
skærpende praksisændring med virkning for fremtiden og efter udmelding af et
passende varsel, der giver borgerne mulighed for at indrette sig efter den ændrede
retstilstand.
…
Hvad der skal forstås som et passende varsel afhænger helt af de konkrete om-
stændigheder, dvs. hvilket tidsrum borgerne skønnes at have behov for til at kunne
indrette sig efter praksisskærpelsen.

En praksisskærpelse skal offentliggøres på relevant måde, fx. I form af en SKM-
meddelelse (styresignal) eller ved særlig nyhedsmarkering i de juridiske vejledninger.”

Belysning af administrativ praksis
Af skatteministerens svar af 6. november 2006 på spørgsmål S 474 til Folketingets Lovse-
kretariat fremgår bl.a.:

”  Spørgsmål: Kan ministeren bekræfte, at udbytte fra danske selskaber, såfremt
ejerandelen overstiger 20 pet., kan udbetales skattefrit til et moderselskab i f.eks.
Luxembourg og herfra overføres videre til et egentligt skattelyland?

Svar:  
…
Den begrænsede skattepligt - og fravigelsen - gælder for det selskab, der reelt
oppebærer udbyttet. Den begrænsede skattepligt fraviges derfor kun, hvis det
udenlandsk selskab, der reelt oppebærer udbyttet, er omfattet af direktivet eller en
dobbeltbeskatningsoverenskomst. Oppebæres udbyttet derimod reelt af et selskab i et
skattelyland, er udbyttebetalingen ikke undtaget fra kildebeskatnin-gen.

Princippet om rette indkomstmodtager m å således anvendes for at fastslå, hvem der
'’oppebærer” renterne. Udtrykket "rette indkomstmodtager” m å anses for at være meget
lig udtrykket "beneficial owner", som anvendes i dobbeltbe-skatningsoverenskomsten. I
dobbeltbeskatningsoverenskomste rne skal kildebe-skatningen kun frafaldes eller
nedsættes, hvis udbyttemes retmæssige ejer (be-neficial owner) er hjemmehørende i den
anden stat.

Bestemmelsen er et værn mod, at et almindeligt beskattet selskab indskydes som
"conduit” selskab mellem det udbyttebetalende danske selskab og det en-deligt
modtagende udenlandske skattelyselskab. Bestemmelsen finder anven-delse, selvom der
indskydes flere mellemliggende almindeligt beskattede sel-skaber. Det afgørende er,
hvem der er den rette indkomstmodtager/ retmæssige ejer. "Conduit” selskaber omfa tter
bl.a. selskaber, der, skønt det er den formel-le ejer, reelt har meget snævre beføjelser i
relation til den pågældende ind-komst. Selskabet er i relation til udbyttet en "nullitet"
eller administrator, der handler på vegne af andre parter, jf. kommentarerne til artikel 10
i OECDs mo-deloverenskomsten (pkt. 12.1).



/

- 92 -

Et rent gennemstrømningsholdingselskab i eksempelvis Luxembourg vil ikke være rette
indkomstmodtager /beneficial owner af udbyttet, jf. således kom-mentarerne til artikel
10 i OECDs modeloverenskomsten (pkt. 12.2). Det kan bemærkes, at den schweiziske
højesteret er kommet frem til, at et rent gennem-strømningsholdingselskab i Danmark
ikke var retmæssig ejer til udbyttebeta-linger efter den dansk-schweiziske
overenskomst.

Det skal nævnes, at moder-/datterselskabsdirektivet ikke indebærer, at udbytte-
betalinger til gennemstrømnings selskaber skal anerkendes.

Afslutningsvis skal det bemærkes, at der ikke sker udbyttebeskatning, når ud-bytte
udbetales til f.eks. et moderselskab omfattet af moder-/datterselskabs-direktivet, hvis
dette selskab er den reelle modtager af udbyttet, selvom moder-selskabet er ejet af et
selskab hjemmehørende i et skattely. Hvem der er udbyt-tets reelle modtager, afgøres ud
fra en konkret vurdering.”

I forlængelse heraf afgav skatteministeren den 27. november 2006 til Folketingets Skatte-
udvalg bl.a. følgende svar:

”  Spørgsmål 5: …

Svar: …

Bortfaldet af begrænset skattepligt er betinget af, at det pågældende udenland-ske
selskab er den retmæssige ejer af udbyttet.

Et rent gennemstrømningsselskab, som er hjemmehørende i udlandet, f.eks.
Luxembourg, vil ikke være retmæssig ejer af udbyttet, jf. bemærkningerne til artikel 10 i
OECDs modeloverenskomsten (afsnit 12.1).

Den begrænsede skattepligt bortfalder dog alligevel, hvis den retmæssige ejer bag ved
gennemstrømningsselskabet er hjemmehørende i et andet land, og Danmark efter
moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatnings-overenskomst med dette
land skal nedsætte eller undlade beskatning af udbyt-tet.
…

Spørgsmål 6: …

Svar: Jeg kan ikke oplyse eksempler på udenlandske gennemstrømningssel-skaber, som
de danske skattemyndigheder ikke har accepteret som retmæssig ejer af udbytte fra
danske selskaber.
…

Spørgsmål 10: I hvilket omfang og hvorledes kontrollerer SKAT, når der ud-loddes
udbytte til gennemstrømningsholdingselskaber, hvor der ikke er inde-holdt udbytteskat
på grund af dobbeltbeskatningsoverenskomster eller EU’s moder/datterselskabsdirektiv,
om det pågældende gennemstrømningsholding-



/

- 93 -

selskab skal godkendes som rette indkomstmodtager af udbyttet, eller om ud-
byttemodtager er aktionæren i gennemstrømningsholdingselskab, og - hvis denne
aktionær er hjemmehørende i et skattelyland - om det danske dattersel-skab skal
indeholde udbytteskat i udbytteudlodningen?

Svar: …

Det indgår i den ligningsmæssige behandling at påse, at betingelserne for ikke at
indeholde udbytteskat er opfyldt, herunder om et udenlandsk selskab er ret-mæssig ejer
af udbyttet.

Af notat af 20. marts 2007 til Folketingets Skatteudvalg om status på SKATs kontrolind-
sats vedrørende kapitalfondes overtagelse af 7 danske koncerner fremgår bl.a.:

”Kapitalfondes overtagelse af danske virksomheder har gennem de senere år udgjort en
større og større andel af de samlede virksomhedsoverdragelser.
SKAT har indhentet informationer om, at mere end 80 danske virksomheder gennem de
senere år er blevet overtaget af danske eller udenlandske kapital-fonde.

En kapitalfond er normalt et kommanditselskab, hvor en række investorer har stillet
kapital til rådighed. Med investorernes egenkapital som basis, lånes der betydelige
summer i banker og andre finansielle enheder til købet af danske virksomheder.

En typisk model vil vise at investorer opretter et dansk holdingselskab, som stå r for
opkøbet af den danske virksomhed. Holdingselskabet, som opkøber det danske selskab
af den hidtidige aktionærkreds, f år pengene til opkøbet via lån fra banker og investorer i
kapitalfonden.

Helt generelt har SKAT fokus på virksomhedshandler, idet erfaringen viser, at der ofte
er risiko for fejl ved opgørelse af den skattepligtige indkomst på dette område. Da
kapitalfondenes andel af det danske marked for virksomhedshand-ler har været stigende,
og specielt i 2005 har vist sig at udgøre et betydeligt an-tal med en stor volumen, har
SKAT rettet fokus på denne type overtagelser.

På basis af SKATs informationer om kapitalfondes overtagelse af danske virk-somheder
er der udvalgt 7 opkøb af danske virksomheder til nærmere kontrol. Ved udvælgelsen
lagde man vægt på, at få repræsenteret forskellige kapital-fonde, forskellige
virksomhedstyper og forskel i volumen. Formålet var bl.a. efterfølgende at vurdere, om
den skattemæssige behandling af opkøbet hos det enkelte selskab, var afhængig af
hvilken kapitalfond der havde købt virksom-heden.

I SKAT blev der indledningsvis nedsat en arbejdsgruppe. hvis formål var at skabe
overblik over det teoretiske grundlag for en skattemæssig vurdering af kapitalfondenes
overtagelser med henblik pa den efterfølgende konkrete kon-trol af de 7 opkøb.



/

- 94 -

…

På grundlag heraf undersøges det hvem, der er den endelige modtager -’‘rette indkomst
modtager’ - af renter og udbytter. Formålet er at fastslå, om denne modtager er
skattepligtig til Danmark (begrænset skattepligtig), således at der kan tilbageholdes
kildeskat i udbetalingerne. Dette kan normalt kun ske, hvis modtageren er
hjemmehørende i et land hvormed Danmark ikke har indgået
dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Imidlertid forlader pengestrømmen oftest Danmark netop til modtagere i lande,
hvormed Danmark har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst - DBO-lande. Det
betyder, at der ikke er begrænset skattepligt til Danmark, og at der ikke skal indeholdes
kildeskat. Hvis den første modtager af betalingerne imidlertid ikke er den endelige
modtager -’'rette indkomstmodtager” - af betalingerne, men derimod kun et
gennemstrømningsselskab, kan der alligevel være tale om begrænset skattepligt for den
endelige (’’rette”) modtager.

Derfor leder SKAT efter oplysninger, som kan dokumentere, hvem der er det sidste og
endelige led i kæden, og om dette led ligger i et ikke-DBO-land. Med sidstnævnte lande
uden overenskomst har Danmark typisk ikke aftaler om bi-stand eller udveksling af
oplysning.

Nok så vigtigt er det, at SKAT også skal søge dokumentation for, at de modta-gere, der
ligger mellem Danmark og den endelige modtager af udbytter eller renter/kursgevinster,
kan betragtes som gennemstrømningsselskaber, således at den endelige (’’rette”)
modtager i ikke -DBO-landet som nævnt kan pålægges begrænset skattepligt til
Danmark.”

Af skatteministerens svar af 15. maj 2007 (spørgsmål 75-77) til Folketingets Skatteudvalg

 

 

 

vedrørende lovforslag nr. L 213 om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre

skattelove (CFC-beskatning og indgreb mod kapitalfonde m.v.) fremgår bl.a.:

”  Spørgsmål 75:
Har Skat fortsat ikke gennemført udbyttebeskatning af såkaldte gennemstrøm-
ningsselskaber?"

Svar:
Ved en særlige kontrolindsat har SKAT sat fokus på kapitalfondes overtagelse af danske
koncerner. I den forbindelse arbejder SKAT med at fremskaffe op-lysninger om
modtagere af de pengestrømme, der forlader Danmark i form af udbytter og renter, idet
SKAT vil have dokumentation for, at det er den "ende-lige modtager” , der også er rette
indkomstmodtager til udbytterne og renteind-tægterne. Først når dette er afklaret, kan
det vurderes om Danmark har krav på kildeskat af de udbetalte beløb.

Denne undersøgelse har endnu ikke ført til udbyttebeskatning af udlodninger til
gennemstrømningsselskaber.”



/

- 95 -

Af skatteministerens svar af 22. maj 2007 til Folketingets Skatteudvalg vedrørende lov-

 

 

 

forslag nr. L 213 om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre skattelove (CFC-

beskatning og indgreb mod kapitalfonde m.v.) fremgår bl.a.:

” L ovforslagets enkelte elementer
…
§ 1, nr. 1 –   Kildeskat på renter
Det foreslås, at bestemmelsen om kildeskat på renter i SEL § stk. 1, litra d, ju-steres
under hensyn til ændringen af CFC-reglerne. …

…
Skatteministerens kommentar:
…
Det skal bemærkes, at hvis den umiddelbare modtager af rentebetalingen vide-rebetaler
beløbet via en udlodning, tilbagebetaling af lån eller lignende skal det vurderes, om den
umiddelbare modtager er den rette indkomstmodtager (bene-ficial owner). Hvis den
endelige beløbsmodtager må anses for at være benefici-al owner, finder betingelserne i §
2, stk. 1, litra d, umiddelbar anvendelse pa den endelige beløbsmodtager.
…

§ 1, nr. 6 – Indgående renter fra datterselskaber
Det fremgår af bemærkningerne, at indgående udbytter ikke vil være skattefri, selvom
udbytterne udloddes af et selskab inden for EU/E0S eller et land, som har en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvis dette selskab er et
”gennemstrømningsselskab" mellem det danske moderselskab og datterselska-bet der er
hjemmehørende uden for EU/E0S eller i et land, som ikke bar dob-
beltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Ministeriet bedes uddybe, hvad der er
afgørende for, at et selskab anses for et ”gennemstrømnin gsselskab” .
FSR er uforstående overfor tankegangen om, at et udbytte ved at ”gennem-strømme” en
konce rn kan om kvalificeres, når der ikke er tvivl om, at udbyttet har passeret de
enkelte selskaber, hvilket er utvivlsomt, nar udbyttet deklareres.
…

Skatteministerens kommentar:
Princippet om beneficial owner (retmæssig ejer) er et værn mod, at et alminde-ligt
beskattet selskab indskydes som "conduit'’ selskab mellem det udb yttebeta-lende
selskab og det endeligt modtagende udenlandske skattelyselskab. Værnet finder
anvendelse, selvom der indskydes flere mellemliggende almindeligt be-skattede
selskaber.

Det afgørende er, hvem der er den retsmæssige ejer af udbyttet. "Conduit" sel-skaber
omfatter bl.a. selskaber, der. skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre
beføjelser i relation til den pågældende indkomst. Selskabet er i relation til udbyttet en
"nullitet" eller administrator, der handler på vegne af



/

- 96 -

andre parter, jf. kommentarerne til artikel 10 i OECDs modeloverenskomsten (pkt.
12.1).

Et rent gennemstrømningsholdingselskab i f.eks. et EU-land vil derfor ikke væ-re
beneficial owner af udbyttet. Det skal i den forbindelse nævnes, at
moder-/datterselskabsdirektivet ikke indebærer, at udbyttebetalinger gennem gennem-
strø mningsselskaber skal anerkendes.”

Af skatteministerens svar af 22. maj 2007 til Folketingets Skatteudvalg vedrørende samme
lovforslag fremgår bl.a.:

”  Spørgsmål 86:
"Skal besvarelsen af spørgsmål 75 forstås således, at SKAT ikke tidligere har undersøgt
grundlaget for skattefrihed for udbytte overført til såkaldte gennem-
strømningsselskaber, på trods af at skatteministeren flere gange tidligere - f.eks. under
behandlingen af lovforslag L 30 fra indeværende samling - har henvist til, at der vil ske
beskatning i sådanne tilfælde?"
…

Svar: …
Jeg har flere gange tidligere overfor skatteudvalget redegjort for SKATs ind-satsstrategi
og kan oplyse, at det af indsatsplanen 2007 fremgår, at et særligt indsatspunkt er
selskaber, der enten ikke betaler skat eller kun betaler meget lidt skat. De særlige TP -
ligningscentre, som blev etableret i 2005 – og de enhe-der, der kontrollerer de største
selskaber i Danmark – er således forpligtet til at prioritere netop dette område.
…

Denne procedure sikrer, at en agent eller en mellemmand (f.eks. en bank) for en person i
et tredjeland ikke vil være berettiget til nedsættelse af udbytteskat-ten selvom agenten
eller mellemmanden er hjemmehørende i et aftaleland. Det-te følger af, at agenten eller
mellemmanden ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat,
hvori han er hjemmehørende.

Et gennemstrømningsselskab (holdingselskab) kan imidlertid ikke sidestilles med en
agent eller en mellemmand. Et sådant selskab er indregistreret og fuldt skattepligtigt i
det land, hvori det er hjemmehørende og udgangspunktet er helt klart, at et
holdingselskab har krav på aftalebeskyttelse.

Ved opdateringen af OECD-modellen i 2005 blev der i et nyt punkt 12.1 i kommentaren
til artikel 10 (udbytter) omtalt en OECD-rapport, ifølge hvilken et holdingselskab under
ganske særlige omstændigheder ikke bør anses for at være den retmæssige ejer af
udbyttet. Der skal være tale om, at holdingselska-bet reelt har meget snævre beføjelser,
som i relation til den pågældende ind-komst gør det til en ’’nullitet” eller en
administrator, der handler på vegne af andre parter.



/

- 97 -

Der er således meget snævre grænser for hvornår danske skattemyndigheder kan
tilsidesætte et behørigt indregistreret og fuldt skattepligtigt udenlandsk sel-skab og som
anført i svaret til spørgsmål 6 vedrørende lovforslag L 30 er der heller ikke eksempler
på, at danske skattemyndigheder har nægtet at anerkende et udenlandsk holdingselskab
og således anset det for en nullitet.”

Skatteministeren præciserede ovenstående svar ved et revideret svar til Folketingets Skat-
teudvalg den 29. maj 2007 bl.a. således: 

”Et holdingselskab kan ikke sidestilles med en agent eller en mellemmand. Et
sådant selskab er indregistreret og fuldt skattepligtigt i det land, hvori det er
hjemmehørende, - og udgangspunktet er, at et holdingselskab har krav på afta-
lebeskyttelse. 

Det følger imidlertid af punkt 12.1 i kommentaren til OECD modellens artikel
10 (udbytter), at rene gennemstrømningsselskab bør ikke anses for at være den
retmæssige ejer af udbyttet. 

Gennemstrømningsselskaber har reelt meget snævre beføjelser i relation til den
pågældende indkomst, hvilket gør det til en ’’nullitet” eller en administrator,
der handler på vegne af andre parter. 

Det beror på en konkret vurdering, om et holdingselskab er et gennemstrøm-
ningsselskab.”

Lovgivning om beskatning af renter og royalties 

Af Rådets direktiv 2003/49/EF af 3. juni 2003 om en fælles ordning for beskatning af ren-

ter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, 

fremgår bl.a.: 

” Artikel 1

Anvendelsesområde og procedure

1. Betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver
form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller
ved skatteansættelse, forudsat at den retmæssige ejer af de på-gældende renter eller
royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en
anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en med-lemsstat.
…
4. Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af renter eller
royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler,
herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.
…



/

- 98 -

Artikel 5

Svig og misbrug

1. Dette direktiv udelukker ikke anvendelse af nationale eller overenskomst-mæssigt
fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug. 2. Medlemsstaterne kan
tilbagekalde fordele i henhold til dette direktiv eller nægte at anvende direktivet i
tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragel-se, skatteundgåelse eller misbrug som
væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.”

Ved lovforslag nr. L 119 af 17. december 2003 foreslog skatteministeren ændring af bl.a.
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, ved indsættelse af et litra d med følgende ordlyd: 

”oppebærer renter fra kilder her i landet vedrørende gæld, som et selskab eller
en forening m.v. omfattet af § 1 eller litra a har til udenlandske juridiske perso-
ner som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Dette gælder
dog ikke for renter af fordringer, som er knyttet til et fast driftssted omfattet af
litra a. Skattepligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal 
frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for be-
skatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i for-
skellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med
Færøerne, Grønland eller den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjem-
mehørende. Dette gælder dog kun, hvis det betalende selskab og det modtagne
selskab er associeret som nævnt i dette direktiv i en sammenhængende periode
på mindst 1 år, inden for hvilken betalingstidspunktet skal ligge.”

Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår, at formålet hermed bl.a. var at begrænse mu-

lighederne for skatteplanlægning ved fradrag for koncerninterne renter, når det modtagen-

de koncernselskab betaler ingen eller meget lidt i skat af de renter, der er fratrukket ved

opgørelsen af dansk skattepligtig indkomst, dog således at den begrænsede skattepligt ikke

skulle omfatte renter, som er omfattet af rente-/royaltydirektivet eller en dobbeltbeskat-

ningsoverenskomst. 

Den 17. februar 2004 afgav skatteministeren bemærkninger til Folketingets Skatteudvalg

vedrørende en henvendelse fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer om den foreslåe-

de bestemmelse. Heraf fremgår bl.a.: 

”  Kommentar:
…
Imidlertid er det nødvendigt at begrænse mulighederne fo r skatteplanlægning ved, at
dansk beskatning nedsættes ved koncerninte[r]ne rentebetalinger til et



/

- 99 -

udenlandsk koncernselskab, som betaler ingen eller meget lav skat af de mod-tagne
renter.

Den foreslåede kildeskat på renter er derfor målrettet, så den ikke omfatter alle
rentebetalinger til udlandet. Kildeskatten gælder kun for rentebetalinger til vis-se
finansielle selskaber i lande, som ikke er omfattet af EU’s rente -/royaltydirektiv eller
ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der pålæg-ger Danmark at nedsætte dansk
skat af rentebetalinger til det pågældende land.
…
Det åbner ganske vist risiko for, at f.eks. et dansk selskab kan søge at omgå kildeskatten
på rentebetalinger til et finansielt selskab i et lavskatte-land ved at betale renterne til et
sels kab i et andet land, som er omfattet af EU’s rente -/royaltydirektiv eller en dansk
dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke har kildeskat på rentebetalinger til
udenlandske rentemodtagere, hvorefter dette selskab betaler renterne videre til selskabet
i lavskatte-landet.

I sådanne tilfælde vil de danske skattemyndigheder imidlertid efter en konkret
realitetsbedømmelse kunne lægge til grund, at renternes retmæssige ejer ikke er
selskabet i det andet land, men det finansielle selskab i lavskatte-landet, således at
rentebetalingen hverken er omfattet af EU’s rente -/royaltydirektiv eller dob-
beltbeskatningsoverenskomsten.

Efter rente-/royaltydirektivets artikel 5, stk. 2, kan et EU-land nægte at anvende
direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteomgåelse eller
misbrug som en væsentlig bevæggrund.

Bemærkningerne til OECD-modellen til dobbeltbeskatningsoverenskomster giver også
en stat mulighed for at undlade at anvende en overenskomst i særli-ge tilfælde, jf.
afsnittet om misbrug af overenskomsten i bemærkningerne til modellens artikel 1.”

Den 8. marts 2004 afgav skatteministeren et svar til Folketingets Skatteudvalg vedrørende den

foreslåede lovgivning. Heraf fremgår bl.a.:

”  Spørgsmål 47: Vil ministeren oplyse, hvor mange holdingselskaber af den art, der er
anført i Person 4's henvendelse, der er registreret i Danmark, dvs. holdingselskaber, der
er ejet af udenlandske selskaber, og som ejer datterselskaber i udlandet, medens der ikke
er nogen egentlig forretningsmæssig aktivitet i Danmark?

Svar: …

Holdingreglerne er siden undersøgelsen blev igangsat i 2000 blevet ændret. Ændringen
er foretaget ved lov nr. 282 af 25. april 2001 (L 99, 2000/01).
…



/

- 100 -

Metoden til undgåelse af udbytteskatten var at indskyde et dansk holdingsel-skab (et
gennemstrømningsselskab).
…

Ved ændringen er det sikret at de danske holdingregler ikke længere giver skat-tefrihed
ved udlodning til lande udenfor EU, som Danmark ikke har dobbeltbe-
skatningsoverenskomst med (herunder skattelylande).
…

Der synes dermed ikke længere at være samme behov for undersøgelsen, som da den
blev igangsat. Dette skyldes, at lovændringen i væsentligt omfang har fjernet de
udnyttelsesmuligheder, som dannede grundlag for kritikken af de danske holdingregler.
…

Endelig er der ikke mange korrektioner at hente ved en ligning eller revision af
gennemstrømningsselskaberne.

Behovet for en fornyet undersøgelse er mindre, end da den oprindelige undersøgelse
blev igangsat. Dette skyldes, at reglerne er ændret, således at misbrugsmulighederne er
blevet væsentligt reduceret, jf. således det ovenfor anførte om lovændringen i 2001. En
fornyet undersøgelse vil endvidere - i lighed med den nu afsluttede undersøgelse -
kræve store ressourcer. Ressourcer, som i givet vil fragå kontrolressourcerne.

Hertil kommer, at det på baggrund af de erfaringer, der er indhentet ved undersøgelsen,
må antages, at der ikke er nogen garanti for, at der kunne opnås et troværdigt resultat,
hvis undersøgelsen fortsatte.

Det er derfor min opfattelse, at der ikke bør igangsættes en fornyet undersøgelse.”

Den 22. marts 2004 afgav skatteministeren et endnu svar til Folketingets Skatteudvalg ved-
 
 
 
rørende den foreslåede lovgivning. Heraf fremgår bl.a.:

”  Spørgsmål 54. Kan ministeren bekræfte, at også efter de seneste ændringer i reglerne
for holdingselskaber, og efter vedtagelsen af nærværende lovforslag, vil det være sådan,
at udlodninger og rentebetalinger til holdingselskaber på Cypern vil være skattefri (det
vil sige uden dansk udbytte skat), selv om der ik-ke på Cypern vil ske beskatning af
renter og udbytte?

Svar: For så vidt angår udbytter, medfører selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at
Danmark som hovedregel beskatter et udenlandsk selskab af udbytte fra et dansk
selskab med 28 pct. af udbyttets bruttobeløb. Efter samme regel beskat-ter Danmark dog
ikke et udenlandsk moderselskab af udbyttet, hvis beskatnin-gen skal frafaldes eller
nedsættes efter EU’s moder/datterselskabsdirektiv eller en
dobbeltbeskatningsoverenskomst.



/

- 101 -

Efter den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10 kan Danmark
beskatte udbytte, som et dansk selskab udlodder til et selskab på Cy-pern. Hvis det
cypriotiske selskab ejer mindst 25 pct. af det danske selskab, må den danske skat dog
ikke overstige 10 pct. af udbyttets bruttobeløb. I andre til-fælde må skatten ikke
overstige 15 pct.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten medfører altså, at Danmark skal nedsætte
beskatningen af udbytte fra et dansk selskab til et moderselskab på Cypern.
Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, medfører så, at Danmark ikke beskatter udbyttet.

Nærværende lovforslag påvirker ikke selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
…

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten medfører altså, at Danmark skal nedsætte
beskatningen af renter, som et selskab på Cypern modtager fra kilder her i lan-det. Den
foreslåede regler i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, medfører så, at Danmark ikke
beskatter renterne.

Cypern bliver i den nærmeste fremtid medlem af EU. Dette vil medføre, at Danmark vil
skulle frafalde beskatningen af udbytter og renter efter dels mo-
der-/datterselskabsdirektivet og dels rente-/royaltydirektivet, herefter vil Dan-mark ikke
opkræve kildeskat, selvom Danmark måtte ønske at gøre dette. En-delig skal det
bemærkes, at den danske statskasse så vidt jeg kan se ikke lider noget provenutab ved,
at der er placeret gennemstrømningsselskaber i Dan-mark.”

Dobbeltbeskatningsoverenskomster

Overenskomsterne med Cypern, Luxembourg og USA

 

Af overenskomst af 26. maj 1981 med Cypern til undgåelse af dobbeltbeskatning for så 
 
vidt angår indkomst- og formueskatter fremgår bl.a.:

” Artikel 3.

Almindelige definitioner
...

Stk. 2. Ved anvendelsen af denne overenskomst i en kontraherende stat skal, medmindre
andet følger af sammenhængen, ethvert udtryk, som ikke er define-ret deri, tillægges
den betydning, som det har i denne stats lovgivning om de skatter, hvorpå
overenskomsten finder anvendelse.

…

Artikel 10.



/

- 102 -

Udbytte

Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til
en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne
anden stat.
Stk. 2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det
selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lov-givningen i denne
stat, men den skat der pålignes må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer,
ikke overstige:
a) 10 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra
et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. Af kapitalen
i det selskab, som udbetaler udbyttet;
b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.”

Af overenskomst af 17. november 1980 med Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskat-

 

 

ning og til fastsættelse af bestemmelser om gensidig administrativ bistand for så vidt angår

indkomst- og formueskatter fremgår bl.a.:

”Artikel 3.

Almindelige definitioner
…

Stk. 2. Ved anvendelsen af denne overenskomst i en kontraherende stat skal, medmindre
andet følger af sammenhængen, ethvert udtryk, som ikke er define-ret deri, tillægges
den betydning, som det har i denne stats lovgivning om de skatter, hvorpå
overenskomsten finder anvendelse.

…

Artikel 10.

Udbytte

Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til
en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne
anden stat.
Stk. 2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det
selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lov-givningen i denne
stat, men den skat, der pålægges, må, såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer,
ikke overstige:
a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retsmæssige ejer er et selskab (bortset fra
et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. af kapitalen i
det selskab, som udbetaler udbyttet;
b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.”



/

- 103 -

Af overenskomst af 19. august 1999 med Amerikas Forenede Stater til undgåelse af dob-
beltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomstskatter frem-

går bl.a.: 

”Artikel 3.

Almindelige definitioner 
…

Stk. 2. Ved anvendelsen til enhver tid af denne overenskomst i en kontraheren-
de stat skal, medmindre andet følger af sammenhængen, eller de kompetente
myndigheder bliver enige om en fælles betydning i overensstemmelse med be-
stemmelserne i artikel 25 (Fremgangsmåden ved indgåelse af gensidige afta-
ler), ethvert udtryk, som ikke er defineret i overenskomsten, tillægges den be-
tydning, som det på det tidspunkt har i denne stats lovgivning vedrørende de
skatter, hvorpå overenskomsten finder anvendelse, idet enhver betydning i
henhold til denne stats gældende skattelove skal have forrang frem for en be-
tydning i henhold til anden lovgivning i denne stat. 

…
Artikel 10. 

Udbytte 

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af en person, der er hjemmehørende i en kontra-
herende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende
stat, kan beskattes i denne anden stat. 
Stk. 2. Sådant udbytte kan dog også beskattes i den kontraherende stat, i hvil-
ken det selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende og i henhold til lov-
givningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehø-
rende i den anden kontraherende stat, må den 
skat, der pålignes, ikke overstige: 
a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, såfremt den retmæssige ejer er et selskab,
der direkte ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det selskab, der udbetaler ud-
byttet; 
b) 15 pct. af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.”

OECD’s model for dobbeltbeskatningsoverenskomst med kommentarer

Af OECD’s model for dobbeltbeskatningsoverenskomst vedrørende indkomst og formue

(1977) fremgår bl.a.: 

”Artikel 3

Almindelige definitioner
…



/

- 104 -

2. Ved anvendelsen af denne overenskomst i en kontraherende stat skal, med-mindre
andet følger af sammenhængen, ethvert udtryk, som ikke er defineret deri, tillægges den
betydning, som det har i denne stats lovgivning om de skat-ter, hvorpå overenskomsten
finder anvendelse.
…

Artikel 10

Udbytte

Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til
en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne
anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, hvori det
selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, og i henhold til lov-givningen i denne
stat, men den skat der pålignes må, såfremt modtageren er udbyttets retmæssige ejer,
ikke overstige:
a) 5 pct. af bruttobeløbet af udbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab (bortset fra
et interessentskab og et kommanditselskab), der direkte ejer mindst 25 pct. Af kapitalen
i det selskab, som udbetaler udbyttet;
b) 15 % af bruttobeløbet af udbyttet i alle andre tilfælde.”

Den engelske ordlyd af artikel 10 var sålydende:

”Dividends

1 Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident
of the other Contracting State may be taxed in that other State.  

2 However, such dividends may also be taxed in the Contracting State of which the
company paying the dividends is a resident and according to the low of that State, but
if the recipient is the beneficial owner of the dividends the tax so charged shall not
exceed:

a) …
b) ….”

Af OECD’s k ommentarer hertil fremgå bl.a.:

” MISBRUG AF OVERENSKOMSTEN

7. Formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomster er, ved fjernelse af inter-national
dobbeltbeskatning, at fremme udvekslingen af varer og tjenesteydelser og kapitalens og
fysiske og juridiske personers bevægelighed. De bør imidler-tid ikke hjælpe til
skatteunddragelse eller skatteflugt. Det er vel rigtigt, at skat-teydere, bortset fra
dobbeltbeskatningsoverenskomster, har den mulighed at udnytte forskelle i
skatteniveauer mellem staterne og de skattefordele, der føl-



/

- 105 -

ger af forskellige landes skattelove, men det tilkommer de berørte stater at ved-tage
bestemmelser i deres nationale lovgivning for at modvirke mulige kunst-greb. Sådanne
stater vil følgelig i deres tosidede dobbeltbeskatningsoverens-komster ønske at bevare
anvendelsen af sådanne bestemmelser i deres nationa-le love.

8. Derudover forstærker udvidelsen af netværket af dobbeltbeskatningsover-enskomster
sådanne kunstgrebs virkning ved gennem dannelse af sædvanligvis kunstfærdige
juridiske konstruktioner at gøre det muligt at drage fordel både af de fordele, der følger
af visse nationale love, og af de skattelempelser, der føl-ger af
dobbeltbeskatningsoverenskomster.

9. Dette ville f.eks. være tilfældet, hvis en person (uanset om denne er hjem-mehørende
i en kontraherende stat eller ej) disponerede via en juridisk sam-menslutning, der er
dannet i en stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til overenskomsten, som ikke
ville kunne opnås af personen direkte. Et andet til-fælde ville være, hvor en fysisk
person i en kontraherende stat har såvel fast bolig som alle sine økonomiske interesser,
herunder væsentlig andel i et sel-skab i denne stat, og som, væsentligst for at sælge
andelen og undgå beskatning af kapitalgevinster i denne stat ved salget (som følge af
artikel 13, stk. 4), over-førte sin faste bolig til den anden kontraherende stat, hvor
sådanne gevinster var undergivet lav eller ingen beskatning.

10. Nogle af disse situationer behandles i overenskomsten, f.eks. ved at indføre begrebet
"retmæssig ejer" (i artiklerne 10, 11 og 12) og særlige bestemmelser for de såkaldte
artistselskaber (artikel 17, stk. 2). Sådanne problemer nævnes også i kommentarerne til
artikel 10 (pkt. 17 og 22), artikel 11 (pkt. 12) og arti-kel 12 (pkt. 7). Det kan være
hensigtsmæssigt for kontraherende stater, at de i tosidede forhandlinger opnår enighed
om, at skattelempelse ikke finder anven-delse i visse tilfælde, eller at opnå enighed om,
at anvendelsen af nationale love mod skatteunddragelse ikke berøres af overenskomsten.
…

KOMMENTAR TIL ARTIKEL 10
VEDRØRENDE BESKATNING AF UDBYTTE
…

12. I henhold til stk. 2 kan begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke benyttes,
når et mellemled, såsom en agent eller en udpeget person, skydes ind mellem den
berettigede og udbetaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den
anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre
det under bilaterale forhandlinger.
…

22. Opmærksomheden henledes i al almindelighed på følgende tilfælde: Den retmæssige
ejer til udbytte, der hidrører fra en kontraherende stat, er et selskab, der er
hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Hele kapitalen eller dele deraf ejes af
aktionærer, der er hjemmehørende uden for denne anden stat. Selskabets praksis er ikke
at udbetale sin fortjeneste i form af udbytte, og



/

- 106 -

det nyder en begunstigende skattemæssig behandling (privat investeringssel-skab,
basisselskab). Der kan stilles det spørgsmål, om det for et sådant selskab er berettiget i
udbyttets kildestat at indrømme den beskatningsbegrænsning, der er fastsat i stk. 2. Det
synes formålstjenligt, når der føres bilaterale forhandlin-ger at træffe aftale om særlige
undtagelser fra den beskatningsregel, der er fast-lagt i denne artikel, for at fastsætte den
behandling, der skal anvendes på så-danne selskaber.”

OECD’s modeloverenskomst af 2003 har følgende ordlyd:

”Artikel 3

Almindelige definitioner
…

2. Ved anvendelsen af overenskomsten til enhver tid af en kontraherende stat skal
ethvert udtryk, som ikke er defineret deri, medmindre andet følger af sammenhængen,
tillægges den betydning, som det har på dette tidspunkt i hen-hold til denne stats
lovgivning om de skatter, på hvilke overenskomsten finder anvendelse. Enhver
betydning i de skattelove, der anvendes i denne stat, skal gå forud for den be tydning,
dette udtryk måtte være tillagt i denne stats anden lovgivning.
…

Artikel 10
Udbytter

1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en af de kon-traherende
stater, til en person, som er hjemmehørende i den anden kontrahe-rende stat, kan
beskattes i denne stat.
2. Sådant udbytte kan imidlertid også beskattes i den kontraherende stat, i hvil-ken det
selskab, der udbetaler udbyttet, er hjemmehørende, og i overensstem-melse med
lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i
den anden kontraherende stat, må den skat, der pålægges, ikke overstige:
a) 5 pct. af bruttoudbyttet, hvis den berettigede modtager er et selskab (bortset fra et
interessentskab), som direkte ejer mindst 25 pct. Af kapitalen i det sel-skab, som
udbetaler udbyttet;
b) 15 pct. af bruttoudbyttet i alle andre tilfælde.”
…

Kommentarer til OECD’s modeloverenskomst
…

Misbrug af overenskomsten
9.6 Muligheden for at anvende generelle antimisbrugsbestemmelser betyder ikke, at der
ikke i skatteaftaler er behov for indsættelsen af specifikke bestem-melser, der har til
formål at hindre særlige former for skatteundgåelse. Når sær-



/

- 107 -

lige teknikker for skatteundgåelse er identificeret eller hvor anvendelsen af så-danne
teknikker er særlig problemfyldt, vil det ofte være nyttigt i overenskom-sten at indsætte
bestemmelser, der fokuserer direkte på den relevante undgåel-sesstrategi. Dette vil også
være nødvendigt i tilfælde, hvor en stat, der går ind for det synspunkt, der er beskrevet i
pkt. 9.2 ovenfor, er af den opfattelse, at dens nationale lovgivning mangler de
antimisbrugsregler eller principper, der er nødvendige for på rette måde at imødegå en
sådan strategi.

10. Nogle former for skatteundgåelse er f.eks. allerede udtrykkeligt behandlet i
overensko msten, f.eks. ved indførelsen af begrebet “retmæssig ejer” (i art. 10, 11 og 12)
og i særlige bestemmelser såsom art. 17, stk. 2, der omhandler de så-kaldte
artistselskaber. Sådanne problemer nævnes også i kommentarerne til art. 10 (pkt. 17 og
22), art. 11 (pkt. 12) og art. 12 (pkt. 7).
…

OECD’s kommentar til artikel 10 om beskatning af udbytte

…

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i «art. 10, stk. 2, for at tydelig-gøre
betydningen af ordene “betalt....til en person, der er hjemmehørende” , så-ledes som de
anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at
give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart
blev betalt til en person, der er hjemmehø-rende i en stat, med hvilken kildestaten har
indgået en overenskomst. Udtryk-ket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk
betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og
formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og
skatteundgåelse.

12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontra-herende
stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i
overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskom-sten, at kildestaten
indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare
indkomstmodtagers status som en person, der er hjemme-hørende i den anden
kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person,
der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge
heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig
henseende i den stat, hvori han er hjem-mehørende. Det ville ligeledes ikke være i
overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten
skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er
hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller
mellemmand, blot fun-gerer s om “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden
person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde
konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation
Conven-tions and the Use of Conduit Companies” , at et “gennemstrømningsselskab”
normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den for-melle ejer,
reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende



/

- 108 -

indkomst, gør det til en “nullitet” eller administrator, der han dler på vegne af andre
parter.

12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i
kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand,
hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den
berettigede og udbetaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehø-rende i den
anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette
punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der
ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det un-der bilaterale handlinger.”

Den engelske version af punkt 12.2 er sålydende:

”Subject to the other conditions imposed by the Article, the limitation of tax in the State
of source remains available when an intermediary, such as an agent or nominee located
in a Contracting State or in a third State, is interposed between the beneficiary and the
payer but the beneficial owner is a resident of the other Contrac ting State …” .

Af OECD’s kommentarer af 2014 til artikel 10 i modeloverenskomsten fremgår bl.a.:

”12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets egenskab
af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbyt-te ikke “den
retmæssige ejer” , fordi mod tagerens ret til at bruge og nyde udbyt-terne er begrænset
af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at viderefor-midle de modtagne betalinger
til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante, juridiske
dokumenter, men kan eventuelt og-så være til stede allerede i kraft af de faktiske
omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har
rettighederne til at bruge og ny-de de udbytter, dog uden at være bundet af en
kontraktuel eller juridisk forplig-telse til at videreformidle de modtagne betalinger til en
anden person. Denne type af forpligtelse omfatter ikke kontraktuelle eller juridiske
forpligtelser, som ikke er betingede af viderebetalingen fra den direkte modtager, såsom
en for-pligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan betaling, og som den
direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller
sædvanlige fordelingsforpligtelser i henhold til en pensionsaftale eller til kol-lektive
investerings enheder, som vil være berettigede til overenskomstfordele efter
principperne angivet i pkt. 6.8 til 6.34 i kommentaren til art. 1. Hvor mod-tageren af et
udbytte har retten til at bruge og nyde udbyttet, uden at være bun-det af kontraktuelle
eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de betalin-ger, som han har modtaget, til
en anden person, er modtageren “den retmæssige ejer” af disse udbytter. Det bør også
bemærkes, at art. 10 henviser til den ret-mæssige ejer af udbytterne i modsætning til
ejeren af de aktier, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af et udbytte anses for være den retmæssige ejer af
disse udbytter, betyder imidlertid ikke, at bestemmelserne i stk. 2 auto-matisk skal finde
anvendelse. Fordelene ved disse bestemmelser skal ikke ind-



/

- 109 -

rømmes i tilfælde af misbrug (se også pkt. 17 og 22 nedenfor). Således som det
forklares i afsnittet “Misbrug af overenskomsten” i kommentaren til art. 1, er der mange
måder at behandle et conduit selskab på, og generelt treaty shopping situationer. Disse
omfatter specifikke anti-misbrugsbestemmelser i overens-komster, generelle anti-
misbrugs bestemmelser og indhold-over-form eller økonomisk-substans anskuelser.
Mens “retmæssig ejer” konceptet omfatter nogle former for skatteunddragelse (dvs. den
type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle
royaltiene til en anden per-son), er der andre typer, som ikke er omfattet; det omfatter
således ikke andre former for treaty shopping, og det må derfor ikke blive betragtet som
et kon-cept, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrøren-de
sådanne forhold.”

Relevant lovgivning gennemført efter Landsskatterettens afgørelser

Rådets direktiv 2015/121/EU af 27. januar 2015 om ændring af direktiv 2011/96/EU om en

fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater

Af direktivet fremgår bl.a.:

”ud fra følgende betragtninger:
…

9) Dette direktiv bør på ingen måde berøre medlemsstaternes mulighed for at anvende
deres interne bestemmelser eller overenskomster, der tager sigte på at hindre
skatteunddragelse, skattesvig eller misbrug.
…

Artikel 1

I direktiv 2011/96/EU erstattes artikel 1, stk. 2, af følgende stykker:

»2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arran-gementer
eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af
hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet
med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske
forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke
reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommer-cielle årsager, der
afspejler den økonomiske virkelighed.

4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller
overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og
misbrug.«”



/

- 110 -

Direktivændringen blev implementeret i dansk ret ved lov nr. 540 af 29. april 2015 om æn-

dring af ligningsloven således: 

”1. I fodnoten til lovens titel indsættes som 2. og 3. pkt.:
»Loven indeholder bestemmelser, der gennemfører dele af Rådets direktiv
2011/96/EU af 30. november 2011 om en fælles beskatningsordning for mo-
der- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, EU-Tidende 2011, nr. L
345, side 8, med senere ændringer. Loven indeholder bestemmelser, der gen-
nemfører dele af Rådets direktiv 2003/49/EF af 3. juni 2003 om en fælles ord-
ning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede sel-
skaber i forskellige medlemsstater, EU-Tidende 2003, nr. L 157, side 49, med
senere ændringer.«

2. Efter § 2 indsættes: 
»§ 3. Skattepligtige har ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om
en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige
medlemsstater, direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af
renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige med-
lemsstater og direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusi-
on, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier ved-
rørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE’s eller
SCE’s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater som implementeret i
dansk lovgivning, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrette-
lagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en
skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og
som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og om-
stændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. 
Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arran-
gementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede
kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. 
Stk. 3. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst,
hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og
omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i et-
hvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfø-
rer fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under dis-
se omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet
med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. 
Stk. 4. Uanset stk. 3 skal stk. 1 og 2 anvendes ved vurderingen af, om en skat-
tepligtig er udelukket fra fordelen i en bestemmelse i en dobbeltbeskatnings-
overenskomst med et land, der er medlem af EU, hvis den skattepligtige alter-
nativt kunne påberåbe sig en fordel i et af direktiverne om direkte beskat-
ning.«”

Af det til grund herfor fremsatte lovforslag (lovforslag nr. L 167 af 20. marts 2015) frem-

går bl.a.: 



/

- 111 -

”3.3.4. Gældende ret
Der findes ikke en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug i dansk
skattelovgivning. Efter dansk (rets)praksis sker beskatningen efter der er fore-taget en
bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder, at tomme og kunstige
skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatnin-gen i stedet
foretages i forhold til den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende
helt på linje med internationalt gældende principper om ”substance over form” .

Den vedtagne ændring af moder-/datterselskabsdirektivet indebærer, at der skal
indsættes en generelt formuleret bestemmelse om bekæmpelse af misbrug af moder-/
datterselskabsdirektivet i skattelovgivningen. Det vurderes, at den nye bestemmelse i
direktivet vil kunne have et bredere anvendelsesområde end den nuværende
(rets)praksis.
…

3.3.5. Lovforslaget
Det foreslås, at der i dansk skattelovgivning indføres en international omgåel-sesklausul
til bekæmpelse af misbrug i forbindelse med grænseoverskridende transaktioner
omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet. Omgåelsesklausulen er en gennemførsel af
en ændring af direktivet, der er vedtaget på EU-rådsmødet den 27. januar 2015.
…

Endelig foreslås det, at ikrafttræden skal ske før den tidsfrist, der er fastsat i
moder-/datterselskabsdirektivet. Det foreslås, at begge omgåelsesklausuler får virkning
for transaktioner, arrangementer eller serier af arrangementer fra og med den 1. maj
2015.

Indførelsen af en omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at
tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.
…

Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
…

EU-kommissionen har den 25. november 2013 i et offentliggjort memo angivet følgende
eksempel, hvor omgåelsesklausulen vil finde anvendelse:

Moderselskab i land C (uden for EU)

Datterselskab i land B (EU)

Datterdatterselskab i land A (EU)

Efter interne regler i land A skal der indeholdes kildeskat på udbytter til mo-
derselskaber, der er hjemmehørende uden for EU. Dette indebærer, at hvis sel-



/

- 112 -

skabet i land A er ejet direkte af selskabet i land C, skal en eventuel udbytteud-lodning
kildebeskattes i land A.

I land B er der ikke en tilsvarende regel om indeholdelse af kildeskat på udbyt-ter til
moderselskaber uden for EU.

Hvis moderselskabet i land C indskyder et holdingselskab i land B, dvs. mel-lem A og
C, så er det muligt at undgå kildeskatten på udbytter til land C, da
moder-/datterselskabsdirektivet ikke tillader kildeskat på udbytter mellem dat-
terselskaber og moderselskaber hjemmehørende i EU, dvs. mellem land A og B.

Hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med indskydelsen af selskabet i land B
har været at undgå kildeskat på udbytter fra datterdatterselskabet i land A, f.eks. fordi
datterselskabet i land B er et såkaldt ”postkasseselskab” uden større substans, vil land A
kunne nægte datterdatterselskabet fordelene i mo-der-/datterselskabsdirektivet og
indeholde kildeskat på udlodningen med hen-visning til omgåelsesklausulen.

Til ovenstående eksempel bemærkes, at der grundlæggende er tale om et klas-sisk
gennemstrømningseksempel, som allerede er dækket af reglen i selskabs-skattelovens §
2, stk. 1, litra c, da datterselskabet i land B ikke kan anses for at være den retmæssige
ejer af udbyttet. Det bemærkes, at der verserer en række sager ved domstolene om netop
dette forhold.

Hvis den objektive analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændighe-der i
stedet viser, at et arrangement eller dele heraf er tilrettelagt af velbegrun-dede
kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der være tale om en
reel disposition, og omgåelsesklausulen vil derfor ikke kunne finde anvendelse, jf. stk.
2.

Det foreslås desuden i stk. 3, at fordelene ved en dobbeltbeskatningsoverens-komst
bortfalder, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold
og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væ-sentligste formål i ethvert
arrangement eller enhver transaktion, som direkte el-ler indirekte medfører fordelen,
medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil
være i overensstemmelse med indhol-det af og formålet med den pågældende
bestemmelse i overenskomsten.”

Rådets direktiv 2016/1164/EU af 12. juli 2016 om regler til bekæmpelse af metoder til

skatteundgåelse, der direkte indvirker på det indre markeds funktion

 

 

Af direktivet fremgår bl.a.: ”Artikel 1

Anvendelsesområde



/

- 113 -

Dette direktiv finder anvendelse på alle skattesubjekter, som er selskabsskatte-pligtige i
en eller flere medlemsstater, herunder faste driftssteder i en eller flere medlemsstater for
enheder, der er skattemæssigt hjemmehørende i et tredje-land.
…

Artikel 3

Minimumsniveau af beskyttelse

Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af nationale eller aftalebasere-de
bestemmelser, der har til formål at sikre et højere beskyttelsesniveau for na-tionale
selskabsskattegrundlag.
…

Artikel 6

Generel regel om bekæmpelse af misbrug

1. Ved beregning af selskabsskattetilsvaret ser en medlemsstat bort fra arran-gementer
eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af
hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med
gældende skatteret, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske
forhold og omstændigheder. Et arrange-ment kan omfatte flere trin eller dele.

2. Med hensyn til stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som
værende ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle
årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

3. Hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, jf. stk. 1, beregnes
skattetilsvaret i overensstemmelse med national r et.”

Lov nr. 327 af 30. marts 2019 om anvendelse af multilateral konvention til gennemførelse af

tiltag i dobbeltbeskatningsoverenskomster til forhindring af skatteudhuling og over-

skudsflytning

Ved denne lov blev bestemmelserne i multilateral konvention af 24. november 2016 til

gennemførelse af tiltag i dobbeltbeskatningsoverenskomster til forhindring af skatteudhu-

ling og overskudsflytning, jf. lovens bilag 1, med virkning fra 1. juli 2019 gjort anvendelig

på bl.a. de dobbeltbeskatningsoverenskomster, der er nævnt i lovens bilag 3, herunder afta-

le af 11. oktober 2010 mellem Kongeriget Danmark og Republikken Cypern til undgåelse

af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomstskatter. 

Det er oplyst, at konventionen er tiltrådt af Cypern. 



/

- 114 -

Af konventionens artikel 7 fremgår:

”Artikel 7(11)

Forhindring af misbrug af aftaler

1. Uanset de øvrige bestemmelser i en omfattet skatteaftale gives der ikke for-dele efter
den omfattede skatteaftale med hensyn til indkomst  eller formue, hvis det i betragtning
af alle relevante fakta og omstændigheder er rimeligt at antage, at opnåelse af denne
fordel var et af hovedformålene med noget arran-gement eller nogen transaktion, som
direkte eller indirekte medførte denne for-del, medmindre det godtgøres, at opnåelse af
denne fordel under disse omstæn-digheder ville være i overensstemmelse med
genstanden for og formålet med de relevante bestemmelser i den omfattede
skatteaftale.”

V. Anbringender
B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS
Skatteministeriet har i sit sammenfattende processkrift af 11. januar 2021 anført bl.a.:

”NetApp Cypern var skattepligtig af udbytterne
Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), påhviler skattepligt i henhold til loven
selskaber og foreninger m.v. som nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet,
for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslo-vens § 16 A, stk. 1, hvortil de i
sagen omhandlede udbytter kan henregnes.
Skattepligten omfatter (dog) ikke udbytte, som oppebæres af et selskab m.v.
(moderselskabet), der ejer mindst 20 pct. (nu 10 pct.) af aktiekapitalen i det ud-
byttegivende selskab (datterselskabet) i en sammenhængende periode på mindst et år,
inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, på ”betingelse” af,
”at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i
[moder- /datterselskabsdirektivet] eller efter en dobbelt-beskatningsoverenskomst med
Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selska-bet er hjemmehørende.”

Det fremgår altså af bestemmelsens ordlyd, at fritagelsen for skattepligt alene kommer
på tale, hvis der efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbelt-
beskatningsoverenskomst består en ubetinget pligt til at frafalde eller nedsætte
beskatningen. Følger en sådan pligt ikke af direktivet eller af en dobbeltbe-
skatningsoverenskomst er moderselskabet med andre ord skattepligtig her til landet af
udbyttet. Forarbejderne til bestemmelsen giver ikke holdepunkter for en anden forståelse
af bestemmelsen – tværtimod.

Ifølge det fremsatte lovforslag [ … ] var en fritagelse for skattepligtig alene be-tinget af,
at ”at moderselskabet er hjemmehørende i en stat, som er medlem af EU, en stat, som
Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, på Færøerne eller i Grønland,
samt at datterselskabet er omfattet af begrebet sel-skab i en medlemsstat i artikel 2 i
[moder-/datterselskabsdirektivet].”



/

- 115 -

Som det fremgår, ville det ifølge det fremsatte lovforslag – udover at dattersel-skabet
skulle være et selskab i en medlemsstat – være nok, hvis bare modersel-skabet var
hjemmehørende i EU eller i en stat, som Danmark har en dobbeltbe-
skatningsoverenskomst med, på Færøerne eller i Grønland. Lovforslaget blev imidlertid
på dette punkt ikke vedtaget i den fremsatte form. Derfor er NetApp Denmarks
påberåbelse af skatteministerens svar af 10. januar 20001 til Folke-tingets Skatteudvalg,
bilag 22 til lovforslag nr. 99 af 10. november 2000 [ … ] og ministerens svar af 11.
januar 2001, bilag 24 til det fremsatte lov- forslaget [ … ] også irrelevante, eftersom
spørgsmålene, der blev besvaret, blev stillet i tilknytning til det (oprindeligt) fremsatte,
men på dette punkt ikke-vedtagne lovforslag.

Efter at Folketinget havde behandlet det fremsatte lovforslag, fremsatte skatte-
ministeren det (ændrings)forslag, som faktisk blev vedtaget [ … ].

Af bemærkningerne til ændringsforslaget fremgår, at ændringen tog sigte på at
præcisere, at det er en ”betingelse” for den foreslåede skattefrihed, at Danmark ”skal”
frafalde beskatningen af det pågældende udbytte ef ter bestemmelserne i moder/datters
elskabsdirektivet, eller at Danmark ”skal” frafalde eller nedsætte beskatningen af det
pågældende udbytte efter bestemmelserne i en dobbeltbe-skatningsoverenskomst [ … ].

Det korte af det lange er, at hverken ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c),
eller bemærkningerne til det forslag, som faktisk blev vedtaget, efter-lader nogen tvivl
om, at moderselskabet kun har krav på en fritagelse for skat-tepligt, hvis selskabet enten
opfylder betingelserne i moder-/datterselskabs- di-rektivet for fritagelse af kildeskat
eller opfylder betingelserne i en dobbeltbe-skatningsoverenskomst med Færøerne,
Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, for at Danmark skal frafalde
eller nedsætte beskatningen. Det er således ikke tilstrækkeligt, at moderselskabet er
hjemmehørende i en stat, som er medlem af EU, en stat, som Danmark har en
dobbeltbeskatnings-overenskomst med, på Færøerne eller i Grønland.

Som der vil blive redegjort for i det følgende, har Danmark hverken være for-pligtet til
at frafalde beskatningen af de i denne sag omhandlede udbytter efter
moder-/datterselskabsdirektivet eller været forpligtet til at frafalde eller nedsæt-te
beskatningen efter den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

[ … ] Beskatningen skal ikke nedsættes eller frafaldes i medfør af
moder-/datterselskabsdirektivet
Beskatningen af de i sagen omhandlede udbytter skal ikke frafaldes efter mo-
der-/datterselskabsdirektivet, eftersom NetApp Cypern ikke kan påberåbe sig den i
direktivets artikel 5, stk. 1, fastsatte fordel i form af fritagelse for kilde-skat, allerede
fordi der foreligger retsmisbrug.

[ … ] Der er hjemmel til imødegåelse af retsmisbrug



/

- 116 -

Ifølge moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, er direktivet ikke til hinder for
anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at
hindre svig og misbrug [ … ].

En national bestemmelse som selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), er netop en sådan
intern bestemmelse som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 2, hvor-efter en fordel i
henhold til direktivet kan nægtes, hvis fordelen søges opnået ved svig eller misbrug.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s ordlyd følger nemlig som nævnt
udtrykkeligt, at det er en betingelse for at frafalde kildebeskatning, at Danmark er
forpligtet hertil efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskat-
ningsoverenskomst, jf. ordet ”skal” . En sådan forpligtelse til at frafalde beskat-ningen
foreligger netop ikke i misbrugstilfælde. Domstolen har for længst fast-slået, at EU-
retten (dengang benævnt ”fællesskabsretten”) ikke kan gøres gæl-dende med henblik på
at muliggøre misbrug, jf. f.eks. Domstolens dom i sag C-212/97, Centros, præmis 24 og
den deri nævnte retspraksis [ … ]. Derfor inde-holder selskabsskattelovens § 2, stk. 1,
litra c), efter sin ordlyd en hjemmel til, at moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form
af fritagelse for beskatning i kildestaten kan nægtes, hvis der foreligger retsmisbrug, al
den stund at direkti-vet i et sådant tilfælde ikke medfører, at kildestaten ”skal” frafalde
beskatnin-gen.

Hertil kommer, at artikel 10, stk. 2, i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskat-
ningsoverenskomst [ … ] er en overenskomstmæssig fastsat bestemmelse til be-
kæmpelse af misbrug, da kildelandet kun skal nedsætte beskatningen af et ud-bytte, hvis
”udbyttets retsmæssige ejer” er hjemmehørende i den anden kontra-herende stat, og da
anvendelsen af dette kriterium for beskatningsrettens forde-ling netop tjener til
bekæmpelse af retsmisbrug, jf. nærmere nedenfor.

Endelig er der i dansk retspraksis udviklet almindelige principper til imødegå-else af
misbrug, der finder anvendelse i tilfælde, der falder uden for den prak-sis, som ifølge
den juridiske litteratur er udtryk for anvendelsen af en såkaldt ”realitetsgrundsætning” .
Det følger således af højesteretspraksis, at dispositi - oner, der – som i det foreliggende
tilfælde – formelt er blevet indrettet sådan, at en bestemt, gunstig skatteregel finder
anvendelse, kan tilsidesættes i skatte-mæssig henseende, når indrømmelsen af fordelen
vil være formålsstridig, og når dispositionerne med Højesterets ord eksempelvis ”ikke
[har] karakter af normale forretningsmæssige dispositioner” , jf. U.1998.254H [ … ],
”ikke [har] noget forretningsmæssigt formål” , jf. U.2005.649H [ … ] eller ”ikke [har]
nogen forretningsmæssig begrundelse” , jf. U.2015.2277H [ … ]. Højesteret har også
uden at bruge tilsvarende vendinger tilsidesat skattearrangementer, jf. eksem-pelvis
U.1999.1714H [ … ].

Der er på den anførte baggrund rigeligt med hjemmel i national ret til at imø-degå
misbrug, men en afgørelse af sagen nødvendiggør ikke en stillingtagen til dette
stridsspørgsmål.



/

- 117 -

Af Domstolens dom i denne sag [ … ] fremgår nemlig, at Domstolen som svar på
landsrettens første præjudicielle spørgsmål har anført, at det generelle EU-retlige
princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige be-stemmelser med
henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes så-ledes, at de nationale
myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig
person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab
udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5,
selv om der ikke findes nationale el-ler overenskomstmæssige bestemmelser, der
foreskriver en sådan nægtelse, jf. hertil dommens præmis 95 og præmisserne 75-94, som
svaret er baseret på.

Der er ikke er tale om, at Domstolen med svaret på landsrettens første præjudi-cielle
spørgsmål har skabt en (ny) retsstilling, der ikke gjaldt forud for dom-men, eller at
Domstolen har ændret sin hidtidige praksis, således som den er kommet til udtryk i bl.a.
sag C-321/05, Kofoed, jf. hertil dommen i den fore-liggende sag, præmis 84-90. Med
denne dom har Domstolen derimod – inden for rammerne af den kompetence, som
tilkommer Domstolen i medfør af arti-kel 267 TEUF – belyst og præciseret betydningen
og rækkevidden af princip-pet om forbud mod retsmisbrug, således som dette princip
skal anvendes på den foreliggende sag.

Der er endvidere ikke tale om, at Domstolen med sin dom har fastslået en for-tolkning
af moder-/datterselskabsdirektivet, som indebærer, at direktivet – i sig selv – skaber
forpligtelser for borgerne, hvad der i givet fald ville have været uforeneligt med
retssikkerhedsprincippet. I tilfælde, hvor der foreligger rets- misbrug, og hvor borgeren
af denne grund nægtes en fordel i henhold til EU-retten, er der således ikke tale om, at
borgeren pålægges en forpligtelse efter EU-retten. Der er derimod tale om, at de
objektive betingelser for at opnå en fordel i henhold til EU-retten ikke er opfyldt, fordi
fordelen søges opnået ved retsmisbrug (dommens præmis 90).

Af Domstolens dom følger således også, at det EU-retlige retssikkerhedsprin-cip heller
ikke er til hinder for at nægte moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form af fritagelse
for kildeskat, når der foreligger retsmisbrug, hvad der også udtrykkeligt er fastslået i
Domstolens dom i sag C-251/16, Cussens, præmis 43 [ … ].

Til NetApp Denmarks påberåbelse af EF-traktatens artikel 43 (nu TEUF artikel 49)
bemærkes, at i en situation, hvor ordningen med kildeskattefritagelse for udbytter i
medfør af moder-/datterselskabsdirektivet ikke finder anvendelse som følge af, at det
konstateres, at der foreligger svig eller misbrug, kan an-vendelsen af de friheder, der er
sikret ved traktaten, (heller) ikke gøres gælden-de med henblik på at anfægte den
lovgivning i kildestaten, som regulerer be-skatningen af udbytte (dommens præmis 121-
123 og domskonklusionens pkt. 5).

Endelig strider det ikke imod loven om Danmarks tiltrædelse af den Europæi-ske Union
at nægte moder-/datterselskabsdirektivets fordele med henvisning til det generelle EU-
retlige princip om forbud mod retsmisbrug. Den foreliggende



/

- 118 -

situation er således usammenlignelig med situationen, der gav anledning til Højesterets
dom gengivet i U.2017.824H, Ajos [ … ], som NetApp Denmark påberåber sig.

[…]

Til brug for sin afgørelse af sagen stillede Højesteret præjudicielle spørgsmål til
Domstolen, der i den anledning fastslog bl.a., at det almindelige princip om forbud mod
forskelsbehandling på grund af alder, som Rådets direktiv 2000/78/EF (om generelle
rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv) er et
konkret udtryk for, skal fortolkes således, at det – også i en tvist mellem private – er til
hinder for en national lovgivning svarende til funktionærlovens § 2 a, stk. 3.

I præmisserne for sin dom fastslog Højesteret, at den retsstilling, der fulgte af
funktionærlovens § 2 a, stk. 3 (dagældende) – således som bestemmelsen var blevet
fortolket i retspraksis, og hvilken fortolkning var blevet lagt til grund af
lovgivningsmagten ved senere ændringer af funktionærloven – var klar, og at det ikke er
muligt ved anvendelse af de fortolkningsmetoder, som er anerkendt i dansk ret, at
anlægge en fortolkning af bestemmelsen i overensstemmelse med
beskæftigelsesdirektivet, således som dette direktiv er blevet fortolket af Domstolen.
Med Højesterets egne ord forelå der dermed en ”contra legem -situation” .

Da der forelå en sådan situation, måtte Højesteret herefter tage stilling til, om det
almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder kan
tillægges den virkning i dansk ret, at det har forrang for en mod-stående national
bestemmelse, herunder også i tvister mellem private. Ifølge Højesteret beroede en
stillingtagen til dette spørgsmål på en fortolkning af lo-ven om Danmarks tiltrædelse af
Den Europæiske Union. Højesteret kom frem til, at tiltrædelsesloven ikke indeholder
hjemmel til – i en tvist mellem private – at lade det uskrevne princip om forbud mod
forskelsbehandling på grund af al-der fortrænge den dagældende bestemmelse i
funktionærlovens § 2 a, stk. 3, i det omfang bestemmelsen er i strid med forbuddet.

Den foreliggende sag adskiller sig på afgørende vis fra Ajos-sagen, eftersom der ikke
foreligger en ”contra legem-situation” .

Moder-/datterselskabsdirektivet er i dansk ret blevet gennemført på den mest enkle
måde, der tænkes kan, nemlig ved en henvisning til direktivet. Det følger således, som
det også er beskrevet ovenfor, af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s ordlyd, at
udbytte er omfattet af en skattepligt, medmindre ”beskat-ningen af udbyttet skal
frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i [moder-/datterselskabs- dire ktivet]” . I
kraft af denne henvisning til direktivet er det klart, at spørgsmålet om fritagelse for
beskatning af udbytter er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde.

En fritagelse for skattepligt er således betinget af, at direktivet i det givne til-fælde
forpligtiger Danmark til at frafalde beskatningen. Om en sådan forplig-



/

- 119 -

telse består, beror derfor på en fortolkning af EU-retten. Som det også blev fastslået af
Højesteret i Ajos-sagen, henhører det i medfør af artikel 267 TEUF under Domstolens
kompetence at foretage en sådan fortolkning.

At gennemførelsen af moder-/datterselskabsdirektivet, hvad angår beskatning af
udbytter, er løst ved en simpel henvisning til direktivet i selskabsskattelo-vens § 2, stk.
1, litra c), har som en logisk følge, at eksisten sen af en ”contra legem-situation” er
udelukket. Henvisningen gør det således uproblematisk at anlægge en fortolkning af
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), der er i overensstemmelse med
moder-/datterselskabsdirektivet og det almindelige princip om forbud mod retsmisbrug,
således som direktivet og princippet skal fortolkes ifølge Domstolens dom i den
foreliggende sag.

På den anførte baggrund må selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), fortolkes således,
at den fritagelse for beskatning af udbytter, der ellers følger af moder-/datterselskabs-
direktivet, skal nægtes, hvis fritagelsen i det givne tilfælde sø-ges opnået ved
retsmisbrug.

Da der altså ikke foreligger en ”contra legem -situation” , rejser den foreliggen-de sag –
i modsætning til Ajos-sagen – ikke noget spørgsmål om forholdet mel-lem på den ene
side det almindelige EU-retlige princip om forbud mod rets-misbrug og på den anden
side loven om Danmarks tiltrædelse af Den Europæi-ske Union.

[ … ] Der foreligger retsmisbrug
Ifølge Domstolens dom kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug,
dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf fremgår, at det formål, som
EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingel-serne i denne lovgivning
formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage
fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå
denne fordel (dommens præmis 97).

Domstolen har i dommen anvist de nærmere principper for en sådan undersø-gelse og
foretaget en – ikke-udtømmende – opregning og beskrivelse af holde-punkter for, at
moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form at fritagelse for beskatning af udbytter i et
givent tilfælde søges opnået ved misbrug.

Ifølge Domstolen må en koncern i sager som den foreliggende anses for et kunstigt
arrangement, når den ikke er etableret af grunde, der afspejler den økonomiske realitet,
når den har en struktur, der er rent formel, og når den har til hovedformål eller som et af
sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med
den skattelovgivning, der finder anven-delse. Det gælder navnlig, når betalingen af
udbytteskat undgås ved i koncern-strukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed
mellem det selskab, som overfører udbytterne, og det selskab, som er udbytternes
retmæssige ejer (præ-mis 100).

Den omstændighed, at et udbytte i dets helhed eller stort set i dets helhed gan-ske kort
tid efter modtagelsen videreudloddes af det selskab, som har modtaget



/

- 120 -

det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for en anvendelse af
moder-/datterselskabsdirektivet, er således ifølge Domstolen et holdepunkt for, at der
foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den
fritagelse for beskatning, der følger af direktivet (dommens præmis 101).

Ifølge Domstolens dom kan den kunstige karakter af et arrangement ligeledes
underbygges ved, at den pågældende koncern er struktureret på en sådan måde, at det
selskab, der modtager udbyttet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje
selskab, som ikke opfylder betingelserne for en anvendelse af
moder-/[datter]selskabsdirektivet, med den følge at selskabet alene oppebærer en ube-
tydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at
muliggøre pengestrømmen fra datterselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs
”retmæssige ejer” (dommens præmis 103).

Et selskab kan anses for et gennemstrømningsselskab, hvis selskabets eneste aktivitet er
at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer el-ler til øvrige
gennemstrømningsselskaber, jf. dommens præmis 104. Den (manglende) faktiske
økonomiske aktivitet skal bedømmes på grundlag af samtlige relevante elementer
vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regn-skaber, strukturen af selskabets
omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og
de lokaler og det udstyr, som det rå-der over.

Holdepunkter for, at der i et givent tilfælde er tale om et kunstigt arrangement, kan også
findes 1) i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber,
der er involveret i de omhandlede finansielle transaktio-ner, som giver anledning til
pengestrømme inden for koncernen, 2) i frem-gangsmåden for transaktionernes
finansiering, 3) i vurderingen af de mellem-liggende selskabers egenkapital og 4) i
gennemstrømningsselskabernes mang-lende beføjelser til at råde økonomisk over de
modtagne udbytter. Det er i den forbindelse ikke kun en kontraktuel eller juridisk
forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til
tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt. Der foreligger også et holdepunkt for
misbrug, hvis selska-bet efter en bedømmelse af sagens faktiske omstændigheder
”substantielt” ikke har haft rettighederne til at bruge og nyde udbyttet (præmis 105).

Holdepunkter som de ovenfor nævnte kan anses for bestyrkede, hvis der er et
sammenfald eller en nær tidsmæssig sammenhæng mellem på den ene side
ikrafttrædelsen af ny skattelovgivning som for eksempel selskabsskattelovens § 2, stk. 1,
litra c), eller den i denne sag omhandlede American Jobs Creation Act of 2004, og på
den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transak-tioner og ydelsen af lån
inden for samme koncern (præmis 106). Et sådant sammenfald eller en sådan nær
tidsmæssig sammenhæng er omvendt ikke en nødvendig betingelse for at godtgøre et
misbrug, men kan altså bestyrke andre holdepunkter for, at der foreligger et misbrug.

Endelig er det for konstateringen af, om der foreligger et retsmisbrug, uden be-tydning,
om Danmark med den stat, hvor udbytternes retmæssige ejer er hjemmehørende, har
indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter der



/

- 121 -

ikke ville være blevet indeholdt kildeskat af udbyttet, hvis det var blevet betalt direkte
til den retmæssige ejer, jf. hertil præmisserne 107 ff.

Når Domstolens anvisninger kobles med den foreliggende sags omstændighe-der, må
det fastslås, at der foreligger et tilfælde af retsmisbrug.

De foreliggende oplysninger giver fuldt tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at den i
sagen omhandlede omstrukturering, hvorved NetApp Cypern blev ind-skudt mellem
NetApp Denmark og NetApp Bermuda, ikke var forretnings-mæssig begrundet, men
havde skatteundgåelse som et af dens hovedformål.

Frem til den 16. september 2005 var NetApp Denmark som beskrevet ovenfor direkte
ejet af NetApp Bermuda, som var hjemmehørende på Bermuda. Uden
omstruktureringen skulle NetApp Denmark have indeholdt kildeskat af de om-handlede
udbytter, da Bermuda ikke var medlem af EU, og da Danmark ikke havde indgået en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med Bermuda.

Der er ikke oplyst en plausibel forretningsmæssig begrundelse for, at NetApp Cypern
blev indskudt mellem NetApp Denmark og NetApp Bermuda. Om-struktureringen
skulle angiveligt være blevet foretaget, fordi koncernen ikke ønskede at bevare en
ejerstruktur, hvor NetApp Denmark fungerede som mo-derselskab for NetApp
Netherlands. Der er imidlertid ikke givet en antagelig forklaring på, hvorfor det –
pludselig – blev nødvendigt at indskyde et mellem-led på Cypern frem for – fortsat – at
lade NetApp Bermuda fungere som mo-derselskab for den europæiske del af koncernen.
Ejerskabet til det nederlandske selskab kunne blot være overført til NetApp Bermuda,
hvilket ville have været en langt mere enkel fremgangsmåde. Koncernen havde i givet
fald ikke behø-vet at stifte og efterfølgende afholde udgifter til administration af og
regn-skabsaflæggelse for et selskab på Cypern.

NetApp Cypern udøvede da heller ikke andre aktiviteter end blot at besidde
kapitalandele i NetApp Denmark og sidenhen i NetApp Netherlands. NetApp Cypern
havde – bortset fra en ubetydelig kontantbeholdning – ikke andre akti-ver end
kapitalandelene, ligesom selskabet ikke rådede over egne lokaler, men blot havde
postadresse hos et administrationsselskab. Endelig havde NetApp Cypern heller ingen
ansatte, og selskabet afholdt ikke andre udgifter end admi-nistrationsudgifter af en i
øvrigt beskeden størrelsesorden.

Medens omstruktureringen ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse, havde den
til gengæld en åbenlys skattemæssig fordel. NetApp Cypern var nemlig et ”selskab i en
medlemsstat” i moder -/datterselskabsdirektivets for-stand. Selskabet kunne derfor – i
modsætning til NetApp Bermuda – påberåbe sig moder-/datterselskabsdirektivets fordel
i form af fritagelse for beskatning af udbytte i kildestaten, hvis man altså ser bort fra
spørgsmålet om misbrug og udbytternes ”retmæssige ejer” .

NetApp Cypern var uden reelle beføjelser til at råde økonomisk over de om-handlede
udbytter. Selskabet kunne – rent faktisk – kun afdrage på købesum-men for erhvervelsen
af NetApp Denmark ved, at udbytterne fra NetApp Den-



/

- 122 -

mark blev videreført til NetApp Bermuda, hvilket rent faktisk også skete. Det taler i så
henseende for sig selv, at NetApp Cypern dagen efter at have modta-get udbyttet på godt
og vel 565 mio. kr. fra NetApp Denmark, videreoverførte beløbet til NetApp Bermuda
som afdrag på købesummen. NetApp Denmark har da heller ikke gjort gældende
endsige sandsynliggjort, at NetApp Cypern havde andre muligheder for at betale
afdragene til NetApp Bermuda end ved at videreoverføre de beløb, som selskabet
modtog i udbyttebetalinger fra NetApp Denmark.

På den anførte baggrund er der altså ingen tvivl om, at omstruktureringen, hvorved
NetApp Cypern blev skudt ind imellem NetApp Denmark og NetApp Bermuda, havde
som et hovedformål at skaffe sidstnævnte selskab den fordel af
moder-/datterselskabsdirektivet, som selskabet ikke selv kunne gøre gæl- dende. Da
udbytterne blev viderekanaliseret til Bermuda som afdrag på det ved omstruktureringen
etablerede gældsforhold, blev det beløb, hvoraf der uden omstruktureringen skulle have
været indeholdt kildeskat, gjort skattefrit.

At omstruktureringen ikke var forretningsmæssigt begrundet, men havde skat-
teundgåelse som et af sine hovedformål, bestyrkes af den nære tidsmæssige
sammenhæng mellem den første og langt største udlodning og omstrukturerin-gen, der
således fandt sted mindre end 14 dage før, at udlodningen blev vedta-get på en
generalforsamling i NetApp Denmark.

Når de nævnte omstændigheder sammenholdes med Domstolens anvisninger for
misbrugsvurderingen, må det fastslås, at der foreligger et arrangement, der havde som et
hovedformål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i
moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5.

Domstolen har således også fastslået (dommens præmis 99), at der i denne sag er ”en
række holdepunkter” , som giver grundlag for at konkludere, at der fore-ligger
retsmisbrug, men i overensstemmelse med kompetencefordelingen mel-lem Domstolen
og landsretten som den forelæggende ret, har Domstolen over- ladt det til landsretten at
”efterprøve” , dels om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, dels om
NetApp Denmark har haft mulighed for at føre modbevis.

En sådan efterprøvelse må munde ud i en konklusion om, at der foreligger et tilfælde af
retsmisbrug. Alle omstændigheder af relevans for misbrugsvurde-ringen var oplyst over
for Domstolen, og der er ikke siden godtgjort andre om-stændigheder, som giver belæg
for, at Domstolens (foreløbige) vurdering ikke kan holde for en efterprøvelse.

Da der altså foreligger et retsmisbrug, er NetApp Cypern – allerede af den grund –
afskåret fra at drage fordel af den fritagelse for kildeskat, der er fastsat i
moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5. Bestemmelserne i direktivet fører dermed
ikke til, at de omhandlede udbytter skal fritages for en skattepligt efter
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c).



/

- 123 -

[ … ] Beskatningen skal ikke nedsættes i medfør af den dansk-cypriotiske dob-
beltbeskatningsoverenskomst
Ifølge den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2, kan
udbytte beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er
hjemmehørende, men den skat, der pålignes, må ikke overstige nærmere fastsatte g
rænser, ”såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer” […]. Efter ordlyden af
denne bestemmelse er Danmark altså kun forpligtet til at nedsætte beskatningen af
udbytte, der udbetales af et dansk selskab, hvis modtageren er udbyttets ”retsmæssige
ejer” .

I mangel af holdepunkter for andet må dette begreb, selvom Cypern ikke er medlem af
OECD, fortolkes i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i OECD’s
modeloverenskomst, idet den dansk -cypriotiske dobbeltbeskatnings-overenskomsts
artikel 10, stk. 2, svarer til artikel 10, stk. 2, i modeloverens-komsten [ … ].

At fordelen, der følger af modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, alene kan påberåbes
af udbyttets retmæssige ejer, blev indført som en udtrykkelig betin-gelse, da
modeloverenskomsten blev revideret i 1977. Betingelsen blev indført for at gøre det
klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin be-skatningsret til
udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart bliver be-talt til en person, der er
hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst, jf.
2003-kommentaren, pkt. 12 til modeloverenskom-stens artikel 10 [ … ].

Det fremgår således også af 1977-kommentaren, pkt. 7-10 til modeloverens-komstens
artikel 1, at begrebet ”retmæssig ejer” tager sigte på at dæmme op over for misbrug i
form af ”kunstfærdige juridiske konstruktioner” , nærmere bestemt det ”kunstgreb” ,
hvor en person disponerer via en juridisk sammen -slutning, der er dannet i en
kontraherende stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til overenskomsten, som
ikke ville kunne opnås af personen direkte [ … ]. I overensstemmelse hermed følger det
videre af 1977-kommentarerne, pkt. 12 til artikel 10, at en udbyttemodtager ikke kan
påberåbe sig den be-grænsning af kildestatens beskatningsret, der følger af
modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, hvis den pågældende blot er et ”mellemled” ,
såsom en agent eller udpeget person, der er skudt ind mellem den, der reelt er berettiget
til ud-bytterne, dvs. den retmæssige ejer, og udbyttebetaleren, medmindre den ret-
mæssige ejer er hjemmehørende i samme stat som den formelle udbyttemodta-ger [ … ].

Østre Landsret har allerede fastslået, at begrebet ”retmæssig ejer” er et auto-nomt
begreb, dvs. at det har et selvstændigt indhold uafhængigt af de kontrahe-rende staters
interne lovgivning, jf. SKM2012.121.ØLR [ … ]. Begrebet ”ret-mæssig ejer” skal derfor
ikke fortolkes i overensstemmelse med begrebet ”rette indkomstmodtager” , der i dansk
skatteret bruges som betegnelse for den, der må anses for at være skattepligtig af en
given indtægt.

Med den nævnte dom har Østre Landsret også allerede fastslået, at skattemyn-
dighederne i sager som den foreliggende har været berettiget til – som sket – at



/

- 124 -

inddrage kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2003 ved fast-læggelsen
af, hvad der nærmere skal forstås ved begrebet ”retmæssig ejer” . De senere
kommentarer fra 2014 og 2017 må anses for på tilsvarende vis at udgøre relevante
fortolkningsbidrag, eftersom disse kommentarer – ligesom 2003-kommentarerne – ikke
indebærer en ændret forståelse af modeloverenskom-stens artikel 10, stk. 2, men alene
har karakter af præciseringer.

Af 2003-kommentarerne, pkt. 12.1 til modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, følger [
… ], at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med
overenskomsten, hvis kildestaten skal indrømme lempelse eller fritagelse for skat ”i
tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden vis end
som agent eller mellemmand, blot fungerer som ’gen-nemstrømningsenhed’ (conduit) fo
r en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.” Et
”gennemstrømningsselskab” vil således ikke kunne anses for den retmæssige ejer, ”hvis
det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til
den pågældende indkomst, gør det til en ’nullitet’ eller administrator, der handler på
vegne af andre par-ter.”

I 2014-kommentareren, pkt. 12.4, som på dette punkt er blevet videreført uden
ændringer i 2017-kommentareren, er det præciseret, at den umiddelbare mod-tager af
udbyttet vil kunne nægtes den overenskomstmæssige fordel, der følger af
modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, hvis de faktiske omstændigheder klart viser, at
modtageren – uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at
videreformidle de modtagne betalinger til en anden person – ”substantielt” ikke har
rettighederne til at bruge og nyde det modtagne udbyt-te[ … ].

I den foreliggende sag viser de faktiske omstændigheder med tilstrækkelig klarhed, at
NetApp Cypern ikke havde eller kun havde meget snævre beføjelser til at disponere
over de omhandlede udbyttebetalinger, som selskabet modtog fra NetApp Denmark.

Der må herved lægges vægt på, at NetApp Cypern – uden nogen gyldig forret-
ningsmæssig begrundelse – blev indskudt mellem NetApp Denmark og NetApp
Bermuda umiddelbart før vedtagelsen af den første og største af de omhandlede
udbytteudlodninger, at NetApp Cypern ikke udøvede andre aktivi-teter end blot at
besidde kapitalandele i NetApp Denmark og sidenhen i NetApp Netherlands, at NetApp
Cypern – bortset fra en ubetydelig kontantbe-holdning – ikke havde andre aktiver end
de nævnte kapitalandele, og at selska-bet som beskrevet ovenfor i realiteten alene kunne
afdrage på købesummen for erhvervelsen af kapitalandelene NetApp Denmark ved, at
udbytterne fra NetApp Denmark blev videreført til NetApp Bermuda, hvilket rent
faktisk også skete.

De anførte omstændigheder godtgør, at omstruktureringen, hvorved NetApp Cypern
blev indskudt mellem NetApp Denmark og NetApp Bermuda, blev gennemført med det
(hoved-)formål, at førstnævnte selskab skulle virke som ”gennemstrømningsenhed” for
de omhandlede udbytter, som uden omstruktu-



/

- 125 -

reringen ville have været skattepligtige i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra
c), og at selskabet substantielt ikke kunne disponere over udbytter-ne, der på forhånd var
bestemt til at blive viderebetalt til NetApp Bermuda, hvilket faktisk også skete. I så
henseende taler det som nævnt for sig selv, at NetApp Cypern dagen efter at have
modtaget udbyttet på godt og vel 565 mio. kr. fra NetApp Denmark videreoverførte
beløbet til NetApp Bermuda som af-drag på købesummen.

På denne baggrund må det fastslås, at NetApp Cypern i den dansk-cypriotiske
dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2’s forstand ikke kan anses for de
omhandlede udbytters retmæssige ejer. Beskatningen af udbytterne skal derfor ikke
nedsættes efter denne bestemmelse. Dobbeltbeskatningsover- enskomsten fører dermed
ikke til, at de omhandlede udbytter skal fritages for en skattepligt efter
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c).

[ … ] Beskatningen skal ikke nedsættes eller frafaldes efter den dansk-amerikanske
dobbeltbeskatningsoverenskomst
Den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst giver ikke grundlag for, at
Danmark skal frafalde en beskatning af udbytterne, som NetApp Den-mark udloddede
til NetApp Cypern. Efter ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), er det kun
en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvori moderselskabet er
hjemmehørende, som kan føre til en fritagelse for skat-tepligt. Da en skattepligt efter
den nævnte bestemmelse påhviler NetApp Cy-pern, er det derfor alene den dansk-
cypriotiske dobbeltbeskatningsoverens-komst, der kan føre til, at de omhandlede
udbytter er fritaget for en skatteplig-tigt, forudsat at overenskomstens betingelser for, at
Danmark skal nedsætte be-skatningen, er opfyldt.

Ved afgørelsen af, om fordelen af denne overenskomsts artikel 10, stk. 2, kan påberåbes,
vil det dog kunne tillægges betydning, om den givne indkomst er blevet
viderekanaliseret til et selskab, som er hjemmehørende i en stat, hvor-med Danmark har
indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der kan for-pligte Danmark til at
indrømme en tilsvarende fordel.

Det skyldes, at begrebet ”retmæssig ejer” er et begreb, de r som nævnt tager sigte på at
hindre misbrug, der består i, at en person disponerer via en juridisk person, der er
hjemmehørende i en kontraherende stat, med det hovedformål at opnå en
overenskomstmæssig fordel, som ikke ville kunne opnås af personen direkte. I
situationer, hvor der ikke er indikationer på et sådant misbrug, fordi der ikke i relation til
kildebeskatning er nogen fordel forbundet med det mel-lemliggende selskab, bør en
overenskomstmæssig fordel i form af en fritagelse eller en begrænsning af en skattepligt
til kildestaten ikke nægtes.

I den foreliggende situation er der imidlertid tale om, at det udbyttemodtagende selskab
(NetApp Cypern) blot udgør en ”gennemstrømningsenhed” , hvorigen-nem udbyttet
ledes til dette selskabs moderselskab (NetApp Bermuda), der er hjemmehørende i en
stat, hvormed Danmark ikke har indgået en dobbeltbe- skatningsoverenskomst, og som
derfor ikke selv ville kunne påberåbe sig en overenskomstmæssig fordel. Hvis NetApp
Cypern ikke var blevet indskudt



/

- 126 -

mellem NetApp Denmark og NetApp Bermuda, ville NetApp Bermuda således have
været skattepligtig til Danmark af de udbytter, som NetApp Denmark ud-loddede.
Situationen afskiller sig dermed afgørende fra det af NetApp Den-mark påberåbte
eksempel i skatteministerens svar på et spørgsmål om den dansk-cypriotiske
dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvor det cypriotiske sel-skab forudsættes ejet af et
selskab, der er hjemmehørende i Rusland, Hviderus-land eller Ukraine, som alle har
indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark [ … ].

I en situation som den foreliggende, hvor der er klare holdepunkter for at fast-slå, at det
etablerede arrangement tager sigte på et misbrug af den dansk-cypriotiske
dobbeltbeskatningsoverenskomst, kan misbruget ikke afkræftes med henvisning til, at
de omhandlede udbytter skulle være blevet videreudlod-det til et selskab, der er
hjemmehørende i en stat (i dette tilfælde USA), som kildelandet (Danmark) har indgået
en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, og at dette selskab – hvis det havde været den
direkte modtager af udbyttet – kunne have påberåbt denne
dobbeltbeskatningsoverenskomst med henblik på en fritagelse for at betale kildeskat.

Der må i en sådan situation stilles strenge krav til beviset for, at arrangementet
(alligevel) ikke har haft et misbrug af den dansk-cypriotiske dobbeltbeskat-
ningsoverenskomst som et hovedformål. Det påhviler derfor NetApp Denmark at føre et
sikkert bevis for, at NetApp Bermuda – ligesom NetApp Cypern – blot har været en
gennemstrømningsenhed for de omhandlede udbytter. Sel-skabet må således fremlægge
dokumentation for, at der på forhånd var truffet bestemmelse om, at udbytterne fra
NetApp Denmark skulle videreudloddes af NetApp Bermuda, ligesom der må stilles
strenge krav til beviserne for, at ud-bytterne faktisk blev videreudloddet, og at
sidstnævnte ikke havde mulighed for at råde over beløbet fra NetApp Cypern.

Det må herved tages i betragtning, at NetApp Denmark – hvis der faktisk på forhånd var
truffet bestemmelse om, at der skulle ske videreudlodning fra NetApp Bermuda – nemt
ville kunne fremlægge dokumentation for, at sådanne bestemmelser var truffet, da
NetApp Denmark vedtog beslutningerne om de omhandlede udbytter. Selskabet har på
samme vis alle muligheder for at do-kumentere, at udbytterne faktisk blev
videreudloddet, og at NetApp Bermuda ingen muligheder havde for at råde over
udbytterne, hvis det da rent faktisk har forholdt sig sådan. NetApp Denmark har ikke
løftet denne bevisbyrde.

Hvad angår udbyttet, som NetApp Denmark den 28. september 2005 vedtog at udlodde
til NetApp Cypern, har selskabet ikke dokumenteret, at NetApp Ber-muda på
tidspunktet for denne vedtagelse var kontraktuelt eller juridisk forplig-tet til at
kanalisere dette udbytte videre til NetApp USA.

NetApp Denmark har endvidere ikke på anden vis godtgjort endsige ført et sik-kert
bevis for, at NetApp Bermuda substantielt ikke havde rettighederne til at bruge og nyde
beløbet på 91,45 mio. USD, som NetApp Cypern den 28. okto-ber 2005 – dagen efter at
have modtaget beløbet fra NetApp Denmark – vide-



/

- 127 -

resendte til NetApp Bermuda. Der var således ikke tale om, at NetApp Bermu-da
umiddelbart viderebetalte beløbet til NetApp USA.

Der foreligger ingen generalforsamlingsprotokollater, bestyrelsesmødereferater eller
anden oprindelig dokumentation, som viser, at det den 28. september 2005, hvor
udbytteudlodningen fra NetApp Denmark blev vedtaget, var be-stemt, at NetApp
Bermuda skulle føre pengene videre til NetApp USA.

Fra NetApp Bermuda modtog beløbet fra NetApp Cypern, gik der mere end 5 måneder,
førend NetApp Bermuda udloddede et beløb på 550 mio. USD til NetApp USA, og der
foreligger ingen dokumentation for, at NetApp Bermuda i det meget lange tidsrum
skulle have været uden beføjelser til at råde over belø-bet, som det modtog fra NetApp
Cypern.

Det siger sig selv, at NetApp Bermudas ejerskab af NetApp Denmark frem til september
2005 ikke havde til formål at undgå dansk kildebeskatning af udbyt-ter. I modsætning til
NetApp Cypern blev NetApp Bermuda utvivlsomt ikke indskudt mellem NetApp
Denmark og NetApp USA med henblik på blot at fungere som en
”gennemstrømningsenhed” for udbytter fra NetApp Denmark til NetApp USA.

I modsætning til NetApp Cypern var NetApp Bermuda heller ikke et selskab uden reel
substans. NetApp Bermuda var øverste moderselskab for hele den del af koncernen, der
hørte til uden for USA, og selskabet ejede de immaterielle aktiver, der var nødvendige
for at drive koncernens aktiviteter uden for USA.

I modsætning til NetApp Cypern, der bortset fra det omhandlede udbytte på ca. 91,45
mio. USD reelt ingen indtægter genererede, havde NetApp Bermuda en meget betydelig
omsætning og betydelige rente- indtægter (ca. 315 mio. USD henholdsvis ca. 11 mio.
USD i 2005/2006), ligesom selskabet også – i mod-sætning til NetApp Cypern, der kun
havde marginale udgifter til administration – havde en betydelig udgiftsside (132,7 mio.
USD i 2005/2006).

Endelig havde NetApp Bermuda – i modsætning til NetApp Cypern, der bort-set fra
kapitalandelene i NetApp Denmark og NetApp Holding BV kun ejede en ubetydelig
kontantbeholdning – meget betydelige aktiver, der havde en bog-ført værdi på over 280
mio. USD, og som endog utvivlsomt havde en betyde-ligt højere værdi end den
bogførte.

Henset til kombinationen af de foreliggende omstændigheder, hvor der som nævnt gik
mere end 5 måneder fra, at NetApp Bermuda modtog beløbet på 91,45 mio. USD fra
NetApp Cypern, indtil selskabet udloddede et beløb på 550 mio. USD til NetApp USA,
hvor NetApp Bermuda ikke var et selskab, der til lejligheden blev indskudt i kæden, og
hvor selskabet havde en meget betydelig økonomisk substans, er der intet belæg –
endsige noget sikkert bevis – for, at NetApp Bermuda var uden reelle beføjelser til at
råde over beløbet, som det modtog fra NetApp Cypern.



/

- 128 -

Hvad angår udbyttet, som NetApp Denmark den 13. oktober 2006 vedtog at udlodde,
kan dette udbytte – under de i øvrigt foreliggende omstændigheder – ikke anses for at
være ”videregennemstrømmet” til NetApp USA som en del af udbyttet på 550 mio.
USD, eftersom dette udbytte allerede var blevet udloddet til selskabet den 3. april 2006.

På den anførte baggrund kan det fastslås, at NetApp Denmark ikke har afkræf-tet, at
arrangementet med etableringen af NetApp Cypern havde et misbrug af den dansk-
cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst som et hovedformål. Den omstændighed,
at NetApp USA kunne have påberåbt sig dobbeltbeskat- ningsoverenskomsten mellem
USA og Danmark, hvis selskabet havde været den umiddelbare ejer af kapitalandelene i
NetApp Denmark, afkræfter som nævnt ikke, at arrangementet havde et misbrug af den
dansk-cypriotiske dob-beltbeskatningsoverenskomst som et hovedformål.

Under alle omstændigheder må misbrugsbedømmelsen, navnlig i en situation som den
foreliggende, foretages på grundlag af de faktiske forhold og ikke på grundlag af
kontrafaktiske omstændigheder.

Det skyldes nemlig – utvivlsomt – ikke en ren tilfældighed, at NetApp-koncernen valgte
den mere komplicerede omstrukturering, der faktisk blev gennemført, frem for den
mindre komplicerede omstrukturering, det ville have været at tilbageoverdrage NetApp
Bermudas kapitalandele i NetApp Denmark til NetApp USA, hvilket ydermere ville
have ført til den simpleste udlodnings-struktur af alle, nemlig en direkte udlodning fra
NetApp Denmark til NetApp USA. Koncernen kunne i givet fald have undgået at skulle
etablere et selskab på Cypern og bruge ressourcer på at etablere en ledelse med lokal
deltagelse og løbende at skulle administrere selskabet, herunder aflægge reviderede
årsrap-porter.

Givet at der ved en tilbageoverdragelse af anparterne til NetApp USA kunne være
undgået kildeskat på udbytte fra NetApp Denmark, må der derfor nød-vendigvis have
været andre – tungtvejende – skattemæssige og/eller forret-ningsmæssige grunde til, at
denne simple løsning blev fravalgt til fordel for den langt mere komplicerede
omstrukturering og udlodningsstruktur, der med stif-telsen og indskydelsen af et
cypriotisk selskab gjorde vejen fra Danmark til USA (endnu) længere, end den allerede
var.

Under disse omstændigheder må det for sagens afgørelse i alle tilfælde lægges til grund,
at arrangementet med NetApp Cypern har haft et misbrug af den dansk-cypriotiske
dobbeltbeskatningsoverenskomst som et hovedformål, og når det er situationen, har
skattemyndighederne været berettiget til at nægte en fritagelse for kildeskat af de
omhandlede udbytter fra NetApp Denmark til NetApp Cypern. Den dansk- amerikanske
dobbeltbeskatningsoverenskomst kan således ikke føre til et andet resultat.

Med sin påberåbelse af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverens-komst gør
NetApp Denmark krav på, at NetApp-koncernen – på én og samme tid – skal have ret til
at nyde de fordele, der nødvendigvis må have været moti-



/

- 129 -

vet for valget af den mest komplicerede omstrukturering, og den skattemæssige fordel,
som NetApp USA i kraft af den dansk-amerikanske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst
kunne havde gjort gældende, havde det ikke været for kon-cernens fravalg af netop
denne omstruktureringsmodel. Et sådan krav, der altså går ud på, at koncernen vil have
ret til at høste fordele af både virkeligheden og af en kontrafaktisk virkelighed, kan ikke
nyde retsordenens anerkendelse.

[ … ] Skattepligten strider ikke imod en bindende, fast administrativ praksis Ved
afgørelsen af, om en skattepligt med hensyn til de omhandlede udbytter vil stride imod
en bindende, fast administrativ praksis, må det – da landsretten el-lers ikke ville have
anledning til at tage stilling til spørgsmålet – lægges til grund, at beskatningen ikke skal
frafaldes efter moder-/datterselskabsdirekti- vets artikel 5, stk. 1, fordi der foreligger
misbrug, og at beskatningen af udbyt-terne ej heller skal nedsættes efter den dansk-
cypriotiske dobbeltbeskatnings-overenskomsts artikel 10, stk. 2, fordi NetApp Cypern
ikke kan anses for ud-bytternes retmæssige ejer.

Der er derfor med andre ord tale om, at NetApp Denmark med sit praksissyns-punkt gør
krav på, at de omhandlede udbytter skal anses for undtaget fra en skattepligt, selv om
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s udtrykkelige be-tingelse for, at udbytterne er
undtaget fra skattepligten, ikke er opfyldt.

Da en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning ikke kan begrunde et krav om en
retsstilling, der strider imod loven, jf. hertil U.2003.2005H [ … ], er det udeluk-ket, at
NetApp Denmarks påberåbelse af en administrativ praksis kan føre til, at de omhandlede
udbytter undtages fra en skattepligt, allerede fordi en sådan undtagelse altså vil stride
imod selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s ud-trykkelige betingelse for, at en
undtagelse kan indrømmes.

Hertil kommer, at SKATs afgørelse af 10. september 2010 ikke er udtryk for en
praksisskærpelse, eftersom den slet ikke ændrede på nogen fast administra-tiv praksis.

Det påhviler NetApp Denmark at føre bevis for eksistensen af den hævdede praksis,
som afgørelsen ifølge selskabet skulle fravige, jf. f.eks. U.2011.3305H [ … ], men
selskabet har ikke løftet denne bevisbyrde. NetApp Denmark har så-ledes ikke påvist
eksistensen af nogen tidligere afgørelse, hvorefter skattemyn-dighederne har anset et
udbytte for at være undtaget fra en skattepligt, selvom de givne omstændigheder –
ligesom i den foreliggende sag – ellers gav belæg for at fastslå, at moderselskabet ikke
havde haft eller havde haft så snævre be-føjelser til at disponere over udbyttet, at
selskabet ikke kunne anses for dets retmæssige ejer.

NetApp Denmark har heller ikke påvist tilfælde, hvor skattemyndighederne – siden
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s ikrafttrædelse den 27. april 2001 (med virkning
for udbytter, der vedtages udloddet eller udbetalt den 1. ju-li 2001) – skulle have
forsømt at gribe korrigerende ind i tilfælde som det fore-liggende. En sådan manglende
indgriben ville, hvis den faktisk havde fundet



/

- 130 -

sted, i øvrigt heller ikke kunne være blevet sidestillet med en positiv afgørelse, jf. f.eks.
U.2017.2960H og U.2017.2979H [ … ].

NetApp Denmark har heller ikke på anden vis godtgjort, at skattemyndighe-derne efter
ikrafttrædelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c) og ind til SKATs afgørelse i
den foreliggende sag skulle have fulgt en praksis, hvorefter udbytte er blevet anset for at
være undtaget fra den skattepligt, der følger af be-stemmelsen, selvom de givne
omstændigheder ellers gav belæg for at fastslå, at moderselskabet ikke havde haft eller
havde haft så snævre beføjelser til at di-sponere over udbyttet, at selskabet ikke kunne
anses for dets retmæssige ejer.

Skatteministerens svar af 10. januar 2001 til Folketingets Skatteudvalg, bilag 22 til
lovforslag nr. 99 af 10. november 2000 [ … ] og hans svar af 11. januar 2001, bilag 24
til lovforslaget [ … ], som NetApp Denmark påberåber sig, udgør ikke noget bevis for
eksistensen af en sådan praksis, allerede fordi de spørgs-mål, der blev besvaret, som
beskrevet ovenfor, blev stillet i tilknytning til det (oprindeligt) fremsatte, men på dette
punkt ikke-vedtagne lovforslag.

De af NetApp Denmark påberåbte svar, som skatteministeren efter ikrafttræ-delsen af
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c) har afgivet i forskellige sam-menhænge [ … ],
udgør heller ikke et bevis for, at der på tidspunktet for SKATs afgørelse var etableret en
praksis, hvorefter udbytter – under omstændigheder som i denne sag foreliggende – blev
betragtet som værende undtaget fra en skattepligt efter denne bestemmelse.

Der er tale om abstrakte svar på abstrakte spørgsmål. Svarene giver – ligesom det
påberåbte notat om status på SKATs kontrolindsats vedrørende kapitalfon-des
overtagelse af 7 danske koncerner [ … ] – intet belæg for, at SKAT positivt   skulle have
truffet en beslutning om at følge en praksis, hvorefter udbytte blev anset for undtaget fra
en skattepligt, selv om der efter en oplysning og en kon-kret vurdering af de givne
omstændigheder ville være belæg for at fastslå, at moderselskabet ikke havde haft eller
havde haft så snævre beføjelser til at di-sponere over udbyttet, at selskabet ikke kunne
anses for dets retmæssige ejer.

Forud for SKATs afgørelse i denne sag havde skatteministeren derimod afgivet
adskillige svar, hvoraf fremgår, at et moderselskab ikke ville kunne påberåbe sig
fordelene af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det var et ”rent gen-
nemstrømningsholdings elskab” [ … ], et ”rent gennemstrømningsselskab” [ … ], et
”conduit” selskab [ … ], eller et ”gennemstrømningsselskab” [ … ]. I alle de nævnte
svar, bortset fra det første, er der endog henvist til pkt. 12.1 i be- mærkningerne til
artikel 10 (om udbytte) i OECD’s modeloverenskomst, og i de 4 sidstnævnte svar er det
ydermere beskrevet i selve svarene, at ”conduit” selskaber/”
gennemstrømningsselskaber” omfatter selskaber, der ”reelt har me-get snævre beføjelser
i relation til den pågældende indkomst” .

Det må på den anførte baggrund fastslås, at SKATs afgørelse i denne sag ikke ændrede
på nogen bindende, fast administrativ praksis, som NetApp Denmark i medfør af en
forvaltningsretlig lighedsgrundsætning kan støtte ret på.



/

- 131 -

[ … ] NetApp Denmark er ansvarlig for den manglende indeholdelse Da de omhandlede
udbytter er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelo-vens § 2, stk. 1, litra c), skulle
NetApp Denmark i forbindelse med dets vedta-gelse om udbetaling af udbytterne have
indeholdt udbytteskat heraf, jf. kilde-skattelovens § 65, stk. 1.

Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, følger, at den, som undlader at opfylde sin pligt til at
indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, over for det offentlige er
umiddelbart ansvarlig for betaling af det manglende beløb, medmindre han godtgør, at
der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i
kildeskatteloven.

Efter fast højesteretspraksis er den indeholdelsespligtige ansvarlig for betaling af det
manglende beløb, hvis den pågældende er bekendt med det faktiske grundlag for
indeholdelsespligten, jf. U.2004.362H […], U.2008.2243H [ … ] og U.2016.2898H [ …
].

Det er ubestridt, at NetApp Denmark har været bekendt med de omstændighe-der, som
fører til, dels at NetApp Cypern ikke kan anses for at have at været udbytternes
retsmæssige ejer i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsover-enskomsts forstand,
dels at fordelen i form af kildeskattefritagelsen, der følger af
moder-/datterselskabsdirektivet, skal nægtes, fordi EU-retten ikke kan påbe-råbes med
henblik på at muliggøre retsmisbrug.

Heroverfor har NetApp Denmark ikke godtgjort omstændigheder, som gav sel-skabet
føje til at antage, at udbytterne kunne udloddes uden indeholdelse af ud-bytteskat.

Ved afgørelsen af, om NetApp Denmark har afkræftet den lovbestemte for-modning for
forsømmelighed, må det således – da landsretten ellers ikke ville have anledning til at
tage stilling til spørgsmålet – lægges til grund, at der ikke har været nogen bindende
fast, administrativ praksis, hvorefter de omhandlede udbytter skal anses for at være
undtaget fra den skattepligtig, der ellers følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra
c). Allerede af den grund er det uhold-bart, når NetApp Denmark gør gældende, at der
forelå en administrativ praksis, som gav selskabet føje til at antage, at udlodningerne
kunne foretages uden in-deholdelse af udbytteskat.

Den påberåbte ”stor[e] usikkerhed om, hvorledes begrebet ’beneficial owner’ skal
fortolkes” […], har heller ikke givet NetApp Denmark føje til en sådan an-tagelse –
tværtimod.

Af pkt. 12.1 i bemærkningerne til artikel 10 (om udbytte) i OECD’s model-
overenskomst, der forelå på tidspunktet for selskabets beslutning om udbeta-ling af de
omhandlede udbytter, og som artikel 10 i den dansk-cypriotiske dob-beltbeskat
ningsoverenskomst svarer til, fremgår som beskrevet ovenfor, ”at et
’gennemstrømningsselskab’ normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det,
skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den
pågældende ind komst, gør det til en ’nullitet’ eller administra-



/

- 132 -

tor, der handler på vegne af andre” . Hvis NetApp Denmark var i tvivl, om hvad der
nærmere skulle forstås ved ”retmæssig ejer” , kan det ikke anses for und-skyldeligt, at
selskabet valgte at løbe risikoen og traf beslutning om udbetaling af udbytterne uden at
indeholde udbytteskat. Det siger sig selv.

NetApp Denmark har heller ikke haft nogen føje endsige rimelig føje til at an-tage, at
fordelen i form af den kildeskattefritagelse, der følger af
moder-/datterselskabsdirektivet, skulle kunne påberåbes med henblik på at muliggøre
retsmisbrug. Som anført ovenfor er moder-/datterselskabsdirektivet, hvad angår
fritagelse for kildeskat, gennemført med en simpel henvisning i selskabsskatte-lovens §
2, stk. 1, litra c), til moder-/datterselskabsdirektivet, og på tidspunktet for selskabets
beslutning om at udbetale de omhandlede udbytter var det, som beskrevet ovenfor,
fastslået i Domstolens praksis, at EU-retten (dengang be-nævnt ”fællesskabsretten”)
ikke kunne gøres gælden de med henblik på at mu-liggøre misbrug, jf. f.eks.
Domstolens dom i sag C-212/97, Centros, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis.

Når der – som i den foreliggende sag – er grundlag for at nægte en skattemæs-sig fordel
i form af kildeskattefritagelse, fordi fordelen er søgt opnået ved retsmisbrug, og den
indeholdelsespligtige er bekendt med dette grundlag, må den manglende indeholdelse af
kildeskatten under alle omstændigheder – per se – tilregnes den indeholdelsespligtig
som værende af en forsømmelig karak-ter.

Da NetApp Denmark altså ikke har afkræftet den lovbestemte formodning for, at der fra
selskabets side er udvist forsømmelighed med hensyn til den mang-lende indeholdelse
af udbytteskat, er selskabet i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1, over for det
offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af de ikke- indeholdte udbytteskatter, i alt
184.214.240 kr.”

NetApp Denmark har i sit sammenfattende processkrift af 11. januar 2021 anført bl.a.:

”Til støtte for [påstanden om frifindelse] gøres det principalt gældende, at NetApp
Cypern ikke er begrænset skattepligtig til Danmark af de udbytter, der er udloddet til
selskabet, jf. SEL § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med artikel 10 i DBO'en mellem
Danmark og Cypern og moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF), og at NetApp
Danmark derfor ikke har været pligtig at indehol-de udbytteskat, jf. kildeskattelovens §
65, stk. 5.   

Det gøres i denne forbindelse gældende, at NetApp Cypern er "rette ind-
komstmodtager" og "retmæssig ejer" af de omhandlede udbytter i DBO'ens forstand (jf.
afsnit 7 nedenfor), og at NetApp Cypern har et ubetinget krav på skattefrihed af
udbytterne i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet (jf. afsnit 8 nedenfor).   

Det gøres endvidere gældende, at der - selv i det tilfælde, at domstolene måtte finde, at
NetApp Cypern ikke kan anses for at være "retmæssig ejer" af de om-



/

- 133 -

handlede udbytter - alligevel ikke er grundlag for at opkræve kildeskat af de
omhandlede udbytter efter SEL § 2, stk. 1, litra c, eftersom den endelige mod-tager af de
udloddede midler, NetApp USA, i så fald må anses som "retmæssig ejer" i stedet (med
den konsekvens, at der vil skulle ske nedsættelse efter DBO'en mellem Danmark og
USA). Dette anbringende behandles nedenfor i afsnit 7.7.

Endvidere gøres det gældende, at der hverken foreligger et retsmisbrug efter dansk ret,
efter den dansk-cypriotiske DBO eller efter EU-retten. Dette anbrin-gende […]
behandles […] nedenfor i afsnit 7.6 (vedrørende DBO'en) og i af-snit 8.7 (vedrørende
direktivet).

Subsidiært gøres det gældende, at SKATs afgørelse af 17. september 2010 er udtryk for
en skærpelse af en fast administrativ praksis med tilbagevirkende kraft, og at den derfor
ikke er lovlig. Dette behandles i afsnit 9.

Mere subsidiært gøres det gældende, at NetApp Danmark ikke hæfter for en eventuel
kildeskat efter kildeskattelovens § 69, eftersom NetApp Danmark ikke har handlet
"forsømmeligt" ved ikke at indeholde kildeskat i forbindelse med udbytteudlodningerne.
Herom henvises til afsnit 10 nedenfor.

6. SEL § 2, STK. 1, LITRA C, FØRER IKKE TIL BEGRÆNSET SKAT-
TEPLIGT AF UDBYTTERNE

Det fremgår af SEL § 2, stk. 1, litra c [ … ], at den begrænsede skattepligt ikke omfatter
udbytte, som oppebæres af et moderselskab, der ejer mindst 20% (2005 og 2006) af
aktiekapitalen i et datterselskab i en sammenhængende peri-ode på mindst 1 år, inden
for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge. Disse betingelser, der
svarer til de betingelser, som skal være op-fyldt, for at et dansk moderselskab kan
modtage skattefrit udbytte, er - ubestridt
- opfyldt i nærværende sag.   

Det er herudover en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes
efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller i
moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF). Hvis blot udbyttebeskatningen skal
lempes efter én af disse retsforskrifter, foreligger der således ikke begræn-set skattepligt
til Danmark for den udenlandske udbyttemodtager.

Denne sag drejer sig derfor i første række om, hvorvidt denne betingelse er op-fyldt.   

NetApp Danmark gør gældende, at udbyttebeskatningen skal frafaldes eller nedsættes
såvel efter DBO'-en mellem Danmark og Cypern (alternativt DBO'en mellem Danmark
og USA) som efter moder-/datterselskabsdirektivet, hvorfor NetApp Cypern ikke er
begrænset skattepligtig til Danmark af de pågældende udbytter. Der er dermed af denne
grund ikke noget grundlag for opkrævning af kildeskat.

[…]



/

- 134 -

7. KRAV PÅ NEDSÆTTELSE EFTER DEN DANSK-CYPRIOTISKE
DOBBELTBESKATNINGS-OVERENSKOMST - NETAPP CYPERN ER
"RETMÆSSIG EJER" AF UDBYTTERNE

7.1. Generelt om dobbeltbeskatningsoverenskomsten
Det følger af artikel 10 i den dagældende dansk-cypriotiske dobbeltbeskat-
ningsoverenskomst af 26. maj 1981 [ … ], at kildestaten - i denne sag Danmark - har ret
til at beskatte udbytter, men at der skal ske nedsættelse (til 10 eller 15%), hvis
udbyttemodtageren er udbyttets "retmæssige ejer"– i den engelske tekst "beneficial
owner".   

Det gøres gældende, at NetApp Cypern er "retmæssig ejer" af det omhandlede udbytte,
og at NetApp Cypern derfor har krav på nedsættelse efter artikel 10 i den dansk-
cypriotiske DBO. Da der skal ske nedsættelse, foreligger der ikke begrænset skattepligt
til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Artikel 10 i den dansk-cypriotiske DBO svarer i princippet til artikel 10 i OECD's
modeloverenskomst fra 1977 [ … ] "Retmæssige ejer" er en oversættel-se af "beneficial
owner".

Begrebet "retmæssig ejer" er hverken defineret i den dansk-cypriotiske DBO eller i
modeloverenskomsten, og hovedproblemstillingen i dette sagskompleks vedrører netop
fortolkningen af dette begreb.

I OECD's kommentarer til 1977-modeloverenskomsten, punkt 12 - som var de gældende
kommentarer på tidspunktet for indgåelsen af DBO'en mellem Dan-mark og Cypern i
1981 - er det om begrebet anført [ … ]:   

"I henhold til stk. 2 kan begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke be-nyttes, når
et mellemled, såsom en agent eller en udpeget person, skydes ind mellem den
berettigede og udbetaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den
anden kontraherende stat. Stater, der ønsker at ud-trykke dette tydeligere, kan frit gøre
det under bilaterale forhandlinger."[ … ].

Da NetApp Cypern hverken er "agent" eller en "udpeget person" (på engelsk: "nominee"
[ … ]) for moderselskabet, NetApp Bermuda, eller det ultimative moderselskab, NetApp
USA, er det efter 1977-kommentarerne klart, at NetApp Cypern er "retmæssig ejer"
efter DBO'en.

I 2003 udvidede OECD kommentarerne til at omfatte såkaldte gennemstrøm-
ningsenheder.   

Kommentarerne blev således bl.a. i punkt 12.1 suppleret med følgende [ … ]:

"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med
overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fri-tagelse for skat i
tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontra-herende stat, på anden måde
end som agent eller mellemmand, blot fungerer



/

- 135 -

som "gennemstrømningsenhed" (conduit) for en anden person, der rent fak-tisk
modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on
Fiscal Affairs udarbejdede rapport "Double Taxation Conven-tions and the Use of
Conduit Companies", at et "gennemstrømningsselskab"normalt ikke kan anses for den
retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre
beføjelser, som, i relation til den på-gældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller
administrator, der handler på vegne af andre parter." [ … ].

Skattemyndighedernes fortolkning af "retmæssig ejer" i nærværende sag støttes på disse
udvidede kommentarer, hvilket er tiltrådt af Landsskatteretten ved den indbragte
kendelse [ … ].   

Under nærværende sag støtter ministeriet også sin fortolkning på senere udar-bejdede
kommentarer til artikel 10, nemlig dem, der kom i 2014, dvs. 9 år efter det første
udbytte i nærværende sag

7.2 "Retmæssig ejer" skal fortolkes i overensstemmelse med intern dansk ret
Det gøres gældende, at begrebet "retmæssig ejer" skal fortolkes i overens-stemmelse
med intern dansk skatteret.

I dansk ret vil det være det domstolsskabte princip om "rette indkomstmodta-ger", der
finder anvendelse, således som også skatteministeren gentagne gange har bekræftet [ …
].

Det kan uden videre fastslås, at NetApp Cypern efter dansk ret er "rette ind-
komstmodtager" af de omhandlede udbytter, hvad Skatteministeriet også aner-kender, jf.
forelæggelseskendelsens punkt 25 [ … ] og punkt 59 [ … ]. Dette er også, hvad
Landsskatteretten har lagt til grund (E 38, næstsidste afsnit). Allere-de af den grund er
NetApp Cypern også "retmæssig ejer" af de pågældende ud-bytter.

Når skatteministeren har forklaret Folketinget forud for vedtagelsen af SEL, at
skattefriheden er afhængig af, at NetApp Cypern er "rette indkomstmodtager"er det
bindende for fortolkningen af SEL, uanset hvad den rette fortolkning af DBO'en er.
Imidlertid følger det også af DBO'en, at begrebet "retmæssig ejer"skal fortolkes, sådan
som dansk lovgivning har defineret "retmæssig ejer" - og her har man, som nævnt,
utvivlsomt sat lighedstegn mellem "retmæssig ejer"og "rette indkomstmodtager".

Artikel 3, stk. 2, i Danmarks DBO med Cypern [ … ] - og den tilsvarende be-stemmelse
i modeloverenskomsten fra 1977 [ … ] - indeholder følgende fortolk-ningsregel:

"2. Ved anvendelsen af denne overenskomst i en kontraherende stat skal, medmindre
andet følger af sammenhængen, ethvert udtryk, som ikke er de-fineret deri, tillægges
den betydning, som det har i denne stats lovgivning om de skatter, hvorpå
overenskomsten finder anvendelse."



/

- 136 -

Retmæssig ejer" er ikke defineret i overenskomsten. Begrebet skal derfor for-tolkes i
overensstemmelse med intern dansk ret, "medmindre andet følger af sammenhængen ”.

Det gøres gældende, at andet ikke følger af sammenhængen, og at begrebet derfor skal
fortolkes i overensstemmelse med intern dansk ret, dvs. i overens-stemmelse med
princippet og retspraksis om "rette indkomstmodtager".

Dette resultat er i overensstemmelse med den af de danske skattemyndigheder - forud
for starten på "beneficial owner"-sagerne - anlagte fortolkning [ … ].

Aage Michelsen giver i Festskrift til Person 2 [ … ] udtryk for følgende gene-relle
opfattelse:

"Anvendelsen af intern ret må ske i alle de tilfælde, hvor et internationalt
skattespørgsmål ikke er løst i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som Danmark har
indgået med et andet land."

Det er ubestrideligt, at den nærmere forståelse af "retmæssig ejer" eller "bene-ficial
owner" ikke er løst i overenskomsten.

Fortolkningen giver også god mening, når henses til den indledende bemærk-ning i
punkt 12 i 2003-kommentarerne [ … ]:

"Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i artikel 10, stk. 2, for at tydelig-gøre be
tydningen af ordene "betalt … til en person, der er hjemmehørende", således som de
anvendes i artiklens stk. 1."   

Sigtet med bestemmelsen har således været at fastslå, hvem der er den reelle modtager
af udbyttet, og det er netop, hvad princippet om "rette indkomstmod-tager" i dansk
skatteret går ud på [ … ].

Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen er i SR-SKAT 2007.395 på linje hermed [
… ]:

"På baggrund af den nævnte danske retspraksis om internretlig fortolkning af begreber
fra dobbeltbeskatningsoverenskomster må det formentlig antages, at de danske
domstole vil være tilbøjelige til i hvert fald i en vis udstrækning at fortolke beneficial
owner-begrebet i overensstemmelse med intern dansk skatteret. Eller med andre ord, at
de danske domstole vil være tilbøjelige til at anse det selskab, der efter en dansk
skatteretlig vurdering anses for rette indkomstmodtager, for også at være beneficial
owner." [ … ].

Den retspraksis, der henvises til, er U 1994.284 H [ … ] og TfS 2003.222 H [ … ].

Synspunktet gentages af Jakob Bundgaard i SU 2011.31 [ … ].

Også Jens Wittendorff i SR-SKAT 2010.212, er af den opfattelse, at der skal foretages
en internretlig fortolkning baseret på princippet om "rette indkomst-



/

- 137 -

modtager" [ … ]. Det fremgår sammesteds, at myndighederne i flere andre sta-ter,
herunder USA, Storbritannien, Holland og Italien, anvender en internretlig
fortolkning.   

Yderligere skal nævnes, at Højesteret også i U.2012.2337 H […] anvender in-tern dansk
ret ved en fortolkning af en DBO.

Sagsøgte er opmærksom på, at Østre Landsret ganske vist i den første dom-
stolsafgørelse i "beneficial owner"-sagskomplekset (SKM 2012.121 (ISS-sagen) [ … ])
– med støtte i Indofood-dommen (…) - har fundet, at der skal an-vendes en autonom
fortolkning, men sagsøgte er altså ikke enig heri. Navnlig undrer det, at Østre Landsret
har lagt mere vægt på Indofood-dommen, som er en civilretlig engelsk afgørelse, som
skulle vurdere begrebets betydning i en sag om fortolkning af en låneaftale i indonesisk
ret, end på den senere Prévost-sag [ … ], som er en skattesag afgjort af den kompetente
domstol i kildestaten (Canada).

For det første er det et faktum, at der i den internationale litteratur ikke er enig-hed om,
hvad en autonom fortolkning - i givet fald - skal gå ud på.

En gennemgang af den foreliggende litteratur viser således, at usikkerheden om, hvad
der skal forstås ved "retmæssig ejer" ved en autonom fortolkning, er total. Der er ganske
enkelt ikke nogen konsensus om en "international fiscal meaning".   

For det andet er der heller ikke i den internationale litteratur enighed om, hvor-vidt der
bør anvendes en internretlig fortolkning eller en autonom (internatio-nal) fortolkning.

Vogel [ … ] og Baker [ … ] er således af den opfattelse, at der skal tilstræbes en
"international fiscal meaning", men de erkender, at der ikke eksisterer - og hel-ler ikke
er enighed om - en sådan "international fiscal meaning".

Baker er dog af den opfattelse, at der først skal foretages en internretlig for-tolkning, og
at denne kun skal forkastes, hvis den ikke er i overensstemmelse med overenskomstens
sammenhæng [ … ]

Jiménez [ … ] er derimod af den opfattelse, at der skal foretages en fortolkning på
grundlag af intern ret.

For det tredje er den (beskedne) internationale retspraksis heller ikke éntydig. Indofood-
dommen [ … ] synes, som nævnt, at lægge vægt på en international, autonom
fortolkning, medens Prévost-sagen [ … ] synes at være i favør af en in-ternretlig
fortolkning.

OECD har i sit public discussion draft af 29. april 2011 [ … ], foreslået, at det indføjes i
kommentarerne til artikel 10, at "beneficial owner" skal underkastes en international
fortolkning, men høringssvarene fra The City of London Law



/

- 138 -

Society [ … ] og IBFD [ … ] bestrider, at der er dækning i artikel 3, stk. 2, for dette
standpunkt.

På baggrund af de modtagne høringssvar udsendte OECD den 19. oktober 2012 [ … ] et
nyt forslag til reviderede kommentarer vedrørende "retmæssig ejer", hvori OECD -
under hensyntagen til, at et flertal af høringssvarene har tilsluttet sig denne opfattelse -
fastholdt sit oplæg til, at begrebet underkastes en auto-nom fortolkning. Dette viser i sig
selv, at OECD er på "tynd is", og at der - uanset OECD's politiske ønsker - fortsat var og
er betydelig uenighed om spørgsmålet.

At 2014-kommentarernes pkt. 12.1 [ … ] og 2017-kommentarernes pkt. 12.1 [ … ] som
følge af politiske overvejelser hos de embedsmænd, som udarbejder kommentarerne,
peger i retning af, at begrebet skal fortolkes autonomt, ændrer ikke på, at der i hvert fald
ikke i 2005 og 2006 var (og for så vidt heller ikke si-denhen er kommet) den
nødvendige internationale konsensus om begrebets forståelse, til at autonom fortolkning
dengang gav mening.

At fortolke begrebet "beneficial owner" - "retmæssig ejer" - i overensstemmel-se med
dansk retsbegreb "rette indkomstmodtager", er endvidere en nødven-dighed, når der som
her rent faktisk ikke er tale om at fortolke overenskomsten, men tale om at fortolke
dansk ret (SEL § 2, stk. 1, litra c), som henviser til overenskomsten, eftersom der reelt
ikke er tale om at dele en beskatningsret med Cypern, men om at definere en
skattefrihed, som udelukkende angår Danmarks interne beskatningsforhold. Dette er
særligt oplagt, når forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c, entydigt bekræfter, at det
danske begreb "rette ind-komstmodtager" er ensbetydende med begrebet "beneficial
owner".   

Selv hvis det var åbenbart, at man ved affattelsen af forarbejderne til SEL § 2, stk. 1,
litra c, i 2001 tog fejl af begrebets betydning i modeloverenskomsten, ville de danske
forarbejder stadig have forrang frem for overenskomsten, efter-som det var denne
forståelse, som det danske Folketing lagde til grund ved vedtagelsen af SEL § 2, stk. 1
litra c.   

Konventionskonform fortolkning er heller ikke relevant, da Danmark ikke har lovet
Cypern at gøre sin interne skattefrihed af udbytter afhængig af forståelsen af DBO'en.
Det er et valg, som Danmark egenhændigt har truffet, og man skyl-der ikke Cypern
traktatretligt at rette forståelsen af sin interne lovgivning til ef-ter overenskomsten.
Afgørende er alene, hvad det danske Folketing har forud-sat ved vedtagelsen af SEL §
2, stk. 1, litra c.

Det gøres således gældende, at intern ret i hvert fald må anvendes, når der - som i denne
sag - ikke kan peges på en anden international forståelse af begre-bet. Og dette er i
særlig grad gældende på tidspunktet for de af sagen omhand-lede udbytteudlodninger i
2005 og 2006 og endnu mere klart, når det tages i betragtning, at den dansk-cypriotiske
DBO er indgået i 1981.

Da der er enighed om, at NetApp Cypern er "rette indkomstmodtager" efter dansk ret, er
selskabet dermed også "retmæssig ejer".



/

- 139 -

7.3 OECD's udvidede kommentarer fra 2003 kan ikke inddrages ved fortolk-ningen
Det er en kendsgerning, at Skatteministeriets ændrede fortolkning af "benefici-al owner"
("retmæssig ejer") er direkte foranlediget af – og oprindeligt udeluk-kende støttedes på –
de udvidede kommentarer til modeloverenskomsten fra 2003 (om
"gennemstrømningsselskaber"). Siden har ministeriet også påberåbt sig endnu senere
tilkomne kommentarer, herunder fra 2014, jf. herom afsnit 7.5 nedenfor.

Danmarks DBO med Cypern […] er fra 1981 og art. 10 i overenskomsten sva-rer til
OECD's modeloverenskomst. Da Danmark og Cypern indgik overens-komsten forelå
alene OECD's kommentarer fra 1977 til modeloverenskomsten [ … ].

Det er almindeligt antaget - nationalt og internationalt - at OECD's kommenta-rer til
modeloverenskomsten kan inddrages ved fortolkningen af konkrete DBO'er.

For så vidt angår retskildeværdien af OECD's kommentarer henvises til Aage
Michelsens artikel i Festskrift til Person 2 [ … ], og Michael Lang [ … ], begge med
henvisninger til en række internationale forfattere. Det fremgår heraf, at såfremt senere
kommentarer er udtryk for en ændring i forhold til tidligere ver-sioner - og ikke blot en
præcisering - kan disse kommentarer ikke tillægges v ægt, jf. tilsvarende Vogel, 3.
udgave (…). Det er klart, at det som drøftes hos disse forfattere, er det traktatretlige
fortolkningsproblem i en tvist mellem to stater. Forfatterne forholder sig ikke til de
retssikkerhedsmæssige problemstil-linger, som opstår, når en OECD-kommentar
præciserer eller ændrer en DBO, der - som tilfældet er i Danmark - gennem intern
lovgivning har givet skatte-yderne mulighed for at påberåbe sig en DBO-bestemmelse.
Skatteydernes værn mod lovgivning og lovfortolkning med tilbagevirkende kraft
afhænger af intern (forfatnings-)ret og er et fundamentalt andet spørgsmål end
fortolkningen af en traktat mellem to stater.

Dansk retspraksis har accepteret, at alene præciserende kommentarer kan være relevante
for fortolkningen af en DBO, jf. bl.a. U.1993.143H (Texaco) [ … ], U.1994.284H
(professorreglen) [ … ] og U.2003.988H (Halliburton) [ … ]. End-videre henvises til
retsforlig af 3. februar 2000 indgået for Østre Landsret mel-lem Skatteministeriet og
Casino Copenhagen. Forliget er gengivet i SU 2000.241 [ … ].

Det gøres gældende, at de af sagsøger påberåbte udvidede kommentarer fra 2003 - i
hvert fald således som de af sagsøger hævdes at skulle forstås - er ud-tryk for en
markant ændring i forhold til kommentarerne fra 1977, eftersom de fører til det stik
modsatte resultat af, hvad ministeriet lagde til grund i forarbej-derne til SEL § 2, stk. 1,
litra c, i 2001. De kan derfor ikke inddrages ved for-tolkningen af den dansk-cypriotiske
DBO fra 1981.



/

- 140 -

Baggrunden for, at efterfølgende kommentarer ikke kan tillægges vægt, er, at disse ikke
er godkendt af medlemsstaternes parlamenter og følgelig savner de-mokratisk
legitimitet.

I et retssystem som det danske, hvor en dobbeltbeskatningsoverenskomst først bliver en
del af dansk ret, når Folketinget har vedtaget en lov herom, er dette særligt klart. Det vil
ganske enkelt være i strid med delegationsforbuddet i grundlovens § 43 at overlade
lovgivningskompetence til de embedsmænd, her-under embedsmænd fra de enkelte
landes skatteadministrationer, som formule-rer kommentarerne.   

Den omstændighed, at fortolkningen af en DBO har den videregående betyd-ning, at
den er afgørende for, om der overhovedet foreligger begrænset skatte-pligt efter SEL §
2, stk. 1, litra c, er yderligere med til at understrege, at de kla-re forarbejder til denne
bestemmelse ikke kan tilsidesættes ved en ændring af OECD's kommentarer. Eftersom
SEL § 2, stk. 1, litra c, er en intern hjemmel, som definerer sit
interne anvendelsesområde via en henvisning til en internati-onal traktat, vil selv
behørigt aftalte ændringer af traktaten ikke kunne tillægges virkning for intern ret,
medmindre traktatændringen og dens betydning for in-tern ret blev tiltrådt af
Folketinget, eftersom en ændring af intern dansk ret ale-ne gennem regeringens
tiltrædelse af en traktatændring vil indebære en åbenlys tilsidesættelse af
delegationsforbuddet i grundlovens § 43. Så meget desto mere tydeligt er det, at intern
dansk ret ikke ændres, ved at nogle embedsmænd gen-nem OECD tiltræder en ændring
af kommentarerne til OECD's modeloverens-komst.

Betydningen af OECD-kommentarer, som er fremkommet efter det tidspunkt, hvor den
relevante overenskomst er indgået, kan ikke afgøres løsrevet fra den effekt, som
kommentaren har på den sag, som er til pådømmelse. I det omfang en efterfølgende
kommentar fører til, at udfaldet af en sag får det modsatte re-sultat, vil der klart være
tale om en ændring, og der kan ikke lægges vægt på kommentaren.

I ISS-sagen (SKM2012.121.ØLR) vurderede Østre Landsret i præmisserne [ … ], at
OECD's kommentarer fra 2003 alene udgjorde en præcisering, men fastslog samtidig, at
kommentarerne ikke havde betydning for udfaldet af den pågældende sag (jf. ordene "I
denne sag er det ufornødent at tage stilling til…", [ … ].

Når Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen i SR-SKAT 2007.395 tilsva-rende
antager [ … ], at kommentarerne fra 2003 er "præciseringer", skyldes det, at de samtidig
lægger til grund, at kommentarerne "ikke kan anses som særligt vidtgående", idet
forfatterne antager [ … ], at "beneficial owner" - i overens-stemmelse med
skattemyndighedernes tidligere fortolkning - skal fortolkes i overensstemmelse med
princippet om "rette indkomstmodtager" efter dansk ret. Under denne forudsætning er
de nye kommentarer naturligvis ikke udtryk for en ændring.   



/

- 141 -

Det vil også være i strid med Wienerkonventionens artikel 31 og 32 [ … ] at til-lægge
efterfølgende kommentarer vægt.

Navnlig kan disse ikke tjene som en "efterfølgende aftale" i artikel 31, stk. 3, litra (a)'s
forstand, jf. Michael Lang [ … ]:

"However, under certain circumstances, the VCLT [Wienerkonventionen af 23. maj
1969 om traktatretten - MS 377, vores tilføjelse] attributes special significance to any
"subsequent agreement" or "subsequent practice" set out in Article 31 paragraph 3 of
the VCLT. But the decision of the OECD CFA [OECD Committee of Fiscal Affairs,
vores tilføjelse] to amend or change the Commentary cannot qualify as an "agreement"
within the meaning of Article 31 paragraph 3 subparagraph (a) of the VCLT."

Efterfølgende kommentarer er heller ikke "supplerende fortolkningsmidler" i artikel 32's
forstand, jf. Michael Lang [ … ]:

"Another question is whether a new version of the Commentary could quali-fy as
"supplementary means of interpretation", mentioned in Article 32 of the VCLT. …
Therefore, material may be ta ken into ac-count which indi-cates the intention of the
parties upon conclusion of a treaty. Again, the new version of the Commentary cannot
be of relevance."

Det skal her fremhæves, at Cypern ikke er medlem af OECD. Cypern har såle-des ingen
indflydelse på udformningen af kommentarerne eller mulighed for at tage forbehold.
Det er således særligt åbenbart, at efterfølgende kommentarer ikke for så vidt angår en
DBO med Cypern kan påvirke fortolkningen.

Den omstændighed, at OECD's embedsmænd i punkt 35 i introduktionen til OECD-
model-overenskomsten for 2003 […] selv har givet udtryk, at ændrin-ger i
kommentarerne skal anvendes ved fortolkningen af tidligere overenskom-ster, ændrer
ikke konklusionen ovenfor, jf. Michael Lang [ … ]:

"The mere fact that the CFA takes this position is not enough, the CFA is not a law-
making authority. It cannot decide on the relevance of its own state-ments."

Se også Aage Michelsen med henvisninger [ … ]   

På linje hermed er efterfølgende kommentarer i dansk retspraksis alene blevet anvendt
som et fortolkningsbidrag, når der har været tale om præciseringer, jf. de allerede
nævnte Højesterets domme i UfR 1993.143 H (Texaco) [ … ] og TfS 2003.222 H
(Halliburton) [ … ].

Konklusionen er altså, at de udvidede kommentarer fra 2003 ikke er noget re-levant
bidrag til fortolkningen af overenskomsten med Cypern. NetApp Cypern er derfor –
allerede af denne grund - "retmæssig ejer", og der foreligger derfor ikke begrænset
skattepligt.



/

- 142 -

7.4 NetApp Cypern er også "retmæssig ejer" af udbytterne efter 2003-kommentarerne
For det tilfælde, at de udvidede kommentarer fra 2003 imidlertid måtte blive anset for
kun at være en præcisering af begrebet "retmæssig ejer", gøres det vi-dere gældende, at
NetApp Cypern - også efter disse - må anses for "retmæssig ejer" af de omhandlede
renter.

NetApp Danmark gør således også i dette tilfælde gældende, at "retmæssig ejer"-
begrebet skal fortolkes i overensstemmelse med princippet om "rette ind-
komstmodtager" i dansk ret, jf. således bl.a. Jakob Bundgaard og Niels Win-ther-
Sørensen i SR-SKAT 2007.395 [ … ].

Men selv hvis der foretages en autonom fortolkning af begrebet, gøres det gæl-dende, at
NetApp Cypern må anses for "retmæssig ejer" af de omhandlede ud-bytter efter 2003-
kommentarerne.

Ved revisionen i 2003 blev punkt 12 i kommentarerne bl.a. udvidet med be-mærkningen
om, at udtrykket "retmæssig ejer" ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men
skal ses i sammenhæng med og i lyset af overenskom-stens hensigt og formål, herunder
at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse.   

Dette uddybes i punkt 12.1 med, at det for det første ikke ville være i overens-
stemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildelandet skulle give
lempelse ved betaling til en "agent eller mellemmand" ("agent or nominee"), da denne
ikke er ejer af indkomsten og dermed ikke beskattes i sit domicilland, hvorfor der ikke
opstår dobbeltbeskatning. Dette svarer til kom-mentaren til 1977-modeloverenskomsten.

For det andet udtales - som noget nyt - om "gennemstrømningsselskaber" i punkt 12.1:

"Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med
overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fri-tagelse for skat i
tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontra-herende stat, på anden måde
end som agent eller mellemmand, blot fungerer som "gennemstrømningsenhed"
(conduit) for en anden person, der rent fak-tisk modtager den pågældende indkomst. Af
disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport
"Double Taxation Conven-tions and the Use of Conduit Companies", at et
"gennemstrømningsselskab"normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det,
skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den
på-gældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller administrator, der handler på vegne
af andre parter." [ … ].

Skatteministeriet gør i dette sagskompleks generelt gældende, at punkt 12.1 i de
udvidede kommentarer fra 2003 skal forstås således, at der ved fastlæggel-sen af, om
den formelle beløbsmodtager er "retmæssig ejer", alene skal lægges vægt på omfanget
af den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser i relation til at træffe afgørelse om,
hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb.



/

- 143 -

Efter dette standpunkt vil den formelle beløbsmodtager således ikke kunne an-ses som
"retmæssig ejer", såfremt denne i relation til den pågældende indkomst reelt ikke kan
foretage dispositioner, der afviger fra de ultimative ejeres vilje (om at et modtaget beløb
skal "dirigeres derhen, hvor det ønskes").   

Det bemærkes i denne forbindelse, at det af ordlyden af punkt 12.1 klart frem-går, at der
opregnes 3 situationer, hvor en udbyttemodtager ikke er "retmæssig ejer", nemlig hvis
den pågældende er (1) "agent", (2) "mellemmand" eller (3) "gennemstrømningsenhed
(conduit) for en anden person, der rent faktisk mod-tager den pågældende indkomst". I
den sidstnævnte situation kræves det yder-ligere, at gennemstrømningsenheden har
"meget snævre beføjelser, som, i rela-tion til den pågældende indkomst, gør det til en
"nullitet" eller administrator, der handler på vegne af andre parter".

Som det fremgår af kommentarerne, er omfanget af rådighedsretten således et væsentligt
element i vurderingen af, om et gennemstrømningsselskab er den "retmæssige ejer" af
indkomsten.

Pointen i kommentarerne er altså, at hvis det udbyttemodtagende selskab har
viderekanaliseret det modtagne udbytte til de bagvedliggende ejere, skal der - ved
vurderingen af, om selskabet er "retmæssig ejer" - lægges vægt på, om det-te er et
udslag af, at de bagvedliggende ejere har indskrænket selskabets rådig-hed over
udbyttet.

Det gøres gældende, at NetApp Cypern ikke har "meget snævre beføjelser, som, i
relation til den pågældende indkomst, gør det til en "nullitet" eller "ad-ministrator, der
handler på vegne af andre parter". Tværtimod, har NetApp Cy-pern i det hele haft de
samme beføjelser, som et hvilket som helst andet hol-dingselskab i en hvilken som helst
anden koncern normalt har.   

Der har således navnlig ikke foreligget en retlig forpligtelse for NetApp Cy-pern til at
viderebetale de modtagne udbytter til NetApp Bermuda som afdrag på gæld, jf. nærmere
nedenfor i næste afsnit. Som det bl.a. fremgår af det på-gældende afsnit, er det en
betingelse for ikke at anse en udbyttemodtager som "retmæssig ejer", at den pågældende
har påtaget sig en retlig forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbytter.

Det bestrides i den forbindelse, at alene den omstændighed, at de bagvedlig-gende ejere
eller disses repræsentanter på forhånd måtte have truffet den over-ordnede beslutning
om udbytteudlodningerne, skulle være afgørende for, at NetApp Cypern ikke kan anses
for "retmæssig ejer" af udbytterne.

Alle større beslutninger i en hvilken som helst koncern – f.eks. om køb af sel-skaber,
større udlodninger, etablering af finansieringsstruktur mv. - træffes sædvanligvis i første
omgang af topledelsen i koncernen.

Herefter gennemføres beslutningerne af de relevante selskabsorganer i de re-spektive
selskaber. Hverken de enkelte selskaber som sådan eller de enkelte le-delsesmedlemmer
er som udgangspunkt forpligtede til at gennemføre de plan-



/

- 144 -

lagte beslutninger, men vægring herved kan naturligvis føre til, at de pågæl-dende
medlemmer udskiftes i overensstemmelse med selskabslovenes regler.

Det er ingen holdepunkter for, at kommentarernes punkt 12.1 skal fortolkes så-ledes, at
det, der er en sædvanlig beslutningsprocedure i enhver koncern, auto-matisk
diskvalificerer koncernens datterselskaber fra at være "retmæssige eje-re" af modtagne
udbytter.

Realiteten er, at Skatteministeriets fortolkning af kommentarernes punkt 12.1 er så
restriktiv, at det er vanskeligt - for ikke at sige umuligt - at pege på et mellemliggende
holdingselskab, som ministeriet vil kunne acceptere som "ret-mæssig ejer" af udbytter.

Herefter synes den eneste (reelle) betingelse, der efter Skatteministeriets opfat-telse skal
stilles for at frakende et mellemholdingselskab status som "retmæssig ejer", at være, at
det skal kunne påvises eller sandsynliggøres, at transaktionen har skatteundgåelse eller -
unddragelse (eller "misbrug") som formål eller kon-sekvens.

Skatteministeriets synspunkt er altså i realiteten, at hvis der kan påvises et mis-brug, vil
et mellemholdingselskab aldrig være "retmæssig ejer", og dermed er der - efter
Skatteministeriets egen fortolkning - ikke noget reelt indhold i kravet om "snævre
beføjelser".

Skatteministeriets fortolkning af begrebet "retmæssig ejer" må derfor i det hele afvises
som indholdsløs.   

Skatteministeriets fortolkning er da også klart i strid med Skatteministerens svar på
spørgsmål 86 vedrørende L 213 af 22. maj 2007 [ … ]

Sammenfattende gøres det således gældende, at NetApp Cypern ikke kan anses for en
"nullitet eller administrator".

Sagsøgtes forståelse støttes af Østre Landsrets dom af 20. december 2011 i ISS-sagen,
hvor landsretten udtalte [ … ]:

"For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, må det
kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning
og styring på koncernplan, som sædvanligvis fore-kommer i internationale koncerner".

Skatteministeriet har ikke godtgjort, at der foreligger en sådan særlig kvalifice-ret
kontrol fra ejernes side i nærværende sag.

Sagsøgtes forståelse støttes endvidere af nyere international praksis, herunder af
Canadas Federal Court of Appeals dom af 26. februar 2009 i den ledende sag, Prévost [
… ], selv om det anerkendes, at den internationale domspraksis om forståelsen af
"retmæssig ejer"-begrebet ikke er éntydig.



/

- 145 -

[…]

Prévost-sagen viser, at i en situation, hvor der mellem de ultimative ejere og det
udbytteudloddende selskab var indskudt et mellemholdingselskab i en tred-je
jurisdiktion med det primære formål at drage fordel af en med denne juris-diktion aftalt,
fordelagtig skattesats, hvor der rent faktisk var en gennemstrøm-ning af udbytte til de
ultimative ejere, hvor de ultimative ejere på forhånd hav-de truffet beslutning om, at der
skulle udloddes udbytte op igennem selskaber-ne, og hvor mellemholdingselskabet ikke
havde anden aktivitet og fysiske rammer end dem, der følger af at være et rent
holdingselskab, så var det pågæl-dende mellemholdingselskab "retmæssig ejer" af
udbytter fra sit datterselskab.   

Overført til nærværende sag er NetApp Cypern tillige klart "retmæssig ejer" af de af
sagen omhandlede udbytter.

Den 24. februar 2012 afgjorde The Tax Court of Canada en tilsvarende sag om
"retmæssig ejer" vedrørende royalties i sagen Velcro Canada Inc. [ … ]. Her fandt retten
på samme måde som i Prévost-sagen, at et mellemliggende hol-dingselskab var den
"retmæssige ejer" af den modtagne indkomst, også selv om der var en forpligtelse til at
viderebetale en betydelig del heraf, idet domstolen bl.a. lagde vægt på, at der skete en
sammenblanding af midler hos det mellem-liggende holdingselskab, ligesom den fandt,
at der - for at bryde den selskabs-retlige barriere (corporate veil) - måtte stilles krav om,
at mellemholding-selskabet havde "absolutely no discretion" i forhold til de modtagne
midler (hvad der således ikke var tale om).

De canadiske domstole har således slået fast, at det er en nødvendig - men ikke
tilstrækkelig - betingelse for at frakende modtageren af en given indkomst sta-tus som
den "retmæssige ejer" heraf, at der foreligger en retlig forpligtelse til at viderebetale den
pågældende indkomst.

Dette er efterfølgende klart cementeret i punkt 12.4 i de seneste kommentarer fra 2014
til modeloverenskomsten, jf. afsnit 7.5 nedenfor.

Skatteministeriet henholder sig i denne sammenhæng navnlig til den engelske Court of
Appeal's dom i den såkaldte Indofood-sag [ … ] og den franske Conseil d'Etat's dom i
den såkaldte Bank of Scotland-sag [ … ], begge fra 2006.   

Østre Landsret henviser også i sin afgørelse i ISS-sagen [ … ] til Indofood-dommen,
idet det dog bemærkes, at det var vedrørende spørgsmålet, om der skal anvendes en
internretlig eller autonom fortolkning af begrebet "retmæssig ejer".

[…]

7.5 2014-kommentarerne - der skal foreligge en retlig forpligtelse til viderebe-taling



/

- 146 -

Mens denne sag har verseret er der kommet nye kommentarer fra OECD, nem-lig i 2014
[ … ], som også påberåbes af Skatteministeriet til støtte for, at NetApp Cypern selskaber
ikke er "retmæssige ejer" af de omhandlede udbytter.

NetApp Danmark gør gældende, at det nu eksplicit af 2014-kommentarernes punkt 12.4
fremgår, at det som udgangspunkt er en betingelse for at frakende en udbyttemodtager
status som "retmæssig ejer" efter modeloverenskomsten, at der foreligger en forpligtelse
til at videreformidle udbyttet til en anden person. Det hedder således [ … ]:

"12.4 I disse forskellige eksempler (agent, mellemmand, conduit selskab i dets
egenskab af bemyndiget eller administrator), er den direkte modtager af udbytte ikke
"den retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og ny-de udbytterne er
begrænset af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne
betalinger til en anden person. En sådan forplig-telse vil sædvanligvis fremgå af
relevante, juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede allerede i kraft af
de faktiske omstændigheder, som ganske klart viser, at modtageren substantielt ikke har
rettighederne til at bruge og nyde de udbytter, dog uden at være bundet af en kontraktuel
eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden
person. … Hvor modtageren af et udbytte har retten til at bruge og nyde ud-byttet, uden
at være bundet af kontraktuelle eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de
betalinger, som han har modtaget, til en anden person, er modtageren "den retmæssige
ejer" af disse udbytter. …"[ … ].

Efter NetApp Danmarks opfattelse har det stedse været klart, at det er en nød-vendig -
men ikke tilstrækkelig - betingelse for at frakende en udbyttemodtager status som
"retmæssig ejer" efter modeloverenskomsten, at der foreligger en retlig forpligtelse til at
viderebetale udbyttet. 2014-kommentarerne tilføjer så-ledes på dette punkt ikke noget,
som ikke var gældende i forvejen. Det er også bekræftet i den ledende dom, Prévost, fra
2009 [ … ], der er omtalt ovenfor i af-snit 7.4.

En "agent eller mellemmand", som nævnt i 1977-kommentarerne, er således klart
forpligtet til at videreformidle de modtagne udbytter. Det ligger allerede i, at han netop
er "agent eller mellemmand". Det samme gælder for et "gennem-strømningsselskab" i
2003-kommentarerne.

Efter Skatteministeriets opfattelse er det uden betydning, på hvilket grundlag
forpligtelsen består, men udtrykket "forpligtelse" (til at videreformidle) kan ik-ke
gradbøjes. Enten består forpligtelsen, eller også består den ikke. Den rele-vante test er,
om forpligtelsen kan gennemtvinges ved de nationale domstole. Hvis en anden end
udbyttemodtageren således har et retskrav på at få udbyttet udleveret, som kan
gennemtvinges ved domstolene, består der en forpligtelse for udbyttemodtageren til at
videreformidle udbyttet.

I nærværende sag har der ikke bestået en retlig forpligtelse for NetApp Cypern til at
videreformidle udbytterne.   



/

- 147 -

Skatteministeriet henholder sig til 2014-kommentarernes bemærkninger om, at
modtageren – uden at have været bundet af en kontraktuel eller juridisk forplig-telse til
at videreformidle det modtagne udbytte til en anden person – "substan-tielt" ikke havde
rettighederne til at "bruge og nyde" udbyttet.

Heroverfor gør NetApp Danmark gældende, at 2014-kommentarerne på dette punkt -
hvis de skal forstås som hævdet af Skatteministeriet -fuldstændigt æn-drer de hidtidige
kommentarer til bestemmelsen - 9 år efter den første udbytte-udlodning i nærværende
sag - og er dermed utvivlsomt udtryk for en udvidelse
- og ikke en præcisering - af "retmæssig ejer"-begrebet i 1977-kommentarerne. De kan
derfor ikke finde anvendelse ved fortolkningen af DBO'er, der er ind-gået før 2014. Den
i nærværende sag relevant DBO mellem Danmark og Cy-pern er indgået i 1981.

Endelig gøres det gældende, at det er aldeles usikkert, hvad der ligger i dette udsagn i
kommentarerne, og at det derfor under alle omstændigheder ville være i strid med
almindelige principper om retssikkerhed at tillægge det pågældende udsagn betydning.

7.6 Der foreligger ikke et misbrug af overenskomsten
Skatteministeriet gør i "beneficial owner"-sagskomplekset generelt gældende, at der skal
foreligge et misbrug, for at et udbyttemodtagende selskab kan næg-tes
overenskomstbeskyttelse. Heri er NetApp Danmark enig.

NetApp Danmark bestrider imidlertid, at der i nærværende sag foreligger et misbrug af
den dansk-cypriotiske DBO.

Imødegåelse af misbrug kræver, at der er hjemmel hertil i dansk ret.   

Parterne i nærværende sag er enige om, at der i 2005 og 2006 fandtes to dom-stolsskabte
regler til imødegåelse af misbrug, nemlig realitetsgrundsætningen og princippet om
"rette indkomstmodtager ", jf. forelæggelseskendelsens punkt 56-59 [ … ].

Der er mellem parterne enighed om, at realitetsgrundsætningen ikke giver grundlag for
at tilsidesætte de i nærværende sag foretagne dispositioner, jf.
punkt 57. Tilsvarende er der mellem parterne enighed om, at udbyttemodtage-ren,
NetApp Cypern, er "rette indkomstmodtager" efter dansk ret, jf. punkt 59.

Skatteministeriet har i processkrift 2 af 10. januar 2020 fremsat et nyt anbrin-gende om,
at der i dansk retspraksis skulle være udviklet almindelige princip-per til imødegåelse af
misbrug, der rækker ud over realitetsgrundsætningen (og
- må det forstås - princippet om "rette indkomstmodtager") [ … ]. NetApp Dan-mark har
nedenfor i afsnit 8.4.1.3 tilbagevist dette anbringende.

Det er således en kendsgerning, at der i dansk ret fandtes regler til imødegåelse af
misbrug, og at disse regler fører til, at der i denne sag ikke foreligger et mis-brug efter
dansk ret. I øvrigt er det fast højesteretspraksis, at der ikke kan fore-ligge misbrug, hvis
det fremgår af forarbejderne, at lovgiver har været fuldt



/

- 148 -

opmærksom på den omtvistede problemstilling (hvilket er tilfældet i nærvæ-rende sag),
jf. U.2004.174H (Over-Hold ApS) [ … ] og U.2007.736H (Finwill ApS -
"elevatorsagen") [ … ].   

Der fandtes ikke relevante anti-misbrugsregler i den dansk-cypriotiske DBO.

Derimod indeholder DBO'ens artikel 10 bestemmelsen om, at udbyttemodtage-ren skal
være "retmæssig ejer", hvorom henvises til afsnit 7.1 - 7.5 ovenfor.

At der ikke foreligger misbrug af overenskomsten bekræftes bl.a. af, at den valgte
struktur - hvor NetApp Cypern fungerer som holdingselskab for NetApp Danmark - er
direkte anvist af skatteministeren i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål 16 til L 99
af 10. november 2000 som en legitim struktur i forbin-delse med udlodning af udbytter [
… ].

Dette er helt i overensstemmelse med Mogens Rasmussen og Dennis Bern-hardt, begge
Told- og Skatte-styrelsen, i SR-SKAT 2000.315 (…):

"Det er således blandt OECD's medlemslande generelt antaget, at en dob-
beltbeskatningsoverenskomst, der følger OECD-modellen, ikke indeholder hjemmel til
at imødegå "treaty-shopping".
…
Et selskab, der er stiftet i et aftaleland, bør således være berettiget til aftale-beskyttelse,
dvs. betragtes som den "retmæssige ejer", selvom det, som det f.eks. er tilfældet med de
mange nye holdingselskaber i Danmark, er åben-bart, at formålet er skatteminimering."

Der var generel enighed blandt danske forfattere om disse synspunkter.

Hertil kommer, at formålet med de omhandlede udbytteudlodninger var at vi-
dereudlodde midlerne til det øverste moderselskab, NetApp USA, som led i den
amerikanske midlertidige lempelige beskatningsordning under American Jobs Creation
Act. Ingen del af udlodningerne skulle således aflejres i NetApp Bermuda. Såfremt der
havde været nogen som helst grund til at tro, at Dan-mark ville opkræve kildeskat på de
omhandlede udbytter ved den valgte kon-struktion, kunne koncernen som en fuldgod
alternativ løsning have valgt at lade NetApp Bermuda sælge aktierne i sagsøgte til
NetApp USA, hvorefter udbyt-terne uden videre kunne være udloddet uden
indeholdelse af kildeskat (efter den dansk-amerikanske DBO). Det gøres derfor også
subsidiært gældende, at NetApp USA er "retmæssig ejer".

Der er således ikke noget grundlag for en antagelse om, at NetApp skulle have misbrugt
den dansk-cypriotiske DBO.   

I øvrigt bemærkes, at OECD først med BEPS-projektet ("Base Erosion and Profit
Shifting Project"), der blev opstartet i 2013, og udgivelsen i 2015 af Ac-tion 6,
"Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Cir-cumstances" (…),
fremkom med et forslag til indførelsen af en generel mis-brugsregel i staternes DBO'er
til egentlig imødegåelse af treaty shopping. Der var således tale om indførelse af en
såkaldt LOB-bestemmelse ("limitation on



/

- 149 -

benefits") samt en såkaldt PPT ("Principal Purpose Test"), dvs. en generel anti-
avoidance klausul.

Dette initiativ blev fulgt op med, at en lang række medlemsstater, herunder Danmark, i
2016 indgik den Multilaterale Konvention ("MLI"), hvorved de deltagende stater fik
muligheden for at ændre deres bestående DBO'er på flere områder, herunder ved at
indsætte disse anti-treaty-shopping regler. I Danmark blev MLI'en vedtaget af
Folketinget i 2019 [ … ].

Det er således først i 2019, at der er blevet indsat generelle anti-misbrugsregler i de
bestående danske DBO'er.

7.7 Subsidiært er NetApp USA "retmæssig ejer" af udbytterne - krav på ned-sættelse
efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst
For det tilfælde, at landsretten måtte finde, at NetApp Cypern ikke kan anses som
"retmæssig ejer" af de omhandlede udbytter, gør NetApp Danmark gæl-dende, at
NetApp USA i stedet må anses som den "retmæssige ejer" heraf, hvorefter DBO'en
mellem Danmark og USA finder anvendelse. […]

Da der skal ske nedsættelse efter DBO'en, er NetApp USA fritaget for begræn-set
skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra c, og dermed er bortfalder grundlaget for
opkrævning af dansk kildeskat.

Det bemærkes i denne forbindelse, at det er en betingelse for at anse NetApp Cypern
som et "gennem-strømningsselskab" og dermed som begrænset skatte-pligtig, at
"gennemstrømningen" er sket til investorer i lande, med hvilke Danmark ikke har
indgået en DBO.

Østre Landsret har således i sin dom af 20. december 2011 (ISS-dommen …) klart
fastslået, at det er en forudsætning for ikke at anerkende den umiddelbare
beløbsmodtager som "retmæssig ejer", at midlerne faktisk er strømmet videre til
sådanne personer.

I Østre Landsrets dom hedder det således (…):

"Det må på den baggrund antages, at tilsidesættelse af en overenskomstmæs-sig
begrænsning i kildeskatten forudsætter, at udbetalingen er ført videre el-ler i hvert fald
med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til personer i tredjelande uden
dobbeltbeskatningsoverenskomst."

[…] midlerne […] rent faktisk også "gennemstrømmet" NetApp Bermuda, idet de er ført
videre til NetApp USA (hvor midlerne er beskattet), og dermed ikke til "personer i
tredjelande uden dobbeltbeskatningsoverenskomst".

Det gøres derfor gældende, at hvis NetApp Cypern må anses som et "gennem-
strømningsselskab", så må også NetApp Bermuda - der ikke har mere substans og
beslutningskompetence end NetApp Cypern - ligeledes anses for et "gen-
nemstrømningsselskab" i relation til de omhandlede udbytter, og i så fald må NetApp
USA - der har truffet beslutningen om at hjemtage udbytterne, som



/

- 150 -

rent faktisk har modtaget udbytterne, og som er blevet beskattet af udbytterne - i stedet
anses som "retmæssig ejer" af udbytterne.   

Skatteministeriet er enig med NetApp Danmark i, at der skal ske nedsættelse af
kildeskattekravet efter den dansk-amerikanske DBO, såfremt NetApp Danmark fører "et
sikkert bevis for, at NetApp Bermuda (heller) ikke er udbytternes ret-mæssige ejer, men
blot er endnu et gennemstrømningsselskab, og at NetApp USA er den retmæssige ejer".
[…]

Skatteministeriet har i denne forbindelse opstillet 3 hovedpunkter, som NetApp
Danmark, efter ministeriets opfattelse, skal dokumentere, for at NetApp USA kan anses
som den "retmæssige ejer" af udbytterne i stedet for NetApp Bermu-da [ … ]:

1.At de omhandlede udbytter fra NetApp Danmark på forhånd har været be-stemt til at
strømme videre fra NetApp Bermuda til NetApp USA. 2. At NetApp Bermuda ikke
(reelt) har kunnet råde over udbytterne. 3. At udbytterne faktisk er strømmet gennem
NetApp Bermuda og videre til NetApp USA, jf. herved [ISS-dommen].   

NetApp Danmark gør gældende, at selskabet med den i sagen fremlagte doku-mentation
til fulde har godtgjort, at de tre punkter er opfyldt i denne sag.   

Skatteministeriet bestrider dette.   

Ad 1. De omhandlede udbytter fra NetApp Danmark var på forhånd bestemt til at
strømme videre fra NetApp Bermuda til NetApp USA
Dette er fuldt dokumenteret derved, at det eneste formål med de omhandlede
udbytteudlodninger fra NetApp Danmark til NetApp Cypern - og videre til NetApp
Bermuda - netop var, at midlerne skulle videreføres til det øverste mo-derselskab,
NetApp USA, som led i den såkaldte American Jobs Creation Act og beskattes der.

Denne midlertidige beskatningsordning skabte nemlig en engangsmulighed for, at
koncernen kunne hjemtage overskud optjent i udlandet som udbytte til en fa-vorabel
amerikansk beskatning. De normalt gældende amerikanske skatteregler vedrørende
udbytte i sagsperioden var ellers i praksis prohibitive for hjemtag-ning af udbytter fra
udlandet, idet beskatningen skete med den gældende ame-rikanske selskabsskattesats på
(op til) 35 %, hvilket indebar en betydelig dob-beltbeskatning af overskud optjent uden
for USA.   

NetApp USA besluttede sig derfor for at hjemtage det størst mulige udbytte vedrørende
de i udlandet skabte overskud, hvilket beløb altså udgjorde USD 550 mio. (inkl. ca.
USD 113 mio. - efterfølgende forhøjet til USD ca. 197 mio.
- i tidligere indskudt kapital).

Hele transaktionsforløbet startede altså med beslutningen i NetApp USA om at
hjemtage udbyttet.



/

- 151 -

Det fremgår endvidere af NetApp USA's regnskab pr. 30. april 2005 (TE 18), dvs. et
halvt år før udbytteudlodningerne fra NetApp Danmark til NetApp Cy-pern, at det
amerikanske selskab var i færd med at tage stilling til omfanget af den mulige
udbytteudlodning til USA fra koncernens udenlandske dattersel-skaber. På dette
tidspunkt udgjorde det forventede (skattepligtige) udbytte USD 355 mio. (og det endte
altså med at være USD 405,5 mio.).

Der er således ingen som helst tvivl om, hvad formålet med udbytterne (der jo i
virkeligheden kom fra NetApp Danmarks datterselskaber og dermed også strømmede
gennem Danmark) fra NetApp Danmark var, og at de på forhånd var bestemt til at
strømme videre til NetApp USA.

Ad 2. NetApp Bermuda har ikke (reelt) kunnet råde over udbytterne
NetApp Bermuda har ikke (reelt) kunnet råde over udbytterne, eftersom udbyt-terne var
bydende nødvendige for, at NetApp Bermuda selv kunne foretage ud-bytteudlodningen
på USD 550 mio. under American Jobs Creation Act til NetApp USA. NetApp Bermuda
havde derfor ikke anden mulighed for at råde over udbytterne end ved at videreudlodde
disse til NetApp USA, hvilket jo og-så svarede til den beslutning, som NetApp USA
havde truffet på forhånd.

Det følger således af det fremlagte interne regnskab for 2005/06 for NetApp Bermuda
[…], at selskabet havde en indtægt ("dividends received") på USD 91,45 mio. (DKK
565.896.000) svarende til det pågældende udbytte fra NetApp Danmark via NetApp
Cypern, og at denne indtægt medvirkede til at skabe frie reserver i NetApp Bermuda til
at kunne udlodde og betale udbyttet på USD 550 mio. til moderselskabet, NetApp
USA.   

Faktisk resulterede udbytteudlodningen i en negativ egenkapital på USD 18,9 mio. […].
Grunden til, at der kunne udloddes mere end den egenkapital, der var "i bøgerne", var
bl.a., at der var et yderligere udbytte på USD 16 mio.
(DKK 92 mio.) på vej fra Danmark vedrørende regnskabsåret 2005/06. Begge
udbyttebeløb er således indeholdt i udbytteudlodningen på de USD 550 mio., der
fremgår af regnskabet.

Skatteministeriet bestrider bevisværdien af det interne regnskab. Hertil bemær-kes, at
regnskabet opfylder gældende lokal regnskabslovgivning. Herudover - og hvad vigtigere
er - er de i regnskabet indeholdte tal udarbejdet på baggrund af
koncernregnskabsmateriale, der er undergivet den amerikanske børs- og
regnskabsregulering. De fremlagte regnskabstal indgår således som en integre-ret del af
det børsnoterede amerikanske moderselskabs for hele koncernen kon-soliderede - og af
Deloitte reviderede - regnskab for perioden 2005/06 [ … ].
NetApp Danmark har hertil fremlagt dokumentation for, at tallene er indgået i
grundlaget for dette reviderede regnskab, herunder at væsentlige dele af kon-cernens
balanceposter var placeret i NetApp Bermuda, hvorfor det er utænke-ligt, at koncernens
revisorer fra Deloitte, der forsynede koncernregnskabet for 2005/06 for NetApp USA
med blank revisionserklæring, ikke også skulle have revideret tallene fra NetApp
Bermuda. Dette vil blive dokumenteret under ho-vedforhandlingen.   



/

- 152 -

Det fremgår videre ganske klart af dette regnskab [ … ], at NetApp USA (under Section
965 i den tidligere omtalte American Jobs Creation Act) har modtaget udbytter fra sine
udenlandske datterselskaber i et sådant omfang, at der ikke længere findes optjente -
udlodningsberettigede - reserver af betydning i kon-cernens udenlandske
datterselskaber. NetApp USA har således "tømt" de un-derliggende datterselskaber,
herunder NetApp Bermuda, for frie reserver - dvs. optjent overskud - hvorfor de danske
udbytter nødvendigvis udgjorde en del af de USD 550 mio., der blev udloddet og betalt i
kontanter til NetApp USA.

I forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt NetApp Bermuda skal anses for at være et
"gennemstrømningsselskab" for de i sagen omhandlede udbytter, har Skatteministeriet
under forberedelsen af sagen tillagt det stor betydning, hvil-ken substans og anden
aktivitet NetApp Bermuda havde [ … ].   

Minister[i]et tillægger det således bl.a. betydning, at "NetApp Bermuda var et
veletableret selskab, der i mange år havde fungeret som en central og integreret del af
koncernen som ejer dels af datterselskaberne uden for USA, dels af im-materielle
aktiver, og som havde en meget betydelig økonomi" [ … ]. Ministeri-et går endda så
vidt som til at sige, at NetApp Bermuda havde "reel" substans [ … ].

Ud over at det bestrides, at NetApp Bermuda havde nogen substans i form af daglig
aktivitet med ansatte mv., så er synspunktet bemærkelsesværdigt, idet det fuldstændigt
strider mod Skatteministeriets generelle opfattelse i "benefici-al owner"-sagskomplekset
af, hvad der er afgørende for, om et selskab skal an-ses som et
"gennemstrømningsselskab" i forhold til et modtaget udbytte (eller modtagne renter).
Det hedder således i Skatteministeriets eget indlæg i en til-svarende sag [ … ]:

"Når det skal vurderes, om et selskab er retmæssig ejer af en renteindtægt, er det en
vurdering, der skal foretages netop i relation til den pågældende rente-indtægt og de
omstændigheder, der knytter sig hertil. Det har altså ingen be-tydning for vurderingen,
om det pågældende selskab i øvrigt måtte have ind-tægter og aktiviteter. Det afgørende
er en bedømmelse af den konkrete trans-aktion …"

Der skal således foretages en såkaldt "transaktionsbaseret vurdering", dvs. en konkret
vurdering af de midler, der evt. gennemstrømmer det pågældende sel-skab, og ikke af
selskabets aktivitet i øvrigt.   

Skatteministeriet bemærker, at NetApp Bermuda har haft fuld rådighed over det
modtagne udbytte på USD 91,45 mio., eftersom selskabet har anvendt mid-lerne til køb
af obligationer. Som andre virksomheder, har NetApp-koncernen ikke større
kontantbeholdninger stående på en almindelig konto i banken i læn-gere tid. Efter
modtagelsen af beløbet den 28. oktober 2005 foretog koncernen derfor en midlertidig
anbringelse heraf i letomsættelige obligationer. Disse ob-ligationer blev forinden
udbytteudlodningen til NetApp USA den 3. april 2006 solgt igen, således at likviderne
kunne udbetales til NetApp USA. Om midlerne henstår på en bankkonto eller er placeret
i letomsættelige obligationer (med henblik på bedre forrentning) spiller ingen rolle i
forhold til spørgsmålet om



/

- 153 -

selskabets rådighed over midlerne. Selskabet kunne - med ministeriets egne ord
- ikke "substantielt råde over" midlerne, da de skulle videre til USA. I øvrigt er de
nævnte dispositioner foretaget i USA af det amerikanske moderselskab. Som nævnt,
havde NetApp Bermuda ingen ansatte mv.

Sammenfattende kan det således konkluderes, at de danske udbytter var by-dende
nødvendige for den pågældende udlodning på USD 550 mio. fra NetApp Bermuda til
NetApp USA, og at NetApp Bermuda derfor ikke kunne råde over udbytterne på anden
måde.

Ad 3. Udbytterne strømmede rent faktisk gennem NetApp Bermuda og videre til NetApp
USA
Det fremgår [ … ], at udbytterne er strømmet gennem NetApp Bermuda og vide-re til
NetApp USA.

Da penge er genus, kræves efter NetApp Danmarks opfattelse alene, at der rent faktisk
er udloddet USD 550 mio. fra NetApp Bermuda til NetApp USA, og at de danske
udbytter var nødvendige for den pågældende udlodning, hvilket er dokumenteret
ovenfor. Det kan dog tillige dokumenteres, at de omhandlede udbytter også rent faktisk
var indeholdt i den faktiske pengestrøm til NetApp USA.

NetApp Bermuda modtog, som nævnt, beløbet på USD 91,45 mio. fra NetApp Cypern
den 28. oktober 2005. Og som ligeledes nævnt, har NetApp-koncernen ikke større
kontantbeholdninger stående på en almindelig konto i banken i læn-gere tid, hvorfor
koncernen foretog en midlertidig anbringelse heraf i letomsæt-telige obligationer. Disse
obligationer blev forinden udbytteudlodningen til NetApp USA den 3. april 2006 solgt
igen, således at likviderne kunne udbeta-les til NetApp USA. Beløbet indgik altså i den
samlede overførsel til NetApp USA, og blev beskattet der.   

Udbyttet på USD 91,45 mio. (DKK 565.896.000) er dermed rent faktisk strømmet
gennem NetApp Bermuda og videre til NetApp USA.

For så vidt angår det andet udbytte på USD 16 mio. (DKK 92.012.000), be-mærkes, at
det er en kendsgerning, at beløbet var indeholdt i udbyttet på USD 550 mio. [ … ], og at
dette beløb var tilvejebragt midlertidigt ved optagelse af lånet på USD 300 mio. Rent
faktisk blev udbyttet på USD 16 mio. (DKK 92.012.000) først betalt fra NetApp Cypern
til NetApp Bermuda i et senere indkomstår, hvilket imidlertid ikke, jf. også ministeriets
egen opfattelse, er af-gørende for, om der er sket "gennemstrømning". Også det andet
udbytte er så-ledes strømmet gennem NetApp Bermuda og videre til NetApp USA (og
be-skattet der).

Skatteministeriet har bemærket, at der ikke var "nogen tidsmæssig eller be-løbsmæssig
sammenhæng mellem, at NetApp Bermuda modtog pengene fra NetApp Cypern og
udbytteudlodningen den 3. april 2006 på USD 550 mio. til NetApp USA" [ … ].



/

- 154 -

For det første er det naturligvis uden betydning, om det pågældende beløb, der er under
pådømmelse, alene udgør en andel af et større beløb, der (vide-re)betales. Det afgørende
er således, om det beløb, der er under pådømmelse, er viderebetalt (dvs. her indeholdt i
det større udloddede beløb). Skatteministeriet ville i dette sagskompleks næppe gøre et
tilsvarende synspunkt gældende over for et af skattemyndighederne påstået
"gennemstrømningsselskab" i et andet EU-land.

Det skal endelig for god ordens skyld bemærkes, at NetApp USA ikke selv er et
gennemstrømningsselskab, hvilket der vist er enighed om. Efter modtagelsen af udbyttet
på USD 550 mio. har NetApp USA således anvendt midlerne i sel-skabet i
overensstemmelse med den såkaldte "Section 965 Domestic Re-investment Plan" som
indsendt til de amerikanske skattemyndigheder under American Jobs Creation Act [ …
].   

Som det er fremgået af ovenstående, er der er intet som helst i denne sag, der taler for, at
NetApp Bermuda skulle være "retmæssig ejer" af udbytterne.

Tværtimod er det med ovenstående til fulde påvist, at de betingelser, som Skat-
teministeriet opstiller for at anse NetApp USA som den "retmæssige ejer" af udbytterne
i stedet for NetApp Bermuda, er opfyldt.   

Og dermed bortfalder, som nævnt, hele grundlaget for opkrævning af dansk kildeskat
efter SEL § 2, stk. 1, litra c.

8. SKATTEN SKAL FRAFALDES EFTER MODER-/DATTERSELSKABS-
DIREKTIVET
8.1 De objektive betingelser for fritagelse i direktivet er opfyldt Det andet
underanbringende til NetApp Danmarks principale anbringende om, at selskabet ikke
har været forpligtet til at indeholde udbytteskat, går, som nævnt, ud på, at NetApp
Cypern har et ubetinget krav på, at udbytteskatten skal frafaldes efter
moder-/datterselskabsdirektivet.   

Med moder-/datterselskabsdirektivet (90/435/EØF) [ … ] blev der indført en fælles
beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige med-lemsstater.
Formålet med direktivet er at fritage udbytte og andre udlodninger af overskud, som
datterselskaber betaler til deres moderselskaber, for kildeskat. Direktivet er ændret ved
Rådets direktiv 2003/123/EF [ … ].   

Bestemmelsen om, at der ikke kan pålægges kildeskat på udbytte findes i arti-kel 5, stk.
1, (som ændret i 2003) […]

Direktivet opstiller såvel et kapitalkrav som et ejertidskrav.

Kapitalkravet er fastlagt i artikel 3, stk. 1, (som ændret i 2003) [ … ] og udgjor-de i
2005 20%.



/

- 155 -

Ifølge artikel 3, stk. 2, [ … ] kan den enkelte medlemsstat indføre et ejertidskrav på
højst 2 år. Ejertidskravet i SEL § 2, stk. 1, litra c, er på 1 år, og kravet er blot, at
udlodningen skal ligge inden for denne periode.   

Det gøres gældende, at NetApp Cypern, der ubestridt opfylder såvel kapital-kravet som
ejertidskravet i moder-/datterselskabsdirektivet, har et ubetinget krav på at blive fritaget
for kildeskat på udbytterne fra NetApp Danmark.

Dette er tiltrådt af Landsskatteretten i kendelsen af 16. december 2011 [ … ].

8.2 Ikke betingelse om "retmæssig ejer" i direktivet
Det er en kendsgerning, at moder-/datterselskabsdirektivet – i modsætning til
rente-/royaltydirektivet (2003/49/EF) [ … ] - ikke indeholder en betingelse om, at
moderselskabet skal være "retmæssig ejer" af det modtagne udbytte.   

Det er ikke en fejl eller forglemmelse, men derimod et fravalg. I den forbindel-se
bemærkes, at kravet om "retmæssig ejer" har været indeholdt i modelover-enskomsten
siden 1977, at udvidelsen af OECD's kommentarer til dette begreb fremkom i
begyndelsen af 2003, at rente-/royaltydirektivet blev vedtaget af Rådet den 3. juni 2003,
og at dette direktiv indeholder et krav om "retmæssig ejer" (samtidig med at det
tillægger medlemsstaterne en ret til at indføre intern-retlige anti-
misbrugsbestemmelser), samt at moder-/datterselskabsdirektivet blev ændret af Rådet
den 22. december 2003, uden at Rådet fandt anledning til at medtage en bestemmelse
om "retmæssig ejer". EU-lovgiver har således – ud over at der ved artikel 1, stk. 2, er
tillagt medlemsstaterne en mulighed for at indføre internretlige anti-
misbrugsbestemmelser – anset kapitalkravet og ejer-tidskravet på 2 år som
tilstrækkelige betingelser for at opnå skattefrihed for ud-bytter.

Dette bekræftes også af Kommissionen i indlægget til EU-Domstolen […]

Tilsvarende hedder det i Generaladvokats udtalelse [præmis 86]:

Dette er også lagt til grund af Landsskatteretten i kendelsen af 16. december 2011 [ … ].

8.3 Imødegåelse af misbrug kræver national hjemmel, jf. artikel 1, stk. 2 - Kofo-ed-
dommen (C-321/05)
EU-lovgiver har overladt det til de enkelte medlemsstater at fastsætte eventuel-le
bestemmelser om misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet. Det hedder så-ledes i
artikel 1, stk. 2 (fra 1990), der var gældende i 2005 og 2006 (…):

"2. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller
overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug."

Som det fremgår, er der tale om en bemyndigelsesbestemmelse. Hver enkelt
medlemsstat kan således indføre eller opretholde præcis de nationale regler til
bekæmpelse af misbrug, som den pågældende medlemsstat finder passende.
Nationale anti-misbrugsregler skal dog i sig selv være forenelige med EU-



/

- 156 -

retten, herunder de traktatsikrede frihedsrettigheder som fastlagt i EU-Domstolens
praksis og ikke mindst proportionalitetsprincippet. EU-Domstolen påser altså, at anti-
misbrugsreglerne ikke går for vidt.   

NetApp Danmark gør gældende, at det fremgår direkte af ordlyden af direkti-vets artikel
1, stk. 2, at en nægtelse af direktivets fordele kræver hjemmel i na-tional ret. At der
kræves hjemmel i national ret følger også af, at et direktiv er rettet mod medlemsstaterne
(og ikke mod borgerne), og at borgerne skal kunne aflæse deres retsstilling i den
nationale lovgivning.

EU-Domstolens dom af 5. juli 2007 i Kofoed-sagen (C-321/05) [ … ], der dreje-de sig
om den tilsvarende bestemmelse i fusionsskattedirektivets artikel 11, er i
overensstemmelse hermed.   

[…]

EU-domstolen fastslår udtrykkeligt, at det alene er interne danske retsforskrif-ter om
retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse, der kan begrunde en fravigelse af
direktivets skattefritagelsesbestemmelser. Det hedder således i domskonklusionen [ … ]:

"Følgelig er artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 principielt til hinder for, at en sådan
ombytning af selskabsandele beskattes, medmindre nationale retsfor-skrifter om
retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse kan fortolkes i overensstemmelse med
nævnte direktivs artikel 11, stk. 1, litra a), og dermed begrunde at ombytningen
beskattes.”

Disse nationale retsforskrifter behøver ikke at bestå i lovgivning, men kan også være
uskrevne retsgrundsætninger (såsom i dansk ret realitetsgrundsætningen og princippet
om "rette indkomstmodtager"), jf. præmis 44-46.

I præmis 38-42 afviser EU-Domstolen udtrykkeligt, at det "almindelige fælles-
skabsretlige princip om forbud mod retsmisbrug" som afspejlet i artikel 11, stk. 1, litra
a) kan gøres gældende over for borgerne, hvis der ikke består en natio-nal hjemmel
hertil. Begrundelsen er, at "retssikkerhedsprincippet [er] til hinder for, at direktiver i sig
selv kan skabe forpligtelser for borgerne. Direktiver kan derfor ikke som sådan
påberåbes af medlemsstaten over for borgerne", jf. præ-mis 42.   

EU-Domstolen fulgte Generaladvokats forslag til afgørelse af 8. februar 2007, hvor det i
punkt 66 og 67 hedder [ … ]:

"66. Kun en direkte anvendelse af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 til skade
for Hans Markus Kofoed og Person 5 ville være udelukket for de danske myndigheder.
Således kan en medlemsstat ikke over for en borger påberåbe sig en
direktivbestemmelse, som den ikke selv har gennemført.
Ifølge fast retspraksis kan et direktiv ikke i sig selv skabe forpligtelser for borgerne, og
en direktivbestemmelse kan derfor ikke som sådan påberåbes over for borgerne.



/

- 157 -

67. Lige så lidt kan de kompetente myndigheder i øvrigt over for borgerne direkte
påberåbe sig et eventuelt almindeligt fælleskabsretligt princip om, at retsmisbrug er
forbudt. For så vidt angår tilfælde, som er omfattet af anven-delsesområdet for direktiv
90/434 har et sådant princip fundet specifikt ud-tryk og er blevet konkretiseret i
direktivets artikel 11, stk. 1. litra a). …"

Kofoed-dommen bekræftede altså det, der allerede fremgår af ordlyden af mo-
der-/datterselskabs-direktivets artikel 1, stk. 2, nemlig at imødegåelse af mis-brug
kræver national hjemmel.

Det fremgår i øvrigt af Skatteministeriets kommentar til Kofoed-dommen i TfS 2008.45
DEP [ … ], at ministeriet efterfølgende tog bekræftende til genmæle i hovedsagen.

Landsskatteretten har i sin kendelse af 16. december 2011 [ … ] sag lagt Kofo-ed-
dommen til grund.

8.4 Der foreligger ikke misbrug efter de danske anti-misbrugsregler gældende i 2005 og
2006
Som det fremgår af afsnit 1.3, forudsætter en medlemsstats påberåbelse af di-rektivets
artikel 1, stk. 2, om "interne bestemmelser", at den pågældende med-lemsstat enten har
vedtaget en specifik national bestemmelse til gennemførelse af denne bestemmelse i
medlemsstatens retssystem, eller at der i national ret findes almindelige bestemmelser
eller grundsætninger om svig, misbrug m.v., der kan fortolkes i overensstemmelse med
artikel 1, stk. 2. Det er altså helt op til den enkelte medlemsstat at afgøre, om og -i
bekræftende fald - i hvilket omfang den ønsker at have anti-misbrugsregler.   

Spørgsmålet er derfor, hvilke anti-misbrugsregler der var til rådighed for skat-
temyndighederne i 2005 og 2006, da udlodningerne fandt sted.

I forbindelse med implementeringen af moder-/datterselskabsdirektivet i dansk ret ved
lov nr. 219 af 3. april 1992 blev der indsat en specifik værnsregel i lig-ningslovens § 16
B, stk. 5, vedrørende de dengang gældende såkaldte "hol-dingregler", der dermed blev
udstrakt til også at gælde for begrænset skatte-pligtige moderselskaber. Det fremgår
udtrykkeligt af bemærkningerne til lov-forslagets § 3 [ … ] og § 6 [ … ], at værnsreglen
blev indsat med henvisning til direktivets artikel 1, stk. 2, om nationale anti-
misbrugsregler. Selve indholdet af den specifikke værnsregel er uden betydning for
nærværende sag. Dette var den eneste specifikke værnsregel, der blev indført sammen
med moder-/datter-selskabsdirektivet.

Den danske lovgiver har således fundet, at der i øvrigt var den fornødne be-skyttelse
mod misbrug i den domstolsskabte praksis om realitetsgrundsætnin-gen og princippet
om "rette indkomstmodtager" [ … ].

Parterne er enige om, at retsstillingen vedrørende anti-misbrugsregler i dansk ret i 2005
og 2006 var som gengivet i forelæggelseskendelsens punkt 55-59 [ … ].



/

- 158 -

Det fremgår heraf, at der ikke i 2005 og 2006 fandtes en generel lovbestemt re-gel om
bekæmpelse af misbrug. Danmark har først med virkning fra den 1. maj 2015 indført en
sådan anti-misbrugsbestemmelse - som følge af den med direk-tiv 2015/121/EU
vedtagne forpligtelse for medlemsstaterne til at indføre en så-dan foranstaltning (punkt
55), jf. også nedenfor i afsnit 8.5.

Derimod er der i domstolspraksis udviklet den såkaldte realitetsgrundsætning (punkt 56)
og princippet om "rette indkomstmodtager" (punkt 58).

Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen, SR-SKAT 2007.508, er i over-
ensstemmelse hermed. Udtalelsen vedrører den tilsvarende misbrugsbestem-melse i
rente-/royaltydirektivets artikel 5 [ … ]

De danske skattemyndigheder har altså to domstolsskabte instrumenter til rå-dighed
over for misbrugstilfælde, nemlig princippet om "rette indkomstmodta-ger" og
realitetsgrundsætningen ("substance-over-form"). Begge disse instru-menter er helt
centrale for denne sag. Dels fordi de begge adresserer den fo-religgende problemstilling,
og dels fordi Skatteministeriet (og den danske lov-giver) helt frem til opstarten af dette
sagskompleks i 2008 har været af den op-fattelse, at netop disse instrumenter gav den
fornødne (ønskede) beskyttelse over for misbrugstilfælde, [ … ].

Som det fremgår af forelæggelseskendelsens punkt 25 [ … ] og punkt 59 [ … ],
anerkender Skatteministeriet, at udbyttemodtageren, NetApp Cypern, er "rette
indkomstmodtager" af de omhandlede udbytter.

Tilsvarende anerkender Skatteministeriet i forelæggelseskendelsens punkt 57 [ … ], at
realitetsgrund-sætningen ikke giver grundlag for at tilsidesætte de i sa-gen foretagne
dispositioner. SKAT forsøgte oprindeligt at nægte fritagelse for beskatning i "beneficial
owner-sagerne" ud fra realitetsbetragtninger, men måt-te erkende, at der ikke var
grundlag herfor, jf. bl.a. dommene i TfS 2003.889 H (Over-Hold ApS) [ … ] og TfS
2006.1062 H (Finwill ApS - "Elevatorsagen") [ … ].

Der er altså mellem parterne enighed om, at hverken princippet om "rette ind-
komstmodtager" eller realitetsgrundsætningen kan anføres til støtte for Skatte-
ministeriets påstand.

Der foreligger således ikke misbrug efter de danske anti-misbrugsregler gæl-dende i
2005 og 2006.

Dette er tiltrådt af Landsskatteretten ved den indbragte kendelse [ … ].

8.4.1 Skatteministeriets tre anbringender om, at der i 2005 og 2006 konkret var hjemmel
i dansk ret til at nægte direktivets fordele på grund af misbrug, er ikke bæredygtige



/

- 159 -

Skatteministeriet har gjort tre anbringender gældende til støtte for, at der skulle være
hjemmel i dansk ret til konkret at nægte direktivets fordele på grund af misbrug. De tre
anbringender er omtalt nedenfor i afsnit 8.4.1.1 - 8.4.1.3.

Som det vil fremgå, er ingen af disse anbringender bæredygtige.

8.4.1.1 SEL § 2, stk. 1, litra c, er ikke en sådan specifik national bestemmelse som
omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 2 (spørgsmål 1.1 til EUD)
Skatteministeriet gør gældende, at SEL § 2, stk. 1, litra c, i sig selv indeholder den
fornødne interne hjemmel til at nægte direktivets fordele i tilfælde af mis-brug.
Synspunktet støttes på følgende sætning i bestemmelsen [ … ]:

"Det er en betingelse [for skattefritagelse], at beskatningen af udbyttet skal frafaldes …
efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF … "

Synspunktet går nærmere ud på, at Danmark ikke "skal" frafalde kildeskat, medmindre
der efter direktivet består en pligt hertil, og det gør der - efter syns-punktet - ikke, hvis
der foreligger et misbrug. Den blotte henvisning til direkti-vet skulle således - efter
synspunktet - indebære en udnyttelse af bemyndi-gelsen i artikel 1, stk. 2, og dermed, at
der (automatisk) er indført en national anti-misbrugsregel i dansk ret.

Det turde være åbenbart, at Skatteministeriets kunstige forsøg på at "skabe" en
lovbestemt anti-misbrugsregel ikke er holdbar. Af mange grunde.

End ikke logikken er på plads, fordi det postulerede resultat indgår som en for-
udsætning for ræsonnementet. Når Skatteministeriet således hævder, at der ik-ke er pligt
til at frafalde kildeskat, hvis der foreligger misbrug, er dette kun en korrekt
forudsætning, hvis Danmark i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, (allerede) har
valgt at implementere en anti-misbrugsbestemmelse, men det er jo ikke tilfældet. Den
første præmis i argumentationen forudsætter således re-sultatet, og argumentationen er
dermed cirkulær.

Den generelle henvisning til direktivet indebærer altså en implementering af di-rektivet,
som det ser ud, herunder med bemyndigelsesbestemmelsen i artikel 1, stk. 2, men den
indebærer ikke en stillingtagen til, om bemyndigelsen skal ud-nyttes, og dermed heller
ikke en implementering af en anti-misbrugsregel i dansk ret. Den blotte henvisning til
direktivet antyder intet som helst om, at Danmark ved indførelsen af lovreglen i 2001
skulle have haft til hensigt at ind-føre en (fakultativ) national anti-misbrugsregel,
endsige, hvad en sådan regel - i givet fald - skulle gå ud på.

Tværtimod er det en kendsgerning, at Skatteministeriet og den danske lovgiver ved
indførelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, i 2001 konkret ikke fandt behov
for og derfor heller ikke ønskede at indføre en anti-misbrugsregel, jf. ovenfor afsnit 2.
Den forståelse af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som Skatteministeriet nu gør
gældende, og som er opfundet til denne sag, er så-ledes i direkte strid med forarbejderne
til denne bestemmelse fra 2001.



/

- 160 -

Som det fremgår [ … ], var lovgiver også helt opmærksom på, at hvis der øn-skedes
yderligere misbrugsregler end de almindeligt gældende (realitetsgrund-sætningen og
princippet om "rette indkomstmodtager"), skulle dette i henhold til direktivets artikel 1,
stk. 2, ske ved supplerende lovgivning, således som det også skete i forbindelse med
direktivets oprindelige implementering ved lov nr. 219 af 3. april 1992 [ … ].

[…]

I Kommissionens indlæg hedder det om ministeriets anbringende i punkt 9 (…): "Denne
tankegang kan efter kommissionens opfattelse ikke accepteres", hvilket begrundes i de
efterfølgende punkter. Og i Kommissionens forslag til besvarelse af spørgsmål 1.1
hedder det […], at SEL § 2, stk. 1, litra c, "ikke [kan] anses for at være en specifik
national bestemmelse som omhandlet i di-rektivets artikel 1, stk. 2".

Tilsvarende hedder det i generaladvokatens forslag, punkt 106 [ … ]:

"Af denne grund skal spørgsmål 1.1 og 2 besvares med, at hverken § 2, stk. 2 [rettelig
stk. 1], litra c, i den danske selskabsskattelov eller en bestemmelse i en
dobbeltbeskatningsoverenskomst, der for så vidt angår beskatningen af udloddet udbytte
tager udgangspunkt i den retmæssige ejer, er tilstrækkelige til at kunne betragtes som
gennemførelse af moder-/datterselskabsdirektivet artikel 1, stk. 2."   

EU-Domstolen har ikke besvaret spørgsmål 1.1, da Domstolen i stedet valgte at
introducere det "generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug", som omtales
nedenfor i afsnit 8.6.

Som det fremgår, har Skatteministeriets anbringende intet som helst for sig.

Landsskatteretten har da også i den indbragte kendelse [ … ] afvist dette anbrin-gende.

8.4.1.2 Betingelsen om "retmæssig ejer" i en DBO er ikke en sådan overens-
komstmæssig anti-misbrugsbestemmelse, som er omfattet af direktivets artikel 1, stk. 2
[…]
Skatteministeriet gør endvidere gældende, at betingelsen om "retmæssig ejer" i
dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern (fra 1981) er en sådan
overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse, som er omfattet af direktivets artikel
1, stk. 2. Efter dette synspunkt er det altså uden betydning, at direktivet ikke selv
opstiller et krav om "retmæssig ejer".

Heller ikke dette kunstige forsøg på at "skabe" en intern anti-misbrugsregel er holdbart.
Som nævnt ovenfor i afsnit 8.2, var det udtryk for et fravalg, når EU-lovgiver ikke
medtog en betingelse om "retmæssig ejer" i direktivet, hvilket er bekræftet af
Kommissionen og generaladvokaten. Denne betingelse kan derfor heller ikke
(automatisk) komme ind "ad bagvejen".



/

- 161 -

NetApp Danmark gør i øvrigt gældende, at modeloverenskomstens betingelse om
"retmæssig ejer" ikke kan anses for en bestemmelse, "som er nødvendig for at hindre
svig og misbrug" i artikel 1, stk. 2's forstand. Betingelsen er således ikke en anti-
misbrugsforanstaltning, men derimod en regel om, at kun den per-son, der er
skattepligtssubjektet for udbyttet (den "retmæssige ejer"), kan påbe-råbe sig lempelse
efter overenskomsten. Dette fremgår udtrykkeligt af punkt 12 i 1977-kommentarerne til
OECD's model-overenskomst [ … ], der var gældende på tidspunktet for indgåelsen af
den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatnings-overenskomst i 1981. Dette hensyn varetages
i direktivet i stedet af kapital- og ejertidskravet.

Det er almindeligt anerkendt i den internationale skattelitteratur, at modelover-
enskomstens betingelse om "retmæssig ejer" ikke er en anti-misbrugs-bestemmelse.
Som eksempel kan nævnes, at professor Adolfo Martin Jiménez, World Tax Journal,
2010 [ … ], er af den opfattelse, at "retmæssig ejer" er en "attribution-of-income rule"
(indkomst-allokeringsregel) - ligesom princippet om "rette indkomstmod-tager" i dansk
ret - og ikke en "anti-avoidance rule"(anti-misbrugsregel). Der skal derfor ikke foretages
en "economic interpretati-on", men derimod en "legal interpretation", og parternes
hensigt er derfor uden betydning […]

Også Philip Baker, QC, Double Taxation Conventions, 2010 [ … ], der generelt om
begrebet "retmæssig ejer" udtaler, at "unfortunately, the meaning of the phrase still
remains less than fully clear"(…), er på linje hermed, idet han fore-slår, at afgørelsen af,
hvem der er den "retmæssige ejer", beror på, hvem der har krav på beløbet i tilfælde af
modtagerens konkurs.

Det gøres endvidere gældende, at udtrykket "overenskomster" i artikel 1, stk. 2, skal
fortolkes således, at det har som forudsætning, at medlemsstaten efter sin interne ret kan
påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten til skade for skatteyderen, hvilket ikke
er muligt efter dansk ret.   

Skatteministeriets synspunkt fører bl.a. til det selvmodsigende resultat, at en
udbyttemodtager vil have en ringere beskyttelse efter direktivet i det tilfælde, hvor der
findes en dobbeltbeskatningsoverenskomst (hvis mål er at lempe skat-ter) mellem de
involverede lande, end i det tilfælde, hvor der ikke findes en så-dan. F.eks. har Danmark
siden 2009 ikke haft dobbeltbeskatningsoverenskom-ster med Frankrig og Spanien.
Hvis synspunktet var rigtigt, ville NetApp Cy-pern (og dermed NetApp Danmark som
indeholdelsespligtig) for perioden efter 2009 således have været bedre stillet, såfremt
NetApp Cypern i stedet havde været hjemmehørende i Frankrig eller Spanien.

Hertil kommer, at der ikke er noget grundlag for at antage, at Skatteministeriet og den
danske lovgiver ved indførelsen af SEL § 2, stk. 1, litra c, i 2001 havde noget som helst
ønske om, at betingelsen i OECD's modeloverenskomst om "retmæssig ejer" skulle
udstrækkes til at gælde for moder-/datterselskabs-direktivet som en selvstændig anti-
misbrugsregel. Tværtimod ligger det klart, at lovgiver lagde til grund, at der over det
danske selskab kunne indskydes et mellemholdingselskab, som var "retmæssig ejer" af
udbyttet [ … ].



/

- 162 -

Også Skatteministeriets anbringende om, at betingelsen om "retmæssig ejer" er en
overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse i artikel 1, stk. 2's forstand, med den
virkning at NetApp Cypern kan nægtes fritagelse i henhold til direkti-vet, er således i
direkte strid med forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c.

[…]

Kommissionen afviser i sit indlæg, punkt 18-25, i det hele ministeriets anbrin-gende og
konkluderer i punkt 25 [ … ]:

"Efter Kommissionens opfattelse kan en bestemmelse i en dobbeltbeskatnings-
overenskomst indgået mellem to medlemsstater og udformet i overensstemmel-se med
OECD's modeloverenskomst, i henhold til hvilken beskatningen af ud-bytte afhænger
af, om udbyttemodtageren anses for den retmæssige ejer af ud-byttet eller ej, således
ikke udgøre en "overenskomstmæssig anti-misbrugsbestemmelse" som omhandlet i
direktivet artikel 1, stk. 2." (Vores un-derstregninger).

Som det fremgår af generaladvokatens forslag, punkt 106 [ … ], kom generalad-vokaten
til det samme resultat.

EU-Domstolen har heller ikke besvaret spørgsmål 2, da Domstolen i stedet valgte at
introducere det "generelle EU-retlige princip om forbud mod mis-brug".

Heller ikke dette anbringende er således bæredygtigt.

Landsskatteretten har da også i den indbragte kendelse [ … ] afvist dette anbrin-gende.

8.4.1.3 Der findes ikke i dansk ret almindelige principper til imødegåelse af 
misbrug uden for realitetsgrundsætningen (og princippet om "rette indkomst-modtager")
Skatteministeriet har i processkrift 2 af 10. januar 2020 [ … ] fremsat et nyt an-
bringende om, at der i dansk retspraksis skulle være udviklet almindelige prin-cipper til
imødegåelse af misbrug, der rækker ud over realitetsgrundsætningen (og - må det forstås
- princippet om "rette indkomstmodtager").

Der nævnes som eksempler herpå 3 højesteretsdomme (U.1998.245H [ … ],
U.2005.649H [ … ] og U.2015.2277H [ … ]), hvor dispositioner, der "formelt"var
blevet indrettet sådan, at en bestemt, gunstig skatteregel fandt anvendelse, er blevet
tilsidesat i skattemæssig henseende med den begrundelse, at disposi-tionerne ikke havde
noget "forretningsmæssigt formål" eller lignende. Der er også et eksempel på en
højesteretsdom (U.1999.1714.H, [ … ]), der har tilside-sat et skattearrangement uden at
bruge en tilsvarende vending.

Efter at parternes advokater i forbindelse med udarbejdelsen af Østre Landsrets
forelæggelseskendelse af 19. februar 2016 i fællesskab har rådgivet landsretten



/

- 163 -

om, at retsstillingen i Danmark i 2005 og 2006 var således, at der ikke fandtes en
generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug, men at der derimod var to
domstolsskabte instrumenter, der kunne danne grundlag for at gribe ind over for
misbrug, nemlig realitetsgrundsætningen og princippet om "rette ind-komstmodtager",
mener Skatteministeriet altså nu, at der ved siden heraf gæl-der andre almindelige
principper til imødegåelse af misbrug.

Indledningsvis bemærkes, at alle 4 domme forelå, da parternes advokater råd-gav Østre
Landsret. Desuagtet fandt Skatteministeriet ikke anledning til at ori-entere landsretten
om, at gengivelsen af retsstillingen i forelæggelseskendelsen var forkert, hvad
ministeriet givetvis heller ikke mente, at den var.

Der henvises i så henseende til forarbejderne til lov nr. 540 af 29. april 2015 vedrørende
indførelsen af en anti-misbrugsklausul vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet i
ligningslovens (LL) § 3. I lovforslaget (L 167 2014/15) har Skatteministeriet gengivet
gældende ret forud for vedtagelsen af den nye misbrugsklausul, og dermed også i 2005
og 2006. Det hedder heri [ … ]:

"Der findes ikke en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug i dansk
skattelovgivning. Efter dansk (rets)praksis sker beskatningen efter der er foretaget en
bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder, at tomme og kunstige
skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatningen i stedet foretages
i forhold til den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende helt på
linje med international gældende principper om "substance over form"."   

Som det fremgår, svarer ministeriets gengivelse af gældende ret i lovforslaget til
gengivelsen i forelæggelseskendelsen [ … ], hvorved erindres om, at princip-pet om
"rette indkomstmodtager" udspringer af realitetsgrundsætningen. Der er altså ikke nævnt
andre almindelige principper til imødegåelse af misbrug, som Skatteministeriet nu
hævder på basis af en række ældre domme.

Det er derfor ubetænkeligt at antage, at Skatteministeriets nye anbringende er et til
lejligheden opfundet synspunkt. Realiteten er, at ministeriet har fortrudt sin
anerkendelse i forelæggelseskendelsens punkt 57 [ … ] af, "at realitetsgrund-sætningen
ikke giver grundlag for at tilsidesætte de i nærværende sag fore-tagne dispositioner", og
nu i stedet forsøger at kvalificere den eksisterende retspraksis på en anden måde.

Det nye synspunkt har da heller ikke støtte - hverken i retspraksis eller littera-tur.

De 3 førstnævnte domme er fuldgode eksempler på, at realitetsgrundsætningen er blevet
anvendt til at tilsidesætte de pågældende arrangementer, mens den sidstnævnte dom,
U.1999.1714.H om Hadsten Bank, er et eksempel på en for-tolkning af
aktieavancebeskatningslovens § 3 (om næringsaktier).



/

- 164 -

Realitetsgrundsætningen dækker over mange forskellige problemstillinger. Til
illustration kan henvises til Jon Stokholm i "Højesteret 350 år" […]

I alle de tre sager har skatteyderne forsøgt at "opstille kulisser", så arrangemen-terne
fremstår som "gangbare skattemæssige dispositioner", men er blevet gen-nemskuet af
domstolene.

Skatteministeriets eneste begrundelse for, at disse sager ikke skulle være om-fattet af
realitetsgrundsætningen, er, at det er indgået i domstolenes præmisser for at tilsidesætte
arrangementerne, at dispositionerne ikke havde noget "for-retningsmæssigt formål" eller
lignende.

Dette er imidlertid snarere et kendetegn på, at dommene er udtryk for en an-vendelse af
realitetsgrund-sætningen. Det er således hovedreglen, at Skattemi-nisteriet i sager om
realitetsgrundsætningen gør gældende, at dispositionerne savner "forretningsmæssigt
formål". Dette bekræftes også af Jon Stokholms ar-tikel [ … ]

Skatteministeriet mangler også at forklare, hvordan ministeriet kan mene, at NetApp
Cypern er "rette indkomstmodtager", jf. forelæggelseskendelsens punkt 59 [ … ], og at
dispositionerne ikke kan tilsidesættes efter realitetsgrund-sætningen, jf.
forelæggelseskendelsens punkt 57, hvilket altså betyder, at der ikke er tale om "tomme
og kunstige, skattebetingede dispositioner", og at sub-stansen svarer til formen, jf.
forelæggelseskendelsens punkt 56, samtidig med, at ministeriet hævder, at
dispositionerne skal tilsidesættes, fordi de savner "for-retningsmæssigt formål".   

Det giver ganske enkelt ikke nogen mening.

Skatteministeriet mangler også helt grundlæggende at forklare, hvordan der overhovedet
skulle kunne foreligge et misbrug, når lovgiver i forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c,
har givet klart udtryk for, at indskydelsen af et cyprio-tisk mellemholdingselskab
mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke-DBO land og en efterfølgende
udbytteudlodning via mellemholdingsel-skabet til selskabet i ikke-DBO landet ikke
udgør et misbrug.   

Som det fremgår, findes der ikke i dansk ret almindelige principper til imøde-gåelse af
misbrug, der rækker ud over realitetsgrundsætningen (og "rette ind-komstmodtager"), og
som kan føre til, at NetApp Cypern nægtes fritagelse for beskatning i henhold til
moder-/datterselskabsdirektivet.

8.4.1.4 Sammenfattende om Skatteministeriets tre hævdede hjemler i dansk ret til
imødegåelse af misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet: hjemlerne findes ikke
Som det fremgår af afsnit 8.4.1.1 - 8.4.1.3 ovenfor, findes ingen af de af Skat-
teministeriet hævdede tre konkrete hjemler i dansk ret til imødegåelse af mis-brug af
moder-/datterselskabsdirektivet.



/

- 165 -

Konklusionen er derfor - som det også fremgår af Østre Landsrets forelæggel-
seskendelse - at misbrug alene kan imødegås med realitetsgrundsætningen og princippet
om "rette indkomstmodtager", og her er parterne enige om, at disse anti-misbrugsregler
ikke kan finde anvendelse i denne sag.

Der foreligger således ikke misbrug af direktivet efter dansk ret.

Landskatterettens kendelse [ … ] er i overensstemmelse hermed.

8.5 Ændringen af moder-/datterselskabsdirektivet i 2015 (og forarbejderne her-til)
bekræfter, at imødegåelse af misbrug af direktivet fortsat kræver national lovhjemmel
Kommissionen offentliggjorde den 6. december 2012 "En handlingsplan til styrkelse af
bekæmpelsen af skattesvig og skatteunddragelse", KOM(2012) 722 [ … ].

Forud herfor havde Kommissionen (og EU-Domstolen) i relation til misbrug af EU's
retsakter mest fokuseret på, at medlemsstaternes interne anti-misbrugsregler ikke måtte
gå for vidt i relation til at udelukke de fordele, der fulgte af EU's retsakter, jf. således
KOM(2007) 785 om "Anvendelsen af foran-staltninger til bekæmpelse af misbrug inden
for direkte beskatning - i EU og i relation til tredjelande"[,…]. Det hedder således i
konklusionen i denne med-delelse (…):

"Domstolen har afsagt en række vigtige domme på dette område, hvor den har
præciseret begrænsningerne i den lovlige anvendelse af regler til be-kæmpelse af
skatteunddragelse. Dommene vil uden tvivl få betydelig indfly-delse på de eksisterende
regler, som ikke er udformet med tanke på disse be-grænsninger. Det fremgår især
tydeligt, at reglerne ikke må udformes alt for bredt, men skal være rettet mod
situationer, hvor der ikke er nogen reel etab-lering, eller mere generelt, hvor der
mangler et kommercielt grundlag." (… ).   

Med handlingsplanen af 6. december 2012 [ … ] "fik piben imidlertid en anden lyd". EU
meldte sig for alvor ind i kampen mod skattesvig og skatteunddragel-se. Det skete
samtidig med, at G20-landene og OECD påbegyndte det såkaldte BEPS-projekt (Base
Erosion and Profit Shifting). Der skete således på dette tidspunkt en markant
international oprustning i kampen mod skattesvig og skatteunddragelse.

Handlingsplanen indeholder en række forslag, henstillinger og initiativer. [ … ].   

Kommissionen mente således, at der var behov for en samordnet indsats. Det hedder
herom under overskriften "En gennemgang af EU's lovgivning om be-kæmpelse af
misbrug" [ … ]:

"Kommissionen vil også gennemgå bestemmelserne om bekæmpelse af mis-brug i
direktiverne om renter og royalties, fusioner og moder- og dattersel-skaber med henblik
på at gennemføre de underliggende principper for Kommissionens henstilling
vedrørende aggressiv skatteplanlægning."



/

- 166 -

Endelig hedder det i konklusionen [ … ]:

"Skattesvig og skatteunddragelse er et problem med mange facetter, som kræver et
koordineret og multidimensionelt modsvar. Aggressiv skatteplan-lægning er ligeledes et
problem, der kræver akut opmærksomhed. Der er tale om globale udfordringer, som
ingen enkelt medlemsstat kan imødegå alene.

Denne handlingsplan udpeger en række specifikke foranstaltninger, som kan blive
udviklet nu og i de kommende år. Den repræsenterer også et generelt bidrag til videre
international debat om beskatning og har til formål at støtte G20-landene i det løbende
arbejde på dette område. Kommissionen mener, at kombinationen af disse
handlingstiltag kan udgøre et vidtrækkende og ef-fektivt modsvar til de forskellige
udfordringer, som skattesvig og unddragel-se udgør, og dermed bidrage til at øge
retfærdigheden i medlemsstaternes skattesystemer, at sikre højst tiltrængte
skatteindtægter og i sidste ende at til-skynde til et velfungerende indre marked." [ … ].

I overensstemmelse med handlingsplanen fremsatte Kommissionen den 23.
november 2013 et forslag til ændring af moder-/datterselskabsdirektivet, KOM(2013)
814 [ … ], der bl.a. indeholdt et forslag om en generel anti-misbrugsregel, som det var
obligatorisk for medlemsstaterne at indføre i deres nationale ret. […]
Det hedder endvidere i forslaget [ … ]:

"Bestemmelse om bekæmpelse af misbrug
Det nuværende moder-/datterselskabsdirektiv giver medlemsstaterne mulig-hed for at
anvende interne bestemmelser eller overenskomster, som er nød-vendige for at hindre
svig og misbrug. …

Når alle disse faktorer bliver taget i betragtning, er det klart, at et tiltag fra
medlemsstaterne hver for sig ikke vil være så effektivt som et tiltag fra EU."

Samtidig med fremsættelsen af ændringsforslaget til direktivet udsendte Kom-missionen
et Memo benævnt "Questions and Answers on the Parent Subsidiary Directive" [ … ].
Under overskriften "Which companies would be affected by the new proposal? hedder
det [ … ]:   

"Example 1: anti-abuse rule
Member State A has withholding taxes on dividend payments to parent com-panies
resident in a non-EU-country X. Member State B has no withholding taxes on dividend
payments to parent companies in country X.

If a subsidiary in Member State A is owned directly from country X, there will be
withholding taxes on profit distributions.

If the parent company in country X sets up an intermediate subsidiary in MS B, the
withholding tax in Member State A can be avoided. Member State A cannot have
withholding taxes on profit distributions to a parent company in another Member State
under the PSD.   

The anti-abuse rule could be applicable in Member State A if the set-up is a wholly
artificial arrangement where the essential purpose for the insertion of



/

- 167 -

the intermediate company in Member State B is to avoid the withholding taxes in MS
A, e.g. a letterbox company with no substance. As a conse-quence of the application of
the anti-abuse rule, the benefits of the Directive (including the non-application of the
withholding) would be denied." [ … ].

Det fremgår med al ønskelig tydelighed af eksemplet, at der efter moder-/datterselskabs-
direktivet, således som det så ud før tilføjelsen af den obligato-riske anti-misbrugsregel i
2015 ("Current situation"), ikke var mulighed for at nægte fritagelse for kildeskat på
udlodningen fra MS A til MS B - heller ikke selv om MS B måtte være et "Artificial
Intermediate subsidiary".

Med Rådets vedtagelse den 27. januar 2015 af direktiv 2015/121/EU blev arti-kel 1, stk.
2, i moder-/datterselskabsdirektivet ændret, således at medlemssta-terne blev forpligtet
til at implementere den generelle anti-misbrugsklausul.   

Det hedder i ændringsdirektivets præambel bl.a. [ … ]:

"(2) Det er nødvendigt at sikre, at direktiv 2011/96/EU ikke misbruges af skatteydere,
der er omfattet af dets anvendelsesområde.
(3) Nogle medlemsstater anvender interne bestemmelser eller overenskom-ster, der
tager sigte på at imødegå skatteunddragelse, skattesvig og misbrug på en generel eller
mere specifik måde.
(4) Disse bestemmelser kan imidlertid have forskellige grader af strenghed og er under
alle omstændigheder udformet til at afspejle de særlige forhold i den enkelte
medlemsstats skattesystem. Endvidere er der medlemsstater, som ikke har interne
bestemmelser eller overenskomster til at hindre mis-brug.
(5) Derfor vil indførelsen af en fælles minimumsregel om bekæmpelse af misbrug i
direktiv 2011/96/EU være af stor nytte med henblik på at hindre misbrug af dette
direktiv og sikre større sammenhæng i anvendelsen heraf i de forskellige medlemsstater.
…
(9) Dette direktiv bør på ingen måde berøre medlemsstaternes mulighed for at anvende
deres interne bestemmelser eller overenskomster, der tager sigte på at hindre
skatteunddragelse, skattesvig eller misbrug." (…).

Ændringsdirektivets artikel 1 er sålydende [ … ]:

"I direktiv 2011/96/EU erstattes artikel 1, stk. 2, af følgende stykker:

"2. Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til ar-rangementer
eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med hovedfor-mål, eller der som et af
hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet
med dette direktiv, og som ikke er re-elle under hensyntagen til alle relevante faktiske
forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke
reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kom-mercielle årsager, der
afspejler den økonomiske virkelighed.



/

- 168 -

4. Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller
overenskomster, som er nødvendige for at hindre skatteunddragelse, skattesvig og
misbrug."" [ … ].   

Ved lov nr. 540 af 29. april 2015 er den nye generelle anti-misbrugsregel ble-vet
implementeret i dansk ret som ligningslovens (LL) § 3 [ … ]. Den danske lovgiver har
benyttet lejligheden til ikke blot at lade bestemmelsen gælde for moder-/datterselskabs-
direktivet, men også for rente-/royaltydirektivet og fusi-onsskattedirektivet. Der er også
i LL § 3, stk. 2, indsat en generel anti-misbrugsregel vedrørende
dobbeltbeskatningsoverenskomster.

Loven trådte i kraft med virkning for transaktioner fra og med den 1. maj 2015.

Som det fremgår, har Kommissionen, Rådet og Europa-Parlamentet stedse for-udsat, at
imødegåelse af misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet kræver na-tional hjemmel i
den medlemsstat, som påberåber sig misbruget. Dette fremgår direkte af ordlyden af den
indtil 2015 gældende bestemmelse i direktivets arti-kel 1, stk. 2, der indeholder en
bemyndigelse til medlemsstaterne til at indføre anti-misbrugsregler, ligesom det er
bekræftet af EU-Domstolen i Kofoed-sagen (C-321/05). For perioden efter den 1. maj
2015 fremgår det af artikel 1, stk. 2 - 4, samt af LL § 3.   

For Danmark betyder det, at skattemyndighederne indtil 2015 havde to instru-menter til
rådighed til imødegåelse af misbrug: realitetsgrundsætningen og princippet om "rette
indkomstmodtager". Fra den 1. maj 2015 kan Danmark til-lige anvende den
obligatoriske misbrugsregel i LL § 3.

Set fra EU's side betyder det, at EU-lovgiver har sikret sig, at samtlige med-lemsstater
fra 2015 har fået implementeret den efter EU-lovgivers opfattelse ideelle anti-
misbrugsregel vedrørende moder-/datterselskabsdirektivet.

Blot for fuldstændighedens skyld bemærkes, at Rådet den 12. juli 2016 vedtog direktiv
(EU) 2016/1164 (det såkaldte skatteundgåelsesdirektiv), der bl.a. inde-holder en generel
anti-misbrugsregel (artikel 6), svarende til den nye anti-misbrugsregel i
moder-/datterselskabsdirektivet, men som gælder på alle om-råder. Reglen er
implementeret i Danmark ved en ændring af LL § 3.   

De endelige rapporter om de 15 OECD-tiltag til bekæmpelse af BEPS blev of-
fentliggjort den 5. oktober 2015, og der er efterfølgende gennemført et stort an-tal
initiativer både i OECD- og EU-regi.

Den af G20/OECD og EU drevne proces rettet mod internationalt misbrug af
skatteregler i det seneste årti har ikke blot ført til vedtagelsen af et stort antal nye anti-
misbrugsregler, men har også ændret den politiske holdning til, hvor-når der i det hele
taget foreligger et misbrug.

Det er derfor vigtigt at gøre sig klart, at spørgsmålet om, hvorvidt der på et gi-vent
tidspunkt har foreligget misbrug, skal vurderes i forhold til forståelsen af de anti-
misbrugsregler, der var gældende på det pågældende tidspunkt.



/

- 169 -

8.6 Det af EU-Domstolen foreslåede generelle EU-retlige princip om forbud 
mod misbrug har ikke - som hævdet af EU-Domstolen - direkte virkning for borgerne

8.6.1 Baggrund
Østre Landsret stillede i nærværende sag 15 spørgsmål til EU-Domstolen.

Generaladvokat, der også var generaladvokat i Kofoed-sagen (C321/05), foreslog, at alle
spørgsmålene skulle besvares i NetApp Danmarks favør, mens EU-Domstolen kom til
det modsatte resultat.   

Spørgsmål 1 drejede sig om, hvorvidt imødegåelse af misbrug af
moder-/datterselskabsdirektivet kræver national hjemmel i medfør af direktivets arti-kel
1, stk. 2.

Generaladvokat foreslog i sin udtalelse af 1. marts 2018 - i overens-stemmelse med EU-
Domstolens besvarelse af det tilsvarende spørgsmål i Ko-foed-dommen - at spørgsmålet
skulle besvares med, at der kræves national hjemmel […]

EU-Domstolen kom i sin dom af 26. februar 2019 - højst overraskende - til det stik
modsatte resultat, nemlig at der ikke kræves national hjemmel, jf. doms-konklusionens
punkt 2 […]

Som det kan ses, støtter Domstolen sit resultat på, at der skulle gælde et "gene-relt EU-
retligt princip om forbud mod misbrug", der kan anvendes direkte over for borgerne.   

Generaladvokaten havde i sin udtalelse, punkt 99 og 100 [ … ], afvist, at det ge-nerelle
EU-retlige princip om forbud mod misbrug kunne påberåbes direkte over for borgerne,
men heri var EU-Domstolen altså ikke enig.

Generaladvokaten havde gjort nøjagtigt det samme synspunkt om afvisning af det
generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug gældende i sin udta-lelse i Kofoed-
sagen, punkt 66 og 67 [ … ], men på daværende tidspunkt fulgte EU-Domstolen altså
generaladvokaten.

Det er således en kendsgerning, at EU-Domstolen i sin afgørelse af 26. februar 2019 i
nærværende sag har underkendt Kofoed-dommen og dermed ændret praksis med
tilbagevirkende kraft - i hvert fald til 2005.

NetApp Danmark gør gældende, at det nævnte princip ikke er umiddelbart an-vendeligt
over for borgerne, eftersom EU-Domstolen ikke har kompetence til at træffe denne
afgørelse, da Danmark ikke har afgivet suverænitet hertil.

8.6.2 Nærmere om EU-Domstolens dom af 26. februar 2019
EU-Domstolens konklusion er resultatet af en længere argumentationsrække i
præmisserne.



/

- 170 -

EU-Domstolen starter med i præmis 70 at fastslå [ … ], at det "følger … af fast
retspraksis, at der findes et almindeligt EU-retligt princip om, at borgerne ikke må
kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller
misbrug". [ … ].

Det fremgår videre af præmis 71, at "Det påhviler borgerne at overholde dette
almindelige retsprincip". [ … ]. Der henvises i denne forbindelse til Kofoed-dommen,
hvor det i præmis 38 tilsvarende hedder: "Borgerne kan ikke på svig-agtig vis eller med
henblik på misbrug gøre fællesskabsbestemmelserne gæl-dende."

Domstolen fastslår herefter misbrugsprincippets indhold i præmis 72:

[…]

Ifølge præmis 75 "udgør princippet om forbud mod misbrug et generelt EU-retligt
princip, som finder anvendelse uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt de rettigheder
og fordele, der er blevet misbrugt, har hjemmel i traktaterne, i en forordning eller i et
direktiv …". [ … ].

Dette "generelle EU-retlige princip" er altså frit i luften svævende, har en høje-re
retskildeværdi end selv traktaterne og kræver ikke forankring i national ret. En konkret
anvendelse af princippet beror således ikke på en fortolkning af den relevante retsakt,
men alene på princippets eksistens og højere rang, der så at sige går forud for indholdet
af retsakten. Princippet er skabt af EU-Domstolen og kan kun fortolkes af EU-
Domstolen, jf. domskonklusionen ovenfor.

I præmis 76 nævner Domstolen, at det generelle forbud mod misbrug er blevet anvendt
med direkte virkning over for borgerne inden for momsretten, og Domstolen henviser til
de to velkendte præjudikater Italmoda (C-131/13 m.fl.) [ … ] og Cussens m.fl. (C-
251/16) [ … ].

Ifølge EU-Domstolen gælder princippet imidlertid også for de (få) direktiver, der findes
på området for de direkte skatter (der ikke er harmoniseret), og dette gælder, selv om
disse direktiver udtrykkeligt forudsætter, at misbrug kun kan imødegås, hvis der er
hjemmel hertil i national ret. Det hedder således i præmis 77: […]

Eller sagt på en anden måde. Det generelle EU-retlige princip overtrumfer ind-holdet af
den konkrete retsakt.

På den anførte baggrund konkluderer Domstolen i præmis 83 [ … ]

De efterfølgende præmisser 84-92 indeholder Domstolens forsøg på at bortfor-klare, at
Kofoed-sagen (C-321/05), hvor Domstolen kom til det modsatte resul-tat, nemlig at der
kræves national hjemmel, skulle have betydning for udfaldet af nærværende sag.



/

- 171 -

Lad det være sagt med det samme. Det lykkes ikke, og Domstolen ender da og-så med
at "kaste håndklædet i ringen". Det kan nemlig ikke bortforklares.

Domstolen starter i præmis 86 med loyalt at referere, at retssikkerhedsprincip-pet var
meget afgørende for udfaldet af Kofoed-sagen: […]

Domstolen forsøger at komme uden om denne tidligere begrundelse ved at fo-retage en
semantisk omskrivning af problemstillingen. Det hedder således i præmis 91, at
nægtelsen af en fordel i henhold til et direktiv ikke (længere) in-debærer, at den berørte
borger pålægges en forpligtelse i medfør af dette di-rektiv, "men er blot en konsekvens
af konstateringen af, at de objektive betin-gelser for opnåelsen af den tilstræbte fordel,
som er fastsat i det nævnte direktiv for så vid t angår denne ret, alene er opfyldt formelt
…".

Hokus pokus. På denne måde er en forpligtelse for borgeren blevet til en mang-lende
opfyldelse af en betingelse. Men problemet er og bliver jo nøjagtigt det samme for
borgeren. Borgeren kender ikke betingelserne (dvs. indholdet af an-ti-misbrugsreglerne).
De fremgår stadig ikke af national ret, men svæver (nu) i et generelt EU-retligt princip,
der end ikke kan aflæses i direktivet. De retssik-kerhedsmæssige betænkeligheder er
altså de samme - eller faktisk endnu større ved et generelt EU-retligt princip.

Denne begrundelse for at forlade den tidligere praksis forekommer ikke over-bevisende,
og i mangel af bedre argumenter har Domstolen da også valgt at helgardere sit
synspunkt i præmis 89: […]

Der kan således ikke peges på nogen anden troværdig begrundelse for, at EU-Domstolen
har ændret praksis, end at Domstolen - under indtryk af den moral-ske oprustning fra
OECD's og EU's side siden 2012 - har fortrudt Kofoed-dommen. Til gengæld har EU-
Domstolen samtidig tilsidesat ethvert hensyn til retssikkerheden for EU's borgere.   

Se således f.eks. Niels Winther-Sørensen i SR.2019.174 [ … ]

8.6.3 Reaktioner på dommen - overraskelse og kritik
EU-Domstolens dom af 26. februar 2019 er selvsagt kommet som en kæmpe
overraskelse for alle. Ingen vidste, at der eksisterede et generelt EU-retligt princip om
forbud mod misbrug, som var direkte anvendeligt over for borger-ne, på området for de
direkte skatter (hvad der heller ikke gjorde før afsigelsen af dommen).

Kommissionen var således uvidende om dette princip. Hvis princippet havde været
gældende, havde det jo ikke været nødvendigt for Kommissionen at fore-slå
indsættelsen af en obligatorisk generel anti-misbrugsklausul i
moder-/datterselskabsdirektivet i 2015. Også eksemplet i Kommissionens memo af 25.
november 2013 [ … ] forudsatte, at der ikke gjaldt et sådant princip. Tilsvarende havde
det heller ikke været nødvendigt at indsætte en generel anti-misbrugs-klausul i
skatteundgåelsesdirektivet i 2016.



/

- 172 -

Af samme grund foreslog Kommissionen også i sit indlæg, at Domstolen skulle besvare
spørgsmål 1 i overensstemmelse med Kofoed-dommen [ … ].

EU's lovgiver - Rådet og Parlamentet - der vedtog disse direktiver, var tilsva-rende
uvidende om det generelle uskrevne princip.

Generaladvokat, som også var generaladvokat i Kofoed-sagen, kendte heller ikke til
eksistensen af dette princip med det ovennævnte indhold. Hun foreslog derfor
Domstolen at følge Kofoed-sagen og frarådede Domstolen at udvide princippet til
området for de direkte skatter [ … ].

Heller ikke Landsskatteretten kendte til det nye princip og forlod sig derfor i sin
afgørelse af 16. november 2011 [ … ] på Kofoed-dommen.

Både den danske og den internationale litteratur har været overrasket og kritisk over for
dommen.

Se således f.eks. Erik Banner-Voigt i RR.2019.7.58 [ … ]

Haslehner og Kofler skriver i Kluwer International Tax Blog om Domstolens
introduktion af det nye princip [ … ]:

"This finding is not only an unwelcome surprise, it also rests on a weak doc-trinal
foundation and may only be explained on account of the specificities of Danish
legislation."

Om Kofoed-dommen hedder det [ … ]:

"The Court's precedence in Kofoed has made it (seemingly) clear that na-tional tax
authorities are precluded from relying directly, against a taxpayer, on the anti-abuse
reservation of Art 15 of the Merger Directive (unless there is some way to interpret
Danish law to that effect)."

Det hedder hos Joachim Engli[s]h i Common Market Law Review under over-skriften
"The Danish tax avoidance cases: New milestones in the Court's anti-abuse doctrine"
[…]:

"The Danish cases are landmark rulings, also because the court unambigu-ously held
the general principle of prohibition of abuse of EU law to be di-rectly applicable,
irrespective of the nature of EU law that is allegedly being abused.
…
However, the author finds the reasoning of the Court regarding direct ap-plicability of
the general principle in the context of EU directives, as is at is-sue in the six Danish
cases, unconvincing on several grounds."

Det er vanskeligt at forstå, hvad der har motiveret Domstolen til at foretage
praksisændringen.



/

- 173 -

På tidspunktet for afsigelsen af dommen i 2019 havde EU-lovgiver for længst indført de
af EU ønskede generelle anti-misbrugsregler, såvel i moder-/datterselskabsdirektivet
(2015) som i skatteundgåelsesdirektivet (2016).

Domstolen føjede således ikke noget til retsstillingen, som ikke allerede gjaldt i henhold
til disse regler - bortset fra den tilbagevirkende kraft. Det er vel derfor også et realistisk
bud, at Domstolen foretog prak-sisændringen, fordi det af fo-relæggelseskendelsens
punkt 57 og 59 fremgik, at parterne var enige om, at de i 2005 og 2006 til rådighed
værende nationale misbrugsregler - realitetsgrund-sætningen og princippet om "rette
indkomstmodtager" - førte til, at der ikke fo-relå noget misbrug efter dansk ret. Kun ved
at give dommen tilbagevirkende kraft kunne Domstolen således komme
Skatteministeriet til undsætning.

Der findes næppe noget nationalt retssystem i den civiliserede verden, der vil acceptere,
at en praksisændring kan have 14 års tilbagevirkende kraft.

EU-Domstolen roser da normalt også sig selv af retssikkerhedsprincippet. Det har blot
ikke fundet anvendelse i disse sager. Tværtimod.

Der er tale om retsskabende (politisk) virksomhed fra EU-Domstolens side.
Domstolen har selv fundet på "det generelle EU-retlige princip om forbud mod
misbrug", bestemmer selv rækkevidden heraf, er den eneste domstol, der kan fortolke
princippet og - viser det sig nu - kan give princippet tilbagevirkende kraft efter
forgodtbefindende. Den demokratiske proces er kortsluttet. Såvel EU-lovgiver som den
danske lovgiver er koblet af processen, og de danske domstole er forpligtede til at
eksekvere EU-Domstolens dom, hvis indhold lig-ger milevidt fra legalitetsprincippet og
Grundlovens § 43. Hvis det da ellers står til EU-Domstolen.

Læg hertil, at Domstolen overhovedet ikke har interesseret sig for den danske
lovgivning om begrænset skattepligt (SEL § 2, stk. 1, litra c) og forarbejderne til denne
bestemmelse. Det er nemlig - efter EU-Domstolens opfattelse - fuld-stændigt
ligegyldigt, hvordan retsstillingen var i Danmark i 2005 og 2006. De danske domstole
skal blot rette ind efter, hvordan EU-Domstolen i dag (efter praksisændringen i 2019)
mener, at retsstillingen burde have været i Danmark i 2005 og 2006.

Bortset fra de danske skattemyndigheders opstart af "beneficial owner"-sagerne i 2008
baseret på en praksisændring, der fandt sted i 2008, og som er i strid med forarbejderne
til SEL § 2, stk. 1, litra c, er EU-Domstolens afgørelse i dis-se sager det største overgreb
over for de berørte virksomheder, der har fundet sted i hele dette sagskompleks.

Hverken den danske stat eller virksomhederne har haft nogen mulighed for at indrette
sig efter det, der af EU-Domstolen i dag hævdes at skulle være gæl-dende EU-ret tilbage
i 2005 og 2006.

8.6.4 De danske domstole er ikke forpligtede til at følge EU-Domstolens pålæg



/

- 174 -

Spørgsmålet er herefter, om de danske domstole er forpligtede til at følge EU-
Domstolens pålæg om at anvende det omhandlede uskrevne "generelle EU-retlige
princip om forbud mod misbrug".

Dette spørgsmåls besvarelse henhører ikke under EU-Domstolens kompetence, som
ellers forudsat af Domstolen i præmis 82 og 83.

Der er derimod tale om et dansk forfatningsretligt spørgsmål om, hvorvidt Danmark har
afgivet suverænitet til, at EU-Domstolen kan fastsætte et sådant "generelt EU-retligt
princip", der svæver over og har prioritet forud for alle vedtagne EU-retlige normer, og
som skal have direkte virkning for borgerne, og dette spørgsmål kan alene afgøres af de
danske domstole.

Spørgsmålet er, om det er i orden, at EU-Domstolen - i strid med direktivets ordlyd -
forsøger at kaste en "redningskrans" til de medlemsstater, der ikke måtte have vedtaget
(efter Domstolens opfattelse) "tilstrækkelige" nationale an-ti-misbrugsregler. Det er det
naturligvis ikke.

Realiteten er nemlig, at Domstolen herved tiltager sig en kompetence, der til-kommer
det danske folketing, og som fuldstændigt forrykker balancen mellem EU-Domstolen og
de nationale domstole, og dette sker alene på bekostning af borgerne, som efterlades
retsløse, fordi de ikke har mulighed for at forudse de-res retsstilling.

Samtidig kortslutter EU-Domstolen ved at indføre et sådant "generelt EU-retligt
princip" den demokratiske lovgivningsproces i EU.

Det følger af Højesterets dom i U.2017.824H (Ajos-dommen) [ … ], at et uskre-vent
generelt EU-retligt princip - i den nævnte sag det generelle EU-retlige li-
gebehandlingsprincip - ikke er umiddelbart anvendeligt over for en borger, medmindre
der er udtrykkelig hjemmel hertil i den danske tiltrædelseslov, hvilket der ikke var.

NetApp Danmark gør gældende, at heller ikke det i nærværende sag omhand-lede
uskrevne generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug har direkte virkning over
for en borger, eftersom der ikke er udtrykkelig hjemmel hertil i den danske
tiltrædelseslov.   

8.6.4.1 Generelt om direktiver
Det fremgår af TEUF artikel 288, stk. 3, at et direktiv er rettet til medlemssta-terne [ …
]

Det følger heraf, at et direktiv alene kan finde anvendelse over for en dansk borger i den
form, som det er implementeret i dansk ret. Borgeren skal altså kunne aflæse sin
retsstilling i dansk ret.

Det følger også heraf, at et direktiv ikke kan skabe forpligtelser for borgerne.
Justitsministeriet har i en redegørelse af juli 1972 for visse statsretlige spørgs-mål
udtrykt det således [ … ]:



/

- 175 -

"Direktiver og beslutninger rettet til medlemsstaterne vil derfor i det højeste kunne give
borgerne umiddelbare rettigheder. De kan aldrig medføre umid-delbare pligter for
borgerne." [ … ].

EU-Domstolen har i flere domme udtrykt det således, "at retssikkerhedsprin-cippet er til
hinder for, at direktiver i sig selv kan skabe forpligtelser for bor-gerne, og at de derfor
ikke som sådan kan påberåbes af medlemsstaten over for borgerne", jf. således Kofoed-
dommen præmis 42 [ … ] og dommen i nærvæ-rende sag præmis 86 [ … ].

Det samme må så meget desto mere gælde et uskrevent "generelt EU-retligt princip",
som svæver over direktiverne. Når EU-Domstolen har foretaget en semantisk
omskrivning af denne problemstilling til, at nægtelsen af en fordel i denne situation blot
er "en konsekvens af konstateringen af, at de objektive be-tingelser for opnåelsen af den
tilstræbte fordel … alene er opfyldt formelt", er der tale om et skinargument. Det
afgørende for retssikkerhedsvurderingen er, om borgeren har haft mulighed for at kende
sin retsstilling, og her er borgeren endnu værre stillet i relation til et uskrevent "generelt
EU-retligt princip".

Det fremgår af TEUF artikel 289, stk. 1, at et direktiv vedtages af Europa-Parlamentet
og Rådet i fællesskab på forslag af Kommissionen [ … ].

Derimod hører det under EU-Domstolens kompetence at fortolke et direktiv, jf. TEUF
artikel 267, stk. 1 […].

8.6.4.2 Der er ikke tale om en fortolkning af moder-/datterselskabsdirektivet
Skatteministeriet gør gældende, at Domstolen blot har udnyttet sin kompetence til at
fortolke moder-/datterselskabsdirektivet i medfør af TEUF artikel 267.

Heri er NetApp Danmark ikke enig. Domstolen har derimod udviklet et selv-stændigt,
uskrevent "generelt EU-retligt princip, som finder anvendelse uaf-hængigt af
spørgsmålet om, hvorvidt de rettigheder og fordele, der er blevet misbrugt, har hjemmel
i traktaterne, i en forordning eller i et direktiv …", jf. præmis 75 [ … ].   

En konkret anvendelse af princippet beror således ikke på en fortolkning af den
relevante retsakt, men alene på princippets eksistens og højere rang, der så at sige går
forud for indholdet af retsakten. Det konkrete indhold af moder-/datterselskabsdirektivet
har derfor ikke haft nogen som helst betydning for princippets anvendelse. Dette
bekræftes også af domskonklusionen (punkt 2), hvoraf det fremgår, at det er "det
generelle EU-retlige princip" - og ikke direk-tivet - der "fortolkes" [ … ].

Når Domstolen har introduceret det generelle EU-retlige princip skyldes det ganske
givet, at Domstolen har erkendt, at en fortolkning af direktivet ikke kunne føre til det
ønskede resultat. Eller sagt på en anden måde: direktivfor-tolkningen i Kofoed-sagen
var korrekt. For at nå det ønskede resultat har Dom-



/

- 176 -

stolen derfor måttet ty til et "generelt EU-retligt princip", der er højere range-rende end
direktivet.

På denne måde har Domstolen bevæget sig ind på EU-lovgivers kompetence-område.
Dette er særligt tydeligt i denne sag, hvor EU-lovgiver i 2015 indsatte en generel anti-
misbrugsregel i moder-/datterselskabsdirektivet og i 2016 ind-satte en tilsvarende
generel anti-misbrugsregel (for alle andre områder af EU-retten) i
skatteundgåelsesdirektivet. Domstolen har således med sin dom alene tilføjet den
tilbagevirkende kraft af disse regler til 2005, hvilket Domstolen åbenbart ikke har fundet
var i strid med retssikkerhedsprincippet.

8.6.4.3 Danmark har ikke overladt suverænitet til EU-Domstolen til at fastsætte et
misbrugsprincip med direkte virkning for borgerne - Højesterets dom i Ajos-sagen
Det hedder i Højesterets præmisser i Ajos-sagen om spørgsmålet om direkte virkning
for borgerne bl.a. [ … ]

Som det fremgår, kan et generelt EU-retligt princip kun have direkte virkning for danske
borgere, hvis Danmark i tiltrædelsesloven har afgivet suverænitet efter Grundlovens §
20 til, at dette kan ske.

Det gøres gældende, at heller ikke "det generelle EU-retlige princip om forbud mod
misbrug" er forudset i tiltrædelsesloven, og at dette princip derfor ikke har direkte
virkning over for borgerne. Af samme grund kan Østre Landsret se bort herfra.

Det bemærkes i øvrigt i denne sammenhæng, at Danmark ikke har overladt su-verænitet
til EU siden tiltrædelsen af Amsterdam-traktaten i 1998.

I øvrigt gøres det gældende, at bevisbyrden for, at Danmark har afgivet suve-rænitet til
EU til at vedtage dette princip med direkte virkning for borgerne på-hviler den danske
stat.

8.6.4.4 Der foreligger en "contra legem"-situation
Skatteministeriet gør gældende, at nærværende sag adskiller sig fra Ajos-sagen, fordi
der ikke i nærværende sag foreligger en "contra legem"-situation. Mini-steriet mener
således, at der kan anlægges en fortolkning af SEL § 2, stk. 1, lit-ra c, der er i
overensstemmelse med både moder-/datterselskabs-direktivet og det generelle EU-
retlige princip om forbud mod misbrug, og synes i den for-bindelse at være af den
mening, at den simple henvisning i bestemmelsen til, at skattepligten ikke gælder, hvis
beskatningen skal frafaldes efter direktivet, be-tyder, at en hvilken som helst fortolkning
af direktivet eller EU-retten herved skal lægges til grund.   

NetApp Danmark er ikke enig heri. Der foreligger også i nærværende sag en "contra
legem"-situation, og i øvrigt drejer det sig ikke blot om, hvorledes SEL § § 2, stk. 1, litra
c, skal fortolkes. Temaet er derimod, om en direkte anvendel-se af det nævnte princip,
vil påføre borgerne forpligtelser, som de efter dansk ret ikke allerede har - altså om
borgerne vil blive stillet ringere end efter dansk



/

- 177 -

ret, hvis princippet finder anvendelse. Dette beror ikke blot på en fortolkning af SEL §
2, stk. 1, litra c (under hensyntagen dens forarbejder), men også på ræk-kevidden af de
danske anti-misbrugsregler tilbage i 2005.

Det er nødvendigt at se på direktivet og det EU-retlige princip hver for sig.

Der er ubestrideligt, at Danmark har foretaget en implementering af direktivet, der var
(og fortsat er) korrekt, hvilket blev bekræftet af Kofoed-dommen i 2007. Parterne er
således enige om, at der i dansk ret findes sådanne regler til imødegåelse af misbrug,
som der henvises til i direktivets artikel 1, stk. 2, (nemlig realitetsgrundsætningen og
princippet om "rette indkomstmodtager"), og at disse regler konkret fører til, at der ikke
foreligger et misbrug efter dansk ret, jf. forelæggelseskendelsens punkt 55-59. Det er
også en kendsgerning, at det af forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c, i 2001
udtrykkeligt fremgår, at lovgiver mente, at disse anti-misbrugsregler var tilstrækkelige,
og at etablerin-gen af gennemstrømningsselskaber ikke udgjorde et misbrug.

For så vidt angår det EU-retlige princip, som Domstolen har introduceret, for-holder det
sig anderledes. Hvis en direkte anvendelse af dette misbrugsprincip over for borgerne
med tilbagevirkende kraft til 2005 måtte føre til det resultat, at der - stadig tilbage i 2005
- forelå misbrug, vil der være tale om en "contra legem"-situation, fordi de danske regler
og den danske praksis på dette tids-punkt klart førte til, at der ikke forelå misbrug, og
heller ikke vil kunne fortol-kes anderledes på grundlag af det EU-retlige
misbrugsprincip, som er udviklet 14 år efter. I givet fald ville der altså blive indført en
forpligtelse for borgerne, der ikke fulgte af dansk ret - en ændring af retstilstanden.

Der foreligger altså en "contra-legem" situation i forhold til det EU-retlige
misbrugsprincip, hvis dets anvendelse måtte føre til, at der foreligger et mis-brug. De
danske domstole skal derfor blot undlade at lægge dette princip til grund.

Det udgør et selvstændigt forfatningsretligt problem, at dette princip slet ikke gjaldt i
2005. Også af denne grund, skal de danske domstole undlade at lægge princippet til
grund.

8.6.4.5 Konklusion
Som ovenfor nævnt, har Danmark ikke overladt suverænitet til EU-Domstolen til at
fastsætte et generelt misbrugsprincip med direkte virkning over for bor-gerne.

Allerede af denne grund skal de danske domstole undlade at lægge dette prin-cip til
grund.

Samme resultat følger af retssikkerhedsprincippet. Ifølge dette princip skal en dansk
borger kunne regne med, at de regler, der gælder for borgeren i henhold til et givent
direktiv, fremgår af dansk ret, og ikke af et uskrevent generelt EU-retligt princip, som
ikke er en del af dansk ret, og som borgeren ikke har haft mulighed for at indrette sig
efter.



/

- 178 -

Dette gælder så meget desto mere, når det generelle EU-retlige princip strider mod
ordlyden af direktivet, og når hverken generaladvokaten, Kommissionen eller EU-
lovgiver kendte til eksistensen af dette princip.

En anvendelse af misbrugsprincippet vil også være i strid med legalitetsprin-cippet i
dansk ret og grundlovens § 43.

Niels Fenger og Morten Broberg har i U.2020B.277 kommenteret Ajos-dommen [ … ]

På den anførte baggrund gøres det gældende, at de danske domstole skal bortse fra EU-
Domstolens pålæg om at nægte fritagelse efter direktivet, selv om der ikke findes
nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

8.7 Der foreligger heller ikke et misbrug efter det af EU-Domstolen skitserede
misbrugsbegreb
For det tilfælde, at Østre Landsret måtte fastslå, at det generelle EU-retlige princip om
forbud mod misbrug har direkte virkning over for borgerne og der-for finder anvendelse
i nærværende sag, gøres det gældende, at der ikke fore-ligger noget misbrug efter dette
princip under de i nærværende sag konkret fo-religgende omstændigheder.   

Da de øvrige betingelser i moder-/datterselskabsdirektivet er opfyldt, har NetApp
Cypern derfor krav på fritagelse efter direktivet, og der foreligger - og-så af denne grund
- ikke begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede udbytter.   

Det bemærkes, at det er sagsøger, Skatteministeriet, der har bevisbyrden for, at der i
nærværende sag foreligger et misbrug af direktivet i henhold til det af EU-Domstolen
opstillede generelle EU-retlige anti-misbrugsprincip.

NetApp Danmark gør gældende, at Skatteministeriet ikke har løftet - og heller ikke kan
løfte - denne bevisbyrde.   

Det af EU-Domstolen opstillede generelle EU-retlige anti-misbrugsprincip er defineret
nærmere i dommens præmisser 97 og 98 […]

Det generelle misbrugsbegreb går altså ud på, at EU-retten ikke kan påberåbes i de
tilfælde, hvor der er tale om et rent kunstigt arrangement, der ikke bygger på en
økonomisk realitet, og hvis formål er at opnå utilsigtede skattemæssige fordele.

Dette generelle misbrugsbegreb svarer til den danske realitetsgrundsætning, hvorefter
tomme og kunstige, skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes og erstattes med
realiteten, jf. forelæggelseskendelsen punkt 56 [ … ].



/

- 179 -

Det er derfor ikke troværdigt, når Skatteministeriet, der anerkender, at der ikke
foreligger et misbrug efter den danske realitetsgrundsætning, jf. forelæggelses-
kendelsens punkt 57 [ … ], påberåber sig, at der foreligger et misbrug efter EU-rettens
generelle misbrugsbegreb.   

Som det fremgår ovenfor i afsnit 8.4.1.3, har Skatteministeriet - efter EU-Domstolens
dom - fremsat et nyt anbringende om, at der i dansk ret findes al-mindelige principper til
imødegåelse af misbrug uden for realitetsgrundsætnin-gen. NetApp Danmark har i
samme afsnit tilbagevist dette nye anbringende.

Som EU-Domstolen også anfører i præmis 99 [ … ], tilkommer det ikke Dom-stolen at
vurdere de faktiske omstændigheder i hovedsagerne - det tilkommer den nationale
domstol, her Østre Landsret - men Domstolen har dog valgt at give en vis vejledning i
form af en række faktorer, der vil kunne pege i retning af, at der foreligger et misbrug
efter princippet, se således præmisserne 100-106 [ … ].

Det er imidlertid i denne forbindelse væsentligt at gøre sig klart, at EU-Domstolen
herved har udtalt sig helt generelt, dvs. uden at inddrage de subjek-tive forhold, der
måtte foreligge i de konkrete situationer. Det er således op til de nationale domstole at
foretage den endelige vurdering i lyset af de subjekti-ve og nationale særlige
omstændigheder, der måtte foreligge.   

Og dette er helt afgørende i nærværende sag, når landsretten skal foretage sin
bedømmelse af, om der foreligger et misbrug af direktivet.

NetApp Danmark gør således gældende, at der under hensyntagen til de helt særlige
omstændigheder i nærværende sag ikke kan foreligge et misbrug. Be-tingelsen om, at
hovedformålet med transaktionerne er at opnå en uretmæssig fordel er således ikke
opfyldt i nærværende sag.

For det første har - som det er fremgået ovenfor, herunder i [ … ] 7.8 - hele for-målet
med strukturen og med de omhandlede udbytteudlodninger stedse været, at midlerne
skulle ende hos det øverste moderselskab, NetApp USA, som led i den amerikanske
midlertidige beskatningsordning under American Jobs Cre-ation Act. Dette skete
således også, idet NetApp USA's datterselskab, NetApp Bermuda, udloddede sin
samlede udbyttekapacitet, i alt USD 550 millioner, til NetApp USA. De to udbytter
hidrørende fra NetApp Denmark indgik i udbyttet til USA. Sigtet var således, at alle
midler skulle ende i USA og beskattes dér, hvilket rent faktisk også skete. Det har
således navnlig ikke været meningen, at nogen del af udbyttet skulle aflejres i NetApp
Bermuda, hvilket altså heller ik-ke skete.   

Bl.a. af den grund gør NetApp Danmark også gældende, at NetApp USA sub-sidiært må
anses som den "retmæssige ejer" af udbytterne, såfremt NetApp Cypern ikke anses som
sådan, jf. ovenfor i afsnit 7.8.

Såfremt der havde været nogen som helst grund til at tro, at Danmark ville op-kræve
kildeskat af de omhandlede udbytter ved den valgte konstruktion, bl.a.



/

- 180 -

ved at nægte direktivbeskyttelse - hvad der altså ikke var grund til, bl.a. da der var
indhentet uforbeholden skatterådgivning herom - så kunne koncernen som en fuldgod
alternativ løsning have valgt at lade NetApp Bermuda sælge aktier-ne i NetApp
Danmark direkte til NetApp USA (i stedet for til det nystiftede NetApp Cypern),
hvorefter udbytterne (i så fald fra Danmark til USA) uden vi-dere havde været fritaget
for kildeskat efter SEL § 2, stk. 1, litra c.

Foranlediget af spørgsmål 5 til EU-Domstolen i nærværende sag, har Domsto-len i sin
dom udtalt [i præmisserne 107-110] [ … ]

Niels Winther-Sørensen har i sin kommentar til dommen i SR.2019.174 (…) bemærket
følgende herom [ … ]:

"Læst i sammenhæng med den efterfølgende sætning i Udbyttedommens præmis 110 …
må man dog formentligt forstå Domstolens ræsonnement så-ledes, at man normalt ikke
vil kunne statuere retsmisbrug og derved nægte fordelen efter
moder-/datterselskabsdirektivet eller rente/royaltydirektivet, hvis en direkte betaling fra
det danske selskab til det pågældende selskab (som forudsættes at være den retmæssige
ejer af betalingen) ville have været skattefri."

Hertil kommer for det andet - og hvad der er lige så vigtigt - hele forhistorien omkring
den danske implementering og fortolkning af direktivet, således som den er beskrevet
ovenfor i afsnit 1 og 2, og den uforbeholdne stillingtagen til skattefrihed ved udlodning
af udbytte til et cypriotisk mellemholdingselskab. Når den danske lovgiver og
skattemyndighederne fortolker et direktiv på den måde, at der - hvis de øvrige
betingelser er opfyldt - er et ubetinget krav på fri-tagelse for kildeskat, hvis
udbyttemodtageren er "rette indkomstmodtager" af udbyttet, så kan der naturligvis ikke
være tale om et misbrug af direktivet, når skattemyndighederne efterfølgende ændrer sin
opfattelse. Og i dette tilfælde har skatteministeren endda selv direkte anvist
"konstruktionen" med et cyprio-tisk mellemholdingselskab for at undgå dansk kildeskat.

Under disse omstændigheder giver det selvsagt ikke mening at tale om, at ho-
vedformålet med transaktionerne har været at opnå en uretmæssig fordel.   

Sammenfaldet af disse to ganske særlige forhold gør det åbenbart, at der ikke foreligger
et misbrug i nærværende sag.

Som det vil fremgå nedenfor af afsnit 9 og 10 umiddelbart nedenfor, indgår de netop
beskrevne omstændigheder også som vægtige argumenter til støtte for NetApp
Danmarks anbringender om, at der foreligger en (ulovlig) praksisæn-dring med
tilbagevirkende kraft, og at NetApp Danmark ikke kan have handlet forsømmeligt ved
ikke at indeholde kildeskat.   

9 SKATS AFGØRELSER ER UDTRYK FOR EN SKÆRPENDE (ULOVLIG)
PRAKSISÆNDRING MED TILBAGEVIRKENDE KRAFT



/

- 181 -

For det tilfælde, at Skatteministeriet måtte få medhold i, at der foreligger be-grænset
skattepligt efter SEL § 2, stk. 1, litra c, af de omhandlede udbytter, gør NetApp
Danmark til støtte for frifindelsespåstanden subsidiært gældende, at SKATs afgørelse
(og de synspunkter, der efterfølgende er blevet gjort gælden-de af skattemyndighederne)
er udtryk for en skærpelse af praksis med tilbage-virkende kraft, og at en sådan
praksisskærpelse ikke lovligt kan gennemføres. En praksisskærpelse kan således alene
ske med fremadrettet virkning og med et passende varsel, for så vidt angår de nye
synspunkter, som SKAT vil anse for afgørende for denne nye praksis, jf. således f.eks.
U.1983.8 H [ … ].

Den juridiske vejledning 2010-2 er i overensstemmelse hermed [ … ]:

"Varsling af ændring med fremtidig virkning
Det er et grundlæggende forvaltningsretligt princip, at det kun er muligt at iværksætte
en skærpende praksisændring med virkning for fremtiden og efter udmelding af et
passende varsel, der giver borgerne mulighed for at indrette sig efter den ændrede
retstilstand.
…
En praksisskærpelse skal offentliggøres på relevant måde, fx i form af en SKM-
meddelelse (styresignal) eller ved særlig nyhedsmarkering i de juridi-ske vejledninger."

En meddelelse om praksisskærpelse skal - såvel i form som indhold - udtrykke-ligt
angive, at der er tale om en skærpelse af praksis, og hvad den nye praksis går ud på.
NTC   
Da SKAT ikke har varslet praksisskærpelsen, har SKAT ikke været berettiget til at
opkræve udbytteskat.

NetApp Danmark gør gældende, at der foreligger en praksisskærpelse såvel i relation til
dobbeltbeskatningsoverenskomsten som i relation til moder-/datterselskabsdirektivet.
Disse spørgsmål behandles hver for sig nedenfor.

Hvis NetApp Danmark får medhold vedrørende blot et af disse spørgsmål, skal NetApp
Danmark have fuldt medhold i frifindelsespåstanden.

9.1 Praksisskærpelse i relation til dobbeltbeskatningsoverenskomsten
…[Det] fremgår [ … ] utvetydigt af forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c, fra 2001, at
der over et dansk datterselskab kan indskydes et (cypriotisk) mellem-holdingselskab,
hvorigennem udbyttet viderekanaliseres, med den virkning, at den udbytteskat, der
ellers ville blive udløst, undgås. Mellemholdingselskabet er altså "retmæssig ejer". Det
fremgår klart, at der er tale om rene gennem-strømningsselskaber, og skatteministerens
svar indeholder ikke forbehold af nogen art. Der var altså på daværende tidspunkt fri
adgang til "treaty shop-ping". Så længe mellemholdingselskabet var civilretlig ejer af
aktierne i datter-selskabet - og dermed ikke var agent eller stråmand, eller der forelå pro
forma - var mellemholdingselskabet "retmæssig ejer". Der var ikke tale om et dansk
særstandpunkt. Dette var den globale opfattelse.



/

- 182 -

Skatteministeriet har gjort gældende, at lovteksten blev ændret under udvalgs-
behandlingen, og at de nævnte forarbejder ikke drejer sig om den endelige ord-lyd. [ …
] [D]ette beror på en misforståelse fra ministeriets side.

Landsretten kan således lægge til grund, at forarbejderne fra 2001 har det her nævnte
indhold.

NetApp disponerede i 2005 i tillid til disse forarbejder ved at etablere et cy-priotisk
mellemholdingselskab og foretage udlodning hertil.

Forarbejderne var baseret på en internretlig fortolkning af begrebet "retmæssig ejer",
dvs. en fortolkning hvor "retmæssig ejer" fortolkes i overensstemmelse med princippet
om "rette indkomstmodtager" i dansk ret. […] [L]ovgiver og skattemyndighederne [har]
ubrudt [ … ] fastholdt den internretlige fortolkning i perioden 1977-2008, hvilket
fremgår af et stort antal udsagn navnlig fra Skat-teministeriet.

[ … ] Skatteministeriet [måtte] - efter at "beneficial owner"-sagerne var startet op i 2008
- erkende, at et udbyttemodtagende mellemholdingselskab klart måt-te anses for "rette
indkomstmodtager" efter dansk skatteret, og at den hidtil på-beråbte fortolkning af
"retmæssig ejer" derfor ikke kunne føre til det ønskede resultat (udbyttebeskatning).

Skatteministeriet ændrede derfor praksis og gik i stedet over til en autonom (in-
ternationalretlig) fortolkning af "retmæssig ejer", hvor der nu ikke længere er
lighedstegn mellem "retmæssig ejer " og "rette indkomstmodtager". Det er tværtimod to
vidt forskellige begreber, der ikke har noget som helst med hin-anden at gøre.

Med den nye autonome fortolkning af "retmæssig ejer" har Skatteministeriet - under
henvisning til kommentarerne til modeloverenskomsten fra 2003 vedrø-rende
"gennemstrømningsselskaber" - introduceret en meget bred fortolkning af begrebet
"gennemstrømningsselskab", der rammer ethvert ganske alminde-ligt
mellemholdingselskab, hvilket står i skærende kontrast til den tidligere praksis.

Det er således en kendsgerning, at skattemyndighedernes nye praksis er i direk-te strid
med de udtrykkelige forarbejder til denne bestemmelse fra 2001, hvoraf det udtrykkeligt
fremgår, at et cypriotisk mellemholdingselskab, der alene etab-leres for at
viderekanalisere udbytter til sit moderselskab, er "retmæssig ejer" af udbytterne og
derfor nyder beskyttelse efter overenskomsten.

Den nye praksis er således også i strid med SKATs egen tidligere fortolkning af
"retmæssig ejer", som først blev forladt i 2008, da de første "beneficial ow-ner"-sager
blev rejst.

Der er dermed tale om en betydelig skærpelse af praksis vedrørende fortolk-ningen af
"retmæssig ejer", der fører til det stik modsatte resultat af det, der er forudsat i
forarbejderne fra 2001, selv om lovgrundlaget er uændret.   



/

- 183 -

Skatteministeriet bestrider, at der foreligger en praksisskærpelse, og gør til støt-te herfor
gældende, at der ikke har foreligget en fast administrativ praksis, fordi der ikke findes
retsafgørelser, der dokumenterer den hidtidige praksis.

Når der - som i forarbejderne til SEL § 2, stk. 1, litra c, fra 2001 - foreligger en
udtrykkelig udtalelse fra Skatteministeren om, hvorledes retsstillingen er, og når
skattemyndighederne efterfølgende administrerer i overensstemmelse her-med, er det
imidlertid fuldgod dokumentation for en fast praksis, som skatte-yderne kan indrette sig
i tillid til.

Når Skatteministerens udtalelse går ud på, at mellemholdingselskaber skal an-ses som
"retmæssige ejere" (og "rette indkomstmodtagere"), er det klart, at der ikke findes
retsafgørelser, der dokumenterer denne praksis. SKAT er jo enig med skatteyderne i, at
der ikke skal indeholdes udbytteskat, og SKAT har der-for ikke haft nogen anledning til
at rejse sager herom. Sådan har det været i 30 år.

Skatteministeriet gør videre gældende, at en eventuel (fejlagtigt) manglende
ligningsmæssig indgriben og korrektion ikke kan konstituere praksis og ikke kan skabe
nogen for SKAT bindende administrativ praksis om ikke at pålægge kildeskat af
udbytter.

Sagsøgte er naturligvis enig i dette generelle udsagn. Pointen er imidlertid, at den
omstændighed, at der ikke tidligere er rejst sager herom, ikke beror på en ufuldstændig
kontrol fra SKATs side, men derimod på en opfattelse af, at der ikke var grundlag for at
føre disse sager.

Skatteministerens stillingtagen i forarbejderne til den konkrete problemstilling er
dermed nøjagtig lige så god en dokumentation for retsstillingen, som en retsafgørelse
ville have været, og det giver sig selv, at SKAT har fulgt skatte-ministerens
udmelding.   

I øvrigt er det barokt at drøfte, om SKAT har ændret praksis, når alle ved, at det er
tilfældet. Dette er da også bekræftet i Jyllandsposten den 14. september 2010 af den
embedsmand, som på daværende tidspunkt var talsmand for SKAT i "beneficial owner"-
sagerne [ … ]:

"Om vi så får medhold, ved vi ikke. Vores synspunkt er ret nyt i skatteprak-sis, så vi må
se, hvad Højesteret siger, når den kommer til at tage stilling en-gang." [ … ].

Praksisændringen bekræftes også af den omstændighed, at mens SKAT i peri-oden
1977-2008, hvor SKAT benyttede den internretlige fortolkning af "ret-mæssig ejer",
ikke har rejst en eneste sag om nægtelse af overenskomstlempel-se med den
begrundelse, at modtageren ikke var "retmæssig ejer", mens SKAT
- efter at have skiftet til den autonome fortolkning i 2008 - på en gang har rejst et meget
stort antal sager. Der er således i dette sagskompleks truffet afgørelse i 150 sager med
krav om betaling af kildeskat på godt 6,8 mia. kr.   



/

- 184 -

På den anførte baggrund gøres det således gældende, at der foreligger en skær-pelse af
en fast administrativ praksis, som burde have været varslet, og at den-ne ændrede
praksis derfor ikke kan finde anvendelse i nærværende sag.   

9.2 Praksisskærpelse i relation til moder-/datterselskabsdirektivet
Som det fremgår af afsnit 8.6 ovenfor, kom EU-Domstolen i sin dom af 26. fe-bruar
2019 i nærværende sag [ … ] - højst overraskende - til det resultat, at imø-degåelse af
misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet ikke kræver national hjemmel.

Domstolen støtter sit resultat på, at der skulle gælde et uskrevent "generelt EU-retligt
princip om forbud mod misbrug", der har direkte virkning for borgerne.   

Dette "generelle EU-retlige princip" er frit i luften svævende, har en højere
retskildeværdi end selv traktaterne og kræver ikke forankring i national ret. En konkret
anvendelse af princippet beror således ikke på en fortolkning af den re-levante retsakt,
men alene på princippets eksistens og højere rang, der så at sige går forud for indholdet
af retsakten.

Ifølge dommen er de nationale myndigheder og domstole i nærværende sag forpligtede
til at anvende dette princip, og EU-Domstolen giver også anvisnin-ger på, hvilket
misbrugsbegreb myndighederne skal anvende.   

Det hedder således i domskonklusionen [ … ]:

"Det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberå-be sig EU-
retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller mis-brug, skal fortolkes
således, at de nationale myndigheder og domstole i til-fælde af svig eller misbrug skal
nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte,
som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i artikel 5 i Rådets
direktiv 90/435/EØF af 23.
juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige
medlemslande, som ændret ved Rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003,
selv om der ikke findes nationale eller overenskomst-mæssige bestemmelser, der
foreskriver en sådan nægtelse." [ … ].

Når dommen var så overraskende skyldes det bl.a., at kravet om national lov-hjemmel
fremgår direkte af moder-/datterdirektivets artikel 1, stk. 2, og at EU-Domstolen i
Kofoed-dommen (C321/05) af 5. juli 2007 havde fastholdt, at den tilsvarende
bestemmelse i fusionsskattedirektivet stillede krav om national hjemmel. EU-Domstolen
afviste således - i overensstemmelse med generalad-vokatens forslag - at der fandtes et
sådant generelt EU-retligt princip på områ-det for de direkte skatter.

Det er altså en kendsgerning, at EU-Domstolen med sin afgørelse af 26. februar 2019
har underkendt Kofoed-dommen og dermed ændret praksis med tilbage-virkende kraft.



/

- 185 -

Landsskatteretten, der i sin kendelse af 16. december 2011 [ … ] har givet NetApp
medhold i, at NetApp Cypern har krav på fritagelse for udbytteskat ef-ter
moder-/datterselskabsdirektivet, har naturligvis lagt Kofoed-dommen til grund.

Det er ovenfor i afsnit 8.6.3 dokumenteret, at hverken Kommissionen, EU-lovgiver
(Rådet og Parlamentet) eller generaladvokaten vidste, at der gjaldt et generelt EU-retligt
princip med det nævnte indhold. Samme sted er det påvist, at både den danske og den
internationale litteratur har været overrasket og kri-tisk over for dommen.

På tidspunktet for afsigelsen af dommen i 2019 havde EU-lovgiver for længst indført de
af EU ønskede obligatoriske generelle anti-misbrugsregler såvel i
moder-/datterselskabs-direktivet (2015) som i skatte-undgåelsesdirektivet (2016). EU-
Domstolen føjede således med det generelle EU-retlige princip om forbud mod misbrug
ikke noget til retstilstanden, som ikke allerede gjaldt i henhold til disse anti-
misbrugsregler - bortset fra den tilbagevirkende kraft til 2005 (altså til et tidspunkt, hvor
princippet notorisk ikke gjaldt, jf. Kofoed-dommen).

Der findes næppe noget nationalt retssystem i den civiliserede verden, der vil acceptere,
at en praksisændring kan have 14 års tilbagevirkende kraft.

NetApp Danmark gør i sagen gældende, at det nævnte princip ikke har direkte virkning
for borgerne, eftersom EU-Domstolen ikke har kompetence til at træf-fe denne
afgørelse, da Danmark ikke har afgivet suverænitet hertil. Der henvi-ses til afsnit 8.6.4,
hvor der detaljeret er redegjort dette synspunkt.

Som det fremgår af afsnit 8.6.4.4, vil der være tale om en "contra legem"-situation, hvis
en direkte anvendelse af dette misbrugsprincip over for borgerne med tilbagevirkende
kraft til 2005 måtte føre til det resultat, at der - stadig til-bage i 2005 - forelå misbrug,
fordi de danske regler og den danske praksis på dette tidspunkt klart førte til, at der ikke
forelå misbrug, og heller ikke vil kun-ne fortolkes anderledes på grundlag af det EU-
retlige misbrugsprincip, som er udviklet 14 år efter. I givet fald ville der altså blive
indført en forpligtelse for borgerne, der ikke fulgte af dansk ret, og som ville medføre en
ændring af rets-tilstanden.

NetApp gør derfor gældende, at de danske domstole skal undlade at lægge det-te princip
til grund.

For det tilfælde, at NetApp ikke måtte få medhold i, at det generelle EU-retlige princip
ikke har direkte virkning for borgerne, således at princippet principielt kan finde
anvendelse i dansk ret, gøres det gældende, at princippet efter dansk forvaltningsret kun
kan finde anvendelse med fremtidig virkning.

Princippet kan således ikke finde anvendelse i nærværende sag, der drejer sig om 2005
og 2006, fordi det ville være udtryk for en betydelig praksisskærpelse med
tilbagevirkende kraft.   



/

- 186 -

Det er således i afsnit 2 ovenfor dokumenteret, at den danske administrative praksis
tilbage i 2005 og 2006 ikke baserede sig på, at der gjaldt et generelt EU-retligt princip
om forbud mod misbrug, der havde direkte virkning over for borgerne. Tværtimod, var
det den almindelige opfattelse både i Danmark og i EU på daværende tidspunkt, at der
frit kunne foretages treaty- og direktivshop-ping. At princippet ikke engang gjaldt i EU,
dokumenteres af, at Kofoed-dommen i 2007 kom til det resultat, at imødegåelse af
misbrug krævede natio-nal lovhjemmel.   

Blot for den gode ordens skyld bemærkes, at anvendelse af et direktiv i en medlemsstat
altid er udtryk for anvendelse af national ret. Dette gælder, hvad enten der er tale om
anvendelse af medlemsstatens egen lovgivning eller al-mindelige retsgrundsætninger
udviklet af medlemsstatens domstole, eller om der - som i nærværende sag - er tale om,
at EU-Domstolen har fastsat et princip med direkte virkning for borgerne, hvis dette
ellers måtte blive godkendt af medlemsstatens domstole. Derfor er det også
medlemsstatens processuelle og forvaltningsretlige regler, der skal benyttes ved
retsanvendelsen.

Da en anvendelse af det generelle EU-retlige forbud mod misbrug under de nævnte
forudsætninger vil være udtryk for en praksisskærpelse med tilbagevir-kende kraft, kan
dette princip således ikke lægges til grund for afgørelsen af sagen.

9.3 Nærmere om retspraksis
Som nævnt har der ikke siden 1983 været tvivl om eksistensen af det forvalt-
ningsretlige princip, hvorefter skattemyndighederne er afskåret fra at ændre de-res
praksis i skærpende retning med tilbagevirkende kraft, jf. U.1983.8 H [ … ] og Den
juridiske vejledning [ … ], som er citeret ovenfor.

Landsrettens dom i U.2012.2337 H [ … ] er et skoleeksempel på, hvilke mini-mumskrav
der må stilles til skattemyndighederne for, at en skærpende praksis-ændring kan få
virkning for borgerne. Østre Landsret tiltrådte i sagen, at de danske skattemyndigheder
var berettigede til at ændre praksis i forbindelse med arbejdsudleje til Danmark af
hollandske slagtere, eftersom arbejdsudleje-begrebet skulle fortolkes efter intern dansk
ret. Praksisændringen blev offent-liggjort den 5. maj 1997 i Tidsskrift for Skatteret og
blev også i maj 1997 om-talt i Skat Udland. Den blev endvidere offentliggjort i
Retsinformation den 25. september 1997. Landsretten fandt, at praksisændringen først
ved offentliggø-relsen i Retsinformation måtte anses for offentliggjort på en sådan
måde, at den kunne tillægges retsvirkning over for virksomheder, der som sagsøgeren
havde anvendt arbejdsudlejet arbejdskraft. Landsretten fandt dog, at der burde ind-
rømmes virksomheden et vist kortere varsel til at iværksætte indeholdelsen af A-skat,
hvorfor sagsøger først fra og med den 1. november 1997 blev anset for ansvarlig for den
manglende afregning af A-skat. For Højesteret bestred Skat-teministeriet ikke, at
praksisændringen først kunne få virkning fra den 1. no-vember 1997.



/

- 187 -

Størstedelen af retspraksis efter Højesterets dom i U.1983.8 H [ … ] handler navnlig om
beviset for, hvad skattemyndighedernes praksis så rent faktisk gik ud på. Denne
konkrete bevisvurdering afgøres selvsagt efter de faktiske om-stændigheder fra sag til
sag. I nærværende sag er beviset i form af skat-teministerens egne redegørelser til
Folketinget overvældende.

U.2000.1509 H [ … ] er således en bevissag, der ikke er præjudicerende for nærværende
sag. Højesteret fandt det ikke bevist, at der forelå den hævdede praksis. Højesteret
fremhæver tværtimod i sine præmisser […], at den bestridte fortolkning fremgik af
forarbejder og administrative retningslinjer inden de omtvistede indkomstår. I
nærværende sag er det evident, at skattemyndighe-derne først har tilrettet beskrivelsen
af administrativ praksis i overensstemmel-se med den opfattelse, som man nu gør
gældende, efter at skattemyndighederne i 2008 indledte den kontrolaktion, som har ført
til bl.a. denne sag mod NetApp Danmark.

I U.2011.3305 H [ … ] er det ærligt talt svært at se, hvad der udgjorde skatte-ydernes
påståede bevis for modgående praksis. Heller ikke landsretten eller Højesteret kunne se
det.

I U.2015.915 H [ … ], U.2017.2960 H [ … ] og U.2017.2979 H [ … ] forsøgte
skatteyderne at føre beviset for praksis ved at henvise til lang tids ikke-indgriben fra
skattemyndighedernes side, hvilket Højesteret ikke godtog. Det er ikke NetApp
Danmarks synspunkt, at beviset for skattemyndighedernes praksis udgøres af lang tids
ikke-indgriben. Noget andet er, at når skatteministeren overfor Folketinget redegør for
en praksis og for, hvordan en lovbestemmelse skal forstås, så følger
skattemyndighederne naturligvis ministerens udmelding. Det ville da være besynderligt,
hvis der forelå datidige afgørelser, som viste, at skattemyndighederne reelt havde en
anden praksis, end den som fremgik af skatteministerens redegørelser. I NetApp
Danmarks sag er det imidlertid Skat-teministeriet, som hævder, at skattemyndighedernes
praksis i tiden indtil 2008 var en anden, end skatteministeren havde fortalt Folketinget i
2001.

I U.2020.1923 H bestod det angivelige bevis navnlig i et antal ikke offentlig-gjorte
afgørelser fra underordnede ligningsmyndigheder, som støttede skatte-yderens
synspunkt. Højesteret henviste til, at afgørelserne var i strid med klare udtalelser i
forarbejderne, og at de ikke offentliggjorte afgørelser ikke udgjorde en bindende
administrativ praksis. Sagen er derfor ikke sammenlignelig med NetApp Danmarks
situation.

Noget helt andet er, at skattemyndighederne i nærværende sag slet ikke er be-rettiget til
at foretage en praksisskærpelse.

Den af sagsøger hævdede retstilstand, der strider mod de udtrykkelige forar-bejder til
SEL § 2, stk. 1, litra c, kan således kun tilvejebringes ad lovgivnings-vejen.

10 NETAPP DANMARK HÆFTER IKKE FOR EN EVENTUEL UDBYTTE-SKAT -
KILDESKATTE-LOVENS § 69



/

- 188 -

10.1 Regelgrundlaget og indledende bemærkninger
For det tilfælde, at der måtte gives sagsøger medhold i, at de omhandlede ud-bytter er
undergivet begrænset skattepligt til Danmark, gøres det - mest subsi-diært - gældende, at
NetApp Danmark ikke hæfter for den ikke indeholdte kil-deskat.   

Spørgsmålet om, hvorvidt kildeskatten kan opkræves hos NetApp Danmark, beror på
bestemmelsen i kildeskattelovens § 69, der er sålydende [ … ]:

"§ 69. Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder
denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af
manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra
hans side ved iagttagelse af bestemmel-serne i denne lov." [ … ].

Det hedder endvidere i SKATs Vejledning om indeholdelse af A-skat og AM-bidrag
2005-1 [ … ]:

"Uanset at bestemmelserne har omvendt bevisbyrde, har det i retspraksis vist sig, at det
er told- og skatteforvaltningen, der skal bevise, at den indeholdel-sespligtige har handlet
forsømmeligt."

Allerede fordi sagsøgtes forståelse af de relevante regler er i overensstem-melse med
den administrative praksis, som skattemyndighederne ubrudt har fulgt gennem årene,
herunder at såvel Landsskatterettens fagkontor (…) som Landsskatteretten [ … ] har
givet NetApp Danmark medhold i, at der ikke er indeholdelsespligt, er det åbenbart, at
NetApp Danmark ikke har udvist "for-sømmelighed".   

Jakob Bundgaard er i SU 2010.387 [ … ] på linje hermed.

10.2 Nærmere om betingelserne for indeholdelsespligt efter Kildeskattelovens § 69
Kildeskattelovens § 69 gælder ikke kun hæftelse for udbyttekildeskat, men og-så
hæftelse for ikke-indeholdt A-skat, arbejdsudlejeskat m.v. Der kan derfor henses til
retspraksis om manglende indeholdelse af andre skatter end udbytte-kildeskat, når det
skal bedømmes, hvad der forstås ved hæftelsespådragende forsømmelighed.

Det fremgår af bl.a. UfR 1977.844 H (ikke-hæftelse …), SKM2002.470.ØLR Ø (ikke-
hæftelse …) og UfR 2018.3119 H (hæftelse …), at også vildfarelse om den korrekte
retlige fortolkning og subsumption kan fritage for hæftelsesan-svar. Der er heller ikke
noget i ordlyden af bestemmelsen, som antyder, at det kun er ukendskab til de relevante
faktiske forhold, som er af betydning.   

Højesteret vurderede i UfR 1977.844 H, at den potentielt indeholdelsespligtige havde
haft "en sådan føje" til at kunne gå ud fra, at der ikke var indeholdelses-pligt, at der ikke
var handlet forsømmeligt. Landsretten brugte i SKM2002.470.ØLR det udtryk, at det
relevante cirkulære i den pågældende si-tuation ikke førte til "et entydigt resultat" og
frifandt skatteyderen for hæftelse.



/

- 189 -

Hvis den potentielt indeholdelsespligtiges standpunkt derfor har været udtryk for en
rimeligt begrundet forståelse af retsgrundlaget og en rimeligt begrundet subsumption,
vil der derfor ikke være handlet forsømmeligt - heller ikke selv-om det til syvende og
sidst viser sig, at den potentielt indeholdelsespligtiges standpunkt ikke var holdbart.

I UfR 2018.3119 H afhang spørgsmålet om skattepligt af, om rette indkomst-modtager
af udbyttet var en hollandsk fond eller fondens stifter, som var bosat i Storbritannien.
Højesteret fastslog i præmisserne [ … ], at der forelå hæftelse og henviste bl.a. til, at det
fremgik af Ligningsvejledningen forud for vedtagelsen af udbyttet, at udenlandske
fonde ikke var rette indkomstmodtagere, hvis fon-den ikke opfyldte de danske
betingelser for at anse en fond for et i forhold til stifteren uafhængigt retssubjekt.

Sagsøgtes forståelse af retsgrundlaget må derfor - selvfølgelig - bedømmes ef-ter de
tilgængelige retskilder på udlodningstidspunktet. Det var jo, hvad sag-søgte og dets
rådgivere havde at gå ud fra.   

Så vidt ses, er der ikke faktuelle uenigheder af betydning for forsømmeligheds-
bedømmelsen. Uenigheden går på, om det sagsøgte selskab handlede forsøm-meligt ved
på udlodningstidspunkterne ikke at indse, at udbytterne var skatte-pligtige (hvis de altså
viser sig at være det), uanset at udbytterne blev oppebåret af NetApp Cypern, der
ubestridt var rette indkomstmodtager. (U.2016.2898H - RF Holding [ … ] handlede om
en situation, hvor Højesteret lagde til grund, at de udloddede midler blev ledt uden om
rette indkomstmodtager, hvilket indly-sende var forsømmeligt. Denne sag er derfor uden
betydning for forsømmelig-hedsspørgsmålet i nærværende sag).

Ved forsømmelighedsvurderingen kan det være nyttigt at erindre om, at sager-ne er
opstået som følge af en koordineret aktion fra skattemyndighedernes side, hvor man har
rejst i første omgang 31 sager, senere i alt 150 sager om hæftelse for ikke-indeholdt
udbytteskat som en del af "Skattestyrelsens Kapitalfonds- og kildeskatteprojekt", jf.
Skatteministeriets svar til Folketingets Skatteudvalg af 28. oktober 2019 [ … ], selvom
der ikke tidligere havde været danske sager overhovedet om pligt til indeholdelse af
udbytteskat under henvisning til, at det modtagende selskab var et
gennemstrømningsselskab.   

Som tidligere nævnt, udtalte den ansvarlige kontorchef i Skattestyrelsen - på-
skønnelsesværdigt ærligt - i 2010 om det kommende opgør ved domstolene [ … ]:

"Om vi så får medhold, ved vi ikke. Vores synspunkt er ret nyt i skatteprak-sis, så vi må
se, hvad Højesteret siger, når den kommer til at tage stilling en-gang."

Baggrunden er således utvivlsomt, at Skattestyrelsen med iværksættelsen af dette
sagskompleks har søgt at pløje ny jord. Man havde ikke fundet det fornø-dent forinden
at varsle de potentielt indeholdelsespligtige om aktionen og de nye synspunkter, som
skattemyndighederne ønskede at afprøve.



/

- 190 -

10.3 NetApp Danmark har ikke handlet forsømmeligt ved udbytteudlodningerne i 2005
og 2006
Bl.a. henset til,   

at sagsøgtes forståelse af de relevante regler er i overensstemmelse med den
administrative praksis, som skattemyndighederne ubrudt har fulgt gennem årene,
[ … ] herunder at den konkrete situation er identisk med skatteministerens
anvisning i sit svar på spørgsmål 16 til Folketingets Skatteudvalg under
behandlingen af L 99/2000 (genindførelsen af ud-byttebeskatningen for
moderselskaber – [ … ]),   

at det følger direkte af ordlyden af moder-/datterselskabs-direktivet [ … ], at
udbyttet er fritaget for kildeskat, herunder at direktivet ikke stil-ler krav om, at
moderselskabet skal være "retmæssig ejer",   

at dansk litteratur er på linje med skattemyndighedernes tidligere prak-sis,

at der på internationalt plan er stor usikkerhed om, hvorledes begrebet
"beneficial owner" skal fortolkes, jf. bl.a. OECD's forslag til kommen-tarer fra
foråret 2011 [ … ], hvor det af høringssvarene [ … ] fremgår, at end ikke
forslaget til de nye (præciserende) kommentarer bidrager til at mindske den
usikkerhed, der hersker om fortolkningen, og   

at NetApp-koncernen forinden transaktionerne indhentede rådgivning hos et
førende skatterådgivningsfirma, PwC, der anviste den pågælden-de løsning med
etableringen af et cypriotisk mellem-holdingselskab uden at tage forbehold om
nogen risiko for kildeskat i forbindelse med de påtænkte udbytteudlodninger,   

er det klart, at NetApp Danmark ikke har udvist "forsømmelighed".   

Dette bliver imidlertid, som nævnt, helt åbenbart, når der endvidere henses til, at såvel
Landsskatterettens fagkontor [ … ] som Landsskatteretten [ … ] har givet NetApp
Danmark medhold i, at der ikke er indeholdelsespligt. Landsskatteret-tens EU-retlige
fortolkning, der bar det for sagsøgte positive resultat, blev end-videre støttet af EU-
Domstolens generaladvokat, [ … ].   

At EU-domstolen ved en – efter de fleste kommentatorers opfattelse – højst
overraskende og problematisk dom mere end 13 år efter udbytteudlodningen i
nærværende sag har fraveget sin faste praksis om, at direktivbestemmelser ikke har
virkning for borgerne, hvis de ikke er implementeret i national ret, jf. også Kofoed-
dommen [ … ], ændrer ikke ved svaret på spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger
forsømmelighed.

Sagen er således, at de retskilder, som var tilgængelige på udlodningstidspunk-tet,
entydigt taler for, at udlodningen var skattefri.



/

- 191 -

Sagsøger gør vist nok gældende, at sagsøgte burde have foretaget nærmere un-
dersøgelser med henblik på at afklare, om betingelserne for manglende inde-holdelse
var opfyldt - eller i hvert fald at det ikke er godtgjort, at der er foreta-get sådanne
undersøgelser.   

Sådanne undersøgelser er naturligvis foretaget, som også nævnt, og de førte til
- og kunne ikke føre til andet resultat end - at der ikke skulle indeholdes udbyt-teskat.
Den skatteansvarlige for NetApp Danmarks europæiske aktiviteter fik bekræftet hos
hollandske og danske rådgivere, at en af de utvivlsomt lovlige måder at undgå den
danske udbytteskat var at oprette et cypriotisk mellemhol-dingselskab. Da det netop var
den metode, som Skatteministeriet selv havde anvist over for Folketinget, var
holdbarheden af den valgte ordning så åbenbar, at hverken NetApp eller rådgiverne
fandt anledning til at udfærdige skriftlige redegørelser.   

Da de udlodningsparate midler under alle omstændigheder skulle til USA - og kunne
være udloddet uden dansk skat direkte fra NetApp Danmark til det ulti-mative
amerikanske moderselskab, NetApp USA - siger det også sig selv, at havde der været
den mindste anledning til tvivl om, hvorvidt udbytteudlodnin-gen til NetApp Cypern
ville have udløst dansk kildeskat, ville man ikke have løbet risikoen for at udløse en så
anseelig skat, som er omtvistet i sagen her - navnlig ikke når andre ubestrideligt
skattefrie løsninger også var mulige, jf. ne-denfor.

En forespørgsel til SKAT i 2005 og 2006 ville – på baggrund af forarbejderne til
bestemmelsen om begrænset skattepligt i 2001 - utvivlsomt have ført til samme resultat.
Og hvis SKAT havde været af den opfattelse, at der skulle in-deholdes udbytteskat, ville
en klage til den øverste administrative lignings-myndighed – Landsskatteretten – have
ført til en ændring af SKATs afgørelse, jf. den indbragte afgørelse.   

Det kan ikke undre, at Højesteret i afgørelserne UfR 2004.362 H [ … ] og UfR
2008.2243 H [ … ] har givet Skatteministeriet medhold i, at der var handlet
"forsømmeligt". Det forekommer rimeligt klart i begge sager. Ingen af disse domme er
derfor præjudicerende for nærværende sag.

Den omstændighed, at Højesteret i præmisserne i sagerne har nævnt, at den in-
deholdelsespligtige var "bekendt" med de faktiske forhold, der førte til, at der forelå
indeholdelsespligt, kan ikke - som antaget af sagsøger - tages som udtryk for, at dette
skulle være den afgørende præmis. Tværtimod, er den in-deholdelsespligtiges kendskab
til de faktiske forhold den første betingelse for at statuere "forsømmelighed", og
Højesteret fortsætter da også med at konstate-re, at den indeholdelsespligtige "ikke har
haft føje" til at antage, at der ikke var indeholdelsespligt.   

Det bestrides, at NetApp Danmark skulle være underlagt en skærpet agtsom-
hedsbedømmelse, fordi der angiveligt var tale om omgåelse af en værnsregel. For det
første bestrides det, at SEL § 2, stk. 1, litra c, om begrænset skattepligt er en værnsregel.
Hertil kommer, at realiteten var, at de omtvistede midler



/

- 192 -

skulle overføres (og blev overført) fra det danske selskab til ultimativt det ame-rikanske
moderselskab. Dette kunne alternativt være sket ved, at det amerikan-ske moderselskab
havde erhvervet aktierne i det danske selskab, hvorefter ud-byttet kunne have passeret
skattefrit direkte fra Danmark til USA. Etable-ringen af NetApp Cypern og
udbytteudlodningen til moderselskabet i USA via NetApp Bermuda, fremstod derfor
ikke som en mulighed, der "var for god til at være sand", men blot som et mere praktisk
alternativ til den i forvejen skatte-frie løsning, som ellers lå lige for, såfremt rådgiverne
ikke havde foreslået løs-ningen med NetApp Cypern.

Det giver ikke nogen mening at tale om en skærpet agtsomhedsbedømmelse, fordi
parterne var interesseforbundne, når agtsomhedsvurderingen drejer sig om den juridiske
subsumption. Den juridiske bedømmelse af, om et mellem-holdingselskab som NetApp
Cypern kan påberåbe sig DBO'en eller direktivet er jo upåvirket af, om NetApp Cypern
var minoritetsaktionær eller majoritets-aktionær i NetApp Danmark.

På den anførte baggrund gøres det samlet gældende, at der ikke er grundlag for at anse
NetApp Danmark for at have handlet "forsømmeligt".”

Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det anførte i deres på-

standsdokumenter.   

NetApp Denmark har under hovedforhandlingen vedrørende udbyttet i 2006 på 92.012.000

kr. yderligere gjort gældende:

”… Subsidiært gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at hævde, at NetApp
Cypern ikke er ”retmæssig ejer” af dette udbytte, eftersom midlerne er tilbagelånt til
NetApp Danmark, jf. ISS-sagen [ … ]. NetApp Cypern – som har haft ikke uvæsentlige
renteindtægter herpå – har dermed haft den ”fulde glæ-de” af udbyttet.

… Under alle omstændigheder må NetApp Cypern anses som den ”retmæssige ejer”
heraf, såfremt Østre Landsret måtte være enig med Skatteministeriet i, at det er
”diskvalificerende” for at blive anset som et ”gennemstrømningssel-skab” , at et udbytte
har ligget i 5 måneder i det hævdede ”gennemstrømnings-selskab” . Her har udbyttet –
som påvist – ligget i NetApp Danmark/NetApp Cypern i 4 år.”

B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S

Skatteministeriet har i sit sammenfattende processkrift af 11. januar 2021 anført bl.a. føl-

gende:



/

- 193 -

”4.1  Udbyttet er ikke fritaget for kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c),
3. pkt.

Ifølge selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 1. pkt. [ … ], påhviler skattepligt i
henhold til loven selskaber og foreninger m.v. som nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har
hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af lig-ningslovens § 16
A, stk. 1, hvortil det i sagen omhandlede udbytte kan henreg-nes. Skattepligten omfatter
(dog) ifølge 3. pkt. ikke udbytte af datterselskabs-aktier, jf.
aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet
”skal” frafaldes eller ned - sættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet
eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat,
hvor moderselskabet er hjemmehørende.

Det fremgår altså af bestemmelsens ordlyd, at fritagelsen for skattepligt alene kommer
på tale, hvis der efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbelt-
beskatningsoverenskomst består en ubetinget pligt til at frafalde eller nedsætte
beskatningen. Følger en sådan pligt ikke af direktivet eller af en dobbeltbeskat-
ningsoverenskomst, er udbyttet med andre ord omfattet af en skattepligt. For-arbejderne
til bestemmelsen giver ikke holdepunkter for en anden forståelse af bestemmelsen –
tværtimod.

Ifølge det fremsatte lovforslag (lovforslag nr. L99 af 10. november 2000, [ … ]) var en
fritagelse for skattepligt alene betinget af, ”at moderselskabet er hjem-mehørende i en
stat, som er medlem af EU, en stat, som Danmark har en dob-
beltbeskatningsoverenskomst med, på Færøerne eller i Grønland, samt at dat-
terselskabet er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 2 i [mo-
der-/datterselskabsdirektivet].”

Som det fremgår, ville det ifølge det fremsatte lovforslag – udover at dattersel-skabet
skulle være et selskab i en medlemsstat – være nok, hvis bare modersel-skabet var
hjemmehørende i EU eller i en stat, som Danmark har en dobbeltbe-
skatningsoverenskomst med, på Færøerne eller i Grønland. Lovforslaget blev imidlertid
på dette punkt ikke vedtaget i den fremsatte form. Derfor er TDC’s påberåbelse af
skatteministerens svar af 10. januar 2001 til Folketingets Skat-teudvalg (bilag 22 til
lovforslag nr. 99 af 10. november 2000, [ … ]) og ministe-rens svar af 11. januar 2001
(bilag 24 og 25 til lovforslaget, [ … ]) også irrele-vante, eftersom spørgsmålene, der
blev besvaret, blev stillet i tilknytning til det (oprindeligt) fremsatte, men på dette punkt
ikke-vedtagne lovforslag.

Efter at Folketinget havde behandlet det fremsatte lovforslag, fremsatte skatte-
ministeren det (ændrings)forslag, som faktisk blev vedtaget.

Af bemærkningerne til ændringsforslaget fremgår, at ændringen tog sigte på at
præcisere, at det er en ”betingelse” for den foreslåede skattefrihed, at Da nmark ”skal”
frafalde beskatningen af det pågældende udbytte efter bestemmelserne i
moder/datterselskabs-direktivet, eller at Danmark ”skal” frafalde eller nedsætte
beskatningen af det pågældende udbytte efter bestemmelserne i en dobbeltbe-
skatningsoverenskomst [ … ].



/

- 194 -

Det korte af det lange er, at hverken ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c),
eller bemærkningerne til det forslag, som faktisk blev vedtaget, efter-lader nogen tvivl
om, at moderselskabet kun har krav på en fritagelse for skat-tepligt, hvis selskabet enten
opfylder betingelserne i moder-/datterselskabs- di-rektivet for fritagelse af kildeskat
eller opfylder betingelserne i en dobbeltbe-skatningsoverenskomst med Færøerne,
Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, for at Danmark skal frafalde
eller nedsætte beskatningen. Det er således ikke tilstrækkeligt, at moderselskabet er
hjemmehørende i en stat, som er medlem af EU, en stat, som Danmark har en
dobbeltbeskatnings-overenskomst med, på Færøerne eller i Grønland.

Som der vil blive redegjort for i det følgende, har Danmark hverken været for-pligtet til
at frafalde beskatningen af det i denne sag omhandlede udbytte efter
moder-/datterselskabsdirektivet eller været forpligtet til at frafalde eller nedsæt-te
beskatningen efter overenskomsten af 17. november 1980 mellem Danmark og
Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning for så vidt angår indkomst- og
formueskatter (den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst).

4.1.1 Beskatningen skal ikke nedsættes eller frafaldes i medfør af moder-/datterselskabs-
direktivet

Beskatningen af det i sagen omhandlede udbytte skal ikke frafaldes efter mo-
der-/datterselskabsdirektivet, eftersom hverken NTC eller de andre luxem-bourgske
mellemholdingselskaber kan påberåbe sig den i direktivets artikel 5, stk. 1, fastsatte
fordel i form af fritagelse for kildeskat, allerede fordi der fore-ligger retsmisbrug.

4.1.1.1 Der er hjemmel til imødegåelse af retsmisbrug

Ifølge moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, er direktivet ikke til hinder for
anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at
hindre svig og misbrug [ … ].

En national bestemmelse som selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), er netop en sådan
intern bestemmelse som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 2, hvor-efter en fordel i
henhold til direktivet kan nægtes, hvis fordelen søges opnået ved svig eller misbrug.

Af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s ordlyd følger nemlig som nævnt
udtrykkeligt, at det er en betingelse for at frafalde kildebeskatning, at Danmark er
forpligtet hertil efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskat-
ningsoverenskomst, jf. ordet ”skal” . En sådan forpligtelse til at frafalde beskat-ningen
foreligger netop ikke i misbrugstilfælde. Domstolen har for længst fast-slået, at EU-
retten (dengang benævnt ”fællesskabsretten”) ikke kan gøres gæl-dende med henblik på
at muliggøre misbrug, jf. f.eks. Domstolens dom i sag C-212/97, Centros, præmis 24 og
den deri nævnte retspraksis [ … ]. Derfor inde-holder selskabsskattelovens § 2, stk. 1,
litra c), efter sin ordlyd en hjemmel til, at moder/datterselskabsdirektivets fordel i form
af fritagelse for beskatning i



/

- 195 -

kildestaten kan nægtes, hvis der foreligger retsmisbrug, al den stund at direkti-vet i et s
ådant tilfælde ikke medfører, at kildestaten ”skal” frafalde beskatnin-gen.

Hertil kommer, at artikel 10, stk. 2, i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-
ningsoverenskomst [ … ] er en overenskomstmæssig fastsat bestemmelse til be-
kæmpelse af misbrug, da kildelandet kun skal nedsætte beskatningen af et ud-bytte, hvis
”udbyttets retsmæssige ejer” er hjemmehørende i den anden kontra-herende stat, og da
anvendelsen af dette kriterium for beskatningsrettens forde-ling netop tjener til
bekæmpelse af retsmisbrug, jf. nærmere nedenfor.

Endelig er der i dansk retspraksis udviklet almindelige principper til imødegå-else af
misbrug, der finder anvendelse i tilfælde, der falder uden for den prak-sis, som ifølge
den juridiske litteratur er udtryk for anvendelsen af en såkaldt ”realitetsgrundsætning” .
Det følger således af højesteretspraksis, at dispositio-ner, der – som i det foreliggende
tilfælde – formelt er blevet indrettet sådan, at en bestemt, gunstig skatteregel finder
anvendelse, kan tilsidesættes i skatte-mæssig henseende, når indrømmelsen af fordelen
vil være formålsstridig, og når dispositionerne med Højesterets ord eksempelvis ”ikke
[har] karakter af normale forretningsmæssige dispositioner” , jf. U.1998.254H [ … ],
”ikke [har] noget forretningsmæssigt formål” , jf. U.2005.64 9H [ … ] eller ”ikke [har]
nogen forretningsmæssig begrundelse” , jf. U.2015.2277H [ … ]. Højesteret har også
uden at bruge tilsvarende vendinger tilsidesat skattearrangementer, jf. eksem-pelvis
U.1999.1714H [ … ].

Der er på den anførte baggrund rigeligt med hjemmel i national ret til at imø-degå
misbrug, men en afgørelse af sagen nødvendiggør ikke en stillingtagen til dette
stridsspørgsmål.

Af Domstolens dom i denne sag [ … ] fremgår nemlig, at Domstolen som svar på
landsrettens første præjudicielle spørgsmål har anført, at det generelle EU-retlige
princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige be-stemmelser med
henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes så-ledes, at de nationale
myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig
person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab
udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5,
selv om der ikke findes nationale el-ler overenskomstmæssige bestemmelser, der
foreskriver en sådan nægtelse, jf. hertil dom- mens præmis 95 og præmisserne 75-94,
som svaret er baseret på.

Der er ikke er tale om, at Domstolen med svaret på landsrettens første præjudi-cielle
spørgsmål har skabt en (ny) retsstilling, der ikke gjaldt forud for dom-men, eller at
Domstolen har ændret sin hidtidige praksis, således som den er kommet til udtryk i bl.a.
sag C-321/05, Kofoed, jf. hertil dommen i den fore-liggende sag, præmis 84-90. Med
denne dom har Domstolen derimod – inden for rammerne af den kompetence, som
tilkommer Domstolen i medfør af arti-kel 267 TEUF [ … ] – belyst og præciseret
betydningen og rækkevidden af prin-cippet om forbud mod retsmisbrug, således som
dette princip skal anvendes på den foreliggende sag.



/

- 196 -

Der er endvidere ikke tale om, at Domstolen med sin dom har fastslået en for-tolkning
af moder-/datterselskabsdirektivet, som indebærer, at direktivet – i sig selv – skaber
forpligtelser for borgerne, hvad der i givet fald ville have været uforeneligt med
retssikkerhedsprincippet. I tilfælde, hvor der foreligger rets- misbrug, og hvor borgeren
af denne grund nægtes en fordel i henhold til EU-retten, er der således ikke tale om, at
borgeren pålægges en forpligtelse efter EU-retten. Der er derimod tale om, at de
objektive betingelser for at opnå en fordel i henhold til EU-retten ikke er opfyldt, fordi
fordelen søges opnået ved retsmisbrug (dommens præmis 90).

Af Domstolens dom følger således også, at det EU-retlige retssikkerhedsprin-cip heller
ikke er til hinder for at nægte moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form af fritagelse
for kildeskat, når der foreligger retsmisbrug, hvad der også udtrykkeligt er fastslået i
Domstolens dom i sag C-251/16, Cussens, præmis 43 [ … ].

Endelig strider det ikke imod loven om Danmarks tiltrædelse af den Europæi-ske Union
at nægte moder-/datterselskabsdirektivets fordele med henvisning til det generelle EU-
retlige princip om forbud mod retsmisbrug. Den foreliggende situation er således
usammenlignelig med situationen, der gav anledning til Højesterets dom gengivet i
U.2017.824H, Ajos [ … ], som TDC påberåber sig.

Ajos-sagen udsprang af, at Ajos i 2009 opsagde en medarbejder, der ville have opfyldt
betingelserne i funktionærlovens § 2 a for fratrædelsesgodtgørelse, hvis det da ikke
havde været for bestemmelsens stk. 3, som afskar medarbejderen fra at få godtgørelsen,
fordi han ved fratrædelsen kunne have oppebåret alders-pension. Medarbejderen rejste
over for Ajos krav om godtgørelse og påberåbte sig i den forbindelse det almindelige
EU-retlige princip om forbud mod for-skelsbehandling på grund af alder.

Til brug for sin afgørelse af sagen stillede Højesteret præjudicielle spørgsmål til
Domstolen, der i den anledning fastslog bl.a., at det almindelige princip om forbud mod
forskelsbehandling på grund af alder, som Rådets direktiv 2000/78/EF (om generelle
rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv) er et
konkret udtryk for, skal fortolkes således, at det – også i en tvist mellem private – er til
hinder for en national lovgivning svarende til funktionærlovens § 2 a, stk. 3.

I præmisserne for sin dom fastslog Højesteret, at den retsstilling, der fulgte af
funktionærlovens § 2 a, stk. 3 (dagældende) – således som bestemmelsen var blevet
fortolket i retspraksis, og hvilken fortolkning var blevet lagt til grund af
lovgivningsmagten ved senere ændringer af funktionærloven – var klar, og at det ikke er
muligt ved anvendelse af de fortolkningsmetoder, som er anerkendt i dansk ret, at
anlægge en fortolkning af bestemmelsen i overensstemmelse med
beskæftigelsesdirektivet, således som dette direktiv er blevet fortolket af Domstolen.
Med Højesterets egne ord forelå der dermed en ”contra legem -situation” .



/

- 197 -

Da der forelå en sådan situation, måtte Højesteret herefter tage stilling til, om det
almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder kan
tillægges den virkning i dansk ret, at det har forrang for en mod-stående national
bestemmelse, herunder også i tvister mellem private. Ifølge Højesteret beroede en
stillingtagen til dette spørgsmål på en fortolkning af lo-ven om Danmarks tiltrædelse af
Den Europæiske Union. Højesteret kom frem til, at tiltrædelsesloven ikke indeholder
hjemmel til – i en tvist mellem private – at lade det uskrevne princip om forbud mod
forskelsbehandling på grund af al-der fortrænge den dagældende bestemmelse i
funktionærlovens § 2 a, stk. 3, i det omfang bestemmelsen er i strid med forbuddet.

Den foreliggende sag adskiller sig på afgørende vis fra Ajos-sagen, eftersom der ikke
foreligger en ”contra legem -situation” .

Moder-/datterselskabsdirektivet er i dansk ret blevet gennemført på den mest enkle
måde, der tænkes kan, nemlig ved en henvisning til direktivet. Det følger således, som
det også er beskrevet ovenfor, af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s ordlyd, at
udbytte er omfattet af en skattepligt, medmindre ”beskat-ningen af udbyttet skal
frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i [moder-/datterselskabs- direktivet]” . I
kraft af denne henvisning til direktivet er det klart, at spørgsmålet om fritagelse for
beskatning af udbytte er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde.

En fritagelse for skattepligt er således betinget af, at direktivet i det givne til-fælde
forpligtiger Danmark til at frafalde beskatningen. Om en sådan forplig-telse består,
beror derfor på en fortolkning af EU-retten. Som det også blev fastslået af Højesteret i
Ajos-sagen, henhører det i medfør af artikel 267 TEUF under Domstolens kompetence
at foretage en sådan fortolkning.

At gennemførelsen af moder-/datterselskabsdirektivet, hvad angår beskatning af
udbytter, er løst ved en simpel henvisning til direktivet i selskabsskattelo-vens § 2, stk.
1, litra c), har som en logisk følge, at eksistensen af en ”contra legem-situation” er udelu
kket. Henvisningen gør det således uproblematisk at anlægge en fortolkning af
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), der er i overensstemmelse med
moder-/datterselskabsdirektivet og det almindelige princip om forbud mod retsmisbrug,
således som direktivet og princippet skal fortolkes ifølge Domstolens dom i den
foreliggende sag.

På den anførte baggrund må selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), fortolkes således,
at den fritagelse for beskatning af udbytter, der ellers følger af moder-/datterselskabs-
direktivet, skal nægtes, hvis fritagelsen i det givne tilfælde sø-ges opnået ved
retsmisbrug.

Da der altså ikke foreligger en ”contra legem -situation” , rejser den foreliggen-de sag –
i modsætning til Ajos-sagen – ikke noget spørgsmål om forholdet mel-lem på den ene
side det almindelige EU-retlige princip om forbud mod rets-misbrug og på den anden
side loven om Danmarks tiltrædelse af Den Europæi-ske Union.



/

- 198 -

For U.2012.3564H [ … ], som TDC også påberåber sig [ … ], gælder det også, at denne
dom er uden relevans for afgørelsen af den foreliggende sag. Sagen, der gav anledning
til højesteretsdommen, rejste – lige så lidt som den foreliggende sag – noget spørgsmål
om EU-rettens forrang.

4.1.1.2 Der foreligger retsmisbrug

Ifølge Domstolens dom kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug,
dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf fremgår, at det formål, som
EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingel-serne i denne lovgivning
formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage
fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå
denne fordel (dommens præmis 97).

Domstolen har i dommen anvist de nærmere principper for en sådan undersø-gelse og
foretaget en – ikke- udtømmende – opregning og beskrivelse af holde-punkter for, at
moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form at fritagelse for beskatning af udbytte i et
givent tilfælde søges opnået ved misbrug.

Ifølge Domstolen må en koncern i sager som den foreliggende anses for et kunstigt
arrangement, når den ikke er etableret af grunde, der afspejler den økonomiske realitet,
når den har en struktur, der er rent formel, og når den har til hovedformål eller som et af
sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med
den skattelovgivning, der finder anven-delse. Det gælder navnlig, når betalingen af
udbytteskat undgås ved i koncern-strukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed
mel- lem det selskab, som overfører udbytterne, og det selskab, som er udbytternes
retmæssige ejer (præ-mis 100).

Den omstændighed, at et udbytte i dets helhed eller stort set i dets helhed gan-ske kort
tid efter modtagelsen videreudloddes af det selskab, som har modtaget det, til enheder,
som ikke opfylder betingelserne for en anvendelse af moder-/datterselskabsdirektivet, er
således ifølge Domstolen et holdepunkt for, at der foreligger et arrangement, som har til
formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse for beskatning, der følger af
direktivet (dommens præmis 101).

Ifølge Domstolens dom kan den kunstige karakter af et arrangement ligeledes
underbygges ved, at den pågældende koncern er struktureret på en sådan måde, at det
selskab, der modtager udbyttet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje
selskab, som ikke opfylder betingelserne for en anvendelse af
moder-/datterselskabsdirektivet, med den følge at selskabet alene oppebærer en ubety-
delig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at
muliggøre pengestrømmen fra datterselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs
”retmæssige ejer” (dommens præmis 103).

Et selskab kan anses for et gennemstrømningsselskab, hvis selskabets eneste aktivitet er
at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer el-ler til øvrige
gennemstrømningsselskaber, jf. dom- mens præmis 104. Den (manglende) faktiske
økonomiske aktivitet skal bedømmes på grundlag af



/

- 199 -

samt- lige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regn-skaber,
strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som
selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det rå-der over.

Holdepunkter for, at der i et givent tilfælde er tale om et kunstigt arrangement, kan også
findes 1) i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber,
der er involveret i de omhandlede finansielle transaktio-ner, som giver anledning til
pengestrømme inden for koncernen, 2) i frem-gangs- måden for transaktionernes
finansiering, 3) i vurderingen af de mellem-liggende selskabers egenkapital og 4) i
gennemstrømningsselskabernes mang-lende beføjelser til at råde økonomisk over de
modtagne ud- bytter. Det er i den forbindelse ikke kun en kontraktuel eller juridisk
forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til
tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt. Der foreligger også et holdepunkt for
misbrug, hvis selska-bet efter en bedømmelse af sagens faktiske omstændigheder
”substantielt” ikke har haft rettighederne til at bruge og nyde udbyttet (præmis 105).

Holdepunkter som de ovenfor nævnte kan anses for bestyrkede, hvis der er et
sammenfald eller en nær tidsmæssig sammenhæng mellem på den ene side
ikrafttrædelsen af ny skattelovgivning som for eksempel selskabsskattelovens § 2, stk. 1,
litra c), og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og
ydelsen af lån inden for samme koncern (præmis 106). Et så-dant sammenfald eller en
sådan nær tidsmæssig sammenhæng er omvendt ikke en nødvendig betingelse for at
godtgøre et misbrug, men kan altså bestyrke an-dre holdepunkter for, at der foreligger et
misbrug.

Endelig er det for konstateringen af, om der foreligger et retsmisbrug, uden be-tydning,
om Danmark med den stat, hvor udbytternes retmæssige ejer er hjemmehørende, har
indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter der ikke ville være blevet
indeholdt kildeskat af udbyttet, hvis det var blevet betalt direkte til den retmæssige ejer,
jf. hertil præmisserne 107 ff.

Når Domstolens anvisninger kobles med den foreliggende sags omstændighe-der, kan
det konstateres, at der foreligger et tilfælde af retsmisbrug.

TDC var via selskaber hjemmehørende i Luxembourg kontrolleret af en række
kapitalfonde, som er hjemmehørende på Caymanøerne og lignende. Det er ube-stridt, at
ingen af disse fonde kan anses for et selskab i en medlemsstat i
moder-/datterselskabsdirektivets forstand.

Under sagens administrative behandling oplyste TDC, at selskabet påtænkte at udlodde
et udbytte til NTC, og til brug for Skatterådets besvarelse af anmod-ningen om et
bindende svar oplyste selskabet som beskrevet i afsnit 3, at sel-skabet antog, at
”størstedelen” af udbyttet ville blive videreudloddet fra NTC til NTC Parent S.á.r.l. (for
en marginal dels vedkommende via NTC Holding G.P.), der antageligt ville betale
modtagne beløb videre til selskaber, der var kontrolleret af de enkelte kapitalfonde, eller
til dets kreditorer, idet NTC (og



/

- 200 -

NTC Holding G.P.) ville anvende en mindre del af udbyttet (”formentlig mel-lem 3% og
5%”) til dækning af omkostninger.

Den 10. august 2011 blev der ifølge selskabet faktisk udloddet 1,781 mia. kr. Med
NTC’s ejerandel på 59,1 % udgjorde andelen af udbyttet 1,05 mia. kr. Al-lerede henset
til beløbets størrelse er det utænkeligt, at der ikke senest på ud-lodningstidspunktet
forelå en plan for, hvorledes der i koncernen skulle dispo-neres over udbyttet fra TDC.

Så længe TDC ikke fremlægger dokumentation for det modsatte, må det – un-der
hensyn til det ovenfor anførte – lægges til grund, at udbyttet fra TDC (bort-set fra et
marginalt beløb) på forhånd var bestemt til at strømme op igennem de luxembourgske
selskaber til kapitalfondene og faktisk også gjorde det.

Desuden må det – så længe TDC ikke fremlægger dokumentation for noget an-det –
lægges til grund, at NTC ikke udøvede andre væsentlige aktiviteter end at være
moderselskab for TDC, og at NTC Parent S.á.r.l. ikke udøvede andre væ-sentlige
aktiviteter end at være moderselskab for NTC og NTC Holding G.P.

Det må endvidere konkluderes, at de luxembourgske selskaber ikke havde no-gen eller
kun havde meget snævre beføjelser til at råde over udbyttet. Skatte-ministeriet gør ikke
gældende, at de luxembourgske selskaber var kontraktuelt forpligtede til at
videreudloddede udbytte fra TDC, men i koncernforhold som det foreliggende er en
sådan retlig forpligtelse upåkrævet og derfor overflødig.

Kapitalfondene havde valgt at strukturere deres ejerskab af TDC på en sådan måde, at
de luxembourgske mellemholdingselskaber skulle videreudlodde ud-bytte til
kapitalfondene, der som nævnt ubestridt ikke kunne påberåbe sig mo-
der-/datterselskabsdirektivets fordele, med den følge at mellemholdingselska-berne
alene oppebar ubetydelige skattepligtige indkomster.

Den etablerede ejerstruktur med indskydelsen af de luxembourgske mellem-
holdingselskaber havde ingen troværdig forretningsmæssig begrundelse. An-modningen
om et bindende svar var ikke ledsaget af oplysninger, som gav be-læg for at anse
ejerstrukturen for forretningsmæssigt begrundet, og en forret-ningsmæssig begrundelse
var – og er – heller ikke til at få øje på. Som beskre-vet ovenfor foreligger der ingen
oplysninger om, at de luxembourgske mellem-holdingselskaber udøvede nogen anden
væsentlig aktivitet end blot (indirekte) at besidde kapitalandele i TDC, ligesom der
heller ikke foreligger nogen oplys-ninger, som giver belæg for at fastslå, at det – for at
der kunne udøves en aktiv ejerindflydelse på TDC – var nødvendigt at etablere en
ejerstruktur med mel-lemliggende selskaber i Luxembourg.

Den valgte ejerstruktur havde til gengæld en åbenlys skattemæssig fordel, idet NTC – i
modsætning til, hvad der må antages at have været gældende for kapi-talfondene – var
et ”selskab i en medlemsstat” og derfor – hvis der ikke havde været tale om retsmisbrug
– kunne påberåbe sig direktivets fordele, herunder fritagelsen for udbyttebeskatning i
kildestaten.



/

- 201 -

Hvis et mellemholdingselskab faktisk er forretningsmæssigt begrundet, er det en enkel
sag at forklare, hvori den forretningsmæssige begrundelse består, men TDC er imidlertid
– fortsat – ikke kommet med en forklaring, som giver nogen grund til at antage, at den
etablerede ejerstruktur med indskydelsen af de lu-xembourgske mellemholdingselskaber
hovedsageligt var forretningsmæssigt begrundet og dermed ikke havde som (et af sine)
hovedformål at opnå en skat-tefordel.

Skatteministeriet bestrider ikke, at kapitalfondene kan have haft et behov for at etablere
et holdingselskab til brug for erhvervelsen af aktierne i TDC, men et sådant
holdingselskab var allerede etableret i Danmark, idet kapitalfondene er-hvervede
aktierne i TDC i 2005 via en række af holdingselskaber etableret i Danmark, jf.
købstilbud til aktionærerne i TDC fremsat den 2. december 2005 af Nordic Telephone
Company ApS [ … ]. Der er ikke oplyst nogen troværdig forretningsmæssig
begrundelse for, at det også var nødvendigt at have mellem-holdingselskaber i
Luxembourg.

TDC’s abstrakte påberåbelse af, at kapitalfonde og andre udenlandske investo-rer
”historisk” skulle have foretaget deres investeringer via Luxembourg, blandt andet som
følge af at Luxembourg juridisk, regulatorisk, finansielt og politisk anses for et attraktivt
og stabilt land [ … ], siger intet om, hvad den for-retningsmæssige begrundelse var for i
det foreliggende tilfælde at etablere mel-lemholdingselskaber i Luxembourg, navnlig
når der allerede var etableret en holdingstruktur i Danmark.

TDC er ikke kommet med en beskrivelse af de forretningsmæssige ”mangler” ved de
danske holdingselskaber, som etableringen af holdingstrukturen i Lu-xembourg skulle
afhjælpe.

Det gør i den forbindelse ikke nogen forskel, at de første holdingselskaber i
Luxembourg ifølge TDC blev stiftet i sommeren og efteråret 2005, … . Det må lægges
til grund, at etableringen i 2005 af mellemholdingselskaber i Luxem-bourg, der skete
med henblik på opkøb af aktierne i TDC (jf. præmis 37 i Domstolens dom i den
foreliggende sag og i øvrigt også de etablerede selska-bers navne, ”Nordic Telephone
Company”), havde som (et af sine) hovedfor-mål at opnå en skattefordel, derved at
strukturen med mellemholdingselskaber i Luxembourg gjorde det muligt – bortset fra
spørgsmålet om retmæssig ejer og retsmisbrug – at føre udbytter fra TDC op til
kapitalfondene uden at skulle be-tale kildeskat heraf.

Taget fraværet af en troværdig forretningsmæssig begrundelse i betragtning er det
ubetænkeligt at lægge til grund, at den etablerede ejerstruktur med indsky-delsen af den
luxembourgske holdingstruktur havde som hovedformål eller som et af sine
hovedformål at opnå en skattefordel, nemlig at gøre udbytter fra TDC skattefrie, ved at
de mellemliggende luxembourgske holdingselskaber modsat de bagvedliggende
kapitalfonde – bortset fra spørgsmålet om retmæs-sig ejer og misbrug – kunne påberåbe
sig moder-/datterselskabsdirektivet og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem
Danmark og Luxembourg.



/

- 202 -

På den anførte baggrund er der således de fornødne holdepunkter for at antage, at NTC
og de andre luxembourgske mellemholdingselskaber reelt blot funge-rede som
gennemstrømningsselskaber i relation til det udbytte, som blev på-tænkt udloddet og
faktisk blev udloddet fra TDC til NTC, fordi det i realiteten på forhånd har været
besluttet af de bagvedliggende ejere, at udbyttet skulle kanaliseres videre op igennem
koncernen til de bagvedliggende kapitalfonde, uden at de luxembourgske selskaber
havde nogen reel mulighed for at påvirke denne beslutning. De luxembourgske
mellemholdingselskaber foretog sig ikke andet end at modtage og videreudlodde
udbytte til andre gennemstrømnings-selskaber og i sidste ende til den retmæssige ejer –
hvem end det så var, jf.
nærmere herom under pkt. 4.1.3.

Det må heroverfor påhvile TDC at afkræfte, at NTC og de andre luxembourg-ske
mellemholdingselskaber ikke blot var rene gennemstrømningsselskaber i relation til det
omhandlede udbytte. Denne bevisbyrde har TDC ikke løftet.

Der foreligger f.eks. ikke oplysninger om ledelsen i NTC og NTC Parent S.á.r.l. og om
de af denne ledelse trufne beslutninger i relation til det omhand-lede udbytte, der giver
grundlag for at antage, at NTC og NTC Parent S.á.r.l. havde en reel mulighed for
selvstændigt at beslutte, hvordan der skulle rådes over udbyttet fra TDC. Der foreligger
heller ingen regnskaber, bestyrelsesmø-dereferater mv. for de luxembourgske selskaber
eller oplysninger om, hvilke aftaler der var indgået mellem f.eks. kapitalfondene og
deres investorer vedrø-rende behandlingen af afkast fra target-selskabet (TDC).

Det er ikke afgørende for bedømmelsen af, om der er tale om misbrug, at man i
koncernen – eventuelt – måtte have valgt at lade en marginal del af det udlod-dede beløb
blive anvendt af de mellemliggende holdingselskaber til at betale aktuelle eller
forventede omkostninger. Holdingselskabernes udgifter har blot været en følge af den
bagvedliggende ejerkreds’ anvendelse af holdingselska-berne som redskab til at søge at
undgå kildeskat ved udbytter. Afholdelsen af sådanne omkostninger ændrer derfor ikke
på, at mellemholdingselskaberne må anses for gennemstrømningsenheder.

Når de nævnte omstændigheder sammenholdes med Domstolens anvisninger for
misbrugsvurderingen, må det fastslås, at der foreligger et arrangement, der havde som et
hovedformål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse, der er fastsat i
moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5.

Domstolen har således også fastslået (dommens præmis 99), at der i denne sag er ”en
række holdepunkter” , som giver grundlag for at konkludere, at der fore-ligger
retsmisbrug, men i overensstemmelse med kompetencefordelingen mel-lem Domstolen
og landsretten som den forelæggende ret, har Domstolen over- ladt det til landsretten at
”efterprøve” , dels om disse holdepunkter er objektive og samstemmende, dels om TDC
har haft mulighed for at føre modbevis.

En sådan efterprøvelse bør munde ud i en konklusion om, at der foreligger et tilfælde af
retsmisbrug. Alle omstændigheder af relevans for misbrugsvurde-ringen var oplyst over
for Domstolen, og TDC har ikke siden godtgjort andre



/

- 203 -

omstændigheder, som giver belæg for, at Domstolens (foreløbige) vurdering ikke kan
holde for en efterprøvelse.

Da der altså foreligger et retsmisbrug, er NTC allerede af den grund afskåret fra at drage
fordel af den fritagelse for kildeskat, der er fastsat i moder-/datterselskabsdirektivets
artikel 5. Bestemmelserne i direktivet fører dermed ikke til, at det omhandlede udbytte
skal fritages for en skattepligt efter sel-skabs- skattelovens § 2, stk. 1, litra c).

4.1.2 Beskatningen skal ikke nedsættes eller frafaldes i medfør af den dansk- 
luxembourg- ske dobbeltbeskatningsoverenskomst

Ifølge den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2 [
… ], kan udbytte beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler
udbyttet, er hjemmehørende, men den skat, der pålignes, må ikke overstige nærmere
fastsatte grænser, ”såfremt modtageren er udbyttets rets-mæssige ejer” . Efter ordlyden
af denne bestemmelse e r Danmark altså kun for-pligtet til at nedsætte beskatningen af
udbytte, der udbetales af et dansk sel-skab, hvis modtageren er udbyttets ”retsmæssige
ejer” .

Dette begreb må fortolkes i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i OECD’s
modeloverenskomst s artikel 10, stk. 2 [ … ], idet den dansk-luxembourgske
dobbeltbeskatningsoverenskomst er ind- gået på grundlag af modeloverenskomsten.

At fordelen, der følger af modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, alene kan påberåbes
af udbyttets retmæssige ejer, blev indført som en udtrykkelig betin-gelse, da
modeloverenskomsten blev revideret i 1977. Betingelsen blev indført for at gøre det
klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin be-skatningsret til
udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart bliver be-talt til en person, der er
hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst, jf.
2003-kommentaren, pkt. 12 til modeloverenskom-stens artikel 10 [ … ].

Det fremgår således også af 1977-kommentaren, pkt. 7-10 til modeloverens-komstens
artikel 1, at begrebet ”retmæssig ejer” tager sigte på at dæmme op over for misbrug i
form af ”kunstfærdige juridiske konstruktioner” , nærmere bestemt det ”kunstgreb” ,
hvor en person disponerer via en juridisk sammen-slutning, der er dannet i en
kontraherende stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til overenskomsten, som
ikke ville kunne opnås af personen direkte (…). I overensstemmelse hermed følger det
videre af 1977 -kommentarerne, pkt. 12 til artikel 10, at en udbyttemodtager ikke kan
påberåbe sig den be-grænsning af kildestatens beskatningsret, der følger af
modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, hvis den pågældende blot er et ”mellemled” ,
såsom en agent eller udpeget person, der er skudt ind mellem den, der reelt er berettiget
til ud-bytterne, dvs. den retmæssige ejer, og udbyttebetaleren, medmindre den ret-
mæssige ejer er hjemmehørende i samme stat, som den formelle udbyttemod-tager (…).



/

- 204 -

Østre Landsret har allerede fastslået, at begrebet ”retmæssig ejer” er et auto-nomt
begreb, dvs. at det har et selvstændigt indhold uafhængigt af de kontrahe-rende staters
interne lovgivning, jf. SKM2012.121.ØLR [ … ]. Begrebet ”ret-mæssig ejer” skal derfor
ikke fortolkes i overensstemmelse med begrebet ”rette indkomstmodtager” , der i dansk
skatter et bruges som betegnelse for den, der må anses for at være skattepligtig af en
given indtægt.

Med den nævnte dom har Østre Landsret også allerede fastslået, at skattemyn-
dighederne i sager som den foreliggende har været berettiget til – som sket – at inddr
age kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2003 ved fast-læggelsen af,
hvad der nærmere skal forstås ved begrebet ”retmæssig ejer” . De senere kommentarer
fra 2014 og 2017 må anses for på tilsvarende vis at udgøre relevante fortolkningsbidrag,
eftersom disse kommentarer – ligesom 2003-kommentarerne – ikke indebærer en ændret
forståelse af modeloverenskom-stens artikel 10, stk. 2, men alene har karakter af
præciseringer.

Af 2003-kommentarerne, pkt. 12.1 til modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, følger [
… ], at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med
overenskomsten, hvis kildestaten skal indrømme lempelse eller fritagelse for skat ”i
tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden vis end
som agent eller mellemmand, blot fungerer som ’gen-nemstrømningsenhed’ (conduit)
for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.” Et
”gennemstrømningsselskab” vil således ikke kunne anses for den retmæssige ejer, ”hvis
det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til
den pågældende indkomst, gør det til en ’nullitet’ eller administrator, der handler på
vegne af andre par-ter” .

I 2014-kommentareren, pkt. 12.4, som på dette punkt er blevet videreført uden
ændringer i 2017-kommentareren, er det præciseret, at den umiddelbare mod-tager af
udbyttet vil kunne nægtes den overenskomstmæssige fordel, der følger af
modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, hvis de faktiske omstændigheder klart viser, at
modtageren – uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtelse til at
videreformidle de modtagne betalinger til en anden person – ”substantielt” ikke har
rettighederne til at bruge og nyde det modtagne udbytte [ … ].

I den foreliggende sag viser de faktiske omstændigheder med tilstrækkelig klarhed, at
NTC og de andre luxembourgske selskaber ikke havde eller kun havde meget snævre
beføjelser til at disponere over udbyttet fra TDC.

Som der er nærmere redegjort for under det foregående punkt, må det således lægges til
grund for sagens afgørelse, at NTC og de andre luxembourgske mel-
lemholdingselskaber uden nogen forretningsmæssig grund var indskudt mellem
kapitalfondene og TDC, at det på forhånd var planlagt, at det omhandlede ud-bytte
skulle strømme igennem NTC og de andre luxembourgske mellemhol-dingselskaber til
kapital- fondene, og at det faktisk skete.



/

- 205 -

De anførte omstændigheder godtgør, at koncernstrukturen med NTC og de an-dre
luxembourgske mellemholdingselskaber blev etableret med det (hoved-)form ål, at
selskaberne skulle virke som ”gennemstrømningsenheder” for ud-bytter fra TDC, som
uden koncernstrukturen med mellemholdingselskaberne i Luxembourg ville have været
skattepligtige i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), da kapitalfondene –
ubestridt – ikke selv kunne have påberåbt sig en overenskomstmæssig fordel, og at
hverken NTC eller de andre luxem-bourgske mellemholdingselskaber substantielt kunne
disponere over udbytter-ne, der på forhånd var bestemt til at blive viderebetalt til
kapitalfondene.

På denne baggrund må det fastslås, at hverken NTC eller de andre luxem-bourgske
mellemholdingselskaber i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomsts
artikel 10, stk. 2’s forstand kan anses for det omhandlede udbyttes retmæssige ejer.
Beskatningen af udbyttet skal derfor ikke nedsættes efter denne bestemmelse.
Dobbeltbeskatningsoverenskomsten fører dermed ik-ke til, at det omhandlede ud- bytte
skal fritages for en skattepligt i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 3. pkt.

Denne konklusion er ikke uforenelig med Østre Landsrets præmisser for dom-men i
SKM2012.121.ØLR, hvorefter det, for at et mellemholdingselskab ikke kan anses for at
være retmæssig ejer af udbytte, ”må […] kræves, at ejeren udøver kontrol med
selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som
sædvanlig vis forekommer i internationale koncerner.”

Heraf følger ikke andet, end at det – for at et udbyttemodtagende mellemhol-dingselskab
ikke kan anses for udbyttets retmæssige ejer – ikke i sig selv er til-strækkeligt at
konstatere, at mellemholdingselskabet er kontrolleret af et sel-skab, som er
hjemmehørende i en stat uden en dobbeltbeskatningsoverens-komst med Danmark.

Der skal være konkrete holdepunkter for at antage, at det udbyttemodtagende
mellemholdingselskab er uden eller kun har meget snævre beføjelser til at råde over
udbyttet, med den følge at selskabet ikke kan anses for udbyttets retmæs-sige ejer.
Sådanne konkrete omstændigheder må anses at foreligge bl.a., hvis
mellemholdingselskabet er uden nogen antagelig forretningsmæssig begrundel-se, og
det omhandlede udbytte faktisk er strømmet igennem mellemholdingsel-skabet og
videre til de(n) bagvedliggende ejer(e).

I en sådan situation er der nemlig tale om, at en person eller et selskab dispone-rer via
en juridisk sammenslutning, der er dannet i en kontraherende stat, med det hovedformål
at opnå en overenskomstmæssig fordel, som den pågældende person eller det
pågældende selskab ikke selv kunne have opnået. Det er netop denne form for misbrug,
som kriteriet ”retmæssig ejer” tager sigte på at imøde-gå, jf. ovenfor.

4.1.3 TDC’s påberåbelse af ”ultimative ejeres” ret til fritagelse for kildeskat

Til støtte for sin frifindelsespåstand gør TDC gældende, ”at en meget stor andel af de ult
imative ejere […] var berettiget til beskyttelse i henhold til dobbeltbe-



/

- 206 -

skatningsoverenskomster” [ … ]. Allerede fordi identiteten på og hjemstedet for disse
”ultimative ejere” er uoplyst og udokumenteret, er TDC’s anbringende uden nogen
bærekraft.

4.2 Skattepligten strider ikke imod en bindende, fast administrativ praksis

Ved afgørelsen af, om en skattepligt med hensyn til det omhandlede udbytte vil stride
imod en bindende, fast administrativ praksis, må det – da landsretten el-lers ikke ville
have anledning til at tage stilling til spørgsmålet – lægges til grund, at beskatningen ikke
skal frafaldes efter moder-/datterselskabs-direktivets artikel 5, stk. 1, fordi der foreligger
misbrug, og at beskatningen af udbyttet ej heller skal nedsættes efter den dansk-
luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2, fordi hverken NTC
eller de andre luxem-bourgske mellemholdingselskaber kan anses for udbyttets
retmæssige ejer.

Der er derfor med andre ord tale om, at TDC med sit praksissynspunkt gør krav på, at
det omhandlede udbytte skal anses for undtaget fra en skattepligt, selv om
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s udtrykkelige betingelse for, at ud-byttet er
undtaget fra skattepligten, ikke er opfyldt.

Da en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning ikke kan begrunde et krav om en
retsstilling, der strider imod loven, jf. hertil U.2003.2005H [ … ], er det udeluk-ket, at
TDC’s påberåbelse af en administrativ praksis kan føre til, at det om-handlede udbytte
undtages fra en skattepligt, allerede fordi en sådan undtagelse altså vil stride imod
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s udtrykkelige be-tingelse for, at en undtagelse
kan indrømmes.

Hertil kommer, at Skatterådets bindende svar af 21. juni 2011 ikke er udtryk for en
praksisskærpelse, eftersom den slet ikke ændrede på nogen fast admini-strativ praksis.

Det påhviler TDC at føre bevis for eksistensen af den hævdede praksis, som afgørelsen
ifølge selskabet skulle fravige, jf. f.eks. U.2011.3305H [ … ], men selskabet har ikke
løftet denne bevisbyrde. TDC har således ikke påvist eksi-stensen af nogen tidligere
afgørelse, hvorefter skattemyndighederne har an- set et udbytte for at være undtaget fra
en skattepligt, selvom de givne omstændig-heder – som i den fore- liggende sag – ellers
gav belæg for at fastslå, at moder-selskabet ikke havde haft eller havde haft så snævre
beføjelser til at disponere over udbyttet, at selskabet ikke kunne anses for dets
retmæssige ejer.

Landsskatteretskendelsen (TfS 2012, 126, [ … ]), som TDC påberåber sig [ … ], er
afgørelsen, som er til prøvelse i landsrettens sag B-1980-12, der hovedfor-handles i
forbindelse med den foreliggende sag. Den påberåbte kendelse er alt-så indbragt for
domstolene af Skatteministeriet i medfør af skatteforvaltnings-lovens § 49, hvorefter
Skatteministeriet kan indbringe spørgsmål, som er af-gjort af Landsskatteretten, for
domstolene senest 3 måneder efter, at Landsskat-teretten har truffet afgørelse. Det siger
derfor sig selv, at den indbragte kendel-se ikke kan etablere en bindende administrativ
praksis, som TDC kan støtte ret på.



/

- 207 -

TDC har endvidere ikke påvist tilfælde, hvor skattemyndighederne – siden sel-
skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)’s ikrafttrædelse den 27. april 2001 (med virkning
for udbytter, der vedtages udloddet eller udbetalt den 1. juli 2001) – skulle have forsømt
at gribe korrigerende ind i tilfælde som det foreliggende. En sådan manglende indgriben
ville, hvis den faktisk havde fundet sted, i øv-rigt heller ikke kunne være blevet
sidestillet med en positiv afgørelse, jf. f.eks. U.2017.2960H og U.2017.2979H [ … ].

Selskabet har heller ikke på anden vis godtgjort, at skattemyndighederne efter
ikrafttrædelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), og ind til Skatterå-dets
afgørelse i den foreliggende sag skulle have fulgt en praksis, hvorefter ud-bytte er blevet
anset for at være undtaget fra den skattepligt, der følger af be-stemmelsen, selvom de
givne omstændigheder ellers gav belæg for at fastslå, at moderselskabet ikke havde haft
eller havde haft så snævre beføjelser til at di-sponere over udbyttet, at selskabet ikke
kunne anses for dets retmæssige ejer.

De af TDC to påberåbte svar [ … ], som skatteministeren har afgivet efter ikraft-
trædelsen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), udgør således ikke et be-vis for en
sådan praksis.

Svarene giver intet belæg for, at SKAT positivt skulle have truffet en beslut-ning om at
følge en praksis, hvorefter udbytte blev anset for undtaget fra en skattepligt, selvom der
efter en oplysning og en konkret vurdering af de givne omstændigheder ville være
belæg for at fastslå, at moderselskabet ikke havde haft eller havde haft så snævre
beføjelser til at disponere over udbyttet, at sel-skabet ikke kunne anses for dets
retmæssige ejer.

Forud for Skatterådets afgørelse i denne sag havde skatteministeren derimod afgivet
adskillige svar, hvoraf fremgår, at et moderselskab ikke ville kunne på-beråbe sig
fordelene af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det var et ”rent
gennemstrømningsholdingselskab” (…), et ”rent gennemstrømningssel-skab” (…), et
”conduit” selskab (…), eller et ”gennemstrømningsselskab” (…). I alle de nævnte svar,
bortset fra det første, er der endog henvist til pkt. 12.1 i bemærkningerne til artikel 10
(om udbytte) i OECD’s modeloverenskomst, og i de 4 sidstnævnte svar er det ydermere
beskrevet i selve svarene, at ”conduit” selskaber/” gennemstrømningsselskaber”
omfatter selskaber, der ”reelt har me-get snævre beføjelser i relation til den pågældende
indkomst” .

Det må på den anførte baggrund fastslås, at Skatterådets afgørelse i denne sag ikke
ændrede på nogen bindende, fast administrativ praksis, som TDC i medfør af en
forvaltningsretlig lighedsgrundsætning kan støtte ret på.

Endelig er det – under alle omstændigheder – uden betydning for skattepligten med
hensyn til det i denne sag omhandlede udbytte, om SKAT tidligere måtte have haft en
administrativ praksis om, at der ikke skulle indeholdes kildeskat i et tilfælde som det
foreliggende. Selvom en sådan praksis havde eksisteret, blev TDC jo i kraft af
Skatterådets svar på spørgsmål 2 vedrørende den på det tidspunkt påtænkte ud-
bytteudlodning bekendt med, at en sådan praksis i givet



/

- 208 -

fald var blevet tilsidesat med rådets afgørelse. Det bemærkes i tilknytning her-til, at
TDC indeholdt udbytteskat i forbindelse med den udlodning, som faktisk blev foretaget
i august 2011, efter at Skatterådet havde truffet afgørelse i sagen.

4.3 Ministeriets subsidiære påstand om afvisning af at besvare TDC’s spørgs-
mål 2

En anmodning om bindende svar skal indeholde alle oplysninger af betydning for
svaret, som står til rådighed for spørgeren, jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 1, 1.
pkt. Hvis et spørgsmål ikke er tilstrækkeligt oplyst, kan spørgsmålet afvises, jf.
skatteforvaltningslovens § 24, stk. 1, 3. pkt., og stk. 2. Når en admi-nistrativ
klagebehandling eller domstolsprøvelse angår et tilfælde, hvor dispo-sitionen, som
anmodningen om et bindende svar vedrører, er gennemført, kan der efter de almindeligt
gældende principper om nova inddrages nye oplysnin-ger til belysning af
omstændighederne for den gennemførte disposition.

TDC har derfor ikke været afskåret fra at fremlægge oplysninger om den gen-nemførte
udlodning, herunder oplysninger om, hvorledes NTC og de andre lu-xembourgske
mellemholdingselskaber faktisk disponerede over udbyttet. Som en logisk følge heraf
kan TDC’s fravalg af at fremlægge sådanne oplysninger, naturligvis også tillægges
betydning ved prøvelsen af, om spørgsmål 2 i sel-skabets anmodning om et bindende
svar skal besvares benægtende eller be-kræftende.

Efter Skatteministeriets opfattelse er der tilstrækkeligt belæg for på det forelig-gende
grundlag at fastslå, at en beskatning af det omhandlede udbytte ikke skal frafaldes efter
moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5, stk. 1, fordi der fore-ligger retsmisbrug, og at
en beskatning af udbyttet ej heller skal nedsættes efter den dansk-luxembourgske
dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2, fordi hverken NTC eller de andre
luxembourgske mellemholdingselskaber kan anses for udbyttets retmæssige ejer, og at
spørgsmål 2 i TDC’s an modning om bindende svar derfor skal besvares benægtende.

Skulle landsretten dog finde, at sagen ikke kan anses for tilstrækkeligt oplyst til, at en
sådan konklusion kan drages på det foreliggende grundlag, bør lands-retten i givet fald
tage ministeriets subsidiære påstand til følge.

4.4 Udbyttet er ikke fritaget for en skattepligt efter selskabsskattelovens § 2,
stk[.] 1, litra c), 5. pkt.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 5. pkt., at skattepligten ikke
omfatter udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er op-taget på listen
over de selskaber, der er omhandlet i moder-/datterselskabs-direktivets artikel 2, stk. 1,
litra a, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder.

Selvom der ikke er en henvisning til bestemmelsens 1. pkt., er det klart, at der med
”skattepligten” i 5. pkt. sigtes til den skattepligt, der følger af bestemmel-sens 1. pkt.



/

- 209 -

Reglen i 5. pkt. giver – i modsætning til hvad TDC gør gældende – ikke hjem-mel til, at
der kan ske en fritagelse fra denne skattepligt i en situation, hvor be-skatningen af
udbyttet hverken skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmel-serne i
moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsover-enskomst med
Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende, jf. hertil
bestemmelsens 3. pkt. En fritagelse skal med andre ord ikke indrømmes, hvis bare
moderselskabet er optaget på listen over de sel-skaber, der er omhandlet i
moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2, stk. 1, lit-ra a, og ved beskatningen her i
landet anses for at være en transparent enhed.

Heroverfor indtager TDC det standpunkt, at transparente, udenlandske moder-selskaber
og deres udenlandske deltagere skattemæssigt skulle være bedre stil-let end udenlandske
moderselskaber, der efter dansk ret anses for selvstændige skattesubjekter, idet
transparente moderselskaber og deres deltagere skulle kunne gøre krav på en
skattefritagelse, selv om en sådan fritagelse efter moder-/datterselskabsdirektivet i det
givne tilfælde ville være udelukket, fordi der fo-religger retsmisbrug.

Dette aparte standpunkt har hverken støtte i ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1,
litra c), eller 5. pkt.’s tilblivelseshistorie – tværtimod.

Reglen i 5. pkt. blev indført med lov nr. 1375 af 20. december 2004 (…), hvor-efter
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), lød som følger:

”Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og forenin-ger mv. som
nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

[…]

c) oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1, bortset fra udlodninger
fra obligationsbaserede investeringsforeninger som nævnt i ak-
tieavancebeskatningslovens § 2 d, stk. 3, eller oppebærer afståelsessummer omfattet af
ligningslovens § 16 B. Skattepligten omfatter ikke udbytte, som oppebæres af et selskab
mv. (moderselskabet), der ejer mindst 10 pct. af ak-tiekapitalen i det udbyttegivende
selskab (datterselskabet) i en sammenhæn-gende periode på mindst et år, inden for
hvilken periode udbytteudlodnings-tidspunktet skal ligge. Ved udbytteudlodninger i
kalenderårene 2005 og 2006 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel dog 20 pct., og ved
udbytteudlod-ninger i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den i 2. pkt. nævnte ejerandel
15 pct. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller ned-sættes
efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskat-ningsordning for
moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater el-ler efter en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet
er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af
deltagere i moderselskaber som nævnt i 2.
pkt., der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a,
i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber
fra forskellige medlemsstater, men som ved be-skatningen her i landet anses for at være
transparente enheder. […]”



/

- 210 -

Henvisningen i 5. pkt. til 2. pkt. indebar, at en fritagelse fra skattepligten i 1. pkt. var
betinget af, at beskatningen af udbyttet skulle frafaldes eller nedsættes efter
bestemmelserne i moder-/datterselskabs- direktivet, eftersom det i 2. pkt. nævnte begreb
”moderselskab” alene omfattede selskaber, for hvilke det gjaldt, at en beskatning af det
givne udbytte skulle frafaldes eller nedsættes efter be-stemmelserne i
moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst med
Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf. den i 4. pkt.
udtrykkeligt gældende betingelse herom.

Indførelsen af 5. pkt. indebar altså en skattemæssig ligestilling mellem på den ene side
udenlandske moderselskaber, der efter dansk ret ansås for selvstændi-ge skattesubjekter,
og de på den anden side transparente, udenlandske moder-selskaber og deres
udenlandske deltagere.

Denne forståelse har også entydig støtte i forarbejderne til den ovennævnte ændringslov,
der tog sigte på at gennemføre direktiv (2003/123/EF) om æn-dring af
moder-/datterselskabsdirektivet.

En af ændringerne ifølge dette ændringsdirektiv gik ud på, at der på listen over
selskabstyper omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet blev medtaget sel-skaber, der
ansås for selskabsskattepligtige i den medlemsstat, hvor de var hjemmehørende, men
som af andre medlemsstater betragtedes som skattemæs-sigt transparente, idet
medlemsstater, som behandlede ikke-hjemmehørende skattepligtige selskaber som
skattemæssigt transparente burde give en passende skattelettelse mht. indtægter, der var
en del af moderselskabets beskatnings-grundlag, jf., herved ændringsdirektivets
betragtning 6 [ … ].

Denne ændring blev ifølge forarbejderne til ovennævnte ændringslov gennem-ført ved,
at udenlandske deltagere i udenlandske moderselskaber, der efter dansk ret blev
betragtet som skattemæssigt transparente, fremover ikke skulle være begrænset
skattepligtige i Danmark af udbytte fra det transparente sel-skabs danske datterselskab,
”uanset om selskabsdeltageren [var] et selskab eller fysisk person, og uanset
selskabsdeltagerens ejerandel i det transparente sel-skab” [ … ].

Det fremgår således tydeligt af forarbejderne, at der (alene) skulle ske en lige-stilling af
på den ene side udenlandske moderselskaber, der efter dansk ret blev betragtet som
selvstændige skattesubjekter, og på den anden side udenlandske moderselskaber, som
efter dansk blev betragtet som skattemæssigt transparen-te, og disses deltagere, idet der
altså (kun) skulle ses bort fra deltagernes ejer-andel i det transparente selskab og deres
status som enten en fysisk person eller et selskab.

Forarbejderne giver derimod ingen holdepunkter for, at udenlandske modersel-skaber,
som efter dansk ret blev betragtet som skattemæssigt transparente, og disses
udenlandske deltagere skulle stilles bedre end udenlandske modersel-skaber, som efter
dansk ret blev anset for selvstændige skattesubjekter, såle- des at udenlandske deltagere
i et transparent udenlandsk moderselskab skulle



/

- 211 -

kunne gøre krav på fritagelse fra en skattepligt, selv om moder-/datterselskabs-
direktivets betingelser herfor i øvrigt ikke var opfyldt.

Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 (§ 14, nr. 5) blev selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra
c), omskrevet, bl.a. således at det tidligere 2. pkt. (som i mellemtiden var blevet til 3.
pkt.) blev skrevet sammen med 4. pkt., i hvilken forbindelse ordet ”moderselskab”
udgik af det herefter gældende 3. pkt., idet skattefritagel-sen blev knyttet op på
definitionen af begrebet datterselskabsaktier, der med samme ændringslov blev indført i
aktieavancebeskatningsloven.

Samtidig blev 5. pkt. i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c) ændret, idet hen-
visningen "som nævnt i 3. pkt." bortfaldt, hvilket var naturligt, eftersom ordet
”moderselskab” ikke længere indgik i 3. pkt. Af for - arbejderne (…) fremgik, at der var
”tale om en konsekvensændring som følge af forslagets § 14, nr. 5” . Der var tydeligvis
tale om en konsekvensændring af en teknisk karakter.

Forarbejderne giver således ingen holdepunkter for, at bortfaldet af ”som nævnt i 3.
pkt.” havde som f ølge, at udenlandske moderselskaber, som efter dansk ret blev
betragtet som skattemæssigt transparente, og disses deltagere – nu – skulle stilles bedre
end udenlandske moderselskaber, som efter dansk ret blev anset for selvstændige
skattesubjekter, og som fortsat kun havde krav på en skattefritagelse, når beskatningen
af udbyttet skulle frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i
moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbe-skatningsoverenskomst med
Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet var hjemmehørende.

Den fritagelse for en skattepligt, der følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c), 5.
pkt., har altså – til stadighed – været betinget af, at udbyttet skal fra-faldes eller
nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet, hvad beskatningen
ikke skal, hvis der – som i det foreliggende tilfælde – er tale om, at bestemmelserne
påberåbes for at gøre et retsmisbrug muligt.

På den anførte baggrund må Skatteministeriet frifindes for TDC’s selvstændige
påstand.”

TDC har i sit sammenfattende processkrift af 11. januar 2021 anført bl.a.:

”5.1   Sagsøgtes selvstændige påstand (besvarelse af spørgsmål 1) Selskabsskattelovens
§ 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. fastsætter klart hvilke betingel-ser, der skal opfyldes for at
udbytte ikke er omfattet af skattepligten.   

Bestemmelsen blev indført i forbindelse med implementeringen af ændringen af
moder/datterselskabsdirektivet, og det anføres i forarbejderne til bestemmel-sen [ … ]:

’De nye virksomheder, der medtages på listen o ver selskaber, der er omhandlet i artikel
2, stk. 1, litra a, er selskabsskattepligtige i den medlemsstat, hvor de er hjemmehørende,
men nogle af dem betragtes på grund af deres juridiske karak-



/

- 212 -

teristika af andre medlemsstater som skattemæssigt transparente. Ifølge be-
tragtningerne til ændringsdirektivet bør medlemsstater, der behandler ikke-
hjemmehørende skattepligtige selskaber som skattemæssigt transparente på dette
grundlag, give en passende skattelettelse med hensyn til indtægter, der er en del af
moderselskabets beskatningsgrundlag."

(…)

Transparente selskaber er ikke omfattet af den begrænsede skattepligt af udbyt-te fra
danske selskaber i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, idet skattepligten i
henhold til denne bestemmelse påhviler selskaber og foreninger m.v. som nævnt i
selskabsskattelovens § 1, stk. 1. Der er således ikke behov for en bestemmelse om, at
transparente selskaber, der er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke er
begrænset skattepligtige i Danmark af udbytte fra danske datterselskaber.  
Efter de danske regler påhviler skattepligten af udbytte, der tilfalder et trans-parent
selskab, selskabs-deltagerne.  
Det foreslås derfor, at udenlandske selskabsdeltagere i et transparent selskab, der er
omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, ikke skal være begrænset skattepligtige i
Danmark af udbytte fra det transparente selskabs danske dat-terselskab. Dette skal
gælde, uanset om selskabsdeltageren er et selskab eller en fysisk person og uanset
selskabsdeltagerens ejerandel i det transparente sel-skab’

Bestemmelsen fastsætter altså udtrykkeligt, at skattepligten ikke omfatter ud-bytte
oppebåret af deltagere i et moderselskab, der er optaget på listen over de selskaber, der
er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i direktiv 90/435/EØF, hvis moderselskabet ved
beskatningen i Danmark anses for at være en transpa-rent enhed [ … ].

Dette er efter ordlyden af og forarbejderne til bestemmelsen de eneste relevante kriterier
i forhold til § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. Det er derfor heller ikke relevant i denne
sammenhæng at vurdere, hvorvidt NTC er retmæssig ejer af udbytte fra sagsøgte.

Skatteministeriet har imidlertid anført, at der til trods for den helt klare ordlyd af
bestemmelsen og de tilsvarende klare forarbejder gælder en yderligere be-tingelse.
Ifølge Skatteministeriet kan et selskab alene anses for et "modersel-skab " efter
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., såfremt beskatnin-gen skal frafaldes eller
nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en
dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skatteministeriet har anført, at en sådan betingelse skulle fremgå af ordene
"moderselskab som nævnt i 2. pkt." i den oprindelige formulering af selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra c.   

En sådan betingelse fremgik dog klart ikke af 2. pkt., der havde følgende ord-lyd [ … ]:



/

- 213 -

"Skattepligten omfatter ikke udbytte, som oppebæres af et selskab m.v. (moder-selskab),
der ejer mindst 20 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i
en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode
udbytteudlodningstidspunktet skal ligge."

Det fremgår ligeledes udtrykkeligt af de ovenfor citerede forarbejder til be-stemmelsen,
at moderselskaber i form af transparente enheder på intet tids-punkt havde været
skattepligtige af udbytte udloddet fra danske selskaber, idet skattepligten påhvilede
deltagerne i moderselskabet. Endvidere fremgik det ud-trykkeligt af bestemmelsens
ordlyd, at det var deltagerne i moderselskabet (og ikke moderselskabet), som
skatteretligt skulle anses for at oppebære udbyttet.

Det forekommer på denne baggrund besynderligt og utroværdigt, at det oprin-deligt
skulle have været en betingelse for anvendelse af bestemmelsen, at der efter en
dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet skulle ske frafald
eller nedsættelse af beskatningen af moderselskabet.   

Moderselskabet var jo slet ikke skattepligtigt i Danmark.

Formuleringen af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. blev ændret i 2009,
hvor ordene "som nævnt i pkt. 3 " udgik [ … ]. Samtidig hermed blev formuleringen af
3. pkt. ændret, således at betingelsen om, at beskatning af ud-bytte skal frafaldes ellers
nedsættes efter bestemmelsen i en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst eller
moder/datterselskabsdirektivet, lovteknisk blev flyttet til dette punkt.

Hvis det oprindeligt skulle have været en betingelse for anvendelse af selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. at beskatning af udbytte skulle frafaldes eller
nedsættes efter bestemmelsen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller
moder-/datterselskabsdirektivet, ville det have været særdeles misvisende at slette
henvisningen til pkt. 3, når betingelsen om frafald eller nedsættelse sam-tidig blev flyttet
til netop pkt. 3.

Også sammenhængen mellem den i 2009 gennemførte ændring af formulerin-gen af
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. og den samtidige ændring af 3. pkt.
tilsiger derfor, at der ikke i forhold til 5. pkt. gælder noget krav om, at beskatning af
udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i en
dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Skatteministeriets synspunkt forekommer derfor at være ren efterrationalise-ring, som
naturligvis ikke kan ændre ved, at der hverken i ordlyd eller forar-bejder til
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt. er hjemmel til at opstil-le et sådant krav.   

Efter ordlyden af bestemmelsen er de eneste relevante kriterier i forhold til § 2, stk. 1,
litra c, 5. pkt., således, hvorvidt moderselskabet (i dette tilfælde NTC) er optaget på
listen over de selskaber, der er omhandlet af moder-/datterselskabs-direktivet samt om
moderselskabet ved beskatning her i landet anses for at væ-



/

- 214 -

re en transparent enhed. Det er ikke relevant i denne sammenhæng at vurdere, hvorvidt
NTC er retmæssig ejer af udbytte fra sagsøgte.

Moderselskabet – NTC – er ubestridt et luxembourgsk selskab af typen "socié-té en
commandite par actions" og dermed et af de selskaber, der er optaget på listen over
selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i moder-/datterselskabsdirektivet [
… ].   

Udbytte udloddet fra TDC til NTC er således skattefrit i henhold til selskabs-
skattelovens § 2, stk. 1, litra C, 5. pkt., hvis NTC efter intern dansk skatteret må anses
for et transparent selskab.   

Det er i Landsskatterettens kendelse lagt til grund og er tillige ubestridt af sag-søger [ …
], at NTC efter intern dansk skatteret må anses for et transparent sel-skab.   

Som følge heraf er udbytte udloddet fra TDC til NTC skattefrit i henhold til
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Spørgsmål 1 skal dermed besvares med "ja" på baggrund af den dagældende
formulering af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

5.2 Sagsøgers påstand (besvarelse af spørgsmål 2)

Sagsøger gør gældende, at NTC er omfattet af skattepligten i selskabsskattelo-vens § 2,
stk. 1, litra c, idet NTC hverken har adgang til fordelene i
moder-/datterselskabsdirektivet eller kan anses for den retmæssige ejer af udbyttet un-
der den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Skatteministeriets argumentation kan ikke tiltrædes. NTC har helt konkret ad-gang til
fordelene i både moder-/datterselskabsdirektivet (afsnit 5.2.1) og den dansk-
luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst (afsnit 5.2.2), og Skat-teministeriet har
ingen hjemmel til at nægte NTC adgang til fordelene (afsnit 5.2.3).

I tillæg hertil er Skattemyndighedernes skiftede argumentation og praksisæn-dring –
både dansk og EU-retligt – retssikkerhedsmæssigt problematisk og rej-ser spørgsmål om
Danmarks suverænitetsafgivelse til EU (afsnit 5.2.4 og 5.2.5).

Endelig er der under alle omstændigheder konkret ikke tale om misbrug (afsnit 5.2.6).   

Ove[n]stående taler hver for sig og samlet set for, at spørgsmål 2 dermed fort-sat skal
besvares med "ja" og at sagsøgtes frifindelsespåstand skal tages til føl-ge.

5.2.1 Adgang til fordele under moder-/datterselskabsdirektivet



/

- 215 -

NTC er ubestridt et af de selskaber, der er optaget på listen over selskaber, der er
omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a, i moder-/datterselskabsdirektivet og er underlagt
luxembourgsk selskabsskat ("impot sur le revenu des collectives"). Det følger herefter
direkte af moder-/datterselskabsdirektivet, at NTC er beret-tiget til direktivets fordele.   

Der er ikke i moder-/datterselskabsdirektivet et krav om at udbyttemodtageren er
"retmæssig ejer" af udbytterne. Direktivet bygger alene på objektive kriteri-er om
ejerskab af de kapitalandele, som giver anledning til udbytteudlodningen [ … ]. Det er
derfor ikke korrekt, når Skatteministeriet sammenkobler udbytte-beskatningen efter
direktivet med krav om status som retmæssig ejer i dobbelt-beskatningsoverenskomsten
og rente-/royaltydirektivet. Selv hvis et sådan krav indregnes, opfylder NTC også
betingelserne hertil, idet NTC anerkendes i Lu-xembourg som et selvstændigt rets- og
skattesubjekt, er civilretlig ejer af akti-erne i NTC og havde beføjelser til at råde
økonomisk over det modtagne udbyt-te, jf. sag C-116/16 ("EU-Dommen") pr. 105 ([ …
] - yderligere afsnit 5.2.6 ne-denfor).

NTC har således adgang til moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5, der fast-sætter at
det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab er fri-taget for kildeskat
[ … ].

5.2.2 Adgang til fordele under dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem
Danmark og Luxembourg

Ved afgørelsen af, om NTC er berettiget til de fordele, der følger af dobbeltbe-
skatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, er Danmark for-pligtet til
at acceptere Luxembourgs skattemæssige kvalifikation af NTC som et selvstændigt
skattesubjekt og dermed en skattepligtig person omfattet af
dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Det afgørende for besvarelsen af, hvorvidt Danmark i henhold til dobbeltbe-
skatningsoverenskomsten er forpligtet til at frafalde eller nedsætte beskatning af udbytte
fra sagsøgte, er om NTC er "retmæssig ejer" af udbyttet, jf. artikel 10 i
dobbeltbeskatningsoverenskomsten [ … ].

I 2003-kommentarerne til OECD modeloverenskomsten er problematikken omkring
retmæssig ejer af udbytte primært omtalt under punkt 12 til artikel 10. Kommentarerne
har følgende ordlyd [ … ]

Af kommentarerne til OECD's overenskomst kan det udledes, at agenter og
mellemmænd samt gennemstrømningsselskaber ikke er retmæssige ejere af ud-bytte.
For så vidt angår gennemstrømningsselskaber er det dog en betingelse, at selskabet har
så snævre beføjelser til at råde over udbyttet, at det reelt i relation til udbyttet er en
nullitet eller administrator.

NTC anerkendes i Luxembourg som et selvstændigt rets- og skattesubjekt, og NTC er
civilretlig ejer af aktierne i NTC. NTC råder over lokaler i Luxem-bourg, har en person
ansat og indestående på selskabets bankkonto har genere-



/

- 216 -

ret betydelige renteindtægter for NTC. NTC er derfor hverken et gennem-
strømningsselskab eller en nullitet i forhold til udbyttet fra sagsøgte, men der-imod dets
retmæssige ejer.   

Dette fremgår ligeledes af "Certificate of Residence" fra de luxembourgske
skattemyndigheder [ … ]

NTC har dermed også adgang til fordelene under dobbeltbeskatningsoverens-komsten.

5.2.3 Ingen national hjemmel til nægtelse af direktivfordele

Direktivets artikel 1, stk. 2, har følgende ordlyd [ … ]

I dansk ret følger det af bestemmelsens ordlyd samt af Landsskatterettens ken-delse i
denne sag [ … ], samt Landsskatterettens kendelse i SKM2012.26.LSR [ … ], at
direktivets fordele alene kan nægtes i det omfang national lovgivning indeholder
særskilt og specifik hjemmel hertil.   

Det følger ligeledes af EU-retten, som fastsat i C-321/05, Kofoed ("Kofoed-dommen")
(afsnit 5.2.3 og 5.2.5.1 nedenfor), at der skal foreligge interne dan-ske regler, såfremt
NTC skal kunne nægtes fritagelse for udbytteskat efter mo-
der-/datterselskabsdirektivet.   

Uden national hjemmel og i fraværet af en generel værnsregel har Skattemini-steriet
dermed alene mulighed for at nægte skattefritagelsen med henvisning til
realitetsgrundsætningen eller til princippet om rette indkomstmodtager.

Der er i sagen imidlertid enighed om, at realitetsgrundsætningen ikke giver grundlag for
at tilsidesætte de i denne sag foretagne dispositioner, samt at NTC er rette
indkomstmodtager af udbyttet [ … ].

Idet de objektive betingelser under såvel moder-/datterselskabsdirektivet som under
dobbeltbeskatningsoverenskomsten er opfyldt, har Skatteministeriet dermed ingen
adgang til at nægtelse af fritagelsen for skat.

Landsskatteretten udtaler derfor også følgende i kendelsen SKM2012.26.LSR [ … ]:

"Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår, at direktivet ikke er til hinder for an-vendelsen af
interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og
misbrug.  

Danmark har ikke vedtaget lovbestemmelser med dette sigte, men hjemmel til at bortse
fra formelt lovlige og korrekte dispositioner i tilfælde af misbrug føl-ger af almindelige
rets grundsætninger, herunder retspraksis. Højesteret har imidlertid ikke fundet
grundlag for at tilsidesætte et i øvrigt lovligt stiftet sel-skab alene med henvisning til, at
stiftelsen er foretaget af skattebesparelses-



/

- 217 -

hensyn, jf. herved Højesterets domme i SKM 2003.482 (Overhold-sagen) og SKM
2006.749 (Finwill-sagen).

Det her i sagen lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab, som er ejer af
anparterne i det danske selskab, er således rette indkomstmodtager af udbyt-tet, som er
udloddet fra det danske selskab. Den omstændighed, at det cyprioti-ske selskabs eneste-
eller i det væsentligste eneste- aktivitet er at eje anparter-ne i det danske selskab,
medfører ikke at selskabet ikke har erhvervsmæssig drift og herved ikke et andet
resultat, jf. herved Højesterets dom i TfS2004.542 (Virksomhed A/S-sagen).

Som følge heraf er udbyttet i medfør af direktivets artikel 5 fritaget for kilde-skat."

Det cypriotiske selskab i den omtalte sag havde som sin eneste aktivitet at eje anparterne
i det anførte danske selskab og havde hverken lokaler eller persona-le til rådighed.

I overensstemmelse hermed anfører Landsskatteretten i sin kendelse af 13.
marts 2012 [ … ], i nærværende sag:

"Ved Landsskatterettens kendelse af 16. december 2011 (TfS 2012.26), som vedrører et
selskabs indeholdelsespligt af udbytteskat for udbytte udbetalt til et moderselskab på
Cypern, blev selskabet ikke anset for indeholdelsespligtigt af udbytteskat. Ved afgørelsen
blev der lagt vægt på, at Danmark ikke har vedta-get lovbestemmelser med sigte på at
hindre svig og misbrug, jf. direktivets arti-kel 1, stk. 2. Det lovligt stiftede og fungerende
cypriotiske selskab blev, uanset at selskabets eneste- eller i det væsentligste eneste-
aktivitet var at eje anparter i det danske selskab, derpå anset for rette
indkomstmodtager af udbyttet. Ud-byttet var herefter fritaget for kildeskat, jf. direktivets
artikel 5, og var dermed ikke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf.
selskabsskattelovens § 2, stk. 2, litra c.

Herefter og idet det omhandlede udbytte overføres fra det danske selskab til et selskab i
Luxembourg, der er optaget på listen over de selskaber, der er om-handlet i
moder-/datterselskabsdirektivet, artikel 2, stk. 1, litra a, men som ved beskatningen her i
landet anses for at være transparent, og da sådanne selska-ber behandles som andre
selskaber optaget på listen, jf. ad spørgsmål 1, vil udbyttet være fritaget for skattepligt,
jf. artikel 5. Udbyttet vil herefter ikke væ-re omfattet af den begrænsede skattepligt, jf.
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt."  

Landsskatteretten har således allerede fastlagt, at der ikke i dansk ret er hjem-mel til at
nægte NTC de fordele, der følger af direktivet.

Skatteministeriet argumenterer fortsat for, at den dansk-luxembourgske dob-
beltbeskatningsoverenskomst artikel 10 og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c udgør
sådanne "interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødven-dige for at hindre
svig og misbrug" som anført i moder-/datterselskabs-



/

- 218 -

direktivets artikel 1, stk. 2, således at Danmark ikke er forpligtet til at frafalde
kildeskatten i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet.

Dette er fortsat meningsløst.

Sagsøgers holdning strider åbenlyst mod "den gyldne regel", hvorefter dob-
beltbeskatningsoverenskomster ikke selvstændigt kan hjemle beskatning, hvil-ket er
bekræftet af Landsskatteretten i SKM 2010.268LSR (nu SKM2012.121.ØLR [ … ]).

Den blotte regel om begrænset skattepligt i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, lit-ra c
udgør selvsagt heller ikke en sådan intern hjemmel til hindring af svig og misbrug. NTC
anerkendes ubestridt som et selvstændigt rets- og skattesubjekt i Luxembourg, og NTC
er ubestridt civilretlig ejer af aktier i sagsøgte. Som føl-ge heraf er NTC rette
indkomstmodtager af udbytte på selskabets aktier i sag-søgte. Selv hvis man måtte
indtage det – efter sagsøgtes opfattelse forkerte – synspunkt, at NTC ikke er retmæssig
ejer af udbyttet i henhold til dobbeltbe-skatningsoverenskomsten mellem Danmark og
Luxembourg, er NTC derfor berettiget til de fordele, der følger af
moder-/datterselskabsdirektivet og sag-søgte har dermed et ubetinget krav på fritagelse
for kildeskat på det udbetalte udbytte efter moder-/datterselskabsđirektivet.

Som der også blev redegjort for i Østre Landsrets forelæggelseskendelse til Domstolen,
pkt. 53-55, fandtes der heller ikke i 2011 en generel lovbestemt re-gel om bekæmpelse
af misbrug [ … ]. En sådan værnsregel blev først vedtaget ved lov nr. 540 af 29. april
2015 [ … ]. Derudover er der også enighed om, at re-alitetsgrundsætningen ikke giver
grundlag for at tilsidesætte de i denne sag fo-retagne dispositioner, jf. Østre Landsrets
forelæggelseskendelse til Domstolen, pkt. 55 [ … ].

Ovenstående spørgsmåls EU-retlige fortolkning skulle have været afklaret ved
Domstolens besvarelse af spørgsmål 1.1 og 2 i forelæggelseskendelsen [ … ].
Domstolen valgte imidlertid at foretage en praksisændring (se afsnit 5.2.5 ne-denfor),
der medførte at Domstolen ikke tog direkte stilling til spørgsmålene.

Både Kommission og generaladvokaten bidrog dog med deres fortolkning.
Kommissionen har i sit skriftlige indlæg til Domstolen, jf. pkt. 8 ff. og pkt. 22 [ … ],
klart anført, at hverken selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c eller dob-
beltbeskatningsoverenskomstens artikel 10 kan anses som en gennemførelse af
bestemmelsen i moder-/datterselskabs-direktivets artikel 1, stk. 2. Ligeledes kom
generaladvokaten i pkt. 106 i sit forslag til afgørelse frem til, at (…):

"106. Af denne grund skal spørgsmål 1.1 og 2 besvares med, at hverken § 2, stk. 2, litra
c, i den danske selskabsskattelov eller en bestemmelse i en dobbelt-
beskatningsoverenskomst, der for så vidt angår beskatningen af udloddet ud-bytte tager
udgangspunkt i den retmæssige ejer, er tilstrækkelige til at kunne betragtes som
gennemførelse af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2."



/

- 219 -

Både Kommissionen og generaladvokaten støttede således sagsøgtes anbrin-gender.   

Som nævnt gennemførte Domstolen imidlertid ved afgørelsen en praksisæn-dring,
hvorefter EU-direktiver "nu" i sig selv kan påberåbes af en medlemsstat over for
borgerne uden krav om national gennemførelse af de relevante be-stemmelser.

Skatteministeriet har på linje med EU-Dommen fremsat et synspunkt om, at selv hvis
der på tidspunktet ikke fandtes nationale eller overenskomstmæssige regler til
bekæmpelse af misbrug, ville det generelle EU-retlige princip om for-bud mod
retsmisbrug finde anvendelse.

Dette synspunkt tager direkte afsæt i Domstolens nye praksis og udgør samti-dig også et
brud med gældende dansk administrativ praksis. Som nærmere be-skrevet i afsnit 5.2.5
nedenfor er retssikkerhedsprincippet til hinder for ministe-riets synspunkt.   

5.2.4 Ændring af dansk praksis om skattepligt på udbytter og retmæssig ejer

Ved vurderingen af, om Skatteministeriets argumentation er udtryk for en
praksisændring, er det ikke alene relevant at se på skattemyndighedernes prak-sis, men
ligeledes relevant at se nærmere på lovgiver og Skatteministeriets (skiftende) syn på
problemstillingen.

I Danmark har udenlandske selskaber været begrænset skattepligtige af udbyt-ter siden
1. januar 1970 [ … ].

I 1992 blev moder-/datterselskabsdirektivet implementeret i dansk ret [ … ], hvorefter
udbytte som f.eks. et dansk datterselskab udlodder til sit EU-moderselskab, fritages for
kildeskat under visse betingelser, jf. også artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet [ …
].

I 1998 blev også ikke-EU-selskaber omfattet af fritagelsen for udbytteskat (…). Det
fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at [ … ] (vores understregning):

"Det foreslås endvidere at afskaffe kildeskatten på udbytter betalt til udenland-ske
moderselskaber, når det danske datterselskab er omfattet af EU’s mo-
der/datterselskabsdirektiv, således at EU-selskaber og ikke-EU-selskaber skat-temæssigt
behandles ens. Denne kildeskat kan i vidt omfang undgås ved at ind-skyde
holdingselskaber i lande, i forhold til hvilke Danmark helt eller delvist er afskåret fra at
indeholde kildeskat. Indkomst i et dansk datterselskab vil efter forslaget således i
Danmark alene blive pålagt dansk selskabsskat, og det udenlandske moderselskab vil i
den henseende skattemæssigt i Danmark blive behandlet pa samme made som et dansk
moderselskab."

Af de provenumæssige bemærkninger fremgår det, at [ … ] (vores understreg-ning):



/

- 220 -

"M.h.t. skattefritagelsen af udbytter fra danske datterselskaber til udenlandske
moderselskaber og udbytter fra udenlandske datterselskaber til danske moder-selskaber
vil ændringen ikke have betydning for udbytte fra og til et andet EU-land, da disse i
forvejen er skattefri, men alene i forhold til lande uden for EU. Der er ikke faste
holdepunkter for en bedømmelse af provenuvirkningen. Bl.a. er der ikke oplysninger om
udenlandske moderselskabers udbytter fra Dan-mark eller om danske moderselskabers
datterselskabsudbytte fra ikke-EU-lande. På den anden side må det inddrages i
vurderingen, at den gældende be-skatning kan omgås ved omdirigering af udbytte[rn]e
til selskaber i 3. lande, således at udbytterne ikke beskattes her i landet."

Bemærkningerne må forstås således, at Skatteministeriet i 1998 mente, at ind-skydelse
af holdingselskaber i andre EU-land var en simpel og lovlig udnyttel-se af regelsættet,
og at man derfor ligeså godt kunne fjerne den administrative byrde ved reglerne.

I 2000 kom Skatteministeriet imidlertid på andre tanker. En særlig adfærdsko-deks-
gruppe havde i ECOFIN-regi undersøgt 271 skatteordninger i EU-landene og i
forlængelse heraf udtrykt kritik af det danske regelsæt.

Den 10. november 2000 blev lovforslag nr. 99 derfor fremsat om genindførelse af
udbyttebeskatning for moderselskaber i ikke-EU-lande uden dobbeltbeskat-
ningsoverenskomst med Danmark.

Af lovforslaget fremgår det, at ændringen skyldes kritik udefra, navnlig idet [ … ]:

"(…), at de danske regler kan anvendes til at udhule andre landes besk atning.
Andre lande, som beskatter udbytter fra selskaber i disse lande til modersel-skaber i
skattely-lande, er derfor utilfreds med, at deres beskatning kan omgås ved hjælp af de
danske holding-regler.

Det foreslås derfor som et bidrag fra dansk side til at modvirke brugen af skat-tely og
for at imødekomme udenlandsk kritik at genindføre skatten på 25 pct. af
udbyttebetalinger, fra et dansk datterselskab til dets udenlandsk moderselskab, men kun
i tilfælde, hvor moderselskabet er hjemmehørende i et land uden for EU eller i et land,
som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Dan-mark."

Ved vedtagelsen af lovforslaget vil de danske holdingregler således være tilba-ge til
situationen i 1998, dvs. en retstilstand, hvor kildeskat (igen) i vidt omfang kunne undgås
ved at indskyde holdingselskaber i lande, i forhold til hvilke Danmark helt eller delvist
var afskåret fra at indeholde kildeskat, jf. de ovenfor citerede forarbejder til 1998-
ændringen. Af samme årsag forventede lovgiver også, at merprovenuet ved forslaget
ville være begrænset [ … ].

Netop denne situation affødte en del spørgsmål under lovforslaget behandling.



/

- 221 -

I sin besvarelse af udvalgsspørgsmål 16 [ … ] anvendte skatteministeren et ek-sempel
med et moderselskab på De Britiske Jomfruøer, som har et dattersel-skab i Irland.

Hvis det irske datterselskab er ejet direkte af moderselskabet på Jomfruøerne, vil Irland
beskatte udbyttebetaling fra datterselskab til moderselskab. Genind-førelsen af
udbyttebeskatning ville medføre, at den irske beskatning ikke læn-gere kunne omgås
ved at indskyde et dansk holdingselskab, så det irske datter-selskab udlodder udbytte til
det danske holdingselskab, der videreudlodder ud-byttet til moderselskabet på
Jomfruøerne.   

Det danske holdingselskab vil efter lovforslaget ikke længere kunne udbetale udbytte
skattefri til moderselskabet på Jomfruøerne. Skatteministeriet bekræf-ter imidlertid
også, at [ … ] (vores understregning):

"Det er korrekt, at moderselskabet på Jomfruøerne fortsat kan undgå den dan-ske
beskatning af udbytterne fra det irske selskab ved at overdrage aktierne i det danske
selskab til et mellemholdingselskab på Cypern. I så fald vil Dan-mark ikke beskatte
udbyttet, da moderselskabet på Cypern er omfattet af den danskcypriotiske
dobbeltbeskatningsoverenskomst."

Til besvarelse af udvalgsspørgsmål 3 om merprovenuet [ … ], svarede skattemi-nisteren:

"Selskaberne vil imidlertid kunne omstrukturere sig, således at aktierne i det danske
datterselskab overdrages til et datterselskab i et land, hvortil udbytte-betalinger fortsat
er fritaget for dansk udbytteskat. Dette er fordelagtigt, hvis udbyttet herfra kan
videreudloddes til det egentlige moderselskab med en be-skatning, som er lavere end
den danske, eventuelt helt uden beskatning.

Derfor skønnes provenuet fra sådanne selskaber at blive begrænset."

Til besvarelse af udvalgsspørgsmål 15, hvor der påpeges, at lovforslagets regler ikke er
effektive på grund af muligheden for anvendelse af et mellem-holdingselskab [ … ],
svarede skatteministeren [ … ]:

"Det anføres, at de foreslåede regler ikke er særligt effektive, idet de kan und-gås ved et
mellemholdingselskab i et andet land, som er med i EU eller har en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, og som har gunstige skatte-regler.

Jeg vil hertil bemærke, at der i så fald er tale om, at moderselskabet i skattely-landet
omgår beskatningen ved hjælp af de gunstige regler i det andet land."

Samlet set er der altså ingen tvivl om, at Skatteministeriet ved fjernelsen og
genindførelsen af udbytteskatten har været fuldt ud opmærksom på muligheden for at
anvende mellem-holdingselskaber i EU eller DBO-lande og på danske selskabers
mulighed for at udbetale skattefrit udbytte til sådanne selskaber. Der ikke blev fastsat
særlige regler for at modvirke dette, og der nævnes ikke på



/

- 222 -

nogen måde, at der i den forbindelse kan være en problemstilling vedrørende den
"retmæssige ejer" af udbyttet. Dette til trods for, at Skatteministerens be-svarelser helt
åbenbart omhandler rene gennem-strømningsselskaber.

Denne retstilstand blev igen bekræftet af Skatteministeren i 2004 ved imple-
menteringen af rente-/royaltydirektivet i dansk ret og svar på spørgsmål 54 [ … ].

I retspraksis lægges der vægt på, om lovgiver har været opmærksom på mulig-heder for
at omgå regelsæt, jf. bl.a. U.2004.174 [ … ], hvor Højesteret kom frem til, at der var tale
om lovlig udnyttelse af et regelsæt. Endvidere lægges i rets-praksis vægt på, om
lovgiver har indført nyere lovgivning vedrørende det om-råde, som skatteyderen agerer
indenfor, og Højesteret fortolker ikke en be-stemmelse udvidende, såfremt lovgiver har
været tæt på problemstillingen uden specifikt at reagere, jf. U.2007.736H [ … ] og
U.2004.174H [ … ]. Som det også er beskrevet af professor Anders Nørgaard Laursen i
RR.SM.2020.0006 [ … ] vil det få afgørende betydning i sådanne situationer, hvis det
kan påvises, at lovgiver undlod at reagere på en erkendt omgåelsesmulighed. I et sådan
tilfæl-de må det være udelukket for domstolene at gribe ind og “redde” skattemyn-
dighederne.

Lovgiver har været opmærksom på problemstillingen uden specifikt at ændre loven eller
indsætte bestemmelser til at hindre anvendelsen af EU mellem-holdingselskaber,
ligesom der på intet tidspunkt før sagskomplekset om benefi-cial ownership har været
anvendt et udvidende "retmæssig ejer"-begreb under direktivet eller
dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

Dette understøttes af en udtalelse fra kontorchef Person 6 til Jyllandsposten den 14.
september 2009 (vores understregning) [ … ]:

"Selv om pengene ikke er strømmet igennem med det samme i alle sager, så gælder den
samme begrundelse, nemlig at et selskab i Luxembourg uden råde-ret og dispositionsret
over midlerne, ikke er de retmæssige ejere. Det er de bagvedliggende ejere, og derfor
skal der opkræves kildeskat. Om vi så får medhold, ved vi ikke. Vores synspunkt er ret
nyt i skattepraksis, så vi må se hvad Højesteret siger, når den kommer til at tage stilling
engang."

Skatteministeriets (nuværende) synspunkt om anvendelsen af EU mellem-
holdingselskaber udgør dermed også en ændring af dansk praksis som gengivet i
[L]ands[s]katterettens kendelse af 13. marts 2012 [ … ]. Med henvisning til
Landsskatterettens kendelse af 16. december 2011 (TfS 2012.26) [ … ] lagde
Lands[s]katteretten som nævnt også vægt på, at Danmark ikke har vedtaget
lovbestemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf.
moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2.

Såfremt det nu ikke længere er af betydning, om Danmark har vedtaget lovbe-
stemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf. direktivets artikel 1, stk. 2, er der
selvsagt tale om ændring af den praksis, som Danmarks højeste admi-nistrative instans
på skatteområdet har fastsat. En sådan praksisændring kan ik-



/

- 223 -

ke lovligt gennemføres uden forudgående varsel, jf. bl.a. U.1965.399.H [ … ] og
U.1983.8.H [ … ], hvilket også er beskrevet i den juridiske vejledning [ … ].

Dette skal også ses i sammenhæng med, at skattemyndighederne så vidt vides ikke i et
eneste tilfælde forud for disse sager har anset et udenlandsk selskab for at være
begrænset skattepligtig af udbytter ud fra en betragtning om, at sel-skabet ikke var den
retmæssige ejer af indkomsten, sådan som dette begreb nu fortolkes af Skattestyrelsen.
Og slet ikke med henvisning til, at det i den hen-seende var uden betydning om
Danmark havde vedtaget lovbestemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug.

I forbindelse med behandlingen af L 30 (2006/2007) blev skatteministeren så-ledes
spurgt om, i hvilket omfang og hvorledes Skattestyrelsen kontrollerer, om et
gennemstrømningsselskab skal anerkendes som rette indkomstmodtager (spørgsmål 10
af 21. november 2006). Skatteministeren udtaler, at (…):

"Det indgår i den ligningsmæssige behandling at påse, at betingelserne for ik-ke at
indeholde udbytte-skat er opfyldt, herunder om et udenlandsk selskab er retmæssig ejer
af udbyttet."

Ifølge skatteministeren har der således historisk været fokus på området, idet det indgår
som en del af det almindelige ligningsarbejde at påse, at udenland-ske selskaber er
berettiget til fordele efter dobbeltbeskatningsoverenskomster-ne, herunder at
selskaberne er retmæssige ejere af udbytterne.

Det er i sagens natur ikke muligt at fremvise eksempler på en "negativ afgørel-se", hvor
skattemyndighederne vælger ikke at gribe ind. I stedet må det lægges til grund, at
skatteministeren havde den fornødne indsigt på området til at fremkomme med følgende
besvarelse i forbindelse med samme lovbehandling (svar på spørgsmål 6 af 21.
november 2006), hvor han [ … ]:

"... ikke kan oplyse eksempler på udenlandske gennemstrømningsselskaber, som de
danske skattemyndigheder ikke har accepteret som retmæssig ejer af udbytte fra danske
selskaber."

Ovenstående citat skal navnlig ses i sammenhæng med den fokus, der var på
gennemstrømningsselskaber i forbindelse med lovændringerne i 1998-2001, samt at
Skatteministeriet i 2003 specifikt undlod at gennemføre en undersøgel-se af
gennemstrømningsselskaber, idet lovændringen i 2001 i væsentligt om-fang havde
fjernet udnyttelsesmulighederne, som var blevet kritiseret af EU [ … ]. Den selvsamme
lovændring, hvor Skatteministeren i udvalgsspørgsmål bekræftede muligheden for at
indskyde mellemholdingselskaber. Ligeledes var det i 2002 Skattestyrelsens opfattelse,
at en ligning af gennemstrømningssel-skaber ikke ville føre til mange korrektioner [ …
].

Den tidligere praksis hænger antagelig sammen med, at Skatteministeriet op-rindeligt
betragtede begrebet retmæssig ejer/"beneficial owner" som værende meget lig det
danske begreb "rette indkomstmodtager".



/

- 224 -

Skatteministeren har således i et svar af 6. november 2006 på spørgsmål S 474 udtrykt
forholdet mellem retmæssig ejer og rette indkomstmodtager som følger (vores
understregning) (…):

"Udgangspunktet er, at udenlandske selskaber, der oppebærer udbytter fra danske
selskaber, er begrænset skattepligtige af udbytterne. Skattepligten op-fyldes ved
indeholdes af 28 pct. udbytteskat.

Udgangspunktet fraviges, hvis udbytterne oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20
pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab. Ejerskabskravet skal være opfyldt i
en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode
udbytteudlodningen skal ligge. Det er en betingelse for fravi-gelsen, at beskatningen
skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en
dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor udbyttemodtageren er
hjemmehørende.

[citeret under Retsgrundlag]

Skatteministeren gentager denne opfattelse i forbindelse med behandlingen af L 116
(lov nr. 308 af 19. april 2006) hvor han som svar på en henvendelse fra FSR udtaler
(vores understregning) (…):

"Den begrænsede skattepligt for renter efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d,
omfatter udenlandske selskaber, der oppebærer koncerninterne renter fra Danmark.
Denne begrænsede skattepligt bortfalder, hvis beskatningen skal frafaldes eller
nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller efter en dobbeltbe-skatningsoverenskomst.

I den forbindelse skal man være opmærksom på, at i forhold til selskabsskatte-lovens §
2, stk. 1, litra d, må det afgøres ud fra princippet om rette indkomst-modtager, hvem der
oppebærer renterne.

Kildebeskatning af renterne skal nemlig kun frafaldes efter overenskomsterne, hvis
renternes retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden stat. Tilsvarende gælder i
rente-/royaltydirektivet, jf. direktivets artikel 1, stk. 1. Direktivets for-dele kan endvidere
nægtes anvendt i tilfælde af transaktioner, der har skatte-unddragelse, skatteundgåelse
eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.

Hvis kapitalfondene foretager aktie- og låneinvesteringer via holdingselskaber, vil det
skulle vurderes, om holdingselskabet er rette indkomstmodta-ger/retmæssig ejer af
renteindkomsten. Et rent gennem-strømningsselskab i ek-sempelvis Luxembourg kan
efter min opfattelse næppe være rette indkomst-modtager/retmæssig ejer af
renteindkomsten. Den schweiziske højesteret er kommet frem til, at et rent
gennemstrømningsholdingselskab i Danmark ikke var retmæssig ejer til
udbyttebetalinger efter den dansk - schweiziske overens-komst."



/

- 225 -

Skatteministeriet gentager endnu engang denne holdning i et notat udsendt den 20.
marts 2007 vedrørende "Status på SKATs kontrolindsats vedrørende kapi-talfondes
overtagelse af 7 danske koncerner". I pressemeddelelsen hedder det blandt andet (vores
understregning) [citeret under Retsgrundlag]

I denne sag er der som nævnt enighed om, at NTC anses for den rette ind-
komstmodtager af udbyttet fra TDC [ … ].

I overensstemmelse hermed kom Lands[s]katteretten i afgørelsen om det bin-dende svar
– helt i overensstemmelse med Skatteministeriets (tidligere) forstå-else af regelsættet –
frem til, at NTC som rette indkomstmodtager havde ad-gang til fordelene efter
direktivet, idet betingelserne herfor var opfyldt. Det var herefter ikke relevant at se på,
om NTC kunne betragtes som "retmæssig ejer"under
dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

5.2.5 EU-retlige ændringer  

Det fremgår af Domstolens faste praksis, at en fortolkning, som Domstolen fo-retager af
en EU-retlig regel under udøvelse af sin kompetence i henhold til ar-tikel 267 TEUF, i
nødvendigt omfang belyser og præciserer betydningen og rækkevidden af den
pågældende regel, således som den skal forstås og anven-des, henholdsvis burde have
været forstået og anvendt fra sin ikrafttræden.

Denne tilgang, hvor Domstolen tillægger sine afgørelser tilbagevirkende kraft, fører til
særegne situationer, når Domstolen over tid har valgt at bedømme samme
problemstillinger med forskellige resultater. Domstolen betragter i dis-se tilfælde ikke
den nye bedømmelse som en praksisændring, idet fortolknin-gen principielt altid burde
have været forstået og anvendt på denne måde. Den-ne betragtning ændrer dog ikke på
det faktum, at Domstolen rent faktisk gen-nemfører praksisændringer baseret på
udviklingen i både det juridiske og poli-tiske system.   

Et eksempel på dette kan ses ved at sammenholde sagerne C-18/11, Philips og C-28/17,
NN.

I Philips-sagen, der blev afsagt den 6. september 2012, skulle der bl.a. tages stilling til,
om undgåelse af dobbelt fradrag af underskud kvalificeres som et tvingende alment
hensyn. Dette blev besvaret benægtende af både generalad-vokaten [ … ] og Domstolen
[ … ].

6 år senere, den 4. juli 2018, afgjorde Domstolen NN-sagen, hvor det identiske
spørgsmål skulle vurderes. Uden at italesætte ændringen kom Domstolen dog frem til et
andet resultat [ … ]. Generaladvokaten kom ligeledes frem til dette andet resultat. I
forslaget til afgørelse satte han dog lidt flere ord på ændringen [ … ] (vores
understregning):

"3. Genstanden for denne præjudicielle forelæggelse er atter modsætningen mellem den
danske skattelovgivning og etableringsfriheden. Østre Landsret nærer tvivl med hensyn
til fortolkningen af Philips Electronics-dommen (7),



/

- 226 -

hvis faktiske omstændigheder minder så meget om de i hovedsagen forelagte, at nævnte
doms løsninger ved første øjekast ville kunne overføres uden videre.

(…)

63. Med udgangspunkt i Philips Electronics-dommen forekommer det således vanskeligt,
at undgåelse af dobbelt fradrag af underskud kvalificeres som et tvingende alment
hensyn. I samme dom blev det afvist, at dette formål kunne kvalificeres således, »selv om
det antoges, at en sådan begrundelse kunne på-beråbes selvstændigt« (26).

64. Det er måske alligevel på tide at moderere disse bemærkninger i Philips Electronics-
dommen, eftersom EU-lovgiver er blevet særligt opmærksom på bekæmpelsen af dobbelt
fradrag, efter at nævnte dom blev afsagt."

Generaladvokaten henviste herefter til et EU direktiv fra 2016 om hybride mismatch, og
mulighederne for at nægte fradrag efter direktivet i anledning af dobbelt fradrag. I
forlængelse heraf anførte han (…):

"70. Jeg foreslår naturligvis ikke, at der i denne sag anvendes bestemmelser fra et
direktiv, hvis gennemførelsesfrist endnu ikke er udløbet (32). Jeg er ikke desto mindre af
den opfattelse, at direktiv 2016/1164 afspejler en vidtrækkende bekymring, hvis omfang
formentlig ikke var synligt – og naturligvis ikke frem-gik udtrykkeligt af lovgivningen –
da Philips Electronics-dommen blev afsagt."

Udviklingen i EU-lovgivers syn på og bekæmpelse af skatteundgåelse førte alt-så til en
direkte modsat konklusion på samme spørgsmål. Det opsigtsvækkende ved Domstolens
"nye" praksis på dette område er også beskrevet i den juridiske litteratur [ … ].

Det antages også i praksis fra Højesteret og af Skatteministeriet og i øvrigt og-så i
litteraturen om retlig (suverænitetsabsorberende) aktivisme, at Domstolen fra tid til
anden opstiller nye skærpede EU-krav, jf. eksempelvis Højesterets dom gengivet i
U.2017.824 H (Ajos) [ … ] samt referat af 9. Europaudvalgsmø-de afholdt fredag den
26. november 2010, s. 351 (ambi) mv. [ … ]. I sådanne til-fælde kan Domstolens
fortolkning med tilbagevirkende kraft ikke accepteres af hensyn til retssikkerheden.   

Såfremt EU-Dommen skal læses således, at EU-direktiver eller det EU-retlige
misbrugsprincip "nu" i sig selv kan påberåbes af en medlemsstat over for bor-gerne, er
der tale om en ny og skærpet retsstilling, forringende for borgerne, som Domstolen
hidtil har anset for værende uforeneligt med retssikkerheds-princippet, jf. Kofoed-
dommen [ … ].

Skatteministeriet har modsat gjort gældende, at der er ikke tale om, at Domsto-len med
EU-Dommen har skabt en ny retsstilling, der ikke gjaldt forud for EU-dommen, eller at
Domstolen har ændret sin hidtidige praksis, men at Domsto-len derimod blot har belyst
og præciseret betydningen og rækkevidden af prin-cippet om forbud mod retsmisbrug.



/

- 227 -

5.2.5.1 Sag C-321/05, Kofoed og frem

I sag C-321/05, Kofoed skulle Domstolen bl.a. tage stilling til, om det alminde-lige EU-
retlige princip om retsmisbrug kunne anvendes direkte over for en skatteyder, hvis det
[…] ikke er gennemført i national ret.

Konkret skulle Domstolen tage stilling til en aktieombytning, og om de danske
skattemyndigheder kunne reagere på et eventuelt retsmisbrug af reglerne, selv om
Danmark ikke havde vedtaget specifikke foranstaltninger til gennemførelse af artikel 11
i direktiv 90/434.

Svaret fra Domstolen var "nej".   

Det almindelige EU-retlige princip om retsmisbrug kan ikke anvendes direkte over for
en skatteyder, hvis det […] ikke er gennemført i national ret. Forslaget til afgørelse i
Kofoed-dommen blev udfærdiget af samme generaladvokat som i EU-Dommen,
Generaladvokat, der anførte [ … ]:

"66. Kun en direkte anvendelse af artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv 90/434 til skade
for Hans Markus Kofoed og Person 5 ville være udelukket for de danske myndigheder.
Således kan en medlemsstat ikke over for en borger påberåbe sig en
direktivbestemmelse, som den ikke selv har gennemført. Ifølge fast retsprak-sis kan et
direktiv ikke i sig selv skabe forpligtelser for borgerne, og en direk-tivbestemmelse kan
derfor ikke som sådan påberåbes over for borgerne.

67. Lige så lidt kan de kompetente myndigheder i øvrigt over for borgerne di-rekte
påberåbe sig et eventuelt almindeligt fællesskabsretligt princip om, at retsmisbrug er
forbudt. For så vidt angår tilfælde, som er omfattet af anvendel-sesområdet for direktiv
90/434, har et sådant princip fundet specifikt udtryk og er blevet konkretiseret i
direktivets artikel 11, stk. 1, litra a). Hvis man herud-over tillod en direkte anvendelse af
en almindelig retsgrundsætning, hvis ind-hold er langt mindre klart og præcist, ville der
være fare for, at harmonise-ringsformålet med direktiv 90/434 ville blive undermineret,
og den med direk-tivet tilstræbte retssikkerhed i forbindelse med omstrukturering af
kapitalsel-skaber ville blive bragt i fare. Desuden ville det tidligere omtalte forbud mod
en direkte anvendelse af ikke-gennemførte direktivbestemmelser til skade for borgerne
herved også blive undermineret."

Domstolen afsagde Kofoed-dommen i overensstemmelse med forslaget til af-gørelsen
og fastslog dermed, at selvom den omhandlede artikel 11, stk. 1, litra a), i direktiv
90/434 afspejlede det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud mod
retsmisbrug, og at der i sagen forelå indicier på et sådant misbrug, kunne de danske
skattemyndigheder ikke anvende misbrugsprincippet uden at bestemmelsen var
gennemført i dansk ret, eller uden at dansk ret indeholdt en grundsætning med et forbud
mod retsmisbrug eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som
kunne fortolkes i overensstemmelse med artikel 11, jf. Kofoed-dommens pr. 38 og 40-
42 [ … ].   



/

- 228 -

De danske skattemyndigheder måtte herefter anerkende, at der ikke i dansk ret var
hjemmel til at beskatte aktieombytningen.

Kofoed-dommen er startpunktet for en fast og langvarig praksis fra Domstolen. Denne
praksis er gentagne gange bekræftet i EU-praksis, som Kommissionen også har
redegjort for i sit skriftlige indlæg til Domstolen, pkt. 13 ff [ … ]. Der er heller ikke i
den praksis, som nævnes i EU-Dommen, ét eneste eksempel på en EU-dom, der afviger
fra Kofoed-dommen i denne henseende.   

I pkt. 99 i sit forslag til afgørelse vedrørende EU-Dommen har Generaladvokat igen
redegjort for gældende praksis, som den har set ud siden forslaget og efterfølgende dom
i C-321/05, Kofoed i 2007 (fodnoterne 57, 58 og 59 er alle henvisninger til Kofoed-
dommen og forslag til afgørelse i Kofoed-dommen) [ … ]:

"99. Kun en direkte anvendelse af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, til
skade for sagsøgeren ville - af hensyn til retssikkerheden (57) - være udelukket for de
danske myndigheder. En medlemsstat kan således ikke over for en borger påberåbe sig
en direktivbestemmelse, som den ikke selv har gen-nemført (58). Ifølge fast retspraksis
kan et direktiv nemlig ikke i sig selv skabe forpligtelser for private og kan derfor ikke
som sådant påberåbes over for så-danne (59). Medlemsstaten ville i så fald selv udvise
en adfærd, »der er udtryk for misbrug«. På den ene side ville medlemsstaten (selv om
den havde mulig-hed for det) undlade at gennemføre et direktiv, der er rettet mod denne,
og på den anden side påberåbe sig en mulighed for bekæmpelse af misbrug, der er
indeholdt i det direktiv, der ikke er blevet gennemført."

I direkte sammenhæng hermed understreger generaladvokaten i pkt. 100 også, hvorfor
samme retspraksis fører til, at princippet om forbud mod retsmisbrug heller ikke kan
anvendes i denne sag (fodnoterne 60 og 61 er ligeledes henvis-ninger til Kofoed-
dommen og forslag til afgørelse i Kofoed-dommen) [ … ]:

"100. Lige så lidt kan de kompetente myndigheder i hovedsagen over for bor-gerne
direkte påberåbe sig det almindelige EU-retlige princip om, at retsmis-brug er forbudt. I
al fald i de tilfælde, som er omfattet af anvendelsesområdet for
moder-/datterselskabsdirektivet, har et sådant princip fundet specifikt ud-tryk og er
blevet konkretiseret i direktivets artikel 1, stk. 2 (60). Hvis man der-udover tillod en
direkte anvendelse af en almindelig retsgrundsætning, hvis indhold er langt mindre klart
og præcist, ville der være fare for, at harmonise-ringsformålet med
moder-/datterselskabsdirektivet - og ligeledes alle andre di-rektiver, der indeholder
konkrete bestemmelser om bekæmpelse af misbrug (f.eks. artikel 6 i direktiv 2016/1164)
- ville blive undermineret. Desuden ville det tidligere omtalte forbud mod en direkte
anvendelse af ikke-gennemførte di-rektivbestemmelser til skade for borgerne herved
også blive undermineret (61)."

Generaladvokatens pkt. 99 og 100 er stort set identiske med generaladvokatens pkt. 66
og 67 i forslaget til afgørelse i Kofoed-dommen fremsat 11 år tidligere. Ved sit forslag
til afgørelse har generaladvokaten med andre ord fastholdt og



/

- 229 -

bekræftet EU-praksis, som den har været fra Kofoed-dommen i 2007 frem til EU-
Dommen i 2019. Det er den samme redegørelse for praksis, som også blev fremført af
Kommissionen, og som er fremført af sagsøgte og Skatteministeri-ets modparter i de
øvrige sager i sagskomplekset vedrørende beneficial owner-ship.   

Præcis som i Kofoed-dommen var svaret på spørgsmålet – forud for EU-Dommen –
fortsat nej, når det skulle vurderes, om det almindelige EU-retlige princip om
retsmisbrug kan anvendes direkte overfor en skatteyder, hvis det er ikke er gennemført i
national ret, eller hvis dansk ret ikke på daværende tids-punkt indeholdt en
grundsætning med et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig
eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med bestemmelsen.
Skatteministeriet har hertil blot anført, at Domstolen ikke er bundet af hverken
generaladvokatens eller Kommissio-nens indlæg [ … ].   

Formålet med at fremhæve både generaladvokatens og Kommissionens indlæg har dog
intet med deres bindende virkning at gøre. Formålet er at understrege, at
generaladvokaten igen bekræftede sin stillingtagen i Kofoed, og dermed til-sluttede sig
den selvsamme fortolkning af EU-retten og praksis som Lands[s]katteretten, sagsøgte
og også EU-kommissionen anlagde. Forud for EU-Dommen stod Skatteministeriet
dermed helt og aldeles alene med sin for-tolkning.

5.2.5.2 Domstolens afgørelse i sag C-116/16 mv., T Danmark

Domstolen kom ved EU-Dommen - i direkte modstrid med tidligere EU-praksis,
Kommissionens redegørelse og generaladvokatens forslag til afgørelse
- frem til, at det almindelige EU-retlige princip om retsmisbrug finder anven-delse, selv
uden national gennemførelse af moder-/datterselskabsdirektivets ar-tikel 1, stk. 2, jf.
EU-Dommens pr. 89 [ … ].   

At der er tale om en afgørelse i modstrid med tidligere EU-praksis understreges da også
af, at Domstolen fandt det nødvendigt i selvsamme præmis at tage di-rekte afstand fra
sin egen afgørelse i Kofoed-dommen (vores understregning) […]

Domstolen kom herefter i domskonklusionens pkt. 2 frem til, at (vores under-stregning)
(…):

"Det generelle EU-retlige princip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-
retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes
således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal
nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fri-tagelse for kildeskat af udbytte,
som et datterselskab udlodder til sit modersel-skab, der er fastsat i artikel 5 i Rådets
direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og
datterselskaber fra forskellige medlemsstater, som ændret ved Rådets direktiv
2003/123/EF af 22. december



/

- 230 -

2003, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmel-ser, der
foreskriver en sådan nægtelse."

I Kofoed-dommen var Domstolens konklusion derimod (vores understregning) [ … ]:

"Følgelig er artikel 8, stk. 1, i direktiv 90/434 principielt til hinder for, at en sådan
ombytning af selskabsandele beskattes, medmindre nationale retsfor-skrifter om
retsmisbrug, skattesvig eller skatteunddragelse kan fortolkes i over-ensstemmelse med
nævnte direktivs artikel 11, stk. 1, litra a), og dermed be-grunde, at ombytningen
beskattes."

Det er denne retstilling, hvor resultatet i EU-Dommen er det diametralt modsat-te af
Kofoed-dommen og tidligere praksis, og hvor Domstolen selv anerkender, at det er
nødvendigt at se bort fra Kofoed-dommen, som Skatteministeriet anser blot Domstolens
belysning og præcisering af retstilstanden.

Dette kan selvsagt ikke tiltrædes. EU-Dommen er udtryk for en klar praksis-ændring fra
Kofoed-dommen og efterfølgende EU-praksis. Uanset Kofoed-dommens præmisser, kan
det EU-retlige misbrugsprincip nu påberåbes overfor en skatteyder uden national
gennemførelse.

Skatteministeriet finder da heller ingen støtte i hverken den nationale eller in-
ternationale juridiske litteratur, hvor det vidt og bredt betragtes som ny praksis og en
opsigtsvækkende og skelsættende afgørelse [ … ].

Bedst kan det vel opsummeres af advokat, dr. jur. Niels Winther-Sørensen i
SR.2019.0174 [ … ]:

"EU-Domstolen må således nu anses at have forladt den udtalelse, der så klart blev
formuleret i Kofoed-dommen."

5.2.5.3 Anvendelse af Domstolens nye praksis

Denne nye praksis har Domstolen for det første slet ikke kompetence til at ind-føre.
Spørgsmålet om den direkte anvendelse af et uskrevet, allestedsgældende og generelt
EU-retlig princip, der ikke kræver nationale bestemmelser, men til stadighed kan have
direkte virkning for borgerne, må være et spørgsmål om suverænitet. Hvorvidt Danmark
konkret har afgivet suverænitet, der giver EU-Domstolen en sådan vid adgang til at
overtrumfe nationale og EU-retlige be-stemmelser, kan alene afgøres af de danske
domstole.

Ved Danmarks tiltrædelse til EU i 1972 redegjorde Justitsministeriet for at dele af EU-
retten var umiddelbart anvendelig med direkte virkning for borgerne [ … ] og sådanne
bestemmelser blev i tiltrædelsesloven en del af dansk ret [ … ].
Højesteret har dog i U.2017.824H [ … ] fastslået, at det var (vores understreg-ning) [ …
]:



/

- 231 -

"(…) velkendt og også forudset i tiltrædelsesloven, at EU -Domstolen kan ud-vikle og
fastslå generelle principper, der har deres oprindelse i Den Europæi-ske
Menneskerettighedskonvention og tilsvarende traktater og i medlemssta-ternes fælles
forfatningsmæssige traditioner. Sådanne generelle principper er imidlertid efter
tiltrædelsesloven ikke umiddelbart anvendelige i Danmark, og de k an således ikke
påberåbes i tvister mellem private.[” ]

I EU-Dommen anføres det, at det almindelige EU-retlige misbrugsprincip, som
Skatteministeriet påberåber, kan udledes af fast retspraksis på en række for-skellige
områder (pr. 70 ff., [ … ]). Princippet har imidlertid ikke grundlag i en nærmere bestemt
traktatbestemmelse.

Dette var den samme situation i Højesterets afgørelse i U.2017.824H [ … ], hvor
Højesterets flertal om princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder
udtaler (vores understregning):

"Efter EU-Domstolens domme i Mangold-sagen, Kücükdeveci-sagen og i den
foreliggende sag lægger vi til grund, at princippet om forbud mod forskelsbe-handling
på grund af alder er et almindeligt EU-retligt princip, der ifølge EU-Domstolen har sin
oprindelse i forskellige internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles
forfatningsmæssige traditioner. EU-Domstolen henvi-ser ikke til bestemmelser i de
traktater, der er omfattet af tiltrædelsesloven, som grundlag for princippet.  

Selv om princippet er udledt af retskilder uden for EU-traktaterne, er det nær-liggende
at forstå de tre nævnte domme på den måde, at der er tale om et uskrevet princip, som
gælder på traktatniveau. Princippet kan imidlertid efter de nævnte domme ikke anses for
at have grundlag i en nærmere bestemt trak-tatbestemmelse.

En sådan situation, hvor et princip på traktatniveau efter EU-retten skal have direkte
(pligtskabende) virkning og tillægges forrang for modstående dansk lov i en tvist mellem
private, uden at princippet har grundlag i nogen bestemt trak-tatbestemmelse, er ikke
forudset i tiltrædelsesloven."

Højesterets konklusion var herefter, at tiltrædelsesloven ikke indeholdt den til-
strækkelige hjemmel til at anvende et almindeligt EU-retligt princip med for-pligtende
virkning over for private.

Med afsæt heri gøres det af sagsøgte gældende, at der heller ikke i denne sag er den
påkrævede udtrykkelige hjemmel i den danske tiltrædelseslov til at påberå-be det
omhandlede uskrevne, generelle EU-retlige princip om forbud mod mis-brug med
direkte virkning over for en borger.

For det andet forhindrer retssikkerhedsprincippet også anvendelsen af denne nye praksis
i sagen, og nægtelse af fordele efter direktivet og påberåbelse af det almindelige EU-
retlige misbrugsprincip må i denne sag derfor fortsat kræve hjemmel i national ret.
Retssikkerhedsprincippet er et grundlæggende EU-retligt princip, som kræver, at en
ordning, der nægter en skattepligtig rettighe-



/

- 232 -

der eller pålægger en skattepligtig byrder, er klar og utvetydig, for at han ikke skal være
i tvivl om sine rettigheder og pligter, således at han kan handle deref-ter, jf. C-143/93,
Van Es Douanne Agenten [ … ].

På samme måde som Domstolen i NN-sagen en årrække efter Phillips-sagen skulle tage
stilling til selvsamme problemstilling, skulle Domstolen i denne sag i 2019 foretage en
bedømmelse af den praksis, som Domstolen selv fastslog i Kofoed-dommen. I tiden fra
Kofoed til EU-dommen fremførte EU-kommis-sionen i 2012 sin handlingsplan til
styrkelse af bekæmpelsen af skattesvig og skatteunddragelse [ … ], der i de kommende
år skulle udvikle specifikke foran-staltninger mod skattesvig, herunder en anbefaling om
indførelse af generelle anti-misbrugsregler [ … ]. I 2016 indførte EU da også et særligt
direktiv til be-kæmpelse af skatteunddragelse, der i artikel 6 netop indeholdt en generel
regel om bekæmpelse af misbrug [ … ]. Generelle værnsregler var i 2019 således ud-
bredt i EU-retten og blev i 2015 også indført i Danmark. I lovforslaget til den danske
regel henvises der også til et memo offentliggjort af EU-kommissionen om imødegåelse
af netop indskydelse af et EU mellem-holding selskab [ … ].

Det er en oplagt tanke, at Domstolens nye fortolkning om anvendelsen af det
almindelige EU-retlige misbrugsprincip – som i NN-sagen – var drevet af en opfattelse
af, at udviklingen i EU omkring skatteundgåelse ikke er afspejlet i Kofoed-dommen, og
at det i Domstolens optik derfor var på tide at ændre prak-sis.

Under sådanne omstændigheder vejer hensynet til retssikkerhed imidlertid hø-jere end
EU-rettens forrang, jf. til sammenligning de vurderinger som Højeste-ret foretog i
U.2012.3564H [ … ] og U.2017.824H [ … ].

5.2.6 Der foreligger ikke misbrug

Sagsøgte bestrider, at der i nærværende sag foreligger "misbrug", jf. tillige ovenfor i
punkt 5.2.4.

5.2.6.1 Subjektivt og objektivt krav

I præmis 97 i sag C-116/16 udtaler EU-domstolen, at [citeret under Retsgrund-lag]

Det er således en betingelse for at statuere misbrug, at der foreligger både ob-jektive
omstændigheder og et subjektivt element, der har til hensigt uberettiget at drage fordel
af EU-retten.

Det fastholdes, at der under alle omstændigheder konkret ikke er sket retsmis-brug.
Dette følger allerede af, at NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. ikke var un-derlagt nogen
form for kontraktmæssig eller anden form for juridisk pligt til at viderebetale udbytte
modtaget fra TDC (hvilket er ubestridt af Skatteministeri-et), at der ikke efter dansk ret
er holdepunkter til støtte for at tilsidesætte de i denne sag foretagne dispositioner ud fra
en realitetsgrundsætning, som der er



/

- 233 -

enighed om slet ikke findes anvendelse, og at udbyttemodtager efter Skattemi-nisteriets
vurdering også er rette indkomstmodtager.

Ultimo 2010 udbød NTC S.A. og NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. – selskaber
ultimativt ejet af investorerne i de kapitalfonde, der dengang ejede TDC A/S – et stort
antal aktier i TDC A/S via et offentligt udbud. En væsentlig del af kapi-talfondenes
ultimative investorer var hjemmehørende i USA, og for at sikre, at salget af aktier i
TDC A/S blev beskattet som aktieavance efter amerikanske skatteregler, gennemførtes
der i forbindelse med salget af aktier i TDC A/S en "US tax free reorganization" af NTC
S.A.   

Som led i denne "reorganization" blev det besluttet at likvidere NTC S.A. og at udlodde
selskabets aktiver, herunder aktierne i TDC A/S, til NTC S.A.'s mo-derselskab NTC
Holding G.P. & Cie S.C.A. NTC S.A. trådte likvidation i de-cember 2010, og samtidig
blev NTC S.A.'s aktier i TDC A/S overført til NTC Holding G.P. & Cie S.C.A.
Likvidationen af NTC S.A. er afsluttet. Overførslen af TDC-aktierne til NTC Holding
G.P. & Cie S.C.A. havde således intet med den påtænkte udbytteudlodning i august 2011
at gøre, og der kan ikke me-ningsfuldt tales om en misbrugshensigt i overførslen.

Der er selvsagt heller ikke holdepunkter til støtte for, at stiftelsen af de oprinde-lige
holdingselskaber i Luxembourg i sommeren og efteråret 2005 var begrun-det i, at der
eventuelt 6 år senere måtte blive vedtaget en udbytteudlodning fra det børsnoterede
selskab TDC A/S – som led i en generel udlodning til de mange tusinde aktionærer i
TDC A/S og som led i selskabets udbyttepolitik vedtaget efter børsnoteringen i 2010.   

Skatteministeriet har ikke ført bevis for, jf. EU-dommens præmis 117 [ … ] om
bevisbyrdefordelingen, at strukturen er "uden forretningsmæssig begrundelse", herunder
hvilket alternativt scenarie ministeriet anser for kommercielt mere ra-tionelt i forhold til
kapitalfondenes sammensætning, finansieringsmuligheder mv. i forbindelse med
investeringen i Danmark.   

5.2.6.2 Fælles etablering i Luxembourg

Såfremt - som her - flere kapitalfonde i fællesskab investerer i samme selskab, er der et
naturligt behov for at samle investorerne i et fælles holdingselskab.
Investorerne har således behov for at have en fælles platform til at foretage in-
vesteringen igennem.

Baggrunden for, at den oprindelige holdingstruktur er at i den konkrete sag, hvor fem
kapitalfonde var enige om tilsammen at erhverve majoriteten af akti-erne i TDC A/S,
indebar en fælles holdingstruktur en række fordele i forhold til finansieringen af
erhvervelsen, fremsættelse af samlet købstilbud og mulighe-derne for endelig
gennemførelse af købet og i det hele håndteringen af fonde-nes fælles investering.   

Efter at det var besluttet, at der skulle etableres en fælles holdingstruktur, skul-le der
tages stilling til, i hvilke lande de enkelte holdingselskaber skulle etable-



/

- 234 -

res. Baggrunden for beslutningen om etablering af de oprindelige holdingsel-skaber i
Luxembourg var ikke at undgå dansk kildeskat på udbytte.   

Kapitalfonde og andre udenlandske investorer har historisk foretaget deres in-
vesteringer i Europa via Luxembourg, primært som følge af, at Luxembourg juridisk,
regulatorisk, finansielt og politisk anses for et attraktivt og stabilt land at investere
igennem. I naturlig forlængelse af, at den oprindelige holdingstruk-tur er etableret i
Luxembourg, blev NTC ligeledes etableret i Luxembourg.

Det bestrides således fortsat, at der ikke er en troværdig forretningsmæssig be-grundelse
for, at NTC skulle indskydes i koncernen og at baggrunden herfor alene skulle være at
tilegne koncernen skattemæssige fordele.

En sådan holdingstruktur er velkendt og forretningsmæssigt velbegrundet, som det også
er lagt til grund af retten fx i den canadiske Federal Court of Appeals dom af 26. april
2009 vedrørende Prévost Car Inc. [ … ]. I sagen havde Volvo (Sverige) og Henleys
(UK) stiftet et fælles holdingselskab, Prévost Holding BV, i Holland, hvilket ejede aktier
i et joint venture. Der foretoges udlodning af udbytte fra det canadiske Prévost Car Inc.
gennem det hollandske holding-selskab og videre til selskaberne i Sverige (Volvo) og
Englan[d] (Henleys), der ejede henholdsvis 51 % og 49 % af aktierne i det hollandske
holdingselskab.   

Af dommen fremgår, at den canadiske udbytteskat udgjorde 5 % i henhold til
dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Holland, mens udbytteskatten udgjor-de
henholdsvis 15 % og 10 % i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomster-ne med
Sverige og England.

Prévost Holding var et rent holdingselskab og havde hverken medarbejdere el-ler
kontorer i Holland.

Både The Canadian Tax Court og The Federal Court of Appeal fandt i sagen, at det
hollandske holdingselskab kunne anses som beneficial owner (retmæssig ejer) af
udbyttet i OECD-regi. At Prévost Holding var et rent holdingselskab ændrede ikke på,
at selskabet var den retmæssige ejer af udbyttet. Et holding-selskab var et legitimt
redskab og ville i sagens natur ikke have andre funktio-ner end at være
holdingselskab.   

5.2.6.3 Råderetten over udbyttet tilkommer NTC

Der forelå og foreligger ikke aftaler om råderetten over udbytte modtaget af NTC fra
sagsøgte TDC A/S. Beslutning om at disponere over modtaget udbytte kunne alene
træffes af NTCs ledelse.

NTC havde ikke væsentlig gæld, der forventedes betalt med udbytte modtaget fra
sagsøgte, og var således i det væsentlige finansieret med egenkapital.   

NTC var er en selvstændig enhed med en selvstændig ledelse og beslutnings-
kompetence og det kunne derfor ikke på forhånd og med sikkerhed vides, om



/

- 235 -

og hvordan ledelsen i NTC rent faktisk ville træffe beslutning om at disponere over det
modtagne udbytte fra sagsøgte.

Som oplyst i forbindelse med sagens behandling i Landsskatteretten var for-modningen
dog, at størstedelen af udbyttet ville blive udloddet som udbytte af NTC til selskabets
ejere NTC Holding G.P. og NTC Parent S.à.r.l., og at stør-stedelen af udbyttet udloddet
fra NTC til NTC Holding G.P. ville blive udlod-det som udbytte til NTC Holding G.P.'s
ejer NTC Parent S.à.r.l. En mindre del af udbyttet (formentlig mellem 3 % og 5 %)
antages at ville blive anvendt af NTC, NTC Holding G.P. og NTC Parent S.à.r.l. til
betaling af omkostninger el-ler hensat til betaling af forventede omkostninger. Det
antages endvidere, at udbytte udloddet til NTC Parent S.à.r.l. vil blive betalt (som
udbytte og/eller renter og/eller afdrag på gæld) til selskaber, der er kontrolleret af de
enkelte kapitalfonde eller NTC Parent S.á.r.l.’s kreditorer. Det antages tillige, at beløb
betalt af NTC Parent S.à.r.l. til selskaber, der er kontrolleret af de enkelte kapi-talfonde,
vil blive overført til de ultimative investorer i kapitalfondene, men det vides ikke på
hvilken måde sådanne overførsler vil finde sted eller hvordan de bliver behandlet
skattemæssigt.

Det kan ikke herudfra lægges til grund, at der reelt på forhånd vil være dispo-neret over
udbytteudlodningen. Det bemærkes i øvrigt, at det forhold, at NTC måtte træffe
beslutning om at udlodde udbytte til sine ejere i forlængelse af modtagelsen af udbytte
fra sagsøgte, ikke i sig selv indebærer, at NTC ikke kan anses for at have reel råderet
over det fra sagsøgte modtagne udbytte, jf. hertil OECD's "discussion draft" vedrørende
"Clarification of the meaning of "bene-ficial owner" in the OECD model tax
convention", hvori der bl.a. foreslås ind-sat en række præciserende kommentarer til
artikel 10, herunder bl.a. følgende [ … ]:

"The recipient of a dividend is the "beneficial owner" of that dividend where he has the
full right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal
obligation to pass the payment received to another person."

Det kan lægges til grund, at NTC ikke er underlagt nogen form for kontrakt-mæssig
eller anden form for juridisk pligt til at viderebetale udbytte modtaget fra sagsøgte.
Østre Landsret udtaler ligeledes i SKM 2012.121 ØLR [ … ]:   

"... kan det ikke antages, at udbyttemodtagende holdingselskaber, hvis ledelse
selskabsretligt er beføjet til at råde over selskaber og herunder over udbytter fra
underliggende datterselskaber, ikke normalt skal anses for retmæssige eje-re. Dette må
også gælde i tilfælde, hvor der indskydes et eller flere mellemhol-dingselskaber i en stat,
med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskat-ningsoverenskomst, medens den/de
bagvedliggende ejere af mellemholdingsel-skabet er hjemmehørende i et tredjeland uden
dobbeltbeskatningsoverens-komst. For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan
anses for at være ret-mæssig ejer, må det kræves, at ejeren udøver kontrol med
selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som
sædvanligvis fore-kommer i internationale koncerner."



/

- 236 -

Ovenstående bekræfter og dokumenterer således, at NTC er retmæssig ejer af udbytte
modtaget fra sagsøgte, hvorfor udbyttet udloddet fra sagsøgte til NTC er skattefrit i
henhold til den mellem Danmark og Luxembourg indgåede dob-
beltbeskatningsoverenskomst art. 10, og udbyttet vil derfor være fritaget for dansk
kildeskat efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra C, 3. pkt.

Skatteministeriet har til støtte for sit anbringende om, at der foreligger retsmis-brug
gjort gældende, at NTC som mellemholdingselskab alene har begrænset aktivitet.

Det bestrides, at aktivitetsniveauet har afgørende betydning for, om NTC er retmæssig
ejer. I den forbindelse bemærkes, at de fysiske rammer og aktivite-ten i ethvert selskab
naturligvis er afpasset efter karakteren af den virksomhed, som det pågældende selskab
varetager.

NTC havde på tidspunktet for udlodningen af udbyttet omhandlet i nærværende sag til
formål at eje aktier i TDC A/S. I sagens natur vil et holdingselskabs ak-tivitet have
begrænset omfang, idet der dog skal afholdes en enkelt eller få årli-ge
generalforsamlinger og få årlige bestyrelsesmøder for at træffe de for hol-dingselskabet
relevante og nødvendige beslutninger. Som nævnt indlednings-vist råder NTC over både
lokaler i Luxembourg, ligesom selskabet har en per-son ansat og desuden har
indestående på selskabets bankkonto, som har genere-ret betydelige renteindtægter for
selskabet.   

NTCs aktivitet svarer således til den aktivitet, der er i tusindvis af danske og
udenlandske holdingselskaber, som de danske skattemyndigheder efter fast praksis
(tidligere) - og med rette - har anset som retmæssige ejere af udbytter udloddet fra
datterselskaber.

Det gøres i forlængelse af ovenstående gældende, at et selskab skal anerkendes som
retmæssig ejer, også når det driver virksomhed som holdingselskab, jf.
hertil betragtningerne i Prévost-dommen behandlet ovenfor i punkt 5.2.6.2.

Det bemærkes endvidere, at Højesteret i TfS 2004.542 H (Virksomhed A/S) [ … ] har
fastslået, at et holdingselskab, hvis virksomhed alene består i at besidde kapitalandele i
ét eller flere datterselskaber, må anses for erhvervsdri-vende ved anvendelsen af de
skatteretlige regler.

Hvis sagsøger fik medhold i, at der kan kræves en mere specifik beskrivelse af, hvad
udbytteudlodningen skal anvendes til, end givet i sagsøgtes anmodning om bindende
svar, ville det reelt blive umuligt at opnå bindende svar vedrøren-de udlodninger til
holdingselskaber. Realiteten er jo, at NTC udøver den virk-somhed, som ethvert
holdingselskab gør, nemlig besiddelse af ejerandele i et eller flere andre selskaber og
modtagelse af udbytter heraf og i disponering i øvrigt over ejerandelene – alt i
overensstemmelse med de beslutninger, som holdingselskabets ledelse løbende træffer.

5.2.6.4 Generel udlodning på en historisk udbytteaktie



/

- 237 -

Som anført ovenfor skulle 80-85 % af Equity Free Cash Flow i et givent år ud-betales
som udbytte ifølge TDC's udbyttepolitik, ligesom det var almindeligt kendt, at TDC var
en "udbytteaktie". Mange af investorerne i TDC havde netop investeret for at have et
godt alternativ til obligationer, idet det årlige udbytte var fordelagtigt, sammenlignet det
med det ringe afkast, der kunne opnås på obligationsmarkedet.

Som nævnt ovenfor udbetalte sagsøgte den 10. august 2011 udbytte til sine ak-tionærer
med 2,18 kr. pr. aktie, i alt DKK 1.781.000.000. Der blev ligeledes udbetalt udbytte den
14. marts 2012.

Udlodningen af udbytte skete til fordel for samtlige selskabets aktionærer, her-under til
NTC som én ud af flere tusinde aktionærer i TDC. Der var altså tale om en generel
udlodning foretaget til fordel for alle aktionærer.

5.2.7 Ultimative ejere

Sagsøgte fastholder, at NTC er retmæssig ejer af de modtagne udbytter i hen-hold til den
dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Det fastholdes endvidere at der ikke i nærværende sag foreligger retsmisbrug, hvorfor
NTC har et ubetinget krav på fritagelse for udbytteskat efter moder-/datterselskabs-
direktivet.

Som beskrevet ovenfor har Skatteministeriet heller ikke godtgjort, hvorfor strukturen er
"uden forretningsmæssig begrundelse", herunder hvilket alterna-tivt scenarie ministeriet
anser for kommercielt mere rationelt i forhold til kapi-talfondenes sammensætning,
finansieringsmuligheder mv. i forbindelse med investeringen i Danmark.   

I det tilfælde, at Landsretten måtte finde, at NTC er et gennemstrømningssel-skab, må
Skatteministeriets argumentation derfor føre til at NTC Parent S.àr.l og dettes ejere også
anses som gennemstrømningsselskaber, således at det her-efter er de bagvedliggende
ultimative investorer, der skal anses som de retmæs-sige ejere af udbytterne efter den
pågældende dobbeltbeskatningsoverens-komst, hvor der er indgået en sådan mellem
Danmark og det pågældende land, hvori den ultimative ejer er hjemmehørende. For
størstedelen af de ultimative investorers vedkommende vil den relevante
dobbeltbeskatningsoverenskomst være den dansk-amerikanske
dobbeltbeskatningsoverenskomst.

I så fald skal beregning af kildeskat af de omhandlede udbytter ske efter den
pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst og dermed nedsættes i forhold til
Skatteministeriets krav.

Skatteministeriet har gjort gældende, at der kan opstilles yderligere betingelser for
lempelse af kildeskat, hvilket sagsøgte bestrider, idet sådanne yderligere be-tingelser
hverken har støtte i intern dansk skatteret eller internationale skatte-retsprincipper.



/

- 238 -

Selv hvis NTC ikke kan anses som retmæssig ejer af udbyttet udloddet fra TDC -
hvilket bestrides - er de ultimative ejere, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken
Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsaftale, altså under alle omstændigheder
berettiget til frafald eller nedsættelse af den danske kildeskat.   

Et andet resultat ville medføre, at der ikke anerkendes nogen "retmæssig
ejer"overhovedet til udbytterne, hvilket i sagens natur er meningsløst.”

Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det anførte i de afslutten-de

processkrifter.

VI. Landsrettens begrundelse og resultat

B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Det følger af selskabsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, litra c, som affattet ved lov nr. 282

af 25. april 2001, at et selskab som nævnt i § 1, stk. 1, med hjemsted i udlandet er skat-

tepligtig af udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1.   

Det er ubestridt, at NetApp Cypern er omfattet af bestemmelsen, og at de to udbytter, som

denne sag omhandler, er udbytter omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Efter bestemmelsen omfatter skattepligten dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der

opfylder nogle nærmere angivne krav til ejerandel og ejertid i forhold til det udbyttegi-vende

datterselskab. Af lovens ordlyd fremgår endvidere, at det er en betingelse, at beskat-ningen af

udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF

(moder-/datterselskabsdirektivet) eller efter en dobbeltbeskatningsoverens-komst med den

stat, hvor selskabet er hjemmehørende.   

Det er ubestridt, at NetApp Cypern ved udlodningerne i 2005 og 2006 opfyldte betingel-serne

om ejerandel og ejertid i forhold til datterselskabet NetApp Denmark.

Denne sag drejer sig herefter i første række om, hvorvidt der i medfør af

moder-/datterselskabsdirektivet eller den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst

er pligt til at frafalde eller nedsætte beskatningen.



/

- 239 -

Moder-/datterselskabsdirektivet

Indledningsvist bemærkes, at moder-/datterselskabsdirektivet er implementeret i dansk ret ved

lov nr. 219 af 3. april 1992, som senere er ændret ved lov nr. 282 af 25. april 2001, på den

måde, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, henviser til bestemmelserne i direkti-vet.

Direktivets bestemmelser finder herefter efter deres indhold anvendelse på udbytter omfat-tet

af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.   

Det er ubestridt, at NetApp Cypern og NetApp Denmark er omfattet af moder-/datterselskabs-

direktivet som henholdsvis moderselskab og datterselskab. Direktivets arti-kel 5, stk. 1,

bestemmer, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit modersel-skab, fritages for

kildeskat.

Skatteministeriet har gjort gældende, at NetApp Cypern ikke kan påberåbe sig skattefrita-

gelse efter moder-/datterselskabsdirektivet, fordi der foreligger retsmisbrug. Skatteministe-

riets anbringende rejser spørgsmål om fortolkning af moder-/datterselskabsdirektivet.   I EU-

Domstolens (Store Afdeling) dom af 26. februar 2019 i denne sag og sag B-2173-12, forenede

sager C-116/16 og C-117/16, udtaler Domstolen, at det generelle EU-retlige prin-cip,

hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at

muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole

i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den

fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit modersel-skab, der er

fastsat i artikel 5 i Rådets direktiv 90/435/EØF af 23. juli 1990 om en fælles

beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, som æn-dret

ved Rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003, selv om der ikke findes natio-nale

eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse.

Landsretten bemærker indledningsvist, at kompetencen til at afgøre spørgsmål om fortolk-

ningen af EU-retten henhører under EU-Domstolen, jf. TEUF artikel 267.



/

- 240 -

NetApp Denmark har imidlertid gjort gældende, at en fortolkning som fastslået af EU-

Domstolen strider mod selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, således at der skal indrøm-mes

skattefritagelse, uanset om der måtte foreligge et retsmisbrug af direktivet.

Landsretten bemærker herom, at ordlyden af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, der om

skattefritagelse blot henviser til moder-/datterselskabsdirektivet, ikke er i modstrid med EU-

Domstolens fortolkning. Landsretten finder ligeledes, at der ikke i lovens forarbejder er

holdepunkter for at antage, at § 2, stk. 1, litra c, skal forstås således, at der hjemles skat-

tefritagelse også i tilfælde, der kan karakteriseres som retsmisbrug, som beskrevet af EU-

Domstolen.

Det fremgår således af forarbejderne til lov nr. 282 af 25. april 2001, hvorved man genind-

førte udbytteskatten for moderselskaber i ikke-EU-lande uden en dobbeltbeskatningsover-

enskomst, at formålet var at imødegå omgåelse af andre EU-landes regler om beskatning af

udbytter fra datterselskaber i EU til moderselskaber uden for EU. Det ville således ved

lovændringen ikke længere være muligt at undgå en sådan beskatning ved at etablere et

datterselskab/holdingselskab (”mellemholdingselskab”) i Danmark. Skatteminister ens ud-

talelser i forbindelse med lovens tilblivelse om muligheden for at indskyde et yderligere

”mellemholdingselskab” eksempelvis på Cypern, der på daværende tidspunkt ikke var

medlem af EU og derfor ikke omfattet af direktivet, og derved undgå dansk beskatning, findes

at være af en sådan generel, forklarende, karakter, at de ikke kan anses for tilkende-givelser

om, at de danske skattemyndigheder ville acceptere et retsmisbrug, som beskrevet af EU-

Domstolen. Der henvises til skatteministerens kommentar til et ”newsletter” sendt til

Folketingets Skatteudvalg den 10. januar 2001 og skatteministerens svar til Folketingets

Skatteudvalg af 11. januar 2001 på spørgsmål 3 gengivet ovenfor.   

En fortolkning af moder-/datterselskabsdirektivet, som anført af EU-Domstolen, er derfor ikke

i strid med selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2  

Det følger af artikel 10, stk. 2, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 26. maj 1981 mel-lem

Danmark og Cypern, at udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en

kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat,



/

- 241 -

alene kan beskattes i den førstnævnte stat med enten 10 % eller 15 % af bruttobeløbet af

udbyttet, såfremt modtage ren er udbyttets ”retmæssige ejer” (”beneficial owner”).

Såfremt NetApp Cypern er retmæssig ejer af de to omhandlede udbytter, skal skatten såle-des

efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten nedsættes fra den i ligningslovens § 65, stk. 1,

fastsatte skatteprocent på 28 % til 10 %. Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,

at der i så fald ikke er skattepligt af udbyttet.   

Skatteministeriet har gjort gældende, at NetApp Cypern ikke kan anses for at være retmæs-sig

ejer af de omhandlede udbytter.

Spørgsmålet er herefter, hvordan begrebet ”retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverens-

komsten skal forstås.   

Overenskomsten indeholder ikke en definition af begrebet ”retmæssig ejer” . Ifølge over-

enskomstens artikel 3, stk. 2, skal begreber, der ikke er defineret i overenskomsten, med

mindre andet følger af sammenhængen, tillægges den betydning, som det har i den kontra-

herende stats lovgivning om skatter omfattet af overenskomsten.   

Dansk skattelovgivning ses ikke at anvende begrebet ”retmæssig ejer” , der heller ikke er et

nærmere defineret begreb i dansk ret.   

Ved lov nr. 282 af 25. april 2001, hvorved kildebeskatningen af udbytter blev genindført, blev

selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, affattet som ovenfor anført, herunder således at det er

en betingelse for skattefritagelse, at beskatningen skal nedsættes efter en dobbelt-beskatnings-

overenskomst eller efter moder-/datterselskabsdirektivet. Begrebet ”retmæssig ejer” er ikke

omtalt i forarbejderne til bestemmelsen.

Der foreligger ikke oplysninger om forhandlingerne med Cypern forud for indgåelsen af

dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Ved fortolkningen af begrebet ”retmæssig ejer” i dob-

beltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, finder landsretten det derfor relevant at

inddrage fortol kningsbidrag vedrørende den tilsvarende bestemmelse i OECD’s model-

overenskomst, der har anvendt begrebet ”retmæssig ejer” siden 1977.



/

- 242 -

OECD’s modeloverenskomst indeholder ikke en definition af begrebet ”retmæssig ejer” . I

kommentarerne til modeloverenskom sten fra 1977 er om ”misbrug af overenskomsten” an-

ført bl.a., at dobbeltbeskatningsoverenskomsten ikke bør hjælpe til skatteunddragelse eller

skatteflugt, og at begrebet ”retmæssig ejer” i bl.a. artikel 10 imødegår visse misbrugssitua-

tioner. Som misbrug omtales kunstfærdige juridiske konstruktioner, og som eksempel nævnes

det forhold, at en person disponerer via en juridisk sammenslutning, der er dannet i en stat,

væsentligst for at opnå fordele i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som ikke

ville kunne opnås af personen direkte. Af kommentarerne til artikel 10 fremgår endvidere, at

begrænsningen i beskatningen ikke kan benyttes, når et mellemled (”interme-diary”) skydes

ind mellem den berettigede og udbetaleren. Som eksempler på et mellemled nævne s en agent

eller en udpeget person (”nominee”).

I kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2003 anføres i overensstemmelse

hermed, at udtrykket ”retmæssig ejer” ikke er anvendt i en snæver teknisk betydning, men

skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå

dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Det anføres herudover i

kommentaren til artikel 10, i tråd med 1977-kommentarerne om ”kunstfærdige juridiske

konstruktioner” og ”mellemled” , at det ikke er i overensstemmelse med formålet med

overenskomsten at indrømme fritagelse for skat, hvor en person, på anden måde end som

agent eller mellemmand (”nominee relationship”) blot fungerer som gennemstrøm-ningsenhed

(”conduit”) for en and en person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.

Endelig nævnes, tillige i overensstemmelse med 1977-kommentarerne, at OECD’s Committee

on Fiscal Affairs på denne baggrund har konkluderet, at et ”gennem-strømningsselskab”

normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt

har meget snævre beføjelser, som, i relation den pågældende ind-komst, gør det til en

”nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

Landsretten bemærker, at der ikke er grundlag for at statuere, at en forståelse af begrebet

”retsmæssig ejer” , som anført ovenfor, skulle være i strid med selskabsskattelovens § 2, stk.

1, litra c. Der ses hverken i ordlyden af bestemmelsen eller i forarbejderne hertil grundlag for

en anden fortolkning, jf. det ovenfor anførte om forarbejderne til lov nr. 282 af 25. april 2001.

Skatteministerens udtalelser i forbindelse med denne lovs tilblivelse om



/

- 243 -

muligheden for at indskyde et holdingselskab og derved undgå dansk beskatning findes så-

ledes heller ikke at kunne anses for en tilkendegivelse om, at skattemyndighederne i alle

tilfælde vil anse det indskudte selskab som udbyttets retmæssige ejer efter dobbeltbeskat-

ningsoverenskomsten. Det forhold, at begreberne ”retmæssig ejer” og ”rett e indkomstmod-

tager” ikke anvendes sprogligt stringent i forarbejderne findes ligeledes ikke at kunne føre til

et andet resultat.

På dette grundlag skal der herefter foretages en vurdering af de konkrete udbytteudlodnin-ger

i sagen.   

1. udbytteudlodning – 565.896.000 kr.

Det fremgår af sagen, at NetApp Denmark den 28. september 2005 vedtog at udlodde et

udbytte på 565.896.000 kr., svarende til ca. 91,45 mio. USD, til sit moderselskab NetApp

Cypern.   

Den 25. oktober 2005 modtog NetApp Denmark et udbytte svarende hertil fra sit holland-ske

datterselskab, Network Appliance B.V. NetApp Denmark udbetalte herefter den 27. oktober

2005 udbyttet til sit moderselskab, NetApp Cypern, der den 28. oktober 2005 vide-reoverførte

et tilsvarende beløb til sit moderselskab, NetApp Bermuda. Den 3. april 2006 overførte

NetApp Bermuda 550 mio. USD som udbytteudlodning til sit moderselskab, NetApp USA.   

NetApp Cypern var stiftet den 5. september 2005 af NetApp Bermuda. Selskabskapitalen var

efter det oplyste 20.000 USD, hvoraf alene 2.000 USD blev indbetalt.   

Det er ubestridt, at NetApp Cypern blev indskudt mellem NetApp Denmark og NetApp

Bermuda med det formål at sætte NetApp Denmark i stand til at videreudlodde det mod-tagne

udbytte, uden at dette ville udløse dansk kildebeskatning.   

Dette blev gennemført ved, at det nystiftede NetApp Cypern købte NetApp Bermudas an-

parter i NetApp Denmark ved aftale af 16. september 2005, således at NetApp Cypern var

forpligtet til at betale købesummen på 90 mio. euro, svarende til ca. 670 mio. kr., til NetApp

Bermuda senest den 30. april 2006.



/

- 244 -

Om aktiviteterne i NetApp Cypern fremgår, at selskabet fra sin stiftelse den 5. september

2005 til den 28. april 2006 havde indtægter på ca. 1,076 mio. USD, som hovedsageligt hid-

rørte fra kursgevinster på udenlandsk valuta. Selskabets udgifter bestod alene af admini-

strationsudgifter på ca. 41.600 USD. Aktiverne pr. 28. april 2006 bestod af en kontantbe-

holdning på 4.700 USD samt selskabets kapitalandele i NetApp Denmark og NetApp Hol-

ding & Manufacturing B.V., Holland. NetApp Cypern havde hverken egne lokaler eller eget

personale.

Efter oplysningerne om NetApp Cyperns økonomiske forhold må det derfor lægges til grund,

at selskabet alene var i stand til at betale sin gæld til NetApp Bermuda i kraft af, at selskabet

modtog udbytte fra NetApp Denmark. NetApp Cypern havde således ingen reel råderet over

det modtagne udbytte, og formålet med transaktionerne har ubestridt været at undgå dansk

beskatning af udbytterne. NetApp Cypern kan derfor ikke anses som retmæs-sig ejer af

udbyttet, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten artikel 10, stk. 2, hvorfor skatten som

udgangspunkt ikke skal nedsættes efter overenskomstens regler.   

En samlet vurdering af de nævnte forhold findes også som udgangspunkt at føre til, at skat-

tefritagelse efter moder-/datterselskabsdirektivet ikke kan påberåbes, idet NetApp Cypern må

anses for et gennemstrømningsselskab, som ikke har nogen selvstændig økonomisk be-

grundelse, og dermed må karakteriseres som et kunstigt arrangement, hvis formål har været at

opnå skattefritagelse efter direktivet.   

Betydningen af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst  

Såfremt det med sikkerhed kan fastslås, at den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehø-rende

i et andet land end det land, hvor mellemleddet er hjemmehørende, og det land, hvor den

retmæssige ejer er hjemmehørende, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med

Danmark, kan den retmæssige ejer imidlertid påberåbe sig reglerne i denne dobbeltbe-

skatningsoverenskomst som grundlag for skattenedsættelse, jf. herved også pkt. 12.2 i

kommentaren til OECD’s modeloverenskomst fra 2003. Dette indebærer, at der i en sådan

situation ikke kan siges at foreligge et misbrug, idet udbyttet ville kunne være udloddet

skattefrit af det danske datterselskab direkte til den retmæssige ejer i det pågældende land.   



/

- 245 -

Den omstændighed, at den retmæssige ejer er hjemmehørende i et land, som Danmark har

indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, må også inddrages ved vurderingen af, om

der foreligger retsmisbrug efter moder/datterselskabsdirektivet, således som det også er

udtrykt i EU-Domstolens dom i denne sag (præmis 110).   

Det fremgår af resultatopgørelsen og balancen pr. 28. april 2006 for NetApp Bermuda, at det

modtagne beløb på ca. 91,45 mio. USD indgik i udlodningen på 550 mio. USD til NetApp

USA.   

Det er oplyst og ikke bestridt, at NetApp Bermudas ”interne regnskab” er udarbejdet efter

gældende regnskabsmæssige principper og kan afstemmes til NetApp USA's konsoliderede

koncernregnskab. Landsretten lægger herefter til grund, at udbyttet fra NetApp Denmark

indgik i det beløb, som den 3. april 2006 blev overført til NetApp USA.

Parterne har oplyst, at det kan lægges til grund, at udbyttet på 550 mio. USD er modtaget af

NetApp USA og beskattet efter gældende amerikanske skatteregler.   

På baggrund af den fremlagte årsrapport for 2004/2005 for NetApp USA, hvori det anfø-res,

at selskabet overvejede at hjemtage udbytte fra sine udenlandske datterselskaber under den

såkaldte ”American Jobs Creation Act” -ordning, samt selskabets erklæring af 22. marts 2006

om en ”Domestic Reinvestment Plan” , hvori der er nærmere redegjort for, hvordan det

hjemtagne udbytte ville blive geninvesteret i USA, finder landsretten det godt-gjort, at

udlodningen fra NetApp Denmark til NetApp Cypern skete som led i koncernens planlagte

hjemtagning af udbytte til koncernens moderselskab i USA.   

Idet det ville have været muligt at udlodde udbyttet direkte fra NetApp Denmark til NetApp

USA, uden at dette ville have udløst dansk kildeskat, og da det findes godtgjort, at

udlodningen skete som led i en planlagt udbyttehjemtagning til koncernens amerikanske

moderselskab, finder landsretten, at der hverken foreligger retsmisbrug af den dansk-

cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst eller af moder-/datterselskabsdirektivet.

Den omstændighed, at NetApp Bermuda disponerede over det omhandlede udbytte ved i en

periode på ca. fem måneder frem til den 3. april 2006 at anbringe udbyttet i obligatio-



/

- 246 -

ner, eller at det hypotetisk set havde været muligt for NetApp Bermuda at undlade at over-føre

udbyttet til NetApp USA, og at dette i givet fald ville have været et retsmisbrug af di-rektivet

og den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, kan ikke føre til et an-det resultat

i den foreliggende situation, hvor udbyttet er videreført til NetApp USA inden for en

overskuelig tid og som planlagt.   

På den baggrund finder landsretten, at udbytteudlodningen i 2005 på 565.896.000 kr. ikke

udløser kildebeskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.   

2. udbytteudlodning – 92.012.000 kr.  

I NetApp Denmarks årsrapport for 2005/2006 foreslås det at udlodde 92.012.000 kr., sva-

rende til ca. 16 mio. USD.   

Af NetApp Cyperns årsrapport for 2006/2007 fremgår en indtægt i form af udbytte på ca. 16

mio. USD. Det fremgår dog samtidig af årsrapportens ”cash flow” - opgørelse, at belø-bet

ikke blev modtaget i det omhandlede regnskabsår.

Om de efterfølgende transaktioner vedrørende beløbet er det alene oplyst, at beløbet først blev

overført til NetApp Cypern i 2010, og at beløbet herefter blev videreoverført til NetApp

Bermuda som yderligere afdrag på gæld.   

Efter det oplyste henstod beløbet således i ca. fire år hos NetApp Denmark, og NetApp

Cypern oppebar renteindtægter af beløbet i perioden. NetApp Denmark har i sine anbrin-

gender omtalt forholdet som et lån, hvilket dog ikke er nærmere belyst.   

Som sagen foreligger oplyst, er udbyttet på et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 2010 udbe-talt

fra NetApp Denmark til NetApp Cypern og herefter på et ligeledes ikke nærmere op-lyst

tidspunkt i 2010 overført til NetApp Bermuda på grundlag af en beslutning om udlod-ning

truffet i 2006.

Der er ikke oplyst om reale grunde til, at udbyttet blev udbetalt til NetApp Cypern, ud over at

NetApp-koncernen ønskede at undgå dansk kildebeskatning.   



/

- 247 -

Henset til den tidsmæssige sammenhæng mellem udbetalingen fra NetApp Denmark til

NetApp Cypern og overførslen til NetApp Bermuda, sammenholdt med de ovenfor anførte

oplysninger om NetApp Cyperns aktiviteter, findes NetApp Cypern ikke at kunne anses for

retmæssig ejer af udbyttet efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Cypern, hvorfor

skattenedsættelse som udgangspunkt ikke kan ske efter overenskomsten, ligesom skattefri-

tagelse efter moder-/datterselskabsdirektivet som udgangspunkt heller ikke kan påberåbes,

idet NetApp Cypern må anses for et gennemstrømningsselskab, hvis eksistensformål har

været at opnå skattefritagelse efter direktivet.

Betydningen af den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst  

NetApp Denmark har gjort gældende, at udbyttet på 92.012.000 kr. indgik i udbyttet på 550

mio. USD, som NetApp Bermuda overførte til NetApp USA den 3. april 2006.   Til støtte

herfor er anført, at dette fremgår af den fremlagte balance pr. 28. april 2006 for NetApp

Bermuda, som viser, at selskabets egenkapital blev negativ med 18.965.993 USD som følge af

udlodningen på 550 mio. USD.

Ifølge NetApp Denmark er dette udtryk for, at man forventede at modtage udbyttet på 16 mio.

USD hidrørende fra NetApp Denmark og derfor lod det indgå i udbyttet til det ameri-kanske

moderselskab. NetApp Denmark har i den forbindelse henvist til, at det tillige i års-rapporten

for NetApp USA for 2005/2006 er anført, at der efter hjemtagningen af udbyttet under ”the

American Jobs Creation Act” -ordningen pr. 30. april 2006 ikke længere henstod ikke-

udloddet indtjening (“unremitted earnings”) i koncernens datterselskaber hjemmehø-rende

uden for USA.

Landsretten finder, at det ikke er godtgjort, at udbyttet på 92.012.000 kr. indgik i udlod-ningen

i april 2006 på 550. mio. USD fra NetApp Bermuda til NetApp USA. Landsretten har herved

lagt vægt på, at årsrapporten fra NetApp Denmark, hvoraf udlodningen frem-går, først blev

godkendt i oktober 2006, og at beløbet først blev betalt til NetApp Cypern i 2010 og derefter

videreoverført til NetApp Bermuda. Landsretten har endvidere lagt vægt på, at der ikke er

fremlagt årsrapporter eller lignende for NetApp Bermuda for tiden efter 28. april 2006, som

viser, om og i givet fald hvordan udbyttet er behandlet regnskabsmæs-sigt hos selskabet.



/

- 248 -

På denne baggrund finder landsretten, at udbytteudlodningen på 92.012.000 kr. som ud-

gangspunkt udløser beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.   

Administrativ praksis

NetApp Denmark har gjort gældende, at en fortolkning af moder-/datterselskabsdirektivet,

som ovenfor anført, og dermed af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, og en forståelse af

begrebet ”retsmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskomsten som ovenfor anført, udgør en

skærpelse af administrativ praksis med tilbagevirkende kraft, der efter forvalt-ningsretlige

principper ikke kan finde anvendelse på de omhandlede udbytter, der blev ud-loddet i 2005 og

2006.   

Landsretten finder, at forarbejderne, herunder skatteministerens besvarelser af spørgsmål til

Skatteudvalget, til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som affattet ved lov nr. 219 af 3.

april 1992, ved lov nr. 1026 af 23. december 1998 og ved lov nr. 282 af 25. april 2001 ikke

kan anses som en tilkendegivelse om, at danske skattemyndigheder ville acceptere et

retsmisbrug, som beskrevet af EU-Domstolen, eller ville indrømme skattenedsættelse i

henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst, uanset at modtageren af udbyttet ikke kunne

anses som retmæssig ejer heraf.   

Navnlig bemærkes, at de udtalelser, som skatteministeren fremkom med i forbindelse med

tilblivelsen af lov nr. 282 af 25. april 2001 om muligheden for at indskyde et holdingsel-skab

eksempelvis på Cypern og derved undgå dansk beskatning, findes at være af en sådan generel

karakter, at de ikke kan anses for en tilkendegivelse om, at de danske skattemyn-digheder ville

acceptere omgåelse eller misbrug, som beskrevet af EU-Domstolen.

Det forhold, at skatteministeren i visse af sine besvarelser vedrørende de økonomiske kon-

sekvenser af genindførelse af udbyttebeskatningen i 2001omtalte, at selskaberne ville ”kunne

omstrukturere sig” og dermed undgå dansk udbytteskat, findes ligeledes ikke at in-deholde en

tilkendegivelse af accept af et misbrug.   

Vedrørende skattemyndighedernes administrative praksis har skatteministeren i et svar til

Folketingets Lovsekretariat af 27. november 2006 meddelt, at ministeren ikke kunne oply-se

eksempler på udenlandske gennemstrømningsselskaber, som de danske skattemyndig-



/

- 249 -

heder ikke har accepteret som retsmæssig ejer af udbytte fra danske selskaber. I forlængel-se

heraf er anført, at det indgår i den ligningsmæssige behandling at påse, at betingelserne for

ikke at indeholde udbytteskat er opfyldt, herunder om et udenlandsk selskab er retmæs-sig

ejer af udbyttet.

Det fremgår endvidere af Skatteministeriets notat af 20. marts 2007 til Folketingets Skatte-

udvalg om status på SKATs kontrolindsats, at kapitalfondes overtagelse af danske virk-

somheder gennem de senere år har udgjort en større og større andel af de samlede virk-

somhedsoverdragelser, at antallet specielt i 2005 har vist sig at udgøre et betydeligt antal med

en stor volumen, og at SKAT derfor har rettet fokus på denne type overdragelser. Det fremgår

endvidere, at SKAT på denne baggrund har indledt en kontrol af en række over-d ragelser med

henblik på at undersøge, hvem der er den endelige modtager, ”rette ind-komstmodtager” , af

renter og udbytter. Skatteministeren oplyste den 15. maj 2007, at disse undersøgelser endnu

ikke havde ført til udbyttebeskatning af udlodningerne til gennem-strømningsselskaber.

På denne baggrund, hvor der ikke foreligger en administrativ praksis, der indebærer accept af

arrangementer som det foreliggende, finder landsretten, at NetApp Denmark ikke har haft føje

til at antage, at NetApp Cypern i en situation som den foreliggende var skattefri-taget, for så

vidt angår den anden udbytteudlodning på 92.012.000 kr.   

Foreløbig konklusion

I henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er NetApp Cypern ikke skattepligtig af

udbyttet på 565.896.000 kr.   

NetApp Cypern er skattepligtig af udbyttet på 92.012.000 kr.   

Kildeskattelovens § 69, stk. 1

Det følger det af kildeskattelovens § 65, stk. 1, at NetApp Denmark er ansvarlig for at in-

deholde kildeskatten på 92.012.000 kr.   

I et tilfælde som det foreliggende, hvor NetApp Denmark ikke har opfyldt sin indeholdel-

sespligt, følger det af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at NetApp Denmark over for det of-



/

- 250 -

fentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af det manglende beløb, medmindre NetApp

Denmark godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra selskabets side ved iagttagelse af

kildeskattelovens bestemmelser.

NetApp Denmark må efter de foreliggende oplysninger have været bekendt med de fakti-ske

omstændigheder ved udbyttelodningen, herunder at formålet med at indskyde NetApp Cypern

som et mellemled alene var at undgå dansk kildebeskatning som redegjort for ovenfor.

Under disse omstændigheder kan det forhold, at der i 2006 ikke forelå en endelig afklaring af

det retlige spørgsmål, om der var fornøden hjemmel til at imødegå et sådant retsmisbrug, ikke

føre til, at NetApp Denmark bliver ansvarsfri i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1.

NetApp Denmark hæfter herefter over for det offentlige for betalingen af 92.012.000 kr. i

udbytteskat.

Konklusion

NetApp Denmark frifindes for Skatteministeriets påstand om, at selskabet skal anerkende, at

der er pligt til at indeholde udbytteskat med 158.450.880 kr. svarende til 28 % af udbyt-tet på

565.896.000 kr., og at NetApp Denmark er ansvarlig for betalingen af det ikke inde-holdte

beløb.

NetApp Denmark skal anerkende, at der er pligt til at indeholde udbytteskat med 25.763.360

kr. svarende til 28 % af udbyttet på 92.012.000 kr., der den 13. oktober 2006 blev besluttet

udloddet fra NetApp Denmark, og at NetApp Denmark er ansvarlig for beta-lingen af det ikke

indeholdte beløb.

Sagsomkostninger

Parterne er ikke fremkommet med bemærkninger vedrørende sagsomkostningernes størrel-se.



/

- 251 -

Efter sagens udfald skal Skatteministeriet betale sagsomkostninger til NetApp Denmark ApS

med i alt 2.500.000 kr. Ved fastsættelsen af beløbet, der er til dækning af udgifter til

advokatbistand inkl. moms, er der taget hensyn til det vundne beløbs størrelse samt sagens

omfang, betydning og forløb, herunder at sagen har været forelagt EU-Domstolen.

B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S

Spørgsmål 1 om skattefrihed efter selskabsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt.

Sagen for landsretten vedrører bindende svar på to spørgsmål stillet af TDC. Det første

spørgsmål angår, om udbytte udloddet fra TDC til NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. er

skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., og dermed skal frita-ges

for kildeskat.   

Landsskatteretten har besvaret spørgsmålet benægtende.

Det følger af selskabsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., jf. lovbekendtgø-

relse nr. 1376 af 7. december 2010, som senest ændret ved lov nr. 254 af 30. marts 2011, at

skattepligten efter bestemmelsens 1. pkt. ikke omfatter udbytte, som oppebæres af deltage-re i

moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i

moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a, men som ved beskatning i Danmark

anses for transparente enheder. Efter det dagældende 6. pkt. forudsatte skattefriheden dog, at

sel-skabsdeltageren ikke var hjemmehørende i Danmark.

Der er mellem parterne enighed om, at NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. er omfattet af

gruppen af selskaber på listen i bilaget til direktivet, og at dette selskab skal anses som en

skattemæssigt transparent enhed efter dansk ret.

Spørgsmålet er herefter, om det, som påstået af Skatteministeriet, tillige er en betingelse for, at

der skal indrømmes NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. skattefrihed efter bestemmel-sens 5.

pkt., at Danmark skal frafalde eller nedsætte beskatningen af udbyttet efter be-stemmelserne i

moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og

Luxembourg, jf. selskabsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.   



/

- 252 -

TDC har gjort gældende, at der hverken i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c’s ordlyd eller

forarbejder er støtte for et sådant krav.   

Landsretten bemærker, at det dagældende 5. pkt. i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, blev

indsat ved lov nr. 1375 af 20. december 2004. Af lovens forarbejder (lovforslag nr. L 27 af 7.

oktober 2004) fremgår, at indsættelsen af bestemmelsen havde baggrund i den ud-videlse af

kredsen af selskaber omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, der skete ved

ændringsdirektivet af 22. december 2003, og som indebar, at også selskaber, der efter dansk

skatteret ansås for transparente enheder, blev omfattet.   

Det fremgår endvidere, at formålet med indsættelsen var at sikre skattemæssig ligestilling

mellem udenlandske moderselskaber, der efter dansk ret var selvstændige skattesubjekter og

skattefritaget efter moder-/datterselskabsdirektivet, og selskabsdeltagere i transparente

moderselskaber, således at sådanne selskabsdeltagere blev indrømmet samme skattefrita-

gelse, som moderselskabet ville have haft, hvis det ikke havde været et skatteretligt trans-

parent selskab efter dansk ret.   

Der er i forarbejderne ikke holdepunkter for, at ændringen tillige havde til formål at gen-

nemføre en lempelse af beskatningen af udbytteudlodninger til selskabsdeltagerne i trans-

parente, udenlandske moderselskaber, der gik videre end den eksisterende skattefritagelse for

andre udenlandske moderselskaber.   

Heller ikke det forhold, at bestemmelsens 5. pkt. ikke, som tidligere, henviste til bestem-

melsens 2. pkt., jf. affattelsen af bestemmelsen ved lov nr. 525 af 12. juni 2009, kan føre til et

andet resultat. Bestemmelsens 2. pkt. angik således alene kravene til moderselskabets

ejerandel og ejertid i forhold til datterselskabet, og ikke betingelsen om, at beskatningen

skulle frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbelt-

beskatningsoverenskomst. Som det fremgår af forarbejderne til loven (lovforslag nr. L 202 af

22. april 2009) udgik 2. pkt. og blev erstattet af en henvisning til definitionen af datter-

selskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A.   



/

- 253 -

På den anførte baggrund finder landsretten, at skattefrihed efter selskabsskattelovens da-

gældende § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., forudsætter, at betingelsen i bestemmelsens dagælden-de

3. pkt. om, at beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter

moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, tillige er

opfyldt.   

Skatteministeriet har gjort gældende, at hverken betingelserne i moder-/datterselskabs-

direktivet eller i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg for henholdsvis at

frafalde og nedsætte beskatningen er opfyldt, idet der foreligger et retsmisbrug i relation til

moder-/datterselskabsdirektivet, og idet NTC Holding G.P. & Cie S.C. A. ikke kan anses for

at være retmæssig ejer af udbyttet efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk.

2.   

Om den generelle forståelse af moder-/datterselskabsdirektivet henvises til det, som lands-

retten har anført i præmissen vedrørende sag B-1980-12, Skatteministeriet mod NetApp

Denmark ApS.   

Af skatteforvaltningslovens § 24, stk. 1, fremgår, at en anmodning om et bindende svar skal

indeholde alle de oplysninger af betydning for svaret, som står til rådighed for spørge-ren.

Skønner told- og skatteforvaltningen respektive Skatterådet, at spørgsmålet ikke er til-

strækkeligt oplyst, kan spørgeren anmodes om yderligere oplysninger eller dokumentation.

Efterkommes anmodningen ikke inden for en rimelig frist, kan spørgsmålet afvises eller svaret

begrænses til de forhold, der skønnes tilstrækkeligt oplyst.   

TDC har til brug for besvarelsen af de stillede spørgsmål oplyst, at et dansk datterselskab i

NTC-koncernen i 2005 erhvervede ca. 87 % af aktierne i TDC, og efter frasalg besad ca. 59,1

% af aktierne. Det er oplyst, at det danske datterselskab var ejet gennem en kæde af danske

holdingselskaber, der ”100 % gennem mellemliggende holdingselskaber” var ejet af en række

kapitalfonde. Det er endvidere oplyst, at NTC Holding G.P. & Cie S.C. A. i 2010 erhvervede

aktieposten i TDC fra et datterselskab, NTC SA, hjemmehørende i Lu-xembourg, nu i

likvidation.   



/

- 254 -

Om de nærmere omstændigheder forud for og efter NTC-koncernens køb af TDC-aktierne

foreligger særdeles sparsomme oplysninger. Det er dog oplyst, at det konsortium af kapi-

talfonde, der stod bag opkøbet af TDC-aktier, til brug herfor allerede i 2005 etablerede en

koncernstruktur bestående af selskaber i både Luxembourg og Danmark. Der er intet nær-

mere dokumenteret om aktiviteterne i de luxembourgske selskaber. Om de danske selska-ber i

NTC-koncernen fremgår af det fremlagte uddrag af købstilbud af 2. december 2005 bl.a., at

den umiddelbare tilbudsgiver, Nordic Telephone Company ApS, var ”nederste lag” i en

koncernstruktur indeholdende i hvert fald fem lag af danske holdingselskaber, der alle var

stiftet til formålet i efteråret 2005, og som alle havde været uden kommerciel aktivitet siden

stiftelsen, undtagen i forbindelse med købstilbuddet. Det er endvidere oplyst, at der efter

købet af aktierne i 2005 skete en omstrukturering, således at de danske selskaber blev erstattet

af NTC SA, hjemmehørende i Luxembourg, og nu i likvidation.   

Om baggrunden for konsortiets valg af Luxembourg som det land, hvor den oprindelige

holdingstruktur blev etableret, har TDC udelukkende givet oplysninger af helt generel og

overordnet karakter.   

TDC har oplyst, at NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. er en selvstændig enhed med en selv-

stændig ledelse og beslutningskompetence, at beslutning om at disponere over modtaget

udbytte alene vil kunne træffes af dette selskabs ledelse, og at det til brug for det bindende

svar kan lægges til grund, at størstedelen af udbyttet via de to ejere af NTC Holding G.P. &

Cie S.C.A. vil blive videreudloddet til kapitalfondene og ultimativt til investorerne.   

Der foreligger imidlertid ikke nærmere dokumentation for de økonomiske og forretnings-

mæssige forhold i NTC-koncernen. Navnlig bemærkes, at der ikke foreligger nogen doku-

mentation for NTC SA’s og NTC Holding G.P. & Cie S.C.A.’s økonomis ke og forret-

ningsmæssige forhold, ligesom der ikke foreligger præcise oplysninger om – endsige do-

kumentation for – beslutninger vedrørende videredisponering af det omhandlede udbytte. På

denne baggrund kan attesten fra de luxembourgske myndigheder om, at NTC Holding G.P. &

Cie S.C.A. ” to the best of their knowledge … is the beneficial owner of any divi-dend paid on

its shares held in TDC…”  ikke tillægges selvstændig betydning.



/

- 255 -

På grundlag af de meget sparsomme oplysninger, som TDC har afgivet, finder landsretten, at

det må lægges til grund, at udbyttet via NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. blot er kanali-seret

videre til kapitalfondene og eventuelt ultimativt til investorerne, og at NTC Holding G.P. &

Cie S.C.A. ikke herudover har haft en selvstændigt begrundet funktion.

Landsretten bemærker, at TDC ikke har gjort gældende, at kapitalfondene ville kunne opnå

skattefrihed af udbyttet, såfremt TDC i stedet havde udloddet udbyttet direkte til dem.

TDC kan herefter hverken påberåbe sig skattefritagelse efter moder-/datterselskabs-direktivet

eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg, og udbyttet er derfor ikke

skattefritaget efter den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.   

Skatteministeriet frifindes derfor for TDC’s selvst ændige påstand om, at ministeriet skal

anerkende, at spørgsmål 1 i Landsskatterettens kendelse af 13. marts 2012 besvares med ”Ja” .

Spørgsmål 2 om skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 3. pkt.

Det andet spørgsmål, som TDC har anmodet om et bindende svar på, er, om udbytte ud-loddet

fra TDC til NTC Holding G.P. & Cie S.C. A. er skattefrit i henhold til selskabsskat-telovens §

2, stk. 1, litra c, 3. pkt., og dermed fritaget for kildeskat.

Landsskatteretten har besvaret spørgsmålet bekræftende.   

Som fastslået ovenfor er der under hensyn til de foreliggende omstændigheder ikke grund-lag

for at fastslå, at udlodningen opfylder betingelserne for at opnå skattefritagelse efter 3. pkt. i

selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.   

Herefter, og idet landsretten i øvrigt finder anledning til at bemærke, at en selvstændig be-

svarelse af spørgsmål 2 i anmodningen om bindende svar under alle omstændigheder synes at

savne relevans, da parterne er enige om, at NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. er skatte-mæssigt

transparent og således ikke et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret, tager landsretten

Skatteministeriets principale påstand til følge.   



/

- 256 -

TDC skal således anerkende, at spørgsmål 2 i Landsskatterettens kendelse af 13. marts 2012

besvares med ”Nej” .

Sagsomkostninger

Parterne er ikke fremkommet med bemærkninger vedrørende sagsomkostningernes størrel-se.

Efter sagens udfald skal TDC A/S betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med i alt

2.504.000 kr. 2.500.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms

og 4.000 kr. er til dækning af retsafgift. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne

til advokatbistand er der taget hensyn til sagens værdi samt sagens omfang, be-tydning og

forløb, herunder at sagen har været forelagt EU-Domstolen.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t :

NetApp Denmark ApS frifindes for Skatteministeriets påstand om, at selskabet skal aner-

kende, at der er pligt til at indeholde udbytteskat med 158.450.880 kr. svarende til 28 % af

udbyttet på 565.896.000 kr., der den 28. september 2005 blev besluttet udloddet fra NetApp

Denmark ApS, og at NetApp Denmark ApS er ansvarlig for betalingen af det ikke indeholdte

beløb.

NetApp Denmark ApS skal anerkende, at der er pligt til at indeholde udbytteskat med

25.763.360 kr. svarende til 28 % af udbyttet på 92.012.000 kr., der den 13. oktober 2006 blev

besluttet udloddet fra NetApp Denmark ApS, og at NetApp Denmark ApS er ansvar-lig for

betalingen af det ikke indeholdte beløb.

Skatteministeriet frifindes for TDC A /S’ påstand om, at ministeriet skal anerkende, at

spørgsmål 1 i Landsskatterettens kendelse af 13. marts 2012 (sag nr. 11-02359) besvares med

”Ja” .

TDC A/S skal anerkende, at spørgsmål 2 i Landsskatterettens kendelse af 13. marts 2012 (sag

nr. 11-02359) besvares med ”Nej” .



/

- 257 -

I sagsomkostninger skal Skatteministeriet inden 14 dage betale 2.500.000 kr. til NetApp

Denmark ApS.   

I sagsomkostninger skal TDC A/S inden 14 dage betale 2.504.000 kr. til Skatteministeriet.   

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.



/