Sag om, hvorvidt sagsøgte i sin egenskab af tidligere direktør for samt repræsentant for anpartshaveren i det sagsøgende selskab under konkurs er erstatningsansvarlig for dispositioner, foretaget efter... Vis mere
Ret: Retten i Aalborg (1. instans)
Faggruppe: Civilsag — Almindelig civil sag
Sagsemner: Erstatning uden for kontrakt;

/

RETTEN I AALBORG

DOM
Afsagt den 9. januar 2012 i sag nr. BS 3-862/2011:

Sagsøger ApS under konkurs
v/kurator Hanne Bruun Jacobsen
Mølleå 1
9000 Aalborg
mod
Sagsøgte
Adresse
9000 Aalborg

Sagens baggrund og parternes påstande

Under denne sag, der er anlagt den 7. april 2011, har sagsøgeren, Sagsøger
ApS under konkurs, nedlagt påstand om, at Sagsøgte, til sagsøgeren skal
betale 280.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til
betaling sker.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte i sin egenskab af tidligere
direktør for og samt repræsentant for anpartshaveren i det sagsøgende sel-
skab er erstatningsansvarlig for dispositioner, foretaget efter at selskabets
anparter den 21. juni 2010 blev overdraget til et andet selskab.

Oplysningerne i sagen
Dommen indeholder en dækkende gengivelse af den forklaring, der blev af-
givet under hovedforhandlingen, men indeholder i øvrigt ikke en fuldstæn-
dig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.

Sagsøgte forklarede, at han blev uddannet som optiker i 1969 og har været
selvstændig siden 1984. I starten af 1990'erne blev han ansat i et ApS, der
ejes af hans hustru, ved navn Virksomhed ApS. Det var dog ham, der stod for
driften, da han var direktør for selskabet og den, der var faglært optiker.
Hustruen var også med i skiftende omfang. De drøftede tin-gene løbende,
men der var ingen tvivl om, at han var primært ansvarshaven-de. Omkring
2009 til 2010 begyndte han at afvikle firmaet på grund af fi-nanskrisen, der
gjorde, at indtjeningen svigtede og gælden i selskabet blev for høj. Han
forsøgte flere gange at sælge forretningen uden held. I 2010 lykkedes det ham
at få job som almindelig ansat ved Thiele, og i den forbin-delse blev
butikkens varelager og goodwill også solgt til Thiele. Det var an-

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D23



/

Side 2/8

sættelsesaftalen der var det primære, men salget skete i tidsmæssig sammen-
hæng med ansættelsen. De løbende udgifter i selskabet blev betalt, men der
var et større bankengagement med en kassekredit der voksede og et krav fra
SKAT, som man ikke var ajour med. Danske Bank var bankforbindelse. Han
orienterede ikke forudgående banken om, at han solgte virksomheden til
Thiele. Der blev også solgt noget andet optikerudstyr til andre end det der
fremgik og var omfattet af overdragelsen til Thiele, provenuet herfra gik ind
på kassekreditten. Banken repræsenteret ved hans rådgiver Person 1 blev klar
over overdragelsen omkring april 2010. Sagsøgte oriente-rede da Person 1
om overdragelsen og om, at firmaet var insolvent. De snakke-de om, at de
måtte se tiden an og afvikle selskabet stille og roligt. Da der ik-ke længere
var fremtid i selskabet, besluttede han sig for, at det burde luk-kes. Han søgte
på internettet efter forskellige muligheder og fandt der sels-kabet Virksomhed
Ltd.. Det fremgik af selskabets hjemmeside, at man var spe-cialist i netop
ydelser af denne type. Hjemmesiden virkede i øvrigt professi-onelt. Det var
tilfældigt, at han valgte Virksomhed Ltd. fremfor revisor eller ad-vokat, som
også kunne være brugt. Det skete på baggrund af, at de ud fra hjemmesiden
så ud til at være specialister. Virksomhed Ltd. var også omtalt ro-sende i
andre fora på internettet. Han kontaktede på et tidspunkt selskabets revisor og
forhørte sig om Virksomhed Ltd., ligesom han sendte noget materia-le til
revisor om Virksomhed Ltd.. Revisor svarede, at han ikke kendte firmaet,
men at der ikke var noget der så forkert ud og ikke var noget til hinder for, at
Virksomhed Ltd. kunne medvirke ved nedlukning af selskabet. Han tog
herefter kontakt til Virksomhed Ltd., først via hjemmesiden. Herefter modtog
han et te-lefonopkald fra Person 2 og aftalte et møde med ham. De mød-tes i
butikslokalet, hvor Person 2 præsenterede sit arbejde, og hvad han kunne
tilbyde. Sagsøgte besluttede herefter at benytte sig af Person 2 efter endnu en
drøftelse med revisor. Person 2 virkede klog og tillidsvækkende. Han
forklarede, at han ville sørge for, at navnet på firmaet blev ændret, og at man
ville møde i retten i stedet for sag-søgte, således at sagsøgte slap for at være
kontaktperson ved en nedlukning. De talte direkte om, at pengene fra Thiele
skulle gå til alle kreditorerne, og at konkursloven beskyttede kreditorerne.
Han havde ikke noget at gøre med de praktiske registreringer af
navneændring efter overdragelsen af selskabet. Han overdrog nøglen til
butikslokalet og alt i lokaliteterne, herunder regn-skaber for selskabet, til
Person 2 pr. overdragelsesdagen. Han har aldrig hørt om navnet Navn. Han
har kun været i kontakt med Person 2. Efter 21. juni 2010 var han helt ude af
selskabet og havde ikke mere at gøre med det. Han hørte herefter først noget
til det, da han efterfølgende blev indkaldt til afhøring i skifteretten og senere
præsente-ret for sagsøgerens krav i denne sag. Hans hustru havde anparterne i
selska-bet, fordi hun gerne ville drive virksomheden, og fordi han selv havde
været personlig konkurs. Person 3, der står som stifter af firmaet, er hans
svigerfar. Hans hustru har arbejdet indenfor optikerbranchen, men ikke fuld-
ført nogen uddannelse. Hun har også gennem årene haft andet arbejde, mens
han arbejder i sagsøgeren. Der var generalforsamling i selskabet hvert år. Der
deltog ham og revisor, men ikke hans hustru. I april 2010 aftalte han

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D23



/

Side 3/8

med banken, at de skulle se tiden an. Der var ikke tvivl om, at selskabet var
og blev insolvent, men man skulle se, hvad bankens tilgodehavende endte på.
Banken realiserede alle sikkerheder for tilgodehavende med det samme. Han
ved ikke, om hustruen har kautioneret for nogen del af selskabets gæld, men
så vidt han ved, er hun ikke blevet mødt med krav fra banken efterføl-gende.
Der var kun det ene møde i banken i april 2010. Sagsøgerens revisor var ikke
særligt involveret i salget til Thiele. Søgningen på nettet, hvor han fandt
Virksomhed Ltd., skete først på oplysning af selskaber generelt, derefter på
Virksomhed Ltd. specifikt. Hans holdning var, at han ikke ønskede at lade
selskabet svæve i luften, mens de sidste rater fra Thiele gik ind. Lokalet
skulle ryddes, og han ville gerne have forholdet afsluttet, så han var fri af
selskabet og kunne koncentrere sig om sit nye ansættelsesforhold. Lejemålet
var således opsagt, og der stod noget inventar i butikken, som ikke var solgt,
og som han ikke vidste, hvor han skulle stille hen. Han overvejede ikke at
leje et andet lokale til at opbevare dette inventar. Han snakkede ikke med
Danske Bank om, at han ikke kunne overskue, hvad han skulle gøre med lo-
kalerne. Han havde solgt det han kunne til Thiele og andre interesserede. Det
der stod tilbage ved overdragelsen den 21. juni 2010 var nogle stole,
brillereoler, en disk og et kasseapparat til måske 1.800 kr. Han kan ikke helt
afvise, at inventaret muligvis var 10.000 kr. værd, men det kunne lige så godt
være 5.000 kr. Han hæftede sig ikke ved, at det købende selskab var engelsk.
Han undersøgte aldrig Person 2 på nettet, kun firmaet Virksomhed Ltd.. Hans
formål med at antage Virksomhed Ltd. var, at de var professionelle og kunne
opløse selskabet istedet for ham, der ikke havde forstand på det. Han havde
aldrig forestillet sig, at Virksomhed Ltd. ikke ville fordele tilgodehavendet fra
Thiele i overensstemmelse med aftalen til alle kreditorer. Efter at
overdragelsen havde fundet sted den 21. juni 2010 sendte han nogle få dage
efter, nemlig den 25. juni 2010, en mail til banken, hvor han orienterede om,
at han ikke var en del af virksomheden, og at det var an-dre, der skulle
afslutte firmaet. Han skrev ikke, hvem det var der havde overtaget.
Bankrådgiveren vendte tilbage og spurgte efter telefonnummer på de nye
ejere. Senere har sagsøgte hørt, at bankrådgiveren havde svært ved at komme
i kontakt med Person 2, og at der var noget med en bil. Han vidste, at Person
2 skulle have et honorar, men vurderede at det ville være det samme som
frivillig likvidation også ville have kostet, no-get i størrelsesordenen 30.000
kr. Han forestillede sig ikke, at andre end selskabet selv skulle betale for
lukningen. Han bad ikke revisor om at foreta-ge sig noget ved overdragelsen
til Virksomhed Ltd. udover de to mundtlige drøftelser, han havde haft om
proceduren før og efter mødet med Person 2. Den første samtale var
rådgivning, den næste var en orientering af revisor om, at han faktisk havde
overdraget selskabet. Han tænkte ikke over, om han burde modtage anden
rådgivning end fra Person 2, han regnede med, at den modtagne rådgivning
kunne være lige så god, som fra en dansk advokat eller revisor. Han
overvejede ikke at beholde selska-bets regnskaber, idet de tilhørte selskabet
og dets nye ejere.

Parternes synspunkter

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D23



/

Side 4/8

Sagsøgeren har under hovedforhandlingen uddybet sine anbringender i på
standsdokument af 10. november 2011, hvor følgende er anført:

"Anbringender:
Det gøres gældende,
at sagsøgte som direktør i sagsøger overdrog anparterne i sagsøger på en

sådan måde og under sådanne omstændigheder, at han burde have været
klar over, at indbetalingerne fra Thiele A/S ikke ville tilgå samtlige
kreditorer til lige fordeling,

at sagsøgte udøvede den faktiske ledelse af sagsøger,
at sagsøgte har overdraget sagsøgers inventar, uden at sagsøger har

modtaget betaling herfor og at sagsøgers inventar havde en værdi af
minimum kr. 10.000,00,

at sagsøgte i sin egenskab af direktør i sagsøger har indgået aftale om
afvikling af sagsøger mod betaling af et honorar på kr. 30.000 og at
sagsøgte dermed er erstatningsansvarlig for det deraf følgende tab på kr.
20.000, som følger af den på baggrund af aftalen følgende betaling,

at der fra sagsøger er betalt kr. 20.000,00 i forbindelse med
anpartsoverdragelsen,

at sagsøgte har foretaget de dispositioner, som lå til grund for betalingen af
kr. 20.000 i henhold til bilag 5, at betaling kan være foretaget af sagsøgte,
men at det for så vidt ikke er af betydning, om sagsøgte selv har forestået
den faktiske overførsel af beløbet,

at kreditorerne har lidt tab ved at selskabets aktiver er unddraget
kreditorernes fyldestgørelse og at tabet svarer til det i stævningen opgjorte
beløb,

at tabet er forårsaget af sagsøgtes dispositioner,
at det er en adækvat følge af de af sagsøgte foretagne dispositioner, at

sagsøgers kreditorer er blevet unddraget fyldestgørelse i aktiverne,
at sagsøgte ved overdragelsen af anparterne og inventaret samt ved

betalingen af kr. 20.000,00 har handlet ansvarspådragende i sin egenskab
af sagsøgers direktør,

at sagsøgte burde have foretaget undersøgelser vedrørende køber og at det
havde været let at konstatere, at der var en væsentlig risiko forbundet med
overdragelsen af sagsøger til køber,

at sagsøgte på vegne af anpartshaveren, som han var gift med, på
uforsvarlig måde har tilsidesat kreditorernes interesser og at der i øvrigt
foreligger identifikation mellem ejer og direktør, når disse er ægtefæller,

at ansvaret skal bedømmes efter dansk rets almindelige erstatningsregler
samt selskabsloven, jf. selskabslovens § 361, og omfatter såvel forsætlige
som uagtsomme handlinger, der medfører tab, hvilket er tilfældet for så
vidt angår sagsøgtes handlinger,

at sagsøgtes ansvar er omfattet af den såkaldte ”business judgement rule” ,
som indebærer, at fejlagtige beslutninger, som træffes på uansvarligt eller
i øvrigt utilstrækkeligt grundlag medfører ansvar,

at sagsøgte er erstatningsansvarlig for det tab, som kreditorerne har lidt ved

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D23



/

Side 5/8

at selskabets aktiver bliver unddraget kreditorernes fyldestgørelse og
at det er uvedkommende for vurderingen af sagsøgtes erstatningsansvar,

hvorvidt han selv i forbindelse med sine dispositioner har oppebåret en
gevinst eller berigelse. Sagsøgtes ansvar er et ledelsesansvar, hvor
sagsøgtes dispositioner vurderes på baggrund af, om handlingerne har
været culpøse i forhold til sikring af sagsøger og dennes kreditorers
værdier."

Sagsøgte har under hovedforhandlingen uddybet sine anbringender i på-
standsdokument af 11. november 2011, hvor følgende er anført:

"ANBRINGENDER:

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende,

at sagsøgte udtrådte af selskabets direktion den 21.06.2010,
at sagsøgte ikke efter den 21.06.2010 var tegningsberettiget eller i øvrigt

havde nogen form for indflydelse på de dispositioner, som efterfølgende
er foretaget,

at der på daværende tidspunkt var søgt professionel bistand til afvikling af
selskabet,

at det ikke er ansvarspådragende at søge professionel bistand, således som
det er sket hos Virksomhed Ltd., idet sagsøgte på tilsvarende vis kunne
have søgt bistand hos advokat eller revisor,

at sagsøgte ikke ved overdragelse af anparterne i det konkursramte selskab
har opnået nogen form for økonomisk gevinst,

at sagsøgte ikke har medvirket ved overdragelsen af kravet hos Thiele A/S
til Midtsjællands Handel ApS (bilag 6),

at sagsøgte ikke har optrådt ansvarspådragende og dermed ikke kan gøres
erstatningsansvarlig,

at der ikke fra sagsøgers side i forhold til sagsøgte er dokumenteret hverken
tab, ansvarsgrundlag eller årsagsforbindelse,

at sagsøger ikke har forsøgt at begrænse sit tab, der ikke ses at foreligge
hverken årsagssammenhæng eller adækvans mellem de dispositioner,
sagsøger har foretaget og de omstændigheder, som udokumenteret påstås
at have påført det nu konkursramte selskab et tab."

Rettens begrundelse og afgørelse

Det kan efter sagens oplysninger som ubestridt lægges til grund, at sagsøgte
frem til overdragelsen af anparterne i det sagsøgende selskab var direktør for
og i praksis også daglig leder af selskabet, der beskæftigede sig med drift af
optikervirksomhed med sagsøgte som faglært optiker. Det lægges også til
grund, at sagsøgtes ægtefælle, som ejede alle anparterne i sagsøgeren, ikke
var faguddannet optiker, kun lejlighedsvist medvirkede i den daglige drift og
at en væsentlig årsag til, at hun ejede anparterne i stedet for sagsøgte var, at
han på et tidspunkt var gået konkurs med sin virksomhed.

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D23



/

Side 6/8

Det kan også lægges til grund, at driften i sagsøgeren i 2009 og 2010 ikke
forløb tilfredsstillende, hvilket førte til, at sagsøgte besluttede at indstille
driften og i stedet søge ansættelse i Thiele, hvortil der omkring samme
tidspunkt ved overdragelsesaftale af 17. marts 2010 med virkning fra 23.
marts 2010 skete salg af de fleste af sagsøgerens driftsaktiver samt goodwill
for et samlet beløb på 400.000 kr., der skulle betales med 50.000 kr. pr.
måned i 8 måneder, 1. gang den 1. april 2010.

Det kan herudover lægges til grund, at driften i sagsøgeren herefter var
indstillet og at sagsøgerens væsentligste aktiv var salgssummen efter aftalen
samt at passiverne, som navnlig udgjorde gæld til Danske Bank og til SKAT,
oversteg aktivernes værdi, således at sagsøgeren var insolvent.

Det kan endelig lægges til grund, at der pr. 21. juni 2010, hvor sagsøgte på
vegne af sin ægtefælle overdrog til anparterne i selskabet for 2 kr. til
selskabet Staag Limited ved Person 2, var betalt 3 af disse afdrag, således at
sagsøgerens resterende tilgodehavende mod Thiele udgjorde 250.000 kr.

Sagsøgte blev herefter i Erhvervs-og Selskabsstyrelsen registreret som afgået
som direktør den 22. juni 2010 med virkning fra 21. juni 2010.

Retten finder, at det ud fra det skriftlige materiale fremlagt under sagen må
lægges til grund, at der efter overdragelsen den 21.  juni 2010 allerede samme
dag blev hævet 20.000 kr. på sagsøgerens konto i Danske Bank, formentlig til
delvis dækning af en faktura af samme dag fra Virksomhed Ltd. til
sagsøgeren på 30.000 kr. vedrørende ”Honorar…. ifølge aftale” .

Det må også lægges til grund, at der den 28. juni 2010 med Person 2 som
underskriver skete overdragelse af sagsøgerens resttilgodehavende mod
Thiele til Midtsjællands Handel ApS i et overdragelsesdokument, hvor
Person 2 på sagsøgerens vegne ”… erklærer at være fyldestgjorte for
transporten….” . Det er under bevisførelsen ikke fuld belyst, om sagsøgeren
ved Person 2 modtaget betaling for transporten i form af et kontant beløb
eller ikke. Retten finder imidlertid, at der på baggrund af transportens direkte
angivelse af, at sagsøgeren erklærer at være fyldestgjort, ikke er grundlag for
at anfægte det senere konkursbos vurdering af, at man på det grundlag ikke
kunne anfægte transporten i forhold til Midtsjællands Handel ApS.

Sagsøgeren blev senere erklæret konkurs den 2. november 2010 med fristdag
den 8. oktober 2010. Efter det oplyste om kurators undersøgelser i selskabet,
herunder navnlig det oplyste om, at selskabet stort set var uden aktiver pr.
dekretdagen, finder retten, at det er ubetænkeligt at lægge til grund, at
provenuet fra salget af fordringen til Midtsjællands Handel ApS ikke er
kommet boets kreditorer til gode. Det har heller ikke været nærmere oplyst,
hvad det udbetalte beløb på 20.000 kr. til Virksomhed Ltd. nærmere har
dækket over og det er således ikke dokumenteret, at beløbet vedrører

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D23



/

Side 7/8

honorar for et reelt stykke arbejde udført af Person 2 eller dennes selskaber i
forbindelse med lukning af sagsøgeren.

Derimod findes det ikke ud fra de foreliggende oplysninger dokumenteret, at
der forefandtes inventar i ved sagsøgeren på overdragelsestidspunktet for et
beløb på 10.000 kr.

Spørgsmålet er herefter, hvorvidt sagsøgte er erstatningsansvarlig overfor
sagsøgeren for det tab som er forvoldt ved, at de i alt 250.000 kr. vedrørende
de resterende rater fra Thiele og de 20.000 kr. vedrørende beløbet hævet af
Person 2 ikke er kommet sagsøgerens kreditorer til gode.

Et sådant ansvar skal i givet fald støttes på bestemmelsen i selskabslovens §
361, stk. 1, som er udtryk for dansk rets almindelige culpa-ansvarsregel,
hvorefter sagsøgte er erstatningsansvarlig, hvis han forsætligt eller uagtsomt
har påført sagsøgeren et tab.

For et sådant ansvar taler, at tabet ikke ville være opstået, hvis sagsøgte havde
ladet sagsøgeren opløse ved at anmode en revisor eller en advokat om at
forestå likvidation på normal vis, hvilket også kunne være opnået ved at lade
selskabet gå til tvangsopløsning. Ligeledes taler for ansvar, at en blot
overfladisk søgning på internettet vedrørende Person 2 ville have ført til
oplysninger, der burde have ført til, at sagsøgte skulle overveje nøje, om
overdragelsen af selskabet var hensigtsmæssig.

Imod et erstatningsansvar taler, at sagsøgte eller dennes ægtefælle ikke har
haft et økonomisk udbytte af overdragelsen af selskabet, idet der ikke, som
det var tilfældet i selskabstømmersagerne, har været tale om salg af salg af
anparterne i et underskudsselskab til overkurs. Der har heller ikke været tale
om, at betalingen af købesummen, som var symbolsk, har været betalt af
selskabets egne midler. Herudover har sagsøgte efter sin forklaring vendt
spørgsmålet om overdragelsen af selskabet med sin revisor, som ikke fandt
anledning til at advare mod fremgangsmåden i forbindelse salget, ligesom
sagsøgte umiddelbart efter overdragelsen har kontaktet Danske Bank, der
heller ikke gjorde indsigelse mod salget. Endvidere har sagsøgte efter sin
forklaring rent faktisk ikke undersøgt Person 2, men alene selskabet
Virksomhed Ltd., som ikke gav anledning til mistanke. Endelig findes der
ikke, bortset fra den almindelige erstatningsregel som udtrykt i
selskabslovens § 361, stk. 1, specifikke regler i lovgivningen der angiver
ledelsens pligter i forbindelse med lukningen af et insolvent selskab.

Efter en samlet bedømmelse finder retten herefter, at sagsøgte ikke har udvist
en sådan uagtsomhed, at der er grundlag for at pålægge ham
erstatningsansvar, hvorfor han frifindes for den påstand, sagsøgeren har
nedlagt.

Efter omstændighederne finder retten dog, at ingen af parterne i sagen skal
betale sagsomkostninger til den anden.

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D23



/

Side 8/8

Thi kendes for ret:

Sagsøgte frifindes.

Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.

Dommer

STD061446-S01-ST01-K194-T3-L01-M00-\D23