Sag om sagsomkostninger i forbudssag
Ret: Københavns Byret (1. instans)
Faggruppe: Fogedsag — Særlig fogedsag
Sagsemner: Fogedret proces;
Forbud og bevissikring;

Københavns Byret





Den 30. maj 2006 kl. 13.00 blev fogedretten sat 1 mødelokale, Lavendelstr.
1, 2. af 

Der blev foretaget FI-8608/2005

Aktiebolaget Hässle
og
AstraZeneca Danmark A/S
( Adv. Peter Ulrik Plsener)

mod

Nomcco AS
( Adv. Ole Damsbo)

Der afsagdes følgende

Kendels e:

Under denne sag, der vedrører fastsætttelse af sagsomkostninger, har rekvi -
situs, Nomeco A/S , påstået rekvirenternc AB Hässle 0g Astra Zeneca Dan-
mark A/S tilpligtet at godtgøre sagens omkostninger for fogedretten med
2.866.877,71 kr.

Astra har principalt påstået sagens omkostninger ophævet, subsidiært
at koncemen tilpligtes at betale et mindre beløb efter rettens skøn.

Sagens baggrund:

Rekvirent 1) AB Hässle er et selskab i den svenske Astra-koncern. Rekvi-
renten forhandler det omeprazolholdige lægemiddel Losec, der er et mave -
sårsmiddel. Lægemidlet er patenteret under dansk  Paten-
tet udløber i april 2007 .

Rekvirent 2) Astra Zeneca Danmark AJS er det danske salgsselskab .

Begge rekvirenter betegnes i det følgende Astra.

Rekvisitus Nomeco A/S er en af landets 3 største grossister på lægemidde-
lområdet og siden december 2004 forhandler af lægemidlet Omeprazol
"Recept" 7 udviklet af Laboratories Dr. Esteve S.A. Barcelona, Spanien ( i det
følgende kaldet Esteve 0g med selskabet Arrow Pharma ApS som den
danske repræsentant for indehaveren af markedsføringstilladelsen.

Ved breve af henholdsvis 8. og 16. december 2004 rettede Astra henven-
delse dels til Nomeco dels til Arrow Pharma ApS angående deres nylige lan -

cering af lægemidlet 1l Recept' " Rekvirenten henviste til et i år 2000 nedlagt
fogedforbud mod et andet omeprazolholdigt produkt fremstillet af samme
laboratorium under  og gjorde gældende; at der måtte
være tale om et identisk produkt og dermed en omgåelse af fogedforbuddet,
medmindre andet blev dokumenteret.

Ved e-mail af 10.januar 2005 oplyste Nomecos advokat; at der var foretaget
ændringer i det nye produkt i forhold til tidligere; og at han ville vende tilba -
ge med nærere oplysning herom.

Der skete herefter ikke yderligere sagen, før Astra ved begæring modtaget
den 7. april 2005 i fogedretten påstod forbud nedlagt mod markedsføring og
salg af lægemidlet.

Isvarskrift af 17.maj s.å. gjorde Nomeco bl.a. en ugyldighedsindsigelse
gældende over for stridspatentet som følgc af. manglende nyhed og mang-
lende opfindelseshøjde

Den 8.juni s.å. afholdtes et forberedende møde i fogedretten bl.a. med hen-
blik på afklaring af, hvorvidt der kunne indgås en procesaftale mellem par -
temne, hvorefter ugyldighedsindsigelsen ikke blev gjort til genstand for prø-
velse.

Ved brev af 20. juni fastholdt Nomeco sine anbringender om stridspatentets
ugyldighed.

Der fulgte herefter yderligere skriftveksling baseret på en fuld prøvelse af
sagen.

Den 4.juli s.å. fremlagde Astra replik.

Den 12. juli berammedes sagen til foretagelse over i alt 11 retsdage i perio -
den 12. september ~ 5. oktober 2005.

Den 15. august afgav Nomeco duplik.

Ved brev af 29. august hævede Astra sagen 0g anmodede retten om at fast-
sætte sagsomkostninger .

Astra har under sagen fremlagt i alt 80 bilag 0g Nomeco i alt 34 bilag til be-
lysning af denne.

Nærværende fogedret har siden år 2000 behandlet 3 andre forbudssager om -
handlende omeprazolholdige lægemidler.

Ved kendelse af 14. januar 2000 nedlagdes forbud mod salg og markedsfø-
ring af lægcmidlet "Omeprazol Generics" så længe Astras danske patent er i



Parternes argumentation:

Nomeco har giort følgende anbringender gældende:

Hjemlen til at pålægge modparten omkostninger findes i retsplejelovens $
647, stk. 2, jf. kapitel 30. Det er lovens klare udgangspunkt; at den, der taber
en sag, skal dække samtlige de ved sagens førelse forbundne omkostninger,
som med rimelighed er afholdt:. Det er ligeledes udgangspunktet, at den part,
der hæver en sag, skal stilles som om, sagen er tabt for partens vedkommen-
de, jf. retsplejelovens $ 312, stk. 1 0g $ 314. Retten skal anvende i øvrigt
princippeme i retsplejelovens $8 312-313 ved afgørelsen efter $ 314. Udgif-
ter til advokatbistand skal erstattes med et passende beløb og øvrige udgifter
skal erstattes fuldt ud, jf. $ 316.

Det gøres gældende, at ugyldighedsindsigelsen og krænkelsesspørgsmålet er
nøje forbundne; hvorfor det var fuldt berettiget at få prøvet begge spørgsmål.
Allerede da Nomeco 0g Arrow Pharma ApS modtog advarselsbrevet i de -
cember 2004 indledte man undersøgelser af både teknisk og juridisk karak -
ter for at imødegå modpartens påstand om, at det omeprazolholdige produkt
"Recept" var identisk med Astras patenterede lægemiddel . Det var nødven-
digt at rejse til Barcelona og holde et møde med den spanske producent i ju-
len 2004 for at afklare; om der var identitet. Det var ikke nemt at få de tek-
niske oplysninger fra Esteve; men i begyndelsen af januar 2005 svarede pro-
ducenten; at der var foretaget ændringer i produktet; hvorfor lægemidleme
ikke var idcntiske. Dette var baggrunden for fremsendelsen af e-mailen af
10. januar til Astras advokat. Der manglede dog nærmere oplysninger om ar-
ten af ændringernc, og det tog lang tid afdække disse.

Astra indgav forbudsbegæring; inden de nåede at færdiggøre undersøgelser -
ne. Det fremgår af rekvisitionen; at Astra anmodede retten om alene at fore-
tage cn summarisk behandling under henvisning til det i år 2000 nedlagte
forbud mod præparatet Omeprazol "Generics' 1 idet Astra gjorde gældende;
at afgørelsen havde retskraft over for Nomeco i denne sag. Astra gjorde sær-
lig gældende, at præparaterne Omeprazol I Generics" og Omeprazol 1 Re-
cept" efter en foretagen analyse på deres laboratorium af 
Jog  i realiteten var identiske; idet der ikke var forskel i
strukturen;, ligesom ph af det omeprazolholdige kernemateriale var alkalisk,
jf. sagens bilag 19-20. Retten skulle således lægge den tidligere bevisvurde -
ring til grund og alene prøve; om der var identitet mellem produkterne. Dette
var også baggrunden for, at Astra gjorde gældende, at ugyldighedsindsigel-
sen skulle afskæres som overflødig bevisførelse; idet ugyldigheden var prø-
vet før 0g forkastet. Det fremgår imidlertid af svarskriftet; at Esteve havde
ændret produktet efter den første forbudssag; idet den HPMC, der indgår i
flere af lagene i produktet er af en anden kvalitet end den, der blev anvendt i
Generics produkt, jf. sagens bilag A. Nomeco opfordrede videre forgæves
Astra ; svarskriftet til at fremlægge egen dokumentation i form af forsøgs -
protokoller vedrørende de forsøg; der var beskrevet i bilag 20, laboratoriejo -

urnal, processkrifter fra parallelle sager m.v. De af Astra anførte anbringen -
der 0g den manglende opfyldelse af provokationer var med til at besværlig -
gøre sagen og dermed til at gøre den ekstra omkostningstung; idet Nomeco
bl.a. måtte ty til egne ckspcrter for selv at kunne afdække de fejlkilder i Ast-
ras bevismateriale, som viste sig faktisk at være til stede, jf. nedenfor. Hav-
de Astra selv fremlagt den nødvendige dokumentation kunne fejlkilderne
muligvis have været opdagct uden de omkostningskrævende tiltag; som No-
meco måtte anvende for at kunne føre sit retmæssige forsvar. Astra må bære
den fulde omkostningsmæssige risiko herfor.

Dct for sagcn afgørcnde i relation til krænkelsesspørgsmålet er, om Omepra-
zol "Recept" kernematerialet indeholder en alkalisk reagerende forbindelse.
Til støtte for dette henviser Astra alene til deres egne forsøg, bilag 20, som
hævdes at vise; at der i det aktive omeprazol-lag skulle være en sådan for-
bindelse; der bringer~ ph-værdien af dette lag op på 7,8 (svagt basisk) [ be-
tragtning af, at det pågældende lag ubestridt alene indeholder den aktive in -
grediens omeprazol samt hjælpestofferne HPMC 0g talkum- ,hvor den an-
vendte HPMC i sig selv har en ph på maximalt 6,3 (jf. bilag A) og talkum i
sig selv er uopløselig i vand (mens vandopløselighed er en forudsætning for
at kunne måle ph-værdien af et stof), forekommer det bemærkelsesværdigt,
at Astra har kunnet måle sig til en værdi i det basiske område. Dette er imid-
lertid og har siden år 2000 været eneargumentet for nedlæggelse af de hidti -
dige forbud Generics og Novartis). De af Astra i bilag 20 tilvejebragte re -
sultater kan muligt forklares ud fra tesen om, at Omeprazol i sig selv er ba -
sisk; således at det er omeprazolens egne egenskaber; der giver den svagt ba-
siske ph. Astra er stedse gået ud fra, at omeprazol i sig selv er svagt sur med
en ph-værdi på 6,4 0g når værdien kunne nå op på over 7, måtte der nødven-
digvis være tilsat en alkalisk reagerende forbindelse. Imidlertid er kineseren
 isin PHD-afhandling fra 2002 nået frem til, at omeprazol i sig
selv er alkalisk, d.v.s har en ph-værdi på over 7. Alle  forsøg er
udført under supervision af professor  Det var dog ikke
muligt at forfølge de videnskabelige undersøgelser i rapporten nærmere; da
professor  der skulle have vidnet i sagen; var ved at blive pensio-
neret. Af denne grund 0g da Astra ikke opfyldte provokationerne til at frem-
lægge nærmere dokumentation for forsøget beskrevet i bilag 20, besluttede
Nomeco i stedet at lade de samme forsøg udføre som Astra blot på Esteves
laboratorium for at kontrollere Astras resultater . Resultatet, der blev frem-
lagt med duplikken; viste at ph-værdien af det aktive Jag~ var under 7 og der-
med falder helt uden for stridspatentets beskyttelsesområde. Forsøget er ble-
vet gentaget hos Esteve under overværelse af professor 
Danmarks Farmaceutiske Universitet med samme resultat. Der henvises til
bilag AC-AD. Bilag AD; dcr cr udarbejdct af professor  
Danmarks Farmaceutiske Universitet, indeholder en vurdering af de stabili -
tetsforsøg; Esteve har foretaget på såvel det produkt (med talkum) , der er
genstand for nærværende sag, som det fuldstændigt tilsvarende produkt blot
uden talkum. Som det fremgår er stabiliteten ikke bedre i produktet med tal-
kum; snarere tværtimod. Den anvendte talkum har således ikke den stabili -



Det bestrides, at advokatomkostningerne skal beregnes med udgangspunkt i
landsretspræsidenternes vejledende satser i proceduresager, da disse alene er
beregnet på standardsager, hvilket ikke er tilfældet her,

Advokathonoraret er afregnet efter medgået tid. Der henvises til opgørelser-
nei bilag

Omkostninger tilpatentteknisk bistand og anden sagkyndig bistand iøvrigt

De afholdte udgifter til patentteknisk bistand var helt afgørende for på for-
svarlig vis at kunne gennemføre et forsvar mod rekvirentens forbudsbegæ -
ring; Sagens karakter- herunder det af Astra fremlagte bevismateriale- har
nødvendiggjort højt specialiseret bistand inden for bl.a. organisk kemi.

At en sådan bistand er helt uundværlig for rekvisiti advokater i en fogedfor-
budssag, der, som denne, involverer detaljerede; meget subtile tekniske vur -
deringer siger vel sig selv og er i øvrigt anerkendt i teorien; jf. hertil Carl
Tjur i "Proceduren " (2. udg ) side 31 , samt K Holm Nielsen og Mogens
Plesner samme steds, sideme 338 0g 343. Her anføres det ligefrem; at det
må anses for at være en forudsætning for at advokatemne på forsvarlig vis
kan varetage sin klients interesser, at han ved hjælp af en sådan sagkyndig
bistand sætter sig grundigt ind i sagens tekniske faktum.

Det fremgår videre af bemærkningerne til lovændringerne om sagsomkost -
ningcr i civile sager- retsplejelovens $ 316-, at sagkyndige erklæringer bør
dækkes som sagsomkostninger. Dette gælder ikke mindst i forbudssager,
hvor ensidigt indhentede erklæringer træder i stedet for syn og skøn. Sådan-
ne erklæringer 0g deres afhjemling er hjørnestenen i det grundlag; hvorpå
fogedretten træffer afgørelse i sager af denne art.

Den patenttekniske bistand er ydet af  Budde,
Schou & Ostenfeld A/S, henholdsvis  Albihns A/S, hvis
tids- 0g omkostningsforbrug er anført nærmere i bilag (ii)

Det bemærkes; Albihns A/S er rekvisiti sædvanlige patentrådgiver, medens
 Budde Schou & Ostenfeld har været antaget som
mere ekstern kyndig som følge af hans særlige indsigt i en række af de paral 
lelle udenlandske sager. Såvel 
bistand har været instrumental i forhold til etableringen af forsvaret
mod rekvirentens krav om forbud.

Udgifter til uafhængigt sagkyndige; som på denne måde træder i stedet for
syn-og skønsmænd falder tillige ind under kategorien " 'øvrige udgifter" , jf.
bemærkningerne til retsplejelovens $ 316,og skal derfor i lighed med $ 316,
stk . 1, erstattes fuldt ud, for så vidt det ikke kan påvises , at de enkelte erklæ-
ringer har været unødvendige for sagens førelse.

Det bemærkes, at kun udgifter, som rekvisitus burde have indset ville være
overflødige; kan kvalificere som unødvendige i relation til $ 316, stk, 1-

Det gøres gældende; at al den af rekvisitus indhentede sagkyndige bistand
har været betingct og nødvendiggjort af Astras sagsførelse.

Det bestrides endelig; at det forhold, at ugyldighedsindsigelsc mod stridspa-
tentet var gjort gældende og prøvet i andre forbudssager mellem til dels an -
dre parter 0g andre advokater skulle have retskraft for denne sag, og alle om-
kostninger afholdt i forbindelse hermed har derfor været fornødne til sagens
forsvarlige udførelse.


Astra har_gjort følgende anbringender gældende:

1
Sagens omkostninger skal hæves i medfør af retsplejelovens $ 314, idet par -
terne hver især må anses at have vundet og tabt lige meget, da Nomeco som
følge af, at Astra hævede sagen ved beregningen af sagsomkostninger tek-
nisk set må anses som vinder af krænkelsesspørgsmålet, mens Astra må an-
ses som vinder af ugyldighedsspørgsmålet.

2.
Nomeco tillægges et sagsomkostningsbeløb, der cr betydeligt mindre end
påstået, idet det påståede beløb omfatter omkostninger; som ikke skal dæk-
kes under fogedretsbehandlingen 0g som ikke står i rimeligt forhold til
til sagens genstand.

Ad 1 .
Det gøres særligt gældende, at parteme må anses for at have vundet 0g tabt
lige meget i sagen. Tvisten angående gyldigheden af Astras patent må anses
for tabt af Nomeco; idet spørgsmålet allerede havde været forelagt til be-
dømmelse i to tidligerc forbudssager 0g i begge disse tilfælde blev lagt til
grund som værende gyldigt, og at det på baggrund heraf måtte anses som
værende mcget sandsynligt; at Nomecos gyldighedsindsigelse mod Astras
patent ville være blevet tilsidesat af retten. I alle andre sager over hele ver-
den er  analyse lagt til grund som uvildigt materiale, hvor-
for Nomccos udarbejdelse af alternative undersøgelser mà anses som over-
flødigt bevismateriale. Nomecos forberedelse burde have begrænset sig til
krænkelsesspørgsmålet; og Nomeco må derfor bære omkostningere ved at
have inddraget spørgsmålet om ugyldighed i sagen.

Subsidiært gøres det gældende; at Nomcco ikke bør tillægges omkostnings-
dækning for ugyldighedsdelen, da den må anses som ufornøden. Nomeco
opgav af sig selv at forfølge de undersøgelser; der var foretaget af 
mfl., og omkostningerne til denne del af sagen kan derfor ikke under
nogen omstændigheder overvæltes på Astra. Derudover var alene de frem-







at landsretspræsidenternes vejledende takstcr ikkc kan anvendes i en sag
som denne; der var berammet til foretagelse over 11 retsdage. Taksteme er
ifølge forarbejderne tænkt anvendt på sædvanlige sager med en værdi op til
5 mio kr., hvor domsforhandlingen varer 1/2-1 dag; Det fremgår videre af
forarbejdeme, at sagsomkostningsbeløb i sager med en værdi over 5 mio kr.
skal udmåles efter samme parametre som hidtil. Honoraret skal herefter fast-
lægges efter sagens karakter og betydning og det hermed forbundne arbejde.
Som vejledende udgangspunkt for sagens økonomiske værdi lægges Nome-
COS oplysninger om en potientel nettofortjeneste i perioden fra et evt. for-
buds nedlæggelse til stridspatentets udløb baseret pa en dækningsgrad på 70-
80 % på 15-17 mio. kr. til grund. På denne baggrund 0g med henvisning til
U 2005.1068 Ø finder retten; at udgiften til advokatbistand passende kan
sættes til 450.000 kI., idet der samtidig er taget hensyn tiL, at sagen var fær -
digforberedt, men endnu ikke domsforhandlet.

Med hensyn til udgifterne til patentteknisk bistand 0g anden sagkyndig bi-
stand i øvrigt er retten enig med Nomeco i, at en sag af denne karakter næp-
pe ville kunne gennemføres forsvarligt uden fremlæggelse af sagkyndige er -
klæringer; og at ensidigt indhentede erklæringer da også tillades fremlagt i
forbudssager om lægemidler og tillægges vægt ved sagens afgørelse. Det er
videre korrekt; at der ikke udmeldes syn og skøn under en forbudssag; der er
at anse som en foreløbig retsafgørelse. Det fremgår endelig af forarbejdeme
til retsplejelovens $ 316,at som udgifter; der bør dækkes som sagsomkost -
ninger, kan nævncs udgifter til bevisførelse; feks. udgifter til syn og skøn 0g
sagkyndige erklæringer. For så vidt angår den patenttekniske bistand har ret-
ten dog ingen mulighed for på det foreliggende grundlag at afgøre, hvorvidt
og i hvilket omfang, denne har været nødvendig for at kunne gennemføre sa-
gen. Der gives endvidere Astra medhold i, at udgifter til ekspertbistand i for-
bindelse med anbringender; der senere frafaldes, ikke har været nødvendige
til sagens forsvar. Derimod finder retten; at Nomecos udgift til indhentelsc
af sagkyndige erklæringer dels om stridspatentets gyldighed, dels om identi -
tet hos den uvildige instans; Danmarks Farmaceutiske Universitet, har været
rimelig og påkrævet for sagens forsvarlige udførelse. Udgifterne hertil kan
således efter omstændighederne kræves dækket af modparten;


Derfor bestem me s:

Inden 14 dage betaler rekvirenterne, Aktiebolaget Hässle 0g Astra Zeneca
AS en for begge og begge for en 450.000 kr. i advokatomkostninger 0g
59.400 kr. i omkostninger til øvrige udgifter til rekvisitus, Nomeco A/S.