Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en betaling fra Sagsøger A/S(nu under konkurs) til Sagsøgte A/S er omstødelig i medfør af konkurslovens § 67, stk. 1, 2. led, jf. konkurslovens § 75.
Ret: Retten i Herning (1. instans)
Faggruppe: Civilsag — Almindelig civil sag
Sagsemner: Konkurs og anden insolvens;

RETTEN I HERNING
DOM

afsagt den 18. maj 2021

Sag BS-20416/2020-HER

Sagsøger A/S under konkurs
(advokat Flemming Jensen)

mod

Sagsøgte A/S
(advokat Rasmus Dernburg Petersen)

Denne afgørelse er truffet af Dommer.

Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen er anlagt den 20. maj 2020.

Sagen drejer sig om, hvorvidt en betaling fra Sagsøger A/S (nu un-der konkurs) til
Sagsøgte A/S den 10. maj 2019 for så vidt angår 242.500 kr. er omstødelig i medfør
af konkurslovens § 67, stk. 1, 2. led og/eller konkurslovens § 74.

Sagsøger A/S under konkurs, har fremsat påstand om, at Sagsøgte A/S til
konkursboet skal betale 242.500,00 kr. med procesrente fra sagens anlæg.

Sagsøgte A/S har fremsat påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218
a.



2

Oplysningerne i sagen

Sagsøger A/S (fremover Sagsøger A/S) blev den 20. maj 2019 (de-kretdato) taget
under konkursbehandling på baggrund af en konkursbegæring af 10. maj 2019
(fristdag) fra Gældsstyrelsen.

Sagsøger A/S var hovedentreprenør på et byggeri (tagudskiftning) for
Andelsboligforening og havde antaget Sagsøgte A/S som underentreprenør til blandt
andet at forestå oplægning af tagpap.

Sagsøgte A/S udstedte i forbindelse med dette arbejde den 27. marts 2019 en faktura
til Sagsøger A/S på 62.500 kr. inklusiv moms med forfaldsdato den 10. april 2019
(14 dage netto).

Den 27. marts 2019 meddelte Sagsøger A/S i en mail, at de kørte efter AB92, og at
deres betalinger ville følge denne, således at betalingen ville blive den 21. i må-
neden, hvilket Sagsøgte A/S accepterede i mail af samme dato og oplyste, at det ville
blive rettet i fremtidige fakturaer.

Den 16. april 2019 udstedte Sagsøgte A/S herefter en ny faktura i forbin-delse med
dette arbejde på 353.125 kr. inklusiv moms med forfaldsdato den 20. maj 2019
(løbende måned + 20 dage)

Den 6. maj 2019 betalte Sagsøger A/S 40.000 kr. til Sagsøgte A/S, og den 10. maj
2019 betalte de yderligere 265.000 kr. Samme dato udstedte Sagsøgte A/S til
Sagsøger A/S en kreditnota på 110.625 kr. inklusiv moms.

Den 10. maj 2019 havde Andelsboligforening betalt en acontofaktura til Sagsøger
A/S på 1.469.175 kr.

Af byggemødereferat af samme dato fremgår bl.a. følgende om projektets stade:

” 1. Da det kan konstateres at arbejdets fremdrift ikke står mål med
hovedentreprenørens fremsendte stadeopgørelse samt faktura (a’conto nr. 2) skal der
d.d. fremsendes en kre-ditnota på denne faktura, samt en revideret stadeopgørelse
med tilhørende revideret fak-tura på arbejdets stade som er udført indtil d.d.”

I henhold til en faktura af 14. maj 2019 fik Sagsøgte A/S den 2. maj 2019 afhentet
materialer på byggepladsen.

Af Gældsstyrelens konkursbegæring fremgår, at der var sendt et varsel om kon-kurs
til Sagsøger A/S den 2. april 2019. Af gældsstyrelsens telefonnotat af 9. april 2019
fremgår bl.a., at Person 1 havde anmodet om yderligere frist til at undersøge
mulighederne, og at der var blevet givet en sådan til den 29.



3

april 2019. Den 9. maj 2019 skrev Person 1 følgende til medarbejderen i
Gældsstyrelsen:

” …
Jeg må desværre meddele dig at vi ikke har været i stand til at finde en
løsning/investor som håbet til vores firma. Vi har prøvet diverse tiltag og arbejdet
med nedskæringer og tilpasninger af vore omkostninger i en længere periode, men
har desværre ikke været stand til at få nedbragt vores gæld tilstrækkeligt.

Tak for din tålmodighed.
…”

I en anden sag om omstødelse af en betaling på 265.000 kr. til en anden unde-
rentreprenør (Virksomhed) foretaget samme dato som den i sagen er der afgi-vet
forklaringer af Person 2 (Virksomhed), Person 1 (tidligere direktør og ejer af
Sagsøger A/S) og Person 3 (forretningsfører i Andelsboligforening). Forklaringerne
gengivet i Herning Rets dom af 11. novem-ber 2020 har delvist været dokumenteret i
nærværende sag. Herning Rets dom er anket til landsretten.

Forklaringer

Vidne har forklaret, at han indtil nytår har ejet Sagsøgte A/S sammen med sin far,
men nu er trådt ud af firmaet. Det var ham, der hav-de næsten hele dialogen med
Sagsøger A/S. Han kendte ikke noget til dette firma i forvejen, men havde tidligere
udført en del arbejde for Andelsboligforening og havde givet bud på tagpapopgaven
til de entreprenører, som blev num-mer 2 og 3 i licitationen. Da Sagsøger A/S vandt
opgaven, tog de derfor kontakt med dem for at høre, om de var interesseret i at få et
tilbud på tagpapopgaven, hvilket de var, og der blev herefter indgået en mundtlig
aftale.

Den første faktura på 50.000 kr. plus moms, som blev sendt den 27. marts, angik det
hidtil udførte arbejde, som var lægning af noget underpap. Han vil mene, at ca.
12.000 kr. har udgjort materialer og resten arbejdsløn og fortjeneste på mate-rialer.
Normalt anvender de en betalingsfrist på 8 dage, men da der var tale om en ny
kunde, ville han nok være lidt god ved vedkommende og skrev 14 dage. Da
Sagsøger A/S vendte tilbage og gerne ville have en lidt længere frist, havde han ikke
indvendinger imod det. Det var vist normalt i entrepriseforhold, og det er i disse
dage med negative renter heller ikke nogen fordel at have for mange penge på
kontoen.

Den næste faktura på 282.500 kr. plus moms angik også leverede materialer og det
arbejde, der var udført på det tidspunkt. Normalt udgør materialer ca. 30 %,
arbejdsløn 30 % og fortjeneste 30 %.



4

Da de ikke fik betalingen i henhold til den først faktura, sagde han til Person 1, at de
så ville blive nødt til at stoppe arbejdet. Person 1 tilkende-gav, at der var problemer
med bygherren, og de prøvede derfor at være medgø-rlige, men da der fortsat ikke
kom nogen penge, valgte de helt at trække sig fra byggepladsen den 2. maj 2019,
hvor de fik afhentet deres materialer. De forstod på Virksomhed Person 2, at denne
heller ikke havde fået betaling for sit ar-bejde. Der blev efterfølgende holdt et møde
med deltagelse af Sagsøger A/S, Andelsboligforening, Virksomhed og Sagsøgte A/S.
Det kom frem, at andelsboligforeningen mente, at Sagsøger A/S overfakturerede, og
at Sagsøger A/S mente, at de to underentreprenører overfakturerede. De kom frem
til, at det måske ikke var helt uretfærdigt, navnlig da der også var sket afhentning af
nogle materialer, hvorfor han accepterede, at beløbet blev nedsat til 265.000 kr., og
at han udstedte en kreditnota. Det blev så aftalt, at andelsboligforenin-gen skulle
betale Sagsøger A/S, og når Sagsøgte A/S havde modtaget beta-lingen på de 265.000
kr., ville man genoptage arbejdet. En noget tilsvarende af-tale blev indgået med
Virksomhed. Virksomhed skulle dog udføre noget ar-bejde først, førend Sagsøgte
A/S kunne komme til at lave deres. Det end-te med, at Sagsøgte A/S derfor slet ikke
kom i gang med arbejdet, førend Sagsøger A/S gik konkurs. Firmaet har dog senere
hen udført det resterende ar-bejde direkte for andelsboligforeningen.

Han havde ikke forud for konkursen noget kendskab til Sagsøger A/S' økonomi-ske
problemer eller Gældsstyrelsens trussel om konkurs. Han vidste kun, at fir-maet
havde 20-25 ansatte og havde fungeret i nogle år, så han gik ud fra, at de kunne drive
forretning. De samarbejdsproblemer, som var, var udover den manglende betaling, at
Sagsøger A/S ikke var særlig godt til at planlægge på byggepladsen, hvilket gav
andre aktører større omkostninger.

Parternes synspunkter
Sagsøger A/S under konkurs har i sit påstandsdokument anført følgende:

” ANBRINGENDER:

Det gøres gældende, at betalingen af kr. 265.000,00 den 10. maj 2019 er betaling af

gæld i henhold til faktura nr. 19090 (bilag 6) og faktura nr. 19163 (bilag 7).

Sagsøgte A/S udstedte den 27. marts 2019 faktura nr. 19090 stor kr.
62.500,00 (bilag 6). Det fremgår af faktura nr. 19090 (bilag 6), at
fakturaen forfaldt til betaling den 10. april 2019. Sagsøgte A/S havde
således et tilgodehavende på kr. 62.500,00 den 27. marts 2019.



5

Sagsøgte A/S har ligeledes den 16. april 2019 udstedt faktura nr. 19163
stor kr. 353.125,00 (bilag 7). Det fremgår af faktura nr. 19163 (bilag 7),
at fakturaen forfaldt til betaling den 20. maj 2019. Sagsøgte A/S havde
således et tilgodehavende stort kr. 415.625,00 den 16. april 2019.

Sagsøger A/S overførte den 6. maj 2019 kr. 40.000,00 til Sagsøgte A/S.
Sagsøger A/S overførte ligeledes den 10. maj 2019 kr. 265.000,00 til
Sagsøgte A/S. Sagsøgte A/S havde herefter et tilgodehavende på kr.
110.625,00.

Overførslen af kr. 265.000,00 den 10. maj 2019 er således udtryk for
betaling af gæld.

Det gøres gældende, at betalingen er foretaget senere end tre måneder før frist-
dagen.

Betalingen af kr. 265.000,00 til udligning af faktura nr. 19090 (bilag 6)
og faktura nr. 19163 (bilag 7) er foretaget den 10. maj 2019, og så-
ledes på fristdagen.

Betalingen er således utvivlsomt foretaget senere end tre måneder før
fristdagen.

Det gøres endvidere gældende, at betalingen er foretaget før normal betalings-tid for
så vidt angår kr. 242.500,00.

Det er det deklaratoriske udgangspunkt, at en betaler har den ulti-

mative valgret i forhold til hvilken fordring, en betaling skal afskri-ves

på. I det omfang betaleren ikke har valgt hvilken fordring, der skal

afskrives på, så tilkommer der betalingsmodtageren (Sagsøgte A/S) en

subsidiær valgret. Det anføres dog i litteratu-ren, herunder af Bo Von

Eyben, Peter Mortensen m.fl. i » Lærebog i Obligationsret II «, 3.

udgave, side 123-125, at det er » […] fast antaget, at kreditor skal

udøve sin subsidiære valgret på en måde, som tager hensyn til debitors

interesser, navnlig således, at gæld, hvis ikke-opfyldelse ville være

særligt byrdefuld for debitor, må dækkes først. Begrundelsen herfor er,

at debitor må antages at ville have valgt denne fordring, og at hans



6

retsstilling ikke bør være ringere, blot fordi han ikke har udøvet sin val-

gret. Kreditor må således især tage hensyn til, om gælden er forfalden,

og om misligholdelse vil medføre særlig indgribende følger for

debitor. « (min fremhævning).

Sagsøger A/S indbetalte den 6. maj 2019 kr. 40.000,00 til Sagsøgte
A/S, hvorved der skete en afskrivning på den forfaldne faktura nr.
19090 (bilag 6). Der blev således ved indbetalingen af kr. 40.000,00
den 6. maj 2019 foretaget en afskrivning på den ældste gæld.

Det fremgår af faktura nr. 19090 (bilag 6), at fakturaen forfaldt til
betaling den 10. april 2020. Der er således ved indbetalingen af kr.
265.000,00 den 10. maj 2019 sket en afskrivning på den forfaldne
faktura nr. 19090 med kr. 22.500,00 og følgelig en afskrivning på
faktura 19163 med kr. 242.500,00. Det bemærkes, at opdeling af ind-
betalingen den 10. maj 2019 alene har været i Sagsøgte A/S' favør,
derved at Sagsøgte A/S har opnået fuld dæk-ning for sin ældste
fordring.

Det fremgår af betænkning 606/1971 om konkurs og tvangsakkord,

side 151, at » Betaling før det tidspunkt, som efter aftalens indhold og

for-udsætninger og parternes forhold og sædvaner ville have været det

norma-le, hvis skyldneren ikke var kommet i økonomiske

vanskeligheder, vil ty-pisk vække beføjet mistanke om, at betalingen er

sket på dette tidspunkt for at skaffe en kreditor en dækning, han ellers

efter al sandsynlighed ikke ville have opnået. Efter omstændighederne

vil også betaling efter en bestemmel-se i kontrakten om forfald på

grund af insolvens kunne være betaling før normal betalingstid.«

Det fremgår af faktura nr. 19163 (bilag 7), at fakturabeløbet forfaldt til
betaling den 20. maj 2019 (bilag 7). Betalingen af fakturanummer
19163 med kr. 242.500,00 skete den 10. maj 2019 (bilag 8), og således
10 dage før forfaldsdagen.



7

Betaling af faktura nr. 19163 med kr. 242.500,00 er således sket før
normal betalingstid.

Det gøres yderligere gældende, at betalingen af kr. 242.500,00 før normal beta-
lingstid ikke fremtræder som værende » ordinær «.

Der har ikke været nogen driftsøkonomisk begrundelse for, at der
skulle foretages betaling forud for det tidspunkt, der var sædvan-ligt at
afkræve betaling, dvs. forfaldsdagen. Sagsøger A/S har ikke ved den
førtidige betaling frigjort likviditet, opnået rabat eller i øv-rigt ved den
førtidige betaling blevet tilført værdi. Betalingen var således allerede af
disse grunde ikke ordinær, jf. U.2016.3451.V.

Det gøres derfor gældende, at betalingen af kr. 265.000,00 den 10. maj 2019 er
omstødelig for så vidt angår kr. 242.500,00, jf. konkurslovens § 67, stk. 1, 2. led.

Det gøres gældende, at retsvirkningen af omstødelse efter konkurslovens § 67, stk. 1,
2. led er, at Sagsøgte A/S skal fralægge sig den berigelse, som Sagsøgte A/S har
vundet, dog ikke ud over Konkursboets tab, jf. konkurslovens § 75.

Sagsøgte A/S' berigelse og Konkursboets tab kan opgø-res til kr.
242.500,00, svarende til det beløb, som Sagsøger A/S har be-talt til
Sagsøgte A/S før normal betalingstid.

Sagsøgte A/S er derfor forpligtet til at betale kr. 242.500,00 til
Konkursboet, jf. konkurslovens § 75.

Det gøres gældende, at Sagsøger A/S' betaling af kr. 265.000,00 til Sagsøgte A/S den
10. maj 2019 er omstødelig i medfør af konkurslo-vens § 74 for så vidt angår kr.
242.500,00.

Det gøres videre gældende, at konkursboets tab kan opgøres til kr. 242.500,00, jf.
konkurslovens § 74, jf. § 76.
Det af Sagsøgte A/S anførte bestrides. ”

Sagsøgte A/S har i sit påstandsdokument anført følgende:

” ANBRINGENDER:

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende:



8

At betalingen den 10. maj 2020 er udtryk for en samlet betaling af det mellem parterne
aftalte stade på entreprisen som aftalt under mødet mellem parterne på mødet af
samme dato.

At betalingen den 10. maj 2019 ikke kan ses som betaling før normal forfaldstid, da der
under mødet mellem parterne blev aftalt en ny betalingsfrist, hvilket skete med hen-
blik på at sikre en fortsættelse af entreprisen – hvilket igen skete på baggrund af krav
fremsat af bygherren.

At betalingen den 10. maj 2020 er på baggrund af en gensidig aftale mellem sagsøgeren og
sagsøgte og derved ikke sket med henblik på at begunstige sagsøgte.

At betingelserne i konkurslovens § 67, stk. 1, 2. led således ikke er opfyldt, da der ikke
var tale om betaling før normal betalingstid.

At sagsøgte berettigede stadsede sine arbejde, jf. princippet i AB92 § 23, stk. 2.

At betalingen i øvrigt må anses som ordinær, da betalinger for at få genoptaget arbejdet er
sædvanlige og uomstødelige i entrepriseforhold, jf. herved også Landsrettens afgø-
relse i U.2015.2688V.

Betalingen må herudover anses som ordinær, da en underentreprenørs
(sagsøgte) standsningsret som følge af manglende betaling skal anses som et
sædvanligt vilkår i entrepriseforhold, ligesom en bygherres betalinger med
henblik på at sikre fortsat fremdrift ligeledes skal anses som ekstraordinær.

At bygherres betaling skal ses som en analogi af AB92 § 22, stk. 15, hvorefter bygherren
kunne havde betalt sagsøgte direkte. Idet betalingen alene kortvarigt har krydset
sagsøgerens konto, må en sådan betaling sidestilles hermed.

At sagsøgeren på baggrund af mødet med blandt andet sagsøgte modtog betaling på kr.
1.469.175,00, hvilken betaling skete under forudsætning af, at arbejdet på pladsen blev
genoptaget.

Idet bygherrens betaling skete under den klare forudsætning, at arbejder skulle
fort-sætte, må det lægges til grund, at bygherren vil havde tilbageholdt
betalingen, så-fremt denne var nødt til at hæve entrepriseaftalen med
sagsøgeren og få arbejde fær-diggjort af tredjemand.



9

Ved at betale sagsøgte, blev sagsøgeren derfor beriget med kr. 1.204.175,00,
hvilket be-løb ikke var modtaget, såfremt der ikke var sket betaling til
sagsøgte.

Sagsøgerens betaling til sagsøgte skete derfor for at afværge et større tab, som
bygher-rens manglende betaling af i alt kr. 1.469.175,00 ville have medført.

At sagsøgeren på baggrund af forløbet ikke har lidt noget tab ved foretagelse af betalin-
gen, jf. konkursloven § 75.

At Retten i Herning allerede i en tilsvarende sag, BS-19653/2020-HER, har truffet afgørel-se
om frifindelse af et lignende omstødelseskrav rettet mod den anden kreditor, der deltog på
mødet primo maj 2019 og som ligeledes havde standset arbejderne.

At der betingelse for, at der kan ske omstødelse efter konkurslovens § 74 ikke er til stede.

At de af sagsøgerens fremsatte anbringender bestrides.

At sagsøgte skal frifindes for ethvert krav fra sagsøgeren.”

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af
sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Sagsøgte A/S accepterede ved mail den 27. marts 2019, at betalinger i samhandlen
med Sagsøger A/S skete i overensstemmelse med AB92, og forfalds-datoen blev på
baggrund heraf i fakturaen af 16. april 2019 fastsat til den 20. maj 2019.

I hvert fald den 2. maj 2019 standsede Sagsøgte A/S arbejdet for Sagsøger A/S, idet
der ikke var sket betaling af en tidligere og forfalden faktura. En del af denne faktura
blev betalt den 6. maj 2019, men der var fortsat en forfalden og ikke betalt gæld den
10. maj 2019 på 22.500 kr. Efter Vidnes for-klaring var det for Sagsøgte A/S en
betingelse for at genoptage arbejdet, at der skete betaling af i alt 265.000 kr. for det
hidtil udførte arbejde. Uanset at Sagsøger A/S accepterede dette og betalte beløbet
den 10. maj 2019, er der således for så vidt angår 242.500 kr. tale om betaling af
gæld før normal betalingstid.

På baggrund af forklaringerne afgivet i nærværende sag og i sagen mod Virksomhed
lægger retten til grund, at andelsboligforeningen som betingelse for be-talingen den
10. maj 2019 krævede en garanti for, at arbejdet på byggepladsen



10

blev genoptaget, hvilket igen forudsatte en betaling af blandet andet Sagsøgte A/S.
Sagsøgte A/S nåede dog ikke på noget tidspunkt at genop-tage arbejdet, inden der
blev afsagt konkursdekret, og efter oplysningerne om Sagsøger A/S' økonomiske
situation, herunder Person 1's mail til Gælds-styrelsen dagen i forvejen, var der ikke
fra virksomhedens side nogen udsigt til at undgå konkurs. På denne baggrund finder
retten, at der ikke var nogen driftsmæssig begrundelse for at foretage betalingen
forud for sædvanlig beta-lingstid, og at betalingen under ingen omstændigheder
fremtrådte som ordi-nær. Det ændrer ikke herpå, at andelsboligforeningen muligvis i
et vist omfang kunne have betalt Sagsøgte A/S direkte efter en analogi af AB92.

Herefter og da betalingen af Sagsøgte A/S har medført et forrykkende forhold af
kreditorerne i konkursboet, og der således foreligger et tab, jf. kon-kurslovens § 75,
tages konkursboets påstand om omstødelse i medfør af kon-kurslovens § 67, stk. 1,
2. led til følge som nedenfor bestemt.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af
advokatudgift med 35.000 kr., og af retsafgift med 6.120 kr., i alt 42.120 kr.
Konkursboet efter Sagsøger A/S er momsregistreret.

T H I  K E N D E S  F O R  R E T :

Inden 14 dage skal Sagsøgte A/S til Sagsøger A/S under konkurs betale 242.500 kr.
med procesrente fra den 20. maj 2020 samt sagens omkostninger med 42.120 kr.

Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.