Sag om prøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendelse, hvor registrering af ordmærket REYULTI for ”farmaceutiske og medicinske præparater” i klasse 5 blev opretholdt under... Vis mere
Ret: Sø- og Handelsretten (1. instans)
Faggruppe: Civilsag — Almindelig civil sag
Sagsemner: Ophavsret og eneret;

/

SØ-OG HANDELSRETTEN
DOM

afsagt den 12. januar 2022

Sag BS-49141/2020-SHR

Eirgen Pharma Limited
(advokat Nina Ringen)

mod

Ankenævnet for Patenter og Varemærker
(advokat Sanne H. Christensen)

Denne afgørelse er truffet af kst. dommer Ina Darby Iwersen sammen med de
sagkyndige medlemmer Karin Verland og Tine Roed.

Sagens baggrund og parternes påstande
Sagen, der er anlagt den 15. december 2020, angår prøvelse af Ankenævnet for
Patenter og Varemærkers kendelse af 21. oktober 2020, hvorved Ankenævnet
stadfæstede Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 29. januar 2019 om at
opretholde varemærkeregistreringen for H. Lundbeck A/S’ varemærke VR 2017
01864 REYULTI.

Eirgen Pharma Limited har nedlagt følgende påstande:

Principalt:
Ankenævnet for Patenter og Varemærker tilpligtes at anerkende, at varemærke-
registrering VR 2017 01864 REYULTI <w> skal ophæves for samtlige varer.

Subsidiært:
Hjemvisning af sagen til fornyet behandling ved Ankenævnet for Patenter og
Varemærker.



/

2
 

 
Ankenævnet for Patenter og Varemærker har nedlagt påstand om frifindelse.
 
Oplysningerne i sagen
De involverede selskaber
Eirgen Pharma Limited (herefter Eirgen) er en international medicinalvirksomhed
ejet af Opko Health Inc, og er søsterselskab til det nu likviderede selskab
OPKO Ireland Global Holdings (herefter Opko).
Den 11. august 2014 fik Opko registreret EU-varemærket RAYALDEE som
ordmærke for nærmere angivne varer i klasse 5 (EUTM 012681375).

Ved overdragelsesaftale af 31. december 2020 blev EU-varemærket overdraget til
Eirgen, og overdragelsen blev registreret hos EUIPO den 23. november 2020.

H. Lundbeck A/S (herefter Lundbeck) er ligeledes en international medicinal-
virksomhed.

Lundbeck er indehaver af det omtvistede ordmærke VR 2017 01864, som blev
registreret den 25. september 2017 for varer i klasse 5.

Afgørelse fra Ankenævnet
Af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendelse af 21. oktober 2020
fremgår bl.a. følgende:

”Ankenævnet udtaler:
Ankenævnet bemærker indledningsvis, at indsigelsen ligger forud for æn-dringen af
varemærkeloven, lov nr. 1533 af 18. december 2018 med ikraft-træden 1. januar
2019. Ankenævnets vurdering i denne sag beror derfor på bestemmelserne i den
dagældende varemærkelov, lovbekendtgørelse nr. 223 af 26. februar 2017.

Spørgsmålet for ankenævnet er, om der er risiko for forveksling mellem indklagedes
mærke REYULTI <w> og klagers ældre EU-varemærke RAY-ALDEE <w>. Begge
mærker er registreret for farmaceutiske præparater i klasse 5.

Patent- og Varemærkestyrelsen fandt ikke, at der er risiko for forveksling, da
mærkerne på trods af enkelte lydlige og synsmæssige ligheder adskiller sig tydeligt
fra hinanden, idet de bl.a. ingen fælles stavelser har. Klager har heroverfor anført, at
styrelsen ikke har taget mærkernes overordnede hel-hedsindtryk i betragtning og
heller ikke har vurderet forvekslingsrisikoen i relation til mærkernes særpræg eller
den relevante kundekreds, herunder især patienter. Klager fremhæver dertil også, at
styrelsen ikke har lagt til-



/

3

strækkelig vægt på produktreglen eller taget det udviskede erindringsbil-lede i
betragtning i sammenligningen af varemærkerne.

Ankenævnet er enig i, at der er fuldstændigt varesammenfald og varelig-hed mellem
registreringerne. Det afgørende bliver derfor, i hvilken grad mærkerne adskiller sig
fra hinanden. Som det er fremhævet af klager, føl-ger det herved af produktreglen,
at kravene til mærkelighed mindskes ved varesammenfald. Der må således i den
konkrete sag kræves en relativt stor forskel mellem de to ordmærker, for at der ikke
foreligger en risiko for for-veksling.

Ankenævnet finder i den forbindelse og på samme måde som styrelsen, at
forskellene mellem de to mærker – REYULTI og RAYALDEE – er betydeli-ge. Ser
man på synsbilledet, har mærkerne således placeringsmæssigt kun tre bogstaver til
fælles, vokalfølgen er forskellig, og det dobbelte E i slut-ningen af RAYALDEE er
visuelt markant. Med hensyn til udtalen gør kla-ger gældende, at indklagedes mærke
vil blive udtalt “rejulti” , mens klagers mærke vil blive udtalt “rejaldi” , hvorved der
består en vis lydmæssig lig-hed. Begge mærker består af kunstord, og en dansk
gennemsnitsforbruger vil ikke have ord med en kendt udtale at falde tilbage på som
støtte for ud-talen af de to ord. Ankenævnet kan imidlertid ikke se, hvorfor den
første vokal i klagers mærke (bogstavet A) af en dansk gennemsnitsforbruger skulle
blive udtalt som “e” , eller hvorfor de to bogstaver EE i slutningen af klagers mærke
ville blive udtalt som et “i” . Ligheden er således ikke så ty-delig, som hævdet af
klager. Mærkerne adskiller sig derved med en lyd-mæssig længdeforskel. Da
indklagedes mærke endelig vil blive udtalt med et afsluttende ”i” , medfører EE i
slutningen af klagers mærke således, at der er en reel forskel også med hensyn til
mærkernes udtale.

På denne baggrund finder ankenævnet på samme måde som styrelsen, at der på
grund af de samlet set betydelige forskelle mellem de to mærker ik-ke er risiko for
forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk.1, nr. 2, selv om varerne er identiske.
Klagers mærkes iboende særpræg kan ikke føre til et andet resultat. Det kan heller
ikke den omstændighed, at mærkerne anven-des for farmaceutiske præparater, jf.
herved navnlig det anførte om de ud-talemæssige forskelle.

Herefter bestemmes:
Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse af 29. januar 2019 stadfæstes.

Sagens baggrund:
Den 10. juli 2017 indleverede H. Lundbeck A/S en ansøgning om registre-ring af
mærket REYULTI <w> for følgende varer:

Klasse 5: Farmaceutiske og medicinske præparater og stoffer; vacci-ner;
farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behand-ling af lidelser
og sygdomme i, genereret fra eller med virkning på centralnervesystemet;
farmaceutiske præparater og stoffer, der virker



/

4

på centralnervesystemet; centralnervesystemstimulanser; farmaceuti-ske
præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af psykiatri-ske og
neurologiske lidelser og sygdomme; farmaceutiske præparater og stoffer til
forebyggelse og behandling af demens, Alzheimers syg-dom og lidelse,
svimmelhed, anfald, slagtilfælde, depression, kogni-tiv svækkelse, kognitive
forstyrrelser og sygdomme, humørsvingnin-ger, psykose, angst, apati,
epilepsi; farmaceutiske præparater og stof-fer til forebyggelse og behandling
af Lennox-Gastaut syndrom (LGS), sklerose, porfyri, Huntingtons sygdom og
lidelse, søvnløshed, Par-kinsons sygdom og lidelse, fald, bevægelseslidelser
og bevægelses-forstyrrelser, tremor, skizofreni, bipolar sygdom og lidelse,
mani, ADHD, PTSD, agitation, onkologi, migræne, smerte, alkoholisme og
afhængighed; præparater, stoffer, reagenser og midler til diagnosti-ske og
medicinske formål.

I brev af 25. september 2017 meddelte Patent- og Varemærkestyrelsen an-søger H.
Lundbeck A/S, at varemærket REYULTI med ansøgningsnummer VA 2017 01509
ville blive registreret for de ansøgte varer.

Varemærket REYULTI fik registreringsnummer VR 2017 01864 og blev re-gistreret
den 4. oktober 2017. Registreringen blev offentliggjort i Dansk Va-remærketidende
den 4. oktober 2017.

I e-mail af 11. juni 2018 indleverede Advokatfirma en anmodning om administrativ
ophævelse af VR 2017 01864 REYULTI <w> på vegne af OPKO Ireland Global
Holdings, Ltd. med henvisning til den-nes ældre EU-registrering EUTM 012681375
RAYALDEE <w> (klasse 5).

Patent- og Varemærkestyrelsen traf den 29. januar 2019 følgende afgørelse i sagen:

” … AFGØRELSE 

Styrelsen tager ikke begæringen til følge og registreringen vil blive
opretholdt. Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk.
1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2.

1. Sagsfremstilling
I brev af 11. juni 2018 begærede Advokatfirma på vegne af OPKO Ireland
Global Holdings, Ltd. an-modning om administrativ ophævelse af VR 2017
01864, ordmærket REYULTI.

Vi henviser til varemærkelovens § 30, stk. 1, jf. § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr.
2 i lovbekendtgørelse nr. 223 af 26. februar 2017.

Anmodningen er fremsat under henvisning til, at indehavers mærke er
forveksleligt med anmoders ældre EU varemærke EU012681375



/

5

RAYALDEE som er registreret i klasse 5. Anmoder gør gældende, at der
foreligger varesammenfald og varelighed mellem de varer, som er omfattet af
anmoders varemærke og indehavers varemærke i klas-se 5. I forhold til
mærkeligheden henviser anmoder til, at der er en høj grad af lydig lighed
mellem mærkerne, hvilke opvejer eventuelle visuelle uligheder der måtte
være mellem mærkerne. Anmoder fremhæver, at begge mærker består af
fantasiord, som begge har en høj grad af særpræg.

Anmoder har i brev af 17. juli 2018 fremsendt yderligere argumenta-tion hvor
anmoder fremhæver rettens afgørelse i T-15/17, YAMAS vs. LLAMA.
Anmoder henviser til, at der i afgørelsen blev lagt særlig vægt på den lydige
lighed mellem mærkerne, idet medicinske præpa-rater kan blive ordineret
mundtligt.

Indehaver er blevet hørt, men har ikke udtalt sig i sagen.

2. Lovgrundlaget

Ifølge varemærkelovens § 15, stk. 1 nr. 2, er et varemærke udelukket fra
registrering, hvis

2) ”der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbin-
delse med det ældre varemærke, fordi det yngre mærke er identisk med eller
ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme
eller lignende art."

3. Vurdering og konklusion

Indehavers mærke
VR 2017 01864 REYULTI

Registreret for: Klasse 5: Farmaceutiske og medicinske præparater
og stoffer; vacciner; farmaceutiske præparater og stoffer til
forebyggelse og behandling af lidelser og sygdomme i,
genereret fra eller med virkning på centralnervesystemet;
farmaceutiske præparater og stoffer, der virker på
centralnervesystemet; central-nervesystemstimulanser;
farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og
behandling af psykia-triske og neurologiske lidelser og
sygdomme; far-maceutiske præparater og stoffer til
forebyggelse og behandling af demens, Alzheimers
sygdom og li-delse, svimmelhed, anfald, slagtilfælde,
depression, kognitiv svækkelse, kognitive forstyrrelser og
syg-domme, humørsvingninger, psykose, angst, apati,
epilepsi; farmaceutiske præparater og stoffer til
forebyggelse og behandling af Lennox-Gastaut syn-



/

6

drom (LGS), sklerose, porfyri, Huntingtons sygdom og
lidelse, søvnløshed, Parkinsons sygdom og lidel-se, fald,
bevægelseslidelser og bevægelsesforstyrrel-ser, tremor,
skizofreni, bipolar sygdom og lidelse, mani, ADHD,
PTSD, agitation, onkologi, migræne, smerte, alkoholisme
og afhængighed; præparater, stoffer, reagenser og midler
til diagnostiske og me-dicinske formål.

Anmoders mærke: RAYALDEE

Registreret for: Klasse 5: Farmaceutiske præparater; Farmaceutiske
præparater til behandling af sygdomme og forstyr-relser i
parathyroidea samt nyresygdomme; Farma-ceutiske
præparater til behandling af sekundær hy-
perparathyroidisme; Præparater til behandling af D
vitaminmangel; Nærende tilsætningsstoffer, Vita-
mintilskud.

Vurdering af forvekslelighed
Sammenligning af varer
Anmoders mærke er registreret for bl.a. ”farmaceutiske præparater” i klasse
5. Styrelsen finder, at der er sammenfald for så vidt angår va-rerne ”
farmaceutiske præparater; vacciner; farmaceutiske præparater og stoffer til
forebyggelse og behandling af lidelser og sygdomme i, genereret fra eller
med virkning på centralnervesystemet; farmaceuti-ske præparater og stoffer,
der virker på centralnervesystemet; farma-ceutiske præparater og stoffer til
forebyggelse og behandling af psy-kiatriske og neurologiske lidelser og
sygdomme; farmaceutiske præ-parater og stoffer til forebyggelse og
behandling af demens, Alzhei-mers sygdom og lidelse, svimmelhed, anfald,
slagtilfælde, depres-sion, kognitiv svækkelse, kognitive forstyrrelser og
sygdomme, hu-mørsvingninger, psykose, angst, apati, epilepsi; farmaceutiske
præ-parater og stoffer til forebyggelse og behandling af Lennox-Gastaut
syndrom (LGS), sklerose, porfyri, Huntingtons sygdom og lidelse,
søvnløshed, Parkinsons sygdom og lidelse, fald, bevægelseslidelser og
bevægelsesforstyrrelser, tremor, skizofreni, bipolar sygdom og li-delse, mani,
ADHD, PTSD, agitation, onkologi, migræne, smerte, al-koholisme og
afhængighed” omfattet af indehavers registrering, idet der i indehavers
registrering er tale om forskellige typer af farmaceu-tiske præparater der alle
er omfattet af overbegrebet ”farmaceutiske præparater” i anmoders
registrering.

Der findes ligeledes at være sammenfald mellem varerne ”farmaceu-tiske
præparater” omfattet af anmoders registrering og ”centralner-
vesystemstimulanser” i indehavers registrering, idet der kan være ta-le om
farmaceutiske præparater der påvirker centralnervesystemet.



/

7

Det er styrelsens vurdering, at der er et vist overlap i mellem farma-ceutiske
og medicinske præparater. Vi finder derfor, at der i det mindste er tale om
ligeartede varer i relation til ”farmaceutiske præ-parater” i anmoders
registrering og ”medicinske præparater og stof-fer; præparater, stoffer,
reagenser og midler til diagnostiske og medi-cinske formål” i indehavers
registrering.

Der er således fuldstændig varesammenfald og varelighed mellem
registreringerne.

Sammenligning af mærker
Mærkerne REYULTI og RAYALDEE består begge af kunstord uden en
sproglig betydning. Mærkernes lighed må derfor vurderes ud fra den
synsmæssige og lydlige lighed. Ved vurderingen af lighed kan der lægges
vægt på bl.a.: antal sammenfaldende stavelser, antal sammenfaldende
bogstaver, mærkets opbygning, såsom rækkefølgen af stavelser eller
bogstaver, herunder konsonanter og vokaler, og mærkets indledning og
afslutning samt trykfordelingen. Disse krite-rier kan til sammen bidrage til
helhedsindtrykket af mærkerne.

Mærkerne REY-UL-TI og RAY-AL-DEE består begge af tre stavelser på
henholdsvis 7 og 8 bogstaver.

Mærkerne har i den første stavelse bogstaverne R og Y til fælles, mens
vokalerne E og A er forskellige. I mærkernes midterste og sid-ste stavelse er
det udelukkende bogstavet L som findes i begge mær-ker.

Styrelsen bemærker, at vokal- og konsonantrækkefølgen er den samme i
begge mærker, med undtagelse af slutningen af anmoders mærke, der ender
på to vokaler. Opbygningen i mærkerne har såle-des visse fælles træk, idet
begge mærker består af tre stavelser, hvor både den første og midterste
stavelse består af samme antal bogsta-ver. Herudover indledes begge mærker
af bogstavet R hvor den ene-ste forskel i den første stavelse er bogstaverne E
og A. Visuelt har mærkerne således ligheder i deres længde og
sammensætning.

Forskellene i mærkerne består i, at ingen af mærkerne har identiske stavelser
og udelukkende har bogstaverne R, Y og L til fælles, hvilket bevirker, at
mærkernes samlede synsmæssige indtryk er forskelligt. Forskellen findes
særligt de sidste to stavelser i mærkerne.

Idet vokal- og konsonantrækkefølgen i begge mærker er ens bortset fra
slutningen af anmoders mærke, finder styrelsen, at der er visse lydige ligheder
mellem mærkerne. Den eneste forskel i den første stavelse er bogstaverne A
og E. Der er således visse ligheder i udtalen af stavelserne REY og RAY, da
udtalen af ”a” og ”e” har fælles lydige



/

8

træk. Styrelsen finder dog ikke samme ligheder i mærkernes midter-ste
stavelse UL og AL, da disse udtales forskelligt. I forhold til mær-kernes
sidste stavelse, er der enkelte lydige ligheder mellem stavel-serne TI og DEE,
da udtalen af ”d” og ”t” på dansk er næsten ens. Dog er den samlede udtale af
stavelserne TI og DEE forskellig som følge af, at anmoders mærker ender på
EE.

Det er styrelsens vurdering, at mærkernes samlede helhedsindtryk er
forskelligt, og at mærkerne dermed ikke ligner hinanden. Mærker med tre
stavelser, hvoraf ingen af stavelserne er identiske, vil normalt ikke ligne
hinanden. Dette kan dog opvejes af sammenfald af bogsta-ver eller andre
ligheder. Visse af disse ligheder er til stede i mærker-ne, men styrelsen lægger
særlig vægt på, at mærkerne ikke indehol-der identiske stavelser. Styrelsen
finder, at lighederne mellem mær-kerne er, at de begge indledes af bogstavet
R og at tredje og femte bogstav er identisk. På trods af at begge mærker
indledes med sam-me bogstav, og at den første stavelse REY og RAY har
visse syns-mæssige og lydige ligheder, adskiller mærkernes resterende
stavelser sig fra hinanden. Både mærkernes midterste stavelse, UL og AL og
sidste stavelse TI og DEE har både lydige og synsmæssige forskelle. Særligt
de sidste to stavelser i mærkerne er overordnet set lydigt for-skellige, særligt i
kraft af de midterste stavelser AL og UL.

Det samme gælder også for mærkernes endelser I og EE. Der er såle-des
overvejende synsmæssige og lydige forskelle mellem mærkerne, og det er
vores opfattelse, at disse forskelle samlet set overskygger de synsmæssige
ligheder i den første stavelse og de lydige ligheder i mærkernes første og
sidste stavelse.

Som påpeget af anmoder, kan det i visse tilfælde være relevant at lægge
særlig vægt på de lydige ligheder mellem mærker, når varer-nes art og
beskaffenhed tages i betragtning. Styrelsen skal til dette bemærke, at på trods
af, at varerne i nærværende sag i klasse 5 i visse tilfælde ordineres mundtligt,
finder vi ikke, at de enkelte lydige lig-heder mellem mærkerne er
tilstrækkeligt til at opveje de samlede synsmæssige og lydige forskelle
mellem mærkerne.

Risiko for forveksling
Det er vores vurdering, at der ikke er risiko for forveksling af mær-kerne,
uanset at der er sammenfald af varer, da mærkerne ud fra en helhedsvurdering
ikke ligner hinanden tilstrækkeligt.

Vi har i vores vurdering af forvekslingsrisikoen lagt vægt på, at mær-kerne
ingen fælles stavelser har, og at mærkernes enkelte lydige og synsmæssige
ligheder ikke er tilstrækkeligt til, at der er risiko for for-veksling, herunder at
der kan antages en forbindelse mellem mær-kerne.



/

9

Styrelsen tager således ikke begæringen til følge og registreringen vil blive
opretholdt.

Afgørelsen er truffet i medfør af varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1,
nr. 2…”

Denne afgørelse blev med brev af 28. marts 2019 fra Advokatfirma på vegne af
klager, OPKO Ireland Global Holdings Ltd., indbragt for Ankenævnet for Patenter
og Varemærker med følgende inkl. 3 bilag:

”… I henhold til varemærkelovens § 46 fremsættes på vegne af OPKO
Ireland Global Holdings, Ltd. (”Klager”) klage over afgørelse truffet af
Patent- og Varemærkestyrelsen (”Indklagede”) den 29. januar 2019
vedrørende begæring om ophævelse indgivet på vegne af Klager mod dansk
varemærkeregistrering VR 2017 01864 REYULTI (ord-mærke) indehavet af
H. Lundbeck A/S (”Indehaver”). Den nævnte afgørelse herefter ”Afgørelsen”
.

Afgørelsen fremlægges som bilag 1.

1. PÅSTAND
Klager nedlægger påstand om, at Afgørelsen omgøres, således at VR 2017
01864 REYULTI (ordmærke) ophæves for samtlige varer i med-før af
varemærkelovens § 34, stk. 1, jf. § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2.

2. ANBRINGENDER
Til støtte for Klagers påstand gøres gældende, at Indklagede i Afgø-relsen
ikke har taget en række væsentlige faktorer i betragtning.

Indklagede har således ikke taget mærkernes overordnede helheds-indtryk i
betragtning, ligesom Indklagede ikke har vurderet forveks-lingsrisikoen i
forhold til mærkernes særpræg eller i relation til den relevante kundekreds,
herunder især patienter. Endelig har Indkla-gede i Afgørelsen hverken taget
produktreglen eller det udviskede erindringsbillede i betragtning i
sammenligningen af varemærker.

2.1 Mærkernes overordnede helhedsindtryk
Indklagede nævner, at en række kriterier tilsammen kan bidrage til mærkernes
helhedsindtryk, jf. Afgørelsens side 4, sidste afsnit. Heref-ter går Indklagede
meget detaljeret til værks i sin analyse af de to va-remærker, og gennemgår
således mærkernes opbygning i form af stavelser og bogstaver, vokaler og
konsonanter, udtale og konnota-tioner, hvor der nævnes en række ligheder og
forskelle, jf. Afgørel-sens side 5. Klagers bemærkning hertil fremgår af pkt. 5
nedenfor.



/

10

I sin analyse mangler Indklagede imidlertid at foretage en vurdering af
varemærkernes ligheder ud fra det overordnede helhedsindtryk. Indklagede
fremsætter blot i Afgørelsens sidste afsnit på side 5 føl-gende generelle
bemærkninger:

” Mærker med tre stavelser, hvoraf ingen af stavelser er identiske, vil normalt
ikke ligne hinanden.”

Det gøres gældende, at sådanne generelle betragtninger ikke er til-strækkelige
for at vurdere en konkret sag, og at det overordnede hel-hedsindtryk således
ikke er taget i betragtning af Indklagede.

2.2 Den relevante kundekreds
I Afgørelsen vurderer Indklagede ingen steder varemærkernes for-
vekslelighed i forhold til den relevante kundekreds. Som nævnt i pkt. 7
nedenfor kan denne også bestå af patienter.

Da der i denne sag er tale om farmaceutiske præparater kan forveks-ling
blandt disse patienter have meget alvorlige konsekvenser, enten ved at der
indtages forkert medicin, eller ved at livsvigtig medicin slet ikke bliver
indtaget.

2.3 Mærkernes særpræg
Det fremgår af Afgørelsen, at begge mærker består af ” kunstord uden
sproglig betydning” , jf. Afgørelsens side 4, sidste afsnit. Herudover ta-ges
der i Afgørelsen igen steder stilling til varemærkernes særpræg, eller til det
forhold at et varemærke med en høj grad af særpræg har bredere
beskyttelsesomfang end et beskrivende varemærke, jf. tillige pkt. 5.1
nedenfor.

2.4 Det udviskede erindringsbillede
Herunder forholder Indklagede sig i Afgørelsen ingen steder til det udviskede
erindringsbillede, og det forhold, at man ikke altid kan fo-retage en direkte
sammenligning mellem to varemærker, jf. pkt.
8 nedenfor.

2.5 Produktreglen
Endelig gøres det gældende, at Indklagede i Afgørelsen ikke tager højde for
produktreglen, jf. pkt. 6 nedenfor. Indklagede konstaterer, at der er ”
fuldstændig varesammenfald og varelighed mellem registrerin-gerne” , jf.
Afgørelsens side 4, 4. afsnit, men tager herefter ikke højde for den indbyrdes
afhængighed mellem varernes lighed og mærker-nes lighed, jf. pkt. 6
nedenfor.

2.6 Sammenfatning
På baggrund af ovenstående anbringender, bedes Ankenævnet såle-des
omgøre afgørelsen.



/

11

I den forbindelse henviser Klager til fremlagte argumenter i ophævel-
sessagen og gør herudover nedenstående gældende:

3. OPHÆVELSESSAGENS PARTER
3.1 Indehaver
Indehaver indleverede den 10. juli 2017 ansøgning om registrering af
ordmærket REYULTI for varer i klasse 5. Ansøgningen blev imøde-kommet
den 25. september 2017, og mærket blev registreret under VR 2017 01864
REYULTI (ordmærke). (”Indehavers Varemærke”)

Udskrift af det Indehavers Varemærke fremlægges som bilag 2.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Det fremgår af Indehavers hjemmeside,
http://www.lundbeck.com/dk/om-lundbeck, at Indehaver er en glo-bal
medicinalvirksomhed, som er aktiv indenfor forskning, udvik-ling,
produktion, markedsføring og salg af lægemidler.

3.2 Klager
Klager er datterselskab af Opko Health Inc., der er en børsnoteret amerikansk
virksomhed med fokus på komplementære lægemidler og teknologi.
Koncernen er tilstede i mere end 30 lande verden over, herunder i EU og i
Danmark, blandt andet med lægemidlet RAYAL-DEE.

Klagers anmodning om administrativ ophævelse er baseret på Kla-gers
tidligere varemærke EUTM 012681375 RAYALDEE (ordmærke), som er
registreret for varer i klasse 5 (”Klagers Varemærke”). Klager indleverede
ansøgning om registrering af Klagers Varemærke den 11. marts 2014, hvilken
ansøgning blev imødekommet den 11. august 2014.

Udskrift af Klagers Varemærke fremlægges som bilag 3.

4. SAMMENLIGNING AF VARER
Klager gør gældende, at der foreligger varelighed mellem de varer, som er
omfattet af Klagers Varemærke og Indehavers Varemærke.

4.1 Sammenligning
Som det fremgår af nedenstående sammenligning, kan det lægges til grund, at
der er høj grad af lighed mellem de produkter, som sam-menlignes.

4.1.1 Varer omfattet af Klagers Varemærke
Registreringen af Klagers Varemærke omfatter følgende varer:

Klasse 5: Farmaceutiske præparater; Farmaceutiske præparater til be-handling
af sygdomme og forstyrrelser i parathyroidea samt nyre-sygdomme;
Farmaceutiske præparater til behandling af sekundær



/

12

hyperparathyroidisme; Præparater til behandling af D vitaminman-gel;
Nærende tilsætningsstoffer, Vitamintilskud.

Ovenstående varer omfatter således farmaceutiske præparater som sådan og
farmaceutiske præparater til specifikke sygdomme mv., som alle er
receptpligtige. Endvidere omfatter Klagers Varemærke kosttilskud og
vitamintilskud, hvoraf nogle er receptpligtige, mens dette ikke er tilfældet for
andre præparater.

4.1.2 Varer omfattet af Indehavers Varemærke
Registreringen af Indehavers Varemærke omfatter følgende varer:

Klasse 5: Farmaceutiske og medicinske præparater og stoffer; vacci-ner;
farmaceutiske præparater og stoffer til forebyggelse og behand-ling af lidelser
og sygdomme i, genereret fra eller med virkning på centralnervesystemet;
farmaceutiske præparater og stoffer, der virker på centralnervesystemet;
centralnervesystemstimulanser; farmaceuti-ske præparater og stoffer til
forebyggelse og behandling af psykiatri-ske og neurologiske lidel ser og
sygdomme; farmaceutiske præpara-ter og stoffer til forebyggelse og
behandling af demens, Alzheimers sygdom og lidelse, svimmelhed, anfald,
slagtilfælde, depression, kognitiv svækkelse, kognitive forstyrrelser og
sygdomme, humør-svingninger, psykose, angst, apati, epilepsi; farmaceutiske
præparater og stoffer til forebyggelse og behandling af Lennox-Gastaut
syndrom (LGS), sklerose, porfyri, Huntingtons sygdom og lidelse,
søvnløshed, Parkinsons sygdom og lidelse, fald, bevægelseslidelser og
bevægel-sesforstyrrelser, tremor, skizofreni, bipolar sygdom og lidelse, mani,
ADHD, PTSD, agitation, onkologi, migræne, smerte, alkoholisme og
afhængighed; præparater, stoffer, reagenser og midler til diagnosti-ske og
medicinske formål.

Indehavers Varemærke omfatter således også farmaceutiske præpa-rater som
sådan samt farmaceutiske præparater til specifikke syg-domme mv., som alle
er receptpligtig. Endvidere er vacciner og præ-parater, stoffer, reagenser og
midler til diagnostiske og medicinske formål omfattet.

4.1.3 Sammenligning af varer
Som det fremgår af punkt 4.1.1 og 4.1.2, er der for varerne omfattet af
Indehavers Varemærke enten sammenfald eller ligeartethed med de varer,
som er omfattet af Klagers Varemærke.

Endvidere er beskaffenheden, indpakning samt distributionen af va-rerne
identisk. For læger og farmaceuter, som ordinerer og håndterer de
omhandlede produkter, vil der også være sammenfald for så vidt angår
aftagerne af de omfattede varer, hvorfor der er høj grad af lig-hed mellem
varerne, se punkt 7 nedenfor.



/

13

4.1.4 Sammenfatning vare-lighed
For så vidt angår den overordnede sammenligning mellem varerne, så kan det
konkluderes, at varerne omfattet af Indehavers Varemærke er identiske med
eller ligeartede med de varer, som er omfattet af Klagers Varemærke.

4.2 Indklagedes vurdering
Indklagede er enig i ovenstående vurdering af vare-lighed, idet det af
Afgørelsen fremgår:

”Der er således fuldstændig varesammenfald og varelighed mellem
registreringerne” .

5. SAMMENLIGNING AF MÆRKER
Som nævnt i pkt. 2 ovenfor, har Indklagede i Afgørelsen ikke foreta-get en
korrekt sammenligning af sagens varemærker.

De varemærker, som skal sammenlignes, er:

RAYALDEE REYULTI
(ordmærke) (ordmærke)

Klagers Varemærke Indehavers Varemærke

Det relevante marked er Danmark, og der skal foretages en helheds-vurdering
ved sammenligningen af Klagers Varemærke og Indeha-vers Varemærke.

Denne helhedsvurdering skal, for så vidt angår de pågældende va-remærkers
visuelle, lydlige eller begrebsmæssige lighed, være baseret på
helhedsindtrykket af varemærkerne, idet der bl.a. skal tages hen-syn til de
bestanddele, der har særpræg eller dominans (C-251/95, Sabèl, præmis 23).

5.1. Varemærkernes særpræg
Som allerede nævnt, er varemærkernes særpræg en af de faktorer, som der
skal vurd eres, når varemærkerne sammenlignes.

Hverken Klagers Varemærke, RAYALDEE, eller Indehavers Vare-
mærke, REYULTI, har nogen betydning på dansk. Det er således tale
om fantasiord, so m begge har høj grad af særpræg.

Varemærker, som benyttes for varer i klasse 5, omfatter ofte interna-tionale
generiske navne (INN). Brugen af INNs letter identifikationen af
farmaceutiske stoffer eller aktive farmaceutiske ingredienser, idet hvert enkelt
INN er et unikt navn, som er globalt anerkendt og som må benyttes frit. Når
varemærker indeholder INN-elementer, skal



/

14

disse mærkers grad af særpræg vurderes uden at tage højde for selve INN-
delen af mærket.

I nærværende sag er det vigtigt at understrege, at selvom varerne er
medicinske præparater, så indeholder Klagers Varemærke og Inde-havers
Varemærke ingen INN-elementer. Når man da sammenligner varemærkerne,
skal der således tages udgangspunkt i en helheds-vurdering af varemærkerne
som sådan.

5.1.1 Synsmæssig lighed
Både Klagers Varemærke og Indehavers Varemærke er ordmærker. De består
af henholdsvis 7 og 8 bogstaver, begge begynder med bog-staven R og består
af 3 stavelser.

Visuelt er varemærkerne ens i deres længde og i deres sammensæt-ning, for
så vidt som de begge begynder med bogstavet "R", har de tilsvarende andre
bogstaver (både "A" og "E" er sammensat af ”lige linjer” , og begge har en
linje ”på tværs”), de har begge "Y" som tredje bogstav og "L" som femte
bogstav.

5.1.2 Lydlig lighed
Der er endvidere høj grad af lighed ved udtalen af Klagers Varemær-ke og
Indehavers Varemærke:

Klagers Varemærke udtales “rejaldi” , mens Indehavers Varemærke udtales
“rejulti” . Idet udtalen af “d” og “t” er meget ens på dansk, er udtalen af de to
varemærker således også meget lig.

De to varemærker har således høj grad af lydlig lighed.

Det skal endvidere understreges, at den lydlige lighed skal tillægges stor
betydning i denne sammenhæng, idet medicinske præparater kan blive
ordineret mundtligt, f.eks. hvis sygehuspersonale modtager instruktioner
mundtligt, eller hvis medicinske præparater ordineres pr. telefon.

5.1.3 Begrebsmæssig lighed
Som allerede nævnt i punkt 5.1 ovenfor, har varemærkerne ikke no-gen
konkret betydning på dansk, og de indeholder ikke en INN-betegnelse.
Tværtimod er der tale om fantisord med høj grad af sær-præg. Det er således
ingen konceptuelle konnotationer som adskiller Indehavers Varemærke fra
Klagers Varemærke.

5.2 Sammenfatning mærke-lighed
Som det fremgår ovenfor, er der høj grad af lydlige ligheder mellem Klagers
Varemærke og Indehavers Varemærke. Denne lighed opvejer eventuelle
visuelle uligheder, der måtte være, især når det henses til



/

15

muligheden for at ordinere de medicinske præparater mundtligt, og efter en
samlet vurdering fremstår varemærkerne som meget ens.

Det kan derfor konkluderes, at der i det foreliggende tilfælde er mærke-
lighed.

6. PRODUKTREGLEN
Ved helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal den indbyr-des
afhængighed af lighed tages i betragtning, og især ligheden mel-lem
varemærkerne og mellem varer eller tjenesteydelser, der er om-fattet af
varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af vare-mærkerne omfattede
varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem
varemærkerne og omvendt (ECJ, Canon, C-39/97, præmis 17).

Som det fremgår af pkt. 4 ovenfor, er varerne omfattet af Klagers Va-remærke
og Indehavers Varemærke identiske eller i hvert fald meget høj grad af lighed,
hvilket igen opvejer de mindre forskelle, der er mellem selve mærkerne.

Det gøres gældende, at dette i sig selv burde være tilstrækkeligt til, at der
foreligger forvekslingsrisiko.

7. DEN RELEVANTE KUNDEKREDS
Som nævnt i 2 ovenfor skal den relevante kundekreds også tages i be-
tragtning i nærværende sag.

De varer, der er omfattet af Klagers og af Indehavers varemærker, er rettet
mod såvel patienter som deres læger, som ordinerer medicinen, farmaceuter
som håndterer recepterne samt sygeplejersker og andet sundhedsfagligt
personale, som kan give medicin til patienterne. Den relevante kundekreds
består således både af ikke-eksperter (patien-ter) og eksperter (lægefagligt
personale).

Graden af agtpågivenhed hos den relevante kundekreds bør være høj, idet de
omhandlede varer skal benyttes til at behandle patienter, og idet patienternes
helbred dermed står på spil. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at
opmærksomhedsniveauet undertiden kan være lavere i betragtning af, at
ordinering kan finde sted i et stressende øjeblik på en skadestue eller i
forbindelse med hurtige og mundtlige ordineringer fra en læge til en
lægesekretær. I betragtning af den til tider begrænsede bemanding i den
offentlige sundhedssektor, kan denne tendens måske endda være stigende.

Herudover skal patienternes agtpågivenhed også tages i betragtning. Det kan
ikke udelukkes, at patienter i deres hjem har flere forskellige farmaceutiske
præparater, måske står to ægtefællers medicin endda



/

16

på samme hylde i badeværelset, og det kan derfor ikke udelukkes, at de to
præparater kan blive forvekslet af især svækkede patienter.

8. DET UDVISKEDE ERINDRINGSBILLEDE
Den relevante kundekreds har ikke altid mulighed for at se og vurde-re de to
mærker samtidig, idet to eventuelt forvekslelige mærker ikke altid står side
om side. Situationen kan derimod være den, at kunde-kredsen kun har et
mindre klart billede - et udvisket erindringsbille-de - af det pågældende
mærke. To varemærker kan derfor være for-vekslelige, selvom mærkerne
ville kunne holdes ud fra hinanden, hvis de blev set samtidig og side om side,
jf. Patent- og Varemærke-styrelsens guidelines om ”Generelle kriterier for
vurderingen af lig-hed”

Således kan patienten eller eksempelvis sygeplejersken, der skal do-sere
medicin til patienter på enten sygehus eller plejehjem måske stå med dette
ene produkt i hånden og ikke erindre det præcise navn på det andet produkt,
og – måske i skyndingen – tage fejl af de to præ-parater.

9. SAMLET VURDERING
Som det fremgår af sammenligningen af varer i pkt. 4 ovenfor, er va-rerne
identiske eller meget ligeartede, og de bliver distribueret på nøjagtig samme
måde og rettet mod samme kundekreds.

Endvidere fremgår det af sammenligningen af varemærkerne i pkt. 5 ovenfor,
at mærkerne er meget ens, især i betragtning af deres lydlige ligheder.

Når der tages hensyn til produktreglen, jf. pkt. 6 ovenfor, og den be-tydning
dette kan have i forbindelse med ordinering af receptpligtig medicin, er det
naturligvis vigtigt at undgå en forveksling af varerne.

Da sammenligningen af to varemærker ikke altid sker på samme tidspunkt, jf.
pkt. 8 ovenfor, vil de visuelle forskelle mellem mærker-ne ikke have den store
betydning i forhold til den enkelte patient eller endda hos det lægefaglige
personale, hvorfor risikoen for forveksling er endnu højere.

Følgelig kan den relevante kundekreds - enten patienten, apoteket el-ler lægen
- let forveksle varerne. I betragtning af at produkterne er re-ceptpligtige
lægemidler, kan en sådan forveksling i yderste konse-kvens medføre skade på
patientens helbred som følge af fejlordine-ring.

Når man yderligere overvejer, at opmærksomhedsniveauet kan være
gennemsnitligt i nogle situationer, jf. pkt. 7 ovenfor, herunder den



/

17

udviskede erindring om, hvordan det enkelte varemærke ser ud, kan risikoen
for forveksling være endnu højere.

I betragtning af alle disse faktorer, herunder varemærkernes lighed og
varernes lighed, er der risiko for forveksling mellem Indehavers Varemærke
og Klagers Varemærke.

Der henvises til T-85/15 Alfa Wassermann SpA mod EUIPO, hvor EU-
ansøgning af YLOELIS <w> (ansøgt i klasse 5) var forvekslelig med det
tidligere EUTM YONDELIS <w> (registreret i klasse 5).

I T-632/15 Tillots Pharma AG mod EUIPO, fandt Retten (the General Court),
at EU-ansøgning af OCTASA <w> (ansøgt i klasse 5) var for-vekslelig med
de nationale registreringer af PENTASA <w> (registre-ret i klasse 5).

Endelig, i T-49/16 Azanta A/S mod EUIPO, fandt Retten (the General Court)
endvidere, at EUansøgning af NIMORAL <w> (ansøgt i klasse 5) var
forvekslelig med det tidligere EUTM NEORAL <w> (registreret i klasse 5).

Det skal understreges at ingen af de ovenstående varemærker inde-holdt
elementer, som refererer til farmaceutiske substanser eller far-maceutiske
ingredienser (INN). Som nævnt i pkt. 5.1 ovenfor, må det-te tages i
betragtning, når varemærker af denne karakter sammenlig-nes, og når Retten
(the General Court) foretog denne vurdering i ovenstående sager, fandt Retten
altså frem til, at der forelå risiko for forveksling mellem mærkerne.

Slutteligt henvises der til T-15/17 Dimitrios Mitrakos mod EUIPO, i hvilken
afgørelse Retten fandt EU-varemærket YAMAS (figurmær-ke), ansøgt i
klasse 32 og 33, forveksleligt med det tidligere EUvare-mærker LLAMA
(ordmærke), registreret i klasse 33.

I den forbindelse fandt Retten, at varemærkerne havde høj fonetisk lighed,
men at der ikke var nogen konceptuel lighed. Retten fandt endvidere, at det
skulle tages i betragtning, at de omhandlede varer (alkoholholdige drikke)
kunne blive bestilt mundtligt efter at være set i en menu i f.eks. barer og
restauranter, og at de fonetiske ligheder derfor var særligt vigtige, idet
konceptuelle forskellige kunne mistes, når varemærkerne kun blev sagt
mundtligt og ikke set på f.eks. fla-sken.

Som nævnt i pkt. 5 ovenfor, skal den lydlige lighed også tillægges stor
betydning i nærværende sag, idet medicinske præparater kan blive ordineret
mundtligt, f.eks. hvis sygehuspersonale modtager in-



/

18

struktioner mundtligt, eller hvis medicinske præparater ordineres pr. telefon.

10. KONKLUSION
Da der som vist ovenfor er både lighed mellem varemærkerne og mellem de
omfattede varer, er der risiko for, at Indehavers Varemær-ke bliver forvekslet
med Klagers Varemærke, jf. Varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2. Indklagede
har derfor ikke truffet den korrekte afgø-relse i nærværende sag.

På denne baggrund bedes Afgørelsen omgøres, således at VR 2017 01864
REYULTI <w> ophæves i sin helhed i medfør af varemærke-lovens § 34, stk.
1, jf. § 28, stk. 1…”

I brev af 23. april 2019 fremsendte Advokat på vegne af indklagede, H. Lundbeck
A/S, følgende kommentarer til klagen:

”… Vi henviser til Styrelsens afgørelse i ophævelsessagen mod REYULTI af
29. januar 2019, hvor det fremgår at Styrelsen ikke tager begæringen til følge
og at registreringen af ovennævnte mærke, REYULTI, opretholdes, jf.
varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 15, stk. 1, nr. 2.

Vi er enige med Styrelsens sammenligning af mærkerne, herunder
vurderingen, ”at der ikke er risiko for forveksling af mærkerne, …, da
mærkerne ud fra en helhedsvurdering ikke ligner hinanden tilstræk-keligt.”

På den baggrund påstås Styrelsens afgørelse stadfæstet og registre-ringen
REYULTI, VR 2017 01864, opretholdt i sin helhed.

Vi imødeser Ankenævnets afgørelse og skal bede om lejlighed til at
kommentere på eventulle yderligere indlæg i sagen…”

I brev af 29. april 2019 afgav Patent- og Varemærkestyrelsen følgende udta-lelse i
sagen:

”… Under behandlingen for Ankenævnet ses der ikke at være frem-lagt
sådanne nye væsentlige argumenter, at styrelsen har anledning til at ændre
opfattelse.

Styrelsen fastholder derfor afgørelsen af 29. januar 2019 og den under
behandlingen fremførte argumentation og vurdering.

Styrelsen skal således henstille til Ankenævnet, at den trufne afgørel-se
stadfæstes…”



/

19

Ankenævnet har ikke modtaget bemærkninger fra parterne angående Pa-tent- og
Varemærkestyrelsens udtalelse. ”

Dokumenter fremlagt i sagen
Til dokumentation af, at der i praksis sker fejlordinering af lægemidler blandt
lægefagligt personale har Eirgen fremlagt en præsentation af 23. september 2015
fra Den Regionale Lægemiddelkomité i Region Midtjylland med titlen
”Patientsikkerhed – Forveksling af lægemidler” samt læringsartikler publiceret på
www.sundhed.dk

Af en udskrift fra det amerikanske lægemiddelagenturs (FDA) system POCA, der
sammenligninger navne på lægemidler, fremgår, at ved indtastning af nav-net
REYULTI har systemet fundet en fonetisk lighed mellem RAYALDEE og
REYULTI på 83%, og en overordnet lighed på 66%.

Af de officielle guidelines til POCA-systemet fremgår, at en overordnet lighed på
over 70% anses for et ”highly similar name pair” , og at en overordnet lighed i
intervallet 55% til 69% anses for et ”moderately similar name pair” .

Parternes synspunkter
For Eirgen er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 15. oktober 2021, hvoraf fremgår bl.a.:

”3. ANKEKENDELSEN ER MANGELFULD OG FORKERT

De i stævningen og replikken fremførte anbringender fastholdes i det hele.

Det bemærkes indledningsvist, at det er ubestridt i sagen, at Eirgen Pharma med
Eirgen Pharmas Varemærke har etableret ældre rettigheder (2014) over for den
yngre registrering af Lundbecks Varemærke (2017), hvorfor dette ikke behandles
nærmere i nærværende påstandsdokument og sam-menfattende processkrift.

Nedenfor sammenfattes Eirgen Pharmas anbringender:

Til støtte for Eirgen Pharmas påstand gøres det gældende, at Ankenævnet med
Ankekendelsen har truffet en materielt forkert afgørelse. Det skyldes, at
Ankenævnet har foretaget sin vurdering af spørgsmålet om forvekslings-risiko på et
spinkelt grundlag, hvor der ikke i den retlige vurdering i til-strækkelig grad er taget
højde for en række væsentlige fortolkningsmomen-ter, ligesom der er foretaget en
urigtig vurdering af de faktuelle omstæn-digheder, hvormed Lundbecks Varemærke
rettelig skulle have været op-hævet, som nægtet af Ankenævnet.



/

20

Ankenævnet har således først og fremmest ikke taget hverken det fuld-stændige
varesammenfald (produktreglen) eller den relevante kundekreds i betragtning i
tilstrækkelig grad i sin vurdering af forvekslingsrisiko. End-videre har Ankenævnet
ikke i sin vurdering tillagt tilstrækkelig vægt på be-tydningen af mærkernes stærke
særpræg eller det udviskede erindringsbil-lede. Endelig har Ankenævnet foretaget
en særdeles fejlagtig vurdering af især den lydmæssige lighed mellem de to
varemærker.

Eftersom den af Ankenævnet foretagne vurdering er mangelfuld og forkert,
foreligger der tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankeken-delsen.

Det uddybes i det følgende.

4. VARESAMMENFALD OG PRODUKTREGLEN

Indledningsvist bemærkes det, at parterne er enige om, at der foreligger fuldstændigt
varesammenfald og dermed varelighed mellem Eirgen Phar-mas Varemærke og
Lundbecks Varemærke. Der fokuseres således i det føl-gende alene på
mærkeligheden og de hertil knyttede varemærkeretlige for-tolkningsmomenter.

Parterne synes ligeledes at være enige om, at det betyder, at kravene til mærkelighed
(og øvrige fortolkningsmomenter i vurderingen af forveks-lingsrisiko) skal vurderes
mere lempeligt, idet der udtales følgende herom i Ankekendelsen (side 2) (E side
12):

Ankenævnet er enig i, at der er fuldstændigt varesammenfald og varelighed mellem
registreringerne. Det afgørende bliver derfor, i hvilken grad mærkerne adskiller sig
fra hinanden. Som det er fremhævet af klager, følger det herved af produktreglen, at
kravene til mærkelighed mindskes ved varesammenfald. Der må således i den kon-
krete sag kræves en relativt stor forskel mellem de to ordmærker, for at der ikke
fo- religger en risiko for forveksling. (min understregning)

At det er tilfældet, følger af den såkaldte produktregel, der er fastslået i bl.a. C-
39/97, Canon, præmis 17 (Materialesamlingen (”MS ”) side 74), hvoraf følger, at en
svag grad af lighed mellem varemærkerne kan opvejes af en høj grad af lighed
mellem de af varemærkerne omfattede varer og omvendt.

Det gøres gældende, at Ankenævnet – på trods af, at produktreglen nævnes i
Ankekendelsen – ikke har tillagt produktreglen den vægt, som må forven-tes, når
der foreligger fuldstændig varelighed.

5. MÆRKELIGHED

5.1 Ankenævnets sammenligning af varemærkerne



/

21

De varemærker, der skal sammenlignes, er:

RAYALDEE

(ordmærke)
Eirgen Pharmas Vare-

REYULTI

(ordmærke)
Lundbecks Varemærke

mærke

Det relevante m arked er Danmark, og der skal foretages en helhedsvurde-ring ved
samm enligningen af Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke. D enne
helhedsvurdering skal, for så vidt angår de pågælden-de varemærker s syns-, lyd- og
begrebsmæssige lighed, være baseret på helhedsindtryk ket af varemærkerne, idet
der bl.a. skal tages hensyn til de bestanddele, d er har særpræg eller dominans, jf. C-
251/95, Sabèl, præmis 23 (MS side 63) og senere afgørelser.

Det afgørende i helhedsvurderingen er, hvordan en gennemsnitsforbruger inden for
den relevante kundekreds opfatter varemærkerne, ligesom der skal tages hensyn til,
at gennemsnitsforbrugeren sjældent har mulighed for at foretage en direkte
sammenligning mellem mærkerne, men må stole på det ufuldstændige billede, han i
erindringen har af dem (det udviskede erindringsbillede), jf. C342/97, Lloyd,
præmis 25-26 (MS side 90) og senere afgørelser.

Ankenævnet foretager imidlertid i Ankekendelsen udelukkende en vurde-ring af
mærkernes helhedsindtryk og analyserer i den forbindelse de to va-remærker. Der
henvises til Ankekendelsens side 2 (E side 12), hvoraf føl-gende fremgår:

” Ankenævnet finder i den forbindelse og på samme måde som styrelsen, at for-
skellene mellem de to mærker – REYULTI og RAYALDEE – er betydelige. Ser
man på synsbilledet, har mærkerne således placeringsmæssigt kun tre bogstaver
til fælles, vokalfølgen er forskellig, og det dobbelte E i slutningen af RAYAL-DEE
er visuelt markant. Med hensyn til udtalen gør klager gældende, at ind-klagedes
mærke vil blive udtalt “rejulti” , mens klagers mærke vil blive udtalt “rejaldi” ,
hvorved der består en vis lydmæssig lighed. Begge mærker består af kunstord, og
en dansk gennemsnitsforbruger vil ikke have ord med en kendt ud-tale at falde
tilbage på som støtte for udtalen af de to ord. Ankenævnet kan imid-lertid ikke se,
hvorfor den første vokal i klagers mærke (bogstavet A) af en dansk
gennemsnitsforbruger skulle blive udtalt som “e” , eller hvorfor de to bogstaver
EE i slutningen af klagers mærke ville blive udtalt som et “i” . Ligheden er såle-
des ikke så tydelig, som hævdet af klager. Mærkerne adskiller sig derved med en
lydmæssig længdeforskel. Da indklagedes mærke endelig vil blive udtalt med et
afsluttende ”i” , medfører EE i slutningen af klagers mærke således, at der er en
reel forskel også med hensyn til mærkernes udtale.

På denne baggrund finder ankenævnet på samme måde som styrelsen, at der på
grund af de samlet set betydelige forskelle mellem de to mærker ikke er risiko for



/

22

forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, selv om varerne er identiske.
Klagers mærkes iboende særpræg kan ikke føre til et andet resultat. Det kan hel-
ler ikke den omstændighed, at mærkerne anvendes for farmaceutiske præparater,
jf. herved navnlig det anførte om de udtalemæssige forskelle.”

Det er Eirgen Pharmas opfattelse, at Ankenævnet - som nævnt - ikke i til-strækkelig
grad har taget højde for en række væsentlige faktorer, herunder (i) den relevante
kundekreds, (ii) mærkernes særpræg og (iii) det udviske-de erindringsbillede,
ligesom vurderingen af især de lydmæssige ligheder er behæftet med fejl, hvorfor
Ankenævnet har foretaget en mangelfuld og forkert helhedsvurdering i forhold til
spørgsmålet om forvekslingsrisiko.

5.2 Den relevante kundekreds
Først og fremmest henviser Ankenævnet i sin vurdering af varemærkernes
forvekslingsrisiko i den relevante kundekreds alene til ”en dansk gennem-
snitsforbruger” (Ankekendelsen side 2, E side 12,
2. afsnit). Ankenævnet undlader således helt at tage stilling til, hvem der udgør den
relevante kundekreds, selvom dette, som nævnt, er en væsentlig fortolkningsfaktor i
forbindelse med vurderingen af forvekslingsrisiko.

De varer, der er omfattet af henholdsvis Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks
Varemærke, er rettet mod såvel patienter som deres læger, som ordinerer medicinen,
farmaceuter som håndterer recepterne samt sygeple-jersker og andet
sundhedsfagligt personale, som kan give medicin til pa-tienterne. Den relevante
kundekreds består således både af ikke-eksperter (patienter og pårørende) og
eksperter (læger, apoteksansatte og andet sundhedsfagligt personale).

Eirgen Pharma er enig i, at det følger af varemærkeretlig praksis, at graden af
agtpågivenhed hos den relevante kundekreds inden for receptpligtige lægemidler er
høj, idet de omhandlede varer skal benyttes til at behandle patienter, og idet
patienternes helbred dermed står på spil. Dette er fastslå-et i en række afgørelser fra
EU-Domstolen, herunder i T-331/09 (TRAVA-TAN=TRIVASTAN) (MS side 152),
som Ankenævnet også henviser til, samt i en række efterfølgende afgørelser.

Det kan imidlertid ikke udelukkes, at opmærksomhedsniveauet undertiden kan være
lavere i betragtning af, at ordinering kan finde sted i et stressende øjeblik på en
skadestue eller i forbindelse med hurtige og mundtlige ordi-neringer fra en læge til
en lægesekretær eller ved omtale heraf over telefo-nen. Fejlordineringer af
lægemidler forekommer også i praksis, jf. afsnit 5.2.1 nedenfor.

Ankenævnet har i forhold til den relevante kundekreds gjort gældende, at det må
have formodningen imod sig, at der i praksis opstår fejlordinering af lægemidler, og
at slutbrugerne (patienterne) i praksis vil forveksle læ-gemidler, selvom disse har
lignende produktnavne. Ankenævnet synes så-ledes at negligere, at fejlordinering og
fejlindtagelse – på trods af det høj-



/

23

nede opmærksomhedsniveau - udgør en reel risiko inden for den relevante
kundekreds i Danmark, når der er tale om lægemidler med lignende pro-duktnavne,
jf. straks nedenfor.

5.2.1 Sundhedsfagligt personale
De praktiserende lægers agtpågivenhed er ikke større end at der i Danmark i praksis
rent faktisk opstår forveksling af lægemidler i forbindelse med or-dineringen, som
bl.a. skyldes lægemidlernes lignende navne. Forskellige lande kan have forskellige
systemer for ordinering og udlevering af læge-midler, hvorfor der i spørgsmålet om
forvekslingsrisiko skal tages stilling til sandsynligheden for forveksling i forhold til
ordineringspraksis i Dan-mark.

Der henvises i den forbindelse eksempelvis til side 2 i bilag 7 (E side 117-
118), som er en læringsartikel henvendt til praktiserende læger i Region
Nordjylland. Artiklen beskriver et konkret tilfælde af forveksling mellem to
lægemidler, der har navnene Ipren hhv. Norvipren, idet de to navne, i det relevante
ordineringssystem, FMK (Det Fælles Medicinkort), fremkommer ”på samme billede
trods forskelligt indholdsstof, men navnelighed” . Artik-len er lagt ud på regionens
side på sundhed.dk, der indeholder information målrettet praksis i Region
Nordjylland, og har til formål at skabe læring på baggrund af såkaldte ”utilsigtede
hændelser” , som vurderes at have læ-ringspotentiale bredt i praksis (se side 1 i
bilag 7, E side 117).

At der i praksis rent faktisk forekommer fejlordinationer i forhold til både
produktnavn, styrke og dosis fremgår ligeledes af side 2 i bilag 8 (E side
122), som er en tilsvarende læringsartikel henvendt til praktiserende læger i Region
Hovedstaden, og som er uploadet på regionens side på sundhed.dk under
”Månedens utilsigtede hændelse” (se side 1 i bilag 8) (E side 121). Det fremgår bl.a.
af artiklen, at ”Ordination of fornyelse af recepter er en stor del af vores hverdag,
og det udføres nemt via vores IT-systemer. Det betyder, at det kan gøres hurtigt, men
dermed er der også kortere tid til at opdage evt. fejl i recep-ten. Der er
UTH’er [utilsigtede hændelser] omkring medicinering hver måned”  [min
tilføjelse].

Endelig henvises der til bilag 9 (E side 95ff.), som er en præsentation fra Den
Regionale Lægemiddelkomité i Region Midtjylland med navnet ”Te-ma:
Patientsikkerhed – Forveksling af lægemidler” , hvori det flere gange nævnes, at
enslydende navne giver anledning til forveksling af lægemidler hos
sundhedspersonale.

Det kan således konstateres, at forveksling af lægemidler med lignende navne i
praksis er et væsentligt problem for sundhedsfagligt personale.
Lægemiddelproducenter kan bidrage til at minimere denne fejlordination ved at
håndhæve sine varemærkerettigheder over for yngre forvekslelige
lægemiddelnavne, hvilket Eirgen Pharma gør i nærværende sag.



/

24

Selvom sundhedspersonale må antages at have en høj grad af agtpågiven-hed,
betyder det således ikke, at forvekslingsrisiko ikke kan forekomme el-ler ikke udgør
et problem i praksis.

Sø- og Handelsretten anmodes om at tage disse forhold i betragtning i for-bindelse
med sin selvstændige vurdering af spørgsmålet om forvekslingsri-siko, herunder
spørgsmålet om agtpågivenheden i den relevante kunde-kreds i Danmark.

5.2.2 Patienter og pårørende
Dertil kommer, at også patienternes agtpågivenhed skal tages i betragtning. Det kan
således ikke udelukkes, at patienter i deres hjem har flere forskelli-ge farmaceutiske
præparater, måske står to ægtefællers medicin endda på samme hylde i
badeværelset, og det kan derfor ikke udelukkes, at de to præparater kan blive
forvekslet af (især svækkede) patienter.

Patienterne indgår således også i den relevante kundekreds, og dermed skal der i
vurderingen af forvekslingsrisiko tages udgangspunkt i patien-ternes agtpågivenhed,
som må antages at være lavere end sundhedsperso-nalets agtpågivenhed, jf.
eksempelvis T-883/19 (HELIX ELIXIR=HELIXOR), præmis 32 (MS side 229).

5.2.3 Samlet om den relevante kundekreds
Ser man i det hele taget på praksis inden for varemærker for lægemidler, er det
gennemgående, at det høje opmærksomhedsniveau for både sund-hedspersonale og
patienter nævnes i samtlige afgørelser, men at mærkerne på trods at det højnede
opmærksomhedsniveau konkret bliver anset for forvekslelige, herunder som følge af
lydlig lighed.

Samlet gøres det gældende, at Ankenævnet har foretaget en yderst overfla-disk
vurdering af dette forholds betydning for spørgsmålet om forveks-lingsrisiko,
herunder i forhold til retspraksis på området, idet Ankenævnet blot nævner, at ”den
omstændighed, at mærkerne anvendes for farmaceutiske præparater, jf. herved
navnlig det anførte om de udtalemæssige forskelle” , ikke kan føre til et andet
resultat, jf. Ankekendelsens side 2 (E side 12). Anke-nævnet har således reelt ikke
forholdt sig til den relevante kundekreds, hvilket udgør en væsentlig mangel i
Ankenævnets varemærkeretlige vur-dering.

5.3 Mærkernes særpræg
Derudover tages der ikke i Ankekendelsen i tilstrækkelig grad stilling til det forhold,
at Eirgen Pharmas Varemærke er yderst særpræget, og at et varemærke med en høj
grad af særpræg har et bredere beskyttelsesomfang
end et beskrivende varemærke. Det nævnes alene at begge mærker ” består 
af kunstord, og en dansk gennemsnitsforbruger vil ikke have ord med en kendt ud-
tale at falde tilbage på som støtte for udtalen af de to ord ”, jf. Ankekendelsens si-
de 2, næstsidste afsnit (E side 12), samt at ”klagers mærkes iboende særpræg



/

25

kan ikke føre til et andet resultat” , jf. Ankekendelsens side 2, sidste afsnit (E side
12), uden at dette i øvrigt ses at være analyseret af Ankenævnet.

Som allerede nævnt er varemærkernes særpræg en af de faktorer, der skal lægges
væsentlig vægt på, når varemærkerne sammenlignes.

Hverken Eirgen Pharmas Varemærke, RAYALDEE, eller Lundbecks Vare-mærke,
REYULTI, har nogen betydning på dansk. Det er således tale om fantasiord, som
begge har høj grad af særpræg.

Det bemærkes, at varemærker, som benyttes for varer i klasse 5, ofte omfat-ter
internationale generiske navne (INN). Det letter identifikationen af far-maceutiske
stoffer eller aktive farmaceutiske ingredienser når INNs benyt-tes, idet hvert enkelt
INN er et unikt navn, som er globalt anerkendt og som må benyttes frit (MS side
279). Når varemærker indeholder INN-elementer, skal disse mærkers grad af
særpræg derfor vurderes uden at ta-ge højde for selve INN-delen af mærket. I
nærværende sag er det vigtigt at understrege, at selvom varerne er medicinske
præparater, så indeholder Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke
ingen INN-elementer. Når man sammenligner varemærkerne, skal der således tages
udgangspunkt i en helhedsvurdering af varemærkerne som sådan.

Navnlig Eirgen Pharmas Varemærkes stærke særpræg bør således – i tillæg til
produktreglen - have væsentlig betydning ved vurderingen af forveks-lingsrisiko,
således at der skal mindre til, før der foreligger forveksling. Dette ses ikke
fyldestgørende behandlet i Ankekendelsen, idet Ankenævnet ikke har tillagt denne
faktor den nævneværdige vægt, som må forventes, når der er tale om et yderst
særpræget ældre varemærke.

5.4 Det udviskede erindringsbillede
Ankenævnet forholder sig endvidere i Ankekendelsen ikke konkret til det udviskede
erindringsbillede og det forhold, at man ikke altid kan foretage en direkte
sammenligning mellem to varemærker.

Den relevante kundekreds har ikke altid mulighed for at se og vurdere de to mærker
samtidig, idet to eventuelt forvekslelige mærker ikke altid står side om side.
Situationen kan derimod være den, at kundekredsen kun har et mindre klart billede -
et udvisket erindringsbillede - af det pågældende mærke. To varemærker kan derfor
være forvekslelige, selvom mærkerne ville kunne holdes ud fra hinanden, hvis de
blev set samtidig og side om side.

Således kan patienten eller eksempelvis sygeplejersken, der skal dosere medicin til
patienter på enten sygehus eller plejehjem måske stå med dette ene produkt i hånden
og ikke erindre det præcise navn på det andet pro-dukt, og – måske i skyndingen –
tage fejl af de to præparater ligesom man kan tage fejl af en mundtlig instruks givet
over telefonen, jf. også bemærk-ningerne til lydlig lighed under pkt. 5.5.2 nedenfor.



/

26

Ankenævnet har ikke taget stilling hertil i sin vurdering af forvekslingsrisi-ko i
Ankekendelsen, og Eirgen Pharma gør gældende, at dette yderligere støtter Eirgen
Pharmas anbringende om, at varemærkerne er forvekslelige.

5.5 Syns-, lyd- og begrebsmæssig lighed
5.5.1 Synsmæssig lighed
Både Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke er ordmærker. De
består af henholdsvis 7 og 8 bogstaver, begge begynder med bogstavet R og består
af 3 stavelser.

Visuelt er varemærkerne ens i deres længde og i deres sammensætning, for så vidt
som de begge begynder med bogstavet "R", har tilsvarende øvrige bogstaver (både
"A" og "E" er sammensat af ”lige linjer” , og begge har en linje ”på tværs”), de har
begge "Y" som tredje bogstav og "L" som femte bogstav.

Der er således en væsentlig grad af synsmæssig lighed mellem de to vare-mærker.

5.5.2 Lydmæssig lighed
Der er desuden en høj grad af lighed ved udtalen af Eirgen Pharmas Vare-mærke og
Lundbecks Varemærke, som det især er Eirgen Pharmas opfat-telse, at Ankenævnet
har bedømt fejlagtigt.

Eirgen Pharmas Varemærke udtales “rejaldi” , mens Lundbecks Varemærke udtales
“rejulti” . Idet udtalen af “d” og “t” er meget ens på dansk, er udta-len af de to
varemærker således også meget lig
(herunder også med væsentlig betydning af dialekter, hvor der for flere danske
dialekter opleves et ”blødt” ”t” i udtale af ord hvor ”t” efterfølges af en vokal).

Ankenævnet ligger i sin vurdering særlig vægt på den lydlige vurdering af
mærkerne, men kommer imidlertid til modsat resultat (Ankekendelsen side 2, 4.
afsnit) (E side 12):

Ankenævnet kan imidlertid ikke se, hvorfor den første vokal i klagers mærke
(bogstavet A) af en dansk gennemsnitsforbruger skulle blive udtalt som “e” , el-
ler hvorfor de to bogstaver EE i slutningen af klagers mærke ville blive udtalt
som et “i” . Ligheden er således ikke så tydelig, som hævdet af klager. Mærkerne
adskiller sig derved med en lydmæssig længdeforskel. Da indklagedes mærke
endelig vil blive udtalt med et afsluttende ”i” , medfører EE i slutningen af kla-
gers mærke således, at der er en reel forskel også med hensyn til mærkernes ud-
tale.

Det er Eirgen Pharmas opfattelse at en væsentlig del af den relevante kun-dekreds –
som led i kombinationen af det forudgående ”R” og efterfølgen-de ”Y” - vil udtale
henholdsvis ”REY” og ”RAY” meget ensartet i daglig ta-



/

27

le, hvor de to versioner ikke studeres eller høres samtidigt, jf. princippet om det
udviskede erindringsbillede, hvorfor Ankenævnets kategoriske af-visning heraf er
fejlagtig og må tilsidesættes.

Ligeledes er der flere ord, der benyttes i det danske sprog, hvor bogstaver-ne ”EE” i
slutningen af et ord bliver udtalt som et ”i” . Eksempler på dette er ”frisbee” ,
”trainee” , ”yankee” , ”(golf-)” tee” mv., som dansktalende per-soner alle vil udtale
som sluttende på en ”i” lyd.

Den lydlige lighed skal tillægges særligt stor betydning, når risikoen for forveksling
vurderes i forhold til den relevante kundekreds (læger, apotek-sansatte og andet
sundhedsfagligt personale samt patienter og pårørende), eftersom læger som nævnt
sommetider indtelefonerer recepter til apoteket, samt at mange recepter fornys
telefonisk på baggrund af en telefonsamtale, ligesom ordinering i det hele taget kan
ske mundtligt, fx på et hospital. Den lydlige lighed skal således specifikt tillægges
stor vægt i lyset af den rele-vante kundekreds.

Det er Eirgen Pharmas opfattelse, at Ankenævnet i sin vurdering af udtalen af
mærkerne har foretaget en faktuelt forkert vurdering, og det gøres gæl-dende, at de
to varemærker har en særdeles høj grad af lydlig lighed.

5.5.3 Begrebsmæssig lighed
Som allerede nævnt ovenfor har varemærkerne ikke nogen konkret betyd-ning på
dansk, og de indeholder ikke en INN-betegnelse. Tværtimod er der tale om
fantasiord med høj grad af særpræg.

Det er således heller ingen konceptuelle konnotationer som adskiller Lundbecks
Varemærke fra Eirgen Pharmas Varemærke, hvilket støtter Eir-gen Pharmas
anbringende om, at der foreligger forvekslingsrisiko mellem de to varemærker.

5.5.4 Syns- og lydmæssig lighed iht. POCA-systemet
Eftersom forveksling af lægemidler som nævnt er et reelt problem inden for
sundhedssektoren har den amerikanske fødevare- og lægemiddelstyrel-se, FDA
(”U.S. Food and Drug Administration”), lanceret et softwaresy-stem, der evaluerer
og vurderer ligheden mellem lægemidlers produkt-navne for netop at afhjælpe dette
problem. Systemet kaldes ”Phonetic and Orthographic Computer Analysis” (POCA)
og anvendes af FDA’s Division of Medication Error Prevention and Analysis
(DMEPA) i forbindelse med deres vurdering af et foreslået navn på et lægemiddel
over for eksisterende lægemiddelnavne. POCA-systemet og FDA’s anvendelse heraf
er nærmere
beskrevet i de retningslinjer, der fremlægges i uddrag som bilag 10 (E side
123-130).

POCA-systemet kvantificerer både fonetisk såvel som visuel lighed mellem to
lægemiddelnavne (mærker) og angiver den procentuelle lighed. Som det



/

28

fremgår af bilag 10 (E side 129) grupperes den procentuelle lighed i tre grupper:

Highly Similar Pair: combined match percentage score ≥70%
Moderately Similar Pair: combined match percentage score ≥55% (previ-
ously ≥50%) to ≤ 69%
Low Similarity: combined match percentage score ≤54% (previously ≤49%)

Når navnet ”REYULTI” indtastes i POCA-systemet fremkommer det resul-tat, der
vises i bilag 11 (E side 131-132), og som ligeledes er indsat nedenfor (min tilføjelse
af røde markeringer):

Der kan således konstateres en – efter POCA-systemets vurdering – fone-tisk
(lydmæssig) lighed mellem REYULTI og RAYALDEE på hele 83% samt en
overordnet lighed på 66%. Den lydmæssige lighed er således langt over tærsklen for
høj grad af lighed inden for den relevante industri, imens den samlede lighed er på
lige knap en høj grad af lighed (4% fra ”Highly Si-



/

29

milar Pair: combined match percentage score ≥70%”) inden for den relevan-te
industri.

Der er således ingen tvivl om, at de to mærker har en så tilstrækkelig grad af syns-
og lydmæssig lighed, at der – inden for den relevante kundekreds – vil foreligge
risiko for forveksling. Det gælder særligt i og med, at vare-mærkerne anvendes for
identiske varer (lægemidler), hvorfor selv en lavere grad af mærkelighed i henhold
til produktreglen ville medføre, at der fore-ligger forvekslingsrisiko.

Der findes ikke et lignende offentligt system i Danmark, men eftersom sy-stemet er
bredt anerkendt inden for medicinalbranchen, giver POCA-systemet en god
indikation af, hvordan mærkerne opleves af den relevante kundekreds specifikt, dvs.
af sundhedspersonale og slutbrugere (patienter), jf. afsnit 5.2 ovenfor.

5.6 Sammenfatning om mærkelighed
Som det fremgår ovenfor, er der således samlet set en høj grad af lighed mellem
Eirgen Pharmas Varemærke og Lundbecks Varemærke, navnlig som følge af det
lydlige aspekt.

Den høje lydlige lighed opvejer eventuelle visuelle uligheder, der måtte være, især
når der henses til muligheden for at ordinere de medicinske præparater mundtligt.
Endvidere er varerne omfattet af hhv. Eirgen Phar-mas Varemærke og Lundbecks
Varemærke identiske, ligesom det ikke altid vil være muligt at foretage en direkte
sammenligning mellem de to vare-mærker, hvilket er med til yderligere at opveje de
mindre forskelle, der er mellem selve mærkerne, jf. produktreglen og princippet om
det udviskede erindringsbillede.

Efter en samlet vurdering fremstår varemærkerne således som yderst ens.

6. SAMLET VURDERING AF FORVEKSLINGSRISIKO

Som det fremgår ovenfor, er det ubestridt, at varerne er identiske, og de bliver
distribueret på nøjagtig samme måde og rettet mod samme kunde-kreds. Der
foreligger således varelighed – faktisk vareidentitet - som også anerkendt af
Ankenævnet, jf. Ankekendelsens side 2, 2. afsnit (E side 12). Dermed skal der være
væsentlige forskelle mellem varemærkerne, før de ikke anses for forvekslelige, jf.
produktreglen.

Det fremgår af sammenligningen af varemærkerne ovenfor, at mærkerne er meget
ens, især i betragtning af deres væsentlige lydlige ligheder. Som nævnt skal den
lydlige lighed tillægges stor betydning i lyset af den rele-vante kundekreds idet
medicinske præparater kan blive ordineret mundt-ligt, f.eks. hvis sygehuspersonale
modtager instruktioner mundtligt, eller hvis medicinske præparater ordineres pr.
telefon. Dette skal også ses i lyset



/

30

af, at forveksling af lægemidler med lignende navne udgør et reelt problem inden
for den relevante kundekreds i Danmark.

Det understøttes endvidere af, at sammenligningen af to varemærker ikke altid sker
på samme tidspunkt, jf. princippet om det udviskede erindrings-billede, hvorfor de
visuelle forskelle mellem mærkerne ikke har den store betydning i forhold til den
enkelte patient eller endda hos det lægefaglige personale, hvilket øger risikoen for
forveksling.

Følgelig kan den relevante kundekreds – lægen, den apoteksansatte, andet
sundhedsfagligt personale, patienter eller pårørende - let forveksle varerne i de
situationer, hvor varerne ordineres eller udleveres på baggrund af mundtlige
instrukser. I betragtning af, at produkterne er receptpligtige læ-gemidler, kan en
sådan forveksling i yderste konsekvens medføre skade på patientens helbred som
følge af fejlordinering, hvilket bør indgå som en skærpende omstændighed i
vurderingen.

I betragtning af alle disse faktorer, herunder varemærkernes lighed og va-rernes
lighed, gøres det gældende, at der er risiko for, at Lundbecks Vare-mærke bliver
forvekslet med Eirgen Pharmas Varemærke, hvilket udgør en registreringshindring,
jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Der foreligger således et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte
Ankekendelsen, hvorfor Ankekendelsen skal tilsidesættes som ugyldig og omgøres,
således at Lundbecks Varemærke ophæves i sin helhed, jf. vare-mærkelovens § 28,
stk. 1, jf. § 46, stk. 3.

Såfremt Sø- og Handelsretten måtte komme frem til, at Lundbecks Vare-mærke ikke
skal ophæves som led i nærværende sag, bør Ankekendelsen hjemvises til fornyet
behandling ved Ankenævnet med henblik på at fore-tage en fornyet og
fyldestgørende vurdering af alle de relevante forhold for vurderingen af
forvekslingsrisiko, som er gjort gældende i nærværende sag.

7. SØ- OG HANDELSRETTEN SKAL FORETAGE EN FULDSTÆNDIG
DOMSTOLSPRØVELSE

Ankenævnet anfører i sagen, at de forhold, som Eirgen Pharma påberåber sig,
hverken hver for sig eller samlet kan føre til en tilsidesættelse af Anke-kendelsen.
Dette synes at være begrundet i, at de af Eirgen Pharma på-beråbte forhold ikke
udgør en mangel ved Ankekendelsen og dermed ikke kan føre til Ankekendelsens
ugyldighed. Endelig anfører Ankenævnet, at det forhold, at Eirgen Pharma er uenig
i Ankenævnets skønsmæssige vur-dering, ikke kan føre til en tilsidesættelse af
afgørelsen.
Eirgen Pharma er ikke enig heri.

Det er det klare udgangspunkt, at Eirgen Pharma har adgang til fuld dom-
stolsprøvelse, herunder til prøvelse af Ankenævnets materielle vurdering



/

31

af spørgsmålet om forvekslingsrisiko. Sø- og Handelsretten skal således i
nærværende sag foretage en selvstændig vurdering af, om der foreligger
forvekslingsrisiko mellem Eirgen Pharmas ældre varemærke og Lundbecks yngre
varemærke, og dermed om der foreligger en registreringshindring i forhold til
Lundbecks Varemærke for klasse 5 efter varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Hvis Sø- og Handelsretten er uenig i Ankenævnets vurdering i Ankeken-delsen, skal
Ankekendelsen som udgangspunkt tilsidesættes som ugyldig og omgøres, uanset om
det er begrundet i, at Ankenævnet havde undladt at tage en række væsentlige
forhold i betragtning i sin varemærkeretlige vurdering, eller om det er begrundet i,
at Ankenævnet har foretaget en for-kert materiel vurdering.

Der gælder i den forbindelse ifølge retspraksis en formodningsregel om, at der skal
foreligge et ”tilstrækkeligt sikkert grundlag” for at tilsidesætte Ankenævnets
afgørelser, idet der er en vis formodning for Ankenævnets afgørelsers rigtighed. Det
ændrer imidlertid ikke på, at domstolen skal fo-retage en fuldstændig prøvelse af
Ankenævnets afgørelser, herunder af Ankenævnets vurdering af materielle
spørgsmål. Formodningsreglen bety-der blot, at der gælder en skærpet bevisbyrde
for den, der indbringer An-kenævnets afgørelser til prøvelse ved domstolene. Eirgen
Pharma har i nærværende sag løftet denne bevisbyrde.

Det bemærkes i den forbindelse, at det i retspraksis udviklede krav om ”til-
strækkeligt sikkert grundlag” oprindeligt er opstået i forbindelse med domstolenes
prøvelse af Ankenævnets afgørelser om patenter, idet Anke-nævnets afgørelser i
disse sager er baseret på et kompliceret skøn af fagtek-nisk karakter, som
Ankenævnet på grund af sine sagkyndige medlemmer er blevet antaget at være
fagligt mere kompetent til at foretage end domsto-lene. Dermed måtte der i
forbindelse med domstolsprøvelsen gælde en ge-nerel formodning for, at
Ankenævnets materielle vurdering var korrekt.

Eirgen Pharma bestrider ikke, at samme formodningsregel har været an-vendt i
forbindelse med domstolenes prøvelse af Ankenævnets afgørelser om varemærker.
Det gøres dog gældende, at det ikke er de samme hensyn, der gør sig gældende i
forhold til Ankenævnets afgørelser vedrørende va-remærker, eftersom Ankenævnets
vurdering af spørgsmålet om forveks-lingsrisiko ikke på samme måde er baseret på
vurderinger af fagteknisk ka-rakter som det er tilfældet for afgørelser vedrørende
patenter.

Der kan således ikke opstilles en lige så stærk formodning for, at Anke-nævnets
materielle vurdering er korrekt, når der er tale om en afgørelse vedrørende
varemærker. Dermed må grænsen for, hvornår der foreligger et ”tilstrækkeligt
sikkert grundlag” for at tilsidesætte Ankenævnets afgø-relser være tilsvarende
lavere, når der er tale om Ankenævnets afgørelser vedrørende varemærker.



/

32

Samlet gør Eirgen Pharma gældende, at Sø- og Handelsretten skal foretage en fuld
prøvelse af Ankekendelsen, herunder af Ankenævnets vurdering af
spørgsmålet om forvekslingsrisiko, og at der i denne sag foreligger tilstræk- 
keligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankekendelsen.”

For Ankenævnet for Patenter og Varemærker er der i det væsentlige procederet 
i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 13. oktober 2021, hvoraf frem-
går bl.a.:

”3. ANBRINGENDER
Det gøres overordnet gældende, at der ikke er det fornødne sikre grundlag for at
tilsidesætte ankenævnets afgørelse af 21. oktober 2020 (bilag 1), hvor ankenævnet
opretholdt registreringen af Lundbecks varemærke VR 2017 01864 REYULTI <w>
for klasse 5, idet der ikke forelå en forvekslingsrisiko i forhold til EU-varemærket
RAYALDEE <w>.

3.1 Domstolsprøvelsen
Det skal ved domstolsprøvelsen af ankenævnets afgørelse tages i betragt-ning, at
ankenævnet er sammensat af et formandskab, der skal opfylde de almindelige
betingelser for at kunne beskikkes til landsdommer, samt af et antal medlemmer,
som skal besidde den bedst mulige sagkundskab vedrø-rende bl.a. varemærker, jf. §
2 i bkg. om Ankenævnet for Patenter og Vare-mærker. Ankenævnets afgørelser
træffes endvidere på baggrund af et skøn over de konkrete oplysninger i den enkelte
sag.

Domstolene udviser bl.a. henset hertil tilbageholdenhed med at tilsidesætte
afgørelser fra ankenævnet, jf. bl.a. U.2020.715V og Vestre Landsrets dom af 18.
august 2020 i sag nr. BS-32462/2019-VLR.

Der stilles i øvrigt ikke – som anført af Eirgen – andre krav til, hvornår der er
grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse i varemærkesager, end der gør i
patentsager, jf. herved bl.a. U.2020.715V og U.2020.2655SH (anket).

En tilsidesættelse af ankenævnets afgørelse i varemærkesager kræver såle-des, at
der er et fornødent sikkert grundlag herfor.

Bevisbyrden påhviler Eirgen, som dem der vil have ankenævnets afgørelse
tilsidesat. Den bevisbyrde har selskabet ikke løftet.

Eirgen støtter stævningen på de samme synspunkter, som er blevet frem-sendt til
ankenævnet i forbindelse med den administrative behandling af sagen. Ankenævnet
har således inddraget disse synspunkter i sin afgørelse.

3.2 Den konkrete sag 
3.2.1 Generelt



/

33

Det gøres overordnet gældende, at der ikke er tilstrækkeligt fornødent grundlag for
at tilsidesætte ankenævnets skønsmæssige vurdering i afgø-relsen af 21. oktober
2020 (bilag 1), hvorved ankenævnet fandt, at der ikke forelå risiko for forveksling
imellem de to ordmærker RAYALDEE <w> og REYULTI <w>.

Eirgens indsigelser er overordnet baseret på en gentagelse af de indsigelser, som
også blev rejst af selskabet under sagens behandling i ankenævnet. Eirgen gør
navnlig gældende, at der er fem momenter, som efter selskabets opfattelse fører til,
at der er grundlag for at tilsidesætte den indbragte afgø-relse: (i) produktreglen, (ii)
betydningen af den relevante kundekreds, (iii) mærkernes særpræg, (iv) det
udviskede erindringsbillede og (v) syns-, lyd-lig- og begrebsmæssig lighed.

Det gøres heroverfor gældende, at de fem forhold - hverken hver for sig el-ler
samlet - kan føre til en tilsidesættelse af afgørelsen.
Det fremgår af varemærkeloven, at et varemærke efter indsigelse kan ude-lukkes fra
registrering, hvis der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling mellem
det ældre og det yngre varemærke, jf.
lovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Ankenævnet har med rette vurderet, at der ikke er risiko for forveksling mellem
Lundbecks varemærke VR 2017 01864 REYULTI <w> og Eirgens EU-varemærke
RAYALDEE <w>, og at der således ikke efter varemærke-lovens § 15, stk. 1, nr. 2,
er grundlag for at udelukke Lundbecks varemærke fra registrering.

Som nærmere begrundet i ankenævnets afgørelse af 21. oktober 2020 (bilag 1)
foreligger der ikke en risiko for forveksling mellem Lundbecks og Eir-gens
varemærke, idet mærkerne både syns- og lydmæssigt er forskellige, og fordi
mærkerne også ud fra en helhedsvurdering adskiller sig betydeligt fra hinanden, jf.
varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

3.2.2 Vedrørende mærkernes syns-, lydlige- og begrebsmæssige
forskelle Ankenævnet har med rette vurderet, at forskellene mellem de to mærker
RAYALDEE <w> og REYULTI <w> er betydelige.
I forhold til den visuelle bedømmelse har mærkerne placeringsmæssigt kun tre
bogstaver til fælles, hvoraf 2 af bogstaverne er placeret på samme plads
(henholdsvis bogstav 1 ”R” og bogstav 3 ”Y”), vokalfølgen er forskellig, og det
dobbelte E i slutningen af RAYALDEE er visuelt markant. RAYALDEE har otte
bogstaver, mens REYULTI kun indeholder 7. Begge mærker har tre stavelser.

Til sammenligning kan nævnes Sø- og Handelsrettens dom af 15. juni 2005 i sag V-
20-04 angående mærkerne MOSKOVKA og MOSKOVSKAYA, hvor disse hverken
fandtes at være forvekslelige lyd- eller synsmæssigt, uanset at der var fuldstændigt
varesammenfald mellem mærkerne.



/

34

Ligeledes kan nævnes Højesterets dom, trykt i U.2006.1203H, hvor der også var
varelighed mellem mærkerne, og hvor flertallet (3-2) stadfæstede Sø- og
Handelsrettens dom med henvisning til rettens begrundelse. Sø- og Han-delsretten
udtalte i sagen bl.a., at:

” Begge varemærker indeholder tre stavelser. EUROPHON indeholder 8 bog-
staver, mens ECOPHON indeholder 7. Indledningsbogstaverne og sidste sta-
velse, -PHON, er identiske, og det samme gælder tredje, respektive andet bog-
stav. De to første stavelser EURO-, respektive ECO-, må isoleret set opfattes
som så forskellige at der ikke er grund til at tro at der er fare for forveksling af
disse orddele. Det forhold at de to første stavelser i varemærkerne, der består af
tre stavelser, er forskellige, taler med en vis vægt for at der ikke foreligger mær-
kelighed. På den anden side vil det trække noget i modsat retning at der er
sammenfald mellem første eller eneste bogstav i første stavelse og sidste bogstav
i anden stavelse i mærkerne. Der er auditivt ikke en sådan lighed mellem ordene
at der er en antagelig risiko for forveksling. Der er herved lagt vægt på den an-
førte forskel mellem de første stavelser og på at -PHON, uanset om det er tryk-
bærende, ikke er dominerende i forhold til de første stavelser.”(min under-
stregning)

i sagen.

Modsat kan nævnes U.2017.3662S, hvor mærkerne ROSHEN og ROCHER
fandtes forvekslelige, idet Sø- og Handelsretten udtalte, at:

”Der er en betydelig lighed mellem ROSHEN og ROCHER, som begge starter
med RO, har to stavelser og seks bogstaver, herunder vokalerne O og E i nævn-
te rækkefølge og fire konsonanter, hvoraf R og H er sammenfaldende.

For så vidt angår den fonetiske lighed mellem mærkerne må denne afgøres ud
fra den gennemsnitlige danske forbrugers udtale, og der er ikke tilvejebragt
grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets vurdering på dette punkt, hvorefter der
består en lighed i mærkernes udtale, da de udtales tilnærmelsesvist ens med
undtagelse af det sidste bogstav. Retten finder det således ikke godtgjort, at en
gennemsnitlig dansk forbruger vil lægge trykket anderledes ved udtalen af
ROSHEN end ved ROCHER.”  (min understregning)

Mærkerne RAYALDEE <w> og REYULTI <w>har hhv. 8 bogstaver og 7
bogstaver, 5 vokaler og 3 vokaler, og kun 2 bogstaver – bogstaverne ”R” og ”Y” i
begge ordmærker er placeret som bogstav 1 og 3 ....

Udtalen af ordmærkerne adskiller sig endvidere væsentligt fra hinanden.

Det af Eirgen anførte om, at Lundbecks mærke vil blive udtalt “rejulti” , mens
Eirgens mærke vil blive udtalt “rejaldi” kan ikke lægges til grund. Der er således
ikke grundlag for at antage, at den første vokal i Eirgens mærke (bogstavet A) af en
dansk gennemsnitsforbruger skulle blive udtalt



/

35

som “e” , eller at de to bogstaver EE i slutningen af mærket skulle blive ud-talt som
et “i” .

Mærkerne adskiller sig endvidere med en lydmæssig længdeforskel. Da Lundbecks
mærke vil blive udtalt med et afsluttende ”I” , medfører ”EE” i slutningen af
Eirgens mærke, at der er en reel forskel også med hensyn til mærkernes udtale.

Efter ankenævnets opfattelse består begge mærker af kunstord, og en dansk
gennemsnitsforbruger vil ikke have ord med en kendt udtale at falde tilbage på som
støtte for udtalen af de to ord.

Der er derfor heller ikke grund til at tillægge den af Eirgen fremlagte rap-port fra
POCA (bilag 11) betydning, idet denne bl.a. må antages at være ba-seret på en
engelsk udtale af ordene. Derudover viser rapporten alene en moderat lighed i den
kombinerede bedømmelse.

Der er således samlet set betydelige forskelle mellem de to mærker, hvorfor der ikke
er risiko for forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk.1, nr. 2, selv om varerne er
identiske.

Det forhold, at Eirgen er uenig i ankenævnets konkrete skønsmæssige vur-dering af
mærkernes syns-, lydlige- og begrebsmæssige lighed, kan ikke i sig selv føre til en
tilsidesættelse af ankenævnets afgørelse.

3.2.3 Vedrørende Eirgens øvrige indsigelser
Ankenævnet bestrider, som anført af Eirgen, at ankenævnet ikke har taget
produktreglen i betragtning ved sin vurdering.
Af ankenævnets afgørelse af 21. oktober 2020 (bilag 1, side 2) fremgår det netop, at
ankenævnet er enig i, at der er varesammenfald og varelighed mellem
registreringerne, og at det heraf følger, at kravene til mærkelighed normalt mindskes
(produktreglen).

Ankenævnet har således, med inddragelse af produktreglen, vurderet, at der (fortsat)
ikke er risiko for forveksling.

Det forhold, at ankenævnet ikke nærmere har uddybet den relevante kun-dekreds,
mærkernes særpræg eller det udviskede erindringsbillede, udgør endvidere ikke
mangler ved ankenævnets afgørelse, idet ankenævnets be-grundelse er tilstrækkelig
fyldestgørende. Afgørelsen gengiver netop de hovedhensyn, der var bestemmende
for ankenævnets skønsmæssige afgø-relse.

Selv hvis det måtte antages, at der var tale om en mangel, er der tale om en
uvæsentlig mangel, der ikke kan føre til ugyldighed. Eirgen har da heller ikke
redegjort nærmere herfor, men blot anført, at selskabet er uenig i an-kenævnets
vurdering.



/

36

For så vidt angår den relevante kundekreds, er den relevante kundekreds, som også
anført af Eirgen, primært sagkyndige personer i form af læger, farmaceuter og
sundhedspersonale, som er de personer, som skal ordinere, udstede og sælge de
pågældende præparater til slutforbrugeren (patien-ten). Køberkredsens karakter i
denne sag må således også indsnævre for-vekslingsbedømmelsen. Fagfolk må
generelt anses for at udvise en høj grad af opmærksomhed, ligesom de endelige
slutforbrugere må anses for rime-ligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede,
når de køber præparater, som påvirker deres sundhedstilstand, jf. herved bl.a.
Rettens dom i sag T-331/09 (Novartis v OHMI), præmis 26, at:

” Det fremgår for det første af retspraksis, at de medicinske fagfolk udviser en
høj
grad af opmærksomhed, når de ordinerer lægemidler. Det fremgår for det andet,
at det med hensyn til de endelige forbrugere i de tilfælde, hvor farmaceutiske
produkter sælges uden recept, må antages, at disse varer interesserer forbruger-
ne, som anses for at være rimeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede,
fordi disse varer påvirker deres sundhedstilstand, og det er mindre sandsynligt,
at disse forbrugere vil forveksle de forskellige udgaver af de nævnte varer. Hertil
kommer, at selv i de tilfælde, hvor der er receptpligt, må forbrugerne formodes
at udvise en høj grad af opmærksomhed ved ordinationen af de omhandlede va-
rer i betragtning af den omstændighed, at det er farmaceutiske produkter […].”
(min understregning).

Det må også i lyset heraf have formodningen imod sig, at eksempelvis
sundhedspersonale ”kommer til” at ordinere et forkert præparat, og at ek-sempelvis
ægtefæller ”kommer til” at tage hinandens præparater, som an-ført af Eirgen.

Ankenævnet bestrider dog ikke, at der generelt set kan ske fejlordinationer, hvilket
de af Eirgen fremlagte bilag 7-9 indeholder eksempler på. Eksemp-lerne er dog ikke
alene baseret på navnet, men også på pakningens og/eller varens udseende.

I relation til mærkernes særpræg har ankenævnet inddraget Eirgens mær-kes
iboende særpræg, men vurderet, at dette ikke kan føre til, at der ikke er risiko
forveksling.

Heller ikke under hensyn til princippet om det udviskede erindringsbillede er der
grundlag for at anse Lundbecks og Eirgens mærker for forvekslelige, jf. bl.a.
U.2007.1477H.

Det må ved princippet om det udviskede erindringsbillede tillige indgå, at
gennemsnitsforbrugerne for farmaceutiske præparater generelt må anses for at være
rimeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede, fordi disse varer påvirker deres
sundhedstilstand, jf. herved også Rettens dom i sag T-331/09 (Novartis v OHMI)
præmis 58 og 59.



/

37

Der er i det hele ikke tilvejebragt grundlag – ensige sikkert grundlag for at
tilsidesætte ankenævnets afgørelse af, at Eirgens varemærkeregistrering ik-ke udgør
en registreringshindring for Lundbecks varemærke, idet der ikke er risiko for
forveksling, jf. varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2.

Ankenævnets skal derfor frifindes.”

Rettens begrundelse og resultat
Denne sag angår prøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendel-se
af 21. oktober 2020, hvor registrering af ordmærket REYULTI for ”farmaceu-
tiske og medicinske præparater” i klasse 5 blev opretholdt under henvisning til, at
der ikke var risiko for forveksling med det ældre EU-varemærke RAYAL-DEE, jf.
den dagældende varemærkelovs § 15, stk. 1, nr. 2.

Rettens prøvelse omfatter fuldt ud det faktuelle grundlag og retsanvendelsen i
Ankenævnets afgørelse, mens tilsidesættelse af skønsmæssige vurderinger for-
udsætter et sikkert grundlag, jf. herved Højesterets dom af 27. november 2019
trykt i UfR 2020.524.

Spørgsmålet om, hvorvidt der er forvekslingsrisiko mellem ordmærkerne
RAYALDEE og REYULTI, beror på en konkret helhedsvurdering af en række
kriterier, herunder særpræg, omsætningskredsen og lighed mellem mærker og
varer.

Retten finder, at Ankenævnet i sin afgørelse af 21. oktober 2020 har foretaget en
bedømmelse af sagen inden for denne retlige ramme under inddragelse af de
relevante og fornødne faktiske oplysninger, og retten finder det ikke godtgjort, at
Ankenævnet skulle have udeladt relevante kriterier i sin helhedsbedømmel-se.

Retten bemærker, at den omstændighed, at Ankenævnet i sin vurdering har
henvist til en ”dansk gennemsnitsforbruger” , ikke kan føre til en anden vurde-
ring.

Herefter finder retten, at der ikke er det fornødne sikre grundlag for at tilside-
sætte Ankenævnets skønsmæssige vurdering af, at der ikke er risiko for for-
veksling mellem ordmærkerne RAYALDEE og REYULTI, jf. den dagældende
varemærkelovs § 15, stk. 1, nr. 2.

Ankenævnets påstand om frifindelse tages derfor til følge.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af
advokatudgifter med 25.000 kr.



/

38

THI KENDES FOR RET:

Ankenævnet for Patenter og Varemærker frifindes.

Eirgen Pharma Limited skal til Ankenævnet for Patenter og Varemærker betale
sagsomkostninger med 25.000 kr. inkl. moms. Sagsomkostningerne forrentes efter
rentelovens § 8 a.