# Publicatieblad L 83/2017

| | ISSN 1977-0758 |
| --- | --- |
| Publicatieblad
  van de Europese Unie | L 83 |
| | |
| Uitgave in de Nederlandse taal | Wetgeving | 60e jaargang29 maart 2017 |

ISSN 1977-0758

Publicatieblad

van de Europese Unie

L 83

Uitgave in de Nederlandse taal

Wetgeving

60e jaargang29 maart 2017

---

| Inhoud | | II   Niet-wetgevingshandelingen | Bladzijde |
| --- | --- | --- | --- |
| | | BESLUITEN |
| | * | Besluit (EU) 2017/501 van de Commissie van 12 juni 2015 betreffende de tarieven die de Roemeense onderneming Hidroelectrica heeft aangerekend aan S.C. ArcelorMittal Galați, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica SA, S.C. Electromagnetica SA, S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. EURO-PEC SA, S.C. Luxten-Lighting Group SA, S.C. Electrocarbon SA Slatina, en S.C. ELSID Titu SA — SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) en SA.33581 (2012/C)
  (Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 3919)

   (
  1
  ) | 1 |
| | * | Besluit (EU) 2017/502 van de Commissie van 21 oktober 2015 betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) die Nederland ten gunste van Starbucks ten uitvoer heeft gelegd
  (Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 7143)

   (
  1
  ) | 38 |
| | * | Besluit (EU) 2017/503 van de Commissie van 8 november 2016 betreffende de steunregeling SA.39621 2015/C (ex 2015/NN)
  (Kennisgeving geschied onder nummer C(2016) 7086)

   (
  1
  ) | 116 |

Inhoud

II   Niet-wetgevingshandelingen

Bladzijde

BESLUITEN

*

Besluit (EU) 2017/501 van de Commissie van 12 juni 2015 betreffende de tarieven die de Roemeense onderneming Hidroelectrica heeft aangerekend aan S.C. ArcelorMittal Galați, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica SA, S.C. Electromagnetica SA, S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. EURO-PEC SA, S.C. Luxten-Lighting Group SA, S.C. Electrocarbon SA Slatina, en S.C. ELSID Titu SA — SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) en SA.33581 (2012/C)
  (Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 3919)

   (
  1
  )

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 3919)

1

1

*

Besluit (EU) 2017/502 van de Commissie van 21 oktober 2015 betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) die Nederland ten gunste van Starbucks ten uitvoer heeft gelegd
  (Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 7143)

   (
  1
  )

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 7143)

1

38

*

Besluit (EU) 2017/503 van de Commissie van 8 november 2016 betreffende de steunregeling SA.39621 2015/C (ex 2015/NN)
  (Kennisgeving geschied onder nummer C(2016) 7086)

   (
  1
  )

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2016) 7086)

1

116

| | |
| --- | --- |
| | (1)   Voor de EER relevante tekst. |

---

(1)   Voor de EER relevante tekst.

1

| NL | Besluiten waarvan de titels mager zijn gedrukt, zijn besluiten van dagelijks beheer die in het kader van het landbouwbeleid zijn genomen en die in het algemeen een beperkte geldigheidsduur hebben.
  Besluiten waarvan de titels vet zijn gedrukt en die worden voorafgegaan door een sterretje, zijn alle andere besluiten. |
| --- | --- |

NL

Besluiten waarvan de titels mager zijn gedrukt, zijn besluiten van dagelijks beheer die in het kader van het landbouwbeleid zijn genomen en die in het algemeen een beperkte geldigheidsduur hebben.

Besluiten waarvan de titels vet zijn gedrukt en die worden voorafgegaan door een sterretje, zijn alle andere besluiten.

---

II Niet-wetgevingshandelingen

BESLUITEN

| 29.3.2017 | NL | Publicatieblad van de Europese Unie | L 83/1 |
| --- | --- | --- | --- |

29.3.2017

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 83/1

---

BESLUIT (EU) 2017/501 VAN DE COMMISSIE

van 12 juni 2015

betreffende de tarieven die de Roemeense onderneming Hidroelectrica heeft aangerekend aan S.C. ArcelorMittal Galați, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica SA, S.C. Electromagnetica SA, S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. EURO-PEC SA, S.C. Luxten-Lighting Group SA, S.C. Electrocarbon SA Slatina, en S.C. ELSID Titu SA — SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) en SA.33581 (2012/C)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 3919)

(Slechts de tekst in de Roemeense taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Gezien de besluiten van de Commissie om de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in te leiden ten aanzien van steunmaatregel SA.33623 (2012/C, ex 11/NN) (1); SA.33624 (2012/C, ex 2011/CP) (2); SA.33451 (2012/C, ex 2012/NN) (3), en SA.33581 (2012/C) (4),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1.   PROCEDURE

PROCEDURE

| (1) | Op 28 januari 2011 en op 2 augustus 2011 ontving de Commissie drie klachten van het investeringsfonds S.C. Fondul Proprietatea SA (hierna „de klager” genoemd), waarin werd betoogd dat de prijzen waarvoor de onderneming S.C. Hidroelectrica SA (hierna „Hidroelectrica” genoemd) elektriciteit verkocht aan verschillende elektriciteitsleveranciers, naar verluidt lager waren dan de marktprijzen. |
| --- | --- |

(1)

Op 28 januari 2011 en op 2 augustus 2011 ontving de Commissie drie klachten van het investeringsfonds S.C. Fondul Proprietatea SA (hierna „de klager” genoemd), waarin werd betoogd dat de prijzen waarvoor de onderneming S.C. Hidroelectrica SA (hierna „Hidroelectrica” genoemd) elektriciteit verkocht aan verschillende elektriciteitsleveranciers, naar verluidt lager waren dan de marktprijzen.

| (2) | Op 25 april 2012 deelde de Commissie Roemenië mee dat zij had besloten de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (5) (VWEU) in te leiden ten aanzien van de vermeende staatssteun, hierna gezamenlijk aangeduid als „de inleidingsbesluiten”:






  — | SA.33623 betreffende S.C. ArcelorMittal Galați SA („ArcelorMittal”); |
| --- | --- | --- |

(2)

Op 25 april 2012 deelde de Commissie Roemenië mee dat zij had besloten de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (5) (VWEU) in te leiden ten aanzien van de vermeende staatssteun, hierna gezamenlijk aangeduid als „de inleidingsbesluiten”:

5

—

SA.33623 betreffende S.C. ArcelorMittal Galați SA („ArcelorMittal”);

| — | SA.33624 betreffende S.C. Alro SA („Alro”); |
| --- | --- |

—

SA.33624 betreffende S.C. Alro SA („Alro”);

| — | SA.33451 betreffende S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L. („S.C. Alpiq RomEnergie”), S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L. („Alpiq RomIndustries”), S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. („EFT”), S.C. Electromagnetica SA („Electromagnetica”), S.C. Energy Holding S.R.L. („Energy Holding”), S.C. Euro-Pec SA („Euro-Pec”), S.C. Electrica SA („Electrica”) en S.C. Luxten-Lighting Group SA („Luxten-Lighting”); hierna gezamenlijk aangeduid als „elektriciteitshandelaren”, en |
| --- | --- |

—

SA.33451 betreffende S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L. („S.C. Alpiq RomEnergie”), S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L. („Alpiq RomIndustries”), S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. („EFT”), S.C. Electromagnetica SA („Electromagnetica”), S.C. Energy Holding S.R.L. („Energy Holding”), S.C. Euro-Pec SA („Euro-Pec”), S.C. Electrica SA („Electrica”) en S.C. Luxten-Lighting Group SA („Luxten-Lighting”); hierna gezamenlijk aangeduid als „elektriciteitshandelaren”, en

| — | SA.33581 met betreffende tot S.C. Electrocarbon SA Slatina („Electrocarbon”) en S.C. ELSID Titu SA („Elsid”), hierna „elektrode producenten”. |
| --- | --- |

—

SA.33581 met betreffende tot S.C. Electrocarbon SA Slatina („Electrocarbon”) en S.C. ELSID Titu SA („Elsid”), hierna „elektrode producenten”.

| (3) | De inleidingsbesluiten zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (6). De Commissie verzocht de Roemeense autoriteiten en belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar te maken. |
| --- | --- |

(3)

De inleidingsbesluiten zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (6). De Commissie verzocht de Roemeense autoriteiten en belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar te maken.

Publicatieblad van de Europese Unie

6

| (4) | Op 23 juli 2012 dienden de Roemeense autoriteiten hun opmerkingen over de inleidingsbesluiten bij de Commissie in. |
| --- | --- |

(4)

Op 23 juli 2012 dienden de Roemeense autoriteiten hun opmerkingen over de inleidingsbesluiten bij de Commissie in.

| (5) | De Commissie heeft van elf (7) belanghebbenden opmerkingen ter zake ontvangen, namelijk:






  — | in zaak SA.33623 van ArcelorMittal op 30 juli 2012 en 2 augustus 2012. Op 5 december 2012 heeft de Commissie de opmerkingen van de belanghebbende partijen aan de Roemeense autoriteiten doorgezonden; |
| --- | --- | --- |

(5)

De Commissie heeft van elf (7) belanghebbenden opmerkingen ter zake ontvangen, namelijk:

7

—

in zaak SA.33623 van ArcelorMittal op 30 juli 2012 en 2 augustus 2012. Op 5 december 2012 heeft de Commissie de opmerkingen van de belanghebbende partijen aan de Roemeense autoriteiten doorgezonden;

| — | in zaak SA.33624 van Alro op 3 oktober 2012, 28 november 2012, 12 april 2013 en 30 mei 2013 en van een concurrent op 5 oktober 2012. Op dinsdag 13 november 2012 heeft de Commissie de opmerkingen van de belanghebbende partijen aan de Roemeense autoriteiten doorgezonden; |
| --- | --- |

—

in zaak SA.33624 van Alro op 3 oktober 2012, 28 november 2012, 12 april 2013 en 30 mei 2013 en van een concurrent op 5 oktober 2012. Op dinsdag 13 november 2012 heeft de Commissie de opmerkingen van de belanghebbende partijen aan de Roemeense autoriteiten doorgezonden;

| — | in zaak SA.33451 Alpiq RomEnergie en Alpiq RomIndustries op 1 augustus 2012 en 20 januari 2013, van EFT op 4 februari 2013, van Energy Holding op 18 en 21 januari 2013 en van Electromagnetica op 22 januari 2013. Op woensdag 13 februari 2013 heeft de Commissie de opmerkingen van de belanghebbende partijen aan de Roemeense autoriteiten doorgezonden; |
| --- | --- |

—

in zaak SA.33451 Alpiq RomEnergie en Alpiq RomIndustries op 1 augustus 2012 en 20 januari 2013, van EFT op 4 februari 2013, van Energy Holding op 18 en 21 januari 2013 en van Electromagnetica op 22 januari 2013. Op woensdag 13 februari 2013 heeft de Commissie de opmerkingen van de belanghebbende partijen aan de Roemeense autoriteiten doorgezonden;

| — | in zaak SA.33581 van Electrocarbon en Elsid op 18 mei 2012 en 18 januari 2013. Op woensdag 13 februari 2013 heeft de Commissie de opmerkingen van de belanghebbende partijen aan de Roemeense autoriteiten doorgezonden. |
| --- | --- |

—

in zaak SA.33581 van Electrocarbon en Elsid op 18 mei 2012 en 18 januari 2013. Op woensdag 13 februari 2013 heeft de Commissie de opmerkingen van de belanghebbende partijen aan de Roemeense autoriteiten doorgezonden.

| (6) | De Roemeense autoriteiten hebben geantwoord op de opmerkingen van de belanghebbende partijen op 15 januari 2013 in zaak SA.33624 en op 24 maart 2013 in zaken SA.33451 en SA.33581. |
| --- | --- |

(6)

De Roemeense autoriteiten hebben geantwoord op de opmerkingen van de belanghebbende partijen op 15 januari 2013 in zaak SA.33624 en op 24 maart 2013 in zaken SA.33451 en SA.33581.

| (7) | De Commissie verzocht de Roemeense autoriteiten om aanvullende informatie:






  — | in zaak SA.33623 (ArcelorMittal) bij brieven van 30 oktober 2012, 15 april 2013 en 29 juli 2013; |
| --- | --- | --- |

(7)

De Commissie verzocht de Roemeense autoriteiten om aanvullende informatie:

—

in zaak SA.33623 (ArcelorMittal) bij brieven van 30 oktober 2012, 15 april 2013 en 29 juli 2013;

| — | in zaak SA.33624 (Alro) bij brieven van 22 mei 2012, 30 oktober 2012 en 15 april 2013; |
| --- | --- |

—

in zaak SA.33624 (Alro) bij brieven van 22 mei 2012, 30 oktober 2012 en 15 april 2013;

| — | in zaken SA.33451 en SA.33581 (elektriciteitshandelaren en elektrodeproducenten) bij brieven van 6 augustus 2014 en 25 september 2014; |
| --- | --- |

—

in zaken SA.33451 en SA.33581 (elektriciteitshandelaren en elektrodeproducenten) bij brieven van 6 augustus 2014 en 25 september 2014;

| — | in alle vier zaken op 29 juli 2013 en 21 februari 2014. |
| --- | --- |

—

in alle vier zaken op 29 juli 2013 en 21 februari 2014.

| (8) | De Roemeense autoriteiten verstrekten verdere informatie:






  — | in zaak SA.33623 (ArcelorMittal), op 30 november 2012, 3 en 10 juni 2013, 16 juli 2013, 11 september 2013, 18 december 2013, 20 maart 2014, 24 maart 2014 en 14 mei 2014; |
| --- | --- | --- |

(8)

De Roemeense autoriteiten verstrekten verdere informatie:

—

in zaak SA.33623 (ArcelorMittal), op 30 november 2012, 3 en 10 juni 2013, 16 juli 2013, 11 september 2013, 18 december 2013, 20 maart 2014, 24 maart 2014 en 14 mei 2014;

| — | in zaak SA.33624 (Alro) op 19 juni 2012, 23 juli 2012, 30 november 2012, 15 januari 2013, 3 juni 2013, 11 september 2013, 18 december 2013, 24 maart 2014 en 14 mei 2014; |
| --- | --- |

—

in zaak SA.33624 (Alro) op 19 juni 2012, 23 juli 2012, 30 november 2012, 15 januari 2013, 3 juni 2013, 11 september 2013, 18 december 2013, 24 maart 2014 en 14 mei 2014;

| — | in zaken SA.33451 en SA.33581 (elektriciteitshandelaren en producenten van electroden) op 11 september 2013, 24 maart 2014, 14 mei 2014, 3 september 2014 en 10 oktober 2014. |
| --- | --- |

—

in zaken SA.33451 en SA.33581 (elektriciteitshandelaren en producenten van electroden) op 11 september 2013, 24 maart 2014, 14 mei 2014, 3 september 2014 en 10 oktober 2014.

| (9) | Op 11 maart 2014 verstuurde de Commissie een verzoek om nadere toelichting naar Energy Holding over haar opmerkingen in zaak SA.33451 (elektriciteitshandelaren). Energy Holding antwoordde op 8 mei 2014. |
| --- | --- |

(9)

Op 11 maart 2014 verstuurde de Commissie een verzoek om nadere toelichting naar Energy Holding over haar opmerkingen in zaak SA.33451 (elektriciteitshandelaren). Energy Holding antwoordde op 8 mei 2014.

| (10) | De Commissie ontving nog opmerkingen van belanghebbenden:






  — | in zaak SA.33623 (ArcelorMittal) bij e-mails van 30 juli en 2 augustus 2012; |
| --- | --- | --- |

(10)

De Commissie ontving nog opmerkingen van belanghebbenden:

—

in zaak SA.33623 (ArcelorMittal) bij e-mails van 30 juli en 2 augustus 2012;

| — | in zaak SA.33624 (Alro) bij brieven van 30 mei, 28 juni en 2 juli 2013 en 21 maart 2014; |
| --- | --- |

—

in zaak SA.33624 (Alro) bij brieven van 30 mei, 28 juni en 2 juli 2013 en 21 maart 2014;

| — | in zaak SA.33451 (elektriciteitshandelaren) bij brieven van 18 en 19 november 2013, 16 en 18 juni 2014 en 25 juli en 25 november 2014; |
| --- | --- |

—

in zaak SA.33451 (elektriciteitshandelaren) bij brieven van 18 en 19 november 2013, 16 en 18 juni 2014 en 25 juli en 25 november 2014;

| — | in zaak SA.33581 (elektrodeproducenten), bij fax en bij e-mail op 18 januari 2013. |
| --- | --- |

—

in zaak SA.33581 (elektrodeproducenten), bij fax en bij e-mail op 18 januari 2013.

2.   BESCHRIJVING VAN DE VERMEENDE MAATREGELEN

BESCHRIJVING VAN DE VERMEENDE MAATREGELEN

| (11) | Dit deel bevat een beschrijving van de partijen bij de overeenkomst (namelijk Hidroelectrica en de vermeende begunstigden), evenals de overeenkomsten voor de verkoop van elektriciteit, in de context van de Roemeense elektriciteitsmarkt. |
| --- | --- |

(11)

Dit deel bevat een beschrijving van de partijen bij de overeenkomst (namelijk Hidroelectrica en de vermeende begunstigden), evenals de overeenkomsten voor de verkoop van elektriciteit, in de context van de Roemeense elektriciteitsmarkt.

2.1.   De partijen bij de overeenkomst

De partijen bij de overeenkomst

2.1.1.   Hidroelectrica

Hidroelectrica

| (12) | Hidroelectrica werd in 2000 opgericht, toen de Roemeense regering vier onafhankelijke ondernemingen oprichtte die volledig in handen waren van de staat. De onderneming valt onder het gewone vennootschapsrecht. Haar aandelenkapitaal is in handen van de Roemeense overheid, via het ministerie van Economie en Handel (80,056 %), en de klager (19,943 %). De Roemeense overheid is vertegenwoordigd in de algemene vergaderingen van aandeelhouders en benoemt de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica. In feite kunnen de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica deze functie met overheidsposten combineren (8). |
| --- | --- |

(12)

Hidroelectrica werd in 2000 opgericht, toen de Roemeense regering vier onafhankelijke ondernemingen oprichtte die volledig in handen waren van de staat. De onderneming valt onder het gewone vennootschapsrecht. Haar aandelenkapitaal is in handen van de Roemeense overheid, via het ministerie van Economie en Handel (80,056 %), en de klager (19,943 %). De Roemeense overheid is vertegenwoordigd in de algemene vergaderingen van aandeelhouders en benoemt de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica. In feite kunnen de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica deze functie met overheidsposten combineren (8).

8

| (13) | Hidroelectrica is de grootste elektriciteitsproducent van Roemenië met een jaarlijkse productiecapaciteit van circa 17,5 TWh in een normaal hydrologisch jaar. Het bedrijf produceert elektriciteit middels stuwdammen en riviercentrales. Deze productie loopt echter sterk uiteen naar gelang van de hydrologische omstandigheden: in 2004 bedroeg zij 17,6 TWh, terwijl dat in 2009 16,4 TWh en in 2010 21,3 TWh was. In 2013 bedroeg het marktaandeel van Hidroelectrica 28,24 %, en was daarmee groter dan dat van Complexul Energetic Oltenia, een producent van elektriciteit op basis van steenkool, met een marktaandeel 20,83 % en Nuclearelectrica met een marktaandeel van 20,65 %. Zowel Complexul Energetische Oltenia als Nuclearelectrica zijn ondernemingen die beide in staatseigendom zijn. |
| --- | --- |

(13)

Hidroelectrica is de grootste elektriciteitsproducent van Roemenië met een jaarlijkse productiecapaciteit van circa 17,5 TWh in een normaal hydrologisch jaar. Het bedrijf produceert elektriciteit middels stuwdammen en riviercentrales. Deze productie loopt echter sterk uiteen naar gelang van de hydrologische omstandigheden: in 2004 bedroeg zij 17,6 TWh, terwijl dat in 2009 16,4 TWh en in 2010 21,3 TWh was. In 2013 bedroeg het marktaandeel van Hidroelectrica 28,24 %, en was daarmee groter dan dat van Complexul Energetic Oltenia, een producent van elektriciteit op basis van steenkool, met een marktaandeel 20,83 % en Nuclearelectrica met een marktaandeel van 20,65 %. Zowel Complexul Energetische Oltenia als Nuclearelectrica zijn ondernemingen die beide in staatseigendom zijn.

| (14) | De kostenstructuur van Hidroelectrica wordt gekenmerkt door hoge vaste kosten (met betrekking tot de afschrijvingen van de stuwdammen en de civieltechnische werken en tot het regelmatige onderhoud) en lage variabele productiekosten. Waterkracht heeft vaak lagere marginale kosten dan andere bronnen van elektriciteit, met name fossiele brandstoffen. Deze kostenstructuur is het gevolg van het feit dat de productie van elektriciteit uit waterkracht meestal geen significante brandstofkosten of marginale kosten met zich meebrengt (9). Hieruit volgt dat het verkoopbeleid en het beleid voor het recupereren van de over de hele productie van waterkrachtproducenten verspreide kosten boven de marginale kosten, grotendeels afzonderlijk wordt bepaald door elke producent. Naast de basisregel dat de volledige kosten voor het opwekken van waterkrachtenergie (of een andere vorm van energie) op de lange termijn gerecupereerd moeten worden, zijn er geen prescriptieve of normatieve economische regels voor een optimale prijsbepaling die uitsluitend gebaseerd is op de kosten voor specifieke segmenten van afnemers op de korte tot middellange termijn. Dit sluit bijvoorbeeld alle kWh uit die noodzakelijkerwijs werd verkocht om dezelfde bijdrage te verkrijgen om alle vaste kosten te kunnen recupereren, ongeacht de aan elke afnemer verkochte productie. Vanwege de afhankelijkheid van de hydrologische omstandigheden en omdat zij onmogelijk haar vaste kostenbasis kan aanpassen, is Hidroelectrica echter op de lange termijn en in het algemeen blootgesteld aan een zekere risicograad als gevolg van de oncontroleerbare volatiliteit van de productie en dus van haar inkomsten. Op lange termijn heeft Hidroelectrica dus een stabiele productie nodig om stabiele en voorspelbare opbrengsten te genereren. |
| --- | --- |

(14)

De kostenstructuur van Hidroelectrica wordt gekenmerkt door hoge vaste kosten (met betrekking tot de afschrijvingen van de stuwdammen en de civieltechnische werken en tot het regelmatige onderhoud) en lage variabele productiekosten. Waterkracht heeft vaak lagere marginale kosten dan andere bronnen van elektriciteit, met name fossiele brandstoffen. Deze kostenstructuur is het gevolg van het feit dat de productie van elektriciteit uit waterkracht meestal geen significante brandstofkosten of marginale kosten met zich meebrengt (9). Hieruit volgt dat het verkoopbeleid en het beleid voor het recupereren van de over de hele productie van waterkrachtproducenten verspreide kosten boven de marginale kosten, grotendeels afzonderlijk wordt bepaald door elke producent. Naast de basisregel dat de volledige kosten voor het opwekken van waterkrachtenergie (of een andere vorm van energie) op de lange termijn gerecupereerd moeten worden, zijn er geen prescriptieve of normatieve economische regels voor een optimale prijsbepaling die uitsluitend gebaseerd is op de kosten voor specifieke segmenten van afnemers op de korte tot middellange termijn. Dit sluit bijvoorbeeld alle kWh uit die noodzakelijkerwijs werd verkocht om dezelfde bijdrage te verkrijgen om alle vaste kosten te kunnen recupereren, ongeacht de aan elke afnemer verkochte productie. Vanwege de afhankelijkheid van de hydrologische omstandigheden en omdat zij onmogelijk haar vaste kostenbasis kan aanpassen, is Hidroelectrica echter op de lange termijn en in het algemeen blootgesteld aan een zekere risicograad als gevolg van de oncontroleerbare volatiliteit van de productie en dus van haar inkomsten. Op lange termijn heeft Hidroelectrica dus een stabiele productie nodig om stabiele en voorspelbare opbrengsten te genereren.

9

| (15) | In 2005, toen de meeste hier onderzochte overeenkomsten werden ondertekend, was de strategie van Hidroelectrica gericht op het moderniseren en het bouwen van nieuwe waterkrachtcentrales met een vermogen van 1,6 GW. De totale investering werd op 5,9 miljard EUR geraamd in de periode 2005-2025. Voor het moderniseringsprogramma was 800 miljoen EUR aan externe financiering nodig.
  Op 26 juni 2012 werd een insolventieprocedure gestart met betrekking tot Hidroelectrica (10), welke op 26 juni 2013 werd beëindigd (11). Op 25 februari 2014 werd opnieuw een insolventieprocedure ingeleid. Volgens het door de bewindvoerder opgestelde verslag over de insolventie werd de insolventie van Hidroelectrica veroorzaakt door verschillende factoren, namelijk de verplichting om een aanzienlijk deel van de productie te verkopen op de gereguleerde markt tegen prijzen die lager waren dan de productiekosten, de verplichting om grote hoeveelheden elektriciteit aan te kopen van duurdere Roemeense elektriciteitsproducenten in staatseigendom (hoeveelheden die vervolgens opnieuw werden verkocht tegen lagere prijzen), de portefeuille van de koopovereenkomsten, overinvesteringen, slecht beheer en verhoogde arbeidskosten — hetgeen er samen heeft toe geleid dat Hidroelectrica niet in staat was om haar schulden te betalen aan haar kredietgevers (12). |
| --- | --- |

(15)

In 2005, toen de meeste hier onderzochte overeenkomsten werden ondertekend, was de strategie van Hidroelectrica gericht op het moderniseren en het bouwen van nieuwe waterkrachtcentrales met een vermogen van 1,6 GW. De totale investering werd op 5,9 miljard EUR geraamd in de periode 2005-2025. Voor het moderniseringsprogramma was 800 miljoen EUR aan externe financiering nodig.

Op 26 juni 2012 werd een insolventieprocedure gestart met betrekking tot Hidroelectrica (10), welke op 26 juni 2013 werd beëindigd (11). Op 25 februari 2014 werd opnieuw een insolventieprocedure ingeleid. Volgens het door de bewindvoerder opgestelde verslag over de insolventie werd de insolventie van Hidroelectrica veroorzaakt door verschillende factoren, namelijk de verplichting om een aanzienlijk deel van de productie te verkopen op de gereguleerde markt tegen prijzen die lager waren dan de productiekosten, de verplichting om grote hoeveelheden elektriciteit aan te kopen van duurdere Roemeense elektriciteitsproducenten in staatseigendom (hoeveelheden die vervolgens opnieuw werden verkocht tegen lagere prijzen), de portefeuille van de koopovereenkomsten, overinvesteringen, slecht beheer en verhoogde arbeidskosten — hetgeen er samen heeft toe geleid dat Hidroelectrica niet in staat was om haar schulden te betalen aan haar kredietgevers (12).

10

11

12

2.1.2.   De vermeende begunstigden

De vermeende begunstigden

| (16) | De afnemers waarmee Hidroelectrica de onderzochte overeenkomsten heeft gesloten waren:






  — | acht elektriciteitshandelaren: Alpiq RomEnergie, voorheen SC EHOL Distribution, de rechtsopvolger van Energy Holding. EHOL distributie werd verkocht aan Alpiq en omgedoopt tot Alpiq RomEnergie; Alpiq RomIndustries, voorheen SC Buzmann Industries SRL, beide eigendom van de particuliere Zwitserse exploitant Alpiq, die werd opgericht door de fusie van Aare-Tessin Ltd for Electricity en EnergieOuest Suisse in 2008, en die voornamelijk actief is in Zuidoost-Europa; EFT, een dochteronderneming van de EFT Group in Cyprus, die voornamelijk actief is op de Balkan; Electrica, een aanbieder van elektriciteitsdiensten voor in aanmerking komende retailklanten en haar eigen dochterondernemingen, die in Roemenië actief zijn; Electromagnetica, een leverancier van verlichtingsproducten en diensten en een elektriciteitshandelaar in Roemenië; Energy Holding, een particuliere energieleverancier die in Roemenië en ook in Zuidoost-Europa actief is; EURO-PEC, een handelaar in ijzer- en staalproducten voor civiele, industriële en maritieme constructies en een elektriciteitshandelaar die werkzaam is in Zuidoost-Europa; en Luxten-Lighting, een producent van verlichting en een elektriciteitshandelaar; |
| --- | --- | --- |

(16)

De afnemers waarmee Hidroelectrica de onderzochte overeenkomsten heeft gesloten waren:

—

acht elektriciteitshandelaren: Alpiq RomEnergie, voorheen SC EHOL Distribution, de rechtsopvolger van Energy Holding. EHOL distributie werd verkocht aan Alpiq en omgedoopt tot Alpiq RomEnergie; Alpiq RomIndustries, voorheen SC Buzmann Industries SRL, beide eigendom van de particuliere Zwitserse exploitant Alpiq, die werd opgericht door de fusie van Aare-Tessin Ltd for Electricity en EnergieOuest Suisse in 2008, en die voornamelijk actief is in Zuidoost-Europa; EFT, een dochteronderneming van de EFT Group in Cyprus, die voornamelijk actief is op de Balkan; Electrica, een aanbieder van elektriciteitsdiensten voor in aanmerking komende retailklanten en haar eigen dochterondernemingen, die in Roemenië actief zijn; Electromagnetica, een leverancier van verlichtingsproducten en diensten en een elektriciteitshandelaar in Roemenië; Energy Holding, een particuliere energieleverancier die in Roemenië en ook in Zuidoost-Europa actief is; EURO-PEC, een handelaar in ijzer- en staalproducten voor civiele, industriële en maritieme constructies en een elektriciteitshandelaar die werkzaam is in Zuidoost-Europa; en Luxten-Lighting, een producent van verlichting en een elektriciteitshandelaar;

Alpiq RomEnergie

Alpiq RomIndustries

EFT

Electrica

Electromagnetica

Energy Holding

EURO-PEC

Luxten-Lighting

| — | twee producenten van electroden: Electrocarbon, een beursgenoteerde onderneming en producent van grafietelektroden, gecalcineerde petroleumcokes, Soderbergpasta en koolstofblokken voor hoogovens; en Elsid, opgericht in 1984 om grafietelektroden te produceren voor de metaalindustrie; |
| --- | --- |

—

twee producenten van electroden: Electrocarbon, een beursgenoteerde onderneming en producent van grafietelektroden, gecalcineerde petroleumcokes, Soderbergpasta en koolstofblokken voor hoogovens; en Elsid, opgericht in 1984 om grafietelektroden te produceren voor de metaalindustrie;

Electrocarbon

Elsid

| — | ArcelorMittal, een dochteronderneming van de multinationale groep die actief is onder dezelfde naam en die de grootste staalproducent ter wereld is. ArcelorMittal produceert warmgewalst breedbandstaal en koudgewalst breedbandstaal, verzinkt breedbandstaal, gebeitst en geölied breedbandstaal en plaatstaal. ArcelorMittal is de grootste staalproducent van Roemenië en de tweede grootste industriële verbruiker van elektriciteit in Roemenië, met een jaarlijks elektriciteitsverbruik van meer dan 1,7 TWh; |
| --- | --- |

—

ArcelorMittal, een dochteronderneming van de multinationale groep die actief is onder dezelfde naam en die de grootste staalproducent ter wereld is. ArcelorMittal produceert warmgewalst breedbandstaal en koudgewalst breedbandstaal, verzinkt breedbandstaal, gebeitst en geölied breedbandstaal en plaatstaal. ArcelorMittal is de grootste staalproducent van Roemenië en de tweede grootste industriële verbruiker van elektriciteit in Roemenië, met een jaarlijks elektriciteitsverbruik van meer dan 1,7 TWh;

ArcelorMittal

| — | Alro, een dochteronderneming van Vimetco NL, een Russische staatsholding met haar hoofdkantoor in Nederland. Met een jaarlijkse continu verbruik van meer dan 3 TWh aan elektriciteit (24 uur per dag), is Alro de grootste industriële verbruiker van elektriciteit in Roemenië. |
| --- | --- |

—

Alro, een dochteronderneming van Vimetco NL, een Russische staatsholding met haar hoofdkantoor in Nederland. Met een jaarlijkse continu verbruik van meer dan 3 TWh aan elektriciteit (24 uur per dag), is Alro de grootste industriële verbruiker van elektriciteit in Roemenië.

Alro,

2.2.   De overeenkomsten

De overeenkomsten

| (17) | Hidroelectrica heeft 14 overeenkomsten gesloten voor de levering van elektriciteit aan de vermeende begunstigden, namelijk een overeenkomst met elk van de acht elektriciteitshandelaren, met uitzondering van Electrica (13), Electrocarbon, Elsid en Alro, en twee eenjarige overeenkomsten met ArcelorMittal. De belangrijkste kenmerken van deze overeenkomsten worden in detail beschreven in de overwegingen 19 tot en met 23, hieronder. Voor uitgebreidere beschrijvingen en verdere details wordt verwezen naar de inleidingsbesluiten in elke zaak en naar bijlage I bij dit besluit. |
| --- | --- |

(17)

Hidroelectrica heeft 14 overeenkomsten gesloten voor de levering van elektriciteit aan de vermeende begunstigden, namelijk een overeenkomst met elk van de acht elektriciteitshandelaren, met uitzondering van Electrica (13), Electrocarbon, Elsid en Alro, en twee eenjarige overeenkomsten met ArcelorMittal. De belangrijkste kenmerken van deze overeenkomsten worden in detail beschreven in de overwegingen 19 tot en met 23, hieronder. Voor uitgebreidere beschrijvingen en verdere details wordt verwezen naar de inleidingsbesluiten in elke zaak en naar bijlage I bij dit besluit.

13

| (18) | Datum van de ondertekening van de overeenkomsten: In 2007 waren er reeds negen overeenkomsten van kracht, dat wil zeggen op het moment van de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie, en vijf overeenkomsten werden ondertekend na de toetreding van Roemenië tot de EU (14). |
| --- | --- |

(18)

Datum van de ondertekening van de overeenkomsten: In 2007 waren er reeds negen overeenkomsten van kracht, dat wil zeggen op het moment van de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie, en vijf overeenkomsten werden ondertekend na de toetreding van Roemenië tot de EU (14).

Datum van de ondertekening van de overeenkomsten:

14

| (19) | Looptijd van de overeenkomsten: De meeste overeenkomsten werden getekend voor lange perioden, van tussen de vijf en tien jaar, dat wil zeggen: vijf overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van tien jaar (15); twee overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van zeven jaar (16); en drie overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van vijf jaar (17), waarvan er in 2004 twee werden verlengd voor een periode van vijf jaar (18); de resterende vier overeenkomsten werden gesloten voor een periode van één jaar (19) of minder (20). |
| --- | --- |

(19)

Looptijd van de overeenkomsten: De meeste overeenkomsten werden getekend voor lange perioden, van tussen de vijf en tien jaar, dat wil zeggen: vijf overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van tien jaar (15); twee overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van zeven jaar (16); en drie overeenkomsten werden gesloten voor een eerste periode van vijf jaar (17), waarvan er in 2004 twee werden verlengd voor een periode van vijf jaar (18); de resterende vier overeenkomsten werden gesloten voor een periode van één jaar (19) of minder (20).

Looptijd van de overeenkomsten:

15

16

17

18

19

20

| (20) | Huidige status van de overeenkomsten: Alleen de overeenkomst met Alro is nog steeds van kracht. Alle andere overeenkomsten waren ofwel: i) beëindigd door de bewindvoerder van Hidroelectrica tijdens de insolventieprocedure in 2012; ii) eenzijdig beëindigd door een van de partijen (21), of iii) afgelopen (22). |
| --- | --- |

(20)

Huidige status van de overeenkomsten: Alleen de overeenkomst met Alro is nog steeds van kracht. Alle andere overeenkomsten waren ofwel: i) beëindigd door de bewindvoerder van Hidroelectrica tijdens de insolventieprocedure in 2012; ii) eenzijdig beëindigd door een van de partijen (21), of iii) afgelopen (22).

Huidige status van de overeenkomsten:

21

22

| (21) | Toegepast prijzen van de overeenkomsten: de in de onderzochte overeenkomsten vastgestelde prijzen waren ad hoc-prijzen die met elke afnemer waren onderhandeld en die niet bepaald waren aan de hand van een reeds bestaande tarieventabel die door Hidroelectrica werd gehanteerd, bijvoorbeeld als een korting of een verhoging op een toepasselijk tarief of als een tarieftrap.






  — | In de overeenkomst met Luxten-Lighting (elektriciteitshandelaar), werd de prijs in eerste instantie vastgesteld op een vast bedrag voor een onbepaalde tijd. Vervolgens werden jaarlijks addenda ondertekend met verhogingen van de initieel overeengekomen prijs. |
| --- | --- | --- |

(21)

Toegepast prijzen van de overeenkomsten: de in de onderzochte overeenkomsten vastgestelde prijzen waren ad hoc-prijzen die met elke afnemer waren onderhandeld en die niet bepaald waren aan de hand van een reeds bestaande tarieventabel die door Hidroelectrica werd gehanteerd, bijvoorbeeld als een korting of een verhoging op een toepasselijk tarief of als een tarieftrap.

Toegepast prijzen van de overeenkomsten:

—

In de overeenkomst met Luxten-Lighting (elektriciteitshandelaar), werd de prijs in eerste instantie vastgesteld op een vast bedrag voor een onbepaalde tijd. Vervolgens werden jaarlijks addenda ondertekend met verhogingen van de initieel overeengekomen prijs.

| — | In de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid werden de prijzen in eerste instantie alleen voor het eerste jaar van de overeenkomst vastgesteld op een vast bedrag. Op 1 september 2003
   (23) werd de prijs gewijzigd naar een vast bedrag dat elk jaar hetzelfde bleef tot aan het einde van de initiële termijn van de overeenkomst. Vóór 2007 wijzigden de partijen de vooraf vastgestelde prijs nogmaals naar een vast bedrag dat elk jaar hetzelfde bleef tot aan het einde van de termijn van de overeenkomst (24). In de praktijk, en ondanks het feit dat de overeengekomen prijs vooraf was vastgesteld op een vast bedrag, onderhandelden de partijen elk jaar opnieuw en bereikten zij een akkoord over prijzen die hoger lagen dan die in de overeenkomst. Toen in 2010 Electrocarbon en Elsid echter weigerden om de volledige door Hidroelectrica gevraagde prijsverhoging te aanvaarden en Hidroelectrica de levering van elektriciteit eenzijdig wenste te onderbreken, werd de zaak voor de bevoegde rechter gebracht, die het verzoek van Hidroelectrica om de prijzen te wijzigen naar een hoger niveau dan in de overeenkomst was vastgesteld niet aanvaardde (25). |
| --- | --- |

—

In de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid werden de prijzen in eerste instantie alleen voor het eerste jaar van de overeenkomst vastgesteld op een vast bedrag. Op 1 september 2003
   (23) werd de prijs gewijzigd naar een vast bedrag dat elk jaar hetzelfde bleef tot aan het einde van de initiële termijn van de overeenkomst. Vóór 2007 wijzigden de partijen de vooraf vastgestelde prijs nogmaals naar een vast bedrag dat elk jaar hetzelfde bleef tot aan het einde van de termijn van de overeenkomst (24). In de praktijk, en ondanks het feit dat de overeengekomen prijs vooraf was vastgesteld op een vast bedrag, onderhandelden de partijen elk jaar opnieuw en bereikten zij een akkoord over prijzen die hoger lagen dan die in de overeenkomst. Toen in 2010 Electrocarbon en Elsid echter weigerden om de volledige door Hidroelectrica gevraagde prijsverhoging te aanvaarden en Hidroelectrica de levering van elektriciteit eenzijdig wenste te onderbreken, werd de zaak voor de bevoegde rechter gebracht, die het verzoek van Hidroelectrica om de prijzen te wijzigen naar een hoger niveau dan in de overeenkomst was vastgesteld niet aanvaardde (25).

23

24

25

| (22) | Recht van de partijen om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen:






  — | In de overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid had de afnemer de gelegenheid om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen na een schriftelijke kennisgeving van dertig dagen voorafgaand aan het aflopen van de overeenkomst. Indien deze clausule niet werd nageleefd, moest de afnemer de overeengekomen verschuldigde bedragen betalen tot Hidroelectrica een nieuwe overeenkomst voor de levering van elektriciteit onder gelijkwaardige voorwaarden met een nieuwe afnemer had ondertekend (26). |
| --- | --- | --- |

(22)

Recht van de partijen om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen:

—

In de overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid had de afnemer de gelegenheid om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen na een schriftelijke kennisgeving van dertig dagen voorafgaand aan het aflopen van de overeenkomst. Indien deze clausule niet werd nageleefd, moest de afnemer de overeengekomen verschuldigde bedragen betalen tot Hidroelectrica een nieuwe overeenkomst voor de levering van elektriciteit onder gelijkwaardige voorwaarden met een nieuwe afnemer had ondertekend (26).

26

| — | In de overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid kon Hidroelectrica ook in de volgende gevallen de overeenkomst beëindigen: i) herhaalde niet-betaling van de overeengekomen prijs voor de gekochte elektriciteit en/of herhaalde niet-betaling van eventuele sancties uit hoofde van de overeenkomst; ii) verlies door de afnemer van zijn status als in aanmerking komende consument volgens de Roemeense wet (die een sleutelelement is voor de overeenkomst), waarbij een beëindiging mogelijk was binnen vijf werkdagen na de datum van verlies van deze status; iii) de weigering van de afnemer om een nieuwe overeenkomst te sluiten of om de bestaande overeenkomst te wijzigen in geval van een wijziging van de economische en technische omstandigheden op het moment waarop de overeenkomst werd gesloten, waarbij een beëindiging mogelijk was met vooropzeg van dertig kalenderdagen, alsook iv) in andere gevallen bepaald door de toepasselijke wetten of verordeningen (27). |
| --- | --- |

—

In de overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid kon Hidroelectrica ook in de volgende gevallen de overeenkomst beëindigen: i) herhaalde niet-betaling van de overeengekomen prijs voor de gekochte elektriciteit en/of herhaalde niet-betaling van eventuele sancties uit hoofde van de overeenkomst; ii) verlies door de afnemer van zijn status als in aanmerking komende consument volgens de Roemeense wet (die een sleutelelement is voor de overeenkomst), waarbij een beëindiging mogelijk was binnen vijf werkdagen na de datum van verlies van deze status; iii) de weigering van de afnemer om een nieuwe overeenkomst te sluiten of om de bestaande overeenkomst te wijzigen in geval van een wijziging van de economische en technische omstandigheden op het moment waarop de overeenkomst werd gesloten, waarbij een beëindiging mogelijk was met vooropzeg van dertig kalenderdagen, alsook iv) in andere gevallen bepaald door de toepasselijke wetten of verordeningen (27).

27

2.3.   De Roemeense elektriciteitsmarkt

De Roemeense elektriciteitsmarkt

| (23) | De handel in elektriciteit in Roemenië in de onderzochte periode kon plaatsvinden op twee markten: i) de gereguleerde elektriciteitsmarkt waar elektriciteit wordt verhandeld op basis van gereguleerde tarieven en voorwaarden, en ii) de concurrerende elektriciteitsmarkt waar vrij in elektriciteit wordt gehandeld en waar doorgaans gebruik wordt gemaakt van twee soorten overeenkomsten: bilaterale overeenkomsten die in het kader van onderhandelingen op de gecentraliseerde markt worden gesloten, en vrij uitonderhandelde bilaterale overeenkomsten, de zogenaamde markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten. |
| --- | --- |

(23)

De handel in elektriciteit in Roemenië in de onderzochte periode kon plaatsvinden op twee markten: i) de gereguleerde elektriciteitsmarkt waar elektriciteit wordt verhandeld op basis van gereguleerde tarieven en voorwaarden, en ii) de concurrerende elektriciteitsmarkt waar vrij in elektriciteit wordt gehandeld en waar doorgaans gebruik wordt gemaakt van twee soorten overeenkomsten: bilaterale overeenkomsten die in het kader van onderhandelingen op de gecentraliseerde markt worden gesloten, en vrij uitonderhandelde bilaterale overeenkomsten, de zogenaamde markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten.

De gereguleerde elektriciteitsmarkt

| (24) | De transacties op de gereguleerde elektriciteitsmarkt vinden plaats door middel van aankoop-/verkoop-kaderovereenkomsten tussen de elektriciteitsproducenten die op de gereguleerde markt actief zijn, zoals Hidroelectrica, en de „uiteindelijke distributeurs” die zorgen voor de levering van elektriciteit aan de eindgebruikers. De „uiteindelijke distributeurs” zijn verplicht om elektriciteit te leveren aan in aanmerking komende consumenten zijnde ofwel: i) eindverbruikers die geen gebruikmaken van hun recht om hun leverancier te kiezen en om elektriciteit op de concurrerende markt te kopen, of ii) huishoudens en niet-huishoudelijke afnemers, die minder dan vijftig werknemers hebben en een jaarlijkse omzet van minder dan 10 miljoen EUR (28). De in aanmerking komende verbruikers kopen elektriciteit op basis van gereguleerde tarieven. |
| --- | --- |

(24)

De transacties op de gereguleerde elektriciteitsmarkt vinden plaats door middel van aankoop-/verkoop-kaderovereenkomsten tussen de elektriciteitsproducenten die op de gereguleerde markt actief zijn, zoals Hidroelectrica, en de „uiteindelijke distributeurs” die zorgen voor de levering van elektriciteit aan de eindgebruikers. De „uiteindelijke distributeurs” zijn verplicht om elektriciteit te leveren aan in aanmerking komende consumenten zijnde ofwel: i) eindverbruikers die geen gebruikmaken van hun recht om hun leverancier te kiezen en om elektriciteit op de concurrerende markt te kopen, of ii) huishoudens en niet-huishoudelijke afnemers, die minder dan vijftig werknemers hebben en een jaarlijkse omzet van minder dan 10 miljoen EUR (28). De in aanmerking komende verbruikers kopen elektriciteit op basis van gereguleerde tarieven.

28

| (25) | Op de gereguleerde markt bepaalt de Roemeense energietoezichthouder („ANRE”) elk jaar vooraf de tarieven en de door de elektriciteitsproducenten te leveren hoeveelheden. Overeenkomstig het verzoek van de ANRE is Hidroelectrica verplicht om wholesale elektriciteit te leveren aan distributeurs die elektriciteit leveren op de gereguleerde retailmarkt. De aan Hidroelectrica betaalde wholesaleprijzen zijn vastgesteld door de ANRE op basis van een verantwoord niveau van voor steun in aanmerking komende kosten plus een rendementsniveau. Tussen 2004 en 2010 waren de aan Hidroelectrica betaalde wholesaleprijzen als volgt (in RON/MWh) (29):











  2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| 40 | 67 | 54,59 | 62,46 | 60,53 | 67,65 | 72 |

(25)

Op de gereguleerde markt bepaalt de Roemeense energietoezichthouder („ANRE”) elk jaar vooraf de tarieven en de door de elektriciteitsproducenten te leveren hoeveelheden. Overeenkomstig het verzoek van de ANRE is Hidroelectrica verplicht om wholesale elektriciteit te leveren aan distributeurs die elektriciteit leveren op de gereguleerde retailmarkt. De aan Hidroelectrica betaalde wholesaleprijzen zijn vastgesteld door de ANRE op basis van een verantwoord niveau van voor steun in aanmerking komende kosten plus een rendementsniveau. Tussen 2004 en 2010 waren de aan Hidroelectrica betaalde wholesaleprijzen als volgt (in RON/MWh) (29):

29

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

40

67

54,59

62,46

60,53

67,65

72

De concurrerende elektriciteitsmarkt

| (26) | Sinds 2005 is de concurrerende elektriciteitsmarkt in Roemenië in vijf specifieke markten verdeeld, dat wil zeggen:






  — | de gecentraliseerde markten, beheerd door OPCOM; |
| --- | --- | --- |

(26)

Sinds 2005 is de concurrerende elektriciteitsmarkt in Roemenië in vijf specifieke markten verdeeld, dat wil zeggen:

—

de gecentraliseerde markten, beheerd door OPCOM;

| — | de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten; |
| --- | --- |

—

de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten;

| — | de markt voor systeemdiensten; |
| --- | --- |

—

de markt voor systeemdiensten;

| — | de balanceringsmarkt, en |
| --- | --- |

—

de balanceringsmarkt, en

| — | de exportmarkt. |
| --- | --- |

—

de exportmarkt.

| (27) | De gecentraliseerde markten worden beheerd door OPCOM. OPCOM werd in 2001 bij regeringsbesluit nr. 627/2000 opgericht als vennootschap op aandelen en volledige dochter van Transelectrica, de transmissiesysteembeheerder. Middels een door ANRE verleende licentie werd OPCOM aangewezen als platform voor de handel in elektriciteit in Roemenië op wholesaleniveau. OPCOM is de enige elektriciteitsbeurs in Roemenië; het biedt een kader voor de handel in elektriciteit en speelt een faciliterende rol. |
| --- | --- |

(27)

De gecentraliseerde markten worden beheerd door OPCOM. OPCOM werd in 2001 bij regeringsbesluit nr. 627/2000 opgericht als vennootschap op aandelen en volledige dochter van Transelectrica, de transmissiesysteembeheerder. Middels een door ANRE verleende licentie werd OPCOM aangewezen als platform voor de handel in elektriciteit in Roemenië op wholesaleniveau. OPCOM is de enige elektriciteitsbeurs in Roemenië; het biedt een kader voor de handel in elektriciteit en speelt een faciliterende rol.

| (28) | Er zijn vijf grote soorten marktsegmenten bij OPCOM ondergebracht: i) de day-aheadmarkt; ii) de intradaymarkt, die pas vanaf juli 2011 door OPCOM wordt beheerd; iii) de gecentraliseerde bilaterale markten, dat wil zeggen een gecentraliseerde markt voor bilaterale overeenkomsten per openbare veiling („OPCOM-PCCB”) en een gecentraliseerde markt voor bilaterale overeenkomsten via voortdurende onderhandeling („PCCB-NC”); iv) de gecentraliseerde markt voor groencertificaten, en v) het handelsplatform voor broeikasgasemissiecertificaten. Groencertificaten en broeikasgasemissiecertificaten maken niet rechtstreeks deel uit van de handel in elektriciteit en worden derhalve hieronder niet beschreven. De transacties op het OPCOM-platform zijn pas in 2005 van start gegaan, en alleen in de day-aheadmarkt en OPCOM-PCCB-markten. |
| --- | --- |

(28)

Er zijn vijf grote soorten marktsegmenten bij OPCOM ondergebracht: i) de day-aheadmarkt; ii) de intradaymarkt, die pas vanaf juli 2011 door OPCOM wordt beheerd; iii) de gecentraliseerde bilaterale markten, dat wil zeggen een gecentraliseerde markt voor bilaterale overeenkomsten per openbare veiling („OPCOM-PCCB”) en een gecentraliseerde markt voor bilaterale overeenkomsten via voortdurende onderhandeling („PCCB-NC”); iv) de gecentraliseerde markt voor groencertificaten, en v) het handelsplatform voor broeikasgasemissiecertificaten. Groencertificaten en broeikasgasemissiecertificaten maken niet rechtstreeks deel uit van de handel in elektriciteit en worden derhalve hieronder niet beschreven. De transacties op het OPCOM-platform zijn pas in 2005 van start gegaan, en alleen in de day-aheadmarkt en OPCOM-PCCB-markten.

| (29) | Op het moment van de toetreding van Roemenië tot de EU in 2007 werd elektriciteit vooral op de gereguleerde elektriciteitsmarkt verhandeld (ongeveer 29 TWh of ongeveer 55 % van de finale energievraag). Op de concurrerende elektriciteitsmarkt werd elektriciteit verhandeld: i) op OPCOM-PCCB, en ii) op de day-aheadmarkt die beiden door OPCOM worden beheerd; dan iii) onder rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten, vaak langlopend, zowel op wholesale- als retailniveau; iv) op de balanceringsmarkt, waar het transmissiesysteem de enige afnemer is, en ten slotte v) op de exportmarkt (3,3 TWh in 2007). Tussen 2007 en 2010 was de verkoop van elektriciteit op deze niet-gereguleerde markten in Roemenië als volgt (30):










  (in TWh) |
| --- | --- |
| | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | Gemiddelde 2007-2010 |
| Elektriciteitsproductie — totaal | 61,39 | 64,01 | 56,69 | 59,14 | 60,31 |
| Balanceringsmarkt — totaal | 3,49 | 3,55 | 3,21 | 2,97 | 3,30 |
| Day-aheadmarkt — totaal | 5,04 | 5,21 | 6,35 | 8,70 | 6,32 |
| OPCOM-PCCB — totaal | 5,88 | 8,77 | 6,33 | 4,39 | 6,34 |

(29)

Op het moment van de toetreding van Roemenië tot de EU in 2007 werd elektriciteit vooral op de gereguleerde elektriciteitsmarkt verhandeld (ongeveer 29 TWh of ongeveer 55 % van de finale energievraag). Op de concurrerende elektriciteitsmarkt werd elektriciteit verhandeld: i) op OPCOM-PCCB, en ii) op de day-aheadmarkt die beiden door OPCOM worden beheerd; dan iii) onder rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten, vaak langlopend, zowel op wholesale- als retailniveau; iv) op de balanceringsmarkt, waar het transmissiesysteem de enige afnemer is, en ten slotte v) op de exportmarkt (3,3 TWh in 2007). Tussen 2007 en 2010 was de verkoop van elektriciteit op deze niet-gereguleerde markten in Roemenië als volgt (30):

30

(in TWh)

2007

2008

2009

2010

Gemiddelde 2007-2010

Elektriciteitsproductie — totaal

61,39

64,01

56,69

59,14

60,31

Balanceringsmarkt — totaal

3,49

3,55

3,21

2,97

3,30

Day-aheadmarkt — totaal

5,04

5,21

6,35

8,70

6,32

OPCOM-PCCB — totaal

5,88

8,77

6,33

4,39

6,34

Verkoop Hidroelectrica volgens marktsegmenten

| (30) | Met een jaaromzet van 18,2 TWh en een gemiddeld marktaandeel van 30,2 % in de periode 2007-2010 was (en blijft) Hidroelectrica de grootste elektriciteitsproducent van Roemenië. In overeenstemming met de geleidelijke openstelling van de markt voor afnemers van elektriciteit die het recht hebben om hun leveranciers te kiezen, verliep de verkoop voor Hidroelectrica sinds 2003 voornamelijk via rechtstreeks afgesloten bilaterale overeenkomsten. In 2007 was deze verkoop goed voor bijna twee derde van de totale omzet van Hidroelectrica. Tijdens de periode na de toetreding van Roemenië tot de EU bleef de verhouding van de omzet van Hidroelectrica tot haar totale omzet tussen 2007 en 2010 relatief stabiel op ongeveer 19 % op het gereguleerde marktsegment en op ongeveer 1 % voor de verkoop aan andere elektriciteitsproducenten, zoals blijkt uit de onderstaande tabel. In de tussentijd daalde het aandeel van de verkoop op de balanceringsmarkten, de markten voor bilaterale overeenkomsten en de exportmarkten licht, terwijl het aandeel van de verkoop op de door OPCOM beheerde marktsegmenten steeg van bijna onbeduidend in 2007 en 2008 tot [...] % (31) in 2010.










  Verkoop Hidroelectrica per marktsegment | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | Gemiddelde 2007-2010 (%) |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Gereguleerde markt | [...] | [...] | [...] | [...] | 19 |
| Balanceringsmarkt | [...] | [...] | [...] | [...] | 6 |
| Exportmarkt | [...] | [...] | [...] | [...] | 7 |
| Andere elektriciteitsproducenten | [...] | [...] | [...] | [...] | 1 |
| Bilaterale overeenkomsten: | [...] | [...] | [...] | [...] | 63 |
| waarvan onderzochte overeenkomsten | [...] | [...] | [...] | [...] | 58 |
| OPCOM (day-ahead & PCCB) | [...] | [...] | [...] | [...] | 4 |

(30)

Met een jaaromzet van 18,2 TWh en een gemiddeld marktaandeel van 30,2 % in de periode 2007-2010 was (en blijft) Hidroelectrica de grootste elektriciteitsproducent van Roemenië. In overeenstemming met de geleidelijke openstelling van de markt voor afnemers van elektriciteit die het recht hebben om hun leveranciers te kiezen, verliep de verkoop voor Hidroelectrica sinds 2003 voornamelijk via rechtstreeks afgesloten bilaterale overeenkomsten. In 2007 was deze verkoop goed voor bijna twee derde van de totale omzet van Hidroelectrica. Tijdens de periode na de toetreding van Roemenië tot de EU bleef de verhouding van de omzet van Hidroelectrica tot haar totale omzet tussen 2007 en 2010 relatief stabiel op ongeveer 19 % op het gereguleerde marktsegment en op ongeveer 1 % voor de verkoop aan andere elektriciteitsproducenten, zoals blijkt uit de onderstaande tabel. In de tussentijd daalde het aandeel van de verkoop op de balanceringsmarkten, de markten voor bilaterale overeenkomsten en de exportmarkten licht, terwijl het aandeel van de verkoop op de door OPCOM beheerde marktsegmenten steeg van bijna onbeduidend in 2007 en 2008 tot [...] % (31) in 2010.

31

Verkoop Hidroelectrica per marktsegment

2007

2008

2009

2010

Gemiddelde 2007-2010 (%)

Gereguleerde markt

[...]

[...]

[...]

[...]

19

Balanceringsmarkt

[...]

[...]

[...]

[...]

6

Exportmarkt

[...]

[...]

[...]

[...]

7

Andere elektriciteitsproducenten

[...]

[...]

[...]

[...]

1

Bilaterale overeenkomsten:

[...]

[...]

[...]

[...]

63

waarvan onderzochte overeenkomsten

[...]

[...]

[...]

[...]

58

OPCOM (day-ahead & PCCB)

[...]

[...]

[...]

[...]

4

| (31) | De overeenkomsten tussen Hidroelectrica en elektriciteitshandelaren Electrocarbon, Elsid en Alro werden gesloten op de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten. De twee overeenkomsten met ArcelorMittal voor levering van elektriciteit van 2010 en 2011 werden gesloten op OPCOM-PCCB, op basis van het beginsel van de prijs van het hoogste bod. Hoewel de economische en juridische beoordeling van de onderzochte overeenkomsten dient te verwijzen naar de bredere context van de Roemeense elektriciteitsmarkt, zijn twee marktsegmenten daarom voornamelijk relevant voor, en houden zij verband met, de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten die het voorwerp van dit besluit uitmaken:






  — | OPCOM-PCCB zoals omschreven en bedoeld in de inleidingsbesluiten, en die ook bijzonder relevant is voor de overeenkomsten met ArcelorMittal; |
| --- | --- | --- |

(31)

De overeenkomsten tussen Hidroelectrica en elektriciteitshandelaren Electrocarbon, Elsid en Alro werden gesloten op de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten. De twee overeenkomsten met ArcelorMittal voor levering van elektriciteit van 2010 en 2011 werden gesloten op OPCOM-PCCB, op basis van het beginsel van de prijs van het hoogste bod. Hoewel de economische en juridische beoordeling van de onderzochte overeenkomsten dient te verwijzen naar de bredere context van de Roemeense elektriciteitsmarkt, zijn twee marktsegmenten daarom voornamelijk relevant voor, en houden zij verband met, de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten die het voorwerp van dit besluit uitmaken:

—

OPCOM-PCCB zoals omschreven en bedoeld in de inleidingsbesluiten, en die ook bijzonder relevant is voor de overeenkomsten met ArcelorMittal;

| — | de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten, waar alle andere overeenkomsten van de lopende procedure werden gesloten. |
| --- | --- |

—

de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten, waar alle andere overeenkomsten van de lopende procedure werden gesloten.

OPCOM-PCCB

| (32) | In het marktsegment OPCOM-PCCB organiseert OPCOM openbare veilingen voor de aan- en verkoop van elektriciteit. De aan- of verkoopbiedingen van elke leverancier of consument worden bij de marktbeheerder ingediend. In elk bod moet duidelijk worden vermeld: i) hetzij de minimumprijs waarvoor de partij de elektriciteit verkoopt hetzij de maximumprijs waarvoor hij deze koopt, en ii) de kaderovereenkomst op grond waarvan de biedende partij voornemens is elektriciteit te leveren/kopen. De aan- en verkoopbiedingen bevatten verder leveringsvoorwaarden, met inbegrip van die met betrekking tot de hoeveelheid elektriciteit, de duur (minimaal een maand en maximaal een jaar), en de geplande kaderovereenkomst. De prijs wordt vastgelegd op basis van het beginsel van de prijs van het beste bod. |
| --- | --- |

(32)

In het marktsegment OPCOM-PCCB organiseert OPCOM openbare veilingen voor de aan- en verkoop van elektriciteit. De aan- of verkoopbiedingen van elke leverancier of consument worden bij de marktbeheerder ingediend. In elk bod moet duidelijk worden vermeld: i) hetzij de minimumprijs waarvoor de partij de elektriciteit verkoopt hetzij de maximumprijs waarvoor hij deze koopt, en ii) de kaderovereenkomst op grond waarvan de biedende partij voornemens is elektriciteit te leveren/kopen. De aan- en verkoopbiedingen bevatten verder leveringsvoorwaarden, met inbegrip van die met betrekking tot de hoeveelheid elektriciteit, de duur (minimaal een maand en maximaal een jaar), en de geplande kaderovereenkomst. De prijs wordt vastgelegd op basis van het beginsel van de prijs van het beste bod.

| (33) | Na de bekendmaking van het inleidingsbesluit heeft de Commissie een besluit vastgesteld overeenkomstig artikel 102 van het Verdrag, waarin zij stelde dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurs een relevante dienstenmarkt vormt waarop OPCOM een dominante speler is, en die losstaat van de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten (32). |
| --- | --- |

(33)

Na de bekendmaking van het inleidingsbesluit heeft de Commissie een besluit vastgesteld overeenkomstig artikel 102 van het Verdrag, waarin zij stelde dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurs een relevante dienstenmarkt vormt waarop OPCOM een dominante speler is, en die losstaat van de markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten (32).

32

De markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten:

| (34) | De markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten is een vrije markt die niet door ANRE wordt gereguleerd. De overeenkomstsluitende partijen onderhandelen bilateraal over hoeveelheden, prijzen en andere voorwaarden. Dit geeft de partijen een grote mate van flexibiliteit bij het onderhandelen over de voorwaarden van de overeenkomsten. Deze voorwaarden zijn geheim. |
| --- | --- |

(34)

De markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten is een vrije markt die niet door ANRE wordt gereguleerd. De overeenkomstsluitende partijen onderhandelen bilateraal over hoeveelheden, prijzen en andere voorwaarden. Dit geeft de partijen een grote mate van flexibiliteit bij het onderhandelen over de voorwaarden van de overeenkomsten. Deze voorwaarden zijn geheim.

| (35) | Bij brief van 21 februari 2014 verzocht de Commissie de Roemeense autoriteiten haar gegevens en informatie te verschaffen over andere overeenkomsten die op de Roemeense markt zijn gesloten, met dezelfde looptijd en leveringshoeveelheden als de overeenkomsten die het voorwerp van deze beslissing uitmaken. Het verzoek van de Commissie betrof alle Roemeense elektriciteitsleveranciers, zowel staatsbedrijven als particuliere ondernemingen. Op 14 mei 2014 verstrekten de Roemeense autoriteiten de gevraagde gegevens van alle door kopers ondertekende langlopende overeenkomsten met een jaarlijks elektriciteitsverbruik van meer dan 150 GWh en die op een bepaald moment van kracht waren vanaf 2007 tot en met 2013 (33). |
| --- | --- |

(35)

Bij brief van 21 februari 2014 verzocht de Commissie de Roemeense autoriteiten haar gegevens en informatie te verschaffen over andere overeenkomsten die op de Roemeense markt zijn gesloten, met dezelfde looptijd en leveringshoeveelheden als de overeenkomsten die het voorwerp van deze beslissing uitmaken. Het verzoek van de Commissie betrof alle Roemeense elektriciteitsleveranciers, zowel staatsbedrijven als particuliere ondernemingen. Op 14 mei 2014 verstrekten de Roemeense autoriteiten de gevraagde gegevens van alle door kopers ondertekende langlopende overeenkomsten met een jaarlijks elektriciteitsverbruik van meer dan 150 GWh en die op een bepaald moment van kracht waren vanaf 2007 tot en met 2013 (33).

33

| (36) | De Roemeense autoriteiten dienden met name relevante gegevens in van 96 overeenkomsten die in de periode 2007-2013 van kracht waren. De Roemeense autoriteiten benadrukten het feit dat alle overeenkomsten die in de betrokken periode door niet-huishoudelijke verbruikers onder concurrerende voorwaarden op de retailmarkt zijn gesloten, in het kader van de ad-hocgegevensverzameling door de Commissie zijn overgelegd. Aan de aanbodzijde werden de overeenkomsten aangegaan door vrijwel alle belangrijke leveranciers die actief zijn op de Roemeense markt, hetzij producenten in de sectoren kernenergie of fossiele brandstoffen, hetzij handelaren die kopen op de wholesalemarkt om door te verkopen op de retailmarkt. Aan de vraagzijde bestrijken de gerapporteerde gegevens overeenkomsten van grote, relatief energie-intensieve industrieën, zoals de staalindustrie, chemische industrie, cementindustrie, auto-industrie, olie- en gasindustrie en het winnen van steenkool & bruinkool (34). |
| --- | --- |

(36)

De Roemeense autoriteiten dienden met name relevante gegevens in van 96 overeenkomsten die in de periode 2007-2013 van kracht waren. De Roemeense autoriteiten benadrukten het feit dat alle overeenkomsten die in de betrokken periode door niet-huishoudelijke verbruikers onder concurrerende voorwaarden op de retailmarkt zijn gesloten, in het kader van de ad-hocgegevensverzameling door de Commissie zijn overgelegd. Aan de aanbodzijde werden de overeenkomsten aangegaan door vrijwel alle belangrijke leveranciers die actief zijn op de Roemeense markt, hetzij producenten in de sectoren kernenergie of fossiele brandstoffen, hetzij handelaren die kopen op de wholesalemarkt om door te verkopen op de retailmarkt. Aan de vraagzijde bestrijken de gerapporteerde gegevens overeenkomsten van grote, relatief energie-intensieve industrieën, zoals de staalindustrie, chemische industrie, cementindustrie, auto-industrie, olie- en gasindustrie en het winnen van steenkool & bruinkool (34).

34

| (37) | De betrokken afnemers zijn een onderhandelde langlopende overeenkomst aangegaan op basis van bilaterale onderhandelingen met andere leveranciers met een duur en voor hoeveelheden die gemiddeld vergelijkbaar waren met de onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica. Wat de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten betreft, tonen de ingediende gegevens dat de prijzen elk jaar varieerden. Voor de periode 2007-2010 vertegenwoordigden deze langlopende overeenkomsten die niet onder de procedure vallen gemiddeld 11,1 TWh elektriciteit, terwijl de door Hidroelectrica gesloten verkoopovereenkomsten die worden onderzocht gemiddeld 10,5 TWh vertegenwoordigden. Verhoudingsgewijs vertegenwoordigden deze laatste door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten 35 % van de hoeveelheid elektriciteit die via rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten in 2007 werd verhandeld, terwijl de andere overeenkomsten ongeveer 41 % van de hoeveelheid elektriciteit die via rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten werd verhandeld dekten. De rest (ongeveer 24 %) had betrekking op overeenkomsten voor kleinere hoeveelheden. De relevante gegevens van alle overeenkomsten die aan de door de Commissie vastgestelde voorwaarden voldoen inzake vergelijkbare looptijden en hoeveelheden, onthullen dus, in grote lijnen, hoeveelheden die gelijk zijn aan die van de totale door Hidroelectrica geleverde hoeveelheden volgens de overeenkomsten die het onderwerp van de procedure uitmaken. |
| --- | --- |

(37)

De betrokken afnemers zijn een onderhandelde langlopende overeenkomst aangegaan op basis van bilaterale onderhandelingen met andere leveranciers met een duur en voor hoeveelheden die gemiddeld vergelijkbaar waren met de onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica. Wat de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten betreft, tonen de ingediende gegevens dat de prijzen elk jaar varieerden. Voor de periode 2007-2010 vertegenwoordigden deze langlopende overeenkomsten die niet onder de procedure vallen gemiddeld 11,1 TWh elektriciteit, terwijl de door Hidroelectrica gesloten verkoopovereenkomsten die worden onderzocht gemiddeld 10,5 TWh vertegenwoordigden. Verhoudingsgewijs vertegenwoordigden deze laatste door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten 35 % van de hoeveelheid elektriciteit die via rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten in 2007 werd verhandeld, terwijl de andere overeenkomsten ongeveer 41 % van de hoeveelheid elektriciteit die via rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten werd verhandeld dekten. De rest (ongeveer 24 %) had betrekking op overeenkomsten voor kleinere hoeveelheden. De relevante gegevens van alle overeenkomsten die aan de door de Commissie vastgestelde voorwaarden voldoen inzake vergelijkbare looptijden en hoeveelheden, onthullen dus, in grote lijnen, hoeveelheden die gelijk zijn aan die van de totale door Hidroelectrica geleverde hoeveelheden volgens de overeenkomsten die het onderwerp van de procedure uitmaken.

| (38) | De Commissie beschikt niet over informatie die erop wijst dat de sluiting van de overeenkomsten die deel uitmaken van de door Roemenië verstrekte gegevens voortvloeide uit niet-marktconforme zakelijke gedragingen of onderworpen was aan wettelijke voorschriften. Ook met het oog op een vergelijking met de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten die worden onderzocht, heeft Roemenië benadrukt dat de retailovereenkomsten met betrekking tot levering op basis van wholesalelevering door Hidroelectrica aan de partijen die worden onderworpen aan het onderzoek (elektriciteitshandelaren) niet in aanmerking waren genomen bij de analyse. Derhalve kunnen de overeenkomsten in de datareeks geacht worden marktomstandigheden te vertegenwoordigen die waren overeengekomen tussen bereid zijnde kopers en verkopers. |
| --- | --- |

(38)

De Commissie beschikt niet over informatie die erop wijst dat de sluiting van de overeenkomsten die deel uitmaken van de door Roemenië verstrekte gegevens voortvloeide uit niet-marktconforme zakelijke gedragingen of onderworpen was aan wettelijke voorschriften. Ook met het oog op een vergelijking met de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten die worden onderzocht, heeft Roemenië benadrukt dat de retailovereenkomsten met betrekking tot levering op basis van wholesalelevering door Hidroelectrica aan de partijen die worden onderworpen aan het onderzoek (elektriciteitshandelaren) niet in aanmerking waren genomen bij de analyse. Derhalve kunnen de overeenkomsten in de datareeks geacht worden marktomstandigheden te vertegenwoordigen die waren overeengekomen tussen bereid zijnde kopers en verkopers.

3.   REDENEN OM DE FORMELE ONDERZOEKPROCEDURE IN TE LEIDEN

REDENEN OM DE FORMELE ONDERZOEKPROCEDURE IN TE LEIDEN

| (39) | In het inleidingsbesluit verklaarde de Commissie te betwijfelen of de overeengekomen prijzen voor de levering van elektriciteit marktconform waren en geen staatssteun inhielden. |
| --- | --- |

(39)

In het inleidingsbesluit verklaarde de Commissie te betwijfelen of de overeengekomen prijzen voor de levering van elektriciteit marktconform waren en geen staatssteun inhielden.

| (40) | De Commissie vergeleek de in de onderzochte overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren Electrocarbon en Elsid vastgelegde prijzen met de prijzen voor elektriciteit die via OPCOM-PCCB werden verhandeld, en stelde vast dat de prijzen waarvoor Hidroelectrica elektriciteit aan de vermeende begunstigden verkocht, 10 à 70 % hoger lagen dan de gemiddelde prijs op OPCOM-PCCB in de periode 2007-2010. |
| --- | --- |

(40)

De Commissie vergeleek de in de onderzochte overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren Electrocarbon en Elsid vastgelegde prijzen met de prijzen voor elektriciteit die via OPCOM-PCCB werden verhandeld, en stelde vast dat de prijzen waarvoor Hidroelectrica elektriciteit aan de vermeende begunstigden verkocht, 10 à 70 % hoger lagen dan de gemiddelde prijs op OPCOM-PCCB in de periode 2007-2010.

| (41) | In het geval van de overeenkomst met Alro nam de Commissie het voorlopige standpunt in dat Alro een onrechtmatig voordeel hadden genoten in de vorm van verminderde, preferentiële elektriciteitsprijzen voor de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 en van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 respectievelijk, op basis van de formules voor prijsindexering in de betreffende perioden. |
| --- | --- |

(41)

In het geval van de overeenkomst met Alro nam de Commissie het voorlopige standpunt in dat Alro een onrechtmatig voordeel hadden genoten in de vorm van verminderde, preferentiële elektriciteitsprijzen voor de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 en van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 respectievelijk, op basis van de formules voor prijsindexering in de betreffende perioden.

| (42) | In het geval van de twee overeenkomsten met ArcelorMittal nam de Commissie het voorlopige standpunt in dat, door het sluiten van de leveringsovereenkomsten in 2009 en 2010 voor de levering van elektriciteit in 2010 en 2011, Hidroelectrica elektriciteit had verkocht tegen prijzen die duidelijk onder de prijzen lagen die Hidroelectrica had kunnen verkrijgen wanneer het: i) een van de parallelle „koop”-aanbiedingen had aanvaard die destijds op OPCOM voor hogere maximumprijzen beschikbaar waren, of ii) een eigen „verkoop”-aanbod op OPCOM had geplaatst tegen een minimumprijs die vermoedelijk boven de door ArcelorMittal betaalde prijs had gelegen. In het voorlopige standpunt van de Commissie kunnen de overeengekomen prijzen een onrechtmatig voordeel hebben gevormd voor ArcelorMittal. |
| --- | --- |

(42)

In het geval van de twee overeenkomsten met ArcelorMittal nam de Commissie het voorlopige standpunt in dat, door het sluiten van de leveringsovereenkomsten in 2009 en 2010 voor de levering van elektriciteit in 2010 en 2011, Hidroelectrica elektriciteit had verkocht tegen prijzen die duidelijk onder de prijzen lagen die Hidroelectrica had kunnen verkrijgen wanneer het: i) een van de parallelle „koop”-aanbiedingen had aanvaard die destijds op OPCOM voor hogere maximumprijzen beschikbaar waren, of ii) een eigen „verkoop”-aanbod op OPCOM had geplaatst tegen een minimumprijs die vermoedelijk boven de door ArcelorMittal betaalde prijs had gelegen. In het voorlopige standpunt van de Commissie kunnen de overeengekomen prijzen een onrechtmatig voordeel hebben gevormd voor ArcelorMittal.

| (43) | De Commissie kwam tot de voorlopige conclusie dat de onderzochte elektriciteitsprijzen selectief waren, omdat zij uitsluitend voor bepaalde ondernemingen golden. Voor zover deze ondernemingen actief waren op elektriciteit- en industriële markten die openstaan voor concurrentie en waarop de handel tussen de lidstaten heeft plaatsgevonden, was de Commissie van oordeel dat elk mogelijk economisch voordeel voor de begunstigden de concurrentie zou vervalsen en de handel tussen lidstaten ongunstig zou beïnvloeden. |
| --- | --- |

(43)

De Commissie kwam tot de voorlopige conclusie dat de onderzochte elektriciteitsprijzen selectief waren, omdat zij uitsluitend voor bepaalde ondernemingen golden. Voor zover deze ondernemingen actief waren op elektriciteit- en industriële markten die openstaan voor concurrentie en waarop de handel tussen de lidstaten heeft plaatsgevonden, was de Commissie van oordeel dat elk mogelijk economisch voordeel voor de begunstigden de concurrentie zou vervalsen en de handel tussen lidstaten ongunstig zou beïnvloeden.

| (44) | Bovendien kwam zij tot de voorlopige conclusie dat met de preferentiële elektriciteitsprijzen een overdracht van staatsmiddelen gemoeid kon zijn, een overdracht die aan de staat moest worden toegerekend omdat Hidroelectrica onder zeggenschap stond van de Roemeense overheid (80,06 % van het aandelenkapitaal was in handen van de staat). Voorts verwees de Commissie naar Ministerieel Besluit nr. 445/2009, op grond waarvan de vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat en leden van de raad van bestuur van de elektriciteitsmaatschappijen in staatseigendom, verplicht waren ervoor te zorgen dat het voor de wholesalemarkt bestemde gedeelte van de elektriciteit vanaf 31 maart 2010 uitsluitend via het OPCOM-platform zou worden verkocht. De vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat hadden derhalve zeggenschap over, of ten minste invloed op, de overeenkomstenpraktijk van ondernemingen in staatseigendom, met inbegrip van de overeenkomstenpraktijken van Hidroelectrica. |
| --- | --- |

(44)

Bovendien kwam zij tot de voorlopige conclusie dat met de preferentiële elektriciteitsprijzen een overdracht van staatsmiddelen gemoeid kon zijn, een overdracht die aan de staat moest worden toegerekend omdat Hidroelectrica onder zeggenschap stond van de Roemeense overheid (80,06 % van het aandelenkapitaal was in handen van de staat). Voorts verwees de Commissie naar Ministerieel Besluit nr. 445/2009, op grond waarvan de vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat en leden van de raad van bestuur van de elektriciteitsmaatschappijen in staatseigendom, verplicht waren ervoor te zorgen dat het voor de wholesalemarkt bestemde gedeelte van de elektriciteit vanaf 31 maart 2010 uitsluitend via het OPCOM-platform zou worden verkocht. De vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat hadden derhalve zeggenschap over, of ten minste invloed op, de overeenkomstenpraktijk van ondernemingen in staatseigendom, met inbegrip van de overeenkomstenpraktijken van Hidroelectrica.

| (45) | Indien de overeenkomsten staatssteun inhielden, dan zouden zij beschouwd worden als steunmaatregelen die in strijd zijn met de aanmeldings- en standstillverplichting van artikel 108, lid 3, VWEU. De Commissie heeft ook twijfel geuit over de vraag of dergelijke steun verenigbaar zou zijn met het VWEU. |
| --- | --- |

(45)

Indien de overeenkomsten staatssteun inhielden, dan zouden zij beschouwd worden als steunmaatregelen die in strijd zijn met de aanmeldings- en standstillverplichting van artikel 108, lid 3, VWEU. De Commissie heeft ook twijfel geuit over de vraag of dergelijke steun verenigbaar zou zijn met het VWEU.

| (46) | In het licht van het bovenstaande heeft de Commissie de voorlopige conclusie getrokken dat de preferentiële elektriciteitsprijzen staatssteun zouden kunnen inhouden, en heeft zij Roemenië verzocht voldoende inlichtingen te verstrekken om haar twijfels weg te nemen. |
| --- | --- |

(46)

In het licht van het bovenstaande heeft de Commissie de voorlopige conclusie getrokken dat de preferentiële elektriciteitsprijzen staatssteun zouden kunnen inhouden, en heeft zij Roemenië verzocht voldoende inlichtingen te verstrekken om haar twijfels weg te nemen.

4.   OPMERKINGEN VAN ROEMENIË

OPMERKINGEN VAN ROEMENIË

| (47) | De Roemeense autoriteiten hebben alleen opmerkingen gegeven met betrekking tot het inleidingsbesluit betreffende overeenkomsten met elektriciteitshandelaren ArcelorMittal en Alro en onthielden zich van het geven van eventuele opmerkingen met betrekking tot de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid. |
| --- | --- |

(47)

De Roemeense autoriteiten hebben alleen opmerkingen gegeven met betrekking tot het inleidingsbesluit betreffende overeenkomsten met elektriciteitshandelaren ArcelorMittal en Alro en onthielden zich van het geven van eventuele opmerkingen met betrekking tot de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid.

| (48) | De Roemeense autoriteiten zijn van mening dat de overeenkomsten met ArcelorMittal en Alro geen steun inhouden. Zij benadrukten dat de bewindvoerder de overeenkomst met Alro niet heeft beëindigd tijdens de insolventieprocedure, waarmee wordt aangetoond dat het winstgevend was. |
| --- | --- |

(48)

De Roemeense autoriteiten zijn van mening dat de overeenkomsten met ArcelorMittal en Alro geen steun inhouden. Zij benadrukten dat de bewindvoerder de overeenkomst met Alro niet heeft beëindigd tijdens de insolventieprocedure, waarmee wordt aangetoond dat het winstgevend was.

| (49) | In verband met de overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren hebben de Roemeense autoriteiten geen zwaarwegende argumenten aangevoerd. Zij voerden aan dat een deel van de overeenkomsten misschien staatssteun inhielden (de overeenkomsten met Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energie Holding en Euro-Pec), spraken zich niet uit over bepaalde overeenkomsten (de overeenkomsten met Electrica en Luxten-Lighting) en beweerden dat een van de overeenkomsten geen steun inhield (de overeenkomst met Electromagnetica). De Roemeense autoriteiten hebben geen gedetailleerde uitleg verstrekt ter ondersteuning van hun opmerkingen. |
| --- | --- |

(49)

In verband met de overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren hebben de Roemeense autoriteiten geen zwaarwegende argumenten aangevoerd. Zij voerden aan dat een deel van de overeenkomsten misschien staatssteun inhielden (de overeenkomsten met Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energie Holding en Euro-Pec), spraken zich niet uit over bepaalde overeenkomsten (de overeenkomsten met Electrica en Luxten-Lighting) en beweerden dat een van de overeenkomsten geen steun inhield (de overeenkomst met Electromagnetica). De Roemeense autoriteiten hebben geen gedetailleerde uitleg verstrekt ter ondersteuning van hun opmerkingen.

| (50) | Ten aanzien van de mogelijkheid om een overeenkomst eenzijdig te beëindiging (en in het bijzonder de overeenkomsten met elektriciteitshandelaren) verklaarden de Roemeense autoriteiten dat volgens de Roemeense handelspraktijk elke overeenkomstsluitende partij de overeenkomst had kunnen beëindigen, met het risico op de betaling van een door de bevoegde rechter vastgestelde schadevergoeding. Rekening houdend met de kenmerken van de betreffende overeenkomsten, maakten de Roemeense autoriteiten duidelijk dat een dergelijke schadevergoeding ongewoon hoog zou zijn geweest. Bovendien liep de partij die de beëindiging van de overeenkomst vroeg het bijkomende risico dat de bevoegde rechter, krachtens het zogenaamde „presidentieel besluit”, zou eisen dat de overeenkomst werd uitgevoerd totdat het geschil was opgelost, zoals is gebeurd in de zaken met Electrocarbon en Elsid. |
| --- | --- |

(50)

Ten aanzien van de mogelijkheid om een overeenkomst eenzijdig te beëindiging (en in het bijzonder de overeenkomsten met elektriciteitshandelaren) verklaarden de Roemeense autoriteiten dat volgens de Roemeense handelspraktijk elke overeenkomstsluitende partij de overeenkomst had kunnen beëindigen, met het risico op de betaling van een door de bevoegde rechter vastgestelde schadevergoeding. Rekening houdend met de kenmerken van de betreffende overeenkomsten, maakten de Roemeense autoriteiten duidelijk dat een dergelijke schadevergoeding ongewoon hoog zou zijn geweest. Bovendien liep de partij die de beëindiging van de overeenkomst vroeg het bijkomende risico dat de bevoegde rechter, krachtens het zogenaamde „presidentieel besluit”, zou eisen dat de overeenkomst werd uitgevoerd totdat het geschil was opgelost, zoals is gebeurd in de zaken met Electrocarbon en Elsid.

| (51) | Daarnaast hebben de Roemeense autoriteiten duidelijk gemaakt dat het belangrijkste verschil tussen de door Hidroelectrica afgesloten overeenkomsten met de industriële verbruikers enerzijds en de door Hidroelectrica afgesloten overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren anderzijds lag in de bijkomende kosten die volgens de overeenkomsten met de industriële verbruikers moesten worden betaald (dat wil zeggen: de betaling van de T-component van de transportvergoeding, systeemdienstenvergoeding, distributievergoeding en onbalanskosten). |
| --- | --- |

(51)

Daarnaast hebben de Roemeense autoriteiten duidelijk gemaakt dat het belangrijkste verschil tussen de door Hidroelectrica afgesloten overeenkomsten met de industriële verbruikers enerzijds en de door Hidroelectrica afgesloten overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren anderzijds lag in de bijkomende kosten die volgens de overeenkomsten met de industriële verbruikers moesten worden betaald (dat wil zeggen: de betaling van de T-component van de transportvergoeding, systeemdienstenvergoeding, distributievergoeding en onbalanskosten).

5.   OPMERKINGEN VAN DERDEN

OPMERKINGEN VAN DERDEN

| (52) | Alle vermeende begunstigden, met uitzondering van Electrica, hebben opmerkingen ingediend met betrekking tot de in paragraaf 5.1 samengevatte inleidingsbesluiten. |
| --- | --- |

(52)

Alle vermeende begunstigden, met uitzondering van Electrica, hebben opmerkingen ingediend met betrekking tot de in paragraaf 5.1 samengevatte inleidingsbesluiten.

| (53) | Daarnaast heeft er een concurrent van Alro, een aluminiumproducent, op 5 oktober 2012 haar opmerkingen met betrekking tot het inleidingsbesluit ingediend. |
| --- | --- |

(53)

Daarnaast heeft er een concurrent van Alro, een aluminiumproducent, op 5 oktober 2012 haar opmerkingen met betrekking tot het inleidingsbesluit ingediend.

| (54) | Op 6 september 2012 heeft een anonieme burger opmerkingen ingediend in verband met de openingsbesluiten met betrekking tot Alro en de elektriciteitshandelaren. |
| --- | --- |

(54)

Op 6 september 2012 heeft een anonieme burger opmerkingen ingediend in verband met de openingsbesluiten met betrekking tot Alro en de elektriciteitshandelaren.

5.1.   Opmerkingen van vermeende begunstigden

Opmerkingen van vermeende begunstigden

| (55) | De voornaamste opmerkingen van de vermeende begunstigden zijn vergelijkbaar en zij voeren aan dat: i) de Commissie onbevoegd is om te oordelen over de gesloten overeenkomsten van vóór de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie (35) of de daaropvolgende addenda bij de overeenkomsten (36); ii) er geen geschikte benchmark voor marktprijzen is om overeengekomen prijzen te vergelijken; iii) Hidroelectrica heeft gehandeld als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zonder enig economisch voordeel te verschaffen aan de vermeende begunstigden; iv) er geen sprake was van toerekenbaarheid aan de staat, noch van overdracht van staatsmiddelen; v) er geen concurrentieverstoring was; vi) er geen selectiviteit was; vii) de wijzigingen niet scheidbaar waren van de oorspronkelijke overeenkomst, en viii) Hidroelectrica zichzelf insolvent heeft verklaard om zich aan de contractuele verbintenissen te onttrekken. |
| --- | --- |

(55)

De voornaamste opmerkingen van de vermeende begunstigden zijn vergelijkbaar en zij voeren aan dat: i) de Commissie onbevoegd is om te oordelen over de gesloten overeenkomsten van vóór de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie (35) of de daaropvolgende addenda bij de overeenkomsten (36); ii) er geen geschikte benchmark voor marktprijzen is om overeengekomen prijzen te vergelijken; iii) Hidroelectrica heeft gehandeld als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zonder enig economisch voordeel te verschaffen aan de vermeende begunstigden; iv) er geen sprake was van toerekenbaarheid aan de staat, noch van overdracht van staatsmiddelen; v) er geen concurrentieverstoring was; vi) er geen selectiviteit was; vii) de wijzigingen niet scheidbaar waren van de oorspronkelijke overeenkomst, en viii) Hidroelectrica zichzelf insolvent heeft verklaard om zich aan de contractuele verbintenissen te onttrekken.

35

36

5.1.1.   Onbevoegdheid van de Commissie om te oordelen over de overeenkomsten en hun latere addenda

Onbevoegdheid van de Commissie om te oordelen over de overeenkomsten en hun latere addenda

| (56) | De belanghebbende partijen voeren aan dat de Commissie niet bevoegd is om de vermeende staatssteun die dateert van vóór de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie („EU”) in 2007 te onderzoeken. Volgens hen geldt dit ook voor de overeenkomsten die werden ondertekend na 2007, omdat de addenda niet scheidbaar waren van de initiële overeenkomsten. De addenda waren gewoon contractuele uitvoeringsvoorschriften voor toekomstige leveringen die oorspronkelijk waren bepaald op basis van de overeenkomsten. |
| --- | --- |

(56)

De belanghebbende partijen voeren aan dat de Commissie niet bevoegd is om de vermeende staatssteun die dateert van vóór de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie („EU”) in 2007 te onderzoeken. Volgens hen geldt dit ook voor de overeenkomsten die werden ondertekend na 2007, omdat de addenda niet scheidbaar waren van de initiële overeenkomsten. De addenda waren gewoon contractuele uitvoeringsvoorschriften voor toekomstige leveringen die oorspronkelijk waren bepaald op basis van de overeenkomsten.

| (57) | Volgens de belanghebbende partijen was de vermeende overheidssteun die voortvloeide uit de overeenkomsten niet van toepassing na de toetreding van Roemenië tot de EU, omdat de overeenkomsten werden gesloten vóór 2007; ook de eerste addenda tot oprichting van de exacte parameters van het prijsindexeringssysteem (37) werden ondertekend vóór 2007. |
| --- | --- |

(57)

Volgens de belanghebbende partijen was de vermeende overheidssteun die voortvloeide uit de overeenkomsten niet van toepassing na de toetreding van Roemenië tot de EU, omdat de overeenkomsten werden gesloten vóór 2007; ook de eerste addenda tot oprichting van de exacte parameters van het prijsindexeringssysteem (37) werden ondertekend vóór 2007.

37

| (58) | Bovendien is het volgens de belanghebbende partijen zo dat zelf als bewezen is dat de overeenkomsten staatssteun bevatten, dit zou moeten worden beschouwd als bestaande, niet nieuwe, steun, gezien het feit dat aan alle voorwaarden voor de toekenning van bestaande staatssteun werd voldaan overeenkomstig Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (38). De vermeende steunmaatregel voldeed met name niet aan de voorwaarden om als staatssteun beschouwd te worden bij de inwerkingtreding; het werd pas later staatssteun als gevolg van een veranderende marktomgeving; en ten slotte werd de vermeende steunmaatregel niet wezenlijk gewijzigd na de inwerkingtreding. Bijgevolg voerden de belanghebbende partijen aan dat de Commissie de vermeende staatssteun niet onder de regeling voor nieuwe staatssteun kan onderzoeken en de lidstaat niet kan verzoeken de steun met terugwerkende kracht terug te vorderen. |
| --- | --- |

(58)

Bovendien is het volgens de belanghebbende partijen zo dat zelf als bewezen is dat de overeenkomsten staatssteun bevatten, dit zou moeten worden beschouwd als bestaande, niet nieuwe, steun, gezien het feit dat aan alle voorwaarden voor de toekenning van bestaande staatssteun werd voldaan overeenkomstig Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (38). De vermeende steunmaatregel voldeed met name niet aan de voorwaarden om als staatssteun beschouwd te worden bij de inwerkingtreding; het werd pas later staatssteun als gevolg van een veranderende marktomgeving; en ten slotte werd de vermeende steunmaatregel niet wezenlijk gewijzigd na de inwerkingtreding. Bijgevolg voerden de belanghebbende partijen aan dat de Commissie de vermeende staatssteun niet onder de regeling voor nieuwe staatssteun kan onderzoeken en de lidstaat niet kan verzoeken de steun met terugwerkende kracht terug te vorderen.

38

| (59) | De belanghebbende partijen voerden ook aan dat volgens de jurisprudentie het moment waarop de transactie werd gesloten het relevante tijdstip was voor de beoordeling van een transactie met betrekking tot toetsing van de criteria voor marktleverancier/marktdeelnemer. Voor transacties vóór 2007 zou de vraag daarom moeten zijn of zij staatssteun vormden als de regels inzake staatssteun van toepassing waren geweest op het moment wanneer zij werden gesloten. Hetzelfde principe was ook van toepassing voor het moment wanneer het economische voordeel moest worden beoordeeld, dat wil zeggen: het moment wanneer de overeenkomsten werden gesloten. De belanghebbende partijen voerden met name aan dat in er in Roemenië (39) geen juridische of economische veranderingen waren op de elektriciteitsmarkt die het rechtvaardigen om 2007 als referentiepunt te nemen voor de beoordeling van het economische voordeel: de Roemeense energiemarkten waren al aan het opkomen vóór 2004; de Roemeense wholesalemarkt werd geopend in september 2000. |
| --- | --- |

(59)

De belanghebbende partijen voerden ook aan dat volgens de jurisprudentie het moment waarop de transactie werd gesloten het relevante tijdstip was voor de beoordeling van een transactie met betrekking tot toetsing van de criteria voor marktleverancier/marktdeelnemer. Voor transacties vóór 2007 zou de vraag daarom moeten zijn of zij staatssteun vormden als de regels inzake staatssteun van toepassing waren geweest op het moment wanneer zij werden gesloten. Hetzelfde principe was ook van toepassing voor het moment wanneer het economische voordeel moest worden beoordeeld, dat wil zeggen: het moment wanneer de overeenkomsten werden gesloten. De belanghebbende partijen voerden met name aan dat in er in Roemenië (39) geen juridische of economische veranderingen waren op de elektriciteitsmarkt die het rechtvaardigen om 2007 als referentiepunt te nemen voor de beoordeling van het economische voordeel: de Roemeense energiemarkten waren al aan het opkomen vóór 2004; de Roemeense wholesalemarkt werd geopend in september 2000.

39

5.1.2.   Geen geschikte prijsbenchmark

Geen geschikte prijsbenchmark

5.1.2.1.   OPCOM-PCCB was geen geschikte en bruikbare prijsbenchmark

OPCOM-PCCB was geen geschikte en bruikbare prijsbenchmark

| (60) | Alle vermeende begunstigden die opmerkingen met betrekking tot het inleidingsbesluit hebben ingediend, voerden aan dat er geen geschikte en bruikbare prijsbenchmark was om de in de overeenkomsten vastgestelde prijzen te vergelijken. De belanghebbende partijen (de vermeende begunstigden) voerden aan dat de OPCOM-PCCB-prijzen om de volgende redenen geen relevante prijsbenchmark waren:






  — | de OPCOM-PCCB-prijzen waren geen juiste weergave van de situatie in de betreffende periode; |
| --- | --- | --- |

(60)

Alle vermeende begunstigden die opmerkingen met betrekking tot het inleidingsbesluit hebben ingediend, voerden aan dat er geen geschikte en bruikbare prijsbenchmark was om de in de overeenkomsten vastgestelde prijzen te vergelijken. De belanghebbende partijen (de vermeende begunstigden) voerden aan dat de OPCOM-PCCB-prijzen om de volgende redenen geen relevante prijsbenchmark waren:

—

de OPCOM-PCCB-prijzen waren geen juiste weergave van de situatie in de betreffende periode;

| — | de overeenkomsten onder OPCOM-PCCB verschillen op verschillende punten van de onderzochte overeenkomsten (d.w.z. een langlopende verplichting om hoeveelheden te kopen tegen prijzen die zijn vastgesteld in het kader van een volatiele markt, is volledig verschillend van de verplichting tot aankoop op een day-aheadmarkt of op een volledig operationele elektriciteitsbeurs, met name in het kader van een geliberaliseerde markt. De OPCOM-PCCB-markt beroofde particuliere leveranciers van de flexibiliteit om hun overeenkomsten aan te passen nadat een akkoord was bereikt. De OPCOM-PCCB-markt was op dat moment niet georganiseerd als een geschikt platform in termen van de elektriciteitsbehoeften van de grote industriële afnemers en de opties die zij eisten); |
| --- | --- |

—

de overeenkomsten onder OPCOM-PCCB verschillen op verschillende punten van de onderzochte overeenkomsten (d.w.z. een langlopende verplichting om hoeveelheden te kopen tegen prijzen die zijn vastgesteld in het kader van een volatiele markt, is volledig verschillend van de verplichting tot aankoop op een day-aheadmarkt of op een volledig operationele elektriciteitsbeurs, met name in het kader van een geliberaliseerde markt. De OPCOM-PCCB-markt beroofde particuliere leveranciers van de flexibiliteit om hun overeenkomsten aan te passen nadat een akkoord was bereikt. De OPCOM-PCCB-markt was op dat moment niet georganiseerd als een geschikt platform in termen van de elektriciteitsbehoeften van de grote industriële afnemers en de opties die zij eisten);

| — | zij komen niet overeen met dezelfde leveringsperiode; |
| --- | --- |

—

zij komen niet overeen met dezelfde leveringsperiode;

| — | OPCOM-PCCB en de overeenkomsten vertegenwoordigden twee afzonderlijke markten (bv. de op de OPCOM-PCCB-markt verhandelde leveringsovereenkomsten liepen voor maximaal één jaar in vergelijking met een veel langere periode voor de hier in het geding zijnde overeenkomsten; de prijzen op het OPCOM-PCCB-platform waren hoger dan die in de afzonderlijk onderhandelde overeenkomsten (40) en zij waren volatiel en afhankelijk van de schommelingen van vraag en aanbod); |
| --- | --- |

—

OPCOM-PCCB en de overeenkomsten vertegenwoordigden twee afzonderlijke markten (bv. de op de OPCOM-PCCB-markt verhandelde leveringsovereenkomsten liepen voor maximaal één jaar in vergelijking met een veel langere periode voor de hier in het geding zijnde overeenkomsten; de prijzen op het OPCOM-PCCB-platform waren hoger dan die in de afzonderlijk onderhandelde overeenkomsten (40) en zij waren volatiel en afhankelijk van de schommelingen van vraag en aanbod);

40

| — | OPCOM-PCCB bestond zelfs nog niet toen de meeste overeenkomsten werden gesloten, aangezien het pas in 2005 operationeel werd, en |
| --- | --- |

—

OPCOM-PCCB bestond zelfs nog niet toen de meeste overeenkomsten werden gesloten, aangezien het pas in 2005 operationeel werd, en

| — | slechts een klein gedeelte van de totale elektriciteitsproductie op de Roemeense markt werd verhandeld op het OPCOM-PCCB-platform. |
| --- | --- |

—

slechts een klein gedeelte van de totale elektriciteitsproductie op de Roemeense markt werd verhandeld op het OPCOM-PCCB-platform.

| (61) | Een van de belanghebbende partijen (41) voerde aan dat OPCOM-PPCB ofwel een niet-representatieve benchmark was ofwel een benchmark die ongeschikt was voor vergelijking van de in de overeenkomsten vastgestelde prijzen, omdat slechts een klein gedeelte van de elektriciteit op de Roemeense markt daadwerkelijk op de OPCOM-PCCB-markt werd verkocht tijdens de periode die door de Commissie wordt onderzocht (dat wil zeggen, variërend van 2 % van het totale binnenlandse verbruik in 2006 tot 14,62 % in 2012). |
| --- | --- |

(61)

Een van de belanghebbende partijen (41) voerde aan dat OPCOM-PPCB ofwel een niet-representatieve benchmark was ofwel een benchmark die ongeschikt was voor vergelijking van de in de overeenkomsten vastgestelde prijzen, omdat slechts een klein gedeelte van de elektriciteit op de Roemeense markt daadwerkelijk op de OPCOM-PCCB-markt werd verkocht tijdens de periode die door de Commissie wordt onderzocht (dat wil zeggen, variërend van 2 % van het totale binnenlandse verbruik in 2006 tot 14,62 % in 2012).

41

| (62) | Andere belanghebbende partijen (42) beweerden bovendien dat een geschikte benchmark voor de marktprijzen alleen had kunnen worden gevonden en ontwikkeld door middel van een „fundamenten”-model, gebaseerd op: i) vergelijkbare feiten en omstandigheden; ii) bijhorende verwachtingen, en iii) dezelfde periode als deze die onder dit besluit valt. |
| --- | --- |

(62)

Andere belanghebbende partijen (42) beweerden bovendien dat een geschikte benchmark voor de marktprijzen alleen had kunnen worden gevonden en ontwikkeld door middel van een „fundamenten”-model, gebaseerd op: i) vergelijkbare feiten en omstandigheden; ii) bijhorende verwachtingen, en iii) dezelfde periode als deze die onder dit besluit valt.

42

| (63) | Ten slotte stelde een van de belanghebbende partijen (43) dat op de complexe en specifieke Roemeense elektriciteitsmarkt er geen bruikbare prijsbenchmark beschikbaar was die relevant zou zijn geweest voor de in de overeenkomsten bepaalde prijzen. |
| --- | --- |

(63)

Ten slotte stelde een van de belanghebbende partijen (43) dat op de complexe en specifieke Roemeense elektriciteitsmarkt er geen bruikbare prijsbenchmark beschikbaar was die relevant zou zijn geweest voor de in de overeenkomsten bepaalde prijzen.

43

5.1.2.2.   Aanbod van andere elektriciteitshandelaren in het geval van de overeenkomsten met ArcelorMittal

Aanbod van andere elektriciteitshandelaren in het geval van de overeenkomsten met ArcelorMittal

| (64) | ArcelorMittal stelde dat de veronderstelling dat Hidroelectrica een parallel aanbod van OPCOM-PCCB-handelaren had kunnen aanvaarden voor een hogere prijs dan die verkregen in het kader van de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, niet realistisch was, omdat de Roemeense markt voor elektriciteit werd gekenmerkt door overcapaciteit. |
| --- | --- |

(64)

ArcelorMittal stelde dat de veronderstelling dat Hidroelectrica een parallel aanbod van OPCOM-PCCB-handelaren had kunnen aanvaarden voor een hogere prijs dan die verkregen in het kader van de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, niet realistisch was, omdat de Roemeense markt voor elektriciteit werd gekenmerkt door overcapaciteit.

| (65) | ArcelorMittal stelde verder dat, in een markt die wordt gekenmerkt door overcapaciteit, Hidroelectrica rekening moest houden met het risico dat het, als het de elektriciteit verkocht had aan de handelaren, deze misschien niet op de markt had kunnen brengen of opnieuw met verlies had moeten verkopen. ArcelorMittal stelde ook dat de handelaren die de aankoopbiedingen op OPCOM plaatsten, de duidelijke intentie hadden om de elektriciteit aan ArcelorMittal door te verkopen tegen een hogere prijs. |
| --- | --- |

(65)

ArcelorMittal stelde verder dat, in een markt die wordt gekenmerkt door overcapaciteit, Hidroelectrica rekening moest houden met het risico dat het, als het de elektriciteit verkocht had aan de handelaren, deze misschien niet op de markt had kunnen brengen of opnieuw met verlies had moeten verkopen. ArcelorMittal stelde ook dat de handelaren die de aankoopbiedingen op OPCOM plaatsten, de duidelijke intentie hadden om de elektriciteit aan ArcelorMittal door te verkopen tegen een hogere prijs.

| (66) | ArcelorMittal voerde bovendien aan dat een vergelijking tussen de prijzen in de twee met Hidroelectrica gesloten overeenkomsten en de prijzen in het kader van de aankoopbiedingen van de handelaren slechts geldig zou zijn geweest indien:






  — | ArcelorMittal gedwongen was om te kopen van de handelaren — terwijl ArcelorMittal stelt dat dit niet het geval was, aangezien het ook kon kopen van andere producenten in Roemenië of in Hongarije en Bulgarije; |
| --- | --- | --- |

(66)

ArcelorMittal voerde bovendien aan dat een vergelijking tussen de prijzen in de twee met Hidroelectrica gesloten overeenkomsten en de prijzen in het kader van de aankoopbiedingen van de handelaren slechts geldig zou zijn geweest indien:

—

ArcelorMittal gedwongen was om te kopen van de handelaren — terwijl ArcelorMittal stelt dat dit niet het geval was, aangezien het ook kon kopen van andere producenten in Roemenië of in Hongarije en Bulgarije;

| — | de handelaren de hoeveelheden die ArcelorMittal niet van hen kocht, konden doorverkopen — terwijl uit het feit dat het aanbod werd ingetrokken, blijkt dat de handelaren niet hadden gerekend op de verkoop van deze hoeveelheden aan andere klanten dan ArcelorMittal; |
| --- | --- |

—

de handelaren de hoeveelheden die ArcelorMittal niet van hen kocht, konden doorverkopen — terwijl uit het feit dat het aanbod werd ingetrokken, blijkt dat de handelaren niet hadden gerekend op de verkoop van deze hoeveelheden aan andere klanten dan ArcelorMittal;

| — | de handelaren niet over voldoende capaciteit beschikten om de verliezen op te vangen in het geval zij de van Hidroelectrica gekochte elektriciteit niet zouden kunnen doorverkopen. In dit verband levert ArcelorMittal bewijs dat Arelco en Petprod geen financieel gezonde bedrijven waren. |
| --- | --- |

—

de handelaren niet over voldoende capaciteit beschikten om de verliezen op te vangen in het geval zij de van Hidroelectrica gekochte elektriciteit niet zouden kunnen doorverkopen. In dit verband levert ArcelorMittal bewijs dat Arelco en Petprod geen financieel gezonde bedrijven waren.

| (67) | ArcelorMittal stelde ook dat de overeenkomsten van 2009 en 2010 niet kunnen worden vergeleken met OPCOM-prijzen, omdat OPCOM op dat moment nog niet op een normale manier functioneerde. ArcelorMittal is van mening dat de door ANRE gepubliceerde gemiddelde prijs voor grote bilaterale transacties representatiever is. |
| --- | --- |

(67)

ArcelorMittal stelde ook dat de overeenkomsten van 2009 en 2010 niet kunnen worden vergeleken met OPCOM-prijzen, omdat OPCOM op dat moment nog niet op een normale manier functioneerde. ArcelorMittal is van mening dat de door ANRE gepubliceerde gemiddelde prijs voor grote bilaterale transacties representatiever is.

5.1.3.   Hidroelectrica handelde als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zonder enig economisch voordeel te verschaffen aan de vermeende begunstigden.

Hidroelectrica handelde als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zonder enig economisch voordeel te verschaffen aan de vermeende begunstigden.

| (68) | Het merendeel van de belanghebbende partijen voerden aan dat Hidroelectrica bij het aangaan van de overeenkomsten handelde als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper en dat zij dus geen enkel financieel voordeel verkregen: i) de overeenkomsten werden onderhandeld en gesloten tegen marktvoorwaarden; ii) Hidroelectrica verzekerde zich van een inkomen door het sluiten van de overeenkomsten; iii) de overeenkomsten verzekerden de verkoop van grote hoeveelheden van de door Hidroelectrica geproduceerde elektriciteit; iv) de overeenkomsten zorgden ervoor dat Hidroelectrica werd beschermd tegen eventuele prijsdalingen in verband met de verkoop op verschillende andere markten; v) in de overeengekomen prijs wordt rekening gehouden met de aan de koper opgelegde risico's en verplichtingen, en de voorwaarden van de overeenkomsten werden voornamelijk onderhandeld in het belang van Hidroelectrica; vi) de overeengekomen prijzen voor de elektriciteit die van Hidroelectrica werd gekocht, waren steeds tussen de 80 % en 100 % hoger dan de prijzen voor elektriciteit die door Hidroelectrica op de gereguleerde markt werd verkocht, en vii) de overeenkomsten waren op de datum waarop ze werden ondertekend voor Hidroelectrica het beste alternatief. |
| --- | --- |

(68)

Het merendeel van de belanghebbende partijen voerden aan dat Hidroelectrica bij het aangaan van de overeenkomsten handelde als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper en dat zij dus geen enkel financieel voordeel verkregen: i) de overeenkomsten werden onderhandeld en gesloten tegen marktvoorwaarden; ii) Hidroelectrica verzekerde zich van een inkomen door het sluiten van de overeenkomsten; iii) de overeenkomsten verzekerden de verkoop van grote hoeveelheden van de door Hidroelectrica geproduceerde elektriciteit; iv) de overeenkomsten zorgden ervoor dat Hidroelectrica werd beschermd tegen eventuele prijsdalingen in verband met de verkoop op verschillende andere markten; v) in de overeengekomen prijs wordt rekening gehouden met de aan de koper opgelegde risico's en verplichtingen, en de voorwaarden van de overeenkomsten werden voornamelijk onderhandeld in het belang van Hidroelectrica; vi) de overeengekomen prijzen voor de elektriciteit die van Hidroelectrica werd gekocht, waren steeds tussen de 80 % en 100 % hoger dan de prijzen voor elektriciteit die door Hidroelectrica op de gereguleerde markt werd verkocht, en vii) de overeenkomsten waren op de datum waarop ze werden ondertekend voor Hidroelectrica het beste alternatief.

| (69) | De belanghebbende partijen voerden bovendien aan dat de Commissie de financiële positie van Hidroelectrica had moeten onderzoeken op de datum waarop de overeenkomsten werden ondertekend, gezien het feit dat, in overeenstemming met de jurisprudentie (44), de beoordeling van de Commissie misschien helemaal geen rekening heeft gehouden met alle niet-beschikbare informatie, en met onvoorziene ontwikkelingen toen de overeenkomsten werden ondertekend. |
| --- | --- |

(69)

De belanghebbende partijen voerden bovendien aan dat de Commissie de financiële positie van Hidroelectrica had moeten onderzoeken op de datum waarop de overeenkomsten werden ondertekend, gezien het feit dat, in overeenstemming met de jurisprudentie (44), de beoordeling van de Commissie misschien helemaal geen rekening heeft gehouden met alle niet-beschikbare informatie, en met onvoorziene ontwikkelingen toen de overeenkomsten werden ondertekend.

44

| (70) | Alro stelde dat elke volgende wijziging van zijn overeenkomst met Hidroelectrica om de volgende redenen altijd in het voordeel waren van Hidroelectrica: i) er werd een prijsindexeringsclausule opgenomen, waarbij rekening werd gehouden met de eigen kosten van Hidroelectrica; ii) de gebruikte valuta werden in juni 2007 gewijzigd van USD naar RON, op een moment dat de lei in waarde steeg ten opzichte van de USD, waardoor Hidroelectrica 40 % winst behaalde op de prijs en valutarisico's vermeed, en iii) de LME-formule werd opgenomen in 2010, met een sterke stijging van de prijzen tot gevolg. |
| --- | --- |

(70)

Alro stelde dat elke volgende wijziging van zijn overeenkomst met Hidroelectrica om de volgende redenen altijd in het voordeel waren van Hidroelectrica: i) er werd een prijsindexeringsclausule opgenomen, waarbij rekening werd gehouden met de eigen kosten van Hidroelectrica; ii) de gebruikte valuta werden in juni 2007 gewijzigd van USD naar RON, op een moment dat de lei in waarde steeg ten opzichte van de USD, waardoor Hidroelectrica 40 % winst behaalde op de prijs en valutarisico's vermeed, en iii) de LME-formule werd opgenomen in 2010, met een sterke stijging van de prijzen tot gevolg.

| (71) | Alro diende bovendien, ter ondersteuning van haar argumentatie dat de overeenkomst met Hidroelectrica geen staatssteun inhield, uitgebreide economische studies in die waren uitgevoegd door Brattle Group en Nera. Volgens de studie van Brattle Group in 2005 was de geschatte netto contante waarde (hierna „NCW”) van de overeenkomst met Alro (393,09 miljoen EUR) hoger dan die welke voortvloeit uit het contrafeitelijke verkoopsscenario (355 miljoen EUR), gebaseerd op de veronderstelling van een perfect concurrerende markt. Vergelijkbare schattingen werden ook verstrekt door Brattle Group voor 2007, met vergelijkbare resultaten als in 2005: de NCW van 348 miljoen EUR voor de overeenkomst met Alro van 2007 was bovendien hoger dan de NCW van 300 miljoen EUR van het contrafeitelijke scenario. |
| --- | --- |

(71)

Alro diende bovendien, ter ondersteuning van haar argumentatie dat de overeenkomst met Hidroelectrica geen staatssteun inhield, uitgebreide economische studies in die waren uitgevoegd door Brattle Group en Nera. Volgens de studie van Brattle Group in 2005 was de geschatte netto contante waarde (hierna „NCW”) van de overeenkomst met Alro (393,09 miljoen EUR) hoger dan die welke voortvloeit uit het contrafeitelijke verkoopsscenario (355 miljoen EUR), gebaseerd op de veronderstelling van een perfect concurrerende markt. Vergelijkbare schattingen werden ook verstrekt door Brattle Group voor 2007, met vergelijkbare resultaten als in 2005: de NCW van 348 miljoen EUR voor de overeenkomst met Alro van 2007 was bovendien hoger dan de NCW van 300 miljoen EUR van het contrafeitelijke scenario.

| (72) | Alro legde ook studies en rapporten van Brattle Group en Nera voor ter ondersteuning van haar argumentatie dat er geen onwettige steun is verleend door haar overeenkomst met Hidroelectrica. |
| --- | --- |

(72)

Alro legde ook studies en rapporten van Brattle Group en Nera voor ter ondersteuning van haar argumentatie dat er geen onwettige steun is verleend door haar overeenkomst met Hidroelectrica.

| (73) | Energy Holding, een elektriciteitshandelaar, legde een economische analyse, prijsmodelsimulaties en prijsrapporten van KPMG, een onafhankelijk adviesbureau, voor ter ondersteuning van haar argumentatie dat er geen onrechtmatige steun werd verleend. KPMG bevestigde dat de overeenkomst met Energy Holding i) voor Hidroelectrica op dat moment het beste alternatief was, en ii) dat het Hidroelectrica een hoger rendement opleverde of dat het een geringer risico betekende vergeleken met het best mogelijke alternatief. De analyse van KPMG was gebaseerd op een absolute en relatieve waarderingsanalyse in plaats van op een andere methode voor een waardering van de overeenkomst (bv. marginale rentabiliteitsanalyse, afgekapte IRR-analyse). Zij verwees naar twee waarderingsperiodes (dat wil zeggen: 2004-2013 en 2010-2018) en gaf de voorwaarden van de met Hidroelectrica in 2004 gesloten overeenkomst weer en de voorwaarden die in 2009 opnieuw werden onderhandeld, toen de overeenkomst werd verlengd. Dezelfde analyse werd in een later stadium door KPMG uitgebreid voor 1 januari 2007. De conclusie hieruit was dezelfde als hierboven beschreven voor de absolute en relatieve waardering. |
| --- | --- |

(73)

Energy Holding, een elektriciteitshandelaar, legde een economische analyse, prijsmodelsimulaties en prijsrapporten van KPMG, een onafhankelijk adviesbureau, voor ter ondersteuning van haar argumentatie dat er geen onrechtmatige steun werd verleend. KPMG bevestigde dat de overeenkomst met Energy Holding i) voor Hidroelectrica op dat moment het beste alternatief was, en ii) dat het Hidroelectrica een hoger rendement opleverde of dat het een geringer risico betekende vergeleken met het best mogelijke alternatief. De analyse van KPMG was gebaseerd op een absolute en relatieve waarderingsanalyse in plaats van op een andere methode voor een waardering van de overeenkomst (bv. marginale rentabiliteitsanalyse, afgekapte IRR-analyse). Zij verwees naar twee waarderingsperiodes (dat wil zeggen: 2004-2013 en 2010-2018) en gaf de voorwaarden van de met Hidroelectrica in 2004 gesloten overeenkomst weer en de voorwaarden die in 2009 opnieuw werden onderhandeld, toen de overeenkomst werd verlengd. Dezelfde analyse werd in een later stadium door KPMG uitgebreid voor 1 januari 2007. De conclusie hieruit was dezelfde als hierboven beschreven voor de absolute en relatieve waardering.

5.1.4.   Geen toerekenbaarheid aan de staat en geen overdracht van staatsmiddelen

Geen toerekenbaarheid aan de staat en geen overdracht van staatsmiddelen

| (74) | Bijna alle belanghebbende partijen (45) stelden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica niet toerekenbaar waren aan de staat, want in overeenstemming met de statuten van Hidroelectrica delegeerde de raad van bestuur haar uitvoerende bevoegdheden aan de „chief executive officer”. Daarom werd gesteld dat de bestuursleden niet hebben deelgenomen aan het dagelijks bestuur van Hidroelectrica, met inbegrip van de onderhandelingen over de overeenkomsten. |
| --- | --- |

(74)

Bijna alle belanghebbende partijen (45) stelden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica niet toerekenbaar waren aan de staat, want in overeenstemming met de statuten van Hidroelectrica delegeerde de raad van bestuur haar uitvoerende bevoegdheden aan de „chief executive officer”. Daarom werd gesteld dat de bestuursleden niet hebben deelgenomen aan het dagelijks bestuur van Hidroelectrica, met inbegrip van de onderhandelingen over de overeenkomsten.

45

| (75) | Volgens één belanghebbende partij (46) ligt de bewijslast met betrekking tot de toerekenbaarheid bij de Commissie. De belanghebbende partij stelde dat de conclusie dat een maatregel aan de staat toerekenbaar was, alleen maar omdat de staat een meerderheidsbelang had in Hidroelectrica, niet voldoende was. Zij voerde verder aan dat de Commissie enkel op basis van „aanwijzingen” en vermoedens en niet op basis van concrete feiten tot deze conclusie was gekomen, wat in strijd was met wat de jurisprudentie vereist. De belanghebbende partijen voerden aan dat concrete aanwijzingen nodig waren ter ondersteuning van die conclusie, zoals documenten, feitelijke gegevens en concrete acties voor rekening van de staat. |
| --- | --- |

(75)

Volgens één belanghebbende partij (46) ligt de bewijslast met betrekking tot de toerekenbaarheid bij de Commissie. De belanghebbende partij stelde dat de conclusie dat een maatregel aan de staat toerekenbaar was, alleen maar omdat de staat een meerderheidsbelang had in Hidroelectrica, niet voldoende was. Zij voerde verder aan dat de Commissie enkel op basis van „aanwijzingen” en vermoedens en niet op basis van concrete feiten tot deze conclusie was gekomen, wat in strijd was met wat de jurisprudentie vereist. De belanghebbende partijen voerden aan dat concrete aanwijzingen nodig waren ter ondersteuning van die conclusie, zoals documenten, feitelijke gegevens en concrete acties voor rekening van de staat.

46

| (76) | Andere belanghebbende partijen (47) voerden aan dat er geen overdracht van staatsmiddelen was. Zij voerden met name aan dat de vermeende lagere prijzen die werden aangeboden door een staatsbedrijf, geen voldoende belangrijke factor was om het bestaan van staatsmiddelen in te roepen Zij voerden ook aan dat het optreden van de Roemeense overheid met betrekking tot het gebruik van deze middelen in concreto diende te worden vastgesteld. Bovendien benadrukte de belanghebbende partijen dat, volgens de statuten van Hidroelectrica, het sluiten van overeenkomsten tot de exclusieve bevoegdheid behoord van de algemeen directeur en niet die van de Raad van Bestuur, en dat de staat niet betrokken was bij Hidroelectrica's contractuele besluitvormingsprocedure. |
| --- | --- |

(76)

Andere belanghebbende partijen (47) voerden aan dat er geen overdracht van staatsmiddelen was. Zij voerden met name aan dat de vermeende lagere prijzen die werden aangeboden door een staatsbedrijf, geen voldoende belangrijke factor was om het bestaan van staatsmiddelen in te roepen Zij voerden ook aan dat het optreden van de Roemeense overheid met betrekking tot het gebruik van deze middelen in concreto diende te worden vastgesteld. Bovendien benadrukte de belanghebbende partijen dat, volgens de statuten van Hidroelectrica, het sluiten van overeenkomsten tot de exclusieve bevoegdheid behoord van de algemeen directeur en niet die van de Raad van Bestuur, en dat de staat niet betrokken was bij Hidroelectrica's contractuele besluitvormingsprocedure.

47

5.1.5.   Geen concurrentieverstoring

Geen concurrentieverstoring

| (77) | Sommige belanghebbende partijen (48) betoogden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica geen potentiële of daadwerkelijke concurrentieverstoring veroorzaakten, en wel om de volgende redenen: i) er werd geen relevante markt aangeduid waarop de verleende staatssteun de positie van een onderneming ten opzichte van andere ondernemingen in de intracommunautaire handel versterkte, en ii) de Roemeense elektriciteitsmarkt is niet geconcentreerd, zoals blijkt uit de HHI (Herfindahl-Hirschman Index). |
| --- | --- |

(77)

Sommige belanghebbende partijen (48) betoogden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica geen potentiële of daadwerkelijke concurrentieverstoring veroorzaakten, en wel om de volgende redenen: i) er werd geen relevante markt aangeduid waarop de verleende staatssteun de positie van een onderneming ten opzichte van andere ondernemingen in de intracommunautaire handel versterkte, en ii) de Roemeense elektriciteitsmarkt is niet geconcentreerd, zoals blijkt uit de HHI (Herfindahl-Hirschman Index).

48

5.1.6.   Geen selectiviteit

Geen selectiviteit

| (78) | Sommige van de belanghebbende partijen (49) betoogden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica geen selectiviteit tot gevolg hadden, omdat dezelfde of vergelijkbare overeenkomsten werden gesloten met andere handelaren (voor de elektriciteitshandelaren) of beschikbaar waren voor andere partijen op de markt (voor niet-handelaren). |
| --- | --- |

(78)

Sommige van de belanghebbende partijen (49) betoogden dat hun overeenkomsten met Hidroelectrica geen selectiviteit tot gevolg hadden, omdat dezelfde of vergelijkbare overeenkomsten werden gesloten met andere handelaren (voor de elektriciteitshandelaren) of beschikbaar waren voor andere partijen op de markt (voor niet-handelaren).

49

5.1.7.   De wijzigingen zijn niet scheidbaar van de oorspronkelijke overeenkomst

De wijzigingen zijn niet scheidbaar van de oorspronkelijke overeenkomst

| (79) | Electrocarbon en Elsid stelden dat de wijzigingen in de overeenkomsten niet gescheiden waren van de overeenkomsten. Zij stelden ook dat, zelfs in een situatie waarin dergelijke wijzigingen als afzonderlijke verbintenissen zouden worden beschouwd, de prijsveranderingen nog steeds in overeenstemming waren met het beginsel van de verkoper in een markteconomie en dat er dus geen sprake was van staatssteun. |
| --- | --- |

(79)

Electrocarbon en Elsid stelden dat de wijzigingen in de overeenkomsten niet gescheiden waren van de overeenkomsten. Zij stelden ook dat, zelfs in een situatie waarin dergelijke wijzigingen als afzonderlijke verbintenissen zouden worden beschouwd, de prijsveranderingen nog steeds in overeenstemming waren met het beginsel van de verkoper in een markteconomie en dat er dus geen sprake was van staatssteun.

5.1.8.   Hidroelectrica verklaarde zich insolvent alleen maar om zich aan de contractuele verbintenissen te onttrekken.

Hidroelectrica verklaarde zich insolvent alleen maar om zich aan de contractuele verbintenissen te onttrekken.

| (80) | Sommige elektriciteitshandelaren (50) voerden aan dat Hidroelectrica zich insolvent verklaarde alleen maar om haar contractuele verplichtingen te beëindiging. Zij voerden aan dat, terwijl Hidroelectrica in het verleden optimaal gebruik maakte van de overeenkomsten, het niet langer bereid was om de aangegane verplichtingen na te komen en de insolventieverklaring leek dus een manier om onder de overeenkomsten uit te komen. |
| --- | --- |

(80)

Sommige elektriciteitshandelaren (50) voerden aan dat Hidroelectrica zich insolvent verklaarde alleen maar om haar contractuele verplichtingen te beëindiging. Zij voerden aan dat, terwijl Hidroelectrica in het verleden optimaal gebruik maakte van de overeenkomsten, het niet langer bereid was om de aangegane verplichtingen na te komen en de insolventieverklaring leek dus een manier om onder de overeenkomsten uit te komen.

50

5.2.   Opmerkingen van andere belanghebbende partijen

Opmerkingen van andere belanghebbende partijen

| (81) | Met betrekking tot het openingsbesluit betreffende Alro, ontving de Commissie opmerkingen van andere partijen dan de vermeende begunstigden: i) de opmerkingen van een concurrent van Alro, en ii) de opmerkingen van een anonieme partij (burger). |
| --- | --- |

(81)

Met betrekking tot het openingsbesluit betreffende Alro, ontving de Commissie opmerkingen van andere partijen dan de vermeende begunstigden: i) de opmerkingen van een concurrent van Alro, en ii) de opmerkingen van een anonieme partij (burger).

5.2.1.   Opmerkingen van een concurrent van Alro

Opmerkingen van een concurrent van Alro

| (82) | Een concurrent van Alro stelde dat zowel de prijzen op de elektriciteitsbeurzen als op de spotmarkt irrelevant waren als prijsbenchmark voor leveringsovereenkomsten voor elektriciteit voor aluminiumsmelterijen. Volgens de concurrent van Alro zijn aluminiumsmelterijen vooral aangewezen op langlopende en relatief voorspelbare leveringsovereenkomsten voor elektriciteit, om de activiteiten niet vanwege de onhoudbaar hoge elektriciteitskosten te moeten opschorten en om elk mogelijk risico op het stilleggen van de fabriek omwille van de elektriciteitsprijzen en de winst van de producent te voorkomen. |
| --- | --- |

(82)

Een concurrent van Alro stelde dat zowel de prijzen op de elektriciteitsbeurzen als op de spotmarkt irrelevant waren als prijsbenchmark voor leveringsovereenkomsten voor elektriciteit voor aluminiumsmelterijen. Volgens de concurrent van Alro zijn aluminiumsmelterijen vooral aangewezen op langlopende en relatief voorspelbare leveringsovereenkomsten voor elektriciteit, om de activiteiten niet vanwege de onhoudbaar hoge elektriciteitskosten te moeten opschorten en om elk mogelijk risico op het stilleggen van de fabriek omwille van de elektriciteitsprijzen en de winst van de producent te voorkomen.

| (83) | De concurrent van Alro voerde voorts aan dat door het vergelijken van de prijzen in de langlopende leveringsovereenkomsten voor elektriciteit met de elektriciteitsprijzen op de elektriciteitsbeurs en/of spotmarkten en/of met de prijzen voor andere industrieën, mogelijk de marktrealiteit werd verstoord en een kwalijk precedent werd geschapen, hetgeen een aanzienlijk risico inhoudt, niet alleen voor Alro en/of haar concurrenten, maar ook voor de gehele Europese markt. |
| --- | --- |

(83)

De concurrent van Alro voerde voorts aan dat door het vergelijken van de prijzen in de langlopende leveringsovereenkomsten voor elektriciteit met de elektriciteitsprijzen op de elektriciteitsbeurs en/of spotmarkten en/of met de prijzen voor andere industrieën, mogelijk de marktrealiteit werd verstoord en een kwalijk precedent werd geschapen, hetgeen een aanzienlijk risico inhoudt, niet alleen voor Alro en/of haar concurrenten, maar ook voor de gehele Europese markt.

| (84) | De concurrent van Alro voerde bovendien aan dat de impact op de concurrentie beoordeeld had moeten worden op basis van de elektriciteitsprijzen voor aluminiumsmelterijen, op globaal of tenminste op Europees niveau. Aangezien de elektriciteitskosten meer dan een derde van de totale productiekosten van aluminium vertegenwoordigden en gezien het feit dat aluminiumproducenten elektriciteit kochten op de nationale markt en daarna in een globale concurrentie stonden, zou een beoordeling op basis van de elektriciteitsprijzen voor aluminiumproducenten wereldwijd relevanter zijn geweest. Bijgevolg beweerde de concurrent van Alro dat, voor een adequate beoordeling van potentiële concurrentievervalsing, de Commissie had moeten controleren of door de vermeende staatssteun de productiekosten voor Alro werkelijk lager werden dan die van haar concurrenten en derhalve Alro een voordeel verschafte, gezien de prijzen van haar Europese en/of wereldwijde concurrenten. |
| --- | --- |

(84)

De concurrent van Alro voerde bovendien aan dat de impact op de concurrentie beoordeeld had moeten worden op basis van de elektriciteitsprijzen voor aluminiumsmelterijen, op globaal of tenminste op Europees niveau. Aangezien de elektriciteitskosten meer dan een derde van de totale productiekosten van aluminium vertegenwoordigden en gezien het feit dat aluminiumproducenten elektriciteit kochten op de nationale markt en daarna in een globale concurrentie stonden, zou een beoordeling op basis van de elektriciteitsprijzen voor aluminiumproducenten wereldwijd relevanter zijn geweest. Bijgevolg beweerde de concurrent van Alro dat, voor een adequate beoordeling van potentiële concurrentievervalsing, de Commissie had moeten controleren of door de vermeende staatssteun de productiekosten voor Alro werkelijk lager werden dan die van haar concurrenten en derhalve Alro een voordeel verschafte, gezien de prijzen van haar Europese en/of wereldwijde concurrenten.

| (85) | De concurrent van Alro betoogde bovendien dat, door het ontbreken van relevante informatie voor het bepalen van een vergelijkbare „marktprijs”, „het voor de prijsstellingsmethode aannemelijk zou zijn geweest indien voor de benchmarking rekening was gehouden met de kosten en met een redelijke winstmarge”. Dezelfde logica had men kunnen toepassen „voor een beslissing om prijzen aan te bieden die geïndexeerd waren op basis van LME-prijzen”. De concurrent van Alro voerde ook aan dat het unieke karakter en klantenprofiel van aluminiumsmelterijen een elektriciteitsprijs lager dan de prijs op de elektriciteitsbeurs, een op kosten gebaseerde prijsstelling en een LME-geïndexeerde prijsstelling objectief zou kunnen rechtvaardigen. |
| --- | --- |

(85)

De concurrent van Alro betoogde bovendien dat, door het ontbreken van relevante informatie voor het bepalen van een vergelijkbare „marktprijs”, „het voor de prijsstellingsmethode aannemelijk zou zijn geweest indien voor de benchmarking rekening was gehouden met de kosten en met een redelijke winstmarge”. Dezelfde logica had men kunnen toepassen „voor een beslissing om prijzen aan te bieden die geïndexeerd waren op basis van LME-prijzen”. De concurrent van Alro voerde ook aan dat het unieke karakter en klantenprofiel van aluminiumsmelterijen een elektriciteitsprijs lager dan de prijs op de elektriciteitsbeurs, een op kosten gebaseerde prijsstelling en een LME-geïndexeerde prijsstelling objectief zou kunnen rechtvaardigen.

5.2.2.   Opmerkingen ingediend door een burger

Opmerkingen ingediend door een burger

| (86) | De burger voerde aan dat Alro elektriciteit van Hidroelectrica kocht tegen een preferentiële prijs, dat wil zeggen tegen een prijs die onder de marktprijs lag (zoals de prijzen op OPCOM en ANRE). De burger voerde bovendien het argument aan dat de aanpassing van de overeengekomen prijs voor Alro door middel van een indexeringsmechanisme op basis van de LME-formule een discriminerend prijsmechanisme was ten opzichte van andere afnemers van elektriciteit op de markt. |
| --- | --- |

(86)

De burger voerde aan dat Alro elektriciteit van Hidroelectrica kocht tegen een preferentiële prijs, dat wil zeggen tegen een prijs die onder de marktprijs lag (zoals de prijzen op OPCOM en ANRE). De burger voerde bovendien het argument aan dat de aanpassing van de overeengekomen prijs voor Alro door middel van een indexeringsmechanisme op basis van de LME-formule een discriminerend prijsmechanisme was ten opzichte van andere afnemers van elektriciteit op de markt.

| (87) | De Commissie heeft van dezelfde burger opmerkingen ontvangen betreffende de overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren, die erop neerkwamen dat de overeenkomsten staatssteun inhielden. Er werd geen bewijs geleverd ter ondersteuning van deze argumentatie. |
| --- | --- |

(87)

De Commissie heeft van dezelfde burger opmerkingen ontvangen betreffende de overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren, die erop neerkwamen dat de overeenkomsten staatssteun inhielden. Er werd geen bewijs geleverd ter ondersteuning van deze argumentatie.

6.   ANTWOORDEN VAN DE ROEMEENSE AUTORITEITEN OP DE OPMERKINGEN VAN DERDEN

ANTWOORDEN VAN DE ROEMEENSE AUTORITEITEN OP DE OPMERKINGEN VAN DERDEN

| (88) | De Roemeense autoriteiten hebben antwoorden gegeven op de opmerkingen van de betrokken partijen. De Roemeense autoriteiten bleven met name bij hun standpunt van juli 2012 met betrekking tot de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren en verklaarden dat deze overeenkomsten typisch geen solide en langlopende overeenkomsten waren, omwille van ten minste twee redenen: i) de koper kon eenzijdig elke overeenkomst beëindigen met vooropzeg van dertig kalenderdagen en zonder bijhorende vergoeding te betalen, terwijl Hidroelectrica dat niet kon, en ii) de productie per uur die aan de koper werd geleverd, kon naar keuze van de koper variëren. |
| --- | --- |

(88)

De Roemeense autoriteiten hebben antwoorden gegeven op de opmerkingen van de betrokken partijen. De Roemeense autoriteiten bleven met name bij hun standpunt van juli 2012 met betrekking tot de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten met de elektriciteitshandelaren en verklaarden dat deze overeenkomsten typisch geen solide en langlopende overeenkomsten waren, omwille van ten minste twee redenen: i) de koper kon eenzijdig elke overeenkomst beëindigen met vooropzeg van dertig kalenderdagen en zonder bijhorende vergoeding te betalen, terwijl Hidroelectrica dat niet kon, en ii) de productie per uur die aan de koper werd geleverd, kon naar keuze van de koper variëren.

| (89) | De Roemeense autoriteiten voerden bovendien aan dat nadat de overeenkomsten waren gesloten, of nadat de wijzigingen werden gemaakt, de kopers het recht hadden (en daar ook werkelijk gebruik van maakten) om de nodige hoeveelheid elektriciteit te vergroten of te verkleinen door middel van kennisgevingen tot zelfs één dag vóór de levering, hetgeen een kenmerk is van spottransacties. |
| --- | --- |

(89)

De Roemeense autoriteiten voerden bovendien aan dat nadat de overeenkomsten waren gesloten, of nadat de wijzigingen werden gemaakt, de kopers het recht hadden (en daar ook werkelijk gebruik van maakten) om de nodige hoeveelheid elektriciteit te vergroten of te verkleinen door middel van kennisgevingen tot zelfs één dag vóór de levering, hetgeen een kenmerk is van spottransacties.

| (90) | In verband met de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid onthielden de Roemeense autoriteiten zich van commentaar. Als redenen hiervoor stelden de Roemeense autoriteiten dat ze niet wisten of Electrocarbon en Elsid ook betrokken waren bij de handel in elektriciteit op wholesaleniveau. |
| --- | --- |

(90)

In verband met de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid onthielden de Roemeense autoriteiten zich van commentaar. Als redenen hiervoor stelden de Roemeense autoriteiten dat ze niet wisten of Electrocarbon en Elsid ook betrokken waren bij de handel in elektriciteit op wholesaleniveau.

| (91) | De Roemeense autoriteiten leverden goed onderbouwde en gedetailleerde commentaar op de opmerkingen van Alro en ArcelorMittal ter ondersteuning van hun conclusie dat hun overeenkomsten geen staatssteun inhielden. De Roemeense autoriteiten verklaarden dat de staat geen enkele instructies had gegeven aan haar vertegenwoordigers in de raad van bestuur van Hidroelectrica en dat het Roemeense vennootschapsrecht de leden van de raad verplicht om te handelen in het belang van de onderneming en niet in het belang van de aandeelhouders die hen hebben benoemd. |
| --- | --- |

(91)

De Roemeense autoriteiten leverden goed onderbouwde en gedetailleerde commentaar op de opmerkingen van Alro en ArcelorMittal ter ondersteuning van hun conclusie dat hun overeenkomsten geen staatssteun inhielden. De Roemeense autoriteiten verklaarden dat de staat geen enkele instructies had gegeven aan haar vertegenwoordigers in de raad van bestuur van Hidroelectrica en dat het Roemeense vennootschapsrecht de leden van de raad verplicht om te handelen in het belang van de onderneming en niet in het belang van de aandeelhouders die hen hebben benoemd.

| (92) | De Roemeense autoriteiten stelden dat Alro de eigen productie van Hidroelectrica ontving en dat de winstgevendheid alleen gemeten had moeten worden op basis van de eigen productiekosten voor Hidroelectrica. De Roemeense autoriteiten maakten ook duidelijk dat ArcelorMittal, na Alro, de tweede grootste afnemer van elektriciteit in Roemenië is en zij verklaarden dat hetzelfde gold voor elektriciteit als voor elk ander product: hoe hoger het gekochte volume, hoe lager de overeengekomen prijs. |
| --- | --- |

(92)

De Roemeense autoriteiten stelden dat Alro de eigen productie van Hidroelectrica ontving en dat de winstgevendheid alleen gemeten had moeten worden op basis van de eigen productiekosten voor Hidroelectrica. De Roemeense autoriteiten maakten ook duidelijk dat ArcelorMittal, na Alro, de tweede grootste afnemer van elektriciteit in Roemenië is en zij verklaarden dat hetzelfde gold voor elektriciteit als voor elk ander product: hoe hoger het gekochte volume, hoe lager de overeengekomen prijs.

| (93) | De Roemeense autoriteiten bevestigden bovendien de opmerkingen van ArcelorMittal, in de zin dat, zoals gemeld door ANRE, de gemiddelde prijs die werd betaald door de industriële consumenten met een vraag in de orde van grootte van 150 000 MWh/jaar slechts 11 RON/MWh hoger was dan de prijs die in 2010 door ArcelorMittal werd betaald. De autoriteiten gebruikten de volgende argumenten om dit verschil te verklaren: i) levering binnen dit lineaire profiel biedt de elektriciteitsleverancier de mogelijkheid om zijn productiekosten te optimaliseren; ii) de onderhoudskosten liggen aanzienlijk lager; iii) zowel het aantal als de duur van de onvoorziene stopzettingen zijn beperkt, en iv) onevenwichtigheden op de elektriciteitsmarkt worden aanzienlijk gereduceerd, een factor die zich ook weerspiegeld in een daling van de acquisitiekosten voor elektriciteit. |
| --- | --- |

(93)

De Roemeense autoriteiten bevestigden bovendien de opmerkingen van ArcelorMittal, in de zin dat, zoals gemeld door ANRE, de gemiddelde prijs die werd betaald door de industriële consumenten met een vraag in de orde van grootte van 150 000 MWh/jaar slechts 11 RON/MWh hoger was dan de prijs die in 2010 door ArcelorMittal werd betaald. De autoriteiten gebruikten de volgende argumenten om dit verschil te verklaren: i) levering binnen dit lineaire profiel biedt de elektriciteitsleverancier de mogelijkheid om zijn productiekosten te optimaliseren; ii) de onderhoudskosten liggen aanzienlijk lager; iii) zowel het aantal als de duur van de onvoorziene stopzettingen zijn beperkt, en iv) onevenwichtigheden op de elektriciteitsmarkt worden aanzienlijk gereduceerd, een factor die zich ook weerspiegeld in een daling van de acquisitiekosten voor elektriciteit.

| (94) | Met betrekking tot de opmerkingen van de concurrent van Alro onderschreven de Roemeense autoriteiten volledig diens standpunt en ondersteunden zij de opvatting dat Europese aluminiumproducenten in concurrentie stonden met alle andere aluminiumproducenten wereldwijd. De Roemeense autoriteiten stelden bovendien dat de overeenkomst met Alro geen concurrentievervalsing inhield op de globale markt voor aluminium. |
| --- | --- |

(94)

Met betrekking tot de opmerkingen van de concurrent van Alro onderschreven de Roemeense autoriteiten volledig diens standpunt en ondersteunden zij de opvatting dat Europese aluminiumproducenten in concurrentie stonden met alle andere aluminiumproducenten wereldwijd. De Roemeense autoriteiten stelden bovendien dat de overeenkomst met Alro geen concurrentievervalsing inhield op de globale markt voor aluminium.

| (95) | De Roemeense autoriteiten stelden voorts dat vanuit financieel oogpunt elke rationele elektriciteitsproducent de aluminiumproducent een prijs zou hebben aangeboden die beter was dan de prijs op OPCOM-PCCB of de spotmarkt, gezien de specifieke eigenschappen van de aluminiumproducent. Zij verklaarden ook dat de prijs op de spotmarkt geen juiste benchmark zou zijn geweest voor een langlopende overeenkomst met een industriële consument. De prijzen in de bilaterale overeenkomsten met gunstige betalingsvoorwaarden en die goed zijn voor grote hoeveelheden elektriciteit voor voorspelbaar en continu verbruik, moesten veel lager liggen dan de elektriciteitsprijzen op de spotmarkt. |
| --- | --- |

(95)

De Roemeense autoriteiten stelden voorts dat vanuit financieel oogpunt elke rationele elektriciteitsproducent de aluminiumproducent een prijs zou hebben aangeboden die beter was dan de prijs op OPCOM-PCCB of de spotmarkt, gezien de specifieke eigenschappen van de aluminiumproducent. Zij verklaarden ook dat de prijs op de spotmarkt geen juiste benchmark zou zijn geweest voor een langlopende overeenkomst met een industriële consument. De prijzen in de bilaterale overeenkomsten met gunstige betalingsvoorwaarden en die goed zijn voor grote hoeveelheden elektriciteit voor voorspelbaar en continu verbruik, moesten veel lager liggen dan de elektriciteitsprijzen op de spotmarkt.

| (96) | Wat de opmerkingen van de burger betreft, beweerden de Roemeense autoriteiten dat deze ongegrond waren. Wat betreft de bewering van de burger dat de prijzen toegekend aan Alro lager lagen dan de prijzen voor vergelijkbare transacties in Roemenië, verklaarden de Roemeense autoriteiten dat de burger helemaal geen rekening heeft gehouden met de prijsschommelingen op basis van de specifieke elementen van elke transactie (dat wil zeggen: grote hoeveelheden elektriciteit met continu verbruikt, de hoge mate van voorspelbaarheid en gunstige financiële voorwaarden voor de verkoper). |
| --- | --- |

(96)

Wat de opmerkingen van de burger betreft, beweerden de Roemeense autoriteiten dat deze ongegrond waren. Wat betreft de bewering van de burger dat de prijzen toegekend aan Alro lager lagen dan de prijzen voor vergelijkbare transacties in Roemenië, verklaarden de Roemeense autoriteiten dat de burger helemaal geen rekening heeft gehouden met de prijsschommelingen op basis van de specifieke elementen van elke transactie (dat wil zeggen: grote hoeveelheden elektriciteit met continu verbruikt, de hoge mate van voorspelbaarheid en gunstige financiële voorwaarden voor de verkoper).

| (97) | Met betrekking tot het tweede argument van de burger, namelijk dat de mogelijkheid voor Alro om de prijzen op basis van de LME-formule aan te passen discriminerend was ten opzichte van andere deelnemers aan de elektriciteitsmarkt, voerden de Roemeense autoriteiten het volgende aan: i) deze praktijk werd toegestaan onder de Roemeense wetgeving zolang Hidroelectrica op de betreffende overeenkomst winst maakte, en ii) de regeling was een vorm van partnerschap tussen verkoper en koper, die de winst uit de verkoop van het aluminium deelden. |
| --- | --- |

(97)

Met betrekking tot het tweede argument van de burger, namelijk dat de mogelijkheid voor Alro om de prijzen op basis van de LME-formule aan te passen discriminerend was ten opzichte van andere deelnemers aan de elektriciteitsmarkt, voerden de Roemeense autoriteiten het volgende aan: i) deze praktijk werd toegestaan onder de Roemeense wetgeving zolang Hidroelectrica op de betreffende overeenkomst winst maakte, en ii) de regeling was een vorm van partnerschap tussen verkoper en koper, die de winst uit de verkoop van het aluminium deelden.

7.   BEOORDELING

BEOORDELING

7.1.   De aanwezigheid van staatssteun

De aanwezigheid van staatssteun

| (98) | Krachtens artikel 107, lid 1, VWEU, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Een maatregel vormt slechts staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, indien aan al deze voorwaarden is voldaan. |
| --- | --- |

(98)

Krachtens artikel 107, lid 1, VWEU, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Een maatregel vormt slechts staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, indien aan al deze voorwaarden is voldaan.

| (99) | Daarom is het noodzakelijk om te beoordelen of de onderzochte overeenkomsten staatssteun vormden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, aan de kopers van de door Hidroelectrica verkochte elektriciteit, dat wil zeggen: Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon en Elsid na de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie. |
| --- | --- |

(99)

Daarom is het noodzakelijk om te beoordelen of de onderzochte overeenkomsten staatssteun vormden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, aan de kopers van de door Hidroelectrica verkochte elektriciteit, dat wil zeggen: Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon en Elsid na de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie.

| (100) | Dit zou alleen het geval zijn, naast andere voorwaarden voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU, als de overeenkomsten in het geding bepaalde kopers begunstigden door hen een economisch voordeel te verschaffen boven de normale marktvoorwaarden en, zo ja, alleen als het voordeel dat voortvloeide uit de overeenkomsten en hun latere wijzigingen niet alleen kan worden toegeschreven aan de middelen van de Roemeense overheid, maar ook aan acties, instructies of bepalende invloed van de staat, in tegenstelling tot onafhankelijke commerciële beslissingen van Hidroelectrica. |
| --- | --- |

(100)

Dit zou alleen het geval zijn, naast andere voorwaarden voor de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU, als de overeenkomsten in het geding bepaalde kopers begunstigden door hen een economisch voordeel te verschaffen boven de normale marktvoorwaarden en, zo ja, alleen als het voordeel dat voortvloeide uit de overeenkomsten en hun latere wijzigingen niet alleen kan worden toegeschreven aan de middelen van de Roemeense overheid, maar ook aan acties, instructies of bepalende invloed van de staat, in tegenstelling tot onafhankelijke commerciële beslissingen van Hidroelectrica.

| (101) | Volgens het besluit in de zaak van Budapesti Erömü (51) moeten steunmaatregelen die tot uitvoering zijn gebracht vóór de toetreding en nog steeds van toepassing zijn na de toetreding, worden beschouwd als bestaande steun of nieuwe steun na de toetreding. Om te worden beschouwd als bestaande steun, moeten deze maatregelen uitdrukkelijk worden vermeld in de Akte van Toetreding van een lidstaat tot de Europese Unie; in het onderhavige geval in bijlage V bij het toetredingsverdrag van Roemenië en Bulgarije tot de Europese Unie („Akte van Toetreding”) (52). De overeenkomsten werden niet expliciet vermeld in bijlage V bij de Akte van Toetreding. Gezien het feit dat de overeenkomsten na de datum van toetreding nog van toepassing waren, kunnen ze alleen als nieuw worden beschouwd en, in het licht van de aangehaalde jurisprudentie, daarom moeten ze worden beoordeeld vanaf de datum van toetreding (1 januari 2007) in het licht van de vier in artikel 107, lid 1, VWEU vastgelegde voorwaarden.
  Daarom zou de Commissie de overeenkomsten moeten evalueren als mogelijke nieuwe steunmaatregelen vanaf de datum van de toetreding van Roemenië op 1 januari 2007. Die evaluatie kan niet worden gebaseerd op de marktomstandigheden op het tijdstip waarop de overeenkomsten werden gesloten (zie overweging 19), met name met het oog op de beslissing of de overeenkomsten in kwestie in overeenstemming waren met de marktprijzen op het moment dat ze werden gesloten. Dergelijke omstandigheden zullen derhalve hierna niet verder worden beoordeeld. |
| --- | --- |

(101)

Volgens het besluit in de zaak van Budapesti Erömü (51) moeten steunmaatregelen die tot uitvoering zijn gebracht vóór de toetreding en nog steeds van toepassing zijn na de toetreding, worden beschouwd als bestaande steun of nieuwe steun na de toetreding. Om te worden beschouwd als bestaande steun, moeten deze maatregelen uitdrukkelijk worden vermeld in de Akte van Toetreding van een lidstaat tot de Europese Unie; in het onderhavige geval in bijlage V bij het toetredingsverdrag van Roemenië en Bulgarije tot de Europese Unie („Akte van Toetreding”) (52). De overeenkomsten werden niet expliciet vermeld in bijlage V bij de Akte van Toetreding. Gezien het feit dat de overeenkomsten na de datum van toetreding nog van toepassing waren, kunnen ze alleen als nieuw worden beschouwd en, in het licht van de aangehaalde jurisprudentie, daarom moeten ze worden beoordeeld vanaf de datum van toetreding (1 januari 2007) in het licht van de vier in artikel 107, lid 1, VWEU vastgelegde voorwaarden.

51

52

Daarom zou de Commissie de overeenkomsten moeten evalueren als mogelijke nieuwe steunmaatregelen vanaf de datum van de toetreding van Roemenië op 1 januari 2007. Die evaluatie kan niet worden gebaseerd op de marktomstandigheden op het tijdstip waarop de overeenkomsten werden gesloten (zie overweging 19), met name met het oog op de beslissing of de overeenkomsten in kwestie in overeenstemming waren met de marktprijzen op het moment dat ze werden gesloten. Dergelijke omstandigheden zullen derhalve hierna niet verder worden beoordeeld.

7.2.   Beoordeling van mogelijke economische voordeel ten opzichte van marktomstandigheden

Beoordeling van mogelijke economische voordeel ten opzichte van marktomstandigheden

| (102) | Om vast te stellen of de prijzen en voorwaarden waartegen Hidroelectrica elektriciteit aan de vermeende begunstigden leverde anders niet beschikbaar zouden zijn geweest op de Roemeense markt met ingang van 2007, moet de Commissie eerst een geschikte prijsbenchmark vinden die overeenkomt met een marktprijs i) die beschikbaar was in een periode wanneer de overeenkomsten van kracht waren na de toetreding van Roemenië tot de EU, en ii) voor de periode waarvoor de Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid met betrekking tot de overeenkomsten. |
| --- | --- |

(102)

Om vast te stellen of de prijzen en voorwaarden waartegen Hidroelectrica elektriciteit aan de vermeende begunstigden leverde anders niet beschikbaar zouden zijn geweest op de Roemeense markt met ingang van 2007, moet de Commissie eerst een geschikte prijsbenchmark vinden die overeenkomt met een marktprijs i) die beschikbaar was in een periode wanneer de overeenkomsten van kracht waren na de toetreding van Roemenië tot de EU, en ii) voor de periode waarvoor de Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid met betrekking tot de overeenkomsten.

7.2.1.   Economische voordeel ten opzichte van marktomstandigheden

Economische voordeel ten opzichte van marktomstandigheden

| (103) | De Commissie neemt voor de beoordeling of er al dan niet economisch voordeel was, als referentiepunt een marktexploitant die onderworpen was aan dezelfde of soortgelijke verplichtingen als Hidroelectrica, die dezelfde mogelijkheden had en die te maken had met dezelfde juridische en economische voorwaarden als deze die werden vastgesteld in Roemenië tijdens de onderzochte periode, gezien de voorwaarden van de exploitant en zijn commerciële doelstellingen (53). Als de aanwezigheid van staatssteun moet worden uitgesloten, dan moet een overheidsbedrijf bij de verkoop van haar producten op dezelfde manier handelen als een particuliere exploitant in de markteconomie die de inkomsten wil maximaliseren of het verlies wil beperkten. Bij het oordelen over de aanwezigheid van een onrechtmatig economisch voordeel in een commerciële leveringsovereenkomst van een leverancier in staatseigendom, moet met andere woorden worden beoordeeld in welke mate een particuliere leverancier in een soortgelijke situatie op dezelfde manier zou hebben gehandeld. |
| --- | --- |

(103)

De Commissie neemt voor de beoordeling of er al dan niet economisch voordeel was, als referentiepunt een marktexploitant die onderworpen was aan dezelfde of soortgelijke verplichtingen als Hidroelectrica, die dezelfde mogelijkheden had en die te maken had met dezelfde juridische en economische voorwaarden als deze die werden vastgesteld in Roemenië tijdens de onderzochte periode, gezien de voorwaarden van de exploitant en zijn commerciële doelstellingen (53). Als de aanwezigheid van staatssteun moet worden uitgesloten, dan moet een overheidsbedrijf bij de verkoop van haar producten op dezelfde manier handelen als een particuliere exploitant in de markteconomie die de inkomsten wil maximaliseren of het verlies wil beperkten. Bij het oordelen over de aanwezigheid van een onrechtmatig economisch voordeel in een commerciële leveringsovereenkomst van een leverancier in staatseigendom, moet met andere woorden worden beoordeeld in welke mate een particuliere leverancier in een soortgelijke situatie op dezelfde manier zou hebben gehandeld.

53

| (104) | Zo is het, om objectieve redenen, ook nog steeds mogelijk dat de lagere prijsniveaus in de onderzochte overeenkomsten voor de kopers van elektriciteit geen economisch voordeel verschaften ten opzichte van marktomstandigheden, hoewel de prijsverschillen tussen de door de staat vastgesteld elektriciteitstarieven en de hogere prijzen op de markt op het eerste zicht zouden kunnen wijzen op de aanwezigheid van staatssteun (54). Tot slot kan de Commissie, in het onderzoek naar de mogelijke staatssteun bepaald als elektriciteitsprijzen boven de marktomstandigheden in de complexe marktomstandigheden op de elektriciteitsmarkten, rechtmatig gebruikmaken van specifieke methoden of economische modellen om te bepalen in welke mate de overeengekomen prijzen verschillen van de marktprijzen (55). |
| --- | --- |

(104)

Zo is het, om objectieve redenen, ook nog steeds mogelijk dat de lagere prijsniveaus in de onderzochte overeenkomsten voor de kopers van elektriciteit geen economisch voordeel verschaften ten opzichte van marktomstandigheden, hoewel de prijsverschillen tussen de door de staat vastgesteld elektriciteitstarieven en de hogere prijzen op de markt op het eerste zicht zouden kunnen wijzen op de aanwezigheid van staatssteun (54). Tot slot kan de Commissie, in het onderzoek naar de mogelijke staatssteun bepaald als elektriciteitsprijzen boven de marktomstandigheden in de complexe marktomstandigheden op de elektriciteitsmarkten, rechtmatig gebruikmaken van specifieke methoden of economische modellen om te bepalen in welke mate de overeengekomen prijzen verschillen van de marktprijzen (55).

54

55

| (105) | In feite werd de prijs voor de overeenkomsten hetzij jaarlijks aangepast boven de overeengekomen prijs, hetzij jaarlijks vastgesteld voor een aantal overeenkomsten, behalve in het geval van Alro, waarbij de werkelijke jaarlijkse prijs volgde uit de toepassing van de contractueel vastgestelde formule voor prijsindexering. Of er al dan niet economisch voordeel werd verschaft, moet daarom worden beoordeeld voor elk jaar waarop het onderzoek betrekking heeft, met ingang van 1 januari 2007. |
| --- | --- |

(105)

In feite werd de prijs voor de overeenkomsten hetzij jaarlijks aangepast boven de overeengekomen prijs, hetzij jaarlijks vastgesteld voor een aantal overeenkomsten, behalve in het geval van Alro, waarbij de werkelijke jaarlijkse prijs volgde uit de toepassing van de contractueel vastgestelde formule voor prijsindexering. Of er al dan niet economisch voordeel werd verschaft, moet daarom worden beoordeeld voor elk jaar waarop het onderzoek betrekking heeft, met ingang van 1 januari 2007.

—   Overeenkomsten met elektriciteitshandelaren, fabrikanten van elektroden en Alro

| (106) | Zoals beschreven in de overwegingen 24 tot en met 35, onderzocht de Commissie verschillende segmenten van de Roemeense elektriciteitsmarkt tussen 2007 en 2010. Om enkel vergelijkbare zaken met elkaar te vergelijken, is het aan te raden om de dichtste en meest geschikte comparatoren te onderzoeken voor wat betreft de prijzen in de overeenkomsten voor de onderzochte periode. |
| --- | --- |

(106)

Zoals beschreven in de overwegingen 24 tot en met 35, onderzocht de Commissie verschillende segmenten van de Roemeense elektriciteitsmarkt tussen 2007 en 2010. Om enkel vergelijkbare zaken met elkaar te vergelijken, is het aan te raden om de dichtste en meest geschikte comparatoren te onderzoeken voor wat betreft de prijzen in de overeenkomsten voor de onderzochte periode.

| (107) | In goed functionerende elektriciteitsmarkten met voldoende liquiditeit en instrumenten waarmee de prijzen van toekomstige leveringen kunnen worden voorspeld, vormen spotprijzen een goede indicator van, of alternatief voor, marktprijzen, en kunnen zij als benchmark worden gebruikt om de prijsniveaus in specifieke overeenkomsten te beoordelen. Gezien het feit dat in Roemenië in 2007 voor een betrekkelijk groot deel van de vraag nog gereguleerde tarieven golden, dat de liquiditeit van de OPCOM-handelsplatformen in de periode 2007-2010 beperkt was, de hoeveelheid elektriciteit volgens de onderzochte overeenkomsten, en dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurzen werden beschouwd als een relevante antitrustmarkt waarop sprake was van misbruik van een machtspositie (overwegingen 30, 31 en 34), en rekening houdend met de opmerkingen van derden (overwegingen 60 tot en met 63), kan op het eerste gezicht echter niet worden vastgesteld dat de contante prijzen of de prijzen op het OPCOM-PCCB-platform kunnen worden beschouwd als geschikte benchmarks om de mogelijke aanwezigheid van een economisch voordeel ten opzichte van de marktprijzen te beoordelen. |
| --- | --- |

(107)

In goed functionerende elektriciteitsmarkten met voldoende liquiditeit en instrumenten waarmee de prijzen van toekomstige leveringen kunnen worden voorspeld, vormen spotprijzen een goede indicator van, of alternatief voor, marktprijzen, en kunnen zij als benchmark worden gebruikt om de prijsniveaus in specifieke overeenkomsten te beoordelen. Gezien het feit dat in Roemenië in 2007 voor een betrekkelijk groot deel van de vraag nog gereguleerde tarieven golden, dat de liquiditeit van de OPCOM-handelsplatformen in de periode 2007-2010 beperkt was, de hoeveelheid elektriciteit volgens de onderzochte overeenkomsten, en dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurzen werden beschouwd als een relevante antitrustmarkt waarop sprake was van misbruik van een machtspositie (overwegingen 30, 31 en 34), en rekening houdend met de opmerkingen van derden (overwegingen 60 tot en met 63), kan op het eerste gezicht echter niet worden vastgesteld dat de contante prijzen of de prijzen op het OPCOM-PCCB-platform kunnen worden beschouwd als geschikte benchmarks om de mogelijke aanwezigheid van een economisch voordeel ten opzichte van de marktprijzen te beoordelen.

| (108) | De Commissie beschouwt daarom de gemiddelde OPCOM-prijzen niet meer als benchmarks voor het vergelijken van de met Hidroelectrica overeengekomen prijzen, waarop zij de twijfels in de openingsbesluiten over mogelijk economisch voordeel in de tien overeenkomsten met elektriciteitshandelaren en de twee overeenkomsten met producenten van electroden had gebaseerd. Uit het onderzoek is gebleken dat de handel op platformen zoals OPCOM, voor kortere duur en onder de algemene voorwaarden en op basis van „day-ahead” of „maximum één jaar”, of met het oog op het aanbieden van ondersteunende of balanceringsdiensten aan de exploitant van het elektriciteitsnet, niet kan worden beschouwd als een redelijk alternatief voor op maat gemaakte en onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica in de specifieke omstandigheden van de Roemeense markt in de betreffende periode. De betreffende overeenkomsten werden rechtstreeks onderhandeld om aan de specifieke leveringsbehoeften van de koper en de verkoper tegemoet te komen, met een flexibiliteit die in andere marktsegmenten niet beschikbaar was. Teneinde een mogelijk economisch voordeel ten opzichte van marktomstandigheden te bepalen, is het ook noodzakelijk om de voorwaarden van andere marktsegmenten in Roemenië in 2007 en later te onderzoeken, ook als deze niet werden aangeduid in de openingsbesluiten. |
| --- | --- |

(108)

De Commissie beschouwt daarom de gemiddelde OPCOM-prijzen niet meer als benchmarks voor het vergelijken van de met Hidroelectrica overeengekomen prijzen, waarop zij de twijfels in de openingsbesluiten over mogelijk economisch voordeel in de tien overeenkomsten met elektriciteitshandelaren en de twee overeenkomsten met producenten van electroden had gebaseerd. Uit het onderzoek is gebleken dat de handel op platformen zoals OPCOM, voor kortere duur en onder de algemene voorwaarden en op basis van „day-ahead” of „maximum één jaar”, of met het oog op het aanbieden van ondersteunende of balanceringsdiensten aan de exploitant van het elektriciteitsnet, niet kan worden beschouwd als een redelijk alternatief voor op maat gemaakte en onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica in de specifieke omstandigheden van de Roemeense markt in de betreffende periode. De betreffende overeenkomsten werden rechtstreeks onderhandeld om aan de specifieke leveringsbehoeften van de koper en de verkoper tegemoet te komen, met een flexibiliteit die in andere marktsegmenten niet beschikbaar was. Teneinde een mogelijk economisch voordeel ten opzichte van marktomstandigheden te bepalen, is het ook noodzakelijk om de voorwaarden van andere marktsegmenten in Roemenië in 2007 en later te onderzoeken, ook als deze niet werden aangeduid in de openingsbesluiten.

| (109) | Ten aanzien van de gereguleerde markt, waarop Hidroelectrica op het moment van de feiten effectief ongeveer een vijfde van haar productie leverde (overweging 31), toont een vergelijking met de gereguleerde prijzen die jaarlijks door Hidroelectrica op basis van voor steun in aanmerking komende kosten en een rendementsniveau vastgesteld door energietoezichthouder ANRE aan dat alle onderzochte overeengekomen prijzen constant en aanzienlijk boven de gereguleerde prijzen tussen 2007 en 2010 lagen (overweging 26 en bijlage I). Het was voor Hidroelectrica dus economisch rationeel om aan alle vermeende begunstigden in de onderhavige procedure vanaf 2007 te blijven leveren, aangezien de betreffende overeenkomsten winstgevender waren dan die op de gereguleerde markten. In ieder geval, en na vergelijking met het theoretische alternatief van het verhogen van de op de gereguleerde markt geleverde hoeveelheden, kon Hidroelectrica de te leveren hoeveelheden elektriciteit uit de onderzochte overeenkomsten niet overhevelen naar de gereguleerde markt, aangezien de op de gereguleerde markt geleverde hoeveelheden vooraf werden bepaald door ANRE. |
| --- | --- |

(109)

Ten aanzien van de gereguleerde markt, waarop Hidroelectrica op het moment van de feiten effectief ongeveer een vijfde van haar productie leverde (overweging 31), toont een vergelijking met de gereguleerde prijzen die jaarlijks door Hidroelectrica op basis van voor steun in aanmerking komende kosten en een rendementsniveau vastgesteld door energietoezichthouder ANRE aan dat alle onderzochte overeengekomen prijzen constant en aanzienlijk boven de gereguleerde prijzen tussen 2007 en 2010 lagen (overweging 26 en bijlage I). Het was voor Hidroelectrica dus economisch rationeel om aan alle vermeende begunstigden in de onderhavige procedure vanaf 2007 te blijven leveren, aangezien de betreffende overeenkomsten winstgevender waren dan die op de gereguleerde markten. In ieder geval, en na vergelijking met het theoretische alternatief van het verhogen van de op de gereguleerde markt geleverde hoeveelheden, kon Hidroelectrica de te leveren hoeveelheden elektriciteit uit de onderzochte overeenkomsten niet overhevelen naar de gereguleerde markt, aangezien de op de gereguleerde markt geleverde hoeveelheden vooraf werden bepaald door ANRE.

| (110) | Hetzelfde is waar voor de overeenkomstige voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt op de balancerings- en day-aheadmarkten. Gezien de kenmerken van de productie van Hidroelectrica, mede op basis van aan- of afschakelbare elektriciteit en lage marginale kosten, kan worden beargumenteerd dat Hidroelectrica zichzelf van incidenteel hogere inkomsten zou hebben verzekerd door de levering van elektriciteit van de onderzochte overeenkomsten over te hevelen naar de day-ahead- en balanceringsmarkten, met name voor levering van elektriciteit op piekmomenten, wanneer de prijzen aanzienlijk stijgen. Om verschillende redenen kunnen de marktomstandigheden en de prijzen die gelden op die marktsegmenten echter niet worden beschouwd als representatief voor de marktomstandigheden waarmee de onderzochte overeenkomsten kunnen worden vergeleken om te bepalen of zij een economisch voordeel verschaften aan de kopers. |
| --- | --- |

(110)

Hetzelfde is waar voor de overeenkomstige voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt op de balancerings- en day-aheadmarkten. Gezien de kenmerken van de productie van Hidroelectrica, mede op basis van aan- of afschakelbare elektriciteit en lage marginale kosten, kan worden beargumenteerd dat Hidroelectrica zichzelf van incidenteel hogere inkomsten zou hebben verzekerd door de levering van elektriciteit van de onderzochte overeenkomsten over te hevelen naar de day-ahead- en balanceringsmarkten, met name voor levering van elektriciteit op piekmomenten, wanneer de prijzen aanzienlijk stijgen. Om verschillende redenen kunnen de marktomstandigheden en de prijzen die gelden op die marktsegmenten echter niet worden beschouwd als representatief voor de marktomstandigheden waarmee de onderzochte overeenkomsten kunnen worden vergeleken om te bepalen of zij een economisch voordeel verschaften aan de kopers.

| (111) | In de eerste plaats is het duidelijk dat Hidroelectrica ook tussen 2007 en 2010 elektriciteit leverde op deze marktsegmenten, zij het in beperkte mate — in de orde van minder dan 10 % van de omzet (overweging 31). De relevante vraag is of voor een rationele marktdeelnemer in de plaats van Hidroelectrica dergelijke markten een geldig alternatief zouden hebben betekend en 63 % van haar omzet bepalen — omzet die door Hidroelectrica werd gerealiseerd op basis van bilaterale overeenkomsten tussen 2007 en 2010. |
| --- | --- |

(111)

In de eerste plaats is het duidelijk dat Hidroelectrica ook tussen 2007 en 2010 elektriciteit leverde op deze marktsegmenten, zij het in beperkte mate — in de orde van minder dan 10 % van de omzet (overweging 31). De relevante vraag is of voor een rationele marktdeelnemer in de plaats van Hidroelectrica dergelijke markten een geldig alternatief zouden hebben betekend en 63 % van haar omzet bepalen — omzet die door Hidroelectrica werd gerealiseerd op basis van bilaterale overeenkomsten tussen 2007 en 2010.

| (112) | De handel op die marktsegmenten heeft specifieke kenmerken waardoor het onmogelijk wordt om de marktomstandigheden voor het gehele Roemeense markt of voor de langlopende overeenkomsten van Hidroelectrica te bepalen. Inderdaad, balanceringsdiensten of ondersteunende diensten worden door producenten van elektriciteit aan de transmissiesysteembeheerder geleverd op basis van een onvoorspelbare vraag en de vraagpatronen van een enkele koper. Day-aheadlevering impliceert ook dat de prijzen en hoeveelheden van dag tot dag onvoorspelbaar zijn. Met andere woorden, de onderzochte langlopende overeenkomsten, zelfs afgezien van hun bepalingen en in de veronderstelling dat ze kunnen worden opgedeeld in een opeenvolging van jaarlijks herzienbare overeenkomsten, kunnen niet worden vergeleken met 365 opeenvolgende eendaagse overeenkomsten voor dezelfde periode. Geen van deze alternatieve marktsegmenten zou de voorspelbaarheid en stabiliteit van de voor Hidroelectrica nodige inkomsten kunnen bieden of overeenstemmen met de productiekenmerken en het investeringsplan van Hidroelectrica (overwegingen 13 tot en met 15). |
| --- | --- |

(112)

De handel op die marktsegmenten heeft specifieke kenmerken waardoor het onmogelijk wordt om de marktomstandigheden voor het gehele Roemeense markt of voor de langlopende overeenkomsten van Hidroelectrica te bepalen. Inderdaad, balanceringsdiensten of ondersteunende diensten worden door producenten van elektriciteit aan de transmissiesysteembeheerder geleverd op basis van een onvoorspelbare vraag en de vraagpatronen van een enkele koper. Day-aheadlevering impliceert ook dat de prijzen en hoeveelheden van dag tot dag onvoorspelbaar zijn. Met andere woorden, de onderzochte langlopende overeenkomsten, zelfs afgezien van hun bepalingen en in de veronderstelling dat ze kunnen worden opgedeeld in een opeenvolging van jaarlijks herzienbare overeenkomsten, kunnen niet worden vergeleken met 365 opeenvolgende eendaagse overeenkomsten voor dezelfde periode. Geen van deze alternatieve marktsegmenten zou de voorspelbaarheid en stabiliteit van de voor Hidroelectrica nodige inkomsten kunnen bieden of overeenstemmen met de productiekenmerken en het investeringsplan van Hidroelectrica (overwegingen 13 tot en met 15).

| (113) | Tot slot, de totale verhandelde volumes die elk jaar van 2007 tot en met 2010 tussen alle Roemeense leveranciers en de desbetreffende kopers op de day-ahead- en balanceringsmarkten werden verhandeld, bedroegen samen in feite altijd minder dan de jaarlijks geleverde hoeveelheid volgens de onderzochte overeenkomsten (zie overwegingen 30, 31 en 38). In die periode had geen van de marktsegmenten de capaciteit en de liquiditeit die nodig was om de verkoopvolumes van de onderzochte overeenkomsten op te vangen. Met andere woorden, zelfs vanuit de onrealistische veronderstelling dat Hidroelectrica alle Roemeense producenten en verkopers had kunnen vervangen op een of op beide marktsegmenten, dan had Hidroelectrica voor de betreffende volumes nog steeds extra kopers moeten vinden. Dienovereenkomstig kunnen de gebruikelijke voorwaarden en prijzen in die nichemarktsegmenten, ongeacht hun uitkomst, niet worden gebruikt als referentie voor een aanzienlijke en objectieve vergelijking met de prijzen van Hidroelectrica langlopende overeenkomsten. |
| --- | --- |

(113)

Tot slot, de totale verhandelde volumes die elk jaar van 2007 tot en met 2010 tussen alle Roemeense leveranciers en de desbetreffende kopers op de day-ahead- en balanceringsmarkten werden verhandeld, bedroegen samen in feite altijd minder dan de jaarlijks geleverde hoeveelheid volgens de onderzochte overeenkomsten (zie overwegingen 30, 31 en 38). In die periode had geen van de marktsegmenten de capaciteit en de liquiditeit die nodig was om de verkoopvolumes van de onderzochte overeenkomsten op te vangen. Met andere woorden, zelfs vanuit de onrealistische veronderstelling dat Hidroelectrica alle Roemeense producenten en verkopers had kunnen vervangen op een of op beide marktsegmenten, dan had Hidroelectrica voor de betreffende volumes nog steeds extra kopers moeten vinden. Dienovereenkomstig kunnen de gebruikelijke voorwaarden en prijzen in die nichemarktsegmenten, ongeacht hun uitkomst, niet worden gebruikt als referentie voor een aanzienlijke en objectieve vergelijking met de prijzen van Hidroelectrica langlopende overeenkomsten.

| (114) | Gezien de wezenlijke kenmerken van de overeenkomsten op het gebied van de flexibiliteit van het levering, de lange duur en de overeengekomen hoeveelheden, en in de specifieke omstandigheden van de Roemeense markt in de onderzochte periode, waren de dichtste beschikbare comparatoren voor het bepalen van het mogelijke economische voordeel ten opzichte van de geldende marktomstandigheden in Roemenië de door grootverbruikers overeengekomen prijzen in specifieke rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten onder niet-rigide en vooraf vastgestelde voorwaarden. Het is daarom aangewezen om te onderzoeken of de onderzochte overeenkomsten in lijn waren met de prijzen van andere verkopers op de Roemeense markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten. De datareeks in de overwegingen 35 tot en met 38 hierboven met betrekking tot de van kracht zijnde rechtstreeks uitonderhandelde bilaterale overeenkomsten die dateren uit dezelfde periode als de onderzochte overeenkomsten, vormt de meest adequate basis die de Commissie in deze zaak ter beschikking heeft om de overeengekomen prijzen die elektriciteitshandelaren, Alro, Electrocarbon en Elsid werden aangerekend, te vergelijken. Daarom heeft de Commissie deze prijzen vergeleken met de prijzen uit de datareeks voor de periode van 1 januari 2007 tot eind 2010. |
| --- | --- |

(114)

Gezien de wezenlijke kenmerken van de overeenkomsten op het gebied van de flexibiliteit van het levering, de lange duur en de overeengekomen hoeveelheden, en in de specifieke omstandigheden van de Roemeense markt in de onderzochte periode, waren de dichtste beschikbare comparatoren voor het bepalen van het mogelijke economische voordeel ten opzichte van de geldende marktomstandigheden in Roemenië de door grootverbruikers overeengekomen prijzen in specifieke rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten onder niet-rigide en vooraf vastgestelde voorwaarden. Het is daarom aangewezen om te onderzoeken of de onderzochte overeenkomsten in lijn waren met de prijzen van andere verkopers op de Roemeense markt voor rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten. De datareeks in de overwegingen 35 tot en met 38 hierboven met betrekking tot de van kracht zijnde rechtstreeks uitonderhandelde bilaterale overeenkomsten die dateren uit dezelfde periode als de onderzochte overeenkomsten, vormt de meest adequate basis die de Commissie in deze zaak ter beschikking heeft om de overeengekomen prijzen die elektriciteitshandelaren, Alro, Electrocarbon en Elsid werden aangerekend, te vergelijken. Daarom heeft de Commissie deze prijzen vergeleken met de prijzen uit de datareeks voor de periode van 1 januari 2007 tot eind 2010.

—   Overeenkomsten met ArcelorMittal

| (115) | Ten aanzien van de twee overeenkomsten die in 2009 en 2010 door Hidroelectrica op de OPCOM-PCCB-markt werden afgesloten met ArcelorMittal, beschouwt de Commissie de prijzen in de parallelle aanbiedingen van de twee handelaren op de OPCOM-PCCB-markt, en waarnaar in het betreffende openingsbesluit verwezen wordt, niet als geschikte prijsbenchmark, en wel om de volgende redenen:






  — | met betrekking tot de overeenkomst van 2009 waren geen van de twee parallelle aanbiedingen op OPCOM in feite geldig. Energy Holding trok zijn parallel aanbod voor dezelfde periode, hoeveelheid en leveringsvoorwaarden in vóór het aanbod van ArcelorMittal werd geveild (56). Het andere aanbod, van Petprod, was niet geschikt voor benchmarking, omdat het slechts betrekking had op de helft van de hoeveelheid die ArcelorMittal bood aan te kopen; |
| --- | --- | --- |

(115)

Ten aanzien van de twee overeenkomsten die in 2009 en 2010 door Hidroelectrica op de OPCOM-PCCB-markt werden afgesloten met ArcelorMittal, beschouwt de Commissie de prijzen in de parallelle aanbiedingen van de twee handelaren op de OPCOM-PCCB-markt, en waarnaar in het betreffende openingsbesluit verwezen wordt, niet als geschikte prijsbenchmark, en wel om de volgende redenen:

—

met betrekking tot de overeenkomst van 2009 waren geen van de twee parallelle aanbiedingen op OPCOM in feite geldig. Energy Holding trok zijn parallel aanbod voor dezelfde periode, hoeveelheid en leveringsvoorwaarden in vóór het aanbod van ArcelorMittal werd geveild (56). Het andere aanbod, van Petprod, was niet geschikt voor benchmarking, omdat het slechts betrekking had op de helft van de hoeveelheid die ArcelorMittal bood aan te kopen;

56

| — | met betrekking tot de overeenkomst van 2010 toonden de financiële gegevens voor de twee handelaren met parallelle aanbiedingen aan dat zij niet in staat zouden zijn geweest om de verliezen op te vangen als ze de grote hoeveelheid elektriciteit die zij voornemens waren te kopen van Hidroelectrica niet hadden kunnen doorverkopen: de werkelijke bedoeling van deze twee handelaren in 2010 was om de elektriciteit opnieuw te verkopen aan ArcelorMittal tegen een hogere prijs. In feite werden beide aanbiedingen onmiddellijk ingetrokken nadat de koopaanbieding van ArcelorMittal op 29 december 2010 door Hidroelectrica werd aanvaard, waaruit blijkt dat de betrokken ondernemers niet rekenden op de verkoop van deze hoeveelheden aan andere klanten dan ArcelorMittal (57). |
| --- | --- |

—

met betrekking tot de overeenkomst van 2010 toonden de financiële gegevens voor de twee handelaren met parallelle aanbiedingen aan dat zij niet in staat zouden zijn geweest om de verliezen op te vangen als ze de grote hoeveelheid elektriciteit die zij voornemens waren te kopen van Hidroelectrica niet hadden kunnen doorverkopen: de werkelijke bedoeling van deze twee handelaren in 2010 was om de elektriciteit opnieuw te verkopen aan ArcelorMittal tegen een hogere prijs. In feite werden beide aanbiedingen onmiddellijk ingetrokken nadat de koopaanbieding van ArcelorMittal op 29 december 2010 door Hidroelectrica werd aanvaard, waaruit blijkt dat de betrokken ondernemers niet rekenden op de verkoop van deze hoeveelheden aan andere klanten dan ArcelorMittal (57).

57

| (116) | Door het ontbreken van volledig vergelijkbare uitgevoerde overeenkomsten, zijn de gemiddelde prijzen op OPCOM-PCCB geen geschikte benchmark voor de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, gezien het feit dat het verhandelde energievolume op OPCOM beperkt was en de soorten daadwerkelijk uitgevoerde transacties niet vergelijkbaar waren. |
| --- | --- |

(116)

Door het ontbreken van volledig vergelijkbare uitgevoerde overeenkomsten, zijn de gemiddelde prijzen op OPCOM-PCCB geen geschikte benchmark voor de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, gezien het feit dat het verhandelde energievolume op OPCOM beperkt was en de soorten daadwerkelijk uitgevoerde transacties niet vergelijkbaar waren.

| (117) | Ongeacht het voorlopige standpunt in de openingbesluiten en gelet op de grote hoeveelheden elektriciteit die door ArcelorMittal werden gekocht, het feit dat ArcelorMittal een betrouwbare en financieel stabiele klant van Hidroelectrica was en het feit dat noch de twee parallelle aanbiedingen van handelaren, noch de gemiddelde prijzen op OPCOM-PCCB een geldige comparator zijn voor de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, is de Commissie van mening dat voor vergelijkingsdoeleinden de indicator die gehanteerd wordt voor de andere overeenkomsten in de datareeks de beste indicator voor een prijsbenchmark zou zijn. Daarom, en in het licht van de ontvangen opmerkingen over het openingsbesluit, heeft de Commissie haar analyse gewijzigd en de prijzen van deze twee overeenkomsten met ArcelorMittal onderzocht op basis van dezelfde datareeks die werd gebruikt om langlopende overeenkomsten te vergelijken. |
| --- | --- |

(117)

Ongeacht het voorlopige standpunt in de openingbesluiten en gelet op de grote hoeveelheden elektriciteit die door ArcelorMittal werden gekocht, het feit dat ArcelorMittal een betrouwbare en financieel stabiele klant van Hidroelectrica was en het feit dat noch de twee parallelle aanbiedingen van handelaren, noch de gemiddelde prijzen op OPCOM-PCCB een geldige comparator zijn voor de twee overeenkomsten met ArcelorMittal, is de Commissie van mening dat voor vergelijkingsdoeleinden de indicator die gehanteerd wordt voor de andere overeenkomsten in de datareeks de beste indicator voor een prijsbenchmark zou zijn. Daarom, en in het licht van de ontvangen opmerkingen over het openingsbesluit, heeft de Commissie haar analyse gewijzigd en de prijzen van deze twee overeenkomsten met ArcelorMittal onderzocht op basis van dezelfde datareeks die werd gebruikt om langlopende overeenkomsten te vergelijken.

—   Econometrische analyse van de Commissie van de prijzen in langlopende overeenkomsten

| (118) | In goed functionerende elektriciteitsmarkten met voldoende liquiditeit en instrumenten waarmee de prijzen van toekomstige leveringen kunnen worden voorspeld, vormen spotprijzen een goede indicator van, of alternatief voor, marktprijzen, en kunnen zij als benchmark worden gebruikt om de prijsniveaus in specifieke overeenkomsten te beoordelen. Gezien het feit dat in Roemenië in 2009 voor een betrekkelijk groot deel van de vraag nog gereguleerde tarieven golden, dat de liquiditeit van de OPCOM-handelsplatformen in de periode 2007-2010 beperkt was en dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurzen werden beschouwd als een relevante antitrustmarkt waarop sprake was van misbruik van een machtspositie, moet in dit geval echter gebruik worden gemaakt van andere geschikte benchmarks om de mogelijke aanwezigheid van een economisch voordeel ten opzichte van de marktprijzen te beoordelen. |
| --- | --- |

(118)

In goed functionerende elektriciteitsmarkten met voldoende liquiditeit en instrumenten waarmee de prijzen van toekomstige leveringen kunnen worden voorspeld, vormen spotprijzen een goede indicator van, of alternatief voor, marktprijzen, en kunnen zij als benchmark worden gebruikt om de prijsniveaus in specifieke overeenkomsten te beoordelen. Gezien het feit dat in Roemenië in 2009 voor een betrekkelijk groot deel van de vraag nog gereguleerde tarieven golden, dat de liquiditeit van de OPCOM-handelsplatformen in de periode 2007-2010 beperkt was en dat de door OPCOM beheerde elektriciteitsbeurzen werden beschouwd als een relevante antitrustmarkt waarop sprake was van misbruik van een machtspositie, moet in dit geval echter gebruik worden gemaakt van andere geschikte benchmarks om de mogelijke aanwezigheid van een economisch voordeel ten opzichte van de marktprijzen te beoordelen.

| (119) | De Commissie heeft daarom de door de Roemeense autoriteiten verstrekte datareeks gebruikt, die zij als de beste bron van informatie over de marktvoorwaarden in Roemenië beschouwde. De datareeks bevat informatie waarmee de Commissie de voorwaarden op de Roemeense elektriciteit kan analyseren in de onderzochte periode, zoals vermeld in de overwegingen 36 en 37. Op basis van de datareeks voerde de Commissie daarom een econometrische analyse uit om een prijsbenchmark te bepalen op basis van leveringsovereenkomsten voor elektriciteit die in de desbetreffende periode gelijktijdig met de onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica zijn gesloten. Het gebruik van economische modellen om mogelijke voordelen ten opzichte van de marktomstandigheden te kwantificeren is in overeenstemming met precedent in de complexe marktomstandigheden (overweging 104), zoals in Roemenië vanaf 2007 (overwegingen 24 tot en met 38 en 107). Een volledige en gedetailleerde technische beschrijving van de econometrische analyse en de resultaten daarvan is opgenomen in bijlage II. |
| --- | --- |

(119)

De Commissie heeft daarom de door de Roemeense autoriteiten verstrekte datareeks gebruikt, die zij als de beste bron van informatie over de marktvoorwaarden in Roemenië beschouwde. De datareeks bevat informatie waarmee de Commissie de voorwaarden op de Roemeense elektriciteit kan analyseren in de onderzochte periode, zoals vermeld in de overwegingen 36 en 37. Op basis van de datareeks voerde de Commissie daarom een econometrische analyse uit om een prijsbenchmark te bepalen op basis van leveringsovereenkomsten voor elektriciteit die in de desbetreffende periode gelijktijdig met de onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica zijn gesloten. Het gebruik van economische modellen om mogelijke voordelen ten opzichte van de marktomstandigheden te kwantificeren is in overeenstemming met precedent in de complexe marktomstandigheden (overweging 104), zoals in Roemenië vanaf 2007 (overwegingen 24 tot en met 38 en 107). Een volledige en gedetailleerde technische beschrijving van de econometrische analyse en de resultaten daarvan is opgenomen in bijlage II.

| (120) | Bij gebreke van een duidelijk referentiepunt om de „marktvoorwaarden” vast te stellen, werd, om na te gaan of prijzen in de onderzochte overeenkomsten boven het marktniveau lagen, als alternatief een benchmark van marktprijzen berekend op basis van conservatieve aannames, in die zin dat sterke neerwaartse afwijkingen ten opzichte van de geraamde marktprijs in aanmerking werden genomen. Op grond van deze conservatieve aanpak maakte de Commissie een vergelijking tussen de prijzen van de overeenkomsten van Hidroelectrica en de jaarlijkse benchmark-marktprijs tussen 2007 en 2010. De vergelijking werd gemaakt op jaarbasis, want in feite werden de verkoopprijzen elk jaar aangepast (58), ondanks de desbetreffende bepalingen in de contracten. |
| --- | --- |

(120)

Bij gebreke van een duidelijk referentiepunt om de „marktvoorwaarden” vast te stellen, werd, om na te gaan of prijzen in de onderzochte overeenkomsten boven het marktniveau lagen, als alternatief een benchmark van marktprijzen berekend op basis van conservatieve aannames, in die zin dat sterke neerwaartse afwijkingen ten opzichte van de geraamde marktprijs in aanmerking werden genomen. Op grond van deze conservatieve aanpak maakte de Commissie een vergelijking tussen de prijzen van de overeenkomsten van Hidroelectrica en de jaarlijkse benchmark-marktprijs tussen 2007 en 2010. De vergelijking werd gemaakt op jaarbasis, want in feite werden de verkoopprijzen elk jaar aangepast (58), ondanks de desbetreffende bepalingen in de contracten.

58

| (121) | Uit de analyse blijkt dat slechts drie vermeende begunstigden hebben geprofiteerd van lagere prijzen dan die binnen de marge waarin ze overeenkomstig de benchmark-marktprijs konden worden beschouwd:






  — | tussen 2007 en 2010 vertonen Electrocarbon en Elsid elk jaar overeengekomen prijzen die onder de benchmark-marktprijs voor het desbetreffende jaar liggen; |
| --- | --- | --- |

(121)

Uit de analyse blijkt dat slechts drie vermeende begunstigden hebben geprofiteerd van lagere prijzen dan die binnen de marge waarin ze overeenkomstig de benchmark-marktprijs konden worden beschouwd:

—

tussen 2007 en 2010 vertonen Electrocarbon en Elsid elk jaar overeengekomen prijzen die onder de benchmark-marktprijs voor het desbetreffende jaar liggen;

| — | voor Luxten-Lighting is dit verschil alleen in 2008 en 2009 hoger dan de benchmarkprijs. |
| --- | --- |

—

voor Luxten-Lighting is dit verschil alleen in 2008 en 2009 hoger dan de benchmarkprijs.

| (122) | Uit de analyse blijkt dat de door Hidroelectrica toegepaste prijzen in negen van de overeenkomsten tussen 2007 en 2010, namelijk die met Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal en Alro volledig in lijn waren met de benchmark-marktprijs. In het geval van de overeenkomst met Luxten-Lighting verschillen de toegepaste prijzen in 2007 en 2010 niet aanzienlijk van die van andere op de Roemeense markt rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten. |
| --- | --- |

(122)

Uit de analyse blijkt dat de door Hidroelectrica toegepaste prijzen in negen van de overeenkomsten tussen 2007 en 2010, namelijk die met Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal en Alro volledig in lijn waren met de benchmark-marktprijs. In het geval van de overeenkomst met Luxten-Lighting verschillen de toegepaste prijzen in 2007 en 2010 niet aanzienlijk van die van andere op de Roemeense markt rechtstreeks uitonderhandelde overeenkomsten.

| (123) | In het licht van het bovenstaande is de Commissie tot de conclusie gekomen dat er geen onrechtmatig economisch voordeel werd verschaft ten opzichte van de marktomstandigheden in de overeenkomsten met Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal en Alro voor de gehele onderzochte periode, alsook met Luxten-Lighting voor de jaren 2007 en 2010. |
| --- | --- |

(123)

In het licht van het bovenstaande is de Commissie tot de conclusie gekomen dat er geen onrechtmatig economisch voordeel werd verschaft ten opzichte van de marktomstandigheden in de overeenkomsten met Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal en Alro voor de gehele onderzochte periode, alsook met Luxten-Lighting voor de jaren 2007 en 2010.

| (124) | Tegelijkertijd identificeert de empirische analyse drie overeenkomsten met prijzen die niet in overeenstemming zijn met de benchmarkprijs, namelijk de overeenkomst tussen Hidroelectrica en Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en de overeenkomst met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010. |
| --- | --- |

(124)

Tegelijkertijd identificeert de empirische analyse drie overeenkomsten met prijzen die niet in overeenstemming zijn met de benchmarkprijs, namelijk de overeenkomst tussen Hidroelectrica en Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en de overeenkomst met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010.

| (125) | In het licht van het bovenstaande kan de beslissing van Hidroelectrica om de drie overeenkomsten met Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting te handhaven, niet worden beschouwd als een beslissing van een rationele marktdeelnemer, omdat de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 lager lijken te liggen dan de marktvoorwaarden, op basis van conservatieve aannames (bijlage II). Daarom verschaften de overeenkomsten van Hidroelectrica een onrechtmatig economisch voordeel aan Luxten-Lighting voor 2008-2009 en aan Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010. |
| --- | --- |

(125)

In het licht van het bovenstaande kan de beslissing van Hidroelectrica om de drie overeenkomsten met Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting te handhaven, niet worden beschouwd als een beslissing van een rationele marktdeelnemer, omdat de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 lager lijken te liggen dan de marktvoorwaarden, op basis van conservatieve aannames (bijlage II). Daarom verschaften de overeenkomsten van Hidroelectrica een onrechtmatig economisch voordeel aan Luxten-Lighting voor 2008-2009 en aan Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010.

| (126) | Daaruit volgt dat de overeenkomsten van Hidroelectrica met Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 de kopers begunstigd lijken te hebben door hen een onrechtmatig economisch voordeel boven de normale marktvoorwaarden te verschaffen en daarom kan de mogelijkheid niet worden uitgesloten dat er bij de overeenkomsten sprake was van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. |
| --- | --- |

(126)

Daaruit volgt dat de overeenkomsten van Hidroelectrica met Luxten-Lighting voor 2008 en 2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 de kopers begunstigd lijken te hebben door hen een onrechtmatig economisch voordeel boven de normale marktvoorwaarden te verschaffen en daarom kan de mogelijkheid niet worden uitgesloten dat er bij de overeenkomsten sprake was van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

| (127) | Daarom is het in het licht van de bevindingen van de econometrische analyse van de Commissie, die zijn uiteengezet in overweging 120, noodzakelijk om verder te onderzoeken of ten aanzien van Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid aan een van de andere cumulatieve voorwaarden voor het bestaan van staatssteun is voldaan. |
| --- | --- |

(127)

Daarom is het in het licht van de bevindingen van de econometrische analyse van de Commissie, die zijn uiteengezet in overweging 120, noodzakelijk om verder te onderzoeken of ten aanzien van Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid aan een van de andere cumulatieve voorwaarden voor het bestaan van staatssteun is voldaan.

7.3.   Staatsmiddelen en toerekenbaarheid aan de staat

Staatsmiddelen en toerekenbaarheid aan de staat

| (128) | Gezien het feit dat Hidroelectrica voor 80 % in handen is van de overheid en dat een potentieel tegenvallende omzet de beschikbare middelen van Roemenië in haar hoedanigheid als aandeelhouder vermindert, kan de Commissie besluiten dat de inkomsten of de tegenvallende inkomsten uit de verkoop van elektriciteit in het kader van de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 staatsmiddelen zijn in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. |
| --- | --- |

(128)

Gezien het feit dat Hidroelectrica voor 80 % in handen is van de overheid en dat een potentieel tegenvallende omzet de beschikbare middelen van Roemenië in haar hoedanigheid als aandeelhouder vermindert, kan de Commissie besluiten dat de inkomsten of de tegenvallende inkomsten uit de verkoop van elektriciteit in het kader van de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 staatsmiddelen zijn in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

| (129) | Dezelfde conclusie is echter niet noodzakelijk geldig ten aanzien van de toerekenbaarheid aan de Roemeense overheid van de commerciële beslissingen van Hidroelectrica met betrekking tot de prijzen en de omzet die voortvloeiden uit de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid na 1 januari 2007. Het enkele feit dat de prijzen in de onderzochte contracten werden aangerekend door Hidroelectrica, een overheidsbedrijf dat grotendeels gecontroleerd wordt door de Roemeense overheid, is niet voldoende reden om te concluderen dat deze beslissingen toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid. |
| --- | --- |

(129)

Dezelfde conclusie is echter niet noodzakelijk geldig ten aanzien van de toerekenbaarheid aan de Roemeense overheid van de commerciële beslissingen van Hidroelectrica met betrekking tot de prijzen en de omzet die voortvloeiden uit de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid na 1 januari 2007. Het enkele feit dat de prijzen in de onderzochte contracten werden aangerekend door Hidroelectrica, een overheidsbedrijf dat grotendeels gecontroleerd wordt door de Roemeense overheid, is niet voldoende reden om te concluderen dat deze beslissingen toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid.

| (130) | In feite waren alle drie overeenkomsten van kracht op 1 januari 2007 (overweging 19, bijlage I). De Commissie is niet bevoegd om vast te stellen of de sluiting van de drie overeenkomsten in kwestie in 2002 en 2004 en van eventuele wijzigingen in de periode vóór de toetreding van Roemenië tot de EU toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid, of om de marktomstandigheden te beoordelen waarin de contracten werden gesloten of gewijzigd vóór de relevante datum (overweging 101). De beslissingen van Hidroelectrica waarover de Commissie bevoegd is te oordelen zijn dan ook als volgt:






  — | een uitdrukkelijke of stilzwijgende beslissing om na 1 januari 2007 de verkoopovereenkomsten te handhaven die vóór de toetreding van Roemenië tot de EU waren gesloten, en |
| --- | --- | --- |

(130)

In feite waren alle drie overeenkomsten van kracht op 1 januari 2007 (overweging 19, bijlage I). De Commissie is niet bevoegd om vast te stellen of de sluiting van de drie overeenkomsten in kwestie in 2002 en 2004 en van eventuele wijzigingen in de periode vóór de toetreding van Roemenië tot de EU toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid, of om de marktomstandigheden te beoordelen waarin de contracten werden gesloten of gewijzigd vóór de relevante datum (overweging 101). De beslissingen van Hidroelectrica waarover de Commissie bevoegd is te oordelen zijn dan ook als volgt:

—

een uitdrukkelijke of stilzwijgende beslissing om na 1 januari 2007 de verkoopovereenkomsten te handhaven die vóór de toetreding van Roemenië tot de EU waren gesloten, en

| — | alle beslissingen om de contractuele voorwaarden aanzienlijk te wijzigen na de toetreding van Roemenië tot de EU, met name de beslissingen om de overeengekomen prijzen te wijzigen. |
| --- | --- |

—

alle beslissingen om de contractuele voorwaarden aanzienlijk te wijzigen na de toetreding van Roemenië tot de EU, met name de beslissingen om de overeengekomen prijzen te wijzigen.

| (131) | In dat opzicht kan niet automatisch worden aangenomen dat zelfs als de Roemeense overheid zich in een positie bevond om het beleid van Hidroelectrica te sturen en om een overheersende invloed op haar beslissingen uit te oefenen, de Roemeense overheid het beleid ook werkelijk heeft gestuurd met betrekking tot de handhaving van de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor de periode 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 en de wijziging van de overeengekomen prijzen. |
| --- | --- |

(131)

In dat opzicht kan niet automatisch worden aangenomen dat zelfs als de Roemeense overheid zich in een positie bevond om het beleid van Hidroelectrica te sturen en om een overheersende invloed op haar beslissingen uit te oefenen, de Roemeense overheid het beleid ook werkelijk heeft gestuurd met betrekking tot de handhaving van de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor de periode 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 en de wijziging van de overeengekomen prijzen.

| (132) | Op grond van de relevante jurisprudentie (59) is het noodzakelijk om zowel te onderzoeken of de Roemeense autoriteiten geacht kunnen worden op een of andere manier betrokken te zijn geweest bij het handhaven van de van kracht zijnde overeenkomsten en bij het wijzigen van het overeengekomen prijzen, alsook de onwaarschijnlijkheid dat zij niet betrokken waren bij deze beslissingen. Daartoe kan de toerekenbaarheid aan de Roemeense overheid van de beslissingen met betrekking tot de onderzochte overeenkomsten worden afgeleid uit een aantal indicatoren die voortvloeien uit de omstandigheden en uit de context waarin Hidroelectrica elektriciteit leverde aan Luxten-Lighting voor de jaren 2008-2009 en aan Electrocarbon en Elsid na 2007. |
| --- | --- |

(132)

Op grond van de relevante jurisprudentie (59) is het noodzakelijk om zowel te onderzoeken of de Roemeense autoriteiten geacht kunnen worden op een of andere manier betrokken te zijn geweest bij het handhaven van de van kracht zijnde overeenkomsten en bij het wijzigen van het overeengekomen prijzen, alsook de onwaarschijnlijkheid dat zij niet betrokken waren bij deze beslissingen. Daartoe kan de toerekenbaarheid aan de Roemeense overheid van de beslissingen met betrekking tot de onderzochte overeenkomsten worden afgeleid uit een aantal indicatoren die voortvloeien uit de omstandigheden en uit de context waarin Hidroelectrica elektriciteit leverde aan Luxten-Lighting voor de jaren 2008-2009 en aan Electrocarbon en Elsid na 2007.

59

| (133) | Met name, en aan de hand van de relevante jurisprudentie, kan het handhaven van de drie lopende overeenkomsten en het opnemen van wijzigingen in de overeengekomen prijzen na 2007 toerekenbaar aan Roemenië worden geacht i) indien Hidroelectrica niet over deze zaken had kunnen beslissen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen, of ii) indien Hidroelectrica rekening moest houden met door de overheid of een interministeriële instantie uitgevaardigde richtlijnen. Op dezelfde manier moet ook rekening worden gehouden met iii) de vraag of Hidroelectrica is geïntegreerd in de overheidsdiensten; iv) de aard van haar activiteiten en het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particuliere marktdeelnemers; v) het juridische status van Hidroelectrica (of het publiek recht van toepassing is dan wel het algemene vennootschapsrecht); vi) de intensiteit van het toezicht door de overheid op het beheer, of vii) alle andere aanwijzing van zowel betrokkenheid van de overheid bij het handhaven van de contracten en het wijzigen van het overeengekomen prijzen, als de onwaarschijnlijk dat zij niet betrokken zijn, mede gelet op viii) de reikwijdte van de door Hidroelectrica genomen beslissingen, de inhoud of de voorwaarden die zij bevatten (60). |
| --- | --- |

(133)

Met name, en aan de hand van de relevante jurisprudentie, kan het handhaven van de drie lopende overeenkomsten en het opnemen van wijzigingen in de overeengekomen prijzen na 2007 toerekenbaar aan Roemenië worden geacht i) indien Hidroelectrica niet over deze zaken had kunnen beslissen zonder rekening te houden met de door de overheid gestelde eisen, of ii) indien Hidroelectrica rekening moest houden met door de overheid of een interministeriële instantie uitgevaardigde richtlijnen. Op dezelfde manier moet ook rekening worden gehouden met iii) de vraag of Hidroelectrica is geïntegreerd in de overheidsdiensten; iv) de aard van haar activiteiten en het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particuliere marktdeelnemers; v) het juridische status van Hidroelectrica (of het publiek recht van toepassing is dan wel het algemene vennootschapsrecht); vi) de intensiteit van het toezicht door de overheid op het beheer, of vii) alle andere aanwijzing van zowel betrokkenheid van de overheid bij het handhaven van de contracten en het wijzigen van het overeengekomen prijzen, als de onwaarschijnlijk dat zij niet betrokken zijn, mede gelet op viii) de reikwijdte van de door Hidroelectrica genomen beslissingen, de inhoud of de voorwaarden die zij bevatten (60).

60

| (134) | Hidroelectrica is een vennootschap naar het algemene vennootschapsrecht en is niet geïntegreerd in de overheidsdiensten. In feite, kunnen de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica deze functie met overheidsposten cumuleren (overweging 12). Dit zou erop kunnen wijzen dat de leden van de raad van bestuur vooral werden gekozen op grond van hun verbondenheid met de regering in plaats van op basis van hun ervaring in het bedrijfsleven of hun competentie. Hoewel er aanwijzingen zijn dat Hidroelectrica verplicht is om rekening te houden met door de overheid of een interministeriële instantie uitgevaardigde richtlijnen, zijn er geen aanwijzingen dat dergelijke richtlijnen werden uitgevaardigd met het oog op de handhaving van de drie overeenkomsten in kwestie en het verhogen van het overeengekomen prijzen. Er zijn met name geen aanwijzingen dat de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van bestuur van Hidroelectrica een rol spelen bij beslissingen met betrekking tot (het handhaven van) commerciële leveringsovereenkomsten voor elektriciteit en/of het wijzigen van de prijzen door toepassing van die overeenkomsten (overweging 12). Zoals werd opgemerkt door verschillende belanghebbende partijen en volgens de statuten van Hidroelectrica en het Roemeense vennootschapsrecht, beheert de chief executive officer het bedrijf, vertegenwoordigt het in dagelijkse activiteiten en neemt zelfstandig beslissingen over andere zaken dan die voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van bestuur. De Roemeense autoriteiten benadrukken dat de leden van de raad van bestuur beslissingen moeten nemen in het belang van de overneming. |
| --- | --- |

(134)

Hidroelectrica is een vennootschap naar het algemene vennootschapsrecht en is niet geïntegreerd in de overheidsdiensten. In feite, kunnen de leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica deze functie met overheidsposten cumuleren (overweging 12). Dit zou erop kunnen wijzen dat de leden van de raad van bestuur vooral werden gekozen op grond van hun verbondenheid met de regering in plaats van op basis van hun ervaring in het bedrijfsleven of hun competentie. Hoewel er aanwijzingen zijn dat Hidroelectrica verplicht is om rekening te houden met door de overheid of een interministeriële instantie uitgevaardigde richtlijnen, zijn er geen aanwijzingen dat dergelijke richtlijnen werden uitgevaardigd met het oog op de handhaving van de drie overeenkomsten in kwestie en het verhogen van het overeengekomen prijzen. Er zijn met name geen aanwijzingen dat de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van bestuur van Hidroelectrica een rol spelen bij beslissingen met betrekking tot (het handhaven van) commerciële leveringsovereenkomsten voor elektriciteit en/of het wijzigen van de prijzen door toepassing van die overeenkomsten (overweging 12). Zoals werd opgemerkt door verschillende belanghebbende partijen en volgens de statuten van Hidroelectrica en het Roemeense vennootschapsrecht, beheert de chief executive officer het bedrijf, vertegenwoordigt het in dagelijkse activiteiten en neemt zelfstandig beslissingen over andere zaken dan die voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van bestuur. De Roemeense autoriteiten benadrukken dat de leden van de raad van bestuur beslissingen moeten nemen in het belang van de overneming.

| (135) | Ministerieel Besluit 445/2009, waarnaar de Commissie in de openingsbesluiten heeft verwezen (overweging 44), had geen invloed op de voorwaarden van de drie overeenkomsten in het geding. Op grond van artikel 1, lid 2, van dit besluit waren de lopende bilaterale overeenkomsten over het algemeen vrijgesteld van de regel, op grond waarvan de vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat en leden van de raad van bestuur van de elektriciteitsmaatschappijen in staatseigendom, verplicht waren ervoor te zorgen dat de voor de wholesalemarkt bestemde hoeveelheid elektriciteit vanaf 31 maart 2010 uitsluitend via het OPCOM-platform zou worden gehandeld. Zoals aangegeven in overweging 101, startte de bevoegdheid om de overeenkomsten in kwestie te onderzoeken volgens de EU-staatssteunregels vanaf de toetreding van Roemenië tot de EU, dat wil zeggen drie jaar vóór de gestelde termijn in Ministerieel Besluit nr. 445/2009 en meer dan twee jaar vóór de goedkeuring van het besluit. Hieruit volgt dat er geen dergelijke regel bestond toen de overeenkomsten in kwestie konden worden getoetst aan de EU-regels. Bovendien zouden de retailovereenkomsten tussen Hidroelectrica en Elsid en respectievelijk met Electrocarbon — van kracht vóór 31 maart 2010 — niet betrokken zijn geweest, zelfs als de overeenkomsten die al bestonden toen het besluit van kracht werd onder de maatregel vielen, want alleen (toekomstige) wholesaleverkopen waren van belang. |
| --- | --- |

(135)

Ministerieel Besluit 445/2009, waarnaar de Commissie in de openingsbesluiten heeft verwezen (overweging 44), had geen invloed op de voorwaarden van de drie overeenkomsten in het geding. Op grond van artikel 1, lid 2, van dit besluit waren de lopende bilaterale overeenkomsten over het algemeen vrijgesteld van de regel, op grond waarvan de vertegenwoordigers van het ministerie van Economie, Handel en Ondernemersklimaat en leden van de raad van bestuur van de elektriciteitsmaatschappijen in staatseigendom, verplicht waren ervoor te zorgen dat de voor de wholesalemarkt bestemde hoeveelheid elektriciteit vanaf 31 maart 2010 uitsluitend via het OPCOM-platform zou worden gehandeld. Zoals aangegeven in overweging 101, startte de bevoegdheid om de overeenkomsten in kwestie te onderzoeken volgens de EU-staatssteunregels vanaf de toetreding van Roemenië tot de EU, dat wil zeggen drie jaar vóór de gestelde termijn in Ministerieel Besluit nr. 445/2009 en meer dan twee jaar vóór de goedkeuring van het besluit. Hieruit volgt dat er geen dergelijke regel bestond toen de overeenkomsten in kwestie konden worden getoetst aan de EU-regels. Bovendien zouden de retailovereenkomsten tussen Hidroelectrica en Elsid en respectievelijk met Electrocarbon — van kracht vóór 31 maart 2010 — niet betrokken zijn geweest, zelfs als de overeenkomsten die al bestonden toen het besluit van kracht werd onder de maatregel vielen, want alleen (toekomstige) wholesaleverkopen waren van belang.

| (136) | Hoewel Ministerieel Besluit 445/2009 een zekere invloed van de overheid op het commerciële beleid van de elektriciteitsproducenten in staatseigendom suggereert, is het doel bovendien vooral van regelgevende aard, namelijk het vergroten van de transparantie van de energietransacties op de wholesalemarkt en zorgen voor grotere volumes en liquiditeit op de door OPCOM beheerde handelsplatformen. Dit ministerieel besluit is van toepassing op alle producenten in staatseigendom, niet alleen om Hidroelectrica. Uit de bepalingen en de doelstellingen van Ministerieel Besluit 445/2009 kan dus niet worden afgeleid dat de Roemeense overheid controle uitgeoefende over elke transactie, overeenkomst of een wijziging van een overeenkomst met betrekking tot de levering van elektriciteit door elektriciteitsproducerende staatsbedrijven, die de grote meerderheid vormen van de producenten op de Roemeense markt, of, met name door Hidroelectrica. Met andere woorden, het besluit maakt het niet aannemelijk dat de Roemeense overheid betrokken was bij de gewone dagelijkse commerciële activiteiten, verkoopovereenkomsten, wijzigingen daarvan, prijsonderhandelingen enz. met betrekking tot de drie onderzochte overeenkomsten. |
| --- | --- |

(136)

Hoewel Ministerieel Besluit 445/2009 een zekere invloed van de overheid op het commerciële beleid van de elektriciteitsproducenten in staatseigendom suggereert, is het doel bovendien vooral van regelgevende aard, namelijk het vergroten van de transparantie van de energietransacties op de wholesalemarkt en zorgen voor grotere volumes en liquiditeit op de door OPCOM beheerde handelsplatformen. Dit ministerieel besluit is van toepassing op alle producenten in staatseigendom, niet alleen om Hidroelectrica. Uit de bepalingen en de doelstellingen van Ministerieel Besluit 445/2009 kan dus niet worden afgeleid dat de Roemeense overheid controle uitgeoefende over elke transactie, overeenkomst of een wijziging van een overeenkomst met betrekking tot de levering van elektriciteit door elektriciteitsproducerende staatsbedrijven, die de grote meerderheid vormen van de producenten op de Roemeense markt, of, met name door Hidroelectrica. Met andere woorden, het besluit maakt het niet aannemelijk dat de Roemeense overheid betrokken was bij de gewone dagelijkse commerciële activiteiten, verkoopovereenkomsten, wijzigingen daarvan, prijsonderhandelingen enz. met betrekking tot de drie onderzochte overeenkomsten.

| (137) | Met uitzondering van de levering van elektriciteit op de gereguleerde markt (overwegingen 25 en 26) is Hidroelectrica met betrekking tot het leveren van elektriciteit actief in open markten met kopers voor derden in concurrentie met andere particuliere of publieke leveranciers. Met name werd een aanzienlijke hoeveelheid elektriciteit die ruim boven de totale door Hidroelectrica geleverde hoeveelheid van de overzochte overeenkomsten lag, verhandeld via onderhandelde langlopende overeenkomst op de Roemeense markt, waar veel andere aanbieders concurreren (overwegingen 30 en 38). De onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica en met name, de drie onderhandelde langlopende contracten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid, die na 1 januari 2007 werden gehandhaafd, zijn daarom niet abnormaal of buitengewoon, wat zou wijzen op een bijzonder belang van de staat ze te handhaven. |
| --- | --- |

(137)

Met uitzondering van de levering van elektriciteit op de gereguleerde markt (overwegingen 25 en 26) is Hidroelectrica met betrekking tot het leveren van elektriciteit actief in open markten met kopers voor derden in concurrentie met andere particuliere of publieke leveranciers. Met name werd een aanzienlijke hoeveelheid elektriciteit die ruim boven de totale door Hidroelectrica geleverde hoeveelheid van de overzochte overeenkomsten lag, verhandeld via onderhandelde langlopende overeenkomst op de Roemeense markt, waar veel andere aanbieders concurreren (overwegingen 30 en 38). De onderzochte overeenkomsten van Hidroelectrica en met name, de drie onderhandelde langlopende contracten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid, die na 1 januari 2007 werden gehandhaafd, zijn daarom niet abnormaal of buitengewoon, wat zou wijzen op een bijzonder belang van de staat ze te handhaven.

| (138) | Voorts werden de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid na de aanvang van de insolventieprocedure in 2012 gehandhaafd en heronderhandeld door de bewindvoerder van Hidroelectrica, wat erop wijst dat deze overeenkomsten nog steeds van belang waren voor het tijdelijke nieuwe management van Hidroelectrica, ruim na de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie in 2007 en ruim nadat de overeenkomsten werden gesloten en gewijzigd, met name met betrekking tot de prijzen. Ook vroeg Hidroelectrica prijzen die hoger lagen dan die in de overeenkomst en stelde Electrocarbon en Elsid in kennis van de onderbreking van de elektriciteitsvoorziening om hen aan te sporen verdere prijsstijgingen in 2010 te aanvaarden (overweging 22), en gedroeg zich bijgevolg als een winstmaximaliserende verkoper en niet als een verstrekker van steun. |
| --- | --- |

(138)

Voorts werden de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid na de aanvang van de insolventieprocedure in 2012 gehandhaafd en heronderhandeld door de bewindvoerder van Hidroelectrica, wat erop wijst dat deze overeenkomsten nog steeds van belang waren voor het tijdelijke nieuwe management van Hidroelectrica, ruim na de toetreding van Roemenië tot de Europese Unie in 2007 en ruim nadat de overeenkomsten werden gesloten en gewijzigd, met name met betrekking tot de prijzen. Ook vroeg Hidroelectrica prijzen die hoger lagen dan die in de overeenkomst en stelde Electrocarbon en Elsid in kennis van de onderbreking van de elektriciteitsvoorziening om hen aan te sporen verdere prijsstijgingen in 2010 te aanvaarden (overweging 22), en gedroeg zich bijgevolg als een winstmaximaliserende verkoper en niet als een verstrekker van steun.

| (139) | Dit wil niet zeggen dat de Roemeense overheid zich niet in de positie bevindt van betrokkenheid bij de commerciële overeenkomsten van elektriciteitsleveranciers in staatseigendom in het belang van specifieke en grote industriële afnemers. In een interne nota van 2 februari 2006, vóór de toetreding van Roemenië tot de EU, die werd ondertekend door de staatssecretaris van Economie en Handel en goedgekeurd door de eerste minister, stond bijvoorbeeld het voorstel om bijzondere voorkeursbehandeling te verlenen aan de tien grootste energie-intensieve verbruikers in Roemenië (met inbegrip van aluminium- of staalproducenten aan wie Hidroelectrica of Nuclearelectrica elektriciteit leverden). Met name ten aanzien van de overeenkomst met ArcelorMittal was de chief executive officer van Hidroelectrica krachtens besluit nr. 13/2009 van de raad van bestuur van Hidroelectrica en met datum 16 december 2009, gemachtigd „om de lopende overeenkomst voor de verkoop van elektriciteit te onderhandelen onder de beste voorwaarden voor Hidroelectrica”. De raad van bestuur deed dit door de belangrijkste bepalingen van de contracten van 2009 en 2010 met ArcelorMittal goed te keuren. Addendum nr. 17 van 2009 bij de overeenkomst met Alro (het opnemen van de LME-formule voor de berekening van de overeengekomen prijs) werd ook door de raad van bestuur van Hidroelectrica goedgekeurd. |
| --- | --- |

(139)

Dit wil niet zeggen dat de Roemeense overheid zich niet in de positie bevindt van betrokkenheid bij de commerciële overeenkomsten van elektriciteitsleveranciers in staatseigendom in het belang van specifieke en grote industriële afnemers. In een interne nota van 2 februari 2006, vóór de toetreding van Roemenië tot de EU, die werd ondertekend door de staatssecretaris van Economie en Handel en goedgekeurd door de eerste minister, stond bijvoorbeeld het voorstel om bijzondere voorkeursbehandeling te verlenen aan de tien grootste energie-intensieve verbruikers in Roemenië (met inbegrip van aluminium- of staalproducenten aan wie Hidroelectrica of Nuclearelectrica elektriciteit leverden). Met name ten aanzien van de overeenkomst met ArcelorMittal was de chief executive officer van Hidroelectrica krachtens besluit nr. 13/2009 van de raad van bestuur van Hidroelectrica en met datum 16 december 2009, gemachtigd „om de lopende overeenkomst voor de verkoop van elektriciteit te onderhandelen onder de beste voorwaarden voor Hidroelectrica”. De raad van bestuur deed dit door de belangrijkste bepalingen van de contracten van 2009 en 2010 met ArcelorMittal goed te keuren. Addendum nr. 17 van 2009 bij de overeenkomst met Alro (het opnemen van de LME-formule voor de berekening van de overeengekomen prijs) werd ook door de raad van bestuur van Hidroelectrica goedgekeurd.

| (140) | Ook een memorandum van 3 februari 2011 van de twee algemeen directeurs van Nuclearelectrica en CE Hunedoara, die net als Hidroelectrica staatseigendom zijn, vroeg aan het ministerie van Economie en Handel de goedkeuring voor het sluiten van een overeenkomst voor wholesaleverkoop van elektriciteit tussen Nuclearelectrica als verkoper en CE Hunedoara als koper. Voor deze transactie was een afwijking vereist van de bepalingen in Besluit 445/2009 die vereisten dat elke transactie van elektriciteit op wholesaleniveau met een staatsbedrijf alleen mag plaatsvinden op OPCOM. Deze afwijking werd gevraagd met het oog op het feit dat de verkregen elektriciteit zou „voorzien in de elektriciteitsbehoeften van een aantal industriële verbruikers die van nationaal belang zijn in 2011”. Dit memorandum werd volledig onderschreven door de minister van Economie en Handel. |
| --- | --- |

(140)

Ook een memorandum van 3 februari 2011 van de twee algemeen directeurs van Nuclearelectrica en CE Hunedoara, die net als Hidroelectrica staatseigendom zijn, vroeg aan het ministerie van Economie en Handel de goedkeuring voor het sluiten van een overeenkomst voor wholesaleverkoop van elektriciteit tussen Nuclearelectrica als verkoper en CE Hunedoara als koper. Voor deze transactie was een afwijking vereist van de bepalingen in Besluit 445/2009 die vereisten dat elke transactie van elektriciteit op wholesaleniveau met een staatsbedrijf alleen mag plaatsvinden op OPCOM. Deze afwijking werd gevraagd met het oog op het feit dat de verkregen elektriciteit zou „voorzien in de elektriciteitsbehoeften van een aantal industriële verbruikers die van nationaal belang zijn in 2011”. Dit memorandum werd volledig onderschreven door de minister van Economie en Handel.

| (141) | Hieruit volgt dat er een indirect bewijs is dat niet helemaal uitsluit dat de Roemeense overheid betrokken zou zijn geweest bij het sluiten of het aanzienlijk wijzigen van overeenkomsten van Hidroelectrica met grote energie-intensieve industriële afnemers. |
| --- | --- |

(141)

Hieruit volgt dat er een indirect bewijs is dat niet helemaal uitsluit dat de Roemeense overheid betrokken zou zijn geweest bij het sluiten of het aanzienlijk wijzigen van overeenkomsten van Hidroelectrica met grote energie-intensieve industriële afnemers.

| (142) | Bovendien heeft de Commissie geconcludeerd dat andere koopovereenkomsten tussen Hidroelectrica en twee andere staatsbedrijven, Electrocentrale Deva en Termoelectrica, in 2008 en 2009, toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid. Die conclusie was vooral gebaseerd op het rechtstreekse bewijs van de twee andere staatsbedrijven die voor de overeenkomsten de goedkeuring vroegen van de bevoegde minister die ook verantwoordelijk is ook voor het staatsbedrijf Hidroelectrica, als een middel om te komen tot de (kruis)financiering van hun huidige activiteiten en die van de staatsmijnen die hen kolen leverden, voor sociale en andere niet-commerciële redenen (61). |
| --- | --- |

(142)

Bovendien heeft de Commissie geconcludeerd dat andere koopovereenkomsten tussen Hidroelectrica en twee andere staatsbedrijven, Electrocentrale Deva en Termoelectrica, in 2008 en 2009, toerekenbaar waren aan de Roemeense overheid. Die conclusie was vooral gebaseerd op het rechtstreekse bewijs van de twee andere staatsbedrijven die voor de overeenkomsten de goedkeuring vroegen van de bevoegde minister die ook verantwoordelijk is ook voor het staatsbedrijf Hidroelectrica, als een middel om te komen tot de (kruis)financiering van hun huidige activiteiten en die van de staatsmijnen die hen kolen leverden, voor sociale en andere niet-commerciële redenen (61).

61

| (143) | De overwegingen die het aannemelijk maken (of de mogelijkheid niet uitsluiten) dat de Roemeense overheid betrokken was bij een aantal door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten met grote industriële afnemers van nationaal belang voor de Roemeense economie en met andere verkopers in staatseigendom, kunnen echter niet zodanige worden geëxtrapoleerd dat alle commerciële door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten, en met name die met Elsid, Electrocarbon en elektriciteitshandelaren, toerekenbaar aan de Roemeense overheid kunnen worden beschouwd. In tegenstelling tot Electrocentrale Deva en Termoelectrica, waren Elsid, Electrocarbon en de elektriciteitshandelaren in particuliere handen en geen van hen kan worden beschouwd als een grote industriële afnemer van nationaal belang voor de Roemeense economie. De in het onderzoek beschikbare bewijzen wijzen met name niet op een specifiek belang of een betrokkenheid van de Roemeense overheid bij het stimuleren van Hidroelectrica om overeenkomsten met Elsid, Electrocarbon en de elektriciteitshandelaren te sluiten of, na de toetreding van Roemenië, te handhaven. |
| --- | --- |

(143)

De overwegingen die het aannemelijk maken (of de mogelijkheid niet uitsluiten) dat de Roemeense overheid betrokken was bij een aantal door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten met grote industriële afnemers van nationaal belang voor de Roemeense economie en met andere verkopers in staatseigendom, kunnen echter niet zodanige worden geëxtrapoleerd dat alle commerciële door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten, en met name die met Elsid, Electrocarbon en elektriciteitshandelaren, toerekenbaar aan de Roemeense overheid kunnen worden beschouwd. In tegenstelling tot Electrocentrale Deva en Termoelectrica, waren Elsid, Electrocarbon en de elektriciteitshandelaren in particuliere handen en geen van hen kan worden beschouwd als een grote industriële afnemer van nationaal belang voor de Roemeense economie. De in het onderzoek beschikbare bewijzen wijzen met name niet op een specifiek belang of een betrokkenheid van de Roemeense overheid bij het stimuleren van Hidroelectrica om overeenkomsten met Elsid, Electrocarbon en de elektriciteitshandelaren te sluiten of, na de toetreding van Roemenië, te handhaven.

| (144) | Wat Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting betreft, die apart werden besproken in de paragraaf 7.1 hierboven, maken een aantal feiten het bovendien onwaarschijnlijk dat de beslissing om de overeenkomsten te handhaven en de prijzen van de overeenkomsten met Luxten-Lighting in 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 te wijzigen, toerekenbaar is aan de Roemeense autoriteiten. |
| --- | --- |

(144)

Wat Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting betreft, die apart werden besproken in de paragraaf 7.1 hierboven, maken een aantal feiten het bovendien onwaarschijnlijk dat de beslissing om de overeenkomsten te handhaven en de prijzen van de overeenkomsten met Luxten-Lighting in 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 te wijzigen, toerekenbaar is aan de Roemeense autoriteiten.

| (145) | De werkelijke prijzen van de drie overeenkomsten werden met name elk jaar steeds verhoogd. Tussen 2007 en 2010 stegen de aan Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting aangerekende prijzen respectievelijk met 44,5 %, 44,5 % en 41,4 %. Prijsverhogingen verminderen de absolute waarde van de verleende steun. Deze contractuele wijzigingen die het putatieve bedrag van de vermeende staatssteun verminderen, werden altijd veroorzaakt door, en waren ten behoeve van, Hidroelectrica. Een strategie die is gericht op het verminderen van het aan de begunstigden toegekende steunbedrag, lijkt in tegenspraak met het toekennen van steun of lijkt in ieder geval te omslachtig om aannemelijk te zijn. In tegenstelling tot Alro en ArcelorMittal kunnen Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting bovendien niet worden beschouwd als industriële verbruikers van nationaal belang: bij wijze van illustratie, hun jaarlijkse verbruik van elektriciteit van Hidroelectrica bedroeg minder dan een tiende van dat van Alro (bijlage I). Het is daarom onwaarschijnlijk dat de beslissingen die het steunbedrag verminderen door de overeengekomen prijzen aanzienlijk te verhogen, niet toerekenbaar is aan een commerciële beslissing van Hidroelectrica maar aan een beslissing van de Roemeense overheid om van steun aan de vermeende begunstigden te verstrekken. |
| --- | --- |

(145)

De werkelijke prijzen van de drie overeenkomsten werden met name elk jaar steeds verhoogd. Tussen 2007 en 2010 stegen de aan Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting aangerekende prijzen respectievelijk met 44,5 %, 44,5 % en 41,4 %. Prijsverhogingen verminderen de absolute waarde van de verleende steun. Deze contractuele wijzigingen die het putatieve bedrag van de vermeende staatssteun verminderen, werden altijd veroorzaakt door, en waren ten behoeve van, Hidroelectrica. Een strategie die is gericht op het verminderen van het aan de begunstigden toegekende steunbedrag, lijkt in tegenspraak met het toekennen van steun of lijkt in ieder geval te omslachtig om aannemelijk te zijn. In tegenstelling tot Alro en ArcelorMittal kunnen Elsid, Electrocarbon en Luxten-Lighting bovendien niet worden beschouwd als industriële verbruikers van nationaal belang: bij wijze van illustratie, hun jaarlijkse verbruik van elektriciteit van Hidroelectrica bedroeg minder dan een tiende van dat van Alro (bijlage I). Het is daarom onwaarschijnlijk dat de beslissingen die het steunbedrag verminderen door de overeengekomen prijzen aanzienlijk te verhogen, niet toerekenbaar is aan een commerciële beslissing van Hidroelectrica maar aan een beslissing van de Roemeense overheid om van steun aan de vermeende begunstigden te verstrekken.

| (146) | Het feit dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid betrokken zou zijn bij het subtiel verminderen van het steunbedrag blijkt ook met betrekking tot de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid. Het is met name onwaarschijnlijk dat Hidroelectrica handelde in opdracht van de overheid bij het aanvragen van prijsstijgingen boven de overeengekomen prijs in 2010, en ermee dreigde de elektriciteitsvoorziening te staken en de zaak in de rechtbank te beslechten (overweging 22), omdat de gevraagde prijsverhogingen tot gevolg hadden dat het putatieve steunbedrag werd verlaagd en het staken van de leveringen de productieve activiteiten van de kopers in gevaar hadden kunnen brengen. Gedrag waarbij niet wordt vastgehouden aan een overeengekomen prijs die voorzag in steun, wordt gedreigd met het staken van leveringen en prijsstijgingen voor de rechtbank worden beslecht, is niet typische gedrag van een verstrekker van staatssteun, maar veeleer van een winstmaximaliserend bedrijf dat zijn commerciële belangen verdedigt en niet bezig is met nastreven van niet-commerciële doeleinden, en zijn instructies eventueel van de overheid kreeg. |
| --- | --- |

(146)

Het feit dat het onwaarschijnlijk is dat de overheid betrokken zou zijn bij het subtiel verminderen van het steunbedrag blijkt ook met betrekking tot de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid. Het is met name onwaarschijnlijk dat Hidroelectrica handelde in opdracht van de overheid bij het aanvragen van prijsstijgingen boven de overeengekomen prijs in 2010, en ermee dreigde de elektriciteitsvoorziening te staken en de zaak in de rechtbank te beslechten (overweging 22), omdat de gevraagde prijsverhogingen tot gevolg hadden dat het putatieve steunbedrag werd verlaagd en het staken van de leveringen de productieve activiteiten van de kopers in gevaar hadden kunnen brengen. Gedrag waarbij niet wordt vastgehouden aan een overeengekomen prijs die voorzag in steun, wordt gedreigd met het staken van leveringen en prijsstijgingen voor de rechtbank worden beslecht, is niet typische gedrag van een verstrekker van staatssteun, maar veeleer van een winstmaximaliserend bedrijf dat zijn commerciële belangen verdedigt en niet bezig is met nastreven van niet-commerciële doeleinden, en zijn instructies eventueel van de overheid kreeg.

| (147) | Ten aanzien van Luxten-Lighting is er geen aanwijsbaar algemeen belang, zoals lage prijzen voor eindgebruikers, bij de verkoop aan een handelaar die alleen kan verkopen tegen hogere retailprijzen dan wanneer Hidroelectrica zelf dezelfde elektriciteit op de retailmarkt had verkocht. Vóór het ontvangen van retaillevering door Hidroelectrica vanaf 2005, kocht Alro bijvoorbeeld elektriciteit van een handelaar, Energy Holding, die wholesale elektriciteit kocht van Hidroelectrica. Het was rationeel gedrag van Alro om rechtstreekse leveringen van Hidroelectrica te ontvangen, en zo een handelsmarge te besparen, indien de leverancier geen waarde toevoegt aan de wholesalelevering door Hidroelectrica. In dezelfde geest is het nogal ongeloofwaardig dat de Roemeense overheid Hidroelectrica heeft aangespoord om de overeenkomst met Luxten-Lighting in 2008 en 2009 te handhaven, want als Luxten-Lighting geen waarde toevoegde aan haar retailverkoop aan industriële gebruikers of andere kopers, dan zouden deze laatste lagere prijzen hebben verkregen via rechtstreekse overeenkomsten met Hidroelectrica. Bovendien beëindigde Luxten-Lighting eenzijdig de overeenkomst met Hidroelectrica in november 2011, voordat de Commissie de procedure had ingeleid; dit gedrag is niet in overeenstemming met dat van een ontvanger van staatssteun. |
| --- | --- |

(147)

Ten aanzien van Luxten-Lighting is er geen aanwijsbaar algemeen belang, zoals lage prijzen voor eindgebruikers, bij de verkoop aan een handelaar die alleen kan verkopen tegen hogere retailprijzen dan wanneer Hidroelectrica zelf dezelfde elektriciteit op de retailmarkt had verkocht. Vóór het ontvangen van retaillevering door Hidroelectrica vanaf 2005, kocht Alro bijvoorbeeld elektriciteit van een handelaar, Energy Holding, die wholesale elektriciteit kocht van Hidroelectrica. Het was rationeel gedrag van Alro om rechtstreekse leveringen van Hidroelectrica te ontvangen, en zo een handelsmarge te besparen, indien de leverancier geen waarde toevoegt aan de wholesalelevering door Hidroelectrica. In dezelfde geest is het nogal ongeloofwaardig dat de Roemeense overheid Hidroelectrica heeft aangespoord om de overeenkomst met Luxten-Lighting in 2008 en 2009 te handhaven, want als Luxten-Lighting geen waarde toevoegde aan haar retailverkoop aan industriële gebruikers of andere kopers, dan zouden deze laatste lagere prijzen hebben verkregen via rechtstreekse overeenkomsten met Hidroelectrica. Bovendien beëindigde Luxten-Lighting eenzijdig de overeenkomst met Hidroelectrica in november 2011, voordat de Commissie de procedure had ingeleid; dit gedrag is niet in overeenstemming met dat van een ontvanger van staatssteun.

| (148) | Op basis van het voorgaande is niet aangetoond dat de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en voor Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 toerekenbaar zijn aan Roemenië. |
| --- | --- |

(148)

Op basis van het voorgaande is niet aangetoond dat de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en voor Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 toerekenbaar zijn aan Roemenië.

| (149) | Aangezien het essentiële element voor de toerekenbaarheid aan Roemenië voor het bestaan van staatssteun ontbreekt in de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010, is het niet nodig om te onderzoeken of aan de andere cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling, zoals het potentiële effect op de concurrentie en de handel tussen de lidstaten, is voldaan. |
| --- | --- |

(149)

Aangezien het essentiële element voor de toerekenbaarheid aan Roemenië voor het bestaan van staatssteun ontbreekt in de drie overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010, is het niet nodig om te onderzoeken of aan de andere cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van deze bepaling, zoals het potentiële effect op de concurrentie en de handel tussen de lidstaten, is voldaan.

| (150) | In het licht van het bovenstaande vormen de drie onderzochte overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. |
| --- | --- |

(150)

In het licht van het bovenstaande vormen de drie onderzochte overeenkomsten met Luxten-Lighting voor 2008-2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010 geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

8.   CONCLUSIE

CONCLUSIE

| (151) | De overeenkomsten die onder dit besluit vallen, vormen geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, |
| --- | --- |

(151)

De overeenkomsten die onder dit besluit vallen, vormen geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU,

HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:

Artikel 1

De door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten met ArcelorMittal, Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, EURO-PEC, Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid, en de overeenkomst met Alro vormen geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

Artikel 2

Dit besluit is gericht tot Roemenië.

Gedaan te Brussel, 12 juni 2015.

Voor de Commissie

Margrethe VESTAGER

Lid van de Commissie

---

(1)  Besluit C(2012) 2516 final van de Commissie van 25 april 2012 betreffende steunmaatregel SA.33623 (PB C 189 van 29.6.2012, blz. 3.).

1

(2)  Besluit C(2012) 2517 final van de Commissie van 25 april 2012 betreffende steunmaatregel SA.33624 (PB C 268 van 5.9.2012, blz. 21.).

2

(3)  Besluit C(2012) 2542 final van de Commissie van 25 april 2012 betreffende steunmaatregel SA.33451 (PB C 395 van 20.12.2012, blz. 5.).

3

(4)  Besluit C(2012) 2556 final van de Commissie van 25 april 2012 betreffende steunmaatregel SA.33581 (PB C 395 van 20.12.2012, blz. 34.).

4

(5)  
  PB L 115 van 9.5.2008, blz. 92.

5

(6)  Zaak SA.33623 (PB C 189 van 29.6.2012, blz. 3); zaak SA.33624 (PB C 268 van 5.9.2012, blz. 21); zaak SA.33451 (PB C 395 van 20.12.2012, blz. 5), en zaak SA.33581 (PB C 395 van 20.12.2012, blz. 34).

6

(7)  Met inbegrip van de voorlopige opmerkingen van Luxten-Lighting en Euro-Pec die werden ingediend vóór de bekendmaking van de uitnodiging om opmerkingen over het inleidingsbesluit in te dienen: Luxten-Lighting op 14 augustus 2012 en Euro-Pec op 13 augustus 2012.

7

(8)  Alle leden van de raad van bestuur van Hidroelectrica, behalve de algemeen directeur en de vertegenwoordiger van Fondul Proprietatea (2010), cumuleerden andere functies in diverse ministeries en werden benoemd op grond van door het ministerie van Economie en Handel uitgevaardigde instructies, en wel als volgt: i) in 2005-2006 waren de persoonlijke adviseur in het kabinet van het ministerie van Economie en Handel, het hoofd van het kabinet van de minister voor het Midden- en Kleinbedrijf, de persoonlijke adviseur in het kabinet van het ministerie van Financiën en de persoonlijke adviseur in het secretariaat-generaal van de regering tevens lid van de raad van bestuur van Hidroelectrica; ii) in 2007-2008 — situatie onbekend; iii) in 2009 was de staatssecretaris van het ministerie van Economie en Handel tevens voorzitter van de raad van bestuur van Hidroelectrica (2009), terwijl een andere staatssecretaris van het ministerie van Financiën en twee directeuren-generaal van het ministerie van Economie en Handel tevens lid van de raad van bestuur van Hidroelectrica waren; iv) in 2010 waren drie persoonlijke adviseurs van het ministerie van Economie en Handel, een staatssecretaris van het ministerie van Financiën evenals een directeur-generaal van het ministerie van Economie en Handel tevens lid van de raad van bestuur van Hidroelectrica.

8

(9)  Zie Internationaal Energieagentschap: „Projected costs of generating electricity” editie 2010, paragraaf 4.2 „Country by country data on electricity generating costs” blz. 89.

9

(10)  Arrest nr. 22456/3/2012 van het Gerechtshof van Boekarest van 26 juni 2012.

10

(11)  Arrest nr. 6482 van het Gerechtshof van Boekarest van 26 juni 2013.

11

(12)  Slechts beschikbaar in het Roemeens op http://www.euroinsol.eu/uploads/Raport%2059%20Hidro%20v11.pdf

12

(13)  Electrica sloot twee kortlopende overeenkomsten met Hidroelectrica.

13

(14)  Overeenkomst met AlpiqRomEnergie; twee overeenkomsten met Electrica; en twee overeenkomsten met ArcelorMittal.

14

(15)  Vijf overeenkomsten met elektriciteitshandelaren (Alpiq RomIndustries; Electromagnetica, Energy Holding; Euro-Pec; Luxten-Lighting).

15

(16)  Overeenkomsten met EFT (elektriciteitshandelaar) en Alro.

16

(17)  Overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid en Alpiq RomEnergie (elektriciteitshandelaar).

17

(18)  Overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid.

18

(19)  Twee overeenkomsten met Arcelor Mittal.

19

(20)  Twee overeenkomsten met Electrica.

20

(21)  De overeenkomst met Luxten-Lighting (elektriciteitshandelaar) werd door Luxten-Lighting schriftelijk beëindigd op 15 november 2011, met ingang van 1 januari 2012.

21

(22)  De overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid liepen af op 13 maart 2013 en de overeenkomst met Electromagnetica (elektriciteitshandelaar) liep af op 30 april 2014.

22

(23)  Addendum 1 bij de overeenkomst met Electrocarbon voorzag in een vooraf vastgestelde prijs (voor een vast bedrag — dezelfde prijs) tot 28 februari 2008; Addendum 2 bij de overeenkomst met Elsid voorzag in een vooraf vastgestelde prijs tot 31 december 2007.

23

(24)  Op 1 juli 2004 hebben de partijen een overeenstemming bereikt over een tabel met een vooraf vastgestelde prijs per jaar voor de periode 2006-2013 (d.w.z. addendum 4 bij de overeenkomst met Electrocarbon en addendum 5 bij de overeenkomst met Elsid). De prijzen werden vervolgens gewijzigd op 1 januari 2005 naar vooraf vastgestelde prijzen met een vast bedrag tot 31 december 2007 voor Elsid en tot 28 februari 2008 voor Electrocarbon. Vanaf 2006 werden de overeengekomen prijzen voor Electrocarbon en Elsid jaarlijks aangepast.

24

(25)  Gerecht van eerste aanleg: Tibunaal Olt (RO) — dossier 2800/104/2010 (Electrocarbon) en tribunaal Dambovita (RO) — Dossier 4102/120/2010 (Elsid).

25

(26)  Artikel 10, lid 2, van elk van de drie overeenkomsten.

26

(27)  Artikel 10, lid 1, van elk van de drie overeenkomsten.

27

(28)  Artikel 55, eerste alinea, van de elektriciteit- en gaswet nr. 123/2012, gewijzigd bij wet nr. 127/2014.

28

(29)  Rapport door KPMG, bijlage 3 bij het Memorandum van Energy Holdings van 27 februari 2012, blz. 8, bron: jaarverslagen van Hidroelectrica, verslag van de curator 2010, analyse door KPMG.

29

(30)  Rapport door KPMG, bijlage 3 bij het Memorandum van Energy Holdings van 27 februari 2012, blz. 21, bron: ANRE.

30

(31)  Bedrijfsgeheim.

31

(32)  Besluit van de Commissie van 5 maart 2014 waarbij op grond van artikel 102 VWEU geldboeten worden opgelegd overeenkomstig artikel 7 van Verordening (EG) nr. 1/2003 in zaak AT.39984 „Roemeense elektriciteitsbeurs/OPCOM”.

32

(33)  De datareeks voor de benchmarking bevatte 114 opmerkingen voor de periode 2007-2010. De datareeks bevatte de volgende informatie: de namen van de koper en de verkoper, het type overeenkomst, de datum van inwerkingtreding, de einddatum, evenals de hoeveelheid, het leveringsprofiel en de gewogen gemiddelde prijs voor elk jaar van 2007 tot en met 2013.

33

(34)  De lijst van afnemers is opgenomen in tabel 1 van bijlage II.

34

(35)  Sommige elektriciteitshandelaren (dat wil zeggen: Alpiq RomIndustries, EFT, Alro Electrocarbon en Elsid).

35

(36)  Eén elektriciteitshandelaar (EFT) en Alro.

36

(37)  Alleen in het geval van Alro.

37

(38)  Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1).

38

(39)  In tegenstelling tot de zaken betreffende Hongaarse preferentiële elektriciteitsprijzen — T-80/06 en T-182/09, Budapesti Erömü/Commissie (ECLI:EU:T:2012:65).

39

(40)  Zie voor meer informatie: jaarlijks monitoringverslag van de ANRE van 2007 en de daaropvolgende jaren.

40

(41)  Energy Holding.

41

(42)  Alpiq RomIndustries en Alpiq RomEnergie.

42

(43)  Energy Holding.

43

(44)  Zaak C-482/99, Frankrijk/Commissie („Stardust Marine”), ECLI:EU:C:2002:294.

44

(45)  AlpiqRomEnergie, AlpiqRomIndustrie, Electromagnetica, Energy Holding, Electrocarbon en Elsid, ArcelorMittal en Alro.

45

(46)  Energy Holding, een elektriciteitshandelaar.

46

(47)  EFT, Electromagnetica, Luxten-Lighting en Energy Holding.

47

(48)  EFT, Electromagnetica, Luxten-Lighting en Alro.

48

(49)  EFT, Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid.

49

(50)  Alpiq RomEnergy en Alpiq RomIndustries.

50

(51)  Gevoegde zaken T-80/06 en T-182/09, Budapesti Erömü/Commissie, reeds aangehaald, ECLI:EU:T:2012:65, punten 50-62.

51

(52)  
  PB L 157 van 21.6.2005, blz. 96.

52

(53)  Zie jurisprudentie in voetnoot 39, punten 69 tot en met 89.

53

(54)  Besluit 2014/456/EU van de Commissie van 4 februari 2014 betreffende de door Spanje ten uitvoer gelegde maatregel SA.21817 (C 3/07) (ex NN 66/06) inzake Spaanse elektriciteitstarieven: gebruikers (PB L 205 van 12.7.2014, blz. 25), overwegingen 113 tot en met 120.

54

(55)  Gevoegde zaken T-80/06 en T-182/09, Budapesti Erömü/Commissie, reeds aangehaald, ECLI:EU:T:2012:65, punten 104-114.

55

(56)  De aanbod van ArcelorMittal werd geveild door Hidroelectrica op 23 december 2009, terwijl Energy Holding zijn bod introk op 22 december 2009.

56

(57)  De twee parallelle aanbiedingen van Arelco en Petroped werden respectievelijk ingetrokken op 20 en 30 december 2010.

57

(58)  Bijlage I bij dit besluit.

58

(59)  Arrest in zaak C-482/99, Frankrijk/Commissie („Stardust Marine”), reeds aangehaald, ECLI:EU:C:2002:294, punten 51-58.

59

(60)  Zie voetnoot 59.

60

(61)  Besluit (EU) 2015/1877 van de Commissie van 20 april 2015 betreffende de tarieven die de Roemeense onderneming S.C. Hidroelectrica S.A. heeft aangerekend aan S.C. Termoelectrica S.A. en S.C. Electrocentrale Deva S.A. — SA.33475 (12/C) (PB L 275 van 20.10.2015, blz. 46), overwegingen 96 tot en met 100.

61

---

BIJLAGE I

OVERZICHT VAN DE OVEREENKOMSTEN

| SA.33451
  ELEKTRICITEITSHANDELAREN | Datum van ondertekening en termijn van de overeenkomst (initiële termijn/na verlenging van termijn) | Datum van beëindiging | Hoeveelheid | Prijs (RON/MWh) |
| --- | --- | --- | --- | --- |
| Alpiq RomEnergie | 3 april 2008
  Initiële termijn: 5 jaar
  Verlenging (2009): met 5 bijkomende jaren (tot 2018) | 20 juli 2012 | — | 2008: [...] GWh |

SA.33451

ELEKTRICITEITSHANDELAREN

Datum van ondertekening en termijn van de overeenkomst (initiële termijn/na verlenging van termijn)

Datum van beëindiging

Hoeveelheid

Prijs (RON/MWh)

Alpiq RomEnergie

3 april 2008

Initiële termijn: 5 jaar

Verlenging (2009): met 5 bijkomende jaren (tot 2018)

20 juli 2012

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Alpiq RomIndustries

29 november 2004

Initiële termijn: 10 jaar

Verlenging (2009): met 5 bijkomende jaren (tot eind 2019)

20 juli 2012

Initiële hoeveelheid: 1 GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Energy Financing Team Romania (EFT)

25 maart 2004

Initiële termijn: 7 jaar

Verlenging (2010): met 5 bijkomende jaren (tot eind 2015)

18 juli 2012

Initiële hoeveelheid (2006): [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Electrica

Overeenkomst 11117 augustus 2010

Overeenkomst 11214 september 2010

Overeenkomst 111

31 juli 2011

Overeenkomst 112

31 december 2010

Overeenkomst 111

[...] GWh van september 2010 tot en met 31 juli 2011

Overeenkomst 112

[...] GWh van oktober tot december 2010

Overeenkomst 111

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Overeenkomst 112

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Electromagnetica

21 april 2004

Initiële termijn: 10 jaar

30 april 2014

Initiële hoeveelheid: [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Energy Holding

14 januari 2004

Initiële termijn: 10 jaar

24 juli 2012

Initiële hoeveelheid: 3 692  GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | eerste helft 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

eerste helft 2008: [...] GWh

| — | tweede helft 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

tweede helft 2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

EURO-PEC

3 maart 2004

Initiële termijn: 10 jaar

26 juni 2012

Initiële hoeveelheid: [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Luxten-Lighting

2 maart 2004

Initiële termijn: 10 jaar

December 2011

Initiële hoeveelheid: [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

SA.33581

FABRIKANTEN VAN ELEKTRODEN

Datum van ondertekening en termijn van de overeenkomst (initiële termijn/na verlenging van termijn)

Datum van beëindiging

Hoeveelheid

Prijs (RON/MWh)

Electrocarbon

28 maart 2003

Initiële termijn: 5 jaar

Verlenging (2004): met 5 bijkomende jaren (tot en met 31 maart 2013)

31 maart 2013

Initiële hoeveelheid: 800 GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

ELSID

18 december 2002

Initiële termijn: 5 jaar

Verlenging (2004): met 5 bijkomende jaren (tot en met 31 maart 2013)

31 maart 2013

Initiële hoeveelheid: 280 GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

SA.33624

Alro

Datum van ondertekening en termijn van de overeenkomst (initiële termijn/na verlenging van termijn (indien van toepassing))

Datum van beëindiging

Hoeveelheid

Prijs (RON/MWh)

Alro

8 september 2005

Initiële termijn: 7 jaar

Verlenging (2010): met 5 bijkomende jaren (tot en met 31 januari 2018)

Loopt tot eind 2018

Initiële hoeveelheid: [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

SA.33623

ARCELORMITTAL GALAŢI

Datum van ondertekening en termijn van de overeenkomst (initiële termijn/na verlenging van termijn (indien van toepassing))

Datum van beëindiging

Hoeveelheid

Prijs (RON/MWh)

ArcelorMittal

23 december 2009

Periode: 1 jaar

22 december 2010

Periode: 1 jaar

31 december 2010

6 januari 2012

[...] GWh

[...] GWh

2010: [...]

2011: [...]

---

BIJLAGE II

BEOORDELING VAN HET VERMEENDE ECONOMISCH VOORDEEL — ECONOMETRISCHE ANALYSE

Ratio en beschrijving van de econometrische analyse

Met de econometrische analyse van de Commissie wordt beoogd tot benchmarkprijzen voor overeenkomsten te komen. Deze prijzen zijn het gevolg van een regressieanalyse die werd uitgevoerd op de kenmerken van de in de dataset opgenomen overeenkomsten. In een eerste stap kan aan de hand van de regressieanalyse een benchmarkprijs worden geconstrueerd op basis van de kenmerken van de in de dataset opgenomen overeenkomsten („voorspellingen binnen de steekproef”). In een tweede stap worden de resultaten van de regressieanalyse gebruikt om een benchmarkprijs voor de onderzochte overeenkomsten te voorspellen rekening houdend met de kenmerken van de overeenkomsten („voorspellingen buiten de steekproef”). Bij de regressieanalyse wordt de prijsvariatie tussen de overeenkomsten in de dataset verklaard met betrekking tot de volgende kenmerken: aangekochte hoeveelheid, identiteit van de leverancier en jaardummy's. De duur van de overeenkomst en het afnameprofiel van de koper zijn niet opgenomen, omdat zij niet statistisch significant zijn.

De econometrische analyse steunt op het beginsel dat er een aantal prijsfactoren zijn, zoals hoeveelheid. Het zou misleidend zijn de prijzen voor verschillende overeenkomsten te vergelijken zonder deze factoren in aanmerking te nemen. Terwijl met name de overeenkomsten in de dataset bepaalde kenmerken gemeen hebben met de onderzochte overeenkomsten (bilaterale onderhandelingen, specifieke voorwaarden, hoeveelheden boven 150 GWh per jaar enz.), heeft geen enkele overeenkomst in de dataset precies dezelfde hoeveelheden, of werd geen enkele overeenkomst gesloten voor dezelfde duur en met dezelfde inwerkingtreding, als de onderzochte overeenkomsten — een factor die prijsverschillen kan rechtvaardigen. Twee onderzochte overeenkomsten hebben bijvoorbeeld betrekking op leveringen van [...] GWh/jaar (Alro 2007-2010) en [...] GWh/jaar (Energy Holding 2007-2008). In de dataset met gegevens betreffende 114 prijzen/overeenkomsten voor de periode tussen 2007 en 2010 was in geen enkele overeenkomst de hoeveelheid hoger dan 1 400 GWh/jaar. Het is twijfelachtig of uit een eenvoudige vergelijking van de prijzen in deze overeenkomsten geldige conclusies kunnen worden getrokken over de vraag of de onderzochte overeenkomsten in overeenstemming waren met de marktprijzen. Ook kan worden geconcludeerd dat deze twee overeenkomsten niet eenvoudigweg vergeleken konden worden met andere marktovereenkomsten. De ratio van deze kwantitatieve exercitie is derhalve dat, zodra met een aantal externe factoren rekening is gehouden, de prijzen voor de verschillende overeenkomsten beter kunnen worden vergeleken. Bij gebrek aan normalisatie zouden alleen volstrekt identieke overeenkomsten zinvol kunnen worden vergeleken.

Er moet worden opgemerkt dat met deze empirische exercitie niet beoogd wordt een oorzakelijk verband tussen prijzen en sommige externe factoren te schatten. Zo zou het schatten van een causaal verband tussen bepaalde factoren en prijzen betekenen dat rekening moet worden gehouden met het endogeniteitsrisico, dat wil zeggen het risico dat een causale variabele (bv. de hoeveelheid) vanwege weggelaten variabelen of simultaniteitsbias zelf door de verklaarde variabele (bv. de prijs) kan worden beïnvloed. Het doel van de kwantitatieve exercitie is de prijzen voor de verschillende overeenkomsten te „normaliseren” om deze beter met elkaar te kunnen vergelijken. Deze normalisatie is noodzakelijk bij gebrek aan volstrekt identieke overeenkomsten en aanbodkenmerken.

De regressieanalyse geeft de hoofdkenmerken van de onderhavige bilaterale overeenkomsten weer:

| — | wanneer de kwantitatieve variabele in de regressie wordt opgenomen, wordt weergegeven dat de prijzen in het algemeen lager liggen wanneer de aangekochte hoeveelheid hoger is (1); |
| --- | --- |

—

wanneer de kwantitatieve variabele in de regressie wordt opgenomen, wordt weergegeven dat de prijzen in het algemeen lager liggen wanneer de aangekochte hoeveelheid hoger is (1);

| — | wanneer de identiteit van de leverancier wordt opgenomen, wordt weergegeven dat sommige leveranciers kenmerken hebben waardoor ze andere prijzen kunnen hanteren dan anderen, rekening houdend met het feit dat overeenkomsten voor leveringen van vrijwel alle elektriciteitleveranciers die actief zijn in Roemenië zijn opgenomen in de dataset; |
| --- | --- |

—

wanneer de identiteit van de leverancier wordt opgenomen, wordt weergegeven dat sommige leveranciers kenmerken hebben waardoor ze andere prijzen kunnen hanteren dan anderen, rekening houdend met het feit dat overeenkomsten voor leveringen van vrijwel alle elektriciteitleveranciers die actief zijn in Roemenië zijn opgenomen in de dataset;

| — | wanneer jaardummy's worden opgenomen, worden de tijdsdimensie en de mogelijke verandering van de marktvoorwaarden tussen verschillende jaren weergegeven. |
| --- | --- |

—

wanneer jaardummy's worden opgenomen, worden de tijdsdimensie en de mogelijke verandering van de marktvoorwaarden tussen verschillende jaren weergegeven.

Wat betreft de eerste stap van de empirische analyse, worden de resultaten van de regressieanalyse met betrekking tot de overeenkomsten van de dataset in onderstaande tabel 1 gerapporteerd.

Wat betreft de tweede stap van de empirische analyse, heeft de Commissie een benchmark voor elk jaar vastgesteld en vervolgens de positie van de overeenkomsten ten opzichte van deze benchmark getoetst om conclusies te kunnen trekken over de vraag of de door Hidroelectrica aangerekende prijzen lager of hoger waren dan de gemodelleerde benchmarkprijs. In de volgende stappen wordt in detail de voor het bepalen van de benchmark gebruikte methodologie beschreven:

In de eerste plaats wordt voor elke overeenkomst in de dataset berekend hoever de werkelijke prijs elk jaar afwijkt van de overeenkomstige benchmarkprijs die op basis van de regressie en de kenmerken van de overeenkomst is berekend.

In de tweede plaats werd de meest naar onder afwijkende overeenkomst („MOA”) vastgesteld; dit was de overeenkomst in de dataset waarvan de waargenomen prijs het meest onder de eigen overeenkomstige benchmarkprijs ervan afweek (in absolute termen). Er waren redenen, hoe conservatief ook, om voor de MOA-overeenkomst te kiezen, waaronder een variatiebreedte boven de centrale schatting van de benchmarkprijs. In de eerste plaats verklaart het econometrische model de waargenomen prijs in de dataset niet volledig en wordt de ene schatting van de benchmarkprijs gegeven binnen een betrouwbaarheidsinterval en een foutmarge boven of onder de schatting. In de tweede plaats bestaan op de reële markt prijsafwijkingen van één mogelijke prijs; de MOA, die uit marktgebaseerde overeenkomsten voortvloeit (zie overwegingen 36 tot en met 38), geeft gekwantificeerde informatie over de mogelijke grootte van dergelijke afwijkingen en geeft een marktgebaseerde bandbreedte rond de berekende benchmarkprijs.

In de derde plaats wordt het prijsverschil met betrekking tot de MOA-overeenkomst gebruikt om de overeenkomsten boven de benchmarkprijs van overeenkomsten onder de benchmarkprijs te scheiden:

| — | als een overeenkomst een waargenomen prijs heeft onder de overeenkomstige benchmarkprijs ervan en als het prijsverschil voor deze overeenkomst hoger is dan het MOA-prijsverschil, wordt deze overeenkomst op het eerste gezicht als niet-marktconform beschouwd; |
| --- | --- |

—

als een overeenkomst een waargenomen prijs heeft onder de overeenkomstige benchmarkprijs ervan en als het prijsverschil voor deze overeenkomst hoger is dan het MOA-prijsverschil, wordt deze overeenkomst op het eerste gezicht als niet-marktconform beschouwd;

| — | anders moet de overeenkomst worden geacht marktconform te zijn; |
| --- | --- |

—

anders moet de overeenkomst worden geacht marktconform te zijn;

In de onderstaande tabel zijn de gedetailleerde resultaten van de regressieanalyse op een steekproefsgewijze selectie van overeenkomsten in de dataset weergegeven. De regressie verklaart 74 % van de variaties in de data, wat een goede overeenstemming is. De coëfficiëntschattingen die in de onderstaande tabel worden weergegeven, worden in een tweede fase gebruikt om de „benchmarkprijs” voor de steekproefsgewijze selectie van onderzochte overeenkomsten te voorspellen (voorspellingen buiten de steekproef).

Resultaten van de econometrische analyse

Tabel 1

Regressieanalyse
   (2)

| Afhankelijke variabele: Gemiddelde prijs | Coëfficiënt | Std-afwijking |
| --- | --- | --- |
| Jaarlijkse hoeveelheid (GWh) | – 0,01951** | 0,007878 |
| | | |
| Jaar 2008 | 22,58369*** | 4,781887 |
| Jaar 2009 | 30,73545*** | 5,471158 |
| Jaar 2010 | 21,32171*** | 5,695673 |
| | | |
| ALPIQ ROMENERGIE | – 2,34966 | 9,310078 |
| ALPIQ ROMINDUSTRIES | – 5,47044 | 9,975876 |
| ARCELORMITTAL GALATI | – 1,78779 | 14,62595 |
| AXPO ENERGY RO | 0,896041 | 10,40766 |
| CE HUNEDOARA | 38,02612*** | 11,41575 |
| CE OLTENIA | 27,86802*** | 9,458818 |
| CEZ VANZARE | 9,515878 | 11,40325 |
| EFT RO | 2,966594 | 18,83573 |
| ELECTRICA | 9,787691 | 11,04511 |
| ELECTROMAGNETICA | – 9,19285 | 9,553932 |
| ENEL ENERGIE MUNTENIA | 16,97181 | 12,529 |
| ENERGY HOLDING | – 34,5329*** | 9,620757 |
| ENERGY NETWORK | 36,58137*** | 12,47443 |
| EON ENERGIE | 3,589147 | 12,43953 |
| EURO-PEC | 0,511251 | 9,50637 |
| HIDROELECTRICA | – 30,3327** | 12,62379 |
| NUCLEARELECTRICA | – 9,804 | 18,78678 |
| OMV PETROM | 6,482914 | 18,79837 |
| RAAN | 33,0402** | 14,6577 |
| RENOVATIO TRADING | 29,5599 | 18,95553 |
| TINMAR IND | 0 | (weggelaten) |
| | | |
| Constant | 160,5678*** | 8,50624 |
| | | |
| Aantal opmerkingen: 109
  R kwadraat = 0,7426
  Aangepaste R kwadraat = 0,6691 | | |
| Noot: Prijzen zijn in RON/MWh

  Bron: Regressieanalyse van de Commissie op basis van de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten. |

Afhankelijke variabele: Gemiddelde prijs

Coëfficiënt

Std-afwijking

Jaarlijkse hoeveelheid (GWh)

– 0,01951**

0,007878

Jaar 2008

22,58369***

4,781887

Jaar 2009

30,73545***

5,471158

Jaar 2010

21,32171***

5,695673

ALPIQ ROMENERGIE

– 2,34966

9,310078

ALPIQ ROMINDUSTRIES

– 5,47044

9,975876

ARCELORMITTAL GALATI

– 1,78779

14,62595

AXPO ENERGY RO

0,896041

10,40766

CE HUNEDOARA

38,02612***

11,41575

CE OLTENIA

27,86802***

9,458818

CEZ VANZARE

9,515878

11,40325

EFT RO

2,966594

18,83573

ELECTRICA

9,787691

11,04511

ELECTROMAGNETICA

– 9,19285

9,553932

ENEL ENERGIE MUNTENIA

16,97181

12,529

ENERGY HOLDING

– 34,5329***

9,620757

ENERGY NETWORK

36,58137***

12,47443

EON ENERGIE

3,589147

12,43953

EURO-PEC

0,511251

9,50637

HIDROELECTRICA

– 30,3327**

12,62379

NUCLEARELECTRICA

– 9,804

18,78678

OMV PETROM

6,482914

18,79837

RAAN

33,0402**

14,6577

RENOVATIO TRADING

29,5599

18,95553

TINMAR IND

0

(weggelaten)

Constant

160,5678***

8,50624

Aantal opmerkingen: 109

R kwadraat = 0,7426

Aangepaste R kwadraat = 0,6691

Noot: Prijzen zijn in RON/MWh

Bron: Regressieanalyse van de Commissie op basis van de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten.

In de volgende tabellen worden de resultaten weergegeven van de empirische analyse die gebruik maakt van de gedetailleerde regressieanalyse in tabel 1, waarbij voor elk jaar de meest naar onder afwijkende overeenkomst („MOA”) wordt geselecteerd op basis van het verschil in prijsniveaus (in RON/MWh) tussen de geschatte prijs van elke overeenkomst en de overeenkomstige waargenomen prijs. Tabellen 2 tot en met 4 hieronder tonen de verschillen tussen de door Hidroelectrica overeengekomen prijzen voor elk van de jaren (dat wil zeggen: 2007-2010) ten opzichte van de „gesimuleerde” benchmarkprijzen voor alle onderzochte overeenkomsten.

Voor 2007 heeft de MOA-overeenkomst, dat wil zeggen de overeenkomst in de niet-verdachte gegevensreeks met het hoogste verschil tussen de waargenomen prijs en de overeenkomstige geschatte prijs, een geschat prijsverschil van [...] RON/MWh. Twee van de door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten hebben een waargenomen prijs die lager is dan hun geschatte prijs met een prijsverschil dat groter is dan [...] RON/MWh, namelijk de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid, met een waargenomen prijsverschil van ongeveer [...] RON/MWh (zie tabel 2).

Tabel 2

Analyse van de overeenkomsten in 2007

| Naam van klant | Naam van leverancier | Waargenomen prijs | Benchmarkprijs | Prijsverschil (in absolute termen) | In overeenstemming met de benchmarkindices |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks |
| AZOMURES SA | HIDROELECTRICA | [...] | 124 | [...] | |
| Onderzochte overeenkomsten |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 72 | [...] | Ja |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 50 | [...] | Ja |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 127 | [...] | Ja |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 111 | [...] | Ja |
| EURO-PEC | HIDROELECTRICA | [...] | 111 | [...] | Ja |
| Luxten-Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 125 | [...] | Ja |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Neen |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Neen |
| Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

  Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten |

Naam van klant

Naam van leverancier

Waargenomen prijs

Benchmarkprijs

Prijsverschil (in absolute termen)

In overeenstemming met de benchmarkindices

MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks

AZOMURES SA

HIDROELECTRICA

[...]

124

[...]

Onderzochte overeenkomsten

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

72

[...]

Ja

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

50

[...]

Ja

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

127

[...]

Ja

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

111

[...]

Ja

EURO-PEC

HIDROELECTRICA

[...]

111

[...]

Ja

Luxten-Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

125

[...]

Ja

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Neen

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Neen

Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten

Voor 2008 wordt het prijsverschil met betrekking tot de MOA-overeenkomst geschat op [...] RON/MWh en drie door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten hebben een groter prijsverschil, namelijk de overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid, met een waargenomen prijsverschil van ongeveer [...] RON/MWh voor Luxten-Lighting en [...] RON/MWh voor Electrobarbon en Elsid (zie tabel 3).

Tabel 3

Analyse van de overeenkomsten in 2008

| Naam van klant | Naam van leverancier | Waargenomen prijs | Benchmarkprijs | Prijsverschil (in absolute termen) | In overeenstemming met de benchmarkindices |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks |
| PETROM SA | Energy Holding | [...] | 147 | [...] | |
| Onderzochte overeenkomsten |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 94 | [...] | Ja |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 133 | [...] | Ja |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 149 | [...] | Ja |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 73 | [...] | Ja |
| EURO-PEC | HIDROELECTRICA | [...] | 133 | [...] | Ja |
| Luxten-Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 147 | [...] | Neen |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Neen |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 149 | [...] | Neen |
| Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

  Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten. |

Naam van klant

Naam van leverancier

Waargenomen prijs

Benchmarkprijs

Prijsverschil (in absolute termen)

In overeenstemming met de benchmarkindices

MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks

PETROM SA

Energy Holding

[...]

147

[...]

Onderzochte overeenkomsten

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

94

[...]

Ja

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

133

[...]

Ja

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

149

[...]

Ja

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

73

[...]

Ja

EURO-PEC

HIDROELECTRICA

[...]

133

[...]

Ja

Luxten-Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

147

[...]

Neen

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Neen

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

149

[...]

Neen

Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten.

Voor 2009 wordt het MOA-prijsverschil geschat op [...] RON/MWh en drie door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten hebben, nogmaals, een groter prijsverschil, namelijk de overeenkomsten met Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid, met een waargenomen prijsverschil van ongeveer [...] RON/MWh voor Luxten-Lighting en [...] RON/MWh voor Electrobarbon en Elsid (zie tabel 4).

Tabel 4

Analyse van de overeenkomsten in 2009

| Naam van klant | Naam van leverancier | Waargenomen prijs | Benchmarkprijs | Prijsverschil (in absolute termen) | In overeenstemming met de benchmarkindices |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks |
| Ductil Steel SA | Alpiq RomEnergie | [...] | 187 | [...] | |
| Onderzochte overeenkomsten |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 102 | [...] | Ja |
| EURO-PEC | HIDROELECTRICA | [...] | 142 | [...] | Ja |
| Alpiq RomEnergie | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Ja |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 142 | [...] | Ja |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 116 | [...] | Ja |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Ja |
| Luxten-Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 156 | [...] | Neen |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Neen |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Neen |
| Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

  Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten. |

Naam van klant

Naam van leverancier

Waargenomen prijs

Benchmarkprijs

Prijsverschil (in absolute termen)

In overeenstemming met de benchmarkindices

MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks

Ductil Steel SA

Alpiq RomEnergie

[...]

187

[...]

Onderzochte overeenkomsten

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

102

[...]

Ja

EURO-PEC

HIDROELECTRICA

[...]

142

[...]

Ja

Alpiq RomEnergie

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Ja

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

142

[...]

Ja

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

116

[...]

Ja

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Ja

Luxten-Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

156

[...]

Neen

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Neen

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Neen

Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten.

Voor 2010 wordt het prijsverschil met betrekking tot de MOA-overeenkomst geschat op [...] RON/MWh en twee door Hidroelectrica gesloten overeenkomsten hebben een groter prijsverschil, namelijk de overeenkomsten met Electrocarbon en Elsid, met een waargenomen prijsverschil van ongeveer [...] RON/MWh (zie tabel 5).

Tabel 5

Analyse van de overeenkomsten in 2010

| Naam van klant | Naam van leverancier | Waargenomen prijs | Benchmarkprijs | Prijsverschil (in absolute termen) | In overeenstemming met de benchmarkindices |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks |
| SILCOTUB SA ZALAU | Energy Network | [...] | 214 | [...] | |
| Onderzochte overeenkomsten |
| ArcelorMittal Galati | HIDROELECTRICA | [...] | 118 | [...] | Ja |
| Electrica | HIDROELECTRICA | [...] | 132 | [...] | Ja |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 107 | [...] | Ja |
| Alpiq RomEnergie | HIDROELECTRICA | [...] | 116 | [...] | Ja |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 132 | [...] | Ja |
| EURO-PEC | HIDROELECTRICA | [...] | 144 | [...] | Ja |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 93 | [...] | Ja |
| Luxten-Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 146 | [...] | Ja |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Ja |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 147 | [...] | Neen |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Neen |
| Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

  Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten. |

Naam van klant

Naam van leverancier

Waargenomen prijs

Benchmarkprijs

Prijsverschil (in absolute termen)

In overeenstemming met de benchmarkindices

MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks

SILCOTUB SA ZALAU

Energy Network

[...]

214

[...]

Onderzochte overeenkomsten

ArcelorMittal Galati

HIDROELECTRICA

[...]

118

[...]

Ja

Electrica

HIDROELECTRICA

[...]

132

[...]

Ja

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

107

[...]

Ja

Alpiq RomEnergie

HIDROELECTRICA

[...]

116

[...]

Ja

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

132

[...]

Ja

EURO-PEC

HIDROELECTRICA

[...]

144

[...]

Ja

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

93

[...]

Ja

Luxten-Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

146

[...]

Ja

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Ja

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

147

[...]

Neen

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Neen

Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten.

Sensitiviteitsanalyse

In de vorige empirische analyse werd de MOA-overeenkomst gedefinieerd als de overeenkomst in de dataset, voor een bepaald jaar, met de hoogste prijsverschil in absolute termen (RON/MWh) tussen de waargenomen prijs en de overeenkomstige geschatte prijs.

Om de robuustheid van de resultaten te controleren, werd een sensitiviteitsanalyse uitgevoerd. Nu werd dezelfde analyse uitgevoerd, maar de MOA-overeenkomst werd daarbij gedefinieerd als de overeenkomst met het grootste verschil tussen de geschatte prijs en de overeenkomstige waargenomen prijs, in procenten van de geschatte prijs. In de sensitiviteitsanalyse werd de MOA-overeenkomst nu gedefinieerd als de overeenkomst met het grootste verschil tussen de geschatte prijs en de overeenkomstige waargenomen prijs, in procenten van de geschatte prijs. Hoewel deze analyse de selectie van de MOA-overeenkomst niet aanzienlijk beïnvloedt, kan dit wel invloed hebben op de geselecteerde overeenkomsten. De resultaten zijn weergegeven in de tabellen 6 tot en met 9 hieronder. Zij bevestigen de geldigheid van de resultaten van de hoofdanalyse.

Tabel 6

Sensitiviteitsanalyse van de overeenkomsten in 2007

| Naam van klant | Naam van leverancier | Waargenomen prijs | Benchmarkprijs | Prijsverschil (in procenten) | In overeenstemming met de benchmarkindices |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks |
| AZOMURES SA | HIDROELECTRICA | [...] | 124 | [...] % | |
| Onderzochte overeenkomsten |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 72 | [...] | Ja |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 50 | [...] | Ja |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 127 | [...] | Ja |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 111 | [...] | Ja |
| EURO-PEC | HIDROELECTRICA | [...] | 111 | [...] | Ja |
| Luxten-Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 125 | [...] | Ja |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Neen |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Neen |
| Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

  Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten. |

Naam van klant

Naam van leverancier

Waargenomen prijs

Benchmarkprijs

Prijsverschil (in procenten)

In overeenstemming met de benchmarkindices

MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks

AZOMURES SA

HIDROELECTRICA

[...]

124

[...] %

Onderzochte overeenkomsten

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

72

[...]

Ja

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

50

[...]

Ja

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

127

[...]

Ja

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

111

[...]

Ja

EURO-PEC

HIDROELECTRICA

[...]

111

[...]

Ja

Luxten-Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

125

[...]

Ja

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Neen

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Neen

Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten.

Tabel 7

Sensitiviteitsanalyse van de overeenkomsten in 2008

| Naam van klant | Naam van leverancier | Waargenomen prijs | Benchmarkprijs | Prijsverschil (in procenten) | In overeenstemming met de benchmarkindices |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks |
| PETROM SA | Energy Holding | [...] | 147 | [...] % | |
| Onderzochte overeenkomsten |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 94 | [...] | Neen |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 133 | [...] | Ja |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 149 | [...] | Ja |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 73 | [...] | Ja |
| EURO-PEC | HIDROELECTRICA | [...] | 133 | [...] | Ja |
| Luxten-Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 147 | [...] | Neen |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Neen |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 149 | [...] | Neen |
| Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

  Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten. |

Naam van klant

Naam van leverancier

Waargenomen prijs

Benchmarkprijs

Prijsverschil (in procenten)

In overeenstemming met de benchmarkindices

MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks

PETROM SA

Energy Holding

[...]

147

[...] %

Onderzochte overeenkomsten

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

94

[...]

Neen

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

133

[...]

Ja

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

149

[...]

Ja

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

73

[...]

Ja

EURO-PEC

HIDROELECTRICA

[...]

133

[...]

Ja

Luxten-Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

147

[...]

Neen

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Neen

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

149

[...]

Neen

Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten.

Tabel 8

Sensitiviteitsanalyse van de overeenkomsten in 2009

| Naam van klant | Naam van leverancier | Waargenomen prijs | Benchmarkprijs | Prijsverschil (in procenten) | In overeenstemming met de benchmarkindices |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks |
| Ductil Steel SA | Alpiq RomEnergie | [...] | 187 | [...] % | |
| Onderzochte overeenkomsten |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 102 | [...] | Ja |
| EURO-PEC | HIDROELECTRICA | [...] | 142 | [...] | Ja |
| Alpiq RomEnergie | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Ja |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 142 | [...] | Ja |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 116 | [...] | Neen |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Ja |
| Luxten-Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 156 | [...] | Neen |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Neen |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Neen |
| Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

  Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten. |

Naam van klant

Naam van leverancier

Waargenomen prijs

Benchmarkprijs

Prijsverschil (in procenten)

In overeenstemming met de benchmarkindices

MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks

Ductil Steel SA

Alpiq RomEnergie

[...]

187

[...] %

Onderzochte overeenkomsten

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

102

[...]

Ja

EURO-PEC

HIDROELECTRICA

[...]

142

[...]

Ja

Alpiq RomEnergie

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Ja

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

142

[...]

Ja

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

116

[...]

Neen

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Ja

Luxten-Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

156

[...]

Neen

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Neen

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Neen

Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten.

Tabel 9

Sensitiviteitsanalyse van de overeenkomsten in 2010

| Naam van klant | Naam van leverancier | Waargenomen prijs | Benchmarkprijs | Prijsverschil (in procenten) | In overeenstemming met de benchmarkindices |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks |
| ARCELORMITTAL GALAŢI | Electrica | [...] | 182 | [...] % | |
| Onderzochte overeenkomsten |
| ArcelorMittal Galați | HIDROELECTRICA | [...] | 118 | [...] | Ja |
| Electrica | HIDROELECTRICA | [...] | 132 | [...] | Ja |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 107 | [...] | Ja |
| Alpiq RomEnergie | HIDROELECTRICA | [...] | 116 | [...] | Ja |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 132 | [...] | Ja |
| EURO-PEC | HIDROELECTRICA | [...] | 144 | [...] | Ja |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 93 | [...] | Ja |
| Luxten-Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 146 | [...] | Ja |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Ja |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 147 | [...] | Neen |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Neen |
| Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

  Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten. |

Naam van klant

Naam van leverancier

Waargenomen prijs

Benchmarkprijs

Prijsverschil (in procenten)

In overeenstemming met de benchmarkindices

MOA-overeenkomsten in de gegevensreeks

ARCELORMITTAL GALAŢI

Electrica

[...]

182

[...] %

Onderzochte overeenkomsten

ArcelorMittal Galați

HIDROELECTRICA

[...]

118

[...]

Ja

Electrica

HIDROELECTRICA

[...]

132

[...]

Ja

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

107

[...]

Ja

Alpiq RomEnergie

HIDROELECTRICA

[...]

116

[...]

Ja

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

132

[...]

Ja

EURO-PEC

HIDROELECTRICA

[...]

144

[...]

Ja

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

93

[...]

Ja

Luxten-Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

146

[...]

Ja

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Ja

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

147

[...]

Neen

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Neen

Noot: Prijzen worden afgerond naar de dichtstbijzijnde RON/MWh.

Bron: Berekeningen gebaseerd op regressieanalyse en op de gegevens afkomstig van de Roemeense autoriteiten.

De prijzen van de elektriciteit in de overeenkomsten die werden gesloten tussen Hidroelectrica en Luxten-Lighting, Electrocarbon en Elsid zijn nog steeds niet in overeenstemming bevonden met de benchmarkprijs. De procentuele prijsverschillen zijn aanzienlijk hoger voor de overeenkomsten met Luxten-Lighting voor de jaren 2008 en 2009 en met Electrocarbon en Elsid voor de periode 2007-2010. Daarnaast zijn er twee andere overeenkomsten, namelijk met Alro in 2008 en met Energy Holding in 2009. Het procentuele prijsverschil in beide gevallen ligt dicht bij het procentuele prijsverschil van de MOA-overeenkomst. De waargenomen prijs voor de met Alro gesloten overeenkomst in 2008 is [...] % lager dan de geschatte prijs, terwijl het procentuele prijsverschil met betrekking tot de MOA-overeenkomst in 2008 [...] % bedroeg. De waargenomen prijs voor de met Energy Holding gesloten overeenkomst in 2009 is [...] % lager dan de geschatte prijs, terwijl het procentuele prijsverschil met betrekking tot de MOA-overeenkomst in 2009 [...] % bedroeg. Over het algemeen moeten deze twee overeenkomsten worden beschouwd als zijnde in overeenstemming met de benchmarkprijs.

Naast de hoofdsensitiviteitsanalyse waarbij de MOA werd gedefinieerd als het procentuele prijsverschil met betrekking tot de MOA-overeenkomst, hetgeen de geldigheid van de resultaten bevestigt, werden verdere sensitiviteitstesten van de verkregen resultaten van de voorkeursdefinitie van MOA in absolute waarden als volgt uitgevoerd:

| — | een willekeurige 10 % winstmarge werd in mindering gebracht op de absolute waarde van de MDD: de gewijzigde MDD heeft geen invloed op de sluiting voor de onderzochte overeenkomsten van 2008, 2009 en 2010. Voor 2007 zou dit voor EFT een verschil opleveren van 2,5 RON/MWh onder de toegepaste prijs van [...] RON/MWh (dat wil zeggen dat de benchmarkcompatibele prijs [...] RON/MWh zou geweest zijn); dit verschil, dat niet wordt waargenomen voor de EFT-prijzen in 2008, 2009 en 2010, wordt als verwaarloosbaar beschouwd; |
| --- | --- |

—

een willekeurige 10 % winstmarge werd in mindering gebracht op de absolute waarde van de MDD: de gewijzigde MDD heeft geen invloed op de sluiting voor de onderzochte overeenkomsten van 2008, 2009 en 2010. Voor 2007 zou dit voor EFT een verschil opleveren van 2,5 RON/MWh onder de toegepaste prijs van [...] RON/MWh (dat wil zeggen dat de benchmarkcompatibele prijs [...] RON/MWh zou geweest zijn); dit verschil, dat niet wordt waargenomen voor de EFT-prijzen in 2008, 2009 en 2010, wordt als verwaarloosbaar beschouwd;

| — | ook het gebruik van de „second downward deviation” — 2nd DD als referentie zouden slechts twee bijkomende overeenkomsten naar boven komen (Luxten-Lighting en EFT) voor 2007, maar dit betekent niet dat bij een analyse van een van de andere onderzochte overeenkomsten uit de betreffende periode zou blijken dat zij onder de benchmarkprijzen liggen of dat de overeenkomst met EFT naar boven zou komen als zijnde onder de benchmarkprijs voor 2008, 2009 en 2010; |
| --- | --- |

—

ook het gebruik van de „second downward deviation” — 2nd DD als referentie zouden slechts twee bijkomende overeenkomsten naar boven komen (Luxten-Lighting en EFT) voor 2007, maar dit betekent niet dat bij een analyse van een van de andere onderzochte overeenkomsten uit de betreffende periode zou blijken dat zij onder de benchmarkprijzen liggen of dat de overeenkomst met EFT naar boven zou komen als zijnde onder de benchmarkprijs voor 2008, 2009 en 2010;

| — | aanvankelijk niet-geteste regressiegegevens uit 2011 werden geïntroduceerd: zelfs als de waarden die worden weergegeven in de tabellen 2 tot en met 5, lichtjes wijzigen, blijven de kwalitatieve resultaten ongewijzigd; |
| --- | --- |

—

aanvankelijk niet-geteste regressiegegevens uit 2011 werden geïntroduceerd: zelfs als de waarden die worden weergegeven in de tabellen 2 tot en met 5, lichtjes wijzigen, blijven de kwalitatieve resultaten ongewijzigd;

| — | de onderzochte overeengekomen prijzen die geacht worden in overeenstemming zijn met de benchmarkprijs werden als dataset in rekening gebracht bij de regressie (binnen de steekproef): ook in dit geval verandert de conclusie over de onderzochte overeenkomsten niet. |
| --- | --- |

—

de onderzochte overeengekomen prijzen die geacht worden in overeenstemming zijn met de benchmarkprijs werden als dataset in rekening gebracht bij de regressie (binnen de steekproef): ook in dit geval verandert de conclusie over de onderzochte overeenkomsten niet.

Hieruit volgt dat deze bijkomende sensitiviteitstesten met betrekking tot de algemene benadering de robuustheid van de resultaten van de econometrische analyse bevestigen.

---

(1)  Bij een voorbehandeling van de data vielen vier (niet-verdachte) overeenkomsten met betrekking tot overeenkomsten die met de groepsinterne verkopen van ALRO van 2007 tot en met 2010 samenhingen weg, omdat deze waarschijnlijk andere marktvoorwaarden weergeven dan die welke gelden bij bilaterale overeenkomstonderhandelingen tussen een leverancier en een onafhankelijke koper wat in dit geval de cruciale factor is.

(2)  Standaardafwijkingen worden tussen haakjes getoond: *** betekent dat de coëfficiënt statistisch significant is bij een niveau van 1 %, ** betekent dat de coëfficiënt statistisch significant is bij een niveau van 5 % en * betekent dat de coëfficiënt statistisch significant is bij een niveau van 10 %.

---

| 29.3.2017 | NL | Publicatieblad van de Europese Unie | L 83/38 |
| --- | --- | --- | --- |

29.3.2017

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 83/38

---

BESLUIT (EU) 2017/502 VAN DE COMMISSIE

van 21 oktober 2015

betreffende steunmaatregel SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) die Nederland ten gunste van Starbucks ten uitvoer heeft gelegd

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2015) 7143)

(Slechts de tekst in de Nederlandse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1) en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1.   PROCEDURE

PROCEDURE

| (1) | Per brief van 30 juli 2013 heeft de Commissie Nederland verzocht informatie te verstrekken over de praktijk van fiscale rulings in Nederland, alsmede alle rulings te verschaffen met betrekking tot Starbucks Coffee EMEA BV (hierna „Starbucks Coffee BV” genoemd) en Starbucks Manufacturing EMEA BV (hierna „SMBV” genoemd); beide ondernemingen staan onder de indirecte zeggenschap van Starbucks Corporation. Starbucks Corporation en alle ondernemingen die onder de zeggenschap van die vennootschap staan worden hierna samen „Starbucks” of de „Starbucks-groep” genoemd. |
| --- | --- |

(1)

Per brief van 30 juli 2013 heeft de Commissie Nederland verzocht informatie te verstrekken over de praktijk van fiscale rulings in Nederland, alsmede alle rulings te verschaffen met betrekking tot Starbucks Coffee EMEA BV (hierna „Starbucks Coffee BV” genoemd) en Starbucks Manufacturing EMEA BV (hierna „SMBV” genoemd); beide ondernemingen staan onder de indirecte zeggenschap van Starbucks Corporation. Starbucks Corporation en alle ondernemingen die onder de zeggenschap van die vennootschap staan worden hierna samen „Starbucks” of de „Starbucks-groep” genoemd.

| (2) | Per brief van 2 oktober 2013 heeft Nederland de gevraagde inlichtingen aan de Commissie verstrekt, met inbegrip van de voorafgaande prijsafspraak (advance pricing agreement, hierna „de APA” genoemd) (2) die in 2008 tussen de Nederlandse Belastingdienst en Starbucks Coffee BV werd gesloten (hierna „de Starbucks Coffee BV APA” genoemd), de APA die in 2008 tussen de Nederlandse Belastingdienst en SMBV werd gesloten (hierna „de SMBV APA” genoemd) en de documenten die deze APA's onderbouwen. Deze documenten betreffen met name een verrekenprijzenrapport ter onderbouwing van het verzoek om de twee bovengenoemde APA's (hierna het „verrekenprijzenrapport” genoemd) en andere briefwisselingen tussen de Nederlandse Belastingdienst en de belastingadviseur van Starbucks Corporation, [Belastingadviseur] (*1) (hierna „de belastingadviseur” genoemd), namens Starbucks Coffee BV en SMBV (3). |
| --- | --- |

(2)

Per brief van 2 oktober 2013 heeft Nederland de gevraagde inlichtingen aan de Commissie verstrekt, met inbegrip van de voorafgaande prijsafspraak (advance pricing agreement, hierna „de APA” genoemd) (2) die in 2008 tussen de Nederlandse Belastingdienst en Starbucks Coffee BV werd gesloten (hierna „de Starbucks Coffee BV APA” genoemd), de APA die in 2008 tussen de Nederlandse Belastingdienst en SMBV werd gesloten (hierna „de SMBV APA” genoemd) en de documenten die deze APA's onderbouwen. Deze documenten betreffen met name een verrekenprijzenrapport ter onderbouwing van het verzoek om de twee bovengenoemde APA's (hierna het „verrekenprijzenrapport” genoemd) en andere briefwisselingen tussen de Nederlandse Belastingdienst en de belastingadviseur van Starbucks Corporation, [Belastingadviseur] (*1) (hierna „de belastingadviseur” genoemd), namens Starbucks Coffee BV en SMBV (3).

2

*1

3

| (3) | Op 9 januari 2014 heeft de Commissie Nederland ter voorbereiding van een bijeenkomst op 15 januari 2014 per e-mail een reeks vragen gestuurd over, onder meer, de verrekenprijsregeling die was overeengekomen in de door de Nederlandse Belastingdienst gesloten Starbucks Coffee BV APA en SMBV APA. |
| --- | --- |

(3)

Op 9 januari 2014 heeft de Commissie Nederland ter voorbereiding van een bijeenkomst op 15 januari 2014 per e-mail een reeks vragen gestuurd over, onder meer, de verrekenprijsregeling die was overeengekomen in de door de Nederlandse Belastingdienst gesloten Starbucks Coffee BV APA en SMBV APA.

| (4) | Op 15 januari 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Belastingdienst waar de diensten van de Commissie onder meer hebben verzocht om een nadere toelichting op de correcties die zijn toegepast op de kostengrondslag in het verrekenprijzenrapport met betrekking tot de SMBV APA en de schommelende royaltybetalingen door SMBV. |
| --- | --- |

(4)

Op 15 januari 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Belastingdienst waar de diensten van de Commissie onder meer hebben verzocht om een nadere toelichting op de correcties die zijn toegepast op de kostengrondslag in het verrekenprijzenrapport met betrekking tot de SMBV APA en de schommelende royaltybetalingen door SMBV.

| (5) | In antwoord op de vragen die tijdens de bijeenkomst van 15 januari 2014 werden gesteld, heeft Nederland per brief van 28 januari 2014 informatie verstrekt over de correcties voor verschillen in vergelijkbaarheid, de keuze van de vergelijkbare ondernemingen en de schommelende royalty. Meer details over de verstrekte documenten zijn te vinden in de punten 59 tot en met 62 van het in overweging 9 genoemde besluit tot inleiding van de procedure. |
| --- | --- |

(5)

In antwoord op de vragen die tijdens de bijeenkomst van 15 januari 2014 werden gesteld, heeft Nederland per brief van 28 januari 2014 informatie verstrekt over de correcties voor verschillen in vergelijkbaarheid, de keuze van de vergelijkbare ondernemingen en de schommelende royalty. Meer details over de verstrekte documenten zijn te vinden in de punten 59 tot en met 62 van het in overweging 9 genoemde besluit tot inleiding van de procedure.

| (6) | Per brief van 7 maart 2014 (4) heeft de Commissie Nederland laten weten dat zij naging of de Starbucks Coffee APA en de SMBV APA nieuwe staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag konden vormen en Nederland verzocht opmerkingen te maken over de verenigbaarheid van dergelijke steun. De Commissie heeft Nederland om eventuele aanvullende informatie verzocht over de Starbucks Coffee BV APA en de SMBV APA, alsook om de belastingaangiften van Starbucks Coffee BV en SMBV en alle met deze twee ondernemingen gelieerde ondernemingen in Nederland. |
| --- | --- |

(6)

Per brief van 7 maart 2014 (4) heeft de Commissie Nederland laten weten dat zij naging of de Starbucks Coffee APA en de SMBV APA nieuwe staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag konden vormen en Nederland verzocht opmerkingen te maken over de verenigbaarheid van dergelijke steun. De Commissie heeft Nederland om eventuele aanvullende informatie verzocht over de Starbucks Coffee BV APA en de SMBV APA, alsook om de belastingaangiften van Starbucks Coffee BV en SMBV en alle met deze twee ondernemingen gelieerde ondernemingen in Nederland.

4

| (7) | Per brief van 21 maart 2014 heeft Nederland op de brief van 7 maart 2014 geantwoord en de gevraagde belastingaangiften verstrekt. Nederland bevestigde ook dat alle relevante documenten met betrekking tot de eerder aan de Commissie bezorgde APA's reeds aan de Commissie waren verstrekt. |
| --- | --- |

(7)

Per brief van 21 maart 2014 heeft Nederland op de brief van 7 maart 2014 geantwoord en de gevraagde belastingaangiften verstrekt. Nederland bevestigde ook dat alle relevante documenten met betrekking tot de eerder aan de Commissie bezorgde APA's reeds aan de Commissie waren verstrekt.

| (8) | Op 6 mei 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Belastingdienst. |
| --- | --- |

(8)

Op 6 mei 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van de Nederlandse Belastingdienst.

| (9) | Op 11 juni 2014 heeft de Commissie het besluit vastgesteld om met betrekking tot de SMBV APA de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 108, lid 2, van het Verdrag in te leiden omdat deze APA staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag zou kunnen vormen (5) (hierna „het besluit tot inleiding van de procedure” genoemd). |
| --- | --- |

(9)

Op 11 juni 2014 heeft de Commissie het besluit vastgesteld om met betrekking tot de SMBV APA de formele onderzoeksprocedure op grond van artikel 108, lid 2, van het Verdrag in te leiden omdat deze APA staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag zou kunnen vormen (5) (hierna „het besluit tot inleiding van de procedure” genoemd).

5

| (10) | Per brief van 16 juli 2014 heeft Nederland opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. Hierbij waren onder meer de overeenkomst tussen Alki Limited Partnership (hierna „Alki LP” genoemd) en SMBV voor het branden van koffie en de overeenkomst tussen SMBV en Starbucks Coffee Trading Company SARL (hierna „SCTC” genoemd) voor de aankoop van groene koffie gevoegd. |
| --- | --- |

(10)

Per brief van 16 juli 2014 heeft Nederland opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. Hierbij waren onder meer de overeenkomst tussen Alki Limited Partnership (hierna „Alki LP” genoemd) en SMBV voor het branden van koffie en de overeenkomst tussen SMBV en Starbucks Coffee Trading Company SARL (hierna „SCTC” genoemd) voor de aankoop van groene koffie gevoegd.

| (11) | Per brief van 25 november 2014 heeft de Commissie Nederland verzocht de in het besluit tot inleiding van de procedure gevraagde informatie te verstrekken omdat Nederland die op 16 juli 2014 maar gedeeltelijk had ingediend, en aanvullende informatie te verstrekken die nodig was om de SMBV APA te onderzoeken. |
| --- | --- |

(11)

Per brief van 25 november 2014 heeft de Commissie Nederland verzocht de in het besluit tot inleiding van de procedure gevraagde informatie te verstrekken omdat Nederland die op 16 juli 2014 maar gedeeltelijk had ingediend, en aanvullende informatie te verstrekken die nodig was om de SMBV APA te onderzoeken.

| (12) | Per brief van 19 december 2014 heeft Nederland op de brief van 25 november 2014 geantwoord dat het niet beschikt over een deel van de gevraagde informatie. |
| --- | --- |

(12)

Per brief van 19 december 2014 heeft Nederland op de brief van 25 november 2014 geantwoord dat het niet beschikt over een deel van de gevraagde informatie.

| (13) | Op 19 december 2014 werd het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt. De Commissie heeft belanghebbenden verzocht hun opmerkingen over de maatregel kenbaar te maken. |
| --- | --- |

(13)

Op 19 december 2014 werd het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt. De Commissie heeft belanghebbenden verzocht hun opmerkingen over de maatregel kenbaar te maken.

Publicatieblad van de Europese Unie

| (14) | Per brief van 16 januari 2015 heeft Starbucks haar opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. Daarnaast dienden ook de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna „de NOB” genoemd), het Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond (hierna „het VNO-NCW” genoemd), ATOZ Tax Advisers Luxembourg, Oxfam International en de Oostenrijkse kamer van koophandel (Bundesarbeitskammer Österreich, hierna „de BAK” genoemd) opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure in. |
| --- | --- |

(14)

Per brief van 16 januari 2015 heeft Starbucks haar opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. Daarnaast dienden ook de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna „de NOB” genoemd), het Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond (hierna „het VNO-NCW” genoemd), ATOZ Tax Advisers Luxembourg, Oxfam International en de Oostenrijkse kamer van koophandel (Bundesarbeitskammer Österreich, hierna „de BAK” genoemd) opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure in.

| (15) | Nederland heeft op 8 januari 2015 geantwoord op de brief van de Commissie van 25 november 2014 en heeft daarbij de oprichtingsakte van Alki LP verstrekt. |
| --- | --- |

(15)

Nederland heeft op 8 januari 2015 geantwoord op de brief van de Commissie van 25 november 2014 en heeft daarbij de oprichtingsakte van Alki LP verstrekt.

| (16) | Op 12 februari 2015 heeft de Commissie Nederland ervan in kennis gesteld dat zij, overeenkomstig artikel 6 bis van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (6), had vastgesteld dat de onderzoeksprocedure met betrekking tot de SMBV APA tot dan toe ontoereikend was (7). Per brief van 6 februari 2015 en overeenkomstig artikel 6 bis, lid 2, onder b), van Verordening (EG) nr. 659/1999 verzocht de Commissie Nederland toestemming te verlenen om Starbucks rechtstreeks te contacteren om de ontbrekende informatie te verkrijgen. |
| --- | --- |

(16)

Op 12 februari 2015 heeft de Commissie Nederland ervan in kennis gesteld dat zij, overeenkomstig artikel 6 bis van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (6), had vastgesteld dat de onderzoeksprocedure met betrekking tot de SMBV APA tot dan toe ontoereikend was (7). Per brief van 6 februari 2015 en overeenkomstig artikel 6 bis, lid 2, onder b), van Verordening (EG) nr. 659/1999 verzocht de Commissie Nederland toestemming te verlenen om Starbucks rechtstreeks te contacteren om de ontbrekende informatie te verkrijgen.

6

7

| (17) | Per brief van 18 februari 2015 heeft de Commissie Nederland ervan op de hoogte gebracht dat zij opmerkingen van een concurrent had ontvangen over de waardetoevoeging van het koffiebrandproces aan de groene koffiebonen en heeft zij Nederland verzocht op deze opmerking te reageren. Nederland heeft zijn standpunt over deze opmerkingen per brief van 11 maart 2015 ingediend. |
| --- | --- |

(17)

Per brief van 18 februari 2015 heeft de Commissie Nederland ervan op de hoogte gebracht dat zij opmerkingen van een concurrent had ontvangen over de waardetoevoeging van het koffiebrandproces aan de groene koffiebonen en heeft zij Nederland verzocht op deze opmerking te reageren. Nederland heeft zijn standpunt over deze opmerkingen per brief van 11 maart 2015 ingediend.

| (18) | Per brief van 12 maart 2015, in antwoord op de brief van de Commissie van 6 februari 2015, heeft Nederland ermee ingestemd dat rechtstreeks contact zou worden opgenomen met Starbucks. Nadat zij die instemming had verkregen, verzocht de Commissie Starbucks per brief van 16 maart 2015 op basis van artikel 6 bis, lid 6, van Verordening (EG) nr. 659/1999 om informatie over de juridische structuur van de onderneming, het bedrijfsmodel met betrekking tot de Starbucks-winkels en de door SMBV gebruikte grondstoffen, te weten de groene koffiebonen (hierna het „verzoek om marktinformatie aan Starbucks” genoemd). |
| --- | --- |

(18)

Per brief van 12 maart 2015, in antwoord op de brief van de Commissie van 6 februari 2015, heeft Nederland ermee ingestemd dat rechtstreeks contact zou worden opgenomen met Starbucks. Nadat zij die instemming had verkregen, verzocht de Commissie Starbucks per brief van 16 maart 2015 op basis van artikel 6 bis, lid 6, van Verordening (EG) nr. 659/1999 om informatie over de juridische structuur van de onderneming, het bedrijfsmodel met betrekking tot de Starbucks-winkels en de door SMBV gebruikte grondstoffen, te weten de groene koffiebonen (hierna het „verzoek om marktinformatie aan Starbucks” genoemd).

| (19) | Per brieven van 20 en 26 maart 2015 heeft Nederland zijn standpunten ingediend met betrekking tot de van derden ontvangen opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure. |
| --- | --- |

(19)

Per brieven van 20 en 26 maart 2015 heeft Nederland zijn standpunten ingediend met betrekking tot de van derden ontvangen opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure.

| (20) | Na de vaststelling van het besluit van 12 februari 2015 heeft de Commissie op 7 april 2015 overeenkomstig artikel 6 bis, lid 6, van Verordening (EG) nr. 659/1999 contact opgenomen met vier concurrenten van Starbucks en hun om marktinformatie verzocht over hun bedrijfsmodel en hun waardetoevoegende activiteiten, om haar beoordeling van deze zaak te kunnen afronden (hierna het „verzoek om marktinformatie aan de concurrenten” genoemd). Die vier concurrenten waren Onderneming Y, Alois Dallmayr Kaffee oHG (hierna „Dallmayr” genoemd), Nestlé SA (hierna „Nestlé” genoemd) en Melitta Europa GmbH & Co. KG (hierna „Melitta” genoemd). Tegelijkertijd bracht de Commissie Nederland ervan op de hoogte dat zij concurrenten van Starbucks verzoeken om informatie had gezonden. |
| --- | --- |

(20)

Na de vaststelling van het besluit van 12 februari 2015 heeft de Commissie op 7 april 2015 overeenkomstig artikel 6 bis, lid 6, van Verordening (EG) nr. 659/1999 contact opgenomen met vier concurrenten van Starbucks en hun om marktinformatie verzocht over hun bedrijfsmodel en hun waardetoevoegende activiteiten, om haar beoordeling van deze zaak te kunnen afronden (hierna het „verzoek om marktinformatie aan de concurrenten” genoemd). Die vier concurrenten waren Onderneming Y, Alois Dallmayr Kaffee oHG (hierna „Dallmayr” genoemd), Nestlé SA (hierna „Nestlé” genoemd) en Melitta Europa GmbH & Co. KG (hierna „Melitta” genoemd). Tegelijkertijd bracht de Commissie Nederland ervan op de hoogte dat zij concurrenten van Starbucks verzoeken om informatie had gezonden.

| (21) | Op 13 april 2015 verstrekte Starbucks de informatie waar in de brief van de Commissie van 16 maart 2015 om was verzocht. |
| --- | --- |

(21)

Op 13 april 2015 verstrekte Starbucks de informatie waar in de brief van de Commissie van 16 maart 2015 om was verzocht.

| (22) | Op 27 april 2015 antwoordden Dallmayr en Onderneming Y op het verzoek om marktinformatie van de Commissie van 7 april 2015. |
| --- | --- |

(22)

Op 27 april 2015 antwoordden Dallmayr en Onderneming Y op het verzoek om marktinformatie van de Commissie van 7 april 2015.

| (23) | Op 29 april 2015 vond een bijeenkomst plaats tussen de diensten van de Commissie en Starbucks, waarin de diensten van de Commissie hebben toegelicht hoe bepaalde vragen in het verzoek om marktinformatie aan Starbucks in het kader van het onderzoek moesten worden begrepen. |
| --- | --- |

(23)

Op 29 april 2015 vond een bijeenkomst plaats tussen de diensten van de Commissie en Starbucks, waarin de diensten van de Commissie hebben toegelicht hoe bepaalde vragen in het verzoek om marktinformatie aan Starbucks in het kader van het onderzoek moesten worden begrepen.

| (24) | Na het antwoord van Starbucks van 13 april 2015 verzocht de Commissie Starbucks per brief van 6 mei 2015 om aanvullende informatie. |
| --- | --- |

(24)

Na het antwoord van Starbucks van 13 april 2015 verzocht de Commissie Starbucks per brief van 6 mei 2015 om aanvullende informatie.

| (25) | Per brief van 11 mei 2015 verzocht de Commissie Onderneming Y om een nadere toelichting op de verstrekte marktinformatie. Onderneming Y gaf die toelichting per brief van 21 mei 2015. |
| --- | --- |

(25)

Per brief van 11 mei 2015 verzocht de Commissie Onderneming Y om een nadere toelichting op de verstrekte marktinformatie. Onderneming Y gaf die toelichting per brief van 21 mei 2015.

| (26) | Per brieven van 20 mei 2015 en 26 mei 2015 antwoordden Nestlé en Melitta op het verzoek van de Commissie van 7 april 2015 om marktinformatie aan de concurrenten. |
| --- | --- |

(26)

Per brieven van 20 mei 2015 en 26 mei 2015 antwoordden Nestlé en Melitta op het verzoek van de Commissie van 7 april 2015 om marktinformatie aan de concurrenten.

| (27) | Per brief van 27 mei 2015 diende Nederland opmerkingen op de door Onderneming Y en Dallmayr verstrekte informatie in. |
| --- | --- |

(27)

Per brief van 27 mei 2015 diende Nederland opmerkingen op de door Onderneming Y en Dallmayr verstrekte informatie in.

| (28) | Per brief van 29 mei 2015 antwoordde Starbucks op het verzoek van de Commissie van 6 mei 2015. |
| --- | --- |

(28)

Per brief van 29 mei 2015 antwoordde Starbucks op het verzoek van de Commissie van 6 mei 2015.

| (29) | Per brief van 19 juni 2015 maakte Nederland opmerkingen over de informatie die Starbucks op 13 april 2015 en 29 mei 2015 had verstrekt. |
| --- | --- |

(29)

Per brief van 19 juni 2015 maakte Nederland opmerkingen over de informatie die Starbucks op 13 april 2015 en 29 mei 2015 had verstrekt.

| (30) | Per brief van 26 juni 2015 diende Nederland opmerkingen in over de door Nestlé en Melitta verstrekte marktinformatie en de door Onderneming Y gegeven nadere toelichting. |
| --- | --- |

(30)

Per brief van 26 juni 2015 diende Nederland opmerkingen in over de door Nestlé en Melitta verstrekte marktinformatie en de door Onderneming Y gegeven nadere toelichting.

| (31) | Op 29 juni 2015 gaf Starbucks als aanvulling op haar op 13 april 2015 en 29 mei 2015 ingediende stukken een verdere onderbouwing van het vermeende zakelijke karakter van de door SCTC voor de levering van groene koffiebonen toegepaste verrekenprijzen. |
| --- | --- |

(31)

Op 29 juni 2015 gaf Starbucks als aanvulling op haar op 13 april 2015 en 29 mei 2015 ingediende stukken een verdere onderbouwing van het vermeende zakelijke karakter van de door SCTC voor de levering van groene koffiebonen toegepaste verrekenprijzen.

| (32) | Per brief van 24 juli 2015 gaf Starbucks uit eigen beweging aanvullende inlichtingen over de door SCTC, SMBV en Starbucks US (8) uitgeoefende functies en verstrekte de onderneming nieuwe cijfers over Alki LP. |
| --- | --- |

(32)

Per brief van 24 juli 2015 gaf Starbucks uit eigen beweging aanvullende inlichtingen over de door SCTC, SMBV en Starbucks US (8) uitgeoefende functies en verstrekte de onderneming nieuwe cijfers over Alki LP.

8

| (33) | Per brief van 5 augustus 2015 verzocht de Commissie Starbucks om toelichting en andere documenten met betrekking tot de op 24 juli 2015 ingediende stukken om de nieuwe informatie volledig te kunnen analyseren. |
| --- | --- |

(33)

Per brief van 5 augustus 2015 verzocht de Commissie Starbucks om toelichting en andere documenten met betrekking tot de op 24 juli 2015 ingediende stukken om de nieuwe informatie volledig te kunnen analyseren.

| (34) | Per brief van 24 augustus 2015 en per e-mail van 26 augustus 2015 heeft Starbucks een deel van de door de Commissie in haar brief van 5 augustus 2015 gevraagde inlichtingen verstrekt. De Commissie heeft deze inlichtingen op 28 augustus 2015 aan Nederland doorgezonden. |
| --- | --- |

(34)

Per brief van 24 augustus 2015 en per e-mail van 26 augustus 2015 heeft Starbucks een deel van de door de Commissie in haar brief van 5 augustus 2015 gevraagde inlichtingen verstrekt. De Commissie heeft deze inlichtingen op 28 augustus 2015 aan Nederland doorgezonden.

| (35) | Per brief van 10 september 2015 en per e-mail van 11 september 2015 heeft Starbucks de overige informatie aan de Commissie verstrekt. Per brief van 23 september 2015 heeft Starbucks de op 10 en 11 september 2015 aan de Commissie verstrekte informatie aangevuld. |
| --- | --- |

(35)

Per brief van 10 september 2015 en per e-mail van 11 september 2015 heeft Starbucks de overige informatie aan de Commissie verstrekt. Per brief van 23 september 2015 heeft Starbucks de op 10 en 11 september 2015 aan de Commissie verstrekte informatie aangevuld.

| (36) | Per brieven van 25 september 2015 en 7 oktober 2015 maakte Nederland opmerkingen over de informatie die Starbucks op 10, 11 en 23 september 2015 had verstrekt. |
| --- | --- |

(36)

Per brieven van 25 september 2015 en 7 oktober 2015 maakte Nederland opmerkingen over de informatie die Starbucks op 10, 11 en 23 september 2015 had verstrekt.

2.   BESCHRIJVING VAN DE BETWISTE MAATREGEL

BESCHRIJVING VAN DE BETWISTE MAATREGEL

2.1.   Beschrijving van de begunstigde

Beschrijving van de begunstigde

| (37) | De begunstigde van de maatregel is SMBV. SMBV is een in Nederland opgerichte dochteronderneming van de Starbucks-groep. De Starbucks-groep bestaat uit Starbucks Corporation en alle ondernemingen die onder de zeggenschap van die vennootschap staan. Starbucks Corporation heeft haar hoofdkantoor in Seattle, Verenigde Staten van Amerika (hierna „de VS” genoemd). De ondernemingsstructuur van de Starbucks-groep wordt in detail beschreven in punt 27 en afbeelding 1 van het besluit tot inleiding van de procedure. |
| --- | --- |

(37)

De begunstigde van de maatregel is SMBV. SMBV is een in Nederland opgerichte dochteronderneming van de Starbucks-groep. De Starbucks-groep bestaat uit Starbucks Corporation en alle ondernemingen die onder de zeggenschap van die vennootschap staan. Starbucks Corporation heeft haar hoofdkantoor in Seattle, Verenigde Staten van Amerika (hierna „de VS” genoemd). De ondernemingsstructuur van de Starbucks-groep wordt in detail beschreven in punt 27 en afbeelding 1 van het besluit tot inleiding van de procedure.

| (38) | Starbucks brandt, verhandelt en verkoopt speciale koffie en is actief in 65 landen. De onderneming koopt en brandt koffie en verkoopt deze in haar eigen winkels, waar zij eveneens ambachtelijke koffie, thee en andere dranken en verse voedingsmiddelen verkoopt. Zij verkoopt ook een assortiment koffie- en theeproducten en geeft haar merkrechten in licentie via andere kanalen, zoals merkwinkels, supermarkten en nationale foodservice-bedrijven (9). In 2014 bedroegen de netto-inkomsten van de Starbucks-groep wereldwijd 16 448 miljoen USD en tekende de onderneming een resultaat na belastingen van 2 067 miljoen USD op (10). |
| --- | --- |

(38)

Starbucks brandt, verhandelt en verkoopt speciale koffie en is actief in 65 landen. De onderneming koopt en brandt koffie en verkoopt deze in haar eigen winkels, waar zij eveneens ambachtelijke koffie, thee en andere dranken en verse voedingsmiddelen verkoopt. Zij verkoopt ook een assortiment koffie- en theeproducten en geeft haar merkrechten in licentie via andere kanalen, zoals merkwinkels, supermarkten en nationale foodservice-bedrijven (9). In 2014 bedroegen de netto-inkomsten van de Starbucks-groep wereldwijd 16 448 miljoen USD en tekende de onderneming een resultaat na belastingen van 2 067 miljoen USD op (10).

9

10

| (39) | SMBV is de enige volledig door de Starbucks-groep gecontroleerde entiteit die koffie brandt buiten de VS. |
| --- | --- |

(39)

SMBV is de enige volledig door de Starbucks-groep gecontroleerde entiteit die koffie brandt buiten de VS.

2.2.   De betwiste maatregel

De betwiste maatregel

| (40) | Dit besluit betreft de SMBV APA, een voorafgaande prijsafspraak die de Nederlandse Belastingdienst op 28 april 2008 met SMBV heeft gesloten (Vaststellingsovereenkomst APA). De SMBV APA geldt tien jaar, van 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2017 (11). |
| --- | --- |

(40)

Dit besluit betreft de SMBV APA, een voorafgaande prijsafspraak die de Nederlandse Belastingdienst op 28 april 2008 met SMBV heeft gesloten (Vaststellingsovereenkomst APA). De SMBV APA geldt tien jaar, van 1 oktober 2007 tot en met 31 december 2017 (11).

11

| (41) | Een APA is een overeenkomst tussen een belastingdienst en een belastingplichtige inzake de toepassing van de belastingwetgeving op (toekomstige) transacties. In een dergelijke overeenkomst wordt bepaald hoeveel winst uit de activiteiten van een belastingplichtige in die fiscale jurisdictie in aanmerking wordt genomen. In een APA wordt, voorafgaand aan transacties binnen de groep, bepaald welke criteria geschikt zijn (bv. methode, vergelijkingspunten en passende correcties, kritische veronderstellingen met betrekking tot toekomstige gebeurtenissen) voor het vaststellen van de zakelijke verrekenprijzen voor die transacties gedurende een specifieke periode. Een APA wordt formeel ingeleid door een verzoek van een belastingplichtige. |
| --- | --- |

(41)

Een APA is een overeenkomst tussen een belastingdienst en een belastingplichtige inzake de toepassing van de belastingwetgeving op (toekomstige) transacties. In een dergelijke overeenkomst wordt bepaald hoeveel winst uit de activiteiten van een belastingplichtige in die fiscale jurisdictie in aanmerking wordt genomen. In een APA wordt, voorafgaand aan transacties binnen de groep, bepaald welke criteria geschikt zijn (bv. methode, vergelijkingspunten en passende correcties, kritische veronderstellingen met betrekking tot toekomstige gebeurtenissen) voor het vaststellen van de zakelijke verrekenprijzen voor die transacties gedurende een specifieke periode. Een APA wordt formeel ingeleid door een verzoek van een belastingplichtige.

2.2.1.   De SMBV APA

De SMBV APA

| (42) | Met het sluiten van de SMBV APA heeft de Nederlandse Belastingdienst aanvaard dat de door de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport vastgestelde vergoeding een zakelijke vergoeding vormt voor de functies die SMBV in Nederland uitoefent (met inbegrip van gelopen risico's en gebruikte activa) (12). |
| --- | --- |

(42)

Met het sluiten van de SMBV APA heeft de Nederlandse Belastingdienst aanvaard dat de door de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport vastgestelde vergoeding een zakelijke vergoeding vormt voor de functies die SMBV in Nederland uitoefent (met inbegrip van gelopen risico's en gebruikte activa) (12).

12

| (43) | Die vergoeding bestaat uit een opslag van [9-12] % van de relevante kostengrondslag. Tot de relevante kostengrondslag die voor de berekening van die vergoeding wordt gebruikt, behoren alle personeelskosten gerelateerd aan de productie- en toeleveringsactiviteiten, de kosten voor productieapparatuur (d.w.z. afschrijvingen) en de overheadkosten van de fabriek. De kosten van Starbucks bekers, papieren servetten, enz., de kosten van de groene koffiebonen (grondstofkosten), de logistieke kosten en de distributiekosten voor diensten verricht door derden en de vergoeding voor activiteiten verricht door derden in het kader van zogenaamde consignment manufacturing contracts (contracten voor productie op consignatiebasis) en de royaltybetalingen aan Alki LP behoren er niet toe. |
| --- | --- |

(43)

Die vergoeding bestaat uit een opslag van [9-12] % van de relevante kostengrondslag. Tot de relevante kostengrondslag die voor de berekening van die vergoeding wordt gebruikt, behoren alle personeelskosten gerelateerd aan de productie- en toeleveringsactiviteiten, de kosten voor productieapparatuur (d.w.z. afschrijvingen) en de overheadkosten van de fabriek. De kosten van Starbucks bekers, papieren servetten, enz., de kosten van de groene koffiebonen (grondstofkosten), de logistieke kosten en de distributiekosten voor diensten verricht door derden en de vergoeding voor activiteiten verricht door derden in het kader van zogenaamde consignment manufacturing contracts (contracten voor productie op consignatiebasis) en de royaltybetalingen aan Alki LP behoren er niet toe.

| (44) | In de SMBV APA stemde de Nederlandse Belastingdienst er voorts mee in dat de hoogte van de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP aan het einde van elk jaar wordt vastgesteld als het verschil tussen de gerealiseerde operationele winst vóór royalty-uitgaven en de eerder genoemde opslag van [9-12] % van de exploitatiekosten. In de SMBV APA staat voorts dat „deze royaltybetaling aftrekbaar [is] voor de vennootschapsbelasting en niet onderworpen [is] aan Nederlandse dividendbelasting” (13). |
| --- | --- |

(44)

In de SMBV APA stemde de Nederlandse Belastingdienst er voorts mee in dat de hoogte van de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP aan het einde van elk jaar wordt vastgesteld als het verschil tussen de gerealiseerde operationele winst vóór royalty-uitgaven en de eerder genoemde opslag van [9-12] % van de exploitatiekosten. In de SMBV APA staat voorts dat „deze royaltybetaling aftrekbaar [is] voor de vennootschapsbelasting en niet onderworpen [is] aan Nederlandse dividendbelasting” (13).

13

| (45) | De SMBV APA bevestigt dus een winsttoerekening aan SMBV binnen de Starbucks-groep op basis waarvan de onderneming tien jaar lang de jaarlijks door haar aan Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting kan bepalen. Omdat de APA op 1 oktober 2007 van kracht werd, wordt in dit besluit de SMBV APA vanaf die datum aan de staatssteunregels getoetst. |
| --- | --- |

(45)

De SMBV APA bevestigt dus een winsttoerekening aan SMBV binnen de Starbucks-groep op basis waarvan de onderneming tien jaar lang de jaarlijks door haar aan Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting kan bepalen. Omdat de APA op 1 oktober 2007 van kracht werd, wordt in dit besluit de SMBV APA vanaf die datum aan de staatssteunregels getoetst.

2.2.2.   Het verrekenprijzenrapport

Het verrekenprijzenrapport

| (46) | De in de SMBV APA door de Nederlandse Belastingdienst aanvaarde vergoeding is gebaseerd op de in het verrekenprijzenrapport door de belastingadviseur van Starbucks uitgevoerde analyse van de verrekenprijzen, die een integraal onderdeel van die APA vormt. |
| --- | --- |

(46)

De in de SMBV APA door de Nederlandse Belastingdienst aanvaarde vergoeding is gebaseerd op de in het verrekenprijzenrapport door de belastingadviseur van Starbucks uitgevoerde analyse van de verrekenprijzen, die een integraal onderdeel van die APA vormt.

| (47) | Het doel van het verrekenprijzenrapport is te staven dat de voorgestelde winsttoerekening aan SMBV binnen de Starbucks-groep op zakelijke prijzen van transacties binnen de groep is gebaseerd. In het verrekenprijzenrapport wordt een overzicht van de onderneming, een functieanalyse en een selectie van verrekenprijsmethoden gegeven. In het rapport staat de volgende relevante informatie over Starbucks Coffee BV en SMBV (14). |
| --- | --- |

(47)

Het doel van het verrekenprijzenrapport is te staven dat de voorgestelde winsttoerekening aan SMBV binnen de Starbucks-groep op zakelijke prijzen van transacties binnen de groep is gebaseerd. In het verrekenprijzenrapport wordt een overzicht van de onderneming, een functieanalyse en een selectie van verrekenprijsmethoden gegeven. In het rapport staat de volgende relevante informatie over Starbucks Coffee BV en SMBV (14).

14

2.2.2.1.   Starbucks Coffee BV

Starbucks Coffee BV

| (48) | Starbucks Coffee BV fungeert als hoofdkantoor van de Starbucks-groep voor het gebied Europa, het Midden-Oosten en Afrika (hierna „EMEA” genoemd) en ondersteunt de bedrijfsactiviteiten van de groep op de EMEA-markt. Starbucks Coffee BV verzorgt assistentie bij het identificeren van ontwikkelaars die Starbucks verkooppunten kunnen opzetten en beheren binnen het EMEA-gebied. In haar hoedanigheid van hoofdkantoor heeft Starbucks Coffee BV bepaalde Starbucks-merkrechten, -technologie en -knowhow (15) in licentie van haar aandeelhouder, Alki LP, tegen betaling van een royalty. Starbucks Coffee BV sluit zogenoemde area development and operation agreements (hierna „de ADOA” genoemd) met gelieerde en niet-gelieerde exploitanten van Starbucks-winkels in het EMEA-gebied. Die exploitanten worden ontwikkelaars genoemd en worden hierna ook „winkels” genoemd. Starbucks Coffee BV sublicenseert intellectuele-eigendomsrechten aan de ontwikkelaars om hen in staat te stellen hun winkels als Starbucks-winkels te ontwikkelen en te exploiteren. Voor het gebruik van de intellectuele eigendom betalen de ontwikkelaars een royalty en andere vergoedingen aan Starbucks Coffee BV, berekend als percentage van hun omzet. Volgens het document dat Nederland op 2 oktober 2013 heeft ingediend, betalen gelieerde en niet-gelieerde ontwikkelaars hetzelfde percentage van hun omzet als royalty aan Starbucks Coffee bv De belastingadviseur van Starbucks stelt derhalve dat de methode van de vergelijkbare vrijemarktprijs (16) wordt toegepast om de zakelijke prijs van groepsinterne royaltybetalingen aan het hoofdkantoor voor het EMEA-gebied, Starbucks Coffee BV, te bepalen (17). |
| --- | --- |

(48)

Starbucks Coffee BV fungeert als hoofdkantoor van de Starbucks-groep voor het gebied Europa, het Midden-Oosten en Afrika (hierna „EMEA” genoemd) en ondersteunt de bedrijfsactiviteiten van de groep op de EMEA-markt. Starbucks Coffee BV verzorgt assistentie bij het identificeren van ontwikkelaars die Starbucks verkooppunten kunnen opzetten en beheren binnen het EMEA-gebied. In haar hoedanigheid van hoofdkantoor heeft Starbucks Coffee BV bepaalde Starbucks-merkrechten, -technologie en -knowhow (15) in licentie van haar aandeelhouder, Alki LP, tegen betaling van een royalty. Starbucks Coffee BV sluit zogenoemde area development and operation agreements (hierna „de ADOA” genoemd) met gelieerde en niet-gelieerde exploitanten van Starbucks-winkels in het EMEA-gebied. Die exploitanten worden ontwikkelaars genoemd en worden hierna ook „winkels” genoemd. Starbucks Coffee BV sublicenseert intellectuele-eigendomsrechten aan de ontwikkelaars om hen in staat te stellen hun winkels als Starbucks-winkels te ontwikkelen en te exploiteren. Voor het gebruik van de intellectuele eigendom betalen de ontwikkelaars een royalty en andere vergoedingen aan Starbucks Coffee BV, berekend als percentage van hun omzet. Volgens het document dat Nederland op 2 oktober 2013 heeft ingediend, betalen gelieerde en niet-gelieerde ontwikkelaars hetzelfde percentage van hun omzet als royalty aan Starbucks Coffee bv De belastingadviseur van Starbucks stelt derhalve dat de methode van de vergelijkbare vrijemarktprijs (16) wordt toegepast om de zakelijke prijs van groepsinterne royaltybetalingen aan het hoofdkantoor voor het EMEA-gebied, Starbucks Coffee BV, te bepalen (17).

15

16

17

2.2.2.2.   SMBV

SMBV

| (49) | In de presentatie van de belangrijkste transacties en groepsinterne stromen beperkt de belastingadviseur van Starbucks zich in het verrekenprijzenrapport (18) tot de beschrijving dat SMBV hoofdzakelijk groene koffie verwerkt en gebrande koffie verkoopt aan gelieerde en niet-gelieerde partijen. Hij voert ook aan dat de door SMBV aangekochte groene koffiebonen worden aangekocht van een gelieerde dochteronderneming van Starbucks in Zwitserland (SCTC). Hij legt voorts uit dat SMBV als tussenpersoon optreedt in de distributie van verschillende niet-koffie gerelateerde producten. Verder geeft de belastingadviseur aan dat SMBV, naast de uitoefening van haar functie in de toeleveringsketen voor haar eigen productieactiviteiten, ook ondersteuning in de toeleveringsketen biedt op bepaalde markten. De belastingadviseur beschrijft de licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom inzake het branden van koffie in het kader waarvan SMBV royalty's betaalt aan Alki LP niet als een van haar belangrijkste transacties en groepsinterne stromen, maar toont deze alleen in een afbeelding en beschrijft deze in een apart gedeelte van het verrekenprijzenrapport waarin de EMEA-markt en de activiteiten in Nederland worden behandeld (19). |
| --- | --- |

(49)

In de presentatie van de belangrijkste transacties en groepsinterne stromen beperkt de belastingadviseur van Starbucks zich in het verrekenprijzenrapport (18) tot de beschrijving dat SMBV hoofdzakelijk groene koffie verwerkt en gebrande koffie verkoopt aan gelieerde en niet-gelieerde partijen. Hij voert ook aan dat de door SMBV aangekochte groene koffiebonen worden aangekocht van een gelieerde dochteronderneming van Starbucks in Zwitserland (SCTC). Hij legt voorts uit dat SMBV als tussenpersoon optreedt in de distributie van verschillende niet-koffie gerelateerde producten. Verder geeft de belastingadviseur aan dat SMBV, naast de uitoefening van haar functie in de toeleveringsketen voor haar eigen productieactiviteiten, ook ondersteuning in de toeleveringsketen biedt op bepaalde markten. De belastingadviseur beschrijft de licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom inzake het branden van koffie in het kader waarvan SMBV royalty's betaalt aan Alki LP niet als een van haar belangrijkste transacties en groepsinterne stromen, maar toont deze alleen in een afbeelding en beschrijft deze in een apart gedeelte van het verrekenprijzenrapport waarin de EMEA-markt en de activiteiten in Nederland worden behandeld (19).

18

19

| (50) | Volgens de functieanalyse in het verrekenprijzenrapport (20) zijn de kernactiviteiten van SMBV de activiteiten die in de koffiebranderij in Amsterdam worden uitgeoefend. De belangrijkste grondstoffen in het koffiebrandproces zijn groene koffiebonen. Het koffiebrandproces dat gevolgd wordt voor een bepaalde koffiemelange, hangt af van het specifieke type groene koffieboon dat in het recept wordt gebruikt en van het gewenste smaakprofiel. SMBV is verantwoordelijk voor de uitvoering van de door Starbucks US bepaalde prognoses op het gebied van koffiebranden en moet garanderen dat het aldus verkregen product aan de kwaliteitseisen van Starbucks US voldoet. SMBV koopt groene koffiebonen van SCTC, een aangewezen leverancier (21). De bonen voor de EMEA-markt worden in Nederland gebrand en verpakt door SMBV. |
| --- | --- |

(50)

Volgens de functieanalyse in het verrekenprijzenrapport (20) zijn de kernactiviteiten van SMBV de activiteiten die in de koffiebranderij in Amsterdam worden uitgeoefend. De belangrijkste grondstoffen in het koffiebrandproces zijn groene koffiebonen. Het koffiebrandproces dat gevolgd wordt voor een bepaalde koffiemelange, hangt af van het specifieke type groene koffieboon dat in het recept wordt gebruikt en van het gewenste smaakprofiel. SMBV is verantwoordelijk voor de uitvoering van de door Starbucks US bepaalde prognoses op het gebied van koffiebranden en moet garanderen dat het aldus verkregen product aan de kwaliteitseisen van Starbucks US voldoet. SMBV koopt groene koffiebonen van SCTC, een aangewezen leverancier (21). De bonen voor de EMEA-markt worden in Nederland gebrand en verpakt door SMBV.

20

21

| (51) | SMBV licenseert bepaalde intellectuele eigendom van Alki LP, die niet in de functieanalyse is vermeld, maar in een apart gedeelte over de EMEA-markt en de activiteiten in Nederland, dat wordt beschreven als „noodzakelijk voor de toepassing van het koffiebrandproces en voor de levering van koffie aan ontwikkelaars. SMBV vergoedt Alki LP daarvoor met een royalty voor de gelicenseerde intellectuele eigendom” (22) (vertaling Commissie). Die intellectuele eigendom in verband met het branden van koffie bestaat met name uit brandcurves, die volgens het verrekenprijzenrapport aangeven welke temperatuur en tijd nodig zijn om het koffiebrandproces te voltooien. |
| --- | --- |

(51)

SMBV licenseert bepaalde intellectuele eigendom van Alki LP, die niet in de functieanalyse is vermeld, maar in een apart gedeelte over de EMEA-markt en de activiteiten in Nederland, dat wordt beschreven als „noodzakelijk voor de toepassing van het koffiebrandproces en voor de levering van koffie aan ontwikkelaars. SMBV vergoedt Alki LP daarvoor met een royalty voor de gelicenseerde intellectuele eigendom” (22) (vertaling Commissie). Die intellectuele eigendom in verband met het branden van koffie bestaat met name uit brandcurves, die volgens het verrekenprijzenrapport aangeven welke temperatuur en tijd nodig zijn om het koffiebrandproces te voltooien.

22

| (52) | Volgens het verrekenprijzenrapport werkten [40-60] mensen bij SMBV, waarvan er [20-30] activiteiten in de toeleveringsketen uitoefenden, onder meer inkoop, planning, logistiek en distributieplanning (23). SMBV heeft een distributiecentrum in het Verenigd Koninkrijk dat op grond van een overeenkomst door een derde wordt geëxploiteerd (24). SMBV heeft een overeenkomst voor leveringen en logistiek met een derde in Nederland, waarbij die derde voorraden aankoopt om tegen overeengekomen prijzen aan ontwikkelaars door te verkopen (25). SMBV heeft ook een andere derde gecontracteerd om in 2006 een distributiecentrum in Duitsland te openen. |
| --- | --- |

(52)

Volgens het verrekenprijzenrapport werkten [40-60] mensen bij SMBV, waarvan er [20-30] activiteiten in de toeleveringsketen uitoefenden, onder meer inkoop, planning, logistiek en distributieplanning (23). SMBV heeft een distributiecentrum in het Verenigd Koninkrijk dat op grond van een overeenkomst door een derde wordt geëxploiteerd (24). SMBV heeft een overeenkomst voor leveringen en logistiek met een derde in Nederland, waarbij die derde voorraden aankoopt om tegen overeengekomen prijzen aan ontwikkelaars door te verkopen (25). SMBV heeft ook een andere derde gecontracteerd om in 2006 een distributiecentrum in Duitsland te openen.

23

24

25

| (53) | SMBV onderhoudt ook betrekkingen met een producent op consignatiebasis (consignment manufacturer), [niet-gelieerde productieonderneming 1]. [Niet-gelieerde productieonderneming 1] vervaardigt hoofdzakelijk [een merkenrechtelijk gedeponeerd koffieproduct]-poeder voor het product [een merkenrechtelijk gedeponeerd koffieproduct] van Starbucks. SMBV is verantwoordelijk (26) voor het beheer van deze loonproductierelatie (27) en verkoopt het grootste deel van de door [niet-gelieerde productieonderneming 1] vervaardigde producten aan in de VS gevestigde ondernemingen van Starbucks. |
| --- | --- |

(53)

SMBV onderhoudt ook betrekkingen met een producent op consignatiebasis (consignment manufacturer), [niet-gelieerde productieonderneming 1]. [Niet-gelieerde productieonderneming 1] vervaardigt hoofdzakelijk [een merkenrechtelijk gedeponeerd koffieproduct]-poeder voor het product [een merkenrechtelijk gedeponeerd koffieproduct] van Starbucks. SMBV is verantwoordelijk (26) voor het beheer van deze loonproductierelatie (27) en verkoopt het grootste deel van de door [niet-gelieerde productieonderneming 1] vervaardigde producten aan in de VS gevestigde ondernemingen van Starbucks.

26

27

| (54) | Afbeelding 1 is gebaseerd op de beschrijving in het verrekenprijzenrapport en illustreert het deel van de structuur van Starbucks dat relevant is voor dit besluit (28).

  Afbeelding 1


  Structuur van Starbucks op basis van de beschrijving in het verrekenprijzenrapport




  andere augewerkte producten: voeding, thee, bekers, Frappuccino enz.
  Starbucks- winkels (EMEA)
  andere producten: voeding, thee, bekers enz.
  Gebrande koffiebonen
  Groene koffiebonen
  Starbucks Coffee Trading SARL (Zwitserland)
  Derde verkopers
  Klanten
  Starbucks Manufacturing EMEA BV (Nederland)
  Starbucks Coffee EMEA BV (Nederland)
  Alki (VK)
  royalty voor het merk
  Koffiebrandproces royalty
  royalty voor het merk |
| --- | --- |

(54)

Afbeelding 1 is gebaseerd op de beschrijving in het verrekenprijzenrapport en illustreert het deel van de structuur van Starbucks dat relevant is voor dit besluit (28).

28

Afbeelding 1

Afbeelding 1

Structuur van Starbucks op basis van de beschrijving in het verrekenprijzenrapport

Structuur van Starbucks op basis van de beschrijving in het verrekenprijzenrapport

andere augewerkte producten: voeding, thee, bekers, Frappuccino enz.

Starbucks- winkels (EMEA)

andere producten: voeding, thee, bekers enz.

Gebrande koffiebonen

Groene koffiebonen

Starbucks Coffee Trading SARL (Zwitserland)

Derde verkopers

Klanten

Starbucks Manufacturing EMEA BV (Nederland)

Starbucks Coffee EMEA BV (Nederland)

Alki (VK)

royalty voor het merk

Koffiebrandproces royalty

royalty voor het merk

| (55) | Volgens het verrekenprijzenrapport heeft de belastingadviseur bij de keuze van de verrekenprijsmethode om een zakelijke vergoeding voor SMBV te ramen de voorkeur gegeven aan de methode van de transactionele nettomarge (transactional net margin method, hierna „TNMM” genoemd) (29) omdat „de nettomarge in de specifieke omstandigheden van Starbucks minder sterk wordt beïnvloed door transactie- en functieverschillen dan wat het geval is bij maatregelen die volgens standaard traditionele methoden worden gebruikt” (30). Een meer gedetailleerde beschrijving van de keuze van de methode en de peeranalyse in het verrekenprijzenrapport zijn te vinden in de punten 40 tot en met 58 van het besluit tot inleiding van de procedure. |
| --- | --- |

(55)

Volgens het verrekenprijzenrapport heeft de belastingadviseur bij de keuze van de verrekenprijsmethode om een zakelijke vergoeding voor SMBV te ramen de voorkeur gegeven aan de methode van de transactionele nettomarge (transactional net margin method, hierna „TNMM” genoemd) (29) omdat „de nettomarge in de specifieke omstandigheden van Starbucks minder sterk wordt beïnvloed door transactie- en functieverschillen dan wat het geval is bij maatregelen die volgens standaard traditionele methoden worden gebruikt” (30). Een meer gedetailleerde beschrijving van de keuze van de methode en de peeranalyse in het verrekenprijzenrapport zijn te vinden in de punten 40 tot en met 58 van het besluit tot inleiding van de procedure.

29

30

| (56) | Bij de toepassing van de TNMM op de koffiebrandactiviteiten van SMBV heeft de belastingadviseur de kosten van de door SMBV verleende diensten gekozen als geschikte basis (31) voor de nettowinstindicator, in overeenstemming met de cost-plusmethode, hetgeen voor dienstverlening in de toeleveringsketen en de productie als een passende werkwijze wordt beschouwd. De opslag wordt evenwel alleen toegepast op de kosten waarbij SMBV volgens de belastingadviseur waarde toevoegt. In het verrekenprijzenrapport worden die kosten opgesomd als de belangrijkste exploitatiekosten, zoals de kosten voor personeel en afschrijvingen, exclusief de COGS. |
| --- | --- |

(56)

Bij de toepassing van de TNMM op de koffiebrandactiviteiten van SMBV heeft de belastingadviseur de kosten van de door SMBV verleende diensten gekozen als geschikte basis (31) voor de nettowinstindicator, in overeenstemming met de cost-plusmethode, hetgeen voor dienstverlening in de toeleveringsketen en de productie als een passende werkwijze wordt beschouwd. De opslag wordt evenwel alleen toegepast op de kosten waarbij SMBV volgens de belastingadviseur waarde toevoegt. In het verrekenprijzenrapport worden die kosten opgesomd als de belangrijkste exploitatiekosten, zoals de kosten voor personeel en afschrijvingen, exclusief de COGS.

31

| (57) | Om voor de activiteiten van SMBV de passende zakelijke range van winstgevendheid te bepalen, heeft de belastingadviseur gezocht naar ondernemingen in Europa met soortgelijke functies en risico's. Een zoekopdracht in de Amadeus-databank (32) op NACE Rev. 1.1-klasse 15.86 (verwerking van thee en koffie) naar vergelijkbare ondernemingen in de sector van de koffiehandel (aan- en verkoop van niet door het bedrijf verwerkte koffie werd niet als vergelijkbaar beschouwd), gevolgd door eliminatie op basis van aanvullende financiële selectiecriteria en een manuele screening door de belastingadviseur (33), leverde uiteindelijk 20 potentieel vergelijkbare ondernemingen op (34). |
| --- | --- |

(57)

Om voor de activiteiten van SMBV de passende zakelijke range van winstgevendheid te bepalen, heeft de belastingadviseur gezocht naar ondernemingen in Europa met soortgelijke functies en risico's. Een zoekopdracht in de Amadeus-databank (32) op NACE Rev. 1.1-klasse 15.86 (verwerking van thee en koffie) naar vergelijkbare ondernemingen in de sector van de koffiehandel (aan- en verkoop van niet door het bedrijf verwerkte koffie werd niet als vergelijkbaar beschouwd), gevolgd door eliminatie op basis van aanvullende financiële selectiecriteria en een manuele screening door de belastingadviseur (33), leverde uiteindelijk 20 potentieel vergelijkbare ondernemingen op (34).

32

33

34

| (58) | De voor iedere onderneming berekende nettowinstindicator was een opslag op de totale kosten, gedefinieerd als de exploitatiewinst gedeeld door de totale exploitatiekosten. De mediaan van de niet-gecorrigeerde opslag op de totale kosten voor deze ondernemingen in de periode 2001-2005 werd op 7,8 % geraamd. |
| --- | --- |

(58)

De voor iedere onderneming berekende nettowinstindicator was een opslag op de totale kosten, gedefinieerd als de exploitatiewinst gedeeld door de totale exploitatiekosten. De mediaan van de niet-gecorrigeerde opslag op de totale kosten voor deze ondernemingen in de periode 2001-2005 werd op 7,8 % geraamd.

| (59) | Volgens de belastingadviseur omvat deze groep van vergelijkbare ondernemingen evenwel ook volwaardige producenten die doorgaans meer functies verrichten en een grondstofrisico lopen. Om dit verschil te corrigeren en om naar verluidt de betrouwbaarheid van de vergelijking te verbeteren, heeft de belastingadviseur een eerste correctie aangebracht om er rekening mee te houden dat in de opslag die wordt voorgesteld op de kostengrondslag van SMBV, de kosten voor de groene koffiebonen niet zijn begrepen. |
| --- | --- |

(59)

Volgens de belastingadviseur omvat deze groep van vergelijkbare ondernemingen evenwel ook volwaardige producenten die doorgaans meer functies verrichten en een grondstofrisico lopen. Om dit verschil te corrigeren en om naar verluidt de betrouwbaarheid van de vergelijking te verbeteren, heeft de belastingadviseur een eerste correctie aangebracht om er rekening mee te houden dat in de opslag die wordt voorgesteld op de kostengrondslag van SMBV, de kosten voor de groene koffiebonen niet zijn begrepen.

| (60) | Bij het rendement van de vergelijkbare ondernemingen, aldus de belastingadviseur, gaat het bovendien om een rendement op basis van een kostengrondslag waarin die grondstoffen wel zijn begrepen. Daarom heeft de belastingadviseur een correctie op de grondstofkosten toegepast om de opslag op de totale kosten (35) die is vastgesteld op basis van de vergelijkingsgroep, aan te passen. De belastingadviseur gaf aan dat deze correctie verband houdt met wat door de belastingadviseur wordt omschreven als „de verwerving van de eigendom van de grondstoffen”. Concreet trok de belastingadviseur van de winst van elk van de ondernemingen in de groep de geraamde prijs van de grondstoffen vermenigvuldigd met het twaalfmaandse Euribortarief plus 50 basispunten af. |
| --- | --- |

(60)

Bij het rendement van de vergelijkbare ondernemingen, aldus de belastingadviseur, gaat het bovendien om een rendement op basis van een kostengrondslag waarin die grondstoffen wel zijn begrepen. Daarom heeft de belastingadviseur een correctie op de grondstofkosten toegepast om de opslag op de totale kosten (35) die is vastgesteld op basis van de vergelijkingsgroep, aan te passen. De belastingadviseur gaf aan dat deze correctie verband houdt met wat door de belastingadviseur wordt omschreven als „de verwerving van de eigendom van de grondstoffen”. Concreet trok de belastingadviseur van de winst van elk van de ondernemingen in de groep de geraamde prijs van de grondstoffen vermenigvuldigd met het twaalfmaandse Euribortarief plus 50 basispunten af.

35

| (61) | Door de combinatie van deze twee correcties daalde de geraamde vergoeding van een mediaan van 7,8 % van de totale kosten naar een geraamde mediaan van 9,9 % van de exploitatiekosten (36). Op basis daarvan werd een (afgeronde) opslag van [9-12] % van de exploitatiekosten beschouwd als een zakelijke opslag voor de diensten op het gebied van koffiebranden en de daarmee samenhangende activiteiten in de toeleveringsketen die door SMBV worden verricht voor haar transacties binnen de groep. |
| --- | --- |

(61)

Door de combinatie van deze twee correcties daalde de geraamde vergoeding van een mediaan van 7,8 % van de totale kosten naar een geraamde mediaan van 9,9 % van de exploitatiekosten (36). Op basis daarvan werd een (afgeronde) opslag van [9-12] % van de exploitatiekosten beschouwd als een zakelijke opslag voor de diensten op het gebied van koffiebranden en de daarmee samenhangende activiteiten in de toeleveringsketen die door SMBV worden verricht voor haar transacties binnen de groep.

36

2.3.   Beschrijving van de OESO-richtlijnen inzake verrekenprijzen

Beschrijving van de OESO-richtlijnen inzake verrekenprijzen

| (62) | De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna „OESO” genoemd) biedt haar lidstaten een leidraad inzake belastingheffing. De richtlijnen van de OESO inzake verrekenprijzen zijn opgenomen in de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna de „OESO-richtlijnen Verrekenprijzen” genoemd), een niet-bindend juridisch instrument dat richtsnoeren voor verrekenprijzen biedt. |
| --- | --- |

(62)

De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna „OESO” genoemd) biedt haar lidstaten een leidraad inzake belastingheffing. De richtlijnen van de OESO inzake verrekenprijzen zijn opgenomen in de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (hierna de „OESO-richtlijnen Verrekenprijzen” genoemd), een niet-bindend juridisch instrument dat richtsnoeren voor verrekenprijzen biedt.

| (63) | Verrekenprijzen betreffen de prijzen die in rekening worden gebracht voor commerciële transacties tussen verschillende onderdelen van eenzelfde ondernemingengroep. Multinationale ondernemingen worden financieel gestimuleerd om zo weinig mogelijk winst toe te rekenen aan jurisdicties waar die winst hoger wordt belast. Dit kan leiden tot overdreven verrekenprijzen die niet mogen worden aanvaard als grondslag voor de berekening van de belastbare inkomsten. Om dit probleem te vermijden, mogen belastingdiensten enkel verrekenprijzen tussen ondernemingen binnen eenzelfde groep aanvaarden die worden vergoed als waren ze overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen (37). Dit staat bekend als het „arm's-lengthbeginsel” of „zakelijkheidsbeginsel”. |
| --- | --- |

(63)

Verrekenprijzen betreffen de prijzen die in rekening worden gebracht voor commerciële transacties tussen verschillende onderdelen van eenzelfde ondernemingengroep. Multinationale ondernemingen worden financieel gestimuleerd om zo weinig mogelijk winst toe te rekenen aan jurisdicties waar die winst hoger wordt belast. Dit kan leiden tot overdreven verrekenprijzen die niet mogen worden aanvaard als grondslag voor de berekening van de belastbare inkomsten. Om dit probleem te vermijden, mogen belastingdiensten enkel verrekenprijzen tussen ondernemingen binnen eenzelfde groep aanvaarden die worden vergoed als waren ze overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen (37). Dit staat bekend als het „arm's-lengthbeginsel” of „zakelijkheidsbeginsel”.

37

| (64) | De gezaghebbende formulering van het zakelijkheidsbeginsel is vervat in artikel 9, lid 1, van het OESO-modelbelastingverdrag, dat de basis vormt voor bilaterale belastingverdragen tussen OESO-lidstaten en steeds meer niet-lidstaten. Artikel 9 luidt als volgt: „[Indien] tussen de twee [verbonden] ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die één van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast.”. |
| --- | --- |

(64)

De gezaghebbende formulering van het zakelijkheidsbeginsel is vervat in artikel 9, lid 1, van het OESO-modelbelastingverdrag, dat de basis vormt voor bilaterale belastingverdragen tussen OESO-lidstaten en steeds meer niet-lidstaten. Artikel 9 luidt als volgt: „[Indien] tussen de twee [verbonden] ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die één van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast.”.

| (65) | Op 27 juni 1995 heeft het Comité inzake Fiscale Aangelegenheden van de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen goedgekeurd (hierna de „OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995” genoemd) (38), die het voorwerp waren van een aanbeveling van de Raad van de OESO (39). De meest recente versie van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen werd in juli 2010 goedgekeurd (hierna de „OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010” genoemd) (40). |
| --- | --- |

(65)

Op 27 juni 1995 heeft het Comité inzake Fiscale Aangelegenheden van de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen goedgekeurd (hierna de „OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995” genoemd) (38), die het voorwerp waren van een aanbeveling van de Raad van de OESO (39). De meest recente versie van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen werd in juli 2010 goedgekeurd (hierna de „OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010” genoemd) (40).

38

39

40

| (66) | Vanwege de niet-bindende aard ervan, worden de belastingdiensten van de OESO-lidstaten enkel aangespoord de richtlijnen te volgen. Over het algemeen nemen de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen echter een centrale plaats in en beïnvloeden zij de fiscale praktijk van de OESO-lidstaten (en zelfs van de niet-lidstaten) duidelijk. In vele OESO-lidstaten hebben deze richtsnoeren zelfs kracht van wet gekregen of worden zij als referentie gebruikt voor de interpretatie van binnenlandse belastingwetgeving. Voor zover de Commissie de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen in dit besluit aanhaalt, doet zij dit omdat die richtlijnen een bestaande handleiding op het gebied van verrekenprijzen zijn, die het resultaat zijn van besprekingen van deskundigen in het kader van de OESO en waarin technieken worden uitgewerkt om gemeenschappelijke uitdagingen bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in concrete situaties aan te pakken. De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen geven derhalve nuttige richtsnoeren aan belastingdiensten en multinationale ondernemingen over de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel. Zij geven ook de internationale consensus inzake verrekenprijzen weer. |
| --- | --- |

(66)

Vanwege de niet-bindende aard ervan, worden de belastingdiensten van de OESO-lidstaten enkel aangespoord de richtlijnen te volgen. Over het algemeen nemen de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen echter een centrale plaats in en beïnvloeden zij de fiscale praktijk van de OESO-lidstaten (en zelfs van de niet-lidstaten) duidelijk. In vele OESO-lidstaten hebben deze richtsnoeren zelfs kracht van wet gekregen of worden zij als referentie gebruikt voor de interpretatie van binnenlandse belastingwetgeving. Voor zover de Commissie de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen in dit besluit aanhaalt, doet zij dit omdat die richtlijnen een bestaande handleiding op het gebied van verrekenprijzen zijn, die het resultaat zijn van besprekingen van deskundigen in het kader van de OESO en waarin technieken worden uitgewerkt om gemeenschappelijke uitdagingen bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in concrete situaties aan te pakken. De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen geven derhalve nuttige richtsnoeren aan belastingdiensten en multinationale ondernemingen over de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel. Zij geven ook de internationale consensus inzake verrekenprijzen weer.

2.3.1.   Verrekenprijsmethoden

Verrekenprijsmethoden

| (67) | Zowel in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 als in die van 2010 worden vijf methoden beschreven om een zakelijke prijs van transacties en een winsttoerekening tussen de ondernemingen van eenzelfde ondernemingengroep zo goed mogelijk te benaderen: i) de methode van de vergelijkbare vrijemarktprijs (comparable uncontrolled price, hierna „de CUP-methode” genoemd); ii) de cost-plusmethode; iii) de resale-minusmethode; iv) de TNMM, en v) de profit-splitmethode. In beide richtlijnen wordt ook een onderscheid gemaakt tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie methoden) en transactionelewinstmethoden (de laatste twee methoden). Voorts wordt in beide richtlijnen verklaard dat het multinationale ondernemingen vrij staat om methoden die niet in die richtlijnen worden beschreven toe te passen om verrekenprijzen vast te stellen, op voorwaarde dat deze prijzen in overeenstemming zijn met het zakelijkheidsbeginsel. |
| --- | --- |

(67)

Zowel in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 als in die van 2010 worden vijf methoden beschreven om een zakelijke prijs van transacties en een winsttoerekening tussen de ondernemingen van eenzelfde ondernemingengroep zo goed mogelijk te benaderen: i) de methode van de vergelijkbare vrijemarktprijs (comparable uncontrolled price, hierna „de CUP-methode” genoemd); ii) de cost-plusmethode; iii) de resale-minusmethode; iv) de TNMM, en v) de profit-splitmethode. In beide richtlijnen wordt ook een onderscheid gemaakt tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie methoden) en transactionelewinstmethoden (de laatste twee methoden). Voorts wordt in beide richtlijnen verklaard dat het multinationale ondernemingen vrij staat om methoden die niet in die richtlijnen worden beschreven toe te passen om verrekenprijzen vast te stellen, op voorwaarde dat deze prijzen in overeenstemming zijn met het zakelijkheidsbeginsel.

| (68) | In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 wordt uitdrukkelijk de voorkeur gegeven aan de traditionele transactiemethoden, zoals de CUP-methode, boven de transactionelewinstmethoden, zoals de TNMM, om vast te stellen of een verrekenprijs zakelijk is bepaald. Paragraaf 3.49 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 luidt als volgt: „Traditionele transactiemethoden verdienen de voorkeur boven de transactionelewinstmethoden om vast te stellen of een verrekenprijs zakelijk is bepaald, d.w.z. of er sprake is van een speciale voorwaarde die invloed heeft op het winstniveau tussen verbonden ondernemingen. Tot op heden is uit de praktijk gebleken dat het in de meeste gevallen mogelijk is traditionele transactiemethoden toe te passen.” (vertaling Commissie). |
| --- | --- |

(68)

In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 wordt uitdrukkelijk de voorkeur gegeven aan de traditionele transactiemethoden, zoals de CUP-methode, boven de transactionelewinstmethoden, zoals de TNMM, om vast te stellen of een verrekenprijs zakelijk is bepaald. Paragraaf 3.49 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 luidt als volgt: „Traditionele transactiemethoden verdienen de voorkeur boven de transactionelewinstmethoden om vast te stellen of een verrekenprijs zakelijk is bepaald, d.w.z. of er sprake is van een speciale voorwaarde die invloed heeft op het winstniveau tussen verbonden ondernemingen. Tot op heden is uit de praktijk gebleken dat het in de meeste gevallen mogelijk is traditionele transactiemethoden toe te passen.” (vertaling Commissie).

| (69) | In dit verband luidt paragraaf 2.3 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 als volgt: „In gevallen waar uitgaande van de in paragraaf 2.2 beschreven criteria een traditionele transactiemethode en een transactionelewinstmethode op even betrouwbare wijze kunnen worden toegepast, is de traditionele transactiemethode te verkiezen boven de transactionelewinstmethode.” (vertaling Commissie). |
| --- | --- |

(69)

In dit verband luidt paragraaf 2.3 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 als volgt: „In gevallen waar uitgaande van de in paragraaf 2.2 beschreven criteria een traditionele transactiemethode en een transactionelewinstmethode op even betrouwbare wijze kunnen worden toegepast, is de traditionele transactiemethode te verkiezen boven de transactionelewinstmethode.” (vertaling Commissie).

| (70) | De CUP-methode en de TNMM zijn relevant voor dit besluit en worden daarom in detail beschreven in de overwegingen 71 tot 75. |
| --- | --- |

(70)

De CUP-methode en de TNMM zijn relevant voor dit besluit en worden daarom in detail beschreven in de overwegingen 71 tot 75.

| (71) | Met de CUP-methode wordt de prijs voor goederen die worden overgedragen of diensten die worden verleend in een concerntransactie (d.w.z. een transactie tussen twee ondernemingen die met elkaar verbonden zijn) vergeleken met de prijs die onder vergelijkbare omstandigheden wordt berekend voor goederen die worden overgedragen of diensten die worden verleend in het kader van een vergelijkbare vrijemarkttransactie (d.w.z. een transactie tussen ondernemingen die van elkaar onafhankelijk zijn). |
| --- | --- |

(71)

Met de CUP-methode wordt de prijs voor goederen die worden overgedragen of diensten die worden verleend in een concerntransactie (d.w.z. een transactie tussen twee ondernemingen die met elkaar verbonden zijn) vergeleken met de prijs die onder vergelijkbare omstandigheden wordt berekend voor goederen die worden overgedragen of diensten die worden verleend in het kader van een vergelijkbare vrijemarkttransactie (d.w.z. een transactie tussen ondernemingen die van elkaar onafhankelijk zijn).

| (72) | De TNMM is één van de „indirecte methoden” om een zakelijke prijs van transacties en een winsttoerekening tussen de ondernemingen van eenzelfde ondernemingengroep zo goed mogelijk te benaderen. Hiermee wordt benaderd wat een zakelijke winst zou zijn voor een volledige activiteit, en niet voor bepaalde transacties. Het is niet de bedoeling de prijs van de verkochte goederen vast te stellen, maar er wordt een raming gemaakt van de winst die onafhankelijke ondernemingen naar verwachting kunnen maken op een activiteit, zoals de verkoop van goederen. Hiervoor wordt een passende grondslag gekozen (een „winstniveau-indicator”), zoals kosten, omzet of vaste investeringen, en wordt een winstpercentage toegepast dat weerspiegelt wat in vergelijkbare vrijemarkttransacties voor die grondslag wordt vastgesteld. |
| --- | --- |

(72)

De TNMM is één van de „indirecte methoden” om een zakelijke prijs van transacties en een winsttoerekening tussen de ondernemingen van eenzelfde ondernemingengroep zo goed mogelijk te benaderen. Hiermee wordt benaderd wat een zakelijke winst zou zijn voor een volledige activiteit, en niet voor bepaalde transacties. Het is niet de bedoeling de prijs van de verkochte goederen vast te stellen, maar er wordt een raming gemaakt van de winst die onafhankelijke ondernemingen naar verwachting kunnen maken op een activiteit, zoals de verkoop van goederen. Hiervoor wordt een passende grondslag gekozen (een „winstniveau-indicator”), zoals kosten, omzet of vaste investeringen, en wordt een winstpercentage toegepast dat weerspiegelt wat in vergelijkbare vrijemarkttransacties voor die grondslag wordt vastgesteld.

| (73) | Aangezien met de TNMM geen prijs wordt bepaald voor individuele transacties, heeft de aan de hand van de TNMM geraamde belastbare winst van de ene entiteit mogelijk geen rechtstreekse invloed op de belastbare winst van een andere entiteit van dezelfde ondernemingengroep. Deze methode verschilt dus van de toepassing van bijvoorbeeld de CUP-methode, waarbij door middel van verrekenprijzen de prijs van een bepaald goed of een bepaalde dienst wordt vastgesteld waarmee rekening wordt gehouden in de belastbare winst van de groepsonderneming die verkoopt en in die van de groepsonderneming die dit specifieke goed of deze specifieke dienst koopt. |
| --- | --- |

(73)

Aangezien met de TNMM geen prijs wordt bepaald voor individuele transacties, heeft de aan de hand van de TNMM geraamde belastbare winst van de ene entiteit mogelijk geen rechtstreekse invloed op de belastbare winst van een andere entiteit van dezelfde ondernemingengroep. Deze methode verschilt dus van de toepassing van bijvoorbeeld de CUP-methode, waarbij door middel van verrekenprijzen de prijs van een bepaald goed of een bepaalde dienst wordt vastgesteld waarmee rekening wordt gehouden in de belastbare winst van de groepsonderneming die verkoopt en in die van de groepsonderneming die dit specifieke goed of deze specifieke dienst koopt.

| (74) | De toepassing van de TNMM wordt vaak in verband gebracht met paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin wordt gesteld dat de „onderzochte partij”, d.w.z. de partij bij de transactie voor wie een financiële indicator (opslag op kosten, brutomarge of nettowinstindicator) wordt onderzocht, in beginsel de onderneming met de minst complexe functie moet zijn. Meer bepaald luidt de aanbeveling in paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 als volgt: „Bij de toepassing van de cost-plusmethode, de resale-pricemethode of de methode van de transactionele nettomarge zoals beschreven in hoofdstuk II moet de partij bij de transactie worden gekozen voor wie een financiële indicator (opslag op kosten, brutomarge of nettowinstindicator) wordt onderzocht. De keuze van de onderzochte partij moet stroken met de functieanalyse van de transactie. De onderzochte partij is in de regel de partij waarop een verrekenprijsmethode op de meest betrouwbare manier kan worden toegepast en waarvoor de meest betrouwbare vergelijkingspunten kunnen worden gevonden, d.w.z. dat het vaak de partij met de minst complexe functieanalyse zal zijn.” (41) (vertaling Commissie). |
| --- | --- |

(74)

De toepassing van de TNMM wordt vaak in verband gebracht met paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin wordt gesteld dat de „onderzochte partij”, d.w.z. de partij bij de transactie voor wie een financiële indicator (opslag op kosten, brutomarge of nettowinstindicator) wordt onderzocht, in beginsel de onderneming met de minst complexe functie moet zijn. Meer bepaald luidt de aanbeveling in paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 als volgt: „Bij de toepassing van de cost-plusmethode, de resale-pricemethode of de methode van de transactionele nettomarge zoals beschreven in hoofdstuk II moet de partij bij de transactie worden gekozen voor wie een financiële indicator (opslag op kosten, brutomarge of nettowinstindicator) wordt onderzocht. De keuze van de onderzochte partij moet stroken met de functieanalyse van de transactie. De onderzochte partij is in de regel de partij waarop een verrekenprijsmethode op de meest betrouwbare manier kan worden toegepast en waarvoor de meest betrouwbare vergelijkingspunten kunnen worden gevonden, d.w.z. dat het vaak de partij met de minst complexe functieanalyse zal zijn.” (41) (vertaling Commissie).

41

| (75) | Deze paragraaf van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt bij transacties tussen twee gelieerde ondernemingen door belastingadviseurs vaak zo geïnterpreteerd dat het toegestaan is de zakelijke winst van maar één van deze ondernemingen, te weten de minst complexe, te ramen en alle andere in de jaarrekeningen weergegeven winst toe te rekenen aan de andere onderneming, die als complexer wordt beschouwd. Dit doen zij ongeacht of de als meer complex beschouwde onderneming naar aanleiding van de transacties tussen haar en de minst complexe onderneming een zakelijke vergoeding krijgt en ongeacht het feit dat in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 zelf niet lijkt te worden afgestapt van de verplichting dat de prijs van de daaruit resulterende transacties zakelijk moet zijn bepaald wanneer van paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt uitgegaan. |
| --- | --- |

(75)

Deze paragraaf van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt bij transacties tussen twee gelieerde ondernemingen door belastingadviseurs vaak zo geïnterpreteerd dat het toegestaan is de zakelijke winst van maar één van deze ondernemingen, te weten de minst complexe, te ramen en alle andere in de jaarrekeningen weergegeven winst toe te rekenen aan de andere onderneming, die als complexer wordt beschouwd. Dit doen zij ongeacht of de als meer complex beschouwde onderneming naar aanleiding van de transacties tussen haar en de minst complexe onderneming een zakelijke vergoeding krijgt en ongeacht het feit dat in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 zelf niet lijkt te worden afgestapt van de verplichting dat de prijs van de daaruit resulterende transacties zakelijk moet zijn bepaald wanneer van paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt uitgegaan.

2.3.2.   Zakelijke range

Zakelijke range

| (76) | In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen wordt een range van uitkomsten en niet één specifieke uitkomst als een aanvaardbaar zakelijk resultaat van een vergelijkende analyse beschouwd (42). In de praktijk is de „range” waarnaar belastingadviseurs verwijzen de interkwartielrange. Kwartielen in een reeks gegevens zijn de drie punten waar de waarden van de van klein naar groot gerangschikte cijfers van de reeks in drie gelijke delen worden verdeeld. Dit betekent dat 25 % van de gegevens zich in het 25e percentiel (ook het laagste kwartiel genoemd) bevindt, 50 % van de gegevens kleiner dan of gelijk aan het tweede kwartiel — de mediaan van de reeks — is en 75 % van de gegevens kleiner dan of gelijk aan het 75e percentiel (ook het hoogste kwartiel genoemd) is. In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt een dergelijke interkwartielrange gebruikt in paragraaf 3.57 voor situaties waarbij problemen inzake vergelijkbaarheid niet volledig kunnen worden opgelost. Als de range een aanzienlijk aantal waarnemingen omvat, kunnen statistische hulpmiddelen die rekening houden met de centrale tendens om de range te beperken (bv. de interkwartielrange of andere percentielen) volgens de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 in dergelijke gevallen bijdragen tot een verbetering van de betrouwbaarheid van de analyse. In de praktijk beschouwen belastingadviseurs vaak elk resultaat binnen een interkwartielrange als aanvaardbaar en even correct. |
| --- | --- |

(76)

In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen wordt een range van uitkomsten en niet één specifieke uitkomst als een aanvaardbaar zakelijk resultaat van een vergelijkende analyse beschouwd (42). In de praktijk is de „range” waarnaar belastingadviseurs verwijzen de interkwartielrange. Kwartielen in een reeks gegevens zijn de drie punten waar de waarden van de van klein naar groot gerangschikte cijfers van de reeks in drie gelijke delen worden verdeeld. Dit betekent dat 25 % van de gegevens zich in het 25e percentiel (ook het laagste kwartiel genoemd) bevindt, 50 % van de gegevens kleiner dan of gelijk aan het tweede kwartiel — de mediaan van de reeks — is en 75 % van de gegevens kleiner dan of gelijk aan het 75e percentiel (ook het hoogste kwartiel genoemd) is. In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt een dergelijke interkwartielrange gebruikt in paragraaf 3.57 voor situaties waarbij problemen inzake vergelijkbaarheid niet volledig kunnen worden opgelost. Als de range een aanzienlijk aantal waarnemingen omvat, kunnen statistische hulpmiddelen die rekening houden met de centrale tendens om de range te beperken (bv. de interkwartielrange of andere percentielen) volgens de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 in dergelijke gevallen bijdragen tot een verbetering van de betrouwbaarheid van de analyse. In de praktijk beschouwen belastingadviseurs vaak elk resultaat binnen een interkwartielrange als aanvaardbaar en even correct.

42

| (77) | Voorts moet de belastingdienst, bij het corrigeren van een door een belastingplichtige bepaalde prijs die buiten een correcte range ligt, bij problemen inzake vergelijkbaarheid volgens paragraaf 3.62 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 (43) een centrale tendens (bijvoorbeeld de mediaan, het gemiddelde of een gewogen gemiddelde en dergelijke) gebruiken om het passende punt in de range te bepalen. |
| --- | --- |

(77)

Voorts moet de belastingdienst, bij het corrigeren van een door een belastingplichtige bepaalde prijs die buiten een correcte range ligt, bij problemen inzake vergelijkbaarheid volgens paragraaf 3.62 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 (43) een centrale tendens (bijvoorbeeld de mediaan, het gemiddelde of een gewogen gemiddelde en dergelijke) gebruiken om het passende punt in de range te bepalen.

43

2.4.   Beschrijving van de belangrijkste boekhoudkundige en financiële termen die in de verrekenprijsanalyse worden gebruikt

Beschrijving van de belangrijkste boekhoudkundige en financiële termen die in de verrekenprijsanalyse worden gebruikt

| (78) | De in het verzoek om de SMBV APA opgenomen verrekenprijsanalyse in het verrekenprijzenrapport bevat een aantal boekhoudkundige concepten en financiële winstindicatoren. Hieronder wordt een kort overzicht gegeven van de financiële indicatoren en boekhoudkundige concepten die vaak worden gebruikt bij de beoordeling van verrekenprijzen en die relevant zijn voor deze zaak. |
| --- | --- |

(78)

De in het verzoek om de SMBV APA opgenomen verrekenprijsanalyse in het verrekenprijzenrapport bevat een aantal boekhoudkundige concepten en financiële winstindicatoren. Hieronder wordt een kort overzicht gegeven van de financiële indicatoren en boekhoudkundige concepten die vaak worden gebruikt bij de beoordeling van verrekenprijzen en die relevant zijn voor deze zaak.

2.4.1.   Belangrijkste posten op de winst-en-verliesrekening (niet-financiële onderneming)

Belangrijkste posten op de winst-en-verliesrekening (niet-financiële onderneming)

| (79) | Op de winst-en-verliesrekening is het gebruikelijk dat eerst de inkomsten worden geregistreerd die een onderneming uit haar normale bedrijfsactiviteiten ontvangt, gewoonlijk uit de verkoop van goederen en diensten aan klanten. Deze post wordt „verkoop”, „omzet” of „inkomsten” genoemd. |
| --- | --- |

(79)

Op de winst-en-verliesrekening is het gebruikelijk dat eerst de inkomsten worden geregistreerd die een onderneming uit haar normale bedrijfsactiviteiten ontvangt, gewoonlijk uit de verkoop van goederen en diensten aan klanten. Deze post wordt „verkoop”, „omzet” of „inkomsten” genoemd.

| (80) | De post kostprijs van de verkochte goederen (cost of goods sold, hierna „COGS” genoemd) geeft hoofdzakelijk de waarde weer van het materiaal voor de productie van goederen (grondstoffen) of de aankoopprijs van goederen die worden doorverkocht indien de onderneming de verkochte goederen niet verwerkt. Voor de berekening van de brutowinst wordt de COGS van de verkoop afgetrokken. |
| --- | --- |

(80)

De post kostprijs van de verkochte goederen (cost of goods sold, hierna „COGS” genoemd) geeft hoofdzakelijk de waarde weer van het materiaal voor de productie van goederen (grondstoffen) of de aankoopprijs van goederen die worden doorverkocht indien de onderneming de verkochte goederen niet verwerkt. Voor de berekening van de brutowinst wordt de COGS van de verkoop afgetrokken.

| (81) | Exploitatiekosten omvatten hoofdzakelijk salariskosten (44), energiekosten en andere administratie- en verkoopkosten. In het geval van SMBV wordt de aan Alki LP betaalde royalty als exploitatiekost geclassificeerd, maar deze wordt niet meegeteld in de exploitatiekosten op basis waarvan het belastbaar inkomen volgens de SMBV APA wordt berekend (45). |
| --- | --- |

(81)

Exploitatiekosten omvatten hoofdzakelijk salariskosten (44), energiekosten en andere administratie- en verkoopkosten. In het geval van SMBV wordt de aan Alki LP betaalde royalty als exploitatiekost geclassificeerd, maar deze wordt niet meegeteld in de exploitatiekosten op basis waarvan het belastbaar inkomen volgens de SMBV APA wordt berekend (45).

44

45

| (82) | In tabel 1 wordt een vereenvoudigd overzicht van een winst-en-verliesrekening gegeven (46).

  Tabel 1


  Vereenvoudigde winst-en-verliesrekening

  Verkoop (of omzet of inkomsten)








  — | Kostprijs van de verkochte goederen (COGS) |
| --- | --- | --- |

(82)

In tabel 1 wordt een vereenvoudigd overzicht van een winst-en-verliesrekening gegeven (46).

46

Tabel 1

Tabel 1

Vereenvoudigde winst-en-verliesrekening

Vereenvoudigde winst-en-verliesrekening

Verkoop (of omzet of inkomsten)

—

Brutowinst

Brutowinst

| — | Exploitatiekosten (OpEx) |
| --- | --- |

—

Bedrijfsresultaat (EBITDA)

Bedrijfsresultaat (EBITDA)

| — | Rente en afschrijvingen |
| --- | --- |

—

Belastbaar inkomen (EBT)

Belastbaar inkomen (EBT)

| — | Belastingen |
| --- | --- |

—

Nettowinst

Nettowinst

2.4.2.   Winstmarges

Winstmarges

| (83) | De prestaties en het rendement worden vaak gemeten door middel van ratio's die „marges” of „opslagen” worden genoemd. Marges worden ook gebruikt bij vergelijkingen met de peergroup bij verrekenprijzen. |
| --- | --- |

(83)

De prestaties en het rendement worden vaak gemeten door middel van ratio's die „marges” of „opslagen” worden genoemd. Marges worden ook gebruikt bij vergelijkingen met de peergroup bij verrekenprijzen.

| (84) | Sommige marges hebben een vaste definitie. Dit geldt voor de brutomarge, die in principe wordt gedefinieerd als de brutowinst gedeeld door de verkoop, en voor de nettomarge, die in principe wordt gedefinieerd als de nettowinst gedeeld door de verkoop. Voor de nettowinstmarges die in verrekenprijsanalyses worden gebruikt, wordt vaak het belastbaar inkomen als uitgangspunt (teller van de breuk) genomen in plaats van de nettowinst, in het bijzonder wanneer de TNMM wordt toegepast, die dient om het belastbaar inkomen van een onderzochte partij te benaderen. |
| --- | --- |

(84)

Sommige marges hebben een vaste definitie. Dit geldt voor de brutomarge, die in principe wordt gedefinieerd als de brutowinst gedeeld door de verkoop, en voor de nettomarge, die in principe wordt gedefinieerd als de nettowinst gedeeld door de verkoop. Voor de nettowinstmarges die in verrekenprijsanalyses worden gebruikt, wordt vaak het belastbaar inkomen als uitgangspunt (teller van de breuk) genomen in plaats van de nettowinst, in het bijzonder wanneer de TNMM wordt toegepast, die dient om het belastbaar inkomen van een onderzochte partij te benaderen.

2.5.   Beschrijving van de Nederlandse regels met betrekking tot zakelijke prijzen

Beschrijving van de Nederlandse regels met betrekking tot zakelijke prijzen

2.5.1.   Artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969

| (85) | De SMBV APA is gesloten op basis van artikel 8b, eerste lid, van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna „Wet Vpb” genoemd). |
| --- | --- |

(85)

De SMBV APA is gesloten op basis van artikel 8b, eerste lid, van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna „Wet Vpb” genoemd).

| (86) | In artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, dat in 2002 aan de Wet Vpb werd toegevoegd, wordt het zakelijkheidsbeginsel in het Nederlandse nationale belastingrecht vastgelegd. Dat lid luidt als volgt: „Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”. |
| --- | --- |

(86)

In artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, dat in 2002 aan de Wet Vpb werd toegevoegd, wordt het zakelijkheidsbeginsel in het Nederlandse nationale belastingrecht vastgelegd. Dat lid luidt als volgt: „Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.”.

2.5.2.   Nederlands besluit Verrekenprijzen van 2001

Nederlands besluit Verrekenprijzen van 2001

| (87) | Het Nederlandse besluit Verrekenprijzen van 30 maart 2001 (hierna „het besluit Verrekenprijzen” genoemd) (47) geeft richtsnoeren over hoe de Nederlandse Belastingdienst het zakelijkheidsbeginsel krachtens artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb interpreteert. In de preambule van het besluit Verrekenprijzen is het volgende vermeld: „[...] Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm's-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 (48). In beginsel zijn de OESO-richtlijnen daarmee direct toepasbaar in Nederland op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001. Op een aantal punten laten de OESO-richtlijnen ruimte voor een eigen invulling. Op een aantal andere punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Dit besluit geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op.”. |
| --- | --- |

(87)

Het Nederlandse besluit Verrekenprijzen van 30 maart 2001 (hierna „het besluit Verrekenprijzen” genoemd) (47) geeft richtsnoeren over hoe de Nederlandse Belastingdienst het zakelijkheidsbeginsel krachtens artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb interpreteert. In de preambule van het besluit Verrekenprijzen is het volgende vermeld: „[...] Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm's-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 Wet IB 2001 (48). In beginsel zijn de OESO-richtlijnen daarmee direct toepasbaar in Nederland op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001. Op een aantal punten laten de OESO-richtlijnen ruimte voor een eigen invulling. Op een aantal andere punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Dit besluit geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op.”.

47

48

| (88) | Wat het gebruik van een range betreft, is in punt 1.2 van het besluit Verrekenprijzen het volgende bepaald: „In sommige gevallen kan een eenduidige verrekenprijs worden bepaald. Daar de bepaling van verrekenprijzen niet als een exacte wetenschap is aan te merken, zal de toepassing van de gehanteerde verrekenprijsmethode echter veelal leiden tot een range van waarden waarbinnen de te hanteren verrekenprijs zich kan bevinden.”. |
| --- | --- |

(88)

Wat het gebruik van een range betreft, is in punt 1.2 van het besluit Verrekenprijzen het volgende bepaald: „In sommige gevallen kan een eenduidige verrekenprijs worden bepaald. Daar de bepaling van verrekenprijzen niet als een exacte wetenschap is aan te merken, zal de toepassing van de gehanteerde verrekenprijsmethode echter veelal leiden tot een range van waarden waarbinnen de te hanteren verrekenprijs zich kan bevinden.”.

| (89) | Wat verrekenprijsmethoden betreft, is in punt 2 van het besluit Verrekenprijzen het volgende bepaald: „In hoofdstuk II van de OESO-richtlijnen worden als nadere uitwerking van de paragrafen 1.68-1.70 de drie zogenoemde traditionele transactiemethoden besproken (comparable-uncontrolled-pricemethode, resale-pricemethode en de cost-plusmethode) en in hoofdstuk III de zogenoemde transactional-profitmethoden (de profit-splitmethode en de transactional-net-marginmethode ofwel TNMM). Afhankelijk van de omstandigheden dient een keuze uit één van deze vijf acceptabele methoden te worden gemaakt. De methoden kunnen elkaar aanvullen. De OESO-richtlijnen gaan uit van een zekere hiërarchie onder de methoden waarbij de voorkeur uitgaat naar de traditionele transactiemethoden. Enerzijds worden transactional-profitmethoden meer als laatste mogelijkheid aangemerkt. Aan de andere kant zeggen de OESO-richtlijnen dat belastingdiensten een verrekenprijsonderzoek dienen te starten vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gekozen methode (paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen).
  De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen altijd te starten vanuit het perspectief van de door belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Dit is in overeenstemming met paragraaf 1.68 van de OESO-richtlijnen. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm's-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Voor bepaalde situaties zal de ene methode echter tot betere uitkomsten leiden dan een andere. Hoewel van belastingplichtige kan worden verwacht dat hij bij zijn keuze van een verrekenprijsmethode rekening houdt met de betrouwbaarheid van de methode voor de betreffende situatie, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (best method rule). In sommige situaties kan ook een combinatie van methoden worden gebruikt. Belastingplichtige is echter niet verplicht om meerdere methoden te hanteren. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.”. |
| --- | --- |

(89)

Wat verrekenprijsmethoden betreft, is in punt 2 van het besluit Verrekenprijzen het volgende bepaald: „In hoofdstuk II van de OESO-richtlijnen worden als nadere uitwerking van de paragrafen 1.68-1.70 de drie zogenoemde traditionele transactiemethoden besproken (comparable-uncontrolled-pricemethode, resale-pricemethode en de cost-plusmethode) en in hoofdstuk III de zogenoemde transactional-profitmethoden (de profit-splitmethode en de transactional-net-marginmethode ofwel TNMM). Afhankelijk van de omstandigheden dient een keuze uit één van deze vijf acceptabele methoden te worden gemaakt. De methoden kunnen elkaar aanvullen. De OESO-richtlijnen gaan uit van een zekere hiërarchie onder de methoden waarbij de voorkeur uitgaat naar de traditionele transactiemethoden. Enerzijds worden transactional-profitmethoden meer als laatste mogelijkheid aangemerkt. Aan de andere kant zeggen de OESO-richtlijnen dat belastingdiensten een verrekenprijsonderzoek dienen te starten vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gekozen methode (paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen).

De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen altijd te starten vanuit het perspectief van de door belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Dit is in overeenstemming met paragraaf 1.68 van de OESO-richtlijnen. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm's-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Voor bepaalde situaties zal de ene methode echter tot betere uitkomsten leiden dan een andere. Hoewel van belastingplichtige kan worden verwacht dat hij bij zijn keuze van een verrekenprijsmethode rekening houdt met de betrouwbaarheid van de methode voor de betreffende situatie, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (best method rule). In sommige situaties kan ook een combinatie van methoden worden gebruikt. Belastingplichtige is echter niet verplicht om meerdere methoden te hanteren. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.”.

| (90) | In punt 2.1 van het besluit Verrekenprijzen wordt de CUP-methode beschreven. Wat betreft de voorkeur voor de toepassing van deze methode is in het besluit Verrekenprijzen het volgende bepaald: „[...] Indien een vergelijkbare marktprijs beschikbaar is zal de comparable-uncontrolled-pricemethode [...] over het algemeen de meest directe en de meest betrouwbare manier zijn om de verrekenprijs te bepalen, zodat deze methode te prefereren is boven de andere methoden.”. |
| --- | --- |

(90)

In punt 2.1 van het besluit Verrekenprijzen wordt de CUP-methode beschreven. Wat betreft de voorkeur voor de toepassing van deze methode is in het besluit Verrekenprijzen het volgende bepaald: „[...] Indien een vergelijkbare marktprijs beschikbaar is zal de comparable-uncontrolled-pricemethode [...] over het algemeen de meest directe en de meest betrouwbare manier zijn om de verrekenprijs te bepalen, zodat deze methode te prefereren is boven de andere methoden.”.

2.6.   Aanvullende informatie die na de inleiding van de procedure van Starbucks en Nederland werd ontvangen

Aanvullende informatie die na de inleiding van de procedure van Starbucks en Nederland werd ontvangen

| (91) | Nederland en Starbucks hebben aanvullende informatie en cijfers vertrekt over SMBV, Alki LP, de Starbucks-winkels en SCTC. |
| --- | --- |

(91)

Nederland en Starbucks hebben aanvullende informatie en cijfers vertrekt over SMBV, Alki LP, de Starbucks-winkels en SCTC.

2.6.1.   Informatie over de activiteiten en risico's van SMBV

Informatie over de activiteiten en risico's van SMBV

| (92) | In het verrekenprijzenrapport wordt SMBV voorgesteld als een producent met laag risico. De Commissie heeft om informatie verzocht om na te gaan of de hoofdactiviteit van SMBV inderdaad productie met laag risico was, in dit geval het branden van koffie. De Commissie heeft ook om inlichtingen over de kostenstructuur van SMBV verzocht om na te gaan of de onderliggende activiteiten die deze kosten genereren, bevestigen dat de door SMBV uitgevoerde taken inderdaad alledaagse uitvoeringstaken zijn zonder enige mate van complexiteit, zoals in het verrekenprijzenrapport wordt verondersteld. Er wordt in verschillende hoofdstukken, waar de contracten worden beschreven, informatie gegeven over de mate waarin SMBV bedrijfsrisico's loopt. |
| --- | --- |

(92)

In het verrekenprijzenrapport wordt SMBV voorgesteld als een producent met laag risico. De Commissie heeft om informatie verzocht om na te gaan of de hoofdactiviteit van SMBV inderdaad productie met laag risico was, in dit geval het branden van koffie. De Commissie heeft ook om inlichtingen over de kostenstructuur van SMBV verzocht om na te gaan of de onderliggende activiteiten die deze kosten genereren, bevestigen dat de door SMBV uitgevoerde taken inderdaad alledaagse uitvoeringstaken zijn zonder enige mate van complexiteit, zoals in het verrekenprijzenrapport wordt verondersteld. Er wordt in verschillende hoofdstukken, waar de contracten worden beschreven, informatie gegeven over de mate waarin SMBV bedrijfsrisico's loopt.

| (93) | Om te analyseren welke producten de belangrijkste aanjagers van de verkoop van SMBV zijn en om na te gaan of het branden van koffie inderdaad de belangrijkste economische activiteit van SMBV is, heeft de Commissie om uitgesplitste gegevens over de verkoop per product van SMBV verzocht. Starbucks verstrekte de bedragen die het van de winkels voor de koffiebonen heeft ontvangen (weergegeven in tabel 2) en apart de bedragen van andere betalingen die de winkels hebben uitgevoerd voor andere activiteiten zoals de verkoop van bekers, die in tabel 2 worden weergegeven.

  Tabel 2


  Inkomsten van SMBV per categorie verkochte producten














  Beschrijving | FY07 | FY08 | FY09 | FY10 | FY11 | FY12 | FY13 | FY14 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| REV PASTRY/BAKERY | — | — | [700-800 duizend] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] |
| REV PREPARED FOOD | — | — | — | — | [1-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [20-30 miljoen] |
| REV READY TO DRINK | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] |
| REV PKGD FOOD | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] |
| REV PACKAGED COFFEE | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [40-50 miljoen] | [50-60 miljoen] | [50-60 miljoen] | [60-70 miljoen] |
| REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE | — | — | — | — | — | [1-10 miljoen] | — | ([1-10 duizend]) |
| REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO | — | — | — | — | — | [1-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] |
| REV SOLUBLE COFFEE | — | — | [200-300 duizend] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] |
| REV PACKAGED TEA | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] |
| REV SERVEWARE | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] |
| REV BREWING EQUIPMENT | [900 duizend-1 miljoen] | [1-10 miljoen] | [700-800 duizend] | [500-600 duizend] | [600-700 duizend] | [700-800 duizend] | [800-900 duizend] | [600-700 duizend] |
| REV BREWING EQUIPMENT-VERISMO | — | — | — | — | — | [20-30 duizend] | [1-10 miljoen] | [800-900 duizend] |
| REV TANGIBLE Media | ([1-10 duizend]) | [300-400 duizend] | [200-300 duizend] | [80-90 duizend] | [100-200 duizend] | [100-200 duizend] | [1-10 duizend] | — |
| REV GIFTPACKS | [100-200 duizend] | [100-200 duizend] | [50-60 duizend] | [1-10 duizend] | — | — | — | — |
| REV GAMES & TOYS | — | — | [200-300 duizend] | [300-400 duizend] | [100-200 duizend] | [100-200 duizend] | [100-200 duizend] | [30-40 duizend] |
| REV MISC MERCHANDISE | — | — | ([100-200]) | [400-500] | [1-10 duizend] | [30-40 duizend] | [500-600 duizend] | [500-600 duizend] |
| REV RAW MATERIALS | — | — | [100-200 duizend] | [1-10 miljoen] | [100-200 duizend] | [200-300 duizend] | [1-10 duizend] | [30-40 duizend] |
| REV PAPER PACKAGING | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] |
| REV BLENDED BEVG MIX | [40-50 miljoen] | [40-50 miljoen] | [50-60 miljoen] | [50-60 miljoen] | [40-50 miljoen] | [50-60 miljoen] | [50-60 miljoen] | [60-70 miljoen] |
| REV FRAP COFFEE BASE | — | — | — | — | [20-30 miljoen] | [30-40 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] |
| REV EXTRACT | — | — | — | — | [1-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] |
| REV EQUIPMENT | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [20-30 miljoen] |
| REV SHIPPING | [40-50 duizend] | [30-40 duizend] | [70-80 duizend] | [300-400 duizend] | [300-400 duizend] | [200-300 duizend] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] |
| REV ROYALTIES | — | — | — | — | — | — | — | — |
| REV MANAGEMENT SERVICE FEE | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [800-900 duizend] | [900 duizend-1 miljoen] | [600-700 duizend] | — | — |
| REV OTHER REV | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] |
| SALES DISC | ([100-200 duizend]) | [80-90 duizend] | ([1-10 duizend]) | ([200-300 duizend]) | ([500-600 duizend]) | ([600-700 duizend]) | ([1-10 miljoen]) | ([100-200 duizend]) |
| TRADE DISCOUNTS-DIRECT TO MARKET | — | — | — | — | — | ([30-40 duizend]) | ([10-20 duizend]) | ([1-10 miljoen]) |
| DIRECT TO MARKET COUPON DISCOUNTS | — | — | — | — | — | — | — | ([20-30 duizend]) |
| DIRECT TO MARKET SLOTTING COSTS | — | — | — | — | — | — | ([20-30 duizend]) | ([200-300 duizend]) |
| UNSALABLE RETURNS AND ALLOWANCE | — | — | — | — | — | — | — | ([20-30 duizend]) |
| SALES RETURNS/ALLOWANCES | — | — | — | — | — | ([1-10 duizend]) | ([10-20 duizend]) | ([90-100 duizend]) |
| Afgerond | 0 | (0) | (0) | 0 | (0) | 0 | (0) | (0) |
| Inkomsten per rekening | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [200-300 miljoen] | [300-400 miljoen] | [300-400 miljoen] |

(93)

Om te analyseren welke producten de belangrijkste aanjagers van de verkoop van SMBV zijn en om na te gaan of het branden van koffie inderdaad de belangrijkste economische activiteit van SMBV is, heeft de Commissie om uitgesplitste gegevens over de verkoop per product van SMBV verzocht. Starbucks verstrekte de bedragen die het van de winkels voor de koffiebonen heeft ontvangen (weergegeven in tabel 2) en apart de bedragen van andere betalingen die de winkels hebben uitgevoerd voor andere activiteiten zoals de verkoop van bekers, die in tabel 2 worden weergegeven.

Tabel 2

Tabel 2

Inkomsten van SMBV per categorie verkochte producten

Inkomsten van SMBV per categorie verkochte producten

Beschrijving

FY07

FY08

FY09

FY10

FY11

FY12

FY13

FY14

REV PASTRY/BAKERY

—

—

[700-800 duizend]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

REV PREPARED FOOD

—

—

—

—

[1-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[20-30 miljoen]

REV READY TO DRINK

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

REV PKGD FOOD

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

REV PACKAGED COFFEE

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[40-50 miljoen]

[50-60 miljoen]

[50-60 miljoen]

[60-70 miljoen]

REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE

—

—

—

—

—

[1-10 miljoen]

—

([1-10 duizend])

REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO

—

—

—

—

—

[1-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

REV SOLUBLE COFFEE

—

—

[200-300 duizend]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

REV PACKAGED TEA

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

REV SERVEWARE

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

REV BREWING EQUIPMENT

[900 duizend-1 miljoen]

[1-10 miljoen]

[700-800 duizend]

[500-600 duizend]

[600-700 duizend]

[700-800 duizend]

[800-900 duizend]

[600-700 duizend]

REV BREWING EQUIPMENT-VERISMO

—

—

—

—

—

[20-30 duizend]

[1-10 miljoen]

[800-900 duizend]

REV TANGIBLE Media

([1-10 duizend])

[300-400 duizend]

[200-300 duizend]

[80-90 duizend]

[100-200 duizend]

[100-200 duizend]

[1-10 duizend]

—

REV GIFTPACKS

[100-200 duizend]

[100-200 duizend]

[50-60 duizend]

[1-10 duizend]

—

—

—

—

REV GAMES & TOYS

—

—

[200-300 duizend]

[300-400 duizend]

[100-200 duizend]

[100-200 duizend]

[100-200 duizend]

[30-40 duizend]

REV MISC MERCHANDISE

—

—

([100-200])

[400-500]

[1-10 duizend]

[30-40 duizend]

[500-600 duizend]

[500-600 duizend]

REV RAW MATERIALS

—

—

[100-200 duizend]

[1-10 miljoen]

[100-200 duizend]

[200-300 duizend]

[1-10 duizend]

[30-40 duizend]

REV PAPER PACKAGING

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

REV BLENDED BEVG MIX

[40-50 miljoen]

[40-50 miljoen]

[50-60 miljoen]

[50-60 miljoen]

[40-50 miljoen]

[50-60 miljoen]

[50-60 miljoen]

[60-70 miljoen]

REV FRAP COFFEE BASE

—

—

—

—

[20-30 miljoen]

[30-40 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

REV EXTRACT

—

—

—

—

[1-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

REV EQUIPMENT

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[20-30 miljoen]

REV SHIPPING

[40-50 duizend]

[30-40 duizend]

[70-80 duizend]

[300-400 duizend]

[300-400 duizend]

[200-300 duizend]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

REV ROYALTIES

—

—

—

—

—

—

—

—

REV MANAGEMENT SERVICE FEE

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[800-900 duizend]

[900 duizend-1 miljoen]

[600-700 duizend]

—

—

REV OTHER REV

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

SALES DISC

([100-200 duizend])

[80-90 duizend]

([1-10 duizend])

([200-300 duizend])

([500-600 duizend])

([600-700 duizend])

([1-10 miljoen])

([100-200 duizend])

TRADE DISCOUNTS-DIRECT TO MARKET

—

—

—

—

—

([30-40 duizend])

([10-20 duizend])

([1-10 miljoen])

DIRECT TO MARKET COUPON DISCOUNTS

—

—

—

—

—

—

—

([20-30 duizend])

DIRECT TO MARKET SLOTTING COSTS

—

—

—

—

—

—

([20-30 duizend])

([200-300 duizend])

UNSALABLE RETURNS AND ALLOWANCE

—

—

—

—

—

—

—

([20-30 duizend])

SALES RETURNS/ALLOWANCES

—

—

—

—

—

([1-10 duizend])

([10-20 duizend])

([90-100 duizend])

Afgerond

0

(0)

(0)

0

(0)

0

(0)

(0)

Inkomsten per rekening

Inkomsten per rekening

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[200-300 miljoen]

[200-300 miljoen]

[300-400 miljoen]

[300-400 miljoen]

[300-400 miljoen]

[300-400 miljoen]

| (94) | Starbucks gaf aan dat de inkomsten onder „REV PACKAGED COFFEE” in tabel 2 verband houden met de koffiebrand- en verpakkingsactiviteiten van SMBV. De overige inkomsten houden volgens Starbucks verband met de administratief en logistiek ondersteunende activiteiten van SMBV. Een klein deel van de in Nederland gebrande koffie wordt verder verwerkt door externe producenten. Het betreft „REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE”, „REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO”, „REV SOLUBLE COFFEE”, „REV FRAP COFFEE BASE” en „REV EXTRACT”. Die inkomsten zouden ook geclassificeerd moeten worden als inkomsten uit administratieve en logistieke ondersteuning, omdat de onderliggende inkomsten die aan de ontwikkelaars worden gefactureerd de waarde vertegenwoordigen die door derden, en niet door SMBV, wordt gecreëerd. In elk geval zijn deze inkomsten volgens Starbucks maar een klein gedeelte van de totale output van SMBV wat het branden van koffie betreft. |
| --- | --- |

(94)

Starbucks gaf aan dat de inkomsten onder „REV PACKAGED COFFEE” in tabel 2 verband houden met de koffiebrand- en verpakkingsactiviteiten van SMBV. De overige inkomsten houden volgens Starbucks verband met de administratief en logistiek ondersteunende activiteiten van SMBV. Een klein deel van de in Nederland gebrande koffie wordt verder verwerkt door externe producenten. Het betreft „REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE”, „REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO”, „REV SOLUBLE COFFEE”, „REV FRAP COFFEE BASE” en „REV EXTRACT”. Die inkomsten zouden ook geclassificeerd moeten worden als inkomsten uit administratieve en logistieke ondersteuning, omdat de onderliggende inkomsten die aan de ontwikkelaars worden gefactureerd de waarde vertegenwoordigen die door derden, en niet door SMBV, wordt gecreëerd. In elk geval zijn deze inkomsten volgens Starbucks maar een klein gedeelte van de totale output van SMBV wat het branden van koffie betreft.

| (95) | Met betrekking tot de prijsstelling van producten verstrekte Starbucks een voorbeeld van een [...] price list voor verscheidene kwartalen van 2013 en 2014, waarin de prijzen zijn opgenomen voor door Starbucks verkochte koffieproducten en niet-koffiegerelateerde producten. Volgens Starbucks [...]. |
| --- | --- |

(95)

Met betrekking tot de prijsstelling van producten verstrekte Starbucks een voorbeeld van een [...] price list voor verscheidene kwartalen van 2013 en 2014, waarin de prijzen zijn opgenomen voor door Starbucks verkochte koffieproducten en niet-koffiegerelateerde producten. Volgens Starbucks [...].

| (96) | Wat de prijsstelling van koffieproducten betreft: de prijzen worden berekend op basis van formules waarin de kosten zijn opgenomen en variëren per product. Starbucks gaf als voorbeeld de formule voor de kostenopbouw van het product „[certificatieprogramma koffieproduct e]”, het best verkochte product van SMBV. De prijzen voor gebrande koffie die SMBV aan de winkels in rekening brengt, worden berekend op basis van de kosten die SCTC voor de groene koffiebonen betaalt en waaraan [...], aankoopkosten en [...] worden toegevoegd. Aan dit bedrag worden kosten voor „[...]” toegevoegd voor [...], alsook [...]. Tot slot wordt voor het gebruik van het [certificatieprogramma] een licentievergoeding aan een derde betaald (49). |
| --- | --- |

(96)

Wat de prijsstelling van koffieproducten betreft: de prijzen worden berekend op basis van formules waarin de kosten zijn opgenomen en variëren per product. Starbucks gaf als voorbeeld de formule voor de kostenopbouw van het product „[certificatieprogramma koffieproduct e]”, het best verkochte product van SMBV. De prijzen voor gebrande koffie die SMBV aan de winkels in rekening brengt, worden berekend op basis van de kosten die SCTC voor de groene koffiebonen betaalt en waaraan [...], aankoopkosten en [...] worden toegevoegd. Aan dit bedrag worden kosten voor „[...]” toegevoegd voor [...], alsook [...]. Tot slot wordt voor het gebruik van het [certificatieprogramma] een licentievergoeding aan een derde betaald (49).

49

| (97) | Wat betreft de prijzen van niet-koffiegerelateerde producten die SMBV aan de winkels verkoopt, gaf Starbucks aan dat de prijzen van de door SMBV aan de winkels geleverde niet-koffiegerelateerde producten worden vastgesteld door een percentage ter dekking van de kosten in de [...] (de zogenoemde [marge ter dekking van de kosten]) aan de aankoopprijs van de niet-koffiegerelateerde producten toe te voegen. [Deze marge ter dekking van de kosten] in de [...] wordt door SMBV in rekening gebracht om de uitgaven voor [...] te dekken. Hiermee worden echter niet alleen de uitgaven voor [...] van SMBV gedekt, maar alle relevante kosten in de [...]. Aangezien de eindprijzen die SMBV voor niet-koffiegerelateerde producten aan de winkels in rekening brengt, worden berekend door [een marge ter dekking van de kosten] in de [...] op de productkosten toe te passen, stemt de door SMBV geregistreerde winst op niet-koffiegerelateerde producten in feite overeen met [deze marge ter dekking van de kosten] in de [...]. |
| --- | --- |

(97)

Wat betreft de prijzen van niet-koffiegerelateerde producten die SMBV aan de winkels verkoopt, gaf Starbucks aan dat de prijzen van de door SMBV aan de winkels geleverde niet-koffiegerelateerde producten worden vastgesteld door een percentage ter dekking van de kosten in de [...] (de zogenoemde [marge ter dekking van de kosten]) aan de aankoopprijs van de niet-koffiegerelateerde producten toe te voegen. [Deze marge ter dekking van de kosten] in de [...] wordt door SMBV in rekening gebracht om de uitgaven voor [...] te dekken. Hiermee worden echter niet alleen de uitgaven voor [...] van SMBV gedekt, maar alle relevante kosten in de [...]. Aangezien de eindprijzen die SMBV voor niet-koffiegerelateerde producten aan de winkels in rekening brengt, worden berekend door [een marge ter dekking van de kosten] in de [...] op de productkosten toe te passen, stemt de door SMBV geregistreerde winst op niet-koffiegerelateerde producten in feite overeen met [deze marge ter dekking van de kosten] in de [...].

| (98) | De belangrijkste uitgavenpost van SMBV zijn salariskosten, die in 2014 [1-10 miljoen] EUR bedroegen op een totaal van 16 124 000 EUR aan exploitatiekosten datzelfde jaar. Andere grote exploitatiekostenposten van SMBV waren in 2014 loongerelateerde uitgaven, loonbelasting, betalingen voor huur en lease, afschrijvingen op apparatuur en afschrijvingen op immateriële vaste activa. Hoewel SMBV vóór 2013 geen afschrijvingen op immateriële vaste activa had, was dit een van de grootste exploitatiekostenposten in 2014 en bedroegen deze 628 000 EUR. Het was dat jaar een grotere kostenpost dan herstellingen en onderhoud van de apparatuur, elektriciteit, oninbare vorderingen, kantoor- en informaticabenodigdheden en dergelijke (bijvoorbeeld uitgaven voor softwarelicenties, die als een aparte post worden geboekt). De afschrijvingen op immateriële vaste activa lijken betrekking te hebben op een intellectuele-eigendomsrecht dat in 2012 voor het eerst in de financiële rekeningen is opgenomen en dat voor meer dan 4 miljoen EUR zou zijn verworven. Bovendien was „marktonderzoek” in 2014 een grote exploitatiekostenpost; die bedroeg dat jaar [100-200 duizend] EUR. |
| --- | --- |

(98)

De belangrijkste uitgavenpost van SMBV zijn salariskosten, die in 2014 [1-10 miljoen] EUR bedroegen op een totaal van 16 124 000 EUR aan exploitatiekosten datzelfde jaar. Andere grote exploitatiekostenposten van SMBV waren in 2014 loongerelateerde uitgaven, loonbelasting, betalingen voor huur en lease, afschrijvingen op apparatuur en afschrijvingen op immateriële vaste activa. Hoewel SMBV vóór 2013 geen afschrijvingen op immateriële vaste activa had, was dit een van de grootste exploitatiekostenposten in 2014 en bedroegen deze 628 000 EUR. Het was dat jaar een grotere kostenpost dan herstellingen en onderhoud van de apparatuur, elektriciteit, oninbare vorderingen, kantoor- en informaticabenodigdheden en dergelijke (bijvoorbeeld uitgaven voor softwarelicenties, die als een aparte post worden geboekt). De afschrijvingen op immateriële vaste activa lijken betrekking te hebben op een intellectuele-eigendomsrecht dat in 2012 voor het eerst in de financiële rekeningen is opgenomen en dat voor meer dan 4 miljoen EUR zou zijn verworven. Bovendien was „marktonderzoek” in 2014 een grote exploitatiekostenpost; die bedroeg dat jaar [100-200 duizend] EUR.

2.6.2.   Royaltybetalingen

Royaltybetalingen

| (99) | De belastbare winst van SMBV in Nederland, die op basis van de SMBV APA wordt bepaald door deze te relateren aan de exploitatiekosten van de onderneming, worden verminderd met een aan Alki LP betaalde royalty. De Commissie verzocht Nederland en Starbucks om meer details over de hoogte van het bedrag aan royaltybetaling en de exacte berekening van de belastinggrondslag. |
| --- | --- |

(99)

De belastbare winst van SMBV in Nederland, die op basis van de SMBV APA wordt bepaald door deze te relateren aan de exploitatiekosten van de onderneming, worden verminderd met een aan Alki LP betaalde royalty. De Commissie verzocht Nederland en Starbucks om meer details over de hoogte van het bedrag aan royaltybetaling en de exacte berekening van de belastinggrondslag.

| (100) | De winst-en-verliesrekening van SMBV zoals opgenomen in de jaarrekeningen, zijn weergegeven in tabel 3.

  Tabel 3


  Winst-en-verliesrekeningen van SMBV 2001-2014



















  (EUR) |
| --- | --- |
| | 2001/2002 | 2002/2003 | 2003/2004 | 2004/2005 | 2005/2006 | 2006/2007 | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 |
| Verkoop | 14 067 934 | 51 700 060 | 63 950 312 | 83 240 391 | 108 855 325 | 118 663 171 | 128 784 681 | 135 677 607 | 142 627 243 | 184 159 097 | 286 217 379 | 327 632 453 | 350 538 852 |
| Directe kostprijs van de verkoop | (15 398 686 ) | (41 799 345 ) | (50 148 768 ) | (68 349 376 ) | (85 467 406 ) | (98 615 765 ) | (108 107 101 ) | (115 352 332 ) | (120 020 824 ) | (153 275 834 ) | (252 500 829 ) | (286 969 488 ) | (305 831 016 ) |
| waarvan kosten groene koffiebonen (*2) | [0-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [30-40 miljoen] | [40-50 miljoen] | [60-70 miljoen] | [60-70 miljoen] | [60-70 miljoen] |
| Brutomarge | (1 330 752 ) | 9 900 715 | 13 801 544 | 14 891 015 | 23 387 919 | 20 047 406 | 20 677 580 | 20 325 275 | 22 606 419 | 30 883 263 | 33 716 550 | 40 662 965 | 44 707 836 |
| Algemene en administratieve kosten | (3 150 256 ) | (8 474 279 ) | (8 997 548 ) | (5 086 145 ) | (7 303 608 ) | (10 158 687 ) | (15 221 123 ) | (16 742 108 ) | (16 835 153 ) | (14 303 059 ) | (17 469 758 ) | (16 626 967 ) | (16 124 052 ) |
| Wisselkoersresultaten | 219 905 | 33 743 | 5 102 | 24 784 | (388 855 ) | (166 915 ) | (467 072 ) | 1 849 067 | (2 266 492 ) | (2 089 448 ) | (8 162 650 ) | 709 539 | (2 272 582 ) |
| Overige kosten (zie voetnoot) | 4 744 084 | 526 555 | (2 165 152 ) | (6 336 360 ) | (11 594 191 ) | (4 699 336 ) | (1 698 150 ) | (2 470 449 ) | (1 079 817 ) | (12 352 838 ) | (5 786 211 ) | (22 812 962 ) | (24 285 088 ) |
| EBIT (winst vóór rente en belastingen) | 482 981 | 1 986 734 | 2 643 946 | 3 493 294 | 4 101 265 | 5 022 468 | 3 291 235 | 2 961 785 | 2 424 957 | 2 137 918 | 2 297 931 | 1 932 575 | 2 026 114 |
| Rentebaten | 17 328 | 34 576 | 27 668 | 51 766 | 167 195 | 248 997 | 304 939 | 86 995 | 45 402 | 30 073 | 18 763 | 14 200 | 76 209 |
| Rentelasten | 0 | (803 856 ) | (1 263 915 ) | (1 272 114 ) | (817 041 ) | (2 356 989 ) | (2 097 056 ) | (1 345 779 ) | (817 041 ) | (737 371 ) | (735 233 ) | (411 315 ) | (434 454 ) |
| Resultaat vóór belastingen | 500 309 | 1 217 454 | 1 407 699 | 2 272 946 | 2 763 349 | 2 914 476 | 1 499 118 | 1 703 001 | 1 653 318 | 1 430 620 | 1 581 461 | 1 535 460 | 1 667 869 |
| Vennootschapsbelasting | (171 805 ) | (418 774 ) | (484 408 ) | (733 370 ) | (783 194 ) | (844 309 ) | (383 909 ) | (427 159 ) | (428 611 ) | (337 599 ) | (395 365 ) | (391 220 ) | (575 812 ) |
| Nettajaarresultaat | 328 504 | 798 680 | 923 291 | 1 539 576 | 1 980 155 | 2 070 167 | 1 115 209 | 1 275 842 | 1 224 707 | 1 093 021 | 1 186 096 | 1 144 240 | 1 092 057 |

(100)

De winst-en-verliesrekening van SMBV zoals opgenomen in de jaarrekeningen, zijn weergegeven in tabel 3.

Tabel 3

Tabel 3

Winst-en-verliesrekeningen van SMBV 2001-2014

Winst-en-verliesrekeningen van SMBV 2001-2014

(EUR)

2001/2002

2002/2003

2003/2004

2004/2005

2005/2006

2006/2007

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

Verkoop

14 067 934

51 700 060

63 950 312

83 240 391

108 855 325

118 663 171

128 784 681

135 677 607

142 627 243

184 159 097

286 217 379

327 632 453

350 538 852

Directe kostprijs van de verkoop

(15 398 686 )

(41 799 345 )

(50 148 768 )

(68 349 376 )

(85 467 406 )

(98 615 765 )

(108 107 101 )

(115 352 332 )

(120 020 824 )

(153 275 834 )

(252 500 829 )

(286 969 488 )

(305 831 016 )

waarvan kosten groene koffiebonen (*2)

*2

[0-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[30-40 miljoen]

[40-50 miljoen]

[60-70 miljoen]

[60-70 miljoen]

[60-70 miljoen]

Brutomarge

Brutomarge

(1 330 752 )

9 900 715

13 801 544

14 891 015

23 387 919

20 047 406

20 677 580

20 325 275

22 606 419

30 883 263

33 716 550

40 662 965

44 707 836

Algemene en administratieve kosten

(3 150 256 )

(8 474 279 )

(8 997 548 )

(5 086 145 )

(7 303 608 )

(10 158 687 )

(15 221 123 )

(16 742 108 )

(16 835 153 )

(14 303 059 )

(17 469 758 )

(16 626 967 )

(16 124 052 )

Wisselkoersresultaten

219 905

33 743

5 102

24 784

(388 855 )

(166 915 )

(467 072 )

1 849 067

(2 266 492 )

(2 089 448 )

(8 162 650 )

709 539

(2 272 582 )

Overige kosten (zie voetnoot)

4 744 084

526 555

(2 165 152 )

(6 336 360 )

(11 594 191 )

(4 699 336 )

(1 698 150 )

(2 470 449 )

(1 079 817 )

(12 352 838 )

(5 786 211 )

(22 812 962 )

(24 285 088 )

EBIT (winst vóór rente en belastingen)

EBIT (winst vóór rente en belastingen)

482 981

1 986 734

2 643 946

3 493 294

4 101 265

5 022 468

3 291 235

2 961 785

2 424 957

2 137 918

2 297 931

1 932 575

2 026 114

Rentebaten

17 328

34 576

27 668

51 766

167 195

248 997

304 939

86 995

45 402

30 073

18 763

14 200

76 209

Rentelasten

0

(803 856 )

(1 263 915 )

(1 272 114 )

(817 041 )

(2 356 989 )

(2 097 056 )

(1 345 779 )

(817 041 )

(737 371 )

(735 233 )

(411 315 )

(434 454 )

Resultaat vóór belastingen

500 309

1 217 454

1 407 699

2 272 946

2 763 349

2 914 476

1 499 118

1 703 001

1 653 318

1 430 620

1 581 461

1 535 460

1 667 869

Vennootschapsbelasting

(171 805 )

(418 774 )

(484 408 )

(733 370 )

(783 194 )

(844 309 )

(383 909 )

(427 159 )

(428 611 )

(337 599 )

(395 365 )

(391 220 )

(575 812 )

Nettajaarresultaat

Nettajaarresultaat

328 504

798 680

923 291

1 539 576

1 980 155

2 070 167

1 115 209

1 275 842

1 224 707

1 093 021

1 186 096

1 144 240

1 092 057

| (101) | In de voetnoten bij de jaarrekeningen wordt de post „overige kosten” in tabel 3 als volgt gedefinieerd: „Overige kosten hebben betrekking op een royaltyovereenkomst met de gelieerde onderneming [CV 1], die op 13 december 2006 aan Alki LP is toegewezen en op een fiscale ruling met de Nederlandse belastingdienst is gebaseerd.” De APA waarnaar deze voetnoot verwijst, is de SMBV APA. Dit wijst er dus op dat de accountant van SMBV van oordeel was dat de royaltybetalingen van SMBV aan Alki LP in de SMBV APA worden bepaald. |
| --- | --- |

(101)

In de voetnoten bij de jaarrekeningen wordt de post „overige kosten” in tabel 3 als volgt gedefinieerd: „Overige kosten hebben betrekking op een royaltyovereenkomst met de gelieerde onderneming [CV 1], die op 13 december 2006 aan Alki LP is toegewezen en op een fiscale ruling met de Nederlandse belastingdienst is gebaseerd.” De APA waarnaar deze voetnoot verwijst, is de SMBV APA. Dit wijst er dus op dat de accountant van SMBV van oordeel was dat de royaltybetalingen van SMBV aan Alki LP in de SMBV APA worden bepaald.

| (102) | Die royalty wordt in de winst-en-verliesrekening als een restpost berekend. Bij het opstellen van de winst-en-verliesrekening van SMBV werd voor alle opgevoerde bedragen met uitzondering van de royalty een zakelijke prijsstelling vastgesteld of verondersteld. Op basis van de in de SMBV APA overeengekomen prijsstelling wordt een belastbare winst (de post „result before taxation” (resultaat vóór belastingen) in afbeelding 2) berekend ten belope van ongeveer [9-12] % van de exploitatiekosten van SMBV (de post „general and administrative expenses” (algemene en administratieve kosten) in afbeelding 2). Aangezien evenwel de post „sales” (verkoop) in afbeelding 2 minus alle boekhoudkundige kosten vóór de royaltybetaling (50) niet gelijk is aan deze op basis van de SMBV APA berekende belastbare winst, wordt de winst die deze opslag van [9-12] % overschrijdt door SMBV aan Alki LP betaald in de vorm van een fiscaal aftrekbare royalty voor het intellectuele eigendom in verband met het branden van koffie (de post „other expenses” (overige kosten) in afbeelding 2). Volgens de rekeningen van SMBV wordt de royaltybetaling dus verricht zoals bepaald in de SMBV APA met de Nederlandse Belastingdienst.

  Afbeelding 2




  2010/2011
  2019/2010
  EUR
  EUR
  Sales
  184 159 097
  142 627 243
  Direct Cost of sales
  (153 275 834)
  (120 020 824)
  Gross margin
  30 883 263
  22 606 419
  General and administrative expenses
  Operating Expense
  (14 303 059)
  (16 835 153)
  Foreign current exchange
  (2 089 448)
  (2 266 492)
  [9 – 12 %] opslag
  Operating result
  14 490 756
  3 504 774
  Other expenses = Royalty
  (12 352 838)
  (1 079 817)
  Interest income
  Interest expense
  (707 298)
  (771 639)
  Result before taxation
  1 430 620
  Taxable profit
  1 653 318
  Corporate income tax
  (337 599)
  (428 611)
  Net result for the year
  1 093 021
  1 224 707 |
| --- | --- |

(102)

Die royalty wordt in de winst-en-verliesrekening als een restpost berekend. Bij het opstellen van de winst-en-verliesrekening van SMBV werd voor alle opgevoerde bedragen met uitzondering van de royalty een zakelijke prijsstelling vastgesteld of verondersteld. Op basis van de in de SMBV APA overeengekomen prijsstelling wordt een belastbare winst (de post „result before taxation” (resultaat vóór belastingen) in afbeelding 2) berekend ten belope van ongeveer [9-12] % van de exploitatiekosten van SMBV (de post „general and administrative expenses” (algemene en administratieve kosten) in afbeelding 2). Aangezien evenwel de post „sales” (verkoop) in afbeelding 2 minus alle boekhoudkundige kosten vóór de royaltybetaling (50) niet gelijk is aan deze op basis van de SMBV APA berekende belastbare winst, wordt de winst die deze opslag van [9-12] % overschrijdt door SMBV aan Alki LP betaald in de vorm van een fiscaal aftrekbare royalty voor het intellectuele eigendom in verband met het branden van koffie (de post „other expenses” (overige kosten) in afbeelding 2). Volgens de rekeningen van SMBV wordt de royaltybetaling dus verricht zoals bepaald in de SMBV APA met de Nederlandse Belastingdienst.

50

Afbeelding 2

Afbeelding 2

2010/2011

2019/2010

EUR

EUR

Sales

184 159 097

142 627 243

Direct Cost of sales

(153 275 834)

(120 020 824)

Gross margin

30 883 263

22 606 419

General and administrative expenses

Operating Expense

(14 303 059)

(16 835 153)

Foreign current exchange

(2 089 448)

(2 266 492)

[9 – 12 %] opslag

Operating result

14 490 756

3 504 774

Other expenses = Royalty

(12 352 838)

(1 079 817)

Interest income

Interest expense

(707 298)

(771 639)

Result before taxation

1 430 620

Taxable profit

1 653 318

Corporate income tax

(337 599)

(428 611)

Net result for the year

1 093 021

1 224 707

| (103) | Omdat de belastinggrondslag in de rekeningen van SMBV tijdens de periode waarin de SMBV APA van toepassing was ongeveer maar niet exact gelijk is aan [9-12] % van de jaarlijkse „algemene en administratieve kosten”, heeft de Commissie Starbucks verzocht voor elk jaar de werkelijke kosten te verstrekken die voor de berekening van de belastinggrondslag werden gebruikt. Starbucks verstrekte informatie over het bedrag aan exploitatiekosten op basis waarvan in het kader van de SMBV APA jaarlijks het belastbaar inkomen werd berekend en ook over de voorgaande boekhoudperioden (sinds 2001), toen een eerdere APA van toepassing was. In elke periode waarin de SMBV APA van toepassing was, waren de kosten die in aanmerking zijn genomen voor de berekening van de belastinggrondslag lager dan doch bijna gelijk aan het bedrag dat als „algemene en administratieve kosten” werd gerapporteerd. Deze kosten bedroegen in de periode 2012-2013 bijvoorbeeld 15 694 137 EUR en in de periode 2007-2008 15 055 253 EUR. In de perioden die aan de toepassing van de SMBV APA zijn voorafgegaan, waren de kosten die in aanmerking werden genomen voor de berekening van de belastinggrondslag veel hoger, omdat deze volgens Starbucks ook de door [niet-gelieerde productieonderneming 1] in rekening gebrachte kosten omvatten. In de periode 2006-2007 bijvoorbeeld bedroegen de kosten die voor de berekening van de belastinggrondslag werden gebruikt [30-40 miljoen] EUR. Dit verklaart waarom de verschuldigde vennootschapsbelasting met meer dan de helft is afgenomen toen de SMBV APA van kracht werd (51), namelijk van 844 309 EUR in 2006-2007 naar 383 909 EUR in 2007-2008, zoals blijkt uit tabel 3. |
| --- | --- |

(103)

Omdat de belastinggrondslag in de rekeningen van SMBV tijdens de periode waarin de SMBV APA van toepassing was ongeveer maar niet exact gelijk is aan [9-12] % van de jaarlijkse „algemene en administratieve kosten”, heeft de Commissie Starbucks verzocht voor elk jaar de werkelijke kosten te verstrekken die voor de berekening van de belastinggrondslag werden gebruikt. Starbucks verstrekte informatie over het bedrag aan exploitatiekosten op basis waarvan in het kader van de SMBV APA jaarlijks het belastbaar inkomen werd berekend en ook over de voorgaande boekhoudperioden (sinds 2001), toen een eerdere APA van toepassing was. In elke periode waarin de SMBV APA van toepassing was, waren de kosten die in aanmerking zijn genomen voor de berekening van de belastinggrondslag lager dan doch bijna gelijk aan het bedrag dat als „algemene en administratieve kosten” werd gerapporteerd. Deze kosten bedroegen in de periode 2012-2013 bijvoorbeeld 15 694 137 EUR en in de periode 2007-2008 15 055 253 EUR. In de perioden die aan de toepassing van de SMBV APA zijn voorafgegaan, waren de kosten die in aanmerking werden genomen voor de berekening van de belastinggrondslag veel hoger, omdat deze volgens Starbucks ook de door [niet-gelieerde productieonderneming 1] in rekening gebrachte kosten omvatten. In de periode 2006-2007 bijvoorbeeld bedroegen de kosten die voor de berekening van de belastinggrondslag werden gebruikt [30-40 miljoen] EUR. Dit verklaart waarom de verschuldigde vennootschapsbelasting met meer dan de helft is afgenomen toen de SMBV APA van kracht werd (51), namelijk van 844 309 EUR in 2006-2007 naar 383 909 EUR in 2007-2008, zoals blijkt uit tabel 3.

51

2.6.3.   Informatie over Alki LP

Informatie over Alki LP

| (104) | In antwoord op de vragen in het besluit tot inleiding van de procedure heeft Nederland een beschrijving gegeven van de licentierechten die worden gehouden door Alki LP om het intellectuele-eigendomsrecht waarvoor SMBV aan Alki LP een royalty betaalt, te gebruiken en te sublicenseren. In dit verband heeft Nederland uitgelegd dat het intellectuele-eigendomsrecht de volgende drie categorieën omvat: i) merkgerelateerde rechten (52), ii) Starbucks-systeemrechten (53), en iii) koffiegerelateerde rechten (54). Voorts legde Nederland uit dat de kennis en informatie over koffie het gebruik en toepassingen van vertrouwelijke informatie, technologie en specifieke kennis behelst met betrekking tot de recepturen voor het mengen van groene koffiebonen, het proces voor het branden van groene koffiebonen en de productie van andere afgeleide koffieproducten (55). |
| --- | --- |

(104)

In antwoord op de vragen in het besluit tot inleiding van de procedure heeft Nederland een beschrijving gegeven van de licentierechten die worden gehouden door Alki LP om het intellectuele-eigendomsrecht waarvoor SMBV aan Alki LP een royalty betaalt, te gebruiken en te sublicenseren. In dit verband heeft Nederland uitgelegd dat het intellectuele-eigendomsrecht de volgende drie categorieën omvat: i) merkgerelateerde rechten (52), ii) Starbucks-systeemrechten (53), en iii) koffiegerelateerde rechten (54). Voorts legde Nederland uit dat de kennis en informatie over koffie het gebruik en toepassingen van vertrouwelijke informatie, technologie en specifieke kennis behelst met betrekking tot de recepturen voor het mengen van groene koffiebonen, het proces voor het branden van groene koffiebonen en de productie van andere afgeleide koffieproducten (55).

52

53

54

55

| (105) | Nederland verklaarde voorts dat Alki LP in het kader van de overeenkomst voor het branden van koffie (roasting agreement), zoals beschreven in overweging 142, als principaal optreedt die alle ondernemingsrisico's draagt en de daarmee gepaard gaande activiteiten uitoefent (56). Daarom vormt de royalty volgens Nederland niet alleen een vergoeding voor het ter beschikking gestelde intellectuele-eigendomsrecht, maar ook een beloning voor de principaalfunctie van Alki LP. |
| --- | --- |

(105)

Nederland verklaarde voorts dat Alki LP in het kader van de overeenkomst voor het branden van koffie (roasting agreement), zoals beschreven in overweging 142, als principaal optreedt die alle ondernemingsrisico's draagt en de daarmee gepaard gaande activiteiten uitoefent (56). Daarom vormt de royalty volgens Nederland niet alleen een vergoeding voor het ter beschikking gestelde intellectuele-eigendomsrecht, maar ook een beloning voor de principaalfunctie van Alki LP.

56

| (106) | Met betrekking tot Alki LP heeft Starbucks uitgelegd dat Alki LP geen werknemers in dienst heeft om haar functie van principaal in het kader van de overeenkomst voor het branden van koffie uit te oefenen en dat haar vennoten evenmin werknemers in dienst hebben die deze functie uitoefenen. Volgens Starbucks oefent Alki LP deze functie uit met behulp van de ondersteuning, expertise en vereiste functies van de Starbucks-entiteiten in de VS in overeenstemming met de [overeenkomst inzake kostendeling] (hierna „de overeenkomst inzake kostendeling” genoemd) (57). Volgens Starbucks, en zoals blijkt uit de oprichtingsakte van Alki LP, zijn SCI UK I, Inc (58) en Starbucks Coffee International, Inc. (59) de vennoten van Alki LP. |
| --- | --- |

(106)

Met betrekking tot Alki LP heeft Starbucks uitgelegd dat Alki LP geen werknemers in dienst heeft om haar functie van principaal in het kader van de overeenkomst voor het branden van koffie uit te oefenen en dat haar vennoten evenmin werknemers in dienst hebben die deze functie uitoefenen. Volgens Starbucks oefent Alki LP deze functie uit met behulp van de ondersteuning, expertise en vereiste functies van de Starbucks-entiteiten in de VS in overeenstemming met de [overeenkomst inzake kostendeling] (hierna „de overeenkomst inzake kostendeling” genoemd) (57). Volgens Starbucks, en zoals blijkt uit de oprichtingsakte van Alki LP, zijn SCI UK I, Inc (58) en Starbucks Coffee International, Inc. (59) de vennoten van Alki LP.

57

58

59

| (107) | Starbucks verduidelijkte dat Alki LP in december 2006 aan de groepsstructuur werd toegevoegd als onderdeel van de uitbreiding van de overeenkomst inzake kostendeling, waarmee werd beoogd het hele EMEA-gebied te bestrijken door ook de Britse markt erin op te nemen. Door Alki LP aan de structuur toe te voegen vermeed Starbucks dat de royaltyinkomsten die Alki LP ontving naar Amerikaans fiscaal recht rechtstreeks in de inkomsten van de vennoten van Alki LP zouden worden geïntegreerd. |
| --- | --- |

(107)

Starbucks verduidelijkte dat Alki LP in december 2006 aan de groepsstructuur werd toegevoegd als onderdeel van de uitbreiding van de overeenkomst inzake kostendeling, waarmee werd beoogd het hele EMEA-gebied te bestrijken door ook de Britse markt erin op te nemen. Door Alki LP aan de structuur toe te voegen vermeed Starbucks dat de royaltyinkomsten die Alki LP ontving naar Amerikaans fiscaal recht rechtstreeks in de inkomsten van de vennoten van Alki LP zouden worden geïntegreerd.

2.6.4.   Betalingen van Alki LP aan Starbucks Corporation in het kader van de overeenkomst inzake kostendeling

Betalingen van Alki LP aan Starbucks Corporation in het kader van de overeenkomst inzake kostendeling

| (108) | Omdat noch Alki LP, noch haar vennoten werknemers hebben (60) en Starbucks stelt dat Alki LP haar functie van principaal op grond van de overeenkomst inzake kostendeling kan uitoefenen, heeft de Commissie om inlichtingen verzocht over de betalingen in het kader van de overeenkomst inzake kostendeling en de diensten waarop deze betalingen betrekking hebben, alsook over de wijze waarop Alki LP de betalingen financiert. Starbucks heeft onderstaand overzicht verstrekt van de betalingen van Alki LP aan Starbucks US, opgedeeld naargelang het type betaling. |
| --- | --- |

(108)

Omdat noch Alki LP, noch haar vennoten werknemers hebben (60) en Starbucks stelt dat Alki LP haar functie van principaal op grond van de overeenkomst inzake kostendeling kan uitoefenen, heeft de Commissie om inlichtingen verzocht over de betalingen in het kader van de overeenkomst inzake kostendeling en de diensten waarop deze betalingen betrekking hebben, alsook over de wijze waarop Alki LP de betalingen financiert. Starbucks heeft onderstaand overzicht verstrekt van de betalingen van Alki LP aan Starbucks US, opgedeeld naargelang het type betaling.

60

| (109) | In het kader van de overeenkomst inzake kostendeling doet Alki LP royaltybetalingen aan Starbucks US voor de drie categorieën intellectuele eigendom die Starbucks US aan Alki LP in licentie geeft. Die royaltybetalingen bestaan uit i) een inkooproyalty voor de rechten op het merk/handelsmerk, ii) een inkooproyalty voor de rechten op het businessmodel, en iii) een permanente royalty voor de kennis van koffie. |
| --- | --- |

(109)

In het kader van de overeenkomst inzake kostendeling doet Alki LP royaltybetalingen aan Starbucks US voor de drie categorieën intellectuele eigendom die Starbucks US aan Alki LP in licentie geeft. Die royaltybetalingen bestaan uit i) een inkooproyalty voor de rechten op het merk/handelsmerk, ii) een inkooproyalty voor de rechten op het businessmodel, en iii) een permanente royalty voor de kennis van koffie.

| (110) | Het bedrag van de royaltybetaling wordt berekend op basis van een formule die uitgaat van de residuelewinstpool. De residuelewinstpool is de som van de door SMBV en Starbucks Coffee BV aan Alki LP betaalde royalty's (61) en de inkomsten die Alki LP van Starbucks Corporation ontvangt (62). Van dat bedrag wordt een zakelijk rendement op de door Alki LP vervulde routinefuncties afgetrokken (63). [...]. In dit verband wordt een onderscheid gemaakt tussen intellectuele-eigendomsrechten voor het merk/handelsmerk en het businessmodel enerzijds en de kennis van koffie anderzijds. Dat onderscheid kan worden verklaard door het feit dat Alki LP de uiteindelijke eigendom heeft van de immateriële vaste activa die verband houden met het businessmodel en het handelsmerk/merk voor het EMEA-gebied, terwijl de juridische en uiteindelijke eigendom van de rechten op de kennis van koffie aan Starbucks US toebehoort. |
| --- | --- |

(110)

Het bedrag van de royaltybetaling wordt berekend op basis van een formule die uitgaat van de residuelewinstpool. De residuelewinstpool is de som van de door SMBV en Starbucks Coffee BV aan Alki LP betaalde royalty's (61) en de inkomsten die Alki LP van Starbucks Corporation ontvangt (62). Van dat bedrag wordt een zakelijk rendement op de door Alki LP vervulde routinefuncties afgetrokken (63). [...]. In dit verband wordt een onderscheid gemaakt tussen intellectuele-eigendomsrechten voor het merk/handelsmerk en het businessmodel enerzijds en de kennis van koffie anderzijds. Dat onderscheid kan worden verklaard door het feit dat Alki LP de uiteindelijke eigendom heeft van de immateriële vaste activa die verband houden met het businessmodel en het handelsmerk/merk voor het EMEA-gebied, terwijl de juridische en uiteindelijke eigendom van de rechten op de kennis van koffie aan Starbucks US toebehoort.

61

62

63

| (111) | De uiteindelijke eigendom van de immateriële vaste activa die verband houden met het businessmodel en het handelsmerk/merk voor het EMEA-gebied werd in 2002 van Starbucks Corporation aan [CV 1] overgedragen en is sinds 2006 aan Alki LP toegerekend. Voor de uiteindelijke eigendom betaalden [CV 1] en Alki LP inkooproyalty's, waarbij het percentage van het aandeel van de kosten gemaakt in de VS dat Alki LP aan Starbucks US moest betalen degressief werd verminderd van [65-70] % in 2002 tot [0,5-1] % in 2010 en daaropvolgende jaren voor het handelsmerk en van [70-75] % in 2002 tot [0-0,5] % in 2010 en daaropvolgende jaren voor de intellectuele eigendom van het businessmodel. Met deze inkoopbetalingen worden de uiteindelijke eigendomsrechten voor deze twee categorieën intellectuele eigendom voor het EMEA-gebied geacht door Alki LP te zijn afbetaald. Wat de intellectuele eigendom van de kennis van koffie betreft, betaalt Alki LP Starbucks US een permanente royalty van [70-75] % van de residuele winst die aan deze categorie intellectuele eigendom wordt toegerekend. |
| --- | --- |

(111)

De uiteindelijke eigendom van de immateriële vaste activa die verband houden met het businessmodel en het handelsmerk/merk voor het EMEA-gebied werd in 2002 van Starbucks Corporation aan [CV 1] overgedragen en is sinds 2006 aan Alki LP toegerekend. Voor de uiteindelijke eigendom betaalden [CV 1] en Alki LP inkooproyalty's, waarbij het percentage van het aandeel van de kosten gemaakt in de VS dat Alki LP aan Starbucks US moest betalen degressief werd verminderd van [65-70] % in 2002 tot [0,5-1] % in 2010 en daaropvolgende jaren voor het handelsmerk en van [70-75] % in 2002 tot [0-0,5] % in 2010 en daaropvolgende jaren voor de intellectuele eigendom van het businessmodel. Met deze inkoopbetalingen worden de uiteindelijke eigendomsrechten voor deze twee categorieën intellectuele eigendom voor het EMEA-gebied geacht door Alki LP te zijn afbetaald. Wat de intellectuele eigendom van de kennis van koffie betreft, betaalt Alki LP Starbucks US een permanente royalty van [70-75] % van de residuele winst die aan deze categorie intellectuele eigendom wordt toegerekend.

| (112) | Starbucks verstrekte een overzicht van de betalingen van de permanente royalty en de inkooproyalty door [CV 1] en Alki LP in de periode 2005-2014. Wat de inkoopbetalingen betreft, betaalde [CV 1] in totaal [1-10] miljoen EUR als inkoopbetalingen voor de intellectuele eigendom van het handelsmerk en het businessmodel aan Starbucks Corporation (64) (65). In december 2006 werd de overeenkomst inzake kostendeling door [CV 1] aan Alki LP toegewezen. Van 2007 tot 2014 betaalde Alki LP [1-10] miljoen EUR voor het handelsmerk en [20-30] miljoen EUR voor de intellectuele eigendom van het businessmodel (66). Dit betekent dat in totaal [10-20] miljoen EUR voor het handelsmerk en [20-30] miljoen EUR voor de intellectuele eigendom van het businessmodel als inkooproyalty's is betaald. In 2014 droeg Alki LP de uiteindelijke eigendom van de intellectuele-eigendomsrechten over aan Starbucks EMEA Ltd, waardoor zij een winst van [1-1,5] miljard EUR als overige bedrijfsopbrengsten in haar winst-en-verliesrekening opnam. Wat betreft de permanente royalty betaalde Alki LP in de periode 2005-2014 gemiddeld [1-10] miljoen EUR per jaar ([70-80] miljoen EUR in totaal) aan Starbucks Corporation voor de intellectuele eigendom van de kennis van koffie (67). |
| --- | --- |

(112)

Starbucks verstrekte een overzicht van de betalingen van de permanente royalty en de inkooproyalty door [CV 1] en Alki LP in de periode 2005-2014. Wat de inkoopbetalingen betreft, betaalde [CV 1] in totaal [1-10] miljoen EUR als inkoopbetalingen voor de intellectuele eigendom van het handelsmerk en het businessmodel aan Starbucks Corporation (64) (65). In december 2006 werd de overeenkomst inzake kostendeling door [CV 1] aan Alki LP toegewezen. Van 2007 tot 2014 betaalde Alki LP [1-10] miljoen EUR voor het handelsmerk en [20-30] miljoen EUR voor de intellectuele eigendom van het businessmodel (66). Dit betekent dat in totaal [10-20] miljoen EUR voor het handelsmerk en [20-30] miljoen EUR voor de intellectuele eigendom van het businessmodel als inkooproyalty's is betaald. In 2014 droeg Alki LP de uiteindelijke eigendom van de intellectuele-eigendomsrechten over aan Starbucks EMEA Ltd, waardoor zij een winst van [1-1,5] miljard EUR als overige bedrijfsopbrengsten in haar winst-en-verliesrekening opnam. Wat betreft de permanente royalty betaalde Alki LP in de periode 2005-2014 gemiddeld [1-10] miljoen EUR per jaar ([70-80] miljoen EUR in totaal) aan Starbucks Corporation voor de intellectuele eigendom van de kennis van koffie (67).

64

65

66

67

| (113) | Naast de inkooproyalty en de permanente royalty betaalt Alki LP vergoedingen voor door Starbucks Corporation verrichte diensten en deelt zij in de kosten voor de ontwikkeling van bepaalde immateriële vaste activa (68). In de periode 2008-2014 deelde Alki LP per jaar gemiddeld voor [1-10] miljoen EUR in de kosten en betaalde zij gemiddeld [1-10] miljoen EUR per jaar aan vergoedingen voor diensten. |
| --- | --- |

(113)

Naast de inkooproyalty en de permanente royalty betaalt Alki LP vergoedingen voor door Starbucks Corporation verrichte diensten en deelt zij in de kosten voor de ontwikkeling van bepaalde immateriële vaste activa (68). In de periode 2008-2014 deelde Alki LP per jaar gemiddeld voor [1-10] miljoen EUR in de kosten en betaalde zij gemiddeld [1-10] miljoen EUR per jaar aan vergoedingen voor diensten.

68

2.6.5.   Inlichtingen over SCTC en over de door SMBV betaalde prijzen voor groene koffiebonen

Inlichtingen over SCTC en over de door SMBV betaalde prijzen voor groene koffiebonen

| (114) | Omdat de groene koffiebonen door SMBV worden aangekocht via een groepstransactie, meer bepaald omdat deze van SCTC worden aangekocht, verzocht de Commissie om informatie over hoe de prijzen voor deze transactie binnen de groep worden vastgesteld en over de gedurende de gehele toepassingsperiode van de SMBV APA per jaar vastgestelde prijs. |
| --- | --- |

(114)

Omdat de groene koffiebonen door SMBV worden aangekocht via een groepstransactie, meer bepaald omdat deze van SCTC worden aangekocht, verzocht de Commissie om informatie over hoe de prijzen voor deze transactie binnen de groep worden vastgesteld en over de gedurende de gehele toepassingsperiode van de SMBV APA per jaar vastgestelde prijs.

| (115) | Starbucks heeft de balans en de winst-en-verliesrekeningen van SCTC vanaf 2005 ingediend. In tabel 4 wordt informatie uit die rekeningen weergegeven. De berekening van de door SCTC toegepaste opslag op de kosten van de groene koffiebonen (COGS) werd in het kader van dit besluit door de Commissie toegevoegd. Op basis van de beschikbare boekhoudkundige informatie bedroeg de gemiddelde opslag op de kosten van de groene koffiebonen in de periode van 2005 tot 2010 [ongeveer 3 %], in vergelijking met een gemiddelde opslag van [ongeveer 18 %] in de periode van 2011 tot 2014. |
| --- | --- |

(115)

Starbucks heeft de balans en de winst-en-verliesrekeningen van SCTC vanaf 2005 ingediend. In tabel 4 wordt informatie uit die rekeningen weergegeven. De berekening van de door SCTC toegepaste opslag op de kosten van de groene koffiebonen (COGS) werd in het kader van dit besluit door de Commissie toegevoegd. Op basis van de beschikbare boekhoudkundige informatie bedroeg de gemiddelde opslag op de kosten van de groene koffiebonen in de periode van 2005 tot 2010 [ongeveer 3 %], in vergelijking met een gemiddelde opslag van [ongeveer 18 %] in de periode van 2011 tot 2014.

| (116) | Starbucks gaf aan dat zij vanaf 2011 het verrekenprijzenbeleid voor de verkoop van groene koffiebonen wijzigde om de opslag op de productkosten te verhogen in het licht van het toenemende belang van de activiteiten van SCTC, vooral haar toenemende expertise op het gebied van de aankoop van koffie en, nog belangrijker, het feit dat die onderneming eigenaar en beheerder was van het evoluerende „C.A.F.E. Practices”-programma. |
| --- | --- |

(116)

Starbucks gaf aan dat zij vanaf 2011 het verrekenprijzenbeleid voor de verkoop van groene koffiebonen wijzigde om de opslag op de productkosten te verhogen in het licht van het toenemende belang van de activiteiten van SCTC, vooral haar toenemende expertise op het gebied van de aankoop van koffie en, nog belangrijker, het feit dat die onderneming eigenaar en beheerder was van het evoluerende „C.A.F.E. Practices”-programma.

| (117) | Het „C.A.F.E. Practices”-programma werd in 2004 gelanceerd in samenhang met de opening van het ondersteuningscentrum voor boeren in Costa Rica. Het is bedoeld als een evoluerend programma waarmee boeren, exporteurs en afnemers voortdurend met elkaar in contact kunnen staan om i) de kwaliteit van de koffie te verbeteren, ii) economische verantwoording af te leggen voor betalingen op alle niveaus van de toeleveringsketen, iii) te zorgen voor maatschappelijke verantwoordelijkheid op het gebied van arbeidsomstandigheden, de bescherming van de rechten van werknemers en fatsoenlijke leefomstandigheden, en iv) aan te zetten tot leiderschap op milieugebied voor het telen en verwerken van groene koffiebonen. |
| --- | --- |

(117)

Het „C.A.F.E. Practices”-programma werd in 2004 gelanceerd in samenhang met de opening van het ondersteuningscentrum voor boeren in Costa Rica. Het is bedoeld als een evoluerend programma waarmee boeren, exporteurs en afnemers voortdurend met elkaar in contact kunnen staan om i) de kwaliteit van de koffie te verbeteren, ii) economische verantwoording af te leggen voor betalingen op alle niveaus van de toeleveringsketen, iii) te zorgen voor maatschappelijke verantwoordelijkheid op het gebied van arbeidsomstandigheden, de bescherming van de rechten van werknemers en fatsoenlijke leefomstandigheden, en iv) aan te zetten tot leiderschap op milieugebied voor het telen en verwerken van groene koffiebonen.

| (118) | Om te kunnen nagaan of de toenemende activiteiten, die volgens Starbucks de hogere opslag verklaren, in de rekeningen worden bevestigd, worden in tabel 4 ook de activa van SCTC weergegeven. Hoewel de totale activa sinds 2010 inderdaad aanzienlijk zijn toegenomen, is dit vooral het gevolg van een hoger kassaldo. De bedrijfsactiva exclusief liquide middelen zijn van 2010 tot 2014 met minder dan een derde toegenomen. |
| --- | --- |

(118)

Om te kunnen nagaan of de toenemende activiteiten, die volgens Starbucks de hogere opslag verklaren, in de rekeningen worden bevestigd, worden in tabel 4 ook de activa van SCTC weergegeven. Hoewel de totale activa sinds 2010 inderdaad aanzienlijk zijn toegenomen, is dit vooral het gevolg van een hoger kassaldo. De bedrijfsactiva exclusief liquide middelen zijn van 2010 tot 2014 met minder dan een derde toegenomen.

| (119) | In de jaarverslagen van SCTC die Starbucks heeft ingediend, worden in de begeleidende toelichtingen ook geen verschillen in risico's, functies of activa tussen 2010 en 2011 vermeld. De activiteiten en risico's worden voor deze periode in identieke bewoordingen beschreven; de belangrijkste activiteit van SCTC is volgens beide jaarverslagen de aan- en verkoop van groene koffiebonen van hoge kwaliteit en daarmee verband houdende activiteiten op het gebied van kwaliteitscontrole en be- en verwerking (logistiek, opslag, maken van melanges, decafeïneren enz.).

  Tabel 4


  Financiële gegevens van SCTC
















  (CHF) |
| --- | --- |
| | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 |
| Verkoop SCTC | [500-600 miljoen] | [600-700 miljoen] | [600-700 miljoen] | [600-700 miljoen] | [600-700 miljoen] | [500-600 miljoen] | [900-1 000 miljoen] | [1,5-2 miljard] | [1-1,5 miljard] | [900-1 000 miljoen] |
| COGS SCTC | [500-600 miljoen] | [500-600 miljoen] | [600-700 miljoen] | [600-700 miljoen] | [600-700 miljoen] | [400-500 miljoen] | [800-900 miljoen] | [1 -1,5 miljard] | [800-900 miljoen] | [700-800 miljoen] |
| Brutomarge (verkoop — COGS) | [20-30 miljoen] | [30-40 miljoen] | [40-50 miljoen] | [30-40 miljoen] | [40-50 miljoen] | [30-40 miljoen] | [100-200 miljoen] | [200-300 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] |
| Brutomarge op COGS | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [16,5-19,5] % | [16,5-19,5] % | [19,5-22,5] % | [16,5-19,5] % |
| OpEx (excl. voorzieningen) | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] | [1 -10 miljoen] |
| Winst vóór belastingen | [10-20 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [30-40 miljoen] | [20-30 miljoen] | [100-200 miljoen] | [200-300 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] |
| Belastingen | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [1-10 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] | [10-20 miljoen] |
| Nettowinst | [10-20 miljoen] | [20-30 miljoen] (*3) | [20-30 miljoen] (*3) | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [10-20 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] |
| Totale activa | [200-300 miljoen] | [200-300 miljoen] | [200-300 miljoen] | [200-300 miljoen] | [200-300 miljoen] | [100-200 miljoen] | [300-400 miljoen] | [500-600 miljoen] | [600-700 miljoen] | [700-800 miljoen] |
| Totale active zonder liquide en quasi-liquide middelen (incl. verhandelbare effecten) | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [300-400 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] | [100-200 miljoen] |

(119)

In de jaarverslagen van SCTC die Starbucks heeft ingediend, worden in de begeleidende toelichtingen ook geen verschillen in risico's, functies of activa tussen 2010 en 2011 vermeld. De activiteiten en risico's worden voor deze periode in identieke bewoordingen beschreven; de belangrijkste activiteit van SCTC is volgens beide jaarverslagen de aan- en verkoop van groene koffiebonen van hoge kwaliteit en daarmee verband houdende activiteiten op het gebied van kwaliteitscontrole en be- en verwerking (logistiek, opslag, maken van melanges, decafeïneren enz.).

Tabel 4

Tabel 4

Financiële gegevens van SCTC

Financiële gegevens van SCTC

(CHF)

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Verkoop SCTC

[500-600 miljoen]

[600-700 miljoen]

[600-700 miljoen]

[600-700 miljoen]

[600-700 miljoen]

[500-600 miljoen]

[900-1 000 miljoen]

[1,5-2 miljard]

[1-1,5 miljard]

[900-1 000 miljoen]

COGS SCTC

[500-600 miljoen]

[500-600 miljoen]

[600-700 miljoen]

[600-700 miljoen]

[600-700 miljoen]

[400-500 miljoen]

[800-900 miljoen]

[1 -1,5 miljard]

[800-900 miljoen]

[700-800 miljoen]

Brutomarge (verkoop — COGS)

[20-30 miljoen]

[30-40 miljoen]

[40-50 miljoen]

[30-40 miljoen]

[40-50 miljoen]

[30-40 miljoen]

[100-200 miljoen]

[200-300 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

Brutomarge op COGS

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[16,5-19,5] %

[16,5-19,5] %

[19,5-22,5] %

[16,5-19,5] %

OpEx (excl. voorzieningen)

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

[1 -10 miljoen]

Winst vóór belastingen

[10-20 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[30-40 miljoen]

[20-30 miljoen]

[100-200 miljoen]

[200-300 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

Belastingen

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[1-10 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

[10-20 miljoen]

Nettowinst

[10-20 miljoen]

[20-30 miljoen] (*3)

*3

[20-30 miljoen] (*3)

*3

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[10-20 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

Totale activa

[200-300 miljoen]

[200-300 miljoen]

[200-300 miljoen]

[200-300 miljoen]

[200-300 miljoen]

[100-200 miljoen]

[300-400 miljoen]

[500-600 miljoen]

[600-700 miljoen]

[700-800 miljoen]

Totale active zonder liquide en quasi-liquide middelen (incl. verhandelbare effecten)

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[300-400 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

[100-200 miljoen]

| (%) |
| --- |
| | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 |
| Opslag op COGS | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [4,5-7,5] | [1,5-4,5] | [16,5-19,5] | [13,5-16,5] | [19,5-22,5] | [16,5-19,5] |

(%)

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Opslag op COGS

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[4,5-7,5]

[1,5-4,5]

[16,5-19,5]

[13,5-16,5]

[19,5-22,5]

[16,5-19,5]

| (120) | Aangezien Starbucks het „C.A.F.E. Practices”-programma aanvoerde om de hogere door SCTC in rekening gebrachte marge te verklaren, heeft de Commissie Starbucks verzocht om de kosten van dat programma en van de ondersteuningscentra voor boeren te verstrekken. Starbucks gaf ramingen van de jaarlijkse kosten van: i) het „C.A.F.E. Practices”-programma, en ii) de ondersteuningscentra voor boeren, zoals weergegeven in tabel 5.

  Tabel 5


  Directe en indirecte kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma en de ondersteuningscentra voor boeren

















  (USD) |
| --- | --- |
| | FY04 | FY05 | FY06 | FY07 | FY08 | FY09 | FY10 | FY11 | FY12 | FY13 | FY14 |
| 1) | Toegerekende uitgaven C.A.F.E. Practices |

(120)

Aangezien Starbucks het „C.A.F.E. Practices”-programma aanvoerde om de hogere door SCTC in rekening gebrachte marge te verklaren, heeft de Commissie Starbucks verzocht om de kosten van dat programma en van de ondersteuningscentra voor boeren te verstrekken. Starbucks gaf ramingen van de jaarlijkse kosten van: i) het „C.A.F.E. Practices”-programma, en ii) de ondersteuningscentra voor boeren, zoals weergegeven in tabel 5.

Tabel 5

Tabel 5

Directe en indirecte kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma en de ondersteuningscentra voor boeren

Directe en indirecte kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma en de ondersteuningscentra voor boeren

(USD)

FY04

FY05

FY06

FY07

FY08

FY09

FY10

FY11

FY12

FY13

FY14

1)

Toegerekende uitgaven C.A.F.E. Practices

N/A

N/A

N/A

N/A

N/A

N/A

[500 000 -600 000 ]

[100 000 -200 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

| 2) | Kosten ondersteuningscentra voor boeren |
| --- | --- |

2)

Kosten ondersteuningscentra voor boeren

[800 000 -900 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

| 3) | Andere kosten gerelateerd aan C.A.F.E. Practices |
| --- | --- |

3)

Andere kosten gerelateerd aan C.A.F.E. Practices

N/A

N/A

[60 000 -70 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[200 000 -300 000 ]

[700 000 -800 000 ]

[400 000 -500 000 ]

[60 000 -70 000 ]

[200 000 -300 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

Totaal

Totaal

[800 000 -900 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

| (121) | In de periode 2011-2014 bedroegen de gecombineerde kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma en de ondersteuningscentra voor boeren maximaal [0,5-1] % van de waarde van de door SCTC aangekochte groene koffiebonen (69). |
| --- | --- |

(121)

In de periode 2011-2014 bedroegen de gecombineerde kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma en de ondersteuningscentra voor boeren maximaal [0,5-1] % van de waarde van de door SCTC aangekochte groene koffiebonen (69).

69

| (122) | Als antwoord gaf Starbucks aan dat het „C.A.F.E. Practices”-programma moet worden beschouwd als intellectuele eigendom waarvan de waarde losstaat van de onderliggende kosten. |
| --- | --- |

(122)

Als antwoord gaf Starbucks aan dat het „C.A.F.E. Practices”-programma moet worden beschouwd als intellectuele eigendom waarvan de waarde losstaat van de onderliggende kosten.

| (123) | De Commissie heeft Starbucks verzocht het verrekenprijzenrapport te verstrekken dat betrekking heeft op de prijsstelling voor de door SCTC aan SMBV verkochte groene koffiebonen. Volgens Starbucks zijn van oudsher geen verrekenprijsdocumenten opgesteld waarin de betrekkingen tussen SCTC en SMBV aan bod komen. In antwoord op het verzoek van de Commissie heeft Starbucks op 13 april 2015 een ad-hocrapport over de verrekenprijzen van SCTC verstrekt. |
| --- | --- |

(123)

De Commissie heeft Starbucks verzocht het verrekenprijzenrapport te verstrekken dat betrekking heeft op de prijsstelling voor de door SCTC aan SMBV verkochte groene koffiebonen. Volgens Starbucks zijn van oudsher geen verrekenprijsdocumenten opgesteld waarin de betrekkingen tussen SCTC en SMBV aan bod komen. In antwoord op het verzoek van de Commissie heeft Starbucks op 13 april 2015 een ad-hocrapport over de verrekenprijzen van SCTC verstrekt.

| (124) | Volgens het verstrekte ad-hocverrekenprijzenrapport bepaalt SCTC de prijzen voor aan haar gelieerde ondernemingen door een opslag toe te passen op de productkosten die verband houden met de groene koffiebonen die zij levert. |
| --- | --- |

(124)

Volgens het verstrekte ad-hocverrekenprijzenrapport bepaalt SCTC de prijzen voor aan haar gelieerde ondernemingen door een opslag toe te passen op de productkosten die verband houden met de groene koffiebonen die zij levert.

| (125) | Bovendien werden voor het vaststellen van een gangbare zakelijke opslag op de productkosten voor SCTC voor de aankoop van groene koffiebonen drie aparte componenten bepaald:






  — | intellectuele eigendom — „C.A.F.E. Practices”-programma: SCTC beheert het „C.A.F.E. Practices”-programma en gebruikt waardevolle knowhow die, wanneer deze in de bedrijfsactiviteiten van Starbucks wordt geïntegreerd, een constant aanbod garandeert en de duurzaamheid van het Starbucks-merk ondersteunt. Starbucks heeft deze transactie geanalyseerd aan de hand van vergelijkbare licentieovereenkomsten voor levensmiddelen- en landbouwtechnologieën; |
| --- | --- | --- |

(125)

Bovendien werden voor het vaststellen van een gangbare zakelijke opslag op de productkosten voor SCTC voor de aankoop van groene koffiebonen drie aparte componenten bepaald:

—

intellectuele eigendom — „C.A.F.E. Practices”-programma: SCTC beheert het „C.A.F.E. Practices”-programma en gebruikt waardevolle knowhow die, wanneer deze in de bedrijfsactiviteiten van Starbucks wordt geïntegreerd, een constant aanbod garandeert en de duurzaamheid van het Starbucks-merk ondersteunt. Starbucks heeft deze transactie geanalyseerd aan de hand van vergelijkbare licentieovereenkomsten voor levensmiddelen- en landbouwtechnologieën;

| — | aankoop: SCTC oefent de aankoopfunctie uit voor groene koffiebonen. Starbucks heeft deze transactie geanalyseerd aan de hand van vergelijkbare aankoopovereenkomsten tussen derden; |
| --- | --- |

—

aankoop: SCTC oefent de aankoopfunctie uit voor groene koffiebonen. Starbucks heeft deze transactie geanalyseerd aan de hand van vergelijkbare aankoopovereenkomsten tussen derden;

| — | financiering: SCTC moet een rendement genereren om de kosten van onverkochte voorraden en nettovorderingen voor groene koffiebonen te financieren. Starbucks onderzocht wat voor SCTC een passend rendement voor de financiering zou zijn. |
| --- | --- |

—

financiering: SCTC moet een rendement genereren om de kosten van onverkochte voorraden en nettovorderingen voor groene koffiebonen te financieren. Starbucks onderzocht wat voor SCTC een passend rendement voor de financiering zou zijn.

| (126) | Wanneer de resultaten voor elk van de aparte componenten die SCTC heeft onderzocht worden samengevoegd, zou het gecombineerde resultaat voor groene koffiebonen voor de gehele periode van 2005 tot en met 2014 het volgende zijn (zie tabel 6):

  Tabel 6


  Opslag op productkosten









  (%) |
| --- | --- |
| Component | Opslag op productkosten
  Laagste kwartiel | Opslag op productkosten
  Mediaan | Opslag op productkosten
  Hoopgste kwartiel |
| Intellectuale eigendom – ”C.A.F.E. Practices” – programma | 1,4 | 4,2 | 9,9 |
| Aankoop | 4,7 | 6,0 | 8,0 |
| Financiering | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] |
| Totaal % opslag op productkosten | [7,5-10,5] | [10,5-13,5] | [19,5-22,5] |

(126)

Wanneer de resultaten voor elk van de aparte componenten die SCTC heeft onderzocht worden samengevoegd, zou het gecombineerde resultaat voor groene koffiebonen voor de gehele periode van 2005 tot en met 2014 het volgende zijn (zie tabel 6):

Tabel 6

Tabel 6

Opslag op productkosten

Opslag op productkosten

(%)

Component

Opslag op productkosten

Laagste kwartiel

Opslag op productkosten

Mediaan

Opslag op productkosten

Hoopgste kwartiel

Intellectuale eigendom – ”C.A.F.E. Practices” – programma

1,4

4,2

9,9

Aankoop

4,7

6,0

8,0

Financiering

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

Totaal % opslag op productkosten

Totaal % opslag op productkosten

[7,5-10,5]

[10,5-13,5]

[19,5-22,5]

| (127) | De gecombineerde zakelijke range van de totale opslag op de productkosten die SCTC voor de aan SMBV verkochte koffie in rekening brengt, ligt volgens het ad-hocverrekenprijzenrapport voor de gehele periode van 2005 tot en met 2014 tussen het laagste kwartiel van [ongeveer 9 %] en het hoogste kwartiel van [ongeveer 21 %], met een mediaan van [ongeveer 12 %]. |
| --- | --- |

(127)

De gecombineerde zakelijke range van de totale opslag op de productkosten die SCTC voor de aan SMBV verkochte koffie in rekening brengt, ligt volgens het ad-hocverrekenprijzenrapport voor de gehele periode van 2005 tot en met 2014 tussen het laagste kwartiel van [ongeveer 9 %] en het hoogste kwartiel van [ongeveer 21 %], met een mediaan van [ongeveer 12 %].

| (128) | Volgens Starbucks valt de daadwerkelijke gerealiseerde brutomarge (70) volledig binnen de zakelijke range. Dit zou worden ondersteund door het feit dat de brutomarge op verkopen door SCTC [ongeveer 12 %] bedroeg voor de jaren 2005 tot en met 2014, gebaseerd op een gewogen gemiddelde. |
| --- | --- |

(128)

Volgens Starbucks valt de daadwerkelijke gerealiseerde brutomarge (70) volledig binnen de zakelijke range. Dit zou worden ondersteund door het feit dat de brutomarge op verkopen door SCTC [ongeveer 12 %] bedroeg voor de jaren 2005 tot en met 2014, gebaseerd op een gewogen gemiddelde.

70

| (129) | De Commissie heeft Starbucks verzocht de gegevens en componenten van de opslag te verstrekken die zijn gebruikt om de aan de Commissie meegedeelde cijfers voor de kwartielen en medianen voor de periode 2005 tot en met 2014 te bepalen. Starbucks gaf aan dat deze gegevens niet beschikbaar zijn. |
| --- | --- |

(129)

De Commissie heeft Starbucks verzocht de gegevens en componenten van de opslag te verstrekken die zijn gebruikt om de aan de Commissie meegedeelde cijfers voor de kwartielen en medianen voor de periode 2005 tot en met 2014 te bepalen. Starbucks gaf aan dat deze gegevens niet beschikbaar zijn.

| (130) | Starbucks heeft op 29 juni 2015 informatie verstrekt ter staving van de prijsstelling voor de groene koffiebonen in het verstrekte ad-hocverrekenprijzenrapport en met name van de cijfers in tabel 6 waarvoor de Commissie om onderliggende gegevens had verzocht. |
| --- | --- |

(130)

Starbucks heeft op 29 juni 2015 informatie verstrekt ter staving van de prijsstelling voor de groene koffiebonen in het verstrekte ad-hocverrekenprijzenrapport en met name van de cijfers in tabel 6 waarvoor de Commissie om onderliggende gegevens had verzocht.

| (131) | In tegenstelling tot wat in de op 13 april 2015 door Starbucks verstrekte tabel was aangegeven, zijn de waarden in de tabel met betrekking tot het „C.A.F.E. Practices”-programma (1,4 % en 9,9 %) niet het laagste kwartiel (25e kwartiel) en het hoogste kwartiel (75e kwartiel). Het zijn veeleer de twee uiterste waarden, d.w.z. de laagste en de hoogste waarde, van een vergelijking van licentieovereenkomsten. In de op 29 juni 2015 verstrekte informatie vermeldt Starbucks elf licentieovereenkomsten met betrekking tot technologielicenties die volgens haar vergelijkbaar zijn met het „C.A.F.E. Practices”-programma. Die overeenkomsten betreffen voedingsmiddelen en dranken. De range van percentages die Starbucks als resultaat krijgt, wordt in tabel 7 weergegeven. Starbucks legde uit dat het „percentage opslag op de productkosten” in tabel 7 „is berekend als het gemiddelde van elke waarneming gedeeld door één minus het gemiddelde van de waarneming” (vertaling Commissie), hoewel niet wordt verklaard waarom de opslag op de productkosten zo wordt berekend, zonder informatie over of zonder rekening te houden met de kosten van de bij de respectievelijke overeenkomsten betrokken ondernemingen.

  Tabel 7


  Toelichting van Starbucks bij eerder verstrekte gegevens over de interkwartielrange van 1,4 % tot 9,9 % voor de prijsstelling van het „C.A.F.E. Practices”-programma | Gemiddelde waarneming | Percentage opslag op de producktkosten |
| --- | --- | --- | --- |
| Hoogste waargenomen | 9,0 % | 9,9 % |
| Hoogste kwartiel | 6,0 % | 6,4 % |
| Mediaan | 4,0 % | 4,2 % |
| Laagste kwartiel | 2,7 % | 2,8 % |
| Laagste waargenomen waarde | 1,4 % | 1,4 % |
| Waarnemingen | 11 | 11 |

(131)

In tegenstelling tot wat in de op 13 april 2015 door Starbucks verstrekte tabel was aangegeven, zijn de waarden in de tabel met betrekking tot het „C.A.F.E. Practices”-programma (1,4 % en 9,9 %) niet het laagste kwartiel (25e kwartiel) en het hoogste kwartiel (75e kwartiel). Het zijn veeleer de twee uiterste waarden, d.w.z. de laagste en de hoogste waarde, van een vergelijking van licentieovereenkomsten. In de op 29 juni 2015 verstrekte informatie vermeldt Starbucks elf licentieovereenkomsten met betrekking tot technologielicenties die volgens haar vergelijkbaar zijn met het „C.A.F.E. Practices”-programma. Die overeenkomsten betreffen voedingsmiddelen en dranken. De range van percentages die Starbucks als resultaat krijgt, wordt in tabel 7 weergegeven. Starbucks legde uit dat het „percentage opslag op de productkosten” in tabel 7 „is berekend als het gemiddelde van elke waarneming gedeeld door één minus het gemiddelde van de waarneming” (vertaling Commissie), hoewel niet wordt verklaard waarom de opslag op de productkosten zo wordt berekend, zonder informatie over of zonder rekening te houden met de kosten van de bij de respectievelijke overeenkomsten betrokken ondernemingen.

Tabel 7

Tabel 7

Toelichting van Starbucks bij eerder verstrekte gegevens over de interkwartielrange van 1,4 % tot 9,9 % voor de prijsstelling van het „C.A.F.E. Practices”-programma

Toelichting van Starbucks bij eerder verstrekte gegevens over de interkwartielrange van 1,4 % tot 9,9 % voor de prijsstelling van het „C.A.F.E. Practices”-programma

Gemiddelde waarneming

Percentage opslag op de producktkosten

Hoogste waargenomen

9,0 %

9,9 %

Hoogste kwartiel

6,0 %

6,4 %

Mediaan

4,0 %

4,2 %

Laagste kwartiel

2,7 %

2,8 %

Laagste waargenomen waarde

1,4 %

1,4 %

Waarnemingen

11

11

| (132) | In de op 29 juni 2015 verstrekte informatie gaf Starbucks ook een prijs voor de aankoopfunctie van SCTC die was geraamd aan de hand van vergelijkbare transacties die Starbucks op basis van de PowerK-database en de LIVEDGAR-database had vastgesteld. Dertien overeenkomsten waarbij inkoopbemiddelingsdiensten door een onafhankelijke inkoopagent worden verleend, worden geacht overeen te stemmen met de aankoopdiensten die SCTC aan SMBV verleende. |
| --- | --- |

(132)

In de op 29 juni 2015 verstrekte informatie gaf Starbucks ook een prijs voor de aankoopfunctie van SCTC die was geraamd aan de hand van vergelijkbare transacties die Starbucks op basis van de PowerK-database en de LIVEDGAR-database had vastgesteld. Dertien overeenkomsten waarbij inkoopbemiddelingsdiensten door een onafhankelijke inkoopagent worden verleend, worden geacht overeen te stemmen met de aankoopdiensten die SCTC aan SMBV verleende.

| (133) | De resultaten van de analyse worden voorgesteld als percentages van de fob-productkosten (free on board, vrij aan boord), zijnde de kosten die aan de afnemer in rekening worden gebracht voor geleverde producten. De mediaan van de gepresenteerde waarnemingen is 6 %. Starbucks drukt het resultaat uit in een interkwartielrange van productkosten van 4,7 % tot 8,0 %. |
| --- | --- |

(133)

De resultaten van de analyse worden voorgesteld als percentages van de fob-productkosten (free on board, vrij aan boord), zijnde de kosten die aan de afnemer in rekening worden gebracht voor geleverde producten. De mediaan van de gepresenteerde waarnemingen is 6 %. Starbucks drukt het resultaat uit in een interkwartielrange van productkosten van 4,7 % tot 8,0 %.

| (134) | Meer bepaald hebben de waarnemingen betrekking op overeenkomsten met de volgende principalen, waarbij de provisies als een percentage van de fob-tarieven tussen haakjes worden vermeld: Aeropostale, Inc (5 %), Ateca Production International, Inc.(7 %), BELL SPORTS CORP. (6 %), COLUMBIA SPORTSWEAR CO (1,5 %), Designs Apparel Inc. (5 %), F.I.S. Inc (10 %), He-Ro Industries Incorporated (10 %), JONES APPAREL GROUP INC/NINE WEST GROUP INC. (10 %), Mannesmann Pipe&Steel Corporation (2 %), Skin Shoes LLC (8 %), Skin Inc. (6 %), TI Sportswear Inc. (4,7 %) en WW Mexicana (1 %). De interkwartielrange van deze waarnemingen ligt tussen 4 % en 8,5 %. Zoals met betrekking tot de prijsstelling van het „C.A.F.E Practices”-programma gaf Starbucks aan dat „het percentage verkopen wordt berekend als het percentage fob gedeeld door één plus het percentage f.o.b.” (71) (vertaling Commissie). Deze aanpassing van de cijfers uit de vergelijkende analyse wordt niet verklaard en lijkt niet overeen te komen met een gebruikelijke financiële correctie. |
| --- | --- |

(134)

Meer bepaald hebben de waarnemingen betrekking op overeenkomsten met de volgende principalen, waarbij de provisies als een percentage van de fob-tarieven tussen haakjes worden vermeld: Aeropostale, Inc (5 %), Ateca Production International, Inc.(7 %), BELL SPORTS CORP. (6 %), COLUMBIA SPORTSWEAR CO (1,5 %), Designs Apparel Inc. (5 %), F.I.S. Inc (10 %), He-Ro Industries Incorporated (10 %), JONES APPAREL GROUP INC/NINE WEST GROUP INC. (10 %), Mannesmann Pipe&Steel Corporation (2 %), Skin Shoes LLC (8 %), Skin Inc. (6 %), TI Sportswear Inc. (4,7 %) en WW Mexicana (1 %). De interkwartielrange van deze waarnemingen ligt tussen 4 % en 8,5 %. Zoals met betrekking tot de prijsstelling van het „C.A.F.E Practices”-programma gaf Starbucks aan dat „het percentage verkopen wordt berekend als het percentage fob gedeeld door één plus het percentage f.o.b.” (71) (vertaling Commissie). Deze aanpassing van de cijfers uit de vergelijkende analyse wordt niet verklaard en lijkt niet overeen te komen met een gebruikelijke financiële correctie.

71

| (135) | Ten slotte berekent Starbucks de prijs voor wat als financierende functie wordt voorgesteld en wat SCTC volgens Starbucks zou moeten ontvangen als tegenprestatie voor „het in voorraad houden van groene koffie en voor het voor eigen risico en rekening financieren van nettovorderingen”. Dit rendement berekent Starbucks door gewogen gemiddelde kapitaalkosten toe te passen op de vorderingen en de voorraden van SCTC voor 2014 en wordt zo op [ongeveer 3 %] vastgesteld. |
| --- | --- |

(135)

Ten slotte berekent Starbucks de prijs voor wat als financierende functie wordt voorgesteld en wat SCTC volgens Starbucks zou moeten ontvangen als tegenprestatie voor „het in voorraad houden van groene koffie en voor het voor eigen risico en rekening financieren van nettovorderingen”. Dit rendement berekent Starbucks door gewogen gemiddelde kapitaalkosten toe te passen op de vorderingen en de voorraden van SCTC voor 2014 en wordt zo op [ongeveer 3 %] vastgesteld.

| (136) | Om de winst te berekenen die SMBV uit het branden van de van SCTC aangekochte groene koffiebonen heeft gegenereerd, verzocht de Commissie Starbucks tot slot om de door SMBV aan SCTC betaalde prijs. Starbucks gaf een overzicht van de gemiddelde prijzen (per pond) die SCTC aan SMBV in rekening bracht en van de door SMBV aan SCTC betaalde bedragen; deze zijn hieronder in tabel 8 weergegeven. SMBV heeft geen andere betalingen aan SCTC uitgevoerd.

  Tabel 8


  Door SMBV aan SCTC betaalde bedragen voor de aankoop van groene koffiebonen

  Verkopen van SCTC











  FY | Purchase value in EUR | Purchase volume in Pounds | Unit price in EUR/lbs |
| --- | --- | --- | --- | --- |
| 2002 | — | — | |
| 2003 | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [1,0000 — 1,5000] |
| 2004 | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [1,0000 — 1,5000] |
| 2005 | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [1 000 000 — 10 000 000 ] | [1,0000 — 1,5000] |
| 2006 | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [1,0000 — 1,5000] |
| 2007 | [20 000 000 — 30 000 000 ] | [20 000 000 — 30 000 000 ] | [1,0000 — 1,5000] |
| 2008 | [20 000 000 — 30 000 000 ] | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [1,0000 — 1,5000] |
| 2009 | [20 000 000 — 30 000 000 ] | [10 000 000 — 20 000 000 ] | [1,0000 — 1,5000] |
| 2010 | [30 000 000 — 40 000 000 ] | [20 000 000 — 30 000 000 ] | [1,0000 — 1,5000] |
| 2011 | [40 000 000 — 50 000 000 ] | [20 000 000 — 30 000 000 ] | [2,0000 — 2,5000] |
| 2012 | [60 000 000 — 70 000 000 ] | [20 000 000 — 30 000 000 ] | [2,0000 — 2,5000] |
| 2013 | [60 000 000 — 70 000 000 ] | [30 000 000 — 40 000 000 ] | [1,5000 — 2,0000] |
| 2014 | [60 000 000 — 70 000 000 ] | [40 000 000 — 50 000 000 ] | [1,5000 — 2,0000] |

(136)

Om de winst te berekenen die SMBV uit het branden van de van SCTC aangekochte groene koffiebonen heeft gegenereerd, verzocht de Commissie Starbucks tot slot om de door SMBV aan SCTC betaalde prijs. Starbucks gaf een overzicht van de gemiddelde prijzen (per pond) die SCTC aan SMBV in rekening bracht en van de door SMBV aan SCTC betaalde bedragen; deze zijn hieronder in tabel 8 weergegeven. SMBV heeft geen andere betalingen aan SCTC uitgevoerd.

Tabel 8

Tabel 8

Door SMBV aan SCTC betaalde bedragen voor de aankoop van groene koffiebonen

Door SMBV aan SCTC betaalde bedragen voor de aankoop van groene koffiebonen

Verkopen van SCTC

FY

Purchase value in EUR

Purchase volume in Pounds

Unit price in EUR/lbs

2002

—

—

2003

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[1,0000 — 1,5000]

2004

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[1,0000 — 1,5000]

2005

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[1 000 000 — 10 000 000 ]

[1,0000 — 1,5000]

2006

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[1,0000 — 1,5000]

2007

[20 000 000 — 30 000 000 ]

[20 000 000 — 30 000 000 ]

[1,0000 — 1,5000]

2008

[20 000 000 — 30 000 000 ]

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[1,0000 — 1,5000]

2009

[20 000 000 — 30 000 000 ]

[10 000 000 — 20 000 000 ]

[1,0000 — 1,5000]

2010

[30 000 000 — 40 000 000 ]

[20 000 000 — 30 000 000 ]

[1,0000 — 1,5000]

2011

[40 000 000 — 50 000 000 ]

[20 000 000 — 30 000 000 ]

[2,0000 — 2,5000]

2012

[60 000 000 — 70 000 000 ]

[20 000 000 — 30 000 000 ]

[2,0000 — 2,5000]

2013

[60 000 000 — 70 000 000 ]

[30 000 000 — 40 000 000 ]

[1,5000 — 2,0000]

2014

[60 000 000 — 70 000 000 ]

[40 000 000 — 50 000 000 ]

[1,5000 — 2,0000]

2.6.6.   Informatie en cijfers over de Starbucks-winkels

Informatie en cijfers over de Starbucks-winkels

| (137) | De door SMBV gedistribueerde producten, die door SMBV zijn geproduceerd of door SMBV van andere leveranciers zijn aangekocht, worden aan winkels verkocht. Sommige van die winkels zijn onafhankelijk, andere zijn eigendom van Starbucks. De Commissie heeft om inlichtingen gevraagd om na te gaan of er een verschil is in de commerciële voorwaarden voor winkels die eigendom zijn van de groep en voor onafhankelijke winkels. |
| --- | --- |

(137)

De door SMBV gedistribueerde producten, die door SMBV zijn geproduceerd of door SMBV van andere leveranciers zijn aangekocht, worden aan winkels verkocht. Sommige van die winkels zijn onafhankelijk, andere zijn eigendom van Starbucks. De Commissie heeft om inlichtingen gevraagd om na te gaan of er een verschil is in de commerciële voorwaarden voor winkels die eigendom zijn van de groep en voor onafhankelijke winkels.

| (138) | Wat de Starbucks-winkels betreft, heeft Starbucks inlichtingen verstrekt over de verschillende programma's voor licentiehouders en de criteria om Starbucks-winkels in het EMEA-gebied te ontwikkelen, een overzicht gegeven van de winkels in het EMEA-gebied en cijfers verstrekt over de omzet van de winkels en de in 2012 door deze winkels aan Starbucks Coffee BV betaalde licentievergoedingen. Volgens deze informatie varieert het percentage van de licentievergoedingen over de omzet dat de drie verschillende licentieprogramma's (de onafhankelijke geografische licentiehouders, de geografische licentiehouders die eigendom zijn van de onderneming en de „channel”-licentiehouders) betalen van land tot land en bedraagt dit [5 tot 10] %. |
| --- | --- |

(138)

Wat de Starbucks-winkels betreft, heeft Starbucks inlichtingen verstrekt over de verschillende programma's voor licentiehouders en de criteria om Starbucks-winkels in het EMEA-gebied te ontwikkelen, een overzicht gegeven van de winkels in het EMEA-gebied en cijfers verstrekt over de omzet van de winkels en de in 2012 door deze winkels aan Starbucks Coffee BV betaalde licentievergoedingen. Volgens deze informatie varieert het percentage van de licentievergoedingen over de omzet dat de drie verschillende licentieprogramma's (de onafhankelijke geografische licentiehouders, de geografische licentiehouders die eigendom zijn van de onderneming en de „channel”-licentiehouders) betalen van land tot land en bedraagt dit [5 tot 10] %.

2.6.7.   Inlichtingen over de winstgevendheid van andere door Starbucks geëxploiteerde koffiebranderijen

Inlichtingen over de winstgevendheid van andere door Starbucks geëxploiteerde koffiebranderijen

| (139) | De Commissie verzocht Starbucks om financiële informatie over de winstgevendheid van alle andere door de groep geëxploiteerde koffiebranderijen, in het bijzonder Starbucks Manufacturing Corporation (hierna „SMC” genoemd), die volgens openbaargemaakte informatie tot de Starbucks-groep behoort. De Commissie verzocht om deze inlichtingen omdat de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 aanbevelen om interne gegevens te gebruiken om het zakelijke karakter van de winstverdeling te testen (72). Starbucks gaf aan dat SMC naast SMBV de enige andere door de groep geëxploiteerde koffiebranderij was. Omdat SMC niet over gecontroleerde rekeningen beschikt, heeft Starbucks pro-formarekeningen op basis van interne rapportering van de onderneming verstrekt. |
| --- | --- |

(139)

De Commissie verzocht Starbucks om financiële informatie over de winstgevendheid van alle andere door de groep geëxploiteerde koffiebranderijen, in het bijzonder Starbucks Manufacturing Corporation (hierna „SMC” genoemd), die volgens openbaargemaakte informatie tot de Starbucks-groep behoort. De Commissie verzocht om deze inlichtingen omdat de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 aanbevelen om interne gegevens te gebruiken om het zakelijke karakter van de winstverdeling te testen (72). Starbucks gaf aan dat SMC naast SMBV de enige andere door de groep geëxploiteerde koffiebranderij was. Omdat SMC niet over gecontroleerde rekeningen beschikt, heeft Starbucks pro-formarekeningen op basis van interne rapportering van de onderneming verstrekt.

72

| (140) | De door Starbucks verstrekte gegevens worden in tabel 9 weergegeven. De verhoudingen winst/verkoop en winst/exploitatiekosten (73) werden in het kader van dit besluit door de Commissie toegevoegd, gelet op het feit dat in de SMBV APA is overeengekomen dat een verhouding winst/exploitatiekosten van [9-12] % een zakelijke vergoeding voor SMBV is. Voor SMC bedroeg deze verhouding de voorbije vier boekhoudperioden ongeveer 500 %.

  Tabel 9


  Financial information on US manufacturing company Starbucks Manufacturing Corporation Financiële informatie over de in de VS gevestigde producerende onderneming Starbucks Manufacturing Corporation | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Verkoop van Starbucks Manufacturing Corportion | [700 000 000 – 800 000 000 ] | [1 000 000 000 – 1 500 000 000 ] | [1 000 000 000 – 1 500 000 000 ] | [1 000 000 000 – 1 500 000 000 ] |
| COGS | [(500 000 000 ) – (600 000 000 )] | [(800 000 000 ) – (900 000 000 )] | [(800 000 000 ) – (900 000 000 )] | [(700 000 000 ) – (800 000 000 )] |
| Overige inkomsten en winst | [100 000 – 200 000 ] | [600 000 – 700 000 ] | [300 000 – 400 000 ] | [1 000 000 – 10 000 000 ] |
| Inhoudingen | [(40 000 000 ) – (50 000 000 )] | [(60 000 000 ) – (70 000 000 )] | [(70 000 000 ) – (80 000 000 )] | [(80 000 000 ) – (90 000 000 )] |
| waarvan salarissen en lonen | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] | [(20 000 000 ) – (30 000 000 )] | [(20 000 000 ) – (30 000 000 )] | [(30 000 000 ) – (40 000 000 )] |
| waarvan afschrijvingen | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] |
| Totaal inkomsten | [100 000 000 – 200 000 000 ] | [400 000 000 – 500 000 000 ] | [300 000 000 – 400 000 000 ] | [500 000 000 – 600 000 000 ] |
| Winstmarge (opbrengsten/verkoop) | [20 % – 25 %] | [30 % – 35 %] | [30 % – 35 %] | [35 % – 40 %] |
| Winst op exploitatiekosten (opbrengsten/inhoudingen) | [400 % – 450 %] | [650 % – 700 %] | [500 % – 550 %] | [550 % – 600 %] |

(140)

De door Starbucks verstrekte gegevens worden in tabel 9 weergegeven. De verhoudingen winst/verkoop en winst/exploitatiekosten (73) werden in het kader van dit besluit door de Commissie toegevoegd, gelet op het feit dat in de SMBV APA is overeengekomen dat een verhouding winst/exploitatiekosten van [9-12] % een zakelijke vergoeding voor SMBV is. Voor SMC bedroeg deze verhouding de voorbije vier boekhoudperioden ongeveer 500 %.

73

Tabel 9

Tabel 9

Financial information on US manufacturing company Starbucks Manufacturing Corporation Financiële informatie over de in de VS gevestigde producerende onderneming Starbucks Manufacturing Corporation

Financial information on US manufacturing company Starbucks Manufacturing Corporation Financiële informatie over de in de VS gevestigde producerende onderneming Starbucks Manufacturing Corporation

2011

2012

2013

2014

Verkoop van Starbucks Manufacturing Corportion

[700 000 000 – 800 000 000 ]

[1 000 000 000 – 1 500 000 000 ]

[1 000 000 000 – 1 500 000 000 ]

[1 000 000 000 – 1 500 000 000 ]

COGS

[(500 000 000 ) – (600 000 000 )]

[(800 000 000 ) – (900 000 000 )]

[(800 000 000 ) – (900 000 000 )]

[(700 000 000 ) – (800 000 000 )]

Overige inkomsten en winst

[100 000 – 200 000 ]

[600 000 – 700 000 ]

[300 000 – 400 000 ]

[1 000 000 – 10 000 000 ]

Inhoudingen

[(40 000 000 ) – (50 000 000 )]

[(60 000 000 ) – (70 000 000 )]

[(70 000 000 ) – (80 000 000 )]

[(80 000 000 ) – (90 000 000 )]

waarvan salarissen en lonen

waarvan salarissen en lonen

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

[(20 000 000 ) – (30 000 000 )]

[(20 000 000 ) – (30 000 000 )]

[(30 000 000 ) – (40 000 000 )]

waarvan afschrijvingen

waarvan afschrijvingen

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

Totaal inkomsten

[100 000 000 – 200 000 000 ]

[400 000 000 – 500 000 000 ]

[300 000 000 – 400 000 000 ]

[500 000 000 – 600 000 000 ]

Winstmarge (opbrengsten/verkoop)

[20 % – 25 %]

[30 % – 35 %]

[30 % – 35 %]

[35 % – 40 %]

Winst op exploitatiekosten (opbrengsten/inhoudingen)

[400 % – 450 %]

[650 % – 700 %]

[500 % – 550 %]

[550 % – 600 %]

2.7.   Beschrijving van de verschillende contracten waarin de taken en verantwoordelijkheden van SMBV zijn vastgelegd

Beschrijving van de verschillende contracten waarin de taken en verantwoordelijkheden van SMBV zijn vastgelegd

| (141) | Toen SMBV in Nederland werd opgericht, sloot zij verschillende overeenkomsten waarin de verdeling van de taken en verantwoordelijkheden tussen SMBV en haar wederpartijen contractueel werd vastgelegd. De drie overeenkomsten die voor dit besluit relevant zijn, zijn de overeenkomst voor het branden van koffie tussen SMBV en Alki LP, de overeenkomst voor de aankoop van groene koffie tussen SMBV en SCTC en de leveringsovereenkomst tussen SMBV en de winkels. |
| --- | --- |

(141)

Toen SMBV in Nederland werd opgericht, sloot zij verschillende overeenkomsten waarin de verdeling van de taken en verantwoordelijkheden tussen SMBV en haar wederpartijen contractueel werd vastgelegd. De drie overeenkomsten die voor dit besluit relevant zijn, zijn de overeenkomst voor het branden van koffie tussen SMBV en Alki LP, de overeenkomst voor de aankoop van groene koffie tussen SMBV en SCTC en de leveringsovereenkomst tussen SMBV en de winkels.

| (142) | In de overeenkomst voor het branden van koffie, die op 1 januari 2002 van kracht werd, is het productieproces geregeld. In het kader van die overeenkomst treedt Alki LP als principaal op en SMBV als eigenaar van de branderij. SMBV betaalt Alki LP een licentievergoeding en in ruil daarvoor geeft Alki LP SMBV toegang tot de intellectuele-eigendomsrechten en neemt zij ook het met de activiteiten van SMBV gepaard gaande ondernemingsrisico over zoals kostenoverschrijdingen en de verkoop van de producten. SMBV brandt de groene koffiebonen en stelt de gebrande koffie en andere koffiegerelateerde producten ter beschikking aan de winkels (zoals bepaald in de hieronder besproken leveringsovereenkomst en de ADOA (74)). Als eigenaar van de branderij moet SMBV ervoor zorgen dat de juiste apparatuur wordt gebruikt, de juiste processen worden toegepast en de goederen worden geproduceerd in overeenstemming met de door Alki LP vastgestelde specificaties. SMBV is de eigenaar van de aangekochte producten, die zij moet aankopen bij leveranciers die door Alki LP zijn aangewezen en/of goedgekeurd. SMBV moet ervoor zorgen dat de producten op het ogenblik van de levering aan de productspecificaties van Alki LP voldoen en SMBV moet onmiddellijk op eigen kosten alle hoeveelheden gebrekkige of niet-presterende producten vervangen. Alki LP draagt echter de risico's van de verliezen die kunnen ontstaan door de productie, de verkoop, het vervoer, de opslag, de behandeling of ander gebruik van de producten en moet SMBV vrijwaren tegen alle schadevorderingen. |
| --- | --- |

(142)

In de overeenkomst voor het branden van koffie, die op 1 januari 2002 van kracht werd, is het productieproces geregeld. In het kader van die overeenkomst treedt Alki LP als principaal op en SMBV als eigenaar van de branderij. SMBV betaalt Alki LP een licentievergoeding en in ruil daarvoor geeft Alki LP SMBV toegang tot de intellectuele-eigendomsrechten en neemt zij ook het met de activiteiten van SMBV gepaard gaande ondernemingsrisico over zoals kostenoverschrijdingen en de verkoop van de producten. SMBV brandt de groene koffiebonen en stelt de gebrande koffie en andere koffiegerelateerde producten ter beschikking aan de winkels (zoals bepaald in de hieronder besproken leveringsovereenkomst en de ADOA (74)). Als eigenaar van de branderij moet SMBV ervoor zorgen dat de juiste apparatuur wordt gebruikt, de juiste processen worden toegepast en de goederen worden geproduceerd in overeenstemming met de door Alki LP vastgestelde specificaties. SMBV is de eigenaar van de aangekochte producten, die zij moet aankopen bij leveranciers die door Alki LP zijn aangewezen en/of goedgekeurd. SMBV moet ervoor zorgen dat de producten op het ogenblik van de levering aan de productspecificaties van Alki LP voldoen en SMBV moet onmiddellijk op eigen kosten alle hoeveelheden gebrekkige of niet-presterende producten vervangen. Alki LP draagt echter de risico's van de verliezen die kunnen ontstaan door de productie, de verkoop, het vervoer, de opslag, de behandeling of ander gebruik van de producten en moet SMBV vrijwaren tegen alle schadevorderingen.

74

| (143) | De overeenkomst voor de aankoop van groene koffie werd van kracht op 22 april 2002 en bepaalt de voorwaarden voor de verkoop van groene koffiebonen van SCTC aan SMBV. SCTC zal de bonen aan SMBV verkopen tegen de prijzen die in de door SCTC opgestelde prijslijsten zijn opgenomen. SMBV zal op basis van aankoopprognoses een aankooporder voor koffie afgeven. SCTC zal de bonen leveren [...]. |
| --- | --- |

(143)

De overeenkomst voor de aankoop van groene koffie werd van kracht op 22 april 2002 en bepaalt de voorwaarden voor de verkoop van groene koffiebonen van SCTC aan SMBV. SCTC zal de bonen aan SMBV verkopen tegen de prijzen die in de door SCTC opgestelde prijslijsten zijn opgenomen. SMBV zal op basis van aankoopprognoses een aankooporder voor koffie afgeven. SCTC zal de bonen leveren [...].

| (144) | In de leveringsovereenkomst worden de verantwoordelijkheden voor de levering van wezenlijke Starbucks-goederen tussen SMBV en de winkels verdeeld. De winkels verbinden zich ertoe alle gebrande koffie en andere wezenlijke koffiegerelateerde producten met merknaam waarop die overeenkomst betrekking heeft exclusief bij SMBV of goedgekeurde leveranciers aan te kopen tegen prijzen die ofwel zijn bepaald aan de hand van een formule in een aanhangsel bij die overeenkomst (voor koffie en koffiegerelateerde producten), ofwel zijn opgenomen in een [...] price list (voor andere goederen). De winkels moeten SMBV een aankoopprognose voor [een bepaalde periode] (75) verstrekken en SMBV garandeert de winkels dat de koffie en andere goederen op het ogenblik waarop deze het magazijn van SMBV verlaten geen gebreken vertonen en dat, indien dit toch het geval is, SMBV een gebrekkig product kosteloos zal vervangen of de winkels zal crediteren (76). |
| --- | --- |

(144)

In de leveringsovereenkomst worden de verantwoordelijkheden voor de levering van wezenlijke Starbucks-goederen tussen SMBV en de winkels verdeeld. De winkels verbinden zich ertoe alle gebrande koffie en andere wezenlijke koffiegerelateerde producten met merknaam waarop die overeenkomst betrekking heeft exclusief bij SMBV of goedgekeurde leveranciers aan te kopen tegen prijzen die ofwel zijn bepaald aan de hand van een formule in een aanhangsel bij die overeenkomst (voor koffie en koffiegerelateerde producten), ofwel zijn opgenomen in een [...] price list (voor andere goederen). De winkels moeten SMBV een aankoopprognose voor [een bepaalde periode] (75) verstrekken en SMBV garandeert de winkels dat de koffie en andere goederen op het ogenblik waarop deze het magazijn van SMBV verlaten geen gebreken vertonen en dat, indien dit toch het geval is, SMBV een gebrekkig product kosteloos zal vervangen of de winkels zal crediteren (76).

75

76

2.8.   Overeenkomst inzake kostendeling

Overeenkomst inzake kostendeling

| (145) | In de overeenkomst inzake kostendeling van 1 augustus 2006 tussen Alki LP en Starbucks Corporation worden de directe rechten van Alki LP vastgesteld om derden het volgende in licentie te geven en te sublicenseren: i) het recht Starbucks-winkels [...] te exploiteren [...], ii) het recht [...] te exploiteren, en iii) het recht producten te vervaardigen en/of te distribueren onder de merknaam en met behulp van de technologie en knowhow. |
| --- | --- |

(145)

In de overeenkomst inzake kostendeling van 1 augustus 2006 tussen Alki LP en Starbucks Corporation worden de directe rechten van Alki LP vastgesteld om derden het volgende in licentie te geven en te sublicenseren: i) het recht Starbucks-winkels [...] te exploiteren [...], ii) het recht [...] te exploiteren, en iii) het recht producten te vervaardigen en/of te distribueren onder de merknaam en met behulp van de technologie en knowhow.

| (146) | Volgens de overeenkomst inzake kostendeling moet Alki LP Starbucks Corporation een royalty en vergoedingen voor door Starbucks Corporation verrichte diensten betalen en in de kosten voor de ontwikkeling van bepaalde immateriële vaste activa delen. De royaltybetalingen bestaan uit i) een inkooproyalty voor de intellectuele eigendom van het merk en het businessmodel en ii) een permanente royalty voor de intellectuele eigendom van de kennis van koffie. De betalingen in het kader van deze overeenkomst worden besproken in de overwegingen 112 en 113. |
| --- | --- |

(146)

Volgens de overeenkomst inzake kostendeling moet Alki LP Starbucks Corporation een royalty en vergoedingen voor door Starbucks Corporation verrichte diensten betalen en in de kosten voor de ontwikkeling van bepaalde immateriële vaste activa delen. De royaltybetalingen bestaan uit i) een inkooproyalty voor de intellectuele eigendom van het merk en het businessmodel en ii) een permanente royalty voor de intellectuele eigendom van de kennis van koffie. De betalingen in het kader van deze overeenkomst worden besproken in de overwegingen 112 en 113.

2.9.   Contracten tussen Starbucks en derden met betrekking tot de productie en de verkoop van koffie

Contracten tussen Starbucks en derden met betrekking tot de productie en de verkoop van koffie

| (147) | Om de commerciële voorwaarden die zijn afgesproken tussen SMBV en de Starbucks-groep enerzijds, en in het bijzonder de royaltybetaling voor de intellectuele eigendom inzake het branden van koffie, te vergelijken met de commerciële voorwaarden die zijn afgesproken tussen de Starbucks-groep en derden anderzijds, heeft de Commissie Starbucks verzocht om alle contracten waarmee Starbucks intellectuele eigendom in licentie gaf en om alle contracten waarmee Starbucks het branden van koffie uitbesteedde. De Commissie verzocht ook om inlichtingen over de commerciële voorwaarden die golden tussen Starbucks Corporation en de in de VS gevestigde branderij van de groep. |
| --- | --- |

(147)

Om de commerciële voorwaarden die zijn afgesproken tussen SMBV en de Starbucks-groep enerzijds, en in het bijzonder de royaltybetaling voor de intellectuele eigendom inzake het branden van koffie, te vergelijken met de commerciële voorwaarden die zijn afgesproken tussen de Starbucks-groep en derden anderzijds, heeft de Commissie Starbucks verzocht om alle contracten waarmee Starbucks intellectuele eigendom in licentie gaf en om alle contracten waarmee Starbucks het branden van koffie uitbesteedde. De Commissie verzocht ook om inlichtingen over de commerciële voorwaarden die golden tussen Starbucks Corporation en de in de VS gevestigde branderij van de groep.

| (148) | In antwoord op het verzoek van de Commissie verstrekte Starbucks contracten met de volgende ondernemingen:






  — | [niet-gelieerde productieonderneming 2], (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 2]” genoemd), [...]. Om het branden van koffie uit te besteden, sloot Starbucks twee types van overeenkomsten met [niet-gelieerde productieonderneming 2] die meerdere keren zijn gewijzigd. In een overeenkomst voor het in licentie geven van technologie van [vóór 2008] verleent een gelieerde onderneming van Starbucks, [...], een niet-exclusieve licentie aan [niet-gelieerde productieonderneming 2] voor het gebruik van onder meer de technologie en knowhow van Starbucks voor de productie en de verkoop van gebrande koffie aan geselecteerde derden met wie Starbucks leveringsovereenkomsten heeft gesloten, zoals [niet-gelieerde productieonderneming 5] [...]. [Niet-gelieerde productieonderneming 2] moet de diensten zo verrichten dat de gebrande koffie van hoge kwaliteit is. Hiervoor moet [niet-gelieerde productieonderneming 2] onder meer voldoen aan bepaalde door Starbucks vastgestelde normen voor kwaliteitscontrole. In de overeenkomst voor het in licentie geven van technologie is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 2] geen vergoedingen hoeft te betalen voor de licentie (77). In een overeenkomst voor de levering van groene koffie is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 2] verplicht is om groene koffiebonen exclusief van Starbucks aan te kopen tegen een vaste vergoeding [per een bepaalde hoeveelheid]; |
| --- | --- | --- |

(148)

In antwoord op het verzoek van de Commissie verstrekte Starbucks contracten met de volgende ondernemingen:

—

[niet-gelieerde productieonderneming 2], (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 2]” genoemd), [...]. Om het branden van koffie uit te besteden, sloot Starbucks twee types van overeenkomsten met [niet-gelieerde productieonderneming 2] die meerdere keren zijn gewijzigd. In een overeenkomst voor het in licentie geven van technologie van [vóór 2008] verleent een gelieerde onderneming van Starbucks, [...], een niet-exclusieve licentie aan [niet-gelieerde productieonderneming 2] voor het gebruik van onder meer de technologie en knowhow van Starbucks voor de productie en de verkoop van gebrande koffie aan geselecteerde derden met wie Starbucks leveringsovereenkomsten heeft gesloten, zoals [niet-gelieerde productieonderneming 5] [...]. [Niet-gelieerde productieonderneming 2] moet de diensten zo verrichten dat de gebrande koffie van hoge kwaliteit is. Hiervoor moet [niet-gelieerde productieonderneming 2] onder meer voldoen aan bepaalde door Starbucks vastgestelde normen voor kwaliteitscontrole. In de overeenkomst voor het in licentie geven van technologie is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 2] geen vergoedingen hoeft te betalen voor de licentie (77). In een overeenkomst voor de levering van groene koffie is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 2] verplicht is om groene koffiebonen exclusief van Starbucks aan te kopen tegen een vaste vergoeding [per een bepaalde hoeveelheid];

77

| — | [niet-gelieerde productieonderneming 3], (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 3]” genoemd), [...]. In het kader van een licentieovereenkomst voor het branden van koffie van [na 2008] verleent [niet-gelieerde productieonderneming 3] diensten op het gebied van koffiebranden. De koffie wordt verkocht aan Starbucks en aan een joint venture van [niet-gelieerde productieonderneming 3] en Starbucks, die [niet-gelieerde productieonderneming 3-Starbucks joint venture] heet en de Starbucks-winkels in [een bepaald land] exploiteert. [Niet-gelieerde productieonderneming 3] betaalt Starbucks [...] een vergoeding voor het branden van koffie van [...] USD [per een bepaalde hoeveelheid] groene koffie die wordt geproduceerd en aan de [niet-gelieerde productieonderneming 3- Starbucks joint venture] wordt verkocht; |
| --- | --- |

—

[niet-gelieerde productieonderneming 3], (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 3]” genoemd), [...]. In het kader van een licentieovereenkomst voor het branden van koffie van [na 2008] verleent [niet-gelieerde productieonderneming 3] diensten op het gebied van koffiebranden. De koffie wordt verkocht aan Starbucks en aan een joint venture van [niet-gelieerde productieonderneming 3] en Starbucks, die [niet-gelieerde productieonderneming 3-Starbucks joint venture] heet en de Starbucks-winkels in [een bepaald land] exploiteert. [Niet-gelieerde productieonderneming 3] betaalt Starbucks [...] een vergoeding voor het branden van koffie van [...] USD [per een bepaalde hoeveelheid] groene koffie die wordt geproduceerd en aan de [niet-gelieerde productieonderneming 3- Starbucks joint venture] wordt verkocht;

| — | [niet-gelieerde productieonderneming 4], (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 4]” genoemd), [...]. Om het branden van koffie uit te besteden werden met [niet-gelieerde productieonderneming 4] drie types van overeenkomsten gesloten, waarvan enkel de [...]overeenkomst inzake aankoop van [na 2008] werd verstrekt. Daarin stelt Starbucks [niet-gelieerde productieonderneming 4] aan om koffieproducten te vervaardigen, te verpakken, te produceren en te leveren. De overeenkomsten voorzien niet in een aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. De productie moet volgens bepaalde door Starbucks opgelegde productspecificaties en -normen gebeuren. In de overeenkomst is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 4] de producten aan Starbucks en haar gelieerde ondernemingen moet verkopen tegen een prijs die de groene koffiebonen kosten (volgens Starbucks zijn de groene koffiebonen daarom slechts een doorstroomkost voor [niet-gelieerde productieonderneming 4]) en toeleveringskosten omvat waaraan een conversievergoeding wordt toegevoegd. Deze conversievergoeding omvat vergoedingen voor het branden [...]. De formule voor de prijsstelling wordt dan omgezet in een verkoopprijs [per een bepaalde hoeveelheid] gebrande koffie. Volgens Starbucks resulteert dit in een marge van [5-10] % op de totale conversiekosten, maar zij gaf geen verdere aanwijzingen over hoe tot deze beweerde opslag werd gekomen; |
| --- | --- |

—

[niet-gelieerde productieonderneming 4], (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 4]” genoemd), [...]. Om het branden van koffie uit te besteden werden met [niet-gelieerde productieonderneming 4] drie types van overeenkomsten gesloten, waarvan enkel de [...]overeenkomst inzake aankoop van [na 2008] werd verstrekt. Daarin stelt Starbucks [niet-gelieerde productieonderneming 4] aan om koffieproducten te vervaardigen, te verpakken, te produceren en te leveren. De overeenkomsten voorzien niet in een aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. De productie moet volgens bepaalde door Starbucks opgelegde productspecificaties en -normen gebeuren. In de overeenkomst is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 4] de producten aan Starbucks en haar gelieerde ondernemingen moet verkopen tegen een prijs die de groene koffiebonen kosten (volgens Starbucks zijn de groene koffiebonen daarom slechts een doorstroomkost voor [niet-gelieerde productieonderneming 4]) en toeleveringskosten omvat waaraan een conversievergoeding wordt toegevoegd. Deze conversievergoeding omvat vergoedingen voor het branden [...]. De formule voor de prijsstelling wordt dan omgezet in een verkoopprijs [per een bepaalde hoeveelheid] gebrande koffie. Volgens Starbucks resulteert dit in een marge van [5-10] % op de totale conversiekosten, maar zij gaf geen verdere aanwijzingen over hoe tot deze beweerde opslag werd gekomen;

| — | [niet-gelieerde productieonderneming 5] (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 5]” genoemd), [...]. Starbucks heeft op [vóór 2008] drie types van overeenkomsten met [niet-gelieerde productieonderneming 5] gesloten. In een leveringsovereenkomst gaat Starbucks de verplichting aan om gebrande koffiebonen, concentraat en andere koffie-ingrediënten aan [niet-gelieerde productieonderneming 5] te leveren voor een prijs die gebaseerd is op een formule die wordt gebruikt voor de prijsstelling van koffie-ingrediënten voor de retailactiviteiten in de winkels van Starbucks [...]. [...]. De [...]overeenkomst, die een productie- en distributieovereenkomst is, verleent [niet-gelieerde productieonderneming 5] het recht om bepaalde voorverpakte kant-en-klare dranken met het Starbucks-merk binnen een bepaald gebied exclusief te distribueren. De productie moet volgens bepaalde door Starbucks opgelegde productspecificaties en -normen gebeuren. De [...]overeenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 5] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. Ingevolge de de overeenkomst voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie mag [niet-gelieerde productieonderneming 5] zowel het Starbucks-merk als de technologie en knowhow gebruiken voor de productie van de overeengekomen producten. [Niet-gelieerde productieonderneming 5] betaalt een licentievergoeding van [10-15] % van de nettoverkoop, met toepassing van een correctiemechanisme, wat volgens Starbucks resulteert in een vergoeding van ongeveer [10-15] % van de nettoverkoop van kant-en-klare dranken (78); |
| --- | --- |

—

[niet-gelieerde productieonderneming 5] (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 5]” genoemd), [...]. Starbucks heeft op [vóór 2008] drie types van overeenkomsten met [niet-gelieerde productieonderneming 5] gesloten. In een leveringsovereenkomst gaat Starbucks de verplichting aan om gebrande koffiebonen, concentraat en andere koffie-ingrediënten aan [niet-gelieerde productieonderneming 5] te leveren voor een prijs die gebaseerd is op een formule die wordt gebruikt voor de prijsstelling van koffie-ingrediënten voor de retailactiviteiten in de winkels van Starbucks [...]. [...]. De [...]overeenkomst, die een productie- en distributieovereenkomst is, verleent [niet-gelieerde productieonderneming 5] het recht om bepaalde voorverpakte kant-en-klare dranken met het Starbucks-merk binnen een bepaald gebied exclusief te distribueren. De productie moet volgens bepaalde door Starbucks opgelegde productspecificaties en -normen gebeuren. De [...]overeenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 5] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. Ingevolge de de overeenkomst voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie mag [niet-gelieerde productieonderneming 5] zowel het Starbucks-merk als de technologie en knowhow gebruiken voor de productie van de overeengekomen producten. [Niet-gelieerde productieonderneming 5] betaalt een licentievergoeding van [10-15] % van de nettoverkoop, met toepassing van een correctiemechanisme, wat volgens Starbucks resulteert in een vergoeding van ongeveer [10-15] % van de nettoverkoop van kant-en-klare dranken (78);

78

| — | [niet-gelieerde productieonderneming 6] (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 6]” genoemd), [...]. Starbucks heeft op [vóór 2008] drie types van overeenkomsten met [niet-gelieerde productieonderneming 6] gesloten die later zijn gewijzigd. In een leveringsovereenkomst gaat Starbucks de verplichting aan om gebrande koffiebonen, concentraat en andere koffie-ingrediënten aan [niet-gelieerde productieonderneming 6] te leveren voor een prijs die gebaseerd is op een formule die wordt gebruikt voor de prijsstelling van koffie-ingrediënten voor de retailactiviteiten in de winkels van Starbucks [...].[...]. De productie- en distributieovereenkomst verleent [niet-gelieerde productieonderneming 6] het recht om bepaalde voorverpakte kant-en-klare dranken met het Starbucks-merk exclusief te distribueren in [een bepaald land]. De productie moet volgens bepaalde door Starbucks opgelegde productspecificaties en -normen gebeuren. De productie- en distributieovereenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 6] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. Ingevolge de overeenkomst voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie mag [niet-gelieerde productieonderneming 6] zowel het Starbucks-merk als de technologie en knowhow gebruiken voor de productie van de overeengekomen producten. [Niet-gelieerde productieonderneming 6] betaalt een licentievergoeding afhankelijk van het product. Volgens Starbucks bedraagt deze vergoeding tussen [de 5 en 10] % van de nettoverkoop van kant-en-klare dranken (79); |
| --- | --- |

—

[niet-gelieerde productieonderneming 6] (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 6]” genoemd), [...]. Starbucks heeft op [vóór 2008] drie types van overeenkomsten met [niet-gelieerde productieonderneming 6] gesloten die later zijn gewijzigd. In een leveringsovereenkomst gaat Starbucks de verplichting aan om gebrande koffiebonen, concentraat en andere koffie-ingrediënten aan [niet-gelieerde productieonderneming 6] te leveren voor een prijs die gebaseerd is op een formule die wordt gebruikt voor de prijsstelling van koffie-ingrediënten voor de retailactiviteiten in de winkels van Starbucks [...].[...]. De productie- en distributieovereenkomst verleent [niet-gelieerde productieonderneming 6] het recht om bepaalde voorverpakte kant-en-klare dranken met het Starbucks-merk exclusief te distribueren in [een bepaald land]. De productie moet volgens bepaalde door Starbucks opgelegde productspecificaties en -normen gebeuren. De productie- en distributieovereenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 6] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. Ingevolge de overeenkomst voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie mag [niet-gelieerde productieonderneming 6] zowel het Starbucks-merk als de technologie en knowhow gebruiken voor de productie van de overeengekomen producten. [Niet-gelieerde productieonderneming 6] betaalt een licentievergoeding afhankelijk van het product. Volgens Starbucks bedraagt deze vergoeding tussen [de 5 en 10] % van de nettoverkoop van kant-en-klare dranken (79);

79

| — | [niet-gelieerde productieonderneming 7] (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 7]” genoemd), [...]. Starbucks heeft op [na 2008] drie types van overeenkomsten met [niet-gelieerde productieonderneming 7] gesloten die later zijn gewijzigd. In een leveringsovereenkomst gaat Starbucks de verplichting aan om koffie-ingrediënten aan [niet-gelieerde productieonderneming 7] te leveren, [...], tegen een vastgestelde prijs [per een bepaalde hoeveelheid]. De productie- en distributieovereenkomst verleent [niet-gelieerde productieonderneming 7] het recht om bepaalde voorverpakte kant-en-klare dranken met het Starbucks-merk binnen een bepaald gebied exclusief te distribueren. De productie moet volgens bepaalde door Starbucks opgelegde productspecificaties en -normen gebeuren. De productie- en distributieovereenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 7] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. Ingevolge de overeenkomst voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie mag [niet-gelieerde productieonderneming 7] zowel het Starbucks-merk als de technologie en knowhow gebruiken voor de productie van de overeengekomen producten. [Niet-gelieerde productieonderneming 7] betaalt afhankelijk van het gebied een licentievergoeding van tussen [de 10 en 20] % van de nettoverkoop. |
| --- | --- |

—

[niet-gelieerde productieonderneming 7] (hierna „[niet-gelieerde productieonderneming 7]” genoemd), [...]. Starbucks heeft op [na 2008] drie types van overeenkomsten met [niet-gelieerde productieonderneming 7] gesloten die later zijn gewijzigd. In een leveringsovereenkomst gaat Starbucks de verplichting aan om koffie-ingrediënten aan [niet-gelieerde productieonderneming 7] te leveren, [...], tegen een vastgestelde prijs [per een bepaalde hoeveelheid]. De productie- en distributieovereenkomst verleent [niet-gelieerde productieonderneming 7] het recht om bepaalde voorverpakte kant-en-klare dranken met het Starbucks-merk binnen een bepaald gebied exclusief te distribueren. De productie moet volgens bepaalde door Starbucks opgelegde productspecificaties en -normen gebeuren. De productie- en distributieovereenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 7] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. Ingevolge de overeenkomst voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie mag [niet-gelieerde productieonderneming 7] zowel het Starbucks-merk als de technologie en knowhow gebruiken voor de productie van de overeengekomen producten. [Niet-gelieerde productieonderneming 7] betaalt afhankelijk van het gebied een licentievergoeding van tussen [de 10 en 20] % van de nettoverkoop.

| (149) | De hierboven genoemde contracten van Starbucks met [niet-gelieerde productieonderneming 5], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 7] werden in drie categorieën ingedeeld: i) leveringsovereenkomsten, vergelijkbaar met de leveringsovereenkomst tussen SMBV en de ontwikkelaars, zoals beschreven in overweging 144, ii) productie- en distributieovereenkomsten, vergelijkbaar met de overeenkomst tussen SMBV en Alki LP, en iii) overeenkomsten voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie, vergelijkbaar met de ADOA tussen Starbucks Coffee BV en de winkels, zoals beschreven in overweging 48. Van deze drie types overeenkomsten tussen Starbucks en [niet-gelieerde productieonderneming 5], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 7] moeten de wederpartijen van Starbucks alleen in het kader van het laatstgenoemde type een royalty betalen. |
| --- | --- |

(149)

De hierboven genoemde contracten van Starbucks met [niet-gelieerde productieonderneming 5], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 7] werden in drie categorieën ingedeeld: i) leveringsovereenkomsten, vergelijkbaar met de leveringsovereenkomst tussen SMBV en de ontwikkelaars, zoals beschreven in overweging 144, ii) productie- en distributieovereenkomsten, vergelijkbaar met de overeenkomst tussen SMBV en Alki LP, en iii) overeenkomsten voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie, vergelijkbaar met de ADOA tussen Starbucks Coffee BV en de winkels, zoals beschreven in overweging 48. Van deze drie types overeenkomsten tussen Starbucks en [niet-gelieerde productieonderneming 5], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 7] moeten de wederpartijen van Starbucks alleen in het kader van het laatstgenoemde type een royalty betalen.

| (150) | Daarnaast heeft Starbucks vier andere overeenkomsten voor het branden van koffie aan de Commissie verstrekt, met [niet-gelieerde productieonderneming 8], [niet-gelieerde productieonderneming 1], [niet-gelieerde productieonderneming 9] en [niet-gelieerde productieonderneming 10]:






  — | de productie- en leveringsovereenkomst met [niet-gelieerde productieonderneming 8] dateert van [na 2008]. Hierin is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 8] tegen een vooraf bepaalde prijs (80) gearomatiseerde koffie moet produceren voor Starbucks. In [...] is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 8] zich strikt moet houden aan een technische handleiding voor, onder meer, de vervaardiging van de producten. In [...] is bepaald dat Starbucks [niet-gelieerde productieonderneming 8] een royaltyvrije licentie verleent voor het gebruik van de knowhow in verband met het productieproces; |
| --- | --- | --- |

(150)

Daarnaast heeft Starbucks vier andere overeenkomsten voor het branden van koffie aan de Commissie verstrekt, met [niet-gelieerde productieonderneming 8], [niet-gelieerde productieonderneming 1], [niet-gelieerde productieonderneming 9] en [niet-gelieerde productieonderneming 10]:

—

de productie- en leveringsovereenkomst met [niet-gelieerde productieonderneming 8] dateert van [na 2008]. Hierin is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 8] tegen een vooraf bepaalde prijs (80) gearomatiseerde koffie moet produceren voor Starbucks. In [...] is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 8] zich strikt moet houden aan een technische handleiding voor, onder meer, de vervaardiging van de producten. In [...] is bepaald dat Starbucks [niet-gelieerde productieonderneming 8] een royaltyvrije licentie verleent voor het gebruik van de knowhow in verband met het productieproces;

80

| — | de productie- en leveringsovereenkomst met [niet-gelieerde productieonderneming 1] dateert van [na 2008]. Hierin staat dat [niet-gelieerde productieonderneming 1] tegen een vooraf bepaalde prijs (81) bepaalde koffieproducten moet produceren voor Starbucks. In [...] is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 1] zich strikt moet houden aan een technische handleiding voor, onder meer, de vervaardiging van de producten. De overeenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 1] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty; |
| --- | --- |

—

de productie- en leveringsovereenkomst met [niet-gelieerde productieonderneming 1] dateert van [na 2008]. Hierin staat dat [niet-gelieerde productieonderneming 1] tegen een vooraf bepaalde prijs (81) bepaalde koffieproducten moet produceren voor Starbucks. In [...] is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 1] zich strikt moet houden aan een technische handleiding voor, onder meer, de vervaardiging van de producten. De overeenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 1] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty;

81

| — | de productie- en leveringsovereenkomst met [niet-gelieerde productieonderneming 9] dateert van [na 2008]. Hierin staat dat [niet-gelieerde productieonderneming 9] tegen een vooraf bepaalde prijs (82) gearomatiseerde koffie moet produceren voor Starbucks. In [...] is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 9] zich strikt moet houden aan een technische handleiding voor, onder meer, de vervaardiging van de producten. De productie- en leveringsovereenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 9] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. In de overeenkomst wordt ook verwezen naar een overeenkomst voor het in licentie geven van technologie en het handelsmerk, die echter niet werd verstrekt; |
| --- | --- |

—

de productie- en leveringsovereenkomst met [niet-gelieerde productieonderneming 9] dateert van [na 2008]. Hierin staat dat [niet-gelieerde productieonderneming 9] tegen een vooraf bepaalde prijs (82) gearomatiseerde koffie moet produceren voor Starbucks. In [...] is bepaald dat [niet-gelieerde productieonderneming 9] zich strikt moet houden aan een technische handleiding voor, onder meer, de vervaardiging van de producten. De productie- en leveringsovereenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 9] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. In de overeenkomst wordt ook verwezen naar een overeenkomst voor het in licentie geven van technologie en het handelsmerk, die echter niet werd verstrekt;

82

| — | de productieovereenkomst met [niet-gelieerde productieonderneming 10] dateert van [na 2008] en betreft de productie en het branden van groene koffiebonen voor Starbucks door een [...] koffiebranderij die rechtstreeks koffiebonen aankoopt. De overeenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 10] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. In [...] van de overeenkomst wordt duidelijk gemaakt dat Starbucks de intellectuele-eigendomsrechten bezit voor de koffiemelange, de tijd-temperatuurcurve van het verloop van de branding en het eindpunt van de branding, enz. Starbucks betaalt [niet-gelieerde productieonderneming 10] een vergoeding voor de koffie [per een bepaalde hoeveelheid], die wordt bepaald aan de hand van een specifieke formule waarbij minder in rekening wordt gebracht voor het branden dan voor het verpakken. |
| --- | --- |

—

de productieovereenkomst met [niet-gelieerde productieonderneming 10] dateert van [na 2008] en betreft de productie en het branden van groene koffiebonen voor Starbucks door een [...] koffiebranderij die rechtstreeks koffiebonen aankoopt. De overeenkomst voorziet niet in een door [niet-gelieerde productieonderneming 10] aan Starbucks te betalen vergoeding of royalty. In [...] van de overeenkomst wordt duidelijk gemaakt dat Starbucks de intellectuele-eigendomsrechten bezit voor de koffiemelange, de tijd-temperatuurcurve van het verloop van de branding en het eindpunt van de branding, enz. Starbucks betaalt [niet-gelieerde productieonderneming 10] een vergoeding voor de koffie [per een bepaalde hoeveelheid], die wordt bepaald aan de hand van een specifieke formule waarbij minder in rekening wordt gebracht voor het branden dan voor het verpakken.

2.9.1.   Argumenten van Starbucks met betrekking tot de overeenkomsten met derden en met Starbucks Manufacturing Corp.

Argumenten van Starbucks met betrekking tot de overeenkomsten met derden en met Starbucks Manufacturing Corp.

| (151) | Naast de in overweging 148 genoemde contracten verstrekte Starbucks een analyse van de vergelijkbaarheid van die contracten met de royaltybetalingen van SMBV aan Alki LP. |
| --- | --- |

(151)

Naast de in overweging 148 genoemde contracten verstrekte Starbucks een analyse van de vergelijkbaarheid van die contracten met de royaltybetalingen van SMBV aan Alki LP.

| (152) | Binnen de overeenkomsten waarbij Starbucks immateriële vaste activa (handelsmerken en bepaalde specifieke koffiegerelateerde knowhow) in licentie gaf voor exploitatie door een derde maakt Starbucks een onderscheid tussen: i) derden die de immateriële vaste activa gebruikten voor het vervaardigen van producten met koffie-ingrediënten van Starbucks in het kader van overeenkomsten voor het branden van koffie ([niet-gelieerde productieonderneming 3] en [niet-gelieerde productieonderneming 2]), en ii) derden die dergelijke vervaardigde producten rechtstreeks aan afnemers distribueerden ([niet-gelieerde productieonderneming 7], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 5]). [Niet-gelieerde productieonderneming 7], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 5] gebruiken de immateriële vaste activa voor de productie van kant-en-klare koffie die zij aan detailhandelaren (voornamelijk supermarkten) verkopen. Volgens Starbucks zijn de door [niet-gelieerde productieonderneming 7], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 5] betaalde royalty's vergelijkbaar met de door SMBV betaalde royalty's, die naar schatting [5-10] % van de verkoop bedragen (83). |
| --- | --- |

(152)

Binnen de overeenkomsten waarbij Starbucks immateriële vaste activa (handelsmerken en bepaalde specifieke koffiegerelateerde knowhow) in licentie gaf voor exploitatie door een derde maakt Starbucks een onderscheid tussen: i) derden die de immateriële vaste activa gebruikten voor het vervaardigen van producten met koffie-ingrediënten van Starbucks in het kader van overeenkomsten voor het branden van koffie ([niet-gelieerde productieonderneming 3] en [niet-gelieerde productieonderneming 2]), en ii) derden die dergelijke vervaardigde producten rechtstreeks aan afnemers distribueerden ([niet-gelieerde productieonderneming 7], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 5]). [Niet-gelieerde productieonderneming 7], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 5] gebruiken de immateriële vaste activa voor de productie van kant-en-klare koffie die zij aan detailhandelaren (voornamelijk supermarkten) verkopen. Volgens Starbucks zijn de door [niet-gelieerde productieonderneming 7], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 5] betaalde royalty's vergelijkbaar met de door SMBV betaalde royalty's, die naar schatting [5-10] % van de verkoop bedragen (83).

83

| (153) | Meer in het algemeen maakte Starbucks binnen alle sinds 2002 met derden gesloten overeenkomsten een onderscheid in verschillende categorieën. Voor zover Starbucks bekend, zouden de belangrijkste categorieën de volgende zijn:






  1. | overeenkomsten waarbij derden immateriële vaste activa van Starbucks (koffiegerelateerde immateriële vaste activa en handelsmerken) op de markt exploiteren:






  — | de licentieovereenkomsten voor het branden van koffie met [niet-gelieerde productieonderneming 2] en [niet-gelieerde productieonderneming 3]; |
| --- | --- | --- | --- |

(153)

Meer in het algemeen maakte Starbucks binnen alle sinds 2002 met derden gesloten overeenkomsten een onderscheid in verschillende categorieën. Voor zover Starbucks bekend, zouden de belangrijkste categorieën de volgende zijn:

1.

overeenkomsten waarbij derden immateriële vaste activa van Starbucks (koffiegerelateerde immateriële vaste activa en handelsmerken) op de markt exploiteren:

—

de licentieovereenkomsten voor het branden van koffie met [niet-gelieerde productieonderneming 2] en [niet-gelieerde productieonderneming 3];

| — | de overeenkomsten voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie met [niet-gelieerde productieonderneming 7], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 5] voor de exploitatie van het Starbucks-merk en bepaalde specifieke koffiegerelateerde knowhow; |
| --- | --- |

—

de overeenkomsten voor het in licentie geven van het handelsmerk en technologie met [niet-gelieerde productieonderneming 7], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 5] voor de exploitatie van het Starbucks-merk en bepaalde specifieke koffiegerelateerde knowhow;

| 2. | verschillende overeenkomsten die derden toegang geven tot immateriële vaste activa van Starbucks (technologie, knowhow en handelsmerken) in het kader van een royaltyvrije licentie wegens de specifieke aard van deze overeenkomsten:






  — | verschillende overeenkomsten voor gezamenlijke productie en gezamenlijke verpakking waarbij de licentie voor intellectuele eigendom de derde enkel toelaat te produceren in overeenstemming met de specificaties van Starbucks en dient om de intellectuele-eigendomsrechten van Starbucks te beschermen. De partners van Starbucks voor gezamenlijke productie of gezamenlijke verpakking leveren de producten doorgaans weer aan Starbucks en exploiteren de immateriële vaste activa niet op de markt; |
| --- | --- | --- |

2.

verschillende overeenkomsten die derden toegang geven tot immateriële vaste activa van Starbucks (technologie, knowhow en handelsmerken) in het kader van een royaltyvrije licentie wegens de specifieke aard van deze overeenkomsten:

—

verschillende overeenkomsten voor gezamenlijke productie en gezamenlijke verpakking waarbij de licentie voor intellectuele eigendom de derde enkel toelaat te produceren in overeenstemming met de specificaties van Starbucks en dient om de intellectuele-eigendomsrechten van Starbucks te beschermen. De partners van Starbucks voor gezamenlijke productie of gezamenlijke verpakking leveren de producten doorgaans weer aan Starbucks en exploiteren de immateriële vaste activa niet op de markt;

| — | verschillende distributieovereenkomsten waarbij de licentie voor intellectuele eigendom de distributeur enkel toelaat de producten met het Starbucks-merk door te verkopen en dient om de intellectuele-eigendomsrechten van Starbucks te beschermen. De distributeur exploiteert de immateriële vaste activa van Starbucks niet op de markt; |
| --- | --- |

—

verschillende distributieovereenkomsten waarbij de licentie voor intellectuele eigendom de distributeur enkel toelaat de producten met het Starbucks-merk door te verkopen en dient om de intellectuele-eigendomsrechten van Starbucks te beschermen. De distributeur exploiteert de immateriële vaste activa van Starbucks niet op de markt;

| 3. | licentieovereenkomsten met ontwikkelaars op grond waarvan zij het Starbucks-systeem en Starbucks-winkels kunnen exploiteren. |
| --- | --- |

3.

licentieovereenkomsten met ontwikkelaars op grond waarvan zij het Starbucks-systeem en Starbucks-winkels kunnen exploiteren.

2.9.2.   Commerciële overeenkomst tussen Starbucks US en Starbucks Manufacturing Corp.

Commerciële overeenkomst tussen Starbucks US en Starbucks Manufacturing Corp.

| (154) | Starbucks gaf aan dat SMC (84), de enige andere onderneming die binnen de Starbucks-groep koffiebrandactiviteiten verricht, Starbucks geen royalty betaalt voor het gebruik van de intellectuele eigendom die verband houdt met de koffiebrandtechnologie en -knowhow of andere intellectuele eigendom. De reden daarvoor is volgens Starbucks dat SMC niet over aparte gecontroleerde rekeningen beschikt en voor Amerikaanse belastingdoeleinden met andere Amerikaanse Starbucks-entiteiten wordt geconsolideerd. |
| --- | --- |

(154)

Starbucks gaf aan dat SMC (84), de enige andere onderneming die binnen de Starbucks-groep koffiebrandactiviteiten verricht, Starbucks geen royalty betaalt voor het gebruik van de intellectuele eigendom die verband houdt met de koffiebrandtechnologie en -knowhow of andere intellectuele eigendom. De reden daarvoor is volgens Starbucks dat SMC niet over aparte gecontroleerde rekeningen beschikt en voor Amerikaanse belastingdoeleinden met andere Amerikaanse Starbucks-entiteiten wordt geconsolideerd.

84

3.   REDENEN OM DE PROCEDURE IN TE LEIDEN

REDENEN OM DE PROCEDURE IN TE LEIDEN

| (155) | De Commissie heeft besloten de formele onderzoeksprocedure in te leiden, omdat zij zich op het voorlopige standpunt stelde dat de in 2008 met de Nederlandse Belastingdienst gesloten SMBV APA waarin de door de belastingadviseur van Starbucks voorgestelde vergoeding voor de door SMBV in Nederland uitgeoefende functies is goedgekeurd, staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag leek te vormen die onverenigbaar is met de interne markt. |
| --- | --- |

(155)

De Commissie heeft besloten de formele onderzoeksprocedure in te leiden, omdat zij zich op het voorlopige standpunt stelde dat de in 2008 met de Nederlandse Belastingdienst gesloten SMBV APA waarin de door de belastingadviseur van Starbucks voorgestelde vergoeding voor de door SMBV in Nederland uitgeoefende functies is goedgekeurd, staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag leek te vormen die onverenigbaar is met de interne markt.

| (156) | De Commissie betwijfelde met name of de overeengekomen vergoeding voor de door SMBV uitgeoefende functies in overeenstemming was met het zakelijkheidsbeginsel. |
| --- | --- |

(156)

De Commissie betwijfelde met name of de overeengekomen vergoeding voor de door SMBV uitgeoefende functies in overeenstemming was met het zakelijkheidsbeginsel.

| (157) | In het besluit tot inleiding van de procedure uitte de Commissie meer bepaald ten aanzien van de volgende drie punten twijfel met betrekking tot de eerbiediging van het zakelijkheidsbeginsel in de SMBV APA:






  1. | heeft de Nederlandse Belastingdienst SMBV terecht als een loonproducent met laag risico beschouwd toen hij de SMBV APA sloot? |
| --- | --- | --- |

(157)

In het besluit tot inleiding van de procedure uitte de Commissie meer bepaald ten aanzien van de volgende drie punten twijfel met betrekking tot de eerbiediging van het zakelijkheidsbeginsel in de SMBV APA:

1.

heeft de Nederlandse Belastingdienst SMBV terecht als een loonproducent met laag risico beschouwd toen hij de SMBV APA sloot?

| 2. | heeft de Nederlandse Belastingdienst terecht de correcties van de belastingadviseur van Starbucks aanvaard toen hij de SMBV APA sloot? en |
| --- | --- |

2.

heeft de Nederlandse Belastingdienst terecht de correcties van de belastingadviseur van Starbucks aanvaard toen hij de SMBV APA sloot? en

| 3. | heeft de Nederlandse Belastingdienst terecht de interpretatie van SMBV met betrekking tot de berekening van de royalty's in haar winst-en-verliesrekening aanvaard, gelet op het feit dat de hoogte van die royalty's niet gekoppeld is aan de waarde van de betrokken intellectuele eigendom? |
| --- | --- |

3.

heeft de Nederlandse Belastingdienst terecht de interpretatie van SMBV met betrekking tot de berekening van de royalty's in haar winst-en-verliesrekening aanvaard, gelet op het feit dat de hoogte van die royalty's niet gekoppeld is aan de waarde van de betrokken intellectuele eigendom?

| (158) | In het bijzonder plaatste de Commissie in haar eerste punt van twijfel vraagtekens bij de veronderstelling van de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport dat SMBV geen enkel risico draagt en daarom als een loonproducent of een contractproducent zou moeten worden beschouwd. De Commissie verwees met name naar het bewijs van het voorraadrisico in de financiële rekeningen van SMBV waardoor twijfel zou rijzen over die veronderstelling. |
| --- | --- |

(158)

In het bijzonder plaatste de Commissie in haar eerste punt van twijfel vraagtekens bij de veronderstelling van de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport dat SMBV geen enkel risico draagt en daarom als een loonproducent of een contractproducent zou moeten worden beschouwd. De Commissie verwees met name naar het bewijs van het voorraadrisico in de financiële rekeningen van SMBV waardoor twijfel zou rijzen over die veronderstelling.

| (159) | In het tweede punt van twijfel plaatste de Commissie vraagtekens bij twee opeenvolgende correcties door de belastingadviseur, die beide lijken te zijn bedoeld om één enkel probleem met de vergelijkbaarheid te verhelpen. De eerste correctie bestaat erin dat de kostengrondslag die voor de berekening van de belastbare grondslag van SMBV is gekozen, tot de exploitatiekosten wordt verlaagd. Volgens de belastingadviseur zou dit passend zijn omdat SMBV een loon- of contractproducent zou zijn. Bij een tweede correctie, die in het verrekenprijzenrapport een „correctie voor de conversie-opslag” wordt genoemd, wordt een veelvoud van de COGS afgetrokken van de winst van de bedrijven die als vergelijkingspunten worden gebruikt voor verrekenprijsdoeleinden. Die tweede correctie, die door Nederland als een „correctie van het werkkapitaal” wordt beschreven, verlaagt de belastbare grondslag van SMBV in Nederland, maar noch die correctie, noch de door de belastingadviseur gebruikte methodologie leek gerechtvaardigd. |
| --- | --- |

(159)

In het tweede punt van twijfel plaatste de Commissie vraagtekens bij twee opeenvolgende correcties door de belastingadviseur, die beide lijken te zijn bedoeld om één enkel probleem met de vergelijkbaarheid te verhelpen. De eerste correctie bestaat erin dat de kostengrondslag die voor de berekening van de belastbare grondslag van SMBV is gekozen, tot de exploitatiekosten wordt verlaagd. Volgens de belastingadviseur zou dit passend zijn omdat SMBV een loon- of contractproducent zou zijn. Bij een tweede correctie, die in het verrekenprijzenrapport een „correctie voor de conversie-opslag” wordt genoemd, wordt een veelvoud van de COGS afgetrokken van de winst van de bedrijven die als vergelijkingspunten worden gebruikt voor verrekenprijsdoeleinden. Die tweede correctie, die door Nederland als een „correctie van het werkkapitaal” wordt beschreven, verlaagt de belastbare grondslag van SMBV in Nederland, maar noch die correctie, noch de door de belastingadviseur gebruikte methodologie leek gerechtvaardigd.

| (160) | Ten slotte plaatste de Commissie in haar derde punt van twijfel vraagtekens bij de zakelijke aard van de royalty die door SMBV aan Alki LP wordt betaald, aangezien het bedrag van de royalty niet gekoppeld leek te zijn aan de waarde van de intellectuele eigendom die hij wordt geacht te vergoeden. Door het gebruik van de TNMM in de verrekenprijsanalyse stemt de royalty in werkelijkheid overeen met de residuele winst van SMBV, d.w.z. alle winst die door SMBV boven [9-12] % van de exploitatiekosten wordt gerealiseerd, worden tot een fiscaal aftrekbare royalty omgevormd (zie afbeelding 2). |
| --- | --- |

(160)

Ten slotte plaatste de Commissie in haar derde punt van twijfel vraagtekens bij de zakelijke aard van de royalty die door SMBV aan Alki LP wordt betaald, aangezien het bedrag van de royalty niet gekoppeld leek te zijn aan de waarde van de intellectuele eigendom die hij wordt geacht te vergoeden. Door het gebruik van de TNMM in de verrekenprijsanalyse stemt de royalty in werkelijkheid overeen met de residuele winst van SMBV, d.w.z. alle winst die door SMBV boven [9-12] % van de exploitatiekosten wordt gerealiseerd, worden tot een fiscaal aftrekbare royalty omgevormd (zie afbeelding 2).

4.   OPMERKINGEN VAN NEDERLAND

OPMERKINGEN VAN NEDERLAND

| (161) | Nederland heeft op 16 juli 2014 zijn opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. Het gaat ten eerste in op de reden waarom de in de SMBV APA overeengekomen vergoeding een zakelijke vergoeding is en waarom de door de belastingadviseur gekozen methode de passende methode is om die vergoeding vast te stellen. Ten tweede gaat Nederland in op de reden waarom de SMBV APA SMBV geen selectief voordeel verleent. |
| --- | --- |

(161)

Nederland heeft op 16 juli 2014 zijn opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. Het gaat ten eerste in op de reden waarom de in de SMBV APA overeengekomen vergoeding een zakelijke vergoeding is en waarom de door de belastingadviseur gekozen methode de passende methode is om die vergoeding vast te stellen. Ten tweede gaat Nederland in op de reden waarom de SMBV APA SMBV geen selectief voordeel verleent.

4.1.   Opmerkingen over verrekenprijzen

Opmerkingen over verrekenprijzen

| (162) | Volgens Nederland heeft de in de SMBV APA overeengekomen vergoeding een zakelijk karakter en is de TNMM de passende methode om in deze zaak een zakelijke uitkomst te bereiken. Nederland argumenteert dat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn en dat er derhalve een range aan zakelijke waarden is waarbinnen de verrekenprijs zich kan bevinden. |
| --- | --- |

(162)

Volgens Nederland heeft de in de SMBV APA overeengekomen vergoeding een zakelijk karakter en is de TNMM de passende methode om in deze zaak een zakelijke uitkomst te bereiken. Nederland argumenteert dat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn en dat er derhalve een range aan zakelijke waarden is waarbinnen de verrekenprijs zich kan bevinden.

| (163) | Nederland voert aan dat volgens de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen de beloning voor transacties tussen twee onafhankelijke ondernemingen doorgaans de functies zal weerspiegelen die door elke onderneming worden uitgeoefend, en dat de functieanalyse daarom centraal zou moeten staan in de beoordeling van het zakelijke karakter van de vergoeding van SMBV. Volgens de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen zijn de contractuele voorwaarden het startpunt wanneer moet worden nagegaan of het zakelijkheidsbeginsel correct is toegepast. |
| --- | --- |

(163)

Nederland voert aan dat volgens de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen de beloning voor transacties tussen twee onafhankelijke ondernemingen doorgaans de functies zal weerspiegelen die door elke onderneming worden uitgeoefend, en dat de functieanalyse daarom centraal zou moeten staan in de beoordeling van het zakelijke karakter van de vergoeding van SMBV. Volgens de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen zijn de contractuele voorwaarden het startpunt wanneer moet worden nagegaan of het zakelijkheidsbeginsel correct is toegepast.

| (164) | Volgens Nederland omvat de intellectuele eigendom wat betreft kennis en informatie over koffie die Starbucks aan Alki LP heeft toegewezen het gebruik van technologie en knowhow met betrekking tot de receptuur voor het mengen van koffiebonen, het proces voor het branden van koffie en de productie van andere afgeleide koffieproducten. |
| --- | --- |

(164)

Volgens Nederland omvat de intellectuele eigendom wat betreft kennis en informatie over koffie die Starbucks aan Alki LP heeft toegewezen het gebruik van technologie en knowhow met betrekking tot de receptuur voor het mengen van koffiebonen, het proces voor het branden van koffie en de productie van andere afgeleide koffieproducten.

| (165) | Nederland merkt op dat de overeenkomst voor het branden van koffie tussen Alki LP en SMBV niet louter als een licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom kan worden beschouwd. Die overeenkomst is een productieovereenkomst met een duur van vijftig jaar en heeft betrekking op het branden van groene koffiebonen door SMBV. De overeenkomst voor het branden van koffie is een contract tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer, waarin ook de terbeschikkingstelling van een intellectuele-eigendomsrecht is geregeld. |
| --- | --- |

(165)

Nederland merkt op dat de overeenkomst voor het branden van koffie tussen Alki LP en SMBV niet louter als een licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom kan worden beschouwd. Die overeenkomst is een productieovereenkomst met een duur van vijftig jaar en heeft betrekking op het branden van groene koffiebonen door SMBV. De overeenkomst voor het branden van koffie is een contract tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer, waarin ook de terbeschikkingstelling van een intellectuele-eigendomsrecht is geregeld.

| (166) | Alki LP is niet in Nederland gevestigd en hoeft overeenkomstig de internationale verdeling van heffingsbevoegdheden geen belasting in Nederland te betalen. De activiteiten die door de werknemers van SMBV worden verricht, en altijd door hen zijn verricht, zijn de volgende:






  1. | productie-/koffiebrandactiviteiten: dit gebeurt door productiepersoneel, koffiebrandtechnici, onderhoudspersoneel, personeel voor kwaliteitsbewaking en magazijnpersoneel; |
| --- | --- | --- |

(166)

Alki LP is niet in Nederland gevestigd en hoeft overeenkomstig de internationale verdeling van heffingsbevoegdheden geen belasting in Nederland te betalen. De activiteiten die door de werknemers van SMBV worden verricht, en altijd door hen zijn verricht, zijn de volgende:

1.

productie-/koffiebrandactiviteiten: dit gebeurt door productiepersoneel, koffiebrandtechnici, onderhoudspersoneel, personeel voor kwaliteitsbewaking en magazijnpersoneel;

| 2. | logistiek en administratief ondersteunende activiteiten. |
| --- | --- |

2.

logistiek en administratief ondersteunende activiteiten.

| (167) | Nederland voert aan dat het van begin af aan de opzet van Starbucks is geweest een uitvoerende koffiebranderij met laag risico op te richten, en dat de feiten en omstandigheden in de loop der jaren niet significant zijn gewijzigd. Het voert aan dat, aangezien er bij SMBV geen sprake was van een bedrijfsherstructurering, de Commissie geen delen uit hoofdstuk 9 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 kan aanhalen, omdat de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 nog niet beschikbaar waren toen de SMBV APA werd gesloten. Op grond van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen moet het gebruik van kennis achteraf worden voorkomen. |
| --- | --- |

(167)

Nederland voert aan dat het van begin af aan de opzet van Starbucks is geweest een uitvoerende koffiebranderij met laag risico op te richten, en dat de feiten en omstandigheden in de loop der jaren niet significant zijn gewijzigd. Het voert aan dat, aangezien er bij SMBV geen sprake was van een bedrijfsherstructurering, de Commissie geen delen uit hoofdstuk 9 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 kan aanhalen, omdat de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 nog niet beschikbaar waren toen de SMBV APA werd gesloten. Op grond van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen moet het gebruik van kennis achteraf worden voorkomen.

| (168) | Volgens Nederland is SCTC verantwoordelijk voor de aankoop van de groene koffiebonen. Het voert voorts aan dat SMBV niet bij de aankoop van de grondstoffen betrokken is, aangezien SMBV volgens de overeenkomst voor het branden van koffie enkel grondstoffen mag aankopen bij partijen die door Alki LP zijn aangewezen. SMBV vervult slechts een administratieve rol in het voorraadbeheer en draagt het uiteindelijke voorraadrisico niet. |
| --- | --- |

(168)

Volgens Nederland is SCTC verantwoordelijk voor de aankoop van de groene koffiebonen. Het voert voorts aan dat SMBV niet bij de aankoop van de grondstoffen betrokken is, aangezien SMBV volgens de overeenkomst voor het branden van koffie enkel grondstoffen mag aankopen bij partijen die door Alki LP zijn aangewezen. SMBV vervult slechts een administratieve rol in het voorraadbeheer en draagt het uiteindelijke voorraadrisico niet.

| (169) | Met betrekking tot de administratieve rol voert Nederland meer bepaald aan dat het op grond van de overeenkomst voor de aankoop van groene koffie weliswaar SMBV is die de nodige informatie met betrekking tot de aan te kopen groene koffiebonen moet verstrekken, maar dat SMBV die informatie van Alki LP en — op een door Alki LP voorgeschreven wijze — van de ontwikkelaars ontvangt. SMBV doet dus niet meer dan de specificaties doorgeven, nadat zij de daarvoor vereiste informatie heeft ontvangen. Volgens Nederland leidt die combinatie tot een situatie waarin de rol van de grondstoffen vergelijkbaar is met die van het leveren van goederen op consignatiebasis. |
| --- | --- |

(169)

Met betrekking tot de administratieve rol voert Nederland meer bepaald aan dat het op grond van de overeenkomst voor de aankoop van groene koffie weliswaar SMBV is die de nodige informatie met betrekking tot de aan te kopen groene koffiebonen moet verstrekken, maar dat SMBV die informatie van Alki LP en — op een door Alki LP voorgeschreven wijze — van de ontwikkelaars ontvangt. SMBV doet dus niet meer dan de specificaties doorgeven, nadat zij de daarvoor vereiste informatie heeft ontvangen. Volgens Nederland leidt die combinatie tot een situatie waarin de rol van de grondstoffen vergelijkbaar is met die van het leveren van goederen op consignatiebasis.

| (170) | Ten aanzien van het uiteindelijke voorraadrisico voegt Nederland toe dat SMBV weliswaar de juridische titel met betrekking tot alle voor de productieactiviteiten gebruikte producten en materialen houdt en voorzieningen voor waardeverliezen van voorraden heeft aangelegd, maar dat de kosten waarvoor die voorzieningen zijn aangelegd, uiteindelijk niet door SMBV worden gedragen. Gelet op de wijze waarop de royaltybetaling op grond van de overeenkomst voor het branden van koffie wordt bepaald, worden die kosten uiteindelijk door Alki LP gedragen. |
| --- | --- |

(170)

Ten aanzien van het uiteindelijke voorraadrisico voegt Nederland toe dat SMBV weliswaar de juridische titel met betrekking tot alle voor de productieactiviteiten gebruikte producten en materialen houdt en voorzieningen voor waardeverliezen van voorraden heeft aangelegd, maar dat de kosten waarvoor die voorzieningen zijn aangelegd, uiteindelijk niet door SMBV worden gedragen. Gelet op de wijze waarop de royaltybetaling op grond van de overeenkomst voor het branden van koffie wordt bepaald, worden die kosten uiteindelijk door Alki LP gedragen.

| (171) | Volgens Nederland zijn er bij de zakelijke onderhandelingen met de ontwikkelaars/kopers van Starbucks geen werknemers van SMBV betrokken. Met betrekking tot de prijsstelling voert Nederland aan dat Starbucks [...] de wereldwijde prijsformules bepaalt. De accountants bij Starbucks [...] bezorgen SMBV via Alki LP de prijslijst (de [...] price list) en die prijzen worden berekend met behulp van de wereldwijde prijsformules waarop de leveringsovereenkomsten tussen SMBV en de ontwikkelaars zijn gebaseerd. De door SMBV betaalde aankoopprijs voor groene koffiebonen wordt afgeleid van een prijsformule waarin aspecten als [...] zijn opgenomen. Als de onderliggende kosten stijgen of dalen, wordt ook de kostengrondslag aangepast die voor de prijsstelling tussen SMBV en haar ontwikkelaars wordt gehanteerd. De ontwikkelaars zijn daarenboven verplicht koffie en wezenlijke goederen aan te kopen in het kader van de tussen Starbucks Coffee BV en de ontwikkelaars gesloten ADOA. |
| --- | --- |

(171)

Volgens Nederland zijn er bij de zakelijke onderhandelingen met de ontwikkelaars/kopers van Starbucks geen werknemers van SMBV betrokken. Met betrekking tot de prijsstelling voert Nederland aan dat Starbucks [...] de wereldwijde prijsformules bepaalt. De accountants bij Starbucks [...] bezorgen SMBV via Alki LP de prijslijst (de [...] price list) en die prijzen worden berekend met behulp van de wereldwijde prijsformules waarop de leveringsovereenkomsten tussen SMBV en de ontwikkelaars zijn gebaseerd. De door SMBV betaalde aankoopprijs voor groene koffiebonen wordt afgeleid van een prijsformule waarin aspecten als [...] zijn opgenomen. Als de onderliggende kosten stijgen of dalen, wordt ook de kostengrondslag aangepast die voor de prijsstelling tussen SMBV en haar ontwikkelaars wordt gehanteerd. De ontwikkelaars zijn daarenboven verplicht koffie en wezenlijke goederen aan te kopen in het kader van de tussen Starbucks Coffee BV en de ontwikkelaars gesloten ADOA.

| (172) | Volgens Nederland werkt SMBV niet op grond van een loonproductiecontract. De contractuele betrekking leidt tot een situatie waarin de groene koffiebonen juridisch, doch zonder een functionele bijdrage, bij SCTC worden aangekocht en de kopers in rekening worden gebracht. Ondanks het gebrek aan functionaliteit wat de aankoop en verkoop betreft, moeten de voorraden echter overeenkomstig de boekhoudnormen op de balans van SMBV voorkomen. |
| --- | --- |

(172)

Volgens Nederland werkt SMBV niet op grond van een loonproductiecontract. De contractuele betrekking leidt tot een situatie waarin de groene koffiebonen juridisch, doch zonder een functionele bijdrage, bij SCTC worden aangekocht en de kopers in rekening worden gebracht. Ondanks het gebrek aan functionaliteit wat de aankoop en verkoop betreft, moeten de voorraden echter overeenkomstig de boekhoudnormen op de balans van SMBV voorkomen.

| (173) | De hierboven beschreven contractuele betrekkingen tussen SMBV, Alki LP, SCTC en de ontwikkelaars leiden volgens Nederland tot de conclusie dat SMBV een producent met een laag risicoprofiel is; deze conclusie wordt verder gestaafd door de functieanalyse. SMBV moet dus door Nederland worden beschouwd als de „minst complexe entiteit” (onderzochte partij), wier zakelijke vergoeding aan de hand van een benchmarkstudie moet worden bepaald. |
| --- | --- |

(173)

De hierboven beschreven contractuele betrekkingen tussen SMBV, Alki LP, SCTC en de ontwikkelaars leiden volgens Nederland tot de conclusie dat SMBV een producent met een laag risicoprofiel is; deze conclusie wordt verder gestaafd door de functieanalyse. SMBV moet dus door Nederland worden beschouwd als de „minst complexe entiteit” (onderzochte partij), wier zakelijke vergoeding aan de hand van een benchmarkstudie moet worden bepaald.

| (174) | Volgens Nederland zijn in de voor de uitvoering van een benchmarkstudie gebruikte databases geen details zoals de prijzen of voorwaarden van transacties opgenomen. De beschikbare informatie is beperkt tot een vergelijking van de exploitatieresultaten voor de entiteit als geheel. De TNMM is internationaal de meest gebruikte methode. Volgens Nederland wordt dit bevestigd in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 en in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995, die van toepassing waren toen de SMBV APA werd gesloten. |
| --- | --- |

(174)

Volgens Nederland zijn in de voor de uitvoering van een benchmarkstudie gebruikte databases geen details zoals de prijzen of voorwaarden van transacties opgenomen. De beschikbare informatie is beperkt tot een vergelijking van de exploitatieresultaten voor de entiteit als geheel. De TNMM is internationaal de meest gebruikte methode. Volgens Nederland wordt dit bevestigd in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 en in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995, die van toepassing waren toen de SMBV APA werd gesloten.

| (175) | In het licht van de productiefunctionaliteit van SMBV wordt door SMBV een kostengerelateerde winstniveau-indicator gehanteerd (TNMM met een winstopslag op de kosten). In dit verband beklemtoont Nederland dat de Nederlandse Belastingdienst, overeenkomstig paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen (85), zijn onderzoek van de verrekenprijzen altijd begint vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gehanteerde methode. In punt 2 van het besluit Verrekenprijzen is ook bepaald dat Nederland geen best method rule toepast. Dit startpunt, dat volgens Nederland met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen in overeenstemming is, wordt ook in de SMBV APA gebruikt en heeft ertoe geleid dat de TNMM wordt aanvaard met de door SMBV voorgestelde winstniveau-indicator. |
| --- | --- |

(175)

In het licht van de productiefunctionaliteit van SMBV wordt door SMBV een kostengerelateerde winstniveau-indicator gehanteerd (TNMM met een winstopslag op de kosten). In dit verband beklemtoont Nederland dat de Nederlandse Belastingdienst, overeenkomstig paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen (85), zijn onderzoek van de verrekenprijzen altijd begint vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gehanteerde methode. In punt 2 van het besluit Verrekenprijzen is ook bepaald dat Nederland geen best method rule toepast. Dit startpunt, dat volgens Nederland met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen in overeenstemming is, wordt ook in de SMBV APA gebruikt en heeft ertoe geleid dat de TNMM wordt aanvaard met de door SMBV voorgestelde winstniveau-indicator.

85

| (176) | Gelet op de rol van SMBV als loonproducent zijn de relevante kosten om de kostengrondslag te bepalen die voor de berekening van de winstopslag wordt gebruikt, de kosten die tot toegevoegde waarde hebben geleid. In het geval van SMBV zijn de exploitatiekosten volgens Nederland de relevante kosten met toegevoegde waarde waarop een winstopslag wordt toegepast. Op basis van de benchmark is de winstopslag [9-12] % van de exploitatiekosten. SMBV heeft een laag risicoprofiel en geen toegevoegde waarde met betrekking tot de grondstoffen en vervult een ondersteunende rol voor de niet-koffiegerelateerde producten. De exploitatiekosten die met die beperkte ondersteunende activiteiten gepaard gaan, zijn in de kostengrondslag opgenomen. Daardoor worden die activiteiten ook beloond met een winstopslag van [9-12] %. |
| --- | --- |

(176)

Gelet op de rol van SMBV als loonproducent zijn de relevante kosten om de kostengrondslag te bepalen die voor de berekening van de winstopslag wordt gebruikt, de kosten die tot toegevoegde waarde hebben geleid. In het geval van SMBV zijn de exploitatiekosten volgens Nederland de relevante kosten met toegevoegde waarde waarop een winstopslag wordt toegepast. Op basis van de benchmark is de winstopslag [9-12] % van de exploitatiekosten. SMBV heeft een laag risicoprofiel en geen toegevoegde waarde met betrekking tot de grondstoffen en vervult een ondersteunende rol voor de niet-koffiegerelateerde producten. De exploitatiekosten die met die beperkte ondersteunende activiteiten gepaard gaan, zijn in de kostengrondslag opgenomen. Daardoor worden die activiteiten ook beloond met een winstopslag van [9-12] %.

| (177) | Met betrekking tot de correcties voor de verschillen in vergelijkbaarheid voert Nederland aan dat er op het ogenblik dat het verrekenprijzenrapport waarop de SMBV APA is gebaseerd, werd opgesteld, geen instructies waren voor de behandeling van producenten met een laag risicoprofiel. Het erkent dat de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 meer instructies bevatten over correcties voor verschillen in vergelijkbaarheid, met inbegrip van correcties van het werkkapitaal, maar voert aan dat die voorbeelden slechts richtsnoeren zijn en dat dit betekent dat andere benaderingen ook tot een zakelijke uitkomst kunnen leiden. Nederland voert bovendien aan dat de vraag of de SMBV APA al dan niet met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is, moet worden beoordeeld op basis van de op dat ogenblik beschikbare kennis en bestaande OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, d.w.z. de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995. Daarom kon de bijlage bij hoofdstuk III van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin een werkvoorbeeld van een correctie voor verschillen in vergelijkbaarheid is opgenomen, evenmin worden toegepast. |
| --- | --- |

(177)

Met betrekking tot de correcties voor de verschillen in vergelijkbaarheid voert Nederland aan dat er op het ogenblik dat het verrekenprijzenrapport waarop de SMBV APA is gebaseerd, werd opgesteld, geen instructies waren voor de behandeling van producenten met een laag risicoprofiel. Het erkent dat de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 meer instructies bevatten over correcties voor verschillen in vergelijkbaarheid, met inbegrip van correcties van het werkkapitaal, maar voert aan dat die voorbeelden slechts richtsnoeren zijn en dat dit betekent dat andere benaderingen ook tot een zakelijke uitkomst kunnen leiden. Nederland voert bovendien aan dat de vraag of de SMBV APA al dan niet met het zakelijkheidsbeginsel in overeenstemming is, moet worden beoordeeld op basis van de op dat ogenblik beschikbare kennis en bestaande OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, d.w.z. de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995. Daarom kon de bijlage bij hoofdstuk III van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin een werkvoorbeeld van een correctie voor verschillen in vergelijkbaarheid is opgenomen, evenmin worden toegepast.

| (178) | Nederland heeft ook een gevoeligheidsanalyse van de zakelijke range gemaakt, berekend volgens de methode in het verrekenprijzenrapport, als sommige van de parameters worden gewijzigd. Nederland wijzigde de periode van de vergelijking en herberekende als zakelijk beschouwde ranges voor de perioden 2008-2012 en 2003-2012, in vergelijking met de range van 2001-2005 in het verrekenprijzenrapport. Daarnaast herberekende Nederland de range als het percentage van de COGS dat van de vergoeding onder de tweede correcties wordt afgetrokken, niet Euribor plus 50 basispunten maar Euribor minus 50 basispunten zou zijn, en ten slotte als het gelijk was aan het percentage dat door Nederland het current account rate wordt genoemd. Nederland berekende ook de door SMBV behaalde marge als een percentage van de exploitatiekosten en de grondstofkosten (exclusief de kosten die verband houden met thee en andere COGS van intermediaire aard) voor de perioden 2008-2012 en 2003-2012 en vergeleek deze met de opslag op de totale kosten voor vergelijkbare ondernemingen, zowel op EBT-niveau als op EBIT-niveau, in dezelfde perioden. Op basis van die simulaties is de conclusie van Nederland dat als één van de punten van twijfel van de Commissie zou worden aanvaard, dit nog altijd zou leiden tot een vergoeding binnen de zakelijke range. Overeenkomstig de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen zijn correcties niet toegestaan wanneer de vergoeding binnen de zakelijke range valt. |
| --- | --- |

(178)

Nederland heeft ook een gevoeligheidsanalyse van de zakelijke range gemaakt, berekend volgens de methode in het verrekenprijzenrapport, als sommige van de parameters worden gewijzigd. Nederland wijzigde de periode van de vergelijking en herberekende als zakelijk beschouwde ranges voor de perioden 2008-2012 en 2003-2012, in vergelijking met de range van 2001-2005 in het verrekenprijzenrapport. Daarnaast herberekende Nederland de range als het percentage van de COGS dat van de vergoeding onder de tweede correcties wordt afgetrokken, niet Euribor plus 50 basispunten maar Euribor minus 50 basispunten zou zijn, en ten slotte als het gelijk was aan het percentage dat door Nederland het current account rate wordt genoemd. Nederland berekende ook de door SMBV behaalde marge als een percentage van de exploitatiekosten en de grondstofkosten (exclusief de kosten die verband houden met thee en andere COGS van intermediaire aard) voor de perioden 2008-2012 en 2003-2012 en vergeleek deze met de opslag op de totale kosten voor vergelijkbare ondernemingen, zowel op EBT-niveau als op EBIT-niveau, in dezelfde perioden. Op basis van die simulaties is de conclusie van Nederland dat als één van de punten van twijfel van de Commissie zou worden aanvaard, dit nog altijd zou leiden tot een vergoeding binnen de zakelijke range. Overeenkomstig de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen zijn correcties niet toegestaan wanneer de vergoeding binnen de zakelijke range valt.

| (179) | Ten slotte betwist Nederland meer algemeen de stelling dat het naliet de onderliggende contracten op te vragen op basis waarvan kon worden aangetoond dat het niveau van het door SMBV gedragen risico beperkt was, met als argument dat dit niet nodig was omdat elke APA altijd een kritische aanname bevat dat de voorgestelde feiten en omstandigheden correct lijken te zijn en de APA kan worden beëindigd mochten de feiten niet correct zijn voorgesteld. Nederland voert daarenboven aan dat het niet alle contracten hoefde op te vragen, omdat het beschikte over de historische achtergrond van hoe de branderij was opgericht (86). |
| --- | --- |

(179)

Ten slotte betwist Nederland meer algemeen de stelling dat het naliet de onderliggende contracten op te vragen op basis waarvan kon worden aangetoond dat het niveau van het door SMBV gedragen risico beperkt was, met als argument dat dit niet nodig was omdat elke APA altijd een kritische aanname bevat dat de voorgestelde feiten en omstandigheden correct lijken te zijn en de APA kan worden beëindigd mochten de feiten niet correct zijn voorgesteld. Nederland voert daarenboven aan dat het niet alle contracten hoefde op te vragen, omdat het beschikte over de historische achtergrond van hoe de branderij was opgericht (86).

86

4.2.   Opmerkingen over de toepassing van artikel 107, lid 1, van het Verdrag

Opmerkingen over de toepassing van artikel 107, lid 1, van het Verdrag

| (180) | Nederland voert voorts aan dat er geen selectief voordeel is verleend aan SMBV en dat er geen sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(180)

Nederland voert voorts aan dat er geen selectief voordeel is verleend aan SMBV en dat er geen sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

| (181) | Nederland legt uit dat het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb is opgenomen en verder in het besluit Verrekenprijzen is uitgewerkt, dat volledig in overeenstemming is met artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag. Nederland herhaalt wat ook in het besluit Verrekenprijzen zelf wordt gesteld, namelijk dat dat besluit specifiek is gericht op aspecten die de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen voor interpretatie openlaten of waar er gebrek aan duidelijkheid is. |
| --- | --- |

(181)

Nederland legt uit dat het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb is opgenomen en verder in het besluit Verrekenprijzen is uitgewerkt, dat volledig in overeenstemming is met artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag. Nederland herhaalt wat ook in het besluit Verrekenprijzen zelf wordt gesteld, namelijk dat dat besluit specifiek is gericht op aspecten die de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen voor interpretatie openlaten of waar er gebrek aan duidelijkheid is.

| (182) | Nederland voert met name aan dat er in situaties met betrekking tot verrekenprijzen slechts sprake kan zijn van een selectief voordeel als wordt aangetoond dat uitdrukkelijk van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en het besluit Verrekenprijzen is afgeweken en dat er bij de beoordeling van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel kennelijke fouten zijn gemaakt, of als van een vast nationaal beleid wordt afgeweken. De beoordelingsvrijheid van de Belastingdienst bij de beoordeling en goedkeuring van methoden en uitkomsten in individuele zaken impliceert echter op geen enkele manier selectiviteit of willekeurige behandeling. Omdat Nederland de uitkomst van de SMBV APA als een aanvaardbare benadering van een marktprijs beschouwt, is het van mening dat die geen voordeel voor SMBV inhoudt. |
| --- | --- |

(182)

Nederland voert met name aan dat er in situaties met betrekking tot verrekenprijzen slechts sprake kan zijn van een selectief voordeel als wordt aangetoond dat uitdrukkelijk van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen en het besluit Verrekenprijzen is afgeweken en dat er bij de beoordeling van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel kennelijke fouten zijn gemaakt, of als van een vast nationaal beleid wordt afgeweken. De beoordelingsvrijheid van de Belastingdienst bij de beoordeling en goedkeuring van methoden en uitkomsten in individuele zaken impliceert echter op geen enkele manier selectiviteit of willekeurige behandeling. Omdat Nederland de uitkomst van de SMBV APA als een aanvaardbare benadering van een marktprijs beschouwt, is het van mening dat die geen voordeel voor SMBV inhoudt.

| (183) | Nederland voert voorts aan dat het door de Commissie toegepaste referentiestelsel, dat het gewone belastingstelsel is op basis van het verschil tussen winst en verlies van een onderneming die haar activiteiten onder normale marktvoorwaarden uitoefent, niet correct is bepaald. Volgens Nederland zou het correcte referentiestelsel de vennootschapsbelastingwetgeving moeten zijn, waarin het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb is opgenomen, en het besluit Verrekenprijzen, dat verdere richtsnoeren biedt voor de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel. Nederland voert aan dat er geen selectief voordeel kan zijn zolang de SMBV APA niet van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen afwijkt. |
| --- | --- |

(183)

Nederland voert voorts aan dat het door de Commissie toegepaste referentiestelsel, dat het gewone belastingstelsel is op basis van het verschil tussen winst en verlies van een onderneming die haar activiteiten onder normale marktvoorwaarden uitoefent, niet correct is bepaald. Volgens Nederland zou het correcte referentiestelsel de vennootschapsbelastingwetgeving moeten zijn, waarin het zakelijkheidsbeginsel in artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb is opgenomen, en het besluit Verrekenprijzen, dat verdere richtsnoeren biedt voor de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel. Nederland voert aan dat er geen selectief voordeel kan zijn zolang de SMBV APA niet van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen afwijkt.

| (184) | Met betrekking tot de gehanteerde TNMM voert Nederland aan dat iedere belastingplichtige op grond van het besluit Verrekenprijzen in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een zakelijke uitkomst voor de specifieke transactie. De twijfels die de Commissie heeft geuit over het gebruik van de TNMM gaan dus verder dan de twijfels die de Nederlandse Belastingdienst op grond van het besluit Verrekenprijzen met betrekking tot deze verrekenprijsmethode kon hebben. Voorts beklemtoont Nederland dat het besluit Verrekenprijzen alleen voorschrijft dat een verrekenprijsanalyse tot een range van zakelijke uitkomsten leidt, en niet tot een precieze zakelijke prijs. |
| --- | --- |

(184)

Met betrekking tot de gehanteerde TNMM voert Nederland aan dat iedere belastingplichtige op grond van het besluit Verrekenprijzen in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een zakelijke uitkomst voor de specifieke transactie. De twijfels die de Commissie heeft geuit over het gebruik van de TNMM gaan dus verder dan de twijfels die de Nederlandse Belastingdienst op grond van het besluit Verrekenprijzen met betrekking tot deze verrekenprijsmethode kon hebben. Voorts beklemtoont Nederland dat het besluit Verrekenprijzen alleen voorschrijft dat een verrekenprijsanalyse tot een range van zakelijke uitkomsten leidt, en niet tot een precieze zakelijke prijs.

| (185) | Daarnaast voert Nederland aan dat het besluit geen rekening lijkt te houden met het feit dat gelieerde en niet-gelieerde ondernemingen zich niet altijd in een soortgelijke juridische en feitelijke situatie bevinden. Er zijn altijd verschillen tussen gelieerde en niet-gelieerde ondernemingen, wat volgens Nederland ook in de beschikking Groepsrentebox van de Commissie is erkend (87). |
| --- | --- |

(185)

Daarnaast voert Nederland aan dat het besluit geen rekening lijkt te houden met het feit dat gelieerde en niet-gelieerde ondernemingen zich niet altijd in een soortgelijke juridische en feitelijke situatie bevinden. Er zijn altijd verschillen tussen gelieerde en niet-gelieerde ondernemingen, wat volgens Nederland ook in de beschikking Groepsrentebox van de Commissie is erkend (87).

87

| (186) | Ten slotte merkt Nederland op dat als de Commissie haar eigen interpretatie van de fiscale beginselen van de lidstaten zou opleggen, de soevereiniteit van Nederland zou worden aangetast. |
| --- | --- |

(186)

Ten slotte merkt Nederland op dat als de Commissie haar eigen interpretatie van de fiscale beginselen van de lidstaten zou opleggen, de soevereiniteit van Nederland zou worden aangetast.

5.   OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

OPMERKINGEN VAN BELANGHEBBENDEN

5.1.   Opmerkingen van Starbucks op het besluit tot inleiding van de procedure en het verzoek om marktinformatie

Opmerkingen van Starbucks op het besluit tot inleiding van de procedure en het verzoek om marktinformatie

| (187) | Starbucks heeft op 16 januari 2015 haar opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. Daarnaast heeft Starbucks de Commissie marktinformatie meegedeeld bij brieven van 13 april 2015, 29 mei 2015, 10 september 2015 en 23 september 2015. De opmerkingen van Starbucks lijken sterk op die van Nederland, in die zin dat beide aanvoeren dat de vergoeding in de SMBV APA zakelijk was en SMBV geen selectief voordeel verleende. |
| --- | --- |

(187)

Starbucks heeft op 16 januari 2015 haar opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure ingediend. Daarnaast heeft Starbucks de Commissie marktinformatie meegedeeld bij brieven van 13 april 2015, 29 mei 2015, 10 september 2015 en 23 september 2015. De opmerkingen van Starbucks lijken sterk op die van Nederland, in die zin dat beide aanvoeren dat de vergoeding in de SMBV APA zakelijk was en SMBV geen selectief voordeel verleende.

| (188) | Om te beginnen voert Starbucks aan dat SMBV slechts beperkte functies met laag risico uitoefent ter ondersteuning van de wereldwijde Starbucks-organisatie bij de bediening van het EMEA-gebied. Tot staving van dat argument [...]. Volgens Starbucks is de eerste verantwoordelijkheid van SMBV het branden en verpakken van koffie alsook logistieke en administratieve activiteiten om te garanderen dat de verschillende goederen snel en efficiënt aan de ontwikkelaars worden geleverd. |
| --- | --- |

(188)

Om te beginnen voert Starbucks aan dat SMBV slechts beperkte functies met laag risico uitoefent ter ondersteuning van de wereldwijde Starbucks-organisatie bij de bediening van het EMEA-gebied. Tot staving van dat argument [...]. Volgens Starbucks is de eerste verantwoordelijkheid van SMBV het branden en verpakken van koffie alsook logistieke en administratieve activiteiten om te garanderen dat de verschillende goederen snel en efficiënt aan de ontwikkelaars worden geleverd.

| (189) | Met betrekking tot de gekozen structuur voert Starbucks aan dat een overeenkomst voor het branden van koffie op consignatiebasis werd overwogen maar dat dit onpraktisch zou zijn geweest en tot een administratief complexe situatie en te veel transacties tussen ondernemingen zou hebben geleid. Om de administratieve en juridische structuur af te stemmen op de fysieke stroom van goederen, besloot Starbucks ten behoeve van de efficiëntie SMBV te gebruiken als de contractsluitende en facturerende entiteit. Een gevolg van die structuur is dat de voorraden (groene koffiebonen, niet-koffiegerelateerde producten en niet-strategische goederen) op de balans van SMBV voorkomen, omdat de boekhoudnormen en -praktijken de juridische productstroom volgen. Starbucks voert echter aan dat de rol van SMBV als contractsluitende en facturerende entiteit louter van administratieve aard is en niet leidt tot een overdracht van risico's of commerciële verantwoordelijkheden naar haar omdat het op grond van de overeenkomst voor het branden van koffie eerder Alki LP is die, met de steun van Starbucks US, alle economische risico's van SMBV draagt, met inbegrip van het voorraadrisico. Bovendien is SMBV weliswaar de partij die met de ontwikkelaars een contract sluit, maar gebeurt dit op basis van standaardovereenkomsten en onderliggende voorwaarden die door Starbucks US worden bepaald. Omdat SMBV het juridische eigendomsrecht verwerft, zou de voorraad tot slot op haar balans moeten voorkomen, wat volgens Starbucks ook verklaart waarom SMBV voorzieningen voor waardeverliezen van voorraden aanlegde, waarvoor zij volgens de SMBV APA wordt vergoed. |
| --- | --- |

(189)

Met betrekking tot de gekozen structuur voert Starbucks aan dat een overeenkomst voor het branden van koffie op consignatiebasis werd overwogen maar dat dit onpraktisch zou zijn geweest en tot een administratief complexe situatie en te veel transacties tussen ondernemingen zou hebben geleid. Om de administratieve en juridische structuur af te stemmen op de fysieke stroom van goederen, besloot Starbucks ten behoeve van de efficiëntie SMBV te gebruiken als de contractsluitende en facturerende entiteit. Een gevolg van die structuur is dat de voorraden (groene koffiebonen, niet-koffiegerelateerde producten en niet-strategische goederen) op de balans van SMBV voorkomen, omdat de boekhoudnormen en -praktijken de juridische productstroom volgen. Starbucks voert echter aan dat de rol van SMBV als contractsluitende en facturerende entiteit louter van administratieve aard is en niet leidt tot een overdracht van risico's of commerciële verantwoordelijkheden naar haar omdat het op grond van de overeenkomst voor het branden van koffie eerder Alki LP is die, met de steun van Starbucks US, alle economische risico's van SMBV draagt, met inbegrip van het voorraadrisico. Bovendien is SMBV weliswaar de partij die met de ontwikkelaars een contract sluit, maar gebeurt dit op basis van standaardovereenkomsten en onderliggende voorwaarden die door Starbucks US worden bepaald. Omdat SMBV het juridische eigendomsrecht verwerft, zou de voorraad tot slot op haar balans moeten voorkomen, wat volgens Starbucks ook verklaart waarom SMBV voorzieningen voor waardeverliezen van voorraden aanlegde, waarvoor zij volgens de SMBV APA wordt vergoed.

| (190) | Met betrekking tot de gekozen verrekenprijsmethode vergelijkt Starbucks de taak van Alki LP met die van SMBV, hoewel dit niet in het verrekenprijzenrapport wordt aangehaald. Starbucks voert aan dat SMBV alleen alledaagse uitvoeringstaken heeft op het gebied van het branden van koffie, het verpakken van koffie en het bieden van logistieke en administratieve ondersteuning, terwijl Alki LP de waardevolle intellectuele eigendom licenseert en het ondernemingsrisico draagt, en dat SMBV daarom de minst complexe entiteit is. De TNMM vormt dus de meest passende verrekenprijsmethode. Starbucks voert aan dat de CUP-methode niet geschikt zou zijn geweest voor verrekenprijsdoeleinden omdat er geen vergelijkbare transacties zijn die lijken op de regeling tussen Alki LP en SMBV. In elk geval moet de Nederlandse Belastingdienst het verrekenprijzenonderzoek beginnen op basis van de door de belastingplichtige gekozen methode. |
| --- | --- |

(190)

Met betrekking tot de gekozen verrekenprijsmethode vergelijkt Starbucks de taak van Alki LP met die van SMBV, hoewel dit niet in het verrekenprijzenrapport wordt aangehaald. Starbucks voert aan dat SMBV alleen alledaagse uitvoeringstaken heeft op het gebied van het branden van koffie, het verpakken van koffie en het bieden van logistieke en administratieve ondersteuning, terwijl Alki LP de waardevolle intellectuele eigendom licenseert en het ondernemingsrisico draagt, en dat SMBV daarom de minst complexe entiteit is. De TNMM vormt dus de meest passende verrekenprijsmethode. Starbucks voert aan dat de CUP-methode niet geschikt zou zijn geweest voor verrekenprijsdoeleinden omdat er geen vergelijkbare transacties zijn die lijken op de regeling tussen Alki LP en SMBV. In elk geval moet de Nederlandse Belastingdienst het verrekenprijzenonderzoek beginnen op basis van de door de belastingplichtige gekozen methode.

| (191) | Starbucks herinnert eraan dat de toepassing van een verrekenprijsmethode doorgaans leidt tot een reeks van waarden die even verdedigbaar zijn omdat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn, en dat een verrekenprijsanalyse door haar aard zal resulteren in een range van zakelijke uitkomsten en een conclusie over een zakelijke prijs, en niet over de zakelijke prijs. |
| --- | --- |

(191)

Starbucks herinnert eraan dat de toepassing van een verrekenprijsmethode doorgaans leidt tot een reeks van waarden die even verdedigbaar zijn omdat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn, en dat een verrekenprijsanalyse door haar aard zal resulteren in een range van zakelijke uitkomsten en een conclusie over een zakelijke prijs, en niet over de zakelijke prijs.

een

de

| (192) | Wat de correcties betreft, deze hebben tot doel rekening te houden met belangrijke verschillen tussen de functieprofielen van SMBV en de in de steekproef opgenomen vergelijkbare ondernemingen teneinde tot een passende zakelijke vergoeding te komen. Die correcties waren volgens Starbucks passend, in bepaalde opzichten conservatief en zeker geen onderschatting van de vergoeding van SMBV voor de uitgeoefende functies. Om de redelijkheid van de opslag van [9-12] % verder aan te tonen, heeft Starbucks [de belastingadviseur] gevraagd om een vergelijking te maken tussen de daadwerkelijk door SMBV behaalde resultaten en de daadwerkelijke resultaten die in de periode 2008-2012 door vergelijkbare ondernemingen werden behaald. Uit die retrospectieve analyse blijkt dat de opslag van [9-12] % ruim binnen de passende ranges is gebleven. Dit bevestigt verder de zakelijke aard van de voor SMBV toegepaste verrekenprijsmethode die is opgenomen in de APA die met de Nederlandse Belastingdienst is gesloten. Starbucks verzocht [een advocatenkantoor] ook om een second opinion over de vraag of het zakelijkheidsbeginsel in het verrekenprijzenrapport van 2007 correct was toegepast. [Het advocatenkantoor] voerde geen eigen onderzoek van de feiten uit, maar beoordeelde het verrekenprijzenrapport en de documenten die de belastingadviseur ter beschikking had. Zij concludeerde dat het zakelijkheidsbeginsel op redelijke wijze was toegepast op de groepsinterne transacties van SMBV. |
| --- | --- |

(192)

Wat de correcties betreft, deze hebben tot doel rekening te houden met belangrijke verschillen tussen de functieprofielen van SMBV en de in de steekproef opgenomen vergelijkbare ondernemingen teneinde tot een passende zakelijke vergoeding te komen. Die correcties waren volgens Starbucks passend, in bepaalde opzichten conservatief en zeker geen onderschatting van de vergoeding van SMBV voor de uitgeoefende functies. Om de redelijkheid van de opslag van [9-12] % verder aan te tonen, heeft Starbucks [de belastingadviseur] gevraagd om een vergelijking te maken tussen de daadwerkelijk door SMBV behaalde resultaten en de daadwerkelijke resultaten die in de periode 2008-2012 door vergelijkbare ondernemingen werden behaald. Uit die retrospectieve analyse blijkt dat de opslag van [9-12] % ruim binnen de passende ranges is gebleven. Dit bevestigt verder de zakelijke aard van de voor SMBV toegepaste verrekenprijsmethode die is opgenomen in de APA die met de Nederlandse Belastingdienst is gesloten. Starbucks verzocht [een advocatenkantoor] ook om een second opinion over de vraag of het zakelijkheidsbeginsel in het verrekenprijzenrapport van 2007 correct was toegepast. [Het advocatenkantoor] voerde geen eigen onderzoek van de feiten uit, maar beoordeelde het verrekenprijzenrapport en de documenten die de belastingadviseur ter beschikking had. Zij concludeerde dat het zakelijkheidsbeginsel op redelijke wijze was toegepast op de groepsinterne transacties van SMBV.

| (193) | Net als Nederland voert Starbucks voorts aan dat de Commissie het referentiekader niet correct bepaalde. Starbucks voert aan dat het referentiestelsel het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting zou moeten zijn en meer bepaald artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, het besluit Verrekenprijzen en de administratieve praktijk van de Nederlandse Belastingdienst. Volgens beide partijen zouden er slechts bezwaren met betrekking tot staatssteun kunnen zijn als de SMBV APA afwijkt van de normale interpretatie en toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in Nederland. Voorts voert Starbucks aan dat een bepaling van een benchmarkgroep van belastingplichtigen ontbreekt en dat gelieerde en niet-gelieerde ondernemingen zich niet altijd in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden (88). Ten slotte bekritiseert Starbucks de benadering van de Commissie omdat deze in strijd zou zijn met de „wezen boven vorm-benadering” van de Nederlandse Belastingdienst. |
| --- | --- |

(193)

Net als Nederland voert Starbucks voorts aan dat de Commissie het referentiekader niet correct bepaalde. Starbucks voert aan dat het referentiestelsel het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting zou moeten zijn en meer bepaald artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, het besluit Verrekenprijzen en de administratieve praktijk van de Nederlandse Belastingdienst. Volgens beide partijen zouden er slechts bezwaren met betrekking tot staatssteun kunnen zijn als de SMBV APA afwijkt van de normale interpretatie en toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in Nederland. Voorts voert Starbucks aan dat een bepaling van een benchmarkgroep van belastingplichtigen ontbreekt en dat gelieerde en niet-gelieerde ondernemingen zich niet altijd in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden (88). Ten slotte bekritiseert Starbucks de benadering van de Commissie omdat deze in strijd zou zijn met de „wezen boven vorm-benadering” van de Nederlandse Belastingdienst.

88

| (194) | In haar in antwoord op het verzoek van de Commissie aan Starbucks om marktinformatie ingediende stukken bracht Starbucks de standpunten naar voren die in de overwegingen 151 tot en met 154 zijn beschreven. Voorts gaf Starbucks aan dat de Commissie voor haar beoordeling geen informatie mag gebruiken die dateert van na de SMBV APA. |
| --- | --- |

(194)

In haar in antwoord op het verzoek van de Commissie aan Starbucks om marktinformatie ingediende stukken bracht Starbucks de standpunten naar voren die in de overwegingen 151 tot en met 154 zijn beschreven. Voorts gaf Starbucks aan dat de Commissie voor haar beoordeling geen informatie mag gebruiken die dateert van na de SMBV APA.

| (195) | Op 24 juli 2015 diende Starbucks een rapport in dat [een managementadviesbureau], een managementadviesbureau, had opgesteld in antwoord op haar verzoek om de beloningsmodellen voor productie en logistieke/administratieve diensten te onderzoeken. Volgens Starbucks staaft het rapport haar standpunt inzake het beloningsmodel en de gekozen winstniveau-indicator (89). |
| --- | --- |

(195)

Op 24 juli 2015 diende Starbucks een rapport in dat [een managementadviesbureau], een managementadviesbureau, had opgesteld in antwoord op haar verzoek om de beloningsmodellen voor productie en logistieke/administratieve diensten te onderzoeken. Volgens Starbucks staaft het rapport haar standpunt inzake het beloningsmodel en de gekozen winstniveau-indicator (89).

89

5.2.   Nederlandse Orde van Belastingadviseurs

Nederlandse Orde van Belastingadviseurs

| (196) | De NOB voert aan dat het antwoord op de vraag of een specifieke fiscale behandeling van een belastingplichtige in het kader van een APA staatssteun vormt, zou moeten worden gebaseerd op de Nederlandse wetgeving, administratieve praktijk en toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op het ogenblik waarop die APA werd gesloten. Zij voert ook aan dat de Nederlandse Belastingdienst op grond van het besluit Verrekenprijzen geen best method rule toepast (d.w.z. dat hij niet zou verlangen dat de beste methode voor de berekening van de belastinggrondslag wordt gebruikt) en dat de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel gewoonlijk een zakelijke range oplevert in plaats van één enkele zakelijke prijs. De NOB merkt op dat de verwijzing in het besluit tot inleiding van de procedure naar de voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer een nieuw soort EU-norm voor de beoordeling van het zakelijke karakter van de onderliggende regeling lijkt in te voeren, die uitstijgt boven en verder gaat dan de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen. Zij vraagt dat wordt bevestigd dat de Commissie het binnenlandse rechtsstelsel als een referentiekader zal gebruiken en geen andere norm. Zij voert voorts aan dat belastingplichtigen gewettigd vertrouwen zouden moeten hebben dat APA's die op basis van de nationale interpretatie van de binnenlandse wetgeving zijn gesloten, geen staatssteun vormen. |
| --- | --- |

(196)

De NOB voert aan dat het antwoord op de vraag of een specifieke fiscale behandeling van een belastingplichtige in het kader van een APA staatssteun vormt, zou moeten worden gebaseerd op de Nederlandse wetgeving, administratieve praktijk en toepassing van het zakelijkheidsbeginsel op het ogenblik waarop die APA werd gesloten. Zij voert ook aan dat de Nederlandse Belastingdienst op grond van het besluit Verrekenprijzen geen best method rule toepast (d.w.z. dat hij niet zou verlangen dat de beste methode voor de berekening van de belastinggrondslag wordt gebruikt) en dat de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel gewoonlijk een zakelijke range oplevert in plaats van één enkele zakelijke prijs. De NOB merkt op dat de verwijzing in het besluit tot inleiding van de procedure naar de voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer een nieuw soort EU-norm voor de beoordeling van het zakelijke karakter van de onderliggende regeling lijkt in te voeren, die uitstijgt boven en verder gaat dan de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen. Zij vraagt dat wordt bevestigd dat de Commissie het binnenlandse rechtsstelsel als een referentiekader zal gebruiken en geen andere norm. Zij voert voorts aan dat belastingplichtigen gewettigd vertrouwen zouden moeten hebben dat APA's die op basis van de nationale interpretatie van de binnenlandse wetgeving zijn gesloten, geen staatssteun vormen.

5.3.   VNO-NCW

VNO-NCW

| (197) | Het VNO-NCW drukt zijn bezorgdheid uit over de toepassing van het criterium van de voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer en dringt erop aan dat bij de beoordeling van de selectiviteit de nationaal toegepaste verrekenprijsregels als het ijkpunt worden gebruikt. Het voert aan dat de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel doorgaans een zakelijke range oplevert in plaats van één enkele verrekenprijs. |
| --- | --- |

(197)

Het VNO-NCW drukt zijn bezorgdheid uit over de toepassing van het criterium van de voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer en dringt erop aan dat bij de beoordeling van de selectiviteit de nationaal toegepaste verrekenprijsregels als het ijkpunt worden gebruikt. Het voert aan dat de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel doorgaans een zakelijke range oplevert in plaats van één enkele verrekenprijs.

5.4.   ATOZ

ATOZ

| (198) | Het voornaamste argument van ATOZ houdt verband met de rechtsgrondslag voor het besluit tot inleiding van de procedure. Volgens ATOZ wordt in het besluit tot inleiding van de procedure niet nagegaan of de prijsovereenkomst in de SMBV APA afwijkt van de Nederlandse administratieve praktijk, van de gebruikelijke praktijk van andere belastingdiensten of van OESO-normen, maar wordt louter geconcludeerd dat de prijsovereenkomst het zakelijkheidsbeginsel niet eerbiedigt. ATOZ voert aan dat het lijkt dat de Commissie zich op het standpunt stelt dat er een objectieve zakelijkheidsnorm is, die op de OESO-beginselen is gebaseerd en op een of andere manier in de EU-wetgeving is vastgelegd en het nationale recht en de nationale praktijk van de lidstaten overstijgt. Volgens ATOZ zou de Commissie echter moeten nagaan of de SMBV APA met het Nederlandse recht in overeenstemming is. ATOZ voert aan dat de benadering van de Commissie onder meer rechtsonzekerheid creëert bij multinationals. |
| --- | --- |

(198)

Het voornaamste argument van ATOZ houdt verband met de rechtsgrondslag voor het besluit tot inleiding van de procedure. Volgens ATOZ wordt in het besluit tot inleiding van de procedure niet nagegaan of de prijsovereenkomst in de SMBV APA afwijkt van de Nederlandse administratieve praktijk, van de gebruikelijke praktijk van andere belastingdiensten of van OESO-normen, maar wordt louter geconcludeerd dat de prijsovereenkomst het zakelijkheidsbeginsel niet eerbiedigt. ATOZ voert aan dat het lijkt dat de Commissie zich op het standpunt stelt dat er een objectieve zakelijkheidsnorm is, die op de OESO-beginselen is gebaseerd en op een of andere manier in de EU-wetgeving is vastgelegd en het nationale recht en de nationale praktijk van de lidstaten overstijgt. Volgens ATOZ zou de Commissie echter moeten nagaan of de SMBV APA met het Nederlandse recht in overeenstemming is. ATOZ voert aan dat de benadering van de Commissie onder meer rechtsonzekerheid creëert bij multinationals.

5.5.   Oxfam

Oxfam

| (199) | Oxfam heeft in haar opmerkingen meegedeeld dat zij het onderzoek van de Commissie steunt, en de Commissie aangemoedigd om haar onderzoekscapaciteit te vergroten, onder meer omdat zij beter geplaatst kan zijn dan nationale instanties om de praktijk van fiscale rulings van de lidstaten structureel te beoordelen. Zij roept de Commissie op ervoor te zorgen dat passende sancties worden getroffen in zaken waarin het bestaan van een selectief voordeel wordt bevestigd, en dat schadelijke fiscale praktijken snel worden afgeschaft. |
| --- | --- |

(199)

Oxfam heeft in haar opmerkingen meegedeeld dat zij het onderzoek van de Commissie steunt, en de Commissie aangemoedigd om haar onderzoekscapaciteit te vergroten, onder meer omdat zij beter geplaatst kan zijn dan nationale instanties om de praktijk van fiscale rulings van de lidstaten structureel te beoordelen. Zij roept de Commissie op ervoor te zorgen dat passende sancties worden getroffen in zaken waarin het bestaan van een selectief voordeel wordt bevestigd, en dat schadelijke fiscale praktijken snel worden afgeschaft.

5.6.   BAK

BAK

| (200) | De BAK treedt de argumenten van de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure bij en voert aan dat dit soort overeenkomsten en juridische structuren over het algemeen de wereldwijd betaalde belastingen verlagen, wat negatieve gevolgen heeft voor de consumenten en werknemers. |
| --- | --- |

(200)

De BAK treedt de argumenten van de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure bij en voert aan dat dit soort overeenkomsten en juridische structuren over het algemeen de wereldwijd betaalde belastingen verlagen, wat negatieve gevolgen heeft voor de consumenten en werknemers.

6.   OPMERKINGEN VAN ONDERNEMING X

OPMERKINGEN VAN ONDERNEMING X

| (201) | Onderneming X, die niet wil dat haar identiteit wordt bekendgemaakt, heeft naar aanleiding van het besluit tot inleiding van de procedure opmerkingen ingediend bij de Commissie. Volgens die onderneming, die in de hoedanigheid van concurrent van Starbucks oordeelt, zou de toegevoegde waarde van het koffiebrandproces (branden en verpakken, de kost van de verpakkingsmaterialen buiten beschouwing gelaten) aan groene koffie gemiddeld gelijk zijn aan 13-17 % van de kosten van groene koffie, in het geval van gebrande en gemalen koffie of koffie in bonen. Volgens die onderneming zouden die percentages op alle distributiekanalen van toepassing zijn. |
| --- | --- |

(201)

Onderneming X, die niet wil dat haar identiteit wordt bekendgemaakt, heeft naar aanleiding van het besluit tot inleiding van de procedure opmerkingen ingediend bij de Commissie. Volgens die onderneming, die in de hoedanigheid van concurrent van Starbucks oordeelt, zou de toegevoegde waarde van het koffiebrandproces (branden en verpakken, de kost van de verpakkingsmaterialen buiten beschouwing gelaten) aan groene koffie gemiddeld gelijk zijn aan 13-17 % van de kosten van groene koffie, in het geval van gebrande en gemalen koffie of koffie in bonen. Volgens die onderneming zouden die percentages op alle distributiekanalen van toepassing zijn.

7.   DOOR CONCURRENTEN VAN STARBUCKS VERSTREKTE INFORMATIE IN ANTWOORD OP HET VERZOEK OM MARKTINFORMATIE

DOOR CONCURRENTEN VAN STARBUCKS VERSTREKTE INFORMATIE IN ANTWOORD OP HET VERZOEK OM MARKTINFORMATIE

7.1.   Door de Commissie in het kader van het verzoek om marktinformatie gecontacteerde ondernemingen

Door de Commissie in het kader van het verzoek om marktinformatie gecontacteerde ondernemingen

| (202) | Zoals beschreven in overweging 20 heeft de Commissie contact opgenomen met vier concurrenten van Starbucks en hun om marktinformatie verzocht over hun bedrijfsmodel en hun waardetoevoegende activiteiten, om haar beoordeling van de SMBV APA te kunnen voltooien. Die vier concurrenten zijn Onderneming Y, Dallmayr, Nestlé en Melitta. Deze vier ondernemingen werden gekozen omdat al deze ondernemingen actief zijn in het segment van het koffiebranden en omdat zij als groepsondernemingen inzicht kunnen verschaffen in de organisatie van koffiebrandactiviteiten in een geïntegreerde onderneming. |
| --- | --- |

(202)

Zoals beschreven in overweging 20 heeft de Commissie contact opgenomen met vier concurrenten van Starbucks en hun om marktinformatie verzocht over hun bedrijfsmodel en hun waardetoevoegende activiteiten, om haar beoordeling van de SMBV APA te kunnen voltooien. Die vier concurrenten zijn Onderneming Y, Dallmayr, Nestlé en Melitta. Deze vier ondernemingen werden gekozen omdat al deze ondernemingen actief zijn in het segment van het koffiebranden en omdat zij als groepsondernemingen inzicht kunnen verschaffen in de organisatie van koffiebrandactiviteiten in een geïntegreerde onderneming.

7.2.   Dallmayr

Dallmayr

| (203) | Dallmayr heeft per brief van 27 april 2015 geantwoord op het verzoek om marktinformatie van de Commissie. |
| --- | --- |

(203)

Dallmayr heeft per brief van 27 april 2015 geantwoord op het verzoek om marktinformatie van de Commissie.

| (204) | Dallmayr deelde de Commissie mee dat het branden van koffie ofwel als afzonderlijke activiteit wordt uitgevoerd ofwel verticaal geïntegreerd is in een bedrijf. Grotere ondernemingen voeren het branden doorgaans in eigen beheer uit. De aankoopfunctie is doorgaans geïntegreerd met het branden. Dallmayr besteedt het branden niet uit. |
| --- | --- |

(204)

Dallmayr deelde de Commissie mee dat het branden van koffie ofwel als afzonderlijke activiteit wordt uitgevoerd ofwel verticaal geïntegreerd is in een bedrijf. Grotere ondernemingen voeren het branden doorgaans in eigen beheer uit. De aankoopfunctie is doorgaans geïntegreerd met het branden. Dallmayr besteedt het branden niet uit.

| (205) | Dallmayr acht de betaling van een royalty door een derde die diensten op het gebied van koffiebranden verleent, eerder ongebruikelijk. Dallmayr zou eigenlijk verwachten dat de klant de koffiebrander betaalt, niet omgekeerd. |
| --- | --- |

(205)

Dallmayr acht de betaling van een royalty door een derde die diensten op het gebied van koffiebranden verleent, eerder ongebruikelijk. Dallmayr zou eigenlijk verwachten dat de klant de koffiebrander betaalt, niet omgekeerd.

7.3.   Nestlé

Nestlé

| (206) | Nestlé heeft per brief van 20 mei 2015 geantwoord op het verzoek om marktinformatie van de Commissie. Nestlé heeft aangegeven dat de drie elementen die belangrijk zijn voor het toevoegen van waarde wat koffie betreft, de kwaliteit (het type boon), de branding (de kleur door het branden) en de maalgraad zijn. De onderneming deelde ook mee dat zij het branden niet uitbesteedt en dat niet zou doen vanwege het belang van het branden voor de ontwikkeling van de smaak van het product. |
| --- | --- |

(206)

Nestlé heeft per brief van 20 mei 2015 geantwoord op het verzoek om marktinformatie van de Commissie. Nestlé heeft aangegeven dat de drie elementen die belangrijk zijn voor het toevoegen van waarde wat koffie betreft, de kwaliteit (het type boon), de branding (de kleur door het branden) en de maalgraad zijn. De onderneming deelde ook mee dat zij het branden niet uitbesteedt en dat niet zou doen vanwege het belang van het branden voor de ontwikkeling van de smaak van het product.

7.4.   Melitta

Melitta

| (207) | Melitta heeft per brief van 26 mei 2015 geantwoord op het verzoek om marktinformatie van de Commissie. Melitta heeft de situaties geschetst waarin zij het branden van koffiebonen zou kunnen uitbesteden. Die situaties zijn de volgende: i) wanneer de machines om specifieke types van producten te vervaardigen zoals specifieke verpakkingsformaten of softpads, niet beschikbaar zijn in haar fabriek, ii) wanneer de machines om oploskoffie te produceren niet beschikbaar zijn in haar fabriek, en iii) wanneer de verkoop de beschikbare brand- en verpakkingscapaciteit in haar fabriek overtreft. In dat laatste geval, wanneer het branden en het verpakken vanwege capaciteitsbeperkingen worden uitbesteed, worden groene koffiebonen van Melitta gezonden naar de opdrachtnemer die de koffie brandt en tot een afgewerkt product verpakt. Dat afgewerkte product wordt dan aan Melitta geleverd. Een dergelijk contract bestond een aantal jaren met dezelfde opdrachtnemer. |
| --- | --- |

(207)

Melitta heeft per brief van 26 mei 2015 geantwoord op het verzoek om marktinformatie van de Commissie. Melitta heeft de situaties geschetst waarin zij het branden van koffiebonen zou kunnen uitbesteden. Die situaties zijn de volgende: i) wanneer de machines om specifieke types van producten te vervaardigen zoals specifieke verpakkingsformaten of softpads, niet beschikbaar zijn in haar fabriek, ii) wanneer de machines om oploskoffie te produceren niet beschikbaar zijn in haar fabriek, en iii) wanneer de verkoop de beschikbare brand- en verpakkingscapaciteit in haar fabriek overtreft. In dat laatste geval, wanneer het branden en het verpakken vanwege capaciteitsbeperkingen worden uitbesteed, worden groene koffiebonen van Melitta gezonden naar de opdrachtnemer die de koffie brandt en tot een afgewerkt product verpakt. Dat afgewerkte product wordt dan aan Melitta geleverd. Een dergelijk contract bestond een aantal jaren met dezelfde opdrachtnemer.

| (208) | Om de kwaliteit en smaak van het afgewerkte product te garanderen, verstrekt Melitta de derde aan wie het branden is uitbesteed hetzij specificaties voor de brandcurve hetzij vastgestelde smaakprofielen. |
| --- | --- |

(208)

Om de kwaliteit en smaak van het afgewerkte product te garanderen, verstrekt Melitta de derde aan wie het branden is uitbesteed hetzij specificaties voor de brandcurve hetzij vastgestelde smaakprofielen.

| (209) | De contractuele regeling voorziet niet in royalty's die aan Melitta worden betaald wanneer het branden wordt uitbesteed. |
| --- | --- |

(209)

De contractuele regeling voorziet niet in royalty's die aan Melitta worden betaald wanneer het branden wordt uitbesteed.

7.5.   Onderneming Y

Onderneming Y

| (210) | Onderneming Y heeft per brief van 27 april 2015 geantwoord op het verzoek om marktinformatie van de Commissie. De Commissie heeft per brief van 11 mei 2015 een verduidelijking gevraagd, waarop Onderneming Y op 21 mei 2015 heeft geantwoord. |
| --- | --- |

(210)

Onderneming Y heeft per brief van 27 april 2015 geantwoord op het verzoek om marktinformatie van de Commissie. De Commissie heeft per brief van 11 mei 2015 een verduidelijking gevraagd, waarop Onderneming Y op 21 mei 2015 heeft geantwoord.

| (211) | Onderneming Y besteedt het branden van koffie niet aan derden uit. Het branden wordt uitgevoerd door een onderneming van de groep, die door Onderneming Y als loonproducent wordt aangemerkt. Die koffiebranderij betaalt geen royalty's voor het gebruik van de intellectuele eigendom of de knowhow die in het koffiebrandproces wordt gebruikt. |
| --- | --- |

(211)

Onderneming Y besteedt het branden van koffie niet aan derden uit. Het branden wordt uitgevoerd door een onderneming van de groep, die door Onderneming Y als loonproducent wordt aangemerkt. Die koffiebranderij betaalt geen royalty's voor het gebruik van de intellectuele eigendom of de knowhow die in het koffiebrandproces wordt gebruikt.

| (212) | De onderneming betaalt licentievergoedingen voor het gebruik van IT-systemen. Voor de vergoeding van de onderneming van de groep, die door Onderneming Y als een loonproducent wordt aangemerkt, vormen de productiekosten, met uitzondering van de grondstofkosten, de kostengrondslag. De productiekosten zijn met name energie, afschrijving van de machines (zoals bijvoorbeeld de koffiebrand- en de verpakkingslijn), personeelskosten, IT-kosten en onderhoud van de machines. |
| --- | --- |

(212)

De onderneming betaalt licentievergoedingen voor het gebruik van IT-systemen. Voor de vergoeding van de onderneming van de groep, die door Onderneming Y als een loonproducent wordt aangemerkt, vormen de productiekosten, met uitzondering van de grondstofkosten, de kostengrondslag. De productiekosten zijn met name energie, afschrijving van de machines (zoals bijvoorbeeld de koffiebrand- en de verpakkingslijn), personeelskosten, IT-kosten en onderhoud van de machines.

8.   OPMERKINGEN VAN NEDERLAND OVER DE OPMERKINGEN VAN DERDEN, OVER DE OPMERKINGEN VAN ONDERNEMING X EN DE ANTWOORDEN OP HET VERZOEK OM MARKTINFORMATIE

OPMERKINGEN VAN NEDERLAND OVER DE OPMERKINGEN VAN DERDEN, OVER DE OPMERKINGEN VAN ONDERNEMING X EN DE ANTWOORDEN OP HET VERZOEK OM MARKTINFORMATIE

8.1.   Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van derden

Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van derden

| (213) | Nederland heeft bij brieven van 20 en 26 april 2015 volledig ingestemd met de opmerkingen van Starbucks, de NOB, het VNO-NCW en ATOZ. Met betrekking tot de opmerkingen van Oxfam voert Nederland aan dat dit opmerkingen zijn over schadelijke belastingconcurrentie in het algemeen en niet de zaak SMBV in het bijzonder betreffen. Nederland beschouwt de argumenten van de BAK als onjuist en wenst er daarom geen opmerkingen over te geven. |
| --- | --- |

(213)

Nederland heeft bij brieven van 20 en 26 april 2015 volledig ingestemd met de opmerkingen van Starbucks, de NOB, het VNO-NCW en ATOZ. Met betrekking tot de opmerkingen van Oxfam voert Nederland aan dat dit opmerkingen zijn over schadelijke belastingconcurrentie in het algemeen en niet de zaak SMBV in het bijzonder betreffen. Nederland beschouwt de argumenten van de BAK als onjuist en wenst er daarom geen opmerkingen over te geven.

8.2.   Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van onderneming X

Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van onderneming X

| (214) | Per brief van 11 maart 2015 heeft Nederland verklaard dat het geen inhoudelijk antwoord kan geven op de opmerkingen van onderneming X, omdat Nederland geen functieanalyse en benchmark van de anonieme concurrent heeft gekregen. |
| --- | --- |

(214)

Per brief van 11 maart 2015 heeft Nederland verklaard dat het geen inhoudelijk antwoord kan geven op de opmerkingen van onderneming X, omdat Nederland geen functieanalyse en benchmark van de anonieme concurrent heeft gekregen.

8.3.   Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van Dallmayr en Onderneming Y

Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van Dallmayr en Onderneming Y

| (215) | Per brief van 27 mei 2015 heeft Nederland zijn opmerkingen ingediend op de door Dallmayr en Onderneming Y verstrekte marktinformatie. Algemeen verklaart Nederland dat de functieanalyse en de contractuele regelingen ontbreken en dat het dus erg moeilijk is om een vergelijking te maken omdat beide ondernemingen het branden niet uitbesteden aan een onafhankelijke derde. |
| --- | --- |

(215)

Per brief van 27 mei 2015 heeft Nederland zijn opmerkingen ingediend op de door Dallmayr en Onderneming Y verstrekte marktinformatie. Algemeen verklaart Nederland dat de functieanalyse en de contractuele regelingen ontbreken en dat het dus erg moeilijk is om een vergelijking te maken omdat beide ondernemingen het branden niet uitbesteden aan een onafhankelijke derde.

| (216) | Met betrekking tot Dallmayr verklaart Nederland dat de omschrijving van branden van Dallmayr uitgebreider is dan louter het branden van koffie, omdat de aankoopfunctie en het branden van koffie geïntegreerd zijn. Nederland voert voorts aan dat SMBV geen verkoopactiviteiten verricht met betrekking tot koffie en niet-koffiegerelateerde producten, terwijl Dallmayr op dit punt anders georganiseerd lijkt te zijn. Voorts voert Nederland aan dat de vergoeding in de betrekking opdrachtgever-opdrachtnemer van Dallmayr plaatsvindt op grond van het gewicht en de prijs van de groene koffiebonen, waardoor het risico van de bezettingsgraad bij de opdrachtnemer wordt gelegd, terwijl dit bij SMBV niet het geval is. |
| --- | --- |

(216)

Met betrekking tot Dallmayr verklaart Nederland dat de omschrijving van branden van Dallmayr uitgebreider is dan louter het branden van koffie, omdat de aankoopfunctie en het branden van koffie geïntegreerd zijn. Nederland voert voorts aan dat SMBV geen verkoopactiviteiten verricht met betrekking tot koffie en niet-koffiegerelateerde producten, terwijl Dallmayr op dit punt anders georganiseerd lijkt te zijn. Voorts voert Nederland aan dat de vergoeding in de betrekking opdrachtgever-opdrachtnemer van Dallmayr plaatsvindt op grond van het gewicht en de prijs van de groene koffiebonen, waardoor het risico van de bezettingsgraad bij de opdrachtnemer wordt gelegd, terwijl dit bij SMBV niet het geval is.

| (217) | Met betrekking tot Onderneming Y verklaart Nederland dat het branden van koffie als een routineactiviteit wordt beschouwd en dat de koffiebranderij wordt vergoed tegen een cost-plusmarge, waarbij de kosten van de groene koffiebonen geen deel uitmaken van de kostengrondslag. Volgens Nederland is deze benadering volledig in overeenstemming met de SMBV APA. |
| --- | --- |

(217)

Met betrekking tot Onderneming Y verklaart Nederland dat het branden van koffie als een routineactiviteit wordt beschouwd en dat de koffiebranderij wordt vergoed tegen een cost-plusmarge, waarbij de kosten van de groene koffiebonen geen deel uitmaken van de kostengrondslag. Volgens Nederland is deze benadering volledig in overeenstemming met de SMBV APA.

8.4.   Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van Nestlé

Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van Nestlé

| (218) | Wat Nestlé betreft, verklaart Nederland dat alle drie de elementen die volgens Nestlé waarde toevoegen bij koffie eigenschappen zijn die worden bereikt door activiteiten van andere ondernemingen van de Starbucks-groep en niet door SMBV (de aankoop en kwaliteitscontrole van de bonen gebeurt door SCTC, de brandcurves worden door Alki LP verstrekt en de Starbucks-winkels malen de koffie). |
| --- | --- |

(218)

Wat Nestlé betreft, verklaart Nederland dat alle drie de elementen die volgens Nestlé waarde toevoegen bij koffie eigenschappen zijn die worden bereikt door activiteiten van andere ondernemingen van de Starbucks-groep en niet door SMBV (de aankoop en kwaliteitscontrole van de bonen gebeurt door SCTC, de brandcurves worden door Alki LP verstrekt en de Starbucks-winkels malen de koffie).

8.5.   Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van Melitta

Opmerkingen van Nederland over de opmerkingen van Melitta

| (219) | Wat Melitta betreft, verklaart Nederland dat de drie situaties waarin Melitta het branden van koffie uitbesteedt op een aantal punten verschillen van de situatie van SMBV. In de eerste en derde situatie ligt het punt van overeenkomst in het feit dat de aankoopfunctie ook niet door de producent wordt uitgeoefend, maar de verschillen zijn volgens Nederland de duur van het contract voor het branden (jaarlijks contract tegenover de overeenkomst voor het branden van koffie met een looptijd van 50 jaar) en het risico van de bezettingsgraad (dat volgens Nederland bij Alki LP wordt gelegd, terwijl dit bij Melitta blijft). De tweede situatie is volgens Nederland te verschillend om een vergelijking te kunnen maken, omdat het hier niet alleen over het branden van koffiebonen gaat, maar ook over de productie van volledige producten. |
| --- | --- |

(219)

Wat Melitta betreft, verklaart Nederland dat de drie situaties waarin Melitta het branden van koffie uitbesteedt op een aantal punten verschillen van de situatie van SMBV. In de eerste en derde situatie ligt het punt van overeenkomst in het feit dat de aankoopfunctie ook niet door de producent wordt uitgeoefend, maar de verschillen zijn volgens Nederland de duur van het contract voor het branden (jaarlijks contract tegenover de overeenkomst voor het branden van koffie met een looptijd van 50 jaar) en het risico van de bezettingsgraad (dat volgens Nederland bij Alki LP wordt gelegd, terwijl dit bij Melitta blijft). De tweede situatie is volgens Nederland te verschillend om een vergelijking te kunnen maken, omdat het hier niet alleen over het branden van koffiebonen gaat, maar ook over de productie van volledige producten.

8.6.   Opmerkingen van Nederland op de brieven van Starbucks van 13 april, 29 mei 2015, 10 en 11 september 2015 en 23 september 2015

Opmerkingen van Nederland op de brieven van Starbucks van 13 april, 29 mei 2015, 10 en 11 september 2015 en 23 september 2015

| (220) | Per brief van 19 juni 2015 heeft Nederland zijn opmerkingen ingediend op de door Starbucks verstrekte marktinformatie. In die opmerkingen herhaalde Nederland zijn standpunt dat het van mening is dat het correcte referentiestelsel het Nederlandse nationale belastingstelsel is, en met name artikel 8b Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen. Het voert aan dat artikel 8b en het besluit Verrekenprijzen altijd gelden voor transacties binnen de groep, ongeacht of een onderneming al dan niet om een APA heeft verzocht. Bovendien verklaart Nederland dat de TNMM internationaal de meest gebruikte methode is en dat Nederland geen best method rule toepast. Het voert ook aan dat de TNMM als voordeel heeft dat een land de verrekenprijs enkel unilateraal hoeft te beoordelen en dat een mogelijk hogere of lagere verrekenprijs voor de groene koffiebonen geen invloed zou hebben op de belastinggrondslag van SMBV omdat de kosten van de bonen worden uitgesloten van de kostengrondslag waarop de marge wordt toegepast. |
| --- | --- |

(220)

Per brief van 19 juni 2015 heeft Nederland zijn opmerkingen ingediend op de door Starbucks verstrekte marktinformatie. In die opmerkingen herhaalde Nederland zijn standpunt dat het van mening is dat het correcte referentiestelsel het Nederlandse nationale belastingstelsel is, en met name artikel 8b Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen. Het voert aan dat artikel 8b en het besluit Verrekenprijzen altijd gelden voor transacties binnen de groep, ongeacht of een onderneming al dan niet om een APA heeft verzocht. Bovendien verklaart Nederland dat de TNMM internationaal de meest gebruikte methode is en dat Nederland geen best method rule toepast. Het voert ook aan dat de TNMM als voordeel heeft dat een land de verrekenprijs enkel unilateraal hoeft te beoordelen en dat een mogelijk hogere of lagere verrekenprijs voor de groene koffiebonen geen invloed zou hebben op de belastinggrondslag van SMBV omdat de kosten van de bonen worden uitgesloten van de kostengrondslag waarop de marge wordt toegepast.

| (221) | In zijn brief van 25 september 2015 herhaalt Nederland zijn standpunt dat SMBV op basis van het verrekenprijzenrapport, de contractuele betrekkingen tussen SMBV en haar wederpartijen, alsook het werkelijke gedrag van SMBV als een producent met een laag risicoprofiel moet worden beschouwd. Nederland voert voorts aan dat het een gangbare praktijk is in Nederland dat unieke functies zoals een combinatie van het beheren van immateriële vaste activa en het overnemen van ondernemingsrisico's niet kunnen worden gebenchmarkt en dat het daarom logisch is dat de royaltybetalingen als een restpost worden berekend. Volgens Nederland wordt zijn standpunt dat de SMBV APA van zakelijke aard is en volledig in overeenstemming is met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen ondersteund door de second opinion van [een advocatenkantoor] (reeds eerder verstrekt, zie overweging 192), de opmerkingen van Onderneming Y (90), de door Nederland uitgevoerde gevoeligheidsanalyse (reeds eerder verstrekt, zie overweging 178) en door meerdere artikelen van belastingdeskundigen. Hoewel volgens Nederland een CUP-methode niet op de situatie van SMBV kan worden toegepast, blijkt volgens Nederland bovendien uit een op de CUP-methode lijkende analyse van de contracten tussen Starbucks en derden inzake het branden of gezamenlijk produceren van koffieproducten (zie overweging 152) dat de royaltybetalingen van SMBV aan Alki LP niet te hoog waren (91). |
| --- | --- |

(221)

In zijn brief van 25 september 2015 herhaalt Nederland zijn standpunt dat SMBV op basis van het verrekenprijzenrapport, de contractuele betrekkingen tussen SMBV en haar wederpartijen, alsook het werkelijke gedrag van SMBV als een producent met een laag risicoprofiel moet worden beschouwd. Nederland voert voorts aan dat het een gangbare praktijk is in Nederland dat unieke functies zoals een combinatie van het beheren van immateriële vaste activa en het overnemen van ondernemingsrisico's niet kunnen worden gebenchmarkt en dat het daarom logisch is dat de royaltybetalingen als een restpost worden berekend. Volgens Nederland wordt zijn standpunt dat de SMBV APA van zakelijke aard is en volledig in overeenstemming is met de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen ondersteund door de second opinion van [een advocatenkantoor] (reeds eerder verstrekt, zie overweging 192), de opmerkingen van Onderneming Y (90), de door Nederland uitgevoerde gevoeligheidsanalyse (reeds eerder verstrekt, zie overweging 178) en door meerdere artikelen van belastingdeskundigen. Hoewel volgens Nederland een CUP-methode niet op de situatie van SMBV kan worden toegepast, blijkt volgens Nederland bovendien uit een op de CUP-methode lijkende analyse van de contracten tussen Starbucks en derden inzake het branden of gezamenlijk produceren van koffieproducten (zie overweging 152) dat de royaltybetalingen van SMBV aan Alki LP niet te hoog waren (91).

90

91

| (222) | In zijn brief van 7 oktober 2015 herhaalt Nederland zijn argument dat de CUP-methode niet toepasbaar is op de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP. Nederland voert bovendien aan dat de door SMBV aan SCTC betaalde prijs voor groene koffiebonen een zakelijke prijs is en baseert zich hiervoor op het feit dat [niet-gelieerde productieonderneming 2] een hogere prijs voor groene koffiebonen betaalde dan SMBV in het kader van haar contract met Starbucks. Ten slotte verstrekte Nederland financiële informatie over elf ondernemingen uit verschillende lidstaten van de Unie die alle onder de NACE-code „Verwerking van thee en koffie” zijn geregistreerd. In die informatie gaf het aan dat de winstgevendheid van al deze ondernemingen per saldo vergelijkbaar is met of lager is dan die van SMBV en dat sommige van deze ondernemingen zelfs meerdere boekjaren verlies hebben geleden. |
| --- | --- |

(222)

In zijn brief van 7 oktober 2015 herhaalt Nederland zijn argument dat de CUP-methode niet toepasbaar is op de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP. Nederland voert bovendien aan dat de door SMBV aan SCTC betaalde prijs voor groene koffiebonen een zakelijke prijs is en baseert zich hiervoor op het feit dat [niet-gelieerde productieonderneming 2] een hogere prijs voor groene koffiebonen betaalde dan SMBV in het kader van haar contract met Starbucks. Ten slotte verstrekte Nederland financiële informatie over elf ondernemingen uit verschillende lidstaten van de Unie die alle onder de NACE-code „Verwerking van thee en koffie” zijn geregistreerd. In die informatie gaf het aan dat de winstgevendheid van al deze ondernemingen per saldo vergelijkbaar is met of lager is dan die van SMBV en dat sommige van deze ondernemingen zelfs meerdere boekjaren verlies hebben geleden.

9.   BEOORDELING VAN DE BETWISTE MAATREGEL

BEOORDELING VAN DE BETWISTE MAATREGEL

9.1.   Bestaan van staatssteun

Bestaan van staatssteun

| (223) | Volgens artikel 107, lid 1, van het Verdrag zijn steunmaatregelen van een lidstaat of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. |
| --- | --- |

(223)

Volgens artikel 107, lid 1, van het Verdrag zijn steunmaatregelen van een lidstaat of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

| (224) | Volgens vaste rechtspraak kan een maatregel slechts als steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag worden aangemerkt indien alle in die bepaling neergelegde voorwaarden zijn vervuld (92). De algemene regel luidt dan ook dat, om een maatregel als staatssteun in de zin van die bepaling te kunnen aanmerken, het in de eerste plaats moet gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd; in de tweede plaats moet de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden; in de derde plaats moet hij een onderneming een selectief voordeel verschaffen, en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (93). |
| --- | --- |

(224)

Volgens vaste rechtspraak kan een maatregel slechts als steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag worden aangemerkt indien alle in die bepaling neergelegde voorwaarden zijn vervuld (92). De algemene regel luidt dan ook dat, om een maatregel als staatssteun in de zin van die bepaling te kunnen aanmerken, het in de eerste plaats moet gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd; in de tweede plaats moet de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden; in de derde plaats moet hij een onderneming een selectief voordeel verschaffen, en in de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (93).

92

93

| (225) | Wat de eerste voorwaarde voor de vaststelling van steun betreft: de SMBV APA werd gesloten door de Nederlandse Belastingdienst, die deel uitmaakt van de overheid van Nederland. Die APA impliceert dat de Nederlandse Belastingdienst een door Starbucks voorgestelde winsttoerekening aanvaardt, op basis waarvan SMBV de vennootschapsbelasting bepaalt die zij jaarlijks aan Nederland verschuldigd is. De SMBV APA kan derhalve aan Nederland worden toegerekend. |
| --- | --- |

(225)

Wat de eerste voorwaarde voor de vaststelling van steun betreft: de SMBV APA werd gesloten door de Nederlandse Belastingdienst, die deel uitmaakt van de overheid van Nederland. Die APA impliceert dat de Nederlandse Belastingdienst een door Starbucks voorgestelde winsttoerekening aanvaardt, op basis waarvan SMBV de vennootschapsbelasting bepaalt die zij jaarlijks aan Nederland verschuldigd is. De SMBV APA kan derhalve aan Nederland worden toegerekend.

| (226) | Wat de bekostiging van de maatregel met staatsmiddelen betreft, heeft het Hof van Justitie consequent geoordeeld dat een maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een fiscaal gunstige behandeling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de personen waarop die behandeling van toepassing is, verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, een steunmaatregel van de staat vormt (94). De Commissie zal hieronder aantonen dat de SMBV APA leidt tot een verlaging van de belasting die SMBV in Nederland verschuldigd is, doordat wordt afgeweken van de belasting die SMBV anders had moeten betalen op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting. De SMBV APA moet bijgevolg worden geacht tot een verlies van staatsmiddelen te leiden, omdat alle belastingverlagingen voor SMBV leiden tot een verlies van belastinginkomsten waarover Nederland anders had kunnen beschikken. |
| --- | --- |

(226)

Wat de bekostiging van de maatregel met staatsmiddelen betreft, heeft het Hof van Justitie consequent geoordeeld dat een maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een fiscaal gunstige behandeling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de personen waarop die behandeling van toepassing is, verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, een steunmaatregel van de staat vormt (94). De Commissie zal hieronder aantonen dat de SMBV APA leidt tot een verlaging van de belasting die SMBV in Nederland verschuldigd is, doordat wordt afgeweken van de belasting die SMBV anders had moeten betalen op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting. De SMBV APA moet bijgevolg worden geacht tot een verlies van staatsmiddelen te leiden, omdat alle belastingverlagingen voor SMBV leiden tot een verlies van belastinginkomsten waarover Nederland anders had kunnen beschikken.

94

| (227) | Wat de tweede voorwaarde voor de vaststelling van steun betreft: SMBV maakt deel uit van de Starbucks-groep, een lichaam dat wereldwijd en in alle lidstaten van de Unie actief is, zodat alle steun in zijn voordeel het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig kan beïnvloeden. Daarnaast wordt een door de staat genomen maatregel geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen wanneer deze de concurrentiepositie van de begunstigde kan verbeteren ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen (95). In zoverre de SMBV APA SMBV ontslaat van een verschuldigde belasting die zij anders had moeten betalen op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting, vervalst die APA de mededinging of dreigt zij die te vervalsen doordat de financiële positie van Starbucks wordt versterkt, zodat ook de vierde voorwaarde voor de vaststelling van steun in deze zaak vervuld is. |
| --- | --- |

(227)

Wat de tweede voorwaarde voor de vaststelling van steun betreft: SMBV maakt deel uit van de Starbucks-groep, een lichaam dat wereldwijd en in alle lidstaten van de Unie actief is, zodat alle steun in zijn voordeel het handelsverkeer binnen de Unie ongunstig kan beïnvloeden. Daarnaast wordt een door de staat genomen maatregel geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen wanneer deze de concurrentiepositie van de begunstigde kan verbeteren ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen (95). In zoverre de SMBV APA SMBV ontslaat van een verschuldigde belasting die zij anders had moeten betalen op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting, vervalst die APA de mededinging of dreigt zij die te vervalsen doordat de financiële positie van Starbucks wordt versterkt, zodat ook de vierde voorwaarde voor de vaststelling van steun in deze zaak vervuld is.

95

| (228) | Wat de derde voorwaarde voor de vaststelling van steun betreft, zal de Commissie vanaf overweging 252 en verder aantonen waarom zij van oordeel is dat de SMBV APA Starbucks een selectief voordeel verleent, in zoverre die leidt tot een verlaging van de belasting die SMBV in Nederland verschuldigd is, doordat wordt afgeweken van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting had moeten betalen, waardoor alle voorwaarden voor een vaststelling van steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag vervuld zijn. |
| --- | --- |

(228)

Wat de derde voorwaarde voor de vaststelling van steun betreft, zal de Commissie vanaf overweging 252 en verder aantonen waarom zij van oordeel is dat de SMBV APA Starbucks een selectief voordeel verleent, in zoverre die leidt tot een verlaging van de belasting die SMBV in Nederland verschuldigd is, doordat wordt afgeweken van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting had moeten betalen, waardoor alle voorwaarden voor een vaststelling van steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag vervuld zijn.

9.2.   Bestaan van een selectief voordeel

Bestaan van een selectief voordeel

| (229) | Volgens vaste rechtspraak „[legt] artikel 107, lid 1, van het Verdrag de verplichting [op][...] om te bepalen of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere, die zich, gelet op de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Wanneer dat het geval is, voldoet de betrokken maatregel aan de voorwaarde van selectiviteit” (96). |
| --- | --- |

(229)

Volgens vaste rechtspraak „[legt] artikel 107, lid 1, van het Verdrag de verplichting [op][...] om te bepalen of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere, die zich, gelet op de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Wanneer dat het geval is, voldoet de betrokken maatregel aan de voorwaarde van selectiviteit” (96).

96

| (230) | Het Hof van Justitie heeft in belastingzaken een analyse in drie stappen ontwikkeld om te bepalen of een specifieke belastingmaatregel selectief is (97). Om te beginnen wordt bepaald welke algemene of normale belastingregeling in de lidstaat van toepassing is: „het referentiestelsel”. Ten tweede wordt bepaald of de betrokken belastingmaatregel een afwijking van dat stelsel vormt, in zoverre hij een onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, gelet op aan het stelsel inherente doelstellingen, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Indien de maatregel een afwijking van het referentiestelsel vormt, wordt vervolgens in de derde stap van de analyse bepaald of die maatregel gerechtvaardigd is door de aard of de algemene opzet van het referentiestelsel. Een maatregel die een afwijking van de toepassing van het referentiestelsel vormt, kan worden gerechtvaardigd, wanneer de betrokken lidstaat kan aantonen dat die maatregel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van dat belastingstelsel voortvloeit (98). Als dat het geval is, is de belastingmaatregel niet selectief. De bewijslast in die derde stap ligt bij de lidstaat. |
| --- | --- |

(230)

Het Hof van Justitie heeft in belastingzaken een analyse in drie stappen ontwikkeld om te bepalen of een specifieke belastingmaatregel selectief is (97). Om te beginnen wordt bepaald welke algemene of normale belastingregeling in de lidstaat van toepassing is: „het referentiestelsel”. Ten tweede wordt bepaald of de betrokken belastingmaatregel een afwijking van dat stelsel vormt, in zoverre hij een onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, gelet op aan het stelsel inherente doelstellingen, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Indien de maatregel een afwijking van het referentiestelsel vormt, wordt vervolgens in de derde stap van de analyse bepaald of die maatregel gerechtvaardigd is door de aard of de algemene opzet van het referentiestelsel. Een maatregel die een afwijking van de toepassing van het referentiestelsel vormt, kan worden gerechtvaardigd, wanneer de betrokken lidstaat kan aantonen dat die maatregel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van dat belastingstelsel voortvloeit (98). Als dat het geval is, is de belastingmaatregel niet selectief. De bewijslast in die derde stap ligt bij de lidstaat.

97

98

9.2.1.   Bepaling van het referentiestelsel

Bepaling van het referentiestelsel

9.2.1.1.   Referentiestelsel bestaande uit het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting

Referentiestelsel bestaande uit het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting

| (231) | Met het oog op de selectiviteitsanalyse bestaat een referentiestelsel in de regel uit een coherent geheel van regels die op grond van objectieve criteria gelden voor alle ondernemingen die binnen het toepassingsgebied ervan vallen zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven. |
| --- | --- |

(231)

Met het oog op de selectiviteitsanalyse bestaat een referentiestelsel in de regel uit een coherent geheel van regels die op grond van objectieve criteria gelden voor alle ondernemingen die binnen het toepassingsgebied ervan vallen zoals dat door de doelstelling ervan is omschreven.

| (232) | In deze zaak is het referentiestelsel volgens de Commissie het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting, dat de belasting van de winst van alle belastingplichtige ondernemingen in Nederland als doelstelling heeft (99). In Nederland gevestigde ondernemingen zijn binnenlandse belastingplichtigen (100); ze worden onderworpen aan vennootschapsbelasting op hun wereldwijde inkomen (101). Niet in Nederland gevestigde ondernemingen (buitenlandse belastingplichtigen) zijn onderworpen aan belasting op inkomen uit Nederlandse bronnen (102). De vraag of een onderneming voor belastingdoeleinden geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd, wordt beoordeeld op basis van feitelijke omstandigheden. Belangrijke factoren bij die beoordeling zijn de plaats van werkelijke leiding en de locatie van het hoofdkantoor. Op grond van de Wet Vpb worden alle naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen geacht binnenlandse belastingplichtigen te zijn (103). |
| --- | --- |

(232)

In deze zaak is het referentiestelsel volgens de Commissie het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting, dat de belasting van de winst van alle belastingplichtige ondernemingen in Nederland als doelstelling heeft (99). In Nederland gevestigde ondernemingen zijn binnenlandse belastingplichtigen (100); ze worden onderworpen aan vennootschapsbelasting op hun wereldwijde inkomen (101). Niet in Nederland gevestigde ondernemingen (buitenlandse belastingplichtigen) zijn onderworpen aan belasting op inkomen uit Nederlandse bronnen (102). De vraag of een onderneming voor belastingdoeleinden geacht wordt in Nederland te zijn gevestigd, wordt beoordeeld op basis van feitelijke omstandigheden. Belangrijke factoren bij die beoordeling zijn de plaats van werkelijke leiding en de locatie van het hoofdkantoor. Op grond van de Wet Vpb worden alle naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen geacht binnenlandse belastingplichtigen te zijn (103).

99

100

101

102

103

| (233) | Volgens artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001, die via artikel 8 Wet Vpb ook op betalers van vennootschapsbelasting van toepassing is, moet de belastbare jaarlijkse winst worden bepaald volgens goed koopmansgebruik en met inachtneming van een bestendige gedragslijn (104). Volgens goed koopmansgebruik kan bijvoorbeeld rekening worden gehouden met niet-gerealiseerde verliezen, terwijl nog niet gerealiseerde winst buiten beschouwing kan worden gelaten. |
| --- | --- |

(233)

Volgens artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001, die via artikel 8 Wet Vpb ook op betalers van vennootschapsbelasting van toepassing is, moet de belastbare jaarlijkse winst worden bepaald volgens goed koopmansgebruik en met inachtneming van een bestendige gedragslijn (104). Volgens goed koopmansgebruik kan bijvoorbeeld rekening worden gehouden met niet-gerealiseerde verliezen, terwijl nog niet gerealiseerde winst buiten beschouwing kan worden gelaten.

104

| (234) | De belastbare winst stemt in de regel overeen met de boekhoudkundige winst, zoals die uit de winst-en-verliesrekening van de onderneming blijkt. Er kunnen echter aanpassingen worden gedaan op grond van specifieke fiscale bepalingen, zoals toepasselijke fiscale stimulansen, de deelnemingsvrijstelling, correcties op het belastingresultaat uit transacties die niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoen, en de toepassing van verschillende afschrijvingsregels op grond van belasting- of boekhoudkundige voorschriften (105). |
| --- | --- |

(234)

De belastbare winst stemt in de regel overeen met de boekhoudkundige winst, zoals die uit de winst-en-verliesrekening van de onderneming blijkt. Er kunnen echter aanpassingen worden gedaan op grond van specifieke fiscale bepalingen, zoals toepasselijke fiscale stimulansen, de deelnemingsvrijstelling, correcties op het belastingresultaat uit transacties die niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoen, en de toepassing van verschillende afschrijvingsregels op grond van belasting- of boekhoudkundige voorschriften (105).

105

| (235) | In het geval van niet-geïntegreerde/binnenlandse op zichzelf staande ondernemingen die op de markt actief zijn, is de bepaling van de belastbare winst eerder rechtlijnig, aangezien die gebaseerd zijn op het verschil tussen inkomen en kosten die op een concurrerende markt gelden, maar in het geval van geïntegreerde ondernemingen zoals Starbucks moeten voor de bepaling van de belastbare winst vervangende maatstaven worden gebruikt. Op zichzelf staande, niet-geïntegreerde ondernemingen kunnen hun boekhoudkundige winst als uitgangspunt nemen voor de bepaling van de belastinggrondslag waarop de Nederlandse vennootschapsbelasting van toepassing is, aangezien die winst afhangt van de door de markt gedicteerde prijzen van de gekochte inputs en de door de onderneming verkochte producten en diensten. Een geïntegreerde onderneming die met ondernemingen van dezelfde ondernemingengroep handelt, zal daarentegen eerst de prijzen moeten ramen die ter bepaling van de belastbare winst op die transacties binnen de groep moeten worden toegepast, waarbij die raming wordt bepaald door dezelfde onderneming die zeggenschap heeft over de groep in plaats van door de markt te worden gedicteerd. |
| --- | --- |

(235)

In het geval van niet-geïntegreerde/binnenlandse op zichzelf staande ondernemingen die op de markt actief zijn, is de bepaling van de belastbare winst eerder rechtlijnig, aangezien die gebaseerd zijn op het verschil tussen inkomen en kosten die op een concurrerende markt gelden, maar in het geval van geïntegreerde ondernemingen zoals Starbucks moeten voor de bepaling van de belastbare winst vervangende maatstaven worden gebruikt. Op zichzelf staande, niet-geïntegreerde ondernemingen kunnen hun boekhoudkundige winst als uitgangspunt nemen voor de bepaling van de belastinggrondslag waarop de Nederlandse vennootschapsbelasting van toepassing is, aangezien die winst afhangt van de door de markt gedicteerde prijzen van de gekochte inputs en de door de onderneming verkochte producten en diensten. Een geïntegreerde onderneming die met ondernemingen van dezelfde ondernemingengroep handelt, zal daarentegen eerst de prijzen moeten ramen die ter bepaling van de belastbare winst op die transacties binnen de groep moeten worden toegepast, waarbij die raming wordt bepaald door dezelfde onderneming die zeggenschap heeft over de groep in plaats van door de markt te worden gedicteerd.

| (236) | Dit verschil in de bepaling van de belastbare winst van niet-geïntegreerde ondernemingen, d.w.z. ondernemingen die niet tot een ondernemingengroep behoren en dus op zichzelf staan, en geïntegreerde ondernemingen, d.w.z. ondernemingen die tot een ondernemingengroep behoren, is echter niet van invloed op de doelstelling van het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting, namelijk de belasting van de winst van alle ondernemingen die in Nederland aan belasting zijn onderworpen, ongeacht of zij al dan niet geïntegreerd zijn. Omdat in het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting de winst van alle in Nederland gevestigde ondernemingen op dezelfde wijze worden belast zonder onderscheid tussen groepsondernemingen en ondernemingen die niet onder zeggenschap staan, moeten beide soorten ondernemingen worden geacht zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie te bevinden in het licht van de intrinsieke doelstelling van dat stelsel (106). Omdat de SMBV APA tot doel heeft de belastinggrondslag van SMBV te bepalen met het oog op het heffen van vennootschapsbelasting op grond van dat stelsel, is het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting het referentiestelsel waaraan die APA moet worden getoetst om te bepalen of Starbucks een selectief voordeel heeft genoten. Voor de bepaling van het referentiestelsel voor de selectiviteitsanalyse in deze zaak is het dus zonder belang dat de belastbare winst voor geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen noodzakelijkerwijs op een andere manier wordt bereikt. |
| --- | --- |

(236)

Dit verschil in de bepaling van de belastbare winst van niet-geïntegreerde ondernemingen, d.w.z. ondernemingen die niet tot een ondernemingengroep behoren en dus op zichzelf staan, en geïntegreerde ondernemingen, d.w.z. ondernemingen die tot een ondernemingengroep behoren, is echter niet van invloed op de doelstelling van het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting, namelijk de belasting van de winst van alle ondernemingen die in Nederland aan belasting zijn onderworpen, ongeacht of zij al dan niet geïntegreerd zijn. Omdat in het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting de winst van alle in Nederland gevestigde ondernemingen op dezelfde wijze worden belast zonder onderscheid tussen groepsondernemingen en ondernemingen die niet onder zeggenschap staan, moeten beide soorten ondernemingen worden geacht zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie te bevinden in het licht van de intrinsieke doelstelling van dat stelsel (106). Omdat de SMBV APA tot doel heeft de belastinggrondslag van SMBV te bepalen met het oog op het heffen van vennootschapsbelasting op grond van dat stelsel, is het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting het referentiestelsel waaraan die APA moet worden getoetst om te bepalen of Starbucks een selectief voordeel heeft genoten. Voor de bepaling van het referentiestelsel voor de selectiviteitsanalyse in deze zaak is het dus zonder belang dat de belastbare winst voor geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen noodzakelijkerwijs op een andere manier wordt bereikt.

106

| (237) | Dit wordt ook bevestigd door artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen waarbij het OESO-zakelijkheidsbeginsel in de Nederlandse belastingwetgeving wordt omgezet. In de inleiding van het besluit Verrekenprijzen wordt het volgende verklaard: „Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm's-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001.” Artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 luidt als volgt: „Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”. In het besluit Verrekenprijzen wordt dus door de verwijzing naar artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de begrippen inkomsten en winst „onder welke naam en in welke vorm ook, uit een onderneming” geen onderscheid gemaakt tussen inkomsten en winst die door een groepsonderneming worden verkregen, of door een op zichzelf staande onderneming. |
| --- | --- |

(237)

Dit wordt ook bevestigd door artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen waarbij het OESO-zakelijkheidsbeginsel in de Nederlandse belastingwetgeving wordt omgezet. In de inleiding van het besluit Verrekenprijzen wordt het volgende verklaard: „Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm's-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001.” Artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 luidt als volgt: „Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”. In het besluit Verrekenprijzen wordt dus door de verwijzing naar artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de begrippen inkomsten en winst „onder welke naam en in welke vorm ook, uit een onderneming” geen onderscheid gemaakt tussen inkomsten en winst die door een groepsonderneming worden verkregen, of door een op zichzelf staande onderneming.

| (238) | Volgens Nederland en Starbucks heeft de Commissie eerder in haar beschikking betreffende de groepsrentebox (107) besloten dat groepsondernemingen en ondernemingen die niet onder zeggenschap staan, niet tot hetzelfde referentiestelsel behoren (108). Zij lijken daardoor te impliceren dat het referentiestelsel waaraan de selectiviteit moet worden getoetst, slechts ondernemingen kan omvatten waarvoor verrekenprijsregels van toepassing zijn, d.w.z. groepsondernemingen. |
| --- | --- |

(238)

Volgens Nederland en Starbucks heeft de Commissie eerder in haar beschikking betreffende de groepsrentebox (107) besloten dat groepsondernemingen en ondernemingen die niet onder zeggenschap staan, niet tot hetzelfde referentiestelsel behoren (108). Zij lijken daardoor te impliceren dat het referentiestelsel waaraan de selectiviteit moet worden getoetst, slechts ondernemingen kan omvatten waarvoor verrekenprijsregels van toepassing zijn, d.w.z. groepsondernemingen.

107

108

| (239) | Om te beginnen herinnert de Commissie eraan dat zij niet door haar beschikkingspraktijk is gebonden. Elke potentiële steunmaatregel moet op basis van zijn eigen merites worden beoordeeld op grond van de objectieve criteria van artikel 107, lid 1, van het Verdrag, zodat zelfs als zou worden aangetoond dat er een andere beschikkingspraktijk bestaat, die praktijk niet van invloed zou kunnen zijn op de vaststellingen van dit besluit (109). |
| --- | --- |

(239)

Om te beginnen herinnert de Commissie eraan dat zij niet door haar beschikkingspraktijk is gebonden. Elke potentiële steunmaatregel moet op basis van zijn eigen merites worden beoordeeld op grond van de objectieve criteria van artikel 107, lid 1, van het Verdrag, zodat zelfs als zou worden aangetoond dat er een andere beschikkingspraktijk bestaat, die praktijk niet van invloed zou kunnen zijn op de vaststellingen van dit besluit (109).

109

| (240) | Anders dan door Nederland en Starbucks wordt aangevoerd, bevestigt de beschikking betreffende de groepsrentebox hoe dan ook niet dat wanneer een belastingmaatregel ten gunste van een geïntegreerde onderneming wordt genomen, het referentiestelsel noodzakelijkerwijs beperkt moet zijn tot die soorten ondernemingen. De doelstelling van de belastingmaatregel waarop de beschikking betreffende de groepsrentebox betrekking heeft, is niet vergelijkbaar met deze zaak en de conclusies die Nederland en Starbucks uit die beschikking trekken, zijn derhalve niet van toepassing op deze zaak. |
| --- | --- |

(240)

Anders dan door Nederland en Starbucks wordt aangevoerd, bevestigt de beschikking betreffende de groepsrentebox hoe dan ook niet dat wanneer een belastingmaatregel ten gunste van een geïntegreerde onderneming wordt genomen, het referentiestelsel noodzakelijkerwijs beperkt moet zijn tot die soorten ondernemingen. De doelstelling van de belastingmaatregel waarop de beschikking betreffende de groepsrentebox betrekking heeft, is niet vergelijkbaar met deze zaak en de conclusies die Nederland en Starbucks uit die beschikking trekken, zijn derhalve niet van toepassing op deze zaak.

| (241) | De regeling inzake de groepsrentebox was destijds door Nederland ingevoerd om het verschil in fiscale behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen binnen groepsverband en, als zodanig, arbitrage tussen deze twee vormen van financiering binnen de groep te verminderen (110). De Commissie merkte in haar eindbeschikking op dat gelet op de doelstelling van de maatregel, namelijk het verschil in fiscale behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen binnen groepsverband en, als zodanig, arbitrage tussen deze twee vormen van financiering binnen de groep te verminderen, „slechts groepsondernemingen [en niet op zichzelf staande ondernemingen] binnen de groep geconfronteerd [worden] met arbitrage tussen eigen vermogen en vreemd vermogen” (111). Het was in het licht van die vaststelling alsook van de doelstelling van de regeling, namelijk „het aanzetten tot arbitrage tussen financiering via een kapitaalinjectie en een lening te verminderen en in dit opzicht fiscale neutraliteit te waarborgen” (112), dat de Commissie van oordeel was dat het referentiestelsel in die zaak uitsluitend ondernemingen omvatte die aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn en zich met financieringstransacties binnen de groep bezighouden (113). |
| --- | --- |

(241)

De regeling inzake de groepsrentebox was destijds door Nederland ingevoerd om het verschil in fiscale behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen binnen groepsverband en, als zodanig, arbitrage tussen deze twee vormen van financiering binnen de groep te verminderen (110). De Commissie merkte in haar eindbeschikking op dat gelet op de doelstelling van de maatregel, namelijk het verschil in fiscale behandeling tussen eigen vermogen en vreemd vermogen binnen groepsverband en, als zodanig, arbitrage tussen deze twee vormen van financiering binnen de groep te verminderen, „slechts groepsondernemingen [en niet op zichzelf staande ondernemingen] binnen de groep geconfronteerd [worden] met arbitrage tussen eigen vermogen en vreemd vermogen” (111). Het was in het licht van die vaststelling alsook van de doelstelling van de regeling, namelijk „het aanzetten tot arbitrage tussen financiering via een kapitaalinjectie en een lening te verminderen en in dit opzicht fiscale neutraliteit te waarborgen” (112), dat de Commissie van oordeel was dat het referentiestelsel in die zaak uitsluitend ondernemingen omvatte die aan vennootschapsbelasting onderworpen zijn en zich met financieringstransacties binnen de groep bezighouden (113).

110

111

112

113

| (242) | De doelstelling van de SMBV APA is daarentegen de belastinggrondslag van SMBV te bepalen om de Nederlandse vennootschapsbelasting te berekenen die op dat bedrag verschuldigd is. Om te beginnen zou weliswaar kunnen worden aangevoerd dat de doelstelling die aan de beschikking betreffende de groepsrentebox ten grondslag ligt, slechts binnen groepsverband geldig is (zoals het feit dat op zichzelf staande ondernemingen niet met het probleem van arbitrage tussen verschillende financieringsvormen worden geconfronteerd), maar de bepaling van de belastinggrondslag voor de berekening van de jaarlijks verschuldigde vennootschapsbelasting is in gelijke mate relevant voor en toepasselijk op zowel lichamen die deel uitmaken van een groep als op zichzelf staande ondernemingen. |
| --- | --- |

(242)

De doelstelling van de SMBV APA is daarentegen de belastinggrondslag van SMBV te bepalen om de Nederlandse vennootschapsbelasting te berekenen die op dat bedrag verschuldigd is. Om te beginnen zou weliswaar kunnen worden aangevoerd dat de doelstelling die aan de beschikking betreffende de groepsrentebox ten grondslag ligt, slechts binnen groepsverband geldig is (zoals het feit dat op zichzelf staande ondernemingen niet met het probleem van arbitrage tussen verschillende financieringsvormen worden geconfronteerd), maar de bepaling van de belastinggrondslag voor de berekening van de jaarlijks verschuldigde vennootschapsbelasting is in gelijke mate relevant voor en toepasselijk op zowel lichamen die deel uitmaken van een groep als op zichzelf staande ondernemingen.

| (243) | Ten tweede verricht SMBV weliswaar diensten voor andere ondernemingen van de groep en is zij dus actief binnen groepsverband, maar de transactie die zij uitvoert, zou ook buiten groepsverband kunnen worden uitgevoerd. SMBV is een koffiebranderij en distributiebedrijf. Zoals uit de door Starbucks overgelegde contracten blijkt, besteden andere ondernemingen van de Starbucks-groep die functie aan derden uit (114). Bovendien blijkt uit de antwoorden van de concurrenten op het verzoek om marktinformatie ook dat het branden aan ondernemingen buiten de groep kan worden uitbesteed (115). De activiteiten van SMBV kunnen dus worden uitgeoefend door onafhankelijke ondernemingen en niet alleen binnen een zuiver groepskader (116). |
| --- | --- |

(243)

Ten tweede verricht SMBV weliswaar diensten voor andere ondernemingen van de groep en is zij dus actief binnen groepsverband, maar de transactie die zij uitvoert, zou ook buiten groepsverband kunnen worden uitgevoerd. SMBV is een koffiebranderij en distributiebedrijf. Zoals uit de door Starbucks overgelegde contracten blijkt, besteden andere ondernemingen van de Starbucks-groep die functie aan derden uit (114). Bovendien blijkt uit de antwoorden van de concurrenten op het verzoek om marktinformatie ook dat het branden aan ondernemingen buiten de groep kan worden uitbesteed (115). De activiteiten van SMBV kunnen dus worden uitgeoefend door onafhankelijke ondernemingen en niet alleen binnen een zuiver groepskader (116).

114

115

116

| (244) | De Commissie concludeert derhalve dat het referentiestelsel waaraan de SMBV APA moet worden getoetst, het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting is, dat in de Nederlandse voorschriften inzake vennootschapsbelasting (Wet Vpb) is vastgesteld. Dat referentiestelsel bestaat met name uit een samenhangende reeks voorschriften die op basis van objectieve criteria van toepassing zijn voor de belasting van de winst zowel van op zichzelf staande ondernemingen, waarbij de belastbare winst gewoonlijk samenvalt met de boekhoudkundige winst (met bepaalde correcties op basis van de belastingwetgeving), als van groepsondernemingen, waarbij de winst aan de hand van verrekenprijzen wordt toegerekend. In het licht van de intrinsieke doelstelling van dat stelsel moeten beide soorten ondernemingen — geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen — worden geacht zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie te bevinden. |
| --- | --- |

(244)

De Commissie concludeert derhalve dat het referentiestelsel waaraan de SMBV APA moet worden getoetst, het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting is, dat in de Nederlandse voorschriften inzake vennootschapsbelasting (Wet Vpb) is vastgesteld. Dat referentiestelsel bestaat met name uit een samenhangende reeks voorschriften die op basis van objectieve criteria van toepassing zijn voor de belasting van de winst zowel van op zichzelf staande ondernemingen, waarbij de belastbare winst gewoonlijk samenvalt met de boekhoudkundige winst (met bepaalde correcties op basis van de belastingwetgeving), als van groepsondernemingen, waarbij de winst aan de hand van verrekenprijzen wordt toegerekend. In het licht van de intrinsieke doelstelling van dat stelsel moeten beide soorten ondernemingen — geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen — worden geacht zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie te bevinden.

9.2.1.2.   Artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen vormen niet het passende referentiestelsel.

Artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen vormen niet het passende referentiestelsel.

| (245) | Nederland voert aan dat het referentiestelsel het besluit Verrekenprijzen zou moeten zijn, en dat SMBV bijgevolg alleen feitelijk en juridisch vergelijkbaar zou mogen worden geacht met groepsondernemingen die binnen het toepassingsgebied van dat besluit vallen (117). Opdat er van selectiviteit sprake zou zijn, zou dan ook moeten worden aangetoond dat SMBV anders is behandeld dan andere in Nederland belastingplichtige groepslichamen die binnen het toepassingsgebied van het besluit Verrekenprijzen vallen. |
| --- | --- |

(245)

Nederland voert aan dat het referentiestelsel het besluit Verrekenprijzen zou moeten zijn, en dat SMBV bijgevolg alleen feitelijk en juridisch vergelijkbaar zou mogen worden geacht met groepsondernemingen die binnen het toepassingsgebied van dat besluit vallen (117). Opdat er van selectiviteit sprake zou zijn, zou dan ook moeten worden aangetoond dat SMBV anders is behandeld dan andere in Nederland belastingplichtige groepslichamen die binnen het toepassingsgebied van het besluit Verrekenprijzen vallen.

117

| (246) | De Commissie aanvaardt deze redenering niet. |
| --- | --- |

(246)

De Commissie aanvaardt deze redenering niet.

| (247) | Zoals uitgelegd in overweging 236, is de doelstelling van het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting het belasten van de winst van alle ondernemingen die onder zijn fiscale jurisdictie vallen, ongeacht of die ondernemingen geïntegreerd of niet-geïntegreerd zijn. Zoals uitgelegd in overweging 232, wordt Nederlandse vennootschapsbelasting geheven op de wereldwijde winst van ondernemingen die in Nederland zijn gevestigd (tenzij een belastingverdrag van toepassing is), terwijl niet in Nederland gevestigde ondernemingen, waaronder de Nederlandse vestigingen van buitenlandse ondernemingen, alleen worden belast op specifieke inkomsten in Nederland. |
| --- | --- |

(247)

Zoals uitgelegd in overweging 236, is de doelstelling van het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting het belasten van de winst van alle ondernemingen die onder zijn fiscale jurisdictie vallen, ongeacht of die ondernemingen geïntegreerd of niet-geïntegreerd zijn. Zoals uitgelegd in overweging 232, wordt Nederlandse vennootschapsbelasting geheven op de wereldwijde winst van ondernemingen die in Nederland zijn gevestigd (tenzij een belastingverdrag van toepassing is), terwijl niet in Nederland gevestigde ondernemingen, waaronder de Nederlandse vestigingen van buitenlandse ondernemingen, alleen worden belast op specifieke inkomsten in Nederland.

| (248) | Door aan te nemen, zoals Nederland doet, dat het referentiestelsel alleen groepsondernemingen omvat, omdat alleen zij bij de toerekening van winst een beroep moeten doen op het in artikel 8b Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen neergelegde zakelijkheidsbeginsel, wordt een kunstmatig onderscheid tussen ondernemingen ingevoerd op basis van hun ondernemingsstructuur voor de bepaling van hun belastbare winst, dat in het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting niet wordt erkend voor de belasting van de winst van ondernemingen die onder zijn fiscale jurisdictie vallen. Het besluit Verrekenprijzen wil er immers juist voor zorgen dat groepsondernemingen en op zichzelf staande ondernemingen op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting op een vergelijkbare wijze worden behandeld, en worden belast op de winst die zij met hun activiteiten genereren, ongeacht of die activiteiten binnen groepsverband worden uitgeoefend of niet. |
| --- | --- |

(248)

Door aan te nemen, zoals Nederland doet, dat het referentiestelsel alleen groepsondernemingen omvat, omdat alleen zij bij de toerekening van winst een beroep moeten doen op het in artikel 8b Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen neergelegde zakelijkheidsbeginsel, wordt een kunstmatig onderscheid tussen ondernemingen ingevoerd op basis van hun ondernemingsstructuur voor de bepaling van hun belastbare winst, dat in het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting niet wordt erkend voor de belasting van de winst van ondernemingen die onder zijn fiscale jurisdictie vallen. Het besluit Verrekenprijzen wil er immers juist voor zorgen dat groepsondernemingen en op zichzelf staande ondernemingen op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting op een vergelijkbare wijze worden behandeld, en worden belast op de winst die zij met hun activiteiten genereren, ongeacht of die activiteiten binnen groepsverband worden uitgeoefend of niet.

| (249) | De Commissie is van oordeel dat het besluit Verrekenprijzen niet tot doel heeft of kan hebben bijzondere regels voor gelieerde ondernemingen vast te stellen, maar wel de toepassing te verduidelijken van het zakelijkheidsbeginsel op grond van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb in het licht van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, aangezien het, zoals door Nederland wordt erkend, betrekking heeft op de punten van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen die ruimte voor een eigen invulling laten of op de punten waar de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen vraagt. De in het besluit Verrekenprijzen vastgestelde regels zijn dus bedoeld om de fiscale behandeling van gelieerde ondernemingen af te stemmen op de behandeling van niet-gelieerde ondernemingen, aangezien voor transacties tussen gelieerde partijen een zakelijke prijsstelling moet worden bepaald om de situatie van niet-gelieerde partijen te weerspiegelen, met het oog op het heffen van vennootschapsbelasting op hun winst. |
| --- | --- |

(249)

De Commissie is van oordeel dat het besluit Verrekenprijzen niet tot doel heeft of kan hebben bijzondere regels voor gelieerde ondernemingen vast te stellen, maar wel de toepassing te verduidelijken van het zakelijkheidsbeginsel op grond van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb in het licht van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen, aangezien het, zoals door Nederland wordt erkend, betrekking heeft op de punten van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen die ruimte voor een eigen invulling laten of op de punten waar de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen vraagt. De in het besluit Verrekenprijzen vastgestelde regels zijn dus bedoeld om de fiscale behandeling van gelieerde ondernemingen af te stemmen op de behandeling van niet-gelieerde ondernemingen, aangezien voor transacties tussen gelieerde partijen een zakelijke prijsstelling moet worden bepaald om de situatie van niet-gelieerde partijen te weerspiegelen, met het oog op het heffen van vennootschapsbelasting op hun winst.

| (250) | De Commissie stelt hoe dan ook vast dat als de redenering van Nederland en Starbucks dat het besluit Verrekenprijzen bijzondere regels voor geïntegreerde ondernemingen vaststelt, werd aanvaard, het bestaan van die bijzondere regels op zichzelf ertoe zou kunnen leiden dat selectiviteit wordt vastgesteld. In fiscale zaken is er sprake van selectiviteit wanneer een lidstaat een (bepaalde categorie van) onderneming(en) uitsluit van een algemene regel die op alle ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, van toepassing is. Er is ook sprake van selectiviteit wanneer een bijzondere regeling wordt ingevoerd die afwijkt van die algemene regel ten voordele van bepaalde maar niet alle ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Aangezien de Commissie concludeert dat geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden met betrekking tot de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting op winst, is de invoering van een bijzondere regeling die alleen van toepassing is op geïntegreerde ondernemingen, die afwijkt van de algemene Nederlandse regels inzake vennootschapsbelasting, op zichzelf selectief van aard, zodat alle voordelen die op grond van die regeling worden verleend, selectief van aard zijn. |
| --- | --- |

(250)

De Commissie stelt hoe dan ook vast dat als de redenering van Nederland en Starbucks dat het besluit Verrekenprijzen bijzondere regels voor geïntegreerde ondernemingen vaststelt, werd aanvaard, het bestaan van die bijzondere regels op zichzelf ertoe zou kunnen leiden dat selectiviteit wordt vastgesteld. In fiscale zaken is er sprake van selectiviteit wanneer een lidstaat een (bepaalde categorie van) onderneming(en) uitsluit van een algemene regel die op alle ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, van toepassing is. Er is ook sprake van selectiviteit wanneer een bijzondere regeling wordt ingevoerd die afwijkt van die algemene regel ten voordele van bepaalde maar niet alle ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Aangezien de Commissie concludeert dat geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden met betrekking tot de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting op winst, is de invoering van een bijzondere regeling die alleen van toepassing is op geïntegreerde ondernemingen, die afwijkt van de algemene Nederlandse regels inzake vennootschapsbelasting, op zichzelf selectief van aard, zodat alle voordelen die op grond van die regeling worden verleend, selectief van aard zijn.

| (251) | De Commissie concludeert derhalve dat het referentiestelsel waaraan de SMBV APA in deze zaak moet worden getoetst, het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting is, ongeacht of op grond van dat stelsel vennootschapsbelasting worden geheven op groepsondernemingen of op zichzelf staande ondernemingen. |
| --- | --- |

(251)

De Commissie concludeert derhalve dat het referentiestelsel waaraan de SMBV APA in deze zaak moet worden getoetst, het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting is, ongeacht of op grond van dat stelsel vennootschapsbelasting worden geheven op groepsondernemingen of op zichzelf staande ondernemingen.

9.2.2.   Selectief voordeel door een afwijking van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting

Selectief voordeel door een afwijking van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting

| (252) | Nu is vastgesteld dat het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting het referentiestelsel is waaraan de SMBV APA moet worden getoetst, moet worden nagegaan of die APA een afwijking van dat referentiestelsel vormt, waardoor ondernemingen die zich een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, ongelijk worden behandeld. |
| --- | --- |

(252)

Nu is vastgesteld dat het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting het referentiestelsel is waaraan de SMBV APA moet worden getoetst, moet worden nagegaan of die APA een afwijking van dat referentiestelsel vormt, waardoor ondernemingen die zich een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, ongelijk worden behandeld.

| (253) | Met betrekking tot die tweede stap van de selectiviteitsanalyse zal het antwoord op de vraag of een belastingmaatregel een afwijking van het referentiestelsel vormt, doorgaans samenvallen met de vaststelling van het voordeel dat de begunstigde in het kader van die maatregel is verleend. Wanneer een belastingmaatregel tot een ongerechtvaardigde verlaging leidt van de belasting die verschuldigd is door een begunstigde die anders op grond van het referentiestelsel aan een hoger belastingniveau onderworpen zou zijn geweest, vormt die verlaging immers zowel het door de belastingmaatregel verleende voordeel als de afwijking van het referentiestelsel. |
| --- | --- |

(253)

Met betrekking tot die tweede stap van de selectiviteitsanalyse zal het antwoord op de vraag of een belastingmaatregel een afwijking van het referentiestelsel vormt, doorgaans samenvallen met de vaststelling van het voordeel dat de begunstigde in het kader van die maatregel is verleend. Wanneer een belastingmaatregel tot een ongerechtvaardigde verlaging leidt van de belasting die verschuldigd is door een begunstigde die anders op grond van het referentiestelsel aan een hoger belastingniveau onderworpen zou zijn geweest, vormt die verlaging immers zowel het door de belastingmaatregel verleende voordeel als de afwijking van het referentiestelsel.

| (254) | Volgens het Hof kan bij een individuele steunmaatregel, anders dan bij een regeling, „bij de vaststelling van een economisch voordeel in beginsel worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit” (118). In deze zaak is de individuele steunmaatregel waarvan SMBV profiteert, de SMBV APA, waarin een methode voor het bepalen van haar belastbare winst in Nederland voor de functies die zij binnen de Starbucks-groep uitoefent, wordt bekrachtigd, waarna die belastbare winst op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting wordt belast. |
| --- | --- |

(254)

Volgens het Hof kan bij een individuele steunmaatregel, anders dan bij een regeling, „bij de vaststelling van een economisch voordeel in beginsel worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit” (118). In deze zaak is de individuele steunmaatregel waarvan SMBV profiteert, de SMBV APA, waarin een methode voor het bepalen van haar belastbare winst in Nederland voor de functies die zij binnen de Starbucks-groep uitoefent, wordt bekrachtigd, waarna die belastbare winst op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting wordt belast.

118

9.2.3.   Selectief voordeel dat voortvloeit uit een afwijking van het zakelijkheidsbeginsel

Selectief voordeel dat voortvloeit uit een afwijking van het zakelijkheidsbeginsel

| (255) | Een APA heeft in beginsel als functie vooraf de toepassing van het gewone belastingstelsel op een specifieke zaak vast te stellen, gelet op een reeks feiten en omstandigheden die eigen zijn aan die zaak, gedurende een bepaalde periode en mits die specifieke reeks feiten en omstandigheden in de loop van de toepassing van die APA niet materieel veranderen. Wanneer een APA op een beoordelingsmethode is gebaseerd die zonder rechtvaardiging afwijkt van hetgeen uit een normale toepassing van het gewone belastingstelsel zou voortvloeien, zal die APA worden geacht haar begunstigde een selectief voordeel te verlenen, in zoverre die selectieve behandeling leidt tot een verlaging van de belasting die door die begunstigde verschuldigd is in de betrokken lidstaat, in vergelijking met ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. |
| --- | --- |

(255)

Een APA heeft in beginsel als functie vooraf de toepassing van het gewone belastingstelsel op een specifieke zaak vast te stellen, gelet op een reeks feiten en omstandigheden die eigen zijn aan die zaak, gedurende een bepaalde periode en mits die specifieke reeks feiten en omstandigheden in de loop van de toepassing van die APA niet materieel veranderen. Wanneer een APA op een beoordelingsmethode is gebaseerd die zonder rechtvaardiging afwijkt van hetgeen uit een normale toepassing van het gewone belastingstelsel zou voortvloeien, zal die APA worden geacht haar begunstigde een selectief voordeel te verlenen, in zoverre die selectieve behandeling leidt tot een verlaging van de belasting die door die begunstigde verschuldigd is in de betrokken lidstaat, in vergelijking met ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden.

| (256) | Een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag is een economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden, d.w.z. zonder overheidsmaatregelen, niet zou hebben verkregen (119). Telkens wanneer de financiële situatie van een onderneming door een overheidsmaatregel verbetert, is er dus sprake van een voordeel. Die verbetering wordt aangetoond door de financiële situatie van de onderneming ten gevolge van de betwiste maatregel te vergelijken met de financiële situatie van die onderneming als de maatregel niet was toegekend (120). Een voordeel kan zowel in de verlening van positieve economische voordelen bestaan, als in de verlichting van de lasten die normaliter op het budget van een onderneming drukken (121). |
| --- | --- |

(256)

Een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag is een economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden, d.w.z. zonder overheidsmaatregelen, niet zou hebben verkregen (119). Telkens wanneer de financiële situatie van een onderneming door een overheidsmaatregel verbetert, is er dus sprake van een voordeel. Die verbetering wordt aangetoond door de financiële situatie van de onderneming ten gevolge van de betwiste maatregel te vergelijken met de financiële situatie van die onderneming als de maatregel niet was toegekend (120). Een voordeel kan zowel in de verlening van positieve economische voordelen bestaan, als in de verlichting van de lasten die normaliter op het budget van een onderneming drukken (121).

119

120

121

| (257) | Zoals uitgelegd in overweging 42 en volgende, heeft Nederland door de sluiting van de SMBV APA een methode aanvaard om de belastbare winst van SMBV in Nederland te bepalen, zoals die door de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport was voorgesteld, waardoor SMBV jaarlijks de door haar in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting kan bepalen gedurende de geldigheidstermijn van die APA. Meer specifiek is in het verrekenprijzenrapport, dat door de SMBV APA is bekrachtigd, bepaald dat de winst die aan die onderneming van de Starbucks-groep moet worden toegerekend, bij ontstentenis van door de markt gedicteerde transacties zoals die voor een niet-geïntegreerde onafhankelijke onderneming zouden bestaan, voortvloeit uit de transacties die zij met de andere ondernemingen van de Starbucks-groep sluit. |
| --- | --- |

(257)

Zoals uitgelegd in overweging 42 en volgende, heeft Nederland door de sluiting van de SMBV APA een methode aanvaard om de belastbare winst van SMBV in Nederland te bepalen, zoals die door de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport was voorgesteld, waardoor SMBV jaarlijks de door haar in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting kan bepalen gedurende de geldigheidstermijn van die APA. Meer specifiek is in het verrekenprijzenrapport, dat door de SMBV APA is bekrachtigd, bepaald dat de winst die aan die onderneming van de Starbucks-groep moet worden toegerekend, bij ontstentenis van door de markt gedicteerde transacties zoals die voor een niet-geïntegreerde onafhankelijke onderneming zouden bestaan, voortvloeit uit de transacties die zij met de andere ondernemingen van de Starbucks-groep sluit.

| (258) | Het Hof van Justitie heeft reeds verklaard dat een verlaging van de belastbare grondslag die voortvloeit uit een belastingmaatregel, waardoor een belastingbetaler voor transacties binnen de groep verrekenprijzen kan toepassen die niet in de buurt liggen van die welke zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, die belastingbetaler een selectief voordeel verleent, doordat de belasting die hij op grond van het gewone belastingstelsel verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met onafhankelijke ondernemingen waarvan de boekhoudkundige winst als basis wordt gebruikt om hun belastbare grondslag te bepalen (122). |
| --- | --- |

(258)

Het Hof van Justitie heeft reeds verklaard dat een verlaging van de belastbare grondslag die voortvloeit uit een belastingmaatregel, waardoor een belastingbetaler voor transacties binnen de groep verrekenprijzen kan toepassen die niet in de buurt liggen van die welke zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, die belastingbetaler een selectief voordeel verleent, doordat de belasting die hij op grond van het gewone belastingstelsel verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met onafhankelijke ondernemingen waarvan de boekhoudkundige winst als basis wordt gebruikt om hun belastbare grondslag te bepalen (122).

122

| (259) | In zijn arrest over de Belgische belastingregeling voor coördinatiecentra (123) heeft het Hof van Justitie zich gebogen over een beroep dat was ingesteld tegen een beschikking van de Commissie, waarin onder meer was geconcludeerd dat de methode om het belastbare inkomen op grond van die regeling te bepalen, aan die centra een selectief voordeel verleende (124). Op grond van die regeling werd de belastbare winst forfaitair vastgesteld, namelijk als een percentage van het bedrag van de uitgaven en de bedrijfskosten, exclusief personeelskosten en financiële lasten. Het Hof heeft in dat arrest het volgende verklaard: „Om na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten als voorzien in de regeling voor coördinatiecentra, deze een voordeel verschaft, moet de genoemde regeling, [...], worden vergeleken met de algemene regeling, die is gebaseerd op het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst.” Vervolgens heeft het Hof verklaard dat „de uitsluiting van [de personeelskosten en de financiële lasten] van de kosten aan de hand waarvan de belastbare inkomsten van deze centra worden vastgesteld, niet [kan] leiden tot verrekenprijzen die in de buurt liggen van die welke zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst”, op grond waarvan het Hof concludeerde dat „deze uitsluiting de genoemde centra een economisch voordeel [verschaft]” (125). |
| --- | --- |

(259)

In zijn arrest over de Belgische belastingregeling voor coördinatiecentra (123) heeft het Hof van Justitie zich gebogen over een beroep dat was ingesteld tegen een beschikking van de Commissie, waarin onder meer was geconcludeerd dat de methode om het belastbare inkomen op grond van die regeling te bepalen, aan die centra een selectief voordeel verleende (124). Op grond van die regeling werd de belastbare winst forfaitair vastgesteld, namelijk als een percentage van het bedrag van de uitgaven en de bedrijfskosten, exclusief personeelskosten en financiële lasten. Het Hof heeft in dat arrest het volgende verklaard: „Om na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten als voorzien in de regeling voor coördinatiecentra, deze een voordeel verschaft, moet de genoemde regeling, [...], worden vergeleken met de algemene regeling, die is gebaseerd op het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst.” Vervolgens heeft het Hof verklaard dat „de uitsluiting van [de personeelskosten en de financiële lasten] van de kosten aan de hand waarvan de belastbare inkomsten van deze centra worden vastgesteld, niet [kan] leiden tot verrekenprijzen die in de buurt liggen van die welke zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst”, op grond waarvan het Hof concludeerde dat „deze uitsluiting de genoemde centra een economisch voordeel [verschaft]” (125).

123

124

125

| (260) | Het Hof heeft dus aanvaard dat een belastingmaatregel die ertoe leidt dat een groepsonderneming verrekenprijzen hanteert die geen afspiegeling zijn van de prijzen die zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst, dat wil zeggen prijzen die zijn overeengekomen door onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, die groepsonderneming een voordeel verleent, in zoverre dit leidt tot een verlaging van haar belastbare grondslag en dus van de belasting die zij op grond van het gewone stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is. |
| --- | --- |

(260)

Het Hof heeft dus aanvaard dat een belastingmaatregel die ertoe leidt dat een groepsonderneming verrekenprijzen hanteert die geen afspiegeling zijn van de prijzen die zouden worden gehanteerd in een omgeving waarin vrije mededinging heerst, dat wil zeggen prijzen die zijn overeengekomen door onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, die groepsonderneming een voordeel verleent, in zoverre dit leidt tot een verlaging van haar belastbare grondslag en dus van de belasting die zij op grond van het gewone stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is.

| (261) | Het beginsel dat transacties binnen de groep moeten worden vergoed als waren deze overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, wordt doorgaans het arm's-lengthbeginsel of zakelijkheidsbeginsel genoemd. In het arrest betreffende de Belgische coördinatiecentra heeft het Hof van Justitie het zakelijkheidsbeginsel bekrachtigd als het ijkpunt om te bepalen of een groepsonderneming een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag ontvangt ten gevolge van een belastingmaatregel waarbij haar verrekenprijzen en dus haar belastbare grondslag worden vastgesteld. |
| --- | --- |

(261)

Het beginsel dat transacties binnen de groep moeten worden vergoed als waren deze overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen, wordt doorgaans het arm's-lengthbeginsel of zakelijkheidsbeginsel genoemd. In het arrest betreffende de Belgische coördinatiecentra heeft het Hof van Justitie het zakelijkheidsbeginsel bekrachtigd als het ijkpunt om te bepalen of een groepsonderneming een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag ontvangt ten gevolge van een belastingmaatregel waarbij haar verrekenprijzen en dus haar belastbare grondslag worden vastgesteld.

| (262) | Het doel van het zakelijkheidsbeginsel is ervoor te zorgen dat transacties tussen groepsondernemingen voor belastingdoeleinden worden behandeld door verwijzing naar de hoeveelheid winst die zou zijn ontstaan als dezelfde transacties door onafhankelijke ondernemingen waren verricht. Groepsondernemingen zouden anders bij de bepaling van hun belastbare winst op grond van het gewone stelsel van vennootschapsbelasting een gunstige behandeling genieten die voor onafhankelijke ondernemingen niet beschikbaar is, wat leidt tot een ongelijke behandeling tussen ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden in het licht van de doelstelling van een dergelijk stelsel, namelijk de belasting van de winst van alle ondernemingen die onder zijn fiscale jurisdictie vallen. |
| --- | --- |

(262)

Het doel van het zakelijkheidsbeginsel is ervoor te zorgen dat transacties tussen groepsondernemingen voor belastingdoeleinden worden behandeld door verwijzing naar de hoeveelheid winst die zou zijn ontstaan als dezelfde transacties door onafhankelijke ondernemingen waren verricht. Groepsondernemingen zouden anders bij de bepaling van hun belastbare winst op grond van het gewone stelsel van vennootschapsbelasting een gunstige behandeling genieten die voor onafhankelijke ondernemingen niet beschikbaar is, wat leidt tot een ongelijke behandeling tussen ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden in het licht van de doelstelling van een dergelijk stelsel, namelijk de belasting van de winst van alle ondernemingen die onder zijn fiscale jurisdictie vallen.

| (263) | Bij haar beoordeling van de vraag of Nederland SMBV een selectief voordeel heeft verleend, moet de Commissie dus nagaan of de methode voor het bepalen van de belastbare winst van SMBV in Nederland, die door de Nederlandse Belastingdienst door de sluiting van de APA is aanvaard, afwijkt van een methode die een betrouwbare benadering van een marktuitkomst oplevert, en dus van het zakelijkheidsbeginsel. In zoverre de methode die door Nederland in de SMBV APA is aanvaard, leidt tot een verlaging van de belasting die SMBV verschuldigd is op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, zal die APA worden geacht SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te verlenen. |
| --- | --- |

(263)

Bij haar beoordeling van de vraag of Nederland SMBV een selectief voordeel heeft verleend, moet de Commissie dus nagaan of de methode voor het bepalen van de belastbare winst van SMBV in Nederland, die door de Nederlandse Belastingdienst door de sluiting van de APA is aanvaard, afwijkt van een methode die een betrouwbare benadering van een marktuitkomst oplevert, en dus van het zakelijkheidsbeginsel. In zoverre de methode die door Nederland in de SMBV APA is aanvaard, leidt tot een verlaging van de belasting die SMBV verschuldigd is op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, zal die APA worden geacht SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te verlenen.

| (264) | Het zakelijkheidsbeginsel maakt dus noodzakelijkerwijs deel uit van de beoordeling van de Commissie van de vraag of belastingmaatregelen ten voordele van groepsondernemingen aan artikel 107, lid 1, van het Verdrag voldoen, ongeacht of een lidstaat dit beginsel in zijn nationale rechtsstelsel heeft opgenomen. Het wordt gebruikt om vast te stellen of de belastbare winst van een groepsonderneming met het oog op de vennootschapsbelasting is bepaald op basis van een methode die de marktvoorwaarden benadert, zodat die onderneming niet gunstig wordt behandeld op grond van het algemene stelsel van vennootschapsbelasting in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie in haar staatssteunbeoordeling toepast, dus niet het beginsel is dat voortvloeit uit artikel 9 van het OESO-Modelverdrag inzake belasting, dat een niet-bindend instrument is, maar een algemeen beginsel van gelijke fiscale behandeling dat binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, van het Verdrag valt, dat voor de lidstaten bindend is en nationale fiscale regelingen niet uitsluit van zijn werkingssfeer (126). |
| --- | --- |

(264)

Het zakelijkheidsbeginsel maakt dus noodzakelijkerwijs deel uit van de beoordeling van de Commissie van de vraag of belastingmaatregelen ten voordele van groepsondernemingen aan artikel 107, lid 1, van het Verdrag voldoen, ongeacht of een lidstaat dit beginsel in zijn nationale rechtsstelsel heeft opgenomen. Het wordt gebruikt om vast te stellen of de belastbare winst van een groepsonderneming met het oog op de vennootschapsbelasting is bepaald op basis van een methode die de marktvoorwaarden benadert, zodat die onderneming niet gunstig wordt behandeld op grond van het algemene stelsel van vennootschapsbelasting in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat het zakelijkheidsbeginsel dat de Commissie in haar staatssteunbeoordeling toepast, dus niet het beginsel is dat voortvloeit uit artikel 9 van het OESO-Modelverdrag inzake belasting, dat een niet-bindend instrument is, maar een algemeen beginsel van gelijke fiscale behandeling dat binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, van het Verdrag valt, dat voor de lidstaten bindend is en nationale fiscale regelingen niet uitsluit van zijn werkingssfeer (126).

126

| (265) | In antwoord op het argument van Nederland dat de Commissie zich bij die beoordeling in de plaats stelt van de nationale belastingdienst in zijn interpretatie van zijn nationaal recht (127), herinnert de Commissie er bijgevolg aan dat het er niet om gaat te onderzoeken of de SMBV APA aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet zoals dat in artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb of het besluit Verrekenprijzen is neergelegd, maar wel of de Nederlandse Belastingdienst SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag heeft verleend door de sluiting van een APA waarin een winsttoerekening wordt bekrachtigd die afwijkt van de hoeveelheid winst die op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting zou zijn belast als dezelfde transacties waren verricht door onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. |
| --- | --- |

(265)

In antwoord op het argument van Nederland dat de Commissie zich bij die beoordeling in de plaats stelt van de nationale belastingdienst in zijn interpretatie van zijn nationaal recht (127), herinnert de Commissie er bijgevolg aan dat het er niet om gaat te onderzoeken of de SMBV APA aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet zoals dat in artikel 8b, eerste lid, van de Wet Vpb of het besluit Verrekenprijzen is neergelegd, maar wel of de Nederlandse Belastingdienst SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag heeft verleend door de sluiting van een APA waarin een winsttoerekening wordt bekrachtigd die afwijkt van de hoeveelheid winst die op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting zou zijn belast als dezelfde transacties waren verricht door onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen.

127

| (266) | In antwoord op het door Nederland en Starbucks aangevoerde argument dat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn en dat de beoordeling van de Commissie van de verrekenprijzenregeling die in de SMBV APA overeengekomen is, daarom noodzakelijkerwijs zou moeten worden beperkt (128), herinnert de Commissie eraan dat het aspect benadering van verrekenprijzen moet worden bekeken in het licht van de doelstelling. In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt weliswaar in paragraaf 1.13 erkend dat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn, maar in diezelfde paragraaf wordt eerst uitgelegd dat „het belangrijk [is] dat de doelstelling een redelijke raming van een zakelijk resultaat op basis van betrouwbare informatie te vinden, niet uit het oog wordt verloren” (vertaling Commissie). De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen hebben als doelstelling ten behoeve van belastingdiensten en multinationale ondernemingen de meest passende methoden te ontwikkelen om voor belastingdoeleinden zakelijke prijzen te ramen van grensoverschrijdende transacties tussen verbonden ondernemingen. Die doelstelling zou onmogelijk kunnen worden nagestreefd als het feit dat de verrekenprijsexercitie approximatief van aard is, zou kunnen worden gebruikt om de consensus over passende verrekenprijsmethoden, die uit die richtlijnen blijkt, buiten beschouwing te laten. De approximatieve aard van het zakelijkheidsbeginsel kan dus niet worden aangevoerd om een verrekenprijsanalyse te rechtvaardigen die ofwel methodologisch inconsistent is of op een inadequate selectie van vergelijkingspunten is gebaseerd. |
| --- | --- |

(266)

In antwoord op het door Nederland en Starbucks aangevoerde argument dat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn en dat de beoordeling van de Commissie van de verrekenprijzenregeling die in de SMBV APA overeengekomen is, daarom noodzakelijkerwijs zou moeten worden beperkt (128), herinnert de Commissie eraan dat het aspect benadering van verrekenprijzen moet worden bekeken in het licht van de doelstelling. In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt weliswaar in paragraaf 1.13 erkend dat verrekenprijzen geen exacte wetenschap zijn, maar in diezelfde paragraaf wordt eerst uitgelegd dat „het belangrijk [is] dat de doelstelling een redelijke raming van een zakelijk resultaat op basis van betrouwbare informatie te vinden, niet uit het oog wordt verloren” (vertaling Commissie). De OESO-richtlijnen Verrekenprijzen hebben als doelstelling ten behoeve van belastingdiensten en multinationale ondernemingen de meest passende methoden te ontwikkelen om voor belastingdoeleinden zakelijke prijzen te ramen van grensoverschrijdende transacties tussen verbonden ondernemingen. Die doelstelling zou onmogelijk kunnen worden nagestreefd als het feit dat de verrekenprijsexercitie approximatief van aard is, zou kunnen worden gebruikt om de consensus over passende verrekenprijsmethoden, die uit die richtlijnen blijkt, buiten beschouwing te laten. De approximatieve aard van het zakelijkheidsbeginsel kan dus niet worden aangevoerd om een verrekenprijsanalyse te rechtvaardigen die ofwel methodologisch inconsistent is of op een inadequate selectie van vergelijkingspunten is gebaseerd.

128

| (267) | Hieruit volgt dat indien kan worden aangetoond dat de methode die door de Nederlandse Belastingdienst door de sluiting van de SMBV APA voor het bepalen van de belastbare winst van SMBV in Nederland is aanvaard afwijkt van een methode die een betrouwbare benadering van een marktuitkomst oplevert, en dus van het zakelijkheidsbeginsel, die APA zal worden geacht SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te verlenen, in zoverre zij leidt tot een verlaging van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastinggrondslag wordt bepaald door de winst die zij onder marktvoorwaarden genereren. |
| --- | --- |

(267)

Hieruit volgt dat indien kan worden aangetoond dat de methode die door de Nederlandse Belastingdienst door de sluiting van de SMBV APA voor het bepalen van de belastbare winst van SMBV in Nederland is aanvaard afwijkt van een methode die een betrouwbare benadering van een marktuitkomst oplevert, en dus van het zakelijkheidsbeginsel, die APA zal worden geacht SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te verlenen, in zoverre zij leidt tot een verlaging van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastinggrondslag wordt bepaald door de winst die zij onder marktvoorwaarden genereren.

9.2.3.1.   Selectief voordeel dat voortvloeit uit een afwijking van het zakelijkheidsbeginsel

Selectief voordeel dat voortvloeit uit een afwijking van het zakelijkheidsbeginsel

| (268) | In de SMBV APA wordt een methode voor het bepalen van een winsttoerekening aan SMBV binnen de Starbucks-groep aanvaard, die gebaseerd is op een verrekenprijzenrapport dat door de belastingadviseur van Starbucks is opgesteld om een vergoeding te berekenen voor een door SMBV uitgeoefende functie (branden van koffie/productie). |
| --- | --- |

(268)

In de SMBV APA wordt een methode voor het bepalen van een winsttoerekening aan SMBV binnen de Starbucks-groep aanvaard, die gebaseerd is op een verrekenprijzenrapport dat door de belastingadviseur van Starbucks is opgesteld om een vergoeding te berekenen voor een door SMBV uitgeoefende functie (branden van koffie/productie).

| (269) | In de berekening van de aan SMBV verschuldigde vergoeding maakt de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport opeenvolgende methodologische keuzen:






  i) | de keuze om de TNMM te gebruiken om een belastbare winst te ramen; |
| --- | --- | --- |

(269)

In de berekening van de aan SMBV verschuldigde vergoeding maakt de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport opeenvolgende methodologische keuzen:

i)

de keuze om de TNMM te gebruiken om een belastbare winst te ramen;

| ii) | de keuze van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator om bij de toepassing van de TNMM te gebruiken (129), en |
| --- | --- |

ii)

de keuze van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator om bij de toepassing van de TNMM te gebruiken (129), en

129

| iii) | de toepassing van een werkkapitaalcorrectie om de verschillen tussen SMBV en de vergelijkingspunten die voor de raming van een zakelijke opslag zijn gebruikt te adresseren (130). |
| --- | --- |

iii)

de toepassing van een werkkapitaalcorrectie om de verschillen tussen SMBV en de vergelijkingspunten die voor de raming van een zakelijke opslag zijn gebruikt te adresseren (130).

130

| (270) | Het verrekenprijzenrapport concludeert dat de vergoeding voor de koffiebrandfunctie die SMBV uitoefent, gelijk zou moeten zijn aan een opslag van [9-12] % van haar exploitatiekosten, wat door de Nederlandse Belastingdienst in de SMBV APA als een zakelijke vergoeding is aanvaard. De Nederlandse Belastingdienst aanvaardt voorts in de SMBV APA dat alle winst die SMBV boven die vergoeding genereert, als een royalty aan Alki LP zal worden uitbetaald. |
| --- | --- |

(270)

Het verrekenprijzenrapport concludeert dat de vergoeding voor de koffiebrandfunctie die SMBV uitoefent, gelijk zou moeten zijn aan een opslag van [9-12] % van haar exploitatiekosten, wat door de Nederlandse Belastingdienst in de SMBV APA als een zakelijke vergoeding is aanvaard. De Nederlandse Belastingdienst aanvaardt voorts in de SMBV APA dat alle winst die SMBV boven die vergoeding genereert, als een royalty aan Alki LP zal worden uitbetaald.

| (271) | In de volgende punten zal de Commissie uitleggen waarom zij van oordeel is dat verschillende van de methodologische keuzen waarop het verrekenprijzenrapport gestoeld is, niet door de Nederlandse Belastingdienst in de SMBV APA hadden mogen worden aanvaard, omdat die aanvaarding leidt tot een belastbare winst voor SMBV die niet kan worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst te vormen, en tot een verlaging van de belasting leidt die SMBV verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald. |
| --- | --- |

(271)

In de volgende punten zal de Commissie uitleggen waarom zij van oordeel is dat verschillende van de methodologische keuzen waarop het verrekenprijzenrapport gestoeld is, niet door de Nederlandse Belastingdienst in de SMBV APA hadden mogen worden aanvaard, omdat die aanvaarding leidt tot een belastbare winst voor SMBV die niet kan worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst te vormen, en tot een verlaging van de belasting leidt die SMBV verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald.

| (272) | Eerst en vooral wordt in het verrekenprijzenrapport verzuimd de concern- en de vrijemarkttransacties van SMBV vast te stellen of te analyseren (131), wat een noodzakelijke eerste stap is in de beoordeling van de zakelijke aard van de commerciële voorwaarden die voor verrekenprijsdoeleinden tussen gelieerde partijen van toepassing zijn. Meer specifiek wordt in het verrekenprijzenrapport verzuimd te onderzoeken of de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor de licentie van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, wat de transactie binnen de groep is waarvoor de SMBV APA in feite werd gevraagd en toegekend (132), zakelijk is. Zoals de Commissie zal aantonen, leidt een verrekenprijsanalyse van de zakelijke waarde van die royalty op basis van vergelijkbare vrijemarkttransacties tot de conclusie dat er geen royalty verschuldigd zou moeten zijn voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie die door Alki LP aan SMBV in licentie wordt gegeven (133). In het verrekenprijzenrapport wordt ook verzuimd te onderzoeken of de prijs die door SCTC aan SMBV voor de groene koffiebonen in rekening wordt gebracht, zakelijk is. Zoals de Commissie zal aantonen, bestaat er geen rechtvaardiging op basis van de markt voor de aanmerkelijke verhoging van die prijs vanaf 2011, die ertoe leidde dat de boekhoudkundige winst van SMBV vanaf dat jaar daalde (134). |
| --- | --- |

(272)

Eerst en vooral wordt in het verrekenprijzenrapport verzuimd de concern- en de vrijemarkttransacties van SMBV vast te stellen of te analyseren (131), wat een noodzakelijke eerste stap is in de beoordeling van de zakelijke aard van de commerciële voorwaarden die voor verrekenprijsdoeleinden tussen gelieerde partijen van toepassing zijn. Meer specifiek wordt in het verrekenprijzenrapport verzuimd te onderzoeken of de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor de licentie van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, wat de transactie binnen de groep is waarvoor de SMBV APA in feite werd gevraagd en toegekend (132), zakelijk is. Zoals de Commissie zal aantonen, leidt een verrekenprijsanalyse van de zakelijke waarde van die royalty op basis van vergelijkbare vrijemarkttransacties tot de conclusie dat er geen royalty verschuldigd zou moeten zijn voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie die door Alki LP aan SMBV in licentie wordt gegeven (133). In het verrekenprijzenrapport wordt ook verzuimd te onderzoeken of de prijs die door SCTC aan SMBV voor de groene koffiebonen in rekening wordt gebracht, zakelijk is. Zoals de Commissie zal aantonen, bestaat er geen rechtvaardiging op basis van de markt voor de aanmerkelijke verhoging van die prijs vanaf 2011, die ertoe leidde dat de boekhoudkundige winst van SMBV vanaf dat jaar daalde (134).

131

132

133

134

| (273) | Daarnaast, en onverminderd de voorgaande overweging, wordt in het verrekenprijzenrapport verzuimd de complexiteit van de functies van alle bij de concerntransacties betrokken groepsondernemingen te analyseren, met name Alki LP, wanneer aanvaard wordt dat SMBV als de „minst complexe functie” moet worden beschouwd en dus als „de onderzochte partij” voor de toepassing van de TNMM (135). |
| --- | --- |

(273)

Daarnaast, en onverminderd de voorgaande overweging, wordt in het verrekenprijzenrapport verzuimd de complexiteit van de functies van alle bij de concerntransacties betrokken groepsondernemingen te analyseren, met name Alki LP, wanneer aanvaard wordt dat SMBV als de „minst complexe functie” moet worden beschouwd en dus als „de onderzochte partij” voor de toepassing van de TNMM (135).

135

| (274) | Ten slotte, en onverminderd de twee voorgaande overwegingen, worden in het verrekenprijzenrapport de belangrijkste te vergoeden functies van SMBV verkeerd vastgesteld en wordt ten onrechte getracht die vergoeding te ramen op basis van de exploitatiekosten (136). |
| --- | --- |

(274)

Ten slotte, en onverminderd de twee voorgaande overwegingen, worden in het verrekenprijzenrapport de belangrijkste te vergoeden functies van SMBV verkeerd vastgesteld en wordt ten onrechte getracht die vergoeding te ramen op basis van de exploitatiekosten (136).

136

9.2.3.2.   Het verrekenprijzenrapport onderzoekt niet de transactie binnen de groep waarvoor de SMBV APA in feite werd gevraagd en toegekend

Het verrekenprijzenrapport onderzoekt niet de transactie binnen de groep waarvoor de SMBV APA in feite werd gevraagd en toegekend

| (275) | In de SMBV APA wordt ingestemd met een belastbare vergoeding voor SMBV voor haar koffiebrandfunctie. Ook wordt ermee ingestemd dat alle winst die door SMBV boven die vergoeding wordt gegenereerd, aan Alki LP zal worden uitbetaald als een royalty die in Nederland niet wordt belast. |
| --- | --- |

(275)

In de SMBV APA wordt ingestemd met een belastbare vergoeding voor SMBV voor haar koffiebrandfunctie. Ook wordt ermee ingestemd dat alle winst die door SMBV boven die vergoeding wordt gegenereerd, aan Alki LP zal worden uitbetaald als een royalty die in Nederland niet wordt belast.

| (276) | De Nederlandse Belastingdienst aanvaardt met andere woorden door de sluiting van de SMBV APA uitdrukkelijk dat de methode van de belastingadviseur voor de berekening van de aan SMBV verschuldigde belastbare vergoeding voor haar koffiebrandfunctie, direct de hoogte bepaalt van de royalty die door SMBV aan Alki LP wordt betaald voor de tussen hen gesloten licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie. De Nederlandse Belastingdienst aanvaardt ook uitdrukkelijk dat het werkelijke bedrag van de winst die door SMBV in Nederland wordt gegenereerd, voor belastingdoeleinden met het bedrag van die royalty moet worden verminderd, wat tot een lagere belastbare winst leidt dan de werkelijk geboekte winst. Als de boekhoudkundige winst van SMBV hoger is dan de vergoeding die in de SMBV APA is overeengekomen, zal de royaltybetaling aan Alki LP immers worden verhoogd met het verschil tussen die vergoeding en de boekhoudkundige winst van SMBV. |
| --- | --- |

(276)

De Nederlandse Belastingdienst aanvaardt met andere woorden door de sluiting van de SMBV APA uitdrukkelijk dat de methode van de belastingadviseur voor de berekening van de aan SMBV verschuldigde belastbare vergoeding voor haar koffiebrandfunctie, direct de hoogte bepaalt van de royalty die door SMBV aan Alki LP wordt betaald voor de tussen hen gesloten licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie. De Nederlandse Belastingdienst aanvaardt ook uitdrukkelijk dat het werkelijke bedrag van de winst die door SMBV in Nederland wordt gegenereerd, voor belastingdoeleinden met het bedrag van die royalty moet worden verminderd, wat tot een lagere belastbare winst leidt dan de werkelijk geboekte winst. Als de boekhoudkundige winst van SMBV hoger is dan de vergoeding die in de SMBV APA is overeengekomen, zal de royaltybetaling aan Alki LP immers worden verhoogd met het verschil tussen die vergoeding en de boekhoudkundige winst van SMBV.

| (277) | De royalty is dus een correctievariabele die wordt bepaald door de boekhoudkundige winst van SMBV te combineren met de in de SMBV APA overeengekomen vergoeding. De licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie tussen Alki LP en SMBV is als zodanig de transactie waarvoor de SMBV APA daadwerkelijk werd gevraagd en de methode om de hoogte van die royalty te bepalen als een correctievariabele is de transactie waarvoor daadwerkelijk in de SMBV APA een prijs wordt bepaald. |
| --- | --- |

(277)

De royalty is dus een correctievariabele die wordt bepaald door de boekhoudkundige winst van SMBV te combineren met de in de SMBV APA overeengekomen vergoeding. De licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie tussen Alki LP en SMBV is als zodanig de transactie waarvoor de SMBV APA daadwerkelijk werd gevraagd en de methode om de hoogte van die royalty te bepalen als een correctievariabele is de transactie waarvoor daadwerkelijk in de SMBV APA een prijs wordt bepaald.

| (278) | In het verrekenprijzenrapport waarop die APA gebaseerd is, wordt niettemin een vergoeding voor SMBV voorgesteld op grond van een analyse van een door haar uitgeoefende functie (branden van koffie/productie) via de toepassing van de TNMM. In dat rapport wordt de royaltybetaling niet als de correctievariabele in de opbouw van die voorgestelde vergoeding aangeduid; in dat rapport wordt de licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie waarvoor die royalty wordt betaald, bijgevolg niet aangeduid of geanalyseerd als de transactie waarvoor daadwerkelijk een prijs wordt bepaald, zodat in dat rapport wordt verzuimd een methode vast te stellen om ervoor te zorgen dat die royaltybetaling aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet. |
| --- | --- |

(278)

In het verrekenprijzenrapport waarop die APA gebaseerd is, wordt niettemin een vergoeding voor SMBV voorgesteld op grond van een analyse van een door haar uitgeoefende functie (branden van koffie/productie) via de toepassing van de TNMM. In dat rapport wordt de royaltybetaling niet als de correctievariabele in de opbouw van die voorgestelde vergoeding aangeduid; in dat rapport wordt de licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie waarvoor die royalty wordt betaald, bijgevolg niet aangeduid of geanalyseerd als de transactie waarvoor daadwerkelijk een prijs wordt bepaald, zodat in dat rapport wordt verzuimd een methode vast te stellen om ervoor te zorgen dat die royaltybetaling aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet.

| (279) | Het doel van een verrekenprijsexercitie is echter vast te stellen of de voorwaarden van concerntransacties aan het zakelijkheidsbeginsel voldoen. |
| --- | --- |

(279)

Het doel van een verrekenprijsexercitie is echter vast te stellen of de voorwaarden van concerntransacties aan het zakelijkheidsbeginsel voldoen.

| (280) | Die focus op transacties bij verrekenprijzen is duidelijk uitgedrukt in paragraaf 1.6 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin van meet af aan wordt verduidelijkt dat „omdat in de afzonderlijke-entiteitenbenadering de leden van een multinationale groep worden behandeld als waren zij onafhankelijke entiteiten, de aandacht uitgaat naar de aard van de transacties tussen die leden en naar de vraag of de voorwaarden daarvan verschillen van de voorwaarden die in vergelijkbare vrijemarkttransacties zouden zijn bedongen. Een dergelijke analyse van de concern- en de vrijemarkttransacties, die de „vergelijkbaarheidsanalyse” wordt genoemd, vormt de kern van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel” (vertaling Commissie) (137). |
| --- | --- |

(280)

Die focus op transacties bij verrekenprijzen is duidelijk uitgedrukt in paragraaf 1.6 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin van meet af aan wordt verduidelijkt dat „omdat in de afzonderlijke-entiteitenbenadering de leden van een multinationale groep worden behandeld als waren zij onafhankelijke entiteiten, de aandacht uitgaat naar de aard van de transacties tussen die leden en naar de vraag of de voorwaarden daarvan verschillen van de voorwaarden die in vergelijkbare vrijemarkttransacties zouden zijn bedongen. Een dergelijke analyse van de concern- en de vrijemarkttransacties, die de „vergelijkbaarheidsanalyse” wordt genoemd, vormt de kern van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel” (vertaling Commissie) (137).

137

| (281) | Commerciële transacties tussen gelieerde en niet-gelieerde partijen moeten met andere woorden eerst duidelijk worden vastgesteld voordat zij op vergelijkbaarheid worden beoordeeld. Die focus op transacties wordt ook ondersteund door het vereiste in de Nederlandse belastingwetgeving dat er geen kosten mogen worden afgetrokken die niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoen (138). |
| --- | --- |

(281)

Commerciële transacties tussen gelieerde en niet-gelieerde partijen moeten met andere woorden eerst duidelijk worden vastgesteld voordat zij op vergelijkbaarheid worden beoordeeld. Die focus op transacties wordt ook ondersteund door het vereiste in de Nederlandse belastingwetgeving dat er geen kosten mogen worden afgetrokken die niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoen (138).

138

| (282) | Slechts wanneer het onmogelijk is om een specifieke transactie binnen de groep waarvoor een APA wordt gevraagd (met inachtneming van de uitgeoefende functies) met soortgelijke vrijemarkttransacties te vergelijken, is gebruikmaking van een vergelijking van de uitgeoefende functies gerechtvaardigd. In deze geest is in paragraaf 1.41 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 het volgende verklaard: „Voordat de zoektocht wordt verbreed om een groter aantal potentieel vergelijkbare vrijemarkttransacties op basis van soortgelijke uitgeoefende functies op te nemen, moet worden overwogen of dergelijke transacties betrouwbare vergelijkingspunten voor de concerntransactie kunnen opleveren.” (vertaling Commissie) (139). Dit verklaart ook waarom de CUP-methode de voorkeur geniet boven alle andere verrekenprijsmethoden, wat zowel in paragraaf 2.14 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 is uitgedrukt als in paragraaf 2.7 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995; in beide is het volgende verklaard: „Wanneer het mogelijk is vergelijkbare vrijemarkttransacties te lokaliseren, is de CUP-methode de meest directe en betrouwbare wijze om het zakelijkheidsbeginsel toe te passen. In dergelijke gevallen geniet de CUP-methode bijgevolg de voorkeur boven alle andere methoden.” (vertaling Commissie). |
| --- | --- |

(282)

Slechts wanneer het onmogelijk is om een specifieke transactie binnen de groep waarvoor een APA wordt gevraagd (met inachtneming van de uitgeoefende functies) met soortgelijke vrijemarkttransacties te vergelijken, is gebruikmaking van een vergelijking van de uitgeoefende functies gerechtvaardigd. In deze geest is in paragraaf 1.41 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 het volgende verklaard: „Voordat de zoektocht wordt verbreed om een groter aantal potentieel vergelijkbare vrijemarkttransacties op basis van soortgelijke uitgeoefende functies op te nemen, moet worden overwogen of dergelijke transacties betrouwbare vergelijkingspunten voor de concerntransactie kunnen opleveren.” (vertaling Commissie) (139). Dit verklaart ook waarom de CUP-methode de voorkeur geniet boven alle andere verrekenprijsmethoden, wat zowel in paragraaf 2.14 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 is uitgedrukt als in paragraaf 2.7 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995; in beide is het volgende verklaard: „Wanneer het mogelijk is vergelijkbare vrijemarkttransacties te lokaliseren, is de CUP-methode de meest directe en betrouwbare wijze om het zakelijkheidsbeginsel toe te passen. In dergelijke gevallen geniet de CUP-methode bijgevolg de voorkeur boven alle andere methoden.” (vertaling Commissie).

139

| (283) | Daarnaast wordt zowel in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 als in die van 2010 de voorkeur gegeven aan traditionele transactiemethoden boven transactionelewinstmethoden als middel om vast te stellen of een verrekenprijs zakelijk is (140). In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 wordt zelfs uitgesloten dat voor verrekenprijsdoeleinden automatisch een beroep wordt gedaan op transactionelewinstmethoden zoals de TNMM, zoals blijkt uit paragraaf 3.50 daarvan: „Er zijn echter gevallen waarin traditionele transactiemethoden niet op betrouwbare wijze alleen kunnen worden toegepast of uitzonderlijk helemaal niet kunnen worden toegepast. Die zouden als gevallen van de laatste mogelijkheid worden beschouwd. [...] Zelfs in een geval van de laatste mogelijkheid zou het echter niet passend zijn om automatisch een transactionelewinstmethode toe te passen zonder eerst de betrouwbaarheid van die methode te beoordelen.” (vertaling Commissie). |
| --- | --- |

(283)

Daarnaast wordt zowel in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 als in die van 2010 de voorkeur gegeven aan traditionele transactiemethoden boven transactionelewinstmethoden als middel om vast te stellen of een verrekenprijs zakelijk is (140). In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 wordt zelfs uitgesloten dat voor verrekenprijsdoeleinden automatisch een beroep wordt gedaan op transactionelewinstmethoden zoals de TNMM, zoals blijkt uit paragraaf 3.50 daarvan: „Er zijn echter gevallen waarin traditionele transactiemethoden niet op betrouwbare wijze alleen kunnen worden toegepast of uitzonderlijk helemaal niet kunnen worden toegepast. Die zouden als gevallen van de laatste mogelijkheid worden beschouwd. [...] Zelfs in een geval van de laatste mogelijkheid zou het echter niet passend zijn om automatisch een transactionelewinstmethode toe te passen zonder eerst de betrouwbaarheid van die methode te beoordelen.” (vertaling Commissie).

140

| (284) | De opmerking van Nederland dat zijn belastingdienst niet door een best method rule gebonden is, ontslaat die belastingdienst niet van de verplichting te controleren of de door de belastingplichtige gekozen verrekenprijsmethode tot een betrouwbare benadering van een zakelijke prijs leidt, voordat hij een verzoek om een APA op basis van die methode aanvaardt. Die verplichting is zelfs neergelegd in de bepaling van het besluit Verrekenprijzen waarnaar Nederland in dat verband verwijst. In paragraaf 3.1 van het besluit Verrekenprijzen is immers het volgende bepaald: „De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen altijd te starten vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van de verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm's-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.”. De door de belastingplichtige voorgestelde methode moet met andere woorden het uitgangspunt zijn van het onderzoek van het verzoek om een APA door de belastingdienst. De gekozen methode, welke dan ook, moet echter een zakelijke uitkomst opleveren voor de transactie waarvoor een prijs wordt bepaald, zodat de belastingdienst vrij blijft om vraagtekens te plaatsen bij de geschiktheid van de gekozen methode. Ten slotte, omdat de belastingplichtige op grond van die bepaling moet motiveren waarom de gekozen verrekenprijsmethode geschikt is, en omdat in het besluit Verrekenprijzen zelf de voorkeur wordt gegeven aan de CUP-methode wanneer er vergelijkbare transacties beschikbaar zijn (141), ontslaat de afwezigheid van een best method rule de belastingdienst niet van de verplichting ervoor te zorgen, voordat hij met het verzoek om een APA instemt, dat de door de belastingplichtige gekozen methode een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel kan opleveren. |
| --- | --- |

(284)

De opmerking van Nederland dat zijn belastingdienst niet door een best method rule gebonden is, ontslaat die belastingdienst niet van de verplichting te controleren of de door de belastingplichtige gekozen verrekenprijsmethode tot een betrouwbare benadering van een zakelijke prijs leidt, voordat hij een verzoek om een APA op basis van die methode aanvaardt. Die verplichting is zelfs neergelegd in de bepaling van het besluit Verrekenprijzen waarnaar Nederland in dat verband verwijst. In paragraaf 3.1 van het besluit Verrekenprijzen is immers het volgende bepaald: „De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen altijd te starten vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van de verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm's-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.”. De door de belastingplichtige voorgestelde methode moet met andere woorden het uitgangspunt zijn van het onderzoek van het verzoek om een APA door de belastingdienst. De gekozen methode, welke dan ook, moet echter een zakelijke uitkomst opleveren voor de transactie waarvoor een prijs wordt bepaald, zodat de belastingdienst vrij blijft om vraagtekens te plaatsen bij de geschiktheid van de gekozen methode. Ten slotte, omdat de belastingplichtige op grond van die bepaling moet motiveren waarom de gekozen verrekenprijsmethode geschikt is, en omdat in het besluit Verrekenprijzen zelf de voorkeur wordt gegeven aan de CUP-methode wanneer er vergelijkbare transacties beschikbaar zijn (141), ontslaat de afwezigheid van een best method rule de belastingdienst niet van de verplichting ervoor te zorgen, voordat hij met het verzoek om een APA instemt, dat de door de belastingplichtige gekozen methode een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel kan opleveren.

141

| (285) | Zoals in het volgende punt zal worden aangetoond, kan de verrekenprijsmethode die door de belastingadviseur van Starbucks is voorgesteld en in de SMBV APA is aanvaard, niet worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel op te leveren, omdat in het verrekenprijzenrapport geen informatie is verstrekt over vrijemarkttransacties die lijken op de licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van branden van koffie tussen SMBV en Alki LP en dus de enige transactie binnen de groep waarvoor daadwerkelijk in de verrekenprijsanalyse een prijsstelling wordt bepaald, niet is onderzocht. Omdat in het verrekenprijzenrapport een analyse van een zakelijke vergoeding voor SMBV wordt gemaakt die op een onjuist uitgangspunt (haar koffiebrandfunctie) gebaseerd is, leidt die tot een onjuist geraamde vergoeding op basis van de TNMM. In plaats daarvan had voor verrekenprijsdoeleinden moeten worden gebruikgemaakt van betrouwbaardere vergelijkingen met beschikbare informatie over soortgelijke transacties tussen niet-gelieerde partijen, die op het ogenblik van indiening van het verzoek om een APA in het bezit van Starbucks was, en die de Nederlandse Belastingdienst had moeten opvragen om zich ervan te vergewissen dat de royaltybetaling waarvoor in de SMBV APA een prijs werd bepaald, zakelijk was. |
| --- | --- |

(285)

Zoals in het volgende punt zal worden aangetoond, kan de verrekenprijsmethode die door de belastingadviseur van Starbucks is voorgesteld en in de SMBV APA is aanvaard, niet worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel op te leveren, omdat in het verrekenprijzenrapport geen informatie is verstrekt over vrijemarkttransacties die lijken op de licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van branden van koffie tussen SMBV en Alki LP en dus de enige transactie binnen de groep waarvoor daadwerkelijk in de verrekenprijsanalyse een prijsstelling wordt bepaald, niet is onderzocht. Omdat in het verrekenprijzenrapport een analyse van een zakelijke vergoeding voor SMBV wordt gemaakt die op een onjuist uitgangspunt (haar koffiebrandfunctie) gebaseerd is, leidt die tot een onjuist geraamde vergoeding op basis van de TNMM. In plaats daarvan had voor verrekenprijsdoeleinden moeten worden gebruikgemaakt van betrouwbaardere vergelijkingen met beschikbare informatie over soortgelijke transacties tussen niet-gelieerde partijen, die op het ogenblik van indiening van het verzoek om een APA in het bezit van Starbucks was, en die de Nederlandse Belastingdienst had moeten opvragen om zich ervan te vergewissen dat de royaltybetaling waarvoor in de SMBV APA een prijs werd bepaald, zakelijk was.

9.2.3.3.   De uit de SMBV APA voortvloeiende prijsstelling van de royaltybetaling aan Alki LP is niet zakelijk

De uit de SMBV APA voortvloeiende prijsstelling van de royaltybetaling aan Alki LP is niet zakelijk

| (286) | De intellectuele eigendom waarvoor de royaltybetaling wordt gedaan, heeft betrekking op de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves die door Alki LP aan SMBV in licentie worden gegeven. Die royaltybetaling heeft geen betrekking op de waarde van het Starbucks-merk, aangezien het de winkels zijn die aan Starbucks Coffee BV betalen voor het recht dat merk te gebruiken. |
| --- | --- |

(286)

De intellectuele eigendom waarvoor de royaltybetaling wordt gedaan, heeft betrekking op de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves die door Alki LP aan SMBV in licentie worden gegeven. Die royaltybetaling heeft geen betrekking op de waarde van het Starbucks-merk, aangezien het de winkels zijn die aan Starbucks Coffee BV betalen voor het recht dat merk te gebruiken.

| (287) | In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie betwijfeld of de royaltybetaling zakelijk van aard is (142). De Commissie heeft met name uitgelegd dat het feit dat de door SMBV aan Alki LP verschuldigde royalty's afhangen van het verschil tussen de in de SMBV APA vastgestelde vergoeding en de boekhoudkundige winst vóór belastingen vóór de betaling van de royalty (143), tot een situatie leidt waarin die royaltybetaling wordt berekend als „restwinst” van de SMBV APA en geen afspiegeling is van de zakelijke waarde van die intellectuele eigendom (144). De Commissie heeft in dat verband verwezen naar paragraaf 6.16 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin is bepaald dat „een royalty gewoonlijk een weerkerende betaling zou zijn op basis van de output, verkoop of, in sommige zeldzame omstandigheden, winst van de gebruiker” (vertaling Commissie) (145). In de SMBV APA is de royaltybetaling aan Alki LP niet gekoppeld aan de output, verkoop of winst van SMBV. De Commissie heeft voorts in punt 120 van het besluit tot inleiding van de procedure twijfels geuit over de zakelijke aard van de royaltybetaling, doordat de royalty door de verrekenprijsmethode is losgekoppeld van de economische waarde van de onderliggende intellectuele eigendom, de waarde voor SMBV van de immateriële vaste activa met betrekking tot het branden van koffie. |
| --- | --- |

(287)

In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie betwijfeld of de royaltybetaling zakelijk van aard is (142). De Commissie heeft met name uitgelegd dat het feit dat de door SMBV aan Alki LP verschuldigde royalty's afhangen van het verschil tussen de in de SMBV APA vastgestelde vergoeding en de boekhoudkundige winst vóór belastingen vóór de betaling van de royalty (143), tot een situatie leidt waarin die royaltybetaling wordt berekend als „restwinst” van de SMBV APA en geen afspiegeling is van de zakelijke waarde van die intellectuele eigendom (144). De Commissie heeft in dat verband verwezen naar paragraaf 6.16 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin is bepaald dat „een royalty gewoonlijk een weerkerende betaling zou zijn op basis van de output, verkoop of, in sommige zeldzame omstandigheden, winst van de gebruiker” (vertaling Commissie) (145). In de SMBV APA is de royaltybetaling aan Alki LP niet gekoppeld aan de output, verkoop of winst van SMBV. De Commissie heeft voorts in punt 120 van het besluit tot inleiding van de procedure twijfels geuit over de zakelijke aard van de royaltybetaling, doordat de royalty door de verrekenprijsmethode is losgekoppeld van de economische waarde van de onderliggende intellectuele eigendom, de waarde voor SMBV van de immateriële vaste activa met betrekking tot het branden van koffie.

142

143

144

145

| (288) | Om de waarde van de royaltybetaling te vergelijken met royaltybedragen die op de markt als percentage van omzet worden waargenomen, heeft de Commissie het bedrag van de door SMBV aan Alki LP betaalde royalty berekend als een percentage van de jaarlijkse verkoop van gebrande koffie door SMBV aan de winkels. Volgens die berekeningen varieert de royaltybetaling tussen [1-10] % tot [30-40] % van de inkomsten van SMBV uit de verkoop van koffie gedurende de looptijd van de SMBV APA, wat de twijfels van de Commissie over de schommeling van de royalty bevestigt (146). Bovendien lagen de daaruit voortvloeiende percentages in drie van die jaren boven [30-40] %, zoals blijkt uit tabel 10:

  Tabel 10


  Schommeling van de royaltybetalingen gedurende de looptijd van de SMBV APA














  (EUR) |
| --- | --- |
| | 2006/2007 | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 |
| Royalty betaald door SMBV | 4 699 336 | 1 698 150 | 2 470 449 | 1 079 817 | 12 352 838 | 5 786 211 | 22 812 962 | 24 285 088 |
| Inkomsten uit de verkoop van koffie | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [20-30 miljoen] | [40-50 miljoen] | [50-60 miljoen] | [50-60 miljoen] | [60-70 miljoen] |
| Nettojaarresultaat | [20-30 %] | [1-10 %] | [1-10 %] | [1-10 %] | [30-40 %] | [10-20 %] | [30-40 %] | [30-40 %] |

(288)

Om de waarde van de royaltybetaling te vergelijken met royaltybedragen die op de markt als percentage van omzet worden waargenomen, heeft de Commissie het bedrag van de door SMBV aan Alki LP betaalde royalty berekend als een percentage van de jaarlijkse verkoop van gebrande koffie door SMBV aan de winkels. Volgens die berekeningen varieert de royaltybetaling tussen [1-10] % tot [30-40] % van de inkomsten van SMBV uit de verkoop van koffie gedurende de looptijd van de SMBV APA, wat de twijfels van de Commissie over de schommeling van de royalty bevestigt (146). Bovendien lagen de daaruit voortvloeiende percentages in drie van die jaren boven [30-40] %, zoals blijkt uit tabel 10:

146

Tabel 10

Tabel 10

Schommeling van de royaltybetalingen gedurende de looptijd van de SMBV APA

Schommeling van de royaltybetalingen gedurende de looptijd van de SMBV APA

(EUR)

2006/2007

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

Royalty betaald door SMBV

4 699 336

1 698 150

2 470 449

1 079 817

12 352 838

5 786 211

22 812 962

24 285 088

Inkomsten uit de verkoop van koffie

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[20-30 miljoen]

[40-50 miljoen]

[50-60 miljoen]

[50-60 miljoen]

[60-70 miljoen]

Nettojaarresultaat

Nettojaarresultaat

[20-30 %]

[1-10 %]

[1-10 %]

[1-10 %]

[30-40 %]

[10-20 %]

[30-40 %]

[30-40 %]

| (289) | In deze specifieke context is de variabele aard van de royaltybetaling een eerste aanwijzing dat de hoogte van die betaling geen verband houdt met de waarde van de intellectuele eigendom waarvoor de royalty wordt betaald. |
| --- | --- |

(289)

In deze specifieke context is de variabele aard van de royaltybetaling een eerste aanwijzing dat de hoogte van die betaling geen verband houdt met de waarde van de intellectuele eigendom waarvoor de royalty wordt betaald.

| (290) | Om de redenen die in de overwegingen 291 tot en met 338 zijn uitgelegd, is de Commissie van oordeel dat een vergelijking met vergelijkbare vrijemarkttransacties aan de hand van de CUP-methode, met name de licentieregelingen met betrekking tot intellectuele eigendom in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, aantoont dat de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, nul zou moeten zijn. Er zou met andere woorden in die specifieke relatie geen royalty voor die intellectuele eigendom verschuldigd moeten zijn, omdat SMBV geen enkel voordeel haalt uit het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie die Alki LP haar in licentie heeft gegeven. |
| --- | --- |

(290)

Om de redenen die in de overwegingen 291 tot en met 338 zijn uitgelegd, is de Commissie van oordeel dat een vergelijking met vergelijkbare vrijemarkttransacties aan de hand van de CUP-methode, met name de licentieregelingen met betrekking tot intellectuele eigendom in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, aantoont dat de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, nul zou moeten zijn. Er zou met andere woorden in die specifieke relatie geen royalty voor die intellectuele eigendom verschuldigd moeten zijn, omdat SMBV geen enkel voordeel haalt uit het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie die Alki LP haar in licentie heeft gegeven.

a)   Vergelijking met overeenkomsten voor het branden van koffie die door Starbucks met derden zijn gesloten en vergelijking met soortgelijke regelingen op de markt

| (291) | In de loop van het onderzoek heeft Starbucks de Commissie bepaalde overeenkomsten voor het branden van koffie en productie die door ondernemingen van de Starbucks-groep met derden zijn gesloten, opgenomen in de overwegingen 148 tot en met 150, verstrekt. Om de in de overwegingen 292 tot en met 298 uiteengezette redenen is de Commissie van oordeel dat die transacties een direct vergelijkingspunt vormen om de hoogte te bepalen van de royaltybetaling die op grond van de licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie door SMBV aan Alki LP verschuldigd is. |
| --- | --- |

(291)

In de loop van het onderzoek heeft Starbucks de Commissie bepaalde overeenkomsten voor het branden van koffie en productie die door ondernemingen van de Starbucks-groep met derden zijn gesloten, opgenomen in de overwegingen 148 tot en met 150, verstrekt. Om de in de overwegingen 292 tot en met 298 uiteengezette redenen is de Commissie van oordeel dat die transacties een direct vergelijkingspunt vormen om de hoogte te bepalen van de royaltybetaling die op grond van de licentieovereenkomst voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie door SMBV aan Alki LP verschuldigd is.

| (292) | In paragraaf 1.38 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt de volgende richtlijn voor het vergelijkbaarheidsonderzoek gegeven: „Het onderzoek van de [...] vergelijkbaarheidsfactoren is tweevoudig uit zijn aard, d.w.z. het omvat een onderzoek van de factoren die van invloed zijn op de concerntransacties van de belastingbetaler, en een onderzoek van de factoren die van invloed zijn op vrijemarkttransacties. Zowel met de aard van de concerntransactie als met de gekozen verrekenprijsmethode [...] moet rekening worden gehouden wanneer het betrekkelijke belang van ontbrekende informatie over mogelijke vergelijkingspunten wordt geëvalueerd [...].” (vertaling Commissie). |
| --- | --- |

(292)

In paragraaf 1.38 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt de volgende richtlijn voor het vergelijkbaarheidsonderzoek gegeven: „Het onderzoek van de [...] vergelijkbaarheidsfactoren is tweevoudig uit zijn aard, d.w.z. het omvat een onderzoek van de factoren die van invloed zijn op de concerntransacties van de belastingbetaler, en een onderzoek van de factoren die van invloed zijn op vrijemarkttransacties. Zowel met de aard van de concerntransactie als met de gekozen verrekenprijsmethode [...] moet rekening worden gehouden wanneer het betrekkelijke belang van ontbrekende informatie over mogelijke vergelijkingspunten wordt geëvalueerd [...].” (vertaling Commissie).

| (293) | In paragraaf 1.36 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 zijn vijf vergelijkbaarheidsfactoren opgenomen (147) die onder meer bestaan uit „de kenmerken van de overgedragen goederen of diensten, de door de partijen uitgeoefende functies (rekening houdend met gebruikte activa en genomen risico's), de contractuele voorwaarden, de economische omstandigheden van de partijen, en de door de partijen gevolgde bedrijfsstrategieën” (vertaling Commissie). |
| --- | --- |

(293)

In paragraaf 1.36 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 zijn vijf vergelijkbaarheidsfactoren opgenomen (147) die onder meer bestaan uit „de kenmerken van de overgedragen goederen of diensten, de door de partijen uitgeoefende functies (rekening houdend met gebruikte activa en genomen risico's), de contractuele voorwaarden, de economische omstandigheden van de partijen, en de door de partijen gevolgde bedrijfsstrategieën” (vertaling Commissie).

147

| (294) | De Commissie merkt om te beginnen op dat de kenmerken van de goederen die op grond van de regeling inzake intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie tussen Alki LP en SMBV worden overgedragen, identiek zijn aan de goederen die worden overgedragen in de transacties tussen Starbucks en de derden in de overeenkomsten voor het branden van koffie, opgenomen in de 148 tot en met 150. Beide reeksen van transacties bestaan uit koffiebrandtechnologie, koffiemelanges en brandcurves. |
| --- | --- |

(294)

De Commissie merkt om te beginnen op dat de kenmerken van de goederen die op grond van de regeling inzake intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie tussen Alki LP en SMBV worden overgedragen, identiek zijn aan de goederen die worden overgedragen in de transacties tussen Starbucks en de derden in de overeenkomsten voor het branden van koffie, opgenomen in de 148 tot en met 150. Beide reeksen van transacties bestaan uit koffiebrandtechnologie, koffiemelanges en brandcurves.

| (295) | Ten tweede branden weliswaar niet al die derden koffie (sommige hielden zich bezig met de productie van kant-en-klare dranken of andere producten en ingrediënten voor de bereiding van dranken), maar in die transacties waarbij de derden koffie branden, heeft de functie van de derde echter betrekking op precies hetzelfde product als de koffiebrandfunctie van SMBV in haar contractuele relatie met Alki LP. Met name de contractuele regelingen van Starbucks met [niet-gelieerde productieonderneming 2], [niet-gelieerde productieonderneming 3], [niet-gelieerde productieonderneming 4] en [niet-gelieerde productieonderneming 10] hebben allemaal betrekking op het branden van groene koffie. |
| --- | --- |

(295)

Ten tweede branden weliswaar niet al die derden koffie (sommige hielden zich bezig met de productie van kant-en-klare dranken of andere producten en ingrediënten voor de bereiding van dranken), maar in die transacties waarbij de derden koffie branden, heeft de functie van de derde echter betrekking op precies hetzelfde product als de koffiebrandfunctie van SMBV in haar contractuele relatie met Alki LP. Met name de contractuele regelingen van Starbucks met [niet-gelieerde productieonderneming 2], [niet-gelieerde productieonderneming 3], [niet-gelieerde productieonderneming 4] en [niet-gelieerde productieonderneming 10] hebben allemaal betrekking op het branden van groene koffie.

| (296) | Ten derde was de rol van Starbucks in geen van die transacties beperkter dan de rol van Alki LP. In sommige van die transacties behield Starbucks ten aanzien van de derden meer functies dan Alki LP ten aanzien van SMBV. De meeste contractuele regelingen hielden met name verband met de aankoop van de koffie door Starbucks (148). Bovendien koopt Starbucks in sommige van die regelingen ook de gebrande koffie van de derde. De vergoeding van Starbucks in die regelingen vormt dan ook een maximale zakelijke vergoeding voor de licentieregeling, als er in feite al enige vergoeding aan Alki LP verschuldigd was. |
| --- | --- |

(296)

Ten derde was de rol van Starbucks in geen van die transacties beperkter dan de rol van Alki LP. In sommige van die transacties behield Starbucks ten aanzien van de derden meer functies dan Alki LP ten aanzien van SMBV. De meeste contractuele regelingen hielden met name verband met de aankoop van de koffie door Starbucks (148). Bovendien koopt Starbucks in sommige van die regelingen ook de gebrande koffie van de derde. De vergoeding van Starbucks in die regelingen vormt dan ook een maximale zakelijke vergoeding voor de licentieregeling, als er in feite al enige vergoeding aan Alki LP verschuldigd was.

148

| (297) | Ten vierde is er geen aanwijzing dat de economische omstandigheden van de derden op hun regeling met Starbucks van invloed zijn. Omdat Starbucks met name veel licentieregelingen voor intellectuele eigendom op het gebied van branden van koffie heeft overgelegd en geen enkele daarvan voorzag in een royalty die aan Starbucks moet worden betaald voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, kan dit niet in verband worden gebracht met de specifieke economische omstandigheden van een individuele derde. De regelingen bestrijken verschillende geografische gebieden, waaronder de Unie en Zwitserland, wat als een relevante geografische afbakening werd beschouwd voor de zoektocht naar vergelijkingspunten in het verrekenprijzenrapport. |
| --- | --- |

(297)

Ten vierde is er geen aanwijzing dat de economische omstandigheden van de derden op hun regeling met Starbucks van invloed zijn. Omdat Starbucks met name veel licentieregelingen voor intellectuele eigendom op het gebied van branden van koffie heeft overgelegd en geen enkele daarvan voorzag in een royalty die aan Starbucks moet worden betaald voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, kan dit niet in verband worden gebracht met de specifieke economische omstandigheden van een individuele derde. De regelingen bestrijken verschillende geografische gebieden, waaronder de Unie en Zwitserland, wat als een relevante geografische afbakening werd beschouwd voor de zoektocht naar vergelijkingspunten in het verrekenprijzenrapport.

| (298) | Ten vijfde worden de bedrijfsstrategieën van de derden hieronder besproken. De regelingen verschillen in hoofdzaak afhankelijk van de vraag of de derde de intellectuele eigendom rechtstreeks op de markt exploiteert door de producten aan eindklanten te verkopen of niet. |
| --- | --- |

(298)

Ten vijfde worden de bedrijfsstrategieën van de derden hieronder besproken. De regelingen verschillen in hoofdzaak afhankelijk van de vraag of de derde de intellectuele eigendom rechtstreeks op de markt exploiteert door de producten aan eindklanten te verkopen of niet.

| (299) | Met die vrijemarkttransacties kan de hoogte van een zakelijke royaltybetaling tussen SMBV en Alki LP dan ook aan de hand van de CUP-methode worden bepaald, dat wil zeggen door de verschuldigde betaling in een concerntransactie (van SMBV aan Alki LP) te vergelijken met de verschuldigde betaling in vergelijkbare vrijemarkttransacties (van derden aan andere ondernemingen van de Starbucks-groep) die onder vergelijkbare omstandigheden plaatsvindt. |
| --- | --- |

(299)

Met die vrijemarkttransacties kan de hoogte van een zakelijke royaltybetaling tussen SMBV en Alki LP dan ook aan de hand van de CUP-methode worden bepaald, dat wil zeggen door de verschuldigde betaling in een concerntransactie (van SMBV aan Alki LP) te vergelijken met de verschuldigde betaling in vergelijkbare vrijemarkttransacties (van derden aan andere ondernemingen van de Starbucks-groep) die onder vergelijkbare omstandigheden plaatsvindt.

| (300) | In dit verband merkt de Commissie op dat de derden in vergelijkbare overeenkomsten die door Starbucks met [niet-gelieerde productieonderneming 2], [niet-gelieerde productieonderneming 3], [niet-gelieerde productieonderneming 4], [niet-gelieerde productieonderneming 9], [niet-gelieerde productieonderneming 8], [niet-gelieerde productieonderneming 1] en [niet-gelieerde productieonderneming 10] zijn gesloten, geen royalty betalen op grond van hun licentieregelingen met Starbucks als zij de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie niet rechtstreeks op de markt exploiteren. |
| --- | --- |

(300)

In dit verband merkt de Commissie op dat de derden in vergelijkbare overeenkomsten die door Starbucks met [niet-gelieerde productieonderneming 2], [niet-gelieerde productieonderneming 3], [niet-gelieerde productieonderneming 4], [niet-gelieerde productieonderneming 9], [niet-gelieerde productieonderneming 8], [niet-gelieerde productieonderneming 1] en [niet-gelieerde productieonderneming 10] zijn gesloten, geen royalty betalen op grond van hun licentieregelingen met Starbucks als zij de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie niet rechtstreeks op de markt exploiteren.

| (301) | [Niet-gelieerde productieonderneming 3] betaalt immers alleen een royalty aan Starbucks wanneer zij haar productie aan [de niet-gelieerde productieonderneming 3- Starbucks joint-venture] verkoopt. In dat geval exploiteert [niet-gelieerde productieonderneming 3] de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie rechtstreeks op de markt via een gelieerde partij, zodat de royaltybetaling de distributie van producten met het Starbucks-merk aan derden door de joint venture lijkt te dekken. Die conclusie wordt bevestigd door het feit dat wanneer [niet-gelieerde productieonderneming 3] de gebrande koffie aan de Starbucks-groep verkoopt in plaats van aan de joint venture, en de distributie en exploitatie op de markt van het merk door de Starbucks-groep geschiedt, er door [niet-gelieerde productieonderneming 3] geen royalty wordt betaald aan Starbucks voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie. |
| --- | --- |

(301)

[Niet-gelieerde productieonderneming 3] betaalt immers alleen een royalty aan Starbucks wanneer zij haar productie aan [de niet-gelieerde productieonderneming 3- Starbucks joint-venture] verkoopt. In dat geval exploiteert [niet-gelieerde productieonderneming 3] de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie rechtstreeks op de markt via een gelieerde partij, zodat de royaltybetaling de distributie van producten met het Starbucks-merk aan derden door de joint venture lijkt te dekken. Die conclusie wordt bevestigd door het feit dat wanneer [niet-gelieerde productieonderneming 3] de gebrande koffie aan de Starbucks-groep verkoopt in plaats van aan de joint venture, en de distributie en exploitatie op de markt van het merk door de Starbucks-groep geschiedt, er door [niet-gelieerde productieonderneming 3] geen royalty wordt betaald aan Starbucks voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie.

| (302) | Met betrekking tot [niet-gelieerde productieonderneming 2] voert Starbucks aan dat de hogere opslag op de voor Starbucks aangekochte groene koffiebonen in het contract met [niet-gelieerde productieonderneming 2] een vergoeding voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie vormt, maar die opslag lijkt aan [niet-gelieerde productieonderneming 5] te worden doorgegeven. De prijs waartegen [niet-gelieerde productieonderneming 5] koffie van [niet-gelieerde productieonderneming 2] koopt, wordt immers ook bepaald als een opslag op de kosten van de aangekochte groene koffiebonen. In haar relatie met [niet-gelieerde productieonderneming 2], die blijkbaar door een hogere opslag zou worden vergoed, treedt Starbucks als leverancier op, wat een andere functie is dan de functie die door Alki LP in haar relatie met SMBV wordt uitgeoefend. In antwoord op het argument van Starbucks dat [niet-gelieerde productieonderneming 2] bereid is een toeslag te betalen op de prijs die door SCTC voor bonen in rekening wordt gebracht, en dat de prijzen van SCTC daardoor zakelijk zouden zijn, is de Commissie van oordeel dat de aankoopprijs van de groene koffiebonen in de analyse niet los kan worden gezien van de verplichting van [niet-gelieerde productieonderneming 2] op grond van haar overeenkomsten met Starbucks om haar productie aan [niet-gelieerde productieonderneming 5] te verkopen, en dat bijgevolg ook de prijsregelingen tussen [niet-gelieerde productieonderneming 5] en [niet-gelieerde productieonderneming 2] in aanmerking moeten worden genomen. Er zijn geen aanwijzingen dat een opslag op een aankoopprijs niet rechtstreeks aan [niet-gelieerde productieonderneming 5] zou worden doorgerekend of op een andere manier op de commerciële voorwaarden tussen [niet-gelieerde productieonderneming 5] en [niet-gelieerde productieonderneming 2] van invloed zou zijn, aangezien die contractuele regeling niet los van de contractuele regeling tussen Starbucks en [niet-gelieerde productieonderneming 5] werd gesloten. |
| --- | --- |

(302)

Met betrekking tot [niet-gelieerde productieonderneming 2] voert Starbucks aan dat de hogere opslag op de voor Starbucks aangekochte groene koffiebonen in het contract met [niet-gelieerde productieonderneming 2] een vergoeding voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie vormt, maar die opslag lijkt aan [niet-gelieerde productieonderneming 5] te worden doorgegeven. De prijs waartegen [niet-gelieerde productieonderneming 5] koffie van [niet-gelieerde productieonderneming 2] koopt, wordt immers ook bepaald als een opslag op de kosten van de aangekochte groene koffiebonen. In haar relatie met [niet-gelieerde productieonderneming 2], die blijkbaar door een hogere opslag zou worden vergoed, treedt Starbucks als leverancier op, wat een andere functie is dan de functie die door Alki LP in haar relatie met SMBV wordt uitgeoefend. In antwoord op het argument van Starbucks dat [niet-gelieerde productieonderneming 2] bereid is een toeslag te betalen op de prijs die door SCTC voor bonen in rekening wordt gebracht, en dat de prijzen van SCTC daardoor zakelijk zouden zijn, is de Commissie van oordeel dat de aankoopprijs van de groene koffiebonen in de analyse niet los kan worden gezien van de verplichting van [niet-gelieerde productieonderneming 2] op grond van haar overeenkomsten met Starbucks om haar productie aan [niet-gelieerde productieonderneming 5] te verkopen, en dat bijgevolg ook de prijsregelingen tussen [niet-gelieerde productieonderneming 5] en [niet-gelieerde productieonderneming 2] in aanmerking moeten worden genomen. Er zijn geen aanwijzingen dat een opslag op een aankoopprijs niet rechtstreeks aan [niet-gelieerde productieonderneming 5] zou worden doorgerekend of op een andere manier op de commerciële voorwaarden tussen [niet-gelieerde productieonderneming 5] en [niet-gelieerde productieonderneming 2] van invloed zou zijn, aangezien die contractuele regeling niet los van de contractuele regeling tussen Starbucks en [niet-gelieerde productieonderneming 5] werd gesloten.

| (303) | Daarnaast merkt de Commissie op dat in haar relatie met [niet-gelieerde productieonderneming 5], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 7], alleen de licentieovereenkomsten voor het merk en de technologie die door Starbucks met die derden zijn gesloten, in een royaltybetaling voorzien. Die royaltybetaling is echter vergelijkbaar met de royalty die door de winkels aan Starbucks Coffee BV wordt betaald voor de exploitatie van de intellectuele eigendom van het Starbucks-merk op de markt, omdat die drie ondernemingen producten aan eindklanten verkopen. De master-, productie- en distributieovereenkomsten tussen de drie ondernemingen en Starbucks, die op het productieproces betrekking hebben, voorzien niet in een royalty voor de intellectuele eigendom van Starbucks. |
| --- | --- |

(303)

Daarnaast merkt de Commissie op dat in haar relatie met [niet-gelieerde productieonderneming 5], [niet-gelieerde productieonderneming 6] en [niet-gelieerde productieonderneming 7], alleen de licentieovereenkomsten voor het merk en de technologie die door Starbucks met die derden zijn gesloten, in een royaltybetaling voorzien. Die royaltybetaling is echter vergelijkbaar met de royalty die door de winkels aan Starbucks Coffee BV wordt betaald voor de exploitatie van de intellectuele eigendom van het Starbucks-merk op de markt, omdat die drie ondernemingen producten aan eindklanten verkopen. De master-, productie- en distributieovereenkomsten tussen de drie ondernemingen en Starbucks, die op het productieproces betrekking hebben, voorzien niet in een royalty voor de intellectuele eigendom van Starbucks.

| (304) | Voorts merkt de Commissie op dat SMBV de productie van [een merkenrechtelijk gedeponeerd koffieproduct] en oploskoffie aan derden uitbesteedt, met name [niet-gelieerde productieonderneming 1]. Hoewel het product [een merkenrechtelijk gedeponeerd koffieproduct] van Starbucks een door een merk beschermd product is, betaalt [niet-gelieerde productieonderneming 1] geen royalty's aan SMBV of een andere Starbucks-onderneming voor het melange en andere productinformatie. Daarnaast is het zo dat de technologie die voor de productie van de VIA-oploskoffieproducten wordt gebruikt, door Starbucks weliswaar als innovatief wordt voorgesteld, maar dat de productie van VIA aan een derde is uitbesteed en dat SMBV van die derde geen royalty's ontvangt. Uit de boekhouding van SMBV blijkt immers dat de onderneming geen royalty ontvangt voor enig deel van haar uitbestede productie (149). |
| --- | --- |

(304)

Voorts merkt de Commissie op dat SMBV de productie van [een merkenrechtelijk gedeponeerd koffieproduct] en oploskoffie aan derden uitbesteedt, met name [niet-gelieerde productieonderneming 1]. Hoewel het product [een merkenrechtelijk gedeponeerd koffieproduct] van Starbucks een door een merk beschermd product is, betaalt [niet-gelieerde productieonderneming 1] geen royalty's aan SMBV of een andere Starbucks-onderneming voor het melange en andere productinformatie. Daarnaast is het zo dat de technologie die voor de productie van de VIA-oploskoffieproducten wordt gebruikt, door Starbucks weliswaar als innovatief wordt voorgesteld, maar dat de productie van VIA aan een derde is uitbesteed en dat SMBV van die derde geen royalty's ontvangt. Uit de boekhouding van SMBV blijkt immers dat de onderneming geen royalty ontvangt voor enig deel van haar uitbestede productie (149).

149

| (305) | Voor de beoordeling van de vraag of SMBV Alki LP een zakelijke vergoeding betaalt voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, kan de regeling tussen Alki LP en SMBV ten slotte ook worden vergeleken met regelingen tussen concurrenten van Starbucks en derden-koffiebranderijen. |
| --- | --- |

(305)

Voor de beoordeling van de vraag of SMBV Alki LP een zakelijke vergoeding betaalt voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, kan de regeling tussen Alki LP en SMBV ten slotte ook worden vergeleken met regelingen tussen concurrenten van Starbucks en derden-koffiebranderijen.

| (306) | In haar antwoord op het verzoek om marktinformatie over zakelijke commerciële voorwaarden tussen niet-gelieerde partijen waarbij de functie van het branden van groene koffiebonen aan een andere onderneming wordt uitbesteed, heeft Melitta bijvoorbeeld uitgelegd dat zij, wanneer het branden van koffie aan een derde wordt uitbesteed, geen royalty's ontvangt, hoewel zij de derde haar brandcurves ter beschikking stelt (150). |
| --- | --- |

(306)

In haar antwoord op het verzoek om marktinformatie over zakelijke commerciële voorwaarden tussen niet-gelieerde partijen waarbij de functie van het branden van groene koffiebonen aan een andere onderneming wordt uitbesteed, heeft Melitta bijvoorbeeld uitgelegd dat zij, wanneer het branden van koffie aan een derde wordt uitbesteed, geen royalty's ontvangt, hoewel zij de derde haar brandcurves ter beschikking stelt (150).

150

| (307) | Uit de opmerkingen van Onderneming Y, die de koffiebrandactiviteit verricht via een groepsonderneming die als loonproducent wordt aangewezen, blijkt dat haar eigen koffiebranderij evenmin een royalty aan de groep betaalt, noch voor de intellectuele eigendom noch voor de knowhow die in het koffiebrandproces wordt gebruikt (151). |
| --- | --- |

(307)

Uit de opmerkingen van Onderneming Y, die de koffiebrandactiviteit verricht via een groepsonderneming die als loonproducent wordt aangewezen, blijkt dat haar eigen koffiebranderij evenmin een royalty aan de groep betaalt, noch voor de intellectuele eigendom noch voor de knowhow die in het koffiebrandproces wordt gebruikt (151).

151

| (308) | Hetzelfde gaat op voor Dallmayr, die te kennen gaf dat zij de betaling van een royalty door een onderneming die de koffie brandt, ongebruikelijk acht, omdat zij eerder zou verwachten dat de klanten de koffiebranderij betalen en niet omgekeerd (152). |
| --- | --- |

(308)

Hetzelfde gaat op voor Dallmayr, die te kennen gaf dat zij de betaling van een royalty door een onderneming die de koffie brandt, ongebruikelijk acht, omdat zij eerder zou verwachten dat de klanten de koffiebranderij betalen en niet omgekeerd (152).

152

| (309) | Omdat in de productieovereenkomsten die door Starbucks met derden zijn gesloten, waarvan verschillende bestonden op het ogenblik dat het verzoek om de SMBV APA door de Nederlandse Belastingdienst in overweging werd genomen, geen royalty wordt verlangd voor het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, is de Commissie dan ook van oordeel dat een verrekenprijsanalyse van de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, tot de conclusie leidt dat er in die specifieke relatie voor die intellectuele eigendom geen royalty verschuldigd mag zijn. Die conclusie volgt ook uit een vergelijking met regelingen tussen de concurrenten van Starbucks en derden-koffiebranderijen. |
| --- | --- |

(309)

Omdat in de productieovereenkomsten die door Starbucks met derden zijn gesloten, waarvan verschillende bestonden op het ogenblik dat het verzoek om de SMBV APA door de Nederlandse Belastingdienst in overweging werd genomen, geen royalty wordt verlangd voor het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, is de Commissie dan ook van oordeel dat een verrekenprijsanalyse van de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, tot de conclusie leidt dat er in die specifieke relatie voor die intellectuele eigendom geen royalty verschuldigd mag zijn. Die conclusie volgt ook uit een vergelijking met regelingen tussen de concurrenten van Starbucks en derden-koffiebranderijen.

b)   SMBV behaalt in haar relatie met Alki LP de waarde van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie niet

| (310) | Knowhow op het gebied van het branden van koffie en brandcurves kunnen een waarde hebben, maar in de specifieke relatie tussen Alki LP en SMBV wordt die waarde niet door de koffiebranderij behaald. Dit is omdat het belang van de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves in het geval van de Starbucks-structuur erin ligt een consistente smaak te garanderen die met het merk en de afzonderlijke producten wordt geassocieerd. De waarde van de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves van Starbucks wordt dan ook alleen geëxploiteerd wanneer Starbucks-producten onder het Starbucks-merk door de winkels worden verkocht. De knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves genereren op zichzelf niet voortdurend waarde voor de koffiebranderij als zij niet op de markt kunnen worden geëxploiteerd. |
| --- | --- |

(310)

Knowhow op het gebied van het branden van koffie en brandcurves kunnen een waarde hebben, maar in de specifieke relatie tussen Alki LP en SMBV wordt die waarde niet door de koffiebranderij behaald. Dit is omdat het belang van de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves in het geval van de Starbucks-structuur erin ligt een consistente smaak te garanderen die met het merk en de afzonderlijke producten wordt geassocieerd. De waarde van de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves van Starbucks wordt dan ook alleen geëxploiteerd wanneer Starbucks-producten onder het Starbucks-merk door de winkels worden verkocht. De knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves genereren op zichzelf niet voortdurend waarde voor de koffiebranderij als zij niet op de markt kunnen worden geëxploiteerd.

| (311) | Die conclusie wordt gestaafd door de opmerkingen van Starbucks, die aanvoert dat aan licentieovereenkomsten waarin de licentie van de intellectuele eigendom louter dient om derden in staat te stellen te produceren volgens de specificaties van Starbucks en om de intellectuele-eigendomsrechten van Starbucks te beschermen, maar waarbij derden de immateriële vaste activa niet op de markt exploiteren, geen royaltybetalingen door die derden aan Starbucks zijn gekoppeld (153). |
| --- | --- |

(311)

Die conclusie wordt gestaafd door de opmerkingen van Starbucks, die aanvoert dat aan licentieovereenkomsten waarin de licentie van de intellectuele eigendom louter dient om derden in staat te stellen te produceren volgens de specificaties van Starbucks en om de intellectuele-eigendomsrechten van Starbucks te beschermen, maar waarbij derden de immateriële vaste activa niet op de markt exploiteren, geen royaltybetalingen door die derden aan Starbucks zijn gekoppeld (153).

153

| (312) | In het geval van SMBV lijken de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves bovendien een technische specificatie te vormen, volgens welke het branden moet plaatsvinden op grond van een voorkeur of een keuze van de verwervende onderneming. De brandcurves worden door Starbucks in het verrekenprijzenrapport beschreven als aan SMBV gedicteerd. Door die brandcurves kunnen SMBV en de derden, waarmee overeenkomsten voor het branden van koffie en productie- en leveringsovereenkomsten zijn gesloten, aan de vereisten van Starbucks voldoen. De voorkeuren op het gebied van het branden van koffie worden de producenten opgelegd, bijvoorbeeld door de standaardvereisten voor het branden en de normen voor kwaliteitsbewaking. Dergelijke specificaties maken deel uit van elke overeenkomst voor het branden van koffie of productie- en leveringsovereenkomsten. |
| --- | --- |

(312)

In het geval van SMBV lijken de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves bovendien een technische specificatie te vormen, volgens welke het branden moet plaatsvinden op grond van een voorkeur of een keuze van de verwervende onderneming. De brandcurves worden door Starbucks in het verrekenprijzenrapport beschreven als aan SMBV gedicteerd. Door die brandcurves kunnen SMBV en de derden, waarmee overeenkomsten voor het branden van koffie en productie- en leveringsovereenkomsten zijn gesloten, aan de vereisten van Starbucks voldoen. De voorkeuren op het gebied van het branden van koffie worden de producenten opgelegd, bijvoorbeeld door de standaardvereisten voor het branden en de normen voor kwaliteitsbewaking. Dergelijke specificaties maken deel uit van elke overeenkomst voor het branden van koffie of productie- en leveringsovereenkomsten.

| (313) | In dit verband is specifiek in de overeenkomst voor het branden van koffie bepaald dat SMBV de door Alki LP verstrekte koffiebrandprocessen moet toepassen en de juiste apparatuur, machines en productiemethoden moet inzetten om ervoor te zorgen dat de producten aan de door Alki LP vastgestelde productspecificaties voldoen (154). SMBV lijkt in die relatie geen enkel voordeel te halen uit het gebruik van de productspecificatie. Het feit dat SMBV dankzij de door Alki LP vastgestelde specificaties met betrekking tot het koffiebrandproces, en met name de brandcurves, koffie kan branden die onder het Starbucks-merk wordt verkocht, levert SMBV geen enkel voordeel op in de vorm van meer verkoop of een hogere verkoopprijs, aangezien SMBV in beginsel haar productie niet verkoopt aan eindklanten die het Starbucks-merk waarderen. SMBV verkoopt zo goed als haar volledige productie aan de franchisewinkels van Starbucks, die allemaal een royalty aan de groep betalen om de intellectuele eigendom van Starbucks op de markt te exploiteren, die voor hun distributieactiviteiten een waarde heeft. SMBV exploiteert de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie niet direct op de markt; de winkels zijn de interface met de eindklanten, die de consistente smaak die met het Starbucks-merk geassocieerd wordt, waarderen. |
| --- | --- |

(313)

In dit verband is specifiek in de overeenkomst voor het branden van koffie bepaald dat SMBV de door Alki LP verstrekte koffiebrandprocessen moet toepassen en de juiste apparatuur, machines en productiemethoden moet inzetten om ervoor te zorgen dat de producten aan de door Alki LP vastgestelde productspecificaties voldoen (154). SMBV lijkt in die relatie geen enkel voordeel te halen uit het gebruik van de productspecificatie. Het feit dat SMBV dankzij de door Alki LP vastgestelde specificaties met betrekking tot het koffiebrandproces, en met name de brandcurves, koffie kan branden die onder het Starbucks-merk wordt verkocht, levert SMBV geen enkel voordeel op in de vorm van meer verkoop of een hogere verkoopprijs, aangezien SMBV in beginsel haar productie niet verkoopt aan eindklanten die het Starbucks-merk waarderen. SMBV verkoopt zo goed als haar volledige productie aan de franchisewinkels van Starbucks, die allemaal een royalty aan de groep betalen om de intellectuele eigendom van Starbucks op de markt te exploiteren, die voor hun distributieactiviteiten een waarde heeft. SMBV exploiteert de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie niet direct op de markt; de winkels zijn de interface met de eindklanten, die de consistente smaak die met het Starbucks-merk geassocieerd wordt, waarderen.

154

| (314) | Op basis van de financiële informatie in tabel 2 en tabel 8 wordt ten slotte in afbeelding 3 de winstmarge van SMBV op haar koffiebrandactiviteiten weergegeven, die wordt verkregen door de prijs die door SMBV aan SCTC voor groene koffiebonen wordt betaald, in mindering te brengen op de inkomsten uit gebrande koffie, die elk jaar onder de beschrijving „REV PACKAGED COFFEE” worden geboekt (155).

  Afbeelding 3


  Verliezen uit de koffiebrandactiviteiten van SMBV sinds 2010


  (inkomsten en aankooprijs van koffie in EUR)




  2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
  aankoopprijs koffiebonen betaald aan SCTC
  inkomsten uit verkoop gebrande koffie aan winkels |
| --- | --- |

(314)

Op basis van de financiële informatie in tabel 2 en tabel 8 wordt ten slotte in afbeelding 3 de winstmarge van SMBV op haar koffiebrandactiviteiten weergegeven, die wordt verkregen door de prijs die door SMBV aan SCTC voor groene koffiebonen wordt betaald, in mindering te brengen op de inkomsten uit gebrande koffie, die elk jaar onder de beschrijving „REV PACKAGED COFFEE” worden geboekt (155).

155

Afbeelding 3

Afbeelding 3

Verliezen uit de koffiebrandactiviteiten van SMBV sinds 2010

Verliezen uit de koffiebrandactiviteiten van SMBV sinds 2010

(inkomsten en aankooprijs van koffie in EUR)

(inkomsten en aankooprijs van koffie in EUR)

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

aankoopprijs koffiebonen betaald aan SCTC

inkomsten uit verkoop gebrande koffie aan winkels

| (315) | Afbeelding 3 laat zien dat SMBV sinds 2010, toen de door SCTC verlangde marge op de groene koffiebonen steeg, verlies lijdt op haar koffiebrandactiviteiten. Rekening houdend met dat feit, samen met de gegevens in tabel 10 waaruit het percentage van de door SMBV aan Alki LP betaalde royalty over de inkomsten uit de verkoop van koffie blijkt, lijken de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves geen positieve waarde voor SMBV te creëren. Bijvoorbeeld in 2013 betaalde SMBV een royalty van 22,8 miljoen EUR aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, hoewel zij een brutoverlies (vóór aftrek van exploitatiekosten) van ongeveer [1-10] miljoen EUR op haar koffiebrandactiviteiten lijkt te hebben geboekt. |
| --- | --- |

(315)

Afbeelding 3 laat zien dat SMBV sinds 2010, toen de door SCTC verlangde marge op de groene koffiebonen steeg, verlies lijdt op haar koffiebrandactiviteiten. Rekening houdend met dat feit, samen met de gegevens in tabel 10 waaruit het percentage van de door SMBV aan Alki LP betaalde royalty over de inkomsten uit de verkoop van koffie blijkt, lijken de knowhow op het gebied van het branden van koffie en de brandcurves geen positieve waarde voor SMBV te creëren. Bijvoorbeeld in 2013 betaalde SMBV een royalty van 22,8 miljoen EUR aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, hoewel zij een brutoverlies (vóór aftrek van exploitatiekosten) van ongeveer [1-10] miljoen EUR op haar koffiebrandactiviteiten lijkt te hebben geboekt.

| (316) | De royaltybetaling van SMBV aan Alki LP wordt met andere woorden gefinancierd door de andere activiteiten van SMBV (156). Het is weliswaar denkbaar dat een marktdeelnemer verliezen zou dragen om een royalty te financieren die in de toekomst tot meer winst zou kunnen leiden, maar de verlieslijdende aard van de activiteit houdt verband met de verhoging van de prijs van de groene koffiebonen door SCTC en lijkt helemaal geen vooruitzichten op toekomstige winst te bieden (157). De bedrijfsstrategie van SMBV lijkt immers stabiel over de looptijd van de SMBV APA en er zijn geen concrete maatregelen die SMBV kan nemen om opnieuw winstgevend te worden, bij gebrek aan beslissende invloed op de verkoop. Aangezien de exploitatiekosten een klein deel van de totale kosten van SMBV vormen, zouden kostenbesparingen niet voldoende zijn om opnieuw winstgevend te worden omdat die niet tegen de financiële impact van de verhoogde opslag op de groene koffiebonen zouden opwegen. De royalty die binnen groepsverband door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, lijkt structureel alleen te dienen om winst die uit de wederverkoopfunctie van SMBV wordt gehaald, naar Alki LP te verschuiven. |
| --- | --- |

(316)

De royaltybetaling van SMBV aan Alki LP wordt met andere woorden gefinancierd door de andere activiteiten van SMBV (156). Het is weliswaar denkbaar dat een marktdeelnemer verliezen zou dragen om een royalty te financieren die in de toekomst tot meer winst zou kunnen leiden, maar de verlieslijdende aard van de activiteit houdt verband met de verhoging van de prijs van de groene koffiebonen door SCTC en lijkt helemaal geen vooruitzichten op toekomstige winst te bieden (157). De bedrijfsstrategie van SMBV lijkt immers stabiel over de looptijd van de SMBV APA en er zijn geen concrete maatregelen die SMBV kan nemen om opnieuw winstgevend te worden, bij gebrek aan beslissende invloed op de verkoop. Aangezien de exploitatiekosten een klein deel van de totale kosten van SMBV vormen, zouden kostenbesparingen niet voldoende zijn om opnieuw winstgevend te worden omdat die niet tegen de financiële impact van de verhoogde opslag op de groene koffiebonen zouden opwegen. De royalty die binnen groepsverband door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, lijkt structureel alleen te dienen om winst die uit de wederverkoopfunctie van SMBV wordt gehaald, naar Alki LP te verschuiven.

156

157

| (317) | Het feit dat de koffiebrandactiviteit niet voldoende winst genereert om royaltybetalingen mogelijk te maken, bevestigt dus verder, gelet op de specifieke relatie binnen de groep tussen SMBV en Alki LP, dat de methode om de hoogte van die royalty als een correctievariabele te bepalen, zoals in de SMBV APA is aanvaard, niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet. |
| --- | --- |

(317)

Het feit dat de koffiebrandactiviteit niet voldoende winst genereert om royaltybetalingen mogelijk te maken, bevestigt dus verder, gelet op de specifieke relatie binnen de groep tussen SMBV en Alki LP, dat de methode om de hoogte van die royalty als een correctievariabele te bepalen, zoals in de SMBV APA is aanvaard, niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet.

| (318) | In het licht van de vergelijking van de regelingen voor het branden van koffie van Starbucks met derden is de Commissie dan ook van oordeel dat een verrekenprijsanalyse van de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, tot de conclusie leidt dat er voor die intellectuele eigendom geen royalty verschuldigd mag zijn, omdat SMBV in die relatie geen enkel voordeel lijkt te halen uit het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie. Geen van de argumenten die in de loop van het onderzoek door Nederland of Starbucks zijn aangevoerd, ontkracht die conclusie. |
| --- | --- |

(318)

In het licht van de vergelijking van de regelingen voor het branden van koffie van Starbucks met derden is de Commissie dan ook van oordeel dat een verrekenprijsanalyse van de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, tot de conclusie leidt dat er voor die intellectuele eigendom geen royalty verschuldigd mag zijn, omdat SMBV in die relatie geen enkel voordeel lijkt te halen uit het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie. Geen van de argumenten die in de loop van het onderzoek door Nederland of Starbucks zijn aangevoerd, ontkracht die conclusie.

c)   De royaltybetaling weerspiegelt niet een vergoeding voor de overname van ondernemingsrisico's

| (319) | In antwoord op de twijfels van de Commissie over de zakelijke aard van de royaltybetaling voerden Nederland en Starbucks aan dat die betaling niet alleen een vergoeding is voor het gebruik van intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, maar ook een betaling voor de overname van ondernemingsrisico door Alki LP (158). Nederland wijst op het feit dat SMBV het economische risico van voorraadverlies niet zou dragen, omdat die kosten door de wijze waarop de royaltybetaling op grond van de overeenkomst voor het branden van koffie wordt bepaald, uiteindelijk door Alki LP worden gedragen (159). |
| --- | --- |

(319)

In antwoord op de twijfels van de Commissie over de zakelijke aard van de royaltybetaling voerden Nederland en Starbucks aan dat die betaling niet alleen een vergoeding is voor het gebruik van intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, maar ook een betaling voor de overname van ondernemingsrisico door Alki LP (158). Nederland wijst op het feit dat SMBV het economische risico van voorraadverlies niet zou dragen, omdat die kosten door de wijze waarop de royaltybetaling op grond van de overeenkomst voor het branden van koffie wordt bepaald, uiteindelijk door Alki LP worden gedragen (159).

158

159

| (320) | De Commissie merkt om te beginnen op dat dit argument niet wordt ondersteund door het verrekenprijzenrapport waarop het verzoek om de SMBV APA gestoeld is. In dat rapport wordt dat argument juist duidelijk tegengesproken, met de verklaring dat „SMBV bepaalde intellectuele eigendom van Alki LP licenseert die noodzakelijk is voor de toepassing van het koffiebrandproces en voor de levering van koffie aan ontwikkelaars. SMBV vergoedt Alki LP daarvoor met een royalty op de gelicenseerde intellectuele eigendom” (160) (vertaling Commissie). Belangrijker is dat nergens in het verrekenprijzenrapport het feit wordt vermeld dat de royaltybetaling ten dele een betaling door SMBV aan Alki LP zou vormen voor de overname van ondernemingsrisico's. SMBV behoudt in feite meer risico's dan in het verrekenprijzenrapport wordt opgegeven, met name voorraadrisico's en bepaalde risico's met betrekking tot de levering van bonen en het gebruik van de productiecapaciteit. |
| --- | --- |

(320)

De Commissie merkt om te beginnen op dat dit argument niet wordt ondersteund door het verrekenprijzenrapport waarop het verzoek om de SMBV APA gestoeld is. In dat rapport wordt dat argument juist duidelijk tegengesproken, met de verklaring dat „SMBV bepaalde intellectuele eigendom van Alki LP licenseert die noodzakelijk is voor de toepassing van het koffiebrandproces en voor de levering van koffie aan ontwikkelaars. SMBV vergoedt Alki LP daarvoor met een royalty op de gelicenseerde intellectuele eigendom” (160) (vertaling Commissie). Belangrijker is dat nergens in het verrekenprijzenrapport het feit wordt vermeld dat de royaltybetaling ten dele een betaling door SMBV aan Alki LP zou vormen voor de overname van ondernemingsrisico's. SMBV behoudt in feite meer risico's dan in het verrekenprijzenrapport wordt opgegeven, met name voorraadrisico's en bepaalde risico's met betrekking tot de levering van bonen en het gebruik van de productiecapaciteit.

160

| (321) | De Commissie merkt ten tweede op dat Nederland van mening lijkt te zijn dat de wijze waarop de contractuele regeling op grond van de overeenkomst voor het branden van koffie gestructureerd is (161), juridische realiteit geeft aan de werkelijke toewijzing van risico's en verantwoordelijkheden tussen Alki LP en SMBV. Volgens de boekhouding van SMBV wordt de royaltybetaling echter door de SMBV APA gegenereerd en niet door de contractuele regeling tussen Alki LP en SMBV. |
| --- | --- |

(321)

De Commissie merkt ten tweede op dat Nederland van mening lijkt te zijn dat de wijze waarop de contractuele regeling op grond van de overeenkomst voor het branden van koffie gestructureerd is (161), juridische realiteit geeft aan de werkelijke toewijzing van risico's en verantwoordelijkheden tussen Alki LP en SMBV. Volgens de boekhouding van SMBV wordt de royaltybetaling echter door de SMBV APA gegenereerd en niet door de contractuele regeling tussen Alki LP en SMBV.

161

| (322) | Ten derde en als belangrijkste punt is de Commissie van oordeel dat als het argument van Nederland werd aanvaard, het bedrijfsrisico van om het even welke groepsonderneming louter op basis van een contract zou kunnen worden weggenomen door een hertoewijzing van risico's binnen de groep. Zo zou een onderneming die alle strategische beslissingen voor een groep neemt, met name beslissingen op het gebied van investering en onderzoek en ontwikkeling, die in beginsel als een complexe functie zou worden beschouwd waar het ondernemingsrisico geconcentreerd is, als „laag risico” kunnen worden beschouwd en als zodanig worden belast, zolang er een contract binnen de groep zou bestaan waarbij haar vergoeding op een willekeurig percentage van haar exploitatiekosten wordt vastgesteld en haar residuele winst naar om het even welke andere groepsonderneming wordt overgeheveld. Met de aanvaarding van dat argument zou de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel voor de prijsstelling van transacties binnen de groep zinloos worden, omdat contractuele regelingen zouden worden geacht de bovenhand te nemen op de economische realiteit. |
| --- | --- |

(322)

Ten derde en als belangrijkste punt is de Commissie van oordeel dat als het argument van Nederland werd aanvaard, het bedrijfsrisico van om het even welke groepsonderneming louter op basis van een contract zou kunnen worden weggenomen door een hertoewijzing van risico's binnen de groep. Zo zou een onderneming die alle strategische beslissingen voor een groep neemt, met name beslissingen op het gebied van investering en onderzoek en ontwikkeling, die in beginsel als een complexe functie zou worden beschouwd waar het ondernemingsrisico geconcentreerd is, als „laag risico” kunnen worden beschouwd en als zodanig worden belast, zolang er een contract binnen de groep zou bestaan waarbij haar vergoeding op een willekeurig percentage van haar exploitatiekosten wordt vastgesteld en haar residuele winst naar om het even welke andere groepsonderneming wordt overgeheveld. Met de aanvaarding van dat argument zou de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel voor de prijsstelling van transacties binnen de groep zinloos worden, omdat contractuele regelingen zouden worden geacht de bovenhand te nemen op de economische realiteit.

| (323) | De Commissie herinnert (162) in dat verband aan de paragrafen 9.44 tot en met 9.46 van de OEOS-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 (163), waarin in de context van een bedrijfsherstructurering is verduidelijkt dat „de keuze van de meest geschikte verrekenprijsmethode zal worden bepaald door het lage (of hoge) risico van een onderneming, en niet omgekeerd” (vertaling Commissie) (164). Anders dan door Nederland wordt betoogd (165), geldt de idee dat de toepassing van de verrekenprijsregels de risico's moet volgen en niet de contractuele regelingen wanneer die regelingen geen afspiegeling zijn van het onderliggende bedrijfsrisico, ook buiten de context van een bedrijfsherstructurering. Een akkoord over een verrekenprijsmethode (bv. de TNMM op basis van de exploitatiekosten) en het opzetten van contractuele regelingen om de winst vóór belastingen elk jaar aan dat akkoord aan te passen, leidt er weliswaar toe dat de schommeling over de boekjaren van de door de onderneming verschuldigde belasting wordt beperkt, maar een dergelijke door middel van contractuele regelingen opgezette structuur beantwoordt echter niet noodzakelijkerwijs aan de economische realiteit die aan de transacties ten grondslag ligt en de risico's die met de activiteit van de onderneming gepaard gaan. In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 is die overweging in paragraaf 1.26 opgenomen, waarin het volgende is bepaald: „Met betrekking tot contractuele voorwaarden kan worden bekeken of een beoogde toewijzing van risico samenhangt met het economische wezen van de transactie. In dit verband moet het gedrag van de partijen in de regel als het beste bewijs worden beschouwd van de werkelijke toewijzing van risico.” (vertaling Commissie). |
| --- | --- |

(323)

De Commissie herinnert (162) in dat verband aan de paragrafen 9.44 tot en met 9.46 van de OEOS-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 (163), waarin in de context van een bedrijfsherstructurering is verduidelijkt dat „de keuze van de meest geschikte verrekenprijsmethode zal worden bepaald door het lage (of hoge) risico van een onderneming, en niet omgekeerd” (vertaling Commissie) (164). Anders dan door Nederland wordt betoogd (165), geldt de idee dat de toepassing van de verrekenprijsregels de risico's moet volgen en niet de contractuele regelingen wanneer die regelingen geen afspiegeling zijn van het onderliggende bedrijfsrisico, ook buiten de context van een bedrijfsherstructurering. Een akkoord over een verrekenprijsmethode (bv. de TNMM op basis van de exploitatiekosten) en het opzetten van contractuele regelingen om de winst vóór belastingen elk jaar aan dat akkoord aan te passen, leidt er weliswaar toe dat de schommeling over de boekjaren van de door de onderneming verschuldigde belasting wordt beperkt, maar een dergelijke door middel van contractuele regelingen opgezette structuur beantwoordt echter niet noodzakelijkerwijs aan de economische realiteit die aan de transacties ten grondslag ligt en de risico's die met de activiteit van de onderneming gepaard gaan. In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 is die overweging in paragraaf 1.26 opgenomen, waarin het volgende is bepaald: „Met betrekking tot contractuele voorwaarden kan worden bekeken of een beoogde toewijzing van risico samenhangt met het economische wezen van de transactie. In dit verband moet het gedrag van de partijen in de regel als het beste bewijs worden beschouwd van de werkelijke toewijzing van risico.” (vertaling Commissie).

162

163

164

165

| (324) | Met betrekking tot het argument van Nederland en Starbucks dat de verrekenprijsmethode die in de SMBV APA is aanvaard, in feite door het lage risico van de activiteiten van SMBV is bepaald, stelt de Commissie ten vierde vast dat dat argument niet wordt gestaafd door de informatie die in de loop van het onderzoek is ingediend. In punt 113 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie twijfels geuit over de capaciteit van Alki LP om bedrijfsrisico's te dragen en te controleren. Wanneer een onderneming een risico neemt, moet zij enerzijds de risico's kunnen controleren (166) en, anderzijds, een dergelijk risico financieel kunnen dragen (167). De capaciteit om een risico te nemen, moet derhalve worden geanalyseerd voordat de voorgestelde structuur in overeenstemming met de normale mededingingsvoorwaarden wordt geacht. In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 is verduidelijkt dat controle in dit verband moet worden begrepen als de capaciteit te beslissen dat het risico wordt genomen, en het te beheersen. Dit zou vereisen dat de onderneming mensen in dienst heeft die die controlefuncties uitoefenen (168). |
| --- | --- |

(324)

Met betrekking tot het argument van Nederland en Starbucks dat de verrekenprijsmethode die in de SMBV APA is aanvaard, in feite door het lage risico van de activiteiten van SMBV is bepaald, stelt de Commissie ten vierde vast dat dat argument niet wordt gestaafd door de informatie die in de loop van het onderzoek is ingediend. In punt 113 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie twijfels geuit over de capaciteit van Alki LP om bedrijfsrisico's te dragen en te controleren. Wanneer een onderneming een risico neemt, moet zij enerzijds de risico's kunnen controleren (166) en, anderzijds, een dergelijk risico financieel kunnen dragen (167). De capaciteit om een risico te nemen, moet derhalve worden geanalyseerd voordat de voorgestelde structuur in overeenstemming met de normale mededingingsvoorwaarden wordt geacht. In de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 is verduidelijkt dat controle in dit verband moet worden begrepen als de capaciteit te beslissen dat het risico wordt genomen, en het te beheersen. Dit zou vereisen dat de onderneming mensen in dienst heeft die die controlefuncties uitoefenen (168).

166

167

168

| (325) | Volgens de door Starbucks meegedeelde informatie (169) heeft Alki LP echter geen eigen werknemers in dienst. Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat Alki LP als commanditaire vennootschap vennoten heeft die aan haar activiteiten zouden kunnen bijdragen zonder dat zij werknemers zijn, maar volgens de meegedeelde informatie (170) zijn de vennoten van Alki LP ondernemingen die geen enkele werknemer in dienst hebben. De operationele capaciteit van Alki LP om risico's te nemen, lijkt bijgevolg beperkt. |
| --- | --- |

(325)

Volgens de door Starbucks meegedeelde informatie (169) heeft Alki LP echter geen eigen werknemers in dienst. Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat Alki LP als commanditaire vennootschap vennoten heeft die aan haar activiteiten zouden kunnen bijdragen zonder dat zij werknemers zijn, maar volgens de meegedeelde informatie (170) zijn de vennoten van Alki LP ondernemingen die geen enkele werknemer in dienst hebben. De operationele capaciteit van Alki LP om risico's te nemen, lijkt bijgevolg beperkt.

169

170

| (326) | Daarnaast is de capaciteit van Alki LP om financieel risico te dragen, beperkt tot haar financiële middelen en tot de financiële middelen van haar vennoten. Volgens de door Starbucks aan de Commissie verstrekte informatie (171) beschikken die vennoten niet over aparte rekeningen, maar zijn zij zelf vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. De financiële capaciteit van Alki LP is dus lager dan en niet gelijk te stellen aan de totale financiële capaciteit van de groep. |
| --- | --- |

(326)

Daarnaast is de capaciteit van Alki LP om financieel risico te dragen, beperkt tot haar financiële middelen en tot de financiële middelen van haar vennoten. Volgens de door Starbucks aan de Commissie verstrekte informatie (171) beschikken die vennoten niet over aparte rekeningen, maar zijn zij zelf vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. De financiële capaciteit van Alki LP is dus lager dan en niet gelijk te stellen aan de totale financiële capaciteit van de groep.

171

| (327) | In reactie hierop voert Starbucks aan dat de operationele capaciteit van Alki LP wordt geleverd door werknemers van Starbucks Inc., die incidenteel onder contract Alki LP in haar taken ondersteunen (172). De Commissie acht dit argument niet overtuigend. Er is geen reden waarom het aanwerven van een werknemer ter ondersteuning van het beheer via Alki LP zou moeten gebeuren: SMBV had rechtstreeks een werknemer kunnen aanwerven om het beheer van de onderneming te ondersteunen. Omdat de verantwoordingsplicht bij uitbesteed beheer minder zwaar is dan de verantwoordingsplicht van directe managers, brengt uitbesteed beheer uit het oogpunt van corporate governance hogere bemiddelingskosten met zich mee. Gelet op de activiteiten van SMBV, die onder meer de exploitatie van een koffiebranderij omvatten, vereist het beheer van SMBV dagelijkse monitoring en kan het niet doeltreffend door een deeltijdse werknemer worden uitgevoerd. |
| --- | --- |

(327)

In reactie hierop voert Starbucks aan dat de operationele capaciteit van Alki LP wordt geleverd door werknemers van Starbucks Inc., die incidenteel onder contract Alki LP in haar taken ondersteunen (172). De Commissie acht dit argument niet overtuigend. Er is geen reden waarom het aanwerven van een werknemer ter ondersteuning van het beheer via Alki LP zou moeten gebeuren: SMBV had rechtstreeks een werknemer kunnen aanwerven om het beheer van de onderneming te ondersteunen. Omdat de verantwoordingsplicht bij uitbesteed beheer minder zwaar is dan de verantwoordingsplicht van directe managers, brengt uitbesteed beheer uit het oogpunt van corporate governance hogere bemiddelingskosten met zich mee. Gelet op de activiteiten van SMBV, die onder meer de exploitatie van een koffiebranderij omvatten, vereist het beheer van SMBV dagelijkse monitoring en kan het niet doeltreffend door een deeltijdse werknemer worden uitgevoerd.

172

| (328) | Alki LP kan de bedrijfsrisico's van SMBV dus niet zo doeltreffend beheersen als directe werknemers of managers van SMBV dat zouden kunnen, en daarom zou dat risico hooguit ten dele kunnen worden beperkt door het contractueel aan Alki LP over te dragen. |
| --- | --- |

(328)

Alki LP kan de bedrijfsrisico's van SMBV dus niet zo doeltreffend beheersen als directe werknemers of managers van SMBV dat zouden kunnen, en daarom zou dat risico hooguit ten dele kunnen worden beperkt door het contractueel aan Alki LP over te dragen.

| (329) | Die conclusie ondersteunt de twijfel die in punt 89 van het besluit tot inleiding van de procedure is geuit met betrekking tot de economische rationaliteit van de structuur, omdat Alki LP in die structuur overbodig lijkt te zijn. In de paragrafen 1.64 tot en met 1.66 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt in dat verband verwezen (173) naar situaties waarin structuren niet volgens normale commerciële voorwaarden tot stand komen en mogelijk door de belastingbetaler zijn opgezet om belasting te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken. In dergelijke gevallen moet de belastingdienst de belastbare grondslag analyseren op basis van een gecorrigeerde structuur die door normale commerciële voorwaarden zou zijn bepaald. De door Starbucks ingediende informatie, volgens welke Alki LP aan de structuur was toegevoegd om fiscale redenen in de VS (174), bevestigt de twijfels van de Commissie over de economische rationaliteit van de structuur. |
| --- | --- |

(329)

Die conclusie ondersteunt de twijfel die in punt 89 van het besluit tot inleiding van de procedure is geuit met betrekking tot de economische rationaliteit van de structuur, omdat Alki LP in die structuur overbodig lijkt te zijn. In de paragrafen 1.64 tot en met 1.66 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt in dat verband verwezen (173) naar situaties waarin structuren niet volgens normale commerciële voorwaarden tot stand komen en mogelijk door de belastingbetaler zijn opgezet om belasting te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken. In dergelijke gevallen moet de belastingdienst de belastbare grondslag analyseren op basis van een gecorrigeerde structuur die door normale commerciële voorwaarden zou zijn bepaald. De door Starbucks ingediende informatie, volgens welke Alki LP aan de structuur was toegevoegd om fiscale redenen in de VS (174), bevestigt de twijfels van de Commissie over de economische rationaliteit van de structuur.

173

174

| (330) | Ten vijfde aanvaardt de Commissie weliswaar het argument van Nederland en Starbucks dat bepaalde verkooprisico's van SMBV door de regelingen met de winkels worden ingeperkt, maar dit feit is niet van invloed op de relatie van SMBV met Alki LP. Met betrekking tot de beperkte ruimte die SMBV in de onderhandelingen met haar wederpartijen over de commerciële voorwaarden en de prijzen heeft, aanvaardt de Commissie dan ook dat het prognosesysteem van de winkels de bedrijfsonzekerheid voor SMBV lijkt te beperken (175). Op grond van de contractuele regelingen tussen de winkels en SMBV kunnen de winkels niet in significante mate afwijken van de prognose die aan SMBV is meegedeeld, en zijn zij ook verplicht producten bij SMBV aan te kopen. De afname van de productie van SMBV is gegarandeerd doordat de winkels de productie bij SMBV moeten aankopen. De belangrijkste risico's van een productiebedrijf houden echter niet alleen verband met voorraadrisico's maar voornamelijk met de productiecapaciteit, en noch Nederland, noch Starbucks heeft aangetoond dat de onderliggende risico's van schommelingen in de vraag voor het gebruik van de productiecapaciteit volledig door die contractuele regelingen zijn weggenomen. Meer bepaald zijn de contracten met derden-producenten, met name [niet-gelieerde productieonderneming 1], niet volledig afgestemd op mogelijke schommelingen in de vraag. |
| --- | --- |

(330)

Ten vijfde aanvaardt de Commissie weliswaar het argument van Nederland en Starbucks dat bepaalde verkooprisico's van SMBV door de regelingen met de winkels worden ingeperkt, maar dit feit is niet van invloed op de relatie van SMBV met Alki LP. Met betrekking tot de beperkte ruimte die SMBV in de onderhandelingen met haar wederpartijen over de commerciële voorwaarden en de prijzen heeft, aanvaardt de Commissie dan ook dat het prognosesysteem van de winkels de bedrijfsonzekerheid voor SMBV lijkt te beperken (175). Op grond van de contractuele regelingen tussen de winkels en SMBV kunnen de winkels niet in significante mate afwijken van de prognose die aan SMBV is meegedeeld, en zijn zij ook verplicht producten bij SMBV aan te kopen. De afname van de productie van SMBV is gegarandeerd doordat de winkels de productie bij SMBV moeten aankopen. De belangrijkste risico's van een productiebedrijf houden echter niet alleen verband met voorraadrisico's maar voornamelijk met de productiecapaciteit, en noch Nederland, noch Starbucks heeft aangetoond dat de onderliggende risico's van schommelingen in de vraag voor het gebruik van de productiecapaciteit volledig door die contractuele regelingen zijn weggenomen. Meer bepaald zijn de contracten met derden-producenten, met name [niet-gelieerde productieonderneming 1], niet volledig afgestemd op mogelijke schommelingen in de vraag.

175

| (331) | Ten zesde is de door Nederland aangevoerde contractuele regeling op grond waarvan SCTC de kwaliteit van de geleverde groene koffiebonen garandeert, evenmin van invloed op de relatie tussen SMBV en Alki LP. Die regeling is hoe dan ook een normale bedrijfspraktijk die het risico van SMBV niet vermindert in vergelijking met normale marktvoorwaarden. |
| --- | --- |

(331)

Ten zesde is de door Nederland aangevoerde contractuele regeling op grond waarvan SCTC de kwaliteit van de geleverde groene koffiebonen garandeert, evenmin van invloed op de relatie tussen SMBV en Alki LP. Die regeling is hoe dan ook een normale bedrijfspraktijk die het risico van SMBV niet vermindert in vergelijking met normale marktvoorwaarden.

| (332) | Concluderend verwerpt de Commissie de argumenten dat er op grond van contractuele regelingen een daadwerkelijke overdracht van risico plaatsvindt tussen SMBV en Alki LP. Componenten van de royalty die bedoeld zijn om een overdracht van ondernemingsrisico te compenseren, kunnen dan ook niet worden gerechtvaardigd. |
| --- | --- |

(332)

Concluderend verwerpt de Commissie de argumenten dat er op grond van contractuele regelingen een daadwerkelijke overdracht van risico plaatsvindt tussen SMBV en Alki LP. Componenten van de royalty die bedoeld zijn om een overdracht van ondernemingsrisico te compenseren, kunnen dan ook niet worden gerechtvaardigd.

d)   De hoogte van de royaltybetaling wordt niet gerechtvaardigd door de bedragen die Alki LP voor technologie aan Starbucks US betaalt op grond van de overeenkomst inzake kostendeling

| (333) | Starbucks lijkt voorts aan te voeren dat de door SMBV aan Alki LP betaalde royalty gerechtvaardigd is, omdat Alki LP bedragen van dezelfde omvang aan Starbucks US betaalt voor de technologie op het gebied van het branden van koffie. |
| --- | --- |

(333)

Starbucks lijkt voorts aan te voeren dat de door SMBV aan Alki LP betaalde royalty gerechtvaardigd is, omdat Alki LP bedragen van dezelfde omvang aan Starbucks US betaalt voor de technologie op het gebied van het branden van koffie.

| (334) | De Commissie merkt om te beginnen op dat de SMBV APA geen betrekking heeft op de relatie tussen Alki LP en Starbucks US, maar op de relatie tussen SMBV en Alki LP. Al wat van belang is voor een beoordeling van de vraag of een verrekenprijsanalyse van de transacties tussen die entiteiten is verricht volgens een methode die een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert, is dan ook de waarde van die transacties zoals bepaald door de belastingadviseur van Starbucks, en niet de waarde van betalingen buiten die relatie. |
| --- | --- |

(334)

De Commissie merkt om te beginnen op dat de SMBV APA geen betrekking heeft op de relatie tussen Alki LP en Starbucks US, maar op de relatie tussen SMBV en Alki LP. Al wat van belang is voor een beoordeling van de vraag of een verrekenprijsanalyse van de transacties tussen die entiteiten is verricht volgens een methode die een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert, is dan ook de waarde van die transacties zoals bepaald door de belastingadviseur van Starbucks, en niet de waarde van betalingen buiten die relatie.

| (335) | De Commissie betwist hoe dan ook niet dat aanzienlijke bedragen, die permanent royalty worden genoemd, door Alki LP aan Starbucks US worden betaald (176). De omschrijving van die betaling in de overeenkomst inzake kostendeling als een vergoeding voor de technologie op het gebied van het branden van koffie kan echter niet worden bevestigd, gelet op de wijze waarop die betalingen op grond van die overeenkomst gestructureerd zijn. |
| --- | --- |

(335)

De Commissie betwist hoe dan ook niet dat aanzienlijke bedragen, die permanent royalty worden genoemd, door Alki LP aan Starbucks US worden betaald (176). De omschrijving van die betaling in de overeenkomst inzake kostendeling als een vergoeding voor de technologie op het gebied van het branden van koffie kan echter niet worden bevestigd, gelet op de wijze waarop die betalingen op grond van die overeenkomst gestructureerd zijn.

176

| (336) | Om te beginnen worden de betalingen van Alki LP aan Starbucks US in grotere mate gefinancierd uit het royalty-inkomen dat zij ontvangt uit de royalty voor het merk die haar door Starbucks Coffee BV wordt betaald dan uit de royalty die zij van SMBV ontvangt (177). |
| --- | --- |

(336)

Om te beginnen worden de betalingen van Alki LP aan Starbucks US in grotere mate gefinancierd uit het royalty-inkomen dat zij ontvangt uit de royalty voor het merk die haar door Starbucks Coffee BV wordt betaald dan uit de royalty die zij van SMBV ontvangt (177).

177

| (337) | Ten tweede lijken de betalingen van Alki LP aan Starbucks US op grond van de overeenkomst inzake kostendeling niet op een zakelijk niveau te zijn vastgesteld. Voor de verwerving van de intellectuele eigendom met betrekking tot het businessmodel en het merk betaalde Alki LP (met inbegrip van haar voorganger [CV 1]) vanaf 2005 in totaal [30-40] miljoen EUR, terwijl die intellectuele eigendom in 2014 door Alki LP voor [1-1,5] miljard EUR werd verkocht. Dat verschil in waarde lijkt erop te wijzen dat die regeling geen zakelijke vergoeding voor de intellectuele eigendom weerspiegelde; de betalingen in het kader van de permanent royalty zouden dus kunnen worden beschouwd als een compensatie voor de verkoop van het merk in dezelfde transactie voor een waarde die te laag was. |
| --- | --- |

(337)

Ten tweede lijken de betalingen van Alki LP aan Starbucks US op grond van de overeenkomst inzake kostendeling niet op een zakelijk niveau te zijn vastgesteld. Voor de verwerving van de intellectuele eigendom met betrekking tot het businessmodel en het merk betaalde Alki LP (met inbegrip van haar voorganger [CV 1]) vanaf 2005 in totaal [30-40] miljoen EUR, terwijl die intellectuele eigendom in 2014 door Alki LP voor [1-1,5] miljard EUR werd verkocht. Dat verschil in waarde lijkt erop te wijzen dat die regeling geen zakelijke vergoeding voor de intellectuele eigendom weerspiegelde; de betalingen in het kader van de permanent royalty zouden dus kunnen worden beschouwd als een compensatie voor de verkoop van het merk in dezelfde transactie voor een waarde die te laag was.

| (338) | Concluderend moet het argument van Starbucks dat de betalingen op grond van de overeenkomst inzake kostendeling rechtvaardigen dat de royaltybetalingen tussen SMBV en Alki LP zakelijk zijn, worden verworpen. |
| --- | --- |

(338)

Concluderend moet het argument van Starbucks dat de betalingen op grond van de overeenkomst inzake kostendeling rechtvaardigen dat de royaltybetalingen tussen SMBV en Alki LP zakelijk zijn, worden verworpen.

e)   Conclusie inzake de zakelijke aard van de royaltybetaling

| (339) | In het licht van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat een vergelijking met vergelijkbare vrijemarkttransacties, met name de royaltyregelingen in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, aantoont dat de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, nul zou moeten zijn en dat er derhalve in die specifieke relatie geen royalty voor die intellectuele eigendom verschuldigd zou moeten zijn, omdat SMBV geen enkel voordeel haalt uit het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie die Alki LP haar in licentie heeft gegeven. |
| --- | --- |

(339)

In het licht van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat een vergelijking met vergelijkbare vrijemarkttransacties, met name de royaltyregelingen in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, aantoont dat de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, nul zou moeten zijn en dat er derhalve in die specifieke relatie geen royalty voor die intellectuele eigendom verschuldigd zou moeten zijn, omdat SMBV geen enkel voordeel haalt uit het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie die Alki LP haar in licentie heeft gegeven.

| (340) | Gelet op die conclusie hoeft deze royalty niet te worden geraamd. Daarentegen zou de boekhoudkundige winst van SMBV, zonder aftrek van de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor de licentie van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, het uitgangspunt moeten zijn om de door SMBV in Nederland verschuldigde belasting te bepalen, om te garanderen dat de belastbare winst van SMBV overeenstemt met een bedrag dat wordt behaald door niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de verschuldigde belasting wordt bepaald aan de hand van de winst die zij onder marktvoorwaarden genereren. De niet-belaste winst die als een royalty voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie door SMBV aan Alki LP is betaald, moest met andere woorden volledig belastbaar zijn in Nederland. |
| --- | --- |

(340)

Gelet op die conclusie hoeft deze royalty niet te worden geraamd. Daarentegen zou de boekhoudkundige winst van SMBV, zonder aftrek van de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor de licentie van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, het uitgangspunt moeten zijn om de door SMBV in Nederland verschuldigde belasting te bepalen, om te garanderen dat de belastbare winst van SMBV overeenstemt met een bedrag dat wordt behaald door niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de verschuldigde belasting wordt bepaald aan de hand van de winst die zij onder marktvoorwaarden genereren. De niet-belaste winst die als een royalty voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie door SMBV aan Alki LP is betaald, moest met andere woorden volledig belastbaar zijn in Nederland.

| (341) | De methode die in de SMBV APA is aanvaard om de hoogte van die betaling te bepalen, volgens welke alle door SMBV gegenereerde winst boven [9-12] % van de exploitatiekosten aan Alki LP wordt overgedragen (178), wijkt bijgevolg af van een methode die een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert. Omdat de toepassing van die methode ertoe leidt dat de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald, moet de SMBV APA door de aanvaarding van die methode worden geacht SMBV een selectief voordeel te verlenen in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(341)

De methode die in de SMBV APA is aanvaard om de hoogte van die betaling te bepalen, volgens welke alle door SMBV gegenereerde winst boven [9-12] % van de exploitatiekosten aan Alki LP wordt overgedragen (178), wijkt bijgevolg af van een methode die een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert. Omdat de toepassing van die methode ertoe leidt dat de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald, moet de SMBV APA door de aanvaarding van die methode worden geacht SMBV een selectief voordeel te verlenen in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

178

f)   De zakelijke aard van de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijzen voor de groene koffiebonen

| (342) | Zoals uitgelegd in overweging 272, zijn het vaststellen en het analyseren van de concern- en de vrijemarkttransacties van SMBV een noodzakelijke eerste stap in de beoordeling van de zakelijke aard van de commerciële voorwaarden die voor verrekenprijsdoeleinden tussen gelieerde partijen van toepassing zijn. |
| --- | --- |

(342)

Zoals uitgelegd in overweging 272, zijn het vaststellen en het analyseren van de concern- en de vrijemarkttransacties van SMBV een noodzakelijke eerste stap in de beoordeling van de zakelijke aard van de commerciële voorwaarden die voor verrekenprijsdoeleinden tussen gelieerde partijen van toepassing zijn.

| (343) | In punt 116 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie uitgelegd dat als de royaltybetaling aan de hand van een directe verrekenprijsmethode, zoals de CUP-methode, zou worden geraamd, de voor de groene koffiebonen in rekening gebrachte prijzen de nog openstaande gelieerde concerntransactie zou zijn die voor verrekenprijsdoeleinden moest worden onderzocht, en de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zou moeten worden beoordeeld om vast te stellen of die prijs, die in de winst-en-verliesrekening van SMBV wordt weerspiegeld, niet overdreven was, met als gevolg een verlaging van de belastbare winst van SMBV. |
| --- | --- |

(343)

In punt 116 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie uitgelegd dat als de royaltybetaling aan de hand van een directe verrekenprijsmethode, zoals de CUP-methode, zou worden geraamd, de voor de groene koffiebonen in rekening gebrachte prijzen de nog openstaande gelieerde concerntransactie zou zijn die voor verrekenprijsdoeleinden moest worden onderzocht, en de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zou moeten worden beoordeeld om vast te stellen of die prijs, die in de winst-en-verliesrekening van SMBV wordt weerspiegeld, niet overdreven was, met als gevolg een verlaging van de belastbare winst van SMBV.

| (344) | In het verrekenprijzenrapport wordt de overeenkomst voor de aankoop van groene koffiebonen tussen SMBV en SCTC bij de belangrijkste transacties en stromen tussen de ondernemingen genoemd, maar wordt verzuimd te onderzoeken of te analyseren of de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zakelijk is. |
| --- | --- |

(344)

In het verrekenprijzenrapport wordt de overeenkomst voor de aankoop van groene koffiebonen tussen SMBV en SCTC bij de belangrijkste transacties en stromen tussen de ondernemingen genoemd, maar wordt verzuimd te onderzoeken of te analyseren of de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zakelijk is.

| (345) | De prijsstelling van de groene koffiebonen door SCTC is beschreven in de overwegingen 114 tot en met 119. Tabel 6 toont Starbucks' uitsplitsing van de opslag op de door SCTC aangekochte groene koffiebonen die aan SMBV in rekening worden gebracht. Op basis van de financiële gegevens van SCTC in tabel 4 wordt in tabel 11 de werkelijke geboekte opslag getoond en de werkelijke bruto marge die SCTC elk jaar aan haar klanten in rekening brengt.

  Tabel 11


  Door SCTC geboekte opslag voor groene koffiebonen en de toegepaste brutomarge
















  (%) |
| --- | --- |
| | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 |
| Opslag op de COGS | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [4,5-7,5] | [1,5-4,5] | [16,5-19,5] | [13,5-16,5 -] | [19,5-22,5] | [16,5-19,5] |
| Brutomarge op COGS | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [16,5-19,5] | [16,5-19,5] | [19,5-22,5] | [16,5-19,5] |

(345)

De prijsstelling van de groene koffiebonen door SCTC is beschreven in de overwegingen 114 tot en met 119. Tabel 6 toont Starbucks' uitsplitsing van de opslag op de door SCTC aangekochte groene koffiebonen die aan SMBV in rekening worden gebracht. Op basis van de financiële gegevens van SCTC in tabel 4 wordt in tabel 11 de werkelijke geboekte opslag getoond en de werkelijke bruto marge die SCTC elk jaar aan haar klanten in rekening brengt.

Tabel 11

Tabel 11

Door SCTC geboekte opslag voor groene koffiebonen en de toegepaste brutomarge

Door SCTC geboekte opslag voor groene koffiebonen en de toegepaste brutomarge

(%)

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Opslag op de COGS

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[4,5-7,5]

[1,5-4,5]

[16,5-19,5]

[13,5-16,5 -]

[19,5-22,5]

[16,5-19,5]

Brutomarge op COGS

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[16,5-19,5]

[16,5-19,5]

[19,5-22,5]

[16,5-19,5]

| (346) | Voor de periode van 2005 tot en met 2010 bedroeg de gemiddelde opslag op de kosten van de door SCTC geleverde groene koffiebonen [ongeveer 3 %], terwijl die voor de periode van 2011 tot en met 2014 [ongeveer 18 %] bedroeg. De overeenkomende gemiddelde brutomarge op COGS voor de periode van 2005 tot en met 2010 bedroeg [ongeveer 6 %], terwijl de gemiddelde brutomarge op COGS [ongeveer 18 %] bedroeg voor de periode 2011 tot 2014. |
| --- | --- |

(346)

Voor de periode van 2005 tot en met 2010 bedroeg de gemiddelde opslag op de kosten van de door SCTC geleverde groene koffiebonen [ongeveer 3 %], terwijl die voor de periode van 2011 tot en met 2014 [ongeveer 18 %] bedroeg. De overeenkomende gemiddelde brutomarge op COGS voor de periode van 2005 tot en met 2010 bedroeg [ongeveer 6 %], terwijl de gemiddelde brutomarge op COGS [ongeveer 18 %] bedroeg voor de periode 2011 tot 2014.

| (347) | Volgens Starbucks stemt de opslag van [ongeveer 3 %] die gemiddeld voor de periode van 2005 tot en met 2010 van toepassing was, overeen met een zakelijke opslag. Wanneer die opslag van de sinds 2011 toegepaste opslagen wordt afgetrokken, lijkt deze te leiden tot een door SMBV op de koffiebrandactiviteiten geboekte vergoeding die binnen de door onderneming X gesuggereerde geraamde range van 13 % tot 17 % van de COGS voor koffiebrandactiviteiten ligt (179). De opslag van [ongeveer 3 %] valt ook binnen de range van vergoedingen voor de leveringsfunctie, die door Starbucks in de op 29 juni 2015 verstrekte analyse van vergelijkingspunten wordt aangevoerd (180). De Commissie kan bijgevolg aanvaarden dat de opslag van [ongeveer 3 %] op de kosten van de groene koffiebonen in de periode van 2005 tot en met 2010 een zakelijke opslag was. |
| --- | --- |

(347)

Volgens Starbucks stemt de opslag van [ongeveer 3 %] die gemiddeld voor de periode van 2005 tot en met 2010 van toepassing was, overeen met een zakelijke opslag. Wanneer die opslag van de sinds 2011 toegepaste opslagen wordt afgetrokken, lijkt deze te leiden tot een door SMBV op de koffiebrandactiviteiten geboekte vergoeding die binnen de door onderneming X gesuggereerde geraamde range van 13 % tot 17 % van de COGS voor koffiebrandactiviteiten ligt (179). De opslag van [ongeveer 3 %] valt ook binnen de range van vergoedingen voor de leveringsfunctie, die door Starbucks in de op 29 juni 2015 verstrekte analyse van vergelijkingspunten wordt aangevoerd (180). De Commissie kan bijgevolg aanvaarden dat de opslag van [ongeveer 3 %] op de kosten van de groene koffiebonen in de periode van 2005 tot en met 2010 een zakelijke opslag was.

179

180

| (348) | Omdat Starbucks echter geen enkele geldige rechtvaardigingsgrond heeft aangevoerd voor de verhoging van de opslag tot [ongeveer 18 %] vanaf 2011, is de Commissie van oordeel, zoals uitgelegd in de overwegingen 349 tot en met 357, dat er vanaf dan geen overeenstemmende aftrek van de boekhoudkundige winst van SMBV ten gevolge van die verhoging mocht worden aanvaard. Als in het verrekenprijzenrapport de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen aan SMBV naar behoren als een concerntransactie was geanalyseerd, zou die prijs in feite binnen het toepassingsgebied van de SMBV APA zijn gevallen, namelijk het bepalen van de belastinggrondslag van SMBV in Nederland (181). Omdat de voor de groene koffiebonen betaalde prijs van de boekhoudkundige winst van SMBV wordt afgetrokken, had immers in 2008 in de SMBV APA een zakelijke prijs moeten worden vastgesteld, waarvan in 2011 niet zou kunnen worden afgeweken, bijvoorbeeld door een verhoging van de opslag, tenzij die APA werd vervangen of gewijzigd. |
| --- | --- |

(348)

Omdat Starbucks echter geen enkele geldige rechtvaardigingsgrond heeft aangevoerd voor de verhoging van de opslag tot [ongeveer 18 %] vanaf 2011, is de Commissie van oordeel, zoals uitgelegd in de overwegingen 349 tot en met 357, dat er vanaf dan geen overeenstemmende aftrek van de boekhoudkundige winst van SMBV ten gevolge van die verhoging mocht worden aanvaard. Als in het verrekenprijzenrapport de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen aan SMBV naar behoren als een concerntransactie was geanalyseerd, zou die prijs in feite binnen het toepassingsgebied van de SMBV APA zijn gevallen, namelijk het bepalen van de belastinggrondslag van SMBV in Nederland (181). Omdat de voor de groene koffiebonen betaalde prijs van de boekhoudkundige winst van SMBV wordt afgetrokken, had immers in 2008 in de SMBV APA een zakelijke prijs moeten worden vastgesteld, waarvan in 2011 niet zou kunnen worden afgeweken, bijvoorbeeld door een verhoging van de opslag, tenzij die APA werd vervangen of gewijzigd.

181

| (349) | Volgens Starbucks zou de opslag in 2011 zijn gestegen omdat de activiteiten van SCTC steeds belangrijker werden, vooral door haar toegenomen expertise op het gebied van de aankoop van koffie en, nog belangrijker, het feit dat die onderneming eigenaar en beheerder is van het evoluerende „C.A.F.E. Practices”-programma. Die rechtvaardigingsgrond lijkt echter niet overeen te stemmen met de tijdens het onderzoek verstrekte informatie. Het „C.A.F.E. Practices”-programma is namelijk al in 2004 ingevoerd. Omdat de vergoeding van SCTC evenredig is met de verkochte groene koffiebonen, hadden voorts alle capaciteitsverhogingen dienovereenkomstig moeten worden vergoed. Zolang de vergoeding een stabiel percentage van de COGS vormt, leidde de omzetstijging immers tot een evenredige stijging van de winst. |
| --- | --- |

(349)

Volgens Starbucks zou de opslag in 2011 zijn gestegen omdat de activiteiten van SCTC steeds belangrijker werden, vooral door haar toegenomen expertise op het gebied van de aankoop van koffie en, nog belangrijker, het feit dat die onderneming eigenaar en beheerder is van het evoluerende „C.A.F.E. Practices”-programma. Die rechtvaardigingsgrond lijkt echter niet overeen te stemmen met de tijdens het onderzoek verstrekte informatie. Het „C.A.F.E. Practices”-programma is namelijk al in 2004 ingevoerd. Omdat de vergoeding van SCTC evenredig is met de verkochte groene koffiebonen, hadden voorts alle capaciteitsverhogingen dienovereenkomstig moeten worden vergoed. Zolang de vergoeding een stabiel percentage van de COGS vormt, leidde de omzetstijging immers tot een evenredige stijging van de winst.

| (350) | Starbucks stelt voorts dat de opslag „in de gehele periode” van 2005 tot en met 2014 zakelijk was (182). In haar op 29 juni 2015 ingediende stukken verduidelijkte Starbucks dat de uitsplitsing in tabel 5, die bij de op 13 april 2015 ingediende stukken was verstrekt, op basis van een analyse van vergelijkingspunten was opgebouwd. De Commissie aanvaardt dat argument niet om de volgende redenen. |
| --- | --- |

(350)

Starbucks stelt voorts dat de opslag „in de gehele periode” van 2005 tot en met 2014 zakelijk was (182). In haar op 29 juni 2015 ingediende stukken verduidelijkte Starbucks dat de uitsplitsing in tabel 5, die bij de op 13 april 2015 ingediende stukken was verstrekt, op basis van een analyse van vergelijkingspunten was opgebouwd. De Commissie aanvaardt dat argument niet om de volgende redenen.

182

| (351) | Om te beginnen stelt de Commissie met betrekking tot de prijsstelling van het „C.A.F.E. Practices”-programma in de door Starbucks op 29 juni 2015 verstrekte analyse van vergelijkingspunten (183) vast dat de door Starbucks meegedeelde cijfers problematisch zijn qua consistentie. De informatie die op 13 april 2015 is meegedeeld en in tabel 6 is opgenomen, is in tegenspraak met de informatie die op 29 juni 2015 is meegedeeld en in tabel 7 is opgenomen. Meer bepaald werd het „C.A.F.E. Practices”-programma door Starbucks eerst als het hoogste kwartiel voorgesteld, maar later als de hoogst vastgestelde waarde. Ook zijn er inconsistenties met betrekking tot het gebruik van een correctiefactor om een royalty die als een percentage van de verkoop is overeengekomen, uit te drukken: Starbucks verricht een ongebruikelijke correctie om tot een royalty te komen die als een percentage van de kosten is uitgedrukt (184). |
| --- | --- |

(351)

Om te beginnen stelt de Commissie met betrekking tot de prijsstelling van het „C.A.F.E. Practices”-programma in de door Starbucks op 29 juni 2015 verstrekte analyse van vergelijkingspunten (183) vast dat de door Starbucks meegedeelde cijfers problematisch zijn qua consistentie. De informatie die op 13 april 2015 is meegedeeld en in tabel 6 is opgenomen, is in tegenspraak met de informatie die op 29 juni 2015 is meegedeeld en in tabel 7 is opgenomen. Meer bepaald werd het „C.A.F.E. Practices”-programma door Starbucks eerst als het hoogste kwartiel voorgesteld, maar later als de hoogst vastgestelde waarde. Ook zijn er inconsistenties met betrekking tot het gebruik van een correctiefactor om een royalty die als een percentage van de verkoop is overeengekomen, uit te drukken: Starbucks verricht een ongebruikelijke correctie om tot een royalty te komen die als een percentage van de kosten is uitgedrukt (184).

183

184

| (352) | Daarnaast hebben de in de beschouwing betrokken overeenkomsten (185) betrekking op het in licentie geven van technologie. Dit zou kunnen worden vergeleken met een situatie waarin Starbucks via Alki LP technologie aan SMBV in licentie geeft, hoewel overeenkomsten waarbij technologie op het gebied van koffie in licentie wordt gegeven, niet los lijken te staan van een licentieovereenkomst voor de koffiemerken. SCTC geeft SMBV geen enkele technologie in licentie waarvoor SCTC een vergoeding zou moeten ontvangen door middel van een hogere opslag op de aangekochte groene koffiebonen. |
| --- | --- |

(352)

Daarnaast hebben de in de beschouwing betrokken overeenkomsten (185) betrekking op het in licentie geven van technologie. Dit zou kunnen worden vergeleken met een situatie waarin Starbucks via Alki LP technologie aan SMBV in licentie geeft, hoewel overeenkomsten waarbij technologie op het gebied van koffie in licentie wordt gegeven, niet los lijken te staan van een licentieovereenkomst voor de koffiemerken. SCTC geeft SMBV geen enkele technologie in licentie waarvoor SCTC een vergoeding zou moeten ontvangen door middel van een hogere opslag op de aangekochte groene koffiebonen.

185

| (353) | Ten tweede stelt de Commissie vast dat de kosten van zowel het „C.A.F.E. Practices”-programma als de ondersteuningscentra voor boeren gemiddeld niet meer bedroegen dan [0,5-1] % van de waarde van de door SCTC aangekochte groene koffiebonen (186). Die kosten zijn van vergelijkbare omvang als de kosten van het [certificatieprogramma] van [1,5-2] % in verhouding tot de prijs van de groene koffiebonen die voor de „[certificatieprogramma koffieproduct e]” worden gebruikt, wat het best verkochte product van SMBV zou zijn (187). Het „C.A.F.E. Practices”-programma lijkt in feite te bestaan in een certificeringsprogramma dat meer met het [certificatieprogramma] vergelijkbaar is dan met een licentie voor intellectuele eigendom of technologie, zoals door Starbucks wordt aangevoerd. |
| --- | --- |

(353)

Ten tweede stelt de Commissie vast dat de kosten van zowel het „C.A.F.E. Practices”-programma als de ondersteuningscentra voor boeren gemiddeld niet meer bedroegen dan [0,5-1] % van de waarde van de door SCTC aangekochte groene koffiebonen (186). Die kosten zijn van vergelijkbare omvang als de kosten van het [certificatieprogramma] van [1,5-2] % in verhouding tot de prijs van de groene koffiebonen die voor de „[certificatieprogramma koffieproduct e]” worden gebruikt, wat het best verkochte product van SMBV zou zijn (187). Het „C.A.F.E. Practices”-programma lijkt in feite te bestaan in een certificeringsprogramma dat meer met het [certificatieprogramma] vergelijkbaar is dan met een licentie voor intellectuele eigendom of technologie, zoals door Starbucks wordt aangevoerd.

186

187

| (354) | Voorts worden de prijzen van de koffieproducten die door SMBV aan de winkels worden verkocht, op een kostengrondslag bepaald, zoals in overweging 96 is uitgelegd. Daarom zijn volgens de Commissie de directe en indirecte kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma, in tegenstelling tot wat Starbucks stelt, een betere manier om een zakelijke prijs voor het programma te benaderen die in de prijs voor groene koffiebonen aan SMBV in rekening wordt gebracht. |
| --- | --- |

(354)

Voorts worden de prijzen van de koffieproducten die door SMBV aan de winkels worden verkocht, op een kostengrondslag bepaald, zoals in overweging 96 is uitgelegd. Daarom zijn volgens de Commissie de directe en indirecte kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma, in tegenstelling tot wat Starbucks stelt, een betere manier om een zakelijke prijs voor het programma te benaderen die in de prijs voor groene koffiebonen aan SMBV in rekening wordt gebracht.

| (355) | Met betrekking tot de financieringsopslag die in tabel 6 is opgenomen, stelt de Commissie vast dat de toegepaste methode de werkkapitaalkosten niet berekent, omdat de schulden aan klanten, die in een normaal bedrijf tot de financiering van de vorderingen en voorraden bijdragen, niet van het geraamde te financieren bedrag zijn afgetrokken (188). Starbucks is mogelijk van mening dat financieringskosten moeten worden toegevoegd, omdat de overeenkomsten met betrekking tot de geraamde leveringskosten op inkoopagenten zijn gebaseerd, die misschien geen eigenaar worden van de verkochte goederen. Dit wordt echter niet beoordeeld of aangetoond in de door Starbucks verstrekte analyse. Een financieringsopslag die vergelijkbaar is met de door Starbucks aangevoerde opslag lijkt dan ook niet gerechtvaardigd. |
| --- | --- |

(355)

Met betrekking tot de financieringsopslag die in tabel 6 is opgenomen, stelt de Commissie vast dat de toegepaste methode de werkkapitaalkosten niet berekent, omdat de schulden aan klanten, die in een normaal bedrijf tot de financiering van de vorderingen en voorraden bijdragen, niet van het geraamde te financieren bedrag zijn afgetrokken (188). Starbucks is mogelijk van mening dat financieringskosten moeten worden toegevoegd, omdat de overeenkomsten met betrekking tot de geraamde leveringskosten op inkoopagenten zijn gebaseerd, die misschien geen eigenaar worden van de verkochte goederen. Dit wordt echter niet beoordeeld of aangetoond in de door Starbucks verstrekte analyse. Een financieringsopslag die vergelijkbaar is met de door Starbucks aangevoerde opslag lijkt dan ook niet gerechtvaardigd.

188

| (356) | Ten derde laat afbeelding 4 zien wat het effect is de verhoging van de opslag in 2011 op de winst van SCTC in Zwitserse frank (CHF). In afbeelding 4 worden ook de exploitatiekosten van SCTC getoond, die hoegenaamd niet in de mate stegen die had kunnen worden verwacht als SCTC belangrijker was geworden, zoals door Starbucks wordt aangevoerd. De exploitatiekosten als percentage van de totale kosten bleven stabiel en de exploitatiekosten zouden dus door een aan de COGS gekoppelde vergoeding zijn gedekt. De verhoging van de opslag van [ongeveer 3 %] tot [ongeveer 18 %] gemiddeld voor de periode van 2005 tot en met 2010 respectievelijk van 2011 tot en met 2014 (189) leidde tot een verviervoudiging van de winsten van SCTC, zoals in afbeelding 4 wordt getoond.

  Afbeelding 4


  Winstgevendheid van SCTC




  winst vóór belastingen
  exploitatiekosten (excl. voorzieningen)/total kosten in % (rechteras)
  brutomarge (verkoop - COGS) in CHF (linkeras)
  exploitatiekosten (excl. voorzieningen) in CHF (linkeras)
  in CHF
  2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 |
| --- | --- |

(356)

Ten derde laat afbeelding 4 zien wat het effect is de verhoging van de opslag in 2011 op de winst van SCTC in Zwitserse frank (CHF). In afbeelding 4 worden ook de exploitatiekosten van SCTC getoond, die hoegenaamd niet in de mate stegen die had kunnen worden verwacht als SCTC belangrijker was geworden, zoals door Starbucks wordt aangevoerd. De exploitatiekosten als percentage van de totale kosten bleven stabiel en de exploitatiekosten zouden dus door een aan de COGS gekoppelde vergoeding zijn gedekt. De verhoging van de opslag van [ongeveer 3 %] tot [ongeveer 18 %] gemiddeld voor de periode van 2005 tot en met 2010 respectievelijk van 2011 tot en met 2014 (189) leidde tot een verviervoudiging van de winsten van SCTC, zoals in afbeelding 4 wordt getoond.

189

Afbeelding 4

Afbeelding 4

Winstgevendheid van SCTC

Winstgevendheid van SCTC

winst vóór belastingen

exploitatiekosten (excl. voorzieningen)/total kosten in % (rechteras)

brutomarge (verkoop - COGS) in CHF (linkeras)

exploitatiekosten (excl. voorzieningen) in CHF (linkeras)

in CHF

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

| (357) | Voor de volledigheid stelt de Commissie vast dat de verliezen op de koffiebrandactiviteiten van SMBV sinds 2010 in verband kunnen worden gebracht met de verhoogde opslag op de kosten die aan SCTC voor de groene koffiebonen wordt betaald (190), zoals blijkt uit afbeelding 5.

  Afbeelding 5


  Winstgevendheid van de koffiebrandactiviteiten van SMBV




  brutowinst van SMBV op de brandactiviteit (linkeras)
  brutoverlies van SMBV op de brandactiviteit (linkeras)
  royalty betaald door SMVB aan Alki LP ogv de ruling van 2008 (linkeras)
  geboekte marge van SCTC in Zwitserland op de groene bonen (rechteras)
  22,8 miljoen
  1 miljoen
  1,7 miljoen
  2,5 miljoen
  [16,5 – 19,5] %
  [16,5 – 19,5] %
  [19,5 – 22,5] %
  5,8 miljoen
  12,4 miljoen
  24,3 miljoen
  [16,5 – 19,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  20 %
  15 %
  10 %
  5 %
  0 %
  – 5 %
  – 10 %
  – 15 %
  2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
  30 000 000
  25 000 000
  20 000 000
  15 000 000
  10 000 000
  5 000 000
  – 5 000 000
  – 10 000 000
  – 15 000 000
  – 20 000 000 |
| --- | --- |

(357)

Voor de volledigheid stelt de Commissie vast dat de verliezen op de koffiebrandactiviteiten van SMBV sinds 2010 in verband kunnen worden gebracht met de verhoogde opslag op de kosten die aan SCTC voor de groene koffiebonen wordt betaald (190), zoals blijkt uit afbeelding 5.

190

Afbeelding 5

Afbeelding 5

Winstgevendheid van de koffiebrandactiviteiten van SMBV

Winstgevendheid van de koffiebrandactiviteiten van SMBV

brutowinst van SMBV op de brandactiviteit (linkeras)

brutoverlies van SMBV op de brandactiviteit (linkeras)

royalty betaald door SMVB aan Alki LP ogv de ruling van 2008 (linkeras)

geboekte marge van SCTC in Zwitserland op de groene bonen (rechteras)

22,8 miljoen

1 miljoen

1,7 miljoen

2,5 miljoen

[16,5 – 19,5] %

[16,5 – 19,5] %

[19,5 – 22,5] %

5,8 miljoen

12,4 miljoen

24,3 miljoen

[16,5 – 19,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

20 %

15 %

10 %

5 %

0 %

– 5 %

– 10 %

– 15 %

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

30 000 000

25 000 000

20 000 000

15 000 000

10 000 000

5 000 000

– 5 000 000

– 10 000 000

– 15 000 000

– 20 000 000

| (358) | In het licht van die opmerkingen is de Commissie van oordeel dat, om tot een betrouwbare benadering van een zakelijke opslag voor de periode vanaf 2011 te komen, de gemiddelde opslag van [ongeveer 3 %] voor de periode van 2005 tot en met 2010 moet worden verhoogd met de kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma en wel tot het bedrag van de kosten van het [certificatieprogramma]. De kosten van het [certificatieprogramma] maakten eind 2014 [1-1,5] % van de kosten van de door SCTC aangekochte groene koffiebonen uit en kwamen neer op [0,5-1] % van de prijs die aan SMBV in rekening wordt gebracht (191). Een zakelijke opslag geboekt door SCTC voor de periode vanaf 2011 zou daarom tot [ongeveer 6 %] van de kosten van de door SCTC gekochte groene koffiebonen bedragen, wat overeenkomt met een brutomarge tot [ongeveer 9 %] op de verkoopprijs van de groene koffiebonen die SCTC aan SMBV in rekening brengt. De gemiddelde opslag van [ongeveer 18 %] op de kosten van de door SCTC aan SMBV geleverde groene koffiebonen, die daadwerkelijk van 2011 tot en met 2014 werd toegepast, weerspiegelt bijgevolg niet een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel. |
| --- | --- |

(358)

In het licht van die opmerkingen is de Commissie van oordeel dat, om tot een betrouwbare benadering van een zakelijke opslag voor de periode vanaf 2011 te komen, de gemiddelde opslag van [ongeveer 3 %] voor de periode van 2005 tot en met 2010 moet worden verhoogd met de kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma en wel tot het bedrag van de kosten van het [certificatieprogramma]. De kosten van het [certificatieprogramma] maakten eind 2014 [1-1,5] % van de kosten van de door SCTC aangekochte groene koffiebonen uit en kwamen neer op [0,5-1] % van de prijs die aan SMBV in rekening wordt gebracht (191). Een zakelijke opslag geboekt door SCTC voor de periode vanaf 2011 zou daarom tot [ongeveer 6 %] van de kosten van de door SCTC gekochte groene koffiebonen bedragen, wat overeenkomt met een brutomarge tot [ongeveer 9 %] op de verkoopprijs van de groene koffiebonen die SCTC aan SMBV in rekening brengt. De gemiddelde opslag van [ongeveer 18 %] op de kosten van de door SCTC aan SMBV geleverde groene koffiebonen, die daadwerkelijk van 2011 tot en met 2014 werd toegepast, weerspiegelt bijgevolg niet een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel.

191

| (359) | Concluderend, omdat in het verrekenprijzenrapport wordt verzuimd te onderzoeken of te analyseren of de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zakelijk is, wijkt de in dat rapport voorgestelde methode om de belastbare winst van SMBV te bepalen, af van een methode die tot een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel leidt. Omdat de toepassing van die methode ertoe leidt dat de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald, moet de SMBV APA door de aanvaarding van die methode worden geacht SMBV een selectief voordeel te verlenen in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(359)

Concluderend, omdat in het verrekenprijzenrapport wordt verzuimd te onderzoeken of te analyseren of de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zakelijk is, wijkt de in dat rapport voorgestelde methode om de belastbare winst van SMBV te bepalen, af van een methode die tot een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel leidt. Omdat de toepassing van die methode ertoe leidt dat de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst door de markt wordt bepaald, moet de SMBV APA door de aanvaarding van die methode worden geacht SMBV een selectief voordeel te verlenen in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

g)   Conclusie over het selectieve voordeel dat door de SMBV APA wordt verleend

| (360) | Zoals geconcludeerd in de overwegingen 339 tot en met 341, is de Commissie van oordeel dat een vergelijking met vergelijkbare vrijemarkttransacties, met name de licentieregelingen met betrekking tot intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, aantoont dat de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, nul zou moeten zijn. De SMBV APA verleent bijgevolg, door de aanvaarding van een methode om de hoogte van de royalty te bepalen volgens welke alle door SMBV gegenereerde winst boven [9-12] % van de exploitatiekosten aan Alki LP wordt overgedragen (192), SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(360)

Zoals geconcludeerd in de overwegingen 339 tot en met 341, is de Commissie van oordeel dat een vergelijking met vergelijkbare vrijemarkttransacties, met name de licentieregelingen met betrekking tot intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, aantoont dat de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, nul zou moeten zijn. De SMBV APA verleent bijgevolg, door de aanvaarding van een methode om de hoogte van de royalty te bepalen volgens welke alle door SMBV gegenereerde winst boven [9-12] % van de exploitatiekosten aan Alki LP wordt overgedragen (192), SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

192

| (361) | Daarnaast betekent het feit dat in het verrekenprijzenrapport is verzuimd te onderzoeken of te analyseren of de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zakelijk is, dat de in dat rapport voorgestelde methode, die in de SMBV APA is aanvaard, om de belastbare winst van SMBV in Nederland te bepalen, SMBV een selectief voordeel verleent in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(361)

Daarnaast betekent het feit dat in het verrekenprijzenrapport is verzuimd te onderzoeken of te analyseren of de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zakelijk is, dat de in dat rapport voorgestelde methode, die in de SMBV APA is aanvaard, om de belastbare winst van SMBV in Nederland te bepalen, SMBV een selectief voordeel verleent in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

9.2.3.4.   SMBV werd in het verrekenprijzenrapport ten onrechte als de minst complexe functie aangemerkt

SMBV werd in het verrekenprijzenrapport ten onrechte als de minst complexe functie aangemerkt

| (362) | Zoals uitgelegd in overweging 282, is het slechts gerechtvaardigd om van een vergelijking van de uitgeoefende functies gebruik te maken wanneer het onmogelijk is om een specifieke transactie binnen de groep waarvoor een APA wordt gevraagd, met inachtneming van de uitgeoefende functies met soortgelijke vrijemarkttransacties te vergelijken. Zoals uitgelegd in punt 9.2.3.3 is de Commissie van oordeel dat de royaltyregelingen in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, vergelijkbare vrijemarkttransacties vormen voor de royaltyregeling van SMBV met Alki LP zoals die uit de SMBV APA voortvloeit. |
| --- | --- |

(362)

Zoals uitgelegd in overweging 282, is het slechts gerechtvaardigd om van een vergelijking van de uitgeoefende functies gebruik te maken wanneer het onmogelijk is om een specifieke transactie binnen de groep waarvoor een APA wordt gevraagd, met inachtneming van de uitgeoefende functies met soortgelijke vrijemarkttransacties te vergelijken. Zoals uitgelegd in punt 9.2.3.3 is de Commissie van oordeel dat de royaltyregelingen in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, vergelijkbare vrijemarkttransacties vormen voor de royaltyregeling van SMBV met Alki LP zoals die uit de SMBV APA voortvloeit.

| (363) | Onverminderd deze conclusie dat er in deze zaak geen functievergelijking gerechtvaardigd was, stelt de Commissie verder vast dat de functieanalyse in het verrekenprijzenrapport die met toepassing van de TNMM is verricht, geen betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert. |
| --- | --- |

(363)

Onverminderd deze conclusie dat er in deze zaak geen functievergelijking gerechtvaardigd was, stelt de Commissie verder vast dat de functieanalyse in het verrekenprijzenrapport die met toepassing van de TNMM is verricht, geen betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert.

| (364) | Voor een correcte raming van de zakelijke vergoeding van functies had het verrekenprijzenrapport een vergelijking moeten bevatten van de functies die door elke partij bij de gelieerde transacties worden uitgeoefend. |
| --- | --- |

(364)

Voor een correcte raming van de zakelijke vergoeding van functies had het verrekenprijzenrapport een vergelijking moeten bevatten van de functies die door elke partij bij de gelieerde transacties worden uitgeoefend.

| (365) | In eenzijdige verrekenprijsmethoden zoals de TNMM wordt slechts de vergoeding van de onderzochte partij voor verrekenprijsdoeleinden geanalyseerd, ongeacht de daaruit voortvloeiende vergoeding voor de andere partijen bij de transactie. Onder de aanname dat SMBV in de relatie tussen SMBV en Alki LP de „minst complexe functie” is, heeft de belastingadviseur van Starbucks SMBV dus als de „onderzochte partij” genomen, zonder daarbij in overweging te nemen of de residuele winst die aan Alki LP wordt toegewezen, wel in verhouding staat tot de functies, risico's en activa van Alki LP. Starbucks rechtvaardigt die keuze op grond van het feit dat SMBV geen waardevolle intellectuele eigendom bezit en geen betekenisvolle bedrijfsrisico's loopt bij het uitoefenen van routineactiviteiten; SMBV zou dan ook de minst complexe entiteit in die relatie zijn (193). |
| --- | --- |

(365)

In eenzijdige verrekenprijsmethoden zoals de TNMM wordt slechts de vergoeding van de onderzochte partij voor verrekenprijsdoeleinden geanalyseerd, ongeacht de daaruit voortvloeiende vergoeding voor de andere partijen bij de transactie. Onder de aanname dat SMBV in de relatie tussen SMBV en Alki LP de „minst complexe functie” is, heeft de belastingadviseur van Starbucks SMBV dus als de „onderzochte partij” genomen, zonder daarbij in overweging te nemen of de residuele winst die aan Alki LP wordt toegewezen, wel in verhouding staat tot de functies, risico's en activa van Alki LP. Starbucks rechtvaardigt die keuze op grond van het feit dat SMBV geen waardevolle intellectuele eigendom bezit en geen betekenisvolle bedrijfsrisico's loopt bij het uitoefenen van routineactiviteiten; SMBV zou dan ook de minst complexe entiteit in die relatie zijn (193).

193

| (366) | In de redenering van Starbucks bestaat echter een verwarring tussen de complexiteit van de functies en de genomen risico's. In paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 (194) is uitgelegd dat de keuze van de „onderzochte partij” bij de toepassing van de TNMM moet stroken met de functieanalyse van de transactie (195). De „onderzochte partij” is in de regel de partij waarop een verrekenprijsmethode op de meest betrouwbare wijze kan worden toegepast en waarvoor de meest betrouwbare vergelijkingspunten kunnen worden gevonden, d.w.z. dat het vaak de partij met de minst complexe functieanalyse zal zijn. |
| --- | --- |

(366)

In de redenering van Starbucks bestaat echter een verwarring tussen de complexiteit van de functies en de genomen risico's. In paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 (194) is uitgelegd dat de keuze van de „onderzochte partij” bij de toepassing van de TNMM moet stroken met de functieanalyse van de transactie (195). De „onderzochte partij” is in de regel de partij waarop een verrekenprijsmethode op de meest betrouwbare wijze kan worden toegepast en waarvoor de meest betrouwbare vergelijkingspunten kunnen worden gevonden, d.w.z. dat het vaak de partij met de minst complexe functieanalyse zal zijn.

194

195

| (367) | Complexiteit en risico zijn onderscheiden factoren, hoewel overwegingen van risico in de functieanalyse meespelen. De complexiteit moet relatief worden beoordeeld, d.w.z. door vergelijking met de andere partijen die bij de transacties betrokken zijn. In paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt in dit verband voor de keuze van de onderzochte partij verwezen naar een „minder” complexe functie, en niet in absolute termen naar een functie die niet complex zou zijn (196). Het vereiste dat de complexiteit van de functies wordt beoordeeld in vergelijking met de andere partijen bij de transacties, wordt ook gevonden in de paragrafen 1.21, 1.22 en 1.23 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995. Wanneer voor verrekenprijsdoeleinden van de TNMM wordt gebruikgemaakt, moeten dus ook de functies van de andere partij bij de transactie, in deze zaak Alki LP, worden geanalyseerd. Informatie over de functies van Alki LP was zeker beschikbaar voor de Nederlandse Belastingdienst op het ogenblik van het verzoek om de SMBV APA. |
| --- | --- |

(367)

Complexiteit en risico zijn onderscheiden factoren, hoewel overwegingen van risico in de functieanalyse meespelen. De complexiteit moet relatief worden beoordeeld, d.w.z. door vergelijking met de andere partijen die bij de transacties betrokken zijn. In paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt in dit verband voor de keuze van de onderzochte partij verwezen naar een „minder” complexe functie, en niet in absolute termen naar een functie die niet complex zou zijn (196). Het vereiste dat de complexiteit van de functies wordt beoordeeld in vergelijking met de andere partijen bij de transacties, wordt ook gevonden in de paragrafen 1.21, 1.22 en 1.23 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995. Wanneer voor verrekenprijsdoeleinden van de TNMM wordt gebruikgemaakt, moeten dus ook de functies van de andere partij bij de transactie, in deze zaak Alki LP, worden geanalyseerd. Informatie over de functies van Alki LP was zeker beschikbaar voor de Nederlandse Belastingdienst op het ogenblik van het verzoek om de SMBV APA.

196

| (368) | Als er direct waarneembare kenmerken kunnen worden gevonden met betrekking tot de gelieerde transacties, moeten die waarneembare kenmerken echter dienen om de vergoeding te bepalen van de onderneming die vergelijkbare transacties verricht (197). Het bestaan van directe vergelijkingspunten om de zakelijke vergoeding te bepalen, is wat de Commissie daadwerkelijk betoogt in punt 9.2.3.3. |
| --- | --- |

(368)

Als er direct waarneembare kenmerken kunnen worden gevonden met betrekking tot de gelieerde transacties, moeten die waarneembare kenmerken echter dienen om de vergoeding te bepalen van de onderneming die vergelijkbare transacties verricht (197). Het bestaan van directe vergelijkingspunten om de zakelijke vergoeding te bepalen, is wat de Commissie daadwerkelijk betoogt in punt 9.2.3.3.

197

| (369) | In het volgende punt analyseert de Commissie niettemin de relatieve complexiteit van de groepsentiteiten die in transacties met SMBV betrokken zijn. |
| --- | --- |

(369)

In het volgende punt analyseert de Commissie niettemin de relatieve complexiteit van de groepsentiteiten die in transacties met SMBV betrokken zijn.

| (370) | Om te beginnen oefent SMBV een aantal functies uit naast haar koffiebrandfunctie. Dit feit vormt, als zodanig, een moeilijkheid in het vinden van passende vergelijkingspunten voor verrekenprijsdoeleinden (198). Daarnaast is de koffiebrandfunctie die door SMBV wordt uitgeoefend, van vitaal belang voor koffieproducenten. SMBV verricht ook of koopt marktonderzoek, is houdster van intellectuele eigendom en sluit contracten met loonproducenten. Ten slotte zijn de verantwoordelijkheden op het gebied van prijsstelling niet duidelijk omschreven en lijkt SMBV een mate van controle te hebben over de prijzen die zij voor verkochte goederen ontvangt. |
| --- | --- |

(370)

Om te beginnen oefent SMBV een aantal functies uit naast haar koffiebrandfunctie. Dit feit vormt, als zodanig, een moeilijkheid in het vinden van passende vergelijkingspunten voor verrekenprijsdoeleinden (198). Daarnaast is de koffiebrandfunctie die door SMBV wordt uitgeoefend, van vitaal belang voor koffieproducenten. SMBV verricht ook of koopt marktonderzoek, is houdster van intellectuele eigendom en sluit contracten met loonproducenten. Ten slotte zijn de verantwoordelijkheden op het gebied van prijsstelling niet duidelijk omschreven en lijkt SMBV een mate van controle te hebben over de prijzen die zij voor verkochte goederen ontvangt.

198

| (371) | Dat de functie op het gebied van het branden van koffie die door SMBV wordt uitgeoefend, een routinefunctie zou zijn, zoals door de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport wordt aangevoerd, wordt tegengesproken door de opmerkingen van concurrenten, aangezien drie van de vier concurrenten die een verzoek om marktinformatie van de Commissie hebben ontvangen, het branden van koffie niet uitbesteden. In feite gaven twee van die concurrenten te kennen dat zij de functie van het branden van koffie van vitaal belang achten en daarom in beginsel niet vinden dat die kan worden uitbesteed (199). Dat het branden van koffie een belangrijke functie is, betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat het ook een erg complexe functie is. |
| --- | --- |

(371)

Dat de functie op het gebied van het branden van koffie die door SMBV wordt uitgeoefend, een routinefunctie zou zijn, zoals door de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport wordt aangevoerd, wordt tegengesproken door de opmerkingen van concurrenten, aangezien drie van de vier concurrenten die een verzoek om marktinformatie van de Commissie hebben ontvangen, het branden van koffie niet uitbesteden. In feite gaven twee van die concurrenten te kennen dat zij de functie van het branden van koffie van vitaal belang achten en daarom in beginsel niet vinden dat die kan worden uitbesteed (199). Dat het branden van koffie een belangrijke functie is, betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat het ook een erg complexe functie is.

199

| (372) | In het specifieke geval van SMBV blijkt echter uit de analyse van haar exploitatiekosten dat er aanzienlijke uitgaven voor marktonderzoek zijn (200). Daarenboven is een van de belangrijkste exploitatiekosten van SMBV de afschrijving van immateriële vaste activa. SMBV voert marktonderzoek uit, is houdster van significante intellectuele eigendom en verwierf in 2012 aanvullende intellectuele eigendom voor een waarde van 4 miljoen EUR. Een routineproducent houdt zich niet bezig met dergelijke activiteiten. |
| --- | --- |

(372)

In het specifieke geval van SMBV blijkt echter uit de analyse van haar exploitatiekosten dat er aanzienlijke uitgaven voor marktonderzoek zijn (200). Daarenboven is een van de belangrijkste exploitatiekosten van SMBV de afschrijving van immateriële vaste activa. SMBV voert marktonderzoek uit, is houdster van significante intellectuele eigendom en verwierf in 2012 aanvullende intellectuele eigendom voor een waarde van 4 miljoen EUR. Een routineproducent houdt zich niet bezig met dergelijke activiteiten.

200

| (373) | Nederland voert aan dat die uitgaven, die betrekking hebben op software en een licentiebetaling voor een IT-systeem voor standaard IT-systemen, als zodanig geen bewijs zijn dat SMBV waardevolle intellectuele eigendom zou gebruiken. Bijvoorbeeld in het geval van Onderneming Y betaalt een onderneming die als een loonproducent wordt aangewezen, licenties voor IT-systemen (201). In het geval van SMBV hebben de afschrijvingsbetalingen voor de intellectuele eigendom echter geen betrekking op een dergelijke softwarelicentie, omdat de softwarelicenties als een aparte post in de boekhouding van SMBV worden geboekt (202). |
| --- | --- |

(373)

Nederland voert aan dat die uitgaven, die betrekking hebben op software en een licentiebetaling voor een IT-systeem voor standaard IT-systemen, als zodanig geen bewijs zijn dat SMBV waardevolle intellectuele eigendom zou gebruiken. Bijvoorbeeld in het geval van Onderneming Y betaalt een onderneming die als een loonproducent wordt aangewezen, licenties voor IT-systemen (201). In het geval van SMBV hebben de afschrijvingsbetalingen voor de intellectuele eigendom echter geen betrekking op een dergelijke softwarelicentie, omdat de softwarelicenties als een aparte post in de boekhouding van SMBV worden geboekt (202).

201

202

| (374) | Dergelijke overwegingen volstaan op zichzelf niet om te concluderen dat SMBV niet de minst complexe functie is. Daartoe moet ook de complexiteit van de door Alki LP uitgeoefende functies worden beoordeeld. |
| --- | --- |

(374)

Dergelijke overwegingen volstaan op zichzelf niet om te concluderen dat SMBV niet de minst complexe functie is. Daartoe moet ook de complexiteit van de door Alki LP uitgeoefende functies worden beoordeeld.

| (375) | De activiteiten van Alki LP worden beoordeeld in de overwegingen 324 tot en met 329. Uit die beoordeling volgt dat de operationele capaciteit van Alki LP uiterst beperkt tot onbestaande is, omdat zij geen werknemers heeft en geen van haar vennoten werknemers heeft. |
| --- | --- |

(375)

De activiteiten van Alki LP worden beoordeeld in de overwegingen 324 tot en met 329. Uit die beoordeling volgt dat de operationele capaciteit van Alki LP uiterst beperkt tot onbestaande is, omdat zij geen werknemers heeft en geen van haar vennoten werknemers heeft.

| (376) | De Commissie concludeert derhalve dat de belastingadviseur van Starbucks SMBV voor de verrekenprijsanalyse ten onrechte als de minst complexe functie heeft aangeduid in vergelijking met Alki LP. |
| --- | --- |

(376)

De Commissie concludeert derhalve dat de belastingadviseur van Starbucks SMBV voor de verrekenprijsanalyse ten onrechte als de minst complexe functie heeft aangeduid in vergelijking met Alki LP.

| (377) | Omdat de methode om de belastinggrondslag van SMBV te bepalen in het verrekenprijzenrapport op de gebrekkige aanname stoelt dat SMBV voor de toepassing van de TNMM de „onderzochte partij” zou moeten zijn, levert die methode bijgevolg geen betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel op. Omdat de bekrachtiging van die methodologie in de SMBV APA tot een verlaging leidt van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, moet die APA worden geacht SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te verlenen. |
| --- | --- |

(377)

Omdat de methode om de belastinggrondslag van SMBV te bepalen in het verrekenprijzenrapport op de gebrekkige aanname stoelt dat SMBV voor de toepassing van de TNMM de „onderzochte partij” zou moeten zijn, levert die methode bijgevolg geen betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel op. Omdat de bekrachtiging van die methodologie in de SMBV APA tot een verlaging leidt van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, moet die APA worden geacht SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te verlenen.

9.2.3.5.   In het verrekenprijzenrapport wordt de TNMM verkeerd toegepast

In het verrekenprijzenrapport wordt de TNMM verkeerd toegepast

| (378) | In de voorgaande punten heeft de Commissie aangetoond dat in het verrekenprijzenrapport wordt verzuimd te onderzoeken of de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor de licentie van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, wat de transactie binnen de groep is waarvoor de SMBV APA in feite werd gevraagd en toegekend (203), zakelijk is. Zij heeft vervolgens aangetoond dat in het verrekenprijzenrapport de complexiteit van alle groepsondernemingen onjuist wordt geanalyseerd voor de toepassing van de TNMM. Onverminderd die conclusies, die op zichzelf de Commissie in staat stellen verder te concluderen dat de SMBV APA SMBV een selectief voordeel verleent in de vorm van een verlaging van de belasting die zij in Nederland verschuldigd is, stelt de Commissie voor de volledigheid ook dat de belastingadviseur de TNMM verkeerd heeft toegepast in het verrekenprijzenrapport. |
| --- | --- |

(378)

In de voorgaande punten heeft de Commissie aangetoond dat in het verrekenprijzenrapport wordt verzuimd te onderzoeken of de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor de licentie van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, wat de transactie binnen de groep is waarvoor de SMBV APA in feite werd gevraagd en toegekend (203), zakelijk is. Zij heeft vervolgens aangetoond dat in het verrekenprijzenrapport de complexiteit van alle groepsondernemingen onjuist wordt geanalyseerd voor de toepassing van de TNMM. Onverminderd die conclusies, die op zichzelf de Commissie in staat stellen verder te concluderen dat de SMBV APA SMBV een selectief voordeel verleent in de vorm van een verlaging van de belasting die zij in Nederland verschuldigd is, stelt de Commissie voor de volledigheid ook dat de belastingadviseur de TNMM verkeerd heeft toegepast in het verrekenprijzenrapport.

203

a)   De belastingadviseur van Starbucks heeft in het verrekenprijzenrapport de belangrijkste functies van SMBV verkeerd bepaald

| (379) | Ten behoeve van de verrekenprijzen worden de keuze van de verrekenprijsmethode en de selectie van de vergelijkingspunten bepaald op basis van de functieanalyse van de onderneming waarvoor een APA wordt gevraagd. Volgens de door de belastingadviseur van SMBV opgestelde functieanalyse, heeft de primaire functionele bijdrage van SMBV aan de Starbucks-groep betrekking op koffiebrand-/productieactiviteiten (204). Op basis van die aanname beschouwt de belastingadviseur SMBV als een koffieproducent met laag risico die routinefuncties uitoefent, en dus als de „minst complexe entiteit” voor de toepassing van de TNMM. |
| --- | --- |

(379)

Ten behoeve van de verrekenprijzen worden de keuze van de verrekenprijsmethode en de selectie van de vergelijkingspunten bepaald op basis van de functieanalyse van de onderneming waarvoor een APA wordt gevraagd. Volgens de door de belastingadviseur van SMBV opgestelde functieanalyse, heeft de primaire functionele bijdrage van SMBV aan de Starbucks-groep betrekking op koffiebrand-/productieactiviteiten (204). Op basis van die aanname beschouwt de belastingadviseur SMBV als een koffieproducent met laag risico die routinefuncties uitoefent, en dus als de „minst complexe entiteit” voor de toepassing van de TNMM.

204

| (380) | In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie betwijfeld of Nederland de categorie-indeling van SMBV als een loonproducent met laag risico in het verrekenprijzenrapport wel terecht heeft aanvaard (205). |
| --- | --- |

(380)

In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie betwijfeld of Nederland de categorie-indeling van SMBV als een loonproducent met laag risico in het verrekenprijzenrapport wel terecht heeft aanvaard (205).

205

| (381) | Op basis van de informatie die door Nederland en Starbucks in de loop van het onderzoek is overgelegd, is de Commissie van oordeel dat de belastingadviseur SMBV ten onrechte als een producent met laag risico heeft aangewezen. Meer specifiek blijkt uit de informatie die over de inkomsten van SMBV is meegedeeld, dat het branden van koffie niet de belangrijkste bron van inkomsten van SMBV is. Zoals blijkt uit tabel 2 maken de inkomsten uit de verkoop van gebrande koffie, dat onder de post „REV PACKAGED COFFEE” (206) is geboekt, slechts ongeveer [15-20] % van de inkomsten van SMBV in 2013 en 2014 uit. In 2007, dat wil zeggen toen de SMBV APA werd gesloten, beliep dat aandeel in wezen hetzelfde percentage, namelijk [15-20] %. |
| --- | --- |

(381)

Op basis van de informatie die door Nederland en Starbucks in de loop van het onderzoek is overgelegd, is de Commissie van oordeel dat de belastingadviseur SMBV ten onrechte als een producent met laag risico heeft aangewezen. Meer specifiek blijkt uit de informatie die over de inkomsten van SMBV is meegedeeld, dat het branden van koffie niet de belangrijkste bron van inkomsten van SMBV is. Zoals blijkt uit tabel 2 maken de inkomsten uit de verkoop van gebrande koffie, dat onder de post „REV PACKAGED COFFEE” (206) is geboekt, slechts ongeveer [15-20] % van de inkomsten van SMBV in 2013 en 2014 uit. In 2007, dat wil zeggen toen de SMBV APA werd gesloten, beliep dat aandeel in wezen hetzelfde percentage, namelijk [15-20] %.

206

| (382) | SMBV haalt in plaats daarvan het merendeel van haar in Nederland geboekte winst uit een andere activiteit dan het branden van koffie. De wederverkoopfunctie van SMBV, die door Nederland en Starbucks het bieden van logistieke en administratieve ondersteuning wordt genoemd (207), lijkt immers belangrijker dan haar koffiebrandactiviteit en maakte in 2013 en 2014 [80-85] % van de inkomsten van SMBV uit. In 2007 was dat aandeel, op basis van gegevens die beschikbaar waren op het ogenblik van het verzoek om de SMBV APA, [75-80] %. Bovendien hielden op dat ogenblik [10-30] van de [40-60] werknemers van SMBV zich met die activiteit bezig. SMBV beheerde ook drie contractuele relaties met betrekking tot distributie en logistiek. |
| --- | --- |

(382)

SMBV haalt in plaats daarvan het merendeel van haar in Nederland geboekte winst uit een andere activiteit dan het branden van koffie. De wederverkoopfunctie van SMBV, die door Nederland en Starbucks het bieden van logistieke en administratieve ondersteuning wordt genoemd (207), lijkt immers belangrijker dan haar koffiebrandactiviteit en maakte in 2013 en 2014 [80-85] % van de inkomsten van SMBV uit. In 2007 was dat aandeel, op basis van gegevens die beschikbaar waren op het ogenblik van het verzoek om de SMBV APA, [75-80] %. Bovendien hielden op dat ogenblik [10-30] van de [40-60] werknemers van SMBV zich met die activiteit bezig. SMBV beheerde ook drie contractuele relaties met betrekking tot distributie en logistiek.

207

| (383) | Anders dan de stelling van Nederland dat de kosten van niet-koffiegerelateerde producten voor SMBV doorstroomkosten zijn (208), boekt SMBV in feite een marge op de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten. De wederverkoopfunctie van SMBV vormt bovendien niet alleen de belangrijkste bron van inkomsten van SMBV maar vanaf 2010 ook de enige bron van winst van SMBV, omdat de koffiebrandactiviteit van SMBV vanaf dat jaar verlies lijdt (209), onverminderd de vraag of die verliezen op de koffiebrandactiviteiten door de onjuiste prijsstelling van de groene koffiebonen werden veroorzaakt (210). |
| --- | --- |

(383)

Anders dan de stelling van Nederland dat de kosten van niet-koffiegerelateerde producten voor SMBV doorstroomkosten zijn (208), boekt SMBV in feite een marge op de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten. De wederverkoopfunctie van SMBV vormt bovendien niet alleen de belangrijkste bron van inkomsten van SMBV maar vanaf 2010 ook de enige bron van winst van SMBV, omdat de koffiebrandactiviteit van SMBV vanaf dat jaar verlies lijdt (209), onverminderd de vraag of die verliezen op de koffiebrandactiviteiten door de onjuiste prijsstelling van de groene koffiebonen werden veroorzaakt (210).

208

209

210

| (384) | Nederland voert voorts aan dat het Starbucks niet om meer informatie hoefde te verzoeken dan die welke zijn belastingdienst op het ogenblik van het verzoek om een APA had ontvangen, omdat het de bedrijfsactiviteiten van SMBV kende en omdat de APA de hernieuwing was van een vorige ruling (211). Het feit dat Nederland niet wist dat het grootste deel van de inkomsten van SMBV uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten voortkomt, is echter duidelijk in tegenspraak met zijn argument dat zijn belastingdienst de activiteiten van SMBV goed kende (212). |
| --- | --- |

(384)

Nederland voert voorts aan dat het Starbucks niet om meer informatie hoefde te verzoeken dan die welke zijn belastingdienst op het ogenblik van het verzoek om een APA had ontvangen, omdat het de bedrijfsactiviteiten van SMBV kende en omdat de APA de hernieuwing was van een vorige ruling (211). Het feit dat Nederland niet wist dat het grootste deel van de inkomsten van SMBV uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten voortkomt, is echter duidelijk in tegenspraak met zijn argument dat zijn belastingdienst de activiteiten van SMBV goed kende (212).

211

212

| (385) | Hoewel in het verrekenprijzenrapport wordt erkend dat SMBV productie die zij van derden koopt, aan de winkels doorverkoopt, wordt met die functie geen rekening gehouden bij de keuze van vergelijkingspunten en een winstniveau-indicator voor de toepassing van de TNMM. De belastingadviseur van Starbucks heeft dan ook verzuimd een kritische beoordeling te verrichten om de belangrijkste functies van SMBV voor de verrekenprijsanalyse te bepalen (213). |
| --- | --- |

(385)

Hoewel in het verrekenprijzenrapport wordt erkend dat SMBV productie die zij van derden koopt, aan de winkels doorverkoopt, wordt met die functie geen rekening gehouden bij de keuze van vergelijkingspunten en een winstniveau-indicator voor de toepassing van de TNMM. De belastingadviseur van Starbucks heeft dan ook verzuimd een kritische beoordeling te verrichten om de belangrijkste functies van SMBV voor de verrekenprijsanalyse te bepalen (213).

213

| (386) | De belangrijkste functie van SMBV was door de belastingadviseur van Starbucks derhalve onvoldoende bepaald in het verrekenprijzenrapport, en ten onrechte door de Nederlandse Belastingdienst aanvaard als de grondslag voor de berekening van de in de SMBV APA aanvaarde vergoeding. |
| --- | --- |

(386)

De belangrijkste functie van SMBV was door de belastingadviseur van Starbucks derhalve onvoldoende bepaald in het verrekenprijzenrapport, en ten onrechte door de Nederlandse Belastingdienst aanvaard als de grondslag voor de berekening van de in de SMBV APA aanvaarde vergoeding.

b)   De belastingadviseur van Starbucks gebruikte ten onrechte de exploitatiekosten als winstniveau-indicator bij de toepassing van de TNMM

| (387) | In paragraaf 2.87 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 is bepaald dat bij gebruik van de TNMM de verkoop of de exploitatiekosten met betrekking tot de distributie doorgaans en afhankelijk van de feiten van de zaak, een geschikte basis voor distributieactiviteiten kunnen zijn (214). |
| --- | --- |

(387)

In paragraaf 2.87 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 is bepaald dat bij gebruik van de TNMM de verkoop of de exploitatiekosten met betrekking tot de distributie doorgaans en afhankelijk van de feiten van de zaak, een geschikte basis voor distributieactiviteiten kunnen zijn (214).

214

| (388) | Volgens Nederland zijn de exploitatiekosten een geschikte indicator voor de winstgevendheid bij de toepassing van de TNMM, zelfs als de activiteiten van SMBV in het verrekenprijzenrapport niet juist zouden zijn bepaald. Omdat de winst van SMBV wordt gegenereerd en geboekt via een marge op de gedistribueerde producten, beschouwt de Commissie de verkoop echter als een adequatere indicator van de winstgenererende wederverkoopfunctie van SMBV. Bovendien is de totale verkoop van SMBV tussen 2008 en 2014 (215) bijna verdrievoudigd, terwijl de brutomarge in diezelfde periode meer dan verdubbelde (216). De exploitatiekosten van SMBV stegen daarentegen slechts met 6 %, zodat de exploitatiekosten niet als een adequate indicator van de winstgenererende wederverkoopactiviteit van SMBV kunnen worden beschouwd. |
| --- | --- |

(388)

Volgens Nederland zijn de exploitatiekosten een geschikte indicator voor de winstgevendheid bij de toepassing van de TNMM, zelfs als de activiteiten van SMBV in het verrekenprijzenrapport niet juist zouden zijn bepaald. Omdat de winst van SMBV wordt gegenereerd en geboekt via een marge op de gedistribueerde producten, beschouwt de Commissie de verkoop echter als een adequatere indicator van de winstgenererende wederverkoopfunctie van SMBV. Bovendien is de totale verkoop van SMBV tussen 2008 en 2014 (215) bijna verdrievoudigd, terwijl de brutomarge in diezelfde periode meer dan verdubbelde (216). De exploitatiekosten van SMBV stegen daarentegen slechts met 6 %, zodat de exploitatiekosten niet als een adequate indicator van de winstgenererende wederverkoopactiviteit van SMBV kunnen worden beschouwd.

215

216

| (389) | De winst van SMBV uit haar wederverkoopactiviteiten wordt immers in Nederland geboekt en worden niet toegerekend aan een ander lid van de groep dat in een positie verkeert om een dergelijke winst te genereren. Door de betaling van royalty's als een residuele winst wordt in feite winst die SMBV uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten haalt, daadwerkelijk verschoven naar Alki LP. Geen van de aangevoerde componenten van de royaltybetaling heeft echter enig verband met de winst uit de wederverkoopfunctie van SMBV, omdat Alki LP niet in een positie verkeert om actieve winst te genereren uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten, aangezien zij geen operationele capaciteit heeft, noch direct, noch via haar vennoten (217). De toerekening van die winst aan Alki LP via de betaling van een royalty op basis van residuele winst is daarom niet in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. |
| --- | --- |

(389)

De winst van SMBV uit haar wederverkoopactiviteiten wordt immers in Nederland geboekt en worden niet toegerekend aan een ander lid van de groep dat in een positie verkeert om een dergelijke winst te genereren. Door de betaling van royalty's als een residuele winst wordt in feite winst die SMBV uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten haalt, daadwerkelijk verschoven naar Alki LP. Geen van de aangevoerde componenten van de royaltybetaling heeft echter enig verband met de winst uit de wederverkoopfunctie van SMBV, omdat Alki LP niet in een positie verkeert om actieve winst te genereren uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten, aangezien zij geen operationele capaciteit heeft, noch direct, noch via haar vennoten (217). De toerekening van die winst aan Alki LP via de betaling van een royalty op basis van residuele winst is daarom niet in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel.

217

| (390) | Geboekte winst moet daarenboven worden toegerekend omdat deze een economische realiteit is, die niet kan worden doorkruist door het gebruik van een economisch of een verrekenprijzenmodel dat als doelstelling heeft de economische realiteit te benaderen bij gebrek aan (directe) waarneembare kenmerken. In het geval van SMBV wordt de winst uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten niet toegerekend via een vergoeding in enige vorm aan een andere groepsentiteit noch aan een derde die in een positie zou verkeren om actieve winst uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten te genereren, en moet deze derhalve aan SMBV worden toegerekend. |
| --- | --- |

(390)

Geboekte winst moet daarenboven worden toegerekend omdat deze een economische realiteit is, die niet kan worden doorkruist door het gebruik van een economisch of een verrekenprijzenmodel dat als doelstelling heeft de economische realiteit te benaderen bij gebrek aan (directe) waarneembare kenmerken. In het geval van SMBV wordt de winst uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten niet toegerekend via een vergoeding in enige vorm aan een andere groepsentiteit noch aan een derde die in een positie zou verkeren om actieve winst uit de wederverkoop van niet-koffiegerelateerde producten te genereren, en moet deze derhalve aan SMBV worden toegerekend.

| (391) | De belastingadviseur gebruikte bijgevolg ten onrechte de exploitatiekosten in plaats van de verkoop als winstniveau-indicator bij de toepassing van de TNMM. |
| --- | --- |

(391)

De belastingadviseur gebruikte bijgevolg ten onrechte de exploitatiekosten in plaats van de verkoop als winstniveau-indicator bij de toepassing van de TNMM.

c)   Een functieanalyse op basis van de wederverkoopfunctie van SMBV en een vergoeding op basis van een marge op verkoop zouden tot een hogere vergoeding hebben geleid

| (392) | Om te illustreren wat het effect is van de onjuiste bepaling van de belangrijkste functies van SMBV door de belastingadviseur van Starbucks en van zijn ongeschikte selectie van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator, heeft de Commissie de analyse van de belastingadviseur overgedaan met een gecorrigeerde peergroup van ondernemingen op basis van de wederverkoopfunctie van SMBV, en voor die gecorrigeerde peergroup een opslag op de verkoop berekend. |
| --- | --- |

(392)

Om te illustreren wat het effect is van de onjuiste bepaling van de belangrijkste functies van SMBV door de belastingadviseur van Starbucks en van zijn ongeschikte selectie van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator, heeft de Commissie de analyse van de belastingadviseur overgedaan met een gecorrigeerde peergroup van ondernemingen op basis van de wederverkoopfunctie van SMBV, en voor die gecorrigeerde peergroup een opslag op de verkoop berekend.

| (393) | Omdat de belangrijkste bedrijfsactiviteit van SMBV in het verrekenprijzenrapport onjuist was bepaald, was ook de peergroup van vergelijkingspunten die door de belastingadviseur werd gebruikt om een vergoeding voor de door SMBV uitgeoefende functies te bepalen, namelijk NACE-code „Verwerking van thee en koffie” (218), ongeschikt bij de toepassing van de TNMM. Om de peergroup te corrigeren, heeft de Commissie een soortgelijke analyse verricht, net als in het verrekenprijzenrapport op basis van de Amadeus-databank, met behulp van de NACE-code „Groothandel in koffie, thee, cacao en specerijen”. De overige door de Commissie voor de selectie van de peergroup gebruikte selectiecriteria waren identiek aan die welke de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport had gebruikt (219). |
| --- | --- |

(393)

Omdat de belangrijkste bedrijfsactiviteit van SMBV in het verrekenprijzenrapport onjuist was bepaald, was ook de peergroup van vergelijkingspunten die door de belastingadviseur werd gebruikt om een vergoeding voor de door SMBV uitgeoefende functies te bepalen, namelijk NACE-code „Verwerking van thee en koffie” (218), ongeschikt bij de toepassing van de TNMM. Om de peergroup te corrigeren, heeft de Commissie een soortgelijke analyse verricht, net als in het verrekenprijzenrapport op basis van de Amadeus-databank, met behulp van de NACE-code „Groothandel in koffie, thee, cacao en specerijen”. De overige door de Commissie voor de selectie van de peergroup gebruikte selectiecriteria waren identiek aan die welke de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport had gebruikt (219).

218

219

| (394) | Vervolgens heeft de Commissie ten behoeve van de vergelijking uit de gecorrigeerde peergroup ondernemingen weggelaten die voornamelijk andere producten dan koffie en thee distribueren (zoals specerijen, suiker of ondernemingen die alleen apparatuur verkopen), terwijl de overblijvende ondernemingen zich met het branden van koffie bezighouden, wat twaalf vergelijkbare ondernemingen opleverde. |
| --- | --- |

(394)

Vervolgens heeft de Commissie ten behoeve van de vergelijking uit de gecorrigeerde peergroup ondernemingen weggelaten die voornamelijk andere producten dan koffie en thee distribueren (zoals specerijen, suiker of ondernemingen die alleen apparatuur verkopen), terwijl de overblijvende ondernemingen zich met het branden van koffie bezighouden, wat twaalf vergelijkbare ondernemingen opleverde.

| (395) | Omdat de helft van die twaalf ondernemingen geen gegevens over exploitatiekosten meedeelde (220) en omdat die gegevens gevoelig zijn voor boekhoudkundige verschillen tussen fiscale jurisdicties, heeft de Commissie voor de ondernemingen in de gecorrigeerde peergroup een opslag op de verkoop berekend. Het resultaat van die berekeningen is opgenomen in tabel 12.

  Tabel 12


  Analyse van de vergelijkingspunten op basis van de groothandel | 2007 | 2006 | 2005 | 2005-2007 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| | company name | country | turnover | operating profit | total costs | material costs | Mark-up on Sales | turnover | operating profit | total costs | material costs | Mark-up on Sales | turnover | operating profit | total costs | material costs | Mark-up on Sales | average Mark-up on sales |
| 1 | ETABLISSEMENTEN SAS KOFFIE | Belgium | 30 872 | 1 683 | 29 189 | 20 311 | 5,45 % | 28 128 | 1 155 | 26 973 | 19 167 | 4,11 % | 21 204 | 646 | 20 558 | 13 125 | 3,05 % | 4,20 % |
| 2 | TOSTADORES REUNIDOS SA | Spain | 14 899 | 231 | 14 668 | 14 403 | 1,55 % | 13 080 | 244 | 12 835 | n.a. | 1,87 % | 11 618 | 206 | 11 412 | n.a. | 1,77 % | 1,73 % |
| 3 | MAGAZZINI DEL CAFFE' S.P.A. O, IN FORMA ABBREVIATA: MDC SPA O MDC SPA | Italy | 2 301 | – 347 | 2 648 | 1 165 | – 15,07 % | 1 224 | – 558 | 1 782 | 803 | – 45,55 % | 639 | – 359 | 998 | 420 | – 56,15 % | – 38,92 % |
| 4 | LA CITTADELLA S.P.A. | Italy | 2 949 | 601 | 2 349 | 787 | 20,37 % | 2 865 | 786 | 2 079 | 668 | 27,43 % | 2 820 | 675 | 2 145 | 635 | 23,94 % | 23,91 % |
| 5 | CAFFE' UNIVERSALE BUONO AROMATICO - C.U.B.A. CAFE' | Italy | 1 397 | 181 | 1 217 | 511 | 12,92 % | 1 210 | 67 | 1 143 | 480 | 5,54 % | 1 005 | 50 | 955 | 439 | 4,95 % | 7,80 % |
| 6 | CAFES TC-3 SAL | Spain | 2 015 | 118 | 1 897 | n.a. | 5,87 % | 1 881 | 73 | 1 808 | n.a. | 3,88 % | 1 721 | 46 | 1 675 | n.a. | 2,65 % | 4,13 % |
| 7 | ΚΟΥΙΔΗΣ, Α.&Π.&Λ., Α.Ε.Β.Ε. | Greece | 12 880 | 832 | 12 048 | n.a. | 6,46 % | 10 092 | 310 | 9 782 | n.a. | 3,07 % | 10 126 | 212 | 9 914 | n.a. | 2,09 % | 3,87 % |
| 8 | CAFFE' SELE S.R.L. | Italy | 1 039 | 91 | 948 | 560 | 8,77 % | 968 | 82 | 886 | 536 | 8,47 % | 874 | 38 | 836 | 474 | 4,30 % | 7,18 % |
| 9 | RICO CAFÉ' S.R.L. | Italy | 306 | 1 | 305 | 181 | 0,40 % | 263 | 3 | 260 | 143 | 1,32 % | 211 | 2 | 209 | 139 | 1,11 % | 0,94 % |
| 10 | CAFÉ GRAEXPRES SL | Spain | 781 | 15 | 766 | n.a. | 1,92 % | 710 | 7 | 703 | n.a. | 1,05 % | 666 | 2 | 664 | n.a. | 0,31 % | 1,09 % |
| 11 | CERDANYA CAFES SL | Spain | 310 | 8 | 302 | n.a. | 2,63 % | 320 | 6 | 314 | n.a. | 1,77 % | 306 | 3 | 303 | n.a. | 1,11 % | 1,84 % |
| 12 | IMPORCAFÉ - COMÉRCIO E TORREFACÇÃO DE CAFÉ, LDA | Portugal | 321 | 14 | 307 | 146 | 4,28 % | 23 | 6 | 317 | 139 | 1,75 % | n.a. | n.a. | n.a. | n.a. | | 3,01 % |
| number of companies | | 12 | | 12 | | 11 | 12 |
| lower quartile | 1,7 % | 1,5 % | 1,1 % | 1,5 % |
| median | 4,9 % | 2,5 % | 2,1 % | 3,1 % |
| upper quartile | 7,6 % | 4,8 % | 4,0 % | 5,5 % |

(395)

Omdat de helft van die twaalf ondernemingen geen gegevens over exploitatiekosten meedeelde (220) en omdat die gegevens gevoelig zijn voor boekhoudkundige verschillen tussen fiscale jurisdicties, heeft de Commissie voor de ondernemingen in de gecorrigeerde peergroup een opslag op de verkoop berekend. Het resultaat van die berekeningen is opgenomen in tabel 12.

220

Tabel 12

Tabel 12

Analyse van de vergelijkingspunten op basis van de groothandel

Analyse van de vergelijkingspunten op basis van de groothandel

2007

2006

2005

2005-2007

company name

country

turnover

operating profit

total costs

material costs

Mark-up on Sales

turnover

operating profit

total costs

material costs

Mark-up on Sales

turnover

operating profit

total costs

material costs

Mark-up on Sales

average Mark-up on sales

1

ETABLISSEMENTEN SAS KOFFIE

Belgium

30 872

1 683

29 189

20 311

5,45 %

28 128

1 155

26 973

19 167

4,11 %

21 204

646

20 558

13 125

3,05 %

4,20 %

2

TOSTADORES REUNIDOS SA

Spain

14 899

231

14 668

14 403

1,55 %

13 080

244

12 835

n.a.

1,87 %

11 618

206

11 412

n.a.

1,77 %

1,73 %

3

MAGAZZINI DEL CAFFE' S.P.A. O, IN FORMA ABBREVIATA: MDC SPA O MDC SPA

Italy

2 301

– 347

2 648

1 165

– 15,07 %

1 224

– 558

1 782

803

– 45,55 %

639

– 359

998

420

– 56,15 %

– 38,92 %

4

LA CITTADELLA S.P.A.

Italy

2 949

601

2 349

787

20,37 %

2 865

786

2 079

668

27,43 %

2 820

675

2 145

635

23,94 %

23,91 %

5

CAFFE' UNIVERSALE BUONO AROMATICO - C.U.B.A. CAFE'

Italy

1 397

181

1 217

511

12,92 %

1 210

67

1 143

480

5,54 %

1 005

50

955

439

4,95 %

7,80 %

6

CAFES TC-3 SAL

Spain

2 015

118

1 897

n.a.

5,87 %

1 881

73

1 808

n.a.

3,88 %

1 721

46

1 675

n.a.

2,65 %

4,13 %

7

ΚΟΥΙΔΗΣ, Α.&Π.&Λ., Α.Ε.Β.Ε.

Greece

12 880

832

12 048

n.a.

6,46 %

10 092

310

9 782

n.a.

3,07 %

10 126

212

9 914

n.a.

2,09 %

3,87 %

8

CAFFE' SELE S.R.L.

Italy

1 039

91

948

560

8,77 %

968

82

886

536

8,47 %

874

38

836

474

4,30 %

7,18 %

9

RICO CAFÉ' S.R.L.

Italy

306

1

305

181

0,40 %

263

3

260

143

1,32 %

211

2

209

139

1,11 %

0,94 %

10

CAFÉ GRAEXPRES SL

Spain

781

15

766

n.a.

1,92 %

710

7

703

n.a.

1,05 %

666

2

664

n.a.

0,31 %

1,09 %

11

CERDANYA CAFES SL

Spain

310

8

302

n.a.

2,63 %

320

6

314

n.a.

1,77 %

306

3

303

n.a.

1,11 %

1,84 %

12

IMPORCAFÉ - COMÉRCIO E TORREFACÇÃO DE CAFÉ, LDA

Portugal

321

14

307

146

4,28 %

23

6

317

139

1,75 %

n.a.

n.a.

n.a.

n.a.

3,01 %

number of companies

12

12

11

12

lower quartile

1,7 %

1,5 %

1,1 %

1,5 %

median

4,9 %

2,5 %

2,1 %

3,1 %

upper quartile

7,6 %

4,8 %

4,0 %

5,5 %

| (396) | Een peergroupanalyse van ondernemingen die hoofdzakelijk in de groothandel van koffie actief zijn, levert voor het rendement op verkoop een mediaan van 3,1 % op, met een interkwartielrange van 1,5 % tot 5,5 %. Hoewel de interkwartielrange slechts in één paragraaf van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt genoemd bij andere mogelijke ranges om vergelijkbaarheidsproblemen op te lossen (221), wordt die range vaak gebruikt door belastingadviseurs. Om te voorkomen dat ondernemingen die verrekenprijzen hanteren een voordeel wordt verleend, moet echter het punt in de range dat het dichtst bij de meest waarschijnlijke marktuitkomst ligt worden gebruikt om de prijsstelling van concerntransacties te bepalen. |
| --- | --- |

(396)

Een peergroupanalyse van ondernemingen die hoofdzakelijk in de groothandel van koffie actief zijn, levert voor het rendement op verkoop een mediaan van 3,1 % op, met een interkwartielrange van 1,5 % tot 5,5 %. Hoewel de interkwartielrange slechts in één paragraaf van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt genoemd bij andere mogelijke ranges om vergelijkbaarheidsproblemen op te lossen (221), wordt die range vaak gebruikt door belastingadviseurs. Om te voorkomen dat ondernemingen die verrekenprijzen hanteren een voordeel wordt verleend, moet echter het punt in de range dat het dichtst bij de meest waarschijnlijke marktuitkomst ligt worden gebruikt om de prijsstelling van concerntransacties te bepalen.

221

| (397) | In deze zaak ligt de belastinggrondslag van SMBV zoals door de SMBV APA bepaald, buiten de interkwartielrange die is berekend op basis van de gecorrigeerde peergroup met een vergoeding op basis van een opslag op de verkoop. Uit tabel 13 blijkt dat de belastbare winst van SMBV die op basis van de SMBV APA wordt berekend, vanaf 2008 elk jaar lager uitviel dan haar belastbare winst in het lagere punt van die range, namelijk 1,5 % van de verkoop:

  Tabel 13













  (EUR) |
| --- | --- |
| | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 |
| verkkop SMBV | 128 784 681 | 135 677 607 | 142 627 243 | 184 159 097 | 286 217 379 | 327 632 453 | 350 538 852 |
| belastbare winst SMBV op basis van SMBV APA | 1 499 118 | 1 703 001 | 1 653 318 | 1 430 620 | 1 581 461 | 1 535 460 | 1 667 869 |
| belastbare winst lagere punt range (1,5%) | 1 931 770 | 2 035 164 | 2 139 409 | 2 762 386 | 4 293 261 | 4 914 487 | 5 258 083 |
| belstbare winst mediaan van de range (3,1%) | 3 992 325 | 4 206 006 | 4 421 445 | 5 708 932 | 8 872 739 | 10 156 606 | 10 866 704 |
| belstbare winst hogere punt range (5,5%) | 7 083 157 | 7 462 268 | 7 844 498 | 10 128 750 | 15 741 956 | 18 019 785 | 19 279 637 |
| belstbare winst SMBV als % verkoop SMBV | 1,2 % | 1,3 % | 1,2 % | 0,8 % | 0,6 % | 0,5 % | 0,5 % |

(397)

In deze zaak ligt de belastinggrondslag van SMBV zoals door de SMBV APA bepaald, buiten de interkwartielrange die is berekend op basis van de gecorrigeerde peergroup met een vergoeding op basis van een opslag op de verkoop. Uit tabel 13 blijkt dat de belastbare winst van SMBV die op basis van de SMBV APA wordt berekend, vanaf 2008 elk jaar lager uitviel dan haar belastbare winst in het lagere punt van die range, namelijk 1,5 % van de verkoop:

Tabel 13

Tabel 13

(EUR)

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

verkkop SMBV

128 784 681

135 677 607

142 627 243

184 159 097

286 217 379

327 632 453

350 538 852

belastbare winst SMBV op basis van SMBV APA

1 499 118

1 703 001

1 653 318

1 430 620

1 581 461

1 535 460

1 667 869

belastbare winst lagere punt range (1,5%)

1 931 770

2 035 164

2 139 409

2 762 386

4 293 261

4 914 487

5 258 083

belstbare winst mediaan van de range (3,1%)

3 992 325

4 206 006

4 421 445

5 708 932

8 872 739

10 156 606

10 866 704

belstbare winst hogere punt range (5,5%)

7 083 157

7 462 268

7 844 498

10 128 750

15 741 956

18 019 785

19 279 637

belstbare winst SMBV als % verkoop SMBV

1,2 %

1,3 %

1,2 %

0,8 %

0,6 %

0,5 %

0,5 %

| (398) | De interkwartielrange van 1,5 % tot 5,5 % is gebaseerd op financiële gegevens uit de periode van 2005 tot en met 2007, wat de meest recente periode is die aan de SMBV APA voorafgaat. De vaststelling dat de in die APA overeengekomen belastinggrondslag buiten de range valt, geldt ook voor verschillende waarnemingsperioden (222). |
| --- | --- |

(398)

De interkwartielrange van 1,5 % tot 5,5 % is gebaseerd op financiële gegevens uit de periode van 2005 tot en met 2007, wat de meest recente periode is die aan de SMBV APA voorafgaat. De vaststelling dat de in die APA overeengekomen belastinggrondslag buiten de range valt, geldt ook voor verschillende waarnemingsperioden (222).

222

| (399) | Dat de belastingadviseur van Starbucks SMBV voor de raming van een zakelijke vergoeding voor SMBV ten onrechte beschouwde als een productiebedrijf met een vergoeding op basis van de exploitatiekosten, wordt voorts bevestigd door een vergelijking van interne gegevens met SMC. SMC is de enige andere onderneming van de Starbucks-groep die intern koffiebrandactiviteiten uitoefent (223). Omdat die onderneming voor belastingdoeleinden met Starbucks US geconsolideerd is, wordt Starbucks er niet toe aangezet de winst van die onderneming door middel van een aan Starbucks Corporation betaalde royalty te verschuiven. Hoewel de rekeningen van SMC niet worden gecontroleerd, worden zij bij gebrek aan fiscale overwegingen dan ook voor zuivere bedrijfsdoeleinden opgesteld. Op basis van die rekeningen is SMC meer dan [40-50] keer winstgevender dan de vergoeding die voor SMBV in de SMBV APA is overeengekomen, wanneer een rendement op exploitatiekosten in aanmerking wordt genomen. Zoals uitgelegd in overweging 140 en getoond in tabel 9, is in de SMBV APA ingestemd met een opslag van [9-12] % van de winst op de exploitatiekosten, maar bedroeg die verhouding voor SMC de voorbije vier boekhoudperioden ongeveer 500 %. |
| --- | --- |

(399)

Dat de belastingadviseur van Starbucks SMBV voor de raming van een zakelijke vergoeding voor SMBV ten onrechte beschouwde als een productiebedrijf met een vergoeding op basis van de exploitatiekosten, wordt voorts bevestigd door een vergelijking van interne gegevens met SMC. SMC is de enige andere onderneming van de Starbucks-groep die intern koffiebrandactiviteiten uitoefent (223). Omdat die onderneming voor belastingdoeleinden met Starbucks US geconsolideerd is, wordt Starbucks er niet toe aangezet de winst van die onderneming door middel van een aan Starbucks Corporation betaalde royalty te verschuiven. Hoewel de rekeningen van SMC niet worden gecontroleerd, worden zij bij gebrek aan fiscale overwegingen dan ook voor zuivere bedrijfsdoeleinden opgesteld. Op basis van die rekeningen is SMC meer dan [40-50] keer winstgevender dan de vergoeding die voor SMBV in de SMBV APA is overeengekomen, wanneer een rendement op exploitatiekosten in aanmerking wordt genomen. Zoals uitgelegd in overweging 140 en getoond in tabel 9, is in de SMBV APA ingestemd met een opslag van [9-12] % van de winst op de exploitatiekosten, maar bedroeg die verhouding voor SMC de voorbije vier boekhoudperioden ongeveer 500 %.

223

| (400) | Met de in de overwegingen 392 tot en met 398 door de Commissie verrichte denk- en rekenexercitie wordt niet beoogd een zakelijke vergoeding voor de binnen de Starbucks-groep door SMBV uitgeoefende functies te berekenen. De Commissie erkent dat de hierboven voorgestelde range niet door een toereikende vergelijkbaarheidsanalyse is gestaafd, en dat de exercitie louter is bedoeld om de analyse van de belastingadviseur over en na te doen, als de functies juist zouden zijn bepaald. Met de exercitie van de Commissie wordt beoogd te laten zien dat, zelfs als de conclusies waartoe de Commissie in de punten 9.2.3.3 en 9.2.3.4 is gekomen, onjuist waren, de verkeerde bepaling van de belangrijkste functies van SMBV door de belastingadviseur en zijn ongeschikte selectie van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator bij de toepassing van de TNMM, bevestigen dat de door de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport voorgestelde en in de SMBV APA aanvaarde methode om de belastbare grondslag van SMBV in Nederland te bepalen, geen betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert. Omdat die methode een verlaging oplevert van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, moet de SMBV APA door de aanvaarding van die methode worden geacht SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te verlenen. |
| --- | --- |

(400)

Met de in de overwegingen 392 tot en met 398 door de Commissie verrichte denk- en rekenexercitie wordt niet beoogd een zakelijke vergoeding voor de binnen de Starbucks-groep door SMBV uitgeoefende functies te berekenen. De Commissie erkent dat de hierboven voorgestelde range niet door een toereikende vergelijkbaarheidsanalyse is gestaafd, en dat de exercitie louter is bedoeld om de analyse van de belastingadviseur over en na te doen, als de functies juist zouden zijn bepaald. Met de exercitie van de Commissie wordt beoogd te laten zien dat, zelfs als de conclusies waartoe de Commissie in de punten 9.2.3.3 en 9.2.3.4 is gekomen, onjuist waren, de verkeerde bepaling van de belangrijkste functies van SMBV door de belastingadviseur en zijn ongeschikte selectie van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator bij de toepassing van de TNMM, bevestigen dat de door de belastingadviseur in het verrekenprijzenrapport voorgestelde en in de SMBV APA aanvaarde methode om de belastbare grondslag van SMBV in Nederland te bepalen, geen betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert. Omdat die methode een verlaging oplevert van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, moet de SMBV APA door de aanvaarding van die methode worden geacht SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag te verlenen.

d)   De ongeschiktheid van de correctie van het werkkapitaal

| (401) | In het verrekenprijzenrapport stelt de belastingadviseur van Starbucks een „correctie voor de conversie-opslag” voor, die door Nederland als een correctie van het werkkapitaal wordt beschreven, maar in de gebruikte methode wordt geen rekening gehouden met de hoogte van het werkkapitaal van de vergelijkingspunten noch van SMBV. Het werkkapitaal is de te financieren som van de voorraden en de handelsvorderingen minus de handelsschulden. Er is geen constante relatie tussen de in de correctie gebruikte COGS en de werkkapitaalbehoeften. Een onderneming met een hoog bedrag aan grondstoffenkosten kan met name lage werkkapitaalbehoeften hebben als zij haar voorraad efficiënt beheert. Correcties van het werkkapitaal zijn bedoeld om mogelijke verschillen in de verwerking van voorraden, handelsvorderingen en handelsschulden in aanmerking te nemen, die niet tot uiting komen in het bedrag van de grondstoffen die door de onderneming worden gebruikt. |
| --- | --- |

(401)

In het verrekenprijzenrapport stelt de belastingadviseur van Starbucks een „correctie voor de conversie-opslag” voor, die door Nederland als een correctie van het werkkapitaal wordt beschreven, maar in de gebruikte methode wordt geen rekening gehouden met de hoogte van het werkkapitaal van de vergelijkingspunten noch van SMBV. Het werkkapitaal is de te financieren som van de voorraden en de handelsvorderingen minus de handelsschulden. Er is geen constante relatie tussen de in de correctie gebruikte COGS en de werkkapitaalbehoeften. Een onderneming met een hoog bedrag aan grondstoffenkosten kan met name lage werkkapitaalbehoeften hebben als zij haar voorraad efficiënt beheert. Correcties van het werkkapitaal zijn bedoeld om mogelijke verschillen in de verwerking van voorraden, handelsvorderingen en handelsschulden in aanmerking te nemen, die niet tot uiting komen in het bedrag van de grondstoffen die door de onderneming worden gebruikt.

| (402) | De Commissie acht de „correctie van het werkkapitaal” van de belastingadviseur dan ook niet helemaal geschikt voor het aangegeven doel en het corrigeren van verschillen in het gebruik van werkkapitaal. In de reeks feiten die in het verrekenprijzenrapport wordt weergegeven, wordt geen rechtvaardigingsgrond voor die correctie gevonden. Het argument van Nederland dat de methode die in de bijlage bij hoofdstuk III van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt uiteengezet, weliswaar toentertijd beschikbaar was maar geen deel uitmaakte van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995, die van toepassing waren op het ogenblik van de sluiting van de SMBV APA (224), is dus irrelevant. |
| --- | --- |

(402)

De Commissie acht de „correctie van het werkkapitaal” van de belastingadviseur dan ook niet helemaal geschikt voor het aangegeven doel en het corrigeren van verschillen in het gebruik van werkkapitaal. In de reeks feiten die in het verrekenprijzenrapport wordt weergegeven, wordt geen rechtvaardigingsgrond voor die correctie gevonden. Het argument van Nederland dat de methode die in de bijlage bij hoofdstuk III van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 wordt uiteengezet, weliswaar toentertijd beschikbaar was maar geen deel uitmaakte van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995, die van toepassing waren op het ogenblik van de sluiting van de SMBV APA (224), is dus irrelevant.

224

| (403) | In antwoord op de twijfels die de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure met betrekking tot de correctie van het werkkapitaal heeft geuit (225), heeft Nederland een simulatie verstrekt van een opslag die aan de hand van de methode van de correctie voor verschillende perioden wordt berekend, met gebruikmaking van een andere rentevoet en ten slotte met gebruikmaking van dezelfde rentevoet als een referentie, doch onder aftrek in plaats van met toevoeging van 50 basispunten. Die simulaties nemen die twijfels echter niet weg. De Commissie heeft geen twijfels geuit over de door de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport gebruikte periode. In punt 101 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie in plaats daarvan opgemerkt dat de hypothetische vergoeding voor grondstoffen was geraamd door verwijzing naar de Euribor, waaraan een marge van 50 basispunten was toegevoegd, zonder enige toelichting bij die marge. Nederland verklaart dat cijfer niet met behulp van simulaties met verschillende rentevoeten en een andere marge van minus 50 basispunten, hetgeen zonder toelichting blijft. |
| --- | --- |

(403)

In antwoord op de twijfels die de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure met betrekking tot de correctie van het werkkapitaal heeft geuit (225), heeft Nederland een simulatie verstrekt van een opslag die aan de hand van de methode van de correctie voor verschillende perioden wordt berekend, met gebruikmaking van een andere rentevoet en ten slotte met gebruikmaking van dezelfde rentevoet als een referentie, doch onder aftrek in plaats van met toevoeging van 50 basispunten. Die simulaties nemen die twijfels echter niet weg. De Commissie heeft geen twijfels geuit over de door de belastingadviseur van Starbucks in het verrekenprijzenrapport gebruikte periode. In punt 101 van het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie in plaats daarvan opgemerkt dat de hypothetische vergoeding voor grondstoffen was geraamd door verwijzing naar de Euribor, waaraan een marge van 50 basispunten was toegevoegd, zonder enige toelichting bij die marge. Nederland verklaart dat cijfer niet met behulp van simulaties met verschillende rentevoeten en een andere marge van minus 50 basispunten, hetgeen zonder toelichting blijft.

225

| (404) | Met betrekking tot de door Nederland verstrekte simulatie, waarin de winst vóór belasting van SMBV gedeeld door de volledige kosten, waaronder de COGS, wordt vergeleken met de verhouding tussen de winst vóór belastingen en de totale kosten van concurrenten (226), merkt de Commissie op dat Nederland een range neemt die gebaseerd is op informatie die dateert van na de SMBV APA. Als op basis van de financiële gegevens van peers voor de periode 2001-2005, zoals die in het verrekenprijzenrapport zijn gebruikt, een interkwartielrange van winst vóór belastingen ten opzichte van de totale kosten wordt vastgesteld, zou die range 4,9 % tot 13,1 % zijn en zouden de winsten van SMBV gedurende die periode buiten die range vallen (227). In 2008 bijvoorbeeld lag de winst vóór belastingen van SMBV ten opzichte van de totale kosten op 1,2 %, wat in 2014 tot 0,5 % daalde. |
| --- | --- |

(404)

Met betrekking tot de door Nederland verstrekte simulatie, waarin de winst vóór belasting van SMBV gedeeld door de volledige kosten, waaronder de COGS, wordt vergeleken met de verhouding tussen de winst vóór belastingen en de totale kosten van concurrenten (226), merkt de Commissie op dat Nederland een range neemt die gebaseerd is op informatie die dateert van na de SMBV APA. Als op basis van de financiële gegevens van peers voor de periode 2001-2005, zoals die in het verrekenprijzenrapport zijn gebruikt, een interkwartielrange van winst vóór belastingen ten opzichte van de totale kosten wordt vastgesteld, zou die range 4,9 % tot 13,1 % zijn en zouden de winsten van SMBV gedurende die periode buiten die range vallen (227). In 2008 bijvoorbeeld lag de winst vóór belastingen van SMBV ten opzichte van de totale kosten op 1,2 %, wat in 2014 tot 0,5 % daalde.

226

227

| (405) | Nederland verwijst voorts naar een artikel uit het International Transfer Pricing Journal van 2012, dat zou aantonen dat zowel voor volwaardige producenten als voor loon- of contractproducenten de totale kosten, met inbegrip van de COGS, de meest geschikte winstniveau-indicator zijn. Voorts zou in het artikel een vergelijking worden gemaakt tussen de marges op de totale kosten van volwaardige producenten en loon- of contractproducenten. Uit deze analyse zou op basis van de gekozen steekproef blijken dat loon- en contractproducenten hogere marges op de totale kosten zouden hebben dan volwaardige producenten. Los van de vraag of de uitkomst van de in het artikel besproken empirische studie algemeen geldig is, spreken de conclusies van het artikel het argument van Nederland dat de winstgevendheid van producenten met laag risico naar beneden zou moeten worden gecorrigeerd in vergelijking met volwaardige producenten, echter eerder tegen dan dat zij dat argument ondersteunen. Nederland heeft namelijk een vermindering van de marge op de kosten aanvaard om rekening te houden met het feit dat SMBV geen volwaardige producent zou zijn, terwijl de empirische conclusies van het artikel erop lijken te wijzen dat een hogere marge passend zou zijn geweest. |
| --- | --- |

(405)

Nederland verwijst voorts naar een artikel uit het International Transfer Pricing Journal van 2012, dat zou aantonen dat zowel voor volwaardige producenten als voor loon- of contractproducenten de totale kosten, met inbegrip van de COGS, de meest geschikte winstniveau-indicator zijn. Voorts zou in het artikel een vergelijking worden gemaakt tussen de marges op de totale kosten van volwaardige producenten en loon- of contractproducenten. Uit deze analyse zou op basis van de gekozen steekproef blijken dat loon- en contractproducenten hogere marges op de totale kosten zouden hebben dan volwaardige producenten. Los van de vraag of de uitkomst van de in het artikel besproken empirische studie algemeen geldig is, spreken de conclusies van het artikel het argument van Nederland dat de winstgevendheid van producenten met laag risico naar beneden zou moeten worden gecorrigeerd in vergelijking met volwaardige producenten, echter eerder tegen dan dat zij dat argument ondersteunen. Nederland heeft namelijk een vermindering van de marge op de kosten aanvaard om rekening te houden met het feit dat SMBV geen volwaardige producent zou zijn, terwijl de empirische conclusies van het artikel erop lijken te wijzen dat een hogere marge passend zou zijn geweest.

| (406) | Ten slotte aanvaardt het verrekenprijzenrapport ook een aanzienlijke verlaging ten opzichte van de vorige regeling van de kostengrondslag die wordt gebruikt om de belastinggrondslag in 2008 te berekenen, door de kosten van [niet-gelieerde productieonderneming 1] uit te sluiten, hoewel de activiteiten van SMBV niet waren veranderd en de commerciële relatie met [niet-gelieerde productieonderneming 1] evenmin was veranderd. In combinatie met de verkeerde categorie-indeling van de werkelijke activiteiten van SMBV lijkt die correctie niet voldoende met redenen omkleed. |
| --- | --- |

(406)

Ten slotte aanvaardt het verrekenprijzenrapport ook een aanzienlijke verlaging ten opzichte van de vorige regeling van de kostengrondslag die wordt gebruikt om de belastinggrondslag in 2008 te berekenen, door de kosten van [niet-gelieerde productieonderneming 1] uit te sluiten, hoewel de activiteiten van SMBV niet waren veranderd en de commerciële relatie met [niet-gelieerde productieonderneming 1] evenmin was veranderd. In combinatie met de verkeerde categorie-indeling van de werkelijke activiteiten van SMBV lijkt die correctie niet voldoende met redenen omkleed.

| (407) | Geconcludeerd moet worden dat, ook indien de analyse van de vergelijkingspunten niet op een onjuiste categorie-indeling van de activiteiten van SMBV als koffiebranderij was gebaseerd en de belastingadviseur van Starbucks niet ten onrechte de exploitatiekosten in plaats van de verkoop als winstniveau-indicator bij de toepassing van de TNMM had gebruikt, de toepassing van de correctie van het werkkapitaal en de uitsluiting van de kosten van [niet-gelieerde productieonderneming 1] van de belastinggrondslag van SMBV betekenen dat de in het verrekenprijzenrapport voorgestelde en in de SMBV aanvaarde methode geen betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert. |
| --- | --- |

(407)

Geconcludeerd moet worden dat, ook indien de analyse van de vergelijkingspunten niet op een onjuiste categorie-indeling van de activiteiten van SMBV als koffiebranderij was gebaseerd en de belastingadviseur van Starbucks niet ten onrechte de exploitatiekosten in plaats van de verkoop als winstniveau-indicator bij de toepassing van de TNMM had gebruikt, de toepassing van de correctie van het werkkapitaal en de uitsluiting van de kosten van [niet-gelieerde productieonderneming 1] van de belastinggrondslag van SMBV betekenen dat de in het verrekenprijzenrapport voorgestelde en in de SMBV aanvaarde methode geen betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel oplevert.

| (408) | Door de aanvaarding van die methode, die tot een verlaging leidt van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, verleent de SMBV APA SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(408)

Door de aanvaarding van die methode, die tot een verlaging leidt van de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, verleent de SMBV APA SMBV een selectief voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

9.2.4.   Subsidiair: selectief voordeel ten gevolge van een afwijking van het besluit Verrekenprijzen

Subsidiair: selectief voordeel ten gevolge van een afwijking van het besluit Verrekenprijzen

| (409) | Nederland en Starbucks hebben aangevoerd dat het besluit Verrekenprijzen het passende referentiestelsel vormt waaraan moet worden getoetst of er een uit de SMBV APA voortvloeiend selectief voordeel bestaat. |
| --- | --- |

(409)

Nederland en Starbucks hebben aangevoerd dat het besluit Verrekenprijzen het passende referentiestelsel vormt waaraan moet worden getoetst of er een uit de SMBV APA voortvloeiend selectief voordeel bestaat.

| (410) | Zoals uitgelegd in de overwegingen 245 tot en met 251, is de Commissie het niet eens met de argumenten van Nederland en Starbucks met betrekking tot het toepasselijke referentiestelsel. Subsidiair concludeert de Commissie echter dat de SMBV APA SMBV ook een selectief voordeel verleent in het kader van het beperktere referentiestelsel dat uit groepsondernemingen bestaat die verrekenprijzen hanteren waarop artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen van toepassing zijn. |
| --- | --- |

(410)

Zoals uitgelegd in de overwegingen 245 tot en met 251, is de Commissie het niet eens met de argumenten van Nederland en Starbucks met betrekking tot het toepasselijke referentiestelsel. Subsidiair concludeert de Commissie echter dat de SMBV APA SMBV ook een selectief voordeel verleent in het kader van het beperktere referentiestelsel dat uit groepsondernemingen bestaat die verrekenprijzen hanteren waarop artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen van toepassing zijn.

| (411) | Artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen worden geacht het „arm's-lengthbeginsel” of „zakelijkheidsbeginsel” in de Nederlandse belastingwetgeving vast te leggen, volgens hetwelk transacties binnen groepsverband zouden moeten worden vergoed als waren ze overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. In de preambule van het besluit Verrekenprijzen wordt met name uitgelegd dat het zakelijkheidsbeginsel zoals dat in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen is vastgesteld, in nationaal recht is omgezet en dat die richtlijnen rechtstreeks van toepassing zijn in Nederland (228). |
| --- | --- |

(411)

Artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen worden geacht het „arm's-lengthbeginsel” of „zakelijkheidsbeginsel” in de Nederlandse belastingwetgeving vast te leggen, volgens hetwelk transacties binnen groepsverband zouden moeten worden vergoed als waren ze overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. In de preambule van het besluit Verrekenprijzen wordt met name uitgelegd dat het zakelijkheidsbeginsel zoals dat in de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen is vastgesteld, in nationaal recht is omgezet en dat die richtlijnen rechtstreeks van toepassing zijn in Nederland (228).

228

| (412) | De Commissie heeft in punt 9.2.3.1 al aangetoond dat in de SMBV APA bepaalde methodologische keuzen van de belastingadviseur van Starbucks voor verrekenprijsdoeleinden worden bekrachtigd die niet kunnen worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst op te leveren, wat tot een verlaging leidt van de belasting die SMBV in Nederland verschuldigd is, en op dezelfde wijze kan de Commissie concluderen dat met die APA ook een selectief voordeel is gemoeid als zij aan het beperktere kader van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen wordt getoetst. |
| --- | --- |

(412)

De Commissie heeft in punt 9.2.3.1 al aangetoond dat in de SMBV APA bepaalde methodologische keuzen van de belastingadviseur van Starbucks voor verrekenprijsdoeleinden worden bekrachtigd die niet kunnen worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst op te leveren, wat tot een verlaging leidt van de belasting die SMBV in Nederland verschuldigd is, en op dezelfde wijze kan de Commissie concluderen dat met die APA ook een selectief voordeel is gemoeid als zij aan het beperktere kader van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb en het besluit Verrekenprijzen wordt getoetst.

9.2.5.   Rechtvaardiging

Rechtvaardiging

| (413) | Noch Nederland noch Starbucks heeft een mogelijke rechtvaardigingsgrond voor de selectieve behandeling van SMBV ten gevolge van de SMBV APA naar voren gebracht. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat de bewijslast van een dergelijke rechtvaardigingsgrond bij de lidstaat ligt. |
| --- | --- |

(413)

Noch Nederland noch Starbucks heeft een mogelijke rechtvaardigingsgrond voor de selectieve behandeling van SMBV ten gevolge van de SMBV APA naar voren gebracht. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat de bewijslast van een dergelijke rechtvaardigingsgrond bij de lidstaat ligt.

| (414) | De Commissie heeft hoe dan ook geen enkele mogelijke grond kunnen vaststellen om de voorkeursbehandeling van SMBV op grond van de SMBV APA te rechtvaardigen, ten aanzien waarvan zou kunnen worden gesteld dat die rechtstreeks uit de intrinsieke, basis- of hoofdbeginselen van het referentiestelsel voortvloeit, of het resultaat is van inherente mechanismen die noodzakelijk zijn voor de werking en doeltreffendheid van dat stelsel (229), of dat referentiestelsel nu het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting is, dan wel het besluit Verrekenprijzen, zoals door Nederland en Starbucks wordt aangevoerd. |
| --- | --- |

(414)

De Commissie heeft hoe dan ook geen enkele mogelijke grond kunnen vaststellen om de voorkeursbehandeling van SMBV op grond van de SMBV APA te rechtvaardigen, ten aanzien waarvan zou kunnen worden gesteld dat die rechtstreeks uit de intrinsieke, basis- of hoofdbeginselen van het referentiestelsel voortvloeit, of het resultaat is van inherente mechanismen die noodzakelijk zijn voor de werking en doeltreffendheid van dat stelsel (229), of dat referentiestelsel nu het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting is, dan wel het besluit Verrekenprijzen, zoals door Nederland en Starbucks wordt aangevoerd.

229

9.2.6.   Conclusie inzake het bestaan van een selectief voordeel

Conclusie inzake het bestaan van een selectief voordeel

| (415) | De Commissie concludeert dat de SMBV APA, door een methode te bekrachtigen waardoor een toerekening van winst aan SMBV binnen de Starbucks-groep wordt bereikt die niet kan worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel op te leveren, en die ertoe leidt dat de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, SMBV een selectief voordeel verleent in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(415)

De Commissie concludeert dat de SMBV APA, door een methode te bekrachtigen waardoor een toerekening van winst aan SMBV binnen de Starbucks-groep wordt bereikt die niet kan worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel op te leveren, en die ertoe leidt dat de belasting die SMBV op grond van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winst op grond van dat stelsel door de markt wordt bepaald, SMBV een selectief voordeel verleent in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

| (416) | Subsidiair concludeert de Commissie dat de SMBV APA, door een methode te bekrachtigen op grond van het besluit Verrekenprijzen, gebaseerd op artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, waardoor een toewijzing van winst aan SMBV wordt bereikt die niet kan worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel op te leveren, en die ertoe leidt dat de belasting die SMBV verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met andere groepsondernemingen die in Nederland belastingplichtig zijn, SMBV een selectief voordeel verleent in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(416)

Subsidiair concludeert de Commissie dat de SMBV APA, door een methode te bekrachtigen op grond van het besluit Verrekenprijzen, gebaseerd op artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, waardoor een toewijzing van winst aan SMBV wordt bereikt die niet kan worden geacht een betrouwbare benadering van een marktuitkomst overeenkomstig het zakelijkheidsbeginsel op te leveren, en die ertoe leidt dat de belasting die SMBV verschuldigd is, wordt verlaagd in vergelijking met andere groepsondernemingen die in Nederland belastingplichtig zijn, SMBV een selectief voordeel verleent in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

9.3.   Begunstigde van de betwiste maatregel

Begunstigde van de betwiste maatregel

| (417) | De Commissie is van oordeel dat de SMBV APA SMBV een selectief voordeel verleent in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag, omdat zij ertoe leidt dat de belastbare winst van die entiteit in Nederland wordt verlaagd in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winsten worden bepaald door transacties die onder marktvoorwaarden worden gesloten. De Commissie merkt echter op dat SMBV deel uitmaakt van een multinationale ondernemingengroep, namelijk de Starbucks-groep, en dat de vergoeding voor de rol van SMBV binnen die groep het onderwerp van de SMBV APA is. |
| --- | --- |

(417)

De Commissie is van oordeel dat de SMBV APA SMBV een selectief voordeel verleent in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag, omdat zij ertoe leidt dat de belastbare winst van die entiteit in Nederland wordt verlaagd in vergelijking met niet-geïntegreerde ondernemingen waarvan de belastbare winsten worden bepaald door transacties die onder marktvoorwaarden worden gesloten. De Commissie merkt echter op dat SMBV deel uitmaakt van een multinationale ondernemingengroep, namelijk de Starbucks-groep, en dat de vergoeding voor de rol van SMBV binnen die groep het onderwerp van de SMBV APA is.

| (418) | Afzonderlijke rechtspersonen kunnen voor de toepassing van de staatssteunregels worden geacht een economische eenheid te vormen. Die economische eenheid wordt dan geacht de relevante onderneming te vormen die de begunstigde van de steunmaatregel is. Het Hof van Justitie heeft dienaangaande het volgende verklaard: „In het kader van het mededingingsrecht moet onder het begrip onderneming worden verstaan een [...] economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen.” (230). Om te bepalen of verscheidene entiteiten een economische eenheid vormen, gaat het Hof van Justitie na of er een zeggenschapsdeelneming of functionele, economische of organische banden bestaan (231). In deze zaak staat SMBV onder volledige zeggenschap van Alki LP, die op haar beurt onder zeggenschap staat van ondernemingen van de Starbucks-groep (232). |
| --- | --- |

(418)

Afzonderlijke rechtspersonen kunnen voor de toepassing van de staatssteunregels worden geacht een economische eenheid te vormen. Die economische eenheid wordt dan geacht de relevante onderneming te vormen die de begunstigde van de steunmaatregel is. Het Hof van Justitie heeft dienaangaande het volgende verklaard: „In het kader van het mededingingsrecht moet onder het begrip onderneming worden verstaan een [...] economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen.” (230). Om te bepalen of verscheidene entiteiten een economische eenheid vormen, gaat het Hof van Justitie na of er een zeggenschapsdeelneming of functionele, economische of organische banden bestaan (231). In deze zaak staat SMBV onder volledige zeggenschap van Alki LP, die op haar beurt onder zeggenschap staat van ondernemingen van de Starbucks-groep (232).

230

231

232

| (419) | Bovendien is het de Starbucks-groep die de beslissing nam om SMBV in Nederland te vestigen en dus is het de Starbucks-groep die van de SMBV APA profiteert, omdat die APA, zoals gezegd in overweging 45, de winst vaststelt die binnen die ondernemingengroep aan SMBV zou moeten worden toegerekend voor de functies die zij voor de ondernemingen van die groep uitoefent. De SMBV APA is uiteindelijk een ruling waarin een verrekenprijsmethode voor transacties binnen de Starbucks-groep wordt aanvaard, zodat een gunstige fiscale behandeling die door de Nederlandse Belastingdienst aan SMBV wordt verleend, de Starbucks-groep als geheel begunstigt door niet alleen aanvullende middelen aan SMBV te verstrekken, maar aan de volledige groep. Wanneer met andere woorden, zoals besproken in overweging 257, verrekenprijzen nodig zijn om de prijsstelling van producten en diensten binnen verschillende rechtspersonen van één en dezelfde groep te bepalen, zijn de verrekenprijzen automatisch van invloed op meer dan één groepsonderneming (een prijsstijging in de ene onderneming vermindert de winst van de andere). |
| --- | --- |

(419)

Bovendien is het de Starbucks-groep die de beslissing nam om SMBV in Nederland te vestigen en dus is het de Starbucks-groep die van de SMBV APA profiteert, omdat die APA, zoals gezegd in overweging 45, de winst vaststelt die binnen die ondernemingengroep aan SMBV zou moeten worden toegerekend voor de functies die zij voor de ondernemingen van die groep uitoefent. De SMBV APA is uiteindelijk een ruling waarin een verrekenprijsmethode voor transacties binnen de Starbucks-groep wordt aanvaard, zodat een gunstige fiscale behandeling die door de Nederlandse Belastingdienst aan SMBV wordt verleend, de Starbucks-groep als geheel begunstigt door niet alleen aanvullende middelen aan SMBV te verstrekken, maar aan de volledige groep. Wanneer met andere woorden, zoals besproken in overweging 257, verrekenprijzen nodig zijn om de prijsstelling van producten en diensten binnen verschillende rechtspersonen van één en dezelfde groep te bepalen, zijn de verrekenprijzen automatisch van invloed op meer dan één groepsonderneming (een prijsstijging in de ene onderneming vermindert de winst van de andere).

| (420) | Ondanks het feit dat de groep in verschillende rechtspersonen georganiseerd is, moeten die ondernemingen in het kader van een verrekenprijsregeling dan ook als één enkele groep worden beschouwd die de begunstigde van de betwiste steunmaatregel is (233). |
| --- | --- |

(420)

Ondanks het feit dat de groep in verschillende rechtspersonen georganiseerd is, moeten die ondernemingen in het kader van een verrekenprijsregeling dan ook als één enkele groep worden beschouwd die de begunstigde van de betwiste steunmaatregel is (233).

233

| (421) | Ten slotte is de bepaling van de belastinggrondslag van SMBV in Nederland in deze zaak van invloed op de royaltybetalingen aan Alki LP, omdat de royalty overeenstemt met alle winst die door SMBV boven [9-12] % van de exploitatiekosten wordt geboekt, zoals overeengekomen in de SMBV APA (234). De verlaging van de belasting die SMBV in Nederland verschuldigd is, begunstigt dus niet alleen SMBV maar ook Alki LP en dus de Starbucks-groep. |
| --- | --- |

(421)

Ten slotte is de bepaling van de belastinggrondslag van SMBV in Nederland in deze zaak van invloed op de royaltybetalingen aan Alki LP, omdat de royalty overeenstemt met alle winst die door SMBV boven [9-12] % van de exploitatiekosten wordt geboekt, zoals overeengekomen in de SMBV APA (234). De verlaging van de belasting die SMBV in Nederland verschuldigd is, begunstigt dus niet alleen SMBV maar ook Alki LP en dus de Starbucks-groep.

234

9.4.   Conclusie inzake het bestaan van steun

Conclusie inzake het bestaan van steun

| (422) | Gelet op hetgeen voorafgaat, concludeert de Commissie dat de SMBV APA, die door de Nederlandse Belastingdienst is gesloten, SMBV en de Starbucks-groep een selectief voordeel verleent dat aan Nederland kan worden toegerekend, met staatsmiddelen bekostigd is, de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. De SMBV APA vormt dus staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(422)

Gelet op hetgeen voorafgaat, concludeert de Commissie dat de SMBV APA, die door de Nederlandse Belastingdienst is gesloten, SMBV en de Starbucks-groep een selectief voordeel verleent dat aan Nederland kan worden toegerekend, met staatsmiddelen bekostigd is, de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. De SMBV APA vormt dus staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag.

| (423) | Omdat de SMBV APA tot een vermindering van de lasten leidt die normaal gezien door SMBV zouden moeten worden gedragen in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten, moet die APA worden beschouwd als de verlening van exploitatiesteun aan SMBV en de Starbucks-groep. |
| --- | --- |

(423)

Omdat de SMBV APA tot een vermindering van de lasten leidt die normaal gezien door SMBV zouden moeten worden gedragen in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten, moet die APA worden beschouwd als de verlening van exploitatiesteun aan SMBV en de Starbucks-groep.

9.5.   Bewijs waarop de Commissie zich voor de vaststelling van steun heeft gebaseerd

Bewijs waarop de Commissie zich voor de vaststelling van steun heeft gebaseerd

| (424) | Eén van de argumenten die Nederland in de loop van de administratieve procedure heeft aangevoerd, is dat sommige informatie waarop de Commissie zich in haar besluit tot inleiding van de procedure heeft gebaseerd, alsook gegevens waarop in de loop van de formele onderzoeksprocedure een beroep is gedaan, niet beschikbaar was voor de Nederlandse Belastingdienst op de datum waarop de SMBV APA werd gesloten. Nederland beschuldigt de Commissie er dan ook van bij het onderzoek van de SMBV APA gebruik te maken van kennis achteraf. |
| --- | --- |

(424)

Eén van de argumenten die Nederland in de loop van de administratieve procedure heeft aangevoerd, is dat sommige informatie waarop de Commissie zich in haar besluit tot inleiding van de procedure heeft gebaseerd, alsook gegevens waarop in de loop van de formele onderzoeksprocedure een beroep is gedaan, niet beschikbaar was voor de Nederlandse Belastingdienst op de datum waarop de SMBV APA werd gesloten. Nederland beschuldigt de Commissie er dan ook van bij het onderzoek van de SMBV APA gebruik te maken van kennis achteraf.

| (425) | Zo wordt bij de beoordeling van de categorie-indeling van SMBV als loonproducent verwezen naar de functies die SMBV bij het sluiten van de APA uitoefende, maar ook naar andere activiteiten, zoals marktonderzoek of de afschrijving van immateriële vaste activa, die pas later plaatsvonden, waarmee de Nederlandse Belastingdienst dus geen rekening had kunnen houden toen hij in 2008 de SMBV APA sloot. Ook het feit dat de kosten voor groene koffiebonen na 2010 significant stegen, wat impliceert dat de royaltybetalingen door andere activiteiten dan de koffiebrandactiviteit werden gefinancierd, wat tegen het zakelijkheidsbeginsel indruist, werd pas duidelijk nadat de APA was gesloten. |
| --- | --- |

(425)

Zo wordt bij de beoordeling van de categorie-indeling van SMBV als loonproducent verwezen naar de functies die SMBV bij het sluiten van de APA uitoefende, maar ook naar andere activiteiten, zoals marktonderzoek of de afschrijving van immateriële vaste activa, die pas later plaatsvonden, waarmee de Nederlandse Belastingdienst dus geen rekening had kunnen houden toen hij in 2008 de SMBV APA sloot. Ook het feit dat de kosten voor groene koffiebonen na 2010 significant stegen, wat impliceert dat de royaltybetalingen door andere activiteiten dan de koffiebrandactiviteit werden gefinancierd, wat tegen het zakelijkheidsbeginsel indruist, werd pas duidelijk nadat de APA was gesloten.

| (426) | De Commissie merkt in dit verband op dat een aanzienlijk aantal argumenten van de Commissie ter staving van de conclusie dat de SMBV APA niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet, berust op informatie en gegevens die voor de Nederlandse Belastingdienst beschikbaar waren toen die APA werd gesloten. Dit geldt met name voor verschillende van de overeenkomsten voor het branden van koffie en productieovereenkomsten tussen Starbucks en derden, die in de overwegingen 148 tot en met 150 zijn opgenomen, informatie over de complexiteit van de functies die door SMBV en Alki LP worden uitgeoefend, informatie op grond waarvan vraagtekens worden geplaatst bij de categorie-indeling van SMBV als een loonproducent met laag risico en de geschiktheid van het gebruik van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator in plaats van de verkoop en de verhoging van de marge voor grondstoffen met 50 basispunten (235). |
| --- | --- |

(426)

De Commissie merkt in dit verband op dat een aanzienlijk aantal argumenten van de Commissie ter staving van de conclusie dat de SMBV APA niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet, berust op informatie en gegevens die voor de Nederlandse Belastingdienst beschikbaar waren toen die APA werd gesloten. Dit geldt met name voor verschillende van de overeenkomsten voor het branden van koffie en productieovereenkomsten tussen Starbucks en derden, die in de overwegingen 148 tot en met 150 zijn opgenomen, informatie over de complexiteit van de functies die door SMBV en Alki LP worden uitgeoefend, informatie op grond waarvan vraagtekens worden geplaatst bij de categorie-indeling van SMBV als een loonproducent met laag risico en de geschiktheid van het gebruik van de exploitatiekosten als winstniveau-indicator in plaats van de verkoop en de verhoging van de marge voor grondstoffen met 50 basispunten (235).

235

| (427) | Met betrekking tot de informatie over de kosten voor groene koffiebonen merkt de Commissie op dat in het verrekenprijzenrapport de overeenkomst voor de aankoop van groene koffiebonen tussen SMBV en SCTC bij de belangrijkste transacties en stromen tussen de ondernemingen wordt genoemd, maar wordt verzuimd te onderzoeken of te analyseren of de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zakelijk is, omdat de belastingadviseur in plaats daarvan van de TNMM heeft gebruikgemaakt om een vergoeding op basis van de koffiebrandfunctie van SMBV te berekenen. |
| --- | --- |

(427)

Met betrekking tot de informatie over de kosten voor groene koffiebonen merkt de Commissie op dat in het verrekenprijzenrapport de overeenkomst voor de aankoop van groene koffiebonen tussen SMBV en SCTC bij de belangrijkste transacties en stromen tussen de ondernemingen wordt genoemd, maar wordt verzuimd te onderzoeken of te analyseren of de door SCTC aan SMBV in rekening gebrachte prijs voor de groene koffiebonen zakelijk is, omdat de belastingadviseur in plaats daarvan van de TNMM heeft gebruikgemaakt om een vergoeding op basis van de koffiebrandfunctie van SMBV te berekenen.

| (428) | Als die overeenkomst naar behoren was geanalyseerd in het verrekenprijzenrapport, had met het oog op het verzoek om de SMBV APA een zakelijke vergoeding voor de groene koffiebonen moeten worden geraamd (236). Als de SMBV APA bijgevolg op de transactie van de groene koffiebonen betrekking had gehad, zou een zakelijke vergoeding waarmee in 2008 was ingestemd, geen ruimte hebben gelaten voor de ongerechtvaardigde verhogingen van de prijs van de groene koffiebonen vanaf 2011 en daarna. |
| --- | --- |

(428)

Als die overeenkomst naar behoren was geanalyseerd in het verrekenprijzenrapport, had met het oog op het verzoek om de SMBV APA een zakelijke vergoeding voor de groene koffiebonen moeten worden geraamd (236). Als de SMBV APA bijgevolg op de transactie van de groene koffiebonen betrekking had gehad, zou een zakelijke vergoeding waarmee in 2008 was ingestemd, geen ruimte hebben gelaten voor de ongerechtvaardigde verhogingen van de prijs van de groene koffiebonen vanaf 2011 en daarna.

236

| (429) | Zoals uitgelegd in overweging 348 en volgende, heeft Starbucks hoe dan ook geen enkele geldige rechtvaardigingsgrond aangevoerd voor de verhoging van de prijs van de groene koffiebonen na 2010, zodat het argument irrelevant is. |
| --- | --- |

(429)

Zoals uitgelegd in overweging 348 en volgende, heeft Starbucks hoe dan ook geen enkele geldige rechtvaardigingsgrond aangevoerd voor de verhoging van de prijs van de groene koffiebonen na 2010, zodat het argument irrelevant is.

| (430) | Bovendien was informatie over de op die transactie toegepaste opslag beschikbaar voor de Nederlandse Belastingdienst op het ogenblik dat de SMBV APA werd gevraagd, en als die dienst die informatie had opgevraagd, zou dit hebben geleid tot een zakelijke opslag van [ongeveer 3 %] op COGS voor SCTC (237), wat hoe dan ook lager is dan de opslag van [ongeveer 6 %] en de daarmee overeenkomende brutomarge van [ongeveer 9 %] op COGS die de Commissie in overweging 358 zakelijk acht. Als die opslag vervolgens in een APA was aanvaard, had kunnen worden voorkomen dat SCTC die opslag vanaf 2011 en daarna tot een gemiddelde van [ongeveer 18 %] zou verhogen zonder een verzoek om wijziging van de APA. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat in de SMBV APA wordt verklaard dat zij voor tien jaar geldig is, mits de door SMBV ingediende kritieke aannames correct zijn en met dien verstande dat indien die niet correct zijn, de APA als beëindigd moet worden beschouwd. |
| --- | --- |

(430)

Bovendien was informatie over de op die transactie toegepaste opslag beschikbaar voor de Nederlandse Belastingdienst op het ogenblik dat de SMBV APA werd gevraagd, en als die dienst die informatie had opgevraagd, zou dit hebben geleid tot een zakelijke opslag van [ongeveer 3 %] op COGS voor SCTC (237), wat hoe dan ook lager is dan de opslag van [ongeveer 6 %] en de daarmee overeenkomende brutomarge van [ongeveer 9 %] op COGS die de Commissie in overweging 358 zakelijk acht. Als die opslag vervolgens in een APA was aanvaard, had kunnen worden voorkomen dat SCTC die opslag vanaf 2011 en daarna tot een gemiddelde van [ongeveer 18 %] zou verhogen zonder een verzoek om wijziging van de APA. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat in de SMBV APA wordt verklaard dat zij voor tien jaar geldig is, mits de door SMBV ingediende kritieke aannames correct zijn en met dien verstande dat indien die niet correct zijn, de APA als beëindigd moet worden beschouwd.

237

9.6.   Verenigbaarheid van de steun

Verenigbaarheid van de steun

| (431) | Staatssteun wordt met de interne markt verenigbaar geacht als hij in een van de in artikel 107, lid 2, van het Verdrag genoemde categorieën valt (238), en kan met de interne markt verenigbaar worden geacht als door de Commissie wordt vastgesteld dat de steun in een van de in artikel 107, lid 3, van het Verdrag genoemde categorieën valt. Het is echter de lidstaat die de steun verleent, die de bewijslast draagt dat de door hem verleende staatssteun verenigbaar is met de interne markt overeenkomstig artikel 107, lid 2, of artikel 107, lid 3, van het Verdrag. |
| --- | --- |

(431)

Staatssteun wordt met de interne markt verenigbaar geacht als hij in een van de in artikel 107, lid 2, van het Verdrag genoemde categorieën valt (238), en kan met de interne markt verenigbaar worden geacht als door de Commissie wordt vastgesteld dat de steun in een van de in artikel 107, lid 3, van het Verdrag genoemde categorieën valt. Het is echter de lidstaat die de steun verleent, die de bewijslast draagt dat de door hem verleende staatssteun verenigbaar is met de interne markt overeenkomstig artikel 107, lid 2, of artikel 107, lid 3, van het Verdrag.

238

| (432) | Nederland heeft geen van de in die bepalingen vastgestelde gronden voor verenigbaarheid aangevoerd met betrekking tot de staatssteun die het heeft verleend door de SMBV APA te sluiten. |
| --- | --- |

(432)

Nederland heeft geen van de in die bepalingen vastgestelde gronden voor verenigbaarheid aangevoerd met betrekking tot de staatssteun die het heeft verleend door de SMBV APA te sluiten.

| (433) | Zoals uitgelegd in overweging 423, moet de SMBV APA bovendien als exploitatiesteun voor SMBV en de Starbucks-groep worden beschouwd. In de regel kan dergelijke steun normaal gezien niet worden aangemerkt als verenigbaar met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, onder c), van het Verdrag, omdat hij niet dient ter vergemakkelijking van de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën; evenmin zijn de desbetreffende fiscale stimuleringsmaatregelen in de tijd beperkt, degressief of evenredig aan hetgeen noodzakelijk is om een oplossing te vinden voor een specifieke economische handicap in de betrokken gebieden. |
| --- | --- |

(433)

Zoals uitgelegd in overweging 423, moet de SMBV APA bovendien als exploitatiesteun voor SMBV en de Starbucks-groep worden beschouwd. In de regel kan dergelijke steun normaal gezien niet worden aangemerkt als verenigbaar met de interne markt op grond van artikel 107, lid 3, onder c), van het Verdrag, omdat hij niet dient ter vergemakkelijking van de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën; evenmin zijn de desbetreffende fiscale stimuleringsmaatregelen in de tijd beperkt, degressief of evenredig aan hetgeen noodzakelijk is om een oplossing te vinden voor een specifieke economische handicap in de betrokken gebieden.

| (434) | De staatssteun die door Nederland door het sluiten van de SMBV APA aan SMBV en de Starbucks-groep is verleend, is bijgevolg onverenigbaar met de interne markt. |
| --- | --- |

(434)

De staatssteun die door Nederland door het sluiten van de SMBV APA aan SMBV en de Starbucks-groep is verleend, is bijgevolg onverenigbaar met de interne markt.

9.7.   Onrechtmatigheid van de steun

Onrechtmatigheid van de steun

| (435) | In artikel 108, lid 3, van het Verdrag is bepaald dat de lidstaten verplicht zijn de Commissie van elk voornemen tot invoering van steunmaatregelen op de hoogte te brengen (verplichting tot aanmelding) en dat zij de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering mogen brengen totdat de Commissie over de betrokken maatregelen een eindbesluit heeft vastgesteld (uitvoeringsverbod). |
| --- | --- |

(435)

In artikel 108, lid 3, van het Verdrag is bepaald dat de lidstaten verplicht zijn de Commissie van elk voornemen tot invoering van steunmaatregelen op de hoogte te brengen (verplichting tot aanmelding) en dat zij de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering mogen brengen totdat de Commissie over de betrokken maatregelen een eindbesluit heeft vastgesteld (uitvoeringsverbod).

| (436) | De Commissie stelt vast dat Nederland bij de Commissie geen voornemen tot verlening van de betwiste steunmaatregel heeft aangemeld, en evenmin het in artikel 108, lid 3, van het Verdrag vastgestelde uitvoeringsverbod heeft nageleefd. De SMBV APA vormt derhalve, overeenkomstig artikel 1, onder f), van Verordening (EU) 2015/1589 (239), onrechtmatige steun, die in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag tot uitvoering is gebracht. |
| --- | --- |

(436)

De Commissie stelt vast dat Nederland bij de Commissie geen voornemen tot verlening van de betwiste steunmaatregel heeft aangemeld, en evenmin het in artikel 108, lid 3, van het Verdrag vastgestelde uitvoeringsverbod heeft nageleefd. De SMBV APA vormt derhalve, overeenkomstig artikel 1, onder f), van Verordening (EU) 2015/1589 (239), onrechtmatige steun, die in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag tot uitvoering is gebracht.

239

10.   TERUGVORDERING

TERUGVORDERING

| (437) | In artikel 16, lid 1, van Verordening (EU) 2015/1589 is voor de Commissie de verplichting vastgesteld onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen. In dat lid is ook bepaald dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen moet nemen om onrechtmatige steun die onverenigbaar is verklaard, terug te vorderen. In artikel 16, lid 2, van Verordening (EU) 2015/1589 is bepaald dat de steun moet worden teruggevorderd met inbegrip van rente vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun voor de begunstigde beschikbaar was tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling van de steun. In Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie (240) zijn de methoden vastgesteld die voor de berekening van de terugvorderingsrente moeten worden gebruikt. Ten slotte is in artikel 16, lid 3, van Verordening (EU) 2015/1589 bepaald dat „terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat [dient] te geschieden, voor zover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van het besluit van de Commissie toelaten”. |
| --- | --- |

(437)

In artikel 16, lid 1, van Verordening (EU) 2015/1589 is voor de Commissie de verplichting vastgesteld onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen. In dat lid is ook bepaald dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen moet nemen om onrechtmatige steun die onverenigbaar is verklaard, terug te vorderen. In artikel 16, lid 2, van Verordening (EU) 2015/1589 is bepaald dat de steun moet worden teruggevorderd met inbegrip van rente vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun voor de begunstigde beschikbaar was tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling van de steun. In Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie (240) zijn de methoden vastgesteld die voor de berekening van de terugvorderingsrente moeten worden gebruikt. Ten slotte is in artikel 16, lid 3, van Verordening (EU) 2015/1589 bepaald dat „terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat [dient] te geschieden, voor zover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van het besluit van de Commissie toelaten”.

240

10.1.   Gewettigd vertrouwen

Gewettigd vertrouwen

| (438) | In artikel 16, lid 1, van Verordening (EU) 2015/1589 is bepaald dat de Commissie geen terugvordering van de steun verlangt als zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Unierecht. |
| --- | --- |

(438)

In artikel 16, lid 1, van Verordening (EU) 2015/1589 is bepaald dat de Commissie geen terugvordering van de steun verlangt als zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Unierecht.

| (439) | De NOB is de enige belanghebbende die het gewettigd vertrouwen als argument aanvoert. Om te beginnen zij opgemerkt dat het beginsel van het gewettigd vertrouwen alleen kan worden aangevoerd door degenen die de steun moeten terugbetalen (241), namelijk Starbucks, en dat Starbucks geen argument in die zin heeft aangevoerd. |
| --- | --- |

(439)

De NOB is de enige belanghebbende die het gewettigd vertrouwen als argument aanvoert. Om te beginnen zij opgemerkt dat het beginsel van het gewettigd vertrouwen alleen kan worden aangevoerd door degenen die de steun moeten terugbetalen (241), namelijk Starbucks, en dat Starbucks geen argument in die zin heeft aangevoerd.

241

| (440) | Het argument van het gewettigd vertrouwen kan hoe dan ook slechts gegrond zijn als het vertrouwen voortvloeit uit vroegere maatregelen van de Commissie in de vorm van precieze toezeggingen (242). Dit betekent dat het gewettigd vertrouwen moet voortvloeien uit een vroegere gedraging van de Commissie die bijvoorbeeld al dezelfde of een soortgelijke steunregeling had goedgekeurd. De NOB verwijst niet naar dergelijke handelingen van de Commissie. |
| --- | --- |

(440)

Het argument van het gewettigd vertrouwen kan hoe dan ook slechts gegrond zijn als het vertrouwen voortvloeit uit vroegere maatregelen van de Commissie in de vorm van precieze toezeggingen (242). Dit betekent dat het gewettigd vertrouwen moet voortvloeien uit een vroegere gedraging van de Commissie die bijvoorbeeld al dezelfde of een soortgelijke steunregeling had goedgekeurd. De NOB verwijst niet naar dergelijke handelingen van de Commissie.

242

| (441) | Het door de NOB aangevoerde argument van het gewettigd vertrouwen is daarom niet gegrond met betrekking tot de terugvordering van de onrechtmatige steun die door Nederland aan Starbucks is verleend door middel van de betwiste fiscale ruling ten gunste van SMBV. |
| --- | --- |

(441)

Het door de NOB aangevoerde argument van het gewettigd vertrouwen is daarom niet gegrond met betrekking tot de terugvordering van de onrechtmatige steun die door Nederland aan Starbucks is verleend door middel van de betwiste fiscale ruling ten gunste van SMBV.

10.2.   Methodologie voor de terugvordering

Methodologie voor de terugvordering

| (442) | Volgens het Verdrag en de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is de Commissie bevoegd om te beslissen dat de betrokken lidstaat de steun moet intrekken of wijzigen indien zij heeft vastgesteld dat de maatregel onverenigbaar is met de interne markt. Het Hof heeft ook consistent geoordeeld dat de verplichting van een lidstaat om de steun in te trekken die door de Commissie als onverenigbaar met de interne markt wordt beschouwd, is bedoeld om de eerder bestaande situatie te herstellen. In dat verband heeft het Hof verklaard dat dit doel wordt bereikt als de begunstigde de wegens onrechtmatige steun ontvangen bedragen heeft terugbetaald en daardoor het marktvoordeel verliest dat hij ten opzichte van zijn concurrenten genoot, en de toestand van vóór de steunverlening wordt hersteld. |
| --- | --- |

(442)

Volgens het Verdrag en de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is de Commissie bevoegd om te beslissen dat de betrokken lidstaat de steun moet intrekken of wijzigen indien zij heeft vastgesteld dat de maatregel onverenigbaar is met de interne markt. Het Hof heeft ook consistent geoordeeld dat de verplichting van een lidstaat om de steun in te trekken die door de Commissie als onverenigbaar met de interne markt wordt beschouwd, is bedoeld om de eerder bestaande situatie te herstellen. In dat verband heeft het Hof verklaard dat dit doel wordt bereikt als de begunstigde de wegens onrechtmatige steun ontvangen bedragen heeft terugbetaald en daardoor het marktvoordeel verliest dat hij ten opzichte van zijn concurrenten genoot, en de toestand van vóór de steunverlening wordt hersteld.

| (443) | Er is geen bepaling van Unierecht op grond waarvan de Commissie, wanneer zij de terugvordering gelast van steun die onverenigbaar is verklaard met de interne markt, het precieze bedrag moet berekenen van de terug te vorderen steun. Het volstaat integendeel dat in het besluit van de Commissie de gegevens zijn opgenomen aan de hand waarvan de adressaat van het besluit zelf zonder buitensporige moeilijkheden dat bedrag kan vaststellen (243). |
| --- | --- |

(443)

Er is geen bepaling van Unierecht op grond waarvan de Commissie, wanneer zij de terugvordering gelast van steun die onverenigbaar is verklaard met de interne markt, het precieze bedrag moet berekenen van de terug te vorderen steun. Het volstaat integendeel dat in het besluit van de Commissie de gegevens zijn opgenomen aan de hand waarvan de adressaat van het besluit zelf zonder buitensporige moeilijkheden dat bedrag kan vaststellen (243).

243

| (444) | In het geval van een onrechtmatige fiscale steunmaatregel wordt het terug te vorderen bedrag overeenkomstig punt 35 van de mededeling van de Commissie over belastingen op ondernemingen berekend op grond van een vergelijking tussen de werkelijk betaalde belasting en de belasting die volgens de algemeen toepasselijke regel had moeten worden betaald. |
| --- | --- |

(444)

In het geval van een onrechtmatige fiscale steunmaatregel wordt het terug te vorderen bedrag overeenkomstig punt 35 van de mededeling van de Commissie over belastingen op ondernemingen berekend op grond van een vergelijking tussen de werkelijk betaalde belasting en de belasting die volgens de algemeen toepasselijke regel had moeten worden betaald.

| (445) | Zoals geconcludeerd in de overwegingen 339 tot en met 341, is de Commissie van oordeel dat een vergelijking met vergelijkbare vrijemarkttransacties aan de hand van de CUP-methode, met name de licentieregelingen voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, aantoont dat de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, nul zou moeten zijn. Er zou met andere woorden in die specifieke relatie geen royalty voor die intellectuele eigendom verschuldigd moeten zijn, omdat SMBV geen enkel voordeel haalt uit het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie die Alki LP haar in licentie heeft gegeven. |
| --- | --- |

(445)

Zoals geconcludeerd in de overwegingen 339 tot en met 341, is de Commissie van oordeel dat een vergelijking met vergelijkbare vrijemarkttransacties aan de hand van de CUP-methode, met name de licentieregelingen voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie in verschillende overeenkomsten voor het branden van koffie, productie en distributie die Starbucks met derden heeft gesloten, aantoont dat de zakelijke waarde van de royalty die door SMBV aan Alki LP voor intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie wordt betaald, nul zou moeten zijn. Er zou met andere woorden in die specifieke relatie geen royalty voor die intellectuele eigendom verschuldigd moeten zijn, omdat SMBV geen enkel voordeel haalt uit het gebruik van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie die Alki LP haar in licentie heeft gegeven.

| (446) | Gelet op die conclusie moet Nederland de boekhoudkundige winst van SMBV, zonder aftrek van de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor de licentie van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, als uitgangspunt nemen om de door SMBV in Nederland verschuldigde belasting te bepalen, om naar behoren te garanderen dat de door de SMBV APA toegekende steun door terugvordering ongedaan wordt gemaakt. |
| --- | --- |

(446)

Gelet op die conclusie moet Nederland de boekhoudkundige winst van SMBV, zonder aftrek van de royaltybetaling van SMBV aan Alki LP voor de licentie van de intellectuele eigendom op het gebied van het branden van koffie, als uitgangspunt nemen om de door SMBV in Nederland verschuldigde belasting te bepalen, om naar behoren te garanderen dat de door de SMBV APA toegekende steun door terugvordering ongedaan wordt gemaakt.

| (447) | Gelet op de conclusie van de Commissie in overweging 358 dat een gemiddelde opslag tot [ongeveer 6 %] van de kosten van de door SCTC aan SMBV verkochte groene koffiebonen voor de periode vanaf de boekjaren 2011 en volgende en de groene koffiebonen prijzen overeenkomend met een brutomarge van [ongeveer 9 %] voor SCTC een betrouwbare benadering van een zakelijke prijs vormt, moet daarnaast de boekhoudkundige winst van SMBV voor de boekjaren 2011 en volgende worden verhoogd met het verschil tussen de daadwerkelijke toegepaste brutomarge op de groene koffiebonen in die periode en een brutomarge op COGS van SCTC van [ongeveer 9 %]. |
| --- | --- |

(447)

Gelet op de conclusie van de Commissie in overweging 358 dat een gemiddelde opslag tot [ongeveer 6 %] van de kosten van de door SCTC aan SMBV verkochte groene koffiebonen voor de periode vanaf de boekjaren 2011 en volgende en de groene koffiebonen prijzen overeenkomend met een brutomarge van [ongeveer 9 %] voor SCTC een betrouwbare benadering van een zakelijke prijs vormt, moet daarnaast de boekhoudkundige winst van SMBV voor de boekjaren 2011 en volgende worden verhoogd met het verschil tussen de daadwerkelijke toegepaste brutomarge op de groene koffiebonen in die periode en een brutomarge op COGS van SCTC van [ongeveer 9 %].

| (448) | Het is het verschil tussen het overeenstemmende bedrag van boekhoudkundige winst dat na de twee in de overwegingen 446 en 447 toegelichte stappen wordt bereikt en op grond van de regels van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting volledig wordt belast, en de vennootschapsbelastingen die daadwerkelijk door SMBV aan Nederland zijn betaald sinds 1 oktober 2007, dat het bedrag aan steun vormt dat van SMBV en de Starbucks-groep moet worden teruggevorderd om het voordeel ongedaan te maken dat SMBV en de Starbucks-groep ten gevolge van de SMBV APA van Nederland hebben ontvangen. |
| --- | --- |

(448)

Het is het verschil tussen het overeenstemmende bedrag van boekhoudkundige winst dat na de twee in de overwegingen 446 en 447 toegelichte stappen wordt bereikt en op grond van de regels van het algemene Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting volledig wordt belast, en de vennootschapsbelastingen die daadwerkelijk door SMBV aan Nederland zijn betaald sinds 1 oktober 2007, dat het bedrag aan steun vormt dat van SMBV en de Starbucks-groep moet worden teruggevorderd om het voordeel ongedaan te maken dat SMBV en de Starbucks-groep ten gevolge van de SMBV APA van Nederland hebben ontvangen.

10.3.   Entiteit waarvan de steun moet worden teruggevorderd

Entiteit waarvan de steun moet worden teruggevorderd

| (449) | In het licht van de bevindingen in de overwegingen 417 tot en met 421 is de Commissie van oordeel dat Nederland in de eerste plaats de via de SMBV APA toegekende onrechtmatige en onverenigbare steun van SMBV moet terugvorderen. Mocht SMBV niet in staat zijn het volledige steunbedrag terug te betalen dat zij via de SMBV APA heeft ontvangen, moet Nederland het resterende bedrag van die steun van Starbucks Corporation terugvorderen, omdat dit de entiteit is die de zeggenschap over de Starbucks-groep uitoefent, om ervoor te zorgen dat het verleende voordeel ongedaan wordt gemaakt en de situatie die eerder op de markt bestond, wordt hersteld. |
| --- | --- |

(449)

In het licht van de bevindingen in de overwegingen 417 tot en met 421 is de Commissie van oordeel dat Nederland in de eerste plaats de via de SMBV APA toegekende onrechtmatige en onverenigbare steun van SMBV moet terugvorderen. Mocht SMBV niet in staat zijn het volledige steunbedrag terug te betalen dat zij via de SMBV APA heeft ontvangen, moet Nederland het resterende bedrag van die steun van Starbucks Corporation terugvorderen, omdat dit de entiteit is die de zeggenschap over de Starbucks-groep uitoefent, om ervoor te zorgen dat het verleende voordeel ongedaan wordt gemaakt en de situatie die eerder op de markt bestond, wordt hersteld.

11.   CONCLUSIE

CONCLUSIE

| (450) | Concluderend stelt de Commissie vast dat Nederland in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag door het sluiten van de SMBV APA onrechtmatig staatssteun heeft verleend aan SMBV en de Starbucks-groep, die Nederland op grond van artikel 16 van Verordening (EU) 2015/1589 moet terugvorderen van SMBV en, als laatstgenoemde het volledige steunbedrag niet terugbetaalt, van Starbucks Corporation wat het uitstaande steunbedrag betreft, |
| --- | --- |

(450)

Concluderend stelt de Commissie vast dat Nederland in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag door het sluiten van de SMBV APA onrechtmatig staatssteun heeft verleend aan SMBV en de Starbucks-groep, die Nederland op grond van artikel 16 van Verordening (EU) 2015/1589 moet terugvorderen van SMBV en, als laatstgenoemde het volledige steunbedrag niet terugbetaalt, van Starbucks Corporation wat het uitstaande steunbedrag betreft,

HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:

Artikel 1

De APA die Nederland op 28 april 2008 met Starbucks Manufacturing EMEA bv heeft gesloten, op grond waarvan die vennootschap gedurende tien jaar jaarlijks de door haar in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting kan bepalen, vormt staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, die onverenigbaar is met de interne markt en die onrechtmatig in strijd met artikel 108, lid 3, van het Verdrag door Nederland tot uitvoering is gebracht.

Artikel 2

(1)   Nederland vordert de in artikel 1 bedoelde onverenigbare en onrechtmatige steun terug van Starbucks Manufacturing EMEA bv

(2)   Bedragen die eventueel niet van Starbucks Manufacturing EMEA bv kunnen worden ingevorderd ingevolge de in lid 1 bedoelde terugvordering, worden van Starbucks Corporation teruggevorderd.

(3)   De terug te vorderen bedragen omvatten rente vanaf de datum waarop zij ter beschikking van de begunstigden werden gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.

(4)   De rente wordt berekend op samengestelde grondslag overeenkomstig hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004.

Artikel 3

(1)   De terugvordering van de in artikel 1 bedoelde steun geschiedt onmiddellijk en daadwerkelijk.

(2)   Nederland zorgt ervoor dat dit besluit binnen vier maanden vanaf de datum van kennisgeving ervan ten uitvoer wordt gelegd.

Artikel 4

(1)   Binnen twee maanden na de kennisgeving van dit besluit verstrekt Nederland informatie over de methodologie die wordt gebruikt om het precieze bedrag van de steun te berekenen.

(2)   Nederland houdt de Commissie op de hoogte van de stand van uitvoering van de nationale maatregelen die het heeft genomen ter uitvoering van dit besluit, en dit totdat de terugvordering van de in artikel 1 bedoelde verleende steun is voltooid. Het verstrekt, op eenvoudig verzoek van de Commissie, onmiddellijk informatie over de reeds genomen en de voorgenomen maatregelen om aan dit besluit te voldoen.

Artikel 5

Dit besluit is gericht tot het Koninkrijk der Nederlanden.

Gedaan te Brussel, 21 oktober 2015.

Voor de Commissie

Margrethe VESTAGER

Lid van de Commissie

---

(1)  
  PB C 460 van 19.12.2014, blz. 11.

1

(2)  Delen van de tekst die bedrijfsvertrouwelijke informatie bevatten zijn weggelaten of herschreven. Deze delen staan tussen vierkanten haken. Winstopslagen en winstmarges van SCTC die betrekking hebben op de groene koffiebonen zijn afgerond op een veelvoud van 3 %.

2

(*1)  In dit besluit worden de termen „fiscale ruling” en „APA” als synoniemen gebruikt.

*1

(3)  Een eerdere fiscale ruling die in 2001 tussen de Nederlandse Belastingdienst en Starbucks Coffee BV en SMBV werd gesloten, werd eveneens ingediend als onderdeel van de bewijsstukken.

3

(4)  Die brief werd op 7 maart 2014 in het Engels aan Nederland gezonden, gevolgd door een Nederlandse versie van dezelfde brief op 14 maart 2014.

4

(5)  Zie voetnoot 1.

5

(6)  Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1). Verordening (EG) nr. 659/1999 is met ingang van 14 oktober 2015 ingetrokken bij Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB L 248 van 24.9.2015, blz. 9). Alle procedurele handelingen die in de loop van de procedure zijn verricht, werden overeenkomstig Verordening (EG) nr. 659/1999 vastgesteld. Verwijzingen naar Verordening (EG) nr. 659/1999 gelden als verwijzingen naar Verordening (EU) 2015/1589 en worden gelezen volgens de in bijlage II bij laatstgenoemde verordening opgenomen concordantietabel.

6

(7)  C (2015) 862 van 12.2.2015.

7

(8)  Met „Starbucks US” worden de vennootschappen van de Starbucks-groep bedoeld die in de Verenigde Staten van Amerika zijn gevestigd.

8

(9)  Deze beschrijving is gebaseerd op het jaarverslag 2014 van Starbucks, blz. 2.

9

(10)  Zie punt 20 van het besluit tot inleiding van de procedure voor meer details over de Starbucks-groep.

10

(11)  In de SMBV APA is bepaald dat na het zesde boekjaar, d.w.z. eind 2013, een tussentijdse controle zal plaatsvinden om vast te stellen of alle feiten en omstandigheden dezelfde zijn gebleven.

11

(12)  Dit wordt als volgt geformuleerd: „[SMBV] wordt geacht een arm's length vergoeding te ontvangen voor haar activiteiten zoals beschreven [in het transfer pricing report] indien de operationele marge [9-12] % van de relevante kostgrondslag bedraagt.”.

12

(13)  Dit wordt als volgt geformuleerd: „De jaarlijks door SMBV aan Alki LP te betalen royalty wordt aan het einde van het jaar vastgesteld op het verschil tussen de gerealiseerde operationele winst met betrekking tot de productie- en distributiefunctie als genoemd [in het transfer pricing report], vóór royalty-uitgaven („gerealiseerde operationele winst voor royalty uitgaven”) en de hierboven omschreven beloning van [9-12] % cost-plus. Deze royaltybetaling is aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting en is niet onderworpen aan Nederlandse dividendbelasting.” Voor een verklaring waarom de royaltybetaling niet is onderworpen aan belasting in Nederland of het Verenigd Koninkrijk, zie punt 28 van het besluit tot inleiding van de procedure.

13

(14)  In de punten 27 en 28 van het besluit tot inleiding van de procedure is een volledige beschrijving van de juridische structuur van Starbucks te vinden zoals die in het verrekenprijzenrapport is weergegeven.

14

(15)  Deze merkrechten, technologie en knowhow betreffen hoofdzakelijk het Starbucks-winkelformat en de Starbucks-huisstijl.

15

(16)  Zie overweging 71 voor een beschrijving van de methode van de vergelijkbare vrijemarktprijs.

16

(17)  Deze definitie is gebaseerd op de paragrafen 2.13 tot en met 2.20 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010. Er is sprake van een (externe) vergelijkbare vrijemarktprijs (comparable uncontrolled price) indien onafhankelijke derden onder vergelijkbare omstandigheden dezelfde prijs betalen voor hetzelfde product of dezelfde dienst als gelieerde partijen. In dit geval zijn de groepsinterne royaltybetalingen de betalingen van de ontwikkelaars in het EMEA-gebied die in handen zijn van Starbucks aan Starbucks Coffee BV.

17

(18)  Onderdeel II.G van het verrekenprijzenrapport.

18

(19)  Onderdeel II.E van het verrekenprijzenrapport.

19

(20)  Onderdeel III.B van het verrekenprijzenrapport.

20

(21)  SCTC koopt koffiebonen in ten behoeve van de gehele wereldwijde Starbucks-groep en de onafhankelijke licentiehouders.

21

(22)  Zie voetnoot 19.

22

(23)  In 2011 werkten ongeveer [70-80] personen bij SMBV. Volgens de opmerkingen van Starbucks op het besluit tot inleiding van de procedure waren [40-50] personen in de koffiebranderij actief en [30-40] personen in logistieke en administratieve diensten.

23

(24)  Volgens informatie die Starbucks aan Nederland heeft verstrekt op het ogenblik dat om de ruling werd verzocht, hebben SMBV en Starbucks Corporation in 2003 een overeenkomst met [niet-gelieerde logistieke onderneming A] gesloten. In het kader van die overeenkomst is [niet-gelieerde logistieke onderneming A] belast met diensten op het gebied van voorraadbeheer (ter ondersteuning van door Starbucks opgestelde prognoses), diensten op het gebied van coördinatie van invoer en uitvoerdocumenten, het beheer van verkoopcontracten en opslag.

24

(25)  Volgens informatie die Starbucks aan Nederland heeft verstrekt op het ogenblik dat om de ruling werd verzocht, heeft SMBV in 2004 een overeenkomst met betrekking tot de toeleveringsketen en opslagdiensten voor koffie met [niet-gelieerde logistieke onderneming B] gesloten. In het kader van die overeenkomst levert [niet-gelieerde logistieke onderneming B] opslagdiensten voor verschillende producten van Starbucks, met inbegrip van diensten op het gebied van administratie en behandeling, laden en lossen van voertuigen, controles en opslag.

25

(26)  Volgens het verrekenprijzenrapport is SMBV verantwoordelijk voor de contractuele betrekking met [niet-gelieerde productieonderneming 1]. De contracten tussen [niet-gelieerde productieonderneming 1] en SMBV worden volgens Starbucks echter onderhandeld door Starbucks [...].

26

(27)  Onder loonproductie wordt gewoonlijk een regeling verstaan waarbij een onderneming voor een andere onderneming grondstoffen of halffabrikaten verwerkt.

27

(28)  Deze afbeelding staat niet in het rapport, maar werd door de Commissie gemaakt om het lezen van dit besluit te vergemakkelijken.

28

(29)  Zie overweging 72 voor een beschrijving van de TNMM.

29

(30)  Transactieverschillen hebben betrekking op verschillen tussen de transacties van de onderneming waarvan de belastbare grondslag wordt benaderd met behulp van een verrekenprijsmethode, en de transacties tussen onafhankelijke ondernemingen die worden gebruikt om de zakelijke prijs te bepalen. Bij de TNMM gaat het hier om de transacties tussen vergelijkbare ondernemingen die worden gebruikt om een zakelijke marge te benaderen. Functieverschillen hebben betrekking op verschillen tussen de functies, uitgeoefend door de onderneming waarvan de belastbare grondslag wordt benaderd met behulp van een verrekenprijsmethode, en de functies uitgeoefend door vergelijkbare ondernemingen die worden gebruikt om een zakelijke marge te benaderen.

30

(31)  In deze context wordt in het rapport verwezen naar paragraaf 3.26 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

31

(32)  De Amadeus-databank is een databank met vergelijkbare financiële informatie over publieke en private ondernemingen in heel Europa. Hij wordt onderhouden door Bureau van Dijk, een aanbieder van bedrijfsgegevens en zakelijke informatie.

32

(33)  Geautomatiseerde zoekopdrachten in Amadeus leverden 240 ondernemingen op; met aanvullende financiële selectiecriteria elimineerde de belastingadviseur er daarvan 88, zodat de steekproef uiteindelijk nog 152 potentieel vergelijkbare ondernemingen bevatte.

33

(34)  Zijn belangrijkste criteria om ondernemingen te schrappen, waren dat zij niet-gerelateerde functies verrichtten (d.w.z. distributie, reparatie enz.), niet-gerelateerde producten vervaardigden (d.w.z. snoepjes, andere voedingsmiddelen enz.) of deel uitmaakten van een groep. De 20 aanvaarde ondernemingen zijn in aanhangsels bij het rapport gepresenteerd en opgenomen in tabel 5 van het besluit tot inleiding van de procedure.

34

(35)  De belastingadviseur gebruikt de term „opslag” hoewel de berekening van de opslag gebaseerd is op de exploitatiewinst van de vergelijkbare ondernemingen gedeeld door een kostengrondslag, en niet op de brutowinst.

35

(36)  In het geval van SMBV maken de exploitatiekosten slechts een klein deel uit van de totale kosten. Hoewel het percentage van de toegepaste opslag hoger is, is de resulterende geraamde belastinggrondslag daarom lager.

36

(37)  Belastingdiensten en wetgevers zijn zich bewust van dit probleem en de belastingwetgeving voorziet gewoonlijk in een mogelijkheid voor de belastingdienst om de belastingaangifte van geïntegreerde ondernemingen die verrekenprijzen onjuist toepassen, te corrigeren, door prijzen te vervangen door prijzen die overeenstemmen met een betrouwbare benadering van wat wordt overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen.

37

(38)  Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, OESO, 13 juli 1995.

38

(39)  Aanbeveling C(95)126/FINAL van 13 juli 1995.

39

(40)  Richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten, OESO, 22 juli 2010.

40

(41)  Voor de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995, zie paragraaf 3.43 waarin een vergelijkende beschrijving wordt gegeven.

41

(42)  Paragrafen 1.45 tot 1.48 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 en paragrafen 3.55 tot 3.62 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010.

42

(43)  Paragraaf 1.48 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

43

(44)  Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat een deel van de arbeidskosten, als dit rechtstreeks verband houdt met de productie, in de COGS kan worden opgenomen.

44

(45)  Zie punt 56 van het besluit tot inleiding van de procedure.

45

(46)  In tabel 1 worden de gebruikelijke acroniemen EBITDA, een afkorting van „earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation” (winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie), en EBT, een afkorting van „earnings before tax” (winst vóór belastingen), gebruikt.

46

(47)  Besluit Verrekenprijzen van 30 maart 2001, IFZ2001/295M. Dit besluit werd in 2013 vervangen (samen met het besluit van 21 augustus 2004, IFZ 2004/680M, tot aanvulling van het besluit van 2001 en tot wijziging ervan op bepaalde punten; het besluit van 2004 is in deze zaak echter niet relevant) door het besluit van 14 november 2013, IFZ 2013/184M, Internationaal Belastingrecht. Verrekenprijzen, toepassing van het arm's-lengthbeginsel en de Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (OESO-richtlijnen). Aangezien de ruling van 2007 dateert, wordt in dit besluit verwezen naar het besluit Verrekenprijzen van 2001.

47

(48)  Aangezien artikel 8b in 2001 nog niet in de Wet Vpb was gecodificeerd, werden verrekenprijscorrecties zowel voor de personen- als voor de vennootschapsbelasting uitgevoerd op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 (die via artikel 8 Wet Vpb ook op belastingplichtige ondernemingen van toepassing was).

48

(49)  Deze vergoeding bedroeg eind [...] bijvoorbeeld [1,5-2] % van de prijs die SCTC verwachtte te betalen voor de aankoop van groene koffiebonen en [0,5-1] % van de door SMBV aan de [...] in rekening gebrachte prijs. Starbucks heeft sinds [...] het [certificatieprogramma] gebruikt en daarvoor betaald.

49

(*2)  Aanvullend verstrekt, zie tabel 8.

*2

(50)  Meer in het bijzonder is de winst vóór belastingen vóór de royaltybetaling gelijk aan de „verkoop” minus de „directe kostprijs van de verkoop” (die de kosten van de in het productieproces verbruikte grondstoffen vertegenwoordigt) minus de „algemene en administratieve kosten” minus „wisselkoersresultaten” plus „rentebaten” minus „rentelasten” in afbeelding 2. In het boekjaar 2010/2011 zou de winst vóór belastingen vóór de royaltybetaling bijvoorbeeld gelijk zijn aan 13 783 458 EUR. Om het resultaat vóór belastingen te verlagen tot het in de SMBV APA afgesproken niveau van ongeveer [9-12] % van de overeengekomen kosten, wordt een fiscaal aftrekbare royalty van 12 352 838 EUR betaald aan Alki LP, zoals opgevoerd in de post „overige kosten”.

50

(51)  In het kader van de vorige ruling werd de belastinggrondslag van SMBV berekend als 8 % van de in aanmerking genomen kosten.

51

(52)  Hier vallen het Starbucks-beeldmerk en het Starbucks-ondernemingsconcept onder.

52

(53)  Hier vallen de inrichting, het uiterlijk en de beleving van de winkels onder, zogenoemde systemen betreffende het uiterlijk/de „voorkant” van de winkels en zogenoemde systemen voor de opzet/„achterkant” van de winkels.

53

(54)  Hier vallen de zogenoemde „brandcurves” onder en de receptuur van koffiemelanges.

54

(55)  Opmerkingen van Nederland op het besluit tot inleiding van de procedure, blz. 25.

55

(56)  Opmerkingen van Nederland op het besluit tot inleiding van de procedure, blz. 27.

56

(57)  Zie de overwegingen 145 en 146.

57

(58)  Een naar het recht van de staat Washington, VS, opgerichte vennootschap (beherend vennoot).

58

(59)  Een naar het recht van de staat Washington, VS, opgerichte vennootschap (commanditaire vennoot).

59

(60)  Zie overweging 106.

60

(61)  Voor de periode 2008-2014 ontving Alki LP in totaal [400-500] miljoen EUR aan licentievergoedingen van Starbucks Coffee BV en SMBV. Van deze [400-500] miljoen EUR kwam [300-400] miljoen EUR ([80-85] %) van Starbucks Coffee BV en [60-70] miljoen EUR ([15-20] %) van SMBV.

61

(62)  Volgens Starbucks is deze betaling van Starbucks US aan Alki LP een algemene correctie van de kosten die als doel had Alki LP te vergoeden voor de lagere licentievergoedingen die zij van SMBV had ontvangen door het wereldwijde prijzenbeleid van Starbucks voor gebrande koffie.

62

(63)  Dit „zakelijk rendement” wordt op basis van de Amerikaanse verrekenprijsregels berekend en wordt voor alle activiteiten van Starbucks Coffee BV en SMBV vastgesteld.

63

(64)  Starbucks kon geen uitsplitsing geven van de inkoopbetalingen voor het merk en voor het businessmodel voor de jaren 2005 en 2006. Er bestaan ook een aantal discrepanties tussen de licentievergoeding en de inkoopbetalingen van [CV 1] zoals deze worden weergegeven in het overzicht van Starbucks en in de winst-en-verliesrekening van [CV 1]. Starbucks kon de juiste oorzaak van die discrepanties niet vaststellen.

64

(65)  Vóór 2005 werden geen inkoopbetalingen aan Starbucks Corporation gedaan, omdat [CV 1] tot 2005 verlies leed.

65

(66)  Dit bedrag zou echter gemiddeld [...] lager zijn indien de van Starbucks Corporation ontvangen inkomsten niet in aanmerking zouden worden genomen bij de berekening van de residuelewinstpool.

66

(67)  Dit bedrag zou echter gemiddeld [...] lager zijn indien de van Starbucks Corporation ontvangen inkomsten niet in aanmerking zouden worden genomen bij de berekening van de residuelewinstpool.

67

(68)  Zie overweging 146.

68

(*3)  inclusief een buitengewone winst na belastingen van [1-10 miljoen] CHF en een verlies van [800-900 duizend] CHF in respectievelijk 2006 en 2007.

*3

(69)  Waarde in 2014, berekend door de totale geraamde kosten van het „C.A.F.E. Practices”-programma en de ondersteuningscentra voor boeren te vergelijken met de COGS van SCTC, gecorrigeerd voor de wisselkoers USD-CHF.

69

(70)  De brutomarge is de brutowinst (d.w.z. de verkoop minus de COGS) gedeeld door de verkoop, zie overweging 84.

70

(71)  F.o.b. staat voor free on board (vrij aan boord).

71

(72)  Zie paragraaf 2.141 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010: „Wanneer niet voldoende betrouwbare vergelijkbare vrijemarkttransacties beschikbaar zijn om de verdeling van de gezamenlijke winst te staven, moeten interne gegevens in aanmerking worden genomen, die een betrouwbaar instrument kunnen vormen om het zakelijke karakter van de winstverdeling vast te stellen of te testen. Welke types van dergelijke interne gegevens relevant zijn, hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval en zij moeten voldoen aan de in dit hoofdstuk en in het bijzonder de paragrafen 2.116-2.117 en 2.132 beschreven voorwaarden. Zij worden veelal geselecteerd uit de kostencalculatie of de financiële boekhouding van de belastingplichtige.” (vertaling Commissie).

72

(73)  Het bedrag onder „inhoudingen” wordt beschouwd als een weergave van de exploitatiekosten, omdat dit hoofdzakelijk uit arbeidskosten en kosten voor afschrijvingen en reparaties bestaat.

73

(74)  Starbucks Coffee BV heeft op grond van deze overeenkomst het recht derden een licentie te verlenen om Starbucks-winkels te ontwikkelen, te bezitten en te exploiteren onder de merknaam en met behulp van de technologie en knowhow.

74

(75)  Volgens de leveringsovereenkomst [...].

75

(76)  Starbucks heeft uitgelegd dat de leveringsovereenkomsten door Starbucks [...] worden gesloten en dat het om standaardovereenkomsten gaat waarvan de onderliggende voorwaarden door Starbucks [...] worden bepaald, zie de opmerkingen van Starbucks, punt 6.14.

76

(77)  [...].

77

(78)  [...].

78

(79)  Ibid. [...].

79

(80)  [...]

80

(81)  [...].

81

(82)  [...].

82

(83)  Deze raming is gebaseerd op de som van de in de periode 2008-2014 aan Alki LP betaalde royalty's, gedeeld door [900-1 000] EUR aan inkomsten uit alle producten, die in tabel 5 zijn opgenomen onder de categorieën „REV READY TO DRINK”, „REV PACKAGED COFFEE”, „REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE”, „REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO”, „REV SOLUBLE COFFEE”, „REV PACKAGED TEA”, „REV BLENDED BEVG MIX”, „REV FRAP COFFEE BASE” en „REV EXTRACT”. Hoewel Starbucks in de ingediende stukken heeft aangegeven dat „REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE”, „REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO”, „REV SOLUBLE COFFEE”, „REV FRAP COFFEE BASE” en „REV EXTRACT” ook als inkomsten uit administratieve en logistieke ondersteuning moeten worden geclassificeerd, omdat de onderliggende inkomsten die aan de ontwikkelaars worden gefactureerd de waarde vertegenwoordigen die door derden, en niet door SMBV, wordt gecreëerd, is dit volgens Starbucks maar een klein gedeelte van de totale output van SMBV wat het branden van koffie betreft. Daarnaast heeft Starbucks niet aangegeven dat de categorieën „REV PACKAGED TEA” en „REV BLENDED BEVG MIX” koffie omvatten.

83

(84)  Zie overweging 140 voor de financiële gegevens van de onderneming.

84

(85)  In paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 (en ook in paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010) wordt verwezen naar situaties waarin „zelfs de belastingplichtige met de beste bedoelingen te goeder trouw fouten kan maken vanwege de complexiteit van de te beoordelen feiten” (vertaling Commissie).

85

(86)  Nederland verwijst in dit verband ook naar een niet-bindende mededeling van de Commissie over de werkzaamheden van het Gemeenschappelijk EU-forum Verrekenprijzen (zie COM(2007) 71), waarin het volgende is verklaard: „De belastingadministraties moeten alles in het werk stellen om de lasten die de beoordeling met zich brengt tot een minimum te beperken door slechts relevante informatie op te vragen”.

86

(87)  Beschikking 2009/809/EG van de Commissie van 8 juli 2009 betreffende de regeling inzake de groepsrentebox C-4/07 (ex N 465/06) die Nederland voornemens is ten uitvoer te leggen (PB L 288 van 4.11.2009, blz. 26).

87

(88)  Zie Beschikking 2009/809/EG, reeds aangehaald.

88

(89)  Volgens het rapport is een marge op de COGS enkel gerechtvaardigd wanneer de dienstverlener verantwoordelijk is voor zaken als productontwikkeling/O&O, strategische planning in de toeleveringsketen, strategische aanbestedingen en inkomstengenererende activiteiten (d.w.z. marketing, prijsstelling en het genereren van vraag) en ook de daarmee verbonden risico's draagt en beheert. Volgens Starbucks oefent SMBV deze functies niet uit. Voorts vermeldt het rapport dat functies zoals dagelijkse planning, niet-strategische aanbestedingen, conversie, afhandeling van bestellingen, opslag/logistiek en facturering zonder commerciële risico's met betrekking tot de betrokken producten alleen een marge rechtvaardigen op de eigen exploitatiekosten van de dienstverlener.

89

(90)  In het geval van Onderneming Y wordt de opslag ook enkel op exploitatiekosten toegepast.

90

(91)  Hoewel de meeste derden andere specifieke activiteiten uitoefenen naast het branden van koffie, ondernemingsrisico's dragen of zelf ontwikkelde intellectuele eigendom bezitten, zijn volgens Nederland de vergoedingen die deze derden aan Starbucks betalen (ofwel in de vorm van een hogere aankoopprijs voor koffiebonen, ofwel in de vorm van een royalty op inkomsten) vergelijkbaar met deze van SMBV. Volgens Nederland konden echter lagere vergoedingen of prijzen worden verwacht vanwege het complexere profiel van sommige van deze derden.

91

(92)  Arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2010, Deutsche Post, C-399/08 P, ECLI:EU:C:2010:481, punt 38, en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

92

(93)  Arrest van het Hof van Justitie van 2 september 2010, Deutsche Post, C-399/08 P, ECLI:EU:C:2010:481, punt 39, en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

93

(94)  Arrest van het Hof van Justitie van 15 november 2011, Government of Gibraltar and United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, C-106/09 P en C-107/09 P, ECLI:EU:C:2011:732, punt 72 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

94

(95)  Arrest van het Hof van Justitie van 17 september 1980, Phillip Morris Holland, 730/79, ECLI:EU:C:1980:209, punt 11. Arrest van het Gerecht van 15 juni 2000, Alzetta e.a./Commissie, T-298/97, T-312/97 enz., ECLI:EU:T:2000:151, punt 80.

95

(96)  Arrest van het Hof van Justitie van 3 mei 2005, Heiser, C-172/03, ECLI:EU:C:2005:130, punt 40.

96

(97)  Arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2011, Paint Graphos, C-78/08 tot en met C-80/08, ECLI:EU:C:2009:417.

97

(98)  Arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2011, Paint Graphos, C-78/08 tot en met C-80/08, ECLI:EU:C:2009:417, punt 65.

98

(99)  Zie ook arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2011, Paint Graphos, C-78/08 tot en met C-80/08, ECLI:EU:C:2009:417, punt 50.

99

(100)  Artikel 2 Wet Vpb.

100

(101)  Het standaardtarief van de Wet Vpb is 25 %. Er zijn twee belastbare schijven. Voor de eerste schijf, d.w.z. een belastbaar inkomen tot 200 000 EUR, geldt een lager tarief van 20 %.

101

(102)  Artikel 3 Wet Vpb en hoofdstuk III van de Wet Vpb, waarin is bepaald dat buitenlandse ondernemingen worden belast op: 1. inkomen uit een onderneming die wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland, 2. inkomen en kapitaalwinsten uit in Nederland gelegen onroerende zaken, 3. inkomen en kapitaalwinsten uit rechten die samenhangen met de exploratie en de exploitatie van in Nederland of het Nederlands deel van het continentaal plat aanwezige natuurlijke rijkdommen, 4. alle vergoedingen voor werkzaamheden die worden verricht als bestuurder of commissaris van een in Nederland gevestigd lichaam, 5. inkomen uit rechten op de winst van een onderneming waarvan de leiding in Nederland is gevestigd voor zover zij niet opkomen uit effectenbezit, en 6. inkomen en kapitaalwinsten uit schuldvorderingen met betrekking tot een aanmerkelijk belang.

102

(103)  Artikel 2, vierde lid, Wet Vpb.

103

(104)  Dit wordt als volgt geformuleerd: „De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.”

104

(105)  Hoofdstuk II en III van de Wet Vpb.

105

(106)  In het algemeen worden alle ondernemingen die inkomsten hebben, geacht zich in een juridisch en feitelijk vergelijkbare situatie te bevinden uit het oogpunt van de directe vennootschapsbelasting.

106

(107)  Beschikking 2009/809/EG.

107

(108)  Opmerkingen van SMBV op het besluit tot inleiding van de procedure, punt 2.20.

108

(109)  Arrest van het Hof van Justitie van 20 mei 2010, Todaro Nunziatina & C., C-138/09, ECLI:EU:C:2010:291, punt 21.

109

(110)  In de regeling was bepaald dat het positieve saldo van ontvangen rente op groepsleningen en betaalde rente in het kader van financieringstransacties binnen de groep niet tegen het toenmalige reguliere tarief van de vennootschapsbelasting van 25,5 % werd belast, maar in een „groepsrentebox” tegen het tarief van 5 %.

110

(111)  Beschikking betreffende de groepsrentebox, overweging 85.

111

(112)  Beschikking betreffende de groepsrentebox, overweging 101.

112

(113)  Beschikking betreffende de groepsrentebox, overweging 107.

113

(114)  Zie de overwegingen 148 tot en met 150.

114

(115)  Zie het antwoord van Melitta in de overwegingen 207 tot en met 209.

115

(116)  Opgemerkt zij echter dat zelfs als SMBV zich met financieringstransacties bezighield, de Commissie de beschikking betreffende de groepsrentebox niet van toepassing zou achten, omdat met de regeling inzake groepsrente, enerzijds, en de bepaling van de belastbare grondslag van SMBV, anderzijds, een andere doelstelling wordt nagestreefd.

116

(117)  Opmerkingen van Nederland over punt 3.2 van het besluit tot inleiding van de procedure.

117

(118)  Arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2015, Commissie/MOL, C-15/14 P, ECLI:EU:C:2015:362, punt 60. Zie ook het arrest van het Gerecht van 26 februari 2015, Orange/Commissie, T-385/12, ECLI:EU:T:2015:117.

118

(119)  Arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, ECLI:EU:C:1996:285, punt 60; arrest van het Hof van Justitie van 29 april 1999, Spanje/Commissie, C-342/96, ECLI:EU:C:1999:210, punt 41.

119

(120)  Arrest van het Hof van Justitie van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, ECLI:EU:C:1974:71, punt 13.

120

(121)  Zie bijvoorbeeld arrest van het Hof van Justitie van 15 maart 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100.

121

(122)  Arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2006, België en Forum 187 ASBL, C-182/03 en C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416.

122

(123)  Arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2006, België en Forum 187 ASBL, C-182/03 en C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416.

123

(124)  Beschikking 2003/757/EG van de Commissie van 17 februari 2003 betreffende de steunregeling die door België ten uitvoer is gelegd ten gunste van in België gevestigde coördinatiecentra (PB L 282 van 30.10.2003, blz. 25).

124

(125)  Arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2006, België en Forum 187 ASBL, C-182/03 en C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416, punten 96 en 97.

125

(126)  Arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2006, België en Forum 187 ASBL, C-182/03 en C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416.

126

(127)  Zie overweging 186.

127

(128)  Zie de overwegingen 162 en 191.

128

(129)  In de punten 49, 97 en 100 van het besluit tot inleiding van de procedure „de eerste correctie” genoemd.

129

(130)  In punt 52 van het besluit tot inleiding van de procedure „de tweede correctie” genoemd. De eerste twee keuzen worden in de OESO-richtlijnen besproken, maar de volgende keuze om een werkkapitaalcorrectie toe te passen, komt niet in de OESO-richtlijnen aan bod op de manier die de belastingadviseur in deze zaak heeft toegepast.

130

(131)  Een concerntransactie is een transactie tussen twee ondernemingen die met elkaar verbonden zijn, terwijl een vrijemarkttransactie een transactie is tussen ondernemingen die van elkaar onafhankelijk zijn.

131

(132)  Punt 9.2.3.2.

132

(133)  Punt 9.2.3.3, a tot en met e.

133

(134)  Punt 9.2.3.3, f.

134

(135)  Punt 9.2.3.4.

135

(136)  Punt 9.2.3.5.

136

(137)  Zie ook paragraaf 1.6 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

137

(138)  Zie overweging 234.

138

(139)  De focus op transacties wordt opnieuw bevestigd in paragraaf 1.33 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin het volgende is verduidelijkt: „De toepassing van het zakelijkheidsbeginsel is algemeen gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden in een concerntransactie met de voorwaarden in transacties tussen onafhankelijke ondernemingen.” (vertaling Commissie).

139

(140)  Zie de overwegingen 68 en 69.

140

(141)  Zie overweging 90.

141

(142)  Zie met name de punten 120 en 122 van het besluit tot inleiding van de procedure.

142

(143)  Zoals uitgelegd in overweging 102.

143

(144)  Zie punt 115 van het besluit tot inleiding van de procedure.

144

(145)  Zie paragraaf 6.16 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 waarin dezelfde overweging is opgenomen.

145

(146)  Ter illustratie, uit een analyse waarbij RoyaltyStat wordt gebruikt, blijkt voor het tweede kwartaal van 2015 dat van de 168 overeenkomsten die via de databank beschikbaar zijn over sectoren waarbij alleen technologie in licentie werd gegeven, de mediaanwaarde van de royalty 5 % van de verkoop was (op basis van 143 van die overeenkomsten waarbij de licentievergoeding werd bepaald als een percentage van de waarde van de verkoop en niet als bedrag betaald per verkochte eenheid). In geen enkele van de overeenkomsten die via de databank RoyaltyStat beschikbaar waren, werd een vergoeding betaald voor koffiebrandtechnologie die op de markt in licentie werd gegeven. Dergelijke technologie werd slechts in enkele gevallen in licentie gegeven in combinatie met merken.

146

(147)  Zie ook paragraaf 1.17 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

147

(148)  Dit is echter niet het geval voor [niet-gelieerde productieonderneming 10].

148

(149)  Zie tabel 3.

149

(150)  Zie overweging 209.

150

(151)  Zie de overwegingen 211 en 212.

151

(152)  Zie de overwegingen 203 tot en met 205.

152

(153)  Zie de overwegingen 148 tot en met 150 en 300 tot en met 304.

153

(154)  Zie overweging 142.

154

(155)  Volgens Starbucks hebben de inkomsten onder de beschrijving „REV PACKAGED COFFEE” betrekking op de koffiebrand- en verpakkingsactiviteiten van SMBV en zijn de inkomsten uit andere posten, die de producten zouden kunnen zijn die gedeeltelijk op basis van door SMBV gebrande koffie worden verwerkt, een klein deel van de totale koffiebrandoutput van SMBV, zie overweging 94.

155

(156)  Volgens overweging 97 houdt SMBV in feite een marge op niet-koffiegerelateerde producten, ter dekking van alle kosten in de [...] van [...]. Die marge wordt geboekt op de wederverkoopfunctie.

156

(157)  Zie ook paragraaf 3.64 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, waarin het volgende is bepaald: „Een onafhankelijke onderneming zou verlieslatende activiteiten niet voortzetten, tenzij zij redelijke verwachtingen van toekomstige winsten had.” (vertaling Commissie) en paragraaf 1.52 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

157

(158)  Zie overweging 105.

158

(159)  Zie overweging 170.

159

(160)  Zie overweging 51.

160

(161)  Waarin de verrekenprijsregeling voor SMBV tot uiting komt in de berekening van de royalty die aan Alki LP moet worden betaald, zie overweging 170.

161

(162)  Zie ook punt 87 van het besluit tot inleiding van de procedure.

162

(163)  Die paragrafen maken deel uit van hoofdstuk 9 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010, dat betrekking heeft op bedrijfsherstructurering, maar zijn niettemin relevant vanwege het onderliggende beginsel dat daarin is neergelegd.

163

(164)  Paragraaf 9.46 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010.

164

(165)  Zie overweging 167.

165

(166)  Paragrafen 9.23 en 9.26 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010.

166

(167)  Paragraaf 9.29 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010.

167

(168)  Paragraaf 9.23 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010.

168

(169)  Zie overweging 106.

169

(170)  Ibidem.

170

(171)  Ibidem.

171

(172)  Ibidem.

172

(173)  Een soortgelijke tekst kan worden gevonden in de paragrafen 1.36 tot en met 1.41 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

173

(174)  Zie overweging 107.

174

(175)  Zie overweging 144.

175

(176)  Zie overweging 112.

176

(177)  De betalingen van Starbucks Coffee BV aan Alki LP worden aan dezelfde pool toegewezen als de betalingen van SMBV, die een kleiner deel van de inkomsten van Alki LP uitmaken, zie overweging 110.

177

(178)  Zie overweging 102.

178

(179)  Zie overweging 201.

179

(180)  Deze interkwartielrange die op basis van de opmerkingen van Starbucks is geraamd, is 4 % tot 8,5 %, zie overweging 134.

180

(181)  Zie paragraaf 3.42 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995, waarin het volgende is bepaald: „Wanneer winstmarges van een onafhankelijke onderneming worden gebruikt, mag de winst die aan de transacties van de onafhankelijke onderneming kan worden toegerekend, niet worden vervalst door concerntransacties van die onderneming.” (vertaling Commissie).

181

(182)  Aangezien de brutomarge waaruit dit voorkomt volkomen binnen de zakelijke range zou liggen, zie overweging 128.

182

(183)  Zie overweging 130.

183

(184)  Zie overweging 131.

184

(185)  Zie overweging 131, de elf in de beschouwing betrokken overeenkomsten zijn licentieovereenkomsten voor technologie met betrekking tot voedings- en drankproducten.

185

(186)  Zie overweging 121.

186

(187)  Zie overweging 96.

187

(188)  Daarnaast lijkt SCTC volgens de cijfers in tabel 4 grote overschotten aan kasmiddelen aan te houden.

188

(189)  Zie overweging 346.

189

(190)  Zie overweging 315.

190

(191)  Zie overweging 96.

191

(192)  Zie overweging 102.

192

(193)  Zie overweging 190.

193

(194)  De keuze van de onderzochte partij is slechts nodig wanneer de cost plus- of resale price-methode of de TNMM wordt gebruikt, zie paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010.

194

(195)  Dit vereiste kan ook worden gevonden in paragraaf 3.43 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

195

(196)  Dit is ook het geval van de paragrafen 2.59 en 9.79 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010.

196

(197)  Zie paragraaf 2.3 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 en paragraaf 3.49 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

197

(198)  In paragraaf 3.42 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995 is het volgende bepaald: „Het zou niet passend zijn om de methode van de transactionele nettomarge op de hele onderneming toe te passen als de onderneming verschillende uiteenlopende concerntransacties verricht die niet correct op geaggregeerde basis kunnen worden vergeleken met die van een onafhankelijke onderneming.” (vertaling Commissie).

198

(199)  Zie de overwegingen 204 tot en met 212.

199

(200)  Zie overweging 98.

200

(201)  Zie overweging 212.

201

(202)  Zie overweging 98.

202

(203)  Punt 9.2.3.2.

203

(204)  Zie overweging 49.

204

(205)  Zie de punten 79 tot en met 96 van het besluit tot inleiding van de procedure.

205

(206)  Starbucks gaf te kennen dat de inkomsten onder de beschrijving „REV PACKAGED COFFEE” betrekking hebben op de koffiebrand- en verpakkingsactiviteiten van SMBV. Inkomsten uit andere posten, die betrekking zouden kunnen hebben op producten die gedeeltelijk op basis van de door SMBV gebrande koffie worden verwerkt, maken volgens Starbucks een klein deel uit van de totale output van SMBV wat het branden van koffie betreft, zie overweging 94.

206

(207)  Zie de overwegingen 166 en 190.

207

(208)  Zie overweging 97.

208

(209)  Zie overweging 315.

209

(210)  Zie overweging 342 en volgende.

210

(211)  Zie overweging 179.

211

(212)  Zie ook paragraaf 1.43 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010 en paragraaf 1.21 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995.

212

(213)  Ibidem.

213

(214)  Dit is ook in overeenstemming met het voorbeeld dat met betrekking tot de distributiefunctie in paragraaf 3.48 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen is besproken.

214

(215)  Van 128 miljoen EUR in 2008 tot 350 miljoen EUR in 2014.

215

(216)  Van 20 miljoen EUR in 2008 tot 44 miljoen EUR in 2014.

216

(217)  Zie overweging 235.

217

(218)  Zie overweging 57.

218

(219)  Er werden actieve ondernemingen of ondernemingen met onbekende status in landen van de EU-15, IJsland, Noorwegen en Zwitserland gekozen, die niet voor 25 % of meer in handen waren van een andere onderneming, teneinde het criterium van onafhankelijkheid te garanderen; die keuzen zijn identiek aan die van de belastingadviseur. Er werd echter een recentere periode van waarneming gekozen, aangezien de belastingadviseur gegevens over de periode 2001-2005 gebruikte en de APA in 2008 werd gesloten, drie jaar na de laatste gegevensperiode.

219

(220)  In het verrekenprijzenrapport worden de exploitatiekosten bereikt door het verschil te berekenen tussen de totale kosten en de kosten die door Bureau van Dijk — de beheerder van de Amadeus-databank — worden aangewezen als material costs, die een afspiegeling zouden moeten zijn van de COGS. Gegevens over de material costs waren niet beschikbaar voor veel ondernemingen van de vergelijking.

220

(221)  Zie paragraaf 3.57 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 2010.

221

(222)  Als in plaats daarvan een periode van vijf jaar van 2003 tot en met 2007 wordt gekozen, zou dit een identieke interkwartielrange van 1,5 % tot 5,8 % opleveren met een mediaan van 2,9 %. Als dezelfde periode van vijf jaar van 2001 tot en met 2005 als in het verrekenprijzenrapport van Starbucks wordt gekozen, zou dit een interkwartielrange van 1,8 % tot 5,7 % opleveren met een mediaan van 2,7 %. Als ten slotte een periode van vijf jaar wordt gekozen die in 2006 eindigt in plaats van in 2007, dat wil zeggen een periode van 2002-2006, zou dit een interkwartielrange van 1,7 % tot 5,2 % opleveren met een mediaan van 2,6 %.

222

(223)  Zie overweging 139.

223

(224)  Zie overweging 177.

224

(225)  Zie de punten 101 tot en met 113 van het besluit tot inleiding van de procedure.

225

(226)  Zie overweging 178.

226

(227)  Deze range vloeit voort uit de cijfers in tabel 5 van het besluit tot inleiding van de procedure.

227

(228)  Zie overweging 87.

228

(229)  Arrest van het Hof van Justitie van 8 september 2011, Paint Graphos e.a., gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, ECLI:EU:C:2009:417, punt 69.

229

(230)  Arrest van het Hof van 12 juli 1984, Hydrotherm, C-170/83, ECLI:EU:C:1984:271, punt 11. Zie ook arrest van het Gerecht van 14 oktober 2004, Pollmeier Malchow/Commissie, T-137/02, ECLI:EU:T:2004:304, punt 50.

230

(231)  Arrest van het Hof van Justitie van 16 december 2010, AceaElectrabel Produzione, C-480/09 P, ECLI:EU:C:2010:787, punten 47 tot en met 55; arrest van het Hof van Justitie van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, ECLI:EU:C:2006:8, punt 112.

231

(232)  De ondernemingsstructuur van de Starbucks-groep is meer gedetailleerd beschreven in punt 27 en afbeelding 1 van het besluit tot inleiding van de procedure.

232

(233)  Zie, bij analogie, arrest van het Hof van Justitie van 14 november 1984, Intermills, 323/82, ECLI:EU:C:1984:345, punt 11: „Uit de door de verzoeksters zelf verstrekte inlichtingen blijkt, dat sinds de herstructurering toezicht wordt uitgeoefend door het Waalse Gewest op zowel de vennootschap Intermills als op de drie industriële vennootschappen en dat de vennootschap Intermills na de overdracht van de productie-installaties aan de drie nieuw opgerichte vennootschappen, daarin nog steeds een belang heeft. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat, ondanks het feit dat elk van de drie industriële vennootschappen een juridische identiteit heeft, onafhankelijk van de oude vennootschap Intermills, al deze vennootschappen tezamen, althans wat de steun van de Belgische overheid betreft, een groep vormen. [...]”.

233

(234)  Zie overweging 102.

234

(235)  Bovendien is het feit dat de SMBV APA niet aan het zakelijkheidsbeginsel voldoet, in de jaren na de sluiting van die APA alleen maar bevestigd en verergerd. Zo maakten de inkomsten uit gebrande koffiebonen in 2007 slechts [15-20] % van de totale inkomsten van SMBV uit en daalde dat aandeel in latere jaren nog verder tot [...] % in 2013 en 2014. Dit hangt samen met het feit dat SMBV andere activiteiten uitoefende, zoals marktonderzoek, wat significante uitgaven met zich meebracht, en andere activiteiten in verband met intellectuele eigendom, gelet op de boeking van afschrijvingskosten voor immateriële vaste activa als een van de grootste exploitatiekosten in 2014.

235

(236)  Zie paragraaf 3.42 van de OESO-richtlijnen Verrekenprijzen van 1995, waarin het volgende is bepaald: „Wanneer winstmarges van een onafhankelijke onderneming worden gebruikt, mag de winst die aan de transacties van de onafhankelijke onderneming kan worden toegerekend, niet worden vervalst door concerntransacties van die onderneming.” (vertaling Commissie).

236

(237)  Zie tabel 11.

237

(238)  De in artikel 107, lid 2, van het Verdrag vastgestelde uitzonderingen hebben betrekking op steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers, steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen en steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland, en zijn geen van allen in deze zaak van toepassing.

238

(239)  Er wordt naar Verordening (EU) 2015/1589 verwezen met betrekking tot de onrechtmatigheid van de steun en de verplichting tot terugvordering.

239

(240)  Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie van 21 april 2004 tot uitvoering van Verordening (EU) 2015/1585 van de Raad tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB L 140 van 30.4.2004, blz. 1).

240

(241)  Arrest van het Gerecht van 5 augustus 2003, P&O European Ferries (Vizcaya) SA en Diputacion Floral de Vizcaya/Commissie, T-116/01 en T-118/01, ECLI:EU:T:2003:217, punt 115.

241

(242)  Arrest van het Gerecht van 18 januari 2000, Mehibas Dordtselaan/Commissie, T-290/97, ECLI:EU:T:2000:8, punt 59, en arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 206, Forum 187 ASBL, C-182/03 en C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416, punt 147.

242

(243)  Arrest van het Hof van Justitie van 18 oktober 2007, Commissie/Frankrijk, C-441/06, ECLI:EU:C:2007:616, punt 29 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

243

---

| 29.3.2017 | NL | Publicatieblad van de Europese Unie | L 83/116 |
| --- | --- | --- | --- |

29.3.2017

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 83/116

---

BESLUIT (EU) 2017/503 VAN DE COMMISSIE

van 8 november 2016

betreffende de steunregeling SA.39621 2015/C (ex 2015/NN)

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2016) 7086)

(Slechts de tekst in de Franse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

DE EUROPESE COMMISSIE,

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 108, lid 2, eerste alinea,

Gezien de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben verzocht hun opmerkingen kenbaar te maken (1), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1.   PROCEDURE

PROCEDURE

| (1) | De Commissie heeft de Franse autoriteiten bij brief van 13 november 2015 (het „inleidingsbesluit”) in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van deze maatregel de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in te leiden. |
| --- | --- |

(1)

De Commissie heeft de Franse autoriteiten bij brief van 13 november 2015 (het „inleidingsbesluit”) in kennis gesteld van haar besluit om ten aanzien van deze maatregel de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie in te leiden.

| (2) | De Franse autoriteiten hebben hun opmerkingen over dit besluit aan de Commissie toegezonden bij brief van 17 december 2015. |
| --- | --- |

(2)

De Franse autoriteiten hebben hun opmerkingen over dit besluit aan de Commissie toegezonden bij brief van 17 december 2015.

| (3) | Het besluit van de Commissie om de procedure in te leiden is op 2 februari 2016 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (2). Daarin verzocht de Commissie alle belanghebbenden hun opmerkingen over de betrokken maatregel kenbaar te maken. |
| --- | --- |

(3)

Het besluit van de Commissie om de procedure in te leiden is op 2 februari 2016 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie (2). Daarin verzocht de Commissie alle belanghebbenden hun opmerkingen over de betrokken maatregel kenbaar te maken.

Publicatieblad van de Europese Unie

2

| (4) | De Commissie ontving opmerkingen van de belanghebbenden en zond ze voor een reactie door aan de Franse autoriteiten. De opmerkingen van de Franse autoriteiten werden verzonden bij brief van 24 mei 2016. |
| --- | --- |

(4)

De Commissie ontving opmerkingen van de belanghebbenden en zond ze voor een reactie door aan de Franse autoriteiten. De opmerkingen van de Franse autoriteiten werden verzonden bij brief van 24 mei 2016.

| (5) | Op 2 mei 2016 stuurde de Commissie een lijst met vragen naar de Franse autoriteiten, die erop antwoordden bij brieven van 21 juni en 15 juli 2016. Op 27 juli 2016 stuurde de Commissie een nieuwe lijst met vragen naar de Franse autoriteiten, die erop antwoordden op 9 september 2016. |
| --- | --- |

(5)

Op 2 mei 2016 stuurde de Commissie een lijst met vragen naar de Franse autoriteiten, die erop antwoordden bij brieven van 21 juni en 15 juli 2016. Op 27 juli 2016 stuurde de Commissie een nieuwe lijst met vragen naar de Franse autoriteiten, die erop antwoordden op 9 september 2016.

2.   GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

| (6) | Het mechanisme wordt uitvoerig beschreven in het inleidingsbesluit. De volgende afdelingen zijn een samenvatting van die beschrijving. |
| --- | --- |

(6)

Het mechanisme wordt uitvoerig beschreven in het inleidingsbesluit. De volgende afdelingen zijn een samenvatting van die beschrijving.

2.1.   Algemene werking van het mechanisme

Algemene werking van het mechanisme

| (7) | De wet nr. 2010-1488 van 7 december 2010 betreffende de nieuwe marktordening voor elektriciteit (hierna de „wet NOME” genoemd) heeft voor de elektriciteitsleveranciers, de netbeheerders voor de verliezen en de consumenten voor het verbruik zonder leveringsovereenkomst (de „leveranciers”) een verplichting ingesteld om in verhouding tot het vermogens- en het energieverbruik van hun klanten en van henzelf bij te dragen tot de voorzieningszekerheid in Frankrijk. Om die verplichting te vervullen, moet elk van deze belanghebbenden elk jaar een bepaald volume capaciteitsgaranties verantwoorden die gerelateerd zijn aan het verbruik van hun klanten of hun eigen verbruik tijdens de piekperiode. |
| --- | --- |

(7)

De wet nr. 2010-1488 van 7 december 2010 betreffende de nieuwe marktordening voor elektriciteit (hierna de „wet NOME” genoemd) heeft voor de elektriciteitsleveranciers, de netbeheerders voor de verliezen en de consumenten voor het verbruik zonder leveringsovereenkomst (de „leveranciers”) een verplichting ingesteld om in verhouding tot het vermogens- en het energieverbruik van hun klanten en van henzelf bij te dragen tot de voorzieningszekerheid in Frankrijk. Om die verplichting te vervullen, moet elk van deze belanghebbenden elk jaar een bepaald volume capaciteitsgaranties verantwoorden die gerelateerd zijn aan het verbruik van hun klanten of hun eigen verbruik tijdens de piekperiode.

| (8) | De capaciteitsgaranties worden door de leveranciers verkregen hetzij rechtstreeks met middelen in eigen bezit (productie-installaties of vraagresponscapaciteiten) of moeten op een gedecentraliseerde markt worden aangekocht bij degenen die deze bezitten (dat wil zeggen de capaciteitsexploitanten, andere leveranciers, traders, consumenten die hun eigen leverancier zijn enz.). |
| --- | --- |

(8)

De capaciteitsgaranties worden door de leveranciers verkregen hetzij rechtstreeks met middelen in eigen bezit (productie-installaties of vraagresponscapaciteiten) of moeten op een gedecentraliseerde markt worden aangekocht bij degenen die deze bezitten (dat wil zeggen de capaciteitsexploitanten, andere leveranciers, traders, consumenten die hun eigen leverancier zijn enz.).

| (9) | De exploitanten van productie- of vraagresponscapaciteit („de capaciteitsexploitanten” of „de exploitanten”) zijn verplicht hun capaciteit bij de beheerder van het publieke elektriciteitstransmissiesysteem (RTE) te laten certificeren. De exploitanten zullen van RTE capaciteitsgaranties ontvangen in verhouding tot de voorziene bijdrage van hun installaties aan de vermindering van het uitvalrisico bij verbruikspieken. |
| --- | --- |

(9)

De exploitanten van productie- of vraagresponscapaciteit („de capaciteitsexploitanten” of „de exploitanten”) zijn verplicht hun capaciteit bij de beheerder van het publieke elektriciteitstransmissiesysteem (RTE) te laten certificeren. De exploitanten zullen van RTE capaciteitsgaranties ontvangen in verhouding tot de voorziene bijdrage van hun installaties aan de vermindering van het uitvalrisico bij verbruikspieken.

| (10) | De capaciteitsgaranties zijn verhandelbaar en overdraagbaar. De aankoop door de leveranciers van capaciteitsgaranties bij de capaciteitsexploitanten om aan hun wettelijke verplichting te voldoen, zal worden georganiseerd via een gedecentraliseerde markt voor capaciteitsgaranties. De algemene werking van het mechanisme wordt weergegeven in figuur 1.

  Figuur 1


  Algemene werking van het mechanisme




  Voorzieningszeker-heidscriterium
  Controle van het bedrag van de garanties versus verbruik tijdens de piekuren
  Voorzieningszekerheidscriterium bepaald door de Minister (Loss of load expectation = 3 uur)
  De prijs van de capaciteit weerspiegelt de kosten van de voorzieningszerkerheid voor elk jaar van levering
  Verplichting voor de exploitanten van capaciteit om hun capaciteiten ter beschikking te stellen tijdens de piekperiodes. Als tegenprestatie ontvangen zij garanties die ze kunnen valoriseren
  Verplichting voor de leverancies om capaciteitsgaranties aan te schaffen die het verbuik van hun klanten tijdens de peikuren te dekken.
  Methode om de verplichting te berekenen
  Controle van de beschikbaarheid
  Vraag naar garanties
  Capaciteitsmarkt
  Verplichting van de leveranciers
  Handel in garanties
  Certificering
  Beschikbaarheids-verplichting
  Aanbod van garanties
  Capaciteiten

  Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 2 februari 2015. |
| --- | --- |

(10)

De capaciteitsgaranties zijn verhandelbaar en overdraagbaar. De aankoop door de leveranciers van capaciteitsgaranties bij de capaciteitsexploitanten om aan hun wettelijke verplichting te voldoen, zal worden georganiseerd via een gedecentraliseerde markt voor capaciteitsgaranties. De algemene werking van het mechanisme wordt weergegeven in figuur 1.

Figuur 1

Figuur 1

Algemene werking van het mechanisme

Algemene werking van het mechanisme

Voorzieningszeker-heidscriterium

Controle van het bedrag van de garanties versus verbruik tijdens de piekuren

Voorzieningszekerheidscriterium bepaald door de Minister (Loss of load expectation = 3 uur)

De prijs van de capaciteit weerspiegelt de kosten van de voorzieningszerkerheid voor elk jaar van levering

Verplichting voor de exploitanten van capaciteit om hun capaciteiten ter beschikking te stellen tijdens de piekperiodes. Als tegenprestatie ontvangen zij garanties die ze kunnen valoriseren

Verplichting voor de leverancies om capaciteitsgaranties aan te schaffen die het verbuik van hun klanten tijdens de peikuren te dekken.

Methode om de verplichting te berekenen

Controle van de beschikbaarheid

Vraag naar garanties

Capaciteitsmarkt

Verplichting van de leveranciers

Handel in garanties

Certificering

Beschikbaarheids-verplichting

Aanbod van garanties

Capaciteiten

Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 2 februari 2015.

Bron:

2.2.   Capaciteitsverplichtingen

Capaciteitsverplichtingen

2.2.1.   Verplichtingen van de leveranciers

Verplichtingen van de leveranciers

| (11) | Het referentievermogen van een leverancier, dus zijn capaciteitsverplichting, wordt berekend op basis van de volgende beginselen:






  1. | rekening houdend met het vastgestelde vermogen gedurende de piekperiode (PP1) in het jaar van levering (JL; telkens een kalenderjaar); |
| --- | --- | --- |

(11)

Het referentievermogen van een leverancier, dus zijn capaciteitsverplichting, wordt berekend op basis van de volgende beginselen:

1.

rekening houdend met het vastgestelde vermogen gedurende de piekperiode (PP1) in het jaar van levering (JL; telkens een kalenderjaar);

| 2. | correctie van de temperatuurgevoeligheid van het verbruik (thermogevoeligheid), en |
| --- | --- |

2.

correctie van de temperatuurgevoeligheid van het verbruik (thermogevoeligheid), en

| 3. | correctie van de vraagrespons voor gecertificeerde capaciteiten die geactiveerd werden tijdens de periode PP1. |
| --- | --- |

3.

correctie van de vraagrespons voor gecertificeerde capaciteiten die geactiveerd werden tijdens de periode PP1.

| (12) | De transmissiesysteembeheerder stelt ieder jaar de dagen van PP1 vast die de capaciteitsverplichting van de leveranciers op het Franse grondgebied bepalen, op basis van de voorspellingen van het nationale verbruik van de dag voor de volgende dag (op D-1). Het aantal dagen van PP1 moet tussen 10 en 15 liggen voor elk leveringsjaar en de uren die gebruikt worden voor de berekening van de capaciteitsverplichting zijn de uren van de tijdvensters (7.00 uur-15.00 uur en 18.00 uur-20.00 uur) voor de geselecteerde dagen. Het aantal piekuren voor PP1 bedraagt dus 100 tot 150 uur per jaar. De dagen van PP1 worden vóór 10.30 uur aan de leveranciers meegedeeld op D-1. |
| --- | --- |

(12)

De transmissiesysteembeheerder stelt ieder jaar de dagen van PP1 vast die de capaciteitsverplichting van de leveranciers op het Franse grondgebied bepalen, op basis van de voorspellingen van het nationale verbruik van de dag voor de volgende dag (op D-1). Het aantal dagen van PP1 moet tussen 10 en 15 liggen voor elk leveringsjaar en de uren die gebruikt worden voor de berekening van de capaciteitsverplichting zijn de uren van de tijdvensters (7.00 uur-15.00 uur en 18.00 uur-20.00 uur) voor de geselecteerde dagen. Het aantal piekuren voor PP1 bedraagt dus 100 tot 150 uur per jaar. De dagen van PP1 worden vóór 10.30 uur aan de leveranciers meegedeeld op D-1.

| (13) | Om op iedere consument zijn werkelijke bijdrage aan het uitvalrisico over te dragen, wordt de verplichting niet normatief vooraf vastgesteld, maar bepaald op basis van gemeten gegevens. Om bij het bepalen van het aandeel van een consument in het uitvalrisico rekening te houden met zijn thermogevoeligheid, wordt zijn vastgestelde verbruik tijdens het jaar van levering aangepast om een koudegolf te simuleren waarvan de ernst overeenstemt met het risico waartegen het systeem zich wil indekken (tienjaarlijkse koudegolf), en om zo het door de Franse autoriteiten vastgestelde voorzieningszekerheidscriterium in acht te nemen. Het voorzieningszekerheidscriterium werd bij decreet 2006-1170 van 20 september 2006 vastgesteld en stemt overeen met een loss of load expectation van gemiddeld 3 uur per jaar. |
| --- | --- |

(13)

Om op iedere consument zijn werkelijke bijdrage aan het uitvalrisico over te dragen, wordt de verplichting niet normatief vooraf vastgesteld, maar bepaald op basis van gemeten gegevens. Om bij het bepalen van het aandeel van een consument in het uitvalrisico rekening te houden met zijn thermogevoeligheid, wordt zijn vastgestelde verbruik tijdens het jaar van levering aangepast om een koudegolf te simuleren waarvan de ernst overeenstemt met het risico waartegen het systeem zich wil indekken (tienjaarlijkse koudegolf), en om zo het door de Franse autoriteiten vastgestelde voorzieningszekerheidscriterium in acht te nemen. Het voorzieningszekerheidscriterium werd bij decreet 2006-1170 van 20 september 2006 vastgesteld en stemt overeen met een loss of load expectation van gemiddeld 3 uur per jaar.

| (14) | De parameters die de werkelijke behoefte aan capaciteitsgaranties tijdens het jaar van levering bepalen, zullen 4 jaar vóór het jaar van levering gepubliceerd worden en over de volledige duur van een boekjaar onveranderd blijven. Op die manier is verhandeling in een vast reguleringskader mogelijk en kan worden gewaarborgd dat de waarde van het product niet wordt gewijzigd door een ingreep buiten de markt om. De exacte verplichting van elke leverancier wordt vervolgens na het jaar van levering berekend met toepassing van deze parameters. |
| --- | --- |

(14)

De parameters die de werkelijke behoefte aan capaciteitsgaranties tijdens het jaar van levering bepalen, zullen 4 jaar vóór het jaar van levering gepubliceerd worden en over de volledige duur van een boekjaar onveranderd blijven. Op die manier is verhandeling in een vast reguleringskader mogelijk en kan worden gewaarborgd dat de waarde van het product niet wordt gewijzigd door een ingreep buiten de markt om. De exacte verplichting van elke leverancier wordt vervolgens na het jaar van levering berekend met toepassing van deze parameters.

| (15) | De vraagresponsen kunnen volgens twee methoden in aanmerking worden genomen: hetzij door het bedrag van de capaciteitsverplichting van een leverancier te verminderen met het verbruik („impliciete vraagrespons”), hetzij door de vraagresponscapaciteit te certificeren („expliciete vraagrespons”). Aan de twee types van vraagresponscapaciteit zijn verschillende verplichtingen verbonden: „impliciete vraagresponsen” moeten daadwerkelijk tijdens de PP1-uren worden geactiveerd; bij „expliciete vraagresponsen” moeten de leveranciers zich ertoe verbinden beschikbaar te zijn tijdens de PP2-uren. |
| --- | --- |

(15)

De vraagresponsen kunnen volgens twee methoden in aanmerking worden genomen: hetzij door het bedrag van de capaciteitsverplichting van een leverancier te verminderen met het verbruik („impliciete vraagrespons”), hetzij door de vraagresponscapaciteit te certificeren („expliciete vraagrespons”). Aan de twee types van vraagresponscapaciteit zijn verschillende verplichtingen verbonden: „impliciete vraagresponsen” moeten daadwerkelijk tijdens de PP1-uren worden geactiveerd; bij „expliciete vraagresponsen” moeten de leveranciers zich ertoe verbinden beschikbaar te zijn tijdens de PP2-uren.

| (16) | Ten slotte hebben de Franse autoriteiten beslist dat, voor alternatieve leveranciers, capaciteitsgaranties zullen worden gekoppeld aan het product ARENH (3). Volgens hen zou dit de concentratie op de markt van de capaciteitsgaranties moeten verminderen. |
| --- | --- |

(16)

Ten slotte hebben de Franse autoriteiten beslist dat, voor alternatieve leveranciers, capaciteitsgaranties zullen worden gekoppeld aan het product ARENH (3). Volgens hen zou dit de concentratie op de markt van de capaciteitsgaranties moeten verminderen.

3

2.2.2.   Verplichtingen van de capaciteitsexploitanten en certificeringsbeginselen

Verplichtingen van de capaciteitsexploitanten en certificeringsbeginselen

| (17) | Voor iedere productie-installatie (het mechanisme is technologisch neutraal) die op het openbaar transmissiesysteem of het openbaar distributienet aangesloten is, moet de exploitant een certificeringsverzoek indienen bij RTE. Voor iedere productie-installatie (het mechanisme is technologisch neutraal) op het openbaar transmissiesysteem of het openbaar distributienet moet de exploitant een certificeringsverzoek indienen bij RTE. Voor iedere vraagresponsinstallatie, ongeacht het netwerk waarop ze aangesloten is, kan een certificeringsverzoek worden ingediend bij RTE. De capaciteitsexploitant moet dus eerst zijn capaciteitsvolume ramen dat tijdens perioden van piekverbruik (PP2) beschikbaar kan zijn in een gegeven leveringsjaar. |
| --- | --- |

(17)

Voor iedere productie-installatie (het mechanisme is technologisch neutraal) die op het openbaar transmissiesysteem of het openbaar distributienet aangesloten is, moet de exploitant een certificeringsverzoek indienen bij RTE. Voor iedere productie-installatie (het mechanisme is technologisch neutraal) op het openbaar transmissiesysteem of het openbaar distributienet moet de exploitant een certificeringsverzoek indienen bij RTE. Voor iedere vraagresponsinstallatie, ongeacht het netwerk waarop ze aangesloten is, kan een certificeringsverzoek worden ingediend bij RTE. De capaciteitsexploitant moet dus eerst zijn capaciteitsvolume ramen dat tijdens perioden van piekverbruik (PP2) beschikbaar kan zijn in een gegeven leveringsjaar.

| (18) | Het aantal PP2-dagen voor een leveringsjaar bedraagt 10 tot 25. Bovendien zijn PP1-dagen noodzakelijkerwijs PP2-dagen. RTE berekent de PP2-dagen die geen PP1-dagen zijn voor de volgende dag op basis van spanningscriteria die op het elektriciteitssysteem wegen. De betrokken tijdsvensters zijn dezelfde als voor de PP1-dagen. Het aantal piekuren voor PP2 bedraagt dus 100 tot 250 uur per jaar. |
| --- | --- |

(18)

Het aantal PP2-dagen voor een leveringsjaar bedraagt 10 tot 25. Bovendien zijn PP1-dagen noodzakelijkerwijs PP2-dagen. RTE berekent de PP2-dagen die geen PP1-dagen zijn voor de volgende dag op basis van spanningscriteria die op het elektriciteitssysteem wegen. De betrokken tijdsvensters zijn dezelfde als voor de PP1-dagen. Het aantal piekuren voor PP2 bedraagt dus 100 tot 250 uur per jaar.

| (19) | RTE berekent dan het gecertificeerde niveau op basis van de verzonden gegevens en volgens berekeningsmethoden die vastgesteld zijn in de wettelijke grondslag van het mechanisme. Zo worden correcties doorgevoerd om rekening te houden met het mogelijke aantal opeenvolgende activeringsdagen van gecertificeerde capaciteiten of met de werkelijke bijdrage aan de vermindering van het uitvalrisico van een capaciteit waarvan de primaire energiebron gevoelig is voor een meteorologisch risico. |
| --- | --- |

(19)

RTE berekent dan het gecertificeerde niveau op basis van de verzonden gegevens en volgens berekeningsmethoden die vastgesteld zijn in de wettelijke grondslag van het mechanisme. Zo worden correcties doorgevoerd om rekening te houden met het mogelijke aantal opeenvolgende activeringsdagen van gecertificeerde capaciteiten of met de werkelijke bijdrage aan de vermindering van het uitvalrisico van een capaciteit waarvan de primaire energiebron gevoelig is voor een meteorologisch risico.

| (20) | Vervolgens kan de exploitant zijn beschikbaarheidsvoorspellingen tijdens de volledige looptijd van het mechanisme, dus ook tijdens het jaar van levering, aanpassen met behulp van een herbalanceringsmechanisme. De herbalancering stemt overeen met een „hercertificering” van de capaciteit en stelt de exploitant in staat zijn verwachtingen bij te sturen naarmate nieuwe informatie over zijn beschikbaarheid bekendgemaakt wordt. Herbalancering kan naar boven of naar beneden gebeuren. |
| --- | --- |

(20)

Vervolgens kan de exploitant zijn beschikbaarheidsvoorspellingen tijdens de volledige looptijd van het mechanisme, dus ook tijdens het jaar van levering, aanpassen met behulp van een herbalanceringsmechanisme. De herbalancering stemt overeen met een „hercertificering” van de capaciteit en stelt de exploitant in staat zijn verwachtingen bij te sturen naarmate nieuwe informatie over zijn beschikbaarheid bekendgemaakt wordt. Herbalancering kan naar boven of naar beneden gebeuren.

| (21) | Dit aangiftesysteem wordt aangevuld met een capaciteitscontrolesysteem: het beginsel is dat iedere gecertificeerde capaciteit ten minste één keer per jaar moet worden geactiveerd. Hiertoe worden, zonder de exploitant vooraf in te lichten, willekeurige steekproeven genomen voor elke capaciteit. Een capaciteit kan niet meer dan drie keer per leveringsperiode gecontroleerd worden. |
| --- | --- |

(21)

Dit aangiftesysteem wordt aangevuld met een capaciteitscontrolesysteem: het beginsel is dat iedere gecertificeerde capaciteit ten minste één keer per jaar moet worden geactiveerd. Hiertoe worden, zonder de exploitant vooraf in te lichten, willekeurige steekproeven genomen voor elke capaciteit. Een capaciteit kan niet meer dan drie keer per leveringsperiode gecontroleerd worden.

| (22) | De exacte certificeringsregels verschillen naargelang het type van capaciteit:






  1. | bestaande productiecapaciteiten kunnen gecertificeerd worden vanaf 4 jaar vóór de periode van levering. Het certificeringsverzoek moet in ieder geval 3 jaar vóór het begin van het jaar van levering worden ingediend; |
| --- | --- | --- |

(22)

De exacte certificeringsregels verschillen naargelang het type van capaciteit:

1.

bestaande productiecapaciteiten kunnen gecertificeerd worden vanaf 4 jaar vóór de periode van levering. Het certificeringsverzoek moet in ieder geval 3 jaar vóór het begin van het jaar van levering worden ingediend;

| 2. | het certificeringsverzoek kan door geplande productiecapaciteiten worden ingediend vanaf de ondertekening van de eerste betaling van de ondertekende aansluitingsovereenkomst en tot twee maanden vóór het begin van de leveringsperiode, en |
| --- | --- |

2.

het certificeringsverzoek kan door geplande productiecapaciteiten worden ingediend vanaf de ondertekening van de eerste betaling van de ondertekende aansluitingsovereenkomst en tot twee maanden vóór het begin van de leveringsperiode, en

| 3. | de vraagresponscapaciteiten kan men tot twee maanden vóór het begin van de leveringsperiode laten certificeren. |
| --- | --- |

3.

de vraagresponscapaciteiten kan men tot twee maanden vóór het begin van de leveringsperiode laten certificeren.

| (23) | De voor de certificeringsperimeter verantwoordelijke („RPC”) is de rechtspersoon die financieel verantwoordelijk is voor de afwijkingen bij de capaciteitsexploitanten in zijn gebied. De exploitanten kunnen hun eigen RPC zijn of een contract te sluiten met een RPC. RPC's kunnen de capaciteiten in hun perimeter doen groeien. |
| --- | --- |

(23)

De voor de certificeringsperimeter verantwoordelijke („RPC”) is de rechtspersoon die financieel verantwoordelijk is voor de afwijkingen bij de capaciteitsexploitanten in zijn gebied. De exploitanten kunnen hun eigen RPC zijn of een contract te sluiten met een RPC. RPC's kunnen de capaciteiten in hun perimeter doen groeien.

| (24) | Om de afwijkingen financieel te verrekenen, brengt RTE uiterlijk op 1 december van het jaar van levering + 2 elke RPC op de hoogte van de afwijking in zijn perimeter. |
| --- | --- |

(24)

Om de afwijkingen financieel te verrekenen, brengt RTE uiterlijk op 1 december van het jaar van levering + 2 elke RPC op de hoogte van de afwijking in zijn perimeter.

2.3.   Verhandeling van capaciteitsgaranties

Verhandeling van capaciteitsgaranties

| (25) | Alle capaciteitsgaranties worden ingeschreven in het register van capaciteitsgaranties dat wordt bijgehouden door netbeheerder RTE. Elke leverancier en elke capaciteitsexploitant is verplicht bij RTE een rekening te openen in het register van capaciteitsgaranties. De verticaal geïntegreerde marktdeelnemers moeten dus twee rekeningen aanhouden in dit register: één voor hun productieactiviteiten en de andere voor hun handelsactiviteiten. |
| --- | --- |

(25)

Alle capaciteitsgaranties worden ingeschreven in het register van capaciteitsgaranties dat wordt bijgehouden door netbeheerder RTE. Elke leverancier en elke capaciteitsexploitant is verplicht bij RTE een rekening te openen in het register van capaciteitsgaranties. De verticaal geïntegreerde marktdeelnemers moeten dus twee rekeningen aanhouden in dit register: één voor hun productieactiviteiten en de andere voor hun handelsactiviteiten.

| (26) | De eigendom van een capaciteitsgarantie wordt dus bepaald door haar inschrijving door RTE op de rekening van haar houder in het register van capaciteitsgaranties. Elke uitgegeven capaciteitsgarantie is genummerd met het oog op het beheer ervan en de traceerbaarheid van de verhandelingen. Elke garantie is geldig voor één jaar van levering. De capaciteitsgarantie, waarvan 0,1 MW (4) de eenheid is, bestaat feitelijk zodra ze is uitgegeven: een marktdeelnemer die een capaciteitsgarantie bezit, draagt geen risico met betrekking tot de onderliggende capaciteit. |
| --- | --- |

(26)

De eigendom van een capaciteitsgarantie wordt dus bepaald door haar inschrijving door RTE op de rekening van haar houder in het register van capaciteitsgaranties. Elke uitgegeven capaciteitsgarantie is genummerd met het oog op het beheer ervan en de traceerbaarheid van de verhandelingen. Elke garantie is geldig voor één jaar van levering. De capaciteitsgarantie, waarvan 0,1 MW (4) de eenheid is, bestaat feitelijk zodra ze is uitgegeven: een marktdeelnemer die een capaciteitsgarantie bezit, draagt geen risico met betrekking tot de onderliggende capaciteit.

4

| (27) | Overdrachten van garanties tussen marktdeelnemers (levering en vervreemding) gebeuren door overdracht van deze garanties in het register van capaciteitsgaranties op verzoek van de twee partijen (de overdrager en de begunstigde). De eigenlijke eigendomsoverdrachten gebeuren door inschrijving van de capaciteitsgarantie op de rekening van de begunstigde. |
| --- | --- |

(27)

Overdrachten van garanties tussen marktdeelnemers (levering en vervreemding) gebeuren door overdracht van deze garanties in het register van capaciteitsgaranties op verzoek van de twee partijen (de overdrager en de begunstigde). De eigenlijke eigendomsoverdrachten gebeuren door inschrijving van de capaciteitsgarantie op de rekening van de begunstigde.

| (28) | Capaciteitsgaranties kunnen onderhands of op georganiseerde markten verhandeld worden. |
| --- | --- |

(28)

Capaciteitsgaranties kunnen onderhands of op georganiseerde markten verhandeld worden.

| (29) | Capaciteitsgaranties zijn verhandelbaar gedurende de volledige periode vanaf hun certificering tot de uiterste datum van overdracht. Zoals in overweging 23 wordt uitgelegd, deelt RTE elke leverancier uiterlijk op 1 december van het jaar van levering + 2 het bedrag van zijn capaciteitsverplichting mee. De uiterste datum van overdracht valt 15 dagen later. |
| --- | --- |

(29)

Capaciteitsgaranties zijn verhandelbaar gedurende de volledige periode vanaf hun certificering tot de uiterste datum van overdracht. Zoals in overweging 23 wordt uitgelegd, deelt RTE elke leverancier uiterlijk op 1 december van het jaar van levering + 2 het bedrag van zijn capaciteitsverplichting mee. De uiterste datum van overdracht valt 15 dagen later.

| (30) | Leveranciers die op de uiterste meldingsdatum van de verplichting te veel capaciteitsgaranties hebben, moeten vóór de uiterste datum van overdracht van de garantiecapaciteiten een openbaar verkoopbod doen. |
| --- | --- |

(30)

Leveranciers die op de uiterste meldingsdatum van de verplichting te veel capaciteitsgaranties hebben, moeten vóór de uiterste datum van overdracht van de garantiecapaciteiten een openbaar verkoopbod doen.

| (31) | Vijf dagen na de uiterste datum van overdracht van de capaciteitsgaranties berekent RTE voor elke leverancier het onevenwicht tussen het bedrag van de capaciteitsverplichting van de leverancier en het bedrag van de capaciteitsgaranties op de rekening van de leverancier in het register van capaciteitsgaranties, evenals de bijbehorende financiële regeling. |
| --- | --- |

(31)

Vijf dagen na de uiterste datum van overdracht van de capaciteitsgaranties berekent RTE voor elke leverancier het onevenwicht tussen het bedrag van de capaciteitsverplichting van de leverancier en het bedrag van de capaciteitsgaranties op de rekening van de leverancier in het register van capaciteitsgaranties, evenals de bijbehorende financiële regeling.

2.4.   Financiële regeling van de verschillen

Financiële regeling van de verschillen

| (32) | Het mechanisme beoogt een responsabilisering voor de verschillen tussen de werkelijke bedragen en de voorspellingen. |
| --- | --- |

(32)

Het mechanisme beoogt een responsabilisering voor de verschillen tussen de werkelijke bedragen en de voorspellingen.

| (33) | De algemene architectuur van de financiële regelingen berust op het verrekenen van de verschillen op een manier die zeer dicht aanleunt bij die voor de energie (herbalancering of balancing) en gebaseerd is op het beginsel dat leveranciers en RPC's een financiële compensatie betalen bij een negatief onevenwicht of een financiële compensatie ontvangen bij een positief onevenwicht. Bij een negatief onevenwicht genieten alle eindverbruikers een prijsvermindering via het TURPE (Tarif d'Utilisation du Réseau Public d'Electricité) (5). |
| --- | --- |

(33)

De algemene architectuur van de financiële regelingen berust op het verrekenen van de verschillen op een manier die zeer dicht aanleunt bij die voor de energie (herbalancering of balancing) en gebaseerd is op het beginsel dat leveranciers en RPC's een financiële compensatie betalen bij een negatief onevenwicht of een financiële compensatie ontvangen bij een positief onevenwicht. Bij een negatief onevenwicht genieten alle eindverbruikers een prijsvermindering via het TURPE (Tarif d'Utilisation du Réseau Public d'Electricité) (5).

5

| (34) | De verrekeningsprijs die voor een gegeven leveringsjaar wordt toegepast, is afhankelijk van bepaalde criteria:






  1. | wanneer de voorzieningszekerheid niet ernstig bedreigd wordt, is de prijs van de financiële regeling volledig gebaseerd op de marktprijs (PRM, of het rekenkundige gemiddelde van de prijzen van de capaciteit, vastgesteld tijdens veilingen die vóór het jaar van levering hebben plaatsgevonden). Voor het verrekenen van negatieve verschillen wordt aan deze prijs een stimuleringscoëfficiënt (de k-coëfficiënt) toegevoegd om het gebruik van de garantiemarkt aan te moedigen, veeleer dan op de financiële regeling te wachten (voor positieve verschillen wordt de coëfficiënt afgetrokken), en |
| --- | --- | --- |

(34)

De verrekeningsprijs die voor een gegeven leveringsjaar wordt toegepast, is afhankelijk van bepaalde criteria:

1.

wanneer de voorzieningszekerheid niet ernstig bedreigd wordt, is de prijs van de financiële regeling volledig gebaseerd op de marktprijs (PRM, of het rekenkundige gemiddelde van de prijzen van de capaciteit, vastgesteld tijdens veilingen die vóór het jaar van levering hebben plaatsgevonden). Voor het verrekenen van negatieve verschillen wordt aan deze prijs een stimuleringscoëfficiënt (de k-coëfficiënt) toegevoegd om het gebruik van de garantiemarkt aan te moedigen, veeleer dan op de financiële regeling te wachten (voor positieve verschillen wordt de coëfficiënt afgetrokken), en

| 2. | wanneer de voorzieningszekerheid ernstig bedreigd wordt (totaal verschil groter dan een door RTE te bepalen drempel; de verrekeningsprijs, die is vastgesteld op 2 GW onder de totale verplichting voor de eerste twee leveringsjaren), is gebaseerd op een gereguleerde prijs (Padmin). Deze gereguleerde prijs is een maximumprijs voor de capaciteit op de markt. |
| --- | --- |

2.

wanneer de voorzieningszekerheid ernstig bedreigd wordt (totaal verschil groter dan een door RTE te bepalen drempel; de verrekeningsprijs, die is vastgesteld op 2 GW onder de totale verplichting voor de eerste twee leveringsjaren), is gebaseerd op een gereguleerde prijs (Padmin). Deze gereguleerde prijs is een maximumprijs voor de capaciteit op de markt.

| (35) | Wanneer de diverse verrekeningen van de verschillen eenmaal berekend zijn, storten de RPC's en leveranciers van wie de verschillen negatief zijn het bedrag van de verrekening die ze verschuldigd zijn op hun respectieve fonds, terwijl RPC's en leveranciers met positieve verschillen van hun respectieve fondsen het bedrag van de hen verschuldigde verrekening ontvangen. De som van de positieve verrekeningen voor een gegeven leveringsjaar is echter maximaal gelijk aan de som van de betalingen die werden verricht in het kader van negatieve financiële verrekeningen. Eventuele saldi in de verrekeningsfondsen worden volledig opnieuw verdeeld onder de gebruikers van het publieke elektriciteitstransmissiesysteem, dus onder alle eindklanten. |
| --- | --- |

(35)

Wanneer de diverse verrekeningen van de verschillen eenmaal berekend zijn, storten de RPC's en leveranciers van wie de verschillen negatief zijn het bedrag van de verrekening die ze verschuldigd zijn op hun respectieve fonds, terwijl RPC's en leveranciers met positieve verschillen van hun respectieve fondsen het bedrag van de hen verschuldigde verrekening ontvangen. De som van de positieve verrekeningen voor een gegeven leveringsjaar is echter maximaal gelijk aan de som van de betalingen die werden verricht in het kader van negatieve financiële verrekeningen. Eventuele saldi in de verrekeningsfondsen worden volledig opnieuw verdeeld onder de gebruikers van het publieke elektriciteitstransmissiesysteem, dus onder alle eindklanten.

| (36) | Er is geen geldverkeer tussen het verrekeningsfonds voor RPC's en het verrekeningsfonds voor leveranciers. Er zijn dus in het kader van het verrekenen van verschillen geen financiële stromen tussen de capaciteitsexploitanten en de betrokken leveranciers. |
| --- | --- |

(36)

Er is geen geldverkeer tussen het verrekeningsfonds voor RPC's en het verrekeningsfonds voor leveranciers. Er zijn dus in het kader van het verrekenen van verschillen geen financiële stromen tussen de capaciteitsexploitanten en de betrokken leveranciers.

| (37) | RTE zorgt voor het administratief, boekhoudkundig en financieel beheer van de verrekeningsfondsen („fonds pour le règlement des écarts des responsables de périmètre de certification” en „fonds pour le règlement du rééquilibrage en capacité des fournisseurs”) volgens de regels van de bedrijfsboekhouding. Als dusdanig factureert en int de organisatie de door de RPC's en leveranciers verschuldigde bedragen en stelt ze eventuele betalingsachterstanden vast. |
| --- | --- |

(37)

RTE zorgt voor het administratief, boekhoudkundig en financieel beheer van de verrekeningsfondsen („fonds pour le règlement des écarts des responsables de périmètre de certification” en „fonds pour le règlement du rééquilibrage en capacité des fournisseurs”) volgens de regels van de bedrijfsboekhouding. Als dusdanig factureert en int de organisatie de door de RPC's en leveranciers verschuldigde bedragen en stelt ze eventuele betalingsachterstanden vast.

| (38) | De Commission de Régulation de l'Energie (CRE), de nationale reguleringsinstantie van de energiesector, controleert de verrekening van de verschillen bij de leveranciers (artikel 7 van decreet 2012-1405, gecodificeerd in artikel R. 335-12 van het energiewetboek) en kan een administratieve sanctie opleggen indien de wettelijke verplichting om de verschillen te betalen, niet wordt nagekomen. De sanctie moet billijk zijn en mag voor een leveringsjaar niet hoger zijn dan 120 000 EUR per MW capaciteit (artikel L. 335-7 van het energiewetboek). |
| --- | --- |

(38)

De Commission de Régulation de l'Energie (CRE), de nationale reguleringsinstantie van de energiesector, controleert de verrekening van de verschillen bij de leveranciers (artikel 7 van decreet 2012-1405, gecodificeerd in artikel R. 335-12 van het energiewetboek) en kan een administratieve sanctie opleggen indien de wettelijke verplichting om de verschillen te betalen, niet wordt nagekomen. De sanctie moet billijk zijn en mag voor een leveringsjaar niet hoger zijn dan 120 000 EUR per MW capaciteit (artikel L. 335-7 van het energiewetboek).

2.5.   Nationale rechtsgrondslag

Nationale rechtsgrondslag

| (39) | De wet- en regelgevende teksten rond het capaciteitsmechanisme zijn:






  1. | de wet nr. 2010-1488 van 7 december 2010 betreffende de nieuwe marktordening voor elektriciteit, gecodificeerd in de artikelen L. 335-1 tot L. 335-7 en L. 321-16 tot L. 321-17 van het energiewetboek; |
| --- | --- | --- |

(39)

De wet- en regelgevende teksten rond het capaciteitsmechanisme zijn:

1.

de wet nr. 2010-1488 van 7 december 2010 betreffende de nieuwe marktordening voor elektriciteit, gecodificeerd in de artikelen L. 335-1 tot L. 335-7 en L. 321-16 tot L. 321-17 van het energiewetboek;

| 2. | Decreet nr. 2012-1405 van 14 december 2012 betreffende de bijdrage van de leveranciers aan de elektriciteitsvoorzieningszekerheid en houdende de invoering van een mechanisme van capaciteitsverplichtingen in de elektriciteitssector, opgenomen in artikel L. 335-6 en gecodificeerd in de artikelen van het regelgevende gedeelte van het energiewetboek R. 335-1 tot D. 335-54; |
| --- | --- |

2.

Decreet nr. 2012-1405 van 14 december 2012 betreffende de bijdrage van de leveranciers aan de elektriciteitsvoorzieningszekerheid en houdende de invoering van een mechanisme van capaciteitsverplichtingen in de elektriciteitssector, opgenomen in artikel L. 335-6 en gecodificeerd in de artikelen van het regelgevende gedeelte van het energiewetboek R. 335-1 tot D. 335-54;

| 3. | het besluit van 22 januari 2015 tot vaststelling van de regels van het capaciteitsmechanisme, genomen met toepassing van artikel 2 van decreet 2012-1405 van 14 december 2012 betreffende de bijdrage van de leveranciers aan de elektriciteitsvoorzieningszekerheid en houdende de invoering van een mechanisme van capaciteitsverplichtingen in de elektriciteitssector, en |
| --- | --- |

3.

het besluit van 22 januari 2015 tot vaststelling van de regels van het capaciteitsmechanisme, genomen met toepassing van artikel 2 van decreet 2012-1405 van 14 december 2012 betreffende de bijdrage van de leveranciers aan de elektriciteitsvoorzieningszekerheid en houdende de invoering van een mechanisme van capaciteitsverplichtingen in de elektriciteitssector, en

| 4. | bijlage VI bij het besluit van 22 januari 2015: Regels van het capaciteitsmechanisme. |
| --- | --- |

4.

bijlage VI bij het besluit van 22 januari 2015: Regels van het capaciteitsmechanisme.

| (40) | Gelet op de corrigerende maatregelen die Frankrijk heeft voorgesteld in aansluiting op de bezwaren die de Commissie in het inleidingsbesluit formuleerde, zullen deze teksten bovendien gewijzigd of aangevuld worden, rekening houdend met alle corrigerende maatregelen, beschreven in afdeling 3 van dit besluit. |
| --- | --- |

(40)

Gelet op de corrigerende maatregelen die Frankrijk heeft voorgesteld in aansluiting op de bezwaren die de Commissie in het inleidingsbesluit formuleerde, zullen deze teksten bovendien gewijzigd of aangevuld worden, rekening houdend met alle corrigerende maatregelen, beschreven in afdeling 3 van dit besluit.

2.6.   Begunstigden

Begunstigden

| (41) | De begunstigden van het mechanisme zijn de houders van capaciteitsrechten, die van de staat capaciteitsrechten ontvangen (via RTE) en de mogelijkheid hebben om die door te verkopen. |
| --- | --- |

(41)

De begunstigden van het mechanisme zijn de houders van capaciteitsrechten, die van de staat capaciteitsrechten ontvangen (via RTE) en de mogelijkheid hebben om die door te verkopen.

2.7.   Doel van het mechanisme: voorzieningszekerheid.

Doel van het mechanisme: voorzieningszekerheid.

| (42) | Als indicator om het gevaar voor een verbreking van het evenwicht tussen het aanbod van en de vraag naar elektriciteit te beoordelen, gebruikt Frankrijk de LOLE (Loss Of Load Expectation, de verwachte duur van een stroomtekort bij onevenwicht tussen vraag en aanbod). De Franse autoriteiten stelden de LOLE vast op gemiddeld 3 uur per jaar. |
| --- | --- |

(42)

Als indicator om het gevaar voor een verbreking van het evenwicht tussen het aanbod van en de vraag naar elektriciteit te beoordelen, gebruikt Frankrijk de LOLE (Loss Of Load Expectation, de verwachte duur van een stroomtekort bij onevenwicht tussen vraag en aanbod). De Franse autoriteiten stelden de LOLE vast op gemiddeld 3 uur per jaar.

| (43) | Zij legden uit dat Frankrijk al jaren te kampen krijgt met een stroomverbruikspiek in de winter. Het Franse elektriciteitssysteem wordt namelijk gekenmerkt door een grote thermogevoeligheid van het stroomverbruik die tot een verbruikspiek tijdens de koudegolven in de winter leidt. Zoals figuur 2 illustreert, is die thermogevoeligheid de voorbije jaren steeds blijven toenemen, onder meer door de stijging van het verbruik door elektrische verwarming, maar ook door nieuwe toepassingen die vaak tijdens de avondpiek worden aangewend. |
| --- | --- |

(43)

Zij legden uit dat Frankrijk al jaren te kampen krijgt met een stroomverbruikspiek in de winter. Het Franse elektriciteitssysteem wordt namelijk gekenmerkt door een grote thermogevoeligheid van het stroomverbruik die tot een verbruikspiek tijdens de koudegolven in de winter leidt. Zoals figuur 2 illustreert, is die thermogevoeligheid de voorbije jaren steeds blijven toenemen, onder meer door de stijging van het verbruik door elektrische verwarming, maar ook door nieuwe toepassingen die vaak tijdens de avondpiek worden aangewend.

| (44) | Het verbruik tijdens de piekuren stijgt sneller dan het algemene elektriciteitsverbruik. Bovendien is de Franse verbruikspiek bijzonder vluchtig en kunnen de verbruiksverschillen dus bijzonder groot zijn (tot 20 GW tussen twee jaren). De beheersing van de piek in het stroomverbruik blijft dus een prioriteit, met name nu elektriciteit een steeds groter aandeel van het energieverbruik opeist.

  Figuur 2


  Historische verbruikspieken in Frankrijk




  Historische verbruikspieken tijdens het voorbije decennium

  Bron: RTE — Bilan Prévisionnel de l'équilibre offre-demande d'électricité en France 2014, p. 33. |
| --- | --- |

(44)

Het verbruik tijdens de piekuren stijgt sneller dan het algemene elektriciteitsverbruik. Bovendien is de Franse verbruikspiek bijzonder vluchtig en kunnen de verbruiksverschillen dus bijzonder groot zijn (tot 20 GW tussen twee jaren). De beheersing van de piek in het stroomverbruik blijft dus een prioriteit, met name nu elektriciteit een steeds groter aandeel van het energieverbruik opeist.

Figuur 2

Figuur 2

Historische verbruikspieken in Frankrijk

Historische verbruikspieken in Frankrijk

Historische verbruikspieken tijdens het voorbije decennium

Bron: RTE — Bilan Prévisionnel de l'équilibre offre-demande d'électricité en France 2014, p. 33.

Bron:

| (45) | Volgens RTE wordt Europa aan aanbodzijde gekenmerkt door een stagnatie van de vraag en een aanzienlijke overcapaciteit in de elektriciteitsproductie en kan die evolutie verklaard worden door diverse factoren. Sinds 2008 heeft de economische crisis de vraag doen afnemen. Terzelfder tijd zien we een snelle opmars van gesubsidieerde energiebronnen „buiten de markt” die prioritair toegang hebben tot het elektriciteitsnet. Bovendien kennen de Europese steenkoolcentrales een sterke opleving. De prijs van deze brandstof is namelijk fors gedaald door het succes van het Amerikaanse schaliegas, dat de Verenigde Staten ertoe heeft aangezet hun overtollige steenkoolproductie uit te voeren naar Europa. De gascentrales ten slotte zijn minder concurrerend geworden dan steenkoolcentrales, waardoor hun rentabiliteit en hun activiteit fors afnemen. |
| --- | --- |

(45)

Volgens RTE wordt Europa aan aanbodzijde gekenmerkt door een stagnatie van de vraag en een aanzienlijke overcapaciteit in de elektriciteitsproductie en kan die evolutie verklaard worden door diverse factoren. Sinds 2008 heeft de economische crisis de vraag doen afnemen. Terzelfder tijd zien we een snelle opmars van gesubsidieerde energiebronnen „buiten de markt” die prioritair toegang hebben tot het elektriciteitsnet. Bovendien kennen de Europese steenkoolcentrales een sterke opleving. De prijs van deze brandstof is namelijk fors gedaald door het succes van het Amerikaanse schaliegas, dat de Verenigde Staten ertoe heeft aangezet hun overtollige steenkoolproductie uit te voeren naar Europa. De gascentrales ten slotte zijn minder concurrerend geworden dan steenkoolcentrales, waardoor hun rentabiliteit en hun activiteit fors afnemen.

| (46) | Tegen die achtergrond leiden de meteorologische risico's tot onzekerheid over de vergoeding van de piekcapaciteiten die nodig zijn om deze verbruikspiek op te vangen. Verbruikspieken zijn zeldzaam: enkele uren in een jaar en sommige jaren zelfs helemaal niets als de temperaturen zacht blijven. |
| --- | --- |

(46)

Tegen die achtergrond leiden de meteorologische risico's tot onzekerheid over de vergoeding van de piekcapaciteiten die nodig zijn om deze verbruikspiek op te vangen. Verbruikspieken zijn zeldzaam: enkele uren in een jaar en sommige jaren zelfs helemaal niets als de temperaturen zacht blijven.

| (47) | Het Franse capaciteitsmechanisme is opgevat als een van de mogelijke elementen van een oplossing voor dit probleem omdat het de inachtneming kan waarborgen van het criterium van de voorzieningszekerheid dat door de overheid wordt opgelegd. Het wil een middel zijn om enerzijds de verbruikspatronen tijdens de piekuren te wijzigen (vraagzijde) en anderzijds investeringen in productie-installaties en vraagresponscapaciteiten aan te moedigen. |
| --- | --- |

(47)

Het Franse capaciteitsmechanisme is opgevat als een van de mogelijke elementen van een oplossing voor dit probleem omdat het de inachtneming kan waarborgen van het criterium van de voorzieningszekerheid dat door de overheid wordt opgelegd. Het wil een middel zijn om enerzijds de verbruikspatronen tijdens de piekuren te wijzigen (vraagzijde) en anderzijds investeringen in productie-installaties en vraagresponscapaciteiten aan te moedigen.

2.8.   Begroting

Begroting

| (48) | De waarde van de capaciteitsgaranties wordt niet administratief vastgesteld. Het is de markt die ze bepaalt. De belanghebbenden kunnen ze vrij verhandelen op basis van hun verwachtingen, hun dekkingsstrategie en de informatie waarover zij beschikken. |
| --- | --- |

(48)

De waarde van de capaciteitsgaranties wordt niet administratief vastgesteld. Het is de markt die ze bepaalt. De belanghebbenden kunnen ze vrij verhandelen op basis van hun verwachtingen, hun dekkingsstrategie en de informatie waarover zij beschikken.

| (49) | Hoewel het gedecentraliseerde karakter van het mechanisme het inschatten van het budget bemoeilijkt, werd een raming uitgevoerd op basis van een totale capaciteitsverplichting voor de Franse vraag tussen 80 000 en 95 000 MW en een veiligheidscoëfficiënt van 0,93. De vraag is afhankelijk van de ontwikkeling van het verbruik in Europees Frankrijk, inclusief maatregelen van de elektriciteitsleveranciers om de vraag te beheersen en zo hun individuele verplichting te beperken. Op die basis zouden de bruto-inkomsten van de exploitanten op de capaciteitsmarkt voor de periode tussen 2017 en 2026 0 EUR/kW tot 30 EUR/kW kunnen bedragen, met de hoogste bedragen tijdens de jaren waarin de bouw van nieuwe productie-installaties nodig zou zijn. |
| --- | --- |

(49)

Hoewel het gedecentraliseerde karakter van het mechanisme het inschatten van het budget bemoeilijkt, werd een raming uitgevoerd op basis van een totale capaciteitsverplichting voor de Franse vraag tussen 80 000 en 95 000 MW en een veiligheidscoëfficiënt van 0,93. De vraag is afhankelijk van de ontwikkeling van het verbruik in Europees Frankrijk, inclusief maatregelen van de elektriciteitsleveranciers om de vraag te beheersen en zo hun individuele verplichting te beperken. Op die basis zouden de bruto-inkomsten van de exploitanten op de capaciteitsmarkt voor de periode tussen 2017 en 2026 0 EUR/kW tot 30 EUR/kW kunnen bedragen, met de hoogste bedragen tijdens de jaren waarin de bouw van nieuwe productie-installaties nodig zou zijn.

2.9.   Duur

Duur

| (50) | Het eerste leveringsjaar begint op 1 januari 2017. Ondanks de algemene regel dat de certificeringen vier jaar vóór de levering plaatsvinden, begon de certificering voor het eerste leveringsjaar (2017) op 1 april 2015. Hoewel de Franse autoriteiten nog geen einddatum voor het mechanisme hebben bepaald, zullen RTE en de regulator een door de Franse regelgeving opgelegde jaarlijkse evaluatie uitvoeren. Die kan eventueel aanleiding geven tot een herziening van het mechanisme (bijvoorbeeld om het aan te passen aan de recentste veranderingen in de Europese wetgeving) of tot de opheffing als het mechanisme niet meer noodzakelijk zou zijn (6). |
| --- | --- |

(50)

Het eerste leveringsjaar begint op 1 januari 2017. Ondanks de algemene regel dat de certificeringen vier jaar vóór de levering plaatsvinden, begon de certificering voor het eerste leveringsjaar (2017) op 1 april 2015. Hoewel de Franse autoriteiten nog geen einddatum voor het mechanisme hebben bepaald, zullen RTE en de regulator een door de Franse regelgeving opgelegde jaarlijkse evaluatie uitvoeren. Die kan eventueel aanleiding geven tot een herziening van het mechanisme (bijvoorbeeld om het aan te passen aan de recentste veranderingen in de Europese wetgeving) of tot de opheffing als het mechanisme niet meer noodzakelijk zou zijn (6).

6

2.10.   Cumulatie

Cumulatie

| (51) | Voor installaties waarvoor een afnameverplichtingsovereenkomst werd gesloten (elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen) of die in aanmerking komen voor de aanvullende vergoeding, bepalen de artikelen L. 121-24 en L. 335-5 van het energiewetboek dat de winst uit de verkoop van capaciteitsgaranties zal worden afgetrokken van de totale openbaredienstlasten, inclusief toegewezen andere staatssteun en tot financiering van het ondersteuningsinstrument door afnameverplichting. Parallel zullen de producenten de verschillen niet hoeven te verrekenen wanneer de werkelijke capaciteit lager is dan de gecertificeerde omdat er onverwachte problemen zijn met de beschikbaarheid van de primaire energiebron (7). |
| --- | --- |

(51)

Voor installaties waarvoor een afnameverplichtingsovereenkomst werd gesloten (elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen) of die in aanmerking komen voor de aanvullende vergoeding, bepalen de artikelen L. 121-24 en L. 335-5 van het energiewetboek dat de winst uit de verkoop van capaciteitsgaranties zal worden afgetrokken van de totale openbaredienstlasten, inclusief toegewezen andere staatssteun en tot financiering van het ondersteuningsinstrument door afnameverplichting. Parallel zullen de producenten de verschillen niet hoeven te verrekenen wanneer de werkelijke capaciteit lager is dan de gecertificeerde omdat er onverwachte problemen zijn met de beschikbaarheid van de primaire energiebron (7).

7

3.   BESCHRIJVING VAN DE REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

BESCHRIJVING VAN DE REDENEN VOOR DE INLEIDING VAN DE PROCEDURE

3.1.   Staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU

Staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU

| (52) | In overweging 143 van het inleidingsbesluit had de Commissie al geconcludeerd dat de maatregel staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en wel om de volgende redenen. |
| --- | --- |

(52)

In overweging 143 van het inleidingsbesluit had de Commissie al geconcludeerd dat de maatregel staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en wel om de volgende redenen.

3.1.1.   Toerekenbaarheid en financiering uit overheidsmiddelen

Toerekenbaarheid en financiering uit overheidsmiddelen

| (53) | In het inleidingsbesluit oordeelde de Commissie dat er niet alleen van een overdracht van overheidsmiddelen sprake is wanneer geld rechtstreeks wordt overgedragen van de staatsbegroting of van een overheidsinstantie, maar ook wanneer de middelen ter ondersteuning van het mechanisme afkomstig zijn van het eigen vermogen van de ondernemingen indien: i) de Staat nalaat te innen staatsmiddelen in te vorderen, en/of ii) de financiële middelen die aan de voorziening worden toegewezen, onder openbaar toezicht blijven, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. |
| --- | --- |

(53)

In het inleidingsbesluit oordeelde de Commissie dat er niet alleen van een overdracht van overheidsmiddelen sprake is wanneer geld rechtstreeks wordt overgedragen van de staatsbegroting of van een overheidsinstantie, maar ook wanneer de middelen ter ondersteuning van het mechanisme afkomstig zijn van het eigen vermogen van de ondernemingen indien: i) de Staat nalaat te innen staatsmiddelen in te vorderen, en/of ii) de financiële middelen die aan de voorziening worden toegewezen, onder openbaar toezicht blijven, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat.

| (54) | Wat het eerste element betreft, heeft de staat geen afstand gedaan van staatsmiddelen aangezien hij de capaciteitscertificaten kosteloos aan de capaciteitsexploitanten aanbiedt in plaats van ze te verkopen (zoals in de zaken NOx (8) en Roemeense groene certificaten (9)). |
| --- | --- |

(54)

Wat het eerste element betreft, heeft de staat geen afstand gedaan van staatsmiddelen aangezien hij de capaciteitscertificaten kosteloos aan de capaciteitsexploitanten aanbiedt in plaats van ze te verkopen (zoals in de zaken NOx (8) en Roemeense groene certificaten (9)).

NOx

8

9

| (55) | Voor het tweede punt blijven de financiële middelen om het mechanisme te ondersteunen, onder staatstoezicht (vergelijkbaar met de zaken Vent de Colère (10) en Essent (11)) aangezien: i) de middelen gevoed worden door verplichte bijdragen die door de staat worden opgelegd en bijgevolg aan hem toerekenbaar zijn; ii) de staat parameters (criterium voorzieningszekerheid en methodologie voor het bepalen van de referentiemarktprijs die de prijs voor de verrekening van de verschillen bepaalt) vaststelt die de prijs van de capaciteit en de totale hoeveelheid certificaten beïnvloeden, ook al worden die als dusdanig niet door de staat vastgesteld; iii) de Commission de Régulation de l'Energie (CRE) gemachtigd is sancties op te leggen aan leveranciers die hun verplichtingen betreffende het verrekenen van de verschillen niet nakomen, en iv) de transmissiesysteembeheerder — RTE — door de staat werd aangewezen om de middelen voor het verrekenen van de verschillen te beheren. |
| --- | --- |

(55)

Voor het tweede punt blijven de financiële middelen om het mechanisme te ondersteunen, onder staatstoezicht (vergelijkbaar met de zaken Vent de Colère (10) en Essent (11)) aangezien: i) de middelen gevoed worden door verplichte bijdragen die door de staat worden opgelegd en bijgevolg aan hem toerekenbaar zijn; ii) de staat parameters (criterium voorzieningszekerheid en methodologie voor het bepalen van de referentiemarktprijs die de prijs voor de verrekening van de verschillen bepaalt) vaststelt die de prijs van de capaciteit en de totale hoeveelheid certificaten beïnvloeden, ook al worden die als dusdanig niet door de staat vastgesteld; iii) de Commission de Régulation de l'Energie (CRE) gemachtigd is sancties op te leggen aan leveranciers die hun verplichtingen betreffende het verrekenen van de verschillen niet nakomen, en iv) de transmissiesysteembeheerder — RTE — door de staat werd aangewezen om de middelen voor het verrekenen van de verschillen te beheren.

10

11

3.1.2.   Selectief voordeel

Selectief voordeel

| (56) | Volgens de Commissie is het Altmark-arrest (12) hier niet van toepassing aangezien de openbaredienstverplichting niet duidelijk omschreven is. De verplichtingen met betrekking tot het mechanisme zouden talrijk zijn en verschillend zijn naargelang de belanghebbende partij (exploitanten van centrales, aanbieders van vraagrespons, leveranciers). Wat de verplichting van de capaciteitsexploitanten betreft, is de certificeringsplicht niet streng gereguleerd aangezien: i) ze facultatief is voor vraagresponscapaciteiten, en ii) de exploitanten van bestaande productie-installaties het te certificeren capaciteitsniveau kunnen kiezen. |
| --- | --- |

(56)

Volgens de Commissie is het Altmark-arrest (12) hier niet van toepassing aangezien de openbaredienstverplichting niet duidelijk omschreven is. De verplichtingen met betrekking tot het mechanisme zouden talrijk zijn en verschillend zijn naargelang de belanghebbende partij (exploitanten van centrales, aanbieders van vraagrespons, leveranciers). Wat de verplichting van de capaciteitsexploitanten betreft, is de certificeringsplicht niet streng gereguleerd aangezien: i) ze facultatief is voor vraagresponscapaciteiten, en ii) de exploitanten van bestaande productie-installaties het te certificeren capaciteitsniveau kunnen kiezen.

12

| (57) | De overdracht van capaciteitsgaranties is dus een voordeel en geen tegenprestatie voor een openbaredienstverplichting. Dit voordeel is selectief omdat het mechanisme voorziet in steun aan de capaciteitsexploitanten, en niet aan andere sectoren van de economie. |
| --- | --- |

(57)

De overdracht van capaciteitsgaranties is dus een voordeel en geen tegenprestatie voor een openbaredienstverplichting. Dit voordeel is selectief omdat het mechanisme voorziet in steun aan de capaciteitsexploitanten, en niet aan andere sectoren van de economie.

3.1.3.   Effecten op de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten

Effecten op de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten

| (58) | Volgens de Commissie kan het capaciteitsmechanisme de mededinging met de in het buitenland gevestigde capaciteitsexploitanten (en dus de uitwisselingen tussen lidstaten) beïnvloeden aangezien de in Frankrijk gevestigde capaciteitsexploitanten een voordeel zouden verkrijgen dat voor buitenlandse exploitanten niet beschikbaar is aangezien zij zich niet kunnen laten certificeren. |
| --- | --- |

(58)

Volgens de Commissie kan het capaciteitsmechanisme de mededinging met de in het buitenland gevestigde capaciteitsexploitanten (en dus de uitwisselingen tussen lidstaten) beïnvloeden aangezien de in Frankrijk gevestigde capaciteitsexploitanten een voordeel zouden verkrijgen dat voor buitenlandse exploitanten niet beschikbaar is aangezien zij zich niet kunnen laten certificeren.

3.2.   Doelstelling van gemeenschappelijk belang en noodzaak

Doelstelling van gemeenschappelijk belang en noodzaak

| (59) | De bezorgdheid van de Franse autoriteiten over de voorzieningszekerheid is nauw verbonden met een vraagpiek die zich tijdens relatief korte perioden van strenge koude voordoet omdat Frankrijk sterk afhankelijk is van elektrische verwarming. |
| --- | --- |

(59)

De bezorgdheid van de Franse autoriteiten over de voorzieningszekerheid is nauw verbonden met een vraagpiek die zich tijdens relatief korte perioden van strenge koude voordoet omdat Frankrijk sterk afhankelijk is van elektrische verwarming.

| (60) | Het inleidingsbesluit deed twijfels rijzen over de noodzakelijkheid van de maatregelen, en wel om de volgende redenen:






  (1) | De Scenario Outlook and Adequacy Forecast van het ENTSB (13), die beoordeelt of de productiecapaciteiten toereikend zijn, ziet pas een probleem met de voorzieningszekerheid vanaf 2025; |
| --- | --- | --- |

(60)

Het inleidingsbesluit deed twijfels rijzen over de noodzakelijkheid van de maatregelen, en wel om de volgende redenen:

(1)

De Scenario Outlook and Adequacy Forecast van het ENTSB (13), die beoordeelt of de productiecapaciteiten toereikend zijn, ziet pas een probleem met de voorzieningszekerheid vanaf 2025;

13

| (2) | Frankrijk leek geen andere oplossingen te hebben onderzocht dan het capaciteitsmechanisme, zoals tarieven die een beperking van het verbruik tijdens piekperiodes aanmoedigen, en |
| --- | --- |

(2)

Frankrijk leek geen andere oplossingen te hebben onderzocht dan het capaciteitsmechanisme, zoals tarieven die een beperking van het verbruik tijdens piekperiodes aanmoedigen, en

| (3) | ondanks de invoering van een regelgevend kader dat de vraagrespons bevorderde en mogelijk maakte dat onafhankelijke vraagresponsen de vroegere vraagresponsen van de historische leverancier RTE gingen vervangen, verwacht RTE geen significante nettostijging van de Franse vraagresponscapaciteiten tijdens de periode 2014-2019. |
| --- | --- |

(3)

ondanks de invoering van een regelgevend kader dat de vraagrespons bevorderde en mogelijk maakte dat onafhankelijke vraagresponsen de vroegere vraagresponsen van de historische leverancier RTE gingen vervangen, verwacht RTE geen significante nettostijging van de Franse vraagresponscapaciteiten tijdens de periode 2014-2019.

3.3.   Geschiktheid van de steun

Geschiktheid van de steun

| (61) | In haar inleidingsbesluit oordeelde de Commissie dat het mechanisme aanleiding zou kunnen geven tot discriminatie tussen de diverse vraagresponscapaciteiten. Er kunnen namelijk twee types van vraagrespons deelnemen aan het mechanisme: enerzijds de impliciete vraagrespons, die berust op een vermindering van de capaciteitsverplichting van de leveranciers met het capaciteitsvolume dat verkregen wordt door klanten tussen 10 en 15 dagen per jaar af te schakelen tijdens de piekuren, en anderzijds de expliciete vraagrespons waarbij (grote) verbruikers of aggregators verplicht worden hun potentieel voor verlaging van het energieverbruik te laten certificeren en die capaciteit tussen 10 en 25 dagen per jaar ter beschikking te stellen (zonder ze noodzakelijk te verminderen) tijdens de piekuren. |
| --- | --- |

(61)

In haar inleidingsbesluit oordeelde de Commissie dat het mechanisme aanleiding zou kunnen geven tot discriminatie tussen de diverse vraagresponscapaciteiten. Er kunnen namelijk twee types van vraagrespons deelnemen aan het mechanisme: enerzijds de impliciete vraagrespons, die berust op een vermindering van de capaciteitsverplichting van de leveranciers met het capaciteitsvolume dat verkregen wordt door klanten tussen 10 en 15 dagen per jaar af te schakelen tijdens de piekuren, en anderzijds de expliciete vraagrespons waarbij (grote) verbruikers of aggregators verplicht worden hun potentieel voor verlaging van het energieverbruik te laten certificeren en die capaciteit tussen 10 en 25 dagen per jaar ter beschikking te stellen (zonder ze noodzakelijk te verminderen) tijdens de piekuren.

| (62) | Bovendien leverde de Commissie in haar inleidingsbesluit kritiek op de omstandigheid dat het mechanisme niet openstond voor alle technologieën die kunnen bijdragen aan de voorzieningszekerheid, en meer bepaald voor interconnecties en/of buitenlandse capaciteiten. |
| --- | --- |

(62)

Bovendien leverde de Commissie in haar inleidingsbesluit kritiek op de omstandigheid dat het mechanisme niet openstond voor alle technologieën die kunnen bijdragen aan de voorzieningszekerheid, en meer bepaald voor interconnecties en/of buitenlandse capaciteiten.

| (63) | De Commissie wees ook op het risico dat de nieuwe productiecapaciteiten niet zouden kunnen deelnemen aan het mechanisme, hoofdzakelijk wegens het ontbreken van betrouwbare prijssignalen voor de capaciteitsgaranties. De Commissie vreesde meer bepaald:






  1. | dat de in verhouding korte geldigheidsduur van de capaciteitsgaranties geen betrouwbaar prijssignaal zou kunnen opleveren; |
| --- | --- | --- |

(63)

De Commissie wees ook op het risico dat de nieuwe productiecapaciteiten niet zouden kunnen deelnemen aan het mechanisme, hoofdzakelijk wegens het ontbreken van betrouwbare prijssignalen voor de capaciteitsgaranties. De Commissie vreesde meer bepaald:

1.

dat de in verhouding korte geldigheidsduur van de capaciteitsgaranties geen betrouwbaar prijssignaal zou kunnen opleveren;

| 2. | dat de leveranciers, en vooral de nieuwkomers, het moeilijk zouden hebben om lang vooraf de evolutie van hun klantenportefeuilles te voorspellen; |
| --- | --- |

2.

dat de leveranciers, en vooral de nieuwkomers, het moeilijk zouden hebben om lang vooraf de evolutie van hun klantenportefeuilles te voorspellen;

| 3. | dat de stimulansen voor de belanghebbenden om vóór het JL in evenwicht te zijn, ontoereikend zijn, en |
| --- | --- |

3.

dat de stimulansen voor de belanghebbenden om vóór het JL in evenwicht te zijn, ontoereikend zijn, en

| 4. | dat het plafond voor de prijs van de verrekening van verschillen niet overeenstemt met de kosten van een nieuwe marktdeelnemer („cost of new entry”, hierna „CONE” genoemd). |
| --- | --- |

4.

dat het plafond voor de prijs van de verrekening van verschillen niet overeenstemt met de kosten van een nieuwe marktdeelnemer („cost of new entry”, hierna „CONE” genoemd).

3.4.   Evenredigheid

Evenredigheid

| (64) | In het inleidingsbesluit had de Commissie vastgesteld dat het mechanisme tot overcompensatie van bepaalde capaciteitsexploitanten zou kunnen leiden, hoofdzakelijk wegens de volgende elementen:






  1. | het risico van overschatting van het verbruik door de leveranciers — dit is een potentieel risico als de individuele capaciteitsverplichtingen van de leveranciers onvoldoende duidelijk zijn; |
| --- | --- | --- |

(64)

In het inleidingsbesluit had de Commissie vastgesteld dat het mechanisme tot overcompensatie van bepaalde capaciteitsexploitanten zou kunnen leiden, hoofdzakelijk wegens de volgende elementen:

1.

het risico van overschatting van het verbruik door de leveranciers — dit is een potentieel risico als de individuele capaciteitsverplichtingen van de leveranciers onvoldoende duidelijk zijn;

| 2. | het potentiële gebrek aan transparantie wat de vaststelling van de prijs van de capaciteit betreft, vooral door een potentieel groot volume onderhandse transacties en intragroepstransacties, wat mogelijk het prijssignaal vertekent en overcompensatie veroorzaakt; |
| --- | --- |

2.

het potentiële gebrek aan transparantie wat de vaststelling van de prijs van de capaciteit betreft, vooral door een potentieel groot volume onderhandse transacties en intragroepstransacties, wat mogelijk het prijssignaal vertekent en overcompensatie veroorzaakt;

| 3. | de beperkte deelneming aan het mechanisme (uitsluiting van grensoverschrijdende capaciteiten en discriminatie tussen verschillende aanbieders van vraagresponsen); |
| --- | --- |

3.

de beperkte deelneming aan het mechanisme (uitsluiting van grensoverschrijdende capaciteiten en discriminatie tussen verschillende aanbieders van vraagresponsen);

| 4. | de marktmacht van EDF — de mogelijkheid om als verkoper de waarde van de capaciteitsgaranties kunstmatig te verhogen en toch lagere prijzen toe te passen voor zijn commercialiseringstak. Als onderliggende elementen stelde de Commissie meer bepaald drie risico's vast: hamsteren van capaciteiten, hamsteren van capaciteitsgaranties en prijssqueeze”. |
| --- | --- |

4.

de marktmacht van EDF — de mogelijkheid om als verkoper de waarde van de capaciteitsgaranties kunstmatig te verhogen en toch lagere prijzen toe te passen voor zijn commercialiseringstak. Als onderliggende elementen stelde de Commissie meer bepaald drie risico's vast: hamsteren van capaciteiten, hamsteren van capaciteitsgaranties en prijssqueeze”.

3.5.   Vermijden van negatieve effecten op de mededinging en het handelsverkeer

Vermijden van negatieve effecten op de mededinging en het handelsverkeer

| (65) | In haar inleidingsbesluit wees de Commissie op een aantal problemen zoals concurrentievervalsing, zowel op het niveau van de productie als op dat van de elektriciteitslevering. |
| --- | --- |

(65)

In haar inleidingsbesluit wees de Commissie op een aantal problemen zoals concurrentievervalsing, zowel op het niveau van de productie als op dat van de elektriciteitslevering.

| (66) | De Commissie gaf uiting aan haar bezorgdheid over het bestaan van belangrijke informatieasymmetrieën. De verticaal geïntegreerde grote leveranciers, meer bepaald die welke al op de Franse markt aanwezig zijn, zijn mogelijk bevoordeeld door de omstandigheid dat ze de markt beter kennen, vooral dan wat de beschikbaarheid van capaciteiten, de voorzieningsbehoeften en de prijzen betreft. Bijgevolg kunnen zij betrouwbaardere voorspellingen doen en efficiënter de verplichtingen naleven die hen door het mechanisme worden opgelegd. |
| --- | --- |

(66)

De Commissie gaf uiting aan haar bezorgdheid over het bestaan van belangrijke informatieasymmetrieën. De verticaal geïntegreerde grote leveranciers, meer bepaald die welke al op de Franse markt aanwezig zijn, zijn mogelijk bevoordeeld door de omstandigheid dat ze de markt beter kennen, vooral dan wat de beschikbaarheid van capaciteiten, de voorzieningsbehoeften en de prijzen betreft. Bijgevolg kunnen zij betrouwbaardere voorspellingen doen en efficiënter de verplichtingen naleven die hen door het mechanisme worden opgelegd.

| (67) | Door de informatieasymmetrie zal het voor nieuwe marktdeelnemers waarschijnlijk moeilijker zijn hun toekomstige klantenportefeuille in te schatten, terwijl die inschatting essentieel is om de behoefte aan capaciteitsgaranties te berekenen. |
| --- | --- |

(67)

Door de informatieasymmetrie zal het voor nieuwe marktdeelnemers waarschijnlijk moeilijker zijn hun toekomstige klantenportefeuille in te schatten, terwijl die inschatting essentieel is om de behoefte aan capaciteitsgaranties te berekenen.

| (68) | De Commissie verklaarde ook bezorgd te zijn over de mogelijkheid dat een dominante bestaande aanbieder capaciteiten gaat hamsteren. |
| --- | --- |

(68)

De Commissie verklaarde ook bezorgd te zijn over de mogelijkheid dat een dominante bestaande aanbieder capaciteiten gaat hamsteren.

| (69) | De Commissie wees ook op het risico dat een dominante bestaande aanbieder capaciteitsgaranties zou kunnen hamsteren. |
| --- | --- |

(69)

De Commissie wees ook op het risico dat een dominante bestaande aanbieder capaciteitsgaranties zou kunnen hamsteren.

| (70) | Bovendien vestigde de Commissie de aandacht op het gevaar voor een prijzenslag (margebeperking of prijssqueeze, wurgprijzen) vanwege de dominante bestaande aanbieder. |
| --- | --- |

(70)

Bovendien vestigde de Commissie de aandacht op het gevaar voor een prijzenslag (margebeperking of prijssqueeze, wurgprijzen) vanwege de dominante bestaande aanbieder.

| (71) | De Commissie benadrukte dat het ontbreken van prijssignalen voor de lange termijn toetredingsbarrières voor nieuwe marktdeelnemers kan creëren of versterken. Om voor de lange termijn te investeren, hebben nieuwe marktdeelnemers mogelijk behoefte aan voorspelbare prijzen gedurende een aantal jaren, en garanties die voor één jaar gecertificeerd zijn, kunnen die niet bieden. |
| --- | --- |

(71)

De Commissie benadrukte dat het ontbreken van prijssignalen voor de lange termijn toetredingsbarrières voor nieuwe marktdeelnemers kan creëren of versterken. Om voor de lange termijn te investeren, hebben nieuwe marktdeelnemers mogelijk behoefte aan voorspelbare prijzen gedurende een aantal jaren, en garanties die voor één jaar gecertificeerd zijn, kunnen die niet bieden.

| (72) | De Commissie herzag overigens haar standpunt over de beperking van de mededinging in het mechanisme door de uitsluiting van bepaalde types capaciteitsaanbieders (grensoverschrijdende capaciteiten, discriminatie onder de vraagresponsaanbieders). |
| --- | --- |

(72)

De Commissie herzag overigens haar standpunt over de beperking van de mededinging in het mechanisme door de uitsluiting van bepaalde types capaciteitsaanbieders (grensoverschrijdende capaciteiten, discriminatie onder de vraagresponsaanbieders).

4.   OPMERKINGEN VAN DE BELANGHEBBENDEN EN VAN FRANKRIJK

OPMERKINGEN VAN DE BELANGHEBBENDEN EN VAN FRANKRIJK

| (73) | Tijdens de periode van raadpleging over het inleidingsbesluit ontving de Commissie 18 antwoorden van andere belanghebbenden dan de Franse staat, RTE en de CRE. Eén partij antwoordde pas na deze termijn. |
| --- | --- |

(73)

Tijdens de periode van raadpleging over het inleidingsbesluit ontving de Commissie 18 antwoorden van andere belanghebbenden dan de Franse staat, RTE en de CRE. Eén partij antwoordde pas na deze termijn.

| (74) | De diverse opmerkingen zullen hieronder per thema gegroepeerd worden. Ze zullen bij de beoordeling van de maatregel besproken worden, evenwel zonder uitdrukkelijke verwijzing. |
| --- | --- |

(74)

De diverse opmerkingen zullen hieronder per thema gegroepeerd worden. Ze zullen bij de beoordeling van de maatregel besproken worden, evenwel zonder uitdrukkelijke verwijzing.

4.1.   Staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU

Staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU

| (75) | De respondenten worden ingedeeld volgens de kwalificatie van de steun in het kader van het mechanisme. De helft beschouwt de maatregel als staatssteun, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend door niet te reageren op de redenering van de Commissie; de andere helft beschouwt het mechanisme om de hierna beschreven redenen niet als staatssteun. |
| --- | --- |

(75)

De respondenten worden ingedeeld volgens de kwalificatie van de steun in het kader van het mechanisme. De helft beschouwt de maatregel als staatssteun, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend door niet te reageren op de redenering van de Commissie; de andere helft beschouwt het mechanisme om de hierna beschreven redenen niet als staatssteun.

| (76) | Twee respondenten verwijzen uitdrukkelijk naar beslissing 369417 van 9 oktober 2015 van de Franse Conseil d'Etat (beroep ingesteld door de Association Nationale des Opérateurs Détaillants en Énergie of ANODE (14)), waarin de Conseil d'Etat oordeelde dat het voorgestelde capaciteitsmechanisme niet de kenmerken van staatssteun vertoonde. De Franse autoriteiten verwezen ook naar de conclusies van de Conseil d'Etat in dezelfde zaak (15). |
| --- | --- |

(76)

Twee respondenten verwijzen uitdrukkelijk naar beslissing 369417 van 9 oktober 2015 van de Franse Conseil d'Etat (beroep ingesteld door de Association Nationale des Opérateurs Détaillants en Énergie of ANODE (14)), waarin de Conseil d'Etat oordeelde dat het voorgestelde capaciteitsmechanisme niet de kenmerken van staatssteun vertoonde. De Franse autoriteiten verwezen ook naar de conclusies van de Conseil d'Etat in dezelfde zaak (15).

14

15

| (77) | De argumenten van de Franse autoriteiten met betrekking tot de kwalificatie van de maatregel als staatssteun moeten samen worden gelezen met die welke al vermeld werden in het inleidingsbesluit. |
| --- | --- |

(77)

De argumenten van de Franse autoriteiten met betrekking tot de kwalificatie van de maatregel als staatssteun moeten samen worden gelezen met die welke al vermeld werden in het inleidingsbesluit.

| (78) | Door niet op deze elementen terug te komen, hebben de Franse autoriteiten ervoor gekozen met de Europese Commissie een procedure voor diepgaand onderzoek te starten. Zij hebben zich toegelegd op het voorstellen van maatregelen die het capaciteitsmechanisme verenigbaar maken met de interne markt, los van de vraag of er sprake is van staatssteun. Voor de volledigheid worden de argumenten van Frankrijk met betrekking tot de kwalificatie als staatssteun hieronder besproken. |
| --- | --- |

(78)

Door niet op deze elementen terug te komen, hebben de Franse autoriteiten ervoor gekozen met de Europese Commissie een procedure voor diepgaand onderzoek te starten. Zij hebben zich toegelegd op het voorstellen van maatregelen die het capaciteitsmechanisme verenigbaar maken met de interne markt, los van de vraag of er sprake is van staatssteun. Voor de volledigheid worden de argumenten van Frankrijk met betrekking tot de kwalificatie als staatssteun hieronder besproken.

4.1.1.   Toerekenbaarheid en financiering uit overheidsmiddelen

Toerekenbaarheid en financiering uit overheidsmiddelen

4.1.1.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (79) | Twee aggregators van vraagresponsen, twee verticaal geïntegreerde elektriciteitsmaatschappijen en de Union Française de l'Electricité zijn van mening dat de maatregel niet uit staatsmiddelen gefinancierd wordt. Meer in het bijzonder zijn deze respondenten van mening dat de betrokken middelen rechtstreeks en uitsluitend worden overgedragen tussen particuliere marktdeelnemers. RTE bezit noch beschikt over de middelen voor het vereffenen van de verschillen. |
| --- | --- |

(79)

Twee aggregators van vraagresponsen, twee verticaal geïntegreerde elektriciteitsmaatschappijen en de Union Française de l'Electricité zijn van mening dat de maatregel niet uit staatsmiddelen gefinancierd wordt. Meer in het bijzonder zijn deze respondenten van mening dat de betrokken middelen rechtstreeks en uitsluitend worden overgedragen tussen particuliere marktdeelnemers. RTE bezit noch beschikt over de middelen voor het vereffenen van de verschillen.

| (80) | Volgens deze respondenten zouden de regels die op het beheer van deze middelen van toepassing zijn, bovendien vergeleken kunnen worden met die voor het beheer van de verschilverrekening in het kader van het systeem van de evenwichtsverantwoordelijke op de energiemarkt. |
| --- | --- |

(80)

Volgens deze respondenten zouden de regels die op het beheer van deze middelen van toepassing zijn, bovendien vergeleken kunnen worden met die voor het beheer van de verschilverrekening in het kader van het systeem van de evenwichtsverantwoordelijke op de energiemarkt.

| (81) | EDF voegt hieraan toe dat de rol van de Franse staat beperkt is tot het omschrijven van een specifiek regelgevingskader waarin alleen particuliere marktdeelnemers actief zijn. Door een capaciteitsmechanisme in te voeren, maakt de Franse staat volgens EDF gebruik van zijn voorrechten van openbare macht en gedraagt hij zich als een marktregulator. |
| --- | --- |

(81)

EDF voegt hieraan toe dat de rol van de Franse staat beperkt is tot het omschrijven van een specifiek regelgevingskader waarin alleen particuliere marktdeelnemers actief zijn. Door een capaciteitsmechanisme in te voeren, maakt de Franse staat volgens EDF gebruik van zijn voorrechten van openbare macht en gedraagt hij zich als een marktregulator.

| (82) | Steeds volgens EDF onderscheidt het capaciteitsmechanisme zich ook duidelijk van het systeem dat aan de orde is in de zaak Commissie/Nederland („NOx”) (16), waarbij de Nederlandse staat echte uitstootrechten had toegekend die het mogelijk maakten boeten te vermijden en die vanaf hun toekenning door de staat een marktwaarde hadden. De certificaten hebben dan ook geen waarde in de relatie tussen de Franse staat en de capaciteitsexploitanten. |
| --- | --- |

(82)

Steeds volgens EDF onderscheidt het capaciteitsmechanisme zich ook duidelijk van het systeem dat aan de orde is in de zaak Commissie/Nederland („NOx”) (16), waarbij de Nederlandse staat echte uitstootrechten had toegekend die het mogelijk maakten boeten te vermijden en die vanaf hun toekenning door de staat een marktwaarde hadden. De certificaten hebben dan ook geen waarde in de relatie tussen de Franse staat en de capaciteitsexploitanten.

NOx

16

4.1.1.2.   Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (83) | Volgens de Franse autoriteiten worden de prijs van de capaciteitsgaranties en dus de inkomsten die capaciteitsexploitanten uit de verkoop van hun certificaten kunnen halen, niet door de staat bepaald. De staat doet ook niets om de hoeveelheid op de markt aangeboden producten te beïnvloeden. Integendeel zelfs. In een gedecentraliseerd mechanisme is het de markt die de prijs en het aantal certificaten bepaalt. De geldstromen met betrekking tot het capaciteitsmechanisme vinden dus tussen privaatrechtelijke marktdeelnemers plaats en staan geenszins onder toezicht van de staat. |
| --- | --- |

(83)

Volgens de Franse autoriteiten worden de prijs van de capaciteitsgaranties en dus de inkomsten die capaciteitsexploitanten uit de verkoop van hun certificaten kunnen halen, niet door de staat bepaald. De staat doet ook niets om de hoeveelheid op de markt aangeboden producten te beïnvloeden. Integendeel zelfs. In een gedecentraliseerd mechanisme is het de markt die de prijs en het aantal certificaten bepaalt. De geldstromen met betrekking tot het capaciteitsmechanisme vinden dus tussen privaatrechtelijke marktdeelnemers plaats en staan geenszins onder toezicht van de staat.

| (84) | Bovendien vinden de Franse autoriteiten dat de geldstromen voor het verrekenen van de verschilcompensaties zeer marginaal zouden moeten zijn in het systeem (gelet op de stimulansen om in een vroeger stadium weer tot een evenwicht te komen op de markt) en dat niet kan worden aangenomen dat zij staatsmiddelen zijn of onder staatstoezicht staan. Het verrekenen van verschillen in het kader van het capaciteitsmechanisme gebeurt volgens het model dat momenteel in Europa wordt toegepast om verschillen op de energiemarkt te verrekenen (electricity balancing settlement mechanisms). |
| --- | --- |

(84)

Bovendien vinden de Franse autoriteiten dat de geldstromen voor het verrekenen van de verschilcompensaties zeer marginaal zouden moeten zijn in het systeem (gelet op de stimulansen om in een vroeger stadium weer tot een evenwicht te komen op de markt) en dat niet kan worden aangenomen dat zij staatsmiddelen zijn of onder staatstoezicht staan. Het verrekenen van verschillen in het kader van het capaciteitsmechanisme gebeurt volgens het model dat momenteel in Europa wordt toegepast om verschillen op de energiemarkt te verrekenen (electricity balancing settlement mechanisms).

| (85) | De Franse autoriteiten voeren nog aan dat het mechanisme dichter aanleunt bij het systeem dat aan de orde is in de zaak PreussenElektra (17) dan aan de systemen die besproken werden in de zaken Vent de Colère (18) en Essent (19). Zoals in de zaak PreussenElektra en anders dan in de zaak Vent de Colère voorziet het capaciteitsmechanisme niet in een compensatiesysteem voor de leveranciers. En anders dan in de zaak Essent: i) blijven de geldstromen altijd eigendom van particuliere marktdeelnemers (leveranciers en capaciteitsexploitanten); ii) zijn de geldstromen niet afkomstig van een belasting. De aanwezigheid van staatsmiddelen is betwistbaar, te meer omdat, anders dan in de zaak PreussenElektra, geen minimale aankoopprijs wordt vastgesteld voor de capaciteitsgaranties. |
| --- | --- |

(85)

De Franse autoriteiten voeren nog aan dat het mechanisme dichter aanleunt bij het systeem dat aan de orde is in de zaak PreussenElektra (17) dan aan de systemen die besproken werden in de zaken Vent de Colère (18) en Essent (19). Zoals in de zaak PreussenElektra en anders dan in de zaak Vent de Colère voorziet het capaciteitsmechanisme niet in een compensatiesysteem voor de leveranciers. En anders dan in de zaak Essent: i) blijven de geldstromen altijd eigendom van particuliere marktdeelnemers (leveranciers en capaciteitsexploitanten); ii) zijn de geldstromen niet afkomstig van een belasting. De aanwezigheid van staatsmiddelen is betwistbaar, te meer omdat, anders dan in de zaak PreussenElektra, geen minimale aankoopprijs wordt vastgesteld voor de capaciteitsgaranties.

17

18

19

| (86) | Volgens de autoriteiten kan de overdracht van capaciteitsgaranties bovendien niet worden beschouwd als een afstand van overheidsmiddelen. De staat doet geen afstand van overheidsmiddelen aangezien garantiecertificaten hun marktwaarde kunnen halen uit: i) hetzij de intrinsieke waarde van de onderliggende capaciteit die ze dekken; ii) hetzij de schaarste bij hun uitgifte. Deze twee elementen vallen buiten de controle van de staat en onderscheiden dit geval van de zaken NOx en Roemeense groene certificaten, waarbij de certificaten respectievelijk geveild konden worden of een minimumwaarde hadden. |
| --- | --- |

(86)

Volgens de autoriteiten kan de overdracht van capaciteitsgaranties bovendien niet worden beschouwd als een afstand van overheidsmiddelen. De staat doet geen afstand van overheidsmiddelen aangezien garantiecertificaten hun marktwaarde kunnen halen uit: i) hetzij de intrinsieke waarde van de onderliggende capaciteit die ze dekken; ii) hetzij de schaarste bij hun uitgifte. Deze twee elementen vallen buiten de controle van de staat en onderscheiden dit geval van de zaken NOx en Roemeense groene certificaten, waarbij de certificaten respectievelijk geveild konden worden of een minimumwaarde hadden.

NOx

| (87) | In het geval van Roemenië verplicht de wet de leveranciers uitdrukkelijk de aankoopkosten van de groene certificaten af te wentelen op de consumenten. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) volgde een soortgelijke redenering in de zaak Vent de Colère, waarbij de leveranciers slechts financiële tussenpersonen waren (de bijdrage aan de openbare dienst elektriciteit (20) is bestemd om hun extra kosten te vergoeden). In het geval van het Franse mechanisme kiezen de leveranciers volledig vrij op welke manier zij de kosten op hun consumenten afwentelen. Geen enkel mechanisme waarborgt de leveranciers de vergoeding van de extra kosten die aan de aankoop van capaciteitsgaranties verbonden zijn. |
| --- | --- |

(87)

In het geval van Roemenië verplicht de wet de leveranciers uitdrukkelijk de aankoopkosten van de groene certificaten af te wentelen op de consumenten. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) volgde een soortgelijke redenering in de zaak Vent de Colère, waarbij de leveranciers slechts financiële tussenpersonen waren (de bijdrage aan de openbare dienst elektriciteit (20) is bestemd om hun extra kosten te vergoeden). In het geval van het Franse mechanisme kiezen de leveranciers volledig vrij op welke manier zij de kosten op hun consumenten afwentelen. Geen enkel mechanisme waarborgt de leveranciers de vergoeding van de extra kosten die aan de aankoop van capaciteitsgaranties verbonden zijn.

20

4.1.2.   Selectief voordeel

Selectief voordeel

4.1.2.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (88) | Net als EDF is een hoofdzakelijk in Frankrijk actieve groothandelsonderneming van mening dat het mechanisme een openbaredienstverplichting is, hierbij verwijzend naar het besluit van de Commissie in de zaak N475/2003 over een aanbesteding voor nieuwe capaciteit in Ierland (21). |
| --- | --- |

(88)

Net als EDF is een hoofdzakelijk in Frankrijk actieve groothandelsonderneming van mening dat het mechanisme een openbaredienstverplichting is, hierbij verwijzend naar het besluit van de Commissie in de zaak N475/2003 over een aanbesteding voor nieuwe capaciteit in Ierland (21).

21

| (89) | Aangezien de certificering een beschikbaarheidsverbintenis is, vormt ze volgens EDF de tegenprestatie voor een dienst die door de capaciteitsexploitanten wordt bewezen, en geen vermeend gratis toegekend voordeel. |
| --- | --- |

(89)

Aangezien de certificering een beschikbaarheidsverbintenis is, vormt ze volgens EDF de tegenprestatie voor een dienst die door de capaciteitsexploitanten wordt bewezen, en geen vermeend gratis toegekend voordeel.

| (90) | Bovendien vinden EDF en een andere verticaal geïntegreerde elektriciteitsonderneming dat het capaciteitsmechanisme de capaciteitsexploitanten geen selectief voordeel verleent. Volgens hen bevinden de diverse actoren in het mechanisme zich in identiek dezelfde feitelijke en juridische situatie en genieten zij een volledig gelijke behandeling: ze worden op dezelfde wijze vergoed, ongeacht de gebruikte technologie. Geen enkele exploitant kan dus bevoordeeld worden door het specifieke karakter van zijn productiepark. |
| --- | --- |

(90)

Bovendien vinden EDF en een andere verticaal geïntegreerde elektriciteitsonderneming dat het capaciteitsmechanisme de capaciteitsexploitanten geen selectief voordeel verleent. Volgens hen bevinden de diverse actoren in het mechanisme zich in identiek dezelfde feitelijke en juridische situatie en genieten zij een volledig gelijke behandeling: ze worden op dezelfde wijze vergoed, ongeacht de gebruikte technologie. Geen enkele exploitant kan dus bevoordeeld worden door het specifieke karakter van zijn productiepark.

| (91) | Volgens EDF is het niet juist dat dit zogenaamde voordeel selectief zou zijn, omdat het capaciteitsmechanisme „voorziet in steun aan de capaciteitsexploitanten, en niet aan andere sectoren van de economie”. De Commissie gaat hiermee voorbij aan de kenmerken van het capaciteitsmechanisme („market-wide” en „technology neutral”) en aan de rechtspraak van het HvJ-EU, dat de selectiviteit van een maatregel beoordeelt ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden. |
| --- | --- |

(91)

Volgens EDF is het niet juist dat dit zogenaamde voordeel selectief zou zijn, omdat het capaciteitsmechanisme „voorziet in steun aan de capaciteitsexploitanten, en niet aan andere sectoren van de economie”. De Commissie gaat hiermee voorbij aan de kenmerken van het capaciteitsmechanisme („market-wide” en „technology neutral”) en aan de rechtspraak van het HvJ-EU, dat de selectiviteit van een maatregel beoordeelt ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden.

4.1.2.2.   Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (92) | Vooreerst is de toekenning van certificaten in het kader van het capaciteitsmechanisme volgens de autoriteiten wel degelijk de tegenprestatie voor een verbintenis tot beschikbaarheid tijdens perioden van hoog verbruik of van spanning op het elektriciteitssysteem. |
| --- | --- |

(92)

Vooreerst is de toekenning van certificaten in het kader van het capaciteitsmechanisme volgens de autoriteiten wel degelijk de tegenprestatie voor een verbintenis tot beschikbaarheid tijdens perioden van hoog verbruik of van spanning op het elektriciteitssysteem.

| (93) | Vervolgens vinden de Franse autoriteiten dat de openbaredienstverplichting duidelijk omschreven is. Wat de vraagresponsen betreft, vergemakkelijkt het facultatieve karakter van hun certificering hun deelneming aan het capaciteitsmechanisme. Wat de productie-installaties betreft, doet de declaratieve component van het certificeringsproces geen afbreuk aan het nauwkeurig omschreven karakter van de openbaredienstverplichting: de CRE zal de nodige sancties kunnen treffen bij een poging tot marktmanipulatie, meer bepaald wanneer een marktdeelnemer zijn capaciteiten heeft ondergewaardeerd om opwaartse druk uit te oefenen op de prijs van deze capaciteitsgaranties. |
| --- | --- |

(93)

Vervolgens vinden de Franse autoriteiten dat de openbaredienstverplichting duidelijk omschreven is. Wat de vraagresponsen betreft, vergemakkelijkt het facultatieve karakter van hun certificering hun deelneming aan het capaciteitsmechanisme. Wat de productie-installaties betreft, doet de declaratieve component van het certificeringsproces geen afbreuk aan het nauwkeurig omschreven karakter van de openbaredienstverplichting: de CRE zal de nodige sancties kunnen treffen bij een poging tot marktmanipulatie, meer bepaald wanneer een marktdeelnemer zijn capaciteiten heeft ondergewaardeerd om opwaartse druk uit te oefenen op de prijs van deze capaciteitsgaranties.

| (94) | Aangezien het capaciteitsmechanisme technologisch neutraal is, oordelen de autoriteiten dat het geen selectief voordeel verleent voor een specifieke productie- of vraagresponstechnologie. |
| --- | --- |

(94)

Aangezien het capaciteitsmechanisme technologisch neutraal is, oordelen de autoriteiten dat het geen selectief voordeel verleent voor een specifieke productie- of vraagresponstechnologie.

| (95) | Volgens Frankrijk zou het standpunt van de Commissie, die het capaciteitsmechanisme blijkbaar als selectief beschouwt omdat het enkel gericht zou zijn op de capaciteitsexploitanten (en niet op andere sectoren van de economie), betekenen dat iedere sectorale maatregel inherent selectief is. |
| --- | --- |

(95)

Volgens Frankrijk zou het standpunt van de Commissie, die het capaciteitsmechanisme blijkbaar als selectief beschouwt omdat het enkel gericht zou zijn op de capaciteitsexploitanten (en niet op andere sectoren van de economie), betekenen dat iedere sectorale maatregel inherent selectief is.

4.1.3.   Effecten op de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten

Effecten op de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten

4.1.3.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (96) | Geen enkele respondent reageerde op dit punt. |
| --- | --- |

(96)

Geen enkele respondent reageerde op dit punt.

4.1.3.2.   Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (97) | De Franse autoriteiten zijn van mening dat het capaciteitsmechanisme geen gevolgen heeft voor de elektriciteitsmarkt (nationaal nog in de interacties met de buurlanden), die op dezelfde manier zal blijven functioneren. Zij zijn meer in het bijzonder van oordeel dat de capaciteitsmarkt de prijs van de elektriciteit op de spotmarkten niet zal beïnvloeden. |
| --- | --- |

(97)

De Franse autoriteiten zijn van mening dat het capaciteitsmechanisme geen gevolgen heeft voor de elektriciteitsmarkt (nationaal nog in de interacties met de buurlanden), die op dezelfde manier zal blijven functioneren. Zij zijn meer in het bijzonder van oordeel dat de capaciteitsmarkt de prijs van de elektriciteit op de spotmarkten niet zal beïnvloeden.

4.2.   Doelstelling van gemeenschappelijk belang en noodzaak

Doelstelling van gemeenschappelijk belang en noodzaak

4.2.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (98) | De respondenten zijn in het algemeen van oordeel dat het mechanisme noodzakelijk is en dat het wezenlijk deel moet uitmaken van de marktorganisatie. Slechts drie respondenten betwisten de noodzakelijkheid van de maatregel, en wel om de volgende redenen:






  1. | volgens de analyse van de voorzieningszekerheid die RTE in 2015 uitvoerde, hoeft niet te worden gevreesd voor tekorten; |
| --- | --- | --- |

(98)

De respondenten zijn in het algemeen van oordeel dat het mechanisme noodzakelijk is en dat het wezenlijk deel moet uitmaken van de marktorganisatie. Slechts drie respondenten betwisten de noodzakelijkheid van de maatregel, en wel om de volgende redenen:

1.

volgens de analyse van de voorzieningszekerheid die RTE in 2015 uitvoerde, hoeft niet te worden gevreesd voor tekorten;

| 2. | in Frankrijk is er momenteel een overcapaciteit. Voor 2017 is het volume gecertificeerde capaciteiten hoger dan het volume dat nodig is om een verbruikspiek op te vangen, en |
| --- | --- |

2.

in Frankrijk is er momenteel een overcapaciteit. Voor 2017 is het volume gecertificeerde capaciteiten hoger dan het volume dat nodig is om een verbruikspiek op te vangen, en

| 3. | het verbruik is de voorbije jaren afgenomen en het piekverbruik is stabiel (RTE had een verhoging van het piekverbruik voorspeld). |
| --- | --- |

3.

het verbruik is de voorbije jaren afgenomen en het piekverbruik is stabiel (RTE had een verhoging van het piekverbruik voorspeld).

4.2.2.   Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

4.2.2.1.   Over de voorzieningszekerheid

Over de voorzieningszekerheid

| (99) | Volgens de autoriteiten werd een indicator van de voorzieningszekerheid omschreven en werd een uitvalrisico vastgesteld in de recentste studies van RTE: in de recentste voorzieningsbalans van RTE, opgemaakt vóór de inwerkingtreding van het mechanisme (in 2014) is er voor de winter 2016-2017 sprake van een margetekort van 2 GW in het referentiescenario. Die marge werd in de voorzieningsbalans 2015 tot 200 MW teruggebracht voor de winter 2017-2018, maar dat was toe te schrijven aan het signaal dat door de invoering van het mechanisme werd gegeven. Deze analyses zouden bevestigd worden door de analyses van het Pentalateral Energy Forum. |
| --- | --- |

(99)

Volgens de autoriteiten werd een indicator van de voorzieningszekerheid omschreven en werd een uitvalrisico vastgesteld in de recentste studies van RTE: in de recentste voorzieningsbalans van RTE, opgemaakt vóór de inwerkingtreding van het mechanisme (in 2014) is er voor de winter 2016-2017 sprake van een margetekort van 2 GW in het referentiescenario. Die marge werd in de voorzieningsbalans 2015 tot 200 MW teruggebracht voor de winter 2017-2018, maar dat was toe te schrijven aan het signaal dat door de invoering van het mechanisme werd gegeven. Deze analyses zouden bevestigd worden door de analyses van het Pentalateral Energy Forum.

| (100) | De studie van ENTSB-E (het verslag Scenario Outlook and Adequacy Forecast) over de voorzieningszekerheid was gebaseerd op een deterministische methodologie: de verbruikspiek ten gevolge van de koudegolven en de thermogevoeligheid werd niet gemodelleerd in de beoordeling. Het zijn de methodologische verschillen die aan de basis liggen van de verschillen in de resultaten. De target-methodologie die ENTSB-E wil toepassen, zal de verschillen tussen de voorzieningsoefeningen kleiner maken. De Mid-Term Adequacy Forecast die het ENTSB-E (22) in 2016 publiceerde, de eerste versie die op een probabilistische methodologie gebaseerd was, lag in de lijn van de resultaten van het PLEF en van RTE. |
| --- | --- |

(100)

De studie van ENTSB-E (het verslag Scenario Outlook and Adequacy Forecast) over de voorzieningszekerheid was gebaseerd op een deterministische methodologie: de verbruikspiek ten gevolge van de koudegolven en de thermogevoeligheid werd niet gemodelleerd in de beoordeling. Het zijn de methodologische verschillen die aan de basis liggen van de verschillen in de resultaten. De target-methodologie die ENTSB-E wil toepassen, zal de verschillen tussen de voorzieningsoefeningen kleiner maken. De Mid-Term Adequacy Forecast die het ENTSB-E (22) in 2016 publiceerde, de eerste versie die op een probabilistische methodologie gebaseerd was, lag in de lijn van de resultaten van het PLEF en van RTE.

22

| (101) | In tegenstelling tot wat de Commissie lijkt te suggereren, is het Franse capaciteitsmechanisme niet bedoeld om een eventueel probleem met „missing money” op te lossen, maar om de voorzieningszekerheid van het Franse elektriciteitssysteem te waarborgen (met name tijdens de verbruikspiek) door het vergoeden van de beschikbaarheid van middelen wanneer dat niet mogelijk is door de werking van de energiemarkt alleen. |
| --- | --- |

(101)

In tegenstelling tot wat de Commissie lijkt te suggereren, is het Franse capaciteitsmechanisme niet bedoeld om een eventueel probleem met „missing money” op te lossen, maar om de voorzieningszekerheid van het Franse elektriciteitssysteem te waarborgen (met name tijdens de verbruikspiek) door het vergoeden van de beschikbaarheid van middelen wanneer dat niet mogelijk is door de werking van de energiemarkt alleen.

| (102) | Frankrijk past diverse maatregelen toe ter aanvulling van het capaciteitsmechanisme: interconnecties; herzieningen van de gereguleerde tarieven en gebruikstarieven van de publieke elektriciteitstransmissiesystemen en -distributienetten om ze beter af te stemmen op de tekorten; de ontwikkeling van de verbruiksresponscapaciteiten (bijvoorbeeld via de doorontwikkeling van het regelgevend kader voor de elektriciteitsmarkten om vraagresponsen aan alle mechanismen te laten deelnemen, de opheffing van de technische en concurrentiebelemmeringen voor de aggregatie van capaciteiten, de invoering van de communicerende meters); de inzet van hernieuwbare energiebronnen enz. |
| --- | --- |

(102)

Frankrijk past diverse maatregelen toe ter aanvulling van het capaciteitsmechanisme: interconnecties; herzieningen van de gereguleerde tarieven en gebruikstarieven van de publieke elektriciteitstransmissiesystemen en -distributienetten om ze beter af te stemmen op de tekorten; de ontwikkeling van de verbruiksresponscapaciteiten (bijvoorbeeld via de doorontwikkeling van het regelgevend kader voor de elektriciteitsmarkten om vraagresponsen aan alle mechanismen te laten deelnemen, de opheffing van de technische en concurrentiebelemmeringen voor de aggregatie van capaciteiten, de invoering van de communicerende meters); de inzet van hernieuwbare energiebronnen enz.

| (103) | Ondertussen publiceerde RTE zijn beoordeling van de voorzieningszekerheid voor 2016. Volgens de autoriteiten wijzigt de recentste voorzieningsbalans van RTE de analyse van de Franse autoriteiten niet. Integendeel. Hij bevestigt ze en illustreert opnieuw dat de voorzieningszekerheid van Frankrijk afhankelijk is van wat er met bepaalde thermische centrales (meer bepaald die met gecombineerde gascycli) gebeurt en van de vraagresponsen, en dat zijn net de sectoren die het gevoeligst zijn voor de invoering van het capaciteitsmechanisme.

  Figuur 3


  Uitvalindicatoren in „high thermal”- en „low thermal”-scenario's | 2016-17 | 2017-18 | 2018-19 | 2019-20 | 2020-21 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| „High thermal” - scenario | Uitvalenergie | 2,0 GWh | 1,4 GWh | 2,5 GWh | 2,7 GWh | 0,8 GWh |
| Loss of load expectation | 0.45 u. | 0.30 u. | 1.00 u. | 0.45 u. | 0.15 u. |
| Capaciteitsmarge of - tekort | 4 700 MW | 5 400 MW | 3 600 MW. | 3 700 MW. | 6 600 MW. |
| „Low thermal” - scenario | Uitvalenergie | 8,6 GWh | 13,4 GWh | 26,5 GWh | 26,2 GWh | 7,6 GWh |
| Loss of load expectation | 2.30 u. | 3.45 u. | 6.45 u. | 6.15 u. | 2.15 u. |
| Capaciteitsmarge of - tekort | 600 MW. | – 700 MW. | – 2 500 MW. | – 2 400 MW. | 900 MW. |
| Bron: RTE, voorzieningsbalans 2016. |

(103)

Ondertussen publiceerde RTE zijn beoordeling van de voorzieningszekerheid voor 2016. Volgens de autoriteiten wijzigt de recentste voorzieningsbalans van RTE de analyse van de Franse autoriteiten niet. Integendeel. Hij bevestigt ze en illustreert opnieuw dat de voorzieningszekerheid van Frankrijk afhankelijk is van wat er met bepaalde thermische centrales (meer bepaald die met gecombineerde gascycli) gebeurt en van de vraagresponsen, en dat zijn net de sectoren die het gevoeligst zijn voor de invoering van het capaciteitsmechanisme.

Figuur 3

Figuur 3

Uitvalindicatoren in „high thermal”- en „low thermal”-scenario's

Uitvalindicatoren in „high thermal”- en „low thermal”-scenario's

2016-17

2017-18

2018-19

2019-20

2020-21

„High thermal” - scenario

Uitvalenergie

2,0 GWh

1,4 GWh

2,5 GWh

2,7 GWh

0,8 GWh

Loss of load expectation

0.45 u.

0.30 u.

1.00 u.

0.45 u.

0.15 u.

Capaciteitsmarge of - tekort

4 700 MW

5 400 MW

3 600 MW.

3 700 MW.

6 600 MW.

„Low thermal” - scenario

Uitvalenergie

8,6 GWh

13,4 GWh

26,5 GWh

26,2 GWh

7,6 GWh

Loss of load expectation

2.30 u.

3.45 u.

6.45 u.

6.15 u.

2.15 u.

Capaciteitsmarge of - tekort

600 MW.

– 700 MW.

– 2 500 MW.

– 2 400 MW.

900 MW.

Bron: RTE, voorzieningsbalans 2016.

Bron:

| (104) | Volgens RTE is, van de thermische scenario's die in de Voorzieningsbalans 2016 worden beschreven (zie figuur 3), het „high thermal”-scenario het meest aannemelijk zonder capaciteitsmechanisme. Het „low thermal”-scenario behelst het sluiten van bepaalde middelen, met name die waarvoor de exploitanten de sluiting hebben uitgesteld in afwachting van de introductie van het capaciteitsmechanisme. Het „high thermal”-scenario daarentegen wordt gekenmerkt door het behoud van alle huidige centrales, zonder rekening te houden met economische overwegingen. Volgens de autoriteiten is dit onwaarschijnlijk. |
| --- | --- |

(104)

Volgens RTE is, van de thermische scenario's die in de Voorzieningsbalans 2016 worden beschreven (zie figuur 3), het „high thermal”-scenario het meest aannemelijk zonder capaciteitsmechanisme. Het „low thermal”-scenario behelst het sluiten van bepaalde middelen, met name die waarvoor de exploitanten de sluiting hebben uitgesteld in afwachting van de introductie van het capaciteitsmechanisme. Het „high thermal”-scenario daarentegen wordt gekenmerkt door het behoud van alle huidige centrales, zonder rekening te houden met economische overwegingen. Volgens de autoriteiten is dit onwaarschijnlijk.

| (105) | In het „low thermal”-scenario is de voorzieningszekerheid in gevaar vanaf de winter 2017-2018 wanneer we een gemiddelde winter als referentie nemen. Steeds met het „low thermal”-scenario als uitgangspunt heeft RTE de loss of load expectation berekend na simulatie van extreme winters met koudegolf voor de komende vijf jaar. De resultaten van deze berekening worden weergegeven in figuur 4.

  Figuur 4


  Loss of load expectation in extreme winters (in uren) | 2016-17 | 2017-18 | 2018-19 | 2019-20 | 2020-21 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Loss of load expectation | 5-15 | 8-21 | 16-36 | 14-34 | 5-13 |
| Bron: RTE. |

(105)

In het „low thermal”-scenario is de voorzieningszekerheid in gevaar vanaf de winter 2017-2018 wanneer we een gemiddelde winter als referentie nemen. Steeds met het „low thermal”-scenario als uitgangspunt heeft RTE de loss of load expectation berekend na simulatie van extreme winters met koudegolf voor de komende vijf jaar. De resultaten van deze berekening worden weergegeven in figuur 4.

Figuur 4

Figuur 4

Loss of load expectation in extreme winters (in uren)

Loss of load expectation in extreme winters (in uren)

2016-17

2017-18

2018-19

2019-20

2020-21

Loss of load expectation

5-15

8-21

16-36

14-34

5-13

Bron: RTE.

Bron:

| (106) | De berekening toont aan dat de loss of load expectation telkens hoger zou zijn dan het door Frankrijk vastgestelde uitvalcriterium, namelijk een loss of load expectation van gemiddeld 3 uur per jaar. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het Franse capaciteitsmechanisme er precies op gericht is zich in te dekken tegen extreme winters. |
| --- | --- |

(106)

De berekening toont aan dat de loss of load expectation telkens hoger zou zijn dan het door Frankrijk vastgestelde uitvalcriterium, namelijk een loss of load expectation van gemiddeld 3 uur per jaar. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het Franse capaciteitsmechanisme er precies op gericht is zich in te dekken tegen extreme winters.

4.2.2.2.   Over de andere bezwaren die de Commissie in het inleidingsbesluit heeft geformuleerd

Over de andere bezwaren die de Commissie in het inleidingsbesluit heeft geformuleerd

| (107) | In overweging 164 van het inleidingsbesluit wees de Commissie erop dat de mededingingsautoriteit had gesuggereerd een naar tijdstip en seizoen gedifferentieerd gebruikstarief van de openbare elektriciteitstransmissiesystemen en -distributienetten (TURPE) in te voeren, waarbij onder meer een onderscheid wordt gemaakt tussen piek- en daluren, om de vraag van de industriële verbruikers terug te dringen tijdens piekperiodes. Frankrijk bevestigde dat het TURPE voortaan naar tijdstip en seizoen gedifferentieerd is, met verschillende prijzen naargelang het seizoen, de dag van de week en/of het ogenblik van de dag. |
| --- | --- |

(107)

In overweging 164 van het inleidingsbesluit wees de Commissie erop dat de mededingingsautoriteit had gesuggereerd een naar tijdstip en seizoen gedifferentieerd gebruikstarief van de openbare elektriciteitstransmissiesystemen en -distributienetten (TURPE) in te voeren, waarbij onder meer een onderscheid wordt gemaakt tussen piek- en daluren, om de vraag van de industriële verbruikers terug te dringen tijdens piekperiodes. Frankrijk bevestigde dat het TURPE voortaan naar tijdstip en seizoen gedifferentieerd is, met verschillende prijzen naargelang het seizoen, de dag van de week en/of het ogenblik van de dag.

| (108) | Ten slotte, in overweging 153 van het inleidingsbesluit was de Commissie van oordeel dat de deratingfactoren (in het facultatieve normatieve certificeringssysteem) onvoldoende duidelijk waren. Frankrijk heeft verklaard dat, in dit systeem van facultatieve normatieve certificering, het gecertificeerde capaciteitsniveau (NCC) overeenstemt met het gemiddelde van het vermogen dat de installatie heeft afgeleverd tijdens de PP2-uren in alle historische jaren, vermenigvuldigd met de bijdragecoëfficiënt per sector (of deratingfactor). Die bijdragecoëfficiënten (85 % voor waterkracht, 70 % voor windenergie en 25 % voor zonne-energie) wijzen erop dat, voor de installaties van de fatale netwerken, de gemiddelde beschikbaarheid tijdens de PP2-uren geen perfecte afspiegeling is van de bijdrage van die installaties aan de beperking van het uitvalrisico, en dat vanwege: i) de correlatie tussen de beschikbaarheid van de installatie en de perioden waarin het systeem onder spanning staat (dat is niet het geval voor een bestelbare capaciteit), en ii) een niet-constant beschikbaarheidsprofiel tijdens de PP2-uren (de bestelbare capaciteiten hebben een vlak beschikbaarheidsprofiel). Dit heeft gevolgen omdat de uitvalkansfunctie tijdens de PP2-uren niet uniform is. De bijdragecoëfficiënten voor de leveringsjaren 2017, 2018 en 2019 werden berekend met de scenario's van de voorzieningsbalans van RTE als uitgangspunt, op basis van een groot aantal statistische reeksen. |
| --- | --- |

(108)

Ten slotte, in overweging 153 van het inleidingsbesluit was de Commissie van oordeel dat de deratingfactoren (in het facultatieve normatieve certificeringssysteem) onvoldoende duidelijk waren. Frankrijk heeft verklaard dat, in dit systeem van facultatieve normatieve certificering, het gecertificeerde capaciteitsniveau (NCC) overeenstemt met het gemiddelde van het vermogen dat de installatie heeft afgeleverd tijdens de PP2-uren in alle historische jaren, vermenigvuldigd met de bijdragecoëfficiënt per sector (of deratingfactor). Die bijdragecoëfficiënten (85 % voor waterkracht, 70 % voor windenergie en 25 % voor zonne-energie) wijzen erop dat, voor de installaties van de fatale netwerken, de gemiddelde beschikbaarheid tijdens de PP2-uren geen perfecte afspiegeling is van de bijdrage van die installaties aan de beperking van het uitvalrisico, en dat vanwege: i) de correlatie tussen de beschikbaarheid van de installatie en de perioden waarin het systeem onder spanning staat (dat is niet het geval voor een bestelbare capaciteit), en ii) een niet-constant beschikbaarheidsprofiel tijdens de PP2-uren (de bestelbare capaciteiten hebben een vlak beschikbaarheidsprofiel). Dit heeft gevolgen omdat de uitvalkansfunctie tijdens de PP2-uren niet uniform is. De bijdragecoëfficiënten voor de leveringsjaren 2017, 2018 en 2019 werden berekend met de scenario's van de voorzieningsbalans van RTE als uitgangspunt, op basis van een groot aantal statistische reeksen.

4.3.   Is de steunmaatregel een geschikt instrument?

Is de steunmaatregel een geschikt instrument?

4.3.1.   Discriminatie tussen vraagresponscapaciteiten

Discriminatie tussen vraagresponscapaciteiten

4.3.1.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (109) | Een meerderheid van respondenten verwijst naar de vermoede discriminatie tussen impliciete en expliciete vraagresponscapaciteiten. De meesten (vijf) zijn van mening dat het mechanisme voordeliger is voor expliciete vraagresponsen als gevolg van de activeringsverplichting voor impliciete vraagresponsen, die als vrij hinderlijk wordt beschouwd. Twee respondenten lieten opmerken dat, naargelang het gekozen criterium voor voorzieningszekerheid, een expliciete vraagresponscapaciteit slechts één keer elke tien jaar geactiveerd zou mogen worden (het mechanisme is immers berekend op een tienjaarlijkse winterpiek). Bijgevolg zijn zij van mening dat het volume PP2-uren (beschikbaarheid van de uitdrukkelijke vraagrespons) 10 keer hoger zou moeten zijn dan het volume PP1-uren (werkelijke vermindering van de impliciete vraagrespons). Twee respondenten die van het tegendeel overtuigd zijn, laten opmerken dat de voorwaarden voor de impliciete vraagresponsen voordeliger zijn aangezien de aanbieders van expliciete vraagresponsen de certificeringskosten moeten dragen. Twee respondenten vinden dat de Franse autoriteiten een correct evenwicht hebben gevonden tussen de verplichtingen van de twee types aanbieders van vraagresponsen. |
| --- | --- |

(109)

Een meerderheid van respondenten verwijst naar de vermoede discriminatie tussen impliciete en expliciete vraagresponscapaciteiten. De meesten (vijf) zijn van mening dat het mechanisme voordeliger is voor expliciete vraagresponsen als gevolg van de activeringsverplichting voor impliciete vraagresponsen, die als vrij hinderlijk wordt beschouwd. Twee respondenten lieten opmerken dat, naargelang het gekozen criterium voor voorzieningszekerheid, een expliciete vraagresponscapaciteit slechts één keer elke tien jaar geactiveerd zou mogen worden (het mechanisme is immers berekend op een tienjaarlijkse winterpiek). Bijgevolg zijn zij van mening dat het volume PP2-uren (beschikbaarheid van de uitdrukkelijke vraagrespons) 10 keer hoger zou moeten zijn dan het volume PP1-uren (werkelijke vermindering van de impliciete vraagrespons). Twee respondenten die van het tegendeel overtuigd zijn, laten opmerken dat de voorwaarden voor de impliciete vraagresponsen voordeliger zijn aangezien de aanbieders van expliciete vraagresponsen de certificeringskosten moeten dragen. Twee respondenten vinden dat de Franse autoriteiten een correct evenwicht hebben gevonden tussen de verplichtingen van de twee types aanbieders van vraagresponsen.

4.3.1.2.   Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (110) | Frankrijk heeft zich verdedigd door op de verschillende verplichtingen van de twee types aanbieders van vraagresponsen te wijzen. De autoriteiten bevestigen dat verschillende voorwaarden net nodig zijn om de twee capaciteitstypes te laten deelnemen aan het mechanisme. Aangezien de vereiste tegenprestatie van een impliciete vraagrespons groter is (activering tegenover beschikbaarheid), is het maar logisch dat het aantal dagen waarop ze betrekking heeft (PP1-dagen), kleiner is dan het aantal dagen gedurende dewelke een aanbieder van expliciete vraagrespons beschikbaar dient te zijn. |
| --- | --- |

(110)

Frankrijk heeft zich verdedigd door op de verschillende verplichtingen van de twee types aanbieders van vraagresponsen te wijzen. De autoriteiten bevestigen dat verschillende voorwaarden net nodig zijn om de twee capaciteitstypes te laten deelnemen aan het mechanisme. Aangezien de vereiste tegenprestatie van een impliciete vraagrespons groter is (activering tegenover beschikbaarheid), is het maar logisch dat het aantal dagen waarop ze betrekking heeft (PP1-dagen), kleiner is dan het aantal dagen gedurende dewelke een aanbieder van expliciete vraagrespons beschikbaar dient te zijn.

| (111) | Bepaalde belanghebbenden maken zich zorgen over de omstandigheid dat de PP2-periode, hoewel ze langer is dan PP1, mogelijk onderbemeten is. Volgens Frankrijk is de bepaling van de perioden PP1 en PP2 een complex vraagstuk en zal het antwoord altijd een compromis zijn. RTE voerde onderzoeken uit om een aanvaardbaar compromis te bereiken. De resultaten werden toegelicht in het „Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité” (2014). |
| --- | --- |

(111)

Bepaalde belanghebbenden maken zich zorgen over de omstandigheid dat de PP2-periode, hoewel ze langer is dan PP1, mogelijk onderbemeten is. Volgens Frankrijk is de bepaling van de perioden PP1 en PP2 een complex vraagstuk en zal het antwoord altijd een compromis zijn. RTE voerde onderzoeken uit om een aanvaardbaar compromis te bereiken. De resultaten werden toegelicht in het „Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité” (2014).

| (112) | Samengevat: om de uren met het hoogste verbruik op te vangen (zie figuur 5 hierboven) en toch het aandeel van de afschakelbare verbruikers in de vermindering van het uitvalrisico te kunnen bepalen, opteerden de Franse autoriteiten voor een volumetrie van 100 tot 150 uur voor de PP1-periode.

  Figuur 5


  Verbanden tussen uitval en piekuren




  Aandalen van de uren met uitval
  Rang van de piekuren

  Bron: RTE, Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité (2014), p. 139. |
| --- | --- |

(112)

Samengevat: om de uren met het hoogste verbruik op te vangen (zie figuur 5 hierboven) en toch het aandeel van de afschakelbare verbruikers in de vermindering van het uitvalrisico te kunnen bepalen, opteerden de Franse autoriteiten voor een volumetrie van 100 tot 150 uur voor de PP1-periode.

Figuur 5

Figuur 5

Verbanden tussen uitval en piekuren

Verbanden tussen uitval en piekuren

Aandalen van de uren met uitval

Rang van de piekuren

Bron: RTE, Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité (2014), p. 139.

Bron:

| (113) | Volgens Frankrijk zou PP2 in ieder geval langer moeten zijn dan PP1 (aangezien activering een hogere eis is dan beschikbaarheid), maar mag PP2 dan ook weer niet te lang zijn, om bepaalde netwerken, en met name de vraagresponsen, niet ten onrechte te benadelen. Uit hetzelfde onderzoek van RTE is gebleken dat 99 % van de uitvaluren binnen de 300 uur met het hoogste verbruik valt. Een gerichte PP2-periode met 100 tot 300 uur verhoogd gebruik was dan ook een logische keuze om op aannemelijke wijze het aandeel van de expliciete vraagresponscapaciteiten in de vermindering van het uitvalrisico te ramen. |
| --- | --- |

(113)

Volgens Frankrijk zou PP2 in ieder geval langer moeten zijn dan PP1 (aangezien activering een hogere eis is dan beschikbaarheid), maar mag PP2 dan ook weer niet te lang zijn, om bepaalde netwerken, en met name de vraagresponsen, niet ten onrechte te benadelen. Uit hetzelfde onderzoek van RTE is gebleken dat 99 % van de uitvaluren binnen de 300 uur met het hoogste verbruik valt. Een gerichte PP2-periode met 100 tot 300 uur verhoogd gebruik was dan ook een logische keuze om op aannemelijke wijze het aandeel van de expliciete vraagresponscapaciteiten in de vermindering van het uitvalrisico te ramen.

| (114) | Binnen die periode van 100 tot 300 uur opteerden de Franse autoriteiten voor 250 uur als waarde. Met deze waarde kan immers: i) bijna 99 % van de uitvaluren worden gecapteerd (zie figuur 5) en wordt de captatie van het uitvalrisico niet minder nauwkeurig dan met de maximumwaarde van 300 uur; ii) de beschikbaarheid van expliciete vraagresponscapaciteiten worden verhoogd ten opzichte van de andere kanalen (23). Om eenzelfde voorzieningszekerheid te waarborgen, hebben de Franse autoriteiten een maximum van 250 uur gekozen voor de periode PP2. Op die manier wordt de bijdrage van de expliciete vraagresponsen gemaximaliseerd voor eenzelfde dekking van het uitvalrisico. |
| --- | --- |

(114)

Binnen die periode van 100 tot 300 uur opteerden de Franse autoriteiten voor 250 uur als waarde. Met deze waarde kan immers: i) bijna 99 % van de uitvaluren worden gecapteerd (zie figuur 5) en wordt de captatie van het uitvalrisico niet minder nauwkeurig dan met de maximumwaarde van 300 uur; ii) de beschikbaarheid van expliciete vraagresponscapaciteiten worden verhoogd ten opzichte van de andere kanalen (23). Om eenzelfde voorzieningszekerheid te waarborgen, hebben de Franse autoriteiten een maximum van 250 uur gekozen voor de periode PP2. Op die manier wordt de bijdrage van de expliciete vraagresponsen gemaximaliseerd voor eenzelfde dekking van het uitvalrisico.

23

| (115) | De keuze voor een PP2-periode die 10 keer langer is dan de PP1-periode, zou betekenen dat men de beschikbaarheid van de middelen voor productie en vraagrespons meet over 1 000 tot 1 500 uur. Gezien de moeilijkheden met vraagresponsen die over langere perioden beschikbaar dienen te zijn, zou de uitbreiding van de beschikbaarheidsverplichting tot gevolg hebben dat deze capaciteiten een geringer valorisatiepotentieel hebben in het capaciteitsmechanisme. 100 MW aan industriële vraagresponscapaciteit die over een periode van een honderdtal uren, maar niet van een duizendtal uren, ter beschikking kan worden gesteld, zou dan gevaloriseerd worden als 20 MW thermische productie, terwijl onderzoeken aantonen dat hun bijdrage aan de vermindering van het uitvalrisico vergelijkbaar is met 90 MW thermische productie. Daarom, en om een billijke mededinging tussen de aanbieders van vraagresponsen en procenten te waarborgen, beslisten de Franse autoriteiten geen PP2-periode te gebruiken die 10 keer langer is dan de PP1-periode, en voor een gerichte PP2-periode te opteren. |
| --- | --- |

(115)

De keuze voor een PP2-periode die 10 keer langer is dan de PP1-periode, zou betekenen dat men de beschikbaarheid van de middelen voor productie en vraagrespons meet over 1 000 tot 1 500 uur. Gezien de moeilijkheden met vraagresponsen die over langere perioden beschikbaar dienen te zijn, zou de uitbreiding van de beschikbaarheidsverplichting tot gevolg hebben dat deze capaciteiten een geringer valorisatiepotentieel hebben in het capaciteitsmechanisme. 100 MW aan industriële vraagresponscapaciteit die over een periode van een honderdtal uren, maar niet van een duizendtal uren, ter beschikking kan worden gesteld, zou dan gevaloriseerd worden als 20 MW thermische productie, terwijl onderzoeken aantonen dat hun bijdrage aan de vermindering van het uitvalrisico vergelijkbaar is met 90 MW thermische productie. Daarom, en om een billijke mededinging tussen de aanbieders van vraagresponsen en procenten te waarborgen, beslisten de Franse autoriteiten geen PP2-periode te gebruiken die 10 keer langer is dan de PP1-periode, en voor een gerichte PP2-periode te opteren.

| (116) | Bovendien wijzen de Franse autoriteiten erop dat het capaciteitsmechanisme in een controle van de beschikbaarheid van de capaciteiten (als geen spontane activering plaatsvindt) voorziet. Op die manier kan een deadweight-effect tussen een beschikbaarheidsverplichting en een activeringsverplichting worden vermeden. |
| --- | --- |

(116)

Bovendien wijzen de Franse autoriteiten erop dat het capaciteitsmechanisme in een controle van de beschikbaarheid van de capaciteiten (als geen spontane activering plaatsvindt) voorziet. Op die manier kan een deadweight-effect tussen een beschikbaarheidsverplichting en een activeringsverplichting worden vermeden.

| (117) | De Franse autoriteiten staan evenwel open voor het vaststellen van andere waarden dan die welke momenteel in de regels zijn opgenomen, maar zijn toch van mening dat het huidige kader een correct evenwicht biedt tussen de onafhankelijke aanbieders van vraagresponscapaciteit en de leveranciers. Zij vinden dus dat de verhouding PP1/PP2 op het huidige niveau gehandhaafd zou moeten worden voor de eerste leveringsjaren. De waarde kan opnieuw bekeken worden als de verzonden signalen niet voldoende relevant zijn, en een dergelijke evaluatie kan geïntegreerd worden in de beoordeling van de werking van de capaciteitsmarkt. |
| --- | --- |

(117)

De Franse autoriteiten staan evenwel open voor het vaststellen van andere waarden dan die welke momenteel in de regels zijn opgenomen, maar zijn toch van mening dat het huidige kader een correct evenwicht biedt tussen de onafhankelijke aanbieders van vraagresponscapaciteit en de leveranciers. Zij vinden dus dat de verhouding PP1/PP2 op het huidige niveau gehandhaafd zou moeten worden voor de eerste leveringsjaren. De waarde kan opnieuw bekeken worden als de verzonden signalen niet voldoende relevant zijn, en een dergelijke evaluatie kan geïntegreerd worden in de beoordeling van de werking van de capaciteitsmarkt.

4.3.2.   Uitsluiting van grensoverschrijdende capaciteiten

Uitsluiting van grensoverschrijdende capaciteiten

4.3.2.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (118) | De opmerkingen die als reactie op het inleidingsbesluit ontvangen werden, duiden op een brede consensus onder de marktdeelnemers om het Franse mechanisme geleidelijk (dus zonder de lancering van het mechanisme in januari op de helling te zetten) open te stellen voor grensoverschrijdende capaciteiten. |
| --- | --- |

(118)

De opmerkingen die als reactie op het inleidingsbesluit ontvangen werden, duiden op een brede consensus onder de marktdeelnemers om het Franse mechanisme geleidelijk (dus zonder de lancering van het mechanisme in januari op de helling te zetten) open te stellen voor grensoverschrijdende capaciteiten.

4.3.2.2.   Door Frankrijk voorgestelde opmerkingen en corrigerende maatregelen

Door Frankrijk voorgestelde opmerkingen en corrigerende maatregelen

| (119) | Als reactie hierop stelde Frankrijk voor uitdrukkelijk rekening te houden met buitenlandse capaciteiten volgens een hybride model waarbij zowel de interconnecties als de buitenlandse productie- en vraagresponscapaciteiten worden vergoed. Volgens dat voorstel zou de hoogste vergoeding toekomen aan hetzij de interconnecties, hetzij de buitenlandse capaciteiten, afhankelijk van de schaarste. |
| --- | --- |

(119)

Als reactie hierop stelde Frankrijk voor uitdrukkelijk rekening te houden met buitenlandse capaciteiten volgens een hybride model waarbij zowel de interconnecties als de buitenlandse productie- en vraagresponscapaciteiten worden vergoed. Volgens dat voorstel zou de hoogste vergoeding toekomen aan hetzij de interconnecties, hetzij de buitenlandse capaciteiten, afhankelijk van de schaarste.

| (120) | Volgens het voorstel moeten buitenlandse aanbieders van productie- en vraagresponscapaciteiten interconnectietickets aanschaffen om gecertificeerd te kunnen worden en dienen zij vervolgens hun capaciteitsgaranties aan te bieden op de Franse capaciteitsmarkt. |
| --- | --- |

(120)

Volgens het voorstel moeten buitenlandse aanbieders van productie- en vraagresponscapaciteiten interconnectietickets aanschaffen om gecertificeerd te kunnen worden en dienen zij vervolgens hun capaciteitsgaranties aan te bieden op de Franse capaciteitsmarkt.

| (121) | De tickets worden per grens toegekend op basis van de bijdrage van de buurlanden aan de voorzieningszekerheid in Frankrijk. Deze tickets worden vervolgens per grens geveild. Alle productie- en vraagresponscapaciteiten van het buurland dat via een bepaalde interconnectie op Frankrijk aangesloten is, zullen kunnen deelnemen aan de veiling van de interconnectietickets die overeenstemmen met deze interconnectie. De veilingen zullen plaatsvinden tijdens het leveringsjaar -1 (hierna „JL-1” genoemd). Het systeem verhindert niet dat in het kader van het Franse mechanisme overeengekomen capaciteiten terzelfder tijd aan andere capaciteitsmechanismen in de Europese Unie kunnen deelnemen. In die context moeten, in samenwerking met de betrokken staten, de maatregelen voor de controle en de beoordeling van de geleverde dienst worden vastgesteld. |
| --- | --- |

(121)

De tickets worden per grens toegekend op basis van de bijdrage van de buurlanden aan de voorzieningszekerheid in Frankrijk. Deze tickets worden vervolgens per grens geveild. Alle productie- en vraagresponscapaciteiten van het buurland dat via een bepaalde interconnectie op Frankrijk aangesloten is, zullen kunnen deelnemen aan de veiling van de interconnectietickets die overeenstemmen met deze interconnectie. De veilingen zullen plaatsvinden tijdens het leveringsjaar -1 (hierna „JL-1” genoemd). Het systeem verhindert niet dat in het kader van het Franse mechanisme overeengekomen capaciteiten terzelfder tijd aan andere capaciteitsmechanismen in de Europese Unie kunnen deelnemen. In die context moeten, in samenwerking met de betrokken staten, de maatregelen voor de controle en de beoordeling van de geleverde dienst worden vastgesteld.

| (122) | Zodra aan de buitenlandse productie- of vraagresponscapaciteiten interconnectietickets zijn toegekend, kunnen zij gecertificeerd worden en capaciteitsgaranties krijgen. Vervolgens kunnen die capaciteitsgaranties verkocht worden op de Franse capaciteitsmarkt. |
| --- | --- |

(122)

Zodra aan de buitenlandse productie- of vraagresponscapaciteiten interconnectietickets zijn toegekend, kunnen zij gecertificeerd worden en capaciteitsgaranties krijgen. Vervolgens kunnen die capaciteitsgaranties verkocht worden op de Franse capaciteitsmarkt.

| (123) | De Franse autoriteiten verbinden zich ertoe unilateraal de bovengenoemde pragmatische hybride oplossing uit te voeren, dus in hun regelgevend kader op te nemen dat installaties in de buurlidstaten expliciet aan het Franse capaciteitsmechanisme kunnen deelnemen op voorwaarde dat zij over een voldoende hoge doorvoercapaciteit beschikken voor de interconnecties. Dit regelgevende kader bepaalt echter dat de transmissiesysteembeheerders (24) (TSB) van de betrokken lidstaten hun goedkeuring moeten geven in de vorm van een samenwerkingsprotocol dat als basis kan dienen om een certificerings- en controleproces voor de ingebruikneming van het mechanisme in te voeren. |
| --- | --- |

(123)

De Franse autoriteiten verbinden zich ertoe unilateraal de bovengenoemde pragmatische hybride oplossing uit te voeren, dus in hun regelgevend kader op te nemen dat installaties in de buurlidstaten expliciet aan het Franse capaciteitsmechanisme kunnen deelnemen op voorwaarde dat zij over een voldoende hoge doorvoercapaciteit beschikken voor de interconnecties. Dit regelgevende kader bepaalt echter dat de transmissiesysteembeheerders (24) (TSB) van de betrokken lidstaten hun goedkeuring moeten geven in de vorm van een samenwerkingsprotocol dat als basis kan dienen om een certificerings- en controleproces voor de ingebruikneming van het mechanisme in te voeren.

24

| (124) | Als bepaalde TSB's van de betrokken lidstaten een dergelijk protocol niet ondertekenen, verbinden de Franse autoriteiten zich ertoe een beschermingsprocedure in te voeren die het op impliciete participatie gebaseerde model volledig vervangt door een expliciete deelneming van de buitenlandse participatie aan het capaciteitsmechanisme. Deze beschermingsprocedure voorziet in de expliciete deelneming van de interconnecties (oplossing die kan worden toegepast zonder rekening te houden met de andere lidstaten en die het mogelijk maakt de waarde van de interconnectiecapaciteiten voor de voorzieningszekerheid van Frankrijk te weerspiegelen). |
| --- | --- |

(124)

Als bepaalde TSB's van de betrokken lidstaten een dergelijk protocol niet ondertekenen, verbinden de Franse autoriteiten zich ertoe een beschermingsprocedure in te voeren die het op impliciete participatie gebaseerde model volledig vervangt door een expliciete deelneming van de buitenlandse participatie aan het capaciteitsmechanisme. Deze beschermingsprocedure voorziet in de expliciete deelneming van de interconnecties (oplossing die kan worden toegepast zonder rekening te houden met de andere lidstaten en die het mogelijk maakt de waarde van de interconnectiecapaciteiten voor de voorzieningszekerheid van Frankrijk te weerspiegelen).

| (125) | De uitvoering van deze verbintenissen vergt een herziening van het besluit van 2012, dat door de Conseil d'Etat genomen werd op advies van de Conseil supérieur de l'énergie, de Conseil national d'évaluation des normes, de Commission de régulation de l'énergie et de l'Autorité de la concurrence. De Franse autoriteiten zijn van mening dat het niet mogelijk zal zijn vóór eind 2017 het besluit aan te nemen en vervolgens de regels voor de toepassing ervan te herzien. Volgens de Franse autoriteiten zou deze fase ongeveer zes maanden kunnen duren. Het door de Franse autoriteiten voorgestelde tijdschema gaat uit van een tenuitvoerlegging in het regelgevend kader in 2018 en een werkelijke uitvoering voor leveringsjaar 2019. |
| --- | --- |

(125)

De uitvoering van deze verbintenissen vergt een herziening van het besluit van 2012, dat door de Conseil d'Etat genomen werd op advies van de Conseil supérieur de l'énergie, de Conseil national d'évaluation des normes, de Commission de régulation de l'énergie et de l'Autorité de la concurrence. De Franse autoriteiten zijn van mening dat het niet mogelijk zal zijn vóór eind 2017 het besluit aan te nemen en vervolgens de regels voor de toepassing ervan te herzien. Volgens de Franse autoriteiten zou deze fase ongeveer zes maanden kunnen duren. Het door de Franse autoriteiten voorgestelde tijdschema gaat uit van een tenuitvoerlegging in het regelgevend kader in 2018 en een werkelijke uitvoering voor leveringsjaar 2019.

4.3.3.   Ontbreken van signalen voor nieuwe investeringen

Ontbreken van signalen voor nieuwe investeringen

4.3.3.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (126) | De Commissie ontving talrijke reacties over dit onderwerp en de geformuleerde standpunten waren zeer uiteenlopend. |
| --- | --- |

(126)

De Commissie ontving talrijke reacties over dit onderwerp en de geformuleerde standpunten waren zeer uiteenlopend.

| (127) | De meeste (zeven) respondenten vinden dat het mechanisme in zijn oorspronkelijke vorm niet van aard is om nieuwe investeringen in productiecentrales aan te moedigen. De meest genoemde redenen zijn het ontbreken van een representatief prijssignaal voldoende lang vóór het jaar van levering, de maximumprijs van de capaciteit die op 40 000 EUR/MW is vastgesteld (op basis van het plafond dat van toepassing is op het mechanisme voor het verrekenen van verschillen) en het ontbreken van langlopende overeenkomsten. |
| --- | --- |

(127)

De meeste (zeven) respondenten vinden dat het mechanisme in zijn oorspronkelijke vorm niet van aard is om nieuwe investeringen in productiecentrales aan te moedigen. De meest genoemde redenen zijn het ontbreken van een representatief prijssignaal voldoende lang vóór het jaar van levering, de maximumprijs van de capaciteit die op 40 000 EUR/MW is vastgesteld (op basis van het plafond dat van toepassing is op het mechanisme voor het verrekenen van verschillen) en het ontbreken van langlopende overeenkomsten.

| (128) | De meeste respondenten vinden dat het mechanisme te complex is of dat het op zijn minst moeilijk is voor de leveranciers, en met name de nieuwe marktdeelnemers, om hun toekomstige portefeuilles in te schatten. Een van de respondenten wees erop dat een centraal capaciteitsmechanisme dergelijke problemen zou kunnen vermijden. |
| --- | --- |

(128)

De meeste respondenten vinden dat het mechanisme te complex is of dat het op zijn minst moeilijk is voor de leveranciers, en met name de nieuwe marktdeelnemers, om hun toekomstige portefeuilles in te schatten. Een van de respondenten wees erop dat een centraal capaciteitsmechanisme dergelijke problemen zou kunnen vermijden.

| (129) | Twee (bestaande) producenten delen die mening niet en geloven dat het mechanisme nieuwe investeringen zal aantrekken, onder meer door de termijn van 4 jaar vóór het jaar van levering, de mogelijkheid om termijnproducten te ontwikkelen en het prijssignaal, dat zij betrouwbaar achten. Bovendien vinden zij dat het mechanisme voldoende elementen bevat die de transparantie van de capaciteitsverplichtingen waarborgen, onder andere dankzij de regelmatige publicatie door RTE van de voorspellingen met betrekking tot het totale volume capaciteitsgaranties dat vereist is voor elk jaar van levering. |
| --- | --- |

(129)

Twee (bestaande) producenten delen die mening niet en geloven dat het mechanisme nieuwe investeringen zal aantrekken, onder meer door de termijn van 4 jaar vóór het jaar van levering, de mogelijkheid om termijnproducten te ontwikkelen en het prijssignaal, dat zij betrouwbaar achten. Bovendien vinden zij dat het mechanisme voldoende elementen bevat die de transparantie van de capaciteitsverplichtingen waarborgen, onder andere dankzij de regelmatige publicatie door RTE van de voorspellingen met betrekking tot het totale volume capaciteitsgaranties dat vereist is voor elk jaar van levering.

| (130) | Twee andere respondenten (alternatieve producenten) laten opmerken dat het mechanisme als hoofddoel heeft de bestaande capaciteiten in stand te houden, veeleer dan nieuwe investeringen te stimuleren. |
| --- | --- |

(130)

Twee andere respondenten (alternatieve producenten) laten opmerken dat het mechanisme als hoofddoel heeft de bestaande capaciteiten in stand te houden, veeleer dan nieuwe investeringen te stimuleren.

4.3.3.2.   Opmerkingen en corrigerende maatregelen, voorgesteld door Frankrijk

Opmerkingen en corrigerende maatregelen, voorgesteld door Frankrijk

Ontbreken van langlopende overeenkomsten

Ontbreken van langlopende overeenkomsten

| (131) | In aansluiting op de feedback van derden hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden een systeem van meerjarencontracten op te zetten dat investeringen in nieuwe capaciteiten bevordert. Alle nieuwe capaciteiten (25) zullen in aanmerking komen als zij al niet over een ondersteuningsmechanisme beschikken. |
| --- | --- |

(131)

In aansluiting op de feedback van derden hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden een systeem van meerjarencontracten op te zetten dat investeringen in nieuwe capaciteiten bevordert. Alle nieuwe capaciteiten (25) zullen in aanmerking komen als zij al niet over een ondersteuningsmechanisme beschikken.

25

| (132) | Om over een voldoende lange uitvoeringstermijn voor nieuwe projecten te beschikken, zal op het EPEX-platform een eerste veiling van capaciteitsgaranties worden georganiseerd tijdens JL-4. De potentiële nieuwe capaciteiten moeten tijdens het laatste trimester van JL-4 hun bod uitbrengen bij RTE. De aanbiedingen moeten voornamelijk een prijs en een volume voorstellen. |
| --- | --- |

(132)

Om over een voldoende lange uitvoeringstermijn voor nieuwe projecten te beschikken, zal op het EPEX-platform een eerste veiling van capaciteitsgaranties worden georganiseerd tijdens JL-4. De potentiële nieuwe capaciteiten moeten tijdens het laatste trimester van JL-4 hun bod uitbrengen bij RTE. De aanbiedingen moeten voornamelijk een prijs en een volume voorstellen.

| (133) | Vervolgens wordt de prijs vergeleken met een initiële referentieprijs waarboven de aanbiedingen niet in aanmerking worden genomen. De referentieprijs wordt gewogen met (26) de capaciteit, niet alleen van de veiling die in JL-4 wordt gehouden voor het JL, maar ook van de veilingen die tijdens datzelfde jaar worden georganiseerd voor de leveringsjaren JL-2 en JL-1, zoals aangegeven in figuur 6.

  Figuur 6


  Voorstel voor de samenstelling van de initiële referentieprijs




  Periode waarop de meerjarencontracten betrekking hebben
  Veilingen jar van levering JL
  Veilingen jaar van levering – 1
  Veilingen jaar van levering JL – 2
  Veilingen jaar van levering JL – 3
  JL + 4 ...
  JL + 3
  JL + 2
  JL + 1
  JL
  JL – 1
  JL – 2
  JL – 3
  JL – 4
  JL – 5
  Veilingen waarbij de verrekeningsprijzen gebruikt worden om de initiële referentieprijs te berekenen

  Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 9 september 2016. |
| --- | --- |

(133)

Vervolgens wordt de prijs vergeleken met een initiële referentieprijs waarboven de aanbiedingen niet in aanmerking worden genomen. De referentieprijs wordt gewogen met (26) de capaciteit, niet alleen van de veiling die in JL-4 wordt gehouden voor het JL, maar ook van de veilingen die tijdens datzelfde jaar worden georganiseerd voor de leveringsjaren JL-2 en JL-1, zoals aangegeven in figuur 6.

26

Figuur 6

Figuur 6

Voorstel voor de samenstelling van de initiële referentieprijs

Voorstel voor de samenstelling van de initiële referentieprijs

Periode waarop de meerjarencontracten betrekking hebben

Veilingen jar van levering JL

Veilingen jaar van levering – 1

Veilingen jaar van levering JL – 2

Veilingen jaar van levering JL – 3

JL + 4 ...

JL + 3

JL + 2

JL + 1

JL

JL – 1

JL – 2

JL – 3

JL – 4

JL – 5

Veilingen waarbij de verrekeningsprijzen gebruikt worden om de initiële referentieprijs te berekenen

Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 9 september 2016.

Bron:

| (134) | De marktdeelnemers zullen de initiële referentieprijs dus niet vooraf kennen en de marktresultaten zullen als basis dienen om deze referentieprijs te bepalen. |
| --- | --- |

(134)

De marktdeelnemers zullen de initiële referentieprijs dus niet vooraf kennen en de marktresultaten zullen als basis dienen om deze referentieprijs te bepalen.

| (135) | Voor de te contracteren volumes zullen de Franse autoriteiten een vraagcurve toepassen die het mogelijk maakt deze volumes te beperken tot de aanbiedingen die werkelijk concurrerend zijn op lange termijn. De vraagcurve zal jaarlijks worden uitgezet door RTE en goedgekeurd door de CRE. Ze moet een afspiegeling zijn van de waarde van de nieuwe capaciteit voor de gemeenschap. Het is namelijk de bedoeling dat het mechanisme van meerjarencontracten daadwerkelijk een gunstig effect heeft voor de consumenten. |
| --- | --- |

(135)

Voor de te contracteren volumes zullen de Franse autoriteiten een vraagcurve toepassen die het mogelijk maakt deze volumes te beperken tot de aanbiedingen die werkelijk concurrerend zijn op lange termijn. De vraagcurve zal jaarlijks worden uitgezet door RTE en goedgekeurd door de CRE. Ze moet een afspiegeling zijn van de waarde van de nieuwe capaciteit voor de gemeenschap. Het is namelijk de bedoeling dat het mechanisme van meerjarencontracten daadwerkelijk een gunstig effect heeft voor de consumenten.

| (136) | De geselecteerde capaciteiten zullen worden opgenomen in een contract voor het verrekenen van verschillen met een looptijd van 7 jaar dat in zijn werking vergelijkbaar is met een aanvullende vergoeding („feed-in premium”). Dit betekent dat elk verschil tussen de prijs van het bod en de referentieprijs aanleiding geeft tot terugbetaling van het verschil (indien de RP hoger is dan de prijs van het bod) of tot invordering (indien de RP lager is dan de prijs van het bod). Om de marktdeelnemers aan te sporen tot het leveren van inspanningen om hun inkomsten te maximaliseren, leiden inkomsten uit de verkoop van garanties tegen een prijs die hoger is dan de geboden prijs niet tot terugbetaling van het verschil (verkoopprijs — geboden prijs) door de investeerder. |
| --- | --- |

(136)

De geselecteerde capaciteiten zullen worden opgenomen in een contract voor het verrekenen van verschillen met een looptijd van 7 jaar dat in zijn werking vergelijkbaar is met een aanvullende vergoeding („feed-in premium”). Dit betekent dat elk verschil tussen de prijs van het bod en de referentieprijs aanleiding geeft tot terugbetaling van het verschil (indien de RP hoger is dan de prijs van het bod) of tot invordering (indien de RP lager is dan de prijs van het bod). Om de marktdeelnemers aan te sporen tot het leveren van inspanningen om hun inkomsten te maximaliseren, leiden inkomsten uit de verkoop van garanties tegen een prijs die hoger is dan de geboden prijs niet tot terugbetaling van het verschil (verkoopprijs — geboden prijs) door de investeerder.

| (137) | De Franse autoriteiten overwegen bovendien de introductie van milieucriteria waardoor voorrang zou worden gegeven aan producenten die weinig koolstof uitstoten. Dit zou gebeuren via: i) een milieugerelateerde rangorde bij identieke technische en economische kenmerken, en ii) een bovengrens voor de potentiële uitstoot van een installatie die in aanmerking zou komen voor het specifieke kader voor nieuwe capaciteiten. De milieucriteria, zoals de uitstoot van broeikasgassen, worden in de voorschriften vastgesteld en het bod met de beste milieukenmerken kan eventueel geselecteerd worden. Bovendien blijven de geldende Europese en de Franse milieuwetgeving van toepassing op de bestaande installaties, zodat hun exploitanten mogelijk in hun aanpassing moeten investeren. |
| --- | --- |

(137)

De Franse autoriteiten overwegen bovendien de introductie van milieucriteria waardoor voorrang zou worden gegeven aan producenten die weinig koolstof uitstoten. Dit zou gebeuren via: i) een milieugerelateerde rangorde bij identieke technische en economische kenmerken, en ii) een bovengrens voor de potentiële uitstoot van een installatie die in aanmerking zou komen voor het specifieke kader voor nieuwe capaciteiten. De milieucriteria, zoals de uitstoot van broeikasgassen, worden in de voorschriften vastgesteld en het bod met de beste milieukenmerken kan eventueel geselecteerd worden. Bovendien blijven de geldende Europese en de Franse milieuwetgeving van toepassing op de bestaande installaties, zodat hun exploitanten mogelijk in hun aanpassing moeten investeren.

| (138) | De Franse autoriteiten verbinden zich ertoe het systeem te gebruiken voor de selectie van capaciteiten in 2019, gecombineerd met een eerste effectieve deelneming van de geselecteerde capaciteiten voor het jaar van levering 2023. Bovendien verbinden zij zich ertoe in 2019 een overgangsregeling met meerjarencontracten in te voeren om de periode tussen 2020 en 2023 te dekken. Dat zou bijvoorbeeld betekenen dat in 2019 niet alleen een „duurzame” regeling voor het jaar van levering 2023 zou worden gelanceerd, maar ook een overgangsregeling voor de jaren van levering 2020, 2021 en 2022. |
| --- | --- |

(138)

De Franse autoriteiten verbinden zich ertoe het systeem te gebruiken voor de selectie van capaciteiten in 2019, gecombineerd met een eerste effectieve deelneming van de geselecteerde capaciteiten voor het jaar van levering 2023. Bovendien verbinden zij zich ertoe in 2019 een overgangsregeling met meerjarencontracten in te voeren om de periode tussen 2020 en 2023 te dekken. Dat zou bijvoorbeeld betekenen dat in 2019 niet alleen een „duurzame” regeling voor het jaar van levering 2023 zou worden gelanceerd, maar ook een overgangsregeling voor de jaren van levering 2020, 2021 en 2022.

Moeilijkheid voor de leveranciers om lang vooraf de evolutie van klantenportefeuilles te voorspellen.

Moeilijkheid voor de leveranciers om lang vooraf de evolutie van klantenportefeuilles te voorspellen.

| (139) | Volgens de Franse autoriteiten moeten de geregelde prognoses van RTE de leveranciers afdoende helpen het definitieve niveau van hun capaciteitsverplichting beter te voorspellen. De autoriteiten voegen hieraan toe dat de leveranciers, tenminste tijdens de eerste jaren van het mechanisme, zonder kosten hun capaciteiten kunnen herbalanceren tot het einde van het leveringsjaar. |
| --- | --- |

(139)

Volgens de Franse autoriteiten moeten de geregelde prognoses van RTE de leveranciers afdoende helpen het definitieve niveau van hun capaciteitsverplichting beter te voorspellen. De autoriteiten voegen hieraan toe dat de leveranciers, tenminste tijdens de eerste jaren van het mechanisme, zonder kosten hun capaciteiten kunnen herbalanceren tot het einde van het leveringsjaar.

| (140) | Niettegenstaande het voorgaande en ter aanvulling van deze beschermingsmechanismen stellen de Franse autoriteiten voor in de regels van het capaciteitsmechanisme bepalingen op te nemen met betrekking tot de begeleiding van alternatieve leveranciers bij het berekenen van hun capaciteitsverplichting. Momenteel bepalen de regels dat RTE een jaar na het jaar van levering een voorlopig, en twee jaar na het jaar van levering een definitief verplichtingsniveau aanmeldt bij elke leverancier. Ter aanvulling hiervan ontwikkelde RTE begeleidende instrumenten om de marktdeelnemers vóór deze termijnen in te lichten over hun verplichtingsniveau. Frankrijk stelt voor de verplichting van RTE om de leveranciers bij de berekening van hun verplichting te begeleiden, te formaliseren door het ter beschikking stellen van instrumenten waarmee alternatieve leveranciers beter kunnen anticiperen op hun capaciteitsverplichting en door het organiseren van regelmatige loketten tijdens dewelke de leveranciers deze instrumenten zullen gebruiken om hun verplichting in te schatten. De leveranciers kunnen deze instrumenten op hun verzoek ook gebruiken buiten deze in de regels opgenomen loketten om. |
| --- | --- |

(140)

Niettegenstaande het voorgaande en ter aanvulling van deze beschermingsmechanismen stellen de Franse autoriteiten voor in de regels van het capaciteitsmechanisme bepalingen op te nemen met betrekking tot de begeleiding van alternatieve leveranciers bij het berekenen van hun capaciteitsverplichting. Momenteel bepalen de regels dat RTE een jaar na het jaar van levering een voorlopig, en twee jaar na het jaar van levering een definitief verplichtingsniveau aanmeldt bij elke leverancier. Ter aanvulling hiervan ontwikkelde RTE begeleidende instrumenten om de marktdeelnemers vóór deze termijnen in te lichten over hun verplichtingsniveau. Frankrijk stelt voor de verplichting van RTE om de leveranciers bij de berekening van hun verplichting te begeleiden, te formaliseren door het ter beschikking stellen van instrumenten waarmee alternatieve leveranciers beter kunnen anticiperen op hun capaciteitsverplichting en door het organiseren van regelmatige loketten tijdens dewelke de leveranciers deze instrumenten zullen gebruiken om hun verplichting in te schatten. De leveranciers kunnen deze instrumenten op hun verzoek ook gebruiken buiten deze in de regels opgenomen loketten om.

Potentieel ontbreken van stimulansen voor de belanghebbenden om vóór het jaar van levering in evenwicht te zijn

Potentieel ontbreken van stimulansen voor de belanghebbenden om vóór het jaar van levering in evenwicht te zijn

| (141) | Bovendien hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden de regels voor het herbalanceren te herzien om de capaciteitsexploitanten aan te moedigen om zich zo nauwkeurig mogelijk te laten certificeren. De kosten van de herbalanceringen die op de marktdeelnemers worden toegepast, worden met name berekend op basis van het herbalanceringsvolume van elke marktdeelnemer:






  1. | wanneer de som van de herbalanceringen lager is dan 1 GW (som van de absolute waarden), blijft de herbalancering gratis vóór het jaar van levering; |
| --- | --- | --- |

(141)

Bovendien hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden de regels voor het herbalanceren te herzien om de capaciteitsexploitanten aan te moedigen om zich zo nauwkeurig mogelijk te laten certificeren. De kosten van de herbalanceringen die op de marktdeelnemers worden toegepast, worden met name berekend op basis van het herbalanceringsvolume van elke marktdeelnemer:

1.

wanneer de som van de herbalanceringen lager is dan 1 GW (som van de absolute waarden), blijft de herbalancering gratis vóór het jaar van levering;

| 2. | wanneer de som van de herbalanceringen hoger is dan 1 GW (som van de absolute waarden), moet betaald worden voor de herbalancering vóór het jaar van levering. |
| --- | --- |

2.

wanneer de som van de herbalanceringen hoger is dan 1 GW (som van de absolute waarden), moet betaald worden voor de herbalancering vóór het jaar van levering.

| (142) | Het progressieve karakter van de herbalanceringskosten, naargelang het geval, wordt geïllustreerd in figuur 7 (jaar van levering: 2020), met een eenheidsprijs die hoger wordt naarmate het jaar van levering dichterbij komt.

  Figuur 7


  Illustratie van het voorgestelde nieuwe kader voor de herbalanceringen voor 2020 waarbij k = 0,2




  20,0 %
  15,0 %
  10,0 %
  5 ,0%
  0,0 %
  Huidige regels
  Crééq, onder de grenswaarde
  Crééq, boven de grenswaarde
  01/01/2016 31/12/2016 31/12/2017 31/12/2018 31/12/2019 31/12/2020
  Eenheidsprijs voor herbalancering (in % van de RP)

  Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 9 september 2016. |
| --- | --- |

(142)

Het progressieve karakter van de herbalanceringskosten, naargelang het geval, wordt geïllustreerd in figuur 7 (jaar van levering: 2020), met een eenheidsprijs die hoger wordt naarmate het jaar van levering dichterbij komt.

Figuur 7

Figuur 7

Illustratie van het voorgestelde nieuwe kader voor de herbalanceringen voor 2020 waarbij k = 0,2

Illustratie van het voorgestelde nieuwe kader voor de herbalanceringen voor 2020 waarbij k = 0,2

20,0 %

15,0 %

10,0 %

5 ,0%

0,0 %

Huidige regels

Crééq, onder de grenswaarde

Crééq, boven de grenswaarde

01/01/2016 31/12/2016 31/12/2017 31/12/2018 31/12/2019 31/12/2020

Eenheidsprijs voor herbalancering (in % van de RP)

Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 9 september 2016.

Bron:

| (143) | De capaciteitsexploitanten moeten voortaan binnen een in de regels vastgestelde korte termijn herbalanceren bij belangrijke voorvallen (waarbij te weinig middelen beschikbaar zijn in verhouding tot hun beschikbaarheidsprognoses, zoals bij tijdelijke sluiting, definitieve sluiting, schade die een langdurige vermindering van de beschikbaarheid tot gevolg heeft enz.) (27). |
| --- | --- |

(143)

De capaciteitsexploitanten moeten voortaan binnen een in de regels vastgestelde korte termijn herbalanceren bij belangrijke voorvallen (waarbij te weinig middelen beschikbaar zijn in verhouding tot hun beschikbaarheidsprognoses, zoals bij tijdelijke sluiting, definitieve sluiting, schade die een langdurige vermindering van de beschikbaarheid tot gevolg heeft enz.) (27).

27

| (144) | De Franse autoriteiten stellen ook voor het mechanisme voor het verrekenen van verschillen zodanig te wijzigen dat de marktdeelnemers verder wordt ontraden op een gegeven ogenblik negatieve of positieve verschillen te vertonen. Met name de stimuleringscoëfficiënt „k”, toegepast op de onevenwichten, zal verdubbeld worden (hij was vastgesteld op 0,1 in het besluit van 22 januari 2015, maar zal dus worden verhoogd tot 0,2). Hij zal trouwens nog verder stijgen voor negatieve onevenwichten die een maximumdrempel van 1 GW overschrijden en nog minder lonend worden voor positieve evenwichten die deze drempel overschrijden (de exacte drempelwaarden moeten nog door de autoriteiten worden bepaald op basis van feedback van de markt, maar zullen in ieder geval niet hoger zijn dan 1 GW). Deze wijzigingen worden geïllustreerd in figuur 8.

  Figuur 8


  Illustratie van het voorstel voor het verrekenen van verschillen met het drempeleffect van 1 GW en k = 0,2.




  Verschilverrekeningsprijs
  Verrekening van de variabele verchillen (k = 0,2)
  Verrekening van de huidige verschillen
  Verschil (GW)
  – 1,5 – 1 – 0,5 0 0,5 1 1,5
  Verrekening van de financiële verschillen (MEUR)
  25
  20
  15
  10
  5
  0

  Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 9 september 2016. |
| --- | --- |

(144)

De Franse autoriteiten stellen ook voor het mechanisme voor het verrekenen van verschillen zodanig te wijzigen dat de marktdeelnemers verder wordt ontraden op een gegeven ogenblik negatieve of positieve verschillen te vertonen. Met name de stimuleringscoëfficiënt „k”, toegepast op de onevenwichten, zal verdubbeld worden (hij was vastgesteld op 0,1 in het besluit van 22 januari 2015, maar zal dus worden verhoogd tot 0,2). Hij zal trouwens nog verder stijgen voor negatieve onevenwichten die een maximumdrempel van 1 GW overschrijden en nog minder lonend worden voor positieve evenwichten die deze drempel overschrijden (de exacte drempelwaarden moeten nog door de autoriteiten worden bepaald op basis van feedback van de markt, maar zullen in ieder geval niet hoger zijn dan 1 GW). Deze wijzigingen worden geïllustreerd in figuur 8.

Figuur 8

Figuur 8

Illustratie van het voorstel voor het verrekenen van verschillen met het drempeleffect van 1 GW en k = 0,2.

Illustratie van het voorstel voor het verrekenen van verschillen met het drempeleffect van 1 GW en k = 0,2.

Verschilverrekeningsprijs

Verrekening van de variabele verchillen (k = 0,2)

Verrekening van de huidige verschillen

Verschil (GW)

– 1,5 – 1 – 0,5 0 0,5 1 1,5

Verrekening van de financiële verschillen (MEUR)

25

20

15

10

5

0

Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 9 september 2016.

Bron:

Het plafond van de prijzen voor het verrekenen van verschillen stemt niet overeen met de CONE.

Het plafond van de prijzen voor het verrekenen van verschillen stemt niet overeen met de CONE.

| (145) | Bovendien hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden de gereguleerde prijs (die een plafond is voor de prijs van de verschillen en dus onrechtstreeks ook voor de prijs van de capaciteitsgaranties) geleidelijk te verhogen volgens het hierna aangegeven tijdschema:






  1. | in 2017: een gereguleerde prijs van 20 000 EUR/MW opdat de marktdeelnemers zich met weinig risico vertrouwd kunnen maken met de marktwerking, gezien de laattijdige werkelijke invoering van het systeem; |
| --- | --- | --- |

(145)

Bovendien hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden de gereguleerde prijs (die een plafond is voor de prijs van de verschillen en dus onrechtstreeks ook voor de prijs van de capaciteitsgaranties) geleidelijk te verhogen volgens het hierna aangegeven tijdschema:

1.

in 2017: een gereguleerde prijs van 20 000 EUR/MW opdat de marktdeelnemers zich met weinig risico vertrouwd kunnen maken met de marktwerking, gezien de laattijdige werkelijke invoering van het systeem;

| 2. | in 2018 en 2019: een gereguleerde prijs van 40 000 EUR/MW; |
| --- | --- |

2.

in 2018 en 2019: een gereguleerde prijs van 40 000 EUR/MW;

| 3. | vanaf 2020: een gereguleerde prijs van 60 000 EUR/MW zodat het capaciteitsmechanisme eventueel prijssignalen kan versturen die overeenstemmen met de behoefte aan nieuwe capaciteiten op een markt die tegen die tijd voldoende ontwikkeld zou moeten zijn. |
| --- | --- |

3.

vanaf 2020: een gereguleerde prijs van 60 000 EUR/MW zodat het capaciteitsmechanisme eventueel prijssignalen kan versturen die overeenstemmen met de behoefte aan nieuwe capaciteiten op een markt die tegen die tijd voldoende ontwikkeld zou moeten zijn.

| (146) | Bovendien verbinden de Franse autoriteiten zich ertoe om, voor de leveringsjaren 2021 en volgende, jaarlijks de gereguleerde prijs aan te passen en hem op een peil te brengen dat overeenstemt met de CONE, en meer bepaald met de kosten van een gascentrale van het type CCG of open cyclus, zoals berekend door de publieke transmissiesysteembeheerder en goedgekeurd door de regulator. Deze update gebeurt niet noodzakelijk via een volledige procedure voor de herziening van de regels van het capaciteitsmechanisme. |
| --- | --- |

(146)

Bovendien verbinden de Franse autoriteiten zich ertoe om, voor de leveringsjaren 2021 en volgende, jaarlijks de gereguleerde prijs aan te passen en hem op een peil te brengen dat overeenstemt met de CONE, en meer bepaald met de kosten van een gascentrale van het type CCG of open cyclus, zoals berekend door de publieke transmissiesysteembeheerder en goedgekeurd door de regulator. Deze update gebeurt niet noodzakelijk via een volledige procedure voor de herziening van de regels van het capaciteitsmechanisme.

| (147) | Dit tijdschema maakt het mogelijk: i) een eventuele verhoging van de gereguleerde prijs te laten samenvallen met de inwerkingtreding van het systeem van meerjarencontracten voor nieuwe capaciteiten, en ii) de marktdeelnemers samen te ondervragen over de verhoging van de gereguleerde prijs en de invoering van het systeem van meerjarencontracten voor nieuwe capaciteiten (28). |
| --- | --- |

(147)

Dit tijdschema maakt het mogelijk: i) een eventuele verhoging van de gereguleerde prijs te laten samenvallen met de inwerkingtreding van het systeem van meerjarencontracten voor nieuwe capaciteiten, en ii) de marktdeelnemers samen te ondervragen over de verhoging van de gereguleerde prijs en de invoering van het systeem van meerjarencontracten voor nieuwe capaciteiten (28).

28

| (148) | Ter aanvulling van het voorgaande en van het inleidingsbesluit verklaarde de Commissie tijdens de besprekingen met de Franse autoriteiten te vrezen dat de spread tussen de ARENH en de prijs van de elektriciteit op de energiemarkt ook een stilzwijgend plafond kan betekenen voor de capaciteitsprijzen, aangezien het ARENH-product capaciteitsgaranties omvat. |
| --- | --- |

(148)

Ter aanvulling van het voorgaande en van het inleidingsbesluit verklaarde de Commissie tijdens de besprekingen met de Franse autoriteiten te vrezen dat de spread tussen de ARENH en de prijs van de elektriciteit op de energiemarkt ook een stilzwijgend plafond kan betekenen voor de capaciteitsprijzen, aangezien het ARENH-product capaciteitsgaranties omvat.

spread

| (149) | De Franse autoriteiten antwoordden dat:






  (1) | het volume van de capaciteitsgaranties met betrekking tot het ARENH-product voldoende laag is vergeleken met de volledige capaciteitsmarkt en dat het bijgevolg de prijzen van de andere capaciteitsgaranties niet kan beïnvloeden, en |
| --- | --- | --- |

(149)

De Franse autoriteiten antwoordden dat:

(1)

het volume van de capaciteitsgaranties met betrekking tot het ARENH-product voldoende laag is vergeleken met de volledige capaciteitsmarkt en dat het bijgevolg de prijzen van de andere capaciteitsgaranties niet kan beïnvloeden, en

| (2) | de huidige spread ongeveer gelijk is aan 10 EUR/MWh, wat overeenstemt met een capaciteitsprijs van 87 600 EUR/MW. Aangezien de gereguleerde prijs van de capaciteit voor 2017, 2018-2019 en 2020 respectievelijk 20 000 EUR/MW/jaar, 40 000 EUR/MW/jaar en 60 000 EUR/MW/jaar bedraagt, is de ARENH momenteel geen concurrerend product (29). |
| --- | --- |

(2)

de huidige spread ongeveer gelijk is aan 10 EUR/MWh, wat overeenstemt met een capaciteitsprijs van 87 600 EUR/MW. Aangezien de gereguleerde prijs van de capaciteit voor 2017, 2018-2019 en 2020 respectievelijk 20 000 EUR/MW/jaar, 40 000 EUR/MW/jaar en 60 000 EUR/MW/jaar bedraagt, is de ARENH momenteel geen concurrerend product (29).

29

| (150) | De Franse autoriteiten verbinden zich er echter toe om, met het oog op een toekomstige beoordeling van de marktwerking, te onderzoeken in hoeverre het aangewezen is het capaciteitsaandeel van het ARENH-product te „financialiseren” (30) om te vermijden dat dit product de vrije prijsvorming op de capaciteitsmarkt verstoort. |
| --- | --- |

(150)

De Franse autoriteiten verbinden zich er echter toe om, met het oog op een toekomstige beoordeling van de marktwerking, te onderzoeken in hoeverre het aangewezen is het capaciteitsaandeel van het ARENH-product te „financialiseren” (30) om te vermijden dat dit product de vrije prijsvorming op de capaciteitsmarkt verstoort.

30

4.3.4.   Andere bezwaren van de Commissie

Andere bezwaren van de Commissie

| (151) | In overweging 182 van het inleidingsbesluit had de Commissie aangegeven dat Frankrijk moest verduidelijken waarom bepaalde voorstellen tot verbetering van het mechanisme die de mededingingsautoriteit in haar Advies 12-A-09 van 12 april 2012 had geformuleerd, niet in aanmerking werden genomen. |
| --- | --- |

(151)

In overweging 182 van het inleidingsbesluit had de Commissie aangegeven dat Frankrijk moest verduidelijken waarom bepaalde voorstellen tot verbetering van het mechanisme die de mededingingsautoriteit in haar Advies 12-A-09 van 12 april 2012 had geformuleerd, niet in aanmerking werden genomen.

| (152) | De Franse autoriteiten legden uit dat, rekening houdend met de voorgestelde amendementen (nl. de producenten verplichten de verwachte beschikbaarheid van hun productie-installaties aan te geven op basis van de historische beschikbaarheid van deze installaties en een mechanisme in te voeren om de grensoverschrijdende capaciteiten uitdrukkelijk te laten deelnemen), slechts twee voorstellen van de mededingingsautoriteit niet in aanmerking werden genomen:






  1. | geen certificaten toekennen voor (hernieuwbare) installaties met aankoopverplichting aangezien de teruglevertarieven voor de elektriciteit die door deze installaties wordt geproduceerd, al de volledige kosten van die installaties dekken, en |
| --- | --- | --- |

(152)

De Franse autoriteiten legden uit dat, rekening houdend met de voorgestelde amendementen (nl. de producenten verplichten de verwachte beschikbaarheid van hun productie-installaties aan te geven op basis van de historische beschikbaarheid van deze installaties en een mechanisme in te voeren om de grensoverschrijdende capaciteiten uitdrukkelijk te laten deelnemen), slechts twee voorstellen van de mededingingsautoriteit niet in aanmerking werden genomen:

1.

geen certificaten toekennen voor (hernieuwbare) installaties met aankoopverplichting aangezien de teruglevertarieven voor de elektriciteit die door deze installaties wordt geproduceerd, al de volledige kosten van die installaties dekken, en

| 2. | de voorlopige aanbesteding niet laten financieren door de alternatieve leveranciers. |
| --- | --- |

2.

de voorlopige aanbesteding niet laten financieren door de alternatieve leveranciers.

| (153) | Wat het eerste niet in aanmerking genomen voorstel betreft, legden de autoriteiten uit dat ze de certificering van de installaties met aankoopverplichting hebben toegestaan wegens het marktbrede karakter van het capaciteitsmechanisme. Om een eventuele cumulatie van vergoedingen voor installaties met aankoopverplichting te vermijden, werd beslist dat de verplichte kopers verantwoordelijk zijn voor de certificering van deze installaties en eigenaars worden van de bijbehorende capaciteitsgaranties aangezien de inkomsten uit de verkoop van de capaciteiten worden afgetrokken van de compensatie van de verplichte kopers. |
| --- | --- |

(153)

Wat het eerste niet in aanmerking genomen voorstel betreft, legden de autoriteiten uit dat ze de certificering van de installaties met aankoopverplichting hebben toegestaan wegens het marktbrede karakter van het capaciteitsmechanisme. Om een eventuele cumulatie van vergoedingen voor installaties met aankoopverplichting te vermijden, werd beslist dat de verplichte kopers verantwoordelijk zijn voor de certificering van deze installaties en eigenaars worden van de bijbehorende capaciteitsgaranties aangezien de inkomsten uit de verkoop van de capaciteiten worden afgetrokken van de compensatie van de verplichte kopers.

| (154) | Wat het tweede niet in aanmerking genomen voorstel betreft, legden de autoriteiten uit dat beslist werd de voorlopige aanbesteding niet uit te voeren. De alternatieve leveranciers hoeven dus geen kosten te dragen. Zij zullen echter in de toekomst de kosten voor dit systeem dragen aangezien de huidige beveiligingsmaatregelen na de wijziging van het decreet wel degelijk worden afgeschaft en vervangen door het systeem van de meerjarencontracten. |
| --- | --- |

(154)

Wat het tweede niet in aanmerking genomen voorstel betreft, legden de autoriteiten uit dat beslist werd de voorlopige aanbesteding niet uit te voeren. De alternatieve leveranciers hoeven dus geen kosten te dragen. Zij zullen echter in de toekomst de kosten voor dit systeem dragen aangezien de huidige beveiligingsmaatregelen na de wijziging van het decreet wel degelijk worden afgeschaft en vervangen door het systeem van de meerjarencontracten.

4.4.   Evenredigheid

Evenredigheid

4.4.1.   Overschatting van het verbruik

Overschatting van het verbruik

4.4.1.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (155) | De opmerkingen van derden over dit punt zijn opgenomen in afdeling 4.3.3.1 hierboven. |
| --- | --- |

(155)

De opmerkingen van derden over dit punt zijn opgenomen in afdeling 4.3.3.1 hierboven.

Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (156) | De opmerkingen van Frankrijk over dit punt zijn opgenomen in overweging 139 hierboven. |
| --- | --- |

(156)

De opmerkingen van Frankrijk over dit punt zijn opgenomen in overweging 139 hierboven.

| (157) | Niettegenstaande deze opmerkingen stellen de autoriteiten voor RTE te verplichten de alternatieve leveranciers te begeleiden bij het berekenen van hun capaciteitsverplichting, zoals in overweging 140 wordt uitgelegd. |
| --- | --- |

(157)

Niettegenstaande deze opmerkingen stellen de autoriteiten voor RTE te verplichten de alternatieve leveranciers te begeleiden bij het berekenen van hun capaciteitsverplichting, zoals in overweging 140 wordt uitgelegd.

4.4.2.   Gebrek aan transparantie over de vaststelling van de prijs van de capaciteit

Gebrek aan transparantie over de vaststelling van de prijs van de capaciteit

4.4.2.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (158) | Een grote meerderheid van de respondenten (dertien) betreurt het gebrek aan zichtbaarheid van de onderhandse transacties, en heel in het bijzonder van de intragroepstransacties, hoewel verscheidene van deze respondenten vinden dat de meeste transacties in deze vorm zouden moeten plaatsvinden. Een van de respondenten wees er opnieuw op dat een centraal capaciteitsmechanisme dergelijke problemen zou kunnen vermijden. |
| --- | --- |

(158)

Een grote meerderheid van de respondenten (dertien) betreurt het gebrek aan zichtbaarheid van de onderhandse transacties, en heel in het bijzonder van de intragroepstransacties, hoewel verscheidene van deze respondenten vinden dat de meeste transacties in deze vorm zouden moeten plaatsvinden. Een van de respondenten wees er opnieuw op dat een centraal capaciteitsmechanisme dergelijke problemen zou kunnen vermijden.

| (159) | De bestaande aanbieder vindt dat het mechanisme in zijn huidige vorm voldoende garanties biedt om de transparantie van de uitwisselingen (inclusief intragroepstransacties) te waarborgen, namelijk:






  1. | de verplichting een gescheiden boekhouding te voeren in het register van capaciteitsgaranties (een boekhouding voor de exploitanten van capaciteit en een boekhouding voor de leveranciers), en |
| --- | --- | --- |

(159)

De bestaande aanbieder vindt dat het mechanisme in zijn huidige vorm voldoende garanties biedt om de transparantie van de uitwisselingen (inclusief intragroepstransacties) te waarborgen, namelijk:

1.

de verplichting een gescheiden boekhouding te voeren in het register van capaciteitsgaranties (een boekhouding voor de exploitanten van capaciteit en een boekhouding voor de leveranciers), en

| 2. | de transparantieverplichting ten aanzien van de CRE en het toezicht door de CRE op de interne transacties. |
| --- | --- |

2.

de transparantieverplichting ten aanzien van de CRE en het toezicht door de CRE op de interne transacties.

4.4.2.2.   Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (160) | De Franse autoriteiten vermelden ook de door de bestaande aanbieder bedoelde garanties (vermeld in overweging 160). Zij merken ook op dat het, aangezien de leveranciers zich moeten aanpassen aan de evolutie van hun klantenbasis, aangewezen lijkt de mogelijkheid van onderhandse transacties tussen de marktdeelnemers te behouden ter aanvulling van de periodieke veilingen. Een mechanisme van voortdurende uitwisselingen zou niet alleen deze souplesse, maar ook de zichtbaarheid van de transacties en van de prijzen waarborgen en de informatieasymmetrie tussen de marktdeelnemers afzwakken. De deelneming aan een dergelijk mechanisme zou echter duur zijn, vooral voor relatief kleine leveranciers. De Franse autoriteiten stellen daarom voor de onderhandse transacties voort te laten bestaan naast een georganiseerde markt waar de prijs van elke transactie openbaar gemaakt zou worden. |
| --- | --- |

(160)

De Franse autoriteiten vermelden ook de door de bestaande aanbieder bedoelde garanties (vermeld in overweging 160). Zij merken ook op dat het, aangezien de leveranciers zich moeten aanpassen aan de evolutie van hun klantenbasis, aangewezen lijkt de mogelijkheid van onderhandse transacties tussen de marktdeelnemers te behouden ter aanvulling van de periodieke veilingen. Een mechanisme van voortdurende uitwisselingen zou niet alleen deze souplesse, maar ook de zichtbaarheid van de transacties en van de prijzen waarborgen en de informatieasymmetrie tussen de marktdeelnemers afzwakken. De deelneming aan een dergelijk mechanisme zou echter duur zijn, vooral voor relatief kleine leveranciers. De Franse autoriteiten stellen daarom voor de onderhandse transacties voort te laten bestaan naast een georganiseerde markt waar de prijs van elke transactie openbaar gemaakt zou worden.

| (161) | Zij stellen echter voor ook in aanvullende garanties te voorzien om de transparantie en de representativiteit van de capaciteitsuitwisselingen te bevorderen. |
| --- | --- |

(161)

Zij stellen echter voor ook in aanvullende garanties te voorzien om de transparantie en de representativiteit van de capaciteitsuitwisselingen te bevorderen.

| (162) | In het mechanisme zoals het nu is, moeten de prijzen van de veilingen op het door EPEX Spot op te zetten platform al openbaar worden gemaakt. Om dezelfde transparantie te verkrijgen als op een onderhandelingsplatform voor onderhandse transacties, stellen de Franse autoriteiten voor alle marktdeelnemers toegang te geven tot een register van (naamloze) onderhandse transacties zodat de volumes en prijzen zichtbaar zijn terwijl de operatoren toch anoniem blijven. De belanghebbenden kunnen dan rekening houden met die informatie bij het uitwerken van hun aan- en verkoopstrategie op de georganiseerde veilingen. |
| --- | --- |

(162)

In het mechanisme zoals het nu is, moeten de prijzen van de veilingen op het door EPEX Spot op te zetten platform al openbaar worden gemaakt. Om dezelfde transparantie te verkrijgen als op een onderhandelingsplatform voor onderhandse transacties, stellen de Franse autoriteiten voor alle marktdeelnemers toegang te geven tot een register van (naamloze) onderhandse transacties zodat de volumes en prijzen zichtbaar zijn terwijl de operatoren toch anoniem blijven. De belanghebbenden kunnen dan rekening houden met die informatie bij het uitwerken van hun aan- en verkoopstrategie op de georganiseerde veilingen.

| (163) | Bovendien zullen de veilingen worden versterkt. De Franse autoriteiten zullen de georganiseerde veilingen meer liquide maken door het aantal veilingen tijdens de 4 jaar vóór het eerste leveringsjaar op 15 te brengen, dus 1 nieuwe veiling tijdens het jaar van levering JL-4, 4 in JL-3, nog 4 in JL-2 en ten slotte 6 in JL-1 (in de oorspronkelijke versie van het mechanisme hadden de Franse autoriteiten slechts voorzien in 10 veilingen, gespreid over de 3 jaar vóór het jaar van levering). |
| --- | --- |

(163)

Bovendien zullen de veilingen worden versterkt. De Franse autoriteiten zullen de georganiseerde veilingen meer liquide maken door het aantal veilingen tijdens de 4 jaar vóór het eerste leveringsjaar op 15 te brengen, dus 1 nieuwe veiling tijdens het jaar van levering JL-4, 4 in JL-3, nog 4 in JL-2 en ten slotte 6 in JL-1 (in de oorspronkelijke versie van het mechanisme hadden de Franse autoriteiten slechts voorzien in 10 veilingen, gespreid over de 3 jaar vóór het jaar van levering).

| (164) | Bovendien verbinden de Franse autoriteiten zich ertoe in het regelgevend kader bepaalde capaciteitsexploitanten te verplichten om hun certificaten op de markt aan te bieden volgens dit schema:






  1. | JL-4: 25 % van het gecertificeerde capaciteitsniveau; |
| --- | --- | --- |

(164)

Bovendien verbinden de Franse autoriteiten zich ertoe in het regelgevend kader bepaalde capaciteitsexploitanten te verplichten om hun certificaten op de markt aan te bieden volgens dit schema:

1.

JL-4: 25 % van het gecertificeerde capaciteitsniveau;

| 2. | JL-3: de hoogste waarde tussen 25 % van het gecertificeerde capaciteitsniveau en 25 % van het volume onverkochte capaciteitscertificaten; |
| --- | --- |

2.

JL-3: de hoogste waarde tussen 25 % van het gecertificeerde capaciteitsniveau en 25 % van het volume onverkochte capaciteitscertificaten;

| 3. | JL-2: de hoogste waarde tussen 25 % van het gecertificeerde capaciteitsniveau en 50 % van het volume onverkochte capaciteitscertificaten; |
| --- | --- |

3.

JL-2: de hoogste waarde tussen 25 % van het gecertificeerde capaciteitsniveau en 50 % van het volume onverkochte capaciteitscertificaten;

| 4. | JL-1: de hoogste waarde tussen 25 % van het gecertificeerde capaciteitsniveau en 100 % van het volume onverkochte capaciteitscertificaten. |
| --- | --- |

4.

JL-1: de hoogste waarde tussen 25 % van het gecertificeerde capaciteitsniveau en 100 % van het volume onverkochte capaciteitscertificaten.

| (165) | Deze eis zal van toepassing zijn op de voor de certificeringsperimeters verantwoordelijken met een capaciteitsvolume hoger dan 3 GW. |
| --- | --- |

(165)

Deze eis zal van toepassing zijn op de voor de certificeringsperimeters verantwoordelijken met een capaciteitsvolume hoger dan 3 GW.

4.4.3.   Uitsluiting van bepaalde types capaciteitsexploitanten uit het mechanisme

Uitsluiting van bepaalde types capaciteitsexploitanten uit het mechanisme

| (166) | De opmerkingen van derden en die van de Franse autoriteiten over de mogelijke discriminatie tussen de diverse types van vraagresponscapaciteit worden besproken in afdeling 4.3.1. |
| --- | --- |

(166)

De opmerkingen van derden en die van de Franse autoriteiten over de mogelijke discriminatie tussen de diverse types van vraagresponscapaciteit worden besproken in afdeling 4.3.1.

| (167) | De opmerkingen van de belanghebbenden en de voorstellen van de Franse autoriteiten om de uitsluiting van onder meer de grensoverschrijdende capaciteiten en de nieuwe investeringen te verhelpen, worden besproken in afdeling 4.3.3. |
| --- | --- |

(167)

De opmerkingen van de belanghebbenden en de voorstellen van de Franse autoriteiten om de uitsluiting van onder meer de grensoverschrijdende capaciteiten en de nieuwe investeringen te verhelpen, worden besproken in afdeling 4.3.3.

4.4.4.   Marktmacht van EDF

Marktmacht van EDF

4.4.4.1.   Risico dat capaciteiten worden gehamsterd

Risico dat capaciteiten worden gehamsterd

Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (168) | Drie vierde van de partijen die op het inleidingsbesluit reageerden, verwees specifiek naar het risico dat capaciteiten worden gehamsterd in het Franse mechanisme. |
| --- | --- |

(168)

Drie vierde van de partijen die op het inleidingsbesluit reageerden, verwees specifiek naar het risico dat capaciteiten worden gehamsterd in het Franse mechanisme.

| (169) | Een vereniging van Franse industriële verbruikers vreest dat EDF er belang bij heeft de referentieprijs (RP) te doen stijgen en het teveel aan capaciteit na het jaar van levering te verkopen, aangezien:






  1. | de boete die EDF in een dergelijk geval voor het verrekenen van de verschillen moet betalen, ruim gecompenseerd zal worden door de inkomsten die uit een in verhouding hoge RP worden gehaald, en |
| --- | --- | --- |

(169)

Een vereniging van Franse industriële verbruikers vreest dat EDF er belang bij heeft de referentieprijs (RP) te doen stijgen en het teveel aan capaciteit na het jaar van levering te verkopen, aangezien:

1.

de boete die EDF in een dergelijk geval voor het verrekenen van de verschillen moet betalen, ruim gecompenseerd zal worden door de inkomsten die uit een in verhouding hoge RP worden gehaald, en

| 2. | de RP zal worden gebruikt om de kostprijs van de capaciteit te factureren aan de zeer grote meerderheid van de verbruikers en hij dus op hen zal worden afgewenteld. |
| --- | --- |

2.

de RP zal worden gebruikt om de kostprijs van de capaciteit te factureren aan de zeer grote meerderheid van de verbruikers en hij dus op hen zal worden afgewenteld.

| (170) | Een alternatieve leverancier liet opmerken dat, naast de omstandigheid dat de georganiseerde veilingen waarschijnlijk niet zeer representatief zullen zijn voor de in het kader van het mechanisme uitgevoerde transacties (de leveranciers zouden geneigd moeten zijn bilaterale transacties te verkiezen en zo contante vooruitbetalingen vermijden), het feit dat de tijdens en na het leveringsjaar uitgevoerde transacties niet in de RP verrekend zullen worden, het ontradende effect van het mechanisme voor het verrekenen van verschillen verder kan afzwakken en op hamsteren gerichte strategieën kan aanmoedigen bij de capaciteithouders. |
| --- | --- |

(170)

Een alternatieve leverancier liet opmerken dat, naast de omstandigheid dat de georganiseerde veilingen waarschijnlijk niet zeer representatief zullen zijn voor de in het kader van het mechanisme uitgevoerde transacties (de leveranciers zouden geneigd moeten zijn bilaterale transacties te verkiezen en zo contante vooruitbetalingen vermijden), het feit dat de tijdens en na het leveringsjaar uitgevoerde transacties niet in de RP verrekend zullen worden, het ontradende effect van het mechanisme voor het verrekenen van verschillen verder kan afzwakken en op hamsteren gerichte strategieën kan aanmoedigen bij de capaciteithouders.

| (171) | Deze alternatieve leverancier stelt drie corrigerende maatregelen voor om het hamsteren van capaciteiten doeltreffender te ontraden bij de capaciteitsexploitanten:






  1. | de berekeningsgrondslag van de RP herzien; |
| --- | --- | --- |

(171)

Deze alternatieve leverancier stelt drie corrigerende maatregelen voor om het hamsteren van capaciteiten doeltreffender te ontraden bij de capaciteitsexploitanten:

1.

de berekeningsgrondslag van de RP herzien;

| 2. | het ontradende karakter van het mechanisme voor het verrekenen van verschillen versterken, en |
| --- | --- |

2.

het ontradende karakter van het mechanisme voor het verrekenen van verschillen versterken, en

| 3. | de beveiligingsmaatregelen („fallback tender”) afschaffen aangezien ze op hamsteren gerichte strategieën kunnen aanmoedigen bij de aanbieders. |
| --- | --- |

3.

de beveiligingsmaatregelen („fallback tender”) afschaffen aangezien ze op hamsteren gerichte strategieën kunnen aanmoedigen bij de aanbieders.

| (172) | De vereniging van alternatieve leveranciers en producenten AFIEG heeft kritiek op het gratis herbalanceren van de capaciteiten vóór het einde van het jaar van levering omdat dit de mogelijkheid biedt om met de beschikbaarheid van het nucleaire park te spelen en zo kunstmatige onder- of overcapaciteiten te creëren. |
| --- | --- |

(172)

De vereniging van alternatieve leveranciers en producenten AFIEG heeft kritiek op het gratis herbalanceren van de capaciteiten vóór het einde van het jaar van levering omdat dit de mogelijkheid biedt om met de beschikbaarheid van het nucleaire park te spelen en zo kunstmatige onder- of overcapaciteiten te creëren.

Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (173) | Gelet op deze reacties van de marktdeelnemers op het inleidingsbesluit hebben de Franse autoriteiten verklaard het systeem te willen verbeteren om elk risico op misbruik van marktmacht tot een minimum te beperken. |
| --- | --- |

(173)

Gelet op deze reacties van de marktdeelnemers op het inleidingsbesluit hebben de Franse autoriteiten verklaard het systeem te willen verbeteren om elk risico op misbruik van marktmacht tot een minimum te beperken.

| (174) | Meer bepaald willen zij de capaciteitsexploitanten verplichten vooraf nauwkeurig al hun beschikbare capaciteiten te laten certificeren en hebben zij de certificeringsmogelijkheden beperkt tot een vaste „tunnel” rond de historische referentiewaarden (zie figuur 9). Elke afwijking van dat bereik moet bij RTE en de regulator verantwoord worden.

  Figuur 9


  Illustratie van de certificeringstunnel




  Referentiewaarde
  Aanvaardbaarheidsinterval
  - X %
  – X %
  TWEE PARAMETERS TE BEPALEN

  Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 9 september 2016. |
| --- | --- |

(174)

Meer bepaald willen zij de capaciteitsexploitanten verplichten vooraf nauwkeurig al hun beschikbare capaciteiten te laten certificeren en hebben zij de certificeringsmogelijkheden beperkt tot een vaste „tunnel” rond de historische referentiewaarden (zie figuur 9). Elke afwijking van dat bereik moet bij RTE en de regulator verantwoord worden.

Figuur 9

Figuur 9

Illustratie van de certificeringstunnel

Illustratie van de certificeringstunnel

Referentiewaarde

Aanvaardbaarheidsinterval

- X %

– X %

TWEE PARAMETERS TE BEPALEN

Bron: Brief van de Franse autoriteiten van 9 september 2016.

Bron:

| (175) | Bovendien hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden de regels voor het herbalanceren te herzien om de capaciteitsexploitanten aan te moedigen om zich zo nauwkeurig mogelijk te laten certificeren. Zij stellen voor significante gecumuleerde herbalanceringen (boven een maximumgrenswaarde van 1 GW; de exacte waarde van deze grenswaarde moet door de autoriteiten worden bepaald op basis van feedback van de markt, maar mag niet hoger zijn dan 1 GW) vóór het jaar van levering te beboeten. De boete, die erop gericht is onder- of overcertificering te ontraden bij capaciteitsexploitanten, stijgt progressief tot de verschillen verrekend zijn. De capaciteitsexploitanten moeten ook herbalanceren zodra zij kennis hebben van een gebeurtenis dat tot gevolg heeft dat minder middelen beschikbaar zullen zijn (tijdelijke sluiting, schade met langdurige vermindering van de beschikbaarheid enz.) dan zij hadden voorspeld. |
| --- | --- |

(175)

Bovendien hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden de regels voor het herbalanceren te herzien om de capaciteitsexploitanten aan te moedigen om zich zo nauwkeurig mogelijk te laten certificeren. Zij stellen voor significante gecumuleerde herbalanceringen (boven een maximumgrenswaarde van 1 GW; de exacte waarde van deze grenswaarde moet door de autoriteiten worden bepaald op basis van feedback van de markt, maar mag niet hoger zijn dan 1 GW) vóór het jaar van levering te beboeten. De boete, die erop gericht is onder- of overcertificering te ontraden bij capaciteitsexploitanten, stijgt progressief tot de verschillen verrekend zijn. De capaciteitsexploitanten moeten ook herbalanceren zodra zij kennis hebben van een gebeurtenis dat tot gevolg heeft dat minder middelen beschikbaar zullen zijn (tijdelijke sluiting, schade met langdurige vermindering van de beschikbaarheid enz.) dan zij hadden voorspeld.

| (176) | De autoriteiten stellen ook voor het mechanisme voor het verrekenen van verschillen zodanig te wijzigen dat de marktdeelnemers verder wordt ontraden op een gegeven ogenblik negatieve of positieve verschillen te vertonen. Met name de stimuleringscoëfficiënt „k”, toegepast op de onevenwichten, zal verdubbeld worden. Hij zal trouwens nog verder stijgen voor negatieve onevenwichten die een maximumdrempel van 1 GW overschrijden en nog minder lonend worden voor positieve evenwichten die een maximumdrempel van 1 GW overschrijden (de exacte drempelwaarden moeten nog door de autoriteiten worden bepaald op basis van feedback van de markt, maar zullen in ieder geval niet hoger zijn dan 1 GW). |
| --- | --- |

(176)

De autoriteiten stellen ook voor het mechanisme voor het verrekenen van verschillen zodanig te wijzigen dat de marktdeelnemers verder wordt ontraden op een gegeven ogenblik negatieve of positieve verschillen te vertonen. Met name de stimuleringscoëfficiënt „k”, toegepast op de onevenwichten, zal verdubbeld worden. Hij zal trouwens nog verder stijgen voor negatieve onevenwichten die een maximumdrempel van 1 GW overschrijden en nog minder lonend worden voor positieve evenwichten die een maximumdrempel van 1 GW overschrijden (de exacte drempelwaarden moeten nog door de autoriteiten worden bepaald op basis van feedback van de markt, maar zullen in ieder geval niet hoger zijn dan 1 GW).

| (177) | Als reactie op een bezwaar van een alternatieve leverancier die van mening was dat de beveiligingsmaatregelen de aanbieders tot een hamsterstrategie kunnen verleiden, verklaarden de Franse autoriteiten dat deze beveiligingsmaatregelen wel degelijk zullen worden afgeschaft en vervangen door het systeem van meerjarencontracten (beschreven in de overwegingen 131 tot 138 van dit besluit). |
| --- | --- |

(177)

Als reactie op een bezwaar van een alternatieve leverancier die van mening was dat de beveiligingsmaatregelen de aanbieders tot een hamsterstrategie kunnen verleiden, verklaarden de Franse autoriteiten dat deze beveiligingsmaatregelen wel degelijk zullen worden afgeschaft en vervangen door het systeem van meerjarencontracten (beschreven in de overwegingen 131 tot 138 van dit besluit).

| (178) | Zoals in de overwegingen 146 tot 147 van dit besluit wordt aangegeven, stellen de Franse autoriteiten ten slotte voor de maximumcompensatie van prijsverschillen bij ernstige bedreiging van de voorzieningszekerheid (d.w.z. een negatief totaal onevenwicht van meer dan 2 GW) te verhogen. Er wordt voorgesteld dit plafond (gereguleerde prijs of Padmin) geleidelijk te verhogen van 20 000 EUR/MW in 2017 tot 40 000 EUR/MW in 2018 en 2019, en ten slotte tot 60 000 EUR/MW in 2020. Vanaf leveringsjaar 2021 zullen de Franse autoriteiten jaarlijks de gereguleerde prijs aanpassen en hem op een peil brengen dat overeenstemt met de kosten van een nieuwe marktdeelnemer (CONE), en meer bepaald met de kosten van een gascentrale van het type CCG of open cyclus, zoals berekend door de publieke elektriciteitstransmissiesysteembeheerder en goedgekeurd door de regulator. |
| --- | --- |

(178)

Zoals in de overwegingen 146 tot 147 van dit besluit wordt aangegeven, stellen de Franse autoriteiten ten slotte voor de maximumcompensatie van prijsverschillen bij ernstige bedreiging van de voorzieningszekerheid (d.w.z. een negatief totaal onevenwicht van meer dan 2 GW) te verhogen. Er wordt voorgesteld dit plafond (gereguleerde prijs of Padmin) geleidelijk te verhogen van 20 000 EUR/MW in 2017 tot 40 000 EUR/MW in 2018 en 2019, en ten slotte tot 60 000 EUR/MW in 2020. Vanaf leveringsjaar 2021 zullen de Franse autoriteiten jaarlijks de gereguleerde prijs aanpassen en hem op een peil brengen dat overeenstemt met de kosten van een nieuwe marktdeelnemer (CONE), en meer bepaald met de kosten van een gascentrale van het type CCG of open cyclus, zoals berekend door de publieke elektriciteitstransmissiesysteembeheerder en goedgekeurd door de regulator.

4.4.5.   Risico dat garanties worden gehamsterd

Risico dat garanties worden gehamsterd

4.4.5.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (179) | Vier respondenten vrezen vooral het risico dat capaciteitsgaranties worden gehamsterd of dat een liquiditeitstekort ontstaat op de markt van de garanties. |
| --- | --- |

(179)

Vier respondenten vrezen vooral het risico dat capaciteitsgaranties worden gehamsterd of dat een liquiditeitstekort ontstaat op de markt van de garanties.

| (180) | Volgens de vereniging van alternatieve leveranciers en producenten AFIEG zal het mechanisme dat marktdeelnemers die na het jaar van levering (maar vóór het verrekenen van de verschillen) te veel garanties hebben ertoe verplicht dit overschot te veilen, niet zal volstaan om te voorkomen dat garanties worden gehamsterd vóór het jaar van levering (periode die in aanmerking wordt genomen om de RP te bepalen). |
| --- | --- |

(180)

Volgens de vereniging van alternatieve leveranciers en producenten AFIEG zal het mechanisme dat marktdeelnemers die na het jaar van levering (maar vóór het verrekenen van de verschillen) te veel garanties hebben ertoe verplicht dit overschot te veilen, niet zal volstaan om te voorkomen dat garanties worden gehamsterd vóór het jaar van levering (periode die in aanmerking wordt genomen om de RP te bepalen).

| (181) | Naast suggesties om een evenwicht vóór het jaar van levering uitdrukkelijker aan te moedigen (herziening van de berekeningsgrondslag van de RP en versterking van het ontradende effect van het mechanisme voor het verrekenen van verschillen) stellen de respondenten twee maatregelen voor om capaciteitsgaranties toegankelijker te maken:






  1. | EDF er op de een of andere manier toe verplichten zijn capaciteitsgaranties te verkopen (bv. via een programma voor de overdracht van garanties dat hem verplicht zich als marketmaker te gedragen), of |
| --- | --- | --- |

(181)

Naast suggesties om een evenwicht vóór het jaar van levering uitdrukkelijker aan te moedigen (herziening van de berekeningsgrondslag van de RP en versterking van het ontradende effect van het mechanisme voor het verrekenen van verschillen) stellen de respondenten twee maatregelen voor om capaciteitsgaranties toegankelijker te maken:

1.

EDF er op de een of andere manier toe verplichten zijn capaciteitsgaranties te verkopen (bv. via een programma voor de overdracht van garanties dat hem verplicht zich als marketmaker te gedragen), of

| 2. | het ARENH-product verbeteren: a) door een ARENH voor capaciteit in te voeren. Hiertoe moet de ARENH worden opgesplitst in twee producten: een capaciteitsproduct en een energieproduct; elke leverancier zou een van de twee producten of de twee producten gelijktijdig kunnen afnemen, en/of b) door het volume capaciteiten opgenomen in het ARENH-energieproduct (1,15 garantie per MW ARENH) naar boven te herzien. In dat verband wijzen de Franse autoriteiten erop dat de leveranciers verplicht zijn een openbaar verkoopbod te doen voor alle garanties die zij niet nodig hebben voor hun interne behoeften. Volgens hen zou dit alle mogelijke hamsterpraktijken moeten kunnen voorkomen. Een deel van de capaciteitsgaranties van de bestaande aanbieder zou bovendien automatisch via de ARENH worden overgedragen aan de alternatieve leveranciers, en de regulator zou toezicht blijven houden om eventueel misbruik van marktmacht op te sporen. |
| --- | --- |

2.

het ARENH-product verbeteren: a) door een ARENH voor capaciteit in te voeren. Hiertoe moet de ARENH worden opgesplitst in twee producten: een capaciteitsproduct en een energieproduct; elke leverancier zou een van de twee producten of de twee producten gelijktijdig kunnen afnemen, en/of b) door het volume capaciteiten opgenomen in het ARENH-energieproduct (1,15 garantie per MW ARENH) naar boven te herzien. In dat verband wijzen de Franse autoriteiten erop dat de leveranciers verplicht zijn een openbaar verkoopbod te doen voor alle garanties die zij niet nodig hebben voor hun interne behoeften. Volgens hen zou dit alle mogelijke hamsterpraktijken moeten kunnen voorkomen. Een deel van de capaciteitsgaranties van de bestaande aanbieder zou bovendien automatisch via de ARENH worden overgedragen aan de alternatieve leveranciers, en de regulator zou toezicht blijven houden om eventueel misbruik van marktmacht op te sporen.

4.4.5.2.   Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (182) | Gelet op die bezorgdheden stemmen de Franse autoriteiten ermee in het mechanisme zodanig te herzien dat de capaciteitsexploitanten verplicht zijn bepaalde minimale garantievolumes aan te bieden op elke veiling die vóór het jaar van levering wordt georganiseerd, zoals wordt uitgelegd in overwegingen 165 en 166. Bovendien zouden extra veilingen georganiseerd worden, zoals wordt uitgelegd in overweging 164. |
| --- | --- |

(182)

Gelet op die bezorgdheden stemmen de Franse autoriteiten ermee in het mechanisme zodanig te herzien dat de capaciteitsexploitanten verplicht zijn bepaalde minimale garantievolumes aan te bieden op elke veiling die vóór het jaar van levering wordt georganiseerd, zoals wordt uitgelegd in overwegingen 165 en 166. Bovendien zouden extra veilingen georganiseerd worden, zoals wordt uitgelegd in overweging 164.

4.4.6.   Risico van prijssqueeze door de dominante bestaande aanbieder

Risico van prijssqueeze door de dominante bestaande aanbieder

4.4.6.1.   Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (183) | Met verwijzing naar een advies van de mededingingsautoriteit uit 2012 vrezen twee respondenten kruissubsidiëring tussen de tak productie en de tak commercialisering van de bestaande aanbieder (namelijk de verkoop van capaciteitsgaranties aan concurrenten tegen een hogere prijs dan de prijs bij interne overdracht tussen de productietak en de commercialiseringstak, wat de concurrenten in de praktijk zou uitsluiten van deelneming aan de markt van de elektriciteitslevering). Deze kruissubsidiëring zou volgens hen tot een prijssqueeze kunnen leiden voor een alternatieve leverancier die niet over productiemiddelen beschikt. Dergelijke leveranciers zouden immers op de markt garanties moeten kopen om hun capaciteitsverplichtingen te vervullen. |
| --- | --- |

(183)

Met verwijzing naar een advies van de mededingingsautoriteit uit 2012 vrezen twee respondenten kruissubsidiëring tussen de tak productie en de tak commercialisering van de bestaande aanbieder (namelijk de verkoop van capaciteitsgaranties aan concurrenten tegen een hogere prijs dan de prijs bij interne overdracht tussen de productietak en de commercialiseringstak, wat de concurrenten in de praktijk zou uitsluiten van deelneming aan de markt van de elektriciteitslevering). Deze kruissubsidiëring zou volgens hen tot een prijssqueeze kunnen leiden voor een alternatieve leverancier die niet over productiemiddelen beschikt. Dergelijke leveranciers zouden immers op de markt garanties moeten kopen om hun capaciteitsverplichtingen te vervullen.

4.4.6.2.   Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (184) | Wat de mogelijkheid van een prijzenslag (inkrimping van de marges of prijssqueeze, wurgprijzen) betreft, herinneren de Franse autoriteiten eraan dat dergelijke mededinging verstorende praktijken al opgespoord en bestraft worden door de mededingingsoverheid. |
| --- | --- |

(184)

Wat de mogelijkheid van een prijzenslag (inkrimping van de marges of prijssqueeze, wurgprijzen) betreft, herinneren de Franse autoriteiten eraan dat dergelijke mededinging verstorende praktijken al opgespoord en bestraft worden door de mededingingsoverheid.

| (185) | Om de opsporing van dergelijke praktijken te vergemakkelijken, zullen de autoriteiten de verticaal geïntegreerde marktdeelnemers verplichten de regelgevende commissie voor energie (CRE) in kennis te stellen van de methode die zij toepassen om de prijs van de capaciteitsgaranties in hun aanbiedingen te verrekenen. |
| --- | --- |

(185)

Om de opsporing van dergelijke praktijken te vergemakkelijken, zullen de autoriteiten de verticaal geïntegreerde marktdeelnemers verplichten de regelgevende commissie voor energie (CRE) in kennis te stellen van de methode die zij toepassen om de prijs van de capaciteitsgaranties in hun aanbiedingen te verrekenen.

| (186) | Ze zullen in de regels ook duidelijker vermelden dat de verticaal geïntegreerde marktdeelnemers een prijs moeten aangeven voor elke interne transactie met betrekking tot capaciteitsgaranties. Op die manier zal voorkomen worden dat in de toekomst nog gratis garanties worden overgedragen. |
| --- | --- |

(186)

Ze zullen in de regels ook duidelijker vermelden dat de verticaal geïntegreerde marktdeelnemers een prijs moeten aangeven voor elke interne transactie met betrekking tot capaciteitsgaranties. Op die manier zal voorkomen worden dat in de toekomst nog gratis garanties worden overgedragen.

| (187) | Ten slotte verbinden de Franse autoriteiten zich ertoe de marktdeelnemers volledige toegang te geven tot het register van capaciteitsgaranties, waarin de onderhandse transacties zullen worden ingeschreven zonder aan de anonimiteit van de partijen van elke transactie te raken. |
| --- | --- |

(187)

Ten slotte verbinden de Franse autoriteiten zich ertoe de marktdeelnemers volledige toegang te geven tot het register van capaciteitsgaranties, waarin de onderhandse transacties zullen worden ingeschreven zonder aan de anonimiteit van de partijen van elke transactie te raken.

4.5.   Vermijden van negatieve effecten op de mededinging en het handelsverkeer

Vermijden van negatieve effecten op de mededinging en het handelsverkeer

4.5.1.   Belemmeringen voor de toetreding van nieuwe productiecapaciteiten

Belemmeringen voor de toetreding van nieuwe productiecapaciteiten

| (188) | De opmerkingen van derden en de opmerkingen en correcties van de Franse autoriteiten met betrekking tot de deelneming van nieuwe productiecapaciteiten aan het Franse capaciteitsmechanisme worden besproken in afdeling 4.3.3. |
| --- | --- |

(188)

De opmerkingen van derden en de opmerkingen en correcties van de Franse autoriteiten met betrekking tot de deelneming van nieuwe productiecapaciteiten aan het Franse capaciteitsmechanisme worden besproken in afdeling 4.3.3.

| (189) | In hun antwoord op het inleidingsbesluit van 17 december 2015 wezen de Franse autoriteiten erop dat het voorgestelde mechanisme niet noodzakelijk is bedoeld om massale nieuwe investeringen aan te trekken die de totale productiecapaciteit verhogen, maar er veeleer op gericht is de beschikbaarheid te waarborgen van de capaciteiten die nodig zijn om bijvoorbeeld een winterse koudegolf het hoofd te bieden. |
| --- | --- |

(189)

In hun antwoord op het inleidingsbesluit van 17 december 2015 wezen de Franse autoriteiten erop dat het voorgestelde mechanisme niet noodzakelijk is bedoeld om massale nieuwe investeringen aan te trekken die de totale productiecapaciteit verhogen, maar er veeleer op gericht is de beschikbaarheid te waarborgen van de capaciteiten die nodig zijn om bijvoorbeeld een winterse koudegolf het hoofd te bieden.

| (190) | De Franse autoriteiten erkennen evenwel dat, dankzij het mechanisme, nieuwe productiecapaciteiten zouden moeten kunnen concurreren met de bestaande productiecapaciteit en dat voor de nieuwkomers een stabieler kader beschikbaar zou moeten zijn dat die concurrentie vergemakkelijkt. Om dit probleem te verhelpen, werden twee nieuwe elementen voorgesteld:






  1. | zoals in de overwegingen 146 tot 148 wordt beschreven: de geleidelijke verhoging van de gereguleerde prijs, van 20 000 EUR/MW voor leveringsjaar 2017 tot 40 000 EUR/MW voor de leveringsjaren 2018 en 2019, en ten slotte tot 60 000 EUR/MW voor leveringsjaar 2020. Vanaf jaar van levering (JL) 2021 zullen de Franse autoriteiten jaarlijks de gereguleerde prijs aanpassen en hem op een peil brengen dat overeenstemt met de kosten van een nieuwe marktdeelnemer (CONE), en meer bepaald met de kosten van een gascentrale van het type CCG of open cyclus, zoals berekend door de publieke elektriciteitstransmissiesysteembeheerder en goedgekeurd door de regulator, en |
| --- | --- | --- |

(190)

De Franse autoriteiten erkennen evenwel dat, dankzij het mechanisme, nieuwe productiecapaciteiten zouden moeten kunnen concurreren met de bestaande productiecapaciteit en dat voor de nieuwkomers een stabieler kader beschikbaar zou moeten zijn dat die concurrentie vergemakkelijkt. Om dit probleem te verhelpen, werden twee nieuwe elementen voorgesteld:

1.

zoals in de overwegingen 146 tot 148 wordt beschreven: de geleidelijke verhoging van de gereguleerde prijs, van 20 000 EUR/MW voor leveringsjaar 2017 tot 40 000 EUR/MW voor de leveringsjaren 2018 en 2019, en ten slotte tot 60 000 EUR/MW voor leveringsjaar 2020. Vanaf jaar van levering (JL) 2021 zullen de Franse autoriteiten jaarlijks de gereguleerde prijs aanpassen en hem op een peil brengen dat overeenstemt met de kosten van een nieuwe marktdeelnemer (CONE), en meer bepaald met de kosten van een gascentrale van het type CCG of open cyclus, zoals berekend door de publieke elektriciteitstransmissiesysteembeheerder en goedgekeurd door de regulator, en

| 2. | de invoering van een systeem van meerjarencontracten voor het verrekenen van verschillen (CFD) voor de nieuwe productiecapaciteiten, zoals beschreven in de overwegingen 131 tot 138. |
| --- | --- |

2.

de invoering van een systeem van meerjarencontracten voor het verrekenen van verschillen (CFD) voor de nieuwe productiecapaciteiten, zoals beschreven in de overwegingen 131 tot 138.

4.5.2.   Discriminatie tussen impliciete en expliciete vraagrespons

Discriminatie tussen impliciete en expliciete vraagrespons

| (191) | De opmerkingen van derden en die van de Franse autoriteiten over dit punt werden besproken in afdeling 4.3.1. |
| --- | --- |

(191)

De opmerkingen van derden en die van de Franse autoriteiten over dit punt werden besproken in afdeling 4.3.1.

4.5.3.   Expliciete deelneming van buitenlandse capaciteiten

Expliciete deelneming van buitenlandse capaciteiten

| (192) | De opmerkingen van derden en de opmerkingen en correcties van de Franse autoriteiten met betrekking tot de expliciete deelneming van buitenlandse capaciteiten worden besproken in afdeling 4.3.2. |
| --- | --- |

(192)

De opmerkingen van derden en de opmerkingen en correcties van de Franse autoriteiten met betrekking tot de expliciete deelneming van buitenlandse capaciteiten worden besproken in afdeling 4.3.2.

| (193) | Zoals wordt aangegeven in de overwegingen 119 tot 125, hebben de Franse autoriteiten, als reactie op de aandachtspunten van de Commissie en van de derden, een hybride model voorgesteld. Dit model voorziet in de toekenning van interconnectietickets waarmee productie- en vraagresponscapaciteiten in de buurlanden van Frankrijk uiteindelijk kunnen deelnemen aan het mechanisme. Zij zijn van mening dat die aanpak in overeenstemming is met de grondbeginselen waarvan sprake is in bijlage 2 van het werkdocument dat bij het sectorale onderzoek over de capaciteitsmechanismen van de Europese Commissie is gevoegd. |
| --- | --- |

(193)

Zoals wordt aangegeven in de overwegingen 119 tot 125, hebben de Franse autoriteiten, als reactie op de aandachtspunten van de Commissie en van de derden, een hybride model voorgesteld. Dit model voorziet in de toekenning van interconnectietickets waarmee productie- en vraagresponscapaciteiten in de buurlanden van Frankrijk uiteindelijk kunnen deelnemen aan het mechanisme. Zij zijn van mening dat die aanpak in overeenstemming is met de grondbeginselen waarvan sprake is in bijlage 2 van het werkdocument dat bij het sectorale onderzoek over de capaciteitsmechanismen van de Europese Commissie is gevoegd.

4.5.4.   Informatieasymmetrieën tussen de dominante bestaande aanbieder en zijn huidige en potentiële concurrenten

Informatieasymmetrieën tussen de dominante bestaande aanbieder en zijn huidige en potentiële concurrenten

4.5.4.1.   Moeilijkheid voor de leveranciers om lang vooraf de evolutie van klantenportefeuilles te voorspellen.

Moeilijkheid voor de leveranciers om lang vooraf de evolutie van klantenportefeuilles te voorspellen.

Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (194) | De opmerkingen van derden over dit punt zijn opgenomen in afdeling 4.3.3.1 hierboven. |
| --- | --- |

(194)

De opmerkingen van derden over dit punt zijn opgenomen in afdeling 4.3.3.1 hierboven.

Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (195) | De opmerkingen van Frankrijk over dit punt zijn opgenomen in overweging 139 hierboven. |
| --- | --- |

(195)

De opmerkingen van Frankrijk over dit punt zijn opgenomen in overweging 139 hierboven.

| (196) | Zoals in overweging 140 hierboven wordt beschreven, verklaren de Franse autoriteiten in hun recentste voorstel dat zij de leveranciers willen helpen hun toekomstige klantenportefeuilles beter in te schatten en dat ze die begeleiding uitdrukkelijk in de regels willen opnemen. |
| --- | --- |

(196)

Zoals in overweging 140 hierboven wordt beschreven, verklaren de Franse autoriteiten in hun recentste voorstel dat zij de leveranciers willen helpen hun toekomstige klantenportefeuilles beter in te schatten en dat ze die begeleiding uitdrukkelijk in de regels willen opnemen.

4.5.4.2.   Gebrek aan transparantie over de vaststelling van de prijs van de capaciteit

Gebrek aan transparantie over de vaststelling van de prijs van de capaciteit

Opmerkingen van betrokkenen

Opmerkingen van betrokkenen

| (197) | De opmerkingen van derden over dit punt zijn opgenomen in de overwegingen 159 en 160 hierboven. |
| --- | --- |

(197)

De opmerkingen van derden over dit punt zijn opgenomen in de overwegingen 159 en 160 hierboven.

Opmerkingen van Frankrijk

Opmerkingen van Frankrijk

| (198) | Zoals in afdeling 4.4.2 hierboven wordt aangegeven, wil het recentste voorstel over dit punt leveranciers meer souplesse bieden door onderhandse transacties toe te staan terwijl zowel de liquiditeit op het platform voor georganiseerde uitwisselingen als de transparantie van de onderhandse transacties gewaarborgd is. |
| --- | --- |

(198)

Zoals in afdeling 4.4.2 hierboven wordt aangegeven, wil het recentste voorstel over dit punt leveranciers meer souplesse bieden door onderhandse transacties toe te staan terwijl zowel de liquiditeit op het platform voor georganiseerde uitwisselingen als de transparantie van de onderhandse transacties gewaarborgd is.

5.   BEOORDELING VAN DE MAATREGEL

BEOORDELING VAN DE MAATREGEL

5.1.   Is er sprake van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU?

Is er sprake van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU?

| (199) | In overweging 143 van het inleidingsbesluit had de Commissie al geconcludeerd dat het mechanisme staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. |
| --- | --- |

(199)

In overweging 143 van het inleidingsbesluit had de Commissie al geconcludeerd dat het mechanisme staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

5.1.1.   Toerekenbaarheid en financiering uit overheidsmiddelen

Toerekenbaarheid en financiering uit overheidsmiddelen

| (200) | Wat het gebruik van overheidsmiddelen in het Franse capaciteitsmechanisme betreft, kennen de Franse autoriteiten gratis capaciteitsgaranties toe aan de capaciteitsexploitanten. Tegelijk creëren zij een markt voor die garanties door een quotaverplichting aan de elektriciteitsleveranciers op te leggen door deze quota aan de vraagpieken van hun klanten te relateren. Derhalve creëren zij een vraag naar de certificaten en een overeenkomstige waarde. Bovendien kent de staat, in plaats van de certificaten aan de capaciteitsexploitanten te verkopen of te veilen, deze gratis aan hen toe en doet hij daardoor afstand van overheidsmiddelen. |
| --- | --- |

(200)

Wat het gebruik van overheidsmiddelen in het Franse capaciteitsmechanisme betreft, kennen de Franse autoriteiten gratis capaciteitsgaranties toe aan de capaciteitsexploitanten. Tegelijk creëren zij een markt voor die garanties door een quotaverplichting aan de elektriciteitsleveranciers op te leggen door deze quota aan de vraagpieken van hun klanten te relateren. Derhalve creëren zij een vraag naar de certificaten en een overeenkomstige waarde. Bovendien kent de staat, in plaats van de certificaten aan de capaciteitsexploitanten te verkopen of te veilen, deze gratis aan hen toe en doet hij daardoor afstand van overheidsmiddelen.

| (201) | De Franse autoriteiten noch de derden hebben argumenten voorgelegd die deze analyse ter discussie stellen. |
| --- | --- |

(201)

De Franse autoriteiten noch de derden hebben argumenten voorgelegd die deze analyse ter discussie stellen.

| (202) | Ondertussen heeft de Commissie nog een besluit goedgekeurd waarin bevestigd wordt dat een systeem van subsidies in de vorm van certificaten voor energieproductie-installaties op basis van hernieuwbare energiebronnen neerkomt op staatssteun. (31). Noteer dat in deze gevallen geen minimumprijs voor die groene certificaten gewaarborgd was. |
| --- | --- |

(202)

Ondertussen heeft de Commissie nog een besluit goedgekeurd waarin bevestigd wordt dat een systeem van subsidies in de vorm van certificaten voor energieproductie-installaties op basis van hernieuwbare energiebronnen neerkomt op staatssteun. (31). Noteer dat in deze gevallen geen minimumprijs voor die groene certificaten gewaarborgd was.

31

| (203) | Bovendien is het niet correct een onderscheid te maken tussen dit geval en de zaak van de Roemeense groene certificaten met het argument dat de leveranciers in het Franse mechanisme de keuze zouden hebben de aankoopkosten van de capaciteitsgaranties al dan niet af te wentelen op de verbruikers. Krachtens artikel R 337-19 van decreet 2015-1823 van 30 december 2015 houdende codificering van het regelgevende gedeelte van het energiewetboek omvatten de gereguleerde verkooptarieven verplicht de prijs voor de capaciteitsgaranties. Bovendien houden de Franse autoriteiten staande dat, precies om de reproduceerbaarheid van de RP (referentieprijs, gebruikt om de verschillen te verrekenen) te waarborgen, deze referentieprijs een gemiddelde moet zijn van de prijzen van de diverse georganiseerde veilingen (de prijzen van de onderhandse transacties mogen dus niet worden meegerekend). Met reproduceerbaarheid wordt hier bedoeld dat de RP in de verkoopovereenkomsten tussen de leveranciers en hun klanten kan worden gereproduceerd. Volgens de Franse autoriteiten is dit de wens van een groot deel van de marktdeelnemers. Dit bevestigt dat vele, misschien wel alle leveranciers de kosten voor de aankoop van capaciteitsgaranties op hun klanten zullen afwentelen. |
| --- | --- |

(203)

Bovendien is het niet correct een onderscheid te maken tussen dit geval en de zaak van de Roemeense groene certificaten met het argument dat de leveranciers in het Franse mechanisme de keuze zouden hebben de aankoopkosten van de capaciteitsgaranties al dan niet af te wentelen op de verbruikers. Krachtens artikel R 337-19 van decreet 2015-1823 van 30 december 2015 houdende codificering van het regelgevende gedeelte van het energiewetboek omvatten de gereguleerde verkooptarieven verplicht de prijs voor de capaciteitsgaranties. Bovendien houden de Franse autoriteiten staande dat, precies om de reproduceerbaarheid van de RP (referentieprijs, gebruikt om de verschillen te verrekenen) te waarborgen, deze referentieprijs een gemiddelde moet zijn van de prijzen van de diverse georganiseerde veilingen (de prijzen van de onderhandse transacties mogen dus niet worden meegerekend). Met reproduceerbaarheid wordt hier bedoeld dat de RP in de verkoopovereenkomsten tussen de leveranciers en hun klanten kan worden gereproduceerd. Volgens de Franse autoriteiten is dit de wens van een groot deel van de marktdeelnemers. Dit bevestigt dat vele, misschien wel alle leveranciers de kosten voor de aankoop van capaciteitsgaranties op hun klanten zullen afwentelen.

| (204) | Bovendien voorzag het capaciteitsmechanisme zoals het oorspronkelijk door de Franse autoriteiten werd bedacht, in een aanbestedingsprocedure die de autoriteiten als uitweg zouden kunnen gebruiken voor het geval nieuwe capaciteiten nodig zijn, maar de capaciteitsmarkt het opbouwen ervan niet bevordert. De mogelijkheid van een directe overheidsinterventie bevestigt eens te meer de kwalificatie van het capaciteitsmechanisme als staatssteun. |
| --- | --- |

(204)

Bovendien voorzag het capaciteitsmechanisme zoals het oorspronkelijk door de Franse autoriteiten werd bedacht, in een aanbestedingsprocedure die de autoriteiten als uitweg zouden kunnen gebruiken voor het geval nieuwe capaciteiten nodig zijn, maar de capaciteitsmarkt het opbouwen ervan niet bevordert. De mogelijkheid van een directe overheidsinterventie bevestigt eens te meer de kwalificatie van het capaciteitsmechanisme als staatssteun.

| (205) | Bovendien moeten bepaalde wijzigingen die Frankrijk in het capaciteitsmechanisme heeft doorgevoerd op basis van opmerkingen van belanghebbenden over de twijfels die de commissie in het inleidingsbesluit had geformuleerd, zelf als staatssteun worden beschouwd. Dat geldt voor de meerjarencontracten waarmee de staat bepaalde capaciteitsinkomsten voor de begunstigden waarborgt gedurende een periode van 7 jaar. De staat speelt een essentiële rol in dit mechanisme. Het is de staat die RTE verplicht contracten te sluiten voor nieuwe capaciteiten die concurrerend zijn, en via die contracten hebben de aanbieders van deze nieuwe capaciteiten de zekerheid dat ze gedurende 7 jaar een vaste prijs zullen ontvangen voor hun capaciteit. |
| --- | --- |

(205)

Bovendien moeten bepaalde wijzigingen die Frankrijk in het capaciteitsmechanisme heeft doorgevoerd op basis van opmerkingen van belanghebbenden over de twijfels die de commissie in het inleidingsbesluit had geformuleerd, zelf als staatssteun worden beschouwd. Dat geldt voor de meerjarencontracten waarmee de staat bepaalde capaciteitsinkomsten voor de begunstigden waarborgt gedurende een periode van 7 jaar. De staat speelt een essentiële rol in dit mechanisme. Het is de staat die RTE verplicht contracten te sluiten voor nieuwe capaciteiten die concurrerend zijn, en via die contracten hebben de aanbieders van deze nieuwe capaciteiten de zekerheid dat ze gedurende 7 jaar een vaste prijs zullen ontvangen voor hun capaciteit.

5.1.2.   Selectief voordeel

Selectief voordeel

| (206) | Over het argument van EDF en een hoofdzakelijk in Frankrijk actieve onderneming dat het mechanisme een openbaredienstverplichting is aangezien de vergoeding van capaciteit een tegenprestatie is voor een door de capaciteitsexploitanten verleende dienst, zegt de Commissie dat het al besproken werd in het inleidingsbesluit. Ter herinnering: de Commissie is van mening dat de dienst noch geleverd, noch gevaloriseerd kan worden door de markt. De Franse autoriteiten hebben namelijk een markt moeten creëren door de diverse deelnemers van de elektriciteitsmarkt verplichtingen met betrekking tot de beschikbaarheid en het aanhouden van capaciteitsgaranties op te leggen opdat de beschikbaarheid gevaloriseerd wordt. Dankzij de invoering van deze capaciteitsmarkt zullen de capaciteitsexploitanten middelen verkrijgen die ze anders niet zouden hebben ontvangen, en beschikken ze bijgevolg over een voordeel dat ze niet zouden hebben verkregen zonder de door de autoriteiten in het leven geroepen markt. |
| --- | --- |

(206)

Over het argument van EDF en een hoofdzakelijk in Frankrijk actieve onderneming dat het mechanisme een openbaredienstverplichting is aangezien de vergoeding van capaciteit een tegenprestatie is voor een door de capaciteitsexploitanten verleende dienst, zegt de Commissie dat het al besproken werd in het inleidingsbesluit. Ter herinnering: de Commissie is van mening dat de dienst noch geleverd, noch gevaloriseerd kan worden door de markt. De Franse autoriteiten hebben namelijk een markt moeten creëren door de diverse deelnemers van de elektriciteitsmarkt verplichtingen met betrekking tot de beschikbaarheid en het aanhouden van capaciteitsgaranties op te leggen opdat de beschikbaarheid gevaloriseerd wordt. Dankzij de invoering van deze capaciteitsmarkt zullen de capaciteitsexploitanten middelen verkrijgen die ze anders niet zouden hebben ontvangen, en beschikken ze bijgevolg over een voordeel dat ze niet zouden hebben verkregen zonder de door de autoriteiten in het leven geroepen markt.

| (207) | Ook het argument van EDF en een andere verticaal geïntegreerde elektriciteitsonderneming dat het capaciteitsmechanisme de capaciteitsexploitanten geen selectief voordeel verschaft omdat alle deelnemers aan het mechanisme zich in een identieke feitelijke en juridische situatie bevinden en volledig gelijk worden behandeld, wordt al besproken in het bovengenoemde inleidingsbesluit. Ter herinnering: volgens de Commissie is het voordeel selectief omdat het mechanisme voorziet in steun aan de capaciteitsexploitanten, en niet aan andere sectoren van de economie. |
| --- | --- |

(207)

Ook het argument van EDF en een andere verticaal geïntegreerde elektriciteitsonderneming dat het capaciteitsmechanisme de capaciteitsexploitanten geen selectief voordeel verschaft omdat alle deelnemers aan het mechanisme zich in een identieke feitelijke en juridische situatie bevinden en volledig gelijk worden behandeld, wordt al besproken in het bovengenoemde inleidingsbesluit. Ter herinnering: volgens de Commissie is het voordeel selectief omdat het mechanisme voorziet in steun aan de capaciteitsexploitanten, en niet aan andere sectoren van de economie.

| (208) | Aangezien Frankrijk geen nieuwe argumenten heeft aangehaald, blijft de Commissie bij haar oordeel en haar conclusies die ze in het inleidingsbesluit (waarnaar dit besluit verwijst) formuleerde, namelijk dat het mechanisme de capaciteitsexploitanten een selectief voordeel verleent. |
| --- | --- |

(208)

Aangezien Frankrijk geen nieuwe argumenten heeft aangehaald, blijft de Commissie bij haar oordeel en haar conclusies die ze in het inleidingsbesluit (waarnaar dit besluit verwijst) formuleerde, namelijk dat het mechanisme de capaciteitsexploitanten een selectief voordeel verleent.

5.1.3.   Effecten op de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten

Effecten op de mededinging en het handelsverkeer tussen lidstaten

| (209) | De Franse autoriteiten blijven bij hun stelling dat het capaciteitsmechanisme geen effect zal hebben op de elektriciteitsmarkt, een standpunt waarmee de Commissie rekening heeft gehouden in haar inleidingsbesluit. Ter herinnering: de Commissie had geconcludeerd dat het mechanisme het handelsverkeer tussen de lidstaten mogelijk ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan verstoren, aangezien de Franse capaciteitsexploitanten een voordeel zouden genieten dat hun buitenlandse concurrenten niet kunnen verkrijgen omdat zij niet het recht hebben om deel te nemen aan de Franse capaciteitsmarkt. |
| --- | --- |

(209)

De Franse autoriteiten blijven bij hun stelling dat het capaciteitsmechanisme geen effect zal hebben op de elektriciteitsmarkt, een standpunt waarmee de Commissie rekening heeft gehouden in haar inleidingsbesluit. Ter herinnering: de Commissie had geconcludeerd dat het mechanisme het handelsverkeer tussen de lidstaten mogelijk ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan verstoren, aangezien de Franse capaciteitsexploitanten een voordeel zouden genieten dat hun buitenlandse concurrenten niet kunnen verkrijgen omdat zij niet het recht hebben om deel te nemen aan de Franse capaciteitsmarkt.

| (210) | Noteer dat een van de door Frankrijk voorgestelde corrigerende maatregelen precies bestaat in de expliciete deelneming van de grensoverschrijdende capaciteiten aan het Franse mechanisme. Die deelneming is evenwel beperkt tot de nuttige interconnectiecapaciteit (d.w.z. de capaciteit na toepassing van deratingfactoren) van Frankrijk met zijn buurlanden. Bovendien is het niet zeker dat deze grensoverschrijdende capaciteiten recht geven op dezelfde vergoeding als de Franse capaciteiten voor de geleverde dienst, gelet op de extra kosten die gedragen moeten worden om deel te nemen aan het Franse mechanisme en die meer bepaald betrekking hebben op het verkrijgen en terugkopen van interconnectietickets. |
| --- | --- |

(210)

Noteer dat een van de door Frankrijk voorgestelde corrigerende maatregelen precies bestaat in de expliciete deelneming van de grensoverschrijdende capaciteiten aan het Franse mechanisme. Die deelneming is evenwel beperkt tot de nuttige interconnectiecapaciteit (d.w.z. de capaciteit na toepassing van deratingfactoren) van Frankrijk met zijn buurlanden. Bovendien is het niet zeker dat deze grensoverschrijdende capaciteiten recht geven op dezelfde vergoeding als de Franse capaciteiten voor de geleverde dienst, gelet op de extra kosten die gedragen moeten worden om deel te nemen aan het Franse mechanisme en die meer bepaald betrekking hebben op het verkrijgen en terugkopen van interconnectietickets.

| (211) | Bijgevolg bevestigt de Commissie haar beoordeling en haar conclusie in het inleidingsbesluit (waarnaar dit besluit verwijst), volgens dewelke het voordeel van de capaciteitsvergoeding aan de Franse capaciteitsexploitanten mogelijk het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en de concurrentie kan verstoren. |
| --- | --- |

(211)

Bijgevolg bevestigt de Commissie haar beoordeling en haar conclusie in het inleidingsbesluit (waarnaar dit besluit verwijst), volgens dewelke het voordeel van de capaciteitsvergoeding aan de Franse capaciteitsexploitanten mogelijk het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en de concurrentie kan verstoren.

5.1.4.   Conclusie over de aanwezigheid van staatssteun

Conclusie over de aanwezigheid van staatssteun

| (212) | Om de bovengenoemde redenen houdt de Commissie staande dat het Franse capaciteitsmechanisme staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. |
| --- | --- |

(212)

Om de bovengenoemde redenen houdt de Commissie staande dat het Franse capaciteitsmechanisme staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

5.2.   Rechtmatigheid van de steun

Rechtmatigheid van de steun

| (213) | Door aan de eerste certificering van capaciteitsleveranciers vanaf 1 april 2015 te beginnen, zijn de Franse autoriteiten begonnen met de toekenning van immateriële activa aan de begunstigden. De Commissie is dan ook van oordeel dat de Franse autoriteiten begonnen zijn met het in werking stellen van de betrokken steunmaatregel in de zin van artikel 108, lid 3, VWEU. |
| --- | --- |

(213)

Door aan de eerste certificering van capaciteitsleveranciers vanaf 1 april 2015 te beginnen, zijn de Franse autoriteiten begonnen met de toekenning van immateriële activa aan de begunstigden. De Commissie is dan ook van oordeel dat de Franse autoriteiten begonnen zijn met het in werking stellen van de betrokken steunmaatregel in de zin van artikel 108, lid 3, VWEU.

| (214) | Bovendien hebben de Franse autoriteiten de eventuele transacties met capaciteitsgaranties niet opgeschort in aansluiting op het inleidingsbesluit. |
| --- | --- |

(214)

Bovendien hebben de Franse autoriteiten de eventuele transacties met capaciteitsgaranties niet opgeschort in aansluiting op het inleidingsbesluit.

| (215) | Aangezien de Commissie geen definitieve beslissing over de maatregel had genomen vóór de datum waarop de Franse autoriteiten het mechanisme in werking begonnen te stellen, is Frankrijk zijn verplichting op grond van artikel 108, lid 3, VWEU, niet nagekomen. |
| --- | --- |

(215)

Aangezien de Commissie geen definitieve beslissing over de maatregel had genomen vóór de datum waarop de Franse autoriteiten het mechanisme in werking begonnen te stellen, is Frankrijk zijn verplichting op grond van artikel 108, lid 3, VWEU, niet nagekomen.

5.3.   Verenigbaarheid met de interne markt

Verenigbaarheid met de interne markt

| (216) | Om te kunnen beoordelen of een steunmaatregel verenigbaar kan worden geacht met de interne markt, gaat de Commissie in de regel na of de steunmaatregel zo is opgevat dat zijn positieve effecten voor het behalen van een doelstelling van gemeenschappelijk belang opwegen tegen de mogelijke negatieve effecten ervan op het handelsverkeer en de mededinging. |
| --- | --- |

(216)

Om te kunnen beoordelen of een steunmaatregel verenigbaar kan worden geacht met de interne markt, gaat de Commissie in de regel na of de steunmaatregel zo is opgevat dat zijn positieve effecten voor het behalen van een doelstelling van gemeenschappelijk belang opwegen tegen de mogelijke negatieve effecten ervan op het handelsverkeer en de mededinging.

| (217) | Het hoofddoel van de maatregel is de elektriciteitsvoorzieningszekerheid. Bijgevolg analyseerde de Commissie de maatregel op basis van afdeling 3.9 van de richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie voor de periode 2014-2020 („RSSME”), die betrekking heeft op steun ten behoeve van de leveringszekerheid. |
| --- | --- |

(217)

Het hoofddoel van de maatregel is de elektriciteitsvoorzieningszekerheid. Bijgevolg analyseerde de Commissie de maatregel op basis van afdeling 3.9 van de richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie voor de periode 2014-2020 („RSSME”), die betrekking heeft op steun ten behoeve van de leveringszekerheid.

| (218) | De analyse van de Commissie in dit besluit zal strikt beperkt blijven tot de punten waarover de Commissie twijfels had geuit in haar inleidingsbesluit. |
| --- | --- |

(218)

De analyse van de Commissie in dit besluit zal strikt beperkt blijven tot de punten waarover de Commissie twijfels had geuit in haar inleidingsbesluit.

5.3.1.   Doelstelling van gemeenschappelijk belang en noodzaak

Doelstelling van gemeenschappelijk belang en noodzaak

5.3.1.1.   Over de voorzieningszekerheid

Over de voorzieningszekerheid

| (219) | Zoals in overweging 149 van het inleidingsbesluit wordt uitgelegd, heeft Frankrijk verklaard dat de piek in de vraag naar elektriciteit in Frankrijk sinds enkele jaren hoger wordt (van 79 590 MW in 2001 naar 102 100 MW in 2012), terwijl de gemiddelde elektriciteitsvraag stabiel bleef. Dit zou grotendeels toe te schrijven zijn aan de hoge thermogevoeligheid van het elektriciteitssysteem in Frankrijk, waar veel woningen en kantoren elektrisch verwarmd worden. |
| --- | --- |

(219)

Zoals in overweging 149 van het inleidingsbesluit wordt uitgelegd, heeft Frankrijk verklaard dat de piek in de vraag naar elektriciteit in Frankrijk sinds enkele jaren hoger wordt (van 79 590 MW in 2001 naar 102 100 MW in 2012), terwijl de gemiddelde elektriciteitsvraag stabiel bleef. Dit zou grotendeels toe te schrijven zijn aan de hoge thermogevoeligheid van het elektriciteitssysteem in Frankrijk, waar veel woningen en kantoren elektrisch verwarmd worden.

| (220) | Volgens Frankrijk zijn de productie-installaties voor piekperiodes (normaal gascentrales) de voorbije jaren om diverse redenen minder concurrerend geworden (zie overweging 45). Toch zijn deze centrales, vooral dan de piekcentrales, nodig om de in afdeling 5.3.1.1. beschreven verbruikspieken op te vangen. Omdat deze pieken zeldzaam en onvoorspelbaar zijn, investeren de marktdeelnemers niet in nieuwe productiecapaciteiten. |
| --- | --- |

(220)

Volgens Frankrijk zijn de productie-installaties voor piekperiodes (normaal gascentrales) de voorbije jaren om diverse redenen minder concurrerend geworden (zie overweging 45). Toch zijn deze centrales, vooral dan de piekcentrales, nodig om de in afdeling 5.3.1.1. beschreven verbruikspieken op te vangen. Omdat deze pieken zeldzaam en onvoorspelbaar zijn, investeren de marktdeelnemers niet in nieuwe productiecapaciteiten.

| (221) | Om die redenen en zoals uit de in overweging 105 opgenomen berekeningen van RTE blijkt, zal het Franse uitvalcriterium van gemiddeld 3 uur per jaar misschien niet meer bereikt worden bij een koudegolf (één keer om de 10 jaar in Frankrijk). |
| --- | --- |

(221)

Om die redenen en zoals uit de in overweging 105 opgenomen berekeningen van RTE blijkt, zal het Franse uitvalcriterium van gemiddeld 3 uur per jaar misschien niet meer bereikt worden bij een koudegolf (één keer om de 10 jaar in Frankrijk).

| (222) | Met verwijzing naar overweging 154 van het inleidingsbesluit heeft Frankrijk aangetoond dat de onderzoeken van RTE over de voorzieningszekerheid recenter en meer gedetailleerd waren dan de deterministische studies van het ENTSB-E. Zij houden bijvoorbeeld rekening met de precaire situatie van bepaalde bestaande centrales en met het risico dat ze gesloten zullen worden („low thermal”-scenario figuur 3). Om die redenen kunnen er verschillen zijn tussen de bestaande onderzoeken over de voorzieningszekerheid van respectievelijk RTE en ENTSB-E. |
| --- | --- |

(222)

Met verwijzing naar overweging 154 van het inleidingsbesluit heeft Frankrijk aangetoond dat de onderzoeken van RTE over de voorzieningszekerheid recenter en meer gedetailleerd waren dan de deterministische studies van het ENTSB-E. Zij houden bijvoorbeeld rekening met de precaire situatie van bepaalde bestaande centrales en met het risico dat ze gesloten zullen worden („low thermal”-scenario figuur 3). Om die redenen kunnen er verschillen zijn tussen de bestaande onderzoeken over de voorzieningszekerheid van respectievelijk RTE en ENTSB-E.

| (223) | Frankrijk heeft in dat verband trouwens rekening gehouden met de conclusies van de Mid-Term Adequacy Forecast die het ENTSB-E in 2016 publiceerde, de 1e versie die gebaseerd was op een probabilistische methodologie (zie overweging 100). In het referentiejaar 2020 ligt de loss of load expectation in Frankrijk iets lager dan de doelstelling inzake voorzieningszekerheid die door de overheid werd vastgesteld. Dat is niet het geval in het onderzoek met GRARE, gebaseerd op het grootste aantal Monte-Carlo-simulaties (2 100), dat de loss of load expectation tussen 5 en 20 uur in Frankrijk beoordeelt (P95). Er zij bovendien op gewezen dat alle onderzoeken voor 2020 gebaseerd zijn op de volgende hypothesen: i) volledige beschikbaarheid van de stilgelegde centrales, wat volgens het ENTSB-E een optimistische hypothese is, en ii) activiteit van het Franse capaciteitsmechanisme over de periode 2017 tot 2020. Hieruit kan worden afgeleid dat de recentste onderzoeken van het ENTSB-E de conclusies van de Franse autoriteiten over de noodzaak van het mechanisme niet tegenspreken, en ze zelfs bevestigen. |
| --- | --- |

(223)

Frankrijk heeft in dat verband trouwens rekening gehouden met de conclusies van de Mid-Term Adequacy Forecast die het ENTSB-E in 2016 publiceerde, de 1e versie die gebaseerd was op een probabilistische methodologie (zie overweging 100). In het referentiejaar 2020 ligt de loss of load expectation in Frankrijk iets lager dan de doelstelling inzake voorzieningszekerheid die door de overheid werd vastgesteld. Dat is niet het geval in het onderzoek met GRARE, gebaseerd op het grootste aantal Monte-Carlo-simulaties (2 100), dat de loss of load expectation tussen 5 en 20 uur in Frankrijk beoordeelt (P95). Er zij bovendien op gewezen dat alle onderzoeken voor 2020 gebaseerd zijn op de volgende hypothesen: i) volledige beschikbaarheid van de stilgelegde centrales, wat volgens het ENTSB-E een optimistische hypothese is, en ii) activiteit van het Franse capaciteitsmechanisme over de periode 2017 tot 2020. Hieruit kan worden afgeleid dat de recentste onderzoeken van het ENTSB-E de conclusies van de Franse autoriteiten over de noodzaak van het mechanisme niet tegenspreken, en ze zelfs bevestigen.

| (224) | De onderzoeken van RTE houden ook rekening met de recentste gegevens over de verbruikspiek en dus over het effect van alternatieve maatregelen die worden genomen om de vraagresponscapaciteiten te verhogen (zoals door de Commissie gevraagd in overweging 163 van het inleidingsbesluit). Niettemin tonen zij duidelijk aan dat, zonder staatsinterventie, het in Frankrijk vastgestelde maximale uitvalniveau misschien zal worden bereikt tijdens de komende jaren. |
| --- | --- |

(224)

De onderzoeken van RTE houden ook rekening met de recentste gegevens over de verbruikspiek en dus over het effect van alternatieve maatregelen die worden genomen om de vraagresponscapaciteiten te verhogen (zoals door de Commissie gevraagd in overweging 163 van het inleidingsbesluit). Niettemin tonen zij duidelijk aan dat, zonder staatsinterventie, het in Frankrijk vastgestelde maximale uitvalniveau misschien zal worden bereikt tijdens de komende jaren.

| (225) | Blijkbaarheid vindt de overgrote meerderheid van de belanghebbenden dat (dringend) een capaciteitsmechanisme moet worden opgezet in Frankrijk. Sommigen onder hen dienden hun financiële plannen in om aan te tonen dat in Frankrijk een probleem met „missing money” bestaat, in tegenstelling tot wat de mededingingsautoriteit in haar advies van 2012 had verklaard (verwijzing naar overweging 158 van het inleidingsbesluit). |
| --- | --- |

(225)

Blijkbaarheid vindt de overgrote meerderheid van de belanghebbenden dat (dringend) een capaciteitsmechanisme moet worden opgezet in Frankrijk. Sommigen onder hen dienden hun financiële plannen in om aan te tonen dat in Frankrijk een probleem met „missing money” bestaat, in tegenstelling tot wat de mededingingsautoriteit in haar advies van 2012 had verklaard (verwijzing naar overweging 158 van het inleidingsbesluit).

| (226) | De analyse van de voorzieningszekerheid in de voorzieningsbalans van RTE van 2015 was inderdaad optimistischer dan die uit 2014 (het jaar waarin het capaciteitsmechanisme in werking trad), maar Frankrijk heeft die verbetering toegeschreven aan het signaal dat gegeven werd door de invoering van het mechanisme (door de inwerkingtreding van het mechanisme zagen bepaalde centrales af van hun voornemen om te sluiten). |
| --- | --- |

(226)

De analyse van de voorzieningszekerheid in de voorzieningsbalans van RTE van 2015 was inderdaad optimistischer dan die uit 2014 (het jaar waarin het capaciteitsmechanisme in werking trad), maar Frankrijk heeft die verbetering toegeschreven aan het signaal dat gegeven werd door de invoering van het mechanisme (door de inwerkingtreding van het mechanisme zagen bepaalde centrales af van hun voornemen om te sluiten).

| (227) | Hoewel Frankrijk niet betwist dat er momenteel sprake is van een overcapaciteit in dat land, kan niet worden uitgesloten dat de voorzieningszekerheid tijdens de komende jaren wordt bedreigd, meer bepaald als een groot deel van de verlieslatende productiecentrales zou sluiten. De onderzoeken van RTE bevestigen het bestaan van een probleem met „missing money” en geven aan dat dit risico van sluitingen van centrales reëel is, wat ook bevestigd wordt in de overwegingen 43, 44 en 46. |
| --- | --- |

(227)

Hoewel Frankrijk niet betwist dat er momenteel sprake is van een overcapaciteit in dat land, kan niet worden uitgesloten dat de voorzieningszekerheid tijdens de komende jaren wordt bedreigd, meer bepaald als een groot deel van de verlieslatende productiecentrales zou sluiten. De onderzoeken van RTE bevestigen het bestaan van een probleem met „missing money” en geven aan dat dit risico van sluitingen van centrales reëel is, wat ook bevestigd wordt in de overwegingen 43, 44 en 46.

5.3.1.2.   Over de andere bezwaren die de Commissie heeft geformuleerd

Over de andere bezwaren die de Commissie heeft geformuleerd

| (228) | Over het voorstel om verschillende prijzen voor het gebruik van het netwerk toe te passen naargelang het seizoen, de dag van de week en/of het ogenblik van de dag, bevestigde Frankrijk dat het TURPE voortaan naar tijdstip en seizoen gedifferentieerd is. |
| --- | --- |

(228)

Over het voorstel om verschillende prijzen voor het gebruik van het netwerk toe te passen naargelang het seizoen, de dag van de week en/of het ogenblik van de dag, bevestigde Frankrijk dat het TURPE voortaan naar tijdstip en seizoen gedifferentieerd is.

| (229) | Frankrijk legde trouwens op bevredigende wijze uit welke deratingfactoren op de hernieuwbare energiebronnen werden toegepast, zoals door de Commissie was gevraagd in overweging 153 van het inleidingsbesluit. Zij lijken veeleer optimistisch te zijn over de bijdragen van de hernieuwbare energiebronnen aan de voorzieningszekerheid en er is dus geen reden meer om een onderschatting van de beschikbare capaciteiten te vrezen. Exploitanten van hernieuwbare energiebronnen kunnen opteren voor de algemene regeling, gebaseerd op gecontroleerde zelfcertificering. |
| --- | --- |

(229)

Frankrijk legde trouwens op bevredigende wijze uit welke deratingfactoren op de hernieuwbare energiebronnen werden toegepast, zoals door de Commissie was gevraagd in overweging 153 van het inleidingsbesluit. Zij lijken veeleer optimistisch te zijn over de bijdragen van de hernieuwbare energiebronnen aan de voorzieningszekerheid en er is dus geen reden meer om een onderschatting van de beschikbare capaciteiten te vrezen. Exploitanten van hernieuwbare energiebronnen kunnen opteren voor de algemene regeling, gebaseerd op gecontroleerde zelfcertificering.

5.3.1.3.   Conclusie over de doelstelling van algemeen belang en de noodzaak van de maatregel

Conclusie over de doelstelling van algemeen belang en de noodzaak van de maatregel

| (230) | Om die redenen is de Commissie van mening dat het mechanisme, dat de elektriciteitsvoorzieningszekerheid als doelstelling van algemeen belang moet waarborgen, wel degelijk noodzakelijk is in Frankrijk. Bovendien is dit niet in strijd met het doel van de EEAG, het geleidelijk opheffen van subsidies die schadelijk zijn voor het milieu, onder meer door het beheer van de vraag te bevorderen 232, de interconnectiecapaciteiten te verhogen 194, de bijdrage van de hernieuwbare energiebronnen in het mechanisme op te nemen 230 en de voorkeur te geven aan producenten die weinig koolstof uitstoten 137. |
| --- | --- |

(230)

Om die redenen is de Commissie van mening dat het mechanisme, dat de elektriciteitsvoorzieningszekerheid als doelstelling van algemeen belang moet waarborgen, wel degelijk noodzakelijk is in Frankrijk. Bovendien is dit niet in strijd met het doel van de EEAG, het geleidelijk opheffen van subsidies die schadelijk zijn voor het milieu, onder meer door het beheer van de vraag te bevorderen 232, de interconnectiecapaciteiten te verhogen 194, de bijdrage van de hernieuwbare energiebronnen in het mechanisme op te nemen 230 en de voorkeur te geven aan producenten die weinig koolstof uitstoten 137.

5.3.2.   Is de steunmaatregel een geschikt instrument?

Is de steunmaatregel een geschikt instrument?

5.3.2.1.   Discriminatie tussen verschillende types van vraagresponscapaciteiten

Discriminatie tussen verschillende types van vraagresponscapaciteiten

| (231) | Frankrijk betwist de differentiëring tussen expliciete en impliciete vraagresponscapaciteiten niet. Het land is integendeel van mening dat verschillende voorwaarden nodig zijn om de twee capaciteitstypes op dezelfde voet te laten deelnemen aan het mechanisme. Frankrijk heeft een correct evenwicht moeten zoeken tussen de activerings- en de beschikbaarheidsverplichtingen voor de twee types capaciteit, evenwel zonder te raken aan de mogelijkheden om deel te nemen aan het capaciteitsmechanisme. |
| --- | --- |

(231)

Frankrijk betwist de differentiëring tussen expliciete en impliciete vraagresponscapaciteiten niet. Het land is integendeel van mening dat verschillende voorwaarden nodig zijn om de twee capaciteitstypes op dezelfde voet te laten deelnemen aan het mechanisme. Frankrijk heeft een correct evenwicht moeten zoeken tussen de activerings- en de beschikbaarheidsverplichtingen voor de twee types capaciteit, evenwel zonder te raken aan de mogelijkheden om deel te nemen aan het capaciteitsmechanisme.

| (232) | Net zoals Frankrijk vindt de Commissie het logisch dat het aantal dagen waarop de verplichting van een impliciete vraagrespons (PP1-dagen) betrekking heeft, kleiner is dan het aantal dagen tijdens dewelke een aanbieder van expliciete vraagrespons beschikbaar moet zijn aangezien de vereiste tegenprestatie voor een impliciete vraagrespons groter is (activering tegenover beschikbaarheid). |
| --- | --- |

(232)

Net zoals Frankrijk vindt de Commissie het logisch dat het aantal dagen waarop de verplichting van een impliciete vraagrespons (PP1-dagen) betrekking heeft, kleiner is dan het aantal dagen tijdens dewelke een aanbieder van expliciete vraagrespons beschikbaar moet zijn aangezien de vereiste tegenprestatie voor een impliciete vraagrespons groter is (activering tegenover beschikbaarheid).

| (233) | De Commissie aanvaardt dat men zich op het aantal PP2-uren moet blijven richten om expliciete capaciteiten niet uit te sluiten van het mechanisme of hun deelneming niet meer te beperken dan nodig is. |
| --- | --- |

(233)

De Commissie aanvaardt dat men zich op het aantal PP2-uren moet blijven richten om expliciete capaciteiten niet uit te sluiten van het mechanisme of hun deelneming niet meer te beperken dan nodig is.

| (234) | Zoals in de overwegingen 111 tot 115 wordt uitgelegd, voerde RTE een diepgaand onderzoek uit om het aantal PP1- en PP2-uren te bepalen, rekening houdend met het effect dat de vraagresponsen kunnen hebben in het streven om tekorten op te vangen. Hieruit is gebleken dat 94 % van de uitvaluren kan worden gecapteerd bij de 100 uur met het hoogste verbruik per jaar (de PP1-periode stemt dus overeen met de 100-150 uur met het hoogste verbruik) en dat 99 % van de uitvaluren deel uitmaakt van de 300 uur met het hoogste verbruik (daarom dekt PP2 tussen 100 en 300 uur (32) met verhoogd verbruik). |
| --- | --- |

(234)

Zoals in de overwegingen 111 tot 115 wordt uitgelegd, voerde RTE een diepgaand onderzoek uit om het aantal PP1- en PP2-uren te bepalen, rekening houdend met het effect dat de vraagresponsen kunnen hebben in het streven om tekorten op te vangen. Hieruit is gebleken dat 94 % van de uitvaluren kan worden gecapteerd bij de 100 uur met het hoogste verbruik per jaar (de PP1-periode stemt dus overeen met de 100-150 uur met het hoogste verbruik) en dat 99 % van de uitvaluren deel uitmaakt van de 300 uur met het hoogste verbruik (daarom dekt PP2 tussen 100 en 300 uur (32) met verhoogd verbruik).

32

| (235) | Bovendien is het argument van bepaalde derden dat expliciete vraagresponscapaciteiten alleen tijdens een koudegolf (dus één keer om de tien jaar) mogen worden geactiveerd, naar onze mening niet gerechtvaardigd omdat alle capaciteiten in werkelijkheid ten minste één keer per leveringsjaar geactiveerd zullen worden bij wijze van controletest. |
| --- | --- |

(235)

Bovendien is het argument van bepaalde derden dat expliciete vraagresponscapaciteiten alleen tijdens een koudegolf (dus één keer om de tien jaar) mogen worden geactiveerd, naar onze mening niet gerechtvaardigd omdat alle capaciteiten in werkelijkheid ten minste één keer per leveringsjaar geactiveerd zullen worden bij wijze van controletest.

| (236) | Om die redenen is de Commissie van mening dat Frankrijk een correct evenwicht heeft gevonden tussen de diverse verplichtingen met betrekking tot vraagresponscapaciteiten, en dit zonder hun deelneming aan het mechanisme te beperken. De Commissie heeft nota genomen van het voorstel van Frankrijk om in de toekomst de verhouding PP1/PP2 te beoordelen en ze indien nodig te herzien. |
| --- | --- |

(236)

Om die redenen is de Commissie van mening dat Frankrijk een correct evenwicht heeft gevonden tussen de diverse verplichtingen met betrekking tot vraagresponscapaciteiten, en dit zonder hun deelneming aan het mechanisme te beperken. De Commissie heeft nota genomen van het voorstel van Frankrijk om in de toekomst de verhouding PP1/PP2 te beoordelen en ze indien nodig te herzien.

| (237) | De maatregel is zo voldoende flexibel en biedt voldoende en geschikte stimulansen voor de diverse vraagresponscapaciteiten, zoals gevraagd in punt 226 van de EEAG. |
| --- | --- |

(237)

De maatregel is zo voldoende flexibel en biedt voldoende en geschikte stimulansen voor de diverse vraagresponscapaciteiten, zoals gevraagd in punt 226 van de EEAG.

5.3.2.2.   Uitsluiting van grensoverschrijdende capaciteiten

Uitsluiting van grensoverschrijdende capaciteiten

| (238) | Om de twijfels van de Commissie over dit punt weg te nemen, hebben de Franse autoriteiten een mechanisme voorgesteld dat grensoverschrijdende productie- en vraagresponscapaciteiten in staat stelt om expliciet aan het Franse mechanisme deel te nemen. Om dit voorstel te kunnen uitvoeren, moeten samenwerkingsakkoorden worden gesloten met de TSB's van de buurlanden waar deelnemende capaciteiten geïnstalleerd zijn. Om bij gebrek aan een dergelijk akkoord niet te moeten terugvallen op een impliciete deelneming van grensoverschrijdende capaciteiten, hebben de Franse autoriteiten voorgesteld de betrokken interconnecties te certificeren opdat die rechtstreeks aan het mechanisme kunnen deelnemen (33). |
| --- | --- |

(238)

Om de twijfels van de Commissie over dit punt weg te nemen, hebben de Franse autoriteiten een mechanisme voorgesteld dat grensoverschrijdende productie- en vraagresponscapaciteiten in staat stelt om expliciet aan het Franse mechanisme deel te nemen. Om dit voorstel te kunnen uitvoeren, moeten samenwerkingsakkoorden worden gesloten met de TSB's van de buurlanden waar deelnemende capaciteiten geïnstalleerd zijn. Om bij gebrek aan een dergelijk akkoord niet te moeten terugvallen op een impliciete deelneming van grensoverschrijdende capaciteiten, hebben de Franse autoriteiten voorgesteld de betrokken interconnecties te certificeren opdat die rechtstreeks aan het mechanisme kunnen deelnemen (33).

33

| (239) | De door Frankrijk voorgestelde corrigerende maatregel, beschreven in de overwegingen 119 tot 124 van dit besluit, is zo in overeenstemming met punt 226 van de EEAG. De Commissie benadrukt dat de implementatieplanning van deze corrigerende maatregelen, voorgesteld in overweging 125, beschouwd moet worden als een strikte planning en dat Frankrijk de Commissie dient in te lichten over de diverse fasen in de uitvoering van deze maatregelen. |
| --- | --- |

(239)

De door Frankrijk voorgestelde corrigerende maatregel, beschreven in de overwegingen 119 tot 124 van dit besluit, is zo in overeenstemming met punt 226 van de EEAG. De Commissie benadrukt dat de implementatieplanning van deze corrigerende maatregelen, voorgesteld in overweging 125, beschouwd moet worden als een strikte planning en dat Frankrijk de Commissie dient in te lichten over de diverse fasen in de uitvoering van deze maatregelen.

5.3.2.3.   Ontbreken van signalen voor nieuwe investeringen

Ontbreken van signalen voor nieuwe investeringen

Ontbreken van langlopende overeenkomsten

Ontbreken van langlopende overeenkomsten

| (240) | Als reactie op de twijfels die de commissie in het inleidingsbesluit heeft geuit, stelde Frankrijk een mechanisme voor dat de daadwerkelijke deelneming van nieuwe capaciteiten aan het capaciteitsmechanisme mogelijk maakt. Dit mechanisme wordt beschreven in de overwegingen 131 tot 138 van dit besluit. Dit mechanisme berust op het sluiten van meerjarencontracten voor concurrerende nieuwe capaciteiten. |
| --- | --- |

(240)

Als reactie op de twijfels die de commissie in het inleidingsbesluit heeft geuit, stelde Frankrijk een mechanisme voor dat de daadwerkelijke deelneming van nieuwe capaciteiten aan het capaciteitsmechanisme mogelijk maakt. Dit mechanisme wordt beschreven in de overwegingen 131 tot 138 van dit besluit. Dit mechanisme berust op het sluiten van meerjarencontracten voor concurrerende nieuwe capaciteiten.

| (241) | De Commissie heeft al geconcludeerd dat contracten met langere looptijden gerechtvaardigd kunnen zijn om nieuwe investeringen, meer bepaald van nieuwe marktdeelnemers aan te trekken en hun toegang tot financiering te bevorderen (34). |
| --- | --- |

(241)

De Commissie heeft al geconcludeerd dat contracten met langere looptijden gerechtvaardigd kunnen zijn om nieuwe investeringen, meer bepaald van nieuwe marktdeelnemers aan te trekken en hun toegang tot financiering te bevorderen (34).

34

| (242) | Frankrijk heeft uitgelegd dat een contractuele looptijd van 7 jaar voor nieuwe investeringen erop gericht was ongeveer 50 % van de investeringskosten voor nieuwe capaciteiten te waarborgen. Deze maatregel zou ook helpen het door de promotoren en financiers van deze investeringsprojecten geëiste rendement te verlagen en hun externe financiering te vergemakkelijken. Noteer ook dat de looptijd van het contract korter is dan de looptijd van 20 jaar voor het project Landivisiau in Bretagne en van 15 jaar voor het capaciteitsmechanisme in Groot-Brittannië. Hoewel het moeilijk is een juiste en billijke referentie voor de looptijd van capaciteitscontracten vast te stellen, zij erop gewezen dat kortere looptijden meer speelruimte bieden voor de markt op langere termijn en dat zij een lock-in effect vermijden bij de keuze van technologieën. |
| --- | --- |

(242)

Frankrijk heeft uitgelegd dat een contractuele looptijd van 7 jaar voor nieuwe investeringen erop gericht was ongeveer 50 % van de investeringskosten voor nieuwe capaciteiten te waarborgen. Deze maatregel zou ook helpen het door de promotoren en financiers van deze investeringsprojecten geëiste rendement te verlagen en hun externe financiering te vergemakkelijken. Noteer ook dat de looptijd van het contract korter is dan de looptijd van 20 jaar voor het project Landivisiau in Bretagne en van 15 jaar voor het capaciteitsmechanisme in Groot-Brittannië. Hoewel het moeilijk is een juiste en billijke referentie voor de looptijd van capaciteitscontracten vast te stellen, zij erop gewezen dat kortere looptijden meer speelruimte bieden voor de markt op langere termijn en dat zij een lock-in effect vermijden bij de keuze van technologieën.

| (243) | De Commissie is van mening dat Frankrijk een goed evenwicht heeft gevonden tussen de voor- en de nadelen van de diverse mogelijke contractuele looptijden, en dat de gekozen looptijd enerzijds de langetermijninvesteringen afdoende beschermt en anderzijds het risico van technologische blokkering, eigen aan langere looptijden, voorkomt. |
| --- | --- |

(243)

De Commissie is van mening dat Frankrijk een goed evenwicht heeft gevonden tussen de voor- en de nadelen van de diverse mogelijke contractuele looptijden, en dat de gekozen looptijd enerzijds de langetermijninvesteringen afdoende beschermt en anderzijds het risico van technologische blokkering, eigen aan langere looptijden, voorkomt.

Moeilijkheid voor de leveranciers om lang vooraf de evolutie van klantenportefeuilles te voorspellen.

Moeilijkheid voor de leveranciers om lang vooraf de evolutie van klantenportefeuilles te voorspellen.

| (244) | In het inleidingsbesluit had de Commissie twijfels geuit over de mogelijkheid, voor de leveranciers en vooral de nieuwkomers onder hen, om nauwkeurig en lang vooraf de evolutie van hun klantenportefeuilles te voorspellen en de markt een betrouwbaar signaal te geven over de capaciteitsbehoeften van het systeem. |
| --- | --- |

(244)

In het inleidingsbesluit had de Commissie twijfels geuit over de mogelijkheid, voor de leveranciers en vooral de nieuwkomers onder hen, om nauwkeurig en lang vooraf de evolutie van hun klantenportefeuilles te voorspellen en de markt een betrouwbaar signaal te geven over de capaciteitsbehoeften van het systeem.

| (245) | Die twijfels, die door diverse derden werden beaamd, werden in drie opzichten weggenomen. Vooreerst stelde Frankrijk voor RTE te verplichten om de alternatieve leveranciers te helpen bij het voorspellen van het definitieve niveau van hun capaciteitsverplichtingen. Vervolgens maakt het mechanisme de markt van de certificaten transpanter en meer liquide. En ten slotte kan met dit mechanisme de portefeuille certificaten van kleine leveranciers worden aangepast om die zowel tijdens als na het jaar van levering te balanceren. |
| --- | --- |

(245)

Die twijfels, die door diverse derden werden beaamd, werden in drie opzichten weggenomen. Vooreerst stelde Frankrijk voor RTE te verplichten om de alternatieve leveranciers te helpen bij het voorspellen van het definitieve niveau van hun capaciteitsverplichtingen. Vervolgens maakt het mechanisme de markt van de certificaten transpanter en meer liquide. En ten slotte kan met dit mechanisme de portefeuille certificaten van kleine leveranciers worden aangepast om die zowel tijdens als na het jaar van levering te balanceren.

| (246) | Deze corrigerende maatregel zal de alternatieve leveranciers helpen hun verplichtingen inzake capaciteitsgaranties vooraf nauwkeuriger in te schatten. Omdat hij de leveranciers helpt hun capaciteitsbehoeften beter in te schatten, zal deze maatregel resulteren in een nauwkeurigere prijs voor capaciteit en zal hij indien nodig investeringen aanmoedigen. |
| --- | --- |

(246)

Deze corrigerende maatregel zal de alternatieve leveranciers helpen hun verplichtingen inzake capaciteitsgaranties vooraf nauwkeuriger in te schatten. Omdat hij de leveranciers helpt hun capaciteitsbehoeften beter in te schatten, zal deze maatregel resulteren in een nauwkeurigere prijs voor capaciteit en zal hij indien nodig investeringen aanmoedigen.

Potentieel ontbreken van stimulansen voor de belanghebbenden om vóór het jaar van levering (JL) in evenwicht te zijn

Potentieel ontbreken van stimulansen voor de belanghebbenden om vóór het jaar van levering (JL) in evenwicht te zijn

| (247) | Gelet op het voorbehoud van de Commissie over het mogelijk ontoereikende karakter van de stimulansen om vóór het jaar van levering (JL) in evenwicht te zijn, hebben de Franse autoriteiten voorgesteld een sanctie op te leggen bij elke aanzienlijke cumulatieve onbalans vóór het jaar van levering. Bovendien stellen de autoriteiten voor de stimuleringscoëfficiënt „k” die op de onbalansen wordt toegepast, te verdubbelen en de verrekeningsboetes (lopende transactie) nog te verhogen voor onbalansen boven een maximumgrenswaarde van 1 GW (zie de overwegingen 141 en 143). Daarbij komt nog de vroegere regel dat voor elke herbalancering vanaf het begin van het JL moet worden betaald. |
| --- | --- |

(247)

Gelet op het voorbehoud van de Commissie over het mogelijk ontoereikende karakter van de stimulansen om vóór het jaar van levering (JL) in evenwicht te zijn, hebben de Franse autoriteiten voorgesteld een sanctie op te leggen bij elke aanzienlijke cumulatieve onbalans vóór het jaar van levering. Bovendien stellen de autoriteiten voor de stimuleringscoëfficiënt „k” die op de onbalansen wordt toegepast, te verdubbelen en de verrekeningsboetes (lopende transactie) nog te verhogen voor onbalansen boven een maximumgrenswaarde van 1 GW (zie de overwegingen 141 en 143). Daarbij komt nog de vroegere regel dat voor elke herbalancering vanaf het begin van het JL moet worden betaald.

| (248) | De corrigerende maatregelen die Frankrijk heeft voorgesteld, hebben een gemeenschappelijk doel: de marktdeelnemers aanzetten tot herbalanceren vóór het begin van het JL, en in ieder geval vóór de verschillen worden verrekend. Dat zal de marktdeelnemers ertoe aansporen de overgrote meerderheid van de transacties vóór het JL uit te voeren, en bovendien de representativiteit bevorderen van de RP (gebruikt om de verschillen te verrekenen en ze af te wentelen op de verbruikers). Zo zal het prijssignaal dat voortvloeit uit het verhandelen van capaciteitsgaranties, naar onze mening representatiever en betrouwbaarder zijn en zal het mechanisme aan geloofwaardigheid winnen wanneer nieuwe investeringen moeten worden aangetrokken. |
| --- | --- |

(248)

De corrigerende maatregelen die Frankrijk heeft voorgesteld, hebben een gemeenschappelijk doel: de marktdeelnemers aanzetten tot herbalanceren vóór het begin van het JL, en in ieder geval vóór de verschillen worden verrekend. Dat zal de marktdeelnemers ertoe aansporen de overgrote meerderheid van de transacties vóór het JL uit te voeren, en bovendien de representativiteit bevorderen van de RP (gebruikt om de verschillen te verrekenen en ze af te wentelen op de verbruikers). Zo zal het prijssignaal dat voortvloeit uit het verhandelen van capaciteitsgaranties, naar onze mening representatiever en betrouwbaarder zijn en zal het mechanisme aan geloofwaardigheid winnen wanneer nieuwe investeringen moeten worden aangetrokken.

Het plafond van de prijzen voor het verrekenen van verschillen stemt niet overeen met de CONE.

Het plafond van de prijzen voor het verrekenen van verschillen stemt niet overeen met de CONE.

| (249) | Als reactie op de kritiek van de Commissie dat het plafond op de prijs voor het verrekenen van verschillen geen afspiegeling zou zijn van de CONE, hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden de gereguleerde prijs geleidelijk te verhogen (zie de overwegingen 146 en 147) om hem uiteindelijk, vanaf JL 2021, op een waarde te brengen die overeenstemt met de kosten van een nieuwe marktdeelnemer (CONE). |
| --- | --- |

(249)

Als reactie op de kritiek van de Commissie dat het plafond op de prijs voor het verrekenen van verschillen geen afspiegeling zou zijn van de CONE, hebben de Franse autoriteiten zich ertoe verbonden de gereguleerde prijs geleidelijk te verhogen (zie de overwegingen 146 en 147) om hem uiteindelijk, vanaf JL 2021, op een waarde te brengen die overeenstemt met de kosten van een nieuwe marktdeelnemer (CONE).

| (250) | Deze corrigerende maatregel komt tegemoet aan de marktbehoeften en de eis van de Commissie om het indirecte plafond op de capaciteitsprijs aan te passen aan de kosten van een nieuwe marktdeelnemer. Indien nodig kunnen zo nieuwe investeringen worden gedaan. |
| --- | --- |

(250)

Deze corrigerende maatregel komt tegemoet aan de marktbehoeften en de eis van de Commissie om het indirecte plafond op de capaciteitsprijs aan te passen aan de kosten van een nieuwe marktdeelnemer. Indien nodig kunnen zo nieuwe investeringen worden gedaan.

| (251) | De autoriteiten hebben de Commissie bovendien verzekerd dat de spread tussen de ARENH en de prijs van de elektriciteit op de energiemarkt geen indirect plafond zou vormen op de prijs van de capaciteit (zie de overwegingen 149 tot 151). Zij hebben meer bepaald uitgelegd dat het volume van de capaciteitsgaranties met betrekking tot het ARENH-product voldoende laag is vergeleken met de volledige capaciteitsmarkt en dat het bijgevolg de prijzen van de andere capaciteitsgaranties niet kan beïnvloeden; Bovendien zorgt de huidige spread ervoor dat de ARENH momenteel geen concurrerend product is. De Commissie laat niettemin opmerken dat de Franse autoriteiten, tijdens een toekomstige beoordeling van het mechanisme, zullen onderzoeken of het aangewezen is het capaciteitsaandeel van het ARENH-product te „financialiseren” om te voorkomen dat dit product de vrije prijsvorming op de markt van de capaciteit verstoort. |
| --- | --- |

(251)

De autoriteiten hebben de Commissie bovendien verzekerd dat de spread tussen de ARENH en de prijs van de elektriciteit op de energiemarkt geen indirect plafond zou vormen op de prijs van de capaciteit (zie de overwegingen 149 tot 151). Zij hebben meer bepaald uitgelegd dat het volume van de capaciteitsgaranties met betrekking tot het ARENH-product voldoende laag is vergeleken met de volledige capaciteitsmarkt en dat het bijgevolg de prijzen van de andere capaciteitsgaranties niet kan beïnvloeden; Bovendien zorgt de huidige spread ervoor dat de ARENH momenteel geen concurrerend product is. De Commissie laat niettemin opmerken dat de Franse autoriteiten, tijdens een toekomstige beoordeling van het mechanisme, zullen onderzoeken of het aangewezen is het capaciteitsaandeel van het ARENH-product te „financialiseren” om te voorkomen dat dit product de vrije prijsvorming op de markt van de capaciteit verstoort.

Conclusie over de signalen voor nieuwe investeringen

Conclusie over de signalen voor nieuwe investeringen

| (252) | De diverse corrigerende maatregelen die Frankrijk voorstelt om doeltreffender nieuwe investeringen aan te moedigen, zijn in overeenstemming met punt 226 van de EEAG. Zo zal Frankrijk maatregelen nemen om de deelneming van grensoverschrijdende capaciteiten te waarborgen en nieuwe investeringen aan te moedigen, zodat het mechanisme zal openstaan voor een groter aantal potentiële capaciteitsexploitanten. |
| --- | --- |

(252)

De diverse corrigerende maatregelen die Frankrijk voorstelt om doeltreffender nieuwe investeringen aan te moedigen, zijn in overeenstemming met punt 226 van de EEAG. Zo zal Frankrijk maatregelen nemen om de deelneming van grensoverschrijdende capaciteiten te waarborgen en nieuwe investeringen aan te moedigen, zodat het mechanisme zal openstaan voor een groter aantal potentiële capaciteitsexploitanten.

5.3.2.4.   Andere bezwaren van de Commissie

Andere bezwaren van de Commissie

| (253) | De Franse autoriteiten hebben de Commissie overtuigd van de redenen waarom zij de door de mededingingsautoriteit geformuleerde voorstellen tot verbetering van het mechanisme al dan niet hebben aangenomen. |
| --- | --- |

(253)

De Franse autoriteiten hebben de Commissie overtuigd van de redenen waarom zij de door de mededingingsautoriteit geformuleerde voorstellen tot verbetering van het mechanisme al dan niet hebben aangenomen.

5.3.2.5.   Conclusie over de geschiktheid van de maatregel

Conclusie over de geschiktheid van de maatregel

| (254) | Uit de bovenstaande overwegingen blijkt dat de maatregel wel degelijk geschikt is om de beoogde doelstelling van algemeen belang te bereiken. |
| --- | --- |

(254)

Uit de bovenstaande overwegingen blijkt dat de maatregel wel degelijk geschikt is om de beoogde doelstelling van algemeen belang te bereiken.

5.3.3.   Stimulerend effect

Stimulerend effect

| (255) | De Commissie had in overweging 184 van het inleidingsbesluit al geconcludeerd dat het mechanisme het vereiste stimulerende effect kon hebben. Zij blijft bij dat standpunt. |
| --- | --- |

(255)

De Commissie had in overweging 184 van het inleidingsbesluit al geconcludeerd dat het mechanisme het vereiste stimulerende effect kon hebben. Zij blijft bij dat standpunt.

5.3.4.   Evenredigheid

Evenredigheid

5.3.4.1.   Overschatting van het verbruik

Overschatting van het verbruik

| (256) | In het inleidingsbesluit had de Commissie het risico vastgesteld dat de leveranciers het verbruik zouden overschatten, vooral als de individuele capaciteitsverplichtingen van de leveranciers onvoldoende duidelijk zijn. |
| --- | --- |

(256)

In het inleidingsbesluit had de Commissie het risico vastgesteld dat de leveranciers het verbruik zouden overschatten, vooral als de individuele capaciteitsverplichtingen van de leveranciers onvoldoende duidelijk zijn.

| (257) | Uit de opmerkingen van de Commissie in de overwegingen 245 tot 247 blijkt dat de Franse autoriteiten hebben voorzien in maatregelen om de leveranciers te helpen hun capaciteitsverplichtingen beter te berekenen. |
| --- | --- |

(257)

Uit de opmerkingen van de Commissie in de overwegingen 245 tot 247 blijkt dat de Franse autoriteiten hebben voorzien in maatregelen om de leveranciers te helpen hun capaciteitsverplichtingen beter te berekenen.

| (258) | Die corrigerende maatregel komt tegemoet aan de bezwaren die de Commissie in haar inleidingsbesluit heeft geformuleerd |
| --- | --- |

(258)

Die corrigerende maatregel komt tegemoet aan de bezwaren die de Commissie in haar inleidingsbesluit heeft geformuleerd

5.3.4.2.   Gebrek aan transparantie over de vaststelling van de prijs van de capaciteit

Gebrek aan transparantie over de vaststelling van de prijs van de capaciteit

| (259) | In de oorspronkelijke versie van het capaciteitsmechanisme hadden de diverse marktdeelnemers weinig zicht op de onderhandse transacties. Ze waren immers aangewezen op de regelmatige publicatie, door de CRE, van de gegevens over het verhandelingsvolume van capaciteitsgaranties en de gemiddelde prijzen van de transacties. Om misbruiken en een gebrek aan transparantie te voorkomen, hadden de autoriteiten de verticaal geïntegreerde marktdeelnemers ertoe verplicht een gescheiden boekhouding te voeren in het register van de capaciteitsgaranties (één voor de capaciteitsexploitanten en de andere voor de leveranciers). |
| --- | --- |

(259)

In de oorspronkelijke versie van het capaciteitsmechanisme hadden de diverse marktdeelnemers weinig zicht op de onderhandse transacties. Ze waren immers aangewezen op de regelmatige publicatie, door de CRE, van de gegevens over het verhandelingsvolume van capaciteitsgaranties en de gemiddelde prijzen van de transacties. Om misbruiken en een gebrek aan transparantie te voorkomen, hadden de autoriteiten de verticaal geïntegreerde marktdeelnemers ertoe verplicht een gescheiden boekhouding te voeren in het register van de capaciteitsgaranties (één voor de capaciteitsexploitanten en de andere voor de leveranciers).

| (260) | Als reactie op de vrees van de Commissie dat de in het kader van het mechanisme gesloten handelsakkoorden onvoldoende transparant zullen zijn, heeft Frankrijk maatregelen voorgesteld om al het handelsverkeer beter zichtbaar te maken voor alle marktdeelnemers. Vooreerst stelt het land voor alle marktdeelnemers toegang te geven tot het register van (naamloos gemaakte) onderhandse transacties, om zowel de zichtbaarheid van volumes en prijzen als de anonimiteit van de exploitanten te waarborgen (zie overweging 163). Vervolgens stelt Frankrijk voor de georganiseerde veilingen sterker te maken door het aantal veilingen tijdens de 4 jaar vóór het eerste jaar van levering op 15 te brengen en bepaalde capaciteitsexploitanten (RPC's > 3 GW) te verplichten hun certificaten volgens een duidelijk omschreven schema op de markt aan te bieden (zie de overwegingen 164 en 165). |
| --- | --- |

(260)

Als reactie op de vrees van de Commissie dat de in het kader van het mechanisme gesloten handelsakkoorden onvoldoende transparant zullen zijn, heeft Frankrijk maatregelen voorgesteld om al het handelsverkeer beter zichtbaar te maken voor alle marktdeelnemers. Vooreerst stelt het land voor alle marktdeelnemers toegang te geven tot het register van (naamloos gemaakte) onderhandse transacties, om zowel de zichtbaarheid van volumes en prijzen als de anonimiteit van de exploitanten te waarborgen (zie overweging 163). Vervolgens stelt Frankrijk voor de georganiseerde veilingen sterker te maken door het aantal veilingen tijdens de 4 jaar vóór het eerste jaar van levering op 15 te brengen en bepaalde capaciteitsexploitanten (RPC's > 3 GW) te verplichten hun certificaten volgens een duidelijk omschreven schema op de markt aan te bieden (zie de overwegingen 164 en 165).

| (261) | De aanpak die de Franse autoriteiten voorstellen, biedt de leveranciers een zekere speelruimte omdat onderhandse transacties toegestaan worden en enige transparantie van die transacties gewaarborgd wordt. |
| --- | --- |

(261)

De aanpak die de Franse autoriteiten voorstellen, biedt de leveranciers een zekere speelruimte omdat onderhandse transacties toegestaan worden en enige transparantie van die transacties gewaarborgd wordt.

| (262) | De vrije toegang tot het (naamloos gemaakte) transactieregister maakt de onderhandse markt transparant en voorkomt informatieasymmetrie tussen de dominante exploitant — de belangrijkste verkoper — en zijn concurrenten. Hij stelt de marktdeelnemers ook in staat voor hun aanbiedingen op de spotmarkt rekening te houden met de prijzen die op de onderhandse markt bedongen worden en deze markten zo een betere onderlinge coherentie te geven. In die zin geeft hij de regulator meer controle omdat eventuele pogingen van een exploitant om de prijzen te manipuleren, onmiddellijk aan het licht komen wanneer die zich duidelijk verschillend gaat gedragen op respectievelijk de georganiseerde en de onderhandse markt. |
| --- | --- |

(262)

De vrije toegang tot het (naamloos gemaakte) transactieregister maakt de onderhandse markt transparant en voorkomt informatieasymmetrie tussen de dominante exploitant — de belangrijkste verkoper — en zijn concurrenten. Hij stelt de marktdeelnemers ook in staat voor hun aanbiedingen op de spotmarkt rekening te houden met de prijzen die op de onderhandse markt bedongen worden en deze markten zo een betere onderlinge coherentie te geven. In die zin geeft hij de regulator meer controle omdat eventuele pogingen van een exploitant om de prijzen te manipuleren, onmiddellijk aan het licht komen wanneer die zich duidelijk verschillend gaat gedragen op respectievelijk de georganiseerde en de onderhandse markt.

| (263) | Bovendien zouden de versterkte georganiseerde veilingen voldoende liquide moeten zijn om een representatievere referentieprijs te verkrijgen (de prijs van de capaciteit die de meeste leveranciers gebruiken voor hun verkopen en ook als referentiewaarde voor het mechanisme om verschillen te verrekenen). |
| --- | --- |

(263)

Bovendien zouden de versterkte georganiseerde veilingen voldoende liquide moeten zijn om een representatievere referentieprijs te verkrijgen (de prijs van de capaciteit die de meeste leveranciers gebruiken voor hun verkopen en ook als referentiewaarde voor het mechanisme om verschillen te verrekenen).

| (264) | Die corrigerende maatregel voorkomt het risico van een „economische inhouding” van capaciteitsgaranties door de grootste capaciteitsexploitanten, bevordert de transparantie op de markt, maakt de georganiseerde markt meer liquide en vergemakkelijkt het markttoezicht door de regulator. |
| --- | --- |

(264)

Die corrigerende maatregel voorkomt het risico van een „economische inhouding” van capaciteitsgaranties door de grootste capaciteitsexploitanten, bevordert de transparantie op de markt, maakt de georganiseerde markt meer liquide en vergemakkelijkt het markttoezicht door de regulator.

| (265) | De invoering van een dubbele eis voor de jaren JL-3, JL-2 en JL-1 biedt een beveiliging tegen het risico van marktmanipulatie door de geïntegreerde marktdeelnemers. Zij zouden immers op kunstmatige wijze hun aantal certificaten kunnen onderwaarderen door tot interne overdrachten over te gaan. Door een eis met betrekking tot het gecertificeerde capaciteitsniveau te integreren, verplichten de Franse autoriteiten de geïntegreerde marktdeelnemers een zekere liquiditeit op de georganiseerde spotmarkt te waarborgen — zelfs wanneer ze tot interne overdrachten overgaan. |
| --- | --- |

(265)

De invoering van een dubbele eis voor de jaren JL-3, JL-2 en JL-1 biedt een beveiliging tegen het risico van marktmanipulatie door de geïntegreerde marktdeelnemers. Zij zouden immers op kunstmatige wijze hun aantal certificaten kunnen onderwaarderen door tot interne overdrachten over te gaan. Door een eis met betrekking tot het gecertificeerde capaciteitsniveau te integreren, verplichten de Franse autoriteiten de geïntegreerde marktdeelnemers een zekere liquiditeit op de georganiseerde spotmarkt te waarborgen — zelfs wanneer ze tot interne overdrachten overgaan.

| (266) | Door de vereiste gecertificeerde capaciteit op 25 % vast te stellen, kan gewaarborgd worden dat de geïntegreerde marktdeelnemers — en met name de dominante exploitant — al hun certificaten of een deel ervan op de georganiseerde spotmarkt aanbieden en zij niet via interne overdrachten aan deze voorwaarde kunnen ontsnappen. Deze corrigerende maatregel vertoont gelijkenis met een oplossing van het type market making. |
| --- | --- |

(266)

Door de vereiste gecertificeerde capaciteit op 25 % vast te stellen, kan gewaarborgd worden dat de geïntegreerde marktdeelnemers — en met name de dominante exploitant — al hun certificaten of een deel ervan op de georganiseerde spotmarkt aanbieden en zij niet via interne overdrachten aan deze voorwaarde kunnen ontsnappen. Deze corrigerende maatregel vertoont gelijkenis met een oplossing van het type market making.

| (267) | Door een grenswaarde (in GW) vast te stellen voor de verplichting om bepaalde volumes capaciteitsgaranties op de georganiseerde veilingen aan te bieden, spelen de grootste marktdeelnemers en met name de bestaande dominante exploitant deze rol van „market maker” in het mechanisme, waardoor de liquiditeit van de veilingen op ieder ogenblik gewaarborgd is. |
| --- | --- |

(267)

Door een grenswaarde (in GW) vast te stellen voor de verplichting om bepaalde volumes capaciteitsgaranties op de georganiseerde veilingen aan te bieden, spelen de grootste marktdeelnemers en met name de bestaande dominante exploitant deze rol van „market maker” in het mechanisme, waardoor de liquiditeit van de veilingen op ieder ogenblik gewaarborgd is.

| (268) | Door de liquiditeit van de markt te waarborgen, zijn de Franse autoriteiten tegemoetgekomen aan het bezwaar dat de Commissie in overweging 200 van het inleidingsbesluit had geuit. |
| --- | --- |

(268)

Door de liquiditeit van de markt te waarborgen, zijn de Franse autoriteiten tegemoetgekomen aan het bezwaar dat de Commissie in overweging 200 van het inleidingsbesluit had geuit.

| (269) | Meer algemeen zijn de Franse autoriteiten met deze corrigerende maatregelen tegemoetgekomen aan de bezorgdheid van de Commissie over het gebrek aan transparantie van het prijsvormingsmechanisme. |
| --- | --- |

(269)

Meer algemeen zijn de Franse autoriteiten met deze corrigerende maatregelen tegemoetgekomen aan de bezorgdheid van de Commissie over het gebrek aan transparantie van het prijsvormingsmechanisme.

5.3.4.3.   Uitsluiting van bepaalde types capaciteitsexploitanten uit het mechanisme

Uitsluiting van bepaalde types capaciteitsexploitanten uit het mechanisme

| (270) | In het inleidingsbesluit verklaarde de Commissie dat het risico op uitsluiting van bepaalde marktdeelnemers, zoals bepaalde vraagresponscapaciteiten (wegens mogelijke onderlinge discriminatie), buitenlandse capaciteiten of nieuwe productiecapaciteiten, zou kunnen leiden tot overcompensatie van de partijen die wel aan het mechanisme kunnen deelnemen. Dit ten gevolge van een verminderde concurrentiedruk. |
| --- | --- |

(270)

In het inleidingsbesluit verklaarde de Commissie dat het risico op uitsluiting van bepaalde marktdeelnemers, zoals bepaalde vraagresponscapaciteiten (wegens mogelijke onderlinge discriminatie), buitenlandse capaciteiten of nieuwe productiecapaciteiten, zou kunnen leiden tot overcompensatie van de partijen die wel aan het mechanisme kunnen deelnemen. Dit ten gevolge van een verminderde concurrentiedruk.

| (271) | Zoals in de afdelingen 5.3.2.1, 5.3.2.2 en 5.3.2.3 wordt uitgelegd, hebben de Franse autoriteiten toegezegd de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat alle bovengenoemde actoren daadwerkelijk aan het mechanisme kunnen deelnemen. Dit zal de concurrentie in het mechanisme bevorderen en zou moeten resulteren in een prijs van de capaciteit die overcompensatie uitsluit. |
| --- | --- |

(271)

Zoals in de afdelingen 5.3.2.1, 5.3.2.2 en 5.3.2.3 wordt uitgelegd, hebben de Franse autoriteiten toegezegd de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat alle bovengenoemde actoren daadwerkelijk aan het mechanisme kunnen deelnemen. Dit zal de concurrentie in het mechanisme bevorderen en zou moeten resulteren in een prijs van de capaciteit die overcompensatie uitsluit.

| (272) | Om in overeenstemming te zijn met de EEAG, moeten de voorgestelde mechanismen voor de deelneming van grensoverschrijdende capaciteiten en voor de meerjarencontracten met betrekking tot nieuwe productiecapaciteiten proportioneel zijn. |
| --- | --- |

(272)

Om in overeenstemming te zijn met de EEAG, moeten de voorgestelde mechanismen voor de deelneming van grensoverschrijdende capaciteiten en voor de meerjarencontracten met betrekking tot nieuwe productiecapaciteiten proportioneel zijn.

| (273) | Het mechanisme voor de opname van grensoverschrijdende capaciteiten wordt beschreven in de overwegingen 119 tot 124 van dit besluit. Zodra buitenlandse capaciteiten interconnectietickets hebben verkregen, nemen ze rechtstreeks deel aan de Franse markt van de capaciteitsgaranties. Voor zover wordt aangenomen dat deze markt niet tot overcompensatie leidt, zal hetzelfde gelden voor de verkoop van garanties door de buitenlandse capaciteiten. In het kader van het mechanisme dat is ingevoerd om buitenlandse capaciteiten te laten deelnemen, kunnen interconnectiecapaciteiten eveneens een zekere vergoeding ontvangen dankzij de verkoop van interconnectietickets. Gezien de te verwachten grote bedrijvigheid op deze veilingen (de volledige vraagresponscapaciteit en productiecapaciteit van de gekoppelde buurlidstaat kunnen deelnemen) en het volume aan tickets dat er waarschijnlijk zal worden geveild, kan worden aangenomen dat deze veilingen niet tot overcompensatie zullen leiden. Dit mechanisme is dan ook proportioneel. |
| --- | --- |

(273)

Het mechanisme voor de opname van grensoverschrijdende capaciteiten wordt beschreven in de overwegingen 119 tot 124 van dit besluit. Zodra buitenlandse capaciteiten interconnectietickets hebben verkregen, nemen ze rechtstreeks deel aan de Franse markt van de capaciteitsgaranties. Voor zover wordt aangenomen dat deze markt niet tot overcompensatie leidt, zal hetzelfde gelden voor de verkoop van garanties door de buitenlandse capaciteiten. In het kader van het mechanisme dat is ingevoerd om buitenlandse capaciteiten te laten deelnemen, kunnen interconnectiecapaciteiten eveneens een zekere vergoeding ontvangen dankzij de verkoop van interconnectietickets. Gezien de te verwachten grote bedrijvigheid op deze veilingen (de volledige vraagresponscapaciteit en productiecapaciteit van de gekoppelde buurlidstaat kunnen deelnemen) en het volume aan tickets dat er waarschijnlijk zal worden geveild, kan worden aangenomen dat deze veilingen niet tot overcompensatie zullen leiden. Dit mechanisme is dan ook proportioneel.

| (274) | Het mechanisme dat de Franse autoriteiten voorstellen om nieuwe capaciteiten aan de Franse capaciteitsmarkt te laten deelnemen, wordt beschreven in de overwegingen 131 tot 138 van dit besluit. Wat de proportionaliteit van dit mechanisme betreft, gelooft de Commissie dat het overcompensatie ten gunste van de nieuwe capaciteiten uitsluit. Meer in het bijzonder moeten de aanbiedingen van de nieuwe capaciteiten in ieder geval lager geprijsd zijn dan de initiële referentieprijs, die zelf overeenstemt met de gemiddelde prijs, berekend op basis van diverse concurrentieprocessen (er wordt voorgesteld deze prijs gelijk te stellen aan de gewogen prijs van de capaciteit, bepaald op de georganiseerde veiling tijdens JL-4, maar ook op de veilingen JL-2 en het lopende jaar JL-1). Aangezien de leveranciers van nieuwe capaciteiten de exacte initiële referentieprijs niet kennen wanneer zij hun aanbieding plaatsen, zullen zij hun prijzen zo laag mogelijk moeten houden om concurrerend te zijn. De deelnemers zullen niet weten of al andere aanbiedingen voor nieuwe capaciteiten zijn ingediend wanneer zij hun eigen aanbiedingen plaatsen. Bijgevolg zullen de volumebeperkingen voor nieuwe capaciteiten de aanbieders aansporen om de laagst mogelijke prijs voor te stellen voor hun investeringen. Daarom is de Commissie van mening dat het risico van overcompensatie onbestaand zou moeten zijn voor nieuwe investeringen. Dit mechanisme is dan ook proportioneel. |
| --- | --- |

(274)

Het mechanisme dat de Franse autoriteiten voorstellen om nieuwe capaciteiten aan de Franse capaciteitsmarkt te laten deelnemen, wordt beschreven in de overwegingen 131 tot 138 van dit besluit. Wat de proportionaliteit van dit mechanisme betreft, gelooft de Commissie dat het overcompensatie ten gunste van de nieuwe capaciteiten uitsluit. Meer in het bijzonder moeten de aanbiedingen van de nieuwe capaciteiten in ieder geval lager geprijsd zijn dan de initiële referentieprijs, die zelf overeenstemt met de gemiddelde prijs, berekend op basis van diverse concurrentieprocessen (er wordt voorgesteld deze prijs gelijk te stellen aan de gewogen prijs van de capaciteit, bepaald op de georganiseerde veiling tijdens JL-4, maar ook op de veilingen JL-2 en het lopende jaar JL-1). Aangezien de leveranciers van nieuwe capaciteiten de exacte initiële referentieprijs niet kennen wanneer zij hun aanbieding plaatsen, zullen zij hun prijzen zo laag mogelijk moeten houden om concurrerend te zijn. De deelnemers zullen niet weten of al andere aanbiedingen voor nieuwe capaciteiten zijn ingediend wanneer zij hun eigen aanbiedingen plaatsen. Bijgevolg zullen de volumebeperkingen voor nieuwe capaciteiten de aanbieders aansporen om de laagst mogelijke prijs voor te stellen voor hun investeringen. Daarom is de Commissie van mening dat het risico van overcompensatie onbestaand zou moeten zijn voor nieuwe investeringen. Dit mechanisme is dan ook proportioneel.

5.3.4.4.   Marktmacht van EDF

Marktmacht van EDF

| (275) | Zoals in overweging 64, punt 4 wordt uitgelegd, is de vrees van de Commissie dat EDF gemakkelijk de prijs van de capaciteit in zijn voordeel zou kunnen manipuleren, ingegeven door drie specifiekere risico's van het mechanisme (waarvan sommige trouwens door alle marktdeelnemers kunnen worden geconcretiseerd):






  1. | risico dat capaciteiten worden gehamsterd; |
| --- | --- | --- |

(275)

Zoals in overweging 64, punt 4 wordt uitgelegd, is de vrees van de Commissie dat EDF gemakkelijk de prijs van de capaciteit in zijn voordeel zou kunnen manipuleren, ingegeven door drie specifiekere risico's van het mechanisme (waarvan sommige trouwens door alle marktdeelnemers kunnen worden geconcretiseerd):

1.

risico dat capaciteiten worden gehamsterd;

| 2. | risico dat capaciteitsgaranties worden gehamsterd, en |
| --- | --- |

2.

risico dat capaciteitsgaranties worden gehamsterd, en

| 3. | risico van prijssqueeze. |
| --- | --- |

3.

risico van prijssqueeze.

Risico dat capaciteiten worden gehamsterd

Risico dat capaciteiten worden gehamsterd

| (276) | Frankrijk stelde drie categorieën van wijzigingen in het mechanisme voor om het risico dat capaciteiten worden gehamsterd in de mate van het mogelijke te vermijden:






  1. | de capaciteitsexploitanten verplichten hun beschikbare capaciteiten te certificeren in een bepaalde tunnel, bepaald door de historische referentiewaarden; |
| --- | --- | --- |

(276)

Frankrijk stelde drie categorieën van wijzigingen in het mechanisme voor om het risico dat capaciteiten worden gehamsterd in de mate van het mogelijke te vermijden:

1.

de capaciteitsexploitanten verplichten hun beschikbare capaciteiten te certificeren in een bepaalde tunnel, bepaald door de historische referentiewaarden;

| 2. | de verplichting opleggen om bij belangrijke gebeurtenissen (voorbeelden: tijdelijke stillegging, definitieve sluiting, schade met langdurige vermindering van de beschikbaarheid enz.) te herbalanceren binnen een korte termijn die in de regels is vastgesteld en elke cumulatieve herbalancering boven een bepaalde drempel (maximaal 1 GW) vóór het jaar van levering in rekening brengen, en |
| --- | --- |

2.

de verplichting opleggen om bij belangrijke gebeurtenissen (voorbeelden: tijdelijke stillegging, definitieve sluiting, schade met langdurige vermindering van de beschikbaarheid enz.) te herbalanceren binnen een korte termijn die in de regels is vastgesteld en elke cumulatieve herbalancering boven een bepaalde drempel (maximaal 1 GW) vóór het jaar van levering in rekening brengen, en

| 3. | het mechanisme voor het verrekenen van verschillen wijzigen: de stimuleringscoëfficiënt „k” zal verdubbeld worden en zal trouwens verder verhoogd worden voor negatieve onevenwichten boven een maximumgrenswaarde van 1 GW/nog minder lonend worden voor positieve onevenwichten, eveneens boven een grenswaarde van 1 GW. Bovendien zal de Padmin progressief verhoogd worden van 20 000 EUR/MW in 2017 tot 40 000 EUR/MW in 2018 en 2019, en tot 60 000 EUR/MW in 2020, om vervolgens jaarlijks te worden aangepast tot een waarde die overeenstemt met de CONE. |
| --- | --- |

3.

het mechanisme voor het verrekenen van verschillen wijzigen: de stimuleringscoëfficiënt „k” zal verdubbeld worden en zal trouwens verder verhoogd worden voor negatieve onevenwichten boven een maximumgrenswaarde van 1 GW/nog minder lonend worden voor positieve onevenwichten, eveneens boven een grenswaarde van 1 GW. Bovendien zal de Padmin progressief verhoogd worden van 20 000 EUR/MW in 2017 tot 40 000 EUR/MW in 2018 en 2019, en tot 60 000 EUR/MW in 2020, om vervolgens jaarlijks te worden aangepast tot een waarde die overeenstemt met de CONE.

| (277) | De eerste maatregel zorgt ervoor dat de capaciteitsexploitanten met een brede portefeuille capaciteiten de markt niet kunnen manipuleren binnen de „certificeringstunnel”. Dankzij deze corrigerende maatregel kunnen de regelgevende instanties bovendien gemakkelijker verdachte gedragingen opsporen. |
| --- | --- |

(277)

De eerste maatregel zorgt ervoor dat de capaciteitsexploitanten met een brede portefeuille capaciteiten de markt niet kunnen manipuleren binnen de „certificeringstunnel”. Dankzij deze corrigerende maatregel kunnen de regelgevende instanties bovendien gemakkelijker verdachte gedragingen opsporen.

| (278) | De tweede corrigerende maatregel moet de marktdeelnemers nog uitdrukkelijker aanmoedigen om, binnen de „certificeringstunnel”, de beschikbaarheid van hun installaties zo nauwkeurig mogelijk te ramen. Wat het in rekening brengen van aanzienlijke herbalanceringen vóór het JL betreft, stelden de Franse autoriteiten voor deze maatregel asymmetrisch te maken en herbalanceringen voor evoluties van certificeringsniveaus alleen aan te rekenen aan marktdeelnemers die een groot volume herbalanceringen hebben uitgevoerd. De redenering is dat de toepassing van deze maatregel op alle marktdeelnemers de concurrentie zou kunnen belemmeren omdat hij de facto veel ernstigere gevolgen zou hebben voor actoren met een laag volume capaciteiten dan voor de dominante exploitant die zijn verschillen zou kunnen laten oplopen. De invoering van een dergelijke grenswaarde (nog te bepalen, maar maximaal 1 GW) maakt het dan ook mogelijk: i) de souplesse van het huidige systeem te behouden voor de meeste marktdeelnemers, maar terzelfder tijd; ii) te verhinderen dat marktdeelnemers met een grote portefeuille capaciteiten de markt kunnen manipuleren door een reeks „kleine” herbalanceringen door te voeren. |
| --- | --- |

(278)

De tweede corrigerende maatregel moet de marktdeelnemers nog uitdrukkelijker aanmoedigen om, binnen de „certificeringstunnel”, de beschikbaarheid van hun installaties zo nauwkeurig mogelijk te ramen. Wat het in rekening brengen van aanzienlijke herbalanceringen vóór het JL betreft, stelden de Franse autoriteiten voor deze maatregel asymmetrisch te maken en herbalanceringen voor evoluties van certificeringsniveaus alleen aan te rekenen aan marktdeelnemers die een groot volume herbalanceringen hebben uitgevoerd. De redenering is dat de toepassing van deze maatregel op alle marktdeelnemers de concurrentie zou kunnen belemmeren omdat hij de facto veel ernstigere gevolgen zou hebben voor actoren met een laag volume capaciteiten dan voor de dominante exploitant die zijn verschillen zou kunnen laten oplopen. De invoering van een dergelijke grenswaarde (nog te bepalen, maar maximaal 1 GW) maakt het dan ook mogelijk: i) de souplesse van het huidige systeem te behouden voor de meeste marktdeelnemers, maar terzelfder tijd; ii) te verhinderen dat marktdeelnemers met een grote portefeuille capaciteiten de markt kunnen manipuleren door een reeks „kleine” herbalanceringen door te voeren.

| (279) | De derde corrigerende maatregel zal alle marktdeelnemers nog uitdrukkelijker aanmoedigen om hun certificaten op de capaciteitsmarkt te verhandelen, bij te dragen aan het bepalen van een referentieprijs die daadwerkelijk de waarde van de capaciteit weerspiegelt, en niet aan arbitrage te doen tussen verhandeling op de markt en sourcing in het kader van het verrekenen van verschillen. |
| --- | --- |

(279)

De derde corrigerende maatregel zal alle marktdeelnemers nog uitdrukkelijker aanmoedigen om hun certificaten op de capaciteitsmarkt te verhandelen, bij te dragen aan het bepalen van een referentieprijs die daadwerkelijk de waarde van de capaciteit weerspiegelt, en niet aan arbitrage te doen tussen verhandeling op de markt en sourcing in het kader van het verrekenen van verschillen.

sourcing

| (280) | De Commissie is van mening dat al deze corrigerende maatregelen het risico op hamsteren van capaciteiten tot een minimum beperken, al kan het uiteraard nooit helemaal worden uitgesloten. Uiteraard zal het markttoezicht door de Franse regelgevende instanties deze in het mechanisme geïntegreerde stimulansen aanvullen. |
| --- | --- |

(280)

De Commissie is van mening dat al deze corrigerende maatregelen het risico op hamsteren van capaciteiten tot een minimum beperken, al kan het uiteraard nooit helemaal worden uitgesloten. Uiteraard zal het markttoezicht door de Franse regelgevende instanties deze in het mechanisme geïntegreerde stimulansen aanvullen.

Risico dat garanties worden gehamsterd

Risico dat garanties worden gehamsterd

| (281) | Om te voorkomen dat garanties worden gehamsterd, hebben de Franse autoriteiten toegezegd het aantal georganiseerde veilingen vóór het jaar van levering te verhogen en capaciteitsexploitanten te verplichten bepaalde minimale garantievolumes aan te bieden tijdens elke georganiseerde veiling. |
| --- | --- |

(281)

Om te voorkomen dat garanties worden gehamsterd, hebben de Franse autoriteiten toegezegd het aantal georganiseerde veilingen vóór het jaar van levering te verhogen en capaciteitsexploitanten te verplichten bepaalde minimale garantievolumes aan te bieden tijdens elke georganiseerde veiling.

| (282) | Deze corrigerende maatregelen vullen de bestaande maatregelen aan, zoals de mogelijkheid die de leveranciers geboden wordt om capaciteitsgaranties te verkrijgen via het ARENH-product. In dat verband hebben de autoriteiten voorgesteld de mogelijkheid te onderzoeken om het capaciteitsaandeel van het ARENH-product in het kader van een toekomstige beoordeling van de marktwerking te „financialiseren” en zo te vermijden dat het product de vrije prijsvorming op de capaciteitsmarkt verstoort. Deze corrigerende maatregel komt gedeeltelijk tegemoet aan de in overweging 182 van dit besluit opgenomen voorstellen van bepaalde belanghebbenden om de ARENH te herzien. |
| --- | --- |

(282)

Deze corrigerende maatregelen vullen de bestaande maatregelen aan, zoals de mogelijkheid die de leveranciers geboden wordt om capaciteitsgaranties te verkrijgen via het ARENH-product. In dat verband hebben de autoriteiten voorgesteld de mogelijkheid te onderzoeken om het capaciteitsaandeel van het ARENH-product in het kader van een toekomstige beoordeling van de marktwerking te „financialiseren” en zo te vermijden dat het product de vrije prijsvorming op de capaciteitsmarkt verstoort. Deze corrigerende maatregel komt gedeeltelijk tegemoet aan de in overweging 182 van dit besluit opgenomen voorstellen van bepaalde belanghebbenden om de ARENH te herzien.

| (283) | Al deze corrigerende maatregelen van de Franse autoriteiten zouden het voor de grote capaciteitsexploitanten, en met name voor de bestaande exploitant, moeilijker en minder aantrekkelijk moeten maken capaciteitsgaranties te hamsteren. Bovendien zou op die manier de liquiditeit van de garantieveilingen verzekerd zijn. |
| --- | --- |

(283)

Al deze corrigerende maatregelen van de Franse autoriteiten zouden het voor de grote capaciteitsexploitanten, en met name voor de bestaande exploitant, moeilijker en minder aantrekkelijk moeten maken capaciteitsgaranties te hamsteren. Bovendien zou op die manier de liquiditeit van de garantieveilingen verzekerd zijn.

| (284) | De Commissie beschouwt deze toezeggingen bijgevolg als een geheel van correcties die in verhouding staan tot de liquiditeitsproblemen die de Commissie had aangekaart in het inleidingsbesluit. |
| --- | --- |

(284)

De Commissie beschouwt deze toezeggingen bijgevolg als een geheel van correcties die in verhouding staan tot de liquiditeitsproblemen die de Commissie had aangekaart in het inleidingsbesluit.

Risico van prijssqueeze door de dominante bestaande aanbieder

Risico van prijssqueeze door de dominante bestaande aanbieder

| (285) | In overweging 194 van het inleidingsbesluit had de Commissie de aandacht gevestigd op het risico van kruissubsidiëring tussen de tak productie en de tak commercialisering van de bestaande aanbieder (namelijk de verkoop van capaciteitsgaranties aan concurrenten tegen een hogere prijs dan de prijs bij interne overdracht tussen de productietak en de commercialiseringstak, wat de concurrenten in de praktijk zou uitsluiten van deelneming aan de markt van de elektriciteitslevering). |
| --- | --- |

(285)

In overweging 194 van het inleidingsbesluit had de Commissie de aandacht gevestigd op het risico van kruissubsidiëring tussen de tak productie en de tak commercialisering van de bestaande aanbieder (namelijk de verkoop van capaciteitsgaranties aan concurrenten tegen een hogere prijs dan de prijs bij interne overdracht tussen de productietak en de commercialiseringstak, wat de concurrenten in de praktijk zou uitsluiten van deelneming aan de markt van de elektriciteitslevering).

| (286) | Om het opsporen van dergelijke praktijken te vergemakkelijken en ze aan te pakken, zullen de autoriteiten een leemte corrigeren in de bestaande regelgeving die gratis overdracht van garanties toestaat. Na die wijziging in de regelgeving zullen de leveranciers niet langer kosteloos capaciteitsgaranties kunnen overhevelen van hun productietak naar hun commercialiseringstak. De regelgeving dient te waarborgen dat interne overdrachten van een geïntegreerde exploitant plaatsvinden tegen een prijs die representatief is voor de prijzen op de georganiseerde markt. Indien de prijs, vastgesteld tijdens de georganiseerde veiling(en), niet bekend is op de datum van de interne overdracht, zullen de geïntegreerde exploitanten een prijs kunnen aangeven die gekoppeld is aan de prijs van de georganiseerde veilingen. Een geïntegreerde exploitant zal bijvoorbeeld kunnen verklaren dat de waarde van een interne overdracht gelijk is aan de referentieprijs vóór zijn exacte waarde officieel is vastgesteld door de regelgevende commissie voor energie (CRE). |
| --- | --- |

(286)

Om het opsporen van dergelijke praktijken te vergemakkelijken en ze aan te pakken, zullen de autoriteiten een leemte corrigeren in de bestaande regelgeving die gratis overdracht van garanties toestaat. Na die wijziging in de regelgeving zullen de leveranciers niet langer kosteloos capaciteitsgaranties kunnen overhevelen van hun productietak naar hun commercialiseringstak. De regelgeving dient te waarborgen dat interne overdrachten van een geïntegreerde exploitant plaatsvinden tegen een prijs die representatief is voor de prijzen op de georganiseerde markt. Indien de prijs, vastgesteld tijdens de georganiseerde veiling(en), niet bekend is op de datum van de interne overdracht, zullen de geïntegreerde exploitanten een prijs kunnen aangeven die gekoppeld is aan de prijs van de georganiseerde veilingen. Een geïntegreerde exploitant zal bijvoorbeeld kunnen verklaren dat de waarde van een interne overdracht gelijk is aan de referentieprijs vóór zijn exacte waarde officieel is vastgesteld door de regelgevende commissie voor energie (CRE).

| (287) | Anderzijds zullen de marktdeelnemers onbeperkte toegang hebben tot het transactieregister van capaciteitsgaranties. De markt zal zo toezicht kunnen houden op de onderhandse transacties aangezien deze (naamloze) overdrachten openbaar zijn. Zoals in overweging 263 wordt uitgelegd, waarborgt deze maatregel de transparantie van de onderhandse markt. |
| --- | --- |

(287)

Anderzijds zullen de marktdeelnemers onbeperkte toegang hebben tot het transactieregister van capaciteitsgaranties. De markt zal zo toezicht kunnen houden op de onderhandse transacties aangezien deze (naamloze) overdrachten openbaar zijn. Zoals in overweging 263 wordt uitgelegd, waarborgt deze maatregel de transparantie van de onderhandse markt.

| (288) | De Franse autoriteiten hebben zo gereageerd op de bezwaren van de Commissie over het risico van prijssqueeze door de bestaande aanbieder. |
| --- | --- |

(288)

De Franse autoriteiten hebben zo gereageerd op de bezwaren van de Commissie over het risico van prijssqueeze door de bestaande aanbieder.

5.3.4.5.   Conclusie over de proportionaliteit van de maatregel

Conclusie over de proportionaliteit van de maatregel

| (289) | Rekening houdend met de corrigerende maatregelen voorgesteld door Frankrijk is de Commissie van mening dat het herziene mechanisme evenredig is aan haar doel. |
| --- | --- |

(289)

Rekening houdend met de corrigerende maatregelen voorgesteld door Frankrijk is de Commissie van mening dat het herziene mechanisme evenredig is aan haar doel.

5.3.5.   Vermijden van negatieve effecten op de mededinging en het handelsverkeer

Vermijden van negatieve effecten op de mededinging en het handelsverkeer

5.3.5.1.   Belemmeringen voor de toetreding van nieuwe productiecapaciteiten

Belemmeringen voor de toetreding van nieuwe productiecapaciteiten

| (290) | In haar inleidingsbesluit heeft de Commissie vastgesteld dat het voor de nieuwe productiecapaciteiten moeilijk is aan het mechanisme deel te nemen. Om dit probleem te verhelpen, hebben de Franse autoriteiten toegezegd het mechanisme als volgt te verbeteren:






  1. | invoering van een systeem van meerjarencontracten ter verrekening van verschillen (CFD) voor de nieuwe productiecapaciteiten, zoals beschreven in de overwegingen 131 tot 138; |
| --- | --- | --- |

(290)

In haar inleidingsbesluit heeft de Commissie vastgesteld dat het voor de nieuwe productiecapaciteiten moeilijk is aan het mechanisme deel te nemen. Om dit probleem te verhelpen, hebben de Franse autoriteiten toegezegd het mechanisme als volgt te verbeteren:

1.

invoering van een systeem van meerjarencontracten ter verrekening van verschillen (CFD) voor de nieuwe productiecapaciteiten, zoals beschreven in de overwegingen 131 tot 138;

| 2. | geleidelijke verhoging van de gereguleerde prijs om hem uiteindelijk op het peil van de CONE te brengen, zoals beschreven in de overwegingen 146 tot 148. |
| --- | --- |

2.

geleidelijke verhoging van de gereguleerde prijs om hem uiteindelijk op het peil van de CONE te brengen, zoals beschreven in de overwegingen 146 tot 148.

| (291) | Door die corrigerende maatregelen worden de belemmeringen voor de toetreding van nieuwe capaciteiten weggenomen. |
| --- | --- |

(291)

Door die corrigerende maatregelen worden de belemmeringen voor de toetreding van nieuwe capaciteiten weggenomen.

5.3.5.2.   Discriminatie tussen impliciete en expliciete vraagrespons

Discriminatie tussen impliciete en expliciete vraagrespons

| (292) | Zoals in overweging 237 wordt uitgelegd, is de Commissie van mening dat Frankrijk een correct evenwicht heeft gevonden tussen de diverse verplichtingen met betrekking tot vraagresponscapaciteiten, en dit zonder hun deelneming aan het mechanisme te beperken. De twee types van vraagrespons nemen niet op gelijke voet deel, maar de Commissie vindt die differentiëring nodig om een optimale deelneming van de twee types van vraagrespons te bereiken. |
| --- | --- |

(292)

Zoals in overweging 237 wordt uitgelegd, is de Commissie van mening dat Frankrijk een correct evenwicht heeft gevonden tussen de diverse verplichtingen met betrekking tot vraagresponscapaciteiten, en dit zonder hun deelneming aan het mechanisme te beperken. De twee types van vraagrespons nemen niet op gelijke voet deel, maar de Commissie vindt die differentiëring nodig om een optimale deelneming van de twee types van vraagrespons te bereiken.

5.3.5.3.   Expliciete deelneming van buitenlandse capaciteiten

Expliciete deelneming van buitenlandse capaciteiten

| (293) | Zoals wordt aangegeven in de overwegingen 119 tot 125, hebben de Franse autoriteiten, als reactie op de aandachtspunten van de Commissie en van de derden, een hybride model voorgesteld. Dit model voorziet in de toekenning van interconnectietickets waarmee buitenlandse productiecapaciteiten uiteindelijk kunnen deelnemen aan het mechanisme. |
| --- | --- |

(293)

Zoals wordt aangegeven in de overwegingen 119 tot 125, hebben de Franse autoriteiten, als reactie op de aandachtspunten van de Commissie en van de derden, een hybride model voorgesteld. Dit model voorziet in de toekenning van interconnectietickets waarmee buitenlandse productiecapaciteiten uiteindelijk kunnen deelnemen aan het mechanisme.

| (294) | Zoals in overweging 239 wordt uitgelegd, hebben de Franse autoriteiten een geschikte corrigerende maatregel voorgesteld om grensoverschrijdende capaciteiten expliciet te laten deelnemen aan het mechanisme. Dit bezwaar van de Commissie is hiermee opgeheven. |
| --- | --- |

(294)

Zoals in overweging 239 wordt uitgelegd, hebben de Franse autoriteiten een geschikte corrigerende maatregel voorgesteld om grensoverschrijdende capaciteiten expliciet te laten deelnemen aan het mechanisme. Dit bezwaar van de Commissie is hiermee opgeheven.

| (295) | Met de door Frankrijk gekozen oplossing voor de expliciete deelneming van grensoverschrijdende capaciteiten kunnen bovendien interconnecties worden vergoed als dit actief zeldzaam is. De gekozen oplossing helpt dus te voorkomen dat de koppeling van de markten die de Commissie in overweging 206 van het inleidingsbesluit heeft opgesomd (35) in gevaar komt. |
| --- | --- |

(295)

Met de door Frankrijk gekozen oplossing voor de expliciete deelneming van grensoverschrijdende capaciteiten kunnen bovendien interconnecties worden vergoed als dit actief zeldzaam is. De gekozen oplossing helpt dus te voorkomen dat de koppeling van de markten die de Commissie in overweging 206 van het inleidingsbesluit heeft opgesomd (35) in gevaar komt.

35

5.3.5.4.   Informatieasymmetrieën tussen de dominante bestaande aanbieder en zijn huidige en potentiële concurrenten

Informatieasymmetrieën tussen de dominante bestaande aanbieder en zijn huidige en potentiële concurrenten

| (296) | Zoals in de overwegingen 245 tot 247 en in afdeling 5.3.4.1 wordt uitgelegd, had de Commissie het risico vastgesteld dat de alternatieve leveranciers, en vooral de nieuwe marktdeelnemers, moeilijk hun individuele capaciteitsverplichtingen zouden kunnen inschatten. Uit de opmerkingen van de Commissie in de bovengenoemde overwegingen blijkt dat de Franse autoriteiten hebben voorzien in maatregelen om de leveranciers te helpen hun capaciteitsverplichtingen beter te berekenen. |
| --- | --- |

(296)

Zoals in de overwegingen 245 tot 247 en in afdeling 5.3.4.1 wordt uitgelegd, had de Commissie het risico vastgesteld dat de alternatieve leveranciers, en vooral de nieuwe marktdeelnemers, moeilijk hun individuele capaciteitsverplichtingen zouden kunnen inschatten. Uit de opmerkingen van de Commissie in de bovengenoemde overwegingen blijkt dat de Franse autoriteiten hebben voorzien in maatregelen om de leveranciers te helpen hun capaciteitsverplichtingen beter te berekenen.

| (297) | In de oorspronkelijke versie van het capaciteitsmechanisme hadden de diverse marktdeelnemers bovendien weinig zicht op de onderhandse transacties en konden zij zich bijgevolg geen volledig beeld vormen van de capaciteitsprijs. Frankrijk stelde corrigerende maatregelen voor om al het handelsverkeer beter zichtbaar te maken voor alle marktdeelnemers, zoals in sectie 5.3.4.2. wordt beschreven. Die maatregelen houden onder meer in dat alle marktdeelnemers toegang hebben tot het register van (naamloos gemaakte) onderhandse transacties en dat de georganiseerde veilingen versterkt worden. |
| --- | --- |

(297)

In de oorspronkelijke versie van het capaciteitsmechanisme hadden de diverse marktdeelnemers bovendien weinig zicht op de onderhandse transacties en konden zij zich bijgevolg geen volledig beeld vormen van de capaciteitsprijs. Frankrijk stelde corrigerende maatregelen voor om al het handelsverkeer beter zichtbaar te maken voor alle marktdeelnemers, zoals in sectie 5.3.4.2. wordt beschreven. Die maatregelen houden onder meer in dat alle marktdeelnemers toegang hebben tot het register van (naamloos gemaakte) onderhandse transacties en dat de georganiseerde veilingen versterkt worden.

| (298) | Al die corrigerende maatregelen zorgen ervoor dat andere marktdeelnemers dan de dominante bestaande aanbieder een beter zicht hebben op hun capaciteitsverplichtingen enerzijds en op de transactievolumes en -prijzen anderzijds. Deze maatregelen maken het mechanisme veel transparanter en nemen de informatieasymmetrie in het voordeel van de bestaande aanbieder weg. Die blijft de grootste deelnemer aan het mechanisme, zowel bij de capaciteitsexploitanten als bij de leveranciers. |
| --- | --- |

(298)

Al die corrigerende maatregelen zorgen ervoor dat andere marktdeelnemers dan de dominante bestaande aanbieder een beter zicht hebben op hun capaciteitsverplichtingen enerzijds en op de transactievolumes en -prijzen anderzijds. Deze maatregelen maken het mechanisme veel transparanter en nemen de informatieasymmetrie in het voordeel van de bestaande aanbieder weg. Die blijft de grootste deelnemer aan het mechanisme, zowel bij de capaciteitsexploitanten als bij de leveranciers.

5.3.5.5.   Voorkeur aan producenten die weinig koolstof uitstoten

Voorkeur aan producenten die weinig koolstof uitstoten

| (299) | De Commissie neemt ter kennis dat de Franse autoriteiten voor nieuwe capaciteiten de invoering overwegen van milieucriteria die van aard zijn producenten met een lage koolstofuitstoot te bevoordelen (zie overweging 137). |
| --- | --- |

(299)

De Commissie neemt ter kennis dat de Franse autoriteiten voor nieuwe capaciteiten de invoering overwegen van milieucriteria die van aard zijn producenten met een lage koolstofuitstoot te bevoordelen (zie overweging 137).

| (300) | Deze bepalingen zijn in overeenstemming met de EEAG (36), die benadrukken dat de voorkeur moet worden gegeven aan producenten die weinig koolstof uitstoten bij gelijke technische en economische parameters. |
| --- | --- |

(300)

Deze bepalingen zijn in overeenstemming met de EEAG (36), die benadrukken dat de voorkeur moet worden gegeven aan producenten die weinig koolstof uitstoten bij gelijke technische en economische parameters.

36

5.3.5.6.   Conclusie over de potentiële verstoring van de mededinging en van het handelsverkeer binnen de EU

Conclusie over de potentiële verstoring van de mededinging en van het handelsverkeer binnen de EU

| (301) | Om de bovengenoemde redenen besluit de Commissie dat het mechanisme de mededinging en/of het handelsverkeer binnen de EU niet meer kan verstoren. |
| --- | --- |

(301)

Om de bovengenoemde redenen besluit de Commissie dat het mechanisme de mededinging en/of het handelsverkeer binnen de EU niet meer kan verstoren.

5.3.5.7.   Tijdelijkheid

Tijdelijkheid

| (302) | Aangezien het Franse mechanisme het eerste gedecentraliseerde capaciteitsmechanisme is dat de Commissie heeft goedgekeurd onder het stelsel van de EEAG en aangezien de noodzakelijkheid van het mechanisme sterk afhankelijk is van de evolutie van de energiemarkt, die nog in volle ontwikkeling is tegen de achtergrond van de liberalisering van de markt, is de Commissie van mening dat de goedkeuring van het mechanisme beperkt moet zijn in de tijd. De Commissie is van mening dat 10 jaar een billijke duur is die verenigbaar is met de vorige beslissingen (37). |
| --- | --- |

(302)

Aangezien het Franse mechanisme het eerste gedecentraliseerde capaciteitsmechanisme is dat de Commissie heeft goedgekeurd onder het stelsel van de EEAG en aangezien de noodzakelijkheid van het mechanisme sterk afhankelijk is van de evolutie van de energiemarkt, die nog in volle ontwikkeling is tegen de achtergrond van de liberalisering van de markt, is de Commissie van mening dat de goedkeuring van het mechanisme beperkt moet zijn in de tijd. De Commissie is van mening dat 10 jaar een billijke duur is die verenigbaar is met de vorige beslissingen (37).

37

6.   CONCLUSIE

CONCLUSIE

| (303) | De Commissie stelt vast dat Frankrijk in strijd met artikel 108, lid 3, van het VWEU, op onrechtmatige wijze een capaciteitsmarkt in Frankrijk ten uitvoer heeft gelegd. Rekening houdend met de diverse corrigerende maatregelen die Frankrijk heeft voorgesteld en die hierboven worden beschreven, is de maatregel niettemin in overeenstemming met de EEAG, |
| --- | --- |

(303)

De Commissie stelt vast dat Frankrijk in strijd met artikel 108, lid 3, van het VWEU, op onrechtmatige wijze een capaciteitsmarkt in Frankrijk ten uitvoer heeft gelegd. Rekening houdend met de diverse corrigerende maatregelen die Frankrijk heeft voorgesteld en die hierboven worden beschreven, is de maatregel niettemin in overeenstemming met de EEAG,

HEEFT HET VOLGENDE BESLUIT VASTGESTELD:

Artikel 1

De capaciteitsmarkt die de Franse Republiek voornemens is ten uitvoer te leggen, is staatssteun die met de interne markt verenigbaar is op grond van artikel 107, lid 3, onder c) van het VWEU.

Artikel 2

De Commissie staat de via de capaciteitsmarkt ten uitvoer gelegde steunregeling toe voor een periode van maximaal tien jaar. Wordt dit soort maatregel gehandhaafd, dan dient hij na die periode opnieuw te worden aangemeld.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot de Franse Republiek.

Gedaan te Brussel, 8 november 2016.

Voor de Commissie

Margrethe VESTAGER

Lid van de Commissie

---

(1)  Staatssteun SA.39621 (2015/C) (ex 2015/NN) — Capaciteitsmechanisme in Frankrijk — Uitnodiging om, overeenkomstig artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, opmerkingen in te dienen (PB C 46 van 2.2.2016, blz. 35).

1

(2)  Zie voetnoot 1.

2

(3)  
  „Accès Régulé à l'Électricité Nucléaire Historique” (ARENH) is een recht dat de leveranciers de mogelijkheid biedt bij EDF elektriciteit te kopen tegen een gereguleerd tarief en voor volumes die bepaald worden door de CRE. Meer informatie over ARENH: https://clients.rte-france.com/lang/fr/clients_producteurs/services_clients/dispositif_arenh.jsp

3

(4)  Het gecertificeerde capaciteitsniveau wordt afgerond tot op 0,1 MW. Vermogenscapaciteiten van minder dan 1 MW mogen worden samengevoegd om deel te nemen aan de markt.

4

(5)  Het TURPE (Tarif d'Utilisation du Réseau Public d'Electricité), ingevoerd bij wet nr. 2000-108 van 10 februari 2000, dient om de transmissiesysteem- en distributienetbeheerders te vergoeden. De methode voor het berekenen van het TURPE en de evolutie ervan is vastgesteld door de CRE.

5

(6)  Artikel 20 van het decreet betreffende het capaciteitsmechanisme bepaalt dat de CRE een jaarverslag moet opmaken op basis van de werkzaamheden van RTE over het mechanisme („Een jaar na de publicatie van de regels betreffende het capaciteitsmechanisme en vervolgens ieder jaar bezorgt de regelgevende commissie voor energie de minister van Energie een verslag, opgemaakt op basis van de werkzaamheden van de transmissiesysteembeheerder, over de integratie van het capaciteitsmechanisme in de Europese markt. Dit verslag beschrijft hoe de evolutie van de regelgeving met betrekking tot de bijdragen van de belanghebbenden aan de elektriciteitsvoorzieningszekerheid evolueert in de buurlanden. Het analyseert de wisselwerking tussen het Franse capaciteitsmechanisme en de voorzieningen die in deze landen zijn getroffen. Eventueel stelt het verbeteringen in de werking van het capaciteitsmechanisme voor.”). Bovendien bevat het besluit tot vaststelling van de regels voor de werking van het mechanisme 2 artikelen over de beoordelingsverslagen die RTE moet opmaken (naast die van het decreet): artikelen 5 en 8 (over grensoverschrijdende capaciteiten en over het dynamische effect van het mechanisme).

6

(7)  Wanneer een windenergieproducent bijvoorbeeld een onderhouds-/installatieprobleem heeft en hij het evenwicht niet herstelt, zal hij de verschillen moeten compenseren. Als er daarentegen geen wind is, hoeft hij de verschillen niet te compenseren.

7

(8)  Zaak C-279/08 P, Commissie/Nederland [2011] ECLI:EU:C:2011:551.

8

(9)  SA.37177, Roemenië — wijziging van de steunregeling voor groene certificaten die erop gericht is elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen te bevorderen.

9

(10)  Zaak C-262/12, Association Vent de Colère! Fédération nationale e.a. tegen Ministre de l'Ecologie, du Développement durable, des Transports et du Logement et Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie [2013] ECLI:EU:C:2013:851.

10

(11)  Gevoegde zaken C-204/12 tot C-208/12, Essent Belgium nv tegen Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt [2014] ECLI:EU:C:2014:2192.

11

(12)  Zaak C-280/00, Altmark Trans GmbH en Regierungspräsidium Magdeburg tegen Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH [2003] ECLI:EU:C:2003:415.

12

(13)  De Commissie verwees naar de editie 2015, die hier beschikbaar is: https://www.entsoe.eu/Documents/SDC%20documents/SOAF/150630_SOAF_2015_publication_wcover.pdf

13

(14)  De ANODE is de vereniging van alternatieve leveranciers in Frankrijk.

14

(15)  Beslissing van de Conseil d'Etat, 9e en 10e onderafdelingen in verenigde zitting, 9 oktober 2015.

15

(16)  Zaak C-279/08; zie voetnoot 8. De Commissie verwees naar deze zaak in overweging 108 van het inleidingsbesluit.

16

(17)  Zaak C-379/98, PreussenElektra AG tegen Schhleswag AG, in aanwezigheid van Windpark Reußenköge III GmbH en Land Schleswig-Holstein [2001] ECLI:EU:C:2001:160.

17

(18)  Zaak C-262/12; zie voetnoot 10.

18

(19)  Gevoegde zaken C-204/12 tot C-208/12; zie voetnoot 11.

19

(20)  De bijdrage aan de openbare dienst elektriciteit (CSPE, of contribution au service public de l'électricité) is een belastingheffing op het elektriciteitsverbruik in Frankrijk, bestemd om exploitanten te vergoeden voor de extra kosten die ze moeten maken wegens door de wet betreffende de openbare dienst elektriciteit opgelegde verplichtingen.

20

(21)  http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/137628/137628_485545_28_2.pdf

21

(22)  Hier beschikbaar: https://www.entsoe.eu/outlooks/maf/Pages/default.aspx

22

(23)  In het begeleidende verslag over de regels wees RTE erop dat de meeste productietypes niet gevoelig zijn voor de duur van PP2, ongeacht of die 200, 250 of 300 uur bedraagt, maar de vraagresponsen wel, en dat hun bijdrage aan het uitvalrisico beïnvloed wordt door een breder beschikbaarheidsbereik.

23

(24)  Krachtens artikel 2 van Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG (PB L 211 van 14.8.2009, blz. 55) is de transmissiesysteembeheerder (TSB) een „natuurlijke persoon of rechtspersoon die in een bepaald gebied verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud en, zo nodig, de ontwikkeling van het transmissiesysteem alsook, indien van toepassing, de interconnecties ervan met andere systemen, en die ervoor moet zorgen dat het systeem op lange termijn kan voldoen aan een redelijke vraag naar transmissie van elektriciteit”.

24

(25)  De criteria om het onderscheid te maken tussen investeringen in nieuwe capaciteiten en investeringen die erop gericht zijn bestaande installaties te onderhouden of hun levensduur te verlengen, zullen afgestemd worden op de bestaande definities in de Franse regelgeving die het mogelijk maken nieuwe capaciteiten te onderscheiden van investeringen in het onderhoud of de verlenging van de levensduur. Artikel L. 311-1 van het energiewetboek, in de versie van de wet 2015-992 betreffende de energietransitie voor de groene groei, bepaalt het volgende: „Onder voorbehoud van artikel L. 311-6 is een administratieve vergunning vereist om een nieuwe installatie voor elektriciteitsproductie te exploiteren. Installaties waarvan het geïnstalleerde vermogen met ten minste 20 % werd verhoogd en installaties waarvan de primaire energiebron is veranderd, worden eveneens beschouwd als nieuwe installaties in de zin van dit artikel.”.

25

(26)  De Franse autoriteiten moeten de exacte weging nog bepalen na raadpleging van de markt.

26

(27)  Vroeger waren de capaciteitsexploitanten enkel verplicht aangifte te doen van een voorval dat een verschil van meer dan 100 MW veroorzaakte ten opzichte van hun beschikbaarheidsprognoses. Het belangrijkste verschil is dat deze aangifte door de exploitant niet noodzakelijk gepaard ging met een herbalancering (de exploitant had de mogelijkheid de herbalancering uit te stellen of helemaal niet te herbalanceren). Definitieve sluitingen waren het enige geval waarbij herbalancering voor hem verplicht was. Bovendien was die bepaling niet opgenomen in de regelgeving, maar in de certificeringsovereenkomst. Ze zal nu ook worden opgenomen in de regelgeving (tekst van een hoger niveau).

27

(28)  In het kader van de gedetailleerde enquête over het capaciteitsmechanisme verrichtten de diensten van de Europese Commissie en de Franse autoriteiten de eerste analyses over de financieringsbehoeften met betrekking tot plannen voor investeringen in projecten van het type CCG (op basis van de financiële gegevens van het project Landivisiau en van diverse elementen uit de economische literatuur). Deze analyses tonen aan dat capaciteitsinkomsten van 60 kEUR/MW/jaar voldoende zijn om nieuwe investeringen in CCG-installaties te verantwoorden, maar dat een verhoging van de gereguleerde prijs overwogen zou kunnen worden om de rentabiliteit van de projecten te waarborgen. Op basis van de bestaande financiële gegevens is de rentabiliteit van de projecten namelijk alleen gewaarborgd bij capaciteitsinkomsten van ongeveer 60 kEUR/MW/jaar. Deze analyses moeten worden voortgezet om nauwkeuriger te kunnen bepalen in hoeverre het aangewezen is de gereguleerde prijs te verhogen. Dit is belangrijk, omdat de gereguleerde prijs de consumenten moet beschermen zonder een belemmering te vormen voor de toetreding tot de elektriciteitsmarkt.

28

(29)  Een spread ARENH-marktprijs van ongeveer 7 EUR/MWh zou een capaciteitsprijs van ongeveer 60 000 EUR/MW/jaar opleveren, dat is de gereguleerde prijs. Met een ARENH-prijs van 42 EUR/MWh zou de energieprijs hoger dan of gelijk aan 35 EUR/MWh moeten zijn om de spread ARENH-marktprijs tot een impliciet plafond voor de prijs van de capaciteit te maken. Volgens de Franse autoriteiten zouden de forward-prijzen tot 2019 niet van deze grootteorde zijn.

29

(30)  De „financialisering” van de ARENH voor capaciteit houdt in dat de prijs van de capaciteit zou worden afgetrokken van de ARENH-prijs voor energie.

30

(31)  SA.37345 (2015/NN) — Polish certificates of origin system to support renewables and reduction of burdens arising from the renewables certificate obligation for energy intensive users.

31

(32)  Binnen het bereik van 100 tot 300 uur selecteerden de Franse autoriteiten 250 uur om de redenen aangegeven in overweging 114.

32

(33)  Zie voetnoot 24.

33

(34)  Besluit C(2014) 5083 final van de Commissie van 23 juli 2014, SA.35980 — GB capacity mechanism, overwegingen 129 en 139.

34

(35)  Zie overweging 97 van de EEAG over de aanpassing van het mechanisme aan de Europese regelgeving.

35

(36)  Zie overweging 233 van de EEAG.

36

(37)  Zie bijvoorbeeld Besluit C(2014) 5083 final van de Commissie van 23 juli 2014, SA.35980 — GB capacity mechanism, overweging 162.

37

---