# Journal officiel L 83/2017

| | ISSN 1977-0693 |
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| Journal officiel
  de l'Union européenne | L 83 |
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| Édition de langue française | Législation | 60e année29 mars 2017 |

ISSN 1977-0693

Journal officiel

de l'Union européenne

L 83

Édition de langue française

Législation

60e année29 mars 2017

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| Sommaire | | II   Actes non législatifs | page |
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| | | DÉCISIONS |
| | * | Décision (UE) 2017/501 de la Commission du 12 juin 2015 relative aux tarifs appliqués par Hidroelectrica de Roumanie à l'égard de S.C. ArcelorMittal Galati, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica S.A., S.C. Electromagnetica S.A., S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. Euro-Pec S.A., S.C. Luxten Lighting Group S.A., S.C. Electrocarbon S.A. Slatina et S.C. ELSID Titu S.A. — SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) et SA.33581 (2012/C)
  [notifiée sous le numéro C(2015) 3919]

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  ) | 1 |
| | * | Décision (UE) 2017/502 de la Commission du 21 octobre 2015 concernant l'aide d'État SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) mise à exécution par les Pays-Bas en faveur de Starbucks
  [notifiée sous le numéro C(2015) 7143]

   (
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  ) | 38 |
| | * | Décision (UE) 2017/503 de la Commission du 8 novembre 2016 concernant le régime d'aides SA.39621 2015/C (ex 2015/NN)
  [notifiée sous le numéro C(2016) 7086]

   (
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  ) | 116 |

Sommaire

II   Actes non législatifs

page

DÉCISIONS

*

Décision (UE) 2017/501 de la Commission du 12 juin 2015 relative aux tarifs appliqués par Hidroelectrica de Roumanie à l'égard de S.C. ArcelorMittal Galati, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica S.A., S.C. Electromagnetica S.A., S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. Euro-Pec S.A., S.C. Luxten Lighting Group S.A., S.C. Electrocarbon S.A. Slatina et S.C. ELSID Titu S.A. — SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) et SA.33581 (2012/C)
  [notifiée sous le numéro C(2015) 3919]

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  )

[notifiée sous le numéro C(2015) 3919]

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*

Décision (UE) 2017/502 de la Commission du 21 octobre 2015 concernant l'aide d'État SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) mise à exécution par les Pays-Bas en faveur de Starbucks
  [notifiée sous le numéro C(2015) 7143]

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[notifiée sous le numéro C(2015) 7143]

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38

*

Décision (UE) 2017/503 de la Commission du 8 novembre 2016 concernant le régime d'aides SA.39621 2015/C (ex 2015/NN)
  [notifiée sous le numéro C(2016) 7086]

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[notifiée sous le numéro C(2016) 7086]

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| | (1)   Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE. |

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(1)   Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE.

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| FR | Les actes dont les titres sont imprimés en caractères maigres sont des actes de gestion courante pris dans le cadre de la politique agricole et ayant généralement une durée de validité limitée.
  Les actes dont les titres sont imprimés en caractères gras et précédés d'un astérisque sont tous les autres actes. |
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FR

Les actes dont les titres sont imprimés en caractères maigres sont des actes de gestion courante pris dans le cadre de la politique agricole et ayant généralement une durée de validité limitée.

Les actes dont les titres sont imprimés en caractères gras et précédés d'un astérisque sont tous les autres actes.

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II Actes non législatifs

DÉCISIONS

| 29.3.2017 | FR | Journal officiel de l'Union européenne | L 83/1 |
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29.3.2017

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 83/1

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DÉCISION (UE) 2017/501 DE LA COMMISSION

du 12 juin 2015

relative aux tarifs appliqués par Hidroelectrica de Roumanie à l'égard de S.C. ArcelorMittal Galati, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica S.A., S.C. Electromagnetica S.A., S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. Euro-Pec S.A., S.C. Luxten Lighting Group S.A., S.C. Electrocarbon S.A. Slatina et S.C. ELSID Titu S.A. — SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) et SA.33581 (2012/C)

[notifiée sous le numéro C(2015) 3919]

(Le texte en langue roumaine est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

vu les décisions par lesquelles la Commission a ouvert la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à l'égard des aides SA.33623 (2012/C, ex 11/NN) (1), SA.33624 (2012/C, ex 2011/CP) (2), SA.33451 (2012/C, ex 2012/NN) (3) et SA.33581 (2012/C) (4),

après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément aux dispositions ci-dessus et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1.   PROCÉDURE

PROCÉDURE

| (1) | Le 28 janvier 2011 et le 2 août 2011, la Commission a reçu trois plaintes du fonds d'investissement S.C. FP Proprietatea S.A. (ci-après «FP» ou le «plaignant») concernant la vente d'électricité par S.C. Hidroelectrica S.A. (ci-après «Hidroelectrica») à plusieurs acheteurs à des prix présumés inférieurs au niveau du marché. |
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(1)

Le 28 janvier 2011 et le 2 août 2011, la Commission a reçu trois plaintes du fonds d'investissement S.C. FP Proprietatea S.A. (ci-après «FP» ou le «plaignant») concernant la vente d'électricité par S.C. Hidroelectrica S.A. (ci-après «Hidroelectrica») à plusieurs acheteurs à des prix présumés inférieurs au niveau du marché.

| (2) | Le 25 avril 2012, la Commission a informé la Roumanie qu'elle avait décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (5) (ci-après le «TFUE») au sujet de mesures présumées d'aide d'État par les décisions suivantes (ci-après collectivement les «décisions d'ouverture»):






  — | SA.33623 concernant S.C. ArcelorMittal Galați S.A. (ci-après «ArcelorMittal»), |
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(2)

Le 25 avril 2012, la Commission a informé la Roumanie qu'elle avait décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (5) (ci-après le «TFUE») au sujet de mesures présumées d'aide d'État par les décisions suivantes (ci-après collectivement les «décisions d'ouverture»):

5

—

SA.33623 concernant S.C. ArcelorMittal Galați S.A. (ci-après «ArcelorMittal»),

| — | SA.33624 concernant S.C. Alro S.A. (ci-après «Alro»), |
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—

SA.33624 concernant S.C. Alro S.A. (ci-après «Alro»),

| — | SA.33451 concernant S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L. (ci-après «S.C. Alpiq RomEnergie»), S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L. (ci-après «Alpiq RomIndustries»), S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (ci-après «EFT»), S.C. Electromagnetica S.A. (ci-après «Electromagnetica»), S.C. Energy Holding S.R.L. (ci-après «Energy Holding»), S.C. Euro-Pec S.A. (ci-après «Euro-Pec»), S.C. Electrica S.A. (ci-après «Electrica») et S.C. Luxten Lighting Group S.A (ci-après «Luxten-Lighting») (ci-après collectivement les «négociants en électricité»), |
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—

SA.33451 concernant S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L. (ci-après «S.C. Alpiq RomEnergie»), S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L. (ci-après «Alpiq RomIndustries»), S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (ci-après «EFT»), S.C. Electromagnetica S.A. (ci-après «Electromagnetica»), S.C. Energy Holding S.R.L. (ci-après «Energy Holding»), S.C. Euro-Pec S.A. (ci-après «Euro-Pec»), S.C. Electrica S.A. (ci-après «Electrica») et S.C. Luxten Lighting Group S.A (ci-après «Luxten-Lighting») (ci-après collectivement les «négociants en électricité»),

| — | SA.33581 concernant S.C. Electrocarbon S.A. Slatina (ci-après «Electrocarbon») et S.C. ELSID Titu S.A. (ci-après «Elsid») (ci-après collectivement les «producteurs d'électrodes»). |
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—

SA.33581 concernant S.C. Electrocarbon S.A. Slatina (ci-après «Electrocarbon») et S.C. ELSID Titu S.A. (ci-après «Elsid») (ci-après collectivement les «producteurs d'électrodes»).

| (3) | Les décisions d'ouverture ont été publiées au Journal officiel de l'Union européenne (6). La Commission a invité les autorités roumaines et les parties intéressées à présenter leurs observations. |
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(3)

Les décisions d'ouverture ont été publiées au Journal officiel de l'Union européenne (6). La Commission a invité les autorités roumaines et les parties intéressées à présenter leurs observations.

Journal officiel de l'Union européenne

6

| (4) | Le 23 juillet 2012, les autorités roumaines ont communiqué à la Commission leurs observations relatives aux décisions d'ouverture. |
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(4)

Le 23 juillet 2012, les autorités roumaines ont communiqué à la Commission leurs observations relatives aux décisions d'ouverture.

| (5) | La Commission a reçu des observations de la part de onze (7) parties intéressées, à savoir:






  — | dans l'affaire SA.33623, de la part d'ArcelorMittal le 30 juillet 2012 et le 2 août 2012. Le 5 décembre 2012, la Commission a transmis les observations des parties intéressées aux autorités roumaines, |
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(5)

La Commission a reçu des observations de la part de onze (7) parties intéressées, à savoir:

7

—

dans l'affaire SA.33623, de la part d'ArcelorMittal le 30 juillet 2012 et le 2 août 2012. Le 5 décembre 2012, la Commission a transmis les observations des parties intéressées aux autorités roumaines,

| — | dans l'affaire SA.33624, de la part d'Alro le 3 octobre 2012, le 28 novembre 2012, le 12 avril 2013 et le 30 mai 2013, et le 5 octobre 2012 de la part d'un concurrent. Le 13 novembre 2012, la Commission a transmis les observations des parties intéressées aux autorités roumaines, |
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dans l'affaire SA.33624, de la part d'Alro le 3 octobre 2012, le 28 novembre 2012, le 12 avril 2013 et le 30 mai 2013, et le 5 octobre 2012 de la part d'un concurrent. Le 13 novembre 2012, la Commission a transmis les observations des parties intéressées aux autorités roumaines,

| — | dans l'affaire SA.33451, de la part d'Alpiq RomEnergie et d'Alpiq RomIndustries le 1er août 2012 et le 20 janvier 2013, de la part d'EFT le 4 février 2013, de la part d'Energy Holding les 18 et 21 janvier 2013, de la part d'Electromagnetica le 22 janvier 2013. Le 13 février 2013, la Commission a transmis les observations des parties intéressées aux autorités roumaines, |
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dans l'affaire SA.33451, de la part d'Alpiq RomEnergie et d'Alpiq RomIndustries le 1er août 2012 et le 20 janvier 2013, de la part d'EFT le 4 février 2013, de la part d'Energy Holding les 18 et 21 janvier 2013, de la part d'Electromagnetica le 22 janvier 2013. Le 13 février 2013, la Commission a transmis les observations des parties intéressées aux autorités roumaines,

er

| — | dans l'affaire SA.33581, de la part d'Electrocarbon et d'Elsid le 18 mai 2012 et le 18 janvier 2013. Le 13 février 2013, la Commission a renvoyé les observations des parties intéressées aux autorités roumaines. |
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dans l'affaire SA.33581, de la part d'Electrocarbon et d'Elsid le 18 mai 2012 et le 18 janvier 2013. Le 13 février 2013, la Commission a renvoyé les observations des parties intéressées aux autorités roumaines.

| (6) | Les autorités roumaines ont répondu aux observations des parties intéressées le 15 janvier 2013 dans l'affaire SA.33624 et le 24 mars 2013 dans les affaires SA.33451 et SA.33581. |
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(6)

Les autorités roumaines ont répondu aux observations des parties intéressées le 15 janvier 2013 dans l'affaire SA.33624 et le 24 mars 2013 dans les affaires SA.33451 et SA.33581.

| (7) | La Commission a demandé de plus amples informations aux autorités roumaines:






  — | dans l'affaire SA.33623 (ArcelorMittal), par lettres du 30 octobre 2012, du 15 avril 2013 et du 29 juillet 2013, |
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(7)

La Commission a demandé de plus amples informations aux autorités roumaines:

—

dans l'affaire SA.33623 (ArcelorMittal), par lettres du 30 octobre 2012, du 15 avril 2013 et du 29 juillet 2013,

| — | dans l'affaire SA.33624 (Alro), par lettres du 22 mai 2012, du 30 octobre 2012 et du 15 avril 2013, |
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dans l'affaire SA.33624 (Alro), par lettres du 22 mai 2012, du 30 octobre 2012 et du 15 avril 2013,

| — | dans les affaires SA.33451 et SA.33581 (les négociants en électricité et les producteurs d'électrodes), par lettres du 6 août 2014 et du 25 septembre 2014, |
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dans les affaires SA.33451 et SA.33581 (les négociants en électricité et les producteurs d'électrodes), par lettres du 6 août 2014 et du 25 septembre 2014,

| — | dans les quatre affaires, le 29 juillet 2013 et le 21 février 2014. |
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dans les quatre affaires, le 29 juillet 2013 et le 21 février 2014.

| (8) | Les autorités roumaines ont fourni de plus amples informations:






  — | dans l'affaire SA.33623 (ArcelorMittal), le 30 novembre 2012, les 3 et 10 juin 2013, le 16 juillet 2013, le 11 septembre 2013, le 18 décembre 2013, le 20 mars 2014, le 24 mars 2014 et le 14 mai 2014, |
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(8)

Les autorités roumaines ont fourni de plus amples informations:

—

dans l'affaire SA.33623 (ArcelorMittal), le 30 novembre 2012, les 3 et 10 juin 2013, le 16 juillet 2013, le 11 septembre 2013, le 18 décembre 2013, le 20 mars 2014, le 24 mars 2014 et le 14 mai 2014,

| — | dans l'affaire SA.33624 (Alro), le 19 juin 2012, le 23 juillet 2012, le 30 novembre 2012, le 15 janvier 2013, le 3 juin 2013, le 11 septembre 2013, le 18 décembre 2013, le 24 mars 2014 et le 14 mai 2014, |
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dans l'affaire SA.33624 (Alro), le 19 juin 2012, le 23 juillet 2012, le 30 novembre 2012, le 15 janvier 2013, le 3 juin 2013, le 11 septembre 2013, le 18 décembre 2013, le 24 mars 2014 et le 14 mai 2014,

| — | dans les affaires SA.33451 et SA.33581 (les négociants en électricité et les producteurs d'électrodes), le 11 septembre 2013, le 24 mars 2014, le 14 mai 2014, le 3 septembre 2014 et le 10 octobre 2014. |
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dans les affaires SA.33451 et SA.33581 (les négociants en électricité et les producteurs d'électrodes), le 11 septembre 2013, le 24 mars 2014, le 14 mai 2014, le 3 septembre 2014 et le 10 octobre 2014.

| (9) | Le 11 mars 2014, la Commission a envoyé à Energy Holding une demande d'éclaircissements supplémentaires en ce qui concerne ses observations relatives à l'affaire SA.33451 (négociants en électricité). Energy Holding a répondu le 8 mai 2014. |
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(9)

Le 11 mars 2014, la Commission a envoyé à Energy Holding une demande d'éclaircissements supplémentaires en ce qui concerne ses observations relatives à l'affaire SA.33451 (négociants en électricité). Energy Holding a répondu le 8 mai 2014.

| (10) | La Commission a reçu des observations supplémentaires des parties intéressées:






  — | dans l'affaire SA.33623 (ArcelorMittal), par courrier électronique le 30 juillet 2012 et le 2 août 2012, |
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(10)

La Commission a reçu des observations supplémentaires des parties intéressées:

—

dans l'affaire SA.33623 (ArcelorMittal), par courrier électronique le 30 juillet 2012 et le 2 août 2012,

| — | dans l'affaire SA.33624 (Alro), par lettres des 30 mai, 28 juin et 2 juillet 2013 et du 21 mars 2014, |
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dans l'affaire SA.33624 (Alro), par lettres des 30 mai, 28 juin et 2 juillet 2013 et du 21 mars 2014,

| — | dans l'affaire SA.33451 (négociants en électricité), par lettres des 18 et 19 novembre 2013, des 16 et 18 juin 2014, du 25 juillet 2014 et du 25 novembre 2014, |
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dans l'affaire SA.33451 (négociants en électricité), par lettres des 18 et 19 novembre 2013, des 16 et 18 juin 2014, du 25 juillet 2014 et du 25 novembre 2014,

| — | dans l'affaire SA.33581 (producteurs d'électrodes), par télécopieur et par courrier électronique le 18 janvier 2013. |
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dans l'affaire SA.33581 (producteurs d'électrodes), par télécopieur et par courrier électronique le 18 janvier 2013.

2.   DESCRIPTION DES MESURES D'AIDE PRÉSUMÉES

DESCRIPTION DES MESURES D'AIDE PRÉSUMÉES

| (11) | La présente section décrit les parties contractantes (à savoir Hidroelectrica et les bénéficiaires présumés), ainsi que les contrats de vente d'électricité, dans le contexte du marché de l'électricité en Roumanie. |
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(11)

La présente section décrit les parties contractantes (à savoir Hidroelectrica et les bénéficiaires présumés), ainsi que les contrats de vente d'électricité, dans le contexte du marché de l'électricité en Roumanie.

2.1.   Les parties contractantes

Les parties contractantes

2.1.1.   Hidroelectrica

Hidroelectrica

| (12) | La société Hidroelectrica a été créée en 2000 lorsque le gouvernement roumain a créé quatre sociétés indépendantes détenues à 100 % par l'État. Hidroelectrica est régie par le droit commun des sociétés. Le capital social d'Hidroelectrica est détenu par l'État roumain, par l'entremise du ministère de l'économie et du commerce (80,056 %), et par le plaignant (19,943 %). L'État roumain est représenté aux assemblées générales des actionnaires d'Hidroelectrica et désigne des membres de son conseil d'administration. Dans la pratique, les membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica peuvent cumuler cette fonction avec des postes au sein du gouvernement (8). |
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(12)

La société Hidroelectrica a été créée en 2000 lorsque le gouvernement roumain a créé quatre sociétés indépendantes détenues à 100 % par l'État. Hidroelectrica est régie par le droit commun des sociétés. Le capital social d'Hidroelectrica est détenu par l'État roumain, par l'entremise du ministère de l'économie et du commerce (80,056 %), et par le plaignant (19,943 %). L'État roumain est représenté aux assemblées générales des actionnaires d'Hidroelectrica et désigne des membres de son conseil d'administration. Dans la pratique, les membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica peuvent cumuler cette fonction avec des postes au sein du gouvernement (8).

8

| (13) | Hidroelectrica est le principal producteur d'électricité en Roumanie, avec une capacité de production annuelle d'environ 17,5 térawattheures (TWh) dans des conditions hydrologiques normales. Hidroelectrica produit de l'électricité au moyen de barrages et de centrales au fil de l'eau. Cependant, cette production est sujette à de grandes variations en fonction des conditions hydrologiques: en 2004, la production d'Hidroelectrica s'élevait à 17,6 TWh, tandis qu'en 2009 elle s'élevait à 16,4 TWh et en 2010 à 21,3 TWh. En 2013, Hidroelectrica détenait une part de marché de 28,24 %, se situant juste devant Complexul Energetic Oltenia, producteur d'électricité thermique à partir de charbon (20,83 %) et Nuclearelectrica (20,65 %), toutes deux des entreprises publiques. |
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(13)

Hidroelectrica est le principal producteur d'électricité en Roumanie, avec une capacité de production annuelle d'environ 17,5 térawattheures (TWh) dans des conditions hydrologiques normales. Hidroelectrica produit de l'électricité au moyen de barrages et de centrales au fil de l'eau. Cependant, cette production est sujette à de grandes variations en fonction des conditions hydrologiques: en 2004, la production d'Hidroelectrica s'élevait à 17,6 TWh, tandis qu'en 2009 elle s'élevait à 16,4 TWh et en 2010 à 21,3 TWh. En 2013, Hidroelectrica détenait une part de marché de 28,24 %, se situant juste devant Complexul Energetic Oltenia, producteur d'électricité thermique à partir de charbon (20,83 %) et Nuclearelectrica (20,65 %), toutes deux des entreprises publiques.

| (14) | La structure des coûts d'Hidroelectrica est caractérisée par des coûts fixes de production élevés (amortissement des grands barrages et des constructions civiles, entretien régulier) et des coûts variables de production faibles. L'hydroélectricité entraîne souvent des coûts marginaux plus faibles par rapport à d'autres sources d'électricité, notamment les combustibles fossiles. Cette structure des coûts découle du fait que la production d'électricité à partir d'énergie hydraulique n'entraîne ni les coûts typiques liés aux combustibles ni des coûts marginaux substantiels (9). Par conséquent, les politiques de vente et de recouvrement intégral des coûts au-delà des coûts marginaux de production, pour les volumes d'électricité vendus par les producteurs d'hydroélectricité, sont en grande partie le résultat d'une décision individuelle de chaque producteur. Mise à part la règle de base de recouvrement intégral des coûts à long terme pour l'électricité d'origine hydraulique (ou autre), il n'existe pas de règle économique prescriptive ou normative de tarification optimale uniquement basée sur les coûts pour des segments spécifiques d'acheteurs à court ou à moyen terme. Il est donc exclu de considérer, par exemple, que tous les kilowattheures (kWh) vendus devraient nécessairement contribuer dans les mêmes proportions au recouvrement intégral des coûts fixes, indépendamment du volume d'électricité vendu à chaque acheteur. Cependant, globalement et à long terme, Hidroelectrica, en raison de sa dépendance à l'égard du niveau hydrologique et de son incapacité à adapter sa base de coûts fixes, est exposée à un risque, à cause de la volatilité incontrôlable de sa production et, partant, de ses revenus. Par conséquent, Hidroelectrica a besoin d'un niveau stable de production à long terme pour obtenir des revenus stables et prévisibles. |
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(14)

La structure des coûts d'Hidroelectrica est caractérisée par des coûts fixes de production élevés (amortissement des grands barrages et des constructions civiles, entretien régulier) et des coûts variables de production faibles. L'hydroélectricité entraîne souvent des coûts marginaux plus faibles par rapport à d'autres sources d'électricité, notamment les combustibles fossiles. Cette structure des coûts découle du fait que la production d'électricité à partir d'énergie hydraulique n'entraîne ni les coûts typiques liés aux combustibles ni des coûts marginaux substantiels (9). Par conséquent, les politiques de vente et de recouvrement intégral des coûts au-delà des coûts marginaux de production, pour les volumes d'électricité vendus par les producteurs d'hydroélectricité, sont en grande partie le résultat d'une décision individuelle de chaque producteur. Mise à part la règle de base de recouvrement intégral des coûts à long terme pour l'électricité d'origine hydraulique (ou autre), il n'existe pas de règle économique prescriptive ou normative de tarification optimale uniquement basée sur les coûts pour des segments spécifiques d'acheteurs à court ou à moyen terme. Il est donc exclu de considérer, par exemple, que tous les kilowattheures (kWh) vendus devraient nécessairement contribuer dans les mêmes proportions au recouvrement intégral des coûts fixes, indépendamment du volume d'électricité vendu à chaque acheteur. Cependant, globalement et à long terme, Hidroelectrica, en raison de sa dépendance à l'égard du niveau hydrologique et de son incapacité à adapter sa base de coûts fixes, est exposée à un risque, à cause de la volatilité incontrôlable de sa production et, partant, de ses revenus. Par conséquent, Hidroelectrica a besoin d'un niveau stable de production à long terme pour obtenir des revenus stables et prévisibles.

9

| (15) | Jusqu'en 2005, lorsque la plupart des contrats examinés ont été signés, la stratégie d'Hidroelectrica incluait notamment la modernisation et la construction de nouvelles installations hydroélectriques d'une capacité de 1,6 gigawatt (GW). L'investissement total a été estimé à 5,9 milliards d'EUR pour la période 2005-2025. Le programme de modernisation exige un financement externe de 800 millions d'EUR.
  Le 26 juin 2012
   (10), une procédure d'insolvabilité a été ouverte contre d'Hidroelectrica. Cette procédure a été levée le 26 juin 2013
   (11). Le 25 février 2014, une nouvelle procédure d'insolvabilité a été ouverte contre d'Hidroelectrica. Selon le rapport d'insolvabilité établi par l'administrateur judiciaire, l'insolvabilité d'Hidroelectrica était due à plusieurs causes, à savoir l'obligation de vendre une partie importante de sa production sur le marché réglementé à des prix inférieurs aux coûts de production, l'obligation d'acheter des quantités importantes d'électricité auprès de producteurs d'électricité d'État roumains plus chers, qui étaient ultérieurement revendues à des prix inférieurs, le portefeuille de contrats de vente, les investissements excessifs, la mauvaise gestion et les coûts exagérés de la main-d'œuvre, le tout conduisant à l'incapacité d'Hidroelectrica de s'acquitter de ses dettes (12). |
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(15)

Jusqu'en 2005, lorsque la plupart des contrats examinés ont été signés, la stratégie d'Hidroelectrica incluait notamment la modernisation et la construction de nouvelles installations hydroélectriques d'une capacité de 1,6 gigawatt (GW). L'investissement total a été estimé à 5,9 milliards d'EUR pour la période 2005-2025. Le programme de modernisation exige un financement externe de 800 millions d'EUR.

Le 26 juin 2012
   (10), une procédure d'insolvabilité a été ouverte contre d'Hidroelectrica. Cette procédure a été levée le 26 juin 2013
   (11). Le 25 février 2014, une nouvelle procédure d'insolvabilité a été ouverte contre d'Hidroelectrica. Selon le rapport d'insolvabilité établi par l'administrateur judiciaire, l'insolvabilité d'Hidroelectrica était due à plusieurs causes, à savoir l'obligation de vendre une partie importante de sa production sur le marché réglementé à des prix inférieurs aux coûts de production, l'obligation d'acheter des quantités importantes d'électricité auprès de producteurs d'électricité d'État roumains plus chers, qui étaient ultérieurement revendues à des prix inférieurs, le portefeuille de contrats de vente, les investissements excessifs, la mauvaise gestion et les coûts exagérés de la main-d'œuvre, le tout conduisant à l'incapacité d'Hidroelectrica de s'acquitter de ses dettes (12).

10

11

12

2.1.2.   Les bénéficiaires présumés

Les bénéficiaires présumés

| (16) | Les clients avec lesquels Hidroelectrica a établi des relations contractuelles dans le cadre des contrats examinés sont les suivants:






  — | huit négociants en électricité: Alpiq Romenergie, anciennement S.C. EHOL Distribution, le successeur légal d'Energy Holding. S.C. EHOL Distribution a été vendue en faveur d'Alpiq et rebaptisée Alpiq RomEnergie; Alpiq RomIndustries, anciennement S.C. Buzmann Industries S.R.L., les deux sociétés étant détenues par l'opérateur suisse Alpiq, qui a été créé par la fusion, en 2008, d'Aare-Tessin Ltd. for Electricity et d'ÉnergieOuest Suisse et qui opère principalement en Europe du Sud-Est; EFT, filiale d'EFT-Group, dont le siège se trouve à Chypre, qui opère principalement dans la région des Balkans; Electrica, fournisseur de services dans le secteur de l'électricité destinés à la fois à la clientèle de détail admissible et à ses propres filiales, opérant en Roumanie; Electromagnetica, fournisseur de produits d'éclairage et de services et négociant en électricité ayant son siège en Roumanie; Energy Holding, fournisseur d'énergie privé, opérant en Roumanie et également en Europe du Sud-Est; Euro-Pec, négociant en produits ferreux et en acier pour constructions civiles, industrielles et navales ainsi que négociant en électricité, dont l'activité est menée en Europe du Sud-Est, et Luxten Lighting, fabricant de produits d'éclairage et négociant en électricité, |
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(16)

Les clients avec lesquels Hidroelectrica a établi des relations contractuelles dans le cadre des contrats examinés sont les suivants:

—

huit négociants en électricité: Alpiq Romenergie, anciennement S.C. EHOL Distribution, le successeur légal d'Energy Holding. S.C. EHOL Distribution a été vendue en faveur d'Alpiq et rebaptisée Alpiq RomEnergie; Alpiq RomIndustries, anciennement S.C. Buzmann Industries S.R.L., les deux sociétés étant détenues par l'opérateur suisse Alpiq, qui a été créé par la fusion, en 2008, d'Aare-Tessin Ltd. for Electricity et d'ÉnergieOuest Suisse et qui opère principalement en Europe du Sud-Est; EFT, filiale d'EFT-Group, dont le siège se trouve à Chypre, qui opère principalement dans la région des Balkans; Electrica, fournisseur de services dans le secteur de l'électricité destinés à la fois à la clientèle de détail admissible et à ses propres filiales, opérant en Roumanie; Electromagnetica, fournisseur de produits d'éclairage et de services et négociant en électricité ayant son siège en Roumanie; Energy Holding, fournisseur d'énergie privé, opérant en Roumanie et également en Europe du Sud-Est; Euro-Pec, négociant en produits ferreux et en acier pour constructions civiles, industrielles et navales ainsi que négociant en électricité, dont l'activité est menée en Europe du Sud-Est, et Luxten Lighting, fabricant de produits d'éclairage et négociant en électricité,

Alpiq Romenergie

Alpiq RomIndustries

EFT

Electrica

Electromagnetica

Energy Holding

Euro-Pec

Luxten Lighting

| — | deux producteurs d'électrodes: Electrocarbon, société cotée en Bourse qui fabrique des électrodes en graphite, coke de pétrole calciné, pâte Soderberg et blocs de charbon pour les fourneaux, et Elsid, société qui a été créée en 1984 pour la production d'électrodes en graphite pour l'industrie métallurgique, |
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—

deux producteurs d'électrodes: Electrocarbon, société cotée en Bourse qui fabrique des électrodes en graphite, coke de pétrole calciné, pâte Soderberg et blocs de charbon pour les fourneaux, et Elsid, société qui a été créée en 1984 pour la production d'électrodes en graphite pour l'industrie métallurgique,

Electrocarbon

Elsid

| — | ArcelorMittal, filiale du groupe multinational opérant sous le même nom, premier producteur d'acier au monde. ArcelorMittal produit des rouleaux laminés à chaud et à froid, des rouleaux galvanisés, décapés et huilés, ainsi que des tôles. ArcelorMittal est le plus grand producteur d'acier de Roumanie et le deuxième plus grand consommateur industriel d'électricité en Roumanie, avec une consommation annuelle d'électricité de plus de 1,7 TWh, |
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—

ArcelorMittal, filiale du groupe multinational opérant sous le même nom, premier producteur d'acier au monde. ArcelorMittal produit des rouleaux laminés à chaud et à froid, des rouleaux galvanisés, décapés et huilés, ainsi que des tôles. ArcelorMittal est le plus grand producteur d'acier de Roumanie et le deuxième plus grand consommateur industriel d'électricité en Roumanie, avec une consommation annuelle d'électricité de plus de 1,7 TWh,

ArcelorMittal

| — | Alro, filiale de Vimetco NL, une société holding au capital russe, dont le siège est aux Pays-Bas. Avec une consommation annuelle d'électricité de plus de 3 TWh par an en régime horaire linéaire (24 heures par jour), Alro est le plus grand consommateur industriel d'électricité de Roumanie. |
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—

Alro, filiale de Vimetco NL, une société holding au capital russe, dont le siège est aux Pays-Bas. Avec une consommation annuelle d'électricité de plus de 3 TWh par an en régime horaire linéaire (24 heures par jour), Alro est le plus grand consommateur industriel d'électricité de Roumanie.

Alro

2.2.   Les contrats

Les contrats

| (17) | Hidroelectrica a conclu avec les bénéficiaires présumés quatorze contrats pour l'approvisionnement en électricité, à savoir un contrat avec chacun des huit négociants en électricité, à l'exception des sociétés Electrica (13), Electrocarbon, Elsid et Alro, et deux contrats d'un an avec ArcelorMittal. Les principales caractéristiques de ces contrats sont décrites en détail ci-dessous, aux considérants 19 à 23. Pour une description plus complète et d'autres détails, voir les décisions d'ouverture dans chaque affaire et l'annexe I de la présente décision. |
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(17)

Hidroelectrica a conclu avec les bénéficiaires présumés quatorze contrats pour l'approvisionnement en électricité, à savoir un contrat avec chacun des huit négociants en électricité, à l'exception des sociétés Electrica (13), Electrocarbon, Elsid et Alro, et deux contrats d'un an avec ArcelorMittal. Les principales caractéristiques de ces contrats sont décrites en détail ci-dessous, aux considérants 19 à 23. Pour une description plus complète et d'autres détails, voir les décisions d'ouverture dans chaque affaire et l'annexe I de la présente décision.

13

| (18) | Date de signature des contrats: neuf contrats étaient déjà en vigueur en 2007, soit à la date d'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et cinq contrats ont été signés après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne (14). |
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(18)

Date de signature des contrats: neuf contrats étaient déjà en vigueur en 2007, soit à la date d'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et cinq contrats ont été signés après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne (14).

Date de signature des contrats:

14

| (19) | Durée des contrats: la plupart des contrats ont été signés pour de longues périodes, entre cinq et dix ans, à savoir: cinq contrats ont été conclus pour une durée initiale de dix ans (15), deux contrats ont été conclus pour une durée initiale de sept ans (16) et trois contrats ont été conclus pour une durée initiale de cinq ans (17), dont deux ont été prolongés pour des durées supplémentaires de cinq ans en 2004 (18); les quatre autres contrats ont été conclus pour une durée d'un an (19) ou moins (20). |
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(19)

Durée des contrats: la plupart des contrats ont été signés pour de longues périodes, entre cinq et dix ans, à savoir: cinq contrats ont été conclus pour une durée initiale de dix ans (15), deux contrats ont été conclus pour une durée initiale de sept ans (16) et trois contrats ont été conclus pour une durée initiale de cinq ans (17), dont deux ont été prolongés pour des durées supplémentaires de cinq ans en 2004 (18); les quatre autres contrats ont été conclus pour une durée d'un an (19) ou moins (20).

Durée des contrats:

15

16

17

18

19

20

| (20) | Statut actuel des contrats: seul le contrat signé avec Alro est encore en vigueur. Tous les autres contrats ont été: i) résiliés par l'administrateur judiciaire d'Hidroelectrica au cours de la procédure d'insolvabilité en 2012; ii) résiliés individuellement par l'une des parties contractantes (21), ou iii) ont expiré (22). |
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(20)

Statut actuel des contrats: seul le contrat signé avec Alro est encore en vigueur. Tous les autres contrats ont été: i) résiliés par l'administrateur judiciaire d'Hidroelectrica au cours de la procédure d'insolvabilité en 2012; ii) résiliés individuellement par l'une des parties contractantes (21), ou iii) ont expiré (22).

Statut actuel des contrats:

21

22

| (21) | Prix contractuels appliqués: les prix fixés dans les contrats examinés étaient des prix ad hoc, négociés avec chaque acheteur et qui n'avaient pas été fixés par référence à une grille préexistante de tarifs appliqués par Hidroelectrica, par exemple comme une diminution ou une augmentation des tarifs applicables ou comme un échelon tarifaire.






  — | Dans le contrat avec Luxten Lighting (négociant en électricité), le prix a été initialement fixé à un montant fixe pour une durée indéterminée. Des avenants d'augmentation du prix contractuel ont été ultérieurement signés chaque année. |
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(21)

Prix contractuels appliqués: les prix fixés dans les contrats examinés étaient des prix ad hoc, négociés avec chaque acheteur et qui n'avaient pas été fixés par référence à une grille préexistante de tarifs appliqués par Hidroelectrica, par exemple comme une diminution ou une augmentation des tarifs applicables ou comme un échelon tarifaire.

Prix contractuels appliqués:

—

Dans le contrat avec Luxten Lighting (négociant en électricité), le prix a été initialement fixé à un montant fixe pour une durée indéterminée. Des avenants d'augmentation du prix contractuel ont été ultérieurement signés chaque année.

| — | Dans les contrats avec Electrocarbon et Elsid, les prix ont été initialement fixés à un montant fixe uniquement pour la première année du contrat. Le 1er septembre 2003
   (23), le prix a été ajusté à un montant fixe, similaire pour chaque année jusqu'à la fin de la période contractuelle initiale. Dès avant 2007, les parties ont réajusté le prix fixé à l'avance pour les années suivantes jusqu'à la fin de la durée des contrats à un montant fixe, le même pour chaque année (24). Dans la pratique, en dépit du fait que le prix contractuel avait été fixé à l'avance à un montant fixe, les parties ont renégocié et ont convenu, chaque année, de prix dépassant le niveau fixé dans le contrat. Cependant, lorsqu'en 2010 Electrocarbon et Elsid ont refusé d'accepter dans sa totalité l'augmentation de prix demandée par Hidroelectrica, et qu'Hidroelectrica a souhaité arrêter unilatéralement la fourniture d'électricité, l'affaire a été portée devant le tribunal compétent, qui n'a pas accepté la demande d'Hidroelectrica d'augmenter les prix au-delà du plafond fixé dans les contrats (25). |
| --- | --- |

—

Dans les contrats avec Electrocarbon et Elsid, les prix ont été initialement fixés à un montant fixe uniquement pour la première année du contrat. Le 1er septembre 2003
   (23), le prix a été ajusté à un montant fixe, similaire pour chaque année jusqu'à la fin de la période contractuelle initiale. Dès avant 2007, les parties ont réajusté le prix fixé à l'avance pour les années suivantes jusqu'à la fin de la durée des contrats à un montant fixe, le même pour chaque année (24). Dans la pratique, en dépit du fait que le prix contractuel avait été fixé à l'avance à un montant fixe, les parties ont renégocié et ont convenu, chaque année, de prix dépassant le niveau fixé dans le contrat. Cependant, lorsqu'en 2010 Electrocarbon et Elsid ont refusé d'accepter dans sa totalité l'augmentation de prix demandée par Hidroelectrica, et qu'Hidroelectrica a souhaité arrêter unilatéralement la fourniture d'électricité, l'affaire a été portée devant le tribunal compétent, qui n'a pas accepté la demande d'Hidroelectrica d'augmenter les prix au-delà du plafond fixé dans les contrats (25).

er

23

24

25

| (22) | Droit des parties de dénoncer unilatéralement le contrat:






  — | dans les contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid, l'acheteur avait la possibilité de dénoncer individuellement le contrat par une notification écrite préalable envoyée trente jours avant la fin du contrat. En cas de violation de cette clause, l'acheteur était tenu d'effectuer les paiements contractuels dus jusqu'à ce que Hidroelectrica signe un nouveau contrat de fourniture d'électricité dans des conditions équivalentes avec un nouvel acheteur (26). |
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(22)

Droit des parties de dénoncer unilatéralement le contrat:

—

dans les contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid, l'acheteur avait la possibilité de dénoncer individuellement le contrat par une notification écrite préalable envoyée trente jours avant la fin du contrat. En cas de violation de cette clause, l'acheteur était tenu d'effectuer les paiements contractuels dus jusqu'à ce que Hidroelectrica signe un nouveau contrat de fourniture d'électricité dans des conditions équivalentes avec un nouvel acheteur (26).

26

| — | Dans les contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid, Hidroelectrica avait également la possibilité de dénoncer le contrat dans les circonstances suivantes: i) le non-paiement répété du prix contractuel pour l'électricité achetée et/ou le non-paiement répété de toute pénalité due en vertu du contrat; ii) la perte par l'acheteur de son statut de client admissible en vertu de la législation roumaine (qui est un élément clé pour le contrat), dans un délai de cinq jours ouvrables suivant la date à laquelle ce statut a été perdu; iii) le refus de l'acheteur de conclure un nouveau contrat ou de modifier le contrat existant en cas de modification des circonstances économiques et techniques existantes à la date de sa conclusion, avec un préavis de trente jours civils, et iv) d'autres causes prévues par les lois ou règlements applicables (27). |
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—

Dans les contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid, Hidroelectrica avait également la possibilité de dénoncer le contrat dans les circonstances suivantes: i) le non-paiement répété du prix contractuel pour l'électricité achetée et/ou le non-paiement répété de toute pénalité due en vertu du contrat; ii) la perte par l'acheteur de son statut de client admissible en vertu de la législation roumaine (qui est un élément clé pour le contrat), dans un délai de cinq jours ouvrables suivant la date à laquelle ce statut a été perdu; iii) le refus de l'acheteur de conclure un nouveau contrat ou de modifier le contrat existant en cas de modification des circonstances économiques et techniques existantes à la date de sa conclusion, avec un préavis de trente jours civils, et iv) d'autres causes prévues par les lois ou règlements applicables (27).

27

2.3.   Le marché de l'électricité roumain

Le marché de l'électricité roumain

| (23) | Le commerce d'électricité en Roumanie pouvait s'opérer pendant la période considérée sur deux segments de marché: i) le marché réglementé de l'électricité, sur lequel l'électricité est vendue à des tarifs et dans des conditions réglementés, et ii) le marché concurrentiel de l'électricité, sur lequel l'électricité est vendue librement, notamment dans le cadre de deux grands types de contrats: les contrats bilatéraux négociés sur le marché centralisé et les contrats bilatéraux librement négociés, ce qu'on appelle «le marché des contrats négociés directement». |
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(23)

Le commerce d'électricité en Roumanie pouvait s'opérer pendant la période considérée sur deux segments de marché: i) le marché réglementé de l'électricité, sur lequel l'électricité est vendue à des tarifs et dans des conditions réglementés, et ii) le marché concurrentiel de l'électricité, sur lequel l'électricité est vendue librement, notamment dans le cadre de deux grands types de contrats: les contrats bilatéraux négociés sur le marché centralisé et les contrats bilatéraux librement négociés, ce qu'on appelle «le marché des contrats négociés directement».

Le marché réglementé de l'électricité

| (24) | Les transactions sur le marché réglementé de l'électricité sont exécutées au moyen de contrats-cadres de vente-achat conclus entre les producteurs d'électricité actifs sur le marché réglementé, parmi lesquels figure Hidroelectrica, et des «fournisseurs de dernier recours», qui assurent la distribution de l'électricité à l'utilisateur final. Les fournisseurs de dernier recours sont tenus de fournir de l'électricité aux clients admissibles, qui sont: i) soit des consommateurs finals qui n'ont pas exercé leur droit de choisir leur fournisseur et d'acheter de l'électricité sur le marché concurrentiel, ii) soit des clients résidentiels et des clients non résidentiels ayant moins de 50 employés et un chiffre d'affaires annuel inférieur à 10 millions d'EUR (28). Les clients admissibles achètent l'électricité à des tarifs réglementés. |
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(24)

Les transactions sur le marché réglementé de l'électricité sont exécutées au moyen de contrats-cadres de vente-achat conclus entre les producteurs d'électricité actifs sur le marché réglementé, parmi lesquels figure Hidroelectrica, et des «fournisseurs de dernier recours», qui assurent la distribution de l'électricité à l'utilisateur final. Les fournisseurs de dernier recours sont tenus de fournir de l'électricité aux clients admissibles, qui sont: i) soit des consommateurs finals qui n'ont pas exercé leur droit de choisir leur fournisseur et d'acheter de l'électricité sur le marché concurrentiel, ii) soit des clients résidentiels et des clients non résidentiels ayant moins de 50 employés et un chiffre d'affaires annuel inférieur à 10 millions d'EUR (28). Les clients admissibles achètent l'électricité à des tarifs réglementés.

28

| (25) | Sur les marchés réglementés, l'Autorité nationale de régulation de l'énergie (ci-après l'«ANRE») fixe au préalable les prix et les volumes que les producteurs d'électricité doivent fournir chaque année. Conformément à la demande de l'ANRE, Hidroelectrica est tenue de fournir de l'électricité en gros aux distributeurs fournissant de l'électricité au détail sur le marché réglementé. Les prix de gros payés à Hidroelectrica sont fixés par l'ANRE sur la base d'un niveau justifié de coûts admissibles, auxquels s'ajoute un taux de rentabilité. Entre 2004 et 2010, les prix de gros payés à Hidroelectrica ont été les suivants [en lei roumains par mégawattheure (RON/MWh)] (29):











  2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| 40 | 67 | 54,59 | 62,46 | 60,53 | 67,65 | 72 |

(25)

Sur les marchés réglementés, l'Autorité nationale de régulation de l'énergie (ci-après l'«ANRE») fixe au préalable les prix et les volumes que les producteurs d'électricité doivent fournir chaque année. Conformément à la demande de l'ANRE, Hidroelectrica est tenue de fournir de l'électricité en gros aux distributeurs fournissant de l'électricité au détail sur le marché réglementé. Les prix de gros payés à Hidroelectrica sont fixés par l'ANRE sur la base d'un niveau justifié de coûts admissibles, auxquels s'ajoute un taux de rentabilité. Entre 2004 et 2010, les prix de gros payés à Hidroelectrica ont été les suivants [en lei roumains par mégawattheure (RON/MWh)] (29):

29

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

40

67

54,59

62,46

60,53

67,65

72

Le marché concurrentiel de l'électricité

| (26) | Depuis 2005, le marché concurrentiel de l'électricité en Roumanie est divisé en cinq segments de marché particuliers, à savoir:






  — | les marchés centralisés gérés par OPCOM, |
| --- | --- | --- |

(26)

Depuis 2005, le marché concurrentiel de l'électricité en Roumanie est divisé en cinq segments de marché particuliers, à savoir:

—

les marchés centralisés gérés par OPCOM,

| — | le marché des contrats négociés directement, |
| --- | --- |

—

le marché des contrats négociés directement,

| — | le marché des services auxiliaires, |
| --- | --- |

—

le marché des services auxiliaires,

| — | le marché d'équilibrage, et |
| --- | --- |

—

le marché d'équilibrage, et

| — | le marché d'exportation. |
| --- | --- |

—

le marché d'exportation.

| (27) | Les marchés centralisés sont gérés par OPCOM. OPCOM a été créée en 2001, en vertu de la décision du gouvernement no 627/2000, en tant que société par actions, filiale détenue à 100 % par Transelectrica, l'opérateur de transport et de système. En vertu de la licence octroyée par l'ANRE, OPCOM a été désignée comme plate-forme d'échange d'électricité en Roumanie pour le marché de gros. OPCOM est la seule bourse de l'électricité en Roumanie, qui fournit un cadre pour les transactions d'électricité et joue un rôle d'intermédiaire. |
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(27)

Les marchés centralisés sont gérés par OPCOM. OPCOM a été créée en 2001, en vertu de la décision du gouvernement no 627/2000, en tant que société par actions, filiale détenue à 100 % par Transelectrica, l'opérateur de transport et de système. En vertu de la licence octroyée par l'ANRE, OPCOM a été désignée comme plate-forme d'échange d'électricité en Roumanie pour le marché de gros. OPCOM est la seule bourse de l'électricité en Roumanie, qui fournit un cadre pour les transactions d'électricité et joue un rôle d'intermédiaire.

o

| (28) | La plate-forme OPCOM couvre cinq types principaux de segments de marché: i) le marché du jour d'avant; ii) le marché intrajournalier, géré par OPCOM uniquement depuis juillet 2011, iii) les marchés centralisés bilatéraux, à savoir le marché centralisé pour les contrats bilatéraux attribués par adjudication (OPCOM-PCCB) et le marché centralisé pour les contrats bilatéraux négociés en continu (PCCB-NC); iv) le marché centralisé des certificats verts, et v) la plate-forme d'échange des certificats d'émission de gaz à effet de serre. Les certificats verts et les certificats d'émissions de gaz à effet de serre n'impliquent pas directement de transactions d'électricité et ils ne sont donc pas décrits ci-dessous. Les transactions OPCOM n'ont débuté qu'en 2005 et uniquement sur les segments de marché du jour d'avant et OPCOM-PCCB. |
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(28)

La plate-forme OPCOM couvre cinq types principaux de segments de marché: i) le marché du jour d'avant; ii) le marché intrajournalier, géré par OPCOM uniquement depuis juillet 2011, iii) les marchés centralisés bilatéraux, à savoir le marché centralisé pour les contrats bilatéraux attribués par adjudication (OPCOM-PCCB) et le marché centralisé pour les contrats bilatéraux négociés en continu (PCCB-NC); iv) le marché centralisé des certificats verts, et v) la plate-forme d'échange des certificats d'émission de gaz à effet de serre. Les certificats verts et les certificats d'émissions de gaz à effet de serre n'impliquent pas directement de transactions d'électricité et ils ne sont donc pas décrits ci-dessous. Les transactions OPCOM n'ont débuté qu'en 2005 et uniquement sur les segments de marché du jour d'avant et OPCOM-PCCB.

| (29) | Lors de l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007, l'électricité était négociée principalement sur le marché réglementé de l'électricité (environ 29 TWh, soit 55 % de la demande finale). Sur le marché concurrentiel de l'électricité, elle était négociée: i) sur OPCOM-PCCB, et ii) sur le marché du jour d'avant, les deux gérés par OPCOM; puis iii) dans le cadre de contrats négociés directement, souvent à longue durée, à la fois de gros et de détail; iv) sur le marché d'équilibrage, sur lequel le système de transport est le seul acheteur, et, enfin, v) sur le marché de l'exportation (3,3 TWh en 2007). Entre 2007 et 2010, les ventes d'électricité pour ces segments de marché non réglementés en Roumanie ont été les suivantes (30):










  (en TWh) |
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| | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | Moyenne 2007-2010 |
| Production totale d'électricité | 61,39 | 64,01 | 56,69 | 59,14 | 60,31 |
| Marché d'équilibrage — Total | 3,49 | 3,55 | 3,21 | 2,97 | 3,30 |
| Marché du jour d'avant — Total | 5,04 | 5,21 | 6,35 | 8,70 | 6,32 |
| OPCOM-PCCB — Total | 5,88 | 8,77 | 6,33 | 4,39 | 6,34 |

(29)

Lors de l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007, l'électricité était négociée principalement sur le marché réglementé de l'électricité (environ 29 TWh, soit 55 % de la demande finale). Sur le marché concurrentiel de l'électricité, elle était négociée: i) sur OPCOM-PCCB, et ii) sur le marché du jour d'avant, les deux gérés par OPCOM; puis iii) dans le cadre de contrats négociés directement, souvent à longue durée, à la fois de gros et de détail; iv) sur le marché d'équilibrage, sur lequel le système de transport est le seul acheteur, et, enfin, v) sur le marché de l'exportation (3,3 TWh en 2007). Entre 2007 et 2010, les ventes d'électricité pour ces segments de marché non réglementés en Roumanie ont été les suivantes (30):

30

(en TWh)

2007

2008

2009

2010

Moyenne 2007-2010

Production totale d'électricité

61,39

64,01

56,69

59,14

60,31

Marché d'équilibrage — Total

3,49

3,55

3,21

2,97

3,30

Marché du jour d'avant — Total

5,04

5,21

6,35

8,70

6,32

OPCOM-PCCB — Total

5,88

8,77

6,33

4,39

6,34

Les ventes d'Hidroelectrica par segment de marché

| (30) | Avec des ventes annuelles de 18,2 TWh et une part de marché moyenne de 30,2 % pour la période 2007-2010, Hidroelectrica a été (et reste) le principal producteur d'électricité de Roumanie. Depuis 2003, conformément à l'ouverture progressive du marché aux acheteurs d'électricité ayant le droit de choisir leurs fournisseurs, les ventes d'Hidroelectrica ont été réalisées principalement par l'intermédiaire de contrats bilatéraux négociés directement. En 2007, ces ventes représentaient près de deux tiers des ventes totales d'Hidroelectrica. Comme indiqué dans le tableau ci-dessous, pendant la période qui a suivi l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, entre 2007 et 2010, la proportion des ventes d'Hidroelectrica dans le total des ventes est demeurée relativement stable, autour de 19 % sur le segment réglementé du marché et de 1 % en ce qui concerne les ventes à d'autres producteurs. Pendant ce temps, la proportion relative au marché d'équilibrage des contrats bilatéraux et de l'exportation a légèrement diminué, tandis que la proportion des ventes dans les segments de marché gérés par OPCOM a augmenté, passant d'une valeur presque négligeable en 2007 et 2008 à [...] (31) % en 2010.










  Ventes d'Hidroelectrica par segment de marché | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | Moyenne 2007-2010 (en %) |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Marché réglementé | [...] | [...] | [...] | [...] | 19 |
| Marché d'équilibrage | [...] | [...] | [...] | [...] | 6 |
| Marché d'exportation | [...] | [...] | [...] | [...] | 7 |
| Autres producteurs d'électricité | [...] | [...] | [...] | [...] | 1 |
| Contrats bilatéraux | [...] | [...] | [...] | [...] | 63 |
| dont examinés | [...] | [...] | [...] | [...] | 58 |
| OPCOM (le segment du marché du jour d'avant et PCCB) | [...] | [...] | [...] | [...] | 4 |

(30)

Avec des ventes annuelles de 18,2 TWh et une part de marché moyenne de 30,2 % pour la période 2007-2010, Hidroelectrica a été (et reste) le principal producteur d'électricité de Roumanie. Depuis 2003, conformément à l'ouverture progressive du marché aux acheteurs d'électricité ayant le droit de choisir leurs fournisseurs, les ventes d'Hidroelectrica ont été réalisées principalement par l'intermédiaire de contrats bilatéraux négociés directement. En 2007, ces ventes représentaient près de deux tiers des ventes totales d'Hidroelectrica. Comme indiqué dans le tableau ci-dessous, pendant la période qui a suivi l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, entre 2007 et 2010, la proportion des ventes d'Hidroelectrica dans le total des ventes est demeurée relativement stable, autour de 19 % sur le segment réglementé du marché et de 1 % en ce qui concerne les ventes à d'autres producteurs. Pendant ce temps, la proportion relative au marché d'équilibrage des contrats bilatéraux et de l'exportation a légèrement diminué, tandis que la proportion des ventes dans les segments de marché gérés par OPCOM a augmenté, passant d'une valeur presque négligeable en 2007 et 2008 à [...] (31) % en 2010.

31

Ventes d'Hidroelectrica par segment de marché

2007

2008

2009

2010

Moyenne 2007-2010 (en %)

Marché réglementé

[...]

[...]

[...]

[...]

19

Marché d'équilibrage

[...]

[...]

[...]

[...]

6

Marché d'exportation

[...]

[...]

[...]

[...]

7

Autres producteurs d'électricité

[...]

[...]

[...]

[...]

1

Contrats bilatéraux

[...]

[...]

[...]

[...]

63

dont examinés

[...]

[...]

[...]

[...]

58

OPCOM (le segment du marché du jour d'avant et PCCB)

[...]

[...]

[...]

[...]

4

| (31) | Les contrats d'Hidroelectrica avec les négociants en électricité Electrocarbon, Elsid et Alro ont été conclus sur le marché des contrats négociés directement. Les deux contrats avec ArcelorMittal pour la fourniture d'électricité en 2010 et en 2011 ont été conclus sur le segment OPCOM-PCCB, en appliquant le principe du prix d'offre le plus élevé. Bien que l'évaluation économique et juridique des contrats examinés doive faire référence au contexte plus large du marché de l'électricité en Roumanie, deux segments de ce marché sont principalement pertinents et visés en ce qui concerne les contrats d'Hidroelectrica qui font l'objet de la présente décision:






  — | OPCOM-PCCB, tel qu'identifié et mentionné dans les décisions d'ouverture, qui est également particulièrement pertinent pour les contrats avec ArcelorMittal, |
| --- | --- | --- |

(31)

Les contrats d'Hidroelectrica avec les négociants en électricité Electrocarbon, Elsid et Alro ont été conclus sur le marché des contrats négociés directement. Les deux contrats avec ArcelorMittal pour la fourniture d'électricité en 2010 et en 2011 ont été conclus sur le segment OPCOM-PCCB, en appliquant le principe du prix d'offre le plus élevé. Bien que l'évaluation économique et juridique des contrats examinés doive faire référence au contexte plus large du marché de l'électricité en Roumanie, deux segments de ce marché sont principalement pertinents et visés en ce qui concerne les contrats d'Hidroelectrica qui font l'objet de la présente décision:

—

OPCOM-PCCB, tel qu'identifié et mentionné dans les décisions d'ouverture, qui est également particulièrement pertinent pour les contrats avec ArcelorMittal,

| — | le marché des contrats négociés directement, sur lequel ont été conclus tous les autres contrats qui font l'objet de la présente procédure. |
| --- | --- |

—

le marché des contrats négociés directement, sur lequel ont été conclus tous les autres contrats qui font l'objet de la présente procédure.

OPCOM-PCCB

| (32) | Sur le segment de marché OPCOM-PCCB, OPCOM organise des ventes aux enchères publiques pour la vente et l'achat d'électricité. Les offres de vente/d'achat présentées par chaque fournisseur ou client sont soumises à l'opérateur de marché. Chaque offre doit préciser ce qui suit: i) soit le prix le plus bas auquel la partie vendra l'électricité, soit le prix le plus élevé auquel il achètera l'électricité, et ii) le contrat-cadre en vertu duquel le soumissionnaire prévoit de fournir/d'acheter l'électricité. Les offres de vente et d'achat précisent les conditions d'approvisionnement, notamment la quantité d'électricité, la durée (entre un mois et un an) ainsi que le contrat-cadre envisagé. Le principe du meilleur prix d'offre est appliqué. |
| --- | --- |

(32)

Sur le segment de marché OPCOM-PCCB, OPCOM organise des ventes aux enchères publiques pour la vente et l'achat d'électricité. Les offres de vente/d'achat présentées par chaque fournisseur ou client sont soumises à l'opérateur de marché. Chaque offre doit préciser ce qui suit: i) soit le prix le plus bas auquel la partie vendra l'électricité, soit le prix le plus élevé auquel il achètera l'électricité, et ii) le contrat-cadre en vertu duquel le soumissionnaire prévoit de fournir/d'acheter l'électricité. Les offres de vente et d'achat précisent les conditions d'approvisionnement, notamment la quantité d'électricité, la durée (entre un mois et un an) ainsi que le contrat-cadre envisagé. Le principe du meilleur prix d'offre est appliqué.

| (33) | Après la publication des décisions d'ouverture, la Commission a adopté une décision en application de l'article 102 du TFUE, estimant que la bourse de l'électricité gérée par OPCOM constituait un marché de services pertinent, sur lequel OPCOM occupait une position dominante, et qui est distinct du marché des contrats négociés directement (32). |
| --- | --- |

(33)

Après la publication des décisions d'ouverture, la Commission a adopté une décision en application de l'article 102 du TFUE, estimant que la bourse de l'électricité gérée par OPCOM constituait un marché de services pertinent, sur lequel OPCOM occupait une position dominante, et qui est distinct du marché des contrats négociés directement (32).

32

Le marché des contrats négociés directement:

| (34) | Le marché des contrats négociés directement est un marché libre, non réglementé par l'ANRE. Les parties contractantes négocient de manière bilatérale les quantités, les prix et les autres dispositions contractuelles, ce qui leur permet de jouir d'un haut degré de flexibilité dans la négociation des termes et conditions des contrats de vente. Ces termes et conditions sont confidentiels. |
| --- | --- |

(34)

Le marché des contrats négociés directement est un marché libre, non réglementé par l'ANRE. Les parties contractantes négocient de manière bilatérale les quantités, les prix et les autres dispositions contractuelles, ce qui leur permet de jouir d'un haut degré de flexibilité dans la négociation des termes et conditions des contrats de vente. Ces termes et conditions sont confidentiels.

| (35) | Par lettre du 21 février 2014, la Commission a demandé aux autorités roumaines de lui fournir des données et des informations sur les contrats conclus sur le marché roumain autres que ceux faisant l'objet de la présente décision, pour des durées et des quantités d'approvisionnement comparables. La demande de la Commission visait l'ensemble des fournisseurs d'électricité roumains, tant privés que publics. Le 14 mai 2014, les autorités roumaines ont communiqué les éléments clés demandés pour tous les contrats à long terme qui ont été signés par des acheteurs d'électricité ayant une consommation annuelle supérieure à 150 GWh et qui ont été en vigueur à un moment donné pendant la période 2007-2013 (33). |
| --- | --- |

(35)

Par lettre du 21 février 2014, la Commission a demandé aux autorités roumaines de lui fournir des données et des informations sur les contrats conclus sur le marché roumain autres que ceux faisant l'objet de la présente décision, pour des durées et des quantités d'approvisionnement comparables. La demande de la Commission visait l'ensemble des fournisseurs d'électricité roumains, tant privés que publics. Le 14 mai 2014, les autorités roumaines ont communiqué les éléments clés demandés pour tous les contrats à long terme qui ont été signés par des acheteurs d'électricité ayant une consommation annuelle supérieure à 150 GWh et qui ont été en vigueur à un moment donné pendant la période 2007-2013 (33).

33

| (36) | Plus particulièrement, les autorités roumaines ont transmis des données pertinentes relatives à 96 contrats en vigueur entre 2007 et 2013. Les autorités roumaines ont souligné que tous les contrats conclus sur le marché de détail dans des conditions concurrentielles par des clients non résidentiels pendant la période concernée ont fait l'objet de la collecte de données ad hoc demandée par la Commission. Pour ce qui est de la fourniture d'électricité, pratiquement tous les grands fournisseurs actifs sur le marché roumain ont conclu des contrats, qu'il s'agisse de producteurs du secteur nucléaire ou du secteur des combustibles fossiles, ou de négociants ayant acheté en gros pour la revente au détail. En ce qui concerne la demande, les données présentées couvrent les contrats des principaux secteurs industriels, à relativement forte consommation d'énergie, tels que l'industrie sidérurgique, l'industrie chimique, l'industrie du ciment, l'industrie automobile, l'industrie extractive (pétrole et gaz naturel, charbon et lignite) (34). |
| --- | --- |

(36)

Plus particulièrement, les autorités roumaines ont transmis des données pertinentes relatives à 96 contrats en vigueur entre 2007 et 2013. Les autorités roumaines ont souligné que tous les contrats conclus sur le marché de détail dans des conditions concurrentielles par des clients non résidentiels pendant la période concernée ont fait l'objet de la collecte de données ad hoc demandée par la Commission. Pour ce qui est de la fourniture d'électricité, pratiquement tous les grands fournisseurs actifs sur le marché roumain ont conclu des contrats, qu'il s'agisse de producteurs du secteur nucléaire ou du secteur des combustibles fossiles, ou de négociants ayant acheté en gros pour la revente au détail. En ce qui concerne la demande, les données présentées couvrent les contrats des principaux secteurs industriels, à relativement forte consommation d'énergie, tels que l'industrie sidérurgique, l'industrie chimique, l'industrie du ciment, l'industrie automobile, l'industrie extractive (pétrole et gaz naturel, charbon et lignite) (34).

34

| (37) | Les acheteurs concernés ont conclu des contrats spécifiques à long terme, sur la base de négociations bilatérales avec d'autres fournisseurs, pour des durées et quantités similaires, en moyenne, à celles figurant dans les contrats d'Hidroelectrica en cause. Tout comme dans le cas des contrats d'Hidroelectrica, les données présentées ont fait apparaître des variations annuelles des prix. En moyenne, pendant la période 2007-2010, ces contrats à long terme qui ne font pas l'objet de la présente procédure ont représenté 11,1 TWh d'électricité, tandis que les contrats de vente d'Hidroelectrica examinés en ont représenté 10,5 TWh. En termes relatifs, ces contrats d'Hidroelectrica ont représenté 35 % du volume d'électricité ayant fait l'objet de contrats négociés directement en 2007, contre 41 % environ pour les autres contrats mentionnés. Le reste (environ 24 %) correspondait à des contrats relatifs à des quantités plus faibles. Par conséquent, les données pertinentes de tous les contrats répondant aux critères requis par la Commission, à savoir durées et quantités comparables, désignent dans une large mesure une quantité similaire à la quantité totale fournie par Hidroelectrica en vertu des contrats qui font l'objet de la procédure. |
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(37)

Les acheteurs concernés ont conclu des contrats spécifiques à long terme, sur la base de négociations bilatérales avec d'autres fournisseurs, pour des durées et quantités similaires, en moyenne, à celles figurant dans les contrats d'Hidroelectrica en cause. Tout comme dans le cas des contrats d'Hidroelectrica, les données présentées ont fait apparaître des variations annuelles des prix. En moyenne, pendant la période 2007-2010, ces contrats à long terme qui ne font pas l'objet de la présente procédure ont représenté 11,1 TWh d'électricité, tandis que les contrats de vente d'Hidroelectrica examinés en ont représenté 10,5 TWh. En termes relatifs, ces contrats d'Hidroelectrica ont représenté 35 % du volume d'électricité ayant fait l'objet de contrats négociés directement en 2007, contre 41 % environ pour les autres contrats mentionnés. Le reste (environ 24 %) correspondait à des contrats relatifs à des quantités plus faibles. Par conséquent, les données pertinentes de tous les contrats répondant aux critères requis par la Commission, à savoir durées et quantités comparables, désignent dans une large mesure une quantité similaire à la quantité totale fournie par Hidroelectrica en vertu des contrats qui font l'objet de la procédure.

| (38) | La Commission ne dispose pas d'informations indiquant que la conclusion des contrats correspondant aux données fournies par les autorités roumaines résulterait de comportements commerciaux non conformes au marché ou aurait été induite par des exigences réglementaires. En outre, aux fins de la comparaison avec les contrats conclus par Hidroelectrica qui font l'objet de la procédure, les autorités roumaines ont souligné que l'analyse n'a pas porté sur les contrats de fourniture au détail basés sur l'électricité en gros fournie par Hidroelectrica à des parties faisant l'objet de l'examen (négociants en électricité). En conséquence, les contrats de la série de données peuvent être considérés comme représentatifs des conditions de marché convenues entre acheteurs et vendeurs consentants. |
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(38)

La Commission ne dispose pas d'informations indiquant que la conclusion des contrats correspondant aux données fournies par les autorités roumaines résulterait de comportements commerciaux non conformes au marché ou aurait été induite par des exigences réglementaires. En outre, aux fins de la comparaison avec les contrats conclus par Hidroelectrica qui font l'objet de la procédure, les autorités roumaines ont souligné que l'analyse n'a pas porté sur les contrats de fourniture au détail basés sur l'électricité en gros fournie par Hidroelectrica à des parties faisant l'objet de l'examen (négociants en électricité). En conséquence, les contrats de la série de données peuvent être considérés comme représentatifs des conditions de marché convenues entre acheteurs et vendeurs consentants.

3.   RAISONS AYANT CONDUIT À L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE FORMELLE D'EXAMEN

RAISONS AYANT CONDUIT À L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE FORMELLE D'EXAMEN

| (39) | Dans les décisions d'ouvrir la procédure, la Commission a fait part de doutes quant au fait que les prix d'achat de l'électricité convenus dans les contrats soient conformes au marché, et a exprimé ses craintes qu'ils ne constituent une aide d'État. |
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(39)

Dans les décisions d'ouvrir la procédure, la Commission a fait part de doutes quant au fait que les prix d'achat de l'électricité convenus dans les contrats soient conformes au marché, et a exprimé ses craintes qu'ils ne constituent une aide d'État.

| (40) | La Commission a comparé les prix figurant dans les contrats conclus avec les négociants en électricité Electrocarbon et Elsid au prix auquel l'électricité a été négociée sur le marché OPCOM-PCCB et a constaté que les prix auxquels Hidroelectrica a vendu de l'électricité aux bénéficiaires présumés ont été de 10 à 70 % inférieurs aux prix moyens pratiqués sur le marché OPCOM-PCCB pendant toute la période 2007-2010. |
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(40)

La Commission a comparé les prix figurant dans les contrats conclus avec les négociants en électricité Electrocarbon et Elsid au prix auquel l'électricité a été négociée sur le marché OPCOM-PCCB et a constaté que les prix auxquels Hidroelectrica a vendu de l'électricité aux bénéficiaires présumés ont été de 10 à 70 % inférieurs aux prix moyens pratiqués sur le marché OPCOM-PCCB pendant toute la période 2007-2010.

| (41) | Dans le cas du contrat conclu avec Alro, l'avis préliminaire de la Commission a été qu'Alro a obtenu un avantage indu sous la forme de tarifs réduits et préférentiels de l'électricité pendant les périodes allant du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 et du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, sur la base des formules d'indexation des prix applicables à chaque période. |
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(41)

Dans le cas du contrat conclu avec Alro, l'avis préliminaire de la Commission a été qu'Alro a obtenu un avantage indu sous la forme de tarifs réduits et préférentiels de l'électricité pendant les périodes allant du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 et du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, sur la base des formules d'indexation des prix applicables à chaque période.

er

er

| (42) | Dans le cas des deux contrats avec ArcelorMittal, l'avis préliminaire de la Commission a été qu'Hidroelectrica, par les contrats conclus en 2009 et en 2010 pour des approvisionnements en électricité en 2010 et en 2011, a vendu de l'électricité à des tarifs inférieurs à ceux qu'elle aurait pu obtenir soit i) en acceptant l'une des offres parallèles «d'achat» disponibles à l'époque sur le marché OPCOM à des prix plus élevés, soit ii) en plaçant sa propre offre de vente sur le marché OPCOM à un prix probablement plus élevé que le prix payé par ArcelorMittal. Selon l'avis préliminaire de la Commission, les prix convenus auraient pu représenter un avantage indu pour ArcelorMittal. |
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(42)

Dans le cas des deux contrats avec ArcelorMittal, l'avis préliminaire de la Commission a été qu'Hidroelectrica, par les contrats conclus en 2009 et en 2010 pour des approvisionnements en électricité en 2010 et en 2011, a vendu de l'électricité à des tarifs inférieurs à ceux qu'elle aurait pu obtenir soit i) en acceptant l'une des offres parallèles «d'achat» disponibles à l'époque sur le marché OPCOM à des prix plus élevés, soit ii) en plaçant sa propre offre de vente sur le marché OPCOM à un prix probablement plus élevé que le prix payé par ArcelorMittal. Selon l'avis préliminaire de la Commission, les prix convenus auraient pu représenter un avantage indu pour ArcelorMittal.

| (43) | La Commission est arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs d'électricité en cause avaient un caractère sélectif, puisqu'ils n'étaient appliqués qu'à certaines entreprises. Dans la mesure où ces entreprises étaient actives sur les marchés de l'électricité et les marchés industriels ouverts à la concurrence sur lesquels se déroulait le commerce entre les États membres, la Commission a estimé que tout avantage économique pour les bénéficiaires était susceptible d'entraîner des distorsions de la concurrence et d'entraver le commerce entre les États membres. |
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(43)

La Commission est arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs d'électricité en cause avaient un caractère sélectif, puisqu'ils n'étaient appliqués qu'à certaines entreprises. Dans la mesure où ces entreprises étaient actives sur les marchés de l'électricité et les marchés industriels ouverts à la concurrence sur lesquels se déroulait le commerce entre les États membres, la Commission a estimé que tout avantage économique pour les bénéficiaires était susceptible d'entraîner des distorsions de la concurrence et d'entraver le commerce entre les États membres.

| (44) | En outre, la Commission est également arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs préférentiels de l'électricité pourraient comporter un transfert de ressources d'État qui serait imputable à l'État, étant donné qu'Hidroelectrica était contrôlée par l'État roumain (lequel détenait 80,06 % de son capital social). De plus, la Commission s'est également référée à l'arrêté ministériel no 445/2009, en vertu duquel les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises membres des conseils d'administration des entreprises publiques d'électricité sont tenues de veiller à ce qu'à partir du 31 mars 2010 l'électricité destinée au marché de gros soit exclusivement négociée sur le marché OPCOM. Par conséquent, on peut considérer que les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises contrôlaient ou, à tout le moins, influençaient les pratiques contractuelles des entreprises publiques, y compris celles d'Hidroelectrica. |
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(44)

En outre, la Commission est également arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs préférentiels de l'électricité pourraient comporter un transfert de ressources d'État qui serait imputable à l'État, étant donné qu'Hidroelectrica était contrôlée par l'État roumain (lequel détenait 80,06 % de son capital social). De plus, la Commission s'est également référée à l'arrêté ministériel no 445/2009, en vertu duquel les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises membres des conseils d'administration des entreprises publiques d'électricité sont tenues de veiller à ce qu'à partir du 31 mars 2010 l'électricité destinée au marché de gros soit exclusivement négociée sur le marché OPCOM. Par conséquent, on peut considérer que les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises contrôlaient ou, à tout le moins, influençaient les pratiques contractuelles des entreprises publiques, y compris celles d'Hidroelectrica.

o

| (45) | Si ces contrats avaient comporté une aide d'État, celle-ci aurait été considérée comme une aide octroyée en violation des obligations de notification et de non-mise à exécution énoncées à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE. La Commission a également exprimé des doutes quant à la compatibilité de cette aide avec le TFUE. |
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(45)

Si ces contrats avaient comporté une aide d'État, celle-ci aurait été considérée comme une aide octroyée en violation des obligations de notification et de non-mise à exécution énoncées à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE. La Commission a également exprimé des doutes quant à la compatibilité de cette aide avec le TFUE.

| (46) | À la lumière de ce qui précède, la Commission est arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs d'électricité préférentiels pourraient comporter une aide d'État et a invité la Roumanie à fournir des informations suffisantes pour dissiper ses doutes. |
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(46)

À la lumière de ce qui précède, la Commission est arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs d'électricité préférentiels pourraient comporter une aide d'État et a invité la Roumanie à fournir des informations suffisantes pour dissiper ses doutes.

4.   OBSERVATIONS DE LA ROUMANIE

OBSERVATIONS DE LA ROUMANIE

| (47) | Les autorités roumaines ont formulé des observations portant uniquement sur la décision d'ouvrir la procédure relative aux contrats conclus avec les négociants en électricité ArcelorMittal et Alro, et se sont abstenues de toute observation concernant les contrats avec Electrocarbon et Elsid. |
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(47)

Les autorités roumaines ont formulé des observations portant uniquement sur la décision d'ouvrir la procédure relative aux contrats conclus avec les négociants en électricité ArcelorMittal et Alro, et se sont abstenues de toute observation concernant les contrats avec Electrocarbon et Elsid.

| (48) | Les autorités roumaines considèrent que les contrats avec ArcelorMittal et Alro ne comportent aucune aide d'État. Elles ont souligné que l'administrateur judiciaire n'a pas dénoncé le contrat avec Alro pendant la procédure d'insolvabilité, ce qui prouve qu'il générait des profits. |
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(48)

Les autorités roumaines considèrent que les contrats avec ArcelorMittal et Alro ne comportent aucune aide d'État. Elles ont souligné que l'administrateur judiciaire n'a pas dénoncé le contrat avec Alro pendant la procédure d'insolvabilité, ce qui prouve qu'il générait des profits.

| (49) | Quant aux contrats avec les négociants en électricité, les autorités roumaines n'ont fourni aucun argument de fond. Elles ont fait valoir qu'il était possible que certains contrats aient comporté une aide d'État (ceux conclus avec les sociétés Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding et Euro-Pec); les autorités roumaines se sont abstenues de prendre position à l'égard de certains contrats (ceux conclus avec Electrica et Luxten-Lighting) et, en ce qui concerne l'un des contrats (celui avec Electromagnetica), elles ont déclaré qu'il ne comportait aucune aide d'État. Les autorités roumaines n'ont pas fourni d'explications détaillées à l'appui de leurs observations. |
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(49)

Quant aux contrats avec les négociants en électricité, les autorités roumaines n'ont fourni aucun argument de fond. Elles ont fait valoir qu'il était possible que certains contrats aient comporté une aide d'État (ceux conclus avec les sociétés Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding et Euro-Pec); les autorités roumaines se sont abstenues de prendre position à l'égard de certains contrats (ceux conclus avec Electrica et Luxten-Lighting) et, en ce qui concerne l'un des contrats (celui avec Electromagnetica), elles ont déclaré qu'il ne comportait aucune aide d'État. Les autorités roumaines n'ont pas fourni d'explications détaillées à l'appui de leurs observations.

| (50) | En ce qui concerne la possibilité de dénoncer individuellement les contrats (et, en particulier, les contrats avec les négociants en électricité), les autorités roumaines ont expliqué que, dans la pratique commerciale roumaine, toute partie contractante aurait pu dénoncer le contrat, au risque de devoir verser des indemnités si le tribunal compétent en décidait ainsi. Compte tenu des caractéristiques des contrats en cause, les autorités roumaines ont précisé que ces indemnités auraient été particulièrement élevées. En outre, la partie demandant la résiliation du contrat aurait pu courir le risque supplémentaire que le tribunal compétent lui impose, par l'intermédiaire de ce que l'on appelle «ordonnances de référé», d'exécuter ces contrats jusqu'à la date de règlement du différend, comme ce fut le cas pour Electrocarbon et Elsid. |
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(50)

En ce qui concerne la possibilité de dénoncer individuellement les contrats (et, en particulier, les contrats avec les négociants en électricité), les autorités roumaines ont expliqué que, dans la pratique commerciale roumaine, toute partie contractante aurait pu dénoncer le contrat, au risque de devoir verser des indemnités si le tribunal compétent en décidait ainsi. Compte tenu des caractéristiques des contrats en cause, les autorités roumaines ont précisé que ces indemnités auraient été particulièrement élevées. En outre, la partie demandant la résiliation du contrat aurait pu courir le risque supplémentaire que le tribunal compétent lui impose, par l'intermédiaire de ce que l'on appelle «ordonnances de référé», d'exécuter ces contrats jusqu'à la date de règlement du différend, comme ce fut le cas pour Electrocarbon et Elsid.

| (51) | En outre, les autorités roumaines ont précisé que la principale différence entre les contrats conclus par Hidroelectrica avec les consommateurs industriels, d'une part, et les contrats conclus par Hidroelectrica avec les négociants en électricité, d'autre part, résidait dans les coûts supplémentaires dus en vertu des contrats conclus avec les consommateurs industriels (à savoir le paiement de la composante «T» du tarif pour le transport, pour l'utilisation du réseau, pour la distribution et pour l'équilibrage). |
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(51)

En outre, les autorités roumaines ont précisé que la principale différence entre les contrats conclus par Hidroelectrica avec les consommateurs industriels, d'une part, et les contrats conclus par Hidroelectrica avec les négociants en électricité, d'autre part, résidait dans les coûts supplémentaires dus en vertu des contrats conclus avec les consommateurs industriels (à savoir le paiement de la composante «T» du tarif pour le transport, pour l'utilisation du réseau, pour la distribution et pour l'équilibrage).

5.   OBSERVATIONS DES TIERS

OBSERVATIONS DES TIERS

| (52) | Tous les bénéficiaires présumés, à l'exception d'Electrica, ont présenté des observations relatives aux décisions d'ouvrir la procédure, résumées à la section 5.1. |
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(52)

Tous les bénéficiaires présumés, à l'exception d'Electrica, ont présenté des observations relatives aux décisions d'ouvrir la procédure, résumées à la section 5.1.

| (53) | En outre, un concurrent d'Alro, producteur d'aluminium, a présenté ses observations relatives à la décision d'ouvrir la procédure le 5 octobre 2012. |
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(53)

En outre, un concurrent d'Alro, producteur d'aluminium, a présenté ses observations relatives à la décision d'ouvrir la procédure le 5 octobre 2012.

| (54) | Le 6 septembre 2012, une partie anonyme (un citoyen) a présenté des observations par rapport aux décisions d'ouvrir la procédure concernant Alro et les négociants en électricité. |
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(54)

Le 6 septembre 2012, une partie anonyme (un citoyen) a présenté des observations par rapport aux décisions d'ouvrir la procédure concernant Alro et les négociants en électricité.

5.1.   Observations des bénéficiaires présumés

Observations des bénéficiaires présumés

| (55) | Les principales observations des bénéficiaires présumés sont similaires, à savoir: i) le manque de compétence de la Commission pour évaluer les contrats conclus avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne (35) ainsi que les avenants ultérieurs aux contrats (36); ii) l'absence d'un prix du marché servant de référence appropriée pour comparer les prix contractuels; iii) Hidroelectrica a agi en tant que vendeur privé sur le marché, sans conférer aucun avantage économique aux bénéficiaires présumés; iv) l'absence d'imputabilité à l'État et de tout transfert de ressources d'État; v) l'absence de distorsion de la concurrence; vi) l'absence de sélectivité; vii) les modifications au contrat initial ne peuvent pas être traitées séparément du contrat en cause, et viii) Hidroelectrica a déclaré l'insolvabilité pour éviter de remplir ses obligations contractuelles. |
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(55)

Les principales observations des bénéficiaires présumés sont similaires, à savoir: i) le manque de compétence de la Commission pour évaluer les contrats conclus avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne (35) ainsi que les avenants ultérieurs aux contrats (36); ii) l'absence d'un prix du marché servant de référence appropriée pour comparer les prix contractuels; iii) Hidroelectrica a agi en tant que vendeur privé sur le marché, sans conférer aucun avantage économique aux bénéficiaires présumés; iv) l'absence d'imputabilité à l'État et de tout transfert de ressources d'État; v) l'absence de distorsion de la concurrence; vi) l'absence de sélectivité; vii) les modifications au contrat initial ne peuvent pas être traitées séparément du contrat en cause, et viii) Hidroelectrica a déclaré l'insolvabilité pour éviter de remplir ses obligations contractuelles.

35

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5.1.1.   Le manque de compétence de la Commission pour évaluer les contrats et leurs avenants ultérieurs

Le manque de compétence de la Commission pour évaluer les contrats et leurs avenants ultérieurs

| (56) | Selon les parties intéressées, la Commission n'a pas compétence pour examiner des mesures d'aide d'État présumées qui ont été mises en œuvre avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007. Il en va de même, à leur avis, pour les avenants aux contrats qui ont été signés après 2007, puisque de tels actes ne peuvent pas être traités séparément des contrats initiaux. Les avenants étaient de simples règles de mise en œuvre des règles contractuelles initialement établies pour l'approvisionnement ultérieur. |
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(56)

Selon les parties intéressées, la Commission n'a pas compétence pour examiner des mesures d'aide d'État présumées qui ont été mises en œuvre avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007. Il en va de même, à leur avis, pour les avenants aux contrats qui ont été signés après 2007, puisque de tels actes ne peuvent pas être traités séparément des contrats initiaux. Les avenants étaient de simples règles de mise en œuvre des règles contractuelles initialement établies pour l'approvisionnement ultérieur.

| (57) | Selon les parties intéressées, les mesures d'aide d'État présumées découlant des contrats n'étaient pas applicables après la date d'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, puisque les contrats ont été conclus avant 2007. En outre, les premiers avenants établissant les paramètres exacts d'indexation des prix (37) ont été signés avant 2007. |
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(57)

Selon les parties intéressées, les mesures d'aide d'État présumées découlant des contrats n'étaient pas applicables après la date d'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, puisque les contrats ont été conclus avant 2007. En outre, les premiers avenants établissant les paramètres exacts d'indexation des prix (37) ont été signés avant 2007.

37

| (58) | Par ailleurs, selon les parties intéressées, même si l'on avait prouvé que les contrats comportaient une aide d'État, celle-ci aurait dû être qualifiée de mesure existante, et non d'aide nouvelle, étant donné que toutes les conditions d'octroi d'une aide d'État existante étaient réunies conformément au règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (38). Plus précisément, la mesure d'aide d'État présumée ne remplissait pas les conditions pour être qualifiée d'aide d'État lorsqu'elle a été mise en œuvre; elle n'est devenue une aide d'État que par la suite, en raison des changements survenus sur le marché. Enfin, la mesure d'aide d'État présumée n'a pas été substantiellement modifiée après qu'elle a été mise en œuvre. Par conséquent, les parties intéressées ont déclaré que la Commission ne pouvait examiner la mesure d'aide d'État présumée en vertu du régime des nouvelles aides d'État et ne pouvait demander à l'État membre de récupérer les aides rétroactivement. |
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(58)

Par ailleurs, selon les parties intéressées, même si l'on avait prouvé que les contrats comportaient une aide d'État, celle-ci aurait dû être qualifiée de mesure existante, et non d'aide nouvelle, étant donné que toutes les conditions d'octroi d'une aide d'État existante étaient réunies conformément au règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (38). Plus précisément, la mesure d'aide d'État présumée ne remplissait pas les conditions pour être qualifiée d'aide d'État lorsqu'elle a été mise en œuvre; elle n'est devenue une aide d'État que par la suite, en raison des changements survenus sur le marché. Enfin, la mesure d'aide d'État présumée n'a pas été substantiellement modifiée après qu'elle a été mise en œuvre. Par conséquent, les parties intéressées ont déclaré que la Commission ne pouvait examiner la mesure d'aide d'État présumée en vertu du régime des nouvelles aides d'État et ne pouvait demander à l'État membre de récupérer les aides rétroactivement.

o

38

| (59) | Les parties intéressées ont également fait valoir que, selon la jurisprudence, le moment pertinent pour évaluer toute transaction en ce qui concerne le test de l'opérateur de marché/du vendeur sur le marché était le moment où la transaction a été conclue. Par conséquent, pour les transactions conclues avant 2007, la question aurait été de savoir si elles auraient constitué une aide d'État si les règles relatives aux aides d'État avaient été applicables au moment où ces transactions ont été conclues. Le même principe s'applique également pour ce qui est du moment où l'avantage économique devait être évalué, à savoir le moment où les contrats ont été conclus. Les parties intéressées ont fait valoir, en particulier, que le marché de l'électricité en Roumanie (39) n'a pas connu de changement juridique ou économique qui justifie que l'on ait pris l'année 2007 comme référence pour évaluer l'avantage économique: les marchés roumains de l'énergie étaient déjà en cours de développement avant 2004 et le marché roumain de gros a été ouvert en septembre 2000. |
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(59)

Les parties intéressées ont également fait valoir que, selon la jurisprudence, le moment pertinent pour évaluer toute transaction en ce qui concerne le test de l'opérateur de marché/du vendeur sur le marché était le moment où la transaction a été conclue. Par conséquent, pour les transactions conclues avant 2007, la question aurait été de savoir si elles auraient constitué une aide d'État si les règles relatives aux aides d'État avaient été applicables au moment où ces transactions ont été conclues. Le même principe s'applique également pour ce qui est du moment où l'avantage économique devait être évalué, à savoir le moment où les contrats ont été conclus. Les parties intéressées ont fait valoir, en particulier, que le marché de l'électricité en Roumanie (39) n'a pas connu de changement juridique ou économique qui justifie que l'on ait pris l'année 2007 comme référence pour évaluer l'avantage économique: les marchés roumains de l'énergie étaient déjà en cours de développement avant 2004 et le marché roumain de gros a été ouvert en septembre 2000.

39

5.1.2.   L'absence d'un prix de référence approprié

L'absence d'un prix de référence approprié

5.1.2.1.   Le prix OPCOM-PCCB n'était pas un prix de référence approprié et valable

Le prix OPCOM-PCCB n'était pas un prix de référence approprié et valable

| (60) | Tous les bénéficiaires présumés qui ont soumis des observations relatives à la décision d'ouvrir la procédure ont affirmé qu'il n'y avait pas de prix de référence approprié et valable auquel comparer les prix stipulés dans les contrats. Les parties intéressées (les bénéficiaires présumés) ont fait valoir que les prix OPCOM-PCCB n'étaient pas des prix de référence pertinents pour les raisons suivantes:






  — | les prix OPCOM-PCCB ne reflétaient pas correctement la situation pendant la période concernée, |
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(60)

Tous les bénéficiaires présumés qui ont soumis des observations relatives à la décision d'ouvrir la procédure ont affirmé qu'il n'y avait pas de prix de référence approprié et valable auquel comparer les prix stipulés dans les contrats. Les parties intéressées (les bénéficiaires présumés) ont fait valoir que les prix OPCOM-PCCB n'étaient pas des prix de référence pertinents pour les raisons suivantes:

—

les prix OPCOM-PCCB ne reflétaient pas correctement la situation pendant la période concernée,

| — | les contrats dans le cadre d'OPCOM-PCCB diffèrent à plus d'un titre des contrats faisant l'objet de l'examen (de fait, l'obligation d'achat à long terme de quantités fixes à des prix fixes, dans le contexte d'un marché volatile, est complètement différente de l'obligation d'achat exécuté soit sur un segment «jour d'avant», soit sur une bourse totalement opérationnelle, en particulier dans le contexte d'un marché libéralisé. Le marché OPCOM-PCCB a ôté aux fournisseurs privés la possibilité de modifier leurs contrats après qu'un accord a été conclu. Le segment OPCOM-PCCB n'était pas organisé à l'époque comme un marché approprié, en termes de besoins en électricité et de solutions proposées, pour les grands clients industriels), |
| --- | --- |

—

les contrats dans le cadre d'OPCOM-PCCB diffèrent à plus d'un titre des contrats faisant l'objet de l'examen (de fait, l'obligation d'achat à long terme de quantités fixes à des prix fixes, dans le contexte d'un marché volatile, est complètement différente de l'obligation d'achat exécuté soit sur un segment «jour d'avant», soit sur une bourse totalement opérationnelle, en particulier dans le contexte d'un marché libéralisé. Le marché OPCOM-PCCB a ôté aux fournisseurs privés la possibilité de modifier leurs contrats après qu'un accord a été conclu. Le segment OPCOM-PCCB n'était pas organisé à l'époque comme un marché approprié, en termes de besoins en électricité et de solutions proposées, pour les grands clients industriels),

| — | ils ne correspondaient pas à la même période de livraison, |
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—

ils ne correspondaient pas à la même période de livraison,

| — | le segment OPCOM-PCCB et les contrats représentaient deux marchés distincts (par exemple, la durée des contrats d'approvisionnement négociés sur le marché OPCOM-PCCB était d'un an au maximum alors que celle des contrats en cause était beaucoup plus longue); les prix pratiqués sur le marché OPCOM-PCCB étaient plus élevés que ceux négociés individuellement dans le cadre des contrats (40), et ils ont été volatils et dépendants des fluctuations de l'offre et de la demande, |
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le segment OPCOM-PCCB et les contrats représentaient deux marchés distincts (par exemple, la durée des contrats d'approvisionnement négociés sur le marché OPCOM-PCCB était d'un an au maximum alors que celle des contrats en cause était beaucoup plus longue); les prix pratiqués sur le marché OPCOM-PCCB étaient plus élevés que ceux négociés individuellement dans le cadre des contrats (40), et ils ont été volatils et dépendants des fluctuations de l'offre et de la demande,

40

| — | le marché OPCOM-PCCB n'existait même pas lorsque la plupart des contrats ont été conclus, car il n'est devenu opérationnel qu'en 2005, et |
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le marché OPCOM-PCCB n'existait même pas lorsque la plupart des contrats ont été conclus, car il n'est devenu opérationnel qu'en 2005, et

| — | seule une petite partie de l'électricité totale disponible sur le marché roumain a été vendue sur le marché OPCOM-PCCB. |
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seule une petite partie de l'électricité totale disponible sur le marché roumain a été vendue sur le marché OPCOM-PCCB.

| (61) | Une des parties intéressées (41) a avancé que la plate-forme OPCOM-PCCB était soit une référence non représentative, soit une référence insuffisante pour les prix prévus dans les contrats, car seule une faible proportion de l'électricité disponible sur le marché roumain de l'électricité a été effectivement vendue sur le segment OPCOM-PCCB au cours de la période évaluée par la Commission (soit une part comprise entre 2 % de la consommation intérieure totale en 2006 et 14,62 % en 2012). |
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(61)

Une des parties intéressées (41) a avancé que la plate-forme OPCOM-PCCB était soit une référence non représentative, soit une référence insuffisante pour les prix prévus dans les contrats, car seule une faible proportion de l'électricité disponible sur le marché roumain de l'électricité a été effectivement vendue sur le segment OPCOM-PCCB au cours de la période évaluée par la Commission (soit une part comprise entre 2 % de la consommation intérieure totale en 2006 et 14,62 % en 2012).

41

| (62) | En outre, d'autres parties intéressées (42) ont fait valoir qu'une valeur de référence correspondant aux prix du marché pourrait être trouvée et développée en utilisant un modèle de «principes fondamentaux», fondé sur: i) des conditions et éléments factuels similaires; ii) les attentes concomitantes, et iii) la même période que celle visée par la présente décision. |
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(62)

En outre, d'autres parties intéressées (42) ont fait valoir qu'une valeur de référence correspondant aux prix du marché pourrait être trouvée et développée en utilisant un modèle de «principes fondamentaux», fondé sur: i) des conditions et éléments factuels similaires; ii) les attentes concomitantes, et iii) la même période que celle visée par la présente décision.

42

| (63) | Enfin, l'une des parties intéressées (43) a fait valoir qu'il n'y avait pas de prix de référence valable disponible sur le marché complexe et spécifique de l'électricité en Roumanie qui aurait pu servir d'élément de référence pertinent pour les prix stipulés dans les contrats. |
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(63)

Enfin, l'une des parties intéressées (43) a fait valoir qu'il n'y avait pas de prix de référence valable disponible sur le marché complexe et spécifique de l'électricité en Roumanie qui aurait pu servir d'élément de référence pertinent pour les prix stipulés dans les contrats.

43

5.1.2.2.   L'offre d'autres négociants en électricité dans le cas des contrats avec ArcelorMittal

L'offre d'autres négociants en électricité dans le cas des contrats avec ArcelorMittal

| (64) | ArcelorMittal a affirmé que l'hypothèse selon laquelle Hidroelectrica aurait pu accepter l'une des offres parallèles des négociants disponibles sur le marché OPCOM-PCCB pour un prix plus élevé que le prix obtenu en vertu des deux contrats conclus avec ArcelorMittal n'était pas réaliste, parce que le marché roumain de l'électricité était caractérisé par l'existence de capacités de production excédentaires. |
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(64)

ArcelorMittal a affirmé que l'hypothèse selon laquelle Hidroelectrica aurait pu accepter l'une des offres parallèles des négociants disponibles sur le marché OPCOM-PCCB pour un prix plus élevé que le prix obtenu en vertu des deux contrats conclus avec ArcelorMittal n'était pas réaliste, parce que le marché roumain de l'électricité était caractérisé par l'existence de capacités de production excédentaires.

| (65) | ArcelorMittal a également fait valoir que, sur un marché caractérisé par des capacités excédentaires, Hidroelectrica a dû tenir compte du risque que, dans le cas où elle vendrait de l'électricité aux négociants, ceux-ci puissent ne pas être en mesure de la mettre sur le marché ou qu'ils soient contraints de la vendre à perte. Par ailleurs, ArcelorMittal a affirmé que les opérateurs ont placé ces offres d'achat sur le marché OPCOM avec l'intention évidente de revendre l'électricité à ArcelorMittal à un prix supérieur. |
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(65)

ArcelorMittal a également fait valoir que, sur un marché caractérisé par des capacités excédentaires, Hidroelectrica a dû tenir compte du risque que, dans le cas où elle vendrait de l'électricité aux négociants, ceux-ci puissent ne pas être en mesure de la mettre sur le marché ou qu'ils soient contraints de la vendre à perte. Par ailleurs, ArcelorMittal a affirmé que les opérateurs ont placé ces offres d'achat sur le marché OPCOM avec l'intention évidente de revendre l'électricité à ArcelorMittal à un prix supérieur.

| (66) | En outre, ArcelorMittal a fait valoir qu'une comparaison entre le prix prévu dans les deux contrats conclus avec Hidroelectrica et les prix des offres des négociants n'aurait été valable que si:






  — | ArcelorMittal avait été tenue d'acheter auprès des négociants; or ArcelorMittal affirme que cela n'a pas été le cas, puisqu'elle avait la possibilité d'acheter auprès d'autres producteurs roumains ou de Hongrie ou de Bulgarie, |
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(66)

En outre, ArcelorMittal a fait valoir qu'une comparaison entre le prix prévu dans les deux contrats conclus avec Hidroelectrica et les prix des offres des négociants n'aurait été valable que si:

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ArcelorMittal avait été tenue d'acheter auprès des négociants; or ArcelorMittal affirme que cela n'a pas été le cas, puisqu'elle avait la possibilité d'acheter auprès d'autres producteurs roumains ou de Hongrie ou de Bulgarie,

| — | les négociants avaient eu la possibilité de revendre les quantités qu'ArcelorMittal n'aurait pas achetées auprès d'eux, alors que le fait que les offres aient été retirées indique que les négociants n'ont pas compté sur la vente des quantités en question à d'autres clients qu'ArcelorMittal, |
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les négociants avaient eu la possibilité de revendre les quantités qu'ArcelorMittal n'aurait pas achetées auprès d'eux, alors que le fait que les offres aient été retirées indique que les négociants n'ont pas compté sur la vente des quantités en question à d'autres clients qu'ArcelorMittal,

| — | les négociants n'avaient pas eu la capacité de supporter les pertes au cas où ils n'auraient pas été en mesure de revendre l'électricité achetée auprès d'Hidroelectrica. À cet égard, ArcelorMittal présente des preuves qu'Arelco et Petprod n'étaient pas des entreprises financièrement solides. |
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les négociants n'avaient pas eu la capacité de supporter les pertes au cas où ils n'auraient pas été en mesure de revendre l'électricité achetée auprès d'Hidroelectrica. À cet égard, ArcelorMittal présente des preuves qu'Arelco et Petprod n'étaient pas des entreprises financièrement solides.

| (67) | ArcelorMittal affirme également que les clauses des contrats de 2009 et de 2010 ne peuvent pas être comparées aux prix sur le marché OPCOM, car OPCOM ne fonctionnait pas encore normalement à l'époque. ArcelorMittal considère que le prix moyen publié par l'ANRE pour les principales transactions bilatérales est plus représentatif. |
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(67)

ArcelorMittal affirme également que les clauses des contrats de 2009 et de 2010 ne peuvent pas être comparées aux prix sur le marché OPCOM, car OPCOM ne fonctionnait pas encore normalement à l'époque. ArcelorMittal considère que le prix moyen publié par l'ANRE pour les principales transactions bilatérales est plus représentatif.

5.1.3.   Hidroelectrica a agi en tant que vendeur privé sur le marché, sans conférer aucun avantage économique aux bénéficiaires présumés

Hidroelectrica a agi en tant que vendeur privé sur le marché, sans conférer aucun avantage économique aux bénéficiaires présumés

| (68) | La majorité des parties intéressées ont fait valoir qu'Hidroelectrica a agi en tant que vendeur privé sur le marché lorsqu'elle a conclu des contrats et, par conséquent, qu'elles n'ont obtenu aucun avantage économique: i) les contrats ont été négociés et conclus aux conditions du marché; ii) Hidroelectrica a bénéficié de revenus sûrs grâce à la conclusion des contrats; iii) les contrats ont permis la mise en vente d'une part importante de la production d'électricité d'Hidroelectrica; iv) les contrats ont protégé Hidroelectrica de toute baisse de prix liée à des ventes de remplacement sur d'autres marchés; v) le prix convenu dans les contrats tient compte des risques et des obligations de l'acheteur, et les conditions contractuelles ont été négociées principalement dans l'intérêt d'Hidroelectrica; vi) les prix contractuels payés pour l'électricité achetée auprès d'Hidroelectrica ont été constamment de 80 à 100 % supérieurs aux prix de l'électricité vendue par Hidroelectrica sur le marché réglementé; vii) les contrats étaient la meilleure autre solution possible pour Hidroelectrica à la date de leur signature. |
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(68)

La majorité des parties intéressées ont fait valoir qu'Hidroelectrica a agi en tant que vendeur privé sur le marché lorsqu'elle a conclu des contrats et, par conséquent, qu'elles n'ont obtenu aucun avantage économique: i) les contrats ont été négociés et conclus aux conditions du marché; ii) Hidroelectrica a bénéficié de revenus sûrs grâce à la conclusion des contrats; iii) les contrats ont permis la mise en vente d'une part importante de la production d'électricité d'Hidroelectrica; iv) les contrats ont protégé Hidroelectrica de toute baisse de prix liée à des ventes de remplacement sur d'autres marchés; v) le prix convenu dans les contrats tient compte des risques et des obligations de l'acheteur, et les conditions contractuelles ont été négociées principalement dans l'intérêt d'Hidroelectrica; vi) les prix contractuels payés pour l'électricité achetée auprès d'Hidroelectrica ont été constamment de 80 à 100 % supérieurs aux prix de l'électricité vendue par Hidroelectrica sur le marché réglementé; vii) les contrats étaient la meilleure autre solution possible pour Hidroelectrica à la date de leur signature.

| (69) | En outre, les parties intéressées ont fait valoir que la Commission aurait dû tenir compte de la situation économique d'Hidroelectrica à la date à laquelle les contrats ont été signés, étant donné que, selon la jurisprudence (44), il est possible que des informations qui n'étaient pas disponibles et des évolutions qui n'étaient pas prévisibles à la date de la signature des contrats n'aient pas été du tout prises en compte dans l'évaluation de la Commission. |
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(69)

En outre, les parties intéressées ont fait valoir que la Commission aurait dû tenir compte de la situation économique d'Hidroelectrica à la date à laquelle les contrats ont été signés, étant donné que, selon la jurisprudence (44), il est possible que des informations qui n'étaient pas disponibles et des évolutions qui n'étaient pas prévisibles à la date de la signature des contrats n'aient pas été du tout prises en compte dans l'évaluation de la Commission.

44

| (70) | Alro a avancé que chaque modification successive de son contrat avec Hidroelectrica avait été en faveur d'Hidroelectrica, pour les raisons suivantes: i) l'insertion d'une clause d'indexation du prix tenant compte des coûts propres d'Hidroelectrica; ii) le changement de la monnaie dans laquelle les prix sont exprimés, de dollars des États-Unis en lei roumains, en juin 2007, à un moment où le RON s'est apprécié par vis-à-vis du dollar, ce qui a permis à Hidroelectrica de gagner 40 % sur le prix et de s'éviter les risques de change; iii) l'insertion de la formule LME en 2010, qui a entraîné une forte augmentation des prix. |
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(70)

Alro a avancé que chaque modification successive de son contrat avec Hidroelectrica avait été en faveur d'Hidroelectrica, pour les raisons suivantes: i) l'insertion d'une clause d'indexation du prix tenant compte des coûts propres d'Hidroelectrica; ii) le changement de la monnaie dans laquelle les prix sont exprimés, de dollars des États-Unis en lei roumains, en juin 2007, à un moment où le RON s'est apprécié par vis-à-vis du dollar, ce qui a permis à Hidroelectrica de gagner 40 % sur le prix et de s'éviter les risques de change; iii) l'insertion de la formule LME en 2010, qui a entraîné une forte augmentation des prix.

| (71) | En outre, Alro a présenté des études économiques approfondies et exhaustives, menées par Brattle Group et Nera, pour étayer son argumentation selon laquelle le contrat avec Hidroelectrica ne comportait pas d'aides d'État. Selon l'étude menée par Brattle Group en 2005, la valeur actualisée nette estimée (ci-après la «VAN») du contrat avec Alro (393,09 millions d'EUR) était supérieure à celle résultant du scénario contrefactuel de vente basé sur l'hypothèse d'un marché parfaitement concurrentiel (355 millions d'EUR). Des estimations similaires ont également été réalisées par Brattle Group pour 2007, avec des résultats similaires à ceux de 2005 (c'est-à-dire que la VAN de 348 millions d'EUR du contrat de 2007 avec Alro était également supérieure à son équivalent contrefactuel de 300 millions d'EUR. |
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(71)

En outre, Alro a présenté des études économiques approfondies et exhaustives, menées par Brattle Group et Nera, pour étayer son argumentation selon laquelle le contrat avec Hidroelectrica ne comportait pas d'aides d'État. Selon l'étude menée par Brattle Group en 2005, la valeur actualisée nette estimée (ci-après la «VAN») du contrat avec Alro (393,09 millions d'EUR) était supérieure à celle résultant du scénario contrefactuel de vente basé sur l'hypothèse d'un marché parfaitement concurrentiel (355 millions d'EUR). Des estimations similaires ont également été réalisées par Brattle Group pour 2007, avec des résultats similaires à ceux de 2005 (c'est-à-dire que la VAN de 348 millions d'EUR du contrat de 2007 avec Alro était également supérieure à son équivalent contrefactuel de 300 millions d'EUR.

| (72) | Alro a également présenté des études et des rapports réalisés par Brattle Group et Nera afin d'étayer son argument selon lequel aucune aide illégale ne lui a été octroyée par son contrat avec Hidroelectrica. |
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(72)

Alro a également présenté des études et des rapports réalisés par Brattle Group et Nera afin d'étayer son argument selon lequel aucune aide illégale ne lui a été octroyée par son contrat avec Hidroelectrica.

| (73) | Le négociant en électricité Energy Holding a présenté une analyse économique, des simulations du modèle de prix et des relevés de prix effectués par KPMG, un cabinet de conseil indépendant, afin de démontrer l'absence d'aide illégale. KPMG a confirmé que le contrat avec Energy Holding était: i) la meilleure autre solution possible pour Hidroelectrica à l'époque; et ii) qu'il a entraîné un bénéfice plus élevé pour Hidroelectrica ou a présenté un risque plus faible par rapport à la meilleure autre possibilité. L'analyse de KPMG reposait, entre autres méthodes d'évaluation du contrat (par exemple, l'analyse de la rentabilité marginale, l'analyse RIR tronquée, sur une évaluation en termes absolus et en termes relatifs, portant sur deux périodes d'évaluation (à savoir 2004-2013 et 2010-2018) et tenant compte des termes du contrat conclu avec Hidroelectrica en 2004 et des termes renégociés en 2009, lorsque le contrat a été renouvelé. La même analyse a été ensuite étendue par KPMG au 1er janvier 2007. Elle a abouti à la même conclusion que celle décrite ci-dessus, tant pour l'évaluation absolue, que pour l'évaluation relative. |
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(73)

Le négociant en électricité Energy Holding a présenté une analyse économique, des simulations du modèle de prix et des relevés de prix effectués par KPMG, un cabinet de conseil indépendant, afin de démontrer l'absence d'aide illégale. KPMG a confirmé que le contrat avec Energy Holding était: i) la meilleure autre solution possible pour Hidroelectrica à l'époque; et ii) qu'il a entraîné un bénéfice plus élevé pour Hidroelectrica ou a présenté un risque plus faible par rapport à la meilleure autre possibilité. L'analyse de KPMG reposait, entre autres méthodes d'évaluation du contrat (par exemple, l'analyse de la rentabilité marginale, l'analyse RIR tronquée, sur une évaluation en termes absolus et en termes relatifs, portant sur deux périodes d'évaluation (à savoir 2004-2013 et 2010-2018) et tenant compte des termes du contrat conclu avec Hidroelectrica en 2004 et des termes renégociés en 2009, lorsque le contrat a été renouvelé. La même analyse a été ensuite étendue par KPMG au 1er janvier 2007. Elle a abouti à la même conclusion que celle décrite ci-dessus, tant pour l'évaluation absolue, que pour l'évaluation relative.

er

5.1.4.   Absence d'imputabilité à l'État et de tout transfert de ressources d'État

Absence d'imputabilité à l'État et de tout transfert de ressources d'État

| (74) | Pratiquement toutes les parties intéressées (45) ont affirmé que les contrats conclus avec Hidroelectrica n'étaient pas imputables à l'État parce que, conformément aux statuts d'Hidroelectrica, le conseil d'administration a délégué ses pouvoirs exécutifs au directeur général. Par conséquent, elles ont a fait valoir que les membres du conseil d'administration n'ont pas participé à l'activité quotidienne d'Hidroelectrica, y compris la négociation des contrats. |
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(74)

Pratiquement toutes les parties intéressées (45) ont affirmé que les contrats conclus avec Hidroelectrica n'étaient pas imputables à l'État parce que, conformément aux statuts d'Hidroelectrica, le conseil d'administration a délégué ses pouvoirs exécutifs au directeur général. Par conséquent, elles ont a fait valoir que les membres du conseil d'administration n'ont pas participé à l'activité quotidienne d'Hidroelectrica, y compris la négociation des contrats.

45

| (75) | Selon l'une des parties intéressées (46), la charge de la preuve en ce qui concerne l'imputabilité incombait à la Commission. La partie intéressée a fait valoir que le seul fait que l'État soit l'actionnaire majoritaire d'Hidroelectrica ne suffit pas à conclure qu'une mesure est imputable à l'État. En outre, la partie intéressée a affirmé que la Commission est parvenue à cette conclusion uniquement sur la base de présomptions et «indices» et non sur la base de faits concrets, ce qui est contraire aux exigences de la jurisprudence. La partie intéressée a déclaré que des preuves concrètes, telles que des documents, des éléments factuels et des actions concrètes menées au nom de l'État, étaient nécessaires pour étayer ladite conclusion. |
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(75)

Selon l'une des parties intéressées (46), la charge de la preuve en ce qui concerne l'imputabilité incombait à la Commission. La partie intéressée a fait valoir que le seul fait que l'État soit l'actionnaire majoritaire d'Hidroelectrica ne suffit pas à conclure qu'une mesure est imputable à l'État. En outre, la partie intéressée a affirmé que la Commission est parvenue à cette conclusion uniquement sur la base de présomptions et «indices» et non sur la base de faits concrets, ce qui est contraire aux exigences de la jurisprudence. La partie intéressée a déclaré que des preuves concrètes, telles que des documents, des éléments factuels et des actions concrètes menées au nom de l'État, étaient nécessaires pour étayer ladite conclusion.

46

| (76) | D'autres parties intéressées (47) ont avancé qu'aucun transfert de ressources d'État n'a eu lieu. En particulier, elles ont fait valoir que les prix prétendument plus bas offerts par une entreprise sous contrôle de l'État ne constituent pas un argument suffisant pour invoquer l'existence des ressources d'État. Les parties intéressées en question ont également affirmé que l'intervention de l'État roumain concernant l'utilisation de ces ressources aurait dû être établie in concreto. Elles ont en outre souligné que, conformément aux dispositions des statuts d'Hidroelectrica, la conclusion des contrats relevait de la compétence exclusive du directeur général et non de celle du conseil d'administration, et que par conséquent, l'État n'est pas intervenu dans le processus de prise de décisions contractuelles d'Hidroelectrica. |
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(76)

D'autres parties intéressées (47) ont avancé qu'aucun transfert de ressources d'État n'a eu lieu. En particulier, elles ont fait valoir que les prix prétendument plus bas offerts par une entreprise sous contrôle de l'État ne constituent pas un argument suffisant pour invoquer l'existence des ressources d'État. Les parties intéressées en question ont également affirmé que l'intervention de l'État roumain concernant l'utilisation de ces ressources aurait dû être établie in concreto. Elles ont en outre souligné que, conformément aux dispositions des statuts d'Hidroelectrica, la conclusion des contrats relevait de la compétence exclusive du directeur général et non de celle du conseil d'administration, et que par conséquent, l'État n'est pas intervenu dans le processus de prise de décisions contractuelles d'Hidroelectrica.

47

5.1.5.   Absence de distorsion de la concurrence

Absence de distorsion de la concurrence

| (77) | Certaines parties intéressées (48) ont fait valoir qu'il n'y avait pas de distorsion, réelle ou potentielle, de la concurrence découlant de la signature des contrats avec Hidroelectrica, pour les raisons suivantes: i) il n'a pas été mis en évidence de marché sur lequel l'aide d'État octroyée aurait renforcé la position d'une entreprise par rapport aux autres dans le cadre du commerce intra-Union, et ii) le marché de l'électricité roumain n'est pas concentré, comme en témoigne l'indice de concentration Herfindahl-Hirschman (HHI). |
| --- | --- |

(77)

Certaines parties intéressées (48) ont fait valoir qu'il n'y avait pas de distorsion, réelle ou potentielle, de la concurrence découlant de la signature des contrats avec Hidroelectrica, pour les raisons suivantes: i) il n'a pas été mis en évidence de marché sur lequel l'aide d'État octroyée aurait renforcé la position d'une entreprise par rapport aux autres dans le cadre du commerce intra-Union, et ii) le marché de l'électricité roumain n'est pas concentré, comme en témoigne l'indice de concentration Herfindahl-Hirschman (HHI).

48

5.1.6.   Absence de sélectivité

Absence de sélectivité

| (78) | Certaines parties intéressées (49) ont fait valoir que la conclusion de leurs contrats avec Hidroelectrica n'a comporté aucune sélectivité, puisque des contrats du même type ou similaires ont été conclus avec d'autres négociants (pour les négociants en électricité) ou ont été à la disposition d'autres parties sur le marché (pour les non-négociants). |
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(78)

Certaines parties intéressées (49) ont fait valoir que la conclusion de leurs contrats avec Hidroelectrica n'a comporté aucune sélectivité, puisque des contrats du même type ou similaires ont été conclus avec d'autres négociants (pour les négociants en électricité) ou ont été à la disposition d'autres parties sur le marché (pour les non-négociants).

49

5.1.7.   Les avenants ne sont pas séparables du contrat initial

Les avenants ne sont pas séparables du contrat initial

| (79) | Electrocarbon et Elsid ont déclaré que les avenants aux contrats n'étaient pas séparés de ceux-ci. Par ailleurs, ces sociétés ont suggéré que, même si ces modifications avaient été considérées comme des engagements distincts, les modifications de prix étaient toujours conformes au principe de l'investisseur en économie de marché et que, partant, elles n'ont pas comporté une aide d'État. |
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(79)

Electrocarbon et Elsid ont déclaré que les avenants aux contrats n'étaient pas séparés de ceux-ci. Par ailleurs, ces sociétés ont suggéré que, même si ces modifications avaient été considérées comme des engagements distincts, les modifications de prix étaient toujours conformes au principe de l'investisseur en économie de marché et que, partant, elles n'ont pas comporté une aide d'État.

5.1.8.   Hidroelectrica a déclaré l'insolvabilité dans le seul but d'éviter de remplir ses obligations contractuelles

Hidroelectrica a déclaré l'insolvabilité dans le seul but d'éviter de remplir ses obligations contractuelles

| (80) | Certains négociants en électricité (50) ont fait valoir que la seule motivation d'Hidroelectrica pour déclarer l'insolvabilité était de se soustraire à ses obligations contractuelles. Ils ont affirmé que, alors qu'Hidroelectrica avait tiré pleinement profit des contrats dans le passé, l'entreprise n'était plus disposée à honorer ses obligations et, dès lors, la déclaration de l'insolvabilité lui était apparue comme un moyen de dénoncer les contrats. |
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(80)

Certains négociants en électricité (50) ont fait valoir que la seule motivation d'Hidroelectrica pour déclarer l'insolvabilité était de se soustraire à ses obligations contractuelles. Ils ont affirmé que, alors qu'Hidroelectrica avait tiré pleinement profit des contrats dans le passé, l'entreprise n'était plus disposée à honorer ses obligations et, dès lors, la déclaration de l'insolvabilité lui était apparue comme un moyen de dénoncer les contrats.

50

5.2.   Observations d'autres parties intéressées

Observations d'autres parties intéressées

| (81) | En ce qui concerne la décision d'ouvrir la procédure relative à Alro, la Commission a reçu des observations de parties autres que les bénéficiaires présumés: i) observations de l'un des concurrents d'Alro, et ii) observations d'une partie anonyme (un citoyen). |
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(81)

En ce qui concerne la décision d'ouvrir la procédure relative à Alro, la Commission a reçu des observations de parties autres que les bénéficiaires présumés: i) observations de l'un des concurrents d'Alro, et ii) observations d'une partie anonyme (un citoyen).

5.2.1.   Observations présentées par l'un des concurrents d'Alro

Observations présentées par l'un des concurrents d'Alro

| (82) | L'un des concurrents d'Alro a affirmé que, tant les prix à la bourse de l'électricité, que les prix sur le marché au comptant n'étaient pas pertinents en tant que prix de référence pour les contrats de fourniture d'électricité pour les fonderies d'aluminium. Selon le concurrent d'Alro, les fonderies d'aluminium devraient recourir principalement à des contrats de fourniture d'électricité à long terme, relativement prévisibles, afin d'éviter de devoir cesser leurs activités à cause des coûts beaucoup trop élevés de l'électricité, et afin de parer au risque de fermeture des usines d'aluminium en raison des prix de l'électricité et des profits de ceux qui la produisent. |
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(82)

L'un des concurrents d'Alro a affirmé que, tant les prix à la bourse de l'électricité, que les prix sur le marché au comptant n'étaient pas pertinents en tant que prix de référence pour les contrats de fourniture d'électricité pour les fonderies d'aluminium. Selon le concurrent d'Alro, les fonderies d'aluminium devraient recourir principalement à des contrats de fourniture d'électricité à long terme, relativement prévisibles, afin d'éviter de devoir cesser leurs activités à cause des coûts beaucoup trop élevés de l'électricité, et afin de parer au risque de fermeture des usines d'aluminium en raison des prix de l'électricité et des profits de ceux qui la produisent.

| (83) | Le concurrent d'Alro a également affirmé que la comparaison entre les tarifs prévus par les contrats à long terme de fourniture d'électricité et les prix de l'électricité sur la bourse de l'électricité et/ou sur les marchés au comptant et/ou les tarifs d'autres industries aurait pu fausser la réalité du marché et ainsi créer un précédent erroné, entraînant un risque important non seulement pour Alro et/ou ses concurrents, mais aussi pour le marché européen dans son ensemble. |
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(83)

Le concurrent d'Alro a également affirmé que la comparaison entre les tarifs prévus par les contrats à long terme de fourniture d'électricité et les prix de l'électricité sur la bourse de l'électricité et/ou sur les marchés au comptant et/ou les tarifs d'autres industries aurait pu fausser la réalité du marché et ainsi créer un précédent erroné, entraînant un risque important non seulement pour Alro et/ou ses concurrents, mais aussi pour le marché européen dans son ensemble.

| (84) | En outre, le concurrent d'Alro a affirmé que l'impact sur la concurrence aurait dû être évalué par comparaison avec les prix payés pour l'électricité par les fonderies d'aluminium au niveau mondial, ou au moins au niveau européen. Étant donné que les coûts de l'électricité représentaient plus d'un tiers des coûts totaux de production d'aluminium, et considérant que les producteurs d'aluminium ont acheté de l'électricité sur le marché national et sont ensuite entrés en concurrence avec leurs concurrents au niveau mondial, une appréciation pertinente aurait nécessité une évaluation basée sur les prix auxquels les producteurs d'aluminium achètent l'électricité dans le monde. Par conséquent, le concurrent d'Alro a fait valoir que pour évaluer de manière appropriée une éventuelle distorsion de la concurrence, la Commission aurait dû vérifier si l'aide d'État présumée avait effectivement réduit les coûts de production d'Alro par rapport à ceux de ses concurrents et si, partant, elle avait conféré un avantage à Alro par rapport aux tarifs appliqués à ses concurrents européens et/ou mondiaux. |
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(84)

En outre, le concurrent d'Alro a affirmé que l'impact sur la concurrence aurait dû être évalué par comparaison avec les prix payés pour l'électricité par les fonderies d'aluminium au niveau mondial, ou au moins au niveau européen. Étant donné que les coûts de l'électricité représentaient plus d'un tiers des coûts totaux de production d'aluminium, et considérant que les producteurs d'aluminium ont acheté de l'électricité sur le marché national et sont ensuite entrés en concurrence avec leurs concurrents au niveau mondial, une appréciation pertinente aurait nécessité une évaluation basée sur les prix auxquels les producteurs d'aluminium achètent l'électricité dans le monde. Par conséquent, le concurrent d'Alro a fait valoir que pour évaluer de manière appropriée une éventuelle distorsion de la concurrence, la Commission aurait dû vérifier si l'aide d'État présumée avait effectivement réduit les coûts de production d'Alro par rapport à ceux de ses concurrents et si, partant, elle avait conféré un avantage à Alro par rapport aux tarifs appliqués à ses concurrents européens et/ou mondiaux.

| (85) | En outre, le concurrent d'Alro a déclaré qu'en l'absence d'informations pertinentes pour définir un «prix du marché» comparable, «la fixation des prix de référence sur la base des coûts et d'une marge raisonnable de profit aurait pu être acceptable comme méthode légitime de fixation des prix». La même logique aurait pu être appliquée «à la décision de proposer des prix indexés sur les prix LME». Le concurrent d'Alro a également déclaré que, par leurs caractéristiques uniques et le profil du client, les fonderies d'aluminium peuvent objectivement justifier un prix de l'électricité inférieur au prix de la bourse de l'électricité, ainsi que la fixation des prix sur la base des coûts et des prix LME indexés. |
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(85)

En outre, le concurrent d'Alro a déclaré qu'en l'absence d'informations pertinentes pour définir un «prix du marché» comparable, «la fixation des prix de référence sur la base des coûts et d'une marge raisonnable de profit aurait pu être acceptable comme méthode légitime de fixation des prix». La même logique aurait pu être appliquée «à la décision de proposer des prix indexés sur les prix LME». Le concurrent d'Alro a également déclaré que, par leurs caractéristiques uniques et le profil du client, les fonderies d'aluminium peuvent objectivement justifier un prix de l'électricité inférieur au prix de la bourse de l'électricité, ainsi que la fixation des prix sur la base des coûts et des prix LME indexés.

5.2.2.   Observations présentées par un citoyen

Observations présentées par un citoyen

| (86) | La personne concernée a avancé qu'Alro avait acheté de l'électricité auprès d'Hidroelectrica à un prix préférentiel, soit à des prix inférieurs au prix du marché (c'est-à-dire les prix OPCOM et ANRE). En outre, ce citoyen a invoqué des arguments en rapport avec le fait que l'ajustement du prix contractuel par l'intermédiaire d'un mécanisme d'indexation basé sur la formule LME pour Alro était un mécanisme de fixation des prix discriminatoire vis-à-vis d'autres acheteurs d'électricité sur le marché. |
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(86)

La personne concernée a avancé qu'Alro avait acheté de l'électricité auprès d'Hidroelectrica à un prix préférentiel, soit à des prix inférieurs au prix du marché (c'est-à-dire les prix OPCOM et ANRE). En outre, ce citoyen a invoqué des arguments en rapport avec le fait que l'ajustement du prix contractuel par l'intermédiaire d'un mécanisme d'indexation basé sur la formule LME pour Alro était un mécanisme de fixation des prix discriminatoire vis-à-vis d'autres acheteurs d'électricité sur le marché.

| (87) | La Commission a reçu des observations du même citoyen au sujet des contrats avec les négociants en électricité, qui indiquent que ces contrats impliquent des aides d'État. Aucune preuve n'a été apportée à l'appui de cet argument. |
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(87)

La Commission a reçu des observations du même citoyen au sujet des contrats avec les négociants en électricité, qui indiquent que ces contrats impliquent des aides d'État. Aucune preuve n'a été apportée à l'appui de cet argument.

6.   COMMENTAIRES DES AUTORITÉS ROUMAINES SUR LES OBSERVATIONS DES TIERCES PARTIES

COMMENTAIRES DES AUTORITÉS ROUMAINES SUR LES OBSERVATIONS DES TIERCES PARTIES

| (88) | Les autorités roumaines ont fourni des réponses aux observations formulées par les parties intéressées. En particulier, elles ont maintenu le point de vue exprimé en juillet 2012 sur les contrats conclus par Hidroelectrica avec les négociants en électricité et ont expliqué que lesdits contrats n'étaient pas des contrats à long terme fermes classiques pour au moins deux raisons: i) l'acheteur avait la possibilité de dénoncer unilatéralement l'un quelconque des contrats avec un préavis de trente jours sans compensation appropriée, tandis qu'Hidroelectrica n'avait pas cette possibilité, et ii) la production horaire livrée à l'acheteur pouvait être, et a été, variable, à la discrétion de l'acheteur. |
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(88)

Les autorités roumaines ont fourni des réponses aux observations formulées par les parties intéressées. En particulier, elles ont maintenu le point de vue exprimé en juillet 2012 sur les contrats conclus par Hidroelectrica avec les négociants en électricité et ont expliqué que lesdits contrats n'étaient pas des contrats à long terme fermes classiques pour au moins deux raisons: i) l'acheteur avait la possibilité de dénoncer unilatéralement l'un quelconque des contrats avec un préavis de trente jours sans compensation appropriée, tandis qu'Hidroelectrica n'avait pas cette possibilité, et ii) la production horaire livrée à l'acheteur pouvait être, et a été, variable, à la discrétion de l'acheteur.

| (89) | En outre, les autorités roumaines ont affirmé qu'après la conclusion des contrats ou de leurs avenants, les acheteurs avaient le droit (et ils l'ont exercé) d'augmenter ou de diminuer la quantité d'électricité nécessaire sur avis transmis même un jour avant la livraison, ce qui est une caractéristique des transactions au comptant. |
| --- | --- |

(89)

En outre, les autorités roumaines ont affirmé qu'après la conclusion des contrats ou de leurs avenants, les acheteurs avaient le droit (et ils l'ont exercé) d'augmenter ou de diminuer la quantité d'électricité nécessaire sur avis transmis même un jour avant la livraison, ce qui est une caractéristique des transactions au comptant.

| (90) | Les autorités roumaines se sont abstenues d'exprimer toute opinion sur les contrats avec Electrocarbon et Elsid. Pour justifier cette abstention, elles ont également indiqué qu'elles ne savaient pas si Electrocarbon et Elsid avaient aussi pris part au processus de négociation en gros de l'électricité. |
| --- | --- |

(90)

Les autorités roumaines se sont abstenues d'exprimer toute opinion sur les contrats avec Electrocarbon et Elsid. Pour justifier cette abstention, elles ont également indiqué qu'elles ne savaient pas si Electrocarbon et Elsid avaient aussi pris part au processus de négociation en gros de l'électricité.

| (91) | Les autorités roumaines ont fourni des commentaires bien étayés et détaillés sur les observations formulées par Alro et ArcelorMittal à l'appui de la conclusion selon laquelle leurs contrats ne comportaient pas d'aides d'État. Plus précisément, les autorités roumaines ont expliqué que l'État n'avait donné aucune instruction à ses représentants au sein du conseil d'administration d'Hidroelectrica et que le droit commercial roumain obligeait les membres des conseils d'administration à agir dans l'intérêt de la société, et non dans l'intérêt des actionnaires qui les ont désignés. |
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(91)

Les autorités roumaines ont fourni des commentaires bien étayés et détaillés sur les observations formulées par Alro et ArcelorMittal à l'appui de la conclusion selon laquelle leurs contrats ne comportaient pas d'aides d'État. Plus précisément, les autorités roumaines ont expliqué que l'État n'avait donné aucune instruction à ses représentants au sein du conseil d'administration d'Hidroelectrica et que le droit commercial roumain obligeait les membres des conseils d'administration à agir dans l'intérêt de la société, et non dans l'intérêt des actionnaires qui les ont désignés.

| (92) | Les autorités roumaines ont affirmé qu'Alro était approvisionnée par la production propre d'Hidroelectrica et que, par conséquent, la rentabilité ne devait être mesurée que par référence aux coûts de production propres d'Hidroelectrica. Par ailleurs, les autorités roumaines ont précisé qu'ArcelorMittal était le deuxième plus grand consommateur d'électricité de Roumanie, après Alro, et elles ont expliqué que, pour l'électricité comme pour tout autre produit, plus le volume acheté est important, plus le prix contractuel est faible. |
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(92)

Les autorités roumaines ont affirmé qu'Alro était approvisionnée par la production propre d'Hidroelectrica et que, par conséquent, la rentabilité ne devait être mesurée que par référence aux coûts de production propres d'Hidroelectrica. Par ailleurs, les autorités roumaines ont précisé qu'ArcelorMittal était le deuxième plus grand consommateur d'électricité de Roumanie, après Alro, et elles ont expliqué que, pour l'électricité comme pour tout autre produit, plus le volume acheté est important, plus le prix contractuel est faible.

| (93) | En outre, les autorités roumaines ont confirmé les observations formulées par ArcelorMittal, selon lesquelles le prix moyen payé par les consommateurs industriels dont la demande était de l'ordre de 150 000 MWh/an, selon l'ANRE, ne dépassait que de 11 RON/MWh le prix payé par ArcelorMittal en 2010. Afin d'expliquer cette différence, les autorités ont avancé les arguments suivants: i) la livraison selon ce profil linéaire permet au fournisseur d'énergie d'optimiser ses coûts de production; ii) les coûts de maintenance sont considérablement réduits; iii) tant le nombre, que la durée des arrêts accidentels sont réduits; iv) les déséquilibres du marché de l'électricité sont considérablement réduits, ce qui se traduit également par une diminution des coûts d'achat de l'électricité. |
| --- | --- |

(93)

En outre, les autorités roumaines ont confirmé les observations formulées par ArcelorMittal, selon lesquelles le prix moyen payé par les consommateurs industriels dont la demande était de l'ordre de 150 000 MWh/an, selon l'ANRE, ne dépassait que de 11 RON/MWh le prix payé par ArcelorMittal en 2010. Afin d'expliquer cette différence, les autorités ont avancé les arguments suivants: i) la livraison selon ce profil linéaire permet au fournisseur d'énergie d'optimiser ses coûts de production; ii) les coûts de maintenance sont considérablement réduits; iii) tant le nombre, que la durée des arrêts accidentels sont réduits; iv) les déséquilibres du marché de l'électricité sont considérablement réduits, ce qui se traduit également par une diminution des coûts d'achat de l'électricité.

| (94) | En ce qui concerne les observations formulées par le concurrent d'Alro, les autorités roumaines ont pleinement approuvé sa position et ont soutenu l'opinion selon laquelle un producteur européen d'aluminium est en concurrence avec tout autre producteur d'aluminium au niveau mondial. En outre, les autorités roumaines ont fait valoir que le contrat avec Alro ne faussait pas la concurrence sur le marché mondial de l'aluminium. |
| --- | --- |

(94)

En ce qui concerne les observations formulées par le concurrent d'Alro, les autorités roumaines ont pleinement approuvé sa position et ont soutenu l'opinion selon laquelle un producteur européen d'aluminium est en concurrence avec tout autre producteur d'aluminium au niveau mondial. En outre, les autorités roumaines ont fait valoir que le contrat avec Alro ne faussait pas la concurrence sur le marché mondial de l'aluminium.

| (95) | En outre, les autorités roumaines ont avancé que tout producteur d'électricité rationnel du point de vue économique aurait offert au producteur d'aluminium un meilleur tarif par rapport aux prix sur le segment OPCOM-PCCB ou aux prix sur le marché au comptant, en raison de ses caractéristiques spécifiques. Elles ont également expliqué que le prix sur le marché au comptant ne pouvait pas être un prix de référence équitable pour un contrat à long terme conclu avec un consommateur industriel. Les prix pratiqués dans les contrats bilatéraux couvrant de grands volumes d'électricité en consommation continue, caractérisés par une consommation prévisible et des conditions de paiement avantageuses, ne pouvaient être que beaucoup plus bas que les prix de l'électricité sur le marché au comptant. |
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(95)

En outre, les autorités roumaines ont avancé que tout producteur d'électricité rationnel du point de vue économique aurait offert au producteur d'aluminium un meilleur tarif par rapport aux prix sur le segment OPCOM-PCCB ou aux prix sur le marché au comptant, en raison de ses caractéristiques spécifiques. Elles ont également expliqué que le prix sur le marché au comptant ne pouvait pas être un prix de référence équitable pour un contrat à long terme conclu avec un consommateur industriel. Les prix pratiqués dans les contrats bilatéraux couvrant de grands volumes d'électricité en consommation continue, caractérisés par une consommation prévisible et des conditions de paiement avantageuses, ne pouvaient être que beaucoup plus bas que les prix de l'électricité sur le marché au comptant.

| (96) | Quant aux observations faites par le citoyen, les autorités roumaines ont affirmé qu'elles étaient dénuées de fondement. En ce qui concerne l'affirmation selon laquelle les prix accordés à Alro étaient inférieurs aux prix de transactions équivalentes en Roumanie, les autorités roumaines ont expliqué que le citoyen n'aurait pas du tout tenu compte de la fluctuation des prix en fonction d'éléments spécifiques à chaque transaction (à savoir de gros volumes d'électricité et une consommation continue, un haut niveau de prévisibilité et des conditions financières avantageuses pour le vendeur). |
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(96)

Quant aux observations faites par le citoyen, les autorités roumaines ont affirmé qu'elles étaient dénuées de fondement. En ce qui concerne l'affirmation selon laquelle les prix accordés à Alro étaient inférieurs aux prix de transactions équivalentes en Roumanie, les autorités roumaines ont expliqué que le citoyen n'aurait pas du tout tenu compte de la fluctuation des prix en fonction d'éléments spécifiques à chaque transaction (à savoir de gros volumes d'électricité et une consommation continue, un haut niveau de prévisibilité et des conditions financières avantageuses pour le vendeur).

| (97) | Pour ce qui est du deuxième argument invoqué par le citoyen, selon lequel la possibilité accordée à Alro d'ajuster les prix sur la base de la formule LME était discriminatoire vis-à-vis des autres acteurs sur le marché de l'électricité, les autorités roumaines ont indiqué ce qui suit: i) cette pratique était autorisée par la législation roumaine tant qu'Hidroelectrica tirait profit du contrat en question, et ii) il s'agissait d'une forme de partenariat entre le vendeur et l'acheteur, qui se sont partagés les bénéfices de la vente de l'aluminium. |
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(97)

Pour ce qui est du deuxième argument invoqué par le citoyen, selon lequel la possibilité accordée à Alro d'ajuster les prix sur la base de la formule LME était discriminatoire vis-à-vis des autres acteurs sur le marché de l'électricité, les autorités roumaines ont indiqué ce qui suit: i) cette pratique était autorisée par la législation roumaine tant qu'Hidroelectrica tirait profit du contrat en question, et ii) il s'agissait d'une forme de partenariat entre le vendeur et l'acheteur, qui se sont partagés les bénéfices de la vente de l'aluminium.

7.   ÉVALUATION

ÉVALUATION

7.1.   Existence d'une aide d'État

Existence d'une aide d'État

| (98) | En vertu de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Pour constituer une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, la mesure en question doit remplir toutes ces conditions. |
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(98)

En vertu de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Pour constituer une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, la mesure en question doit remplir toutes ces conditions.

| (99) | Il est donc nécessaire d'évaluer si les contrats examinés ont fourni une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE aux acheteurs de l'électricité vendue par Hidroelectrica, à savoir les sociétés Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Luxten Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon et Elsid, après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne. |
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(99)

Il est donc nécessaire d'évaluer si les contrats examinés ont fourni une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE aux acheteurs de l'électricité vendue par Hidroelectrica, à savoir les sociétés Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Luxten Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon et Elsid, après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne.

| (100) | Ce serait le cas, entre autres conditions d'application de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, uniquement si les contrats en question avaient favorisé certains acheteurs en leur offrant un avantage économique au-delà des conditions normales de marché et, dans une telle situation, uniquement si les avantages découlant des contrats et de leurs modifications ultérieures peuvent être attribués non seulement aux ressources de l'État roumain, mais aussi aux actions, aux instructions ou à l'influence décisive de l'État, et non à des décisions commerciales prises en toute indépendance par Hidroelectrica. |
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(100)

Ce serait le cas, entre autres conditions d'application de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, uniquement si les contrats en question avaient favorisé certains acheteurs en leur offrant un avantage économique au-delà des conditions normales de marché et, dans une telle situation, uniquement si les avantages découlant des contrats et de leurs modifications ultérieures peuvent être attribués non seulement aux ressources de l'État roumain, mais aussi aux actions, aux instructions ou à l'influence décisive de l'État, et non à des décisions commerciales prises en toute indépendance par Hidroelectrica.

| (101) | Conformément à l'arrêt dans l'affaire Budapesti Erőmű/Commission (51), les mesures d'aide d'État mises en œuvre avant l'adhésion et qui sont encore applicables après l'adhésion doivent être prises en considération soit en tant que mesures d'aide existantes, soit en tant que mesures d'aide nouvelles après l'adhésion. Pour être considérées comme des mesures d'aide existantes, elles doivent être énumérées expressément dans l'acte d'adhésion d'un État membre de l'Union européenne, à savoir, en l'espèce, l'annexe V du traité d'adhésion de la Roumanie et de la Bulgarie à l'Union européenne (ci-après l'«acte d'adhésion») (52). Les contrats en question n'ont pas été expressément énumérés à l'annexe V de l'acte d'adhésion. Étant donné que lesdits contrats étaient encore applicables après l'adhésion, ils ne peuvent être considérés que comme de nouvelles mesures d'aide et doivent donc, à la lumière de la jurisprudence citée, être évalués à partir de la date d'adhésion, soit le 1er janvier 2007, dans l'optique des quatre conditions énoncées à l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.
  La Commission devrait donc évaluer les contrats en tant que nouvelles mesures d'aide potentielles à compter de l'adhésion de la Roumanie le 1er janvier 2007. Cette évaluation ne peut pas être fondée sur les conditions de marché au moment de la conclusion des contrats (voir considérant 19), notamment pour décider si les contrats en question étaient conformes au prix du marché lorsqu'ils ont été conclus. Par conséquent, lesdites conditions ne seront pas évaluées de manière plus approfondie dans la présente décision. |
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(101)

Conformément à l'arrêt dans l'affaire Budapesti Erőmű/Commission (51), les mesures d'aide d'État mises en œuvre avant l'adhésion et qui sont encore applicables après l'adhésion doivent être prises en considération soit en tant que mesures d'aide existantes, soit en tant que mesures d'aide nouvelles après l'adhésion. Pour être considérées comme des mesures d'aide existantes, elles doivent être énumérées expressément dans l'acte d'adhésion d'un État membre de l'Union européenne, à savoir, en l'espèce, l'annexe V du traité d'adhésion de la Roumanie et de la Bulgarie à l'Union européenne (ci-après l'«acte d'adhésion») (52). Les contrats en question n'ont pas été expressément énumérés à l'annexe V de l'acte d'adhésion. Étant donné que lesdits contrats étaient encore applicables après l'adhésion, ils ne peuvent être considérés que comme de nouvelles mesures d'aide et doivent donc, à la lumière de la jurisprudence citée, être évalués à partir de la date d'adhésion, soit le 1er janvier 2007, dans l'optique des quatre conditions énoncées à l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

51

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er

La Commission devrait donc évaluer les contrats en tant que nouvelles mesures d'aide potentielles à compter de l'adhésion de la Roumanie le 1er janvier 2007. Cette évaluation ne peut pas être fondée sur les conditions de marché au moment de la conclusion des contrats (voir considérant 19), notamment pour décider si les contrats en question étaient conformes au prix du marché lorsqu'ils ont été conclus. Par conséquent, lesdites conditions ne seront pas évaluées de manière plus approfondie dans la présente décision.

er

7.2.   L'évaluation de l'avantage économique potentiel au-delà des conditions de marché

L'évaluation de l'avantage économique potentiel au-delà des conditions de marché

| (102) | Afin de déterminer si les prix et les conditions de la fourniture d'électricité par Hidroelectrica aux bénéficiaires présumés n'auraient pas été disponibles dans d'autres conditions sur le marché roumain après 2007, la Commission doit premièrement identifier un prix de référence approprié qui reflète un prix de marché: i) disponible au cours d'une période où les contrats ont été en vigueur après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et ii) pour la période où la Commission a ouvert la procédure formelle relative aux contrats. |
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(102)

Afin de déterminer si les prix et les conditions de la fourniture d'électricité par Hidroelectrica aux bénéficiaires présumés n'auraient pas été disponibles dans d'autres conditions sur le marché roumain après 2007, la Commission doit premièrement identifier un prix de référence approprié qui reflète un prix de marché: i) disponible au cours d'une période où les contrats ont été en vigueur après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et ii) pour la période où la Commission a ouvert la procédure formelle relative aux contrats.

7.2.1.   Avantage économique au-delà des conditions de marché

Avantage économique au-delà des conditions de marché

| (103) | Dans son évaluation relative à l'existence de l'avantage économique, la Commission prend comme référence un opérateur de marché soumis aux mêmes obligations ou à des obligations similaires, qui a les mêmes opportunités qu'Hidroelectrica et est soumis aux mêmes conditions légales et économiques que celles qui existent en Roumanie au cours de la période considérée, en tenant compte de ses contraintes et objectifs commerciaux (53). Lors de la vente de ses produits, afin d'exclure la présence de l'aide d'État, une société d'État doit se comporter comme un opérateur économique privé dans une économie de marché, en cherchant à maximiser les revenus ou à réduire les pertes au minimum. En d'autres termes, l'évaluation de la présence d'un avantage économique potentiel indu dans un contrat commercial d'approvisionnement auprès d'un fournisseur appartenant à l'État suppose l'évaluation de la mesure dans laquelle un fournisseur qui n'est pas détenu par l'État et qui se trouve dans une situation similaire aurait agi de la même manière. |
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(103)

Dans son évaluation relative à l'existence de l'avantage économique, la Commission prend comme référence un opérateur de marché soumis aux mêmes obligations ou à des obligations similaires, qui a les mêmes opportunités qu'Hidroelectrica et est soumis aux mêmes conditions légales et économiques que celles qui existent en Roumanie au cours de la période considérée, en tenant compte de ses contraintes et objectifs commerciaux (53). Lors de la vente de ses produits, afin d'exclure la présence de l'aide d'État, une société d'État doit se comporter comme un opérateur économique privé dans une économie de marché, en cherchant à maximiser les revenus ou à réduire les pertes au minimum. En d'autres termes, l'évaluation de la présence d'un avantage économique potentiel indu dans un contrat commercial d'approvisionnement auprès d'un fournisseur appartenant à l'État suppose l'évaluation de la mesure dans laquelle un fournisseur qui n'est pas détenu par l'État et qui se trouve dans une situation similaire aurait agi de la même manière.

53

| (104) | De même, bien que les différences de prix entre les tarifs d'électricité pratiqués par l'État et les prix plus élevés sur le marché libre puissent faire suspecter, au premier examen, l'existence de l'aide d'État, pour des raisons objectives, il est encore possible d'exclure le fait qu'un niveau inférieur des prix dans les contrats examinés offre aux acheteurs d'électricité un avantage économique au-delà des conditions du marché (54). Enfin, pour examiner l'existence d'une éventuelle aide d'État définie comme une tarification de l'électricité supérieure aux prix des marchés de l'électricité dans un contexte de marché complexe, la Commission peut légitimement recourir à des méthodes ou à des modèles économiques spécifiques dans le but de déterminer l'ampleur de l'écart entre les prix des contrats et ceux du marché (55). |
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(104)

De même, bien que les différences de prix entre les tarifs d'électricité pratiqués par l'État et les prix plus élevés sur le marché libre puissent faire suspecter, au premier examen, l'existence de l'aide d'État, pour des raisons objectives, il est encore possible d'exclure le fait qu'un niveau inférieur des prix dans les contrats examinés offre aux acheteurs d'électricité un avantage économique au-delà des conditions du marché (54). Enfin, pour examiner l'existence d'une éventuelle aide d'État définie comme une tarification de l'électricité supérieure aux prix des marchés de l'électricité dans un contexte de marché complexe, la Commission peut légitimement recourir à des méthodes ou à des modèles économiques spécifiques dans le but de déterminer l'ampleur de l'écart entre les prix des contrats et ceux du marché (55).

54

55

| (105) | En fait, le prix des contrats était soit ajusté chaque année au-delà du prix fixé dans le contrat, soit fixé chaque année dans le cadre de plusieurs contrats, à l'exception d'Alro, pour laquelle le prix annuel réel découlait de l'application des formules d'indexation contractuelles. L'évaluation de l'avantage économique potentiel est effectuée, par conséquent, pour chacune des années faisant l'objet de l'examen à partir du 1er janvier 2007. |
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(105)

En fait, le prix des contrats était soit ajusté chaque année au-delà du prix fixé dans le contrat, soit fixé chaque année dans le cadre de plusieurs contrats, à l'exception d'Alro, pour laquelle le prix annuel réel découlait de l'application des formules d'indexation contractuelles. L'évaluation de l'avantage économique potentiel est effectuée, par conséquent, pour chacune des années faisant l'objet de l'examen à partir du 1er janvier 2007.

er

—   Les contrats avec les négociants en électricité, les producteurs d'électrodes et Alro

| (106) | Comme décrit aux considérants 24 à 35, la Commission a examiné plusieurs segments du marché de l'électricité en Roumanie entre 2007 et 2010. Pour comparer des éléments de même nature, il convient d'examiner les références les plus rapprochées et les plus appropriées pour les prix fixés dans les contrats au cours de la période considérée. |
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(106)

Comme décrit aux considérants 24 à 35, la Commission a examiné plusieurs segments du marché de l'électricité en Roumanie entre 2007 et 2010. Pour comparer des éléments de même nature, il convient d'examiner les références les plus rapprochées et les plus appropriées pour les prix fixés dans les contrats au cours de la période considérée.

| (107) | Sur les marchés de l'électricité opérant à haut niveau, qui ont des liquidités suffisantes et des outils permettant une prévisibilité des prix pour les livraisons futures, les prix au comptant sont une bonne indication ou une approximation des prix du marché et peuvent être utilisés comme références pour l'évaluation des niveaux des prix dans certains contrats. Cependant, dans le cas d'espèce, compte tenu de la proportion relativement élevée de la demande qui, en 2007, était encore satisfaite, dans le cas de la Roumanie, à des tarifs réglementés, des liquidités limitées sur les plateformes de négociation OPCOM pendant la période 2007-2010, des volumes d'électricité visés par les contrats examinés, de la mise en place des bourses de l'électricité gérées par OPCOM en tant que marché antitrust pertinent sur lequel se pratique l'abus de position dominante (considérants 30, 31 et 34) et compte tenu, également, des commentaires formulés par des tiers (considérants 60 à 63), on ne peut pas établir prima facie que les prix au comptant ou les prix sur le marché OPCOM-PCCB peuvent être considérés comme des valeurs de référence appropriées pour évaluer la présence éventuelle d'un avantage économique allant au-delà des prix du marché. |
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(107)

Sur les marchés de l'électricité opérant à haut niveau, qui ont des liquidités suffisantes et des outils permettant une prévisibilité des prix pour les livraisons futures, les prix au comptant sont une bonne indication ou une approximation des prix du marché et peuvent être utilisés comme références pour l'évaluation des niveaux des prix dans certains contrats. Cependant, dans le cas d'espèce, compte tenu de la proportion relativement élevée de la demande qui, en 2007, était encore satisfaite, dans le cas de la Roumanie, à des tarifs réglementés, des liquidités limitées sur les plateformes de négociation OPCOM pendant la période 2007-2010, des volumes d'électricité visés par les contrats examinés, de la mise en place des bourses de l'électricité gérées par OPCOM en tant que marché antitrust pertinent sur lequel se pratique l'abus de position dominante (considérants 30, 31 et 34) et compte tenu, également, des commentaires formulés par des tiers (considérants 60 à 63), on ne peut pas établir prima facie que les prix au comptant ou les prix sur le marché OPCOM-PCCB peuvent être considérés comme des valeurs de référence appropriées pour évaluer la présence éventuelle d'un avantage économique allant au-delà des prix du marché.

| (108) | Par conséquent, la Commission a renoncé à se baser sur les prix moyens sur le marché OPCOM comme valeurs de référence pour comparer les prix contractuels d'Hidroelectrica, sur lesquels elle avait fondé les doutes exprimés dans les décisions pertinentes d'ouverture de la procédure relative à la présence d'un avantage économique dans les dix contrats avec les négociants en électricité et les deux avec les producteurs d'électrodes. L'examen a montré que la négociation sur des plateformes telles que OPCOM, pour des durées plus courtes et dans des conditions générales, c'est-à-dire sur le segment «marché à un jour», pour des durées d'un an ou moins ou pour la fourniture de services accessoires ou de services d'équilibrage à l'exploitant du réseau d'électricité, ne peut pas être considérée comme une alternative raisonnable pour les contrats spécifiques d'Hidroelectrica qui font l'objet de l'examen dans les circonstances particulières du marché roumain au cours de la période considérée. Ces contrats avaient été négociés directement pour répondre aux exigences spécifiques d'approvisionnement/de fourniture de l'acheteur et du vendeur, avec une flexibilité qui n'était pas disponible sur d'autres segments de marché. Par conséquent, afin de confirmer la présence d'un avantage économique allant au-delà des conditions de marché, il est nécessaire d'examiner également les conditions en vigueur sur d'autres segments du marché disponibles en Roumanie en 2007 et ultérieurement, même si elles n'ont pas été identifiées dans les décisions d'ouverture de la procédure. |
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(108)

Par conséquent, la Commission a renoncé à se baser sur les prix moyens sur le marché OPCOM comme valeurs de référence pour comparer les prix contractuels d'Hidroelectrica, sur lesquels elle avait fondé les doutes exprimés dans les décisions pertinentes d'ouverture de la procédure relative à la présence d'un avantage économique dans les dix contrats avec les négociants en électricité et les deux avec les producteurs d'électrodes. L'examen a montré que la négociation sur des plateformes telles que OPCOM, pour des durées plus courtes et dans des conditions générales, c'est-à-dire sur le segment «marché à un jour», pour des durées d'un an ou moins ou pour la fourniture de services accessoires ou de services d'équilibrage à l'exploitant du réseau d'électricité, ne peut pas être considérée comme une alternative raisonnable pour les contrats spécifiques d'Hidroelectrica qui font l'objet de l'examen dans les circonstances particulières du marché roumain au cours de la période considérée. Ces contrats avaient été négociés directement pour répondre aux exigences spécifiques d'approvisionnement/de fourniture de l'acheteur et du vendeur, avec une flexibilité qui n'était pas disponible sur d'autres segments de marché. Par conséquent, afin de confirmer la présence d'un avantage économique allant au-delà des conditions de marché, il est nécessaire d'examiner également les conditions en vigueur sur d'autres segments du marché disponibles en Roumanie en 2007 et ultérieurement, même si elles n'ont pas été identifiées dans les décisions d'ouverture de la procédure.

| (109) | En ce qui concerne le marché réglementé, sur lequel Hidroelectrica a effectivement fourni environ un cinquième de sa production à la date des faits (considérant 31), la comparaison avec les prix réglementés appliqués annuellement par Hidroelectrica sur la base des coûts admissibles et d'un taux de rentabilité fixé par l'autorité nationale de régulation de l'énergie, ANRE, montre que tous les prix contractuels examinés ont été constamment et de manière significative supérieurs aux prix réglementés au cours de la période 2007-2010 (considérant 26 et annexe I). Il était donc économiquement logique qu'Hidroelectrica continue à approvisionner, depuis 2007, tous ses bénéficiaires présumés visés par la présente procédure, parce que ces contrats étaient plus lucratifs que l'approvisionnement sur les marchés réglementés. En tout état de cause, par rapport à l'alternative théorique d'augmentation des quantités fournies sur le marché réglementé, Hidroelectrica n'avait pas la liberté de réorienter la fourniture d'électricité à partir des contrats examinés vers le marché réglementé, parce que les quantités fournies sur le marché réglementé avaient été fixées ex ante par l'ANRE. |
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(109)

En ce qui concerne le marché réglementé, sur lequel Hidroelectrica a effectivement fourni environ un cinquième de sa production à la date des faits (considérant 31), la comparaison avec les prix réglementés appliqués annuellement par Hidroelectrica sur la base des coûts admissibles et d'un taux de rentabilité fixé par l'autorité nationale de régulation de l'énergie, ANRE, montre que tous les prix contractuels examinés ont été constamment et de manière significative supérieurs aux prix réglementés au cours de la période 2007-2010 (considérant 26 et annexe I). Il était donc économiquement logique qu'Hidroelectrica continue à approvisionner, depuis 2007, tous ses bénéficiaires présumés visés par la présente procédure, parce que ces contrats étaient plus lucratifs que l'approvisionnement sur les marchés réglementés. En tout état de cause, par rapport à l'alternative théorique d'augmentation des quantités fournies sur le marché réglementé, Hidroelectrica n'avait pas la liberté de réorienter la fourniture d'électricité à partir des contrats examinés vers le marché réglementé, parce que les quantités fournies sur le marché réglementé avaient été fixées ex ante par l'ANRE.

| (110) | La même constatation est valable, mutatis mutandis, pour les conditions des échanges sur les marchés d'équilibrage, ainsi que les marchés à un jour. Compte tenu des caractéristiques de la production d'Hidroelectrica, basée en partie sur l'électricité raccordée au réseau et sur des coûts marginaux faibles, on peut faire valoir qu'Hidroelectrica aurait pu s'assurer à titre occasionnel des revenus plus élevés en transférant l'électricité fournie en vertu des contrats examinés vers l'approvisionnement sur les marchés à un jour et, respectivement, d'équilibrage, en se concentrant notamment sur la fourniture d'électricité aux heures de pointe, lorsque les prix de l'électricité augmentent de manière significative. Cependant, pour diverses raisons, les conditions et les prix de marché en vigueur sur lesdits segments du marché ne peuvent pas être considérés comme représentatifs pour les conditions de marché auxquelles on pourrait comparer les contrats examinés dans le but de déterminer s'ils ont conféré des avantages économiques aux acheteurs. |
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(110)

La même constatation est valable, mutatis mutandis, pour les conditions des échanges sur les marchés d'équilibrage, ainsi que les marchés à un jour. Compte tenu des caractéristiques de la production d'Hidroelectrica, basée en partie sur l'électricité raccordée au réseau et sur des coûts marginaux faibles, on peut faire valoir qu'Hidroelectrica aurait pu s'assurer à titre occasionnel des revenus plus élevés en transférant l'électricité fournie en vertu des contrats examinés vers l'approvisionnement sur les marchés à un jour et, respectivement, d'équilibrage, en se concentrant notamment sur la fourniture d'électricité aux heures de pointe, lorsque les prix de l'électricité augmentent de manière significative. Cependant, pour diverses raisons, les conditions et les prix de marché en vigueur sur lesdits segments du marché ne peuvent pas être considérés comme représentatifs pour les conditions de marché auxquelles on pourrait comparer les contrats examinés dans le but de déterminer s'ils ont conféré des avantages économiques aux acheteurs.

| (111) | En premier lieu, il convient de noter qu'Hidroelectrica a également fourni de l'électricité sur ces segments de marché entre 2007 et 2010, bien que dans une mesure limitée, à hauteur de moins de 10 % de ses ventes (considérant 31). Ce qui importe, c'est d'établir si ces marchés auraient pu constituer une alternative valable justifiant qu'un opérateur rationnel agissant à la place d'Hidroelectrica y destine 63 % de ses ventes, comme l'a fait Hidroelectrica sur la base de contrats bilatéraux entre 2007-2010. |
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(111)

En premier lieu, il convient de noter qu'Hidroelectrica a également fourni de l'électricité sur ces segments de marché entre 2007 et 2010, bien que dans une mesure limitée, à hauteur de moins de 10 % de ses ventes (considérant 31). Ce qui importe, c'est d'établir si ces marchés auraient pu constituer une alternative valable justifiant qu'un opérateur rationnel agissant à la place d'Hidroelectrica y destine 63 % de ses ventes, comme l'a fait Hidroelectrica sur la base de contrats bilatéraux entre 2007-2010.

| (112) | La négociation sur lesdits segments de marché impliquait des caractéristiques distinctes, ce qui annule la détermination des conditions de marché valables pour l'ensemble du marché roumain ou pour les contrats à long terme d'Hidroelectrica. En effet, les services d'équilibrage ou les services accessoires sont fournis par les producteurs d'électricité à l'opérateur de transport et de système sur la base d'un modèle et d'une demande imprévisible de la part d'un acheteur unique. L'approvisionnement à un jour implique également des prix et des quantités imprévisibles d'un jour à l'autre. En d'autres termes, les contrats à long terme examinés, même si on en ignore les clauses et qu'on suppose qu'ils pourraient être segmentés en une succession de contrats révisables chaque année, ne sauraient être comparés à une succession de 365 contrats d'un jour pour la même période. Aucun de ces segments de marché alternatifs ne fournirait la prévisibilité et la stabilité de revenus dont Hidroelectrica a besoin et ne correspondrait à ses caractéristiques de production et à son plan d'investissement (considérants 13 à 15). |
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(112)

La négociation sur lesdits segments de marché impliquait des caractéristiques distinctes, ce qui annule la détermination des conditions de marché valables pour l'ensemble du marché roumain ou pour les contrats à long terme d'Hidroelectrica. En effet, les services d'équilibrage ou les services accessoires sont fournis par les producteurs d'électricité à l'opérateur de transport et de système sur la base d'un modèle et d'une demande imprévisible de la part d'un acheteur unique. L'approvisionnement à un jour implique également des prix et des quantités imprévisibles d'un jour à l'autre. En d'autres termes, les contrats à long terme examinés, même si on en ignore les clauses et qu'on suppose qu'ils pourraient être segmentés en une succession de contrats révisables chaque année, ne sauraient être comparés à une succession de 365 contrats d'un jour pour la même période. Aucun de ces segments de marché alternatifs ne fournirait la prévisibilité et la stabilité de revenus dont Hidroelectrica a besoin et ne correspondrait à ses caractéristiques de production et à son plan d'investissement (considérants 13 à 15).

| (113) | Enfin, en fait, les volumes totaux négociés chaque année de 2007 à 2010, entre tous les fournisseurs de Roumanie et les acheteurs pertinents sur les segments de marché à un jour et d'équilibrage, considérés ensemble, ont toujours été inférieurs au volume fourni annuellement par les contrats examinés (voir considérants 30, 31 et 38). Aucun des segments de marché n'a eu la capacité et les liquidités nécessaires pour absorber les volumes de ventes réalisés par ces contrats au cours de la période en question. En d'autres termes, même dans l'hypothèse irréaliste où Hidroelectrica aurait pu remplacer tous les producteurs et les vendeurs de la Roumanie sur l'un de ces segments de marché ou sur les deux, elle aurait encore eu besoin de trouver des acheteurs supplémentaires pour les volumes en question. Par voie de conséquence, les conditions et les prix pratiqués sur ces segments plutôt de niche, même élevés, ne peuvent pas être utilisés aux fins d'une comparaison significative et objective avec les prix pratiqués par Hidroelectrica dans les contrats à long terme. |
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(113)

Enfin, en fait, les volumes totaux négociés chaque année de 2007 à 2010, entre tous les fournisseurs de Roumanie et les acheteurs pertinents sur les segments de marché à un jour et d'équilibrage, considérés ensemble, ont toujours été inférieurs au volume fourni annuellement par les contrats examinés (voir considérants 30, 31 et 38). Aucun des segments de marché n'a eu la capacité et les liquidités nécessaires pour absorber les volumes de ventes réalisés par ces contrats au cours de la période en question. En d'autres termes, même dans l'hypothèse irréaliste où Hidroelectrica aurait pu remplacer tous les producteurs et les vendeurs de la Roumanie sur l'un de ces segments de marché ou sur les deux, elle aurait encore eu besoin de trouver des acheteurs supplémentaires pour les volumes en question. Par voie de conséquence, les conditions et les prix pratiqués sur ces segments plutôt de niche, même élevés, ne peuvent pas être utilisés aux fins d'une comparaison significative et objective avec les prix pratiqués par Hidroelectrica dans les contrats à long terme.

| (114) | Il en résulte que, compte tenu des caractéristiques contractuelles essentielles relatives à la flexibilité de l'approvisionnement, la durée étendue et les quantités contractées, ainsi que dans les conditions de marché spécifiques du marché roumain pour la période examinée, les éléments de comparaison les plus proches permettant de déterminer l'éventuelle existence d'un avantage économique allant au-delà des conditions en vigueur sur le marché en Roumanie étaient les prix convenus par les gros consommateurs qui ont conclu des contrats spécifiques, négociés directement dans des conditions flexibles et prédéterminées. Il convient donc d'analyser si les contrats examinés correspondaient aux prix des autres vendeurs sur le segment de marché roumain des contrats objet de négociations directes. La série de données, décrite aux considérants 35 à 38, qui se réfère aux contrats bilatéraux en vigueur ayant fait l'objet d'une négociation directe et contemporains des contrats qui font l'objet de l'examen est la base la plus appropriée dont dispose la Commission aux fins de la présente analyse pour comparer les prix des contrats pratiqués vis-à-vis des négociants en électricité, Alro, Electrocarbon et Elsid. Par conséquent, la Commission a comparé ces prix aux prix résultant de la série de données pour la période comprise entre le 1er janvier 2007 et la fin de 2010. |
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(114)

Il en résulte que, compte tenu des caractéristiques contractuelles essentielles relatives à la flexibilité de l'approvisionnement, la durée étendue et les quantités contractées, ainsi que dans les conditions de marché spécifiques du marché roumain pour la période examinée, les éléments de comparaison les plus proches permettant de déterminer l'éventuelle existence d'un avantage économique allant au-delà des conditions en vigueur sur le marché en Roumanie étaient les prix convenus par les gros consommateurs qui ont conclu des contrats spécifiques, négociés directement dans des conditions flexibles et prédéterminées. Il convient donc d'analyser si les contrats examinés correspondaient aux prix des autres vendeurs sur le segment de marché roumain des contrats objet de négociations directes. La série de données, décrite aux considérants 35 à 38, qui se réfère aux contrats bilatéraux en vigueur ayant fait l'objet d'une négociation directe et contemporains des contrats qui font l'objet de l'examen est la base la plus appropriée dont dispose la Commission aux fins de la présente analyse pour comparer les prix des contrats pratiqués vis-à-vis des négociants en électricité, Alro, Electrocarbon et Elsid. Par conséquent, la Commission a comparé ces prix aux prix résultant de la série de données pour la période comprise entre le 1er janvier 2007 et la fin de 2010.

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—   Les contrats avec ArcelorMittal

| (115) | Pour ce qui est des deux contrats conclus en 2009 et en 2010 par Hidroelectrica avec ArcelorMittal sur le segment OPCOM-PCCB, la Commission ne considère pas que les prix des offres parallèles des deux négociants disponibles sur OPCOM-PCCB mentionnées dans la décision d'ouverture pertinente soient des prix de référence raisonnables, pour les raisons suivantes:






  — | en ce qui concerne le contrat de 2009, aucune des deux offres placées sur OPCOM ne s'est, en fait, révélée valide. Energy Holding a retiré son offre parallèle pour la même période et les mêmes quantités et conditions de livraison avant que l'offre d'ArcelorMittal ne soit négociée (56). L'autre offre, de Petprod, ne se prêtait pas à une évaluation comparative, car elle couvrait seulement la moitié de la quantité qu'ArcelorMittal avait proposé d'acheter, |
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(115)

Pour ce qui est des deux contrats conclus en 2009 et en 2010 par Hidroelectrica avec ArcelorMittal sur le segment OPCOM-PCCB, la Commission ne considère pas que les prix des offres parallèles des deux négociants disponibles sur OPCOM-PCCB mentionnées dans la décision d'ouverture pertinente soient des prix de référence raisonnables, pour les raisons suivantes:

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en ce qui concerne le contrat de 2009, aucune des deux offres placées sur OPCOM ne s'est, en fait, révélée valide. Energy Holding a retiré son offre parallèle pour la même période et les mêmes quantités et conditions de livraison avant que l'offre d'ArcelorMittal ne soit négociée (56). L'autre offre, de Petprod, ne se prêtait pas à une évaluation comparative, car elle couvrait seulement la moitié de la quantité qu'ArcelorMittal avait proposé d'acheter,

56

| — | en ce qui concerne le contrat de 2010, les données financières pour les deux négociants ayant les offres parallèles ont montré qu'ils n'auraient pas pu faire face aux pertes s'ils n'avaient pas été en mesure de revendre l'importante quantité d'électricité qu'ils entendaient acheter à Hidroelectrica: l'intention réelle de ces deux négociants, en 2010, était de revendre l'électricité à ArcelorMittal à un prix supérieur. En fait, les deux offres ont été retirées dès que l'offre d'achat d'ArcelorMittal a été acceptée par Hidroelectrica le 29 décembre 2010, ce qui implique que lesdits négociants n'ont envisagé de vendre ces quantités à d'autres clients qu'ArcelorMittal (57). |
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en ce qui concerne le contrat de 2010, les données financières pour les deux négociants ayant les offres parallèles ont montré qu'ils n'auraient pas pu faire face aux pertes s'ils n'avaient pas été en mesure de revendre l'importante quantité d'électricité qu'ils entendaient acheter à Hidroelectrica: l'intention réelle de ces deux négociants, en 2010, était de revendre l'électricité à ArcelorMittal à un prix supérieur. En fait, les deux offres ont été retirées dès que l'offre d'achat d'ArcelorMittal a été acceptée par Hidroelectrica le 29 décembre 2010, ce qui implique que lesdits négociants n'ont envisagé de vendre ces quantités à d'autres clients qu'ArcelorMittal (57).

57

| (116) | En l'absence de contrats mis en œuvre qui soient entièrement comparables, les prix moyens d'OPCOM-PCCB ne sont pas une référence valable pour les deux contrats passés avec ArcelorMittal, étant donné que le volume d'énergie négocié sur le marché OPCOM a été limité et que les types de transactions effectivement exécutées n'étaient pas comparables. |
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(116)

En l'absence de contrats mis en œuvre qui soient entièrement comparables, les prix moyens d'OPCOM-PCCB ne sont pas une référence valable pour les deux contrats passés avec ArcelorMittal, étant donné que le volume d'énergie négocié sur le marché OPCOM a été limité et que les types de transactions effectivement exécutées n'étaient pas comparables.

| (117) | Malgré les opinions préliminaires exprimées dans les décisions d'ouverture, vu les quantités importantes d'électricité achetées par ArcelorMittal, le fait qu'ArcelorMittal s'est posée pour Hidroelectrica en cliente sérieuse et financièrement stable et que ni les deux offres parallèles de la part des négociants, ni les prix moyens d'OPCOM-PCCB n'ont pu constituer de référence valable pour les deux contrats conclus avec ArcelorMittal, la Commission considère que l'indicateur le plus approprié susceptible de constituer un prix de référence à des fins de comparaison serait celui qui a été utilisé pour les autres contrats répertoriés conformément à la série de données. Par conséquent, à la lumière des commentaires reçus en réponse à la décision d'ouverture, la Commission a modifié son analyse et a examiné les prix de ces deux contrats avec ArcelorMittal sur la base de la série de données utilisée pour comparer les contrats à long terme. |
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(117)

Malgré les opinions préliminaires exprimées dans les décisions d'ouverture, vu les quantités importantes d'électricité achetées par ArcelorMittal, le fait qu'ArcelorMittal s'est posée pour Hidroelectrica en cliente sérieuse et financièrement stable et que ni les deux offres parallèles de la part des négociants, ni les prix moyens d'OPCOM-PCCB n'ont pu constituer de référence valable pour les deux contrats conclus avec ArcelorMittal, la Commission considère que l'indicateur le plus approprié susceptible de constituer un prix de référence à des fins de comparaison serait celui qui a été utilisé pour les autres contrats répertoriés conformément à la série de données. Par conséquent, à la lumière des commentaires reçus en réponse à la décision d'ouverture, la Commission a modifié son analyse et a examiné les prix de ces deux contrats avec ArcelorMittal sur la base de la série de données utilisée pour comparer les contrats à long terme.

—   L'analyse économétrique de la Commission relative aux prix des contrats à long terme

| (118) | Sur les marchés de l'électricité opérant à haut niveau, qui ont des liquidités suffisantes et des outils qui permettent la prévisibilité des prix pour les livraisons futures, les prix au comptant sont une bonne indication ou une approximation des prix du marché et peuvent être utilisés comme valeurs de référence pour l'évaluation des niveaux des prix dans certains contrats. Cependant, dans ce cas, compte tenu de la proportion relativement élevée dans laquelle, en Roumanie, en 2009, la demande était encore satisfaite à des tarifs réglementés, les liquidités limitées sur les plateformes de négociations OPCOM pendant la période 2007-2010, et le fait que les bourses de l'électricité gérées par OPCOM ont été désignées comme un marché antitrust pertinent sur lequel l'abus de position dominante est exercé, il convient d'identifier d'autres références appropriées pour évaluer la présence éventuelle d'un avantage allant au-delà des prix du marché. |
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(118)

Sur les marchés de l'électricité opérant à haut niveau, qui ont des liquidités suffisantes et des outils qui permettent la prévisibilité des prix pour les livraisons futures, les prix au comptant sont une bonne indication ou une approximation des prix du marché et peuvent être utilisés comme valeurs de référence pour l'évaluation des niveaux des prix dans certains contrats. Cependant, dans ce cas, compte tenu de la proportion relativement élevée dans laquelle, en Roumanie, en 2009, la demande était encore satisfaite à des tarifs réglementés, les liquidités limitées sur les plateformes de négociations OPCOM pendant la période 2007-2010, et le fait que les bourses de l'électricité gérées par OPCOM ont été désignées comme un marché antitrust pertinent sur lequel l'abus de position dominante est exercé, il convient d'identifier d'autres références appropriées pour évaluer la présence éventuelle d'un avantage allant au-delà des prix du marché.

| (119) | La Commission a utilisé la série de données fournies par les autorités roumaines, estimant qu'il s'agissait de la meilleure source d'éléments de preuve disponible pour reproduire les conditions du marché en Roumanie. La série de données contient des informations appropriées permettant à la Commission d'examiner les conditions sur le marché de l'électricité en Roumanie au cours de la période considérée, comme indiqué aux considérants 36 et 37. Sur la base de la série de données, la Commission a procédé à une analyse économétrique afin d'estimer un prix de référence basé sur les contrats d'électricité contemporains des contrats en cause d'Hidroelectrica tout au long de la période visée. L'utilisation des modèles économiques pour quantifier les avantages potentiels allant au-delà des conditions de marché est conforme au précédent dans des circonstances de marché complexes (considérant 104), comme cela est le cas en Roumanie depuis 2007 (considérants 24 à 38 et 107). Une description technique complète et détaillée de l'analyse économétrique et les résultats de celle-ci figurent à l'annexe II. |
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(119)

La Commission a utilisé la série de données fournies par les autorités roumaines, estimant qu'il s'agissait de la meilleure source d'éléments de preuve disponible pour reproduire les conditions du marché en Roumanie. La série de données contient des informations appropriées permettant à la Commission d'examiner les conditions sur le marché de l'électricité en Roumanie au cours de la période considérée, comme indiqué aux considérants 36 et 37. Sur la base de la série de données, la Commission a procédé à une analyse économétrique afin d'estimer un prix de référence basé sur les contrats d'électricité contemporains des contrats en cause d'Hidroelectrica tout au long de la période visée. L'utilisation des modèles économiques pour quantifier les avantages potentiels allant au-delà des conditions de marché est conforme au précédent dans des circonstances de marché complexes (considérant 104), comme cela est le cas en Roumanie depuis 2007 (considérants 24 à 38 et 107). Une description technique complète et détaillée de l'analyse économétrique et les résultats de celle-ci figurent à l'annexe II.

| (120) | À défaut de référence précise permettant de déterminer les «conditions du marché», afin de vérifier si les prix des contrats étaient supérieurs au niveau du marché, un prix de marché moyen de référence a été estimé, sur la base d'hypothèses prudentes, en tenant compte notamment d'importantes fluctuations à la baisse du prix du marché estimatif. Sur la base de cette approche prudente, la Commission a comparé les prix des contrats d'Hidroelectrica et le prix du marché de référence, pour chaque année de la période comprise entre 2007 et 2010. Cette comparaison a été effectuée par année, car les prix de vente ont été modifiés chaque année (58), malgré les clauses pertinentes des contrats. |
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(120)

À défaut de référence précise permettant de déterminer les «conditions du marché», afin de vérifier si les prix des contrats étaient supérieurs au niveau du marché, un prix de marché moyen de référence a été estimé, sur la base d'hypothèses prudentes, en tenant compte notamment d'importantes fluctuations à la baisse du prix du marché estimatif. Sur la base de cette approche prudente, la Commission a comparé les prix des contrats d'Hidroelectrica et le prix du marché de référence, pour chaque année de la période comprise entre 2007 et 2010. Cette comparaison a été effectuée par année, car les prix de vente ont été modifiés chaque année (58), malgré les clauses pertinentes des contrats.

58

| (121) | Il ressort de cette analyse que seuls trois bénéficiaires présumés ont bénéficié de prix inférieurs à ceux situés dans la plage dans laquelle ils pourraient être considérés comme conformes au prix de référence du marché:






  — | chaque année, pendant la période 2007-2010, en ce qui concerne Electrocarbon et Elsid, on relève des prix contractuels inférieurs au prix de marché de référence pour l'année en question, |
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(121)

Il ressort de cette analyse que seuls trois bénéficiaires présumés ont bénéficié de prix inférieurs à ceux situés dans la plage dans laquelle ils pourraient être considérés comme conformes au prix de référence du marché:

—

chaque année, pendant la période 2007-2010, en ce qui concerne Electrocarbon et Elsid, on relève des prix contractuels inférieurs au prix de marché de référence pour l'année en question,

| — | en ce qui concerne Luxten Lighting, le prix de référence n'est dépassé qu'en 2008 et en 2009. |
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—

en ce qui concerne Luxten Lighting, le prix de référence n'est dépassé qu'en 2008 et en 2009.

| (122) | L'analyse montre que les prix pratiqués par Hidroelectrica dans neuf des contrats entre 2007 et 2010, à savoir ceux conclus avec Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal et Alro étaient totalement conformes au prix de référence du marché. Dans le cas du contrat avec Luxten Lighting, les prix appliqués en 2007 et 2010 ne diffèrent pas sensiblement d'autres contrats négociés directement conclus sur le marché roumain. |
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(122)

L'analyse montre que les prix pratiqués par Hidroelectrica dans neuf des contrats entre 2007 et 2010, à savoir ceux conclus avec Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal et Alro étaient totalement conformes au prix de référence du marché. Dans le cas du contrat avec Luxten Lighting, les prix appliqués en 2007 et 2010 ne diffèrent pas sensiblement d'autres contrats négociés directement conclus sur le marché roumain.

| (123) | Compte tenu de ce qui précède, la Commission conclut qu'il n'y a pas d'avantage économique indu au-delà des conditions de marché accordé en vertu des contrats avec les sociétés: Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal et Alro pour toute la période examinée, ainsi qu'avec Luxten Lighting pour 2007 et 2010. |
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(123)

Compte tenu de ce qui précède, la Commission conclut qu'il n'y a pas d'avantage économique indu au-delà des conditions de marché accordé en vertu des contrats avec les sociétés: Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal et Alro pour toute la période examinée, ainsi qu'avec Luxten Lighting pour 2007 et 2010.

| (124) | Dans le même temps, l'analyse empirique révèle que trois contrats ne sont pas conformes au prix de référence, à savoir le contrat entre Hidroelectrica et Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et ceux avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010. |
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(124)

Dans le même temps, l'analyse empirique révèle que trois contrats ne sont pas conformes au prix de référence, à savoir le contrat entre Hidroelectrica et Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et ceux avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010.

| (125) | Compte tenu de ce qui précède, la décision d'Hidroelectrica de maintenir les trois contrats avec Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ne peut pas être considérée comme celle d'un opérateur de marché rationnel dès lors que les contrats avec Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010 semblent être inférieurs aux conditions de marché, selon des hypothèses prudentes (annexe II). Par conséquent, Hidroelectrica a conféré un avantage économique indu à Luxten Lighting en 2008-2009 et à Electrocarbon et Elsid pour les années 2007-2010. |
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(125)

Compte tenu de ce qui précède, la décision d'Hidroelectrica de maintenir les trois contrats avec Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ne peut pas être considérée comme celle d'un opérateur de marché rationnel dès lors que les contrats avec Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010 semblent être inférieurs aux conditions de marché, selon des hypothèses prudentes (annexe II). Par conséquent, Hidroelectrica a conféré un avantage économique indu à Luxten Lighting en 2008-2009 et à Electrocarbon et Elsid pour les années 2007-2010.

| (126) | Par conséquent, les contrats d'Hidroelectrica avec Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010, semblent avoir favorisé les acheteurs, en leur donnant un avantage économique indu allant au-delà des conditions normales de marché et, partant, on ne peut pas exclure la possibilité qu'ils aient impliqué une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. |
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(126)

Par conséquent, les contrats d'Hidroelectrica avec Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010, semblent avoir favorisé les acheteurs, en leur donnant un avantage économique indu allant au-delà des conditions normales de marché et, partant, on ne peut pas exclure la possibilité qu'ils aient impliqué une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

| (127) | Par conséquent, à la lumière des conclusions de l'analyse économétrique de la Commission décrites au considérant 120, il convient d'examiner ensuite si l'une des autres conditions cumulatives déterminant l'existence d'une aide d'État est satisfaite en ce qui concerne Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid. |
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(127)

Par conséquent, à la lumière des conclusions de l'analyse économétrique de la Commission décrites au considérant 120, il convient d'examiner ensuite si l'une des autres conditions cumulatives déterminant l'existence d'une aide d'État est satisfaite en ce qui concerne Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid.

7.3.   Ressources d'État et imputabilité à l'État

Ressources d'État et imputabilité à l'État

| (128) | Étant donné qu'Hidroelectrica est détenue à 80 % par l'État et qu'un déficit potentiel relatif aux revenus provenant des ventes réduit les ressources disponibles pour l'État roumain, en tant qu'actionnaire, la Commission peut conclure que les revenus ou l'absence des revenus provenant de la vente d'électricité en vertu des trois contrats avec Luxten Lighting pour 2008-2009, Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010, impliquent des ressources d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. |
| --- | --- |

(128)

Étant donné qu'Hidroelectrica est détenue à 80 % par l'État et qu'un déficit potentiel relatif aux revenus provenant des ventes réduit les ressources disponibles pour l'État roumain, en tant qu'actionnaire, la Commission peut conclure que les revenus ou l'absence des revenus provenant de la vente d'électricité en vertu des trois contrats avec Luxten Lighting pour 2008-2009, Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010, impliquent des ressources d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

| (129) | Toutefois, cette conclusion ne conserve pas nécessairement sa validité en ce qui concerne l'imputabilité à l'État roumain des décisions commerciales d'Hidroelectrica sur les prix et les revenus provenant des ventes obtenus dans le cadre des trois contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid après le 1er janvier 2007. En effet, le simple fait que, dans la mise en œuvre des contrats examinés, les prix ont été appliqués par Hidroelectrica, entreprise majoritairement contrôlée par l'État roumain, ne suffit pas pour conclure que ces décisions étaient imputables à l'État roumain. |
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(129)

Toutefois, cette conclusion ne conserve pas nécessairement sa validité en ce qui concerne l'imputabilité à l'État roumain des décisions commerciales d'Hidroelectrica sur les prix et les revenus provenant des ventes obtenus dans le cadre des trois contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid après le 1er janvier 2007. En effet, le simple fait que, dans la mise en œuvre des contrats examinés, les prix ont été appliqués par Hidroelectrica, entreprise majoritairement contrôlée par l'État roumain, ne suffit pas pour conclure que ces décisions étaient imputables à l'État roumain.

er

| (130) | En fait, les trois contrats étaient en vigueur le 1er janvier 2007 (considérant 19, annexe I). La Commission n'est pas en mesure de déterminer si la conclusion des trois contrats en question, effectuée en 2002 et 2004, ainsi que toutes les modifications opérées avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, étaient imputables à l'État roumain ou d'évaluer les circonstances du marché lors de la conclusion ou la modification des contrats avant la date en question (considérant 101). Il en résulte que les décisions d'Hidroelectrica que la Commission est en mesure d'évaluer sont:






  — | la décision expresse ou tacite de maintenir en vigueur, après le 1er janvier 2007, les contrats de vente conclus avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et |
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(130)

En fait, les trois contrats étaient en vigueur le 1er janvier 2007 (considérant 19, annexe I). La Commission n'est pas en mesure de déterminer si la conclusion des trois contrats en question, effectuée en 2002 et 2004, ainsi que toutes les modifications opérées avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, étaient imputables à l'État roumain ou d'évaluer les circonstances du marché lors de la conclusion ou la modification des contrats avant la date en question (considérant 101). Il en résulte que les décisions d'Hidroelectrica que la Commission est en mesure d'évaluer sont:

er

—

la décision expresse ou tacite de maintenir en vigueur, après le 1er janvier 2007, les contrats de vente conclus avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et

er

| — | toutes les décisions de modification substantielle des conditions contractuelles après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, en particulier celles relatives à la modification des prix contractuels. |
| --- | --- |

—

toutes les décisions de modification substantielle des conditions contractuelles après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, en particulier celles relatives à la modification des prix contractuels.

| (131) | À cet égard, même si l'État roumain était en mesure de contrôler la politique d'Hidroelectrica et d'exercer une influence dominante sur ses décisions, l'exercice effectif de ce contrôle dans le cas du maintien des contrats ou de la modification des prix contractuels avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010 ne peut pas être présumé automatiquement. |
| --- | --- |

(131)

À cet égard, même si l'État roumain était en mesure de contrôler la politique d'Hidroelectrica et d'exercer une influence dominante sur ses décisions, l'exercice effectif de ce contrôle dans le cas du maintien des contrats ou de la modification des prix contractuels avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010 ne peut pas être présumé automatiquement.

| (132) | Conformément à la jurisprudence pertinente (59), il est nécessaire d'examiner soit si l'on peut considérer que les autorités roumaines ont été impliquées, d'une manière ou d'une autre, dans le maintien en vigueur des contrats et dans la modification des prix contractuels, soit l'improbabilité de la non-implication des autorités roumaines dans ces décisions. À cette fin, l'imputabilité à l'État roumain des décisions relatives aux contrats examinés peut être déduite d'une série d'indicateurs résultant des circonstances et du contexte dans lequel Hidroelectrica a fourni de l'électricité à Luxten Lighting pour 2008-2009 et à Electrocarbon et Elsid à partir de 2007. |
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(132)

Conformément à la jurisprudence pertinente (59), il est nécessaire d'examiner soit si l'on peut considérer que les autorités roumaines ont été impliquées, d'une manière ou d'une autre, dans le maintien en vigueur des contrats et dans la modification des prix contractuels, soit l'improbabilité de la non-implication des autorités roumaines dans ces décisions. À cette fin, l'imputabilité à l'État roumain des décisions relatives aux contrats examinés peut être déduite d'une série d'indicateurs résultant des circonstances et du contexte dans lequel Hidroelectrica a fourni de l'électricité à Luxten Lighting pour 2008-2009 et à Electrocarbon et Elsid à partir de 2007.

59

| (133) | En particulier, conformément à la jurisprudence pertinente, le maintien en vigueur des trois contrats et l'insertion de modifications des prix contractuels depuis 2007 peuvent être imputables à l'État roumain: i) si Hidroelectrica ne pouvait pas décider de ces questions sans prendre en compte les exigences des autorités publiques; ou ii) si Hidroelectrica a dû prendre en compte des instructions données par un organisme gouvernemental ou interministériel. Il convient également d'examiner; iii) si Hidroelectrica est intégrée dans les structures de l'administration publique; iv) la nature de ses activités et l'exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales de concurrence avec les opérateurs privés; v) le statut juridique d'Hidroelectrica (relatif au fait qu'elle est soumise aux règles de droit public ou de droit commun des sociétés); vi) l'intensité de la surveillance exercée par les autorités publiques sur la gestion; ou vii) tout autre indicateur montrant soit l'implication des autorités publiques dans le maintien des contrats et dans la modification des prix contractuels, soit l'improbabilité de la non-implication des autorités roumaines, en tenant également compte de viii) la portée des décisions prises par Hidroelectrica, de leur contenu ou des conditions qu'elles stipulent (60). |
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(133)

En particulier, conformément à la jurisprudence pertinente, le maintien en vigueur des trois contrats et l'insertion de modifications des prix contractuels depuis 2007 peuvent être imputables à l'État roumain: i) si Hidroelectrica ne pouvait pas décider de ces questions sans prendre en compte les exigences des autorités publiques; ou ii) si Hidroelectrica a dû prendre en compte des instructions données par un organisme gouvernemental ou interministériel. Il convient également d'examiner; iii) si Hidroelectrica est intégrée dans les structures de l'administration publique; iv) la nature de ses activités et l'exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales de concurrence avec les opérateurs privés; v) le statut juridique d'Hidroelectrica (relatif au fait qu'elle est soumise aux règles de droit public ou de droit commun des sociétés); vi) l'intensité de la surveillance exercée par les autorités publiques sur la gestion; ou vii) tout autre indicateur montrant soit l'implication des autorités publiques dans le maintien des contrats et dans la modification des prix contractuels, soit l'improbabilité de la non-implication des autorités roumaines, en tenant également compte de viii) la portée des décisions prises par Hidroelectrica, de leur contenu ou des conditions qu'elles stipulent (60).

60

| (134) | Hidroelectrica est régie par le droit commun des sociétés, et n'est pas intégrée aux structures de l'administration publique. Dans la pratique, les membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica peuvent cumuler cette fonction avec des postes au sein du gouvernement (considérant 12). Cela pourrait laisser penser que les membres du conseil d'administration auraient été choisis principalement sur la base de critères liés à leur rapprochement au gouvernement, plutôt qu'à leur expérience en matière commerciale ou à leur compétence. Bien que certains éléments indiquent qu'Hidroelectrica doit tenir compte d'instructions émises par un organisme gouvernemental ou interministériel, rien ne prouve que de telles instructions aient été émises en ce qui concerne le maintien en vigueur des trois accords commerciaux en question et l'augmentation des prix contractuels. En particulier, il n'y a aucune indication que l'assemblée générale des actionnaires d'Hidroelectrica ou le conseil d'administration aient eu un rôle dans les décisions relatives aux contrats commerciaux pour la fourniture d'électricité (pour leur maintien) et/ou à la modification des prix pratiqués dans l'application de ces contrats (considérant 12). Comme il a été noté par plusieurs parties intéressées, conformément aux statuts d'Hidroelectrica et au droit roumain des sociétés, le directeur général dirige et représente l'entreprise dans les activités quotidiennes et statue de manière indépendante sur les questions autres que celles réservées à l'assemblée générale des actionnaires et au conseil d'administration. Les autorités roumaines soulignent que les membres du conseil d'administration doivent prendre des décisions dans l'intérêt de l'entreprise. |
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(134)

Hidroelectrica est régie par le droit commun des sociétés, et n'est pas intégrée aux structures de l'administration publique. Dans la pratique, les membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica peuvent cumuler cette fonction avec des postes au sein du gouvernement (considérant 12). Cela pourrait laisser penser que les membres du conseil d'administration auraient été choisis principalement sur la base de critères liés à leur rapprochement au gouvernement, plutôt qu'à leur expérience en matière commerciale ou à leur compétence. Bien que certains éléments indiquent qu'Hidroelectrica doit tenir compte d'instructions émises par un organisme gouvernemental ou interministériel, rien ne prouve que de telles instructions aient été émises en ce qui concerne le maintien en vigueur des trois accords commerciaux en question et l'augmentation des prix contractuels. En particulier, il n'y a aucune indication que l'assemblée générale des actionnaires d'Hidroelectrica ou le conseil d'administration aient eu un rôle dans les décisions relatives aux contrats commerciaux pour la fourniture d'électricité (pour leur maintien) et/ou à la modification des prix pratiqués dans l'application de ces contrats (considérant 12). Comme il a été noté par plusieurs parties intéressées, conformément aux statuts d'Hidroelectrica et au droit roumain des sociétés, le directeur général dirige et représente l'entreprise dans les activités quotidiennes et statue de manière indépendante sur les questions autres que celles réservées à l'assemblée générale des actionnaires et au conseil d'administration. Les autorités roumaines soulignent que les membres du conseil d'administration doivent prendre des décisions dans l'intérêt de l'entreprise.

| (135) | L'arrêté ministériel no 445/2009, auquel la Commission a fait référence dans les décisions d'ouvrir la procédure (considérant 44), n'a eu aucun effet sur les termes et les conditions des trois contrats en cause. Conformément à l'article 1er, paragraphe 2, de cet arrêté, les contrats bilatéraux en cours étaient généralement exemptés de la règle selon laquelle les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises, membres des conseils d'administration des entreprises publiques d'électricité, avaient l'obligation de veiller à ce que, à compter du 31 mars 2010, le volume d'électricité destiné au marché de gros soit exclusivement négocié sur le marché OPCOM. Comme indiqué au considérant 101, la juridiction relative à l'examen en termes des règles du droit de l'Union européenne sur les aides d'État des contrats en cause commence à la date d'adhésion de la Roumanie, soit trois ans avant la date limite fixée par l'arrêté ministériel no 445/2009 et plus de deux ans avant la date de son adoption. Il en résulte que cette règle n'existait pas à la date où les contrats en question sont entrés dans le champ d'application des règles du droit de l'Union. En outre, les contrats de fourniture au détail signés, respectivement, entre Hidroelectrica et Elsid et Electrocarbon, en vigueur avant le 31 mars 2010, n'auraient pas été visés même si la mesure avait également été appliquée aux contrats existants à la date d'entrée en vigueur de l'ordre, car seules les (futures) ventes de gros étaient visées. |
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(135)

L'arrêté ministériel no 445/2009, auquel la Commission a fait référence dans les décisions d'ouvrir la procédure (considérant 44), n'a eu aucun effet sur les termes et les conditions des trois contrats en cause. Conformément à l'article 1er, paragraphe 2, de cet arrêté, les contrats bilatéraux en cours étaient généralement exemptés de la règle selon laquelle les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises, membres des conseils d'administration des entreprises publiques d'électricité, avaient l'obligation de veiller à ce que, à compter du 31 mars 2010, le volume d'électricité destiné au marché de gros soit exclusivement négocié sur le marché OPCOM. Comme indiqué au considérant 101, la juridiction relative à l'examen en termes des règles du droit de l'Union européenne sur les aides d'État des contrats en cause commence à la date d'adhésion de la Roumanie, soit trois ans avant la date limite fixée par l'arrêté ministériel no 445/2009 et plus de deux ans avant la date de son adoption. Il en résulte que cette règle n'existait pas à la date où les contrats en question sont entrés dans le champ d'application des règles du droit de l'Union. En outre, les contrats de fourniture au détail signés, respectivement, entre Hidroelectrica et Elsid et Electrocarbon, en vigueur avant le 31 mars 2010, n'auraient pas été visés même si la mesure avait également été appliquée aux contrats existants à la date d'entrée en vigueur de l'ordre, car seules les (futures) ventes de gros étaient visées.

o

er

o

| (136) | En outre, bien que l'arrêté ministériel no 445/2009 suggère un certain degré d'influence de la part de l'État sur la politique commerciale des producteurs d'électricité détenus par l'État, son but est principalement de nature réglementaire, à savoir d'améliorer la transparence des transactions d'électricité destinée au marché de gros et d'accroître les volumes et les liquidités traités sur les plates-formes de négociation gérées par OPCOM. Cet arrêté ministériel s'applique à tous les producteurs détenus par l'État, et non seulement à Hidroelectrica. Autrement dit, on ne peut pas déduire des dispositions et des objectifs de l'arrêté ministériel no 445/2009 que l'État roumain contrôle chaque transaction, contrat ou modification de contrat en matière de fourniture d'électricité par les producteurs d'électricité détenus par l'État, qui représentent la plus grande partie du marché en Roumanie, ou, en particulier, par Hidroelectrica. En d'autres termes, on ne peut raisonnablement déduire de l'arrêté que l'État roumain est impliqué dans l'activité commerciale quotidienne normale, les contrats de vente, leurs modifications, les négociations de prix, etc., relevant des trois contrats examinés. |
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(136)

En outre, bien que l'arrêté ministériel no 445/2009 suggère un certain degré d'influence de la part de l'État sur la politique commerciale des producteurs d'électricité détenus par l'État, son but est principalement de nature réglementaire, à savoir d'améliorer la transparence des transactions d'électricité destinée au marché de gros et d'accroître les volumes et les liquidités traités sur les plates-formes de négociation gérées par OPCOM. Cet arrêté ministériel s'applique à tous les producteurs détenus par l'État, et non seulement à Hidroelectrica. Autrement dit, on ne peut pas déduire des dispositions et des objectifs de l'arrêté ministériel no 445/2009 que l'État roumain contrôle chaque transaction, contrat ou modification de contrat en matière de fourniture d'électricité par les producteurs d'électricité détenus par l'État, qui représentent la plus grande partie du marché en Roumanie, ou, en particulier, par Hidroelectrica. En d'autres termes, on ne peut raisonnablement déduire de l'arrêté que l'État roumain est impliqué dans l'activité commerciale quotidienne normale, les contrats de vente, leurs modifications, les négociations de prix, etc., relevant des trois contrats examinés.

o

o

| (137) | Sauf pour la fourniture d'électricité sur le marché réglementé (considérants 25 et 26), Hidroelectrica exerce ses activités de fourniture d'électricité sur des marchés ouverts, avec des acheteurs non captifs, en concurrence avec d'autres fournisseurs détenus par l'État ou par des entités privées. En particulier, un volume important d'électricité, nettement supérieur à la quantité totale d'électricité fournie par Hidroelectrica en vertu de tous les contrats examinés, a été négocié dans le cadre de contrats bilatéraux spécifiques à long terme, sur le marché roumain, qui est le théâtre d'une concurrence avec de nombreux autres fournisseurs (considérants 30 et 38). Les contrats d'Hidroelectrica considérés et, en particulier, les trois contrats spécifiques à long terme avec Luxten-Lighting, Electrocarbon et Elsid, maintenus après le 1er janvier 2007, n'ont donc aucun caractère anormal ou extraordinaire de nature à justifier que l'État ait un intérêt particulier à les maintenir. |
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(137)

Sauf pour la fourniture d'électricité sur le marché réglementé (considérants 25 et 26), Hidroelectrica exerce ses activités de fourniture d'électricité sur des marchés ouverts, avec des acheteurs non captifs, en concurrence avec d'autres fournisseurs détenus par l'État ou par des entités privées. En particulier, un volume important d'électricité, nettement supérieur à la quantité totale d'électricité fournie par Hidroelectrica en vertu de tous les contrats examinés, a été négocié dans le cadre de contrats bilatéraux spécifiques à long terme, sur le marché roumain, qui est le théâtre d'une concurrence avec de nombreux autres fournisseurs (considérants 30 et 38). Les contrats d'Hidroelectrica considérés et, en particulier, les trois contrats spécifiques à long terme avec Luxten-Lighting, Electrocarbon et Elsid, maintenus après le 1er janvier 2007, n'ont donc aucun caractère anormal ou extraordinaire de nature à justifier que l'État ait un intérêt particulier à les maintenir.

er

| (138) | En outre, les contrats avec Electrocarbon et Elsid ont été maintenus et renégociés par l'administrateur judiciaire d'Hidroelectrica après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité en 2012, ce qui est une indication que ces contrats étaient encore intéressants pour la nouvelle direction temporaire d'Hidroelectrica, longtemps après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007 et longtemps après la conclusion des contrats et la modification des prix prévus dans ces derniers. Cependant, Hidroelectrica a demandé des prix supérieurs aux niveaux convenus dans le contrat et a informé Electrocarbon et Elsid de la rupture d'approvisionnement afin de leur faire accepter de nouvelles hausses de prix en 2010 (considérant 22), se comportant ainsi comme un vendeur qui maximise ses revenus et non comme un donneur d'aide. |
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(138)

En outre, les contrats avec Electrocarbon et Elsid ont été maintenus et renégociés par l'administrateur judiciaire d'Hidroelectrica après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité en 2012, ce qui est une indication que ces contrats étaient encore intéressants pour la nouvelle direction temporaire d'Hidroelectrica, longtemps après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007 et longtemps après la conclusion des contrats et la modification des prix prévus dans ces derniers. Cependant, Hidroelectrica a demandé des prix supérieurs aux niveaux convenus dans le contrat et a informé Electrocarbon et Elsid de la rupture d'approvisionnement afin de leur faire accepter de nouvelles hausses de prix en 2010 (considérant 22), se comportant ainsi comme un vendeur qui maximise ses revenus et non comme un donneur d'aide.

| (139) | Cela ne signifie pas que l'État roumain n'est pas en mesure de s'impliquer dans les contrats commerciaux des fournisseurs d'électricité détenus par l'État dans l'intérêt de certains grands acheteurs industriels. Par exemple, avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, une note interne du 2 février 2006, signée par le secrétaire d'État du ministère de l'économie et du commerce et approuvée par le premier ministre, proposait la mise en œuvre d'un traitement préférentiel particulier pour les dix plus grands utilisateurs à forte intensité énergétique de Roumanie (y compris les producteurs d'aluminium ou d'acier auxquels Hidroelectrica ou Nuclearelectrica fournissaient de l'électricité). En ce qui concerne en particulier le contrat avec ArcelorMittal, la décision du conseil d'administration d'Hidroelectrica no 13/2009 du 16 décembre 2009 autorisait le directeur général d'Hidroelectrica «à négocier le contrat en cours de vente d'électricité dans les meilleures conditions pour Hidroelectrica», ce que le conseil d'administration a réalisé par l'approbation des clauses principales des contrats de 2009 et 2010 avec ArcelorMittal. L'avenant no 17 de 2009 au contrat avec Alro (l'insertion de la formule LME pour le calcul du prix contractuel) a également été approuvé par le conseil d'administration. |
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(139)

Cela ne signifie pas que l'État roumain n'est pas en mesure de s'impliquer dans les contrats commerciaux des fournisseurs d'électricité détenus par l'État dans l'intérêt de certains grands acheteurs industriels. Par exemple, avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, une note interne du 2 février 2006, signée par le secrétaire d'État du ministère de l'économie et du commerce et approuvée par le premier ministre, proposait la mise en œuvre d'un traitement préférentiel particulier pour les dix plus grands utilisateurs à forte intensité énergétique de Roumanie (y compris les producteurs d'aluminium ou d'acier auxquels Hidroelectrica ou Nuclearelectrica fournissaient de l'électricité). En ce qui concerne en particulier le contrat avec ArcelorMittal, la décision du conseil d'administration d'Hidroelectrica no 13/2009 du 16 décembre 2009 autorisait le directeur général d'Hidroelectrica «à négocier le contrat en cours de vente d'électricité dans les meilleures conditions pour Hidroelectrica», ce que le conseil d'administration a réalisé par l'approbation des clauses principales des contrats de 2009 et 2010 avec ArcelorMittal. L'avenant no 17 de 2009 au contrat avec Alro (l'insertion de la formule LME pour le calcul du prix contractuel) a également été approuvé par le conseil d'administration.

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| (140) | Toutefois, le 3 février 2011, les directeurs généraux de Nuclearelectrica et de CE Hunedoara, qui sont détenues par l'État, tout comme Hidroelectrica, ont demandé par la voie d'un mémorandum l'approbation du ministère de l'économie et du commerce pour conclure un contrat de vente en gros d'électricité entre le fournisseur Nuclearelectrica et l'acheteur CE Hunedoara. Cette transaction a nécessité une dérogation aux dispositions de l'arrêté ministériel no 445/2009, qui exigeait que toutes les transactions d'électricité de gros impliquant des entreprises appartenant à l'État soient exclusivement réalisées sur le marché OPCOM. La dérogation a été demandée compte tenu du fait que l'énergie achetée desservirait «les besoins en électricité de certains consommateurs industriels d'importance nationale en 2011». Ce mémorandum a été approuvé sans réserve par le ministre de l'économie et du commerce. |
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(140)

Toutefois, le 3 février 2011, les directeurs généraux de Nuclearelectrica et de CE Hunedoara, qui sont détenues par l'État, tout comme Hidroelectrica, ont demandé par la voie d'un mémorandum l'approbation du ministère de l'économie et du commerce pour conclure un contrat de vente en gros d'électricité entre le fournisseur Nuclearelectrica et l'acheteur CE Hunedoara. Cette transaction a nécessité une dérogation aux dispositions de l'arrêté ministériel no 445/2009, qui exigeait que toutes les transactions d'électricité de gros impliquant des entreprises appartenant à l'État soient exclusivement réalisées sur le marché OPCOM. La dérogation a été demandée compte tenu du fait que l'énergie achetée desservirait «les besoins en électricité de certains consommateurs industriels d'importance nationale en 2011». Ce mémorandum a été approuvé sans réserve par le ministre de l'économie et du commerce.

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| (141) | Il en résulte que certaines preuves indirectes ne permettent pas d'exclure totalement que l'État roumain ait pu être impliqué dans la conclusion ou dans les modifications majeures apportées aux contrats d'Hidroelectrica avec de grands acheteurs industriels à forte intensité énergétique. |
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(141)

Il en résulte que certaines preuves indirectes ne permettent pas d'exclure totalement que l'État roumain ait pu être impliqué dans la conclusion ou dans les modifications majeures apportées aux contrats d'Hidroelectrica avec de grands acheteurs industriels à forte intensité énergétique.

| (142) | De plus, la Commission a conclu que d'autres contrats de vente conclus par Hidroelectrica avec deux autres sociétés détenues par l'État, Electrocentrale Deva et Termoelectrica, en 2008 et 2009, étaient également imputables à l'État roumain. Cette conclusion était principalement basée sur les preuves directes selon lesquelles ces sociétés d'État ont demandé l'approbation des contrats par le ministre qui était également chargé de l'entreprise d'État Hidroelectrica; ces contrats étaient un moyen de financement (croisé) de leur activité courante, ainsi que de l'activité des mines appartenant à l'État qui les approvisionnaient en charbon, pour des raisons sociales et d'autres raisons non-commerciales (61). |
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(142)

De plus, la Commission a conclu que d'autres contrats de vente conclus par Hidroelectrica avec deux autres sociétés détenues par l'État, Electrocentrale Deva et Termoelectrica, en 2008 et 2009, étaient également imputables à l'État roumain. Cette conclusion était principalement basée sur les preuves directes selon lesquelles ces sociétés d'État ont demandé l'approbation des contrats par le ministre qui était également chargé de l'entreprise d'État Hidroelectrica; ces contrats étaient un moyen de financement (croisé) de leur activité courante, ainsi que de l'activité des mines appartenant à l'État qui les approvisionnaient en charbon, pour des raisons sociales et d'autres raisons non-commerciales (61).

61

| (143) | Toutefois, les considérations qui pourraient rendre plausible (ou n'excluraient pas) l'implication de l'État roumain dans certains contrats conclus par Hidroelectrica avec de grands acheteurs industriels d'importance nationale pour l'économie roumaine et avec d'autres négociants détenus par l'État ne peuvent pas être extrapolées de manière à considérer que tous les contrats commerciaux d'Hidroelectrica et notamment ceux conclus avec Elsid, Electrocarbon et avec les négociants en électricité sont imputables à l'État roumain. À la différence des sociétés Electrocentrale Deva et Termoelectrica, Elsid, Electrocarbon et les négociants en électricité sont détenus par des entités privées et aucune de ces entreprises ne peut être considérée comme un grand acheteur industriel d'importance nationale pour l'économie roumaine. En particulier, les preuves disponibles au cours de l'examen ne montrent aucun intérêt particulier ou aucune implication de l'État roumain visant à décider Hidroelectrica à conclure ou, après l'adhésion de la Roumanie, à maintenir les contrats avec Elsid, Electrocarbon et les négociants en électricité. |
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(143)

Toutefois, les considérations qui pourraient rendre plausible (ou n'excluraient pas) l'implication de l'État roumain dans certains contrats conclus par Hidroelectrica avec de grands acheteurs industriels d'importance nationale pour l'économie roumaine et avec d'autres négociants détenus par l'État ne peuvent pas être extrapolées de manière à considérer que tous les contrats commerciaux d'Hidroelectrica et notamment ceux conclus avec Elsid, Electrocarbon et avec les négociants en électricité sont imputables à l'État roumain. À la différence des sociétés Electrocentrale Deva et Termoelectrica, Elsid, Electrocarbon et les négociants en électricité sont détenus par des entités privées et aucune de ces entreprises ne peut être considérée comme un grand acheteur industriel d'importance nationale pour l'économie roumaine. En particulier, les preuves disponibles au cours de l'examen ne montrent aucun intérêt particulier ou aucune implication de l'État roumain visant à décider Hidroelectrica à conclure ou, après l'adhésion de la Roumanie, à maintenir les contrats avec Elsid, Electrocarbon et les négociants en électricité.

| (144) | En outre, en ce qui concerne Elsid, Electrocarbon et Luxten-Lighting, qui ont été explicitement mentionnées ci-dessus dans la section 7.1, plusieurs éléments rendent peu plausible l'hypothèse que la décision relative au maintien des contrats et à la modification des prix contractuels avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010 puisse être attribuée aux autorités roumaines. |
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(144)

En outre, en ce qui concerne Elsid, Electrocarbon et Luxten-Lighting, qui ont été explicitement mentionnées ci-dessus dans la section 7.1, plusieurs éléments rendent peu plausible l'hypothèse que la décision relative au maintien des contrats et à la modification des prix contractuels avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010 puisse être attribuée aux autorités roumaines.

| (145) | En particulier, les prix réels dans le cadre des trois contrats ont augmenté constamment chaque année. Entre 2007 et 2010, les prix pratiqués dans les contrats avec Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ont augmenté respectivement de 44,5 %, de 44,5 % et de 41,4 %. Les hausses de prix réduisent la valeur absolue de l'aide accordée. Ces modifications des contrats, qui réduisent la valeur présumée de la prétendue aide d'État, ont toujours été initiées par Hidroelectrica et ont été au bénéfice de celle-ci. Une stratégie visant à réduire le montant de l'aide accordée aux bénéficiaires semble être contraire au but de l'octroi d'aides, ou, du moins, trop alambiquée pour être plausible. En outre, contrairement à Alro et ArcelorMittal, les sociétés Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ne peuvent pas être considérées comme des consommateurs industriels d'importance nationale: à titre d'illustration, leurs achats annuels pour consommation s'élevaient à moins d'un dixième de ceux d'Alro (annexe I). Il est donc peu probable que les décisions réduisant la quantité de l'aide par l'augmentation considérable des prix contractuels puissent être imputées non pas aux décisions commerciales d'Hidroelectrica, mais à une décision prise par l'État roumain destinée à fournir une aide aux bénéficiaires présumés. |
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(145)

En particulier, les prix réels dans le cadre des trois contrats ont augmenté constamment chaque année. Entre 2007 et 2010, les prix pratiqués dans les contrats avec Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ont augmenté respectivement de 44,5 %, de 44,5 % et de 41,4 %. Les hausses de prix réduisent la valeur absolue de l'aide accordée. Ces modifications des contrats, qui réduisent la valeur présumée de la prétendue aide d'État, ont toujours été initiées par Hidroelectrica et ont été au bénéfice de celle-ci. Une stratégie visant à réduire le montant de l'aide accordée aux bénéficiaires semble être contraire au but de l'octroi d'aides, ou, du moins, trop alambiquée pour être plausible. En outre, contrairement à Alro et ArcelorMittal, les sociétés Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ne peuvent pas être considérées comme des consommateurs industriels d'importance nationale: à titre d'illustration, leurs achats annuels pour consommation s'élevaient à moins d'un dixième de ceux d'Alro (annexe I). Il est donc peu probable que les décisions réduisant la quantité de l'aide par l'augmentation considérable des prix contractuels puissent être imputées non pas aux décisions commerciales d'Hidroelectrica, mais à une décision prise par l'État roumain destinée à fournir une aide aux bénéficiaires présumés.

| (146) | Le fait qu'il est peu probable que l'État soit impliqué dans la réduction subtile de la quantité de l'aide est également apparent en ce qui concerne les contrats avec Electrocarbon et Elsid. En particulier, il n'est pas plausible qu'Hidroelectrica ait agi sur la base d'instructions de l'État lorsque, en 2010, elle a demandé des hausses de prix au-delà des prix contractuels, en menaçant de couper l'approvisionnement en électricité et en portant l'affaire en justice (considérant 22), étant donné que les hausses de prix demandées ont eu pour effet la réduction de la quantité présumée d'aide, et que l'interruption de l'approvisionnement en électricité aurait pu affecter l'activité productive des acheteurs. Ce comportement consistant à ne pas adhérer à un prix contractuel présumé donner lieu à une aide, à menacer de couper l'approvisionnement et à défendre les hausses de prix en justice n'est pas un comportement typique de donneur d'aide, mais plutôt celui d'une entreprise cherchant à maximiser ses revenus et à défendre ses intérêts commerciaux et dont l'action n'est pas guidée par la poursuite de fins non commerciales, éventuellement sur la base d'instructions reçues de l'État. |
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(146)

Le fait qu'il est peu probable que l'État soit impliqué dans la réduction subtile de la quantité de l'aide est également apparent en ce qui concerne les contrats avec Electrocarbon et Elsid. En particulier, il n'est pas plausible qu'Hidroelectrica ait agi sur la base d'instructions de l'État lorsque, en 2010, elle a demandé des hausses de prix au-delà des prix contractuels, en menaçant de couper l'approvisionnement en électricité et en portant l'affaire en justice (considérant 22), étant donné que les hausses de prix demandées ont eu pour effet la réduction de la quantité présumée d'aide, et que l'interruption de l'approvisionnement en électricité aurait pu affecter l'activité productive des acheteurs. Ce comportement consistant à ne pas adhérer à un prix contractuel présumé donner lieu à une aide, à menacer de couper l'approvisionnement et à défendre les hausses de prix en justice n'est pas un comportement typique de donneur d'aide, mais plutôt celui d'une entreprise cherchant à maximiser ses revenus et à défendre ses intérêts commerciaux et dont l'action n'est pas guidée par la poursuite de fins non commerciales, éventuellement sur la base d'instructions reçues de l'État.

| (147) | En ce qui concerne Luxten-Lighting, on ne décèle aucun fondement manifestement lié à des politiques publiques, tel que la réduction des prix pour les utilisateurs finals, derrière la vente à un négociant qui ne peut que vendre au détail à des prix plus élevés que si Hidroelectrica avait vendu la même électricité au détail pour son propre compte. Par exemple, avant de se fournir au détail auprès d'Hidroelectrica à partir de 2005, Alro se procurait de l'énergie électrique auprès d'un négociant, Energy Holding, qui achetait de l'électricité en gros à Hidroelectrica. L'achat direct à Hidroelectrica constituait un comportement rationnel de la part d'Alro, qui économisait ainsi une marge de commercialisation, dès lors que son fournisseur n'apportait aucune valeur ajoutée à l'électricité fournie en gros par Hidroelectrica. De même, il est peu plausible que l'État roumain ait encouragé Hidroelectrica à maintenir le contrat avec Luxten Lighting en 2008 et 2009, parce que, si Luxten Lighting n'avait pas apporté de valeur ajoutée à ses ventes au détail aux utilisateurs industriels ou d'autres acheteurs, ces derniers auraient payé des prix moins élevés en se fournissant directement auprès d'Hidroelectrica. En outre, Luxten Lighting a unilatéralement dénoncé le contrat avec Hidroelectrica en novembre 2011, avant l'ouverture de la procédure par la Commission. Ce comportement ne correspond pas à celui d'un bénéficiaire d'aide d'État. |
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(147)

En ce qui concerne Luxten-Lighting, on ne décèle aucun fondement manifestement lié à des politiques publiques, tel que la réduction des prix pour les utilisateurs finals, derrière la vente à un négociant qui ne peut que vendre au détail à des prix plus élevés que si Hidroelectrica avait vendu la même électricité au détail pour son propre compte. Par exemple, avant de se fournir au détail auprès d'Hidroelectrica à partir de 2005, Alro se procurait de l'énergie électrique auprès d'un négociant, Energy Holding, qui achetait de l'électricité en gros à Hidroelectrica. L'achat direct à Hidroelectrica constituait un comportement rationnel de la part d'Alro, qui économisait ainsi une marge de commercialisation, dès lors que son fournisseur n'apportait aucune valeur ajoutée à l'électricité fournie en gros par Hidroelectrica. De même, il est peu plausible que l'État roumain ait encouragé Hidroelectrica à maintenir le contrat avec Luxten Lighting en 2008 et 2009, parce que, si Luxten Lighting n'avait pas apporté de valeur ajoutée à ses ventes au détail aux utilisateurs industriels ou d'autres acheteurs, ces derniers auraient payé des prix moins élevés en se fournissant directement auprès d'Hidroelectrica. En outre, Luxten Lighting a unilatéralement dénoncé le contrat avec Hidroelectrica en novembre 2011, avant l'ouverture de la procédure par la Commission. Ce comportement ne correspond pas à celui d'un bénéficiaire d'aide d'État.

| (148) | Eu égard à toutes les considérations qui précèdent, la Commission ne peut pas établir l'imputabilité à l'État roumain en ce qui concerne les contrats avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et ceux avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010. |
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(148)

Eu égard à toutes les considérations qui précèdent, la Commission ne peut pas établir l'imputabilité à l'État roumain en ce qui concerne les contrats avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et ceux avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010.

| (149) | Étant donné que le critère essentiel déterminant l'existence d'une aide d'État, à savoir l'imputabilité à l'État roumain, n'est pas avéré dans les trois contrats en cause (avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010), il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions cumulatives d'application de cette disposition, telles que l'effet potentiel sur la concurrence et les échanges commerciaux entre les États membres, sont remplies. |
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(149)

Étant donné que le critère essentiel déterminant l'existence d'une aide d'État, à savoir l'imputabilité à l'État roumain, n'est pas avéré dans les trois contrats en cause (avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010), il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions cumulatives d'application de cette disposition, telles que l'effet potentiel sur la concurrence et les échanges commerciaux entre les États membres, sont remplies.

| (150) | Eu égard aux considérations qui précèdent, les trois contrats examinés (avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010) ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. |
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(150)

Eu égard aux considérations qui précèdent, les trois contrats examinés (avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010) ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

8.   CONCLUSION

CONCLUSION

| (151) | Les contrats visés par la présente décision ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, |
| --- | --- |

(151)

Les contrats visés par la présente décision ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Les contrats conclus entre Hidroelectrica et ArcelorMittal, Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid, ainsi que le contrat avec Alro, ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

Article 2

La Roumanie est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 12 juin 2015.

Par la Commission

Margrethe VESTAGER

Membre de la Commission

---

(1)  Décision de la Commission C(2012) 2516 final du 25 avril 2012 dans l'affaire SA.33623 (JO C 189 du 29.6.2012, p. 3).

1

(2)  Décision de la Commission C(2012) 2517 final du 25 avril 2012 dans l'affaire SA.33624 (JO C 268 du 5.9.2012, p. 21).

2

(3)  Décision de la Commission C(2012) 2542 final du 25 avril 2012 dans l'affaire SA.33451(JO C 395 du 20.12.2012, p. 5).

3

(4)  Décision de la Commission C(2012) 2556 final du 25 avril 2012 dans l'affaire SA.33581 (JO C 395 du 20.12.2012, p. 34).

4

(5)  
  JO L 115 du 9.5.2008, p. 92.

5

(6)  Affaire SA.33623 (JO C 189 du 29.6.2012, p. 3), affaire SA.33624 (JO C 268 du 5.9.2012, p. 21), affaire SA.33451 (JO C 395 du 20.12.2012, p. 5) et affaire SA.33581 (JO C 395 du 20.12.2012, p. 34).

6

(7)  Y compris les observations préliminaires transmises par Luxten Lighting et Euro-Pec avant la publication de l'invitation à présenter des observations sur la décision d'ouverture, de la part de Luxten Lighting, le 14 août 2012 et d'Euro-Pec le 13 août 2012.

7

(8)  Tous les membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica, à l'exception du directeur général d'Hidroelectrica et du représentant de Fondul Proprietatea (2010), cumulaient d'autres fonctions au sein de différents ministères et ont été nommés sur ordre du ministère de l'économie et du commerce, comme suit: i) en 2005-2006, le conseiller personnel du ministre de l'économie et du commerce, le directeur de cabinet du ministre des petites et moyennes entreprises, le conseiller personnel du ministre des finances et le conseiller personnel du secrétaire général du gouvernement étaient membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica; ii) pour 2007-2008, la situation est inconnue; iii) en 2009, le secrétaire d'État au ministère de l'économie et du commerce était également le président du conseil d'administration d'Hidroelectrica (2009), tandis qu'un autre secrétaire d'État du ministère des finances et deux directeurs généraux du ministère de l'économie et du commerce étaient également membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica; iv) en 2010, trois conseillers personnels du ministère de l'économie et du commerce, un secrétaire d'État au ministère des finances et un directeur général du ministère de l'économie et du commerce étaient membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica.

8

(9)  Voir l'Agence internationale de l'énergie, «Projected costs of generating electricity» (Coûts prévisionnels de la production d'électricité), édition 2010, section 4.2 «Country by country data on electricity generating costs» (Données relatives aux coûts de production d'électricité par pays), p. 89.

9

(10)  Décision du tribunal de Bucarest no 22456/3/2012 du 26 juin 2012.

10

o

(11)  Décision du tribunal de Bucarest no 6482 du 26 juin 2013.

11

o

(12)  Disponible uniquement en roumain à l'adresse: http://hidroelectrica.ro/f/Raportul_administratorului_judiciar.pdf

12

(13)  Electrica a conclu deux contrats à court terme avec Hidroelectrica.

13

(14)  Le contrat avec AlpiqRomEnergie, deux contrats avec Electrica et deux contrats avec ArcelorMittal.

14

(15)  Cinq contrats avec les négociants en électricité (Alpiq RomIndustries, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Luxten Lighting).

15

(16)  Contrats avec EFT (négociant en électricité) et Alro.

16

(17)  Contrats avec Electrocarbon, Elsid et Alpiq RomEnergie (négociant en électricité).

17

(18)  Contrats avec Electrocarbon et Elsid.

18

(19)  Deux contrats avec ArcelorMittal.

19

(20)  Deux contrats avec Electrica.

20

(21)  Le contrat avec Luxten Lighting (négociant en électricité) a été résilié par Luxten Lighting par la notification du 15 novembre 2011, avec effet à compter du 1er janvier 2012.

21

er

(22)  Les contrats avec Electrocarbon et Elsid ont expiré le 13 mars 2013 et le contrat avec Electromagnetica (négociant en électricité) a expiré le 30 avril 2014.

22

(23)  Quant au contrat avec Electrocarbon, l'avenant no 1 stipulait un prix fixé à l'avance (un montant fixe — le même prix) jusqu'au 28 février 2008. Quant au contrat avec Elsid, l'avenant no 2 stipulait un prix fixé à l'avance jusqu'au 31 décembre 2007.

23

o

o

(24)  Le 1er juillet 2004, les parties ont convenu d'un tableau fixant d'avance un prix fixe annuel pour la période 2006-2013 (à savoir l'avenant no 4 par rapport au contrat avec Electrocarbon et l'avenant no 5 par rapport au contrat avec Elsid). Les prix ont été ultérieurement modifiés le 1er janvier 2005, des prix au montant fixe étant fixés à l'avance jusqu'au 31 décembre 2007 pour Elsid et jusqu'au 28 février 2008 pour Electrocarbon. Depuis 2006, les prix des contrats ont été réajustés annuellement pour Electrocarbon et Elsid.

24

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o

er

(25)  Tribunaux de première instance: Tribunal d'Olt — Affaire 2800/104/2010 (Electrocarbon) et Tribunal de Dâmbovița — Affaire 4102/120/2010 (Elsid).

25

(26)  Article 10, paragraphe 2, de chacun des trois contrats.

26

(27)  Article 10, paragraphe 1, de chacun des trois contrats.

27

(28)  Article 55, paragraphe 1, de la loi no 123/2012 relative à l'électricité et au gaz naturel, telle que modifiée par la loi no 127/2014.

28

o

o

(29)  Rapport de KPMG, annexe 3 du mémorandum Energy Holding du 27 février 2012, p. 8; sources: les rapports annuels d'Hidroelectrica, le rapport de l'administrateur (judiciaire) pour 2010, l'analyse de KPMG.

29

sources

(30)  Rapport de KPMG, annexe 3 du mémorandum Energy Holding du 27 février 2012, p. 21, source: l'ANRE.

30

source

(31)  Informations confidentielles.

31

(32)  Décision de la Commission du 5 mars 2014 relative à une procédure d'application de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, infligeant des amendes en vertu de l'article 7 du règlement (CE) no 1/2003 dans l'affaire AT.39 984
  «Bourse roumaine de l'électricité/OPCOM».

32

o

(33)  L'ensemble de données utilisé pour l'évaluation comparative a inclus 114 observations, couvrant la période 2007-2010. L'ensemble de données comprenait les informations suivantes: l'identité du vendeur et celle de l'acheteur, le type de contrat, la date d'entrée en vigueur, la date d'expiration ainsi que la quantité, le profil d'approvisionnement et le prix moyen pondéré pour chaque année de 2007 à 2013.

33

(34)  La liste des acheteurs est fournie à l'annexe II, tableau 1.

34

(35)  Certains négociants en électricité (à savoir Alpiq RomIndustries, EFT), Alro, Electrocarbon et Elsid.

35

(36)  Un négociant en électricité (EFT) et Alro.

36

(37)  Uniquement dans le cas d'Alro.

37

(38)  Règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'union Européenne (JO L 83 du 27.3.1999, p. 1).

38

o

(39)  Contrairement aux affaires relatives aux tarifs préférentiels pour l'électricité en Hongrie, T-80/06 et T-182/09, ayant donné lieu à l'arrêt du Tribunal de première instance du 13 février 2012, Budapesti Erőmű/Commission (ECLI:EU:T:2012:65).

39

(40)  D'autres informations sont disponibles sur le site internet de l'ANRE — Rapport annuel de suivi pour 2007 et pour les années suivantes.

40

(41)  Energy Holding.

41

(42)  Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie.

42

(43)  Energy Holding.

43

(44)  Arrêt de la Cour du 16 mai 2002, France/Commission (Stardust Marine), C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294.

44

(45)  AlpiqRomEnergie, AlpiqRomIndustrie, Electromagnetica, Energy Holding, Electrocarbon et Elsid, ArcelorMittal et Alro.

45

(46)  Energy Holding, le négociant en électricité.

46

(47)  EFT, Electromagnetica, Luxten Lighting et Energy Holding.

47

(48)  EFT, Electromagnetica, Luxten Lighting et Alro.

48

(49)  EFT, Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid.

49

(50)  Alpiq RomEnergie et Alpiq RomIndustries.

50

(51)  Arrêt du Tribunal de première instance du 13 février 2012, Budapesti Erőmű/Commission, T-80/06 et T-182/09, ECLI:EU:T:2012:65, points 50 à 62.

51

(52)  
  JO L 157 du 21.6.2005, p. 96.

52

(53)  Voir la jurisprudence citée à la note 39, points 69 à 89.

53

(54)  Décision 2014/456/UE de la Commission du 4 février 2014 relative à l'aide d'État SA.21817 (C 3/07) (ex. NN 66/06) mise à exécution par l'Espagne concernant la mesure relative aux tarifs d'électricité espagnols: consommateurs (JO L 205 du 12.7.2014, p. 25), considérants 113 à 120.

54

(55)  Arrêt du Tribunal de première instance du 13 février 2012, Budapesti Erőmű/Commission, T-80/06 et T-182/09, ECLI:EU:T:2012:65, points 104 à 114.

55

(56)  L'offre d'ArcelorMittal a été négociée par Hidroelectrica le 23 décembre 2009, tandis qu'Energy Holding a retiré son offre le 22 décembre 2009.

56

(57)  Les deux offres parallèles d'Arelco et Petroped ont été retirées, respectivement, les 20 et 30 décembre 2010.

57

(58)  Voir annexe I de la présente décision.

58

(59)  Arrêt de la Cour du 16 mai 2002, France/Commission (Stardust Marine), C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294, points 51 à 58.

59

(60)  Voir note 59.

60

(61)  Décision (UE) 2015/1877 de la Commission du 20 avril 2015 concernant les tarifs payés par S.C. Hidroelectrica, Roumanie, à S.C. Termoelectrica S.A. et S.C. Electrocentrale Deva S.A. — SA.33475 (12/C) (JO L 275 du 20.10.2015, p. 46), considérants 96 à 100.

61

---

ANNEXE I

PRÉSENTATION GÉNÉRALE DES CONTRATS

| SA.33451
  NÉGOCIANTS EN ÉLECTRICITÉ | Date de signature et durée du contrat (initiale/après extension de la durée) | Date d'expiration | Quantité | Prix (RON/MWh) |
| --- | --- | --- | --- | --- |
| Alpiq RomEnergie | 3 avril 2008
  Durée initiale: 5 ans
  Prolongation (2009): pour une période supplémentaire de 5 ans (jusqu'en 2018) | 20 juillet 2012 | — | 2008: [...] GWh |

SA.33451

NÉGOCIANTS EN ÉLECTRICITÉ

Date de signature et durée du contrat (initiale/après extension de la durée)

Date d'expiration

Quantité

Prix (RON/MWh)

Alpiq RomEnergie

3 avril 2008

Durée initiale: 5 ans

Prolongation (2009): pour une période supplémentaire de 5 ans (jusqu'en 2018)

20 juillet 2012

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Alpiq RomIndustries

29 novembre 2004

Durée initiale: 10 ans

Prolongation (2009): pour une période supplémentaire de 5 ans (jusqu'à la fin de 2019)

20 juillet 2012

Quantité initiale: 1 GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Energy Financing Team Romania (EFT)

25 mars 2004

Durée initiale de 7 ans

Prolongation (2010): pour une période supplémentaire de 5 ans (jusqu'à la fin de 2015)

18 juillet 2012

Quantité initiale (2006): [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Electrica

Contrat 111:17 août 2010

Contrat 112:14 septembre 2010

Contrat 111:

31 juillet 2011

Contrat 112:

31 décembre 2010

Contrat 111:

[...] GWh de septembre 2010 jusqu'au 31 juillet 2011

Contrat 112:

[...] GWh d'octobre jusqu'à décembre 2010

Contrat 111:

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Contrat 112

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Electromagnetica

21 avril 2004

Durée initiale: 10 ans

30 avril 2014

Quantité initiale: [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Energy Holding

14 janvier 2004

Durée initiale: 10 ans

24 juillet 2012

Quantité initiale: 3 692  GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | premier semestre 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

premier semestre 2008: [...] GWh

| — | deuxième semestre 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

deuxième semestre 2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

EURO-PEC

3 mars 2004

Durée initiale: 10 ans

26 juin 2012

Quantité initiale: [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

Luxten Lighting

2 mars 2004

Durée initiale: 10 ans

Décembre 2011

Quantité initiale: [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

SA.33581

PRODUCTEURS D'ÉLECTRODES

Date de signature et durée du contrat (initiale/après extension de la durée)

Date d'expiration

Quantité

Prix (RON/MWh)

Electrocarbon

28 mars 2003

Durée initiale: 5 ans

Prolongation (2004): pour une période supplémentaire de 5 ans (jusqu'au 31 mars 2013)

31 mars 2013

Quantité initiale: 800 GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

ELSID

18 décembre 2002

Durée initiale: 5 ans

Prolongation (2004): pour une période supplémentaire de 5 ans (jusqu'au 31 mars 2013)

31 mars 2013

Quantité initiale: 280 GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

SA.33624

Alro

Date de signature et durée du contrat [initiale/après extension de la durée (le cas échéant)]

Date d'expiration

Quantité

Prix (RON/MWh)

Alro

8 septembre 2005

Durée initiale: 7 ans

Prolongation (2010): pour une période supplémentaire de 5 ans (jusqu'au 31 janvier 2018)

En cours jusqu'à la fin de 2018

Quantité initiale: [...] GWh

| — | 2007: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2007: [...] GWh

| — | 2008: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2008: [...] GWh

| — | 2009: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2009: [...] GWh

| — | 2010: [...] GWh |
| --- | --- |

—

2010: [...] GWh

| — | 2007: [...] |
| --- | --- |

—

2007: [...]

| — | 2008: [...] |
| --- | --- |

—

2008: [...]

| — | 2009: [...] |
| --- | --- |

—

2009: [...]

| — | 2010: [...] |
| --- | --- |

—

2010: [...]

SA.33623

ARCELORMITTAL GALAȚI

Date de signature et durée du contrat [initiale/après extension de la durée (le cas échéant)]

Date d'expiration

Quantité

Prix (RON/MWh)

ArcelorMittal

23 décembre 2009

Durée: 1 an

22 décembre 2010

Durée: 1 an

31 décembre 2010

6 janvier 2012

[...] GWh

[...] GWh

2010: [...]

2011: [...]

---

ANNEXE II

APPRÉCIATION DE L'AVANTAGE ÉCONOMIQUE PRÉSUMÉ — ANALYSE ÉCONOMÉTRIQUE

Justification et description de l'analyse économétrique

L'analyse économétrique effectuée par la Commission vise à établir des prix de référence pour les contrats en procédant à une analyse de régression portant sur les caractéristiques des contrats qui figurent dans la série de données. L'analyse de régression permet dans un premier temps d'établir un prix de référence en fonction des caractéristiques des contrats de la série de données («prévisions sur échantillons»). Les résultats de l'analyse de régression sont ensuite utilisés pour prévoir un prix de référence pour les contrats examinés compte tenu de leurs caractéristiques contractuelles («prévisions hors échantillons»). Dans l'analyse de régression, la variation des prix des contrats figurant dans la série de données est expliquée par l'utilisation des caractéristiques suivantes: la quantité achetée, l'identité du fournisseur et les variables annuelles. Les variables «durée du contrat» et «profil de l'acheteur en termes d'enlèvement» («
  off-take profile
  ») ne sont pas incluses, car elles ne sont pas significatives sur le plan statistique.

L'analyse économétrique repose sur le principe selon lequel un certain nombre de facteurs, tels que la quantité, déterminent l'évolution des prix. Il serait trompeur de comparer les prix de différents contrats sans prendre ces éléments en considération. En particulier, alors que les contrats de la série de données ont certaines caractéristiques communes avec les contrats examinés (négociations bilatérales, conditions spécifiques, quantités supérieures à 150 GWh par an, etc.), aucun contrat de la série de données n'a exactement les mêmes quantités et n'a été conclu pour exactement la même durée et entrée en vigueur que les contrats examinés, ce qui peut justifier les écarts de prix. Par exemple, deux des contrats examinés portent sur la fourniture de, respectivement, [...] GWh/an (Alro 2007-2010) et [...] GWh/an (Energy Holding 2007-2008). Parallèlement, le contrat ayant la plus grande quantité de la série de données, sur les 114 données prix/contrat enregistrées entre 2007 et 2010, n'a pas dépassé 1 400 GWh/an. On peut douter qu'une simple comparaison des prix entre ces contrats permette de tirer une conclusion valable quant à la mesure dans laquelle les contrats examinés sont ou non conformes aux prix du marché. Alternativement, on peut conclure que ces deux contrats ne sont pas simplement comparables à d'autres contrats sur le marché. La raison d'être de cet exercice quantitatif réside donc dans le fait que la prise en compte de certains facteurs externes accroît la comparabilité des prix de contrats différents. En l'absence de normalisation, seuls des contrats parfaitement identiques peuvent être comparés valablement.

Il convient de noter que cet exercice empirique n'a pas pour objet d'estimer un lien de causalité entre les prix et des facteurs externes. En effet, pour pouvoir estimer un lien de causalité entre certains facteurs et les prix, il faudrait examiner le risque d'endogénéité, c'est-à-dire le risque qu'une variable causale (les quantités, par exemple) soit elle-même influencée par la variable expliquée (le prix, par exemple), en raison de l'omission de variables ou de l'existence d'un biais de simultanéité. L'exercice quantitatif vise à «normaliser» les prix des différents contrats afin de les rendre plus comparables. Une telle normalisation est nécessaire dès lors que les contrats et les caractéristiques d'approvisionnement ne sont pas parfaitement identiques.

L'analyse de régression illustre les principales caractéristiques des contrats bilatéraux examinés:

| — | l'intégration de la variable quantité dans la régression permet de tenir compte du fait que les prix sont en général moins élevés lorsque les quantités achetées sont plus importantes (1), |
| --- | --- |

—

l'intégration de la variable quantité dans la régression permet de tenir compte du fait que les prix sont en général moins élevés lorsque les quantités achetées sont plus importantes (1),

| — | l'intégration de l'identité du fournisseur reflète le fait que certains fournisseurs ont des caractéristiques qui leur permettraient de fixer les prix différemment des autres, en tenant compte du fait que dans la série de données sont incluses les livraisons contractuelles de pratiquement tous les fournisseurs d'électricité actifs en Roumanie, |
| --- | --- |

—

l'intégration de l'identité du fournisseur reflète le fait que certains fournisseurs ont des caractéristiques qui leur permettraient de fixer les prix différemment des autres, en tenant compte du fait que dans la série de données sont incluses les livraisons contractuelles de pratiquement tous les fournisseurs d'électricité actifs en Roumanie,

| — | l'intégration des variables muettes annuelles reflète la dimension temporelle et l'évolution possible des conditions du marché d'une année à l'autre. |
| --- | --- |

—

l'intégration des variables muettes annuelles reflète la dimension temporelle et l'évolution possible des conditions du marché d'une année à l'autre.

En ce qui concerne la première étape de l'analyse empirique, les résultats de l'analyse de régression portant sur les contrats de la série de données sont présentés dans le tableau 1.

Pour ce qui est de la deuxième étape de l'analyse empirique, la Commission a défini un critère de référence pour chaque année avant de vérifier la position des contrats à la lumière de ce critère de référence pour déterminer si les prix pratiqués par Hidroelectrica étaient inférieurs ou supérieurs au prix de référence modélisé. Les étapes suivantes décrivent en détail la méthode utilisée pour définir le prix de référence:

premièrement, on détermine, pour chaque contrat figurant dans la série de données, l'écart entre le prix effectif et le prix de référence correspondant, calculé au moyen de la régression eu égard aux caractéristiques dudit contrat;

deuxièmement, on détermine le contrat ayant l'écart le plus élevé des contrats à prix inférieur («contrat MDD» — «most-downward-diverging contract»), c'est-à-dire le contrat figurant dans la série de données dont le prix observé s'écarte le plus de son prix de référence correspondant (en valeur absolue); le choix du contrat MDD, qui implique une fourchette de variation inférieure à l'estimation centrale du prix de référence, quoique prudent, est justifié; en premier lieu, le modèle économétrique n'explique pas complètement le prix observé dans la série de données, et le prix de référence est estimé avec un intervalle de confiance et une marge d'erreur supérieure ou inférieure par rapport à l'estimation; en deuxième lieu, il existe sur le marché réel des écarts par rapport au prix unique éventuel; le contrat MDD, découlant d'un contrat basé sur les conditions du marché (voir considérants 36 à 38), fournit des informations quantifiées quant à l'étendue possible de tels écarts, ainsi qu'une fourchette, fondée sur le marché, de part et d'autre du prix de référence calculé;

Troisièmement, l'écart de prix par rapport au contrat MDD est utilisé pour distinguer les contrats inférieurs au prix de référence des contrats supérieurs au prix de référence:

| — | si un contrat a un prix observé inférieur au prix de référence correspondant et si l'écart de prix pour ledit contrat est supérieur à l'écart de prix MDD, ce contrat n'est pas considéré, à première vue, comme étant conforme au marché, |
| --- | --- |

—

si un contrat a un prix observé inférieur au prix de référence correspondant et si l'écart de prix pour ledit contrat est supérieur à l'écart de prix MDD, ce contrat n'est pas considéré, à première vue, comme étant conforme au marché,

| — | le contrat devrait, autrement, être considéré comme étant conforme au marché. |
| --- | --- |

—

le contrat devrait, autrement, être considéré comme étant conforme au marché.

Le tableau ci-dessous présente les résultats détaillés de l'analyse de régression sur l'échantillon de contrats de la série de données. La régression explique 74 % des variations des données, ce qui est une correspondance relativement bonne. Les estimations de coefficient présentées dans le tableau ci-dessous sont utilisées dans un deuxième temps afin de prévoir les prix de «référence» pour l'échantillon de contrats examinés («prévisions hors échantillons»).

Résultats de l'analyse économétrique

Tableau 1

Analyse de régression
   (2)

| Variable dépendante: Prix moyen | Coefficient à appliquer | Erreur type |
| --- | --- | --- |
| Quantité annuelle (GWh) | – 0,01951** | 0,007878 |
| | | |
| Année 2008 | 22,58369*** | 4,781887 |
| Année 2009 | 30,73545*** | 5,471158 |
| Année 2010 | 21,32171*** | 5,695673 |
| | | |
| ALPIQ ROMENERGIE | – 2,34966 | 9,310078 |
| ALPIQ ROMINDUSTRIES | – 5,47044 | 9,975876 |
| ARCELORMITTAL GALAȚI | – 1,78779 | 14,62595 |
| AXPO ENERGY RO | 0,896041 | 10,40766 |
| CE HUNEDOARA | 38,02612*** | 11,41575 |
| CE Oltenia | 27,86802*** | 9,458818 |
| CEZ VANZARE | 9,515878 | 11,40325 |
| EFT RO | 2,966594 | 18,83573 |
| ELECTRICA | 9,787691 | 11,04511 |
| ELECTROMAGNETICA | – 9,19285 | 9,553932 |
| ENEL ENERGIE MUNTENIA | 16,97181 | 12,529 |
| ENERGY HOLDING | – 34,5329*** | 9,620757 |
| ENERGY NETWORK | 36,58137*** | 12,47443 |
| EON ENERGIE | 3,589147 | 12,43953 |
| EURO-PEC | 0,511251 | 9,50637 |
| HIDROELECTRICA | – 30,3327** | 12,62379 |
| NUCLEARELECTRICA | – 9,804 | 18,78678 |
| OMV PETROM | 6,482914 | 18,79837 |
| RAAN | 33,0402** | 14,6577 |
| RENOVATIO TRADING | 29,5599 | 18,95553 |
| TINMAR IND | 0 | (omis) |
| | | |
| Constante | 160,5678*** | 8,50624 |
| | | |
| Nombre d'observations: 109
  Racine carrée = 0,7426
  Racine carrée ajustée = 0,6691 | | |
| Remarque: les prix sont exprimés en RON/MWh.

  Source: analyse de régression de la Commission sur la base des données fournies par les autorités roumaines. |

Variable dépendante: Prix moyen

Coefficient à appliquer

Erreur type

Quantité annuelle (GWh)

– 0,01951**

0,007878

Année 2008

22,58369***

4,781887

Année 2009

30,73545***

5,471158

Année 2010

21,32171***

5,695673

ALPIQ ROMENERGIE

– 2,34966

9,310078

ALPIQ ROMINDUSTRIES

– 5,47044

9,975876

ARCELORMITTAL GALAȚI

– 1,78779

14,62595

AXPO ENERGY RO

0,896041

10,40766

CE HUNEDOARA

38,02612***

11,41575

CE Oltenia

27,86802***

9,458818

CEZ VANZARE

9,515878

11,40325

EFT RO

2,966594

18,83573

ELECTRICA

9,787691

11,04511

ELECTROMAGNETICA

– 9,19285

9,553932

ENEL ENERGIE MUNTENIA

16,97181

12,529

ENERGY HOLDING

– 34,5329***

9,620757

ENERGY NETWORK

36,58137***

12,47443

EON ENERGIE

3,589147

12,43953

EURO-PEC

0,511251

9,50637

HIDROELECTRICA

– 30,3327**

12,62379

NUCLEARELECTRICA

– 9,804

18,78678

OMV PETROM

6,482914

18,79837

RAAN

33,0402**

14,6577

RENOVATIO TRADING

29,5599

18,95553

TINMAR IND

0

(omis)

Constante

160,5678***

8,50624

Nombre d'observations: 109

Racine carrée = 0,7426

Racine carrée ajustée = 0,6691

Remarque: les prix sont exprimés en RON/MWh.

Source: analyse de régression de la Commission sur la base des données fournies par les autorités roumaines.

Les tableaux suivants présentent les résultats de l'analyse empirique qui s'appuie sur l'analyse de régression détaillée dans le tableau 1 lorsque, pour chaque année, on sélectionne le contrat ayant l'écart le plus élevé des contrats à prix inférieur («contrat MDD») sur la base de l'écart de niveaux de prix (en RON/MWh) entre le prix estimatif de chaque contrat et le prix observé correspondant. Les tableaux 2 à 4 ci-dessous présentent les écarts entre les prix contractuels d'Hidroelectrica pour chacune des années (soit 2007-2010) et le prix de référence «simulés» pour tous les contrats examinés.

En 2007, le contrat MDD, à savoir le contrat de la série de données non suspect présentant l'écart le plus important entre le prix observé et le prix estimatif correspondant, se caractérise par écart de prix estimé à [...] RON/MWh. Deux contrats d'Hidroelectrica présentent un prix observé inférieur au prix estimatif, avec un écart de prix supérieur à [...] RON/MWh, à savoir ceux avec Electrocarbon et Elsid, pour lesquels l'écart de prix observé est d'environ [...] RON/MWh (voir tableau 2).

Tableau 2

Analyse des contrats de 2007

| Nom du client | Nom du fournisseur | Prix observé | Prix de référence | Écart de prix (en termes absolus) | Conformité avec l'indice de référence |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Contrat MDD de la série de données |
| AZOMURES SA | HIDROELECTRICA | [...] | 124 | [...] | |
| Contrats examinés |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 72 | [...] | Oui |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 50 | [...] | Oui |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 127 | [...] | Oui |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 111 | [...] | Oui |
| Euro-Pec | HIDROELECTRICA | [...] | 111 | [...] | Oui |
| Luxten Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 125 | [...] | Oui |
| Elsid | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Non |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Non |
| Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

  Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines. |

Nom du client

Nom du fournisseur

Prix observé

Prix de référence

Écart de prix (en termes absolus)

Conformité avec l'indice de référence

Contrat MDD de la série de données

AZOMURES SA

HIDROELECTRICA

[...]

124

[...]

Contrats examinés

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

72

[...]

Oui

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

50

[...]

Oui

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

127

[...]

Oui

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

111

[...]

Oui

Euro-Pec

HIDROELECTRICA

[...]

111

[...]

Oui

Luxten Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

125

[...]

Oui

Elsid

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Non

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Non

Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines.

En 2008, l'écart de prix par rapport à MDD est estimé à [...] RON/MWh, et trois des contrats d'Hidroelectrica présentent un écart de prix plus élevé, à savoir les contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid, avec un écart du prix observé d'environ [...] RON/MWh pour Luxten Lighting et de [...] RON/MWh pour Electrocarbon et Elsid (voir tableau 3).

Tableau 3

Analyse des contrats de 2008

| Nom du client | Nom du fournisseur | Prix observé | Prix de référence | Écart de prix (en termes absolus) | Conformité avec l'indice de référence |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Contrat MDD de la série de données |
| PETROM SA | Energy Holding | [...] | 147 | [...] | |
| Contrats examinés |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 94 | [...] | Oui |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 133 | [...] | Oui |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 149 | [...] | Oui |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 73 | [...] | Oui |
| Euro-Pec | HIDROELECTRICA | [...] | 133 | [...] | Oui |
| Luxten Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 147 | [...] | Non |
| ELSID | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Non |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 149 | [...] | Non |
| Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

  Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines. |

Nom du client

Nom du fournisseur

Prix observé

Prix de référence

Écart de prix (en termes absolus)

Conformité avec l'indice de référence

Contrat MDD de la série de données

PETROM SA

Energy Holding

[...]

147

[...]

Contrats examinés

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

94

[...]

Oui

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

133

[...]

Oui

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

149

[...]

Oui

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

73

[...]

Oui

Euro-Pec

HIDROELECTRICA

[...]

133

[...]

Oui

Luxten Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

147

[...]

Non

ELSID

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Non

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

149

[...]

Non

Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines.

En 2009, l'écart de prix par rapport à MDD est estimé à [...] RON/MWh et, à nouveau, trois des contrats d'Hidroelectrica présentent un écart de prix plus élevé, à savoir les contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid, avec un écart du prix observé d'environ [...] RON/MWh pour Luxten Lighting et de [...] RON/MWh pour Electrocarbon et Elsid (voir tableau 4).

Tableau 4

Analyse des contrats de 2009

| Nom du client | Nom du fournisseur | Prix observé | Prix de référence | Écart de prix (en termes absolus) | Conformité avec l'indice de référence |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Contrat MDD de la série de données |
| Ductil Steel SA | Alpiq RomEnergie | [...] | 187 | [...] | |
| Contrats examinés |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 102 | [...] | Oui |
| Euro-Pec | HIDROELECTRICA | [...] | 142 | [...] | Oui |
| Alpiq RomEnergie | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Oui |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 142 | [...] | Oui |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 116 | [...] | Oui |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Oui |
| Luxten Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 156 | [...] | Non |
| Elsid | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Non |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Non |
| Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

  Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines. |

Nom du client

Nom du fournisseur

Prix observé

Prix de référence

Écart de prix (en termes absolus)

Conformité avec l'indice de référence

Contrat MDD de la série de données

Ductil Steel SA

Alpiq RomEnergie

[...]

187

[...]

Contrats examinés

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

102

[...]

Oui

Euro-Pec

HIDROELECTRICA

[...]

142

[...]

Oui

Alpiq RomEnergie

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Oui

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

142

[...]

Oui

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

116

[...]

Oui

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Oui

Luxten Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

156

[...]

Non

Elsid

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Non

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Non

Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines.

En 2010, l'écart de prix par rapport à MDD est estimé à [...] RON/MWh, et deux des contrats d'Hidroelectrica présentent un écart de prix plus élevé, à savoir les contrats avec Electrocarbon et Elsid, avec un écart du prix observé d'environ [...] RON/MWh pour Electrocarbon et Elsid (voir tableau 5).

Tableau 5

Analyse des contrats de 2010

| Nom du client | Nom du fournisseur | Prix observé | Prix de référence | Écart de prix (en termes absolus) | Conformité avec l'indice de référence |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Contrat MDD de la série de données |
| SILCOTUB SA ZALAU | Energy Network | [...] | 214 | [...] | |
| Contrats examinés |
| ArcelorMittal Galați | HIDROELECTRICA | [...] | 118 | [...] | Oui |
| Electrica | HIDROELECTRICA | [...] | 132 | [...] | Oui |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 107 | [...] | Oui |
| Alpiq RomEnergie | HIDROELECTRICA | [...] | 116 | [...] | Oui |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 132 | [...] | Oui |
| Euro-Pec | HIDROELECTRICA | [...] | 144 | [...] | Oui |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 93 | [...] | Oui |
| Luxten Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 146 | [...] | Oui |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Oui |
| Elsid | HIDROELECTRICA | [...] | 147 | [...] | Non |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Non |
| Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

  Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines. |

Nom du client

Nom du fournisseur

Prix observé

Prix de référence

Écart de prix (en termes absolus)

Conformité avec l'indice de référence

Contrat MDD de la série de données

SILCOTUB SA ZALAU

Energy Network

[...]

214

[...]

Contrats examinés

ArcelorMittal Galați

HIDROELECTRICA

[...]

118

[...]

Oui

Electrica

HIDROELECTRICA

[...]

132

[...]

Oui

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

107

[...]

Oui

Alpiq RomEnergie

HIDROELECTRICA

[...]

116

[...]

Oui

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

132

[...]

Oui

Euro-Pec

HIDROELECTRICA

[...]

144

[...]

Oui

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

93

[...]

Oui

Luxten Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

146

[...]

Oui

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Oui

Elsid

HIDROELECTRICA

[...]

147

[...]

Non

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Non

Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines.

Analyse de sensibilité

Dans les analyses empiriques précédentes, le contrat MDD était défini en tant que contrat de la série de données, pour une année donnée, ayant l'écart de prix le plus important en termes absolus (RON/MWh) entre le prix observé et le prix estimatif correspondant.

On a effectué une analyse de sensibilité afin de vérifier la solidité des résultats. On a effectué la même analyse, mais en définissant le contrat MDD comme le contrat ayant l'écart le plus élevé entre le prix estimatif et le prix observé correspondant, exprimé en pourcentage du prix estimatif. Dans le cadre de l'analyse de sensibilité, le contrat MDD est maintenant défini comme étant le contrat ayant l'écart le plus élevé entre le prix estimatif et le prix observé correspondant, exprimé en pourcentage du prix estimatif. Bien qu'il soit probable que cette analyse n'affecte pas de manière significative le choix du contrat MDD, il pourrait y avoir une incidence sur les contrats qui sont sélectionnés. Les résultats sont présentés dans les tableaux 6 à 9 ci-dessous. Ceux-ci confirment la validité des résultats tirés de l'analyse principale.

Tableau 6

Analyse de sensibilité des contrats en 2007

| Nom du client | Nom du fournisseur | Prix observé | Prix de référence | Écart de prix (en pourcentage) | Conformité avec l'indice de référence |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Contrat MDD de la série de données |
| AZOMURES SA | HIDROELECTRICA | [...] | 124 | [...] | |
| Contrats examinés |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 72 | [...] | Oui |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 50 | [...] | Oui |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 127 | [...] | Oui |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 111 | [...] | Oui |
| Euro-Pec | HIDROELECTRICA | [...] | 111 | [...] | Oui |
| Luxten Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 125 | [...] | Oui |
| Elsid | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Non |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Non |
| Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

  Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines. |

Nom du client

Nom du fournisseur

Prix observé

Prix de référence

Écart de prix (en pourcentage)

Conformité avec l'indice de référence

Contrat MDD de la série de données

AZOMURES SA

HIDROELECTRICA

[...]

124

[...]

Contrats examinés

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

72

[...]

Oui

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

50

[...]

Oui

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

127

[...]

Oui

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

111

[...]

Oui

Euro-Pec

HIDROELECTRICA

[...]

111

[...]

Oui

Luxten Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

125

[...]

Oui

Elsid

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Non

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Non

Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines.

Tableau 7

Analyse de sensibilité des contrats en 2008

| Nom du client | Nom du fournisseur | Prix observé | Prix de référence | Écart de prix (en pourcentage) | Conformité avec l'indice de référence |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Contrat MDD de la série de données |
| PETROM SA | Energy Holding | [...] | 147 | [...] | |
| Contrats examinés |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 94 | [...] | Non |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 133 | [...] | Oui |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 149 | [...] | Oui |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 73 | [...] | Oui |
| Euro-Pec | HIDROELECTRICA | [...] | 133 | [...] | Oui |
| Luxten Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 147 | [...] | Non |
| Elsid | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Non |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 149 | [...] | Non |
| Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

  Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines. |

Nom du client

Nom du fournisseur

Prix observé

Prix de référence

Écart de prix (en pourcentage)

Conformité avec l'indice de référence

Contrat MDD de la série de données

PETROM SA

Energy Holding

[...]

147

[...]

Contrats examinés

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

94

[...]

Non

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

133

[...]

Oui

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

149

[...]

Oui

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

73

[...]

Oui

Euro-Pec

HIDROELECTRICA

[...]

133

[...]

Oui

Luxten Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

147

[...]

Non

Elsid

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Non

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

149

[...]

Non

Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines.

Tableau 8

Analyse de sensibilité des contrats en 2009

| Nom du client | Nom du fournisseur | Prix observé | Prix de référence | Écart de prix (en pourcentage) | Conformité avec l'indice de référence |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Contrat MDD de la série de données |
| Ductil Steel SA | Alpiq RomEnergie | [...] | 187 | [...] | |
| Contrats examinés |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 102 | [...] | Oui |
| Euro-Pec | HIDROELECTRICA | [...] | 142 | [...] | Oui |
| Alpiq RomEnergie | HIDROELECTRICA | [...] | 126 | [...] | Oui |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 142 | [...] | Oui |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 116 | [...] | Non |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Oui |
| Luxten Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 156 | [...] | Non |
| Elsid | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Non |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 157 | [...] | Non |
| Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

  Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines. |

Nom du client

Nom du fournisseur

Prix observé

Prix de référence

Écart de prix (en pourcentage)

Conformité avec l'indice de référence

Contrat MDD de la série de données

Ductil Steel SA

Alpiq RomEnergie

[...]

187

[...]

Contrats examinés

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

102

[...]

Oui

Euro-Pec

HIDROELECTRICA

[...]

142

[...]

Oui

Alpiq RomEnergie

HIDROELECTRICA

[...]

126

[...]

Oui

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

142

[...]

Oui

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

116

[...]

Non

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Oui

Luxten Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

156

[...]

Non

Elsid

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Non

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

157

[...]

Non

Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines.

Tableau 9

Analyse de sensibilité des contrats en 2010

| Nom du client | Nom du fournisseur | Prix observé | Prix de référence | Écart de prix (en pourcentage) | Conformité avec l'indice de référence |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Contrat MDD de la série de données |
| ARCELORMITTAL GALAȚI | Electrica | [...] | 182 | [...] | |
| Contrats examinés |
| ArcelorMittal Galați | HIDROELECTRICA | [...] | 118 | [...] | Oui |
| Electrica | HIDROELECTRICA | [...] | 132 | [...] | Oui |
| Energy Holding | HIDROELECTRICA | [...] | 107 | [...] | Oui |
| Alpiq RomEnergie | HIDROELECTRICA | [...] | 116 | [...] | Oui |
| Electromagnetica | HIDROELECTRICA | [...] | 132 | [...] | Oui |
| Euro-Pec | HIDROELECTRICA | [...] | 144 | [...] | Oui |
| Alro | HIDROELECTRICA | [...] | 93 | [...] | Oui |
| Luxten Lighting | HIDROELECTRICA | [...] | 146 | [...] | Oui |
| EFT | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Oui |
| Elsid | HIDROELECTRICA | [...] | 147 | [...] | Non |
| Electrocarbon | HIDROELECTRICA | [...] | 148 | [...] | Non |
| Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

  Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines. |

Nom du client

Nom du fournisseur

Prix observé

Prix de référence

Écart de prix (en pourcentage)

Conformité avec l'indice de référence

Contrat MDD de la série de données

ARCELORMITTAL GALAȚI

Electrica

[...]

182

[...]

Contrats examinés

ArcelorMittal Galați

HIDROELECTRICA

[...]

118

[...]

Oui

Electrica

HIDROELECTRICA

[...]

132

[...]

Oui

Energy Holding

HIDROELECTRICA

[...]

107

[...]

Oui

Alpiq RomEnergie

HIDROELECTRICA

[...]

116

[...]

Oui

Electromagnetica

HIDROELECTRICA

[...]

132

[...]

Oui

Euro-Pec

HIDROELECTRICA

[...]

144

[...]

Oui

Alro

HIDROELECTRICA

[...]

93

[...]

Oui

Luxten Lighting

HIDROELECTRICA

[...]

146

[...]

Oui

EFT

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Oui

Elsid

HIDROELECTRICA

[...]

147

[...]

Non

Electrocarbon

HIDROELECTRICA

[...]

148

[...]

Non

Remarque: prix arrondis, en RON/MWh.

Source: calculs basés sur l'analyse de régression et sur les données fournies par les autorités roumaines.

Les prix de l'électricité dans les contrats entre Hidroelectrica et Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid sont encore considérés comme n'étant pas en conformité avec le prix de référence. Les pourcentages des écarts de prix sont nettement plus élevés pour les contrats avec Luxten Lighting pour 2008 et 2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010. Il existe en outre deux autres contrats, à savoir celui avec Alro, de 2008, et celui avec Energy Holding, de 2009. Le pourcentage de l'écart de prix dans les deux cas est très proche du pourcentage de l'écart de prix du contrat MDD. Le prix observé du contrat avec Alro de 2008 est de [...] % inférieur au prix estimatif, alors que l'écart de prix par rapport à MDD a été de [...] % en 2008. Le prix observé du contrat avec Energy Holding de 2009 est de [...] % inférieur au prix estimatif, alors que le pourcentage de l'écart de prix par rapport à MDD a été de [...] % en 2009. Dans l'ensemble, ces deux contrats devraient être considérés comme étant en conformité avec le prix de référence.

Outre l'analyse principale de sensibilité effectuée en instituant le MDD comme le pourcentage correspondant à l'écart par rapport au prix de référence, qui confirme la validité des résultats, on a également effectué d'autres tests de sensibilité des résultats obtenus en privilégiant un MDD défini en termes absolus, comme suit:

| — | on a déduit une marge arbitraire de 10 % de la valeur absolue du MDD: le MDD modifié ne porte pas atteinte aux conclusions relatives aux contrats examinés de 2008, 2009 et 2010; en 2007, pour EFT, il y aurait un écart de 2,5 RON/MWh en dessous du prix appliqué de [...] RON/MWh (c'est-à-dire que le prix conforme à celui de référence aurait été de [...] RON/MWh); cet écart, qui n'a pas été observé dans le cas des prix EFT de 2008, de 2009 et de 2010, est considéré comme négligeable, |
| --- | --- |

—

on a déduit une marge arbitraire de 10 % de la valeur absolue du MDD: le MDD modifié ne porte pas atteinte aux conclusions relatives aux contrats examinés de 2008, 2009 et 2010; en 2007, pour EFT, il y aurait un écart de 2,5 RON/MWh en dessous du prix appliqué de [...] RON/MWh (c'est-à-dire que le prix conforme à celui de référence aurait été de [...] RON/MWh); cet écart, qui n'a pas été observé dans le cas des prix EFT de 2008, de 2009 et de 2010, est considéré comme négligeable,

| — | de même, l'utilisation du deuxième écart négatif (DD2) en tant que référence ne couvrirait que deux contrats supplémentaires (Luxten Lighting et EFT) en 2007, mais n'aurait pour conséquence ni que tout autre contrat parmi ceux qui ont été examinés pour la période analysée apparaîtrait comme étant inférieur aux prix de référence, ni que le contrat avec EFT apparaîtrait comme étant inférieur au prix de référence en 2008, en 2009 et en 2010, |
| --- | --- |

—

de même, l'utilisation du deuxième écart négatif (DD2) en tant que référence ne couvrirait que deux contrats supplémentaires (Luxten Lighting et EFT) en 2007, mais n'aurait pour conséquence ni que tout autre contrat parmi ceux qui ont été examinés pour la période analysée apparaîtrait comme étant inférieur aux prix de référence, ni que le contrat avec EFT apparaîtrait comme étant inférieur au prix de référence en 2008, en 2009 et en 2010,

| — | on a introduit les données de régression de 2011, qui initialement n'avaient pas été testées: même si les valeurs présentées dans les tableaux 2 à 5 sont légèrement modifiées, les résultats qualitatifs restent inchangés, |
| --- | --- |

—

on a introduit les données de régression de 2011, qui initialement n'avaient pas été testées: même si les valeurs présentées dans les tableaux 2 à 5 sont légèrement modifiées, les résultats qualitatifs restent inchangés,

| — | les prix des contrats examinés réputés conformes au prix de référence ont été réintroduits dans la régression en tant que «série de données» (prévisions sur échantillons): ici non plus, la conclusion pour les contrats examinés n'est pas modifiée. |
| --- | --- |

—

les prix des contrats examinés réputés conformes au prix de référence ont été réintroduits dans la régression en tant que «série de données» (prévisions sur échantillons): ici non plus, la conclusion pour les contrats examinés n'est pas modifiée.

Il en résulte que ces tests de sensibilité supplémentaires relatifs à l'approche principale confirment la validité des résultats de l'analyse économétrique.

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(1)  Un prétraitement des données a permis d'écarter quatre contrats (non suspects) correspondant aux ventes intragroupe d'Alro de 2007 à 2010, dans la mesure où elles sont susceptibles de refléter des conditions de marché différentes de celles qui existaient à l'époque des négociations en vue de la conclusion des contrats bilatéraux entre fournisseurs et acheteurs indépendants, qui constituent l'objet de l'affaire.

(2)  Les erreurs types sont présentées entre parenthèses; *** signifie que le coefficient est statistiquement significatif au niveau de 1 %, ** au niveau de 5 % et * au niveau de 10 %.

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| 29.3.2017 | FR | Journal officiel de l'Union européenne | L 83/38 |
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29.3.2017

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 83/38

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DÉCISION (UE) 2017/502 DE LA COMMISSION

du 21 octobre 2015

concernant l'aide d'État SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) mise à exécution par les Pays-Bas en faveur de Starbucks

[notifiée sous le numéro C(2015) 7143]

(Le texte en langue néerlandaise est le seul faisant foi)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles (1) et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1.   PROCÉDURE

PROCÉDURE

| (1) | Par lettre du 30 juillet 2013, la Commission a demandé aux autorités néerlandaises de lui fournir des informations sur la pratique des décisions fiscales anticipées aux Pays-Bas, ainsi que toutes les décisions anticipées relatives à Starbucks Coffee EMEA BV (ci-après «Starbucks Coffee BV») et à Starbucks Manufacturing EMEA BV (ci-après «SMBV»); les deux entreprises se trouvent sous le contrôle indirect de Starbucks Corporation. Starbucks Corporation et toutes les entreprises qu'elle contrôle sont dénommées ci-après collectivement «Starbucks» ou «groupe Starbucks». |
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(1)

Par lettre du 30 juillet 2013, la Commission a demandé aux autorités néerlandaises de lui fournir des informations sur la pratique des décisions fiscales anticipées aux Pays-Bas, ainsi que toutes les décisions anticipées relatives à Starbucks Coffee EMEA BV (ci-après «Starbucks Coffee BV») et à Starbucks Manufacturing EMEA BV (ci-après «SMBV»); les deux entreprises se trouvent sous le contrôle indirect de Starbucks Corporation. Starbucks Corporation et toutes les entreprises qu'elle contrôle sont dénommées ci-après collectivement «Starbucks» ou «groupe Starbucks».

| (2) | Par lettre du 2 octobre 2013, les autorités néerlandaises ont fourni à la Commission les renseignements demandés, notamment sur l'accord préalable en matière de prix (advance pricing agreement, ci-après l'«APP») (2) qui a été conclu en 2008 entre l'administration fiscale néerlandaise et Starbucks Coffee BV (ci-après «APP Starbucks Coffee BV»), l'APP qui a été conclu en 2008 entre l'administration fiscale néerlandaise et SMBV (ci-après l'«APP SMBV») et les documents qui constituent la base desdits APP. Ces documents sont, entre autres, un rapport portant sur les prix de transfert qui a été établi afin d'étayer la demande relative aux deux APP susmentionnés (ci-après le «rapport relatif aux prix de transfert») et d'autres courriers échangés entre l'administration fiscale néerlandaise et le conseiller fiscal de Starbucks Corporation, [conseiller fiscal] (*1) (ci-après le «conseiller fiscal»), au nom de Starbucks Coffee BV et de SMBV (3). |
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(2)

Par lettre du 2 octobre 2013, les autorités néerlandaises ont fourni à la Commission les renseignements demandés, notamment sur l'accord préalable en matière de prix (advance pricing agreement, ci-après l'«APP») (2) qui a été conclu en 2008 entre l'administration fiscale néerlandaise et Starbucks Coffee BV (ci-après «APP Starbucks Coffee BV»), l'APP qui a été conclu en 2008 entre l'administration fiscale néerlandaise et SMBV (ci-après l'«APP SMBV») et les documents qui constituent la base desdits APP. Ces documents sont, entre autres, un rapport portant sur les prix de transfert qui a été établi afin d'étayer la demande relative aux deux APP susmentionnés (ci-après le «rapport relatif aux prix de transfert») et d'autres courriers échangés entre l'administration fiscale néerlandaise et le conseiller fiscal de Starbucks Corporation, [conseiller fiscal] (*1) (ci-après le «conseiller fiscal»), au nom de Starbucks Coffee BV et de SMBV (3).

advance pricing agreement

2

*1

3

| (3) | Le 9 janvier 2014, en vue de préparer une rencontre qui devait se tenir le 15 janvier 2014, la Commission a fait parvenir aux autorités néerlandaises, par courriel, une série de questions portant, entre autres, sur les dispositions concernant les prix de transfert qui ont été prises dans l'APP Starbucks Coffee BV et l'APP SMBV conclus avec l'administration fiscale néerlandaise. |
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(3)

Le 9 janvier 2014, en vue de préparer une rencontre qui devait se tenir le 15 janvier 2014, la Commission a fait parvenir aux autorités néerlandaises, par courriel, une série de questions portant, entre autres, sur les dispositions concernant les prix de transfert qui ont été prises dans l'APP Starbucks Coffee BV et l'APP SMBV conclus avec l'administration fiscale néerlandaise.

| (4) | Le 15 janvier 2014, une réunion s'est tenue entre les services de la Commission et des représentants de l'administration fiscale néerlandaise au cours de laquelle les services de la Commission ont notamment demandé des informations plus précises sur les corrections appliquées à la base de coûts dans le rapport concernant les prix de transfert pour l'APP SMBV et les paiements variables de redevances par SMBV. |
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(4)

Le 15 janvier 2014, une réunion s'est tenue entre les services de la Commission et des représentants de l'administration fiscale néerlandaise au cours de laquelle les services de la Commission ont notamment demandé des informations plus précises sur les corrections appliquées à la base de coûts dans le rapport concernant les prix de transfert pour l'APP SMBV et les paiements variables de redevances par SMBV.

| (5) | En réponse aux questions qui ont été posées lors de la réunion du 15 janvier 2014, les autorités néerlandaises ont transmis, par lettre du 28 janvier 2014, des informations sur les corrections au titre de différences de comparabilité, le choix des entreprises comparables et les variations de redevances. De plus amples informations sur les documents transmis figurent aux considérants 59 à 62 de la décision d'ouvrir la procédure citée au considérant 9. |
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(5)

En réponse aux questions qui ont été posées lors de la réunion du 15 janvier 2014, les autorités néerlandaises ont transmis, par lettre du 28 janvier 2014, des informations sur les corrections au titre de différences de comparabilité, le choix des entreprises comparables et les variations de redevances. De plus amples informations sur les documents transmis figurent aux considérants 59 à 62 de la décision d'ouvrir la procédure citée au considérant 9.

| (6) | Par lettre du 7 mars 2014 (4), la Commission a fait savoir aux autorités néerlandaises qu'elle vérifiait si l'APP Starbucks Coffee et l'APP SMBV pouvaient constituer une nouvelle aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité et elle a invité ces mêmes autorités à formuler des observations sur la compatibilité d'une telle aide. La Commission a demandé aux autorités néerlandaises si elles pouvaient éventuellement lui fournir un complément d'information concernant les APP passés avec Starbucks Coffee BV et avec SMBV et lui faire parvenir les déclarations d'impôt que Starbucks Coffee BV et SMBV et toutes les entreprises liées à ces dernières ont rentrées aux Pays-Bas. |
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(6)

Par lettre du 7 mars 2014 (4), la Commission a fait savoir aux autorités néerlandaises qu'elle vérifiait si l'APP Starbucks Coffee et l'APP SMBV pouvaient constituer une nouvelle aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité et elle a invité ces mêmes autorités à formuler des observations sur la compatibilité d'une telle aide. La Commission a demandé aux autorités néerlandaises si elles pouvaient éventuellement lui fournir un complément d'information concernant les APP passés avec Starbucks Coffee BV et avec SMBV et lui faire parvenir les déclarations d'impôt que Starbucks Coffee BV et SMBV et toutes les entreprises liées à ces dernières ont rentrées aux Pays-Bas.

4

| (7) | Les autorités néerlandaises ont répondu à la demande de la Commission du 7 mars 2014 par lettre du 21 mars 2014 et ont fourni les déclarations d'impôt demandées. Elles ont également confirmé que tous les documents pertinents se rapportant aux APP fournis antérieurement à la Commission avaient déjà été transmis à cette dernière. |
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(7)

Les autorités néerlandaises ont répondu à la demande de la Commission du 7 mars 2014 par lettre du 21 mars 2014 et ont fourni les déclarations d'impôt demandées. Elles ont également confirmé que tous les documents pertinents se rapportant aux APP fournis antérieurement à la Commission avaient déjà été transmis à cette dernière.

| (8) | Le 6 mai 2014, une réunion s'est tenue entre les services de la Commission et des représentants de l'administration fiscale néerlandaise. |
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(8)

Le 6 mai 2014, une réunion s'est tenue entre les services de la Commission et des représentants de l'administration fiscale néerlandaise.

| (9) | Le 11 juin 2014, la Commission a pris la décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen sur la base de l'article 108, paragraphe 2, du traité concernant l'APP SMBV, étant donné que celui-ci pourrait constituer une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité (5) (ci-après la «décision d'ouvrir la procédure»). |
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(9)

Le 11 juin 2014, la Commission a pris la décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen sur la base de l'article 108, paragraphe 2, du traité concernant l'APP SMBV, étant donné que celui-ci pourrait constituer une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité (5) (ci-après la «décision d'ouvrir la procédure»).

5

| (10) | Par lettre du 16 juillet 2014, les autorités néerlandaises ont formulé des observations concernant la décision d'ouvrir la procédure. Elles y ont joint, entre autres, l'accord passé entre Alki Limited Partnership (ci-après «Alki LP») et SMBV pour la torréfaction du café et l'accord passé entre SMBV et Starbucks Coffee Trading Company SARL (ci-après «SCTC») pour l'achat de café vert. |
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(10)

Par lettre du 16 juillet 2014, les autorités néerlandaises ont formulé des observations concernant la décision d'ouvrir la procédure. Elles y ont joint, entre autres, l'accord passé entre Alki Limited Partnership (ci-après «Alki LP») et SMBV pour la torréfaction du café et l'accord passé entre SMBV et Starbucks Coffee Trading Company SARL (ci-après «SCTC») pour l'achat de café vert.

| (11) | Par lettre du 25 novembre 2014, la Commission a demandé aux autorités néerlandaises de lui fournir les informations demandées dans la décision d'ouvrir la procédure, les Pays-Bas n'en ayant communiqué qu'une partie dans leur lettre du 16 juillet, ainsi que les informations complémentaires dont elle avait besoin pour examiner l'APP SMBV. |
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(11)

Par lettre du 25 novembre 2014, la Commission a demandé aux autorités néerlandaises de lui fournir les informations demandées dans la décision d'ouvrir la procédure, les Pays-Bas n'en ayant communiqué qu'une partie dans leur lettre du 16 juillet, ainsi que les informations complémentaires dont elle avait besoin pour examiner l'APP SMBV.

| (12) | Par lettre du 19 décembre 2014, les autorités néerlandaises ont fait savoir, en réponse à la lettre du 25 novembre 2014, qu'elles n'étaient pas en possession d'une partie des renseignements demandés. |
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(12)

Par lettre du 19 décembre 2014, les autorités néerlandaises ont fait savoir, en réponse à la lettre du 25 novembre 2014, qu'elles n'étaient pas en possession d'une partie des renseignements demandés.

| (13) | La décision d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 19 décembre 2014. La Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations sur la mesure en cause. |
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(13)

La décision d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 19 décembre 2014. La Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations sur la mesure en cause.

Journal officiel de l'Union européenne

| (14) | Par lettre du 16 janvier 2015, Starbucks a présenté ses observations sur la décision d'ouvrir la procédure. Le Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (ci-après le «NOB»), la Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond (ci-après la «VNO-NCW»), ATOZ Tax Advisers Luxembourg, Oxfam International et la Bundesarbeitskammer Österreich (ci-après la «BAK», chambre autrichienne du commerce) ont également formulé des observations concernant la décision d'ouvrir la procédure. |
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(14)

Par lettre du 16 janvier 2015, Starbucks a présenté ses observations sur la décision d'ouvrir la procédure. Le Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (ci-après le «NOB»), la Verbond van Nederlandse Ondernemingen & Nederlands Christelijk Werkgeversverbond (ci-après la «VNO-NCW»), ATOZ Tax Advisers Luxembourg, Oxfam International et la Bundesarbeitskammer Österreich (ci-après la «BAK», chambre autrichienne du commerce) ont également formulé des observations concernant la décision d'ouvrir la procédure.

Bundesarbeitskammer Österreich

| (15) | Le 8 janvier 2015, les autorités néerlandaises ont répondu à la lettre de la Commission du 25 novembre 2014, soumettant par la même occasion l'acte de constitution d'Alki LP. |
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(15)

Le 8 janvier 2015, les autorités néerlandaises ont répondu à la lettre de la Commission du 25 novembre 2014, soumettant par la même occasion l'acte de constitution d'Alki LP.

| (16) | Le 12 février 2015, la Commission a fait savoir aux autorités néerlandaises qu'elle avait conclu, sur la base de l'article 6 bis du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (6), que la procédure d'examen se rapportant à l'APP SMBV ne lui avait pas permis jusque-là d'achever son examen (7). Par lettre du 6 février 2015 et conformément à l'article 6 bis, paragraphe 2, point b), du règlement (CE) no 659/1999, la Commission a demandé aux autorités néerlandaises l'autorisation de prendre contact directement avec Starbucks afin d'obtenir les renseignements manquants. |
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(16)

Le 12 février 2015, la Commission a fait savoir aux autorités néerlandaises qu'elle avait conclu, sur la base de l'article 6 bis du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (6), que la procédure d'examen se rapportant à l'APP SMBV ne lui avait pas permis jusque-là d'achever son examen (7). Par lettre du 6 février 2015 et conformément à l'article 6 bis, paragraphe 2, point b), du règlement (CE) no 659/1999, la Commission a demandé aux autorités néerlandaises l'autorisation de prendre contact directement avec Starbucks afin d'obtenir les renseignements manquants.

bis

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6

7

bis

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| (17) | Par lettre du 18 février 2015, la Commission a fait savoir aux autorités néerlandaises qu'elle avait reçu des observations d'un concurrent concernant la valorisation des grains de café vert dans le cadre du processus de torréfaction et elle les a invitées à y réagir, ce qu'elles ont fait par lettre du 11 mars 2015. |
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(17)

Par lettre du 18 février 2015, la Commission a fait savoir aux autorités néerlandaises qu'elle avait reçu des observations d'un concurrent concernant la valorisation des grains de café vert dans le cadre du processus de torréfaction et elle les a invitées à y réagir, ce qu'elles ont fait par lettre du 11 mars 2015.

| (18) | Par lettre du 12 mars 2015, les autorités néerlandaises ont répondu au courrier de la Commission du 6 février 2015 et ont donné leur accord pour que celle-ci entre en contact direct avec Starbucks. Après avoir obtenu cet accord, la Commission, sur la base de l'article 6 bis, paragraphe 6, du règlement (CE) no 659/1999, a invité Starbucks, par lettre du 16 mars 2015, à lui fournir des informations sur la structure juridique de l'entreprise, sur le modèle économique relatif aux magasins Starbucks et sur les matières premières utilisées par SMBV, à savoir des grains de café vert (ci-après la «demande de renseignements concernant le marché adressée à Starbucks»). |
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(18)

Par lettre du 12 mars 2015, les autorités néerlandaises ont répondu au courrier de la Commission du 6 février 2015 et ont donné leur accord pour que celle-ci entre en contact direct avec Starbucks. Après avoir obtenu cet accord, la Commission, sur la base de l'article 6 bis, paragraphe 6, du règlement (CE) no 659/1999, a invité Starbucks, par lettre du 16 mars 2015, à lui fournir des informations sur la structure juridique de l'entreprise, sur le modèle économique relatif aux magasins Starbucks et sur les matières premières utilisées par SMBV, à savoir des grains de café vert (ci-après la «demande de renseignements concernant le marché adressée à Starbucks»).

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| (19) | Par lettres des 20 et 26 mars 2015, les autorités néerlandaises ont fait part de leur avis concernant les observations présentées par les tiers à la suite de la décision d'ouvrir la procédure. |
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(19)

Par lettres des 20 et 26 mars 2015, les autorités néerlandaises ont fait part de leur avis concernant les observations présentées par les tiers à la suite de la décision d'ouvrir la procédure.

| (20) | À la suite de l'adoption de la décision du 12 février 2015, le 7 avril 2015, la Commission a pris contact avec quatre concurrents de Starbucks, conformément à l'article 6 bis, paragraphe 6, du règlement (CE) no 659/1999, et leur a demandé des informations concernant leur modèle économique et leurs activités à valeur ajoutée en rapport avec ce marché afin de pouvoir achever son appréciation de l'affaire (ci-après la «demande de renseignements concernant le marché adressée aux concurrents»). Les quatre concurrents étaient l'entreprise Y, Alois Dallmayr Kaffee oHG (ci-après «Dallmayr»), Nestlé S.A. (ci-après «Nestlé») et Melitta Europa GmbH & Co. KG (ci-après «Melitta»). Parallèlement, la Commission a fait savoir aux autorités néerlandaises qu'elle avait transmis des demandes de renseignements aux concurrents de Starbucks. |
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(20)

À la suite de l'adoption de la décision du 12 février 2015, le 7 avril 2015, la Commission a pris contact avec quatre concurrents de Starbucks, conformément à l'article 6 bis, paragraphe 6, du règlement (CE) no 659/1999, et leur a demandé des informations concernant leur modèle économique et leurs activités à valeur ajoutée en rapport avec ce marché afin de pouvoir achever son appréciation de l'affaire (ci-après la «demande de renseignements concernant le marché adressée aux concurrents»). Les quatre concurrents étaient l'entreprise Y, Alois Dallmayr Kaffee oHG (ci-après «Dallmayr»), Nestlé S.A. (ci-après «Nestlé») et Melitta Europa GmbH & Co. KG (ci-après «Melitta»). Parallèlement, la Commission a fait savoir aux autorités néerlandaises qu'elle avait transmis des demandes de renseignements aux concurrents de Starbucks.

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| (21) | Le 13 avril 2015, Starbucks a fourni à la Commission les renseignements qu'elle avait demandés dans sa lettre du 16 mars 2015. |
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(21)

Le 13 avril 2015, Starbucks a fourni à la Commission les renseignements qu'elle avait demandés dans sa lettre du 16 mars 2015.

| (22) | Le 27 avril 2015, Dallmayr et l'entreprise Y ont répondu à la demande de renseignements concernant le marché que la Commission leur avait adressée le 7 avril 2015. |
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(22)

Le 27 avril 2015, Dallmayr et l'entreprise Y ont répondu à la demande de renseignements concernant le marché que la Commission leur avait adressée le 7 avril 2015.

| (23) | Le 29 avril 2015, les services de la Commission ont rencontré Starbucks et lui ont fourni des explications sur l'interprétation à donner à certaines questions figurant dans la demande de renseignements concernant le marché adressée à Starbucks dans le cadre de l'enquête. |
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(23)

Le 29 avril 2015, les services de la Commission ont rencontré Starbucks et lui ont fourni des explications sur l'interprétation à donner à certaines questions figurant dans la demande de renseignements concernant le marché adressée à Starbucks dans le cadre de l'enquête.

| (24) | À la suite de la réponse fournie par Starbucks le 13 avril 2015, la Commission a invité l'entreprise, par lettre du 6 mai 2015, à fournir un complément d'information. |
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(24)

À la suite de la réponse fournie par Starbucks le 13 avril 2015, la Commission a invité l'entreprise, par lettre du 6 mai 2015, à fournir un complément d'information.

| (25) | Par lettre du 11 mai 2015, la Commission a invité l'entreprise Y à préciser les renseignements concernant le marché, ce que cette dernière a fait par lettre du 21 mai 2015. |
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(25)

Par lettre du 11 mai 2015, la Commission a invité l'entreprise Y à préciser les renseignements concernant le marché, ce que cette dernière a fait par lettre du 21 mai 2015.

| (26) | Par lettres des 20 et 26 mai 2015, Nestlé et Melitta ont répondu à la demande de renseignements concernant le marché adressée aux concurrents par la Commission le 7 avril 2015. |
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(26)

Par lettres des 20 et 26 mai 2015, Nestlé et Melitta ont répondu à la demande de renseignements concernant le marché adressée aux concurrents par la Commission le 7 avril 2015.

| (27) | Par lettre du 27 mai 2015, les autorités néerlandaises ont présenté des observations concernant les informations transmises par l'entreprise Y et Dallmayr. |
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(27)

Par lettre du 27 mai 2015, les autorités néerlandaises ont présenté des observations concernant les informations transmises par l'entreprise Y et Dallmayr.

| (28) | Par lettre du 29 mai 2015, Starbucks a répondu à la demande que lui avait adressée la Commission le 6 mai 2015. |
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(28)

Par lettre du 29 mai 2015, Starbucks a répondu à la demande que lui avait adressée la Commission le 6 mai 2015.

| (29) | Par lettre du 19 juin 2015, les autorités néerlandaises ont présenté des observations concernant les informations transmises par Starbucks les 13 avril 2015 et 29 mai 2015. |
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(29)

Par lettre du 19 juin 2015, les autorités néerlandaises ont présenté des observations concernant les informations transmises par Starbucks les 13 avril 2015 et 29 mai 2015.

| (30) | Par lettre du 26 juin 2015, les autorités néerlandaises ont présenté des observations relatives aux informations concernant le marché fournies par Nestlé et Melitta, ainsi qu'au complément d'information soumis par l'entreprise Y. |
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(30)

Par lettre du 26 juin 2015, les autorités néerlandaises ont présenté des observations relatives aux informations concernant le marché fournies par Nestlé et Melitta, ainsi qu'au complément d'information soumis par l'entreprise Y.

| (31) | Le 29 juin 2015, Starbucks a complété les documents qu'elle avait transmis les 13 avril 2015 et 29 mai 2015 par des éléments supplémentaires montrant le caractère prétendument de pleine concurrence des prix de transfert appliqués par SCTC pour la fourniture de grains de café vert. |
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(31)

Le 29 juin 2015, Starbucks a complété les documents qu'elle avait transmis les 13 avril 2015 et 29 mai 2015 par des éléments supplémentaires montrant le caractère prétendument de pleine concurrence des prix de transfert appliqués par SCTC pour la fourniture de grains de café vert.

| (32) | Par lettre du 24 juillet 2015, Starbucks a transmis, de sa propre initiative, des informations complémentaires sur les fonctions exercées par SCTC, SMBV et Starbucks US (8), ainsi que de nouveaux chiffres concernant Alki LP. |
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(32)

Par lettre du 24 juillet 2015, Starbucks a transmis, de sa propre initiative, des informations complémentaires sur les fonctions exercées par SCTC, SMBV et Starbucks US (8), ainsi que de nouveaux chiffres concernant Alki LP.

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| (33) | Par lettre du 5 août 2015, la Commission a demandé à Starbucks de lui fournir des renseignements et d'autres documents en rapport avec les justificatifs présentés le 24 juillet 2015 afin de pouvoir analyser pleinement les nouvelles informations. |
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(33)

Par lettre du 5 août 2015, la Commission a demandé à Starbucks de lui fournir des renseignements et d'autres documents en rapport avec les justificatifs présentés le 24 juillet 2015 afin de pouvoir analyser pleinement les nouvelles informations.

| (34) | Par lettre du 24 août 2015 et courriel du 26 août 2015, Starbucks a répondu à la demande formulée par la Commission dans la lettre du 5 août 2015 et fourni une partie des renseignements demandés. La Commission a transmis ces renseignements le 28 août 2015 aux autorités néerlandaises. |
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(34)

Par lettre du 24 août 2015 et courriel du 26 août 2015, Starbucks a répondu à la demande formulée par la Commission dans la lettre du 5 août 2015 et fourni une partie des renseignements demandés. La Commission a transmis ces renseignements le 28 août 2015 aux autorités néerlandaises.

| (35) | Starbucks a transmis les autres informations à la Commission par lettre du 10 septembre 2015 et courriel du 11 septembre 2015. Par lettre du 23 septembre 2015, Starbucks a complété les informations transmises à la Commission les 10 et 11 septembre 2015. |
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(35)

Starbucks a transmis les autres informations à la Commission par lettre du 10 septembre 2015 et courriel du 11 septembre 2015. Par lettre du 23 septembre 2015, Starbucks a complété les informations transmises à la Commission les 10 et 11 septembre 2015.

| (36) | Par lettres des 25 septembre 2015 et 7 octobre 2015, les autorités néerlandaises ont présenté des observations concernant les informations communiquées par Starbucks les 10, 11 et 23 septembre 2015. |
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(36)

Par lettres des 25 septembre 2015 et 7 octobre 2015, les autorités néerlandaises ont présenté des observations concernant les informations communiquées par Starbucks les 10, 11 et 23 septembre 2015.

2.   DESCRIPTION DE LA MESURE EN CAUSE

DESCRIPTION DE LA MESURE EN CAUSE

2.1.   Description du bénéficiaire

Description du bénéficiaire

| (37) | SMBV est la bénéficiaire de la mesure. Elle est une filiale du groupe Starbucks établie aux Pays-Bas. Le groupe Starbucks se compose de Starbucks Corporation et de toutes les entreprises qui sont placées sous son contrôle. Starbucks Corporation a son siège principal à Seattle, États-Unis d'Amérique (ci-après «États-Unis»). La structure d'entreprise du groupe Starbucks est décrite en détail au considérant 27 et à la figure 1 de la décision d'ouvrir la procédure. |
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(37)

SMBV est la bénéficiaire de la mesure. Elle est une filiale du groupe Starbucks établie aux Pays-Bas. Le groupe Starbucks se compose de Starbucks Corporation et de toutes les entreprises qui sont placées sous son contrôle. Starbucks Corporation a son siège principal à Seattle, États-Unis d'Amérique (ci-après «États-Unis»). La structure d'entreprise du groupe Starbucks est décrite en détail au considérant 27 et à la figure 1 de la décision d'ouvrir la procédure.

| (38) | Starbucks torréfie, négocie et vend du café spécial et est présente dans 65 pays. L'entreprise achète et torréfie du café qu'elle vend dans ses propres magasins, où elle sert également du café, du thé et d'autres boissons artisanaux, ainsi que des denrées alimentaires fraîches. Elle vend aussi un assortiment de produits à base de thé et de café et cède également en licence ses droits de marque par d'autres voies telles que les magasins sous licence, les supermarchés et les établissements nationaux de restauration (9). En 2014, les revenus nets du groupe Starbucks s'élevaient au niveau mondial à 16 448 millions d'USD et l'entreprise enregistrait un résultat après impôt de 2 067 millions d'USD (10). |
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(38)

Starbucks torréfie, négocie et vend du café spécial et est présente dans 65 pays. L'entreprise achète et torréfie du café qu'elle vend dans ses propres magasins, où elle sert également du café, du thé et d'autres boissons artisanaux, ainsi que des denrées alimentaires fraîches. Elle vend aussi un assortiment de produits à base de thé et de café et cède également en licence ses droits de marque par d'autres voies telles que les magasins sous licence, les supermarchés et les établissements nationaux de restauration (9). En 2014, les revenus nets du groupe Starbucks s'élevaient au niveau mondial à 16 448 millions d'USD et l'entreprise enregistrait un résultat après impôt de 2 067 millions d'USD (10).

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| (39) | SMBV est l'unique entité contrôlée à 100 % par le groupe Starbucks qui torréfie du café en dehors des États-Unis. |
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(39)

SMBV est l'unique entité contrôlée à 100 % par le groupe Starbucks qui torréfie du café en dehors des États-Unis.

2.2.   La mesure en cause

La mesure en cause

| (40) | La présente décision concerne l'APP SMBV, un accord préalable sur les prix que l'administration fiscale néerlandaise a conclu avec SMBV le 28 avril 2008 (accord APP). L'APP SMBV a été conclu pour une durée de dix ans prenant cours le 1er octobre 2007 et expirant le 31 décembre 2017 (11). |
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(40)

La présente décision concerne l'APP SMBV, un accord préalable sur les prix que l'administration fiscale néerlandaise a conclu avec SMBV le 28 avril 2008 (accord APP). L'APP SMBV a été conclu pour une durée de dix ans prenant cours le 1er octobre 2007 et expirant le 31 décembre 2017 (11).

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| (41) | Un APP est un accord passé entre une administration fiscale et un contribuable concernant l'application de la législation fiscale à des transactions (futures). Un tel accord détermine le niveau des bénéfices tirés des activités d'un contribuable qui est pris en compte sur ce territoire fiscal. Il est précisé dans un APP, préalablement aux transactions au sein du groupe, quels sont les critères (par exemple méthode, points de comparaison et corrections adaptées, hypothèses critiques relatives à des événements futurs) dont il convient de tenir compte pour fixer des prix de transfert qui soient conformes au principe de pleine concurrence pour ces transactions au cours d'une période spécifique. Les procédures d'APP sont formellement engagées à la demande d'un contribuable. |
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(41)

Un APP est un accord passé entre une administration fiscale et un contribuable concernant l'application de la législation fiscale à des transactions (futures). Un tel accord détermine le niveau des bénéfices tirés des activités d'un contribuable qui est pris en compte sur ce territoire fiscal. Il est précisé dans un APP, préalablement aux transactions au sein du groupe, quels sont les critères (par exemple méthode, points de comparaison et corrections adaptées, hypothèses critiques relatives à des événements futurs) dont il convient de tenir compte pour fixer des prix de transfert qui soient conformes au principe de pleine concurrence pour ces transactions au cours d'une période spécifique. Les procédures d'APP sont formellement engagées à la demande d'un contribuable.

2.2.1.   L'APP SMBV

L'APP SMBV

| (42) | En concluant l'APP SMBV, l'administration fiscale néerlandaise a accepté que la rémunération définie par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert constitue une rémunération de pleine concurrence pour les fonctions que SMBV exerce aux Pays-Bas (à l'inclusion des risques courus et des actifs utilisés) (12). |
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(42)

En concluant l'APP SMBV, l'administration fiscale néerlandaise a accepté que la rémunération définie par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert constitue une rémunération de pleine concurrence pour les fonctions que SMBV exerce aux Pays-Bas (à l'inclusion des risques courus et des actifs utilisés) (12).

12

| (43) | Cette rémunération correspond à une majoration de [9-12] % de la base de coûts pertinente. La base de coûts pertinente qui est utilisée pour calculer cette rémunération comprend tous les frais de personnel se rapportant aux activités de production et de sous-traitance, les coûts afférents à l'équipement de production (autrement dit les amortissements) et les frais généraux de l'usine. Les coûts liés aux gobelets, aux serviettes en papier, etc. de Starbucks, les coûts des grains de café vert (coûts des matières premières), les coûts logistiques et les coûts de distribution pour les services exécutés par des tiers, la rémunération des activités exécutées par des tiers dans le cadre de consignment manufacturing contracts (contrats de production sur une base de consignation) et les redevances payées à Alki LP ne sont pas inclus. |
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(43)

Cette rémunération correspond à une majoration de [9-12] % de la base de coûts pertinente. La base de coûts pertinente qui est utilisée pour calculer cette rémunération comprend tous les frais de personnel se rapportant aux activités de production et de sous-traitance, les coûts afférents à l'équipement de production (autrement dit les amortissements) et les frais généraux de l'usine. Les coûts liés aux gobelets, aux serviettes en papier, etc. de Starbucks, les coûts des grains de café vert (coûts des matières premières), les coûts logistiques et les coûts de distribution pour les services exécutés par des tiers, la rémunération des activités exécutées par des tiers dans le cadre de consignment manufacturing contracts (contrats de production sur une base de consignation) et les redevances payées à Alki LP ne sont pas inclus.

consignment manufacturing contracts

| (44) | L'administration fiscale néerlandaise a en outre accepté dans l'APP SMBV que le montant des redevances payées par SMBV à Alki LP soit établi, à la fin de chaque exercice, comme étant la différence entre le bénéfice opérationnel réalisé avant les paiements de redevances et la majoration de [9-12] % des frais d'exploitation susmentionnée. On peut en outre lire dans l'APP SMBV que «le paiement de ces redevances [est] déductible de l'impôt des sociétés et non soumis à l'impôt néerlandais sur les dividendes» (13). |
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(44)

L'administration fiscale néerlandaise a en outre accepté dans l'APP SMBV que le montant des redevances payées par SMBV à Alki LP soit établi, à la fin de chaque exercice, comme étant la différence entre le bénéfice opérationnel réalisé avant les paiements de redevances et la majoration de [9-12] % des frais d'exploitation susmentionnée. On peut en outre lire dans l'APP SMBV que «le paiement de ces redevances [est] déductible de l'impôt des sociétés et non soumis à l'impôt néerlandais sur les dividendes» (13).

13

| (45) | L'APP SMBV confirme donc une affectation de bénéfices à SMBV au sein du groupe Starbucks, ce qui permet à l'entreprise de déterminer sur un horizon de dix ans l'impôt des sociétés dont elle sera redevable annuellement aux Pays-Bas. L'APP étant entré en vigueur le 1er octobre 2007, cette date est celle qui est prise en considération dans la présente décision pour évaluer l'APP SMBV à l'aulne des règles en matière d'aides d'État. |
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(45)

L'APP SMBV confirme donc une affectation de bénéfices à SMBV au sein du groupe Starbucks, ce qui permet à l'entreprise de déterminer sur un horizon de dix ans l'impôt des sociétés dont elle sera redevable annuellement aux Pays-Bas. L'APP étant entré en vigueur le 1er octobre 2007, cette date est celle qui est prise en considération dans la présente décision pour évaluer l'APP SMBV à l'aulne des règles en matière d'aides d'État.

er

2.2.2.   Le rapport relatif aux prix de transfert

Le rapport relatif aux prix de transfert

| (46) | La rémunération acceptée par l'administration fiscale néerlandaise dans l'APP SMBV est basée sur l'analyse des prix de transfert qui a été effectuée par le conseiller fiscal de Starbucks, telle qu'elle est reprise dans le rapport relatif aux prix de transfert et qui fait partie intégrante de cet APP. |
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(46)

La rémunération acceptée par l'administration fiscale néerlandaise dans l'APP SMBV est basée sur l'analyse des prix de transfert qui a été effectuée par le conseiller fiscal de Starbucks, telle qu'elle est reprise dans le rapport relatif aux prix de transfert et qui fait partie intégrante de cet APP.

| (47) | Le rapport relatif aux prix de transfert a pour but de prouver que l'imputation proposée des bénéfices à SMBV au sein du groupe Starbucks est fondée sur des prix reflétant le principe de pleine concurrence dans les transactions au sein du groupe. Le rapport relatif aux prix de transfert contient une présentation générale de l'entreprise, une analyse des fonctions et une sélection de méthodes de détermination des prix de transfert. Le rapport contient les informations pertinentes suivantes concernant Starbucks Coffee BV et SMBV (14). |
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(47)

Le rapport relatif aux prix de transfert a pour but de prouver que l'imputation proposée des bénéfices à SMBV au sein du groupe Starbucks est fondée sur des prix reflétant le principe de pleine concurrence dans les transactions au sein du groupe. Le rapport relatif aux prix de transfert contient une présentation générale de l'entreprise, une analyse des fonctions et une sélection de méthodes de détermination des prix de transfert. Le rapport contient les informations pertinentes suivantes concernant Starbucks Coffee BV et SMBV (14).

14

2.2.2.1.   Starbucks Coffee BV

Starbucks Coffee BV

| (48) | Starbucks Coffee BV est le siège principal du groupe Starbucks pour la région Europe, Moyen-Orient et Afrique (ci-après «EMEA») et soutient les opérations commerciales du groupe sur le marché de l'EMEA. Starbucks Coffee BV offre son assistance lors de l'identification de développeurs capables de mettre sur pied et de gérer des points de vente Starbucks dans la région de l'EMEA. En tant que siège principal, Starbucks Coffee BV bénéficie sous la licence de son actionnaire, Alki LP, de certains droits sur la marque, ainsi que sur la technologie et le savoir-faire (15) de Starbucks contre le paiement d'une redevance. Starbucks Coffee BV conclut des area development and operation agreements (accords de développement et d'exploitation régionaux, ci-après «ADOA») avec des exploitants liés et non liés de magasins Starbucks dans la région EMEA. Ces exploitants sont appelés développeurs et sont également repris sous le terme «magasins» ci-après. Starbucks Coffee BV octroie des droits de propriété intellectuelle en sous-licence aux développeurs afin de leur permettre de développer et d'exploiter leurs magasins en tant que magasins Starbucks. Les développeurs paient à Starbucks Coffee BV pour l'utilisation de la propriété intellectuelle une redevance et d'autres rémunérations qui sont calculées en tant que pourcentage de leur chiffre d'affaires. Selon le document présenté par les autorités néerlandaises le 2 octobre 2013, les développeurs liés et non liés paient comme redevance à Starbucks Coffee BV le même pourcentage de leur chiffre d'affaires. Le conseiller fiscal de Starbucks fait dès lors valoir que la méthode du prix comparable sur le marché libre (16) est appliquée pour déterminer le prix établi suivant le principe de pleine concurrence des redevances intragroupes qui sont payées au siège principal pour la région de l'EMEA, Starbucks Coffee BV (17). |
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(48)

Starbucks Coffee BV est le siège principal du groupe Starbucks pour la région Europe, Moyen-Orient et Afrique (ci-après «EMEA») et soutient les opérations commerciales du groupe sur le marché de l'EMEA. Starbucks Coffee BV offre son assistance lors de l'identification de développeurs capables de mettre sur pied et de gérer des points de vente Starbucks dans la région de l'EMEA. En tant que siège principal, Starbucks Coffee BV bénéficie sous la licence de son actionnaire, Alki LP, de certains droits sur la marque, ainsi que sur la technologie et le savoir-faire (15) de Starbucks contre le paiement d'une redevance. Starbucks Coffee BV conclut des area development and operation agreements (accords de développement et d'exploitation régionaux, ci-après «ADOA») avec des exploitants liés et non liés de magasins Starbucks dans la région EMEA. Ces exploitants sont appelés développeurs et sont également repris sous le terme «magasins» ci-après. Starbucks Coffee BV octroie des droits de propriété intellectuelle en sous-licence aux développeurs afin de leur permettre de développer et d'exploiter leurs magasins en tant que magasins Starbucks. Les développeurs paient à Starbucks Coffee BV pour l'utilisation de la propriété intellectuelle une redevance et d'autres rémunérations qui sont calculées en tant que pourcentage de leur chiffre d'affaires. Selon le document présenté par les autorités néerlandaises le 2 octobre 2013, les développeurs liés et non liés paient comme redevance à Starbucks Coffee BV le même pourcentage de leur chiffre d'affaires. Le conseiller fiscal de Starbucks fait dès lors valoir que la méthode du prix comparable sur le marché libre (16) est appliquée pour déterminer le prix établi suivant le principe de pleine concurrence des redevances intragroupes qui sont payées au siège principal pour la région de l'EMEA, Starbucks Coffee BV (17).

15

area development and operation agreements

16

17

2.2.2.2.   SMBV

SMBV

| (49) | Dans la présentation des principales transactions et des principaux flux intragroupes dans le rapport relatif aux prix de transfert (18), le conseiller fiscal de Starbucks se limite à décrire les activités principales de SMBV en tant que torréfacteur de café vert et fournisseur de café torréfié à des opérateurs liés et non liés. Il précise que les grains de café vert sont achetés par SMBV auprès d'une filiale liée de Starbucks qui est établie en Suisse (SCTC). Il ajoute que SMBV est également intermédiaire dans la distribution de différents produits sans lien avec le café. Le conseiller fiscal admet en outre qu'en dehors de l'exercice de sa fonction dans la chaîne d'approvisionnement pour ses propres activités de production, SMBV offre également son soutien dans la chaîne d'approvisionnement sur des marchés déterminés. Le conseiller fiscal ne décrit pas l'accord de licence sur la propriété intellectuelle liée à la torréfaction du café en vertu duquel SMBV paie des redevances à Alki LP comme l'une de ses principales transactions ou l'un de ses principaux flux au sein du groupe, mais ne s'en sert qu'à des fins d'illustration et décrit celui-ci dans une partie distincte du rapport relatif aux prix de transfert dans le cadre duquel le marché en vigueur dans l'EMEA et les activités aux Pays-Bas sont traités (19). |
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(49)

Dans la présentation des principales transactions et des principaux flux intragroupes dans le rapport relatif aux prix de transfert (18), le conseiller fiscal de Starbucks se limite à décrire les activités principales de SMBV en tant que torréfacteur de café vert et fournisseur de café torréfié à des opérateurs liés et non liés. Il précise que les grains de café vert sont achetés par SMBV auprès d'une filiale liée de Starbucks qui est établie en Suisse (SCTC). Il ajoute que SMBV est également intermédiaire dans la distribution de différents produits sans lien avec le café. Le conseiller fiscal admet en outre qu'en dehors de l'exercice de sa fonction dans la chaîne d'approvisionnement pour ses propres activités de production, SMBV offre également son soutien dans la chaîne d'approvisionnement sur des marchés déterminés. Le conseiller fiscal ne décrit pas l'accord de licence sur la propriété intellectuelle liée à la torréfaction du café en vertu duquel SMBV paie des redevances à Alki LP comme l'une de ses principales transactions ou l'un de ses principaux flux au sein du groupe, mais ne s'en sert qu'à des fins d'illustration et décrit celui-ci dans une partie distincte du rapport relatif aux prix de transfert dans le cadre duquel le marché en vigueur dans l'EMEA et les activités aux Pays-Bas sont traités (19).

18

19

| (50) | Selon l'analyse de fonctions qui figure dans le rapport relatif aux prix de transfert (20), les principales activités de SMBV sont celles qui sont exercées au sein de l'usine de torréfaction de café d'Amsterdam. Les matières premières principales utilisées dans la torréfaction du café sont les grains de café vert. La méthode de torréfaction suivie pour un mélange déterminé de café dépend du type spécifique de grain vert qui est utilisé dans la recette et du profil gustatif souhaité. C'est à SMBV que revient la responsabilité de réaliser les prévisions faites par Starbucks US dans le domaine de la torréfaction du café et de garantir que le produit ainsi obtenu répond aux exigences de qualité de Starbucks US. SMBV achète des grains de café vert à SCTC, un fournisseur désigné (21). Les grains destinés au marché de l'EMEA sont torréfiés aux Pays-Bas et emballés par SMBV. |
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(50)

Selon l'analyse de fonctions qui figure dans le rapport relatif aux prix de transfert (20), les principales activités de SMBV sont celles qui sont exercées au sein de l'usine de torréfaction de café d'Amsterdam. Les matières premières principales utilisées dans la torréfaction du café sont les grains de café vert. La méthode de torréfaction suivie pour un mélange déterminé de café dépend du type spécifique de grain vert qui est utilisé dans la recette et du profil gustatif souhaité. C'est à SMBV que revient la responsabilité de réaliser les prévisions faites par Starbucks US dans le domaine de la torréfaction du café et de garantir que le produit ainsi obtenu répond aux exigences de qualité de Starbucks US. SMBV achète des grains de café vert à SCTC, un fournisseur désigné (21). Les grains destinés au marché de l'EMEA sont torréfiés aux Pays-Bas et emballés par SMBV.

20

21

| (51) | SMBV prend sous licence certains droits de propriété intellectuelle qui appartiennent à Alki LP, qui ne sont pas mentionnés dans l'analyse de fonctions, mais bien dans une section distincte portant sur le marché de l'EMEA et sur les activités exercées aux Pays-Bas. Cette prise de licence est décrite comme étant «indispensable à l'exécution du processus de torréfaction du café et à la fourniture de café aux développeurs. SMBV rémunère Alki LP en lui payant une redevance pour la propriété intellectuelle obtenue sous licence» (22) (traduction de la Commission). La propriété intellectuelle liée à la torréfaction du café englobe, entre autres, les courbes de torréfaction qui, selon le rapport relatif aux prix de transfert, indiquent la température et le temps requis pour torréfier le café. |
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(51)

SMBV prend sous licence certains droits de propriété intellectuelle qui appartiennent à Alki LP, qui ne sont pas mentionnés dans l'analyse de fonctions, mais bien dans une section distincte portant sur le marché de l'EMEA et sur les activités exercées aux Pays-Bas. Cette prise de licence est décrite comme étant «indispensable à l'exécution du processus de torréfaction du café et à la fourniture de café aux développeurs. SMBV rémunère Alki LP en lui payant une redevance pour la propriété intellectuelle obtenue sous licence» (22) (traduction de la Commission). La propriété intellectuelle liée à la torréfaction du café englobe, entre autres, les courbes de torréfaction qui, selon le rapport relatif aux prix de transfert, indiquent la température et le temps requis pour torréfier le café.

22

| (52) | Selon le rapport relatif aux prix de transfert, SMBV emploie [40-60] personnes dont [20-30] exercent des activités dans la chaîne d'approvisionnement, s'occupant notamment des achats, de la planification, de la logistique et de la planification de la distribution (23). SMBV dispose d'un centre de distribution au Royaume-Uni qui est exploité par un tiers sur la base d'un accord (24). SMBV a passé un accord de fourniture et de logistique avec un tiers établi aux Pays-Bas qui achète les stocks afin de les revendre aux développeurs à des prix convenus (25). SMBV a également conclu un contrat avec un autre tiers concernant l'ouverture d'un centre de distribution en Allemagne en 2006. |
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(52)

Selon le rapport relatif aux prix de transfert, SMBV emploie [40-60] personnes dont [20-30] exercent des activités dans la chaîne d'approvisionnement, s'occupant notamment des achats, de la planification, de la logistique et de la planification de la distribution (23). SMBV dispose d'un centre de distribution au Royaume-Uni qui est exploité par un tiers sur la base d'un accord (24). SMBV a passé un accord de fourniture et de logistique avec un tiers établi aux Pays-Bas qui achète les stocks afin de les revendre aux développeurs à des prix convenus (25). SMBV a également conclu un contrat avec un autre tiers concernant l'ouverture d'un centre de distribution en Allemagne en 2006.

23

24

25

| (53) | SMBV entretient également des relations avec un producteur sur une base de consignation (consignment manufacturer), notamment avec [entreprise de production non liée 1]. [Entreprise de production non liée 1] fabrique principalement une poudre [produit à base de café bénéficiant d'une marque déposée] pour le produit [produit bénéficiant d'une marque déposée] de Starbucks. SMBV est responsable (26) de la gestion de cette relation de production à façon (27) et vend la plus grande partie des produits fabriqués par [entreprise de production non liée 1] à des entreprises de Starbucks établies aux États-Unis. |
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(53)

SMBV entretient également des relations avec un producteur sur une base de consignation (consignment manufacturer), notamment avec [entreprise de production non liée 1]. [Entreprise de production non liée 1] fabrique principalement une poudre [produit à base de café bénéficiant d'une marque déposée] pour le produit [produit bénéficiant d'une marque déposée] de Starbucks. SMBV est responsable (26) de la gestion de cette relation de production à façon (27) et vend la plus grande partie des produits fabriqués par [entreprise de production non liée 1] à des entreprises de Starbucks établies aux États-Unis.

consignment manufacturer

26

27

| (54) | La figure 1 repose sur la description qui a été donnée dans le rapport relatif aux prix de transfert et illustre la partie de la structure de Starbucks qui présente un intérêt pour la présente décision (28).

  Figure 1


  Structure de Starbucks sur la base de la description figurant dans le rapport relatif aux prix de transfert




  Vendeurs tiers
  Redevance pour la marque
  Redevance pour la torréfaction du café
  Redevance pour la marque
  Autres produits: denrées alimentaires, thés, gobelets, etc.
  Autres produits finis: denrées alimentaires, thés, gobelets, Frappuccino,
  Grains de café torréfiés
  Grains de café verts
  Starbucks Coffee Trading SARL (Suisse)
  Clients
  Magasins Starbucks (EMEA)
  Starbucks Manufacturing EMEA BV (Pays-Bas)
  Starbucks Coffee EMEA BV (Pays-Bas)
  Alki (VK) |
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(54)

La figure 1 repose sur la description qui a été donnée dans le rapport relatif aux prix de transfert et illustre la partie de la structure de Starbucks qui présente un intérêt pour la présente décision (28).

28

Figure 1

Figure 1

Structure de Starbucks sur la base de la description figurant dans le rapport relatif aux prix de transfert

Structure de Starbucks sur la base de la description figurant dans le rapport relatif aux prix de transfert

Vendeurs tiers

Redevance pour la marque

Redevance pour la torréfaction du café

Redevance pour la marque

Autres produits: denrées alimentaires, thés, gobelets, etc.

Autres produits finis: denrées alimentaires, thés, gobelets, Frappuccino,

Grains de café torréfiés

Grains de café verts

Starbucks Coffee Trading SARL (Suisse)

Clients

Magasins Starbucks (EMEA)

Starbucks Manufacturing EMEA BV (Pays-Bas)

Starbucks Coffee EMEA BV (Pays-Bas)

Alki (VK)

| (55) | Selon le rapport relatif aux prix de transfert, lorsqu'il a sélectionné une méthode de détermination du prix de transfert pour estimer le montant de la rémunération de pleine concurrence qui reviendrait à SMBV, le conseiller fiscal a décidé de donner la préférence à la méthode transactionnelle de la marge nette (transactional net margin method, ci-après «MTMN») (29), étant donné que «la marge nette dans les circonstances spécifiques de Starbucks est moins fortement influencée par les différences transactionnelles et fonctionnelles que dans le cas de mesures qui sont utilisées conformément aux méthodes traditionnelles standard» (30). Une description plus détaillée du choix de la méthode, ainsi que l'analyse par les pairs figurant dans le rapport relatif aux prix de transfert sont reprises aux considérants 40 à 58 de la décision d'ouvrir la procédure. |
| --- | --- |

(55)

Selon le rapport relatif aux prix de transfert, lorsqu'il a sélectionné une méthode de détermination du prix de transfert pour estimer le montant de la rémunération de pleine concurrence qui reviendrait à SMBV, le conseiller fiscal a décidé de donner la préférence à la méthode transactionnelle de la marge nette (transactional net margin method, ci-après «MTMN») (29), étant donné que «la marge nette dans les circonstances spécifiques de Starbucks est moins fortement influencée par les différences transactionnelles et fonctionnelles que dans le cas de mesures qui sont utilisées conformément aux méthodes traditionnelles standard» (30). Une description plus détaillée du choix de la méthode, ainsi que l'analyse par les pairs figurant dans le rapport relatif aux prix de transfert sont reprises aux considérants 40 à 58 de la décision d'ouvrir la procédure.

transactional net margin method

29

30

| (56) | Pour l'application de la MTMN aux activités de torréfaction du café de la SMBV, le conseiller fiscal a retenu comme base appropriée (31) pour l'indicateur de bénéfice net les coûts des services fournis par SMBV conformément à la méthode du coût majoré qui est considérée comme une procédure appropriée pour la prestation de services dans la chaîne d'approvisionnement et la production. Le facteur de majoration n'est cependant appliqué que sur les coûts pour lesquels SMBV ajoute de la valeur, selon le conseiller fiscal. Ces coûts sont repris en tant que principaux coûts d'exploitation dans le rapport relatif aux prix de transfert; il s'agit, par exemple, des frais de personnel et des amortissements, à l'exclusion des coûts des marchandises vendues (CMV). |
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(56)

Pour l'application de la MTMN aux activités de torréfaction du café de la SMBV, le conseiller fiscal a retenu comme base appropriée (31) pour l'indicateur de bénéfice net les coûts des services fournis par SMBV conformément à la méthode du coût majoré qui est considérée comme une procédure appropriée pour la prestation de services dans la chaîne d'approvisionnement et la production. Le facteur de majoration n'est cependant appliqué que sur les coûts pour lesquels SMBV ajoute de la valeur, selon le conseiller fiscal. Ces coûts sont repris en tant que principaux coûts d'exploitation dans le rapport relatif aux prix de transfert; il s'agit, par exemple, des frais de personnel et des amortissements, à l'exclusion des coûts des marchandises vendues (CMV).

31

| (57) | Afin de déterminer, l'intervalle de rentabilité de pleine concurrence adapté aux activités de SMBV, le conseiller fiscal a recherché des entreprises exerçant des fonctions et présentant des risques similaires qui sont implantées en Europe. Une recherche d'entreprises comparables dans le secteur du commerce du café (l'achat et la vente de café non transformé par l'entreprise n'ont pas été considérés comme activités comparables), exécutée sur la classe 15.86 de la NACE Rév. 1.1 (transformation du thé et du café) dans la base de données Amadeus (32), suivie par l'élimination sur la base de critères de sélection financiers complémentaires et un contrôle manuel par le conseiller fiscal (33), a permis de retenir au final 20 entreprises potentiellement comparables (34). |
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(57)

Afin de déterminer, l'intervalle de rentabilité de pleine concurrence adapté aux activités de SMBV, le conseiller fiscal a recherché des entreprises exerçant des fonctions et présentant des risques similaires qui sont implantées en Europe. Une recherche d'entreprises comparables dans le secteur du commerce du café (l'achat et la vente de café non transformé par l'entreprise n'ont pas été considérés comme activités comparables), exécutée sur la classe 15.86 de la NACE Rév. 1.1 (transformation du thé et du café) dans la base de données Amadeus (32), suivie par l'élimination sur la base de critères de sélection financiers complémentaires et un contrôle manuel par le conseiller fiscal (33), a permis de retenir au final 20 entreprises potentiellement comparables (34).

32

33

34

| (58) | L'indicateur de bénéfice net calculé pour chaque entreprise était un facteur de majoration des coûts totaux, qui a été défini comme étant le bénéfice d'exploitation divisé par les coûts d'exploitation totaux. La médiane du facteur de majoration non corrigé applicable aux coûts totaux pour ces entreprises au cours de la période de 2001 à 2005 a été estimée à 7,8 %. |
| --- | --- |

(58)

L'indicateur de bénéfice net calculé pour chaque entreprise était un facteur de majoration des coûts totaux, qui a été défini comme étant le bénéfice d'exploitation divisé par les coûts d'exploitation totaux. La médiane du facteur de majoration non corrigé applicable aux coûts totaux pour ces entreprises au cours de la période de 2001 à 2005 a été estimée à 7,8 %.

| (59) | Selon le conseiller fiscal, ce groupe d'entreprises comparables comprend cependant aussi des producteurs intégrés qui exécutent en général plus de fonctions et courent un risque lié aux matières premières. Afin de corriger cette différence et d'améliorer prétendument la fiabilité de la comparaison, le conseiller fiscal a appliqué une première correction visant à tenir compte du fait que les coûts des grains de café vert n'interviennent pas dans le facteur de majoration qui est proposé sur la base de coûts de SMBV. |
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(59)

Selon le conseiller fiscal, ce groupe d'entreprises comparables comprend cependant aussi des producteurs intégrés qui exécutent en général plus de fonctions et courent un risque lié aux matières premières. Afin de corriger cette différence et d'améliorer prétendument la fiabilité de la comparaison, le conseiller fiscal a appliqué une première correction visant à tenir compte du fait que les coûts des grains de café vert n'interviennent pas dans le facteur de majoration qui est proposé sur la base de coûts de SMBV.

| (60) | Le rendement des entreprises comparables est, selon le conseiller fiscal, en outre déterminé sur une base de coûts dans laquelle les matières premières sont comprises. C'est la raison pour laquelle le conseiller fiscal a appliqué une correction sur les coûts des matières premières afin d'adapter le facteur de majoration des coûts totaux (35) qui a été arrêté sur la base du groupe de comparaison. Le conseiller fiscal a indiqué que cette correction correspond à ce qu'il décrit comme l'«acquisition de la propriété des matières premières». Concrètement, le conseiller fiscal a déduit du bénéfice de chacune des entreprises du groupe le prix estimé des matières premières multiplié par le tarif Euribor à un an plus 50 points de base. |
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(60)

Le rendement des entreprises comparables est, selon le conseiller fiscal, en outre déterminé sur une base de coûts dans laquelle les matières premières sont comprises. C'est la raison pour laquelle le conseiller fiscal a appliqué une correction sur les coûts des matières premières afin d'adapter le facteur de majoration des coûts totaux (35) qui a été arrêté sur la base du groupe de comparaison. Le conseiller fiscal a indiqué que cette correction correspond à ce qu'il décrit comme l'«acquisition de la propriété des matières premières». Concrètement, le conseiller fiscal a déduit du bénéfice de chacune des entreprises du groupe le prix estimé des matières premières multiplié par le tarif Euribor à un an plus 50 points de base.

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| (61) | Ces deux corrections combinées ont fait baisser la rémunération estimée d'une médiane de 7,8 % des coûts totaux à une médiane estimée de 9,9 % des coûts d'exploitation (36). Sur cette base, un facteur de majoration (arrondi) de [9-12] % des coûts d'exploitation a été considéré comme un facteur de majoration de pleine concurrence pour les activités de torréfaction du café et les activités connexes dans la chaîne d'approvisionnement qui sont exécutées par SMBV dans le cadre de ses transactions au sein du groupe. |
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(61)

Ces deux corrections combinées ont fait baisser la rémunération estimée d'une médiane de 7,8 % des coûts totaux à une médiane estimée de 9,9 % des coûts d'exploitation (36). Sur cette base, un facteur de majoration (arrondi) de [9-12] % des coûts d'exploitation a été considéré comme un facteur de majoration de pleine concurrence pour les activités de torréfaction du café et les activités connexes dans la chaîne d'approvisionnement qui sont exécutées par SMBV dans le cadre de ses transactions au sein du groupe.

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2.3.   Description des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert

Description des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert

| (62) | L'Organisation de coopération et de développement économiques (ci-après l'«OCDE») fournit à ses États membres un fil conducteur en matière de fiscalité. Les lignes directrices de l'OCDE en ce qui concerne les prix de transfert sont reprises dans les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales (ci-après les «principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert»). Il s'agit d'un instrument juridique non contraignant qui fournit des orientations pour la détermination des prix de transfert. |
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(62)

L'Organisation de coopération et de développement économiques (ci-après l'«OCDE») fournit à ses États membres un fil conducteur en matière de fiscalité. Les lignes directrices de l'OCDE en ce qui concerne les prix de transfert sont reprises dans les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales (ci-après les «principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert»). Il s'agit d'un instrument juridique non contraignant qui fournit des orientations pour la détermination des prix de transfert.

| (63) | Les prix de transfert sont les prix qui sont pris en compte pour des transactions commerciales exécutées entre différents composants d'un même groupe d'entreprises. Les entreprises multinationales sont encouragées financièrement à imputer le moins de bénéfices possible sur les territoires où ils sont plus lourdement imposés. Cela peut avoir pour effet d'engendrer des prix de transfert exagérés qui ne sauraient être acceptés en tant que base pour le calcul des revenus imposables. Afin d'éviter ce problème, les administrations fiscales ne peuvent accepter des prix de transfert qu'entre entreprises d'un même groupe qui sont rémunérées comme si les prix avaient été convenus entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions comparables (37). Cette pratique est appelée «principe de pleine concurrence» ou principe «arm's-length». |
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(63)

Les prix de transfert sont les prix qui sont pris en compte pour des transactions commerciales exécutées entre différents composants d'un même groupe d'entreprises. Les entreprises multinationales sont encouragées financièrement à imputer le moins de bénéfices possible sur les territoires où ils sont plus lourdement imposés. Cela peut avoir pour effet d'engendrer des prix de transfert exagérés qui ne sauraient être acceptés en tant que base pour le calcul des revenus imposables. Afin d'éviter ce problème, les administrations fiscales ne peuvent accepter des prix de transfert qu'entre entreprises d'un même groupe qui sont rémunérées comme si les prix avaient été convenus entre des entreprises indépendantes agissant dans des conditions comparables (37). Cette pratique est appelée «principe de pleine concurrence» ou principe «arm's-length».

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arm's-length

| (64) | La formulation du principe de pleine concurrence qui fait autorité figure à l'article 9, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE qui constitue la base des conventions fiscales bilatérales entre les États membres de l'OCDE et un nombre de plus en plus grand d'États non-membres. L'article 9 se lit comme suit: «[Lorsque] ... deux entreprises [associées] sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l'une des entreprises, mais n'ont pu l'être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence.» |
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(64)

La formulation du principe de pleine concurrence qui fait autorité figure à l'article 9, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE qui constitue la base des conventions fiscales bilatérales entre les États membres de l'OCDE et un nombre de plus en plus grand d'États non-membres. L'article 9 se lit comme suit: «[Lorsque] ... deux entreprises [associées] sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l'une des entreprises, mais n'ont pu l'être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence.»

| (65) | Le 27 juin 1995, le comité des affaires fiscales de l'OCDE a approuvé les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (ci-après la «version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert») (38), qui ont fait l'objet d'une recommandation du Conseil de l'OCDE (39). La version la plus récente des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert a été approuvée en juillet 2010 (ci-après la «version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert») (40). |
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(65)

Le 27 juin 1995, le comité des affaires fiscales de l'OCDE a approuvé les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (ci-après la «version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert») (38), qui ont fait l'objet d'une recommandation du Conseil de l'OCDE (39). La version la plus récente des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert a été approuvée en juillet 2010 (ci-après la «version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert») (40).

38

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| (66) | Compte tenu de la nature non contraignante de ces principes, les administrations fiscales des États membres de l'OCDE sont uniquement encouragées à les suivre. D'une manière générale cependant, les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert occupent une place centrale et influencent clairement la pratique fiscale des États membres de l'OCDE (et même des États non-membres de l'OCDE). Dans de nombreux États membres de l'OCDE, ces principes ont même obtenu force de loi ou sont utilisés comme référence pour l'interprétation de la législation fiscale nationale. Si la Commission se fonde sur les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert dans la présente décision, c'est parce que ces principes font déjà autorité dans le domaine des prix de transfert, qui sont le résultat de négociations d'experts dans le cadre de l'OCDE dans lesquelles des techniques sont mises au point afin de relever les défis communs qui se présentent lors de l'application du principe de pleine concurrence dans des situations concrètes. Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert donnent par conséquent des orientations utiles aux administrations fiscales et aux multinationales en ce qui concerne l'application du principe de pleine concurrence. Ils reflètent également le consensus atteint à l'échelle internationale en ce qui concerne les prix de transfert. |
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(66)

Compte tenu de la nature non contraignante de ces principes, les administrations fiscales des États membres de l'OCDE sont uniquement encouragées à les suivre. D'une manière générale cependant, les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert occupent une place centrale et influencent clairement la pratique fiscale des États membres de l'OCDE (et même des États non-membres de l'OCDE). Dans de nombreux États membres de l'OCDE, ces principes ont même obtenu force de loi ou sont utilisés comme référence pour l'interprétation de la législation fiscale nationale. Si la Commission se fonde sur les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert dans la présente décision, c'est parce que ces principes font déjà autorité dans le domaine des prix de transfert, qui sont le résultat de négociations d'experts dans le cadre de l'OCDE dans lesquelles des techniques sont mises au point afin de relever les défis communs qui se présentent lors de l'application du principe de pleine concurrence dans des situations concrètes. Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert donnent par conséquent des orientations utiles aux administrations fiscales et aux multinationales en ce qui concerne l'application du principe de pleine concurrence. Ils reflètent également le consensus atteint à l'échelle internationale en ce qui concerne les prix de transfert.

2.3.1.   Méthode de détermination des prix de transfert

Méthode de détermination des prix de transfert

| (67) | Tant la version de 1995 que la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert décrivent cinq méthodes permettant de déterminer de la manière la plus adéquate possible un prix de pleine concurrence pour des transactions et une répartition des bénéfices entre les entreprises d'un même groupe d'entreprises: 1) la méthode du prix comparable sur le marché libre (comparable uncontrolled price, ci-après «la méthode CUP»), 2) la méthode du coût majoré, 3) la méthode du prix de revente, 4) la méthode MTMN et 5) la méthode transactionnelle du partage des bénéfices. Dans les deux versions, une distinction est également faite entre les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions (les trois premières) et les méthodes transactionnelles de bénéfices (les deux dernières). Il est en outre expliqué dans les deux versions que les multinationales sont libres d'appliquer des méthodes qui ne sont pas décrites dans ces principes pour fixer les prix de transfert, à condition que ceux-ci soient conformes au principe de pleine concurrence. |
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(67)

Tant la version de 1995 que la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert décrivent cinq méthodes permettant de déterminer de la manière la plus adéquate possible un prix de pleine concurrence pour des transactions et une répartition des bénéfices entre les entreprises d'un même groupe d'entreprises: 1) la méthode du prix comparable sur le marché libre (comparable uncontrolled price, ci-après «la méthode CUP»), 2) la méthode du coût majoré, 3) la méthode du prix de revente, 4) la méthode MTMN et 5) la méthode transactionnelle du partage des bénéfices. Dans les deux versions, une distinction est également faite entre les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions (les trois premières) et les méthodes transactionnelles de bénéfices (les deux dernières). Il est en outre expliqué dans les deux versions que les multinationales sont libres d'appliquer des méthodes qui ne sont pas décrites dans ces principes pour fixer les prix de transfert, à condition que ceux-ci soient conformes au principe de pleine concurrence.

comparable uncontrolled price

| (68) | Dans la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, la préférence est clairement donnée aux méthodes traditionnelles fondées sur les transactions, telles que la méthode CUP, par rapport aux méthodes transactionnelles de bénéfices, telles que la MTMN, pour établir si un prix de transfert reflète le principe de pleine concurrence. Le paragraphe 3.49 de la version 1995 des lignes directrices de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert est libellé comme suit: «[l]es méthodes traditionnelles fondées sur les transactions sont préférables aux méthodes transactionnelles de bénéfices pour déterminer si un prix de transfert est un prix de pleine concurrence, c'est-à-dire s'il existe ou non des conditions spéciales ayant affecté la répartition des bénéfices entre des entreprises associées. À ce jour, l'expérience montre que dans la majorité des cas, il est possible d'appliquer les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions.» |
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(68)

Dans la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, la préférence est clairement donnée aux méthodes traditionnelles fondées sur les transactions, telles que la méthode CUP, par rapport aux méthodes transactionnelles de bénéfices, telles que la MTMN, pour établir si un prix de transfert reflète le principe de pleine concurrence. Le paragraphe 3.49 de la version 1995 des lignes directrices de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert est libellé comme suit: «[l]es méthodes traditionnelles fondées sur les transactions sont préférables aux méthodes transactionnelles de bénéfices pour déterminer si un prix de transfert est un prix de pleine concurrence, c'est-à-dire s'il existe ou non des conditions spéciales ayant affecté la répartition des bénéfices entre des entreprises associées. À ce jour, l'expérience montre que dans la majorité des cas, il est possible d'appliquer les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions.»

| (69) | À cet égard, le paragraphe 2.3 de la version de 2010 des lignes directrices de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert se lit comme suit: «Lorsque, compte tenu des critères décrits au paragraphe 2.2, une méthode traditionnelle fondée sur les transactions et une méthode transactionnelle de bénéfices peuvent être appliquées avec un degré de fiabilité identique, la méthode traditionnelle fondée sur les transactions est préférable à la méthode transactionnelle de bénéfices.» |
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(69)

À cet égard, le paragraphe 2.3 de la version de 2010 des lignes directrices de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert se lit comme suit: «Lorsque, compte tenu des critères décrits au paragraphe 2.2, une méthode traditionnelle fondée sur les transactions et une méthode transactionnelle de bénéfices peuvent être appliquées avec un degré de fiabilité identique, la méthode traditionnelle fondée sur les transactions est préférable à la méthode transactionnelle de bénéfices.»

| (70) | Les méthodes CUP et MTMN sont pertinentes pour la présente décision et sont dès lors décrites en détail aux considérants 71 à 75. |
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(70)

Les méthodes CUP et MTMN sont pertinentes pour la présente décision et sont dès lors décrites en détail aux considérants 71 à 75.

| (71) | Avec la méthode CUP, le prix des marchandises qui sont transférées ou les services qui sont fournis dans le cadre d'une transaction de groupe (c'est-à-dire une transaction entre deux entreprises liées entre elles) est comparé au prix qui est calculé dans des conditions comparables pour des marchandises qui sont transférées ou des services qui sont fournis dans le cadre d'une transaction comparable sur le marché libre (c'est-à-dire, une transaction entre des entreprises qui sont indépendantes l'une de l'autre). |
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(71)

Avec la méthode CUP, le prix des marchandises qui sont transférées ou les services qui sont fournis dans le cadre d'une transaction de groupe (c'est-à-dire une transaction entre deux entreprises liées entre elles) est comparé au prix qui est calculé dans des conditions comparables pour des marchandises qui sont transférées ou des services qui sont fournis dans le cadre d'une transaction comparable sur le marché libre (c'est-à-dire, une transaction entre des entreprises qui sont indépendantes l'une de l'autre).

| (72) | La MTMN est l'une des «méthodes indirectes» permettant d'approcher le mieux possible un prix de transaction et une affectation des bénéfices entre les entreprises d'un même groupe respectant le principe de pleine concurrence. On s'approche ainsi de ce qui serait considéré comme un bénéfice de pleine concurrence pour une activité complète et non pour des transactions déterminées. Le but n'est pas de fixer le prix des marchandises vendues, mais bien d'évaluer le bénéfice que des entreprises indépendantes sont susceptibles d'enregistrer, selon les prévisions, sur une activité telle que la vente de biens. À cette fin, une base adéquate est sélectionnée (un «indicateur de niveau de bénéfice») concernant les coûts, le chiffre d'affaires ou les immobilisations, à laquelle on applique un pourcentage de bénéfice reflétant celui constaté dans des transactions comparables sur le marché libre pour cette même base. |
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(72)

La MTMN est l'une des «méthodes indirectes» permettant d'approcher le mieux possible un prix de transaction et une affectation des bénéfices entre les entreprises d'un même groupe respectant le principe de pleine concurrence. On s'approche ainsi de ce qui serait considéré comme un bénéfice de pleine concurrence pour une activité complète et non pour des transactions déterminées. Le but n'est pas de fixer le prix des marchandises vendues, mais bien d'évaluer le bénéfice que des entreprises indépendantes sont susceptibles d'enregistrer, selon les prévisions, sur une activité telle que la vente de biens. À cette fin, une base adéquate est sélectionnée (un «indicateur de niveau de bénéfice») concernant les coûts, le chiffre d'affaires ou les immobilisations, à laquelle on applique un pourcentage de bénéfice reflétant celui constaté dans des transactions comparables sur le marché libre pour cette même base.

| (73) | Étant donné que la MTMN ne détermine pas de prix pour des transactions individuelles, il se peut que le bénéfice imposable d'une entité estimé sur la base de cette méthode n'ait aucune influence directe sur le bénéfice imposable d'une autre entité du même groupe d'entreprises. Cette méthode diffère donc de l'application de la méthode CUP, par exemple, où le prix d'un bien ou d'un service déterminé au moyen de prix de transfert est fixé et doit être pris en compte dans le bénéfice imposable de l'entreprise du groupe vendeuse, ainsi que dans celui de l'entreprise du groupe acheteuse. |
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(73)

Étant donné que la MTMN ne détermine pas de prix pour des transactions individuelles, il se peut que le bénéfice imposable d'une entité estimé sur la base de cette méthode n'ait aucune influence directe sur le bénéfice imposable d'une autre entité du même groupe d'entreprises. Cette méthode diffère donc de l'application de la méthode CUP, par exemple, où le prix d'un bien ou d'un service déterminé au moyen de prix de transfert est fixé et doit être pris en compte dans le bénéfice imposable de l'entreprise du groupe vendeuse, ainsi que dans celui de l'entreprise du groupe acheteuse.

| (74) | L'application de la MTMN est souvent mise en relation avec le paragraphe 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui établit que la «partie testée», c'est-à-dire la partie à la transaction pour laquelle un indicateur financier (marge sur coûts, marge brute ou indicateur du bénéfice net) est testé, doit en principe être l'entreprise dont l'analyse fonctionnelle est la moins complexe. À cet égard, le paragraphe 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert se lit comme suit: «Lorsqu'on applique une méthode du coût majoré, du prix de revente ou la méthode transactionnelle de la marge nette telles que décrites au chapitre II, il est nécessaire de choisir la partie à la transaction pour laquelle un indicateur financier (marge sur coûts, marge brute ou indicateur du bénéfice net) est testé. Le choix de la partie testée doit être compatible avec l'analyse fonctionnelle de la transaction. En règle générale, la partie testée est celle à qui une méthode de prix de transfert peut être appliquée de la manière la plus fiable et pour laquelle les comparables les plus fiables peut être trouvés; ce sera le plus souvent celle dont l'analyse fonctionnelle est la moins complexe» (41). |
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(74)

L'application de la MTMN est souvent mise en relation avec le paragraphe 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui établit que la «partie testée», c'est-à-dire la partie à la transaction pour laquelle un indicateur financier (marge sur coûts, marge brute ou indicateur du bénéfice net) est testé, doit en principe être l'entreprise dont l'analyse fonctionnelle est la moins complexe. À cet égard, le paragraphe 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert se lit comme suit: «Lorsqu'on applique une méthode du coût majoré, du prix de revente ou la méthode transactionnelle de la marge nette telles que décrites au chapitre II, il est nécessaire de choisir la partie à la transaction pour laquelle un indicateur financier (marge sur coûts, marge brute ou indicateur du bénéfice net) est testé. Le choix de la partie testée doit être compatible avec l'analyse fonctionnelle de la transaction. En règle générale, la partie testée est celle à qui une méthode de prix de transfert peut être appliquée de la manière la plus fiable et pour laquelle les comparables les plus fiables peut être trouvés; ce sera le plus souvent celle dont l'analyse fonctionnelle est la moins complexe» (41).

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| (75) | En ce qui concerne les transactions entre deux entreprises liées, ce paragraphe de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert est souvent interprété par les conseillers fiscaux comme permettant d'estimer le bénéfice de pleine concurrence d'une seule des entreprises, à savoir la moins complexe, et d'imputer tout autre bénéfice figurant dans les comptes annuels à l'autre entreprise, considérée comme plus complexe. Cette interprétation ne tient pas compte de la question de savoir si l'entreprise considérée comme plus complexe reçoit, dans le cadre des transactions réalisées entre elle et l'entreprise la moins complexe, une rémunération de pleine concurrence ni du fait que la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert ne semble pas s'écarter de l'obligation de déterminer le prix des transactions en résultant suivant le principe de pleine concurrence dès lors que l'on se base sur paragraphe 3.18 de la version de 2010 desdits principes. |
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(75)

En ce qui concerne les transactions entre deux entreprises liées, ce paragraphe de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert est souvent interprété par les conseillers fiscaux comme permettant d'estimer le bénéfice de pleine concurrence d'une seule des entreprises, à savoir la moins complexe, et d'imputer tout autre bénéfice figurant dans les comptes annuels à l'autre entreprise, considérée comme plus complexe. Cette interprétation ne tient pas compte de la question de savoir si l'entreprise considérée comme plus complexe reçoit, dans le cadre des transactions réalisées entre elle et l'entreprise la moins complexe, une rémunération de pleine concurrence ni du fait que la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert ne semble pas s'écarter de l'obligation de déterminer le prix des transactions en résultant suivant le principe de pleine concurrence dès lors que l'on se base sur paragraphe 3.18 de la version de 2010 desdits principes.

2.3.2.   Intervalle de pleine concurrence

Intervalle de pleine concurrence

| (76) | Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert considèrent un intervalle de résultats et pas un résultat unique spécifique, comme un résultat de pleine concurrence acceptable d'une analyse comparative (42). Dans la pratique, l'«intervalle» auquel les conseillers fiscaux font référence est l'intervalle interquartile. Dans une série de données, les quartiles sont chacune des trois valeurs, classées par ordre ascendant, qui divisent la série en trois parties égales. Autrement dit, 25 % des données se trouvent dans le 25e centile (également appelé «quartile inférieur»); 50 % sont inférieures ou égales au deuxième quartile (à savoir la médiane de la série) et 75 % sont inférieures ou égales au 75e centile (également appelé quartile supérieur). Un intervalle similaire est utilisé au paragraphe 3.57 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, lorsqu'il n'apparaît pas possible de résoudre totalement des problèmes en termes de comparabilité. Si l'intervalle inclut un nombre important d'observations, des outils statistiques qui prennent en compte de la tendance centrale afin de restreindre l'intervalle (par exemple l'intervalle interquartile ou d'autres centiles), selon la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, pourraient permettre de renforcer la fiabilité de l'analyse. Dans la pratique, les conseillers fiscaux considèrent souvent que tout résultat se trouvant dans un intervalle interquartile est acceptable et tout aussi correct. |
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(76)

Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert considèrent un intervalle de résultats et pas un résultat unique spécifique, comme un résultat de pleine concurrence acceptable d'une analyse comparative (42). Dans la pratique, l'«intervalle» auquel les conseillers fiscaux font référence est l'intervalle interquartile. Dans une série de données, les quartiles sont chacune des trois valeurs, classées par ordre ascendant, qui divisent la série en trois parties égales. Autrement dit, 25 % des données se trouvent dans le 25e centile (également appelé «quartile inférieur»); 50 % sont inférieures ou égales au deuxième quartile (à savoir la médiane de la série) et 75 % sont inférieures ou égales au 75e centile (également appelé quartile supérieur). Un intervalle similaire est utilisé au paragraphe 3.57 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, lorsqu'il n'apparaît pas possible de résoudre totalement des problèmes en termes de comparabilité. Si l'intervalle inclut un nombre important d'observations, des outils statistiques qui prennent en compte de la tendance centrale afin de restreindre l'intervalle (par exemple l'intervalle interquartile ou d'autres centiles), selon la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, pourraient permettre de renforcer la fiabilité de l'analyse. Dans la pratique, les conseillers fiscaux considèrent souvent que tout résultat se trouvant dans un intervalle interquartile est acceptable et tout aussi correct.

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| (77) | En outre, conformément au paragraphe 3.62 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (43), en cas de problème concernant la comparabilité, l'administration fiscale est tenue, lorsqu'elle corrige un prix déterminé par un contribuable qui ne se situe pas dans un intervalle satisfaisant, d'utiliser des mesures de tendance centrale (par exemple la médiane, la moyenne ou des moyennes pondérées, etc.) pour déterminer le point d'ajustement. |
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(77)

En outre, conformément au paragraphe 3.62 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (43), en cas de problème concernant la comparabilité, l'administration fiscale est tenue, lorsqu'elle corrige un prix déterminé par un contribuable qui ne se situe pas dans un intervalle satisfaisant, d'utiliser des mesures de tendance centrale (par exemple la médiane, la moyenne ou des moyennes pondérées, etc.) pour déterminer le point d'ajustement.

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2.4.   Description des principaux termes comptables et financiers utilisés dans l'analyse des prix de transfert

Description des principaux termes comptables et financiers utilisés dans l'analyse des prix de transfert

| (78) | L'analyse des prix de transfert figurant dans le rapport relatif aux prix de transfert qui est reprise dans la demande d'APP SMBV contient plusieurs concepts comptables et indicateurs financiers du bénéfice. Les indicateurs financiers et concepts comptables fréquemment utilisés pour apprécier les prix de transfert et qui sont pertinents en l'espèce sont présentés brièvement ci-dessous. |
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(78)

L'analyse des prix de transfert figurant dans le rapport relatif aux prix de transfert qui est reprise dans la demande d'APP SMBV contient plusieurs concepts comptables et indicateurs financiers du bénéfice. Les indicateurs financiers et concepts comptables fréquemment utilisés pour apprécier les prix de transfert et qui sont pertinents en l'espèce sont présentés brièvement ci-dessous.

2.4.1.   Principaux postes du compte de résultat (entreprise non financière)

Principaux postes du compte de résultat (entreprise non financière)

| (79) | Il est usuel d'enregistrer sur le compte de résultat, tout d'abord, les revenus qu'une entreprise tire de ses activités normales, généralement de la vente de biens et de services à des clients. Ce poste est appelé «vente», «chiffre d'affaires» ou «recettes». |
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(79)

Il est usuel d'enregistrer sur le compte de résultat, tout d'abord, les revenus qu'une entreprise tire de ses activités normales, généralement de la vente de biens et de services à des clients. Ce poste est appelé «vente», «chiffre d'affaires» ou «recettes».

| (80) | Le poste «coût des marchandises vendues» (cost of goods sold, ci-après «CMV») indique principalement la valeur des matériaux requis pour la production des marchandises (matières premières) ou le prix d'achat de biens qui sont revendus si l'entreprise ne transforme pas les produits vendus. Afin de calculer le bénéfice brut, le CMV est déduit des ventes. |
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(80)

Le poste «coût des marchandises vendues» (cost of goods sold, ci-après «CMV») indique principalement la valeur des matériaux requis pour la production des marchandises (matières premières) ou le prix d'achat de biens qui sont revendus si l'entreprise ne transforme pas les produits vendus. Afin de calculer le bénéfice brut, le CMV est déduit des ventes.

cost of goods sold

| (81) | Les coûts d'exploitation englobent principalement les coûts salariaux (44), les coûts de l'énergie et les autres coûts liés à l'administration et aux ventes. Dans le cas de SMBV, les redevances payées à Alki LP sont classées dans la catégorie des frais d'exploitation, mais ils ne sont pas inclus les frais d'exploitation sur la base desquels le revenu imposable est calculé selon l'APP SMBV (45). |
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(81)

Les coûts d'exploitation englobent principalement les coûts salariaux (44), les coûts de l'énergie et les autres coûts liés à l'administration et aux ventes. Dans le cas de SMBV, les redevances payées à Alki LP sont classées dans la catégorie des frais d'exploitation, mais ils ne sont pas inclus les frais d'exploitation sur la base desquels le revenu imposable est calculé selon l'APP SMBV (45).

44

45

| (82) | Le tableau 1 fournit une représentation simplifiée d'un compte de résultat (46).

  Tableau 1


  Compte de résultat

  Ventes (ou chiffres d'affaires ou recettes)








  — | Coût des marchandises vendues (CMV) |
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(82)

Le tableau 1 fournit une représentation simplifiée d'un compte de résultat (46).

46

Tableau 1

Tableau 1

Compte de résultat

Compte de résultat

Ventes (ou chiffres d'affaires ou recettes)

—

Bénéfice brut

Bénéfice brut

| — | Frais d'exploitation (OpEx) |
| --- | --- |

—

Résultat d'exploitation (EBITDA)

Résultat d'exploitation (EBITDA)

| — | Intérêts et amortissements |
| --- | --- |

—

Revenu imposable (EBT)

Revenu imposable (EBT)

| — | Impôts |
| --- | --- |

—

Bénéfice net

Bénéfice net

2.4.2.   Marges bénéficiaires

Marges bénéficiaires

| (83) | Les résultats et le rendement sont souvent mesurés à l'aide de ratios appelés «marges» ou «facteurs de majoration». Les marges sont aussi utilisées pour les comparaisons avec le groupe d'homologues en ce qui concerne les prix de transfert lors de comparaison avec le. |
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(83)

Les résultats et le rendement sont souvent mesurés à l'aide de ratios appelés «marges» ou «facteurs de majoration». Les marges sont aussi utilisées pour les comparaisons avec le groupe d'homologues en ce qui concerne les prix de transfert lors de comparaison avec le.

| (84) | Certaines marges ont une définition bien établie. C'est le cas de la marge brute, qui se définit en principe comme étant le bénéfice brut divisé par les ventes, et de la marge nette, qui est généralement définie comme étant le bénéfice net divisé par les ventes. Pour les marges bénéficiaires nettes qui sont utilisées dans les analyses de prix de transfert, le revenu imposable est souvent pris comme point de départ (dénominateur de la fraction) au lieu du bénéfice net, en particulier lorsque la MTMN est appliquée, et sert à approcher le revenu imposable d'une partie testée. |
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(84)

Certaines marges ont une définition bien établie. C'est le cas de la marge brute, qui se définit en principe comme étant le bénéfice brut divisé par les ventes, et de la marge nette, qui est généralement définie comme étant le bénéfice net divisé par les ventes. Pour les marges bénéficiaires nettes qui sont utilisées dans les analyses de prix de transfert, le revenu imposable est souvent pris comme point de départ (dénominateur de la fraction) au lieu du bénéfice net, en particulier lorsque la MTMN est appliquée, et sert à approcher le revenu imposable d'une partie testée.

2.5.   Description des règles néerlandaises concernant les prix de pleine concurrence

Description des règles néerlandaises concernant les prix de pleine concurrence

2.5.1.   Article 8 ter de la loi de 1969 relative à l'impôt des sociétés (wet op de vennootschapsbelasting 1969)

Article 8 ter de la loi de 1969 relative à l'impôt des sociétés (wet op de vennootschapsbelasting 1969)

| (85) | L'APP SMBV a été conclu sur la base de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi néerlandaise de 1969 relative à l'impôt des sociétés (ci-après: «loi IS»). |
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(85)

L'APP SMBV a été conclu sur la base de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi néerlandaise de 1969 relative à l'impôt des sociétés (ci-après: «loi IS»).

ter

| (86) | Le principe de pleine concurrence est inscrit à l'article 8 ter de la loi néerlandaise relative à l'impôt des sociétés, qui a été ajouté à cette dernière en 2002. Il se lit comme suit: «si un organisme participe, directement ou indirectement, à la direction, contrôle ou au capital d'une autre entité et si, du fait de ces rapports juridiques réciproques, des conditions des conditions sont convenues ou imposées (prix de transfert) qui s'écartent des conditions qui seraient normalement convenues par des parties indépendantes dans le circuit économique, le bénéfice réalisé par ces entités est déterminé comme si les dernières conditions visées avaient été convenues». |
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(86)

Le principe de pleine concurrence est inscrit à l'article 8 ter de la loi néerlandaise relative à l'impôt des sociétés, qui a été ajouté à cette dernière en 2002. Il se lit comme suit: «si un organisme participe, directement ou indirectement, à la direction, contrôle ou au capital d'une autre entité et si, du fait de ces rapports juridiques réciproques, des conditions des conditions sont convenues ou imposées (prix de transfert) qui s'écartent des conditions qui seraient normalement convenues par des parties indépendantes dans le circuit économique, le bénéfice réalisé par ces entités est déterminé comme si les dernières conditions visées avaient été convenues».

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si un organisme participe, directement ou indirectement, à la direction, contrôle ou au capital d'une autre entité et si, du fait de ces rapports juridiques réciproques, des conditions des conditions sont convenues ou imposées (prix de transfert) qui s'écartent des conditions qui seraient normalement convenues par des parties indépendantes dans le circuit économique, le bénéfice réalisé par ces entités est déterminé comme si les dernières conditions visées avaient été convenues

2.5.2.   Arrêté néerlandais de 2001 relatif aux prix de transfert

Arrêté néerlandais de 2001 relatif aux prix de transfert

| (87) | L'arrêté néerlandais du 30 mars 2001 relatif aux prix de transfert (ci-après l'«arrêté relatif aux prix de transfert») (47) fournit des orientations sur la façon dont l'administration fiscale néerlandaise interprète le principe de pleine concurrence sur la base de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS. Le préambule de l'arrêté relatif aux prix de transfert dispose que: «[...] La politique néerlandaise dans le domaine du droit fiscal international en ce qui concerne le principe de pleine concurrence part du postulat que ce principe est inscrit dans l'ordre juridique fiscal néerlandais, englobé dans le concept large des revenus visé à l'article 3.8 de la loi IR [impôt sur le revenu] de 2001 (48). Théoriquement, les principes de l'OCDE sont ainsi directement applicables aux Pays-Bas sur la base de l'article 3.8 de la loi IR de 2001. Les principes de l'OCDE laissent une marge d'interprétation sur un nombre de points. Sur un nombre d'autres points, la pratique requiert une clarification des principes de l'OCDE. Le présent arrêté clarifie les points de vue des autorités néerlandaises ces points et lève, le cas échéant, les incertitudes existantes». |
| --- | --- |

(87)

L'arrêté néerlandais du 30 mars 2001 relatif aux prix de transfert (ci-après l'«arrêté relatif aux prix de transfert») (47) fournit des orientations sur la façon dont l'administration fiscale néerlandaise interprète le principe de pleine concurrence sur la base de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS. Le préambule de l'arrêté relatif aux prix de transfert dispose que: «[...] La politique néerlandaise dans le domaine du droit fiscal international en ce qui concerne le principe de pleine concurrence part du postulat que ce principe est inscrit dans l'ordre juridique fiscal néerlandais, englobé dans le concept large des revenus visé à l'article 3.8 de la loi IR [impôt sur le revenu] de 2001 (48). Théoriquement, les principes de l'OCDE sont ainsi directement applicables aux Pays-Bas sur la base de l'article 3.8 de la loi IR de 2001. Les principes de l'OCDE laissent une marge d'interprétation sur un nombre de points. Sur un nombre d'autres points, la pratique requiert une clarification des principes de l'OCDE. Le présent arrêté clarifie les points de vue des autorités néerlandaises ces points et lève, le cas échéant, les incertitudes existantes».

47

ter

48

| (88) | En ce qui concerne l'utilisation d'un intervalle, le point 1.2 de l'arrêté relatif aux prix de transfert précise ce qui suit: «Dans certains cas, un prix de transfert peut être déterminé sans équivoque. La détermination des prix de transfert ne pouvant être considérée comme une science exacte, l'application de la méthode des prix de transfert appliquée conduira plutôt, en général, à un intervalle de valeurs dans lequel le prix de transfert à appliquer peut se situer.» |
| --- | --- |

(88)

En ce qui concerne l'utilisation d'un intervalle, le point 1.2 de l'arrêté relatif aux prix de transfert précise ce qui suit: «Dans certains cas, un prix de transfert peut être déterminé sans équivoque. La détermination des prix de transfert ne pouvant être considérée comme une science exacte, l'application de la méthode des prix de transfert appliquée conduira plutôt, en général, à un intervalle de valeurs dans lequel le prix de transfert à appliquer peut se situer.»

| (89) | En ce qui concerne les méthodes de détermination des prix de transfert, le point 2 de l'arrêté relatif aux prix de transfert indique ce qui suit: «Afin de donner davantage de précisions sur les paragraphes 1.68 à 1.70, le chapitre II des principes de l'OCDE présente les trois méthodes dites traditionnelles fondées sur les transactions (méthode du prix comparable sur le marché libre, méthode du prix de revente et méthode du coût majoré) et le chapitre III, les méthodes dites transactionnelles de bénéfices (méthode transactionnelle du partage des bénéfices et méthode transactionnelle de la marge nette ou MTMN). En fonction des circonstances, un choix doit être fait entre l'une de ces cinq méthodes acceptables. Les méthodes peuvent se compléter. Les principes de l'OCDE partent d'une certaine hiérarchie parmi les méthodes, la préférence allant aux méthodes traditionnelles fondées sur les transactions. D'une part, les méthodes transactionnelles de bénéfices sont davantage considérées comme un dernier recours. D'autre part, les principes de l'OCDE recommandent à l'administration fiscale de commencer par examiner les prix de transfert du point de vue de la méthode que le contribuable a choisie (paragraphe 4.9 des principes de l'OCDE).
  L'administration fiscale néerlandaise doit toujours commencer par examiner les prix de transfert conformément au point 4.9 des principes de l'OCDE, à savoir du point de vue de la méthode choisie par le contribuable au moment de la transaction. Cette pratique est conforme au paragraphe 1.68 des principes de l'OCDE. Il en résulte que le contribuable est en principe libre de choisir une méthode de détermination du prix de transfert pour autant que la méthode choisie débouche sur un résultat de pleine concurrence pour la transaction en cause. Dans des situations déterminées, une méthode conduira cependant à de meilleurs résultats qu'une autre. Bien que l'on puisse s'attendre à ce qu'un contribuable tienne compte, dans le choix d'une méthode de détermination du prix de transfert, de la fiabilité de la méthode en l'espèce, l'intention n'est clairement pas que le contribuable évalue toutes les méthodes, puis motive la raison pour laquelle la méthode qu'il a choisie en l'espèce conduit aux meilleurs résultats (best method rule). Dans certaines situations, une combinaison de méthodes peut également être utilisée. Le contribuable n'est cependant pas tenu d'appliquer plusieurs méthodes. Il devra néanmoins rendre son choix crédible.
  » |
| --- | --- |

(89)

En ce qui concerne les méthodes de détermination des prix de transfert, le point 2 de l'arrêté relatif aux prix de transfert indique ce qui suit: «Afin de donner davantage de précisions sur les paragraphes 1.68 à 1.70, le chapitre II des principes de l'OCDE présente les trois méthodes dites traditionnelles fondées sur les transactions (méthode du prix comparable sur le marché libre, méthode du prix de revente et méthode du coût majoré) et le chapitre III, les méthodes dites transactionnelles de bénéfices (méthode transactionnelle du partage des bénéfices et méthode transactionnelle de la marge nette ou MTMN). En fonction des circonstances, un choix doit être fait entre l'une de ces cinq méthodes acceptables. Les méthodes peuvent se compléter. Les principes de l'OCDE partent d'une certaine hiérarchie parmi les méthodes, la préférence allant aux méthodes traditionnelles fondées sur les transactions. D'une part, les méthodes transactionnelles de bénéfices sont davantage considérées comme un dernier recours. D'autre part, les principes de l'OCDE recommandent à l'administration fiscale de commencer par examiner les prix de transfert du point de vue de la méthode que le contribuable a choisie (paragraphe 4.9 des principes de l'OCDE).

L'administration fiscale néerlandaise doit toujours commencer par examiner les prix de transfert conformément au point 4.9 des principes de l'OCDE, à savoir du point de vue de la méthode choisie par le contribuable au moment de la transaction. Cette pratique est conforme au paragraphe 1.68 des principes de l'OCDE. Il en résulte que le contribuable est en principe libre de choisir une méthode de détermination du prix de transfert pour autant que la méthode choisie débouche sur un résultat de pleine concurrence pour la transaction en cause. Dans des situations déterminées, une méthode conduira cependant à de meilleurs résultats qu'une autre. Bien que l'on puisse s'attendre à ce qu'un contribuable tienne compte, dans le choix d'une méthode de détermination du prix de transfert, de la fiabilité de la méthode en l'espèce, l'intention n'est clairement pas que le contribuable évalue toutes les méthodes, puis motive la raison pour laquelle la méthode qu'il a choisie en l'espèce conduit aux meilleurs résultats (best method rule). Dans certaines situations, une combinaison de méthodes peut également être utilisée. Le contribuable n'est cependant pas tenu d'appliquer plusieurs méthodes. Il devra néanmoins rendre son choix crédible.
  »

). Dans certaines situations, une combinaison de méthodes peut également être utilisée. Le contribuable n'est cependant pas tenu d'appliquer plusieurs méthodes. Il devra néanmoins rendre son choix crédible.

| (90) | La méthode CUP est décrite au point 2.1 de l'arrêté relatif aux prix de transfert. En ce qui concerne la préférence pour l'application de cette méthode, ledit arrêté indique que: «[...] Si un prix de marché comparable est disponible, la méthode du prix comparable sur le marché libre [...] sera généralement la façon la plus directe et la plus fiable pour déterminer le prix de transfert, de sorte que cette méthode aura la préférence sur les autres.» |
| --- | --- |

(90)

La méthode CUP est décrite au point 2.1 de l'arrêté relatif aux prix de transfert. En ce qui concerne la préférence pour l'application de cette méthode, ledit arrêté indique que: «[...] Si un prix de marché comparable est disponible, la méthode du prix comparable sur le marché libre [...] sera généralement la façon la plus directe et la plus fiable pour déterminer le prix de transfert, de sorte que cette méthode aura la préférence sur les autres.»

[...] Si un prix de marché comparable est disponible, la méthode du prix comparable sur le marché libre [...] sera généralement la façon la plus directe et la plus fiable pour déterminer le prix de transfert, de sorte que cette méthode aura la préférence sur les autres.

2.6.   Complément d'information reçu de Starbucks et des autorités néerlandaises après l'ouverture de la procédure

Complément d'information reçu de Starbucks et des autorités néerlandaises après l'ouverture de la procédure

| (91) | Les autorités néerlandaises et Starbucks ont fourni un complément d'information et des chiffres concernant SMBV, Alki LP, les magasins Starbucks et SCTC. |
| --- | --- |

(91)

Les autorités néerlandaises et Starbucks ont fourni un complément d'information et des chiffres concernant SMBV, Alki LP, les magasins Starbucks et SCTC.

2.6.1.   Informations sur les activités exercées et les risques supportés par SMBV

Informations sur les activités exercées et les risques supportés par SMBV

| (92) | Dans le rapport sur les prix de transfert, SMBV est présentée comme un producteur à faible risque. La Commission a demandé des informations afin de vérifier si l'activité principale de SMBV était en effet une production à faible risque, en l'occurrence la torréfaction de café. La Commission a également demandé des renseignements sur la structure de coûts de SMBV afin de vérifier si les activités sous-jacentes qui génèrent ces coûts confirment que les activités exécutées par SMBV sont en effet des tâches d'exécution quotidienne sans le moindre degré de complexité, comme le laisse supposer le rapport relatif aux prix de transfert. Dans différents chapitres où les contrats sont décrits, des informations sont données sur la mesure dans laquelle SMBV supporte des risques d'entreprise. |
| --- | --- |

(92)

Dans le rapport sur les prix de transfert, SMBV est présentée comme un producteur à faible risque. La Commission a demandé des informations afin de vérifier si l'activité principale de SMBV était en effet une production à faible risque, en l'occurrence la torréfaction de café. La Commission a également demandé des renseignements sur la structure de coûts de SMBV afin de vérifier si les activités sous-jacentes qui génèrent ces coûts confirment que les activités exécutées par SMBV sont en effet des tâches d'exécution quotidienne sans le moindre degré de complexité, comme le laisse supposer le rapport relatif aux prix de transfert. Dans différents chapitres où les contrats sont décrits, des informations sont données sur la mesure dans laquelle SMBV supporte des risques d'entreprise.

| (93) | Afin d'analyser les principaux produits qui stimulent les ventes de SMBV et de vérifier si la torréfaction du café est effectivement la principale activité économique de SMBV, la Commission a demandé des informations dûment ventilées concernant les ventes par produit de SMBV. Starbucks a communiqué les montants qu'elle a reçus des magasins pour les grains de café (mentionnés dans le tableau 2) et séparément les montants des autres paiements que les magasins ont exécutés pour d'autres activités telles que la vente de gobelets, qui figurent dans le tableau 2.

  Tableau 2


  Revenus de SMBV par catégorie de produits vendus














  Description | EX07 | EX08 | EX09 | EX10 | EX11 | EX12 | EX13 | EX14 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| REV PASTRY/BAKERY | — | — | [700-800 000 ] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] |
| REV PREPARED FOOD | — | — | — | — | [1-10 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [20-30 millions] |
| REV READY TO DRINK | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] |
| REV PKGD FOOD | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] |
| REV PACKAGED COFFEE | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [40-50 millions] | [50-60 millions] | [50-60 millions] | [60-70 millions] |
| REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE | — | — | — | — | — | [1-10 millions] | — | ([1-10 000 ]) |
| REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO | — | — | — | — | — | [1-10 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] |
| REV SOLUBLE COFFEE | — | — | [200-300 000 ] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] |
| REV PACKAGED TEA | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] |
| REV SERVEWARE | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] |
| REV BREWING EQUIPMENT | [900 000 -1 million] | [1-10 millions] | [700-800 000 ] | [500-600 000 ] | [600-700 000 ] | [700-800 000 ] | [800-900 000 ] | [600-700 000 ] |
| REV BREWING EQUIPMENT-VERISMO | — | — | — | — | — | [20-30 000 ] | [1-10 millions] | [800-900 000 ] |
| REV TANGIBLE MEDIA | ([1-10 000 ]) | [300-400 000 ] | [200-300 000 ] | [80-90 000 ] | [100-200 000 ] | [100-200 000 ] | [1-10 000 ] | — |
| REV GIFTPACKS | [100-200 000 ] | [100-200 000 ] | [50-60 000 ] | [1-10 000 ] | — | — | — | — |
| REV GAMES & TOYS | — | — | [200-300 000 ] | [300-400 000 ] | [100-200 000 ] | [100-200 000 ] | [100-200 000 ] | [30-40 000 ] |
| REV MISC MERCHANDISE | — | — | ([100-200]) | [400-500] | [1-10 000 ] | [30-40 000 ] | [500-600 000 ] | [500-600 000 ] |
| REV RAW MATERIALS | — | — | [100-200 000 ] | [1-10 millions] | [100-200 000 ] | [200-300 000 ] | [1-10 000 ] | [30-40 000 ] |
| REV PAPER PACKAGING | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] |
| REV BLENDED BEVG MIX | [40-50 millions] | [40-50 millions] | [50-60 millions] | [50-60 millions] | [40-50 millions] | [50-60 millions] | [50-60 millions] | [60-70 millions] |
| REV FRAP COFFEE BASE | — | — | — | — | [20-30 millions] | [30-40 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] |
| REV EXTRACT | — | — | — | — | [1-10 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] |
| REV EQUIPMENT | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [10-20 millions] | [20-30 millions] |
| REV SHIPPING | [40-50 000 ] | [30-40 000 ] | [70-80 000 ] | [300-400 000 ] | [300-400 000 ] | [200-300 000 ] | [1-10 millions] | [1-10 millions] |
| REV ROYALTIES | — | — | — | — | — | — | — | — |
| REV MANAGEMENT SERVICE FEE | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [800-900 000 ] | [900 000 -1 million] | [600-700 000 ] | — | — |
| REV OTHER REV | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] |
| SALES DISC | [100-200 000 ] | [80-90 000 ] | ([1-10 000 ]) | ([200-300 000 ]) | ([500-600 000 ]) | ([600-700 000 ]) | ([1-10 millions]) | ([100-200 000 ]) |
| TRADE DISCOUNTS-DIRECT TO MARKET | — | — | — | — | — | ([30-40 000 ]) | ([10-20 000 ]) | ([1-10 millions]) |
| DIRECT TO MARKET COUPON DISCOUNTS | — | — | — | — | — | — | — | ([20-30 000 ]) |
| DIRECT TO MARKET SLOTTING COSTS | — | — | — | — | — | — | ([20-30 000 ]) | ([200-300 000 ]) |
| UNSALABLE RETURNS AND ALLOWANCE | — | — | — | — | — | — | — | ([20-30 000 ]) |
| SALES RETURNS/ALLOWANCES | — | — | — | — | — | ([1-10 000 ]) | ([10-20 000 ]) | ([90-100 000 ]) |
| Terminé | 0 | (0) | (0) | 0 | (0) | 0 | (0) | (0) |
| Recettes par compte | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [200-300 millions] | [300-400 millions] | [300-400 millions] |

(93)

Afin d'analyser les principaux produits qui stimulent les ventes de SMBV et de vérifier si la torréfaction du café est effectivement la principale activité économique de SMBV, la Commission a demandé des informations dûment ventilées concernant les ventes par produit de SMBV. Starbucks a communiqué les montants qu'elle a reçus des magasins pour les grains de café (mentionnés dans le tableau 2) et séparément les montants des autres paiements que les magasins ont exécutés pour d'autres activités telles que la vente de gobelets, qui figurent dans le tableau 2.

Tableau 2

Tableau 2

Revenus de SMBV par catégorie de produits vendus

Revenus de SMBV par catégorie de produits vendus

Description

EX07

EX08

EX09

EX10

EX11

EX12

EX13

EX14

REV PASTRY/BAKERY

—

—

[700-800 000 ]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

REV PREPARED FOOD

—

—

—

—

[1-10 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[20-30 millions]

REV READY TO DRINK

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

REV PKGD FOOD

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

REV PACKAGED COFFEE

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[40-50 millions]

[50-60 millions]

[50-60 millions]

[60-70 millions]

REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE

—

—

—

—

—

[1-10 millions]

—

([1-10 000 ])

REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO

—

—

—

—

—

[1-10 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

REV SOLUBLE COFFEE

—

—

[200-300 000 ]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

REV PACKAGED TEA

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

REV SERVEWARE

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

REV BREWING EQUIPMENT

[900 000 -1 million]

[1-10 millions]

[700-800 000 ]

[500-600 000 ]

[600-700 000 ]

[700-800 000 ]

[800-900 000 ]

[600-700 000 ]

REV BREWING EQUIPMENT-VERISMO

—

—

—

—

—

[20-30 000 ]

[1-10 millions]

[800-900 000 ]

REV TANGIBLE MEDIA

([1-10 000 ])

[300-400 000 ]

[200-300 000 ]

[80-90 000 ]

[100-200 000 ]

[100-200 000 ]

[1-10 000 ]

—

REV GIFTPACKS

[100-200 000 ]

[100-200 000 ]

[50-60 000 ]

[1-10 000 ]

—

—

—

—

REV GAMES & TOYS

—

—

[200-300 000 ]

[300-400 000 ]

[100-200 000 ]

[100-200 000 ]

[100-200 000 ]

[30-40 000 ]

REV MISC MERCHANDISE

—

—

([100-200])

[400-500]

[1-10 000 ]

[30-40 000 ]

[500-600 000 ]

[500-600 000 ]

REV RAW MATERIALS

—

—

[100-200 000 ]

[1-10 millions]

[100-200 000 ]

[200-300 000 ]

[1-10 000 ]

[30-40 000 ]

REV PAPER PACKAGING

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

REV BLENDED BEVG MIX

[40-50 millions]

[40-50 millions]

[50-60 millions]

[50-60 millions]

[40-50 millions]

[50-60 millions]

[50-60 millions]

[60-70 millions]

REV FRAP COFFEE BASE

—

—

—

—

[20-30 millions]

[30-40 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

REV EXTRACT

—

—

—

—

[1-10 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

REV EQUIPMENT

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[10-20 millions]

[20-30 millions]

REV SHIPPING

[40-50 000 ]

[30-40 000 ]

[70-80 000 ]

[300-400 000 ]

[300-400 000 ]

[200-300 000 ]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

REV ROYALTIES

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REV MANAGEMENT SERVICE FEE

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[800-900 000 ]

[900 000 -1 million]

[600-700 000 ]

—

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REV OTHER REV

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

SALES DISC

[100-200 000 ]

[80-90 000 ]

([1-10 000 ])

([200-300 000 ])

([500-600 000 ])

([600-700 000 ])

([1-10 millions])

([100-200 000 ])

TRADE DISCOUNTS-DIRECT TO MARKET

—

—

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([30-40 000 ])

([10-20 000 ])

([1-10 millions])

DIRECT TO MARKET COUPON DISCOUNTS

—

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—

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([20-30 000 ])

DIRECT TO MARKET SLOTTING COSTS

—

—

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([20-30 000 ])

([200-300 000 ])

UNSALABLE RETURNS AND ALLOWANCE

—

—

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([20-30 000 ])

SALES RETURNS/ALLOWANCES

—

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([1-10 000 ])

([10-20 000 ])

([90-100 000 ])

Terminé

0

(0)

(0)

0

(0)

0

(0)

(0)

Recettes par compte

Recettes par compte

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[200-300 millions]

[200-300 millions]

[300-400 millions]

[300-400 millions]

[300-400 millions]

[300-400 millions]

| (94) | Starbucks a indiqué que les recettes mentionnées sous «REV PACKAGED COFFEE» dans le tableau 2 sont en rapport avec les activités de torréfaction et de conditionnement du café de SMBV. Les autres recettes sont liées, selon Starbucks, aux activités de soutien administratif et d'appui logistique de SMBV. Une petite partie du café torréfié aux Pays-Bas est transformée ultérieurement par des producteurs externes. Il s'agit des postes «REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE», «REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO», «REV SOLUBLE COFFEE», «REV FRAP COFFEE BASE» et «REV EXTRACT». Ces recettes devraient également être qualifiées de recettes tirées des activités de soutien administratif et d'appui logistique, étant donné que les recettes sous-jacentes, qui sont facturées aux développeurs, représentent la valeur qui est créée par des tiers et non par SMBV. En tout cas, selon Starbucks, ces recettes ne concernent qu'une petite partie de la production totale de SMBV en matière de torréfaction du café. |
| --- | --- |

(94)

Starbucks a indiqué que les recettes mentionnées sous «REV PACKAGED COFFEE» dans le tableau 2 sont en rapport avec les activités de torréfaction et de conditionnement du café de SMBV. Les autres recettes sont liées, selon Starbucks, aux activités de soutien administratif et d'appui logistique de SMBV. Une petite partie du café torréfié aux Pays-Bas est transformée ultérieurement par des producteurs externes. Il s'agit des postes «REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE», «REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO», «REV SOLUBLE COFFEE», «REV FRAP COFFEE BASE» et «REV EXTRACT». Ces recettes devraient également être qualifiées de recettes tirées des activités de soutien administratif et d'appui logistique, étant donné que les recettes sous-jacentes, qui sont facturées aux développeurs, représentent la valeur qui est créée par des tiers et non par SMBV. En tout cas, selon Starbucks, ces recettes ne concernent qu'une petite partie de la production totale de SMBV en matière de torréfaction du café.

| (95) | En ce qui concerne la tarification des produits, Starbucks a fourni un exemple de [...] liste de prix pour plusieurs trimestres de 2013 et 2014, qui reprend les prix de produits du café et de produits non liés au café vendus par Starbucks. Selon Starbucks [...]. |
| --- | --- |

(95)

En ce qui concerne la tarification des produits, Starbucks a fourni un exemple de [...] liste de prix pour plusieurs trimestres de 2013 et 2014, qui reprend les prix de produits du café et de produits non liés au café vendus par Starbucks. Selon Starbucks [...].

| (96) | En ce qui concerne la tarification des produits du café, les prix sont calculés sur la base de formules dans lesquelles les coûts sont repris et varient par produit. Starbucks a donné comme exemple la formule pour la structure de coût du produit «[programme de certification produit du café e]», le produit le plus vendu de SMBV. Les prix pour le café torréfié que SMBV porte en compte aux magasins sont calculés sur la base des coûts que SCTC paie pour les grains de café vert, auxquels sont ajoutés [...], les coûts d'achat et [...]. Ce montant est majoré des coûts pour «[...]», [...], ainsi que [...]. Enfin, une redevance de licence est payée à un tiers pour l'utilisation du [programme de certification] (49). |
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(96)

En ce qui concerne la tarification des produits du café, les prix sont calculés sur la base de formules dans lesquelles les coûts sont repris et varient par produit. Starbucks a donné comme exemple la formule pour la structure de coût du produit «[programme de certification produit du café e]», le produit le plus vendu de SMBV. Les prix pour le café torréfié que SMBV porte en compte aux magasins sont calculés sur la base des coûts que SCTC paie pour les grains de café vert, auxquels sont ajoutés [...], les coûts d'achat et [...]. Ce montant est majoré des coûts pour «[...]», [...], ainsi que [...]. Enfin, une redevance de licence est payée à un tiers pour l'utilisation du [programme de certification] (49).

49

| (97) | En ce qui concerne les prix des produits non liés au café que SMBV vend aux magasins, Starbucks a indiqué qu'ils étaient calculés en ajoutant au prix d'achat des produits non liés au café un pourcentage permettant de couvrir les coûts de l'ordre de [...] (ladite [marge de couverture des coûts]). [Cette marge de couverture des coûts] de l'ordre de [...] est portée en compte par SMBV afin de couvrir les dépenses pour [...]. Sont ainsi couverts non seulement les dépenses pour [...] de SMBV, mais aussi tous les coûts pertinents dans [...]. Étant donné que les prix finals que SMBV porte en compte aux magasins pour des produits non liés au café sont calculés en appliquant [une marge de couverture des coûts] de l'ordre de [...] aux coûts du produit, le bénéfice enregistré par SMBV sur les produits non liés au café correspond en réalité à [cette marge de couverture des coûts] de l'ordre de [...]. |
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(97)

En ce qui concerne les prix des produits non liés au café que SMBV vend aux magasins, Starbucks a indiqué qu'ils étaient calculés en ajoutant au prix d'achat des produits non liés au café un pourcentage permettant de couvrir les coûts de l'ordre de [...] (ladite [marge de couverture des coûts]). [Cette marge de couverture des coûts] de l'ordre de [...] est portée en compte par SMBV afin de couvrir les dépenses pour [...]. Sont ainsi couverts non seulement les dépenses pour [...] de SMBV, mais aussi tous les coûts pertinents dans [...]. Étant donné que les prix finals que SMBV porte en compte aux magasins pour des produits non liés au café sont calculés en appliquant [une marge de couverture des coûts] de l'ordre de [...] aux coûts du produit, le bénéfice enregistré par SMBV sur les produits non liés au café correspond en réalité à [cette marge de couverture des coûts] de l'ordre de [...].

| (98) | Le principal poste de dépense de SMBV concerne les coûts salariaux, qui s'élevaient en 2014 à [1-10 millions] d'EUR sur un total de 16 124 000 EUR de frais d'exploitation au cours de cette même année. Les autres grands postes de coûts d'exploitation de SMBV en 2014 étaient les dépenses liées aux salaires, les charges salariales, les loyers, les amortissements d'équipements et les amortissements d'immobilisations incorporelles. Bien qu'en 2013, SMBV n'ait pas eu d'amortissement d'immobilisations incorporelles, il s'agissait de l'un des plus grands postes de coûts d'exploitation en 2014, pour un montant de 628 000 EUR. Cette année-là, ce poste de coût était supérieur aux rubriques «réparations et entretiens d'équipement», «électricité», «créances douteuses», «petit matériel de bureau et consommables informatiques» et autres similaires (par exemple, dépenses liées aux licences informatiques qui sont enregistrées dans un poste distinct). Les amortissements d'immobilisations incorporelles semblent se rapporter à un droit de propriété intellectuelle qui a été repris dans les comptes financiers pour la première fois en 2012 et qui aurait été acquis pour un montant supérieur à 4 millions d'EUR. En 2014, le poste «étude de marché» représentait en outre un grand poste des coûts d'exploitation; il s'est élevé cette année-là à [100 — 200 000] EUR. |
| --- | --- |

(98)

Le principal poste de dépense de SMBV concerne les coûts salariaux, qui s'élevaient en 2014 à [1-10 millions] d'EUR sur un total de 16 124 000 EUR de frais d'exploitation au cours de cette même année. Les autres grands postes de coûts d'exploitation de SMBV en 2014 étaient les dépenses liées aux salaires, les charges salariales, les loyers, les amortissements d'équipements et les amortissements d'immobilisations incorporelles. Bien qu'en 2013, SMBV n'ait pas eu d'amortissement d'immobilisations incorporelles, il s'agissait de l'un des plus grands postes de coûts d'exploitation en 2014, pour un montant de 628 000 EUR. Cette année-là, ce poste de coût était supérieur aux rubriques «réparations et entretiens d'équipement», «électricité», «créances douteuses», «petit matériel de bureau et consommables informatiques» et autres similaires (par exemple, dépenses liées aux licences informatiques qui sont enregistrées dans un poste distinct). Les amortissements d'immobilisations incorporelles semblent se rapporter à un droit de propriété intellectuelle qui a été repris dans les comptes financiers pour la première fois en 2012 et qui aurait été acquis pour un montant supérieur à 4 millions d'EUR. En 2014, le poste «étude de marché» représentait en outre un grand poste des coûts d'exploitation; il s'est élevé cette année-là à [100 — 200 000] EUR.

2.6.2.   Paiements de redevances

Paiements de redevances

| (99) | Le bénéfice imposable de SMBV aux Pays-Bas, qui, sur la base de l'APP SMBV, est déterminé en le reliant aux coûts d'exploitation de l'entreprise, est diminué d'une redevance payée à Alki LP. La Commission a demandé aux autorités néerlandaises et à Starbucks de lui fournir plus d'informations sur le montant payé en tant que redevances et le calcul exact de l'assiette fiscale. |
| --- | --- |

(99)

Le bénéfice imposable de SMBV aux Pays-Bas, qui, sur la base de l'APP SMBV, est déterminé en le reliant aux coûts d'exploitation de l'entreprise, est diminué d'une redevance payée à Alki LP. La Commission a demandé aux autorités néerlandaises et à Starbucks de lui fournir plus d'informations sur le montant payé en tant que redevances et le calcul exact de l'assiette fiscale.

| (100) | Le compte de résultat de SMBV tel qu'il figure dans les comptes annuels est reproduit au tableau 3.

  Tableau 3


  Compte de résultat de SMBV 2001-2014



















  (EUR) |
| --- | --- |
| | 2001/2002 | 2002/2003 | 2003/2004 | 2004/2005 | 2005/2006 | 2006/2007 | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 |
| Ventes | 14 067 934 | 51 700 060 | 63 950 312 | 83 240 391 | 108 855 325 | 118 663 171 | 128 784 681 | 135 677 607 | 142 627 243 | 184 159 097 | 286 217 379 | 327 632 453 | 350 538 852 |
| Coût direct des ventes | (15 398 686 ) | (41 799 345 ) | (50 148 768 ) | (68 349 376 ) | (85 467 406 ) | (98 615 765 ) | (108 107 101 ) | (115 352 332 ) | (120 020 824 ) | (153 275 834 ) | (252 500 829 ) | (286 969 488 ) | (305 831 016 ) |
| dont grains de café vert (*2) | [0-10 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [30-40 millions] | [40-50 millions] | [60-70 millions] | [60-70 millions] | [60-70 millions] |
| Marge brute | (1 330 752 ) | 9 900 715 | 13 801 544 | 14 891 015 | 23 387 919 | 20 047 406 | 20 677 580 | 20 325 275 | 22 606 419 | 30 883 263 | 33 716 550 | 40 662 965 | 44 707 836 |
| Frais généraux et administratifs | (3 150 256 ) | (8 474 279 ) | (8 997 548 ) | (5 086 145 ) | (7 303 608 ) | (10 158 687 ) | (15 221 123 ) | (16 742 108 ) | (16 835 153 ) | (14 303 059 ) | (17 469 758 ) | (16 626 967 ) | (16 124 052 ) |
| Coût de change en devises étrangères | 219 905 | 33 743 | 5 102 | 24 784 | (388 855 ) | (166 915 ) | (467 072 ) | 1 849 067 | (2 266 492 ) | (2 089 448 ) | (8 162 650 ) | 709 539 | (2 272 582 ) |
| Autres frais (voir note) | 4 744 084 | 526 555 | (2 165 152 ) | (6 336 360 ) | (11 594 191 ) | (4 699 336 ) | (1 698 150 ) | (2 470 449 ) | (1 079 817 ) | (12 352 838 ) | (5 786 211 ) | (22 812 962 ) | (24 285 088 ) |
| EBIT | 482 981 | 1 986 734 | 2 643 946 | 3 493 294 | 4 101 265 | 5 022 468 | 3 291 235 | 2 961 785 | 2 424 957 | 2 137 918 | 2 297 931 | 1 932 575 | 2 026 114 |
| Intérêts perçus | 17 328 | 34 576 | 27 668 | 51 766 | 167 195 | 248 997 | 304 939 | 86 995 | 45 402 | 30 073 | 18 763 | 14 200 | 76 209 |
| Intérêts payés | 0 | (803 856 ) | (1 263 915 ) | (1 272 114 ) | (817 041 ) | (2 356 989 ) | (2 097 056 ) | (1 345 779 ) | (817 041 ) | (737 371 ) | (735 233 ) | (411 315 ) | (434 454 ) |
| Résultat avant impôt | 500 309 | 1 217 454 | 1 407 699 | 2 272 946 | 2 763 349 | 2 914 476 | 1 499 118 | 1 703 001 | 1 653 318 | 1 430 620 | 1 581 461 | 1 535 460 | 1 667 869 |
| Impôt sur le revenu du groupe | (171 805 ) | (418 774 ) | (484 408 ) | (733 370 ) | (783 194 ) | (844 309 ) | (383 909 ) | (427 159 ) | (428 611 ) | (337 599 ) | (395 365 ) | (391 220 ) | (575 812 ) |
| Résultat net de l'exercice | 328 504 | 798 680 | 923 291 | 1 539 576 | 1 980 155 | 2 070 167 | 1 115 209 | 1 275 842 | 1 224 707 | 1 093 021 | 1 186 096 | 1 144 240 | 1 092 057 |

(100)

Le compte de résultat de SMBV tel qu'il figure dans les comptes annuels est reproduit au tableau 3.

Tableau 3

Tableau 3

Compte de résultat de SMBV 2001-2014

Compte de résultat de SMBV 2001-2014

(EUR)

2001/2002

2002/2003

2003/2004

2004/2005

2005/2006

2006/2007

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

Ventes

14 067 934

51 700 060

63 950 312

83 240 391

108 855 325

118 663 171

128 784 681

135 677 607

142 627 243

184 159 097

286 217 379

327 632 453

350 538 852

Coût direct des ventes

(15 398 686 )

(41 799 345 )

(50 148 768 )

(68 349 376 )

(85 467 406 )

(98 615 765 )

(108 107 101 )

(115 352 332 )

(120 020 824 )

(153 275 834 )

(252 500 829 )

(286 969 488 )

(305 831 016 )

dont grains de café vert (*2)

*2

[0-10 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[30-40 millions]

[40-50 millions]

[60-70 millions]

[60-70 millions]

[60-70 millions]

Marge brute

Marge brute

(1 330 752 )

9 900 715

13 801 544

14 891 015

23 387 919

20 047 406

20 677 580

20 325 275

22 606 419

30 883 263

33 716 550

40 662 965

44 707 836

Frais généraux et administratifs

(3 150 256 )

(8 474 279 )

(8 997 548 )

(5 086 145 )

(7 303 608 )

(10 158 687 )

(15 221 123 )

(16 742 108 )

(16 835 153 )

(14 303 059 )

(17 469 758 )

(16 626 967 )

(16 124 052 )

Coût de change en devises étrangères

219 905

33 743

5 102

24 784

(388 855 )

(166 915 )

(467 072 )

1 849 067

(2 266 492 )

(2 089 448 )

(8 162 650 )

709 539

(2 272 582 )

Autres frais (voir note)

4 744 084

526 555

(2 165 152 )

(6 336 360 )

(11 594 191 )

(4 699 336 )

(1 698 150 )

(2 470 449 )

(1 079 817 )

(12 352 838 )

(5 786 211 )

(22 812 962 )

(24 285 088 )

EBIT

EBIT

482 981

1 986 734

2 643 946

3 493 294

4 101 265

5 022 468

3 291 235

2 961 785

2 424 957

2 137 918

2 297 931

1 932 575

2 026 114

Intérêts perçus

17 328

34 576

27 668

51 766

167 195

248 997

304 939

86 995

45 402

30 073

18 763

14 200

76 209

Intérêts payés

0

(803 856 )

(1 263 915 )

(1 272 114 )

(817 041 )

(2 356 989 )

(2 097 056 )

(1 345 779 )

(817 041 )

(737 371 )

(735 233 )

(411 315 )

(434 454 )

Résultat avant impôt

500 309

1 217 454

1 407 699

2 272 946

2 763 349

2 914 476

1 499 118

1 703 001

1 653 318

1 430 620

1 581 461

1 535 460

1 667 869

Impôt sur le revenu du groupe

(171 805 )

(418 774 )

(484 408 )

(733 370 )

(783 194 )

(844 309 )

(383 909 )

(427 159 )

(428 611 )

(337 599 )

(395 365 )

(391 220 )

(575 812 )

Résultat net de l'exercice

Résultat net de l'exercice

328 504

798 680

923 291

1 539 576

1 980 155

2 070 167

1 115 209

1 275 842

1 224 707

1 093 021

1 186 096

1 144 240

1 092 057

| (101) | Dans les notes de bas de page des comptes annuels, le poste «Autres coûts» du tableau 3 est défini comme suit: «Les autres coûts se fondent sur un accord de paiement de redevances passé avec l'entreprise liée [CV 1] en faveur d'Alki LP le 13 décembre 2006 et sur une décision fiscale anticipée émise par l'administration fiscale néerlandaise». L'APP auquel renvoie cette note de bas de page est l'APP SMBV. Cela indique donc que le comptable de SMBV estimait que les redevances versées par SMBV à Alki LP sont fixées dans l'APP SMBV. |
| --- | --- |

(101)

Dans les notes de bas de page des comptes annuels, le poste «Autres coûts» du tableau 3 est défini comme suit: «Les autres coûts se fondent sur un accord de paiement de redevances passé avec l'entreprise liée [CV 1] en faveur d'Alki LP le 13 décembre 2006 et sur une décision fiscale anticipée émise par l'administration fiscale néerlandaise». L'APP auquel renvoie cette note de bas de page est l'APP SMBV. Cela indique donc que le comptable de SMBV estimait que les redevances versées par SMBV à Alki LP sont fixées dans l'APP SMBV.

| (102) | Ces redevances sont comptabilisées dans un poste résiduel du compte de résultat. Lors de l'établissement du compte de résultat de SMBV, une tarification de pleine concurrence a été fixée ou présumée pour tous les montants cités, à l'exception des redevances. Sur la base de la tarification convenue dans l'APP, un bénéfice imposable [le poste «result before taxation» (résultat avant impôts) à la figure 2] est chiffré à hauteur d'environ [9-12] % des coûts d'exploitation de SMBV [le poste «general and administrative expenses» (coûts généraux et administratifs) à la figure 2]. Cependant, étant donné que le résultat de la soustraction de tous les coûts comptables avant le paiement des redevances (50) du poste «sales» (ventes) de la figure 2 n'est pas égal au bénéfice imposable calculé sur la base de l'APP SMBV, le bénéfice qui dépasse le facteur de majoration de [9-12] % est payé par SMBV à Alki LP sous la forme d'une redevance fiscalement déductible pour la propriété intellectuelle en lien avec la torréfaction du café [poste «other expenses» (autres coûts) à la figure 2]. Selon les comptes de SMBV, le paiement de redevances est donc effectué de la façon décrite dans l'APP SMBV qui a été conclu avec l'administration fiscale néerlandaise.

  Figure 2




  2010/2011
  2019/2010
  EUR
  EUR
  Sales
  184 159 097
  142 627 243
  Direct Cost of sales
  (153 275 834)
  (120 020 824)
  Gross margin
  30 883 263
  22 606 419
  General and administrative expenses
  Operating Expense
  (14 303 059)
  (16 835 153)
  Foreign current exchange
  (2 089 448)
  (2 266 492)
  [9 – 12 %] opslag
  Operating result
  14 490 756
  3 504 774
  Other expenses = Royalty
  (12 352 838)
  (1 079 817)
  Interest income
  Interest expense
  (707 298)
  (771 639)
  Result before taxation
  1 430 620
  Taxable profit
  1 653 318
  Corporate income tax
  (337 599)
  (428 611)
  Net result for the year
  1 093 021
  1 224 707 |
| --- | --- |

(102)

Ces redevances sont comptabilisées dans un poste résiduel du compte de résultat. Lors de l'établissement du compte de résultat de SMBV, une tarification de pleine concurrence a été fixée ou présumée pour tous les montants cités, à l'exception des redevances. Sur la base de la tarification convenue dans l'APP, un bénéfice imposable [le poste «result before taxation» (résultat avant impôts) à la figure 2] est chiffré à hauteur d'environ [9-12] % des coûts d'exploitation de SMBV [le poste «general and administrative expenses» (coûts généraux et administratifs) à la figure 2]. Cependant, étant donné que le résultat de la soustraction de tous les coûts comptables avant le paiement des redevances (50) du poste «sales» (ventes) de la figure 2 n'est pas égal au bénéfice imposable calculé sur la base de l'APP SMBV, le bénéfice qui dépasse le facteur de majoration de [9-12] % est payé par SMBV à Alki LP sous la forme d'une redevance fiscalement déductible pour la propriété intellectuelle en lien avec la torréfaction du café [poste «other expenses» (autres coûts) à la figure 2]. Selon les comptes de SMBV, le paiement de redevances est donc effectué de la façon décrite dans l'APP SMBV qui a été conclu avec l'administration fiscale néerlandaise.

result before taxation

general and administrative expenses

50

sales

other expenses

Figure 2

Figure 2

2010/2011

2019/2010

EUR

EUR

Sales

184 159 097

142 627 243

Direct Cost of sales

(153 275 834)

(120 020 824)

Gross margin

30 883 263

22 606 419

General and administrative expenses

Operating Expense

(14 303 059)

(16 835 153)

Foreign current exchange

(2 089 448)

(2 266 492)

[9 – 12 %] opslag

Operating result

14 490 756

3 504 774

Other expenses = Royalty

(12 352 838)

(1 079 817)

Interest income

Interest expense

(707 298)

(771 639)

Result before taxation

1 430 620

Taxable profit

1 653 318

Corporate income tax

(337 599)

(428 611)

Net result for the year

1 093 021

1 224 707

| (103) | Étant donné que l'assiette fiscale dans les comptes de SMBV au cours de la période durant laquelle l'APP SMBV était applicable approchait [9-12] % des «frais généraux et administratifs» annuels, sans être égale à cette valeur, la Commission a demandé à Starbucks de lui communiquer, pour chaque année, les coûts réels qui ont été utilisés pour le calcul de l'assiette fiscale. Starbucks a transmis les informations concernant le montant des coûts d'exploitation sur la base duquel le revenu imposable a été calculé annuellement dans le cadre de l'APP SMBV, ainsi que concernant les périodes comptables antérieures (depuis 2001), au cours desquelles un précédent APP s'appliquait. Au cours de chaque période durant laquelle l'APP SMBV s'appliquait, les coûts qui ont été pris en considération pour le calcul de l'assiette fiscale étaient très légèrement inférieurs au montant qui avait été mentionné en tant que «frais généraux et administratifs». Ces coûts se sont élevés, au cours de la période de 2012/2013, par exemple, à 15 694 137 EUR et au cours de la période de 2007-2008, à 15 055 253 EUR. Lors des périodes antérieures à l'application de l'APP SMBV, les coûts qui avaient été pris en considération pour le calcul de l'assiette fiscale étaient nettement supérieurs, étant donné que, selon Starbucks, ils contiennent également les coûts portés en compte par [entreprise de production non liée 1]. Au cours de la période de 2006-2007, par exemple, les coûts qui ont été utilisés pour le calcul de l'assiette fiscale s'élevaient à [30-40 millions] d'EUR. Cela explique pourquoi l'impôt des sociétés dû a diminué de plus de la moitié lorsque l'APP SMBV est entré en vigueur (51), à savoir de 844 309 EUR en 2006/2007 à 383 909 EUR en 2007/2008, ainsi qu'il ressort du tableau 3. |
| --- | --- |

(103)

Étant donné que l'assiette fiscale dans les comptes de SMBV au cours de la période durant laquelle l'APP SMBV était applicable approchait [9-12] % des «frais généraux et administratifs» annuels, sans être égale à cette valeur, la Commission a demandé à Starbucks de lui communiquer, pour chaque année, les coûts réels qui ont été utilisés pour le calcul de l'assiette fiscale. Starbucks a transmis les informations concernant le montant des coûts d'exploitation sur la base duquel le revenu imposable a été calculé annuellement dans le cadre de l'APP SMBV, ainsi que concernant les périodes comptables antérieures (depuis 2001), au cours desquelles un précédent APP s'appliquait. Au cours de chaque période durant laquelle l'APP SMBV s'appliquait, les coûts qui ont été pris en considération pour le calcul de l'assiette fiscale étaient très légèrement inférieurs au montant qui avait été mentionné en tant que «frais généraux et administratifs». Ces coûts se sont élevés, au cours de la période de 2012/2013, par exemple, à 15 694 137 EUR et au cours de la période de 2007-2008, à 15 055 253 EUR. Lors des périodes antérieures à l'application de l'APP SMBV, les coûts qui avaient été pris en considération pour le calcul de l'assiette fiscale étaient nettement supérieurs, étant donné que, selon Starbucks, ils contiennent également les coûts portés en compte par [entreprise de production non liée 1]. Au cours de la période de 2006-2007, par exemple, les coûts qui ont été utilisés pour le calcul de l'assiette fiscale s'élevaient à [30-40 millions] d'EUR. Cela explique pourquoi l'impôt des sociétés dû a diminué de plus de la moitié lorsque l'APP SMBV est entré en vigueur (51), à savoir de 844 309 EUR en 2006/2007 à 383 909 EUR en 2007/2008, ainsi qu'il ressort du tableau 3.

51

2.6.3.   Informations concernant Alki LP

Informations concernant Alki LP

| (104) | En réponse aux questions posées dans la décision d'ouvrir la procédure, les autorités néerlandaises ont fourni une description des droits de licence dont Alki LP est titulaire afin de pouvoir utiliser le droit de propriété intellectuelle pour lequel SMBV paie une redevance à Alki LP et le donner en sous-licence. Dans ce cadre, les autorités néerlandaises ont expliqué que le droit de propriété intellectuelle comprend les trois catégories suivantes: 1) droits liés à la marque (52), 2) droits liés au système Starbucks (53) et 3) droits liés au café (54). Les autorités néerlandaises ont en outre expliqué que les connaissances et les informations concernant le café incluent l'utilisation et l'exploitation d'informations confidentielles, de technologies et de connaissances spécifiques en rapport avec les recettes pour le mélange de grains de café vert, le procédé utilisé pour la torréfaction des grains de café vert et la production d'autres produits dérivés du café (55). |
| --- | --- |

(104)

En réponse aux questions posées dans la décision d'ouvrir la procédure, les autorités néerlandaises ont fourni une description des droits de licence dont Alki LP est titulaire afin de pouvoir utiliser le droit de propriété intellectuelle pour lequel SMBV paie une redevance à Alki LP et le donner en sous-licence. Dans ce cadre, les autorités néerlandaises ont expliqué que le droit de propriété intellectuelle comprend les trois catégories suivantes: 1) droits liés à la marque (52), 2) droits liés au système Starbucks (53) et 3) droits liés au café (54). Les autorités néerlandaises ont en outre expliqué que les connaissances et les informations concernant le café incluent l'utilisation et l'exploitation d'informations confidentielles, de technologies et de connaissances spécifiques en rapport avec les recettes pour le mélange de grains de café vert, le procédé utilisé pour la torréfaction des grains de café vert et la production d'autres produits dérivés du café (55).

52

53

54

55

| (105) | Les autorités néerlandaises ont en outre expliqué que, dans le cadre de l'accord de torréfaction (roasting agreement), tel qu'il est décrit au considérant 142, Alki LP intervient en tant que mandant qui supporte tous les risques d'entreprise et exerce les activités associées (56). Telle est la raison pour laquelle, selon les autorités néerlandaises, les redevances ne constituent pas seulement une indemnité rémunérant le droit de propriété intellectuelle mis à disposition, mais aussi une rémunération pour la fonction de mandant exercée par Alki LP. |
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(105)

Les autorités néerlandaises ont en outre expliqué que, dans le cadre de l'accord de torréfaction (roasting agreement), tel qu'il est décrit au considérant 142, Alki LP intervient en tant que mandant qui supporte tous les risques d'entreprise et exerce les activités associées (56). Telle est la raison pour laquelle, selon les autorités néerlandaises, les redevances ne constituent pas seulement une indemnité rémunérant le droit de propriété intellectuelle mis à disposition, mais aussi une rémunération pour la fonction de mandant exercée par Alki LP.

roasting agreement

56

| (106) | En ce qui concerne Alki LP, Starbucks a expliqué que cette firme n'emploie pas de personnel pour l'exercice de sa fonction de mandant dans le cadre de l'accord de torréfaction du café et que ses associées n'ont pas non plus de personnel engagé pour l'exercice de cette fonction. Selon Starbucks, Alki LP exerce cette fonction grâce au soutien, à l'expertise et aux fonctions requises des entités de Starbucks aux États-Unis conformément à la [convention sur le partage des coûts] (ci-après: «convention sur le partage des coûts») (57). Selon Starbucks, et comme il ressort de l'acte de constitution d'Alki LP, SCI UK I, Inc. (58) et Starbucks Coffee International, Inc. (59) sont les associées d'Alki LP. |
| --- | --- |

(106)

En ce qui concerne Alki LP, Starbucks a expliqué que cette firme n'emploie pas de personnel pour l'exercice de sa fonction de mandant dans le cadre de l'accord de torréfaction du café et que ses associées n'ont pas non plus de personnel engagé pour l'exercice de cette fonction. Selon Starbucks, Alki LP exerce cette fonction grâce au soutien, à l'expertise et aux fonctions requises des entités de Starbucks aux États-Unis conformément à la [convention sur le partage des coûts] (ci-après: «convention sur le partage des coûts») (57). Selon Starbucks, et comme il ressort de l'acte de constitution d'Alki LP, SCI UK I, Inc. (58) et Starbucks Coffee International, Inc. (59) sont les associées d'Alki LP.

57

58

59

| (107) | Starbucks a expliqué qu'en décembre 2006, Alki LP a été ajoutée à la structure du groupe dans le cadre de l'extension de la convention sur le partage des coûts qui visait à couvrir l'ensemble de la région EMEA en y incluant également le marché britannique. L'intention poursuivie par Starbucks en ajoutant Alki LP à la structure était de permettre l'intégration des revenus tirés des redevances qu'Alki LP percevait, selon le droit fiscal américain, directement dans les revenus des associées d'Alki LP. |
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(107)

Starbucks a expliqué qu'en décembre 2006, Alki LP a été ajoutée à la structure du groupe dans le cadre de l'extension de la convention sur le partage des coûts qui visait à couvrir l'ensemble de la région EMEA en y incluant également le marché britannique. L'intention poursuivie par Starbucks en ajoutant Alki LP à la structure était de permettre l'intégration des revenus tirés des redevances qu'Alki LP percevait, selon le droit fiscal américain, directement dans les revenus des associées d'Alki LP.

2.6.4.   Paiements effectués par Alki LP à Starbucks Corporation dans le cadre de la convention sur le partage des coûts

Paiements effectués par Alki LP à Starbucks Corporation dans le cadre de la convention sur le partage des coûts

| (108) | Étant donné que ni Alki LP ni ses associées n'occupent du personnel (60) et que Starbucks affirme qu'Alki LP peut exercer sa fonction de mandant sur la base de la convention sur le partage des coûts, la Commission a demandé des informations sur les paiements effectués dans le cadre de cette convention et les services auxquels ils se rapportent, ainsi que sur la façon dont Alki LP finance les paiements. Starbucks a communiqué le relevé ci-dessous présentant les paiements qu'Alki LP a effectués en faveur de Starbucks US, subdivisés par type. |
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(108)

Étant donné que ni Alki LP ni ses associées n'occupent du personnel (60) et que Starbucks affirme qu'Alki LP peut exercer sa fonction de mandant sur la base de la convention sur le partage des coûts, la Commission a demandé des informations sur les paiements effectués dans le cadre de cette convention et les services auxquels ils se rapportent, ainsi que sur la façon dont Alki LP finance les paiements. Starbucks a communiqué le relevé ci-dessous présentant les paiements qu'Alki LP a effectués en faveur de Starbucks US, subdivisés par type.

60

| (109) | Dans le cadre de la convention sur le partage des coûts, Alki LP paie des redevances à Starbucks US pour les trois catégories de propriété intellectuelle que cette dernière lui donne en licence. Les redevances payées se composent comme suit: 1) une redevance d'achat des droits sur la marque/marque commerciale, 2) une redevance d'achat des droits sur le modèle économique et 3) une redevance permanente pour la connaissance du café. |
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(109)

Dans le cadre de la convention sur le partage des coûts, Alki LP paie des redevances à Starbucks US pour les trois catégories de propriété intellectuelle que cette dernière lui donne en licence. Les redevances payées se composent comme suit: 1) une redevance d'achat des droits sur la marque/marque commerciale, 2) une redevance d'achat des droits sur le modèle économique et 3) une redevance permanente pour la connaissance du café.

| (110) | Le montant du paiement des redevances est calculé sur la base d'une formule qui part du pool des bénéfices résiduels. Le pool des bénéfices résiduels est la somme des redevances que SMBV et Starbucks Coffee BV paient à Alki LP (61) et des recettes qu'Alki LP reçoit de Starbucks Corporation (62). Un rendement de pleine concurrence réalisé sur les fonctions de routine exercées par Alki LP est déduit de ce montant (63). [...]. Dans ce cadre, une distinction est établie entre les droits de propriété intellectuelle pour la marque/marque commerciale et le modèle économique, d'une part, et la connaissance du café, d'autre part. Cette distinction peut être expliquée par le fait qu'Alki LP dispose de la propriété finale des immobilisations incorporelles qui se rapporte au modèle économique et à la marque commerciale/marque pour la région EMEA, tandis que la propriété juridique et la propriété finale des droits sur la connaissance du café reviennent à Starbucks US. |
| --- | --- |

(110)

Le montant du paiement des redevances est calculé sur la base d'une formule qui part du pool des bénéfices résiduels. Le pool des bénéfices résiduels est la somme des redevances que SMBV et Starbucks Coffee BV paient à Alki LP (61) et des recettes qu'Alki LP reçoit de Starbucks Corporation (62). Un rendement de pleine concurrence réalisé sur les fonctions de routine exercées par Alki LP est déduit de ce montant (63). [...]. Dans ce cadre, une distinction est établie entre les droits de propriété intellectuelle pour la marque/marque commerciale et le modèle économique, d'une part, et la connaissance du café, d'autre part. Cette distinction peut être expliquée par le fait qu'Alki LP dispose de la propriété finale des immobilisations incorporelles qui se rapporte au modèle économique et à la marque commerciale/marque pour la région EMEA, tandis que la propriété juridique et la propriété finale des droits sur la connaissance du café reviennent à Starbucks US.

61

62

63

| (111) | La propriété finale des immobilisations incorporelles qui se rapporte au modèle économique et à la marque commerciale/marque pour la région EMEA a été transférée à [CV 1] par Starbucks Corporation en 2002 et depuis 2006, elle est imputée à Alki LP. Pour la propriété finale, [CV 1] et Alki LP ont payé des redevances d'achat dont le pourcentage de la part des coûts supportés aux États-Unis qu'Alki LP devait payer à Starbucks avait été ajusté de manière dégressive, passant de [65-70] % en 2002 à [0,5-1] % en 2010 et les années subséquentes pour la marque commerciale et de [70-75] % en 2002 à [0-0,5] % en 2010 et les années subséquentes pour la propriété intellectuelle du modèle économique. Sur la base de ces paiements à l'achat, il est estimé que les droits de propriété finale pour ces deux catégories de propriété intellectuelle ont été liquidés par Alki LP pour la région EMEA. En ce qui concerne la propriété intellectuelle de la connaissance du café, Alki LP paie à Starbucks une redevance permanente de [70-75] % du bénéfice résiduel qui est imputé à cette catégorie de propriété intellectuelle. |
| --- | --- |

(111)

La propriété finale des immobilisations incorporelles qui se rapporte au modèle économique et à la marque commerciale/marque pour la région EMEA a été transférée à [CV 1] par Starbucks Corporation en 2002 et depuis 2006, elle est imputée à Alki LP. Pour la propriété finale, [CV 1] et Alki LP ont payé des redevances d'achat dont le pourcentage de la part des coûts supportés aux États-Unis qu'Alki LP devait payer à Starbucks avait été ajusté de manière dégressive, passant de [65-70] % en 2002 à [0,5-1] % en 2010 et les années subséquentes pour la marque commerciale et de [70-75] % en 2002 à [0-0,5] % en 2010 et les années subséquentes pour la propriété intellectuelle du modèle économique. Sur la base de ces paiements à l'achat, il est estimé que les droits de propriété finale pour ces deux catégories de propriété intellectuelle ont été liquidés par Alki LP pour la région EMEA. En ce qui concerne la propriété intellectuelle de la connaissance du café, Alki LP paie à Starbucks une redevance permanente de [70-75] % du bénéfice résiduel qui est imputé à cette catégorie de propriété intellectuelle.

| (112) | Starbucks a transmis un relevé montrant les redevances permanentes et les redevances d'achat que [CV 1] et Alki LP ont payées au cours de la période 2005-2014. En ce qui concerne les paiements d'achat, [CV 1] a payé à Starbucks Corporation (64) (65) au total [1-10] millions d'euros en tant que paiements d'achat pour la propriété intellectuelle de la marque commerciale et le modèle économique. En décembre 2006, [CV 1] a attribué la convention sur le partage des coûts à Alki LP. De 2007 à 2014, Alki LP a payé [1-10] millions d'euros pour la marque commerciale et [20-30] millions d'euros pour la propriété intellectuelle du modèle économique (66). Autrement dit, au total, [10-20] millions d'euros ont été payés pour la marque commerciale et [20-30] millions d'euros pour la propriété intellectuelle du modèle économique en tant que redevances d'achat. En 2014, Alki LP a cédé la propriété finale des droits de propriété intellectuelle à Starbucks EMEA Ltd, ce qui lui a permis d'enregistrer un bénéfice de [1-1,5] milliard d'euros en tant que revenus d'exploitation divers qui ont été repris dans son compte de pertes et profits. En ce qui concerne la redevance permanente, Alki LP a payé au cours de la période 2005-2014 en moyenne [1-10] millions d'euros par an ([70-80] millions d'euros au total) à Starbucks Corporation pour la propriété intellectuelle de la connaissance du café (67). |
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(112)

Starbucks a transmis un relevé montrant les redevances permanentes et les redevances d'achat que [CV 1] et Alki LP ont payées au cours de la période 2005-2014. En ce qui concerne les paiements d'achat, [CV 1] a payé à Starbucks Corporation (64) (65) au total [1-10] millions d'euros en tant que paiements d'achat pour la propriété intellectuelle de la marque commerciale et le modèle économique. En décembre 2006, [CV 1] a attribué la convention sur le partage des coûts à Alki LP. De 2007 à 2014, Alki LP a payé [1-10] millions d'euros pour la marque commerciale et [20-30] millions d'euros pour la propriété intellectuelle du modèle économique (66). Autrement dit, au total, [10-20] millions d'euros ont été payés pour la marque commerciale et [20-30] millions d'euros pour la propriété intellectuelle du modèle économique en tant que redevances d'achat. En 2014, Alki LP a cédé la propriété finale des droits de propriété intellectuelle à Starbucks EMEA Ltd, ce qui lui a permis d'enregistrer un bénéfice de [1-1,5] milliard d'euros en tant que revenus d'exploitation divers qui ont été repris dans son compte de pertes et profits. En ce qui concerne la redevance permanente, Alki LP a payé au cours de la période 2005-2014 en moyenne [1-10] millions d'euros par an ([70-80] millions d'euros au total) à Starbucks Corporation pour la propriété intellectuelle de la connaissance du café (67).

64

65

66

67

| (113) | Outre la redevance d'achat et la redevance permanente, Alki LP paie des rémunérations pour les services fournis par Starbucks Corporation et elle contribue aux frais de développement de certaines immobilisations incorporelles (68). Au cours de la période de 2008/2014, Alki LP a participé aux coûts à concurrence de [1-10] millions d'euros par an en moyenne et a payé en moyenne [1-10] millions d'euros par an de rémunérations pour les services. |
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(113)

Outre la redevance d'achat et la redevance permanente, Alki LP paie des rémunérations pour les services fournis par Starbucks Corporation et elle contribue aux frais de développement de certaines immobilisations incorporelles (68). Au cours de la période de 2008/2014, Alki LP a participé aux coûts à concurrence de [1-10] millions d'euros par an en moyenne et a payé en moyenne [1-10] millions d'euros par an de rémunérations pour les services.

68

2.6.5.   Renseignements concernant SCTC et les prix payés par SMBV pour les grains de café vert

Renseignements concernant SCTC et les prix payés par SMBV pour les grains de café vert

| (114) | Étant donné que SMBV achète les grains de café vert dans le cadre d'une transaction de groupe et compte tenu en particulier du fait que ceux-ci sont achetés par SCTC, la Commission a demandé des informations sur la façon dont les prix de cette transaction sont fixés au sein du groupe, ainsi que sur le prix établi par an pendant toute la période d'application de l'APP SMBV. |
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(114)

Étant donné que SMBV achète les grains de café vert dans le cadre d'une transaction de groupe et compte tenu en particulier du fait que ceux-ci sont achetés par SCTC, la Commission a demandé des informations sur la façon dont les prix de cette transaction sont fixés au sein du groupe, ainsi que sur le prix établi par an pendant toute la période d'application de l'APP SMBV.

| (115) | Starbucks a transmis les bilans et les comptes de pertes et profits de SCTC à partir de 2005. Le tableau 4 reproduit les informations extraites de ces comptes. Le calcul du facteur de majoration appliqué par SCTC sur les coûts des grains de café vert (CMV) a été ajouté par la Commission dans le cadre de la présente décision. Sur la base des informations comptables disponibles, le facteur de majoration moyen appliqué sur les coûts des grains de café vert au cours de la période de 2005 à 2010 représentait [environ 3 %] contre [environ 18 %] en moyenne au cours de la période de 2011 à 2014. |
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(115)

Starbucks a transmis les bilans et les comptes de pertes et profits de SCTC à partir de 2005. Le tableau 4 reproduit les informations extraites de ces comptes. Le calcul du facteur de majoration appliqué par SCTC sur les coûts des grains de café vert (CMV) a été ajouté par la Commission dans le cadre de la présente décision. Sur la base des informations comptables disponibles, le facteur de majoration moyen appliqué sur les coûts des grains de café vert au cours de la période de 2005 à 2010 représentait [environ 3 %] contre [environ 18 %] en moyenne au cours de la période de 2011 à 2014.

| (116) | Starbucks a indiqué qu'à compter de 2011, elle a modifié la politique de prix de transfert pour la vente de grains de café vert afin d'augmenter le facteur de majoration sur les coûts du produit à la lumière de l'importance croissante des activités de SCTC, et en particulier de son expertise grandissante dans le domaine de l'achat de café et, plus important encore, du fait que cette entreprise était propriétaire et gestionnaire du programme «C.A.F.E. Practices» en pleine évolution. |
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(116)

Starbucks a indiqué qu'à compter de 2011, elle a modifié la politique de prix de transfert pour la vente de grains de café vert afin d'augmenter le facteur de majoration sur les coûts du produit à la lumière de l'importance croissante des activités de SCTC, et en particulier de son expertise grandissante dans le domaine de l'achat de café et, plus important encore, du fait que cette entreprise était propriétaire et gestionnaire du programme «C.A.F.E. Practices» en pleine évolution.

| (117) | Le programme «C.A.F.E. Practices» a été lancé en 2004, en même temps que l'ouverture du centre d'appui pour les cultivateurs du Costa Rica. Il s'agit d'un programme évolutif qui permet aux cultivateurs, aux exportateurs et aux clients d'être en contact permanent afin 1) d'améliorer la qualité du café, 2) de déléguer la responsabilité économique pour les paiements à tous les niveaux de la chaîne d'approvisionnement, 3) d'assurer la responsabilité sociale dans le domaine des conditions de travail, de la protection des droits des travailleurs et des conditions de vie convenables et 4) de se positionner en leader environnemental dans le domaine de la culture et de la transformation des grains de café vert. |
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(117)

Le programme «C.A.F.E. Practices» a été lancé en 2004, en même temps que l'ouverture du centre d'appui pour les cultivateurs du Costa Rica. Il s'agit d'un programme évolutif qui permet aux cultivateurs, aux exportateurs et aux clients d'être en contact permanent afin 1) d'améliorer la qualité du café, 2) de déléguer la responsabilité économique pour les paiements à tous les niveaux de la chaîne d'approvisionnement, 3) d'assurer la responsabilité sociale dans le domaine des conditions de travail, de la protection des droits des travailleurs et des conditions de vie convenables et 4) de se positionner en leader environnemental dans le domaine de la culture et de la transformation des grains de café vert.

| (118) | Afin de pouvoir vérifier si la progression de ses activités qui, selon Starbucks, explique la marge plus élevée, sont confirmées dans les comptes les actifs de SCTC sont également reproduits dans le tableau 4. Bien que depuis 2010, l'actif total ait en effet considérablement augmenté, il s'agit principalement de la conséquence d'un avoir en caisse plus élevé. Le capital d'exploitation, à l'exclusion des liquidités, a augmenté de moins d'un tiers entre 2010 et 2014. |
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(118)

Afin de pouvoir vérifier si la progression de ses activités qui, selon Starbucks, explique la marge plus élevée, sont confirmées dans les comptes les actifs de SCTC sont également reproduits dans le tableau 4. Bien que depuis 2010, l'actif total ait en effet considérablement augmenté, il s'agit principalement de la conséquence d'un avoir en caisse plus élevé. Le capital d'exploitation, à l'exclusion des liquidités, a augmenté de moins d'un tiers entre 2010 et 2014.

| (119) | Les explications fournies à l'appui des rapports annuels de SCTC que Starbucks a introduits ne mentionnent aucune différence dans les risques, les fonctions ou l'actif entre 2010 et 2011. Les activités et les risques au cours de cette période sont décrits dans des termes identiques; selon les deux rapports annuels, l'activité principale de SCTC est l'achat et la vente de grains de café vert de grande qualité et l'exécution d'activités associées en ce qui concerne le contrôle de la qualité ainsi que le traitement et la transformation (logistique, entreposage, réalisation de mélanges, décaféination, etc.).

  Tableau 4


  Données financières de SCTC
















  (CHF) |
| --- | --- |
| | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 |
| Ventes de SCTC | [500-600 millions] | [600-700 millions] | [600-700 millions] | [600-700 millions] | [600-700 millions] | [500-600 millions] | [900-1 000  millions] | [1,5-2 milliards] | [1-1,5 milliard] | [900-1 000  millions] |
| CMV de SCTC | [500-600 millions] | [500-600 millions] | [600-700 millions] | [600-700 millions] | [600-700 millions] | [400-500 millions] | [800-900 millions] | [1-1,5 milliard] | [800-900 millions] | [700-800 millions] |
| Marge brute (ventes — CMV) | [20-30 millions] | [30-40 millions] | [40-50 millions] | [30-40 millions] | [40-50 millions] | [30-40 millions] | [100-200 millions] | [200-300 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] |
| Marge brute sur le coût des ventes | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [4,5-7,5] % | [16,5-19,5] % | [16,5-19,5] % | [19,5-22,5] % | [16,5-19,5] % |
| OpEx (hors provisions) | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] |
| Bénéfice avant impôts | [10-20 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [30-40 millions] | [20-30 millions] | [100-200 millions] | [200-300 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] |
| Impôts | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [1-10 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] | [10-20 millions] |
| Bénéfice net | [10-20 millions] | [20-30 millions] (*3) | [20-30 millions] (*3) | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [10-20 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] |
| Total des actifs | [200-300 millions] | [200-300 millions] | [200-300 millions] | [200-300 millions] | [200-300 millions] | [100-200 millions] | [300-400 millions] | [500-600 millions] | [600-700 millions] | [700-800 millions] |
| Actif total à l'exclusion des liquidités et quasi-liquidités (y compris les effets négociables) | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [300-400 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] | [100-200 millions] |

(119)

Les explications fournies à l'appui des rapports annuels de SCTC que Starbucks a introduits ne mentionnent aucune différence dans les risques, les fonctions ou l'actif entre 2010 et 2011. Les activités et les risques au cours de cette période sont décrits dans des termes identiques; selon les deux rapports annuels, l'activité principale de SCTC est l'achat et la vente de grains de café vert de grande qualité et l'exécution d'activités associées en ce qui concerne le contrôle de la qualité ainsi que le traitement et la transformation (logistique, entreposage, réalisation de mélanges, décaféination, etc.).

Tableau 4

Tableau 4

Données financières de SCTC

Données financières de SCTC

(CHF)

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Ventes de SCTC

[500-600 millions]

[600-700 millions]

[600-700 millions]

[600-700 millions]

[600-700 millions]

[500-600 millions]

[900-1 000  millions]

[1,5-2 milliards]

[1-1,5 milliard]

[900-1 000  millions]

CMV de SCTC

[500-600 millions]

[500-600 millions]

[600-700 millions]

[600-700 millions]

[600-700 millions]

[400-500 millions]

[800-900 millions]

[1-1,5 milliard]

[800-900 millions]

[700-800 millions]

Marge brute (ventes — CMV)

[20-30 millions]

[30-40 millions]

[40-50 millions]

[30-40 millions]

[40-50 millions]

[30-40 millions]

[100-200 millions]

[200-300 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

Marge brute sur le coût des ventes

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[4,5-7,5] %

[16,5-19,5] %

[16,5-19,5] %

[19,5-22,5] %

[16,5-19,5] %

OpEx (hors provisions)

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

Bénéfice avant impôts

[10-20 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[30-40 millions]

[20-30 millions]

[100-200 millions]

[200-300 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

Impôts

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[1-10 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

[10-20 millions]

Bénéfice net

[10-20 millions]

[20-30 millions] (*3)

*3

[20-30 millions] (*3)

*3

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[10-20 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

Total des actifs

[200-300 millions]

[200-300 millions]

[200-300 millions]

[200-300 millions]

[200-300 millions]

[100-200 millions]

[300-400 millions]

[500-600 millions]

[600-700 millions]

[700-800 millions]

Actif total à l'exclusion des liquidités et quasi-liquidités (y compris les effets négociables)

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[300-400 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

[100-200 millions]

| (%) |
| --- |
| | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 |
| Facteur de majoration sur les CMV | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [4,5-7,5] | [1,5-4,5] | [16,5-19,5] | [13,5-16,5] | [19,5-22,5] | [16,5-19,5] |

(%)

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Facteur de majoration sur les CMV

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[4,5-7,5]

[1,5-4,5]

[16,5-19,5]

[13,5-16,5]

[19,5-22,5]

[16,5-19,5]

| (120) | Starbucks ayant cité le programme «C.A.F.E. Practices» pour justifier la marge supérieure portée en compte par SCTC, la Commission a demandé à Starbucks de lui communiquer les coûts de ce programme et du centre d'appui aux cultivateurs. Starbucks a fourni des estimations des coûts annuels: 1) du programme «C.A.F.E. Practices» et 2) des centres d'appui aux cultivateurs. Ces estimations sont reproduites dans le tableau 5.

  Tableau 5


  Coûts directs et indirects du programme «C.A.F.E. Practices» et des centres d'appui aux cultivateurs.

















  (En USD) |
| --- | --- |
| | EX04 | EX05 | EX06 | EX07 | EX08 | EX09 | EX10 | EX11 | EX12 | EX13 | EX14 |
| 1) | Dépenses imputées au programme C.A.F.E. Practices |

(120)

Starbucks ayant cité le programme «C.A.F.E. Practices» pour justifier la marge supérieure portée en compte par SCTC, la Commission a demandé à Starbucks de lui communiquer les coûts de ce programme et du centre d'appui aux cultivateurs. Starbucks a fourni des estimations des coûts annuels: 1) du programme «C.A.F.E. Practices» et 2) des centres d'appui aux cultivateurs. Ces estimations sont reproduites dans le tableau 5.

Tableau 5

Tableau 5

Coûts directs et indirects du programme «C.A.F.E. Practices» et des centres d'appui aux cultivateurs.

Coûts directs et indirects du programme «C.A.F.E. Practices» et des centres d'appui aux cultivateurs.

(En USD)

EX04

EX05

EX06

EX07

EX08

EX09

EX10

EX11

EX12

EX13

EX14

1)

Dépenses imputées au programme C.A.F.E. Practices

S.O.

S.O.

S.O.

S.O.

S.O.

S.O.

[500 000 -600 000 ]

[100 000 -200 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

| 2) | Coûts imputés aux centres d'appui aux cultivateurs |
| --- | --- |

2)

Coûts imputés aux centres d'appui aux cultivateurs

[800 000 -900 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

| 3) | Autres coûts associés au programme C.A.F.E. Practices |
| --- | --- |

3)

Autres coûts associés au programme C.A.F.E. Practices

S.O.

S.O.

[60 000 -70 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[200 000 -300 000 ]

[700 000 -800 000 ]

[400 000 -500 000 ]

[60 000 -70 000 ]

[200 000 -300 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

Total

Total

[800 000 -900 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

[1 000 000 -10 000 000 ]

| (121) | Au cours de la période 2011/2014, les coûts combinés du programme «C.A.F.E. Practices» et des centres d'appui aux cultivateurs représentaient au maximum [0,5-1] % de la valeur des grains de café vert achetés par SCTC (69). |
| --- | --- |

(121)

Au cours de la période 2011/2014, les coûts combinés du programme «C.A.F.E. Practices» et des centres d'appui aux cultivateurs représentaient au maximum [0,5-1] % de la valeur des grains de café vert achetés par SCTC (69).

69

| (122) | Dans sa réponse, Starbucks a indiqué que le programme «C.A.F.E. Practices» doit être considéré comme une propriété intellectuelle dont la valeur est indépendante des coûts sous-jacents. |
| --- | --- |

(122)

Dans sa réponse, Starbucks a indiqué que le programme «C.A.F.E. Practices» doit être considéré comme une propriété intellectuelle dont la valeur est indépendante des coûts sous-jacents.

| (123) | La Commission a demandé à Starbucks de lui fournir le rapport sur les prix de transfert qui porte sur la tarification des grains de café vert vendus par SCTC à SMBV. Selon Starbucks, aucun document sur les prix de transfert, présentant les rapports entre SCTC et SMBV, n'a jamais été établi. Pour répondre à la demande de la Commission, Starbucks a diffusé, le 13 avril 2015, un rapport ad hoc sur les prix de transfert de SCTC. |
| --- | --- |

(123)

La Commission a demandé à Starbucks de lui fournir le rapport sur les prix de transfert qui porte sur la tarification des grains de café vert vendus par SCTC à SMBV. Selon Starbucks, aucun document sur les prix de transfert, présentant les rapports entre SCTC et SMBV, n'a jamais été établi. Pour répondre à la demande de la Commission, Starbucks a diffusé, le 13 avril 2015, un rapport ad hoc sur les prix de transfert de SCTC.

| (124) | Selon le rapport ad hoc rédigé concernant les prix de transfert, SCTC détermine les prix pour les entreprises qui lui sont liées en appliquant aux coûts du produit un facteur de majoration qui est en rapport avec les grains de café vert qu'elle livre. |
| --- | --- |

(124)

Selon le rapport ad hoc rédigé concernant les prix de transfert, SCTC détermine les prix pour les entreprises qui lui sont liées en appliquant aux coûts du produit un facteur de majoration qui est en rapport avec les grains de café vert qu'elle livre.

| (125) | En outre, afin de déterminer un facteur courant de majoration de pleine concurrence sur les coûts des produits au profit de SCTC pour l'achat de café vert, trois composantes distinctes ont été déterminées:






  — | Propriété intellectuelle — Programme «C.A.F.E. Practices»: SCTC gère le programme «C.A.F.E. Practices» et utilise un savoir-faire précieux qui, lorsqu'il est intégré dans les activités commerciales de Starbucks, garantit une offre constante et soutient la durabilité de la marque Starbucks. Starbucks a analysé cette transaction sur la base d'accords de licence comparables passés pour des technologies alimentaires et agricoles. |
| --- | --- | --- |

(125)

En outre, afin de déterminer un facteur courant de majoration de pleine concurrence sur les coûts des produits au profit de SCTC pour l'achat de café vert, trois composantes distinctes ont été déterminées:

—

Propriété intellectuelle — Programme «C.A.F.E. Practices»: SCTC gère le programme «C.A.F.E. Practices» et utilise un savoir-faire précieux qui, lorsqu'il est intégré dans les activités commerciales de Starbucks, garantit une offre constante et soutient la durabilité de la marque Starbucks. Starbucks a analysé cette transaction sur la base d'accords de licence comparables passés pour des technologies alimentaires et agricoles.

| — | Achat: SCTC exerce la fonction d'achat pour les grains de café vert. Starbucks a analysé cette transaction sur la base de conventions d'achat comparables passées entre des tiers. |
| --- | --- |

—

Achat: SCTC exerce la fonction d'achat pour les grains de café vert. Starbucks a analysé cette transaction sur la base de conventions d'achat comparables passées entre des tiers.

| — | Financement: SCTC doit générer un rendement afin de financer les coûts des stocks invendus et les créances nettes pour les grains de café vert. Starbucks a examiné le rendement qui serait adéquat pour permettre à SCTC d'assurer cette fonction de financement. |
| --- | --- |

—

Financement: SCTC doit générer un rendement afin de financer les coûts des stocks invendus et les créances nettes pour les grains de café vert. Starbucks a examiné le rendement qui serait adéquat pour permettre à SCTC d'assurer cette fonction de financement.

| (126) | La fusion des résultats de chacune des composantes qui ont été examinées par SCTC donne le résultat combiné suivant pour les grains de café vert durant toute la période de 2005 à 2014 (voir tableau 6):

  Tableau 6


  Facteur de majoration à appliquer sur les coûts du produit









  (%) |
| --- | --- |
| Composante | Facteur de majoration sur les coûts du produit
  Quartile inférieur | Facteur de majoration sur les coûts du produit
  Médian | Facteur de majoration sur les coûts du produit
  Quartile supérieur |
| Propriété intellectuelle – Programme «C.A.F.E. Practices» | 1,4 | 4,2 | 9,9 |
| Achat | 4,7 | 6,0 | 8,0 |
| Financement | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] |
| Total % de majoration sur les coûts du produit | [7,5-10,5] | [10,5-13,5] | [19,5-22,5] |

(126)

La fusion des résultats de chacune des composantes qui ont été examinées par SCTC donne le résultat combiné suivant pour les grains de café vert durant toute la période de 2005 à 2014 (voir tableau 6):

Tableau 6

Tableau 6

Facteur de majoration à appliquer sur les coûts du produit

Facteur de majoration à appliquer sur les coûts du produit

(%)

Composante

Facteur de majoration sur les coûts du produit

Quartile inférieur

Facteur de majoration sur les coûts du produit

Médian

Facteur de majoration sur les coûts du produit

Quartile supérieur

Propriété intellectuelle – Programme «C.A.F.E. Practices»

1,4

4,2

9,9

Achat

4,7

6,0

8,0

Financement

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

Total % de majoration sur les coûts du produit

Total % de majoration sur les coûts du produit

[7,5-10,5]

[10,5-13,5]

[19,5-22,5]

| (127) | Selon le rapport ad hoc sur les prix de transfert pour l'ensemble de la période de 2005 à 2014, l'intervalle de pleine concurrence combiné du facteur de majoration total des coûts du produit que SCTC porte en compte pour le café vendu à SMBV se situe entre le quartile inférieur de [environ 9 %] et le quartile supérieur de [environ 21 %], avec une médiane de [environ 12 %]. |
| --- | --- |

(127)

Selon le rapport ad hoc sur les prix de transfert pour l'ensemble de la période de 2005 à 2014, l'intervalle de pleine concurrence combiné du facteur de majoration total des coûts du produit que SCTC porte en compte pour le café vendu à SMBV se situe entre le quartile inférieur de [environ 9 %] et le quartile supérieur de [environ 21 %], avec une médiane de [environ 12 %].

| (128) | Selon Starbucks, la marge brute réelle réalisée (70) se trouve totalement dans l'intervalle de pleine concurrence. Cette affirmation serait étayée par le fait que la marge brute sur les ventes réalisées par SCTC s'élevait, sur la base d'une moyenne pondérée, à [environ 12 %] pour les années 2005 à 2014. |
| --- | --- |

(128)

Selon Starbucks, la marge brute réelle réalisée (70) se trouve totalement dans l'intervalle de pleine concurrence. Cette affirmation serait étayée par le fait que la marge brute sur les ventes réalisées par SCTC s'élevait, sur la base d'une moyenne pondérée, à [environ 12 %] pour les années 2005 à 2014.

70

| (129) | La Commission a demandé à Starbucks de communiquer les données et composantes du facteur de majoration qui ont été utilisées pour déterminer les chiffres notifiés pour les quartiles et les médianes de la période de 2005 à 2014. Starbucks a fait savoir que ces données ne sont pas disponibles. |
| --- | --- |

(129)

La Commission a demandé à Starbucks de communiquer les données et composantes du facteur de majoration qui ont été utilisées pour déterminer les chiffres notifiés pour les quartiles et les médianes de la période de 2005 à 2014. Starbucks a fait savoir que ces données ne sont pas disponibles.

| (130) | Le 29 juin 2015, Starbucks a fourni des informations pour étayer la tarification des grains de café vert qui figure dans le rapport ad hoc sur les prix de transfert qui a été transmis, notamment des chiffres contenus dans le tableau 6 pour lesquels la Commission avait demandé les informations sous-jacentes. |
| --- | --- |

(130)

Le 29 juin 2015, Starbucks a fourni des informations pour étayer la tarification des grains de café vert qui figure dans le rapport ad hoc sur les prix de transfert qui a été transmis, notamment des chiffres contenus dans le tableau 6 pour lesquels la Commission avait demandé les informations sous-jacentes.

| (131) | Contrairement à ce qui était indiqué dans le tableau que Starbucks avait transmis le 13 avril 2015, les valeurs contenues dans le tableau en rapport avec le programme «C.A.F.E. Practices» (1,4 % et 9,9 %) ne représentaient ni le quartile inférieur (25e quartile) ni le quartile supérieur (75e quartile). Il s'agit plutôt des deux valeurs extrêmes, c'est-à-dire la valeur la plus basse et la valeur la plus élevée d'une comparaison des contrats de licence. Les informations que Starbucks a transmises le 29 juin 2015 font état de onze contrats de licence concernant des licences de technologie qui sont, selon elle, comparables au programme «C.A.F.E. Practices». Ces contrats portent sur des denrées alimentaires et des boissons. L'éventail de pourcentages que Starbucks obtient par suite de cette comparaison est reproduit dans le tableau 7. Selon les explications fournies par Starbucks, le «pourcentage de facteur de majoration sur les coûts du produit» du tableau 7 est «la moyenne de toute observation divisée par un et diminuée de la moyenne de l'observation» (traduction de la Commission), sans toutefois expliquer pourquoi le facteur de majoration sur les coûts du produit a été calculé de la sorte, sans fournir d'informations sur les coûts ni tenir compte des coûts des entreprises concernées par les contrats respectifs.

  Tableau 7


  Explication fournie par Starbucks pour justifier des données précédemment transmises sur l'intervalle interquartile de 1,4 % à 9,9 % pour la tarification du programme «C.A.F.E. Practices» | Average Observation | Percentage Markup on Product Cost |
| --- | --- | --- | --- |
| Highest Observed Value | 9,0 % | 9,9 % |
| Upper Quartile | 6,0 % | 6,4 % |
| Median | 4,0 % | 4,2 % |
| Lower Quartile | 2,7 % | 2,8 % |
| Lowest Observed Value | 1,4 % | 1,4 % |
| Observations | 11 | 11 |

(131)

Contrairement à ce qui était indiqué dans le tableau que Starbucks avait transmis le 13 avril 2015, les valeurs contenues dans le tableau en rapport avec le programme «C.A.F.E. Practices» (1,4 % et 9,9 %) ne représentaient ni le quartile inférieur (25e quartile) ni le quartile supérieur (75e quartile). Il s'agit plutôt des deux valeurs extrêmes, c'est-à-dire la valeur la plus basse et la valeur la plus élevée d'une comparaison des contrats de licence. Les informations que Starbucks a transmises le 29 juin 2015 font état de onze contrats de licence concernant des licences de technologie qui sont, selon elle, comparables au programme «C.A.F.E. Practices». Ces contrats portent sur des denrées alimentaires et des boissons. L'éventail de pourcentages que Starbucks obtient par suite de cette comparaison est reproduit dans le tableau 7. Selon les explications fournies par Starbucks, le «pourcentage de facteur de majoration sur les coûts du produit» du tableau 7 est «la moyenne de toute observation divisée par un et diminuée de la moyenne de l'observation» (traduction de la Commission), sans toutefois expliquer pourquoi le facteur de majoration sur les coûts du produit a été calculé de la sorte, sans fournir d'informations sur les coûts ni tenir compte des coûts des entreprises concernées par les contrats respectifs.

e

e

la moyenne de toute observation divisée par un et diminuée de la moyenne de l'observation

Tableau 7

Tableau 7

Explication fournie par Starbucks pour justifier des données précédemment transmises sur l'intervalle interquartile de 1,4 % à 9,9 % pour la tarification du programme «C.A.F.E. Practices»

Explication fournie par Starbucks pour justifier des données précédemment transmises sur l'intervalle interquartile de 1,4 % à 9,9 % pour la tarification du programme «C.A.F.E. Practices»

Average Observation

Percentage Markup on Product Cost

Highest Observed Value

9,0 %

9,9 %

Upper Quartile

6,0 %

6,4 %

Median

4,0 %

4,2 %

Lower Quartile

2,7 %

2,8 %

Lowest Observed Value

1,4 %

1,4 %

Observations

11

11

| (132) | Dans les informations transmises le 29 juin 2015, Starbucks a également communiqué un prix pour la fonction d'achat exercée par SCTC. Ce prix a été estimé sur la base de transactions comparables que Starbucks avait relevées en utilisant la base de données PowerK et la base de données LIVEDGAR. Treize conventions par lesquelles des services d'intermédiation en matière d'achat prestés par un acheteur indépendant sont considérées comme équivalant aux services d'achat que SCTC a fournis à SMBV. |
| --- | --- |

(132)

Dans les informations transmises le 29 juin 2015, Starbucks a également communiqué un prix pour la fonction d'achat exercée par SCTC. Ce prix a été estimé sur la base de transactions comparables que Starbucks avait relevées en utilisant la base de données PowerK et la base de données LIVEDGAR. Treize conventions par lesquelles des services d'intermédiation en matière d'achat prestés par un acheteur indépendant sont considérées comme équivalant aux services d'achat que SCTC a fournis à SMBV.

| (133) | Les résultats de l'analyse sont présentés en tant que pourcentages des coûts de produits FOB (free on board, franco à bord), c'est-à-dire les coûts qui sont portés en compte au client pour les produits livrés. La médiane des observations présentées est de 6 %. Starbucks exprime le résultat dans un intervalle interquartile des coûts de produits allant de 4,7 % à 8,0 %. |
| --- | --- |

(133)

Les résultats de l'analyse sont présentés en tant que pourcentages des coûts de produits FOB (free on board, franco à bord), c'est-à-dire les coûts qui sont portés en compte au client pour les produits livrés. La médiane des observations présentées est de 6 %. Starbucks exprime le résultat dans un intervalle interquartile des coûts de produits allant de 4,7 % à 8,0 %.

free on board

| (134) | Plus précisément, les observations concernent des conventions conclues avec les mandants suivants, les provisions, exprimées en pourcentage des tarifs FOB, étant indiquées entre parenthèses: Aeropostale, Inc. (5 %), Ateca Production International, Inc. (7 %), BELL SPORTS CORP. (6 %), COLUMBIA SPORTSWEAR CO (1,5 %), Designs Apparel Inc. (5 %), F.I.S. Inc (10 %), He-Ro Industries Incorporated (10 %), JONES APPAREL GROUP INC/NINE WEST GROUP INC. (10 %), Mannesmann Pipe&Steel Corporation (2 %), Skin Shoes LLC (8 %), Skin Inc. (6 %), TI Sportswear Inc. (4,7 %) et WW Mexicana (1 %). L'intervalle interquartile de cette observation se situe entre 4 % et 8,5 %. Comme pour la tarification du programme «C.A.F.E Practices», Starbucks a indiqué que «le pourcentage de ventes est calculé en tant que pourcentage FOB divisé par un plus le pourcentage FOB» (71) (traduction de la Commission). Cette adaptation des chiffres tirés de l'analyse comparative n'est pas expliquée et semble ne pas correspondre à une correction financière usuelle. |
| --- | --- |

(134)

Plus précisément, les observations concernent des conventions conclues avec les mandants suivants, les provisions, exprimées en pourcentage des tarifs FOB, étant indiquées entre parenthèses: Aeropostale, Inc. (5 %), Ateca Production International, Inc. (7 %), BELL SPORTS CORP. (6 %), COLUMBIA SPORTSWEAR CO (1,5 %), Designs Apparel Inc. (5 %), F.I.S. Inc (10 %), He-Ro Industries Incorporated (10 %), JONES APPAREL GROUP INC/NINE WEST GROUP INC. (10 %), Mannesmann Pipe&Steel Corporation (2 %), Skin Shoes LLC (8 %), Skin Inc. (6 %), TI Sportswear Inc. (4,7 %) et WW Mexicana (1 %). L'intervalle interquartile de cette observation se situe entre 4 % et 8,5 %. Comme pour la tarification du programme «C.A.F.E Practices», Starbucks a indiqué que «le pourcentage de ventes est calculé en tant que pourcentage FOB divisé par un plus le pourcentage FOB» (71) (traduction de la Commission). Cette adaptation des chiffres tirés de l'analyse comparative n'est pas expliquée et semble ne pas correspondre à une correction financière usuelle.

le pourcentage de ventes est calculé en tant que pourcentage FOB divisé par un plus le pourcentage FOB

71

| (135) | Enfin, Starbucks calcule le prix de la fonction dite de financement et de ce que SCTC devrait recevoir, selon Starbucks, en tant que contre-prestation pour «l'entreposage du café vert et le financement sur risques et fonds propres des créances nettes». Starbucks calcule ce rendement en appliquant des coûts d'exploitation moyens pondérés aux créances et aux stocks de SCTC pour 2014 et l'établit de ce fait à [environ 3 %]. |
| --- | --- |

(135)

Enfin, Starbucks calcule le prix de la fonction dite de financement et de ce que SCTC devrait recevoir, selon Starbucks, en tant que contre-prestation pour «l'entreposage du café vert et le financement sur risques et fonds propres des créances nettes». Starbucks calcule ce rendement en appliquant des coûts d'exploitation moyens pondérés aux créances et aux stocks de SCTC pour 2014 et l'établit de ce fait à [environ 3 %].

l'entreposage du café vert et le financement sur risques et fonds propres des créances nettes

| (136) | Afin de calculer le bénéfice que SMBV a généré à partir de la torréfaction des grains de café vert achetés par SCTC, la Commission a enfin demandé à Starbucks le prix que SMBV a payé à SCTC. Starbucks a transmis un relevé des prix moyens (par livre) que SCTC a porté en compte à SMBV, ainsi que des montants que SMBV a payés à SCTC; ces prix sont reproduits ci-dessous dans le tableau 8. SMBV n'a pas effectué d'autres paiements à SCTC.

  Tableau 8


  Montants payés par SMBV à SCTC pour l'achat de grains de café vert

  Ventes de SCTC











  EX | Valeur d'achat en EUR | Volume d'achat en livres | Prix unitaire en EUR/livre |
| --- | --- | --- | --- | --- |
| 2002 | — | — | |
| 2003 | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [1,0000 – 1,5000] |
| 2004 | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [1,0000 – 1,5000] |
| 2005 | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [1 000 000 – 10 000 000 ] | [1,0000 – 1,5000] |
| 2006 | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [1,0000 – 1,5000] |
| 2007 | [20 000 000 – 30 000 000 ] | [20 000 000 – 30 000 000 ] | [1,0000 – 1,5000] |
| 2008 | [20 000 000 – 30 000 000 ] | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [1,0000 – 1,5000] |
| 2009 | [20 000 000 – 30 000 000 ] | [10 000 000 – 20 000 000 ] | [1,0000 – 1,5000] |
| 2010 | [30 000 000 – 40 000 000 ] | [20 000 000 – 30 000 000 ] | [1,0000 – 1,5000] |
| 2011 | [40 000 000 – 50 000 000 ] | [20 000 000 – 30 000 000 ] | [2,0000 – 2,5000] |
| 2012 | [60 000 000 – 70 000 000 ] | [20 000 000 – 30 000 000 ] | [2,0000 – 2,5000] |
| 2013 | [60 000 000 – 70 000 000 ] | [30 000 000 – 40 000 000 ] | [1,5000 – 2,0000] |
| 2014 | [60 000 000 – 70 000 000 ] | [40 000 000 – 50 000 000 ] | [1,5000 – 2,0000] |

(136)

Afin de calculer le bénéfice que SMBV a généré à partir de la torréfaction des grains de café vert achetés par SCTC, la Commission a enfin demandé à Starbucks le prix que SMBV a payé à SCTC. Starbucks a transmis un relevé des prix moyens (par livre) que SCTC a porté en compte à SMBV, ainsi que des montants que SMBV a payés à SCTC; ces prix sont reproduits ci-dessous dans le tableau 8. SMBV n'a pas effectué d'autres paiements à SCTC.

Tableau 8

Tableau 8

Montants payés par SMBV à SCTC pour l'achat de grains de café vert

Montants payés par SMBV à SCTC pour l'achat de grains de café vert

Ventes de SCTC

EX

Valeur d'achat en EUR

Volume d'achat en livres

Prix unitaire en EUR/livre

2002

—

—

2003

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[1,0000 – 1,5000]

2004

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[1,0000 – 1,5000]

2005

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[1 000 000 – 10 000 000 ]

[1,0000 – 1,5000]

2006

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[1,0000 – 1,5000]

2007

[20 000 000 – 30 000 000 ]

[20 000 000 – 30 000 000 ]

[1,0000 – 1,5000]

2008

[20 000 000 – 30 000 000 ]

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[1,0000 – 1,5000]

2009

[20 000 000 – 30 000 000 ]

[10 000 000 – 20 000 000 ]

[1,0000 – 1,5000]

2010

[30 000 000 – 40 000 000 ]

[20 000 000 – 30 000 000 ]

[1,0000 – 1,5000]

2011

[40 000 000 – 50 000 000 ]

[20 000 000 – 30 000 000 ]

[2,0000 – 2,5000]

2012

[60 000 000 – 70 000 000 ]

[20 000 000 – 30 000 000 ]

[2,0000 – 2,5000]

2013

[60 000 000 – 70 000 000 ]

[30 000 000 – 40 000 000 ]

[1,5000 – 2,0000]

2014

[60 000 000 – 70 000 000 ]

[40 000 000 – 50 000 000 ]

[1,5000 – 2,0000]

2.6.6.   Informations et chiffres concernant les magasins Starbucks

.

Informations et chiffres concernant les magasins Starbucks

| (137) | Les produits distribués par SMBV, qui ont été produits par SMBV ou achetés par SMBV auprès d'autres fournisseurs, sont vendus aux magasins. Certains de ces magasins sont indépendants; d'autres sont la propriété de Starbucks. La Commission a demandé des renseignements afin de vérifier s'il existe des différences dans les conditions commerciales pour les magasins qui sont la propriété du groupe et ceux qui sont indépendants. |
| --- | --- |

(137)

Les produits distribués par SMBV, qui ont été produits par SMBV ou achetés par SMBV auprès d'autres fournisseurs, sont vendus aux magasins. Certains de ces magasins sont indépendants; d'autres sont la propriété de Starbucks. La Commission a demandé des renseignements afin de vérifier s'il existe des différences dans les conditions commerciales pour les magasins qui sont la propriété du groupe et ceux qui sont indépendants.

| (138) | En ce qui concerne les magasins Starbucks, Starbucks a fourni des renseignements sur les différents programmes applicables aux titulaires de licence et sur les critères à respecter pour développer des magasins Starbucks dans la région EMEA. Elle a également transmis un relevé des magasins établis dans la région EMEA et communiqué des précisions sur le chiffre d'affaires des magasins ainsi que sur les redevances de licence que ces magasins ont payées à Starbucks Coffee BV en 2012. Selon ces informations, le pourcentage des redevances de licence sur le chiffre d'affaires que les trois programmes de licence (titulaires de licence géographiques indépendants, titulaires de licence géographiques appartenant à l'entreprise et titulaires de licence «channel») paient varie d'un pays à l'autre et s'élève à [5 à 10] %. |
| --- | --- |

(138)

En ce qui concerne les magasins Starbucks, Starbucks a fourni des renseignements sur les différents programmes applicables aux titulaires de licence et sur les critères à respecter pour développer des magasins Starbucks dans la région EMEA. Elle a également transmis un relevé des magasins établis dans la région EMEA et communiqué des précisions sur le chiffre d'affaires des magasins ainsi que sur les redevances de licence que ces magasins ont payées à Starbucks Coffee BV en 2012. Selon ces informations, le pourcentage des redevances de licence sur le chiffre d'affaires que les trois programmes de licence (titulaires de licence géographiques indépendants, titulaires de licence géographiques appartenant à l'entreprise et titulaires de licence «channel») paient varie d'un pays à l'autre et s'élève à [5 à 10] %.

channel

2.6.7.   Renseignements concernant la rentabilité d'autres usines de torréfaction exploitées par Starbucks

Renseignements concernant la rentabilité d'autres usines de torréfaction exploitées par Starbucks

| (139) | La Commission a demandé à Starbucks des informations financières sur la rentabilité de toutes les autres usines de torréfaction de café exploitées par le groupe, en particulier Starbucks Manufacturing Corporation (appelé ci-après: «SMC») qui, selon les informations publiques, fait partie du groupe Starbucks. La Commission a demandé ces renseignements parce que la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert recommande d'utiliser les données internes pour vérifier que le partage des bénéfices répond au principe de pleine concurrence (72). Starbucks a indiqué qu'en dehors de SMBV, SMC était l'unique autre usine de torréfaction exploitée par le groupe. Comme SMC ne dispose pas de comptes contrôlés, Starbucks a fourni des comptes pro forma établis sur la base des rapports internes de l'entreprise. |
| --- | --- |

(139)

La Commission a demandé à Starbucks des informations financières sur la rentabilité de toutes les autres usines de torréfaction de café exploitées par le groupe, en particulier Starbucks Manufacturing Corporation (appelé ci-après: «SMC») qui, selon les informations publiques, fait partie du groupe Starbucks. La Commission a demandé ces renseignements parce que la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert recommande d'utiliser les données internes pour vérifier que le partage des bénéfices répond au principe de pleine concurrence (72). Starbucks a indiqué qu'en dehors de SMBV, SMC était l'unique autre usine de torréfaction exploitée par le groupe. Comme SMC ne dispose pas de comptes contrôlés, Starbucks a fourni des comptes pro forma établis sur la base des rapports internes de l'entreprise.

72

| (140) | Les données transmises par Starbucks sont reproduites dans le Tableau 9. Les rapports bénéfices/ventes et bénéfices/coûts d'exploitation (73) ont été ajoutés par la Commission dans le cadre de la présente décision, étant donné qu'il est convenu dans l'APP SMBV qu'un rapport bénéfices/coût d'exploitation de [9-12] % constitue, pour SMBV, une redevance conforme au principe de pleine concurrence. Pour SMC, ce rapport était d'environ 500 % au cours des quatre dernières périodes comptables.

  Tableau 9


  Informations financières concernant l'entreprise de production Starbucks Manufacturing Corporation établie aux États-Unis | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Ventes de Starbucks Manufacturing Corporation | [700 000 000 – 800 000 000 ] | [1 000 000 000 – 1 500 000 000 ] | [1 000 000 000 – 1 500 000 000 ] | [1 000 000 000 – 1 500 000 000 ] |
| Coût des marchandises vendues | [(500 000 000 ) – (600 000 000 )] | [(800 000 000 ) – (900 000 000 )] | [(800 000 000 ) – (900 000 000 )] | [(700 000 000 ) – (800 000 000 )] |
| Autres recettes et gains | [100 000 – 200 000 ] | [600 000 – 700 000 ] | [300 000 – 400 000 ] | [1 000 000 – 10 000 000 ] |
| Déductions | [(40 000 000 ) – (50 000 000 )] | [(60 000 000 ) – (70 000 000 )] | [(70 000 000 ) – (80 000 000 )] | [(80 000 000 ) – (90 000 000 )] |
| Dont salaires et traitements | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] | [(20 000 000 ) – (30 000 000 )] | [(20 000 000 ) – (30 000 000 )] | [(30 000 000 ) – (40 000 000 )] |
| Dont amortissements | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] | [(10 000 000 ) – (20 000 000 )] |
| Recettes totales | [100 000 000 – 200 000 000 ] | [400 000 000 – 500 000 000 ] | [300 000 000 – 400 000 000 ] | [500 000 000 – 600 000 000 ] |
| Marge bénéficiaire (recettes/ventes) | [20 % – 25 %] | [30 % – 35 %] | [30 % – 35 %] | [35 % – 40 %] |
| Bénéfice sur les frais d'exploitation (recettes/déductions) | [400 % – 450 %] | [650 % – 700 %] | [500 % – 550 %] | [550 % – 600 %] |

(140)

Les données transmises par Starbucks sont reproduites dans le Tableau 9. Les rapports bénéfices/ventes et bénéfices/coûts d'exploitation (73) ont été ajoutés par la Commission dans le cadre de la présente décision, étant donné qu'il est convenu dans l'APP SMBV qu'un rapport bénéfices/coût d'exploitation de [9-12] % constitue, pour SMBV, une redevance conforme au principe de pleine concurrence. Pour SMC, ce rapport était d'environ 500 % au cours des quatre dernières périodes comptables.

73

Tableau 9

Tableau 9

Informations financières concernant l'entreprise de production Starbucks Manufacturing Corporation établie aux États-Unis

Informations financières concernant l'entreprise de production Starbucks Manufacturing Corporation établie aux États-Unis

2011

2012

2013

2014

Ventes de Starbucks Manufacturing Corporation

[700 000 000 – 800 000 000 ]

[1 000 000 000 – 1 500 000 000 ]

[1 000 000 000 – 1 500 000 000 ]

[1 000 000 000 – 1 500 000 000 ]

Coût des marchandises vendues

[(500 000 000 ) – (600 000 000 )]

[(800 000 000 ) – (900 000 000 )]

[(800 000 000 ) – (900 000 000 )]

[(700 000 000 ) – (800 000 000 )]

Autres recettes et gains

[100 000 – 200 000 ]

[600 000 – 700 000 ]

[300 000 – 400 000 ]

[1 000 000 – 10 000 000 ]

Déductions

[(40 000 000 ) – (50 000 000 )]

[(60 000 000 ) – (70 000 000 )]

[(70 000 000 ) – (80 000 000 )]

[(80 000 000 ) – (90 000 000 )]

Dont salaires et traitements

Dont salaires et traitements

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

[(20 000 000 ) – (30 000 000 )]

[(20 000 000 ) – (30 000 000 )]

[(30 000 000 ) – (40 000 000 )]

Dont amortissements

Dont amortissements

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

[(10 000 000 ) – (20 000 000 )]

Recettes totales

[100 000 000 – 200 000 000 ]

[400 000 000 – 500 000 000 ]

[300 000 000 – 400 000 000 ]

[500 000 000 – 600 000 000 ]

Marge bénéficiaire (recettes/ventes)

[20 % – 25 %]

[30 % – 35 %]

[30 % – 35 %]

[35 % – 40 %]

Bénéfice sur les frais d'exploitation (recettes/déductions)

[400 % – 450 %]

[650 % – 700 %]

[500 % – 550 %]

[550 % – 600 %]

2.7.   Description des différents contrats établissant les tâches et responsabilités de SMBV

Description des différents contrats établissant les tâches et responsabilités de SMBV

| (141) | Lors de sa constitution aux Pays-Bas, SMBV a conclu diverses conventions établissant la répartition des tâches et responsabilités entre elle et ses contreparties. Les trois conventions qui présentent un intérêt pour la présente décision sont la convention de torréfaction du café qui a été passée entre SMBV et Alki LP, la convention d'achat de café vert, passée entre SMBV et SCTC, et la convention d'approvisionnement passée entre SMBV et les magasins. |
| --- | --- |

(141)

Lors de sa constitution aux Pays-Bas, SMBV a conclu diverses conventions établissant la répartition des tâches et responsabilités entre elle et ses contreparties. Les trois conventions qui présentent un intérêt pour la présente décision sont la convention de torréfaction du café qui a été passée entre SMBV et Alki LP, la convention d'achat de café vert, passée entre SMBV et SCTC, et la convention d'approvisionnement passée entre SMBV et les magasins.

| (142) | Le processus de production est régi par le contrat de torréfaction du café, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2002. Dans le cadre de ce contrat, Alki LP intervient en tant que mandante et SMBV, en tant que propriétaire de l'usine de torréfaction. SMBV paie à Alki une redevance de licence, en échange de quoi Alki LP confère à SMBV un accès aux droits de propriété intellectuelle et endosse le risque économique qui est lié aux activités exécutées par SMBV, par exemple des dépassements de coûts et la vente des produits. SMBV torréfie les grains de café vert et met le café torréfié et les autres produits associés au café à la disposition des magasins (comme indiqué dans le contrat d'approvisionnement qui sera examiné ci-dessous et dans l'ADOA (74)). En tant que propriétaire de l'usine de torréfaction, SMBV doit veiller à l'utilisation du bon équipement, à l'application des bons procédés et à la production des bonnes marchandises conformément aux spécifications arrêtées par Alki LP. SMBV est la propriétaire des produits achetés qu'elle doit acquérir auprès de fournisseurs qui sont désignés et/ou agréés par Alki LP. SMBV doit veiller à ce qu'au moment de la livraison, les produits soient conformes aux spécifications du produit arrêtées par Alki LP et doit immédiatement remplacer, à ses frais, toutes quantités de produits jugés incorrects ou non conformes aux spécifications. Alki LP supporte cependant les risques des pertes qui peuvent découler de la production, de la vente, du transport, de l'entreposage, du traitement ou d'une autre utilisation des produits et doit préserver SMBV de toute demande de dédommagement. |
| --- | --- |

(142)

Le processus de production est régi par le contrat de torréfaction du café, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2002. Dans le cadre de ce contrat, Alki LP intervient en tant que mandante et SMBV, en tant que propriétaire de l'usine de torréfaction. SMBV paie à Alki une redevance de licence, en échange de quoi Alki LP confère à SMBV un accès aux droits de propriété intellectuelle et endosse le risque économique qui est lié aux activités exécutées par SMBV, par exemple des dépassements de coûts et la vente des produits. SMBV torréfie les grains de café vert et met le café torréfié et les autres produits associés au café à la disposition des magasins (comme indiqué dans le contrat d'approvisionnement qui sera examiné ci-dessous et dans l'ADOA (74)). En tant que propriétaire de l'usine de torréfaction, SMBV doit veiller à l'utilisation du bon équipement, à l'application des bons procédés et à la production des bonnes marchandises conformément aux spécifications arrêtées par Alki LP. SMBV est la propriétaire des produits achetés qu'elle doit acquérir auprès de fournisseurs qui sont désignés et/ou agréés par Alki LP. SMBV doit veiller à ce qu'au moment de la livraison, les produits soient conformes aux spécifications du produit arrêtées par Alki LP et doit immédiatement remplacer, à ses frais, toutes quantités de produits jugés incorrects ou non conformes aux spécifications. Alki LP supporte cependant les risques des pertes qui peuvent découler de la production, de la vente, du transport, de l'entreposage, du traitement ou d'une autre utilisation des produits et doit préserver SMBV de toute demande de dédommagement.

er

74

| (143) | Le contrat d'achat de café vert est entré en vigueur le 22 avril 2002 et détermine les conditions dans lesquelles SCTC peut vendre du café vert à SMBV. SCTC vendra les grains à SMBV aux prix qui ont été repris dans les tarifs établis par SCTC. SMBV émettra un ordre d'achat de café sur la base de prévisions d'achat. SCTC livrera les grains [...]. |
| --- | --- |

(143)

Le contrat d'achat de café vert est entré en vigueur le 22 avril 2002 et détermine les conditions dans lesquelles SCTC peut vendre du café vert à SMBV. SCTC vendra les grains à SMBV aux prix qui ont été repris dans les tarifs établis par SCTC. SMBV émettra un ordre d'achat de café sur la base de prévisions d'achat. SCTC livrera les grains [...].

| (144) | Dans le contrat d'approvisionnement, les responsabilités pour l'approvisionnement en marchandises Starbucks essentielles sont réparties entre SMBV et les magasins. Les magasins s'engagent à acheter la totalité du café torréfié et des autres produits du café essentiels sous la marque commerciale faisant l'objet de ce contrat exclusivement auprès de SMBV ou de fournisseurs agréés aux prix qui ont été soit fixés dans une annexe au contrat sur la base d'une formule (pour le café et les produits associés du café), soit repris dans un tarif ([...] price list) (pour les autres produits). Les magasins doivent fournir à SMBV des prévisions d'achat pour [une période déterminée] (75) et SMBV garantit aux magasins qu'au moment où ils quittent ses entrepôts, le café et les autres produits ne présentent aucun défaut et que, si tel devait quand même être le cas, elle s'engage à remplacer gratuitement le produit défectueux ou à créditer le magasin (76). |
| --- | --- |

(144)

Dans le contrat d'approvisionnement, les responsabilités pour l'approvisionnement en marchandises Starbucks essentielles sont réparties entre SMBV et les magasins. Les magasins s'engagent à acheter la totalité du café torréfié et des autres produits du café essentiels sous la marque commerciale faisant l'objet de ce contrat exclusivement auprès de SMBV ou de fournisseurs agréés aux prix qui ont été soit fixés dans une annexe au contrat sur la base d'une formule (pour le café et les produits associés du café), soit repris dans un tarif ([...] price list) (pour les autres produits). Les magasins doivent fournir à SMBV des prévisions d'achat pour [une période déterminée] (75) et SMBV garantit aux magasins qu'au moment où ils quittent ses entrepôts, le café et les autres produits ne présentent aucun défaut et que, si tel devait quand même être le cas, elle s'engage à remplacer gratuitement le produit défectueux ou à créditer le magasin (76).

price list

75

76

2.8.   Convention sur le partage des coûts

Convention sur le partage des coûts

| (145) | La convention sur le partage des coûts qui a été passée le 1er août 2006 entre Alki LP et Starbucks Corporation, concède à Alki LP les droits directs pour donner ce qui suit en licence et sous-licence à des tiers: 1) le droit d'exploiter des magasins Starbucks [...] [...], 2) le droit d'exploiter [...] et 3) le droit de fabriquer et/ou distribuer des produits sous le nom commercial et avec l'aide de la technologie et du savoir-faire de Starbucks. |
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(145)

La convention sur le partage des coûts qui a été passée le 1er août 2006 entre Alki LP et Starbucks Corporation, concède à Alki LP les droits directs pour donner ce qui suit en licence et sous-licence à des tiers: 1) le droit d'exploiter des magasins Starbucks [...] [...], 2) le droit d'exploiter [...] et 3) le droit de fabriquer et/ou distribuer des produits sous le nom commercial et avec l'aide de la technologie et du savoir-faire de Starbucks.

er

| (146) | Selon la convention sur le partage des coûts, Alki LP doit payer à Starbucks Corporation une redevance et une rémunération pour les services prestés par cette dernière et contribuer aux coûts du développement d'immobilisations incorporelles déterminées. Les paiements de redevances se composent: 1) d'une redevance d'achat pour les droits de propriété intellectuelle liée à la marque et au modèle économique et 2) d'une redevance permanente pour la propriété intellectuelle liée à la connaissance du café. Les paiements s'inscrivant dans le cadre de cette convention sont examinés aux considérants 112 en 113. |
| --- | --- |

(146)

Selon la convention sur le partage des coûts, Alki LP doit payer à Starbucks Corporation une redevance et une rémunération pour les services prestés par cette dernière et contribuer aux coûts du développement d'immobilisations incorporelles déterminées. Les paiements de redevances se composent: 1) d'une redevance d'achat pour les droits de propriété intellectuelle liée à la marque et au modèle économique et 2) d'une redevance permanente pour la propriété intellectuelle liée à la connaissance du café. Les paiements s'inscrivant dans le cadre de cette convention sont examinés aux considérants 112 en 113.

2.9.   Contrats passés entre Starbucks et des tiers pour la production et la vente de café

Contrats passés entre Starbucks et des tiers pour la production et la vente de café

| (147) | Pour comparer les conditions commerciales qui ont été convenues entre SMBV et le groupe Starbucks, d'une part, et en particulier le paiement de redevances pour la propriété intellectuelle liée à la torréfaction de café, avec les conditions commerciales qui ont été convenues entre le groupe Starbucks et des tiers, d'autre part, la Commission a demandé à Starbucks de lui faire parvenir tous les contrats portant sur la concession de licence pour la propriété intellectuelle et tous les contrats de sous-traitance de la torréfaction du café. La Commission a également demandé des renseignements sur les conditions commerciales régissant les relations entre Starbucks Corporation et l'usine de torréfaction du groupe qui est établie aux États-Unis. |
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(147)

Pour comparer les conditions commerciales qui ont été convenues entre SMBV et le groupe Starbucks, d'une part, et en particulier le paiement de redevances pour la propriété intellectuelle liée à la torréfaction de café, avec les conditions commerciales qui ont été convenues entre le groupe Starbucks et des tiers, d'autre part, la Commission a demandé à Starbucks de lui faire parvenir tous les contrats portant sur la concession de licence pour la propriété intellectuelle et tous les contrats de sous-traitance de la torréfaction du café. La Commission a également demandé des renseignements sur les conditions commerciales régissant les relations entre Starbucks Corporation et l'usine de torréfaction du groupe qui est établie aux États-Unis.

| (148) | En réponse à la demande de la Commission, Starbucks a fait parvenir les contrats qu'elle a passés avec les entreprises suivantes:






  — | [Entreprise de production non liée 2], (ci-après dénommée «[entreprise de production non liée 2]»), [...]. Afin de sous-traiter la torréfaction du café, Starbucks a conclu deux types de contrats avec [entreprise de production non liée 2], lesquels ont été modifiés à plusieurs reprises. Dans une convention de concessions de technologie, datant de [avant 2008], une entreprise liée de Starbucks, [...], octroie à [entreprise de production non liée 2] une licence non exclusive pour l'utilisation, entre autres, de la technologie et du savoir-faire de Starbucks pour la production et la vente de café torréfié à des tiers sélectionnés avec lesquels Starbucks a conclu des contrats d'approvisionnement, tels que [entreprise de production non liée 5] [...]. [Entreprise de production non liée 2] doit exécuter les services de manière à garantir que le café torréfié soit de première qualité. À cette fin, [entreprise de production non liée 2] doit satisfaire, entre autres, à des normes déterminées de contrôle de qualité fixées par Starbucks. Le contrat de licence pour la technologie précise que [entreprise de production non liée 2] ne doit pas payer de redevance pour la licence (77). Un contrat d'approvisionnement en café vert précise que [entreprise de production non liée 2] a l'obligation d'acheter le café vert exclusivement auprès de Starbucks moyennant une rémunération fixe [pour une quantité déterminée]; |
| --- | --- | --- |

(148)

En réponse à la demande de la Commission, Starbucks a fait parvenir les contrats qu'elle a passés avec les entreprises suivantes:

—

[Entreprise de production non liée 2], (ci-après dénommée «[entreprise de production non liée 2]»), [...]. Afin de sous-traiter la torréfaction du café, Starbucks a conclu deux types de contrats avec [entreprise de production non liée 2], lesquels ont été modifiés à plusieurs reprises. Dans une convention de concessions de technologie, datant de [avant 2008], une entreprise liée de Starbucks, [...], octroie à [entreprise de production non liée 2] une licence non exclusive pour l'utilisation, entre autres, de la technologie et du savoir-faire de Starbucks pour la production et la vente de café torréfié à des tiers sélectionnés avec lesquels Starbucks a conclu des contrats d'approvisionnement, tels que [entreprise de production non liée 5] [...]. [Entreprise de production non liée 2] doit exécuter les services de manière à garantir que le café torréfié soit de première qualité. À cette fin, [entreprise de production non liée 2] doit satisfaire, entre autres, à des normes déterminées de contrôle de qualité fixées par Starbucks. Le contrat de licence pour la technologie précise que [entreprise de production non liée 2] ne doit pas payer de redevance pour la licence (77). Un contrat d'approvisionnement en café vert précise que [entreprise de production non liée 2] a l'obligation d'acheter le café vert exclusivement auprès de Starbucks moyennant une rémunération fixe [pour une quantité déterminée];

77

| — | [Entreprise de production non liée 3], (ci-après dénommée «[entreprise de production non liée 3]»), [...]. Dans le cadre d'un contrat de licence pour la torréfaction du café datant de [après 2008], [entreprise de production non liée 3] preste des services dans le domaine de la torréfaction du café. Le café est vendu à Starbucks, ainsi qu'à une entreprise conjointe constituée de[entreprise de production non liée 3] et Starbucks, dénommée [entreprise de production non liée 3-Starbucks joint-venture], qui exploite les magasins Starbucks en [un pays déterminé]. [Entreprise de production non liée 3] paie à Starbucks [...] pour la torréfaction du café une redevance de [...] USD [pour une quantité déterminée] de café vert produit et vendu à [entreprise de production non liée 3- Starbucks joint-venture]; |
| --- | --- |

—

[Entreprise de production non liée 3], (ci-après dénommée «[entreprise de production non liée 3]»), [...]. Dans le cadre d'un contrat de licence pour la torréfaction du café datant de [après 2008], [entreprise de production non liée 3] preste des services dans le domaine de la torréfaction du café. Le café est vendu à Starbucks, ainsi qu'à une entreprise conjointe constituée de[entreprise de production non liée 3] et Starbucks, dénommée [entreprise de production non liée 3-Starbucks joint-venture], qui exploite les magasins Starbucks en [un pays déterminé]. [Entreprise de production non liée 3] paie à Starbucks [...] pour la torréfaction du café une redevance de [...] USD [pour une quantité déterminée] de café vert produit et vendu à [entreprise de production non liée 3- Starbucks joint-venture];

| — | [Entreprise de production non liée 4], (ci-après dénommée «[entreprise de production non liée 4]»), [...]. Afin de confier la torréfaction du café en sous-traitance, trois types de contrats ont été conclus avec [entreprise de production non liée 4], dont seul le contrat d'achat [...] datant de [après 2008] a été transmis. Dans ce contrat, Starbucks charge [entreprise de production non liée 4] de fabriquer, conditionner, produire et fournir des produits associés au café. Les contrats ne mentionnent pas de rémunération ou redevance à payer à Starbucks. La production doit s'effectuer conformément à certaines normes et spécifications du produit imposées par Starbucks. Le contrat précise que [entreprise de production non liée 4] doit vendre les produits à Starbucks et à ses entreprises liées à un prix qui couvre les coûts du café vert (telle est la raison pour laquelle, selon Starbucks, les grains de café vert ne sont à considérer que comme coût d'écoulement direct de [entreprise de production non liée 4]) et les coûts d'approvisionnement intermédiaire, auxquels une rémunération de conversion est ajoutée. Cette rémunération de conversion comprend les rémunérations pour la torréfaction [...]. La formule utilisée pour la tarification est ensuite convertie en un prix de vente [pour une quantité déterminée] pour le café torréfié. Selon Starbucks, il résulte de ces coûts de conversion totaux une marge de [5-10] %, mais la firme n'a fourni aucune autre indication sur la façon dont ce facteur de majoration présumé a été obtenu; |
| --- | --- |

—

[Entreprise de production non liée 4], (ci-après dénommée «[entreprise de production non liée 4]»), [...]. Afin de confier la torréfaction du café en sous-traitance, trois types de contrats ont été conclus avec [entreprise de production non liée 4], dont seul le contrat d'achat [...] datant de [après 2008] a été transmis. Dans ce contrat, Starbucks charge [entreprise de production non liée 4] de fabriquer, conditionner, produire et fournir des produits associés au café. Les contrats ne mentionnent pas de rémunération ou redevance à payer à Starbucks. La production doit s'effectuer conformément à certaines normes et spécifications du produit imposées par Starbucks. Le contrat précise que [entreprise de production non liée 4] doit vendre les produits à Starbucks et à ses entreprises liées à un prix qui couvre les coûts du café vert (telle est la raison pour laquelle, selon Starbucks, les grains de café vert ne sont à considérer que comme coût d'écoulement direct de [entreprise de production non liée 4]) et les coûts d'approvisionnement intermédiaire, auxquels une rémunération de conversion est ajoutée. Cette rémunération de conversion comprend les rémunérations pour la torréfaction [...]. La formule utilisée pour la tarification est ensuite convertie en un prix de vente [pour une quantité déterminée] pour le café torréfié. Selon Starbucks, il résulte de ces coûts de conversion totaux une marge de [5-10] %, mais la firme n'a fourni aucune autre indication sur la façon dont ce facteur de majoration présumé a été obtenu;

| — | [Entreprise de production non liée 5], (ci-après dénommée: «[entreprise de production non liée 5]»), [...]. Starbucks a conclu trois types de contrats avec [entreprise de production non liée 5] [avant 2008]. Dans un accord d'approvisionnement, Starbucks s'engage à livrer des grains de café torréfiés, du concentré et d'autres ingrédients du café à [entreprise de production non liée 5] à un prix qui est établi en se basant sur une formule qui est utilisée pour la tarification d'ingrédients du café en vue de la vente au détail dans les magasins de Starbucks [...]. [...]. Le contrat [...], qui est un contrat de production et de distribution, confère à [entreprise de production non liée 5] le droit de distribuer des boissons toutes prêtes préconditionnées, portant la marque Starbucks, dans une région déterminée sur une base exclusive. La production doit s'effectuer conformément à certaines normes et spécifications du produit imposées par Starbucks. Le contrat [...] ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 5] d'une rémunération ou d'une redevance à Starbucks. En vertu du contrat de licence pour la marque commerciale et la technologie, [entreprise de production non liée 5] a le droit d'utiliser tant la marque que la technologie et le savoir-faire de Starbucks pour la production des produits couverts. [Entreprise de production non liée 5] paie une redevance de licence équivalant à [10-15] % des ventes nettes, moyennant l'application d'un mécanisme de correction, ce qui, selon Starbucks, donne une rémunération correspondant à environ [10-15] % des ventes nettes des boissons toutes prêtes (78); |
| --- | --- |

—

[Entreprise de production non liée 5], (ci-après dénommée: «[entreprise de production non liée 5]»), [...]. Starbucks a conclu trois types de contrats avec [entreprise de production non liée 5] [avant 2008]. Dans un accord d'approvisionnement, Starbucks s'engage à livrer des grains de café torréfiés, du concentré et d'autres ingrédients du café à [entreprise de production non liée 5] à un prix qui est établi en se basant sur une formule qui est utilisée pour la tarification d'ingrédients du café en vue de la vente au détail dans les magasins de Starbucks [...]. [...]. Le contrat [...], qui est un contrat de production et de distribution, confère à [entreprise de production non liée 5] le droit de distribuer des boissons toutes prêtes préconditionnées, portant la marque Starbucks, dans une région déterminée sur une base exclusive. La production doit s'effectuer conformément à certaines normes et spécifications du produit imposées par Starbucks. Le contrat [...] ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 5] d'une rémunération ou d'une redevance à Starbucks. En vertu du contrat de licence pour la marque commerciale et la technologie, [entreprise de production non liée 5] a le droit d'utiliser tant la marque que la technologie et le savoir-faire de Starbucks pour la production des produits couverts. [Entreprise de production non liée 5] paie une redevance de licence équivalant à [10-15] % des ventes nettes, moyennant l'application d'un mécanisme de correction, ce qui, selon Starbucks, donne une rémunération correspondant à environ [10-15] % des ventes nettes des boissons toutes prêtes (78);

78

| — | [Entreprise de production non liée 6], (ci-après dénommée: «[entreprise de production non liée 6]»), [...]. Starbucks a signé le [avant 2008] trois types de contrats avec [entreprise de production non liée 6], lesquels ont été modifiés par la suite. Dans un accord d'approvisionnement, Starbucks s'engage à livrer des grains de café torréfiés, du concentré et d'autres ingrédients du café à [entreprise de production non liée 6] à un prix qui est établi en se basant sur une formule qui est utilisée pour la tarification d'ingrédients du café en vue de la vente au détail dans les magasins de Starbucks [...]. [...]. Le contrat de production et de distribution confère à [entreprise de production non liée 6] le droit de distribuer des boissons toutes prêtes et préemballées, portant la marque Starbucks, dans [un pays déterminé] sur une base exclusive. La production doit s'effectuer conformément à certaines normes et spécifications du produit imposées par Starbucks. Le contrat de production et de distribution ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 6] d'une redevance ou d'une rémunération à Starbucks. En vertu du contrat de licence pour la marque commerciale et la technologie, [entreprise de production non liée 6] a le droit d'utiliser tant la marque que la technologie et le savoir-faire de Starbucks pour la production des produits couverts. [Entreprise de production non liée 6] paie une redevance de licence en fonction du produit. Selon Starbucks, cette rémunération oscille entre [5 et 10] % des ventes nettes des boissons toutes prêtes (79); |
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—

[Entreprise de production non liée 6], (ci-après dénommée: «[entreprise de production non liée 6]»), [...]. Starbucks a signé le [avant 2008] trois types de contrats avec [entreprise de production non liée 6], lesquels ont été modifiés par la suite. Dans un accord d'approvisionnement, Starbucks s'engage à livrer des grains de café torréfiés, du concentré et d'autres ingrédients du café à [entreprise de production non liée 6] à un prix qui est établi en se basant sur une formule qui est utilisée pour la tarification d'ingrédients du café en vue de la vente au détail dans les magasins de Starbucks [...]. [...]. Le contrat de production et de distribution confère à [entreprise de production non liée 6] le droit de distribuer des boissons toutes prêtes et préemballées, portant la marque Starbucks, dans [un pays déterminé] sur une base exclusive. La production doit s'effectuer conformément à certaines normes et spécifications du produit imposées par Starbucks. Le contrat de production et de distribution ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 6] d'une redevance ou d'une rémunération à Starbucks. En vertu du contrat de licence pour la marque commerciale et la technologie, [entreprise de production non liée 6] a le droit d'utiliser tant la marque que la technologie et le savoir-faire de Starbucks pour la production des produits couverts. [Entreprise de production non liée 6] paie une redevance de licence en fonction du produit. Selon Starbucks, cette rémunération oscille entre [5 et 10] % des ventes nettes des boissons toutes prêtes (79);

79

| — | [Entreprise de production non liée 7], (ci-après dénommée: «[entreprise de production non liée 7]»), [...]. Le [après 2008], Starbucks a signé trois types de contrats avec [entreprise de production non liée 7], qui ont été modifiés par la suite. Dans une convention d'approvisionnement, Starbucks s'engage à livrer des ingrédients pour le café à [entreprise de production non liée 7], [...], à un prix fixe [pour une quantité déterminée]. Le contrat de production et de distribution confère à [entreprise de production non liée 7] le droit de distribuer certaines boissons toutes prêtes préemballées, portant la marque Starbucks, dans une région déterminée, sur une base exclusive. La production doit s'effectuer conformément à certaines normes et spécifications du produit imposées par Starbucks. Le contrat de production et de distribution ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 7] d'une redevance ou d'une rémunération à Starbucks. En vertu du contrat de licence pour la marque commerciale et la technologie, [entreprise de production non liée 7] a le droit d'utiliser tant la marque que la technologie et le savoir-faire de Starbucks pour la production des produits couverts. En fonction de la région, [Entreprise de production non liée 7] paie une redevance de licence oscillant entre [10 et 20] % des ventes nettes. |
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—

[Entreprise de production non liée 7], (ci-après dénommée: «[entreprise de production non liée 7]»), [...]. Le [après 2008], Starbucks a signé trois types de contrats avec [entreprise de production non liée 7], qui ont été modifiés par la suite. Dans une convention d'approvisionnement, Starbucks s'engage à livrer des ingrédients pour le café à [entreprise de production non liée 7], [...], à un prix fixe [pour une quantité déterminée]. Le contrat de production et de distribution confère à [entreprise de production non liée 7] le droit de distribuer certaines boissons toutes prêtes préemballées, portant la marque Starbucks, dans une région déterminée, sur une base exclusive. La production doit s'effectuer conformément à certaines normes et spécifications du produit imposées par Starbucks. Le contrat de production et de distribution ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 7] d'une redevance ou d'une rémunération à Starbucks. En vertu du contrat de licence pour la marque commerciale et la technologie, [entreprise de production non liée 7] a le droit d'utiliser tant la marque que la technologie et le savoir-faire de Starbucks pour la production des produits couverts. En fonction de la région, [Entreprise de production non liée 7] paie une redevance de licence oscillant entre [10 et 20] % des ventes nettes.

| (149) | Les contrats susmentionnés passés par Starbucks avec [entreprise de production non liée 5], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 7] ont été répartis en trois catégories: 1) les contrats d'approvisionnement, qui sont comparables à celui qui a été passé entre SMBV et les développeurs, tels qu'ils sont décrits au considérant 144, 2) les contrats de production et de distribution, qui sont comparables à celui passé entre SMBV et Alki LP, et 3) les contrats de licence pour la marque commerciale et la technologie, qui sont comparables à l'ADOA passé entre Starbucks Coffee BV et les magasins, tel que décrit au considérant 48. Parmi ces trois types de contrats passés entre Starbucks et [entreprise de production non liée 5], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 7], seul le dernier type prévoit le paiement d'une redevance par les contreparties de Starbucks. |
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(149)

Les contrats susmentionnés passés par Starbucks avec [entreprise de production non liée 5], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 7] ont été répartis en trois catégories: 1) les contrats d'approvisionnement, qui sont comparables à celui qui a été passé entre SMBV et les développeurs, tels qu'ils sont décrits au considérant 144, 2) les contrats de production et de distribution, qui sont comparables à celui passé entre SMBV et Alki LP, et 3) les contrats de licence pour la marque commerciale et la technologie, qui sont comparables à l'ADOA passé entre Starbucks Coffee BV et les magasins, tel que décrit au considérant 48. Parmi ces trois types de contrats passés entre Starbucks et [entreprise de production non liée 5], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 7], seul le dernier type prévoit le paiement d'une redevance par les contreparties de Starbucks.

| (150) | Starbucks a en outre fait parvenir à la Commission quatre autres types de contrats portant sur la torréfaction du café qui ont été passés avec [entreprise de production non liée 8], [entreprise de production non liée 1], [entreprise de production non liée 9] et [entreprise de production non liée 10]:






  — | le contrat de production et d'approvisionnement passé avec [entreprise de production non liée 8] date de [après 2008]. Il y est précisé que [entreprise de production non liée 8] doit produire pour Starbucks à un prix préalablement déterminé (80) du café aromatisé. L'[...] indique que [entreprise de production non liée 8] doit s'en tenir strictement à une instruction technique, notamment pour la fabrication des produits. L'[...] précise que Starbucks accorde une licence sans redevance attachée à [entreprise de production non liée 8] pour l'utilisation du savoir-faire relatif au procédé de fabrication; |
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(150)

Starbucks a en outre fait parvenir à la Commission quatre autres types de contrats portant sur la torréfaction du café qui ont été passés avec [entreprise de production non liée 8], [entreprise de production non liée 1], [entreprise de production non liée 9] et [entreprise de production non liée 10]:

—

le contrat de production et d'approvisionnement passé avec [entreprise de production non liée 8] date de [après 2008]. Il y est précisé que [entreprise de production non liée 8] doit produire pour Starbucks à un prix préalablement déterminé (80) du café aromatisé. L'[...] indique que [entreprise de production non liée 8] doit s'en tenir strictement à une instruction technique, notamment pour la fabrication des produits. L'[...] précise que Starbucks accorde une licence sans redevance attachée à [entreprise de production non liée 8] pour l'utilisation du savoir-faire relatif au procédé de fabrication;

80

| — | le contrat de production et d'approvisionnement passé avec [entreprise de production non liée 1] date de [après 2008]. Il y est précisé que [entreprise de production non liée 1] doit produire pour Starbucks à un prix préalablement déterminé (81) certains produits du café. L'[...] indique que [entreprise de production non liée 1] doit s'en tenir strictement à une instruction technique, notamment pour la fabrication des produits. L'accord ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 1] d'une rémunération ou d'une redevance à Starbucks; |
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—

le contrat de production et d'approvisionnement passé avec [entreprise de production non liée 1] date de [après 2008]. Il y est précisé que [entreprise de production non liée 1] doit produire pour Starbucks à un prix préalablement déterminé (81) certains produits du café. L'[...] indique que [entreprise de production non liée 1] doit s'en tenir strictement à une instruction technique, notamment pour la fabrication des produits. L'accord ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 1] d'une rémunération ou d'une redevance à Starbucks;

81

| — | le contrat de production et d'approvisionnement passés avec [entreprise de production non liée 9] date de [après 2008]. Il y est précisé que [entreprise de production non liée 9] doit produire pour Starbucks à un prix préalablement déterminé (82) du café aromatisé. L'[...] indique que [entreprise de production non liée 9] doit s'en tenir strictement à une instruction technique, notamment pour la fabrication des produits. La convention de production et d'approvisionnement ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 9] d'une redevance ou d'une rémunération à Starbucks. Le contrat renvoie également à un contrat de licence pour la technologie et la marque commerciale qui n'a cependant pas été transmis; |
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le contrat de production et d'approvisionnement passés avec [entreprise de production non liée 9] date de [après 2008]. Il y est précisé que [entreprise de production non liée 9] doit produire pour Starbucks à un prix préalablement déterminé (82) du café aromatisé. L'[...] indique que [entreprise de production non liée 9] doit s'en tenir strictement à une instruction technique, notamment pour la fabrication des produits. La convention de production et d'approvisionnement ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 9] d'une redevance ou d'une rémunération à Starbucks. Le contrat renvoie également à un contrat de licence pour la technologie et la marque commerciale qui n'a cependant pas été transmis;

82

| — | Le contrat de production passé avec [entreprise de production non liée 10] date de [après 2008] et concerne la production et la torréfaction de grains de café vert au profit de Starbucks par l'usine de torréfaction [...] qui achète les grains de café directement. Le contrat ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 10] d'une rémunération ou d'une redevance à Starbucks; l'[...] du contrat indique clairement que Starbucks est titulaire des droits de propriété intellectuelle pour le mélange de cafés, la courbe temps/température de l'opération de torréfaction et du point final de la torréfaction, etc. Starbucks paie à [entreprise de production non liée 10] une redevance pour le café [pour une quantité déterminée] qui est déterminée sur la base d'une formule spécifique dans laquelle le facteur torréfaction pèse moins lourd que le facteur conditionnement. |
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Le contrat de production passé avec [entreprise de production non liée 10] date de [après 2008] et concerne la production et la torréfaction de grains de café vert au profit de Starbucks par l'usine de torréfaction [...] qui achète les grains de café directement. Le contrat ne prévoit pas le paiement par [entreprise de production non liée 10] d'une rémunération ou d'une redevance à Starbucks; l'[...] du contrat indique clairement que Starbucks est titulaire des droits de propriété intellectuelle pour le mélange de cafés, la courbe temps/température de l'opération de torréfaction et du point final de la torréfaction, etc. Starbucks paie à [entreprise de production non liée 10] une redevance pour le café [pour une quantité déterminée] qui est déterminée sur la base d'une formule spécifique dans laquelle le facteur torréfaction pèse moins lourd que le facteur conditionnement.

2.9.1.   Arguments de Starbucks concernant les contrats passés avec des tiers et avec Starbucks Manufacturing Corp.

Arguments de Starbucks concernant les contrats passés avec des tiers et avec Starbucks Manufacturing Corp.

| (151) | En plus des contrats cités au considérant 148, Starbucks a fourni une analyse de la comparabilité desdits contrats avec les redevances que SMBV paie à Alki LP. |
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(151)

En plus des contrats cités au considérant 148, Starbucks a fourni une analyse de la comparabilité desdits contrats avec les redevances que SMBV paie à Alki LP.

| (152) | Dans les contrats par lesquels Starbucks concédait une licence pour des actifs immobilisés (marques commerciales et un certain savoir-faire spécifique lié au café) en vue de leur exploitation par un tiers, Starbucks établit une distinction entre 1) les tiers qui utilisaient les actifs immobilisés pour la fabrication de produits avec des ingrédients de café Starbucks dans le cadre de conventions pour la torréfaction de café ([entreprise de production non liée 3] et [entreprise de production non liée 2]) et 2) les tiers qui distribuaient des produits ainsi fabriqués directement aux clients ([entreprise de production non liée 7], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 5]). [Entreprise de production non liée 7], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 5] utilisent les actifs immobilisés pour la production de café tout prêt qu'ils vendent à des détaillants (principalement des supermarchés). Selon Starbucks, les redevances payées par [entreprise de production non liée 7], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 5] sont comparables aux redevances payées par SMBV, qui s'élèvent, selon les estimations, à [5-10] % des ventes (83). |
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(152)

Dans les contrats par lesquels Starbucks concédait une licence pour des actifs immobilisés (marques commerciales et un certain savoir-faire spécifique lié au café) en vue de leur exploitation par un tiers, Starbucks établit une distinction entre 1) les tiers qui utilisaient les actifs immobilisés pour la fabrication de produits avec des ingrédients de café Starbucks dans le cadre de conventions pour la torréfaction de café ([entreprise de production non liée 3] et [entreprise de production non liée 2]) et 2) les tiers qui distribuaient des produits ainsi fabriqués directement aux clients ([entreprise de production non liée 7], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 5]). [Entreprise de production non liée 7], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 5] utilisent les actifs immobilisés pour la production de café tout prêt qu'ils vendent à des détaillants (principalement des supermarchés). Selon Starbucks, les redevances payées par [entreprise de production non liée 7], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 5] sont comparables aux redevances payées par SMBV, qui s'élèvent, selon les estimations, à [5-10] % des ventes (83).

83

| (153) | De manière plus générale, Starbucks a établi une distinction entre plusieurs catégories dans tous les contrats conclus avec des tiers depuis 2002. À la connaissance de Starbucks, les principales catégories seraient les suivantes:






  1) | conventions par lesquelles des tiers exploitent des actifs immobilisés de Starbucks (actifs immobilisés associés au café et marques commerciales) sur le marché:






  — | les conventions de licence pour la torréfaction de café passées avec [entreprise de production non liée 2] et [entreprise de production non liée 3]; |
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(153)

De manière plus générale, Starbucks a établi une distinction entre plusieurs catégories dans tous les contrats conclus avec des tiers depuis 2002. À la connaissance de Starbucks, les principales catégories seraient les suivantes:

1)

conventions par lesquelles des tiers exploitent des actifs immobilisés de Starbucks (actifs immobilisés associés au café et marques commerciales) sur le marché:

—

les conventions de licence pour la torréfaction de café passées avec [entreprise de production non liée 2] et [entreprise de production non liée 3];

| — | les conventions de concession de licence pour la marque commerciale et la technologie passées avec [entreprise de production non liée 7], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 5] pour l'exploitation de la marque Starbucks et un certain savoir-faire spécifique lié au café; |
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les conventions de concession de licence pour la marque commerciale et la technologie passées avec [entreprise de production non liée 7], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 5] pour l'exploitation de la marque Starbucks et un certain savoir-faire spécifique lié au café;

| 2) | diverses conventions permettant à des tiers d'accéder à des actifs immobilisés de Starbucks (technologie, savoir-faire et marques commerciales) dans le cadre d'une licence sans redevance compte tenu de la nature spécifique de ces contrats:






  — | diverses conventions en vue de la production commune et du conditionnement commun, la licence pour la propriété intellectuelle autorisant uniquement le tiers à produire conformément aux spécifications de Starbucks et servant à protéger les droits de propriété intellectuelle de Starbucks. Les partenaires de Starbucks pour la production commune ou le conditionnement commun relivrent généralement les produits à Starbucks et n'exploitent pas les immobilisations corporelles sur le marché; |
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2)

diverses conventions permettant à des tiers d'accéder à des actifs immobilisés de Starbucks (technologie, savoir-faire et marques commerciales) dans le cadre d'une licence sans redevance compte tenu de la nature spécifique de ces contrats:

—

diverses conventions en vue de la production commune et du conditionnement commun, la licence pour la propriété intellectuelle autorisant uniquement le tiers à produire conformément aux spécifications de Starbucks et servant à protéger les droits de propriété intellectuelle de Starbucks. Les partenaires de Starbucks pour la production commune ou le conditionnement commun relivrent généralement les produits à Starbucks et n'exploitent pas les immobilisations corporelles sur le marché;

| — | diverses conventions de distribution dans le cadre desquelles la licence pour la propriété intellectuelle permet uniquement au distributeur de revendre les produits portant la marque Starbucks et servant à protéger les droits de propriété intellectuelle de Starbucks. Le distributeur n'exploite pas les immobilisations corporelles de Starbucks sur le marché; |
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diverses conventions de distribution dans le cadre desquelles la licence pour la propriété intellectuelle permet uniquement au distributeur de revendre les produits portant la marque Starbucks et servant à protéger les droits de propriété intellectuelle de Starbucks. Le distributeur n'exploite pas les immobilisations corporelles de Starbucks sur le marché;

| 3) | les conventions de licence passées avec les développeurs sur la base desquelles ceux-ci peuvent exploiter le système Starbucks et les magasins Starbucks. |
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3)

les conventions de licence passées avec les développeurs sur la base desquelles ceux-ci peuvent exploiter le système Starbucks et les magasins Starbucks.

2.9.2.   Accord commercial entre Starbucks US et Starbucks Manufacturing Corp.

Accord commercial entre Starbucks US et Starbucks Manufacturing Corp.

| (154) | Starbucks a indiqué que SMC (84), l'unique autre entreprise qui exécute des activités de torréfaction du café au sein du groupe Starbucks, ne lui verse pas de redevances pour l'utilisation de la propriété intellectuelle se rapportant à la technologie et au savoir-faire en matière de torréfaction du café ou d'une autre propriété intellectuelle. La raison en est, selon Starbucks, que SMC ne dispose pas de comptes contrôlés distincts et qu'aux fins de la fiscalité américaine, l'entité est consolidée avec d'autres entités américaines du groupe Starbucks. |
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(154)

Starbucks a indiqué que SMC (84), l'unique autre entreprise qui exécute des activités de torréfaction du café au sein du groupe Starbucks, ne lui verse pas de redevances pour l'utilisation de la propriété intellectuelle se rapportant à la technologie et au savoir-faire en matière de torréfaction du café ou d'une autre propriété intellectuelle. La raison en est, selon Starbucks, que SMC ne dispose pas de comptes contrôlés distincts et qu'aux fins de la fiscalité américaine, l'entité est consolidée avec d'autres entités américaines du groupe Starbucks.

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3.   MOTIFS JUSTIFIANT L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

MOTIFS JUSTIFIANT L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

| (155) | La Commission a décidé d'ouvrir la procédure formelle d'examen parce qu'elle a constaté provisoirement que l'APP SMBV qui a été conclu en 2008 avec l'administration fiscale néerlandaise, dans lequel la rémunération proposée par le conseiller fiscal de Starbucks pour les fonctions exercées par SMBV aux Pays-Bas est approuvée, semblait constituer une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité qui est incompatible avec le marché intérieur. |
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(155)

La Commission a décidé d'ouvrir la procédure formelle d'examen parce qu'elle a constaté provisoirement que l'APP SMBV qui a été conclu en 2008 avec l'administration fiscale néerlandaise, dans lequel la rémunération proposée par le conseiller fiscal de Starbucks pour les fonctions exercées par SMBV aux Pays-Bas est approuvée, semblait constituer une aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité qui est incompatible avec le marché intérieur.

| (156) | La Commission doutait notamment de la compatibilité de la redevance convenue pour les fonctions exercées par SMBV avec le principe de pleine concurrence. |
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(156)

La Commission doutait notamment de la compatibilité de la redevance convenue pour les fonctions exercées par SMBV avec le principe de pleine concurrence.

| (157) | Dans la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a exprimé des doutes plus précisément sur les trois points suivants qui concernent le respect du principe de pleine concurrence dans l'APP SMBV:






  1) | est-ce à raison que l'administration fiscale néerlandaise a considéré SMBV comme un producteur à façon supportant un faible risque lorsqu'elle a conclu l'APP SMBV? |
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(157)

Dans la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a exprimé des doutes plus précisément sur les trois points suivants qui concernent le respect du principe de pleine concurrence dans l'APP SMBV:

1)

est-ce à raison que l'administration fiscale néerlandaise a considéré SMBV comme un producteur à façon supportant un faible risque lorsqu'elle a conclu l'APP SMBV?

| 2) | l'administration fiscale néerlandaise a-t-elle eu raison d'accepter les corrections du conseiller fiscal de Starbucks lorsqu'elle a conclu l'APP SMBV? et |
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2)

l'administration fiscale néerlandaise a-t-elle eu raison d'accepter les corrections du conseiller fiscal de Starbucks lorsqu'elle a conclu l'APP SMBV? et

| 3) | l'administration fiscale néerlandaise a-t-elle eu raison d'accepter l'interprétation de SMBV concernant le calcul des redevances dans son compte de pertes et profits compte tenu du fait que le niveau de ces redevances n'est pas lié à la valeur de la propriété intellectuelle concernée? |
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3)

l'administration fiscale néerlandaise a-t-elle eu raison d'accepter l'interprétation de SMBV concernant le calcul des redevances dans son compte de pertes et profits compte tenu du fait que le niveau de ces redevances n'est pas lié à la valeur de la propriété intellectuelle concernée?

| (158) | Dans son premier point, la Commission a particulièrement douté de l'hypothèse dont est parti le conseiller fiscal dans le rapport relatif aux prix de transfert selon laquelle SMBV ne supporterait pas le moindre risque et devrait dès lors être considérée comme un producteur à façon ou sous contrat. La Commission a notamment fait référence à la preuve du risque lié au stock qui se trouve dans les comptes financiers de SMBV, qui amènerait à douter de cette hypothèse. |
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(158)

Dans son premier point, la Commission a particulièrement douté de l'hypothèse dont est parti le conseiller fiscal dans le rapport relatif aux prix de transfert selon laquelle SMBV ne supporterait pas le moindre risque et devrait dès lors être considérée comme un producteur à façon ou sous contrat. La Commission a notamment fait référence à la preuve du risque lié au stock qui se trouve dans les comptes financiers de SMBV, qui amènerait à douter de cette hypothèse.

| (159) | Dans le deuxième point de doute, la Commission a émis des réserves concernant deux corrections successives apportées par le conseiller fiscal qui semblent toutes deux vouloir remédier à un problème unique lié à la comparabilité. La première correction consiste en ce que la base de coût qui a été choisie pour le calcul de la base imposable de SMBV est abaissée aux coûts d'exploitation. Selon le conseiller fiscal, une telle pratique serait adéquate, étant donné que SMBV travaille à façon ou sous contrat. Dans une deuxième correction, qui est reprise dans le rapport relatif aux prix de transfert sous la dénomination «Correction du facteur de majoration pour la conversion», un multiple des CMV est déduit du bénéfice réalisé par les entreprises qui sont utilisées comme points de comparaison à des fins de détermination des prix de transfert. Cette deuxième correction, que les autorités néerlandaises considèrent comme une «correction du capital d'exploitation», diminue la base imposable de SMBV aux Pays-Bas, mais ni cette correction ni la méthodologie utilisée par le conseiller fiscal ne semblaient justifiées. |
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(159)

Dans le deuxième point de doute, la Commission a émis des réserves concernant deux corrections successives apportées par le conseiller fiscal qui semblent toutes deux vouloir remédier à un problème unique lié à la comparabilité. La première correction consiste en ce que la base de coût qui a été choisie pour le calcul de la base imposable de SMBV est abaissée aux coûts d'exploitation. Selon le conseiller fiscal, une telle pratique serait adéquate, étant donné que SMBV travaille à façon ou sous contrat. Dans une deuxième correction, qui est reprise dans le rapport relatif aux prix de transfert sous la dénomination «Correction du facteur de majoration pour la conversion», un multiple des CMV est déduit du bénéfice réalisé par les entreprises qui sont utilisées comme points de comparaison à des fins de détermination des prix de transfert. Cette deuxième correction, que les autorités néerlandaises considèrent comme une «correction du capital d'exploitation», diminue la base imposable de SMBV aux Pays-Bas, mais ni cette correction ni la méthodologie utilisée par le conseiller fiscal ne semblaient justifiées.

| (160) | Enfin, la Commission a remis en cause, sous son troisième point, la compatibilité avec le principe de pleine concurrence de la redevance qu'Alki LP reçoit de SMBV, étant donné que le montant de la redevance ne semblait pas être lié à la valeur de la propriété intellectuelle qu'elle est supposée rémunérer. De par l'utilisation de la MTMN dans l'analyse des prix de transfert, la redevance concorde en réalité avec le bénéfice résiduel de SMBV; en d'autres termes, tout le bénéfice que SMBV réalise au-delà du seuil de [9-12] % des frais d'exploitation est transformé en une redevance fiscalement déductible (voir figure 2). |
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(160)

Enfin, la Commission a remis en cause, sous son troisième point, la compatibilité avec le principe de pleine concurrence de la redevance qu'Alki LP reçoit de SMBV, étant donné que le montant de la redevance ne semblait pas être lié à la valeur de la propriété intellectuelle qu'elle est supposée rémunérer. De par l'utilisation de la MTMN dans l'analyse des prix de transfert, la redevance concorde en réalité avec le bénéfice résiduel de SMBV; en d'autres termes, tout le bénéfice que SMBV réalise au-delà du seuil de [9-12] % des frais d'exploitation est transformé en une redevance fiscalement déductible (voir figure 2).

4.   OBSERVATIONS DES AUTORITÉS NÉERLANDAISES

OBSERVATIONS DES AUTORITÉS NÉERLANDAISES

| (161) | Le 16 juillet 2014, les autorités néerlandaises ont fait parvenir leurs observations sur la décision d'ouvrir la procédure. Elles commencent par expliquer pourquoi la redevance convenue dans l'APP SMBV constitue une redevance conforme au principe de pleine concurrence et pourquoi la méthode choisie par le conseiller fiscal est la méthode à appliquer pour fixer cette redevance. Elles abordent ensuite la raison pour laquelle l'APP SMBV n'octroie pas d'avantages sélectifs à SMBV. |
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(161)

Le 16 juillet 2014, les autorités néerlandaises ont fait parvenir leurs observations sur la décision d'ouvrir la procédure. Elles commencent par expliquer pourquoi la redevance convenue dans l'APP SMBV constitue une redevance conforme au principe de pleine concurrence et pourquoi la méthode choisie par le conseiller fiscal est la méthode à appliquer pour fixer cette redevance. Elles abordent ensuite la raison pour laquelle l'APP SMBV n'octroie pas d'avantages sélectifs à SMBV.

4.1.   Observations concernant les prix de transfert

Observations concernant les prix de transfert

| (162) | Selon les autorités néerlandaises, la redevance convenue dans l'APP SMBV est conforme au principe de pleine concurrence et la MTMN est la méthode adéquate pour parvenir dans cette affaire à un résultat conforme à ce principe. Les autorités néerlandaises font valoir que les prix de transfert ne constituent pas une science exacte et qu'il existe dès lors un intervalle de valeurs de pleine concurrence dans lequel le prix de transfert peut se situer. |
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(162)

Selon les autorités néerlandaises, la redevance convenue dans l'APP SMBV est conforme au principe de pleine concurrence et la MTMN est la méthode adéquate pour parvenir dans cette affaire à un résultat conforme à ce principe. Les autorités néerlandaises font valoir que les prix de transfert ne constituent pas une science exacte et qu'il existe dès lors un intervalle de valeurs de pleine concurrence dans lequel le prix de transfert peut se situer.

| (163) | Les autorités néerlandaises avancent que selon les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, la rémunération de transactions entre deux entreprises indépendantes reflétera généralement les fonctions qui sont exercées par chaque entreprise et que l'analyse des fonctions devrait par conséquent occuper une position centrale dans l'appréciation de la compatibilité de la redevance de SMBV avec le principe de pleine concurrence. Selon les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, les conditions contractuelles constituent le point de départ à partir duquel il convient de vérifier si le principe de pleine concurrence a été correctement appliqué. |
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(163)

Les autorités néerlandaises avancent que selon les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, la rémunération de transactions entre deux entreprises indépendantes reflétera généralement les fonctions qui sont exercées par chaque entreprise et que l'analyse des fonctions devrait par conséquent occuper une position centrale dans l'appréciation de la compatibilité de la redevance de SMBV avec le principe de pleine concurrence. Selon les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, les conditions contractuelles constituent le point de départ à partir duquel il convient de vérifier si le principe de pleine concurrence a été correctement appliqué.

| (164) | Selon les autorités néerlandaises, en ce qui concerne la connaissance et l'information autour du café que Starbucks a fournies à Alki LP, la propriété intellectuelle comprend l'utilisation de la technologie et du savoir-faire en rapport avec les recettes correspondant au mélange de grains de café, le procédé de torréfaction du café et la production d'autres produits dérivés du café. |
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(164)

Selon les autorités néerlandaises, en ce qui concerne la connaissance et l'information autour du café que Starbucks a fournies à Alki LP, la propriété intellectuelle comprend l'utilisation de la technologie et du savoir-faire en rapport avec les recettes correspondant au mélange de grains de café, le procédé de torréfaction du café et la production d'autres produits dérivés du café.

| (165) | Les autorités néerlandaises font remarquer que le contrat passé entre Alki LP et SMBV pour la torréfaction du café ne peut pas être considérée purement et simplement comme un contrat de licence de propriété intellectuelle. Ce contrat est un contrat de production d'une durée de cinquante ans qui porte sur la torréfaction des grains de café vert par SMBV. Le contrat de torréfaction est un contrat passé entre un mandant et un mandataire qui régit également la mise à disposition d'un droit de propriété intellectuelle. |
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(165)

Les autorités néerlandaises font remarquer que le contrat passé entre Alki LP et SMBV pour la torréfaction du café ne peut pas être considérée purement et simplement comme un contrat de licence de propriété intellectuelle. Ce contrat est un contrat de production d'une durée de cinquante ans qui porte sur la torréfaction des grains de café vert par SMBV. Le contrat de torréfaction est un contrat passé entre un mandant et un mandataire qui régit également la mise à disposition d'un droit de propriété intellectuelle.

| (166) | Alki LP n'est pas établie aux Pays-Bas et en vertu de la répartition internationale des compétences fiscales, elle n'est pas tenue de payer des impôts aux Pays-Bas. Les activités qui sont exécutées par les travailleurs de SMBV — et qu'ils exécutent toujours — sont les suivantes:






  1) | activités de production/torréfaction de café: ces activités sont exercées par des agents de production, des techniciens en torréfaction de café, du personnel d'entretien, du personnel pour le contrôle de qualité et des magasiniers; |
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(166)

Alki LP n'est pas établie aux Pays-Bas et en vertu de la répartition internationale des compétences fiscales, elle n'est pas tenue de payer des impôts aux Pays-Bas. Les activités qui sont exécutées par les travailleurs de SMBV — et qu'ils exécutent toujours — sont les suivantes:

1)

activités de production/torréfaction de café: ces activités sont exercées par des agents de production, des techniciens en torréfaction de café, du personnel d'entretien, du personnel pour le contrôle de qualité et des magasiniers;

| 2) | activités d'appui logistique et de support administratif. |
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2)

activités d'appui logistique et de support administratif.

| (167) | Les autorités néerlandaises affirment que depuis le début, l'intention de Starbucks a toujours été construire une usine de torréfaction du café exécutante supportant un faible risque et que les faits et circonstances n'ont pas fortement changé au fil des années. Elles avancent que puisqu'il n'était pas question de restructuration d'entreprise chez SMBV, la Commission ne peut invoquer aucune section du chapitre 9 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, étant donné que cette version n'était pas encore disponible lorsque l'APP SMBV a été conclu. Conformément aux principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, l'utilisation a posteriori de connaissances doit être évitée. |
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(167)

Les autorités néerlandaises affirment que depuis le début, l'intention de Starbucks a toujours été construire une usine de torréfaction du café exécutante supportant un faible risque et que les faits et circonstances n'ont pas fortement changé au fil des années. Elles avancent que puisqu'il n'était pas question de restructuration d'entreprise chez SMBV, la Commission ne peut invoquer aucune section du chapitre 9 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, étant donné que cette version n'était pas encore disponible lorsque l'APP SMBV a été conclu. Conformément aux principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, l'utilisation a posteriori de connaissances doit être évitée.

| (168) | Selon les autorités néerlandaises, SCTC est responsable de l'achat de grains de café vert. Elles avancent en outre que SMBV n'intervient pas dans l'achat des matières premières, étant donné que selon le contrat de torréfaction du café, SMBV ne peut acheter des matières premières qu'auprès de parties qui ont été désignées par Alki LP. SMBV n'a qu'un rôle administratif dans la gestion des stocks et ne supporte pas le risque final lié aux stocks. |
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(168)

Selon les autorités néerlandaises, SCTC est responsable de l'achat de grains de café vert. Elles avancent en outre que SMBV n'intervient pas dans l'achat des matières premières, étant donné que selon le contrat de torréfaction du café, SMBV ne peut acheter des matières premières qu'auprès de parties qui ont été désignées par Alki LP. SMBV n'a qu'un rôle administratif dans la gestion des stocks et ne supporte pas le risque final lié aux stocks.

| (169) | En ce qui concerne le rôle administratif, les autorités néerlandaises font valoir plus précisément que sur base du contrat d'achat de café vert, SMBV est effectivement chargée de fournir les informations nécessaires concernant le café vert à acheter, mais elle reçoit ses informations d'Alki LP et des développeurs selon des modalités qui sont prescrites par Alki LP. SMBV ne fait donc que transmettre les spécifications après avoir reçu les informations requises à ce sujet. Selon les autorités néerlandaises, cette combinaison conduit à une situation dans laquelle le rôle des matières premières est comparable à celui de la fourniture de biens sur une base de consignation. |
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(169)

En ce qui concerne le rôle administratif, les autorités néerlandaises font valoir plus précisément que sur base du contrat d'achat de café vert, SMBV est effectivement chargée de fournir les informations nécessaires concernant le café vert à acheter, mais elle reçoit ses informations d'Alki LP et des développeurs selon des modalités qui sont prescrites par Alki LP. SMBV ne fait donc que transmettre les spécifications après avoir reçu les informations requises à ce sujet. Selon les autorités néerlandaises, cette combinaison conduit à une situation dans laquelle le rôle des matières premières est comparable à celui de la fourniture de biens sur une base de consignation.

| (170) | En ce qui concerne le risque final lié aux stocks, les autorités néerlandaises ajoutent que SMBV conserve certes le titre juridique se rapportant à tous les produits et matériaux utilisés pour les activités de production et qu'elle a constitué des provisions pour pallier les pertes de valeur des stocks, mais que les coûts pour lesquels ces provisions ont été constituées ne sont en finalité pas supportés par SMBV. Vu la façon dont le paiement de redevances s'effectue sur la base du contrat de torréfaction du café, ces coûts sont en finalité supportés par Alki LP. |
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(170)

En ce qui concerne le risque final lié aux stocks, les autorités néerlandaises ajoutent que SMBV conserve certes le titre juridique se rapportant à tous les produits et matériaux utilisés pour les activités de production et qu'elle a constitué des provisions pour pallier les pertes de valeur des stocks, mais que les coûts pour lesquels ces provisions ont été constituées ne sont en finalité pas supportés par SMBV. Vu la façon dont le paiement de redevances s'effectue sur la base du contrat de torréfaction du café, ces coûts sont en finalité supportés par Alki LP.

| (171) | Selon les autorités néerlandaises, aucun membre du personnel de SMBV ne participe aux négociations fondées sur le principe de pleine concurrence avec les développeurs/acheteurs de Starbucks. En ce qui concerne la fixation des prix, les autorités néerlandaises affirment que c'est Starbucks [...] qui détermine les formules de prix à appliquer au niveau mondial. Les réviseurs de Starbucks [...] fournissent à SMBV, par l'intermédiaire d'Alki LP, la liste de prix (la [...] price list) et ces prix sont calculés à l'aide des formules de prix applicables au niveau mondial sur lesquelles sont basés les contrats d'approvisionnement passés entre SMBV et les développeurs. Le prix d'achat payé par SMBV pour le café vert en grain est dérivé d'une formule de prix dans laquelle faisant intervenir des aspects tels que [...]. Lorsque les coûts sous-jacents montent ou descendent, la base de coûts qui est appliquée pour la tarification entre SMBV et ses développeurs est également adaptée. Les développeurs sont en outre obligés d'acheter du café et des biens essentiels dans le cadre de l'ADOA que Starbucks Coffee BV a conclu avec les développeurs. |
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(171)

Selon les autorités néerlandaises, aucun membre du personnel de SMBV ne participe aux négociations fondées sur le principe de pleine concurrence avec les développeurs/acheteurs de Starbucks. En ce qui concerne la fixation des prix, les autorités néerlandaises affirment que c'est Starbucks [...] qui détermine les formules de prix à appliquer au niveau mondial. Les réviseurs de Starbucks [...] fournissent à SMBV, par l'intermédiaire d'Alki LP, la liste de prix (la [...] price list) et ces prix sont calculés à l'aide des formules de prix applicables au niveau mondial sur lesquelles sont basés les contrats d'approvisionnement passés entre SMBV et les développeurs. Le prix d'achat payé par SMBV pour le café vert en grain est dérivé d'une formule de prix dans laquelle faisant intervenir des aspects tels que [...]. Lorsque les coûts sous-jacents montent ou descendent, la base de coûts qui est appliquée pour la tarification entre SMBV et ses développeurs est également adaptée. Les développeurs sont en outre obligés d'acheter du café et des biens essentiels dans le cadre de l'ADOA que Starbucks Coffee BV a conclu avec les développeurs.

| (172) | Selon les autorités néerlandaises, SMBV ne travaille pas sur la base d'un contrat de production à façon. La relation contractuelle conduit à une situation où le café vert en grain est acheté juridiquement chez SCTC, sans que celle-ci contribue d'un point de vue fonctionnel et où il est tenu compte des acheteurs. Malgré le manque de fonctionnalité en ce qui concerne l'achat et la vente, selon normes comptables, les stocks doivent cependant bien apparaître dans le bilan de SMBV. |
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(172)

Selon les autorités néerlandaises, SMBV ne travaille pas sur la base d'un contrat de production à façon. La relation contractuelle conduit à une situation où le café vert en grain est acheté juridiquement chez SCTC, sans que celle-ci contribue d'un point de vue fonctionnel et où il est tenu compte des acheteurs. Malgré le manque de fonctionnalité en ce qui concerne l'achat et la vente, selon normes comptables, les stocks doivent cependant bien apparaître dans le bilan de SMBV.

| (173) | Les relations contractuelles entre SMBV, Alki LP, SCTC et les développeurs, qui sont décrites ci-dessus, amènent à conclure, selon les autorités néerlandaises, que SMBV est un producteur à faible profil de risque; cette conclusion est en outre étayée par l'analyse des fonctions. Les autorités néerlandaises doivent donc considérer SMBV comme étant l'«entité la moins complexe» (partie examinée), dont la rémunération, selon le principe de pleine concurrence, doit être déterminée sur la base d'une analyse comparative. |
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(173)

Les relations contractuelles entre SMBV, Alki LP, SCTC et les développeurs, qui sont décrites ci-dessus, amènent à conclure, selon les autorités néerlandaises, que SMBV est un producteur à faible profil de risque; cette conclusion est en outre étayée par l'analyse des fonctions. Les autorités néerlandaises doivent donc considérer SMBV comme étant l'«entité la moins complexe» (partie examinée), dont la rémunération, selon le principe de pleine concurrence, doit être déterminée sur la base d'une analyse comparative.

| (174) | Selon les autorités néerlandaises, les bases de données qui ont été utilisées pour exécuter une telle analyse comparative ne contiennent pas d'informations telles que les prix ou les conditions des transactions. Les informations disponibles se limitent à une comparaison des résultats d'exploitation pour l'entité dans son ensemble. La MTMN est la méthode la plus utilisée à l'échelle internationale. Selon les autorités néerlandaises, ceci est confirmé dans la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, ainsi que dans la version de 1995 qui s'appliquait à l'époque où l'APP SMBV a été conclu. |
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(174)

Selon les autorités néerlandaises, les bases de données qui ont été utilisées pour exécuter une telle analyse comparative ne contiennent pas d'informations telles que les prix ou les conditions des transactions. Les informations disponibles se limitent à une comparaison des résultats d'exploitation pour l'entité dans son ensemble. La MTMN est la méthode la plus utilisée à l'échelle internationale. Selon les autorités néerlandaises, ceci est confirmé dans la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, ainsi que dans la version de 1995 qui s'appliquait à l'époque où l'APP SMBV a été conclu.

| (175) | À la lumière des fonctions exercées par SMBV dans la production, un indicateur de niveau de bénéfice lié aux coûts est appliqué (la MTMN avec application sur les coûts d'un facteur de majoration fondé sur les bénéfices). À cet égard, les autorités néerlandaises soulignent que conformément au paragraphe 4.9 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (85), l'administration fiscale néerlandaise commence toujours son examen des prix de transfert en partant de de la méthode appliquée par le contribuable. Le point 2 de la décision en matière de prix de transfert précise également que les Pays-Bas n'appliquent pas la best method rule. Ce point de départ, qui est conforme, selon les autorités néerlandaises, aux principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, est également utilisé dans l'APP SMBV et a conduit à ce que la MTMN soit acceptée avec l'indicateur de niveau de bénéfice présenté par SMBV. |
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(175)

À la lumière des fonctions exercées par SMBV dans la production, un indicateur de niveau de bénéfice lié aux coûts est appliqué (la MTMN avec application sur les coûts d'un facteur de majoration fondé sur les bénéfices). À cet égard, les autorités néerlandaises soulignent que conformément au paragraphe 4.9 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (85), l'administration fiscale néerlandaise commence toujours son examen des prix de transfert en partant de de la méthode appliquée par le contribuable. Le point 2 de la décision en matière de prix de transfert précise également que les Pays-Bas n'appliquent pas la best method rule. Ce point de départ, qui est conforme, selon les autorités néerlandaises, aux principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, est également utilisé dans l'APP SMBV et a conduit à ce que la MTMN soit acceptée avec l'indicateur de niveau de bénéfice présenté par SMBV.

85

best method rule

| (176) | Vu le rôle de SMBV en tant que producteur à façon, les coûts pertinents pour déterminer la base de coûts qui est utilisée pour calculer la marge bénéficiaire sont ceux qui ont conduit à la valeur ajoutée. Dans le cas de SMBV, les autorités néerlandaises estiment que les coûts pertinents à valeur ajoutée sur lesquels une marge bénéficiaire est appliquée sont les coûts d'exploitation. Sur la base de l'analyse comparative, la marge bénéficiaire est de [9-12] % des coûts d'exploitation. SMBV a un faible profil de risque et n'a aucune valeur ajoutée en ce qui concerne les matières premières; elle ne remplit qu'un rôle d'appui pour les produits non associés au café. Les coûts d'exploitation qui vont de pair avec ces activités d'appui limitées sont repris dans la base de coûts. Ces activités sont donc aussi rémunérées avec une marge bénéficiaire de [9-12] %. |
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(176)

Vu le rôle de SMBV en tant que producteur à façon, les coûts pertinents pour déterminer la base de coûts qui est utilisée pour calculer la marge bénéficiaire sont ceux qui ont conduit à la valeur ajoutée. Dans le cas de SMBV, les autorités néerlandaises estiment que les coûts pertinents à valeur ajoutée sur lesquels une marge bénéficiaire est appliquée sont les coûts d'exploitation. Sur la base de l'analyse comparative, la marge bénéficiaire est de [9-12] % des coûts d'exploitation. SMBV a un faible profil de risque et n'a aucune valeur ajoutée en ce qui concerne les matières premières; elle ne remplit qu'un rôle d'appui pour les produits non associés au café. Les coûts d'exploitation qui vont de pair avec ces activités d'appui limitées sont repris dans la base de coûts. Ces activités sont donc aussi rémunérées avec une marge bénéficiaire de [9-12] %.

| (177) | En ce qui concerne les corrections requises pour tenir compte des différences de comparabilité, les autorités néerlandaises soulignent qu'il n'existait, à l'époque de l'établissement du rapport relatif aux prix de transfert sur lequel l'APP SMBV se fonde, aucune instruction concernant la façon de traiter les producteurs à faible profil de risque. Elles reconnaissent que la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert contient davantage d'instructions concernant les corrections à appliquer pour tenir compte des différences de comparabilité, y compris des corrections du capital d'exploitation, mais elles affirment que ces exemples ne sont que des orientations, ce qui signifie que d'autres approches peuvent aussi conduire à un résultat conforme au principe de pleine concurrence. Les autorités néerlandaises avancent en outre que la question de savoir si l'APP SMBV est conforme ou non au principe de pleine concurrence doit s'apprécier sur la base des connaissances disponibles à l'époque et de la version des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert qui s'appliquait à l'époque, à savoir celle de 1995. L'annexe au chapitre III de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert qui donne un exemple pratique de correction à appliquer pour tenir compte des différences de comparabilité ne saurait donc pas s'appliquer non plus. |
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(177)

En ce qui concerne les corrections requises pour tenir compte des différences de comparabilité, les autorités néerlandaises soulignent qu'il n'existait, à l'époque de l'établissement du rapport relatif aux prix de transfert sur lequel l'APP SMBV se fonde, aucune instruction concernant la façon de traiter les producteurs à faible profil de risque. Elles reconnaissent que la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert contient davantage d'instructions concernant les corrections à appliquer pour tenir compte des différences de comparabilité, y compris des corrections du capital d'exploitation, mais elles affirment que ces exemples ne sont que des orientations, ce qui signifie que d'autres approches peuvent aussi conduire à un résultat conforme au principe de pleine concurrence. Les autorités néerlandaises avancent en outre que la question de savoir si l'APP SMBV est conforme ou non au principe de pleine concurrence doit s'apprécier sur la base des connaissances disponibles à l'époque et de la version des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert qui s'appliquait à l'époque, à savoir celle de 1995. L'annexe au chapitre III de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert qui donne un exemple pratique de correction à appliquer pour tenir compte des différences de comparabilité ne saurait donc pas s'appliquer non plus.

| (178) | Les autorités néerlandaises ont également réalisé une analyse de sensibilité de la fourchette conforme au principe de pleine concurrence, calculé suivant la méthode indiquée dans le rapport sur les prix de transfert, lorsque certains paramètres sont modifiés. Les autorités néerlandaises ont modifié la période de la comparaison et ont recalculé les fourchettes conformes au principe de pleine concurrence pour les périodes de 2008 à 2012 et 2003 à 2012 par comparaison avec l'intervalle de 2001 à 2005 qui est pris en compte dans le rapport relatif aux prix de transfert. En outre, les autorités néerlandaises ont recalculé l'intervalle comme si le pourcentage des CMV déduit de la rémunération obtenue avec les deux corrections était non l'Euribor plus 50 points de base, mais l'Euribor moins 50 points de base et enfin comme s'il était égal au pourcentage que les autorités néerlandaises ont appelé current account rate. Les autorités néerlandaises ont également calculé la marge obtenue par SMBV en tant que pourcentage des coûts d'exploitation et des coûts des matières premières (à l'exclusion des coûts qui se rapportent aux thés et d'autres CMV de nature intermédiaire) pour les périodes de 2008/2012 et 2003/2012 et ont comparé celle-ci au facteur de majoration appliqué sur les coûts totaux pour des entreprises comparables, tant au niveau EBT qu'au niveau EBIT, au cours des mêmes périodes. Sur base de ces simulations, les autorités néerlandaises sont arrivées à la conclusion que même si un des points de doute de la Commission devait être accepté, cela conduirait toujours à une rémunération se situant dans la fourchette conforme au principe de pleine concurrence. Conformément aux principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, il n'est pas permis d'appliquer des corrections lorsque la rémunération se trouve dans la fourchette conforme au principe de pleine concurrence. |
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(178)

Les autorités néerlandaises ont également réalisé une analyse de sensibilité de la fourchette conforme au principe de pleine concurrence, calculé suivant la méthode indiquée dans le rapport sur les prix de transfert, lorsque certains paramètres sont modifiés. Les autorités néerlandaises ont modifié la période de la comparaison et ont recalculé les fourchettes conformes au principe de pleine concurrence pour les périodes de 2008 à 2012 et 2003 à 2012 par comparaison avec l'intervalle de 2001 à 2005 qui est pris en compte dans le rapport relatif aux prix de transfert. En outre, les autorités néerlandaises ont recalculé l'intervalle comme si le pourcentage des CMV déduit de la rémunération obtenue avec les deux corrections était non l'Euribor plus 50 points de base, mais l'Euribor moins 50 points de base et enfin comme s'il était égal au pourcentage que les autorités néerlandaises ont appelé current account rate. Les autorités néerlandaises ont également calculé la marge obtenue par SMBV en tant que pourcentage des coûts d'exploitation et des coûts des matières premières (à l'exclusion des coûts qui se rapportent aux thés et d'autres CMV de nature intermédiaire) pour les périodes de 2008/2012 et 2003/2012 et ont comparé celle-ci au facteur de majoration appliqué sur les coûts totaux pour des entreprises comparables, tant au niveau EBT qu'au niveau EBIT, au cours des mêmes périodes. Sur base de ces simulations, les autorités néerlandaises sont arrivées à la conclusion que même si un des points de doute de la Commission devait être accepté, cela conduirait toujours à une rémunération se situant dans la fourchette conforme au principe de pleine concurrence. Conformément aux principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, il n'est pas permis d'appliquer des corrections lorsque la rémunération se trouve dans la fourchette conforme au principe de pleine concurrence.

current account rate

| (179) | Enfin, les autorités néerlandaises contestent, d'une manière plus générale, l'hypothèse selon laquelle elles auraient omis de consulter les contrats sous-jacents sur la base desquels on a pu montrer que le niveau du risque supporté par SMBV était limité et avancent comme argument à l'appui de leur contestation qu'une telle consultation n'était pas nécessaire puisque chaque APP contient toujours une hypothèse critique selon laquelle les faits et circonstances présentés semblent être corrects et qu'il est possible de mettre fin à l'APP au cas où il apparaîtrait que les faits n'ont pas été présentés correctement. Les autorités néerlandaises affirment en outre qu'elles n'étaient pas tenues de consulter tous les contrats puisqu'elles disposaient d'informations sur le contexte historique dans lequel l'usine de torréfaction avait été établie (86). |
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(179)

Enfin, les autorités néerlandaises contestent, d'une manière plus générale, l'hypothèse selon laquelle elles auraient omis de consulter les contrats sous-jacents sur la base desquels on a pu montrer que le niveau du risque supporté par SMBV était limité et avancent comme argument à l'appui de leur contestation qu'une telle consultation n'était pas nécessaire puisque chaque APP contient toujours une hypothèse critique selon laquelle les faits et circonstances présentés semblent être corrects et qu'il est possible de mettre fin à l'APP au cas où il apparaîtrait que les faits n'ont pas été présentés correctement. Les autorités néerlandaises affirment en outre qu'elles n'étaient pas tenues de consulter tous les contrats puisqu'elles disposaient d'informations sur le contexte historique dans lequel l'usine de torréfaction avait été établie (86).

86

4.2.   Remarques concernant l'application de l'article 107, paragraphe 1, du traité

Remarques concernant l'application de l'article 107, paragraphe 1, du traité

| (180) | Les autorités néerlandaises affirment en outre qu'aucun avantage sélectif n'a été attribué à SMBV et qu'il n'y a pas d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
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(180)

Les autorités néerlandaises affirment en outre qu'aucun avantage sélectif n'a été attribué à SMBV et qu'il n'y a pas d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

| (181) | Les autorités néerlandaises expliquent que le principe de pleine concurrence est repris à l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et développé dans la décision en matière de prix de transfert d'une manière telle qu'il correspond totalement à l'article 9 du modèle de convention fiscale de l'OCDE. Les autorités néerlandaises répètent également ce qui est mentionné dans la décision en matière de prix de transfert elle-même, à savoir que cette décision est spécifiquement axée sur des aspects que les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert laissent ouverts à l'interprétation ou qui manquent de clarté. |
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(181)

Les autorités néerlandaises expliquent que le principe de pleine concurrence est repris à l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et développé dans la décision en matière de prix de transfert d'une manière telle qu'il correspond totalement à l'article 9 du modèle de convention fiscale de l'OCDE. Les autorités néerlandaises répètent également ce qui est mentionné dans la décision en matière de prix de transfert elle-même, à savoir que cette décision est spécifiquement axée sur des aspects que les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert laissent ouverts à l'interprétation ou qui manquent de clarté.

ter

| (182) | Les autorités néerlandaises avancent notamment que dans des situations se rapportant aux prix de transfert, il ne peut être question d'un avantage sélectif que lorsqu'il est démontré que l'on s'est clairement écarté des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert et de la décision en matière de prix de transfert et que des erreurs manifestes ont été commises dans l'évaluation de l'application du principe de pleine concurrence ou lorsque l'on s'est éloigné d'une politique nationale déterminée. La marge d'appréciation de l'administration fiscale dans l'appréciation et l'approbation de méthodes et résultats dans des affaires individuelles n'implique cependant d'aucune manière la sélectivité ou le traitement aléatoire. Étant donné que les autorités néerlandaises considèrent que le résultat de l'APP SMBV est une approche acceptable d'un prix de marché, elles estiment que cet accord ne contient aucun avantage pour SMBV. |
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(182)

Les autorités néerlandaises avancent notamment que dans des situations se rapportant aux prix de transfert, il ne peut être question d'un avantage sélectif que lorsqu'il est démontré que l'on s'est clairement écarté des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert et de la décision en matière de prix de transfert et que des erreurs manifestes ont été commises dans l'évaluation de l'application du principe de pleine concurrence ou lorsque l'on s'est éloigné d'une politique nationale déterminée. La marge d'appréciation de l'administration fiscale dans l'appréciation et l'approbation de méthodes et résultats dans des affaires individuelles n'implique cependant d'aucune manière la sélectivité ou le traitement aléatoire. Étant donné que les autorités néerlandaises considèrent que le résultat de l'APP SMBV est une approche acceptable d'un prix de marché, elles estiment que cet accord ne contient aucun avantage pour SMBV.

| (183) | Les autorités néerlandaises affirment en outre que le système de référence appliqué par la Commission, à savoir le système classique d'imposition fondé sur la différence entre les bénéfices et les pertes enregistrés par une entreprise qui exerce ses activités dans des conditions de marché ordinaires, n'a pas été correctement défini. Selon les autorités néerlandaises, le bon système de référence devrait être la législation sur l'impôt des sociétés, et notamment la loi IS, qui reprend le principe de pleine concurrence en son article 8 ter, paragraphe 1, et la décision en matière de prix de transfert qui contient des instructions plus précises pour l'application du principe de pleine concurrence. Les autorités néerlandaises avancent qu'il ne peut y avoir d'avantage sélectif tant que l'APP SMBV ne s'écarte par de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et de la décision en matière de prix de transfert. |
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(183)

Les autorités néerlandaises affirment en outre que le système de référence appliqué par la Commission, à savoir le système classique d'imposition fondé sur la différence entre les bénéfices et les pertes enregistrés par une entreprise qui exerce ses activités dans des conditions de marché ordinaires, n'a pas été correctement défini. Selon les autorités néerlandaises, le bon système de référence devrait être la législation sur l'impôt des sociétés, et notamment la loi IS, qui reprend le principe de pleine concurrence en son article 8 ter, paragraphe 1, et la décision en matière de prix de transfert qui contient des instructions plus précises pour l'application du principe de pleine concurrence. Les autorités néerlandaises avancent qu'il ne peut y avoir d'avantage sélectif tant que l'APP SMBV ne s'écarte par de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et de la décision en matière de prix de transfert.

ter

ter

| (184) | En ce qui concerne la MTMN appliquée, les autorités néerlandaises font valoir que conformément à la décision concernant les prix de transfert, tout contribuable est en principe libre de choisir une méthode de détermination des prix de transfert pour autant que la méthode choisie débouche sur un résultat de pleine concurrence pour la transaction spécifique. Les doutes exprimés par la Commission concernant l'utilisation de la MTMN vont donc plus loin que ceux que l'administration fiscale néerlandaise pouvait avoir sur la base de la décision en matière de prix de transfert en rapport avec cette méthode de détermination des prix de transfert. Les autorités néerlandaises soulignent en outre que la décision en matière de prix de transfert prescrit qu'une analyse des prix de transfert fournit un éventail de résultats conforme au principe de pleine concurrence et non un prix de pleine concurrence précis. |
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(184)

En ce qui concerne la MTMN appliquée, les autorités néerlandaises font valoir que conformément à la décision concernant les prix de transfert, tout contribuable est en principe libre de choisir une méthode de détermination des prix de transfert pour autant que la méthode choisie débouche sur un résultat de pleine concurrence pour la transaction spécifique. Les doutes exprimés par la Commission concernant l'utilisation de la MTMN vont donc plus loin que ceux que l'administration fiscale néerlandaise pouvait avoir sur la base de la décision en matière de prix de transfert en rapport avec cette méthode de détermination des prix de transfert. Les autorités néerlandaises soulignent en outre que la décision en matière de prix de transfert prescrit qu'une analyse des prix de transfert fournit un éventail de résultats conforme au principe de pleine concurrence et non un prix de pleine concurrence précis.

| (185) | Les autorités néerlandaises avancent en outre que la décision ne semble tenir aucun compte du fait que des entreprises liées et non liées ne se trouvent pas toujours dans une même situation juridique et factuelle. Il existe toujours des différences entre des entreprises liées et des entreprises non liées, ce qui, selon les autorités néerlandaises, est également reconnu dans la décision Groepsrentebox de la Commission (87). |
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(185)

Les autorités néerlandaises avancent en outre que la décision ne semble tenir aucun compte du fait que des entreprises liées et non liées ne se trouvent pas toujours dans une même situation juridique et factuelle. Il existe toujours des différences entre des entreprises liées et des entreprises non liées, ce qui, selon les autorités néerlandaises, est également reconnu dans la décision Groepsrentebox de la Commission (87).

87

| (186) | Enfin, les autorités néerlandaises font remarquer que si la Commission devait imposer sa propre interprétation des principes fiscaux des États membres, la souveraineté des Pays-Bas en serait affectée. |
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(186)

Enfin, les autorités néerlandaises font remarquer que si la Commission devait imposer sa propre interprétation des principes fiscaux des États membres, la souveraineté des Pays-Bas en serait affectée.

5.   OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

5.1.   Observations formulées par Starbucks concernant la décision d'ouvrir la procédure et la demande d'informations sur le marché

Observations formulées par Starbucks concernant la décision d'ouvrir la procédure et la demande d'informations sur le marché

| (187) | Le 16 janvier 2015, Starbucks a présenté ses observations sur la décision d'ouvrir la procédure. Les 13 avril 2015, 29 mai 2015, 10 septembre 2015 et 23 septembre 2015, Starbucks a également fait parvenir par lettre à la Commission des informations sur le marché. Les observations de Starbucks ressemblent fortement à celles communiquées par les autorités néerlandaises en ce sens qu'elles avancent toutes les deux que la rémunération prévue dans l'APP SMBV était conforme au principe de pleine concurrence et n'accordait aucun avantage sélectif à SMBV. |
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(187)

Le 16 janvier 2015, Starbucks a présenté ses observations sur la décision d'ouvrir la procédure. Les 13 avril 2015, 29 mai 2015, 10 septembre 2015 et 23 septembre 2015, Starbucks a également fait parvenir par lettre à la Commission des informations sur le marché. Les observations de Starbucks ressemblent fortement à celles communiquées par les autorités néerlandaises en ce sens qu'elles avancent toutes les deux que la rémunération prévue dans l'APP SMBV était conforme au principe de pleine concurrence et n'accordait aucun avantage sélectif à SMBV.

| (188) | Pour commencer, Starbucks avance que SMBV n'exerce que des fonctions limitées à faible risque destinées à soutenir l'organisation mondiale Starbucks lorsqu'elle dessert la région EMEA. À l'appui de cet argument, [...]. Selon Starbucks, la responsabilité première de SMBV est la torréfaction et le conditionnement de café, ainsi que l'exécution des activités logistiques et administratives afin de garantir la livraison rapide et efficace des différentes marchandises aux développeurs. |
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(188)

Pour commencer, Starbucks avance que SMBV n'exerce que des fonctions limitées à faible risque destinées à soutenir l'organisation mondiale Starbucks lorsqu'elle dessert la région EMEA. À l'appui de cet argument, [...]. Selon Starbucks, la responsabilité première de SMBV est la torréfaction et le conditionnement de café, ainsi que l'exécution des activités logistiques et administratives afin de garantir la livraison rapide et efficace des différentes marchandises aux développeurs.

| (189) | En ce qui concerne la structure sélectionnée, Starbucks avance qu'un contrat de torréfaction du café sur une base de consignation a été envisagé, mais qu'il était apparu peu pratique et aurait conduit à une situation administrativement complexe, impliquant un trop grand nombre de transactions entre les entreprises. Afin d'adapter la structure administrative et juridique au flux physique de marchandises, Starbucks a décidé, à des fins d'efficacité, d'utiliser SMBV comme entité chargée de la conclusion des contrats et de la facturation. Cette structure a pour conséquence que les stocks (grains de café vert, produits non associés au café et biens non stratégiques) apparaissent dans le bilan de SMBV, étant donné que les normes et pratiques comptables suivent le flux juridique des produits. Starbucks affirme cependant que le rôle dont est investi SMBV en tant qu'entité chargée de la conclusion de contrats et de la facturation n'est que de nature administrative et n'engendre aucun transfert de risques ou de responsabilités commerciales puisqu'en vertu du contrat de torréfaction du café, c'est plutôt Alki LP qui, avec l'aide de Starbucks US, supporte tous les risques économiques de SMBV, y compris le risque lié aux stocks. En outre, SMBV est certes la partie qui conclut un contrat avec les développeurs, mais cette activité s'effectue sur la base de conventions standard et de leurs conditions sous-jacentes qui sont arrêtées par Starbucks US. Étant donné que SMBV acquiert le droit de propriété juridique, le stock devrait en finalité apparaître dans son bilan, ce qui, selon Starbucks, explique aussi pourquoi SMBV a constitué des provisions pour pertes de valeur des stocks, une mesure pour laquelle elle perçoit une rémunération sur la base de l'APP SMBV. |
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(189)

En ce qui concerne la structure sélectionnée, Starbucks avance qu'un contrat de torréfaction du café sur une base de consignation a été envisagé, mais qu'il était apparu peu pratique et aurait conduit à une situation administrativement complexe, impliquant un trop grand nombre de transactions entre les entreprises. Afin d'adapter la structure administrative et juridique au flux physique de marchandises, Starbucks a décidé, à des fins d'efficacité, d'utiliser SMBV comme entité chargée de la conclusion des contrats et de la facturation. Cette structure a pour conséquence que les stocks (grains de café vert, produits non associés au café et biens non stratégiques) apparaissent dans le bilan de SMBV, étant donné que les normes et pratiques comptables suivent le flux juridique des produits. Starbucks affirme cependant que le rôle dont est investi SMBV en tant qu'entité chargée de la conclusion de contrats et de la facturation n'est que de nature administrative et n'engendre aucun transfert de risques ou de responsabilités commerciales puisqu'en vertu du contrat de torréfaction du café, c'est plutôt Alki LP qui, avec l'aide de Starbucks US, supporte tous les risques économiques de SMBV, y compris le risque lié aux stocks. En outre, SMBV est certes la partie qui conclut un contrat avec les développeurs, mais cette activité s'effectue sur la base de conventions standard et de leurs conditions sous-jacentes qui sont arrêtées par Starbucks US. Étant donné que SMBV acquiert le droit de propriété juridique, le stock devrait en finalité apparaître dans son bilan, ce qui, selon Starbucks, explique aussi pourquoi SMBV a constitué des provisions pour pertes de valeur des stocks, une mesure pour laquelle elle perçoit une rémunération sur la base de l'APP SMBV.

| (190) | En ce qui concerne la méthode choisie pour la détermination des prix de transfert, Starbucks compare la mission d'Alki LP avec celle de SMBV, bien que ceci ne soit pas mentionné dans le rapport relatif aux prix de transfert. Starbucks fait valoir que SMBV n'exécute que des tâches d'exécution journalières dans le domaine de la torréfaction du café, de la mise sous emballage du café et de l'offre de services logiques et administratifs, alors qu'Alki LP prend la précieuse propriété intellectuelle sous licence et supporte le risque commercial de sorte que SMBV est l'entité la moins complexe. Starbucks affirme que la méthode CUB n'aurait pas été appropriée pour établir les prix de transfert, étant donné qu'il n'existe pas de transactions comparables qui ressemblent au régime appliqué entre Alki LP et SMBV. Dans chaque situation, l'administration fiscale néerlandaise doit commencer l'enquête sur la détermination des prix de transfert en se basant sur la méthode choisie par le contribuable. |
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(190)

En ce qui concerne la méthode choisie pour la détermination des prix de transfert, Starbucks compare la mission d'Alki LP avec celle de SMBV, bien que ceci ne soit pas mentionné dans le rapport relatif aux prix de transfert. Starbucks fait valoir que SMBV n'exécute que des tâches d'exécution journalières dans le domaine de la torréfaction du café, de la mise sous emballage du café et de l'offre de services logiques et administratifs, alors qu'Alki LP prend la précieuse propriété intellectuelle sous licence et supporte le risque commercial de sorte que SMBV est l'entité la moins complexe. Starbucks affirme que la méthode CUB n'aurait pas été appropriée pour établir les prix de transfert, étant donné qu'il n'existe pas de transactions comparables qui ressemblent au régime appliqué entre Alki LP et SMBV. Dans chaque situation, l'administration fiscale néerlandaise doit commencer l'enquête sur la détermination des prix de transfert en se basant sur la méthode choisie par le contribuable.

| (191) | Starbucks rappelle que l'application d'une méthode de détermination des prix de transfert débouche généralement sur une série de valeurs qui sont tout aussi défendables, étant donné que les prix de transfert ne sont pas une science exacte, et qu'une analyse des prix de transfert générera, par sa nature même, un éventail de résultats conformes au principe de pleine concurrence et débouchera sur un prix de pleine concurrence et non sur le prix de pleine concurrence. |
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(191)

Starbucks rappelle que l'application d'une méthode de détermination des prix de transfert débouche généralement sur une série de valeurs qui sont tout aussi défendables, étant donné que les prix de transfert ne sont pas une science exacte, et qu'une analyse des prix de transfert générera, par sa nature même, un éventail de résultats conformes au principe de pleine concurrence et débouchera sur un prix de pleine concurrence et non sur le prix de pleine concurrence.

un

le

| (192) | En ce qui concerne les corrections, celles-ci visent à tenir compte des différences importantes entre le profil des fonctions de SMBV et ceux des entreprises comparables reprises dans l'échantillon afin de pouvoir déterminer une rémunération conforme au principe de pleine concurrence adéquate. Selon Starbucks, ces corrections étaient adaptées et prudentes à certains égards et ne sous-estimaient nullement la rémunération due à SMBV pour les fonctions exercées. Afin de continuer à montrer le caractère raisonnable du facteur de majoration de [9-12] %, Starbucks a demandé au [conseiller fiscal] d'établir une comparaison entre les résultats réellement enregistrés par SMBV et les résultats réels enregistrés par des entreprises comparables au cours de la période de 2008/2012. Il ressort de cette analyse rétrospective que le facteur de majoration de [9-12] % est resté largement dans les fourchettes appropriées. Cela confirme en outre la nature conforme au principe de pleine concurrence de la méthode de détermination des prix de transfert qui est appliquée pour SMBV, telle qu'elle est reprise dans l'APP conclu avec l'administration fiscale néerlandaise. Starbucks a également demandé à [bureau d'avocats] un second avis sur la question de savoir si le principe de pleine concurrence avait été correctement appliqué dans le rapport de 2007 relatif aux prix de transfert. [Le bureau d'avocats] n'a pas exécuté sa propre analyse des faits, mais a examiné le rapport relatif aux prix de transfert et les documents que le conseiller fiscal avait mis à sa disposition. Elle a conclu que le principe de pleine concurrence avait été appliqué de manière raisonnable aux transactions contrôlées de SMBV. |
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(192)

En ce qui concerne les corrections, celles-ci visent à tenir compte des différences importantes entre le profil des fonctions de SMBV et ceux des entreprises comparables reprises dans l'échantillon afin de pouvoir déterminer une rémunération conforme au principe de pleine concurrence adéquate. Selon Starbucks, ces corrections étaient adaptées et prudentes à certains égards et ne sous-estimaient nullement la rémunération due à SMBV pour les fonctions exercées. Afin de continuer à montrer le caractère raisonnable du facteur de majoration de [9-12] %, Starbucks a demandé au [conseiller fiscal] d'établir une comparaison entre les résultats réellement enregistrés par SMBV et les résultats réels enregistrés par des entreprises comparables au cours de la période de 2008/2012. Il ressort de cette analyse rétrospective que le facteur de majoration de [9-12] % est resté largement dans les fourchettes appropriées. Cela confirme en outre la nature conforme au principe de pleine concurrence de la méthode de détermination des prix de transfert qui est appliquée pour SMBV, telle qu'elle est reprise dans l'APP conclu avec l'administration fiscale néerlandaise. Starbucks a également demandé à [bureau d'avocats] un second avis sur la question de savoir si le principe de pleine concurrence avait été correctement appliqué dans le rapport de 2007 relatif aux prix de transfert. [Le bureau d'avocats] n'a pas exécuté sa propre analyse des faits, mais a examiné le rapport relatif aux prix de transfert et les documents que le conseiller fiscal avait mis à sa disposition. Elle a conclu que le principe de pleine concurrence avait été appliqué de manière raisonnable aux transactions contrôlées de SMBV.

| (193) | À l'instar des autorités néerlandaises, Starbucks affirme en outre que la Commission n'a pas correctement défini le cadre de référence. Starbucks fait valoir que le système de référence à utiliser devrait être le régime néerlandais de l'impôt des sociétés et plus précisément l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS, la décision en matière de prix de transfert et la pratique administrative de l'administration fiscale néerlandaise. Selon les deux parties, des griefs ne pourraient être formulés en rapport avec l'aide d'État que si l'APP SMBV s'écarte de l'interprétation et de l'application normale du principe de pleine concurrence aux Pays-Bas. En outre, Starbucks reproche également le fait qu'un groupe de comparaison de contribuables n'a pas été déterminé et indique que les entreprises liées et non liées ne se trouvent pas toujours dans une situation juridique et factuelle comparable (88). Enfin, Starbucks critique l'approche de la Commission parce qu'elle serait contraire à celle de la «prééminence de la réalité sur l'apparence» qui est appliquée par l'administration fiscale néerlandaise. |
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(193)

À l'instar des autorités néerlandaises, Starbucks affirme en outre que la Commission n'a pas correctement défini le cadre de référence. Starbucks fait valoir que le système de référence à utiliser devrait être le régime néerlandais de l'impôt des sociétés et plus précisément l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS, la décision en matière de prix de transfert et la pratique administrative de l'administration fiscale néerlandaise. Selon les deux parties, des griefs ne pourraient être formulés en rapport avec l'aide d'État que si l'APP SMBV s'écarte de l'interprétation et de l'application normale du principe de pleine concurrence aux Pays-Bas. En outre, Starbucks reproche également le fait qu'un groupe de comparaison de contribuables n'a pas été déterminé et indique que les entreprises liées et non liées ne se trouvent pas toujours dans une situation juridique et factuelle comparable (88). Enfin, Starbucks critique l'approche de la Commission parce qu'elle serait contraire à celle de la «prééminence de la réalité sur l'apparence» qui est appliquée par l'administration fiscale néerlandaise.

ter

88

| (194) | Dans les documents qu'elle a présentés en réponse à la demande d'informations sur le marché que la Commission a adressée à Starbucks, cette dernière a avancé les points de vue qui ont été décrits dans les considérants 151 à 154. Starbucks a en outre indiqué que la Commission ne pouvait utiliser, pour son appréciation, d'informations postérieures à l'APP SMBV. |
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(194)

Dans les documents qu'elle a présentés en réponse à la demande d'informations sur le marché que la Commission a adressée à Starbucks, cette dernière a avancé les points de vue qui ont été décrits dans les considérants 151 à 154. Starbucks a en outre indiqué que la Commission ne pouvait utiliser, pour son appréciation, d'informations postérieures à l'APP SMBV.

| (195) | Le 24 juillet 2015, Starbucks a soumis un rapport que [un bureau-conseil en gestion] avait établi en réponse à la demande d'examen des modèles de rémunération pour la production et les services logiques/administratifs qu'elle avait formulée. Selon Starbucks, le rapport étaie son point de vue en ce qui concerne le modèle de rémunération et l'indicateur de niveau de bénéfice choisi (89). |
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(195)

Le 24 juillet 2015, Starbucks a soumis un rapport que [un bureau-conseil en gestion] avait établi en réponse à la demande d'examen des modèles de rémunération pour la production et les services logiques/administratifs qu'elle avait formulée. Selon Starbucks, le rapport étaie son point de vue en ce qui concerne le modèle de rémunération et l'indicateur de niveau de bénéfice choisi (89).

89

5.2.   Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) (ordre néerlandais des conseillers fiscaux)

Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) (ordre néerlandais des conseillers fiscaux)

| (196) | Pour le NOB, la réponse à la question de savoir si un traitement fiscal spécifique d'un contribuable dans le cadre d'un APP constitue une aide d'État devrait se fonder sur la législation néerlandaise, la pratique administrative et l'application du principe de pleine concurrence au moment où ledit APP a été conclu. Le NOB avance également que dans la décision en matière de prix de transfert, l'administration fiscale néerlandaise n'applique pas la best method rule (en d'autres termes, elle n'exigerait pas que la meilleure méthode pour le calcul de la base imposable soit utilisée) et que l'application du principe de pleine concurrence fournit habituellement une fourchette conforme au principe de pleine concurrence au lieu d'un prix unique fondé sur le principe de pleine concurrence. Le NOB fait remarquer que la référence à l'opérateur économique indépendant prudent, qui est faite dans la décision d'ouvrir la procédure, semble introduire une nouvelle sorte de norme européenne pour l'appréciation du caractère de pleine concurrence du régime sous-jacent qui va au-delà et plus loin que les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. Il demande qu'il soit confirmé que la Commission utilisera comme cadre de référence le système juridique national et pas une autre norme. Il avance en outre que les contribuables devraient avoir la confiance légitime que les APP qui ont été conclus sur la base de l'interprétation nationale de la législation internationale ne constituent pas une aide d'État. |
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(196)

Pour le NOB, la réponse à la question de savoir si un traitement fiscal spécifique d'un contribuable dans le cadre d'un APP constitue une aide d'État devrait se fonder sur la législation néerlandaise, la pratique administrative et l'application du principe de pleine concurrence au moment où ledit APP a été conclu. Le NOB avance également que dans la décision en matière de prix de transfert, l'administration fiscale néerlandaise n'applique pas la best method rule (en d'autres termes, elle n'exigerait pas que la meilleure méthode pour le calcul de la base imposable soit utilisée) et que l'application du principe de pleine concurrence fournit habituellement une fourchette conforme au principe de pleine concurrence au lieu d'un prix unique fondé sur le principe de pleine concurrence. Le NOB fait remarquer que la référence à l'opérateur économique indépendant prudent, qui est faite dans la décision d'ouvrir la procédure, semble introduire une nouvelle sorte de norme européenne pour l'appréciation du caractère de pleine concurrence du régime sous-jacent qui va au-delà et plus loin que les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. Il demande qu'il soit confirmé que la Commission utilisera comme cadre de référence le système juridique national et pas une autre norme. Il avance en outre que les contribuables devraient avoir la confiance légitime que les APP qui ont été conclus sur la base de l'interprétation nationale de la législation internationale ne constituent pas une aide d'État.

best method rule

5.3.   VNO-NCW

VNO-NCW

| (197) | La VNO-NCW se dit préoccupée par l'application du critère de l'opérateur économique indépendant prudent et insiste sur la nécessité que les mesures étalons utilisées pour apprécier la sélectivité soient bien les règles de détermination des prix de transfert qui sont appliquées au niveau national. Elle avance que l'application du principe de pleine concurrence fournit généralement une fourchette conforme au principe de pleine concurrence au lieu d'un prix de transfert unique. |
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(197)

La VNO-NCW se dit préoccupée par l'application du critère de l'opérateur économique indépendant prudent et insiste sur la nécessité que les mesures étalons utilisées pour apprécier la sélectivité soient bien les règles de détermination des prix de transfert qui sont appliquées au niveau national. Elle avance que l'application du principe de pleine concurrence fournit généralement une fourchette conforme au principe de pleine concurrence au lieu d'un prix de transfert unique.

5.4.   ATOZ

ATOZ

| (198) | L'argument principal d'ATOZ concerne la base juridique sur laquelle se fonde la décision d'ouvrir la procédure. Selon ATOZ, la décision d'ouvrir la procédure ne vérifie pas si les prix convenus dans l'APP SMBV s'écartent de la pratique administrative néerlandaise, de la pratique usuelle d'autres administrations fiscales ou des normes de l'OCDE, mais conclut purement et simplement que les prix convenus ne respectent pas le principe de pleine concurrence. Selon ATOZ, il semble que la Commission se limite à constater qu'il existe une norme objective d'appréciation du respect du principe de pleine concurrence qui est basée sur les principes de l'OCDE et qui est inscrite d'une manière ou d'une autre dans la législation de l'Union européenne et supplante le droit national et la pratique nationale des États membres. Selon ATOZ, la Commission devrait cependant vérifier si l'APP SMBV est conforme au droit néerlandais. ATOZ avance que l'approche de la Commission suscite entre autres de l'insécurité juridique parmi les multinationales. |
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(198)

L'argument principal d'ATOZ concerne la base juridique sur laquelle se fonde la décision d'ouvrir la procédure. Selon ATOZ, la décision d'ouvrir la procédure ne vérifie pas si les prix convenus dans l'APP SMBV s'écartent de la pratique administrative néerlandaise, de la pratique usuelle d'autres administrations fiscales ou des normes de l'OCDE, mais conclut purement et simplement que les prix convenus ne respectent pas le principe de pleine concurrence. Selon ATOZ, il semble que la Commission se limite à constater qu'il existe une norme objective d'appréciation du respect du principe de pleine concurrence qui est basée sur les principes de l'OCDE et qui est inscrite d'une manière ou d'une autre dans la législation de l'Union européenne et supplante le droit national et la pratique nationale des États membres. Selon ATOZ, la Commission devrait cependant vérifier si l'APP SMBV est conforme au droit néerlandais. ATOZ avance que l'approche de la Commission suscite entre autres de l'insécurité juridique parmi les multinationales.

5.5.   Oxfam

Oxfam

| (199) | Oxfam a fait savoir dans ses observations qu'elle soutient l'enquête de la Commission et qu'elle encourage cette dernière à renforcer sa capacité d'enquête, notamment parce qu'elle est mieux placée que les instances nationales pour évaluer structurellement la pratique des États membres dans le domaine des décisions fiscales anticipées. Elle invite la Commission à veiller à ce que des sanctions appropriées soient prises dans des affaires confirmant l'existence d'un avantage sélectif et à ce que des pratiques fiscales préjudiciables soient rapidement abolies. |
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(199)

Oxfam a fait savoir dans ses observations qu'elle soutient l'enquête de la Commission et qu'elle encourage cette dernière à renforcer sa capacité d'enquête, notamment parce qu'elle est mieux placée que les instances nationales pour évaluer structurellement la pratique des États membres dans le domaine des décisions fiscales anticipées. Elle invite la Commission à veiller à ce que des sanctions appropriées soient prises dans des affaires confirmant l'existence d'un avantage sélectif et à ce que des pratiques fiscales préjudiciables soient rapidement abolies.

5.6.   BAK

BAK

| (200) | La BAK adhère aux arguments formulés par la Commission dans la décision d'ouvrir la procédure et souligne que ce type de conventions et structures juridiques abaisse généralement le niveau des impôts payés au niveau mondial, ce qui a des conséquences négatives pour les consommateurs et les travailleurs. |
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(200)

La BAK adhère aux arguments formulés par la Commission dans la décision d'ouvrir la procédure et souligne que ce type de conventions et structures juridiques abaisse généralement le niveau des impôts payés au niveau mondial, ce qui a des conséquences négatives pour les consommateurs et les travailleurs.

6.   OBSERVATIONS DE L'ENTREPRISE X

OBSERVATIONS DE L'ENTREPRISE X

| (201) | L'entreprise X, qui souhaite garder l'anonymat, a présenté à la Commission des observations en réaction à la décision d'ouvrir la procédure. Selon cette entreprise, qui intervient en qualité de concurrent de Starbucks, la valeur ajoutée du processus de torréfaction du café (torréfaction et conditionnement, coût du matériau d'emballage non compris) appliquée au café vert représenterait en moyenne entre 13 et 17 % des coûts du café vert, dans le cas du café torréfié et moulu ou du café en grains. Selon cette entreprise, ces pourcentages s'appliqueraient à tous les canaux de distribution. |
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(201)

L'entreprise X, qui souhaite garder l'anonymat, a présenté à la Commission des observations en réaction à la décision d'ouvrir la procédure. Selon cette entreprise, qui intervient en qualité de concurrent de Starbucks, la valeur ajoutée du processus de torréfaction du café (torréfaction et conditionnement, coût du matériau d'emballage non compris) appliquée au café vert représenterait en moyenne entre 13 et 17 % des coûts du café vert, dans le cas du café torréfié et moulu ou du café en grains. Selon cette entreprise, ces pourcentages s'appliqueraient à tous les canaux de distribution.

7.   INFORMATIONS COMMUNIQUÉES PAR DES CONCURRENTS DE STARBUCKS EN RÉPONSE À LA DEMANDE D'INFORMATIONS SUR LE MARCHÉ

INFORMATIONS COMMUNIQUÉES PAR DES CONCURRENTS DE STARBUCKS EN RÉPONSE À LA DEMANDE D'INFORMATIONS SUR LE MARCHÉ

7.1.   Entreprises contactées par la Commission dans le cadre de la demande d'informations sur le marché

Entreprises contactées par la Commission dans le cadre de la demande d'informations sur le marché

| (202) | Comme indiqué au considérant 20, la Commission a pris contact avec quatre concurrents de Starbucks et les a invités à lui fournir des informations sur le marché en ce qui concerne leur modèle économique et leurs activités à valeur ajoutée afin de pouvoir mener à bien son évaluation de l'APP SMBV. Ces quatre concurrents sont l'entreprise Y, Dallmayr, Nestlé et Melitta. Ces quatre entreprises ont été sélectionnées parce qu'elles opèrent toutes dans le segment de la torréfaction du café, font partie de groupes et, en cette capacité, sont à même de faire comprendre comment sont organisées les activités de torréfaction du café dans une entreprise intégrée. |
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(202)

Comme indiqué au considérant 20, la Commission a pris contact avec quatre concurrents de Starbucks et les a invités à lui fournir des informations sur le marché en ce qui concerne leur modèle économique et leurs activités à valeur ajoutée afin de pouvoir mener à bien son évaluation de l'APP SMBV. Ces quatre concurrents sont l'entreprise Y, Dallmayr, Nestlé et Melitta. Ces quatre entreprises ont été sélectionnées parce qu'elles opèrent toutes dans le segment de la torréfaction du café, font partie de groupes et, en cette capacité, sont à même de faire comprendre comment sont organisées les activités de torréfaction du café dans une entreprise intégrée.

7.2.   Dallmayr

Dallmayr

| (203) | Par lettre du 27 avril 2015, Dallmayr a répondu à la demande d'informations sur le marché qui lui avait été adressée par la Commission. |
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(203)

Par lettre du 27 avril 2015, Dallmayr a répondu à la demande d'informations sur le marché qui lui avait été adressée par la Commission.

| (204) | Dallmayr a fait savoir à la Commission que la torréfaction du café s'effectue soit en tant qu'activité distincte, soit en tant qu'activité intégrée verticalement dans une entreprise. Les entreprises de plus grande taille exécutent généralement la torréfaction en régie propre. La fonction d'achat est généralement intégrée dans la torréfaction. Dallmayr ne sous-traite plus la torréfaction. |
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(204)

Dallmayr a fait savoir à la Commission que la torréfaction du café s'effectue soit en tant qu'activité distincte, soit en tant qu'activité intégrée verticalement dans une entreprise. Les entreprises de plus grande taille exécutent généralement la torréfaction en régie propre. La fonction d'achat est généralement intégrée dans la torréfaction. Dallmayr ne sous-traite plus la torréfaction.

| (205) | Dallmayr considère que le paiement d'une redevance par un tiers qui fournit des services dans le domaine de la torréfaction du café est plutôt inhabituel. Selon Dallmayr, ce serait en réalité plutôt le client qui paierait le torréfacteur et non l'inverse. |
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(205)

Dallmayr considère que le paiement d'une redevance par un tiers qui fournit des services dans le domaine de la torréfaction du café est plutôt inhabituel. Selon Dallmayr, ce serait en réalité plutôt le client qui paierait le torréfacteur et non l'inverse.

7.3.   Nestlé

Nestlé

| (206) | Par lettre du 20 mai 2015, Nestlé a répondu à la demande d'informations sur le marché que lui a adressée la Commission. Nestlé a indiqué que les trois éléments qui sont importants pour ajouter de la valeur au café sont la qualité (type de fève), la torréfaction (couleur obtenue par la torréfaction) et le degré de mouture. L'entreprise a également fait savoir qu'elle ne sous-traite pas la torréfaction et qu'elle ne le ferait pas non plus compte tenu de l'importance de la torréfaction pour le développement du goût du produit. |
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(206)

Par lettre du 20 mai 2015, Nestlé a répondu à la demande d'informations sur le marché que lui a adressée la Commission. Nestlé a indiqué que les trois éléments qui sont importants pour ajouter de la valeur au café sont la qualité (type de fève), la torréfaction (couleur obtenue par la torréfaction) et le degré de mouture. L'entreprise a également fait savoir qu'elle ne sous-traite pas la torréfaction et qu'elle ne le ferait pas non plus compte tenu de l'importance de la torréfaction pour le développement du goût du produit.

7.4.   Melitta

Melitta

| (207) | Par lettre du 26 mai 2015, Melitta a répondu à la demande d'informations sur le marché que lui a adressée la Commission. Melitta a brossé des situations dans lesquelles elle pourrait sous-traiter la torréfaction du café. Ces situations sont les suivantes: 1) indisponibilité dans ses installations des machines requises pour la fabrication de types spécifiques de produits, notamment de formats spécifiques d'emballage ou soft pads, 2) indisponibilité dans ses installations de machines permettant de produire du café soluble et 3) ventes supérieures à la capacité de torréfaction et de conditionnement disponible dans son usine. Dans ce dernier cas, lorsque la torréfaction et le conditionnement sont sous-traités pour des raisons de limitations de capacités, Melitta envoie ses grains de café vert au sous-traitant, qui torréfie le café et le met sous emballage en tant que produit fini. Ce produit fini est ensuite livré à Melitta. Un tel contrat avait été passé il y a quelques années avec le même sous-traitant. |
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(207)

Par lettre du 26 mai 2015, Melitta a répondu à la demande d'informations sur le marché que lui a adressée la Commission. Melitta a brossé des situations dans lesquelles elle pourrait sous-traiter la torréfaction du café. Ces situations sont les suivantes: 1) indisponibilité dans ses installations des machines requises pour la fabrication de types spécifiques de produits, notamment de formats spécifiques d'emballage ou soft pads, 2) indisponibilité dans ses installations de machines permettant de produire du café soluble et 3) ventes supérieures à la capacité de torréfaction et de conditionnement disponible dans son usine. Dans ce dernier cas, lorsque la torréfaction et le conditionnement sont sous-traités pour des raisons de limitations de capacités, Melitta envoie ses grains de café vert au sous-traitant, qui torréfie le café et le met sous emballage en tant que produit fini. Ce produit fini est ensuite livré à Melitta. Un tel contrat avait été passé il y a quelques années avec le même sous-traitant.

soft pads

| (208) | Afin de garantir la qualité et le goût du produit fini, Melitta fait parvenir au tiers chargé de la torréfaction soit des spécifications concernant la courbe de torréfaction, soit des profils de goût déterminés. |
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(208)

Afin de garantir la qualité et le goût du produit fini, Melitta fait parvenir au tiers chargé de la torréfaction soit des spécifications concernant la courbe de torréfaction, soit des profils de goût déterminés.

| (209) | Le régime contractuel ne prévoit pas le paiement de redevances à Melitta lorsque la torréfaction est sous-traitée. |
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(209)

Le régime contractuel ne prévoit pas le paiement de redevances à Melitta lorsque la torréfaction est sous-traitée.

7.5.   Entreprise Y

Entreprise Y

| (210) | Par lettre du 27 avril 2015, l'entreprise Y a répondu à la demande d'informations sur le marché que lui a adressée la Commission. Par lettre du 11 mai 2015, la Commission a demandé des précisions, que l'entreprise Y a fournies le 21 mai 2015. |
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(210)

Par lettre du 27 avril 2015, l'entreprise Y a répondu à la demande d'informations sur le marché que lui a adressée la Commission. Par lettre du 11 mai 2015, la Commission a demandé des précisions, que l'entreprise Y a fournies le 21 mai 2015.

| (211) | L'entreprise Y ne sous-traite pas la torréfaction du café. La torréfaction est exécutée par une entreprise du groupe que l'entreprise Y considère comme un producteur à façon. Ce torréfacteur ne paie pas de redevance pour la propriété intellectuelle ou le savoir-faire qui est utilisé dans le processus de torréfaction. |
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(211)

L'entreprise Y ne sous-traite pas la torréfaction du café. La torréfaction est exécutée par une entreprise du groupe que l'entreprise Y considère comme un producteur à façon. Ce torréfacteur ne paie pas de redevance pour la propriété intellectuelle ou le savoir-faire qui est utilisé dans le processus de torréfaction.

| (212) | L'entreprise paie des redevances de licence pour l'utilisation des systèmes TI. En ce qui concerne la rémunération de l'entreprise du groupe, que l'entreprise Y considère comme un producteur à façon, les coûts de production, à l'exception des coûts des matières premières, constituent la base de coûts. Les coûts de production sont notamment l'énergie, l'amortissement de l'équipement (par exemple la ligne de torréfaction et de conditionnement du café), les frais de personnel, les coûts TI et l'entretien des machines. |
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(212)

L'entreprise paie des redevances de licence pour l'utilisation des systèmes TI. En ce qui concerne la rémunération de l'entreprise du groupe, que l'entreprise Y considère comme un producteur à façon, les coûts de production, à l'exception des coûts des matières premières, constituent la base de coûts. Les coûts de production sont notamment l'énergie, l'amortissement de l'équipement (par exemple la ligne de torréfaction et de conditionnement du café), les frais de personnel, les coûts TI et l'entretien des machines.

8.   RÉPONSE DES AUTORITÉS NÉERLANDAISES AUX OBSERVATIONS FORMULÉES PAR DES TIERS, AUX OBSERVATIONS DE L'ENTREPRISE X ET LES RÉPONSES DONNÉES À LA DEMANDE D'INFORMATIONS SUR LE MARCHÉ

RÉPONSE DES AUTORITÉS NÉERLANDAISES AUX OBSERVATIONS FORMULÉES PAR DES TIERS, AUX OBSERVATIONS DE L'ENTREPRISE X ET LES RÉPONSES DONNÉES À LA DEMANDE D'INFORMATIONS SUR LE MARCHÉ

8.1.   Réponse des autorités néerlandaises concernant les observations formulées par des tiers

Réponse des autorités néerlandaises concernant les observations formulées par des tiers

| (213) | Par lettres datées des 20 et 26 avril 2015, les autorités néerlandaises ont approuvé sans réserve les observations formulées par Starbucks, le NOB, le VNO-NCW et ATOZ. En ce qui concerne les observations d'Oxfam, les autorités néerlandaises indiquent que ces observations portent sur une concurrence fiscale préjudiciable de manière générale et ne concernent pas l'affaire SMBV en particulier. Les autorités néerlandaises ne partagent pas les arguments de la BAK qu'elles jugent incorrects et ne souhaitent dès lors pas les aborder. |
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(213)

Par lettres datées des 20 et 26 avril 2015, les autorités néerlandaises ont approuvé sans réserve les observations formulées par Starbucks, le NOB, le VNO-NCW et ATOZ. En ce qui concerne les observations d'Oxfam, les autorités néerlandaises indiquent que ces observations portent sur une concurrence fiscale préjudiciable de manière générale et ne concernent pas l'affaire SMBV en particulier. Les autorités néerlandaises ne partagent pas les arguments de la BAK qu'elles jugent incorrects et ne souhaitent dès lors pas les aborder.

8.2.   Réponse des autorités néerlandaises concernant les observations formulées par l'entreprise X

Réponse des autorités néerlandaises concernant les observations formulées par l'entreprise X

| (214) | Par lettre du 11 mars 2015, les autorités néerlandaises ont déclaré ne pas pouvoir se prononcer sur le contenu des observations formulées par l'entreprise X, étant donné qu'elles ne disposent ni de l'analyse des fonctions ni d'une analyse comparative du concurrent anonyme. |
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(214)

Par lettre du 11 mars 2015, les autorités néerlandaises ont déclaré ne pas pouvoir se prononcer sur le contenu des observations formulées par l'entreprise X, étant donné qu'elles ne disposent ni de l'analyse des fonctions ni d'une analyse comparative du concurrent anonyme.

8.3.   Réponse des autorités néerlandaises concernant les observations formulées par Dallmayr et l'entreprise Y

Réponse des autorités néerlandaises concernant les observations formulées par Dallmayr et l'entreprise Y

| (215) | Par lettre du 27 mai 2015, les autorités néerlandaises ont réagi aux informations sur le marché qui ont été fournies par Dallmayr et l'entreprise Y. D'une manière générale, les autorités néerlandaises expliquent qu'il leur manque l'analyse des fonctions et les régimes contractuels et que dans ces conditions, il leur est très difficile d'établir une comparaison, étant donné que les deux entreprises ne sous-traitent pas la torréfaction à un tiers indépendant. |
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(215)

Par lettre du 27 mai 2015, les autorités néerlandaises ont réagi aux informations sur le marché qui ont été fournies par Dallmayr et l'entreprise Y. D'une manière générale, les autorités néerlandaises expliquent qu'il leur manque l'analyse des fonctions et les régimes contractuels et que dans ces conditions, il leur est très difficile d'établir une comparaison, étant donné que les deux entreprises ne sous-traitent pas la torréfaction à un tiers indépendant.

| (216) | En ce qui concerne Dallmayr, les autorités néerlandaises expliquent que la description de la torréfaction qui est faite par Dallmayr va au-delà de la seule torréfaction de café puisque les fonctions d'achat et de torréfaction du café sont intégrées. Les autorités néerlandaises rappellent en outre que SMBV n'exerce pas d'activités de vente en rapport avec les produits liés au café et non liés au café, alors que Dallmayr semble être organisée différemment sur ce point. Les autorités néerlandaises affirment en outre que la rémunération dans la relation entre le mandant et le mandataire de Dallmayr a lieu sur la base du poids et du prix des grains de café vert de sorte que le risque lié au degré d'occupation pèse sur mandataire, ce qui n'est pas le cas chez SMBV. |
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(216)

En ce qui concerne Dallmayr, les autorités néerlandaises expliquent que la description de la torréfaction qui est faite par Dallmayr va au-delà de la seule torréfaction de café puisque les fonctions d'achat et de torréfaction du café sont intégrées. Les autorités néerlandaises rappellent en outre que SMBV n'exerce pas d'activités de vente en rapport avec les produits liés au café et non liés au café, alors que Dallmayr semble être organisée différemment sur ce point. Les autorités néerlandaises affirment en outre que la rémunération dans la relation entre le mandant et le mandataire de Dallmayr a lieu sur la base du poids et du prix des grains de café vert de sorte que le risque lié au degré d'occupation pèse sur mandataire, ce qui n'est pas le cas chez SMBV.

| (217) | S'agissant de l'entreprise Y, les autorités néerlandaises expliquent que la torréfaction du café est considérée comme une activité routinière et que le torréfacteur est rémunéré par la méthode des coûts majorés, alors que les coûts des grains de café vert ne font pas partie de la base de coûts. Selon les autorités néerlandaises, cette approche est en totale conformité avec l'APP SMBV. |
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(217)

S'agissant de l'entreprise Y, les autorités néerlandaises expliquent que la torréfaction du café est considérée comme une activité routinière et que le torréfacteur est rémunéré par la méthode des coûts majorés, alors que les coûts des grains de café vert ne font pas partie de la base de coûts. Selon les autorités néerlandaises, cette approche est en totale conformité avec l'APP SMBV.

8.4.   Réponses des autorités néerlandaises aux observations formulées par Nestlé

Réponses des autorités néerlandaises aux observations formulées par Nestlé

| (218) | En ce qui concerne Nestlé, les autorités néerlandaises déclarent que les trois éléments qui, selon Nestlé, ajoutent de la valeur au café sont des propriétés qui sont atteintes à la suite de l'intervention d'autres entreprises du groupe Starbucks et non sous l'action de SMBV (l'achat et le contrôle de qualité des fèves sont effectués par SCTC, les courbes de torréfaction sont transmises par Alki LP et les magasins Starbucks se chargent de la mouture). |
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(218)

En ce qui concerne Nestlé, les autorités néerlandaises déclarent que les trois éléments qui, selon Nestlé, ajoutent de la valeur au café sont des propriétés qui sont atteintes à la suite de l'intervention d'autres entreprises du groupe Starbucks et non sous l'action de SMBV (l'achat et le contrôle de qualité des fèves sont effectués par SCTC, les courbes de torréfaction sont transmises par Alki LP et les magasins Starbucks se chargent de la mouture).

8.5.   Réponses des autorités néerlandaises aux observations formulées par Melitta

Réponses des autorités néerlandaises aux observations formulées par Melitta

| (219) | En ce qui concerne Melitta, les autorités néerlandaises expliquent que les trois situations dans lesquelles Melitta sous-traite la torréfaction du café diffèrent à plusieurs égards de la situation de SMBV. Dans les premier et troisième cas de figure, le point de concordance réside dans le fait que la fonction d'achat n'est pas non plus exécutée par le producteur; les différences sont, selon les autorités néerlandaises, la durée du contrat de torréfaction (contrat annuel par opposition au contrat de torréfaction qui est conclu pour une durée de 50 ans) et le risque du degré d'occupation (qui est supporté, selon les autorités néerlandaises, par Alki LP, alors que c'est Melitta qui le supporte). Le deuxième cas de figure est, selon les autorités néerlandaises, trop différent pour qu'une comparaison puisse être faite, étant donné qu'il ne s'agit pas seulement, dans ce cas, de torréfaction de grains de café, mais aussi de fabrication de produits complets. |
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(219)

En ce qui concerne Melitta, les autorités néerlandaises expliquent que les trois situations dans lesquelles Melitta sous-traite la torréfaction du café diffèrent à plusieurs égards de la situation de SMBV. Dans les premier et troisième cas de figure, le point de concordance réside dans le fait que la fonction d'achat n'est pas non plus exécutée par le producteur; les différences sont, selon les autorités néerlandaises, la durée du contrat de torréfaction (contrat annuel par opposition au contrat de torréfaction qui est conclu pour une durée de 50 ans) et le risque du degré d'occupation (qui est supporté, selon les autorités néerlandaises, par Alki LP, alors que c'est Melitta qui le supporte). Le deuxième cas de figure est, selon les autorités néerlandaises, trop différent pour qu'une comparaison puisse être faite, étant donné qu'il ne s'agit pas seulement, dans ce cas, de torréfaction de grains de café, mais aussi de fabrication de produits complets.

8.6.   Réaction des autorités néerlandaises aux lettres envoyées par Starbucks les 13 avril, 29 mai 2015, 10 et 11 septembre 2015 et 23 septembre 2015

Réaction des autorités néerlandaises aux lettres envoyées par Starbucks les 13 avril, 29 mai 2015, 10 et 11 septembre 2015 et 23 septembre 2015

| (220) | Par lettre du 19 juin 2015, les autorités néerlandaises ont réagi aux informations sur le marché qui ont été transmises par Starbucks. Les autorités néerlandaises ont réitéré leur point de vue que le système de référence à prendre en considération selon elles est le système fiscal national néerlandais et notamment l'article 8 ter de la loi IS et la décision en matière de prix de transfert. Elles avancent que l'article 8 ter et la décision en matière de prix de transfert s'appliquent toujours aux transactions au sein du groupe qu'une entreprise ait ou non demandé un APP. Elles déclarent, par ailleurs, que la MTMN est la méthode la plus utilisée au niveau international et qu'elles n'appliquent pas de best method rule. Elles avancent également que la MTMN offre l'avantage qu'un pays ne doit apprécier le prix de transfert que de manière unilatérale et qu'un prix de transfert éventuellement plus élevé ou moins élevé pour les grains de café vert n'aurait aucune incidence sur la base imposable de SMBV, étant donné que le coût des grains est exclu de la base de coûts sur laquelle la marge est appliquée. |
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(220)

Par lettre du 19 juin 2015, les autorités néerlandaises ont réagi aux informations sur le marché qui ont été transmises par Starbucks. Les autorités néerlandaises ont réitéré leur point de vue que le système de référence à prendre en considération selon elles est le système fiscal national néerlandais et notamment l'article 8 ter de la loi IS et la décision en matière de prix de transfert. Elles avancent que l'article 8 ter et la décision en matière de prix de transfert s'appliquent toujours aux transactions au sein du groupe qu'une entreprise ait ou non demandé un APP. Elles déclarent, par ailleurs, que la MTMN est la méthode la plus utilisée au niveau international et qu'elles n'appliquent pas de best method rule. Elles avancent également que la MTMN offre l'avantage qu'un pays ne doit apprécier le prix de transfert que de manière unilatérale et qu'un prix de transfert éventuellement plus élevé ou moins élevé pour les grains de café vert n'aurait aucune incidence sur la base imposable de SMBV, étant donné que le coût des grains est exclu de la base de coûts sur laquelle la marge est appliquée.

ter

ter

best method rule

| (221) | Dans leur lettre du 25 septembre 2015, les autorités néerlandaises réitèrent leur point de vue que sur la base du rapport relatif aux prix de transfert, des relations contractuelles qu'elle entretient avec ses homologues et de son comportement réel en tant que producteur, SMBV doit être considérée comme ayant un faible profil de risque. Les autorités néerlandaises avancent également qu'il n'est pas rare aux Pays-Bas que des fonctions uniques telles que la combinaison de la gestion des immobilisations incorporelles et la reprise des risques d'entreprise ne puissent faire l'objet d'une analyse comparative et qu'il est dès lors logique que le paiement des redevances soit calculé en tant que poste résiduel. Selon les autorités néerlandaises, leur point de vue selon lequel l'APP SMBV est conforme au principe de pleine concurrence est totalement en harmonie avec les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert est soutenu par le second avis de [un bureau d'avocats] (déjà évoqué précédemment, voir considérant 192), les observations de l'entreprise Y (90), l'analyse de sensibilité effectuée par les autorités néerlandaises (déjà mentionnée précédemment, voir considérant 178) et plusieurs articles rédigés par des experts fiscaux. Bien que, selon les autorités néerlandaises, la situation de SMBV ne permette pas l'application d'une méthode CUP, il ressort d'une analyse des contrats passés entre Starbucks et des tiers en ce qui concerne la torréfaction ou la production commune de produits du café effectuée au moyen d'une méthode ressemblant à la CUP, de l'avis des autorités néerlandaises (voir considérant 152), que les redevances payées par SMBV à Alki LP n'étaient pas trop élevées (91). |
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(221)

Dans leur lettre du 25 septembre 2015, les autorités néerlandaises réitèrent leur point de vue que sur la base du rapport relatif aux prix de transfert, des relations contractuelles qu'elle entretient avec ses homologues et de son comportement réel en tant que producteur, SMBV doit être considérée comme ayant un faible profil de risque. Les autorités néerlandaises avancent également qu'il n'est pas rare aux Pays-Bas que des fonctions uniques telles que la combinaison de la gestion des immobilisations incorporelles et la reprise des risques d'entreprise ne puissent faire l'objet d'une analyse comparative et qu'il est dès lors logique que le paiement des redevances soit calculé en tant que poste résiduel. Selon les autorités néerlandaises, leur point de vue selon lequel l'APP SMBV est conforme au principe de pleine concurrence est totalement en harmonie avec les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert est soutenu par le second avis de [un bureau d'avocats] (déjà évoqué précédemment, voir considérant 192), les observations de l'entreprise Y (90), l'analyse de sensibilité effectuée par les autorités néerlandaises (déjà mentionnée précédemment, voir considérant 178) et plusieurs articles rédigés par des experts fiscaux. Bien que, selon les autorités néerlandaises, la situation de SMBV ne permette pas l'application d'une méthode CUP, il ressort d'une analyse des contrats passés entre Starbucks et des tiers en ce qui concerne la torréfaction ou la production commune de produits du café effectuée au moyen d'une méthode ressemblant à la CUP, de l'avis des autorités néerlandaises (voir considérant 152), que les redevances payées par SMBV à Alki LP n'étaient pas trop élevées (91).

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91

| (222) | Dans leur lettre du 7 octobre 2015, les autorités néerlandaises réitèrent leur argument que la méthode CUP ne s'applique pas aux redevances que SMBV paie à Alki LP. Les autorités néerlandaises avancent en outre que le prix payé par SMBV à SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence et elles se fondent, pour étayer leur point de vue, sur le fait que [entreprise de production non liée 2] a payé pour des grains de café vert un prix supérieur à celui payé par SMBV dans le cadre du contrat qu'elle avait avec Starbucks. Enfin, les autorités néerlandaises ont fourni des informations financières concernant onze entreprises, établies dans divers États membres de l'Union, qui sont toutes enregistrées sous le code NACE «Transformation du thé et du café». Dans ces informations, elles ont indiqué que la rentabilité de toutes ces entreprises est en finalité comparable, voire inférieure, à celle de SMBV et que certaines de ces entreprises ont même été déficitaires pendant plusieurs exercices. |
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(222)

Dans leur lettre du 7 octobre 2015, les autorités néerlandaises réitèrent leur argument que la méthode CUP ne s'applique pas aux redevances que SMBV paie à Alki LP. Les autorités néerlandaises avancent en outre que le prix payé par SMBV à SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence et elles se fondent, pour étayer leur point de vue, sur le fait que [entreprise de production non liée 2] a payé pour des grains de café vert un prix supérieur à celui payé par SMBV dans le cadre du contrat qu'elle avait avec Starbucks. Enfin, les autorités néerlandaises ont fourni des informations financières concernant onze entreprises, établies dans divers États membres de l'Union, qui sont toutes enregistrées sous le code NACE «Transformation du thé et du café». Dans ces informations, elles ont indiqué que la rentabilité de toutes ces entreprises est en finalité comparable, voire inférieure, à celle de SMBV et que certaines de ces entreprises ont même été déficitaires pendant plusieurs exercices.

9.   APPRÉCIATION DE LA MESURE ATTAQUÉE

APPRÉCIATION DE LA MESURE ATTAQUÉE

9.1.   Existence d'une aide d'État

Existence d'une aide d'État

| (223) | Aux termes de l'article 107, paragraphe 1, du traité, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. |
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(223)

Aux termes de l'article 107, paragraphe 1, du traité, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

| (224) | Selon une jurisprudence constante, la qualification d'«aide», au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, requiert que toutes les conditions visées à cette disposition soient remplies (92). La règle générale est que pour qu'une mesure nationale puisse être qualifiée d'aide d'État, premièrement, il doit s'agir d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État; deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre les États membres; troisièmement, elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire et, quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (93). |
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(224)

Selon une jurisprudence constante, la qualification d'«aide», au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, requiert que toutes les conditions visées à cette disposition soient remplies (92). La règle générale est que pour qu'une mesure nationale puisse être qualifiée d'aide d'État, premièrement, il doit s'agir d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État; deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre les États membres; troisièmement, elle doit accorder un avantage à son bénéficiaire et, quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (93).

92

93

| (225) | En ce qui concerne la première condition pour la constatation de l'aide: l'APP SMBV a été conclu par l'administration fiscale néerlandaise, laquelle fait partie des autorités publiques néerlandaises. Cet APP implique que l'administration fiscale néerlandaise accepte une allocation de bénéfice qui est proposée par Starbucks sur base de laquelle SMBV détermine l'impôt des sociétés dont elle sera redevable aux Pays-Bas chaque année. L'APP SMBV peut donc être imputé aux autorités néerlandaises. |
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(225)

En ce qui concerne la première condition pour la constatation de l'aide: l'APP SMBV a été conclu par l'administration fiscale néerlandaise, laquelle fait partie des autorités publiques néerlandaises. Cet APP implique que l'administration fiscale néerlandaise accepte une allocation de bénéfice qui est proposée par Starbucks sur base de laquelle SMBV détermine l'impôt des sociétés dont elle sera redevable aux Pays-Bas chaque année. L'APP SMBV peut donc être imputé aux autorités néerlandaises.

| (226) | En ce qui concerne le financement de la mesure par des ressources d'État, selon la jurisprudence constante de la Cour de justice, une mesure par laquelle les autorités publiques accordent à certaines entreprises un traitement fiscal avantageux qui, bien que ne comportant pas un transfert de ressources d'État, place les bénéficiaires dans une situation financière plus favorable que les autres contribuables constituent une aide d'État (94). La Commission montrera ci-dessous que l'APP SMBV réduit l'impôt dont SMBV est redevable aux Pays-Bas de sorte que l'on s'écarte de l'impôt que SMBV aurait dû payer sur la base du régime général néerlandais de l'impôt des sociétés. Il convient dès lors de considérer que l'APP SMBV entraîne une perte de ressources d'État, étant donné que toute diminution d'impôt pour SMBV entraîne une perte des recettes fiscales dont les Pays-Bas auraient pu disposer autrement. |
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(226)

En ce qui concerne le financement de la mesure par des ressources d'État, selon la jurisprudence constante de la Cour de justice, une mesure par laquelle les autorités publiques accordent à certaines entreprises un traitement fiscal avantageux qui, bien que ne comportant pas un transfert de ressources d'État, place les bénéficiaires dans une situation financière plus favorable que les autres contribuables constituent une aide d'État (94). La Commission montrera ci-dessous que l'APP SMBV réduit l'impôt dont SMBV est redevable aux Pays-Bas de sorte que l'on s'écarte de l'impôt que SMBV aurait dû payer sur la base du régime général néerlandais de l'impôt des sociétés. Il convient dès lors de considérer que l'APP SMBV entraîne une perte de ressources d'État, étant donné que toute diminution d'impôt pour SMBV entraîne une perte des recettes fiscales dont les Pays-Bas auraient pu disposer autrement.

94

| (227) | En ce qui concerne la deuxième condition pour la constatation de l'aide: SMBV fait partie du groupe Starbucks, qui opère à l'échelle mondiale et dans tous les États membres de l'Union, de sorte que toute aide à son profit a le potentiel d'affecter les échanges au sein de l'Union. En outre, une mesure d'aide accordée par l'État est considérée comme faussant ou pouvant fausser la concurrence si elle est susceptible de mettre son bénéficiaire dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui lui font concurrence (95). Dans la mesure où l'APP SMBV dispense SMBV d'un impôt qu'elle aurait dû payer autrement si le régime général néerlandais de l'impôt des sociétés avait été appliqué, cet APP fausse la concurrence ou menace de la fausser en améliorant la position financière de Starbucks, de sorte que la quatrième condition pour qu'une mesure soit qualifiée d'aide est également remplie. |
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(227)

En ce qui concerne la deuxième condition pour la constatation de l'aide: SMBV fait partie du groupe Starbucks, qui opère à l'échelle mondiale et dans tous les États membres de l'Union, de sorte que toute aide à son profit a le potentiel d'affecter les échanges au sein de l'Union. En outre, une mesure d'aide accordée par l'État est considérée comme faussant ou pouvant fausser la concurrence si elle est susceptible de mettre son bénéficiaire dans une position concurrentielle plus favorable par rapport aux entreprises qui lui font concurrence (95). Dans la mesure où l'APP SMBV dispense SMBV d'un impôt qu'elle aurait dû payer autrement si le régime général néerlandais de l'impôt des sociétés avait été appliqué, cet APP fausse la concurrence ou menace de la fausser en améliorant la position financière de Starbucks, de sorte que la quatrième condition pour qu'une mesure soit qualifiée d'aide est également remplie.

95

| (228) | En ce qui concerne la troisième condition à remplir pour qu'une mesure soit qualifiée d'aide, la Commission montrera à partir du considérant 252 pourquoi elle estime que l'APP SMBV confère à Starbucks un avantage sélectif en ce sens que celui-ci entraîne une diminution de l'impôt dont SMBV est redevable aux Pays-Bas de sorte que l'on dispense SMBV d'un impôt qu'elle aurait dû payer autrement si le régime général néerlandais de l'impôt des sociétés avait été appliqué. Toutes les conditions pour qu'une mesure soit qualifiée d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité sont ainsi remplies. |
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(228)

En ce qui concerne la troisième condition à remplir pour qu'une mesure soit qualifiée d'aide, la Commission montrera à partir du considérant 252 pourquoi elle estime que l'APP SMBV confère à Starbucks un avantage sélectif en ce sens que celui-ci entraîne une diminution de l'impôt dont SMBV est redevable aux Pays-Bas de sorte que l'on dispense SMBV d'un impôt qu'elle aurait dû payer autrement si le régime général néerlandais de l'impôt des sociétés avait été appliqué. Toutes les conditions pour qu'une mesure soit qualifiée d'aide au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité sont ainsi remplies.

9.2.   Existence d'un avantage sélectif

Existence d'un avantage sélectif

| (229) | Selon une jurisprudence constante, «l'article 107, paragraphe 1, du traité impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser «certaines entreprises ou certaines productions» par rapport à d'autres, lesquelles se trouveraient, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable. Dans l'affirmative, la mesure concernée remplit la condition de sélectivité constitutive de la notion d'aide d'État prévue par cette disposition (96)». |
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(229)

Selon une jurisprudence constante, «l'article 107, paragraphe 1, du traité impose de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser «certaines entreprises ou certaines productions» par rapport à d'autres, lesquelles se trouveraient, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable. Dans l'affirmative, la mesure concernée remplit la condition de sélectivité constitutive de la notion d'aide d'État prévue par cette disposition (96)».

96

| (230) | Dans des affaires fiscales, la Cour de justice a mis au point une analyse en trois temps afin de déterminer si une mesure fiscale spécifique est sélective (97). Pour commencer, on détermine quel est le régime fiscal général ou normal applicable dans l'État membre: c'est le «régime de référence». On détermine ensuite si le régime fiscal concerné déroge à ce régime en ce sens qu'il établit une distinction entre les opérateurs de marché qui se trouvent, compte tenu des objectifs inhérents au régime, dans une situation factuelle et juridique comparable. Si la mesure constitue une dérogation au régime de référence, on détermine, au cours de la troisième étape de l'analyse, si cette mesure est justifiée par la nature ou la conception générale du régime de référence. Une mesure qui déroge à l'application du régime de référence peut être justifiée si l'État membre concerné parvient à démontrer que cette mesure résulte directement des principes fondateurs ou directeurs de ce régime fiscal (98). Si tel est le cas, la mesure fiscale n'est pas sélective. C'est à l'État membre qu'incombe la charge de la preuve à cette étape. |
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(230)

Dans des affaires fiscales, la Cour de justice a mis au point une analyse en trois temps afin de déterminer si une mesure fiscale spécifique est sélective (97). Pour commencer, on détermine quel est le régime fiscal général ou normal applicable dans l'État membre: c'est le «régime de référence». On détermine ensuite si le régime fiscal concerné déroge à ce régime en ce sens qu'il établit une distinction entre les opérateurs de marché qui se trouvent, compte tenu des objectifs inhérents au régime, dans une situation factuelle et juridique comparable. Si la mesure constitue une dérogation au régime de référence, on détermine, au cours de la troisième étape de l'analyse, si cette mesure est justifiée par la nature ou la conception générale du régime de référence. Une mesure qui déroge à l'application du régime de référence peut être justifiée si l'État membre concerné parvient à démontrer que cette mesure résulte directement des principes fondateurs ou directeurs de ce régime fiscal (98). Si tel est le cas, la mesure fiscale n'est pas sélective. C'est à l'État membre qu'incombe la charge de la preuve à cette étape.

97

98

9.2.1.   Détermination du régime de référence

Détermination du régime de référence

9.2.1.1.   Régime de référence composé du système général néerlandais de l'impôt des sociétés

Régime de référence composé du système général néerlandais de l'impôt des sociétés

| (231) | En ce qui concerne l'analyse de sélectivité, un régime de référence se compose généralement d'un ensemble cohérent de règles qui s'appliquent sur la base de critères objectifs à toutes les entreprises relevant de son domaine d'application tel qu'il est décrit par son objet. |
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(231)

En ce qui concerne l'analyse de sélectivité, un régime de référence se compose généralement d'un ensemble cohérent de règles qui s'appliquent sur la base de critères objectifs à toutes les entreprises relevant de son domaine d'application tel qu'il est décrit par son objet.

| (232) | En l'espèce, le régime de référence est, selon la Commission, le régime général néerlandais de l'impôt des sociétés, qui a pour but d'imposer le bénéfice réalisé par toutes les entreprises assujetties à l'impôt aux Pays-Bas (99). Les entreprises établies aux Pays-Bas sont des contribuables nationaux (100); elles sont soumises à l'impôt des sociétés sur leurs revenus mondiaux (101). Les entreprises non établies aux Pays-Bas (contribuables étrangers) sont soumises à l'impôt sur les revenus provenant de sources néerlandaises (102). La question de savoir si une entreprise est considérée fiscalement comme étant établie aux Pays-Bas est examinée sur la base des faits. Les facteurs importants de cet examen sont le lieu d'où s'exerce la direction effective et le lieu où est situé le siège principal. Conformément à la loi IS, toutes les sociétés constituées selon le droit néerlandais sont considérées comme des contribuables nationaux (103). |
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(232)

En l'espèce, le régime de référence est, selon la Commission, le régime général néerlandais de l'impôt des sociétés, qui a pour but d'imposer le bénéfice réalisé par toutes les entreprises assujetties à l'impôt aux Pays-Bas (99). Les entreprises établies aux Pays-Bas sont des contribuables nationaux (100); elles sont soumises à l'impôt des sociétés sur leurs revenus mondiaux (101). Les entreprises non établies aux Pays-Bas (contribuables étrangers) sont soumises à l'impôt sur les revenus provenant de sources néerlandaises (102). La question de savoir si une entreprise est considérée fiscalement comme étant établie aux Pays-Bas est examinée sur la base des faits. Les facteurs importants de cet examen sont le lieu d'où s'exerce la direction effective et le lieu où est situé le siège principal. Conformément à la loi IS, toutes les sociétés constituées selon le droit néerlandais sont considérées comme des contribuables nationaux (103).

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101

102

103

| (233) | Selon l'article 3.25 de la loi de 2001 de l'impôt sur le revenu, qui s'applique également via l'article 8 de la loi IS aux assujettis à l'impôt des sociétés, le bénéfice annuel taxable doit être déterminé conformément aux bons usages du commerce et en tenant compte d'une ligne comportementale constante (104). Selon les bons usages du commerce, on peut par exemple tenir compte des pertes non réalisées, mais ne pas prendre en considération les bénéfices non encore réalisés. |
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(233)

Selon l'article 3.25 de la loi de 2001 de l'impôt sur le revenu, qui s'applique également via l'article 8 de la loi IS aux assujettis à l'impôt des sociétés, le bénéfice annuel taxable doit être déterminé conformément aux bons usages du commerce et en tenant compte d'une ligne comportementale constante (104). Selon les bons usages du commerce, on peut par exemple tenir compte des pertes non réalisées, mais ne pas prendre en considération les bénéfices non encore réalisés.

104

| (234) | Le bénéfice imposable correspond en règle générale au bénéfice comptable tel qu'il ressort du compte de pertes et profits de l'entreprise. Des adaptations peuvent néanmoins être apportées sur la base de clauses fiscales spécifiques telles que des stimulants fiscaux applicables, l'exonération de la participation, des corrections sur le résultat fiscal provenant de transactions qui ne répondent pas au principe de pleine concurrence et l'application de différentes règles d'amortissement sur la base de dispositions fiscales ou comptables (105). |
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(234)

Le bénéfice imposable correspond en règle générale au bénéfice comptable tel qu'il ressort du compte de pertes et profits de l'entreprise. Des adaptations peuvent néanmoins être apportées sur la base de clauses fiscales spécifiques telles que des stimulants fiscaux applicables, l'exonération de la participation, des corrections sur le résultat fiscal provenant de transactions qui ne répondent pas au principe de pleine concurrence et l'application de différentes règles d'amortissement sur la base de dispositions fiscales ou comptables (105).

105

| (235) | Dans le cas d'entreprises nationales autonomes/non intégrées qui opèrent sur le marché, la détermination du bénéfice imposable est plutôt linéaire vu qu'elle repose sur la différence entre les revenus et les coûts qui sont en vigueur sur un marché concurrent; dans le cas d'entreprises intégrées telles que Starbucks, cependant, des critères de substitution doivent être utilisés pour déterminer le bénéfice imposable. Les entreprises autonomes non intégrées peuvent partir de leur bénéfice comptable pour déterminer la base imposable sur laquelle l'impôt des sociétés néerlandais s'applique vu que ce bénéfice dépend des prix des intrants achetés, qui sont dictés par le marché, et des produits et services vendus par l'entreprise. Une entreprise intégrée qui interagit avec des entreprises du même groupe devra, par contre, tout d'abord estimer les prix à appliquer pour déterminer le bénéfice imposable sur les transactions au sein du groupe, l'estimation étant déterminée par l'entreprise même qui exerce le contrôle sur le groupe plutôt qu'être dictée par le marché. |
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(235)

Dans le cas d'entreprises nationales autonomes/non intégrées qui opèrent sur le marché, la détermination du bénéfice imposable est plutôt linéaire vu qu'elle repose sur la différence entre les revenus et les coûts qui sont en vigueur sur un marché concurrent; dans le cas d'entreprises intégrées telles que Starbucks, cependant, des critères de substitution doivent être utilisés pour déterminer le bénéfice imposable. Les entreprises autonomes non intégrées peuvent partir de leur bénéfice comptable pour déterminer la base imposable sur laquelle l'impôt des sociétés néerlandais s'applique vu que ce bénéfice dépend des prix des intrants achetés, qui sont dictés par le marché, et des produits et services vendus par l'entreprise. Une entreprise intégrée qui interagit avec des entreprises du même groupe devra, par contre, tout d'abord estimer les prix à appliquer pour déterminer le bénéfice imposable sur les transactions au sein du groupe, l'estimation étant déterminée par l'entreprise même qui exerce le contrôle sur le groupe plutôt qu'être dictée par le marché.

| (236) | Cette différence dans la détermination du bénéfice imposable des entreprises non intégrées, c'est-à-dire des entreprises qui ne font pas partie d'un groupe et qui sont donc autonomes, d'une part, et des entreprises intégrées, c'est-à-dire des entreprises qui font partie d'un groupe, d'autre part, n'a cependant pas d'influence sur l'objectif du régime néerlandais de l'impôt des sociétés, à savoir la taxation du bénéfice de toutes les entreprises qui sont soumises à l'impôt aux Pays-Bas, qu'elles soient intégrées ou non. Étant donné que, dans le régime général néerlandais de l'impôt des sociétés, le bénéfice de toutes les entreprises établies aux Pays-Bas est taxé de la même manière, sans distinction entre les entreprises faisant partie d'un groupe et les entreprises qui ne sont pas sous contrôle, les deux types d'entreprises doivent être considérés comme étant dans une situation factuellement et juridiquement comparable à la lumière de l'objectif intrinsèque du régime (106). Étant donné que l'APP SMBV a pour but de déterminer la base imposable de SMBV en vue du prélèvement de l'impôt des sociétés sur base de ce système, le système général néerlandais de l'impôt des sociétés est le régime de référence sur la base duquel cet APP doit être apprécié afin de déterminer si Starbucks jouit d'un avantage sélectif. Afin de déterminer le régime de référence pour l'analyse de sélectivité en l'espèce, il importe donc peu que le bénéfice imposable soit forcément atteint de manière différente selon que l'entreprise est intégrée ou non. |
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(236)

Cette différence dans la détermination du bénéfice imposable des entreprises non intégrées, c'est-à-dire des entreprises qui ne font pas partie d'un groupe et qui sont donc autonomes, d'une part, et des entreprises intégrées, c'est-à-dire des entreprises qui font partie d'un groupe, d'autre part, n'a cependant pas d'influence sur l'objectif du régime néerlandais de l'impôt des sociétés, à savoir la taxation du bénéfice de toutes les entreprises qui sont soumises à l'impôt aux Pays-Bas, qu'elles soient intégrées ou non. Étant donné que, dans le régime général néerlandais de l'impôt des sociétés, le bénéfice de toutes les entreprises établies aux Pays-Bas est taxé de la même manière, sans distinction entre les entreprises faisant partie d'un groupe et les entreprises qui ne sont pas sous contrôle, les deux types d'entreprises doivent être considérés comme étant dans une situation factuellement et juridiquement comparable à la lumière de l'objectif intrinsèque du régime (106). Étant donné que l'APP SMBV a pour but de déterminer la base imposable de SMBV en vue du prélèvement de l'impôt des sociétés sur base de ce système, le système général néerlandais de l'impôt des sociétés est le régime de référence sur la base duquel cet APP doit être apprécié afin de déterminer si Starbucks jouit d'un avantage sélectif. Afin de déterminer le régime de référence pour l'analyse de sélectivité en l'espèce, il importe donc peu que le bénéfice imposable soit forcément atteint de manière différente selon que l'entreprise est intégrée ou non.

106

| (237) | Ceci est également confirmé par l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et la décision en matière de prix de transfert par lesquelles le principe de pleine concurrence de l'OCDE est inscrit dans la législation fiscale néerlandaise. On peut lire ce qui suit dans l'introduction de la décision en matière de prix de transfert: «La politique néerlandaise dans le domaine du droit fiscal international en ce qui concerne le principe de pleine concurrence part du postulat que ce principe est inscrit dans l'ordre juridique fiscal néerlandais via le concept large des revenus visé à l'article 3.8 de la loi IS de 2001». L'article 3.8 de la loi sur l'impôt des revenus de 2001 est libellé comme suit: «Le bénéfice d'une entreprise (bénéfice) est la somme des avantages communs qui sont tirés d'une entreprise quelles que soient sa dénomination et sa forme». Dans la décision en matière de prix de transfert, par son renvoi à l'article 3.8 de la loi de l'impôt sur les revenus de 2001 et les notions de recettes et bénéfices «tirés d'une entreprise quelles que soient sa dénomination et sa forme», aucune distinction n'est donc faite entre les recettes et les bénéfices qui sont tirés par une entreprise de groupe et ceux qui sont réalisés par une entreprise autonome. |
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(237)

Ceci est également confirmé par l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et la décision en matière de prix de transfert par lesquelles le principe de pleine concurrence de l'OCDE est inscrit dans la législation fiscale néerlandaise. On peut lire ce qui suit dans l'introduction de la décision en matière de prix de transfert: «La politique néerlandaise dans le domaine du droit fiscal international en ce qui concerne le principe de pleine concurrence part du postulat que ce principe est inscrit dans l'ordre juridique fiscal néerlandais via le concept large des revenus visé à l'article 3.8 de la loi IS de 2001». L'article 3.8 de la loi sur l'impôt des revenus de 2001 est libellé comme suit: «Le bénéfice d'une entreprise (bénéfice) est la somme des avantages communs qui sont tirés d'une entreprise quelles que soient sa dénomination et sa forme». Dans la décision en matière de prix de transfert, par son renvoi à l'article 3.8 de la loi de l'impôt sur les revenus de 2001 et les notions de recettes et bénéfices «tirés d'une entreprise quelles que soient sa dénomination et sa forme», aucune distinction n'est donc faite entre les recettes et les bénéfices qui sont tirés par une entreprise de groupe et ceux qui sont réalisés par une entreprise autonome.

ter

| (238) | Selon les autorités néerlandaises et Starbucks, la Commission a conclu précédemment, dans sa décision concernant groepsrentebox (107), que les entreprises d'un groupe et les entreprises qui ne sont pas sous contrôle ne relèvent pas du même régime de référence (108). Elles semblent de ce fait laisser entendre que le régime de référence à l'aune duquel la sélectivité doit être appréciée ne peut contenir que des entreprises auxquelles des règles concernant les prix de transfert s'appliquent, c'est-à-dire des entreprises appartenant à un groupe. |
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(238)

Selon les autorités néerlandaises et Starbucks, la Commission a conclu précédemment, dans sa décision concernant groepsrentebox (107), que les entreprises d'un groupe et les entreprises qui ne sont pas sous contrôle ne relèvent pas du même régime de référence (108). Elles semblent de ce fait laisser entendre que le régime de référence à l'aune duquel la sélectivité doit être appréciée ne peut contenir que des entreprises auxquelles des règles concernant les prix de transfert s'appliquent, c'est-à-dire des entreprises appartenant à un groupe.

groepsrentebox

107

108

| (239) | Pour commencer, la Commission rappelle qu'elle n'est pas liée par sa pratique décisionnelle. Chaque mesure d'aide potentielle doit être appréciée sur ses propres mérites en s'appuyant sur les critères objectifs énoncés à l'article 107, paragraphe 1, du traité, de sorte que, même si l'on pouvait montrer qu'il existe une autre pratique décisionnelle, celle-ci ne saurait influencer les constatations de la présente décision (109). |
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(239)

Pour commencer, la Commission rappelle qu'elle n'est pas liée par sa pratique décisionnelle. Chaque mesure d'aide potentielle doit être appréciée sur ses propres mérites en s'appuyant sur les critères objectifs énoncés à l'article 107, paragraphe 1, du traité, de sorte que, même si l'on pouvait montrer qu'il existe une autre pratique décisionnelle, celle-ci ne saurait influencer les constatations de la présente décision (109).

109

| (240) | Contrairement à ce qu'affirment les autorités néerlandaises et Starbucks, la décision Groepsrentebox ne confirme d'aucune manière que si une mesure fiscale est prise en faveur d'une entreprise intégrée, le régime de référence doit forcément être limité à ces types d'entreprises. L'objectif de la mesure fiscale à laquelle se rapporte la décision Groepsrentebox n'est pas comparable à celui de la présente affaire et les conclusions que les autorités néerlandaises et Starbucks tirent de cette décision ne s'appliquent par conséquent pas à l'espèce. |
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(240)

Contrairement à ce qu'affirment les autorités néerlandaises et Starbucks, la décision Groepsrentebox ne confirme d'aucune manière que si une mesure fiscale est prise en faveur d'une entreprise intégrée, le régime de référence doit forcément être limité à ces types d'entreprises. L'objectif de la mesure fiscale à laquelle se rapporte la décision Groepsrentebox n'est pas comparable à celui de la présente affaire et les conclusions que les autorités néerlandaises et Starbucks tirent de cette décision ne s'appliquent par conséquent pas à l'espèce.

| (241) | Le régime concernant Groepsrentebox avait été introduit par les Pays-Bas à l'époque dans le but de réduire la différence de traitement fiscal entre les capitaux propres et les capitaux étrangers au sein du groupe et ainsi réduire l'arbitrage entre ces deux formes de financement au sein du groupe (110). La Commission fait remarquer dans sa décision finale que, compte tenu de l'objectif de la mesure, à savoir réduire la différence dans le traitement fiscal entre les capitaux propres et les capitaux étrangers au sein d'un groupe et réduire ainsi l'arbitrage entre ces deux formes de financement au sein du groupe, «[Contrairement aux entreprises n'appartenant pas à un groupe] [...], les entreprises membres d'un groupe sont confrontées à un arbitrage entre le recours aux fonds propres et le recours au capital d'emprunt au sein du groupe» (111). C'était donc à la lumière de cette constatation, ainsi que de l'objectif du régime, notamment «réduire les facteurs favorisant l'arbitrage entre le financement par injection de capital et le financement par l'emprunt, et à assurer ainsi la neutralité fiscale» (112) que la Commission a estimé que le régime de référence dans cette affaire ne concernait que des entreprises qui sont soumises à l'impôt des sociétés et s'occupent de transactions de financement au sein du groupe (113). |
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(241)

Le régime concernant Groepsrentebox avait été introduit par les Pays-Bas à l'époque dans le but de réduire la différence de traitement fiscal entre les capitaux propres et les capitaux étrangers au sein du groupe et ainsi réduire l'arbitrage entre ces deux formes de financement au sein du groupe (110). La Commission fait remarquer dans sa décision finale que, compte tenu de l'objectif de la mesure, à savoir réduire la différence dans le traitement fiscal entre les capitaux propres et les capitaux étrangers au sein d'un groupe et réduire ainsi l'arbitrage entre ces deux formes de financement au sein du groupe, «[Contrairement aux entreprises n'appartenant pas à un groupe] [...], les entreprises membres d'un groupe sont confrontées à un arbitrage entre le recours aux fonds propres et le recours au capital d'emprunt au sein du groupe» (111). C'était donc à la lumière de cette constatation, ainsi que de l'objectif du régime, notamment «réduire les facteurs favorisant l'arbitrage entre le financement par injection de capital et le financement par l'emprunt, et à assurer ainsi la neutralité fiscale» (112) que la Commission a estimé que le régime de référence dans cette affaire ne concernait que des entreprises qui sont soumises à l'impôt des sociétés et s'occupent de transactions de financement au sein du groupe (113).

110

111

112

113

| (242) | L'objectif de l'APP SMBV est, par contre, de déterminer la base imposable de SMBV afin de calculer l'impôt dû sur ce montant en vertu de la législation néerlandaise applicable en matière d'impôt des sociétés. Pour commencer, on pourrait certes avancer que l'objectif qui est à la base de la décision Groepsrentebox ne s'applique que dans le contexte d'un groupe (comme le fait que des entreprises autonomes ne sont pas confrontées au problème de l'arbitrage entre différentes formes de financement), mais la détermination de la base imposable pour le calcul de l'impôt des sociétés dû annuellement est pertinente et applicable aussi bien pour les entités qui font partie d'un groupe que pour les entreprises autonomes. |
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(242)

L'objectif de l'APP SMBV est, par contre, de déterminer la base imposable de SMBV afin de calculer l'impôt dû sur ce montant en vertu de la législation néerlandaise applicable en matière d'impôt des sociétés. Pour commencer, on pourrait certes avancer que l'objectif qui est à la base de la décision Groepsrentebox ne s'applique que dans le contexte d'un groupe (comme le fait que des entreprises autonomes ne sont pas confrontées au problème de l'arbitrage entre différentes formes de financement), mais la détermination de la base imposable pour le calcul de l'impôt des sociétés dû annuellement est pertinente et applicable aussi bien pour les entités qui font partie d'un groupe que pour les entreprises autonomes.

| (243) | Deuxièmement, SMBV exécute certes des services pour le compte d'autres entreprises du groupe et a donc une activité intragroupe, mais la transaction qu'elle exécute pourrait tout aussi bien l'être en dehors de liens de groupe. SMBV est un torréfacteur de café et une entreprise de distribution. Ainsi qu'il ressort des contrats soumis par Starbucks, d'autres entreprises du groupe Starbucks sous-traitent également cette fonction à des tiers (114). Il ressort en outre des réponses fournies par les concurrents à la demande d'informations sur le marché que la torréfaction peut être sous-traitée à des entreprises externes au groupe (115). Les activités de SMBV peuvent donc aussi être exercées par des entreprises autonomes et pas seulement à l'intérieur d'un cadre de groupe strict (116). |
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(243)

Deuxièmement, SMBV exécute certes des services pour le compte d'autres entreprises du groupe et a donc une activité intragroupe, mais la transaction qu'elle exécute pourrait tout aussi bien l'être en dehors de liens de groupe. SMBV est un torréfacteur de café et une entreprise de distribution. Ainsi qu'il ressort des contrats soumis par Starbucks, d'autres entreprises du groupe Starbucks sous-traitent également cette fonction à des tiers (114). Il ressort en outre des réponses fournies par les concurrents à la demande d'informations sur le marché que la torréfaction peut être sous-traitée à des entreprises externes au groupe (115). Les activités de SMBV peuvent donc aussi être exercées par des entreprises autonomes et pas seulement à l'intérieur d'un cadre de groupe strict (116).

114

115

116

| (244) | La Commission conclut par conséquent que le régime de référence sur la base duquel l'APP SMBV doit être évalué est le système général néerlandais de l'impôt des sociétés tel qu'il est arrêté dans les dispositions néerlandaises régissant l'impôt des sociétés (loi IS). Ce régime de référence se compose notamment d'une série cohérente de dispositions qui s'appliquent sur la base de critères objectifs pour imposer le bénéfice tant d'entreprises autonomes, le bénéfice imposable coïncidant dans ce cas généralement avec le bénéfice comptable (moyennant l'application de certaines corrections en fonction de la législation fiscale), que d'entreprises de groupe, le bénéfice étant attribué sur la base de prix de transfert. À la lumière de l'objectif intrinsèque du régime, les deux types d'entreprises — entreprises intégrées et entreprises non intégrées — sont considérés comme se trouvant dans une situation factuellement et juridiquement comparable. |
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(244)

La Commission conclut par conséquent que le régime de référence sur la base duquel l'APP SMBV doit être évalué est le système général néerlandais de l'impôt des sociétés tel qu'il est arrêté dans les dispositions néerlandaises régissant l'impôt des sociétés (loi IS). Ce régime de référence se compose notamment d'une série cohérente de dispositions qui s'appliquent sur la base de critères objectifs pour imposer le bénéfice tant d'entreprises autonomes, le bénéfice imposable coïncidant dans ce cas généralement avec le bénéfice comptable (moyennant l'application de certaines corrections en fonction de la législation fiscale), que d'entreprises de groupe, le bénéfice étant attribué sur la base de prix de transfert. À la lumière de l'objectif intrinsèque du régime, les deux types d'entreprises — entreprises intégrées et entreprises non intégrées — sont considérés comme se trouvant dans une situation factuellement et juridiquement comparable.

9.2.1.2.   L'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et la décision en matière de prix de transfert ne constituent pas le régime de référence adéquat.

L'article 8 ter

| (245) | Les autorités néerlandaises font valoir que le système de référence devrait être la décision en matière de prix de transfert et que, partant, SMBV ne pourrait être considérée comme factuellement et juridiquement comparable qu'avec des entreprises de groupe qui relèvent du champ d'application de cette décision (117). Attendu qu'il y aurait sélectivité, il conviendrait alors de démontrer que SMBV bénéfice d'un traitement différent par rapport à d'autres entités du groupe assujetties établies aux Pays-Bas qui relèvent du champ d'application de la décision en matière de prix de transfert. |
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(245)

Les autorités néerlandaises font valoir que le système de référence devrait être la décision en matière de prix de transfert et que, partant, SMBV ne pourrait être considérée comme factuellement et juridiquement comparable qu'avec des entreprises de groupe qui relèvent du champ d'application de cette décision (117). Attendu qu'il y aurait sélectivité, il conviendrait alors de démontrer que SMBV bénéfice d'un traitement différent par rapport à d'autres entités du groupe assujetties établies aux Pays-Bas qui relèvent du champ d'application de la décision en matière de prix de transfert.

117

| (246) | La Commission ne peut adhérer à ce raisonnement. |
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(246)

La Commission ne peut adhérer à ce raisonnement.

| (247) | Comme expliqué au considérant 236, le système néerlandais de l'impôt des sociétés vise à taxer le bénéficie de toutes les entreprises qui relèvent de la juridiction fiscale néerlandaise, que ces entreprises soient intégrées ou non. Comme expliqué au considérant 232, l'impôt néerlandais des sociétés est prélevé sur le bénéfice mondial réalisé par des entreprises qui sont établies aux Pays-Bas (à moins qu'un traité fiscal ne soit d'application), tandis que les entreprises non établies aux Pays-Bas, et notamment les établissements néerlandais d'entreprises étrangères, ne sont taxées que sur les revenus spécifiques enregistrés aux Pays-Bas. |
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(247)

Comme expliqué au considérant 236, le système néerlandais de l'impôt des sociétés vise à taxer le bénéficie de toutes les entreprises qui relèvent de la juridiction fiscale néerlandaise, que ces entreprises soient intégrées ou non. Comme expliqué au considérant 232, l'impôt néerlandais des sociétés est prélevé sur le bénéfice mondial réalisé par des entreprises qui sont établies aux Pays-Bas (à moins qu'un traité fiscal ne soit d'application), tandis que les entreprises non établies aux Pays-Bas, et notamment les établissements néerlandais d'entreprises étrangères, ne sont taxées que sur les revenus spécifiques enregistrés aux Pays-Bas.

| (248) | En acceptant, comme le font les autorités néerlandaises, que le régime de référence ne couvre que des entreprises membres d'un groupe parce qu'en cas d'imputation du bénéfice, elles sont seules à devoir faire appel au principe de pleine concurrence établi à l'article 8 ter de la loi IS et dans la décision en matière de prix de transfert, on introduit une distinction artificielle entre les entreprises sur la base de leur structure d'entreprise dans le but de déterminer leur bénéfice imposable qui n'est pas reconnu dans le système néerlandais de l'impôt des sociétés pour la taxation du bénéfice des entreprises qui relèvent de leur juridiction fiscale. La décision en matière de prix de transfert a pour but de veiller à ce que les entreprises membres d'un groupe et les entreprises autonomes soient traitées de manière comparable sur la base du système général néerlandais de l'impôt des sociétés et taxées sur le bénéfice qu'elles génèrent avec leurs activités, que ces activités soient exercées à l'intérieur d'un groupe ou non. |
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(248)

En acceptant, comme le font les autorités néerlandaises, que le régime de référence ne couvre que des entreprises membres d'un groupe parce qu'en cas d'imputation du bénéfice, elles sont seules à devoir faire appel au principe de pleine concurrence établi à l'article 8 ter de la loi IS et dans la décision en matière de prix de transfert, on introduit une distinction artificielle entre les entreprises sur la base de leur structure d'entreprise dans le but de déterminer leur bénéfice imposable qui n'est pas reconnu dans le système néerlandais de l'impôt des sociétés pour la taxation du bénéfice des entreprises qui relèvent de leur juridiction fiscale. La décision en matière de prix de transfert a pour but de veiller à ce que les entreprises membres d'un groupe et les entreprises autonomes soient traitées de manière comparable sur la base du système général néerlandais de l'impôt des sociétés et taxées sur le bénéfice qu'elles génèrent avec leurs activités, que ces activités soient exercées à l'intérieur d'un groupe ou non.

ter

| (249) | La Commission estime que la décision en matière de prix de transfert n'a ni ne peut avoir pour but de fixer des règles particulières pour des entreprises liées, mais bien de préciser l'application du principe de pleine concurrence sur la base de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS à la lumière des principes de l'OCDE applicables en matière de prix du transfert, étant donné que ceux-ci, comme le reconnaissent les autorités néerlandaises, s'appliquent aux points des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert qui laissent de la marge pour la propre interprétation ou aux points pour lesquels la pratique requiert une explication des principes de l'OCDE. Les règles établies dans la décision en matière de prix de transfert visent donc à harmoniser le traitement fiscal des entreprises liées avec le traitement d'entreprises non liées, étant donné qu'il convient de déterminer, pour des transactions entre parties liées, une politique de prix conforme au principe de pleine concurrence afin de refléter la situation des parties non liées en vue de prélever l'impôt des sociétés sur leur bénéfice. |
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(249)

La Commission estime que la décision en matière de prix de transfert n'a ni ne peut avoir pour but de fixer des règles particulières pour des entreprises liées, mais bien de préciser l'application du principe de pleine concurrence sur la base de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS à la lumière des principes de l'OCDE applicables en matière de prix du transfert, étant donné que ceux-ci, comme le reconnaissent les autorités néerlandaises, s'appliquent aux points des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert qui laissent de la marge pour la propre interprétation ou aux points pour lesquels la pratique requiert une explication des principes de l'OCDE. Les règles établies dans la décision en matière de prix de transfert visent donc à harmoniser le traitement fiscal des entreprises liées avec le traitement d'entreprises non liées, étant donné qu'il convient de déterminer, pour des transactions entre parties liées, une politique de prix conforme au principe de pleine concurrence afin de refléter la situation des parties non liées en vue de prélever l'impôt des sociétés sur leur bénéfice.

ter

| (250) | En tout état de cause, la Commission constate que, si le raisonnement des autorités néerlandaises et de Starbucks selon lequel la décision en matière de prix de transfert fixe des règles particulières pour les entreprises liées était acceptée, l'existence de telles règles particulières risquerait de déboucher sur un constat de sélectivité. Dans des affaires fiscales, il est question de sélectivité lorsqu'un État membre exclut une (catégorie déterminée d'entreprise(s) d'une règle générale qui s'applique à toutes les entreprises se trouvant dans une situation factuellement et juridiquement comparable. On parle également de sélectivité lorsqu'un régime particulier s'écartant de cette règle générale au profit d'entreprises déterminées, mais pas de toutes les entreprises se trouvant dans une situation factuellement et juridiquement comparable est introduit. Attendu que la Commission conclut que les entreprises intégrées et non intégrées se trouvent dans une situation factuellement et juridiquement comparable en ce qui concerne le prélèvement de l'impôt néerlandais des sociétés sur le bénéfice, l'introduction d'un régime particulier qui ne s'applique qu'à des entreprises intégrées, s'écartant des règles néerlandaises générales en matière d'impôt des sociétés, est en soi de nature sélective, de sorte que tous les avantages qui sont accordés sur la base dudit régime sont de nature sélective. |
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(250)

En tout état de cause, la Commission constate que, si le raisonnement des autorités néerlandaises et de Starbucks selon lequel la décision en matière de prix de transfert fixe des règles particulières pour les entreprises liées était acceptée, l'existence de telles règles particulières risquerait de déboucher sur un constat de sélectivité. Dans des affaires fiscales, il est question de sélectivité lorsqu'un État membre exclut une (catégorie déterminée d'entreprise(s) d'une règle générale qui s'applique à toutes les entreprises se trouvant dans une situation factuellement et juridiquement comparable. On parle également de sélectivité lorsqu'un régime particulier s'écartant de cette règle générale au profit d'entreprises déterminées, mais pas de toutes les entreprises se trouvant dans une situation factuellement et juridiquement comparable est introduit. Attendu que la Commission conclut que les entreprises intégrées et non intégrées se trouvent dans une situation factuellement et juridiquement comparable en ce qui concerne le prélèvement de l'impôt néerlandais des sociétés sur le bénéfice, l'introduction d'un régime particulier qui ne s'applique qu'à des entreprises intégrées, s'écartant des règles néerlandaises générales en matière d'impôt des sociétés, est en soi de nature sélective, de sorte que tous les avantages qui sont accordés sur la base dudit régime sont de nature sélective.

| (251) | La Commission conclut par conséquent que le régime de référence sur la base duquel l'APP SMBV doit être évalué en l'espèce est le système général néerlandais de l'impôt des sociétés, que l'impôt des sociétés prélevé sur base de ce régime concerne des entreprises membres d'un groupe ou des entreprises autonomes. |
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(251)

La Commission conclut par conséquent que le régime de référence sur la base duquel l'APP SMBV doit être évalué en l'espèce est le système général néerlandais de l'impôt des sociétés, que l'impôt des sociétés prélevé sur base de ce régime concerne des entreprises membres d'un groupe ou des entreprises autonomes.

9.2.2.   Avantage sélectif par suite d'une dérogation au régime néerlandais général de l'impôt des sociétés

Avantage sélectif par suite d'une dérogation au régime néerlandais général de l'impôt des sociétés

| (252) | À présent qu'il est établi que le système néerlandais de l'impôt des sociétés est le régime de référence sur la base duquel l'APP SMBV doit être évalué, il convient de vérifier si cet APP s'écarte de ce régime de référence, de sorte que des entreprises qui se trouvent dans une situation factuellement et juridiquement comparable sont traitées de manière inégale. |
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(252)

À présent qu'il est établi que le système néerlandais de l'impôt des sociétés est le régime de référence sur la base duquel l'APP SMBV doit être évalué, il convient de vérifier si cet APP s'écarte de ce régime de référence, de sorte que des entreprises qui se trouvent dans une situation factuellement et juridiquement comparable sont traitées de manière inégale.

| (253) | Pour cette deuxième étape de l'analyse de sélectivité, la réponse à la question de savoir si une mesure fiscale constitue une dérogation au régime de référence concordera généralement avec la constatation de l'avantage que le bénéficiaire se voit octroyer dans le cadre de cette mesure. Lorsqu'une règle fiscale engendre une diminution injustifiée de l'impôt dû par un bénéficiaire qui aurait autrement été soumis à un niveau d'imposition supérieur sur la base du régime de référence, cette réduction représente en effet à la fois l'avantage octroyé par la mesure fiscale et la dérogation au régime de référence. |
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(253)

Pour cette deuxième étape de l'analyse de sélectivité, la réponse à la question de savoir si une mesure fiscale constitue une dérogation au régime de référence concordera généralement avec la constatation de l'avantage que le bénéficiaire se voit octroyer dans le cadre de cette mesure. Lorsqu'une règle fiscale engendre une diminution injustifiée de l'impôt dû par un bénéficiaire qui aurait autrement été soumis à un niveau d'imposition supérieur sur la base du régime de référence, cette réduction représente en effet à la fois l'avantage octroyé par la mesure fiscale et la dérogation au régime de référence.

| (254) | Selon la Cour, dans le cas d'une mesure d'aide individuelle, autre que dans le cas d'un régime, «l'identification de l'avantage économique permet, en principe, de présumer de sa sélectivité» (118). En l'espèce, la mesure d'aide individuelle dont profite SMBV, à savoir l'APP SMBV, qui instaure une méthode permettant de déterminer son bénéfice imposable aux Pays-Bas pour les fonctions qu'elle exerce au sein du groupe Starbucks, est confirmée, après quoi ce bénéfice imposable est taxé sur la base du système général néerlandais de l'impôt des sociétés. |
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(254)

Selon la Cour, dans le cas d'une mesure d'aide individuelle, autre que dans le cas d'un régime, «l'identification de l'avantage économique permet, en principe, de présumer de sa sélectivité» (118). En l'espèce, la mesure d'aide individuelle dont profite SMBV, à savoir l'APP SMBV, qui instaure une méthode permettant de déterminer son bénéfice imposable aux Pays-Bas pour les fonctions qu'elle exerce au sein du groupe Starbucks, est confirmée, après quoi ce bénéfice imposable est taxé sur la base du système général néerlandais de l'impôt des sociétés.

118

9.2.3.   Avantage sélectif découlant d'une dérogation par rapport au principe de pleine concurrence

Avantage sélectif découlant d'une dérogation par rapport au principe de pleine concurrence

| (255) | Un APP a, en principe, pour but de déterminer préalablement l'application du système fiscal ordinaire pour une affaire spécifique en se fondant sur une série de faits et circonstances qui sont propres à cette affaire pendant une période déterminée et pour autant que la série spécifique de faits et de circonstances ne change pas considérablement durant la période d'application de cet APP. Lorsqu'un APP est basé sur une méthode d'appréciation qui s'écarte sans justification de ce qui déroulerait d'une application normale du régime fiscal ordinaire, on considérera que l'APP octroie à son bénéficiaire un avantage sélectif dans la mesure où ce traitement sélectif conduit à réduire l'impôt dû par ce bénéficiaire dans l'État membre concerné par comparaison avec les entreprises qui se trouvent dans une situation factuellement et juridiquement comparable. |
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(255)

Un APP a, en principe, pour but de déterminer préalablement l'application du système fiscal ordinaire pour une affaire spécifique en se fondant sur une série de faits et circonstances qui sont propres à cette affaire pendant une période déterminée et pour autant que la série spécifique de faits et de circonstances ne change pas considérablement durant la période d'application de cet APP. Lorsqu'un APP est basé sur une méthode d'appréciation qui s'écarte sans justification de ce qui déroulerait d'une application normale du régime fiscal ordinaire, on considérera que l'APP octroie à son bénéficiaire un avantage sélectif dans la mesure où ce traitement sélectif conduit à réduire l'impôt dû par ce bénéficiaire dans l'État membre concerné par comparaison avec les entreprises qui se trouvent dans une situation factuellement et juridiquement comparable.

| (256) | Un avantage au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité est un avantage économique qu'une entreprise n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché, c'est-à-dire en l'absence d'intervention de l'État (119). Un avantage existe dès lors que la situation financière d'une entreprise est améliorée du fait de l'intervention de l'État. Cette amélioration est démontrée en comparant la situation financière de l'entreprise à la suite de la mesure contestée avec la situation financière de cette entreprise si la mesure n'avait pas été attribuée (120). Un avantage peut consister aussi bien en l'octroi d'avantages positifs qu'en l'allègement des charges qui grèvent normalement le budget d'une entreprise (121). |
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(256)

Un avantage au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité est un avantage économique qu'une entreprise n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché, c'est-à-dire en l'absence d'intervention de l'État (119). Un avantage existe dès lors que la situation financière d'une entreprise est améliorée du fait de l'intervention de l'État. Cette amélioration est démontrée en comparant la situation financière de l'entreprise à la suite de la mesure contestée avec la situation financière de cette entreprise si la mesure n'avait pas été attribuée (120). Un avantage peut consister aussi bien en l'octroi d'avantages positifs qu'en l'allègement des charges qui grèvent normalement le budget d'une entreprise (121).

119

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121

| (257) | Comme expliqué aux considérants 42 et suivants, les autorités néerlandaises ont accepté, en concluant l'APP SMBV, une méthode permettant de déterminer le bénéfice imposable de SMBV aux Pays-Bas telle qu'elle a été proposée par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert, de sorte que SMBV peut déterminer chaque année l'impôt des sociétés dont elle est redevable aux Pays-Bas pendant la durée de validité de cet APP. Plus spécifiquement, il est précisé dans le rapport sur les prix de transfert qui est confirmé par l'APP SMBV que le bénéfice qui doit être attribué à cette entreprise du groupe Starbucks en l'absence de transactions dictées par le marché, telles qu'elles existeraient pour une entreprise indépendante non intégrée, découle des transactions qu'elle conclut avec les autres entreprises du groupe Starbucks. |
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(257)

Comme expliqué aux considérants 42 et suivants, les autorités néerlandaises ont accepté, en concluant l'APP SMBV, une méthode permettant de déterminer le bénéfice imposable de SMBV aux Pays-Bas telle qu'elle a été proposée par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert, de sorte que SMBV peut déterminer chaque année l'impôt des sociétés dont elle est redevable aux Pays-Bas pendant la durée de validité de cet APP. Plus spécifiquement, il est précisé dans le rapport sur les prix de transfert qui est confirmé par l'APP SMBV que le bénéfice qui doit être attribué à cette entreprise du groupe Starbucks en l'absence de transactions dictées par le marché, telles qu'elles existeraient pour une entreprise indépendante non intégrée, découle des transactions qu'elle conclut avec les autres entreprises du groupe Starbucks.

| (258) | La Cour de justice a déjà expliqué qu'une réduction de la base imposable qui découle d'une mesure fiscale permettant à un contribuable d'appliquer, au sein du groupe, des prix de transfert qui ne sont pas proches de ceux qui seraient appliqués dans un environnement dans lequel domine la libre concurrence entre entreprises indépendantes qui négocient dans des conditions comparables suivant des principes de pleine concurrence, accorde à ce contribuable un avantage spécifique de sorte que l'impôt dont il est redevable sur la base du régime fiscal ordinaire est réduit par comparaison avec des entreprises autonomes dont la base imposable est déterminée sur la base du bénéfice comptable (122). |
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(258)

La Cour de justice a déjà expliqué qu'une réduction de la base imposable qui découle d'une mesure fiscale permettant à un contribuable d'appliquer, au sein du groupe, des prix de transfert qui ne sont pas proches de ceux qui seraient appliqués dans un environnement dans lequel domine la libre concurrence entre entreprises indépendantes qui négocient dans des conditions comparables suivant des principes de pleine concurrence, accorde à ce contribuable un avantage spécifique de sorte que l'impôt dont il est redevable sur la base du régime fiscal ordinaire est réduit par comparaison avec des entreprises autonomes dont la base imposable est déterminée sur la base du bénéfice comptable (122).

122

| (259) | Dans son arrêt concernant le régime fiscal belge applicable à des centres de coordination (123), la Cour de justice s'est penchée sur un appel formé contre une décision de la Commission dans laquelle il avait été conclu, entre autres, que la méthode permettant de déterminer le revenu imposable sur la base de ce régime octroyait à ces centres un avantage sélectif (124). Sur la base de ce régime, le bénéfice imposable a été fixé de manière forfaitaire, à savoir en tant que pourcentage du montant des dépenses et des coûts d'exploitation, à l'exclusion des frais de personnel et des charges financières. La Cour a expliqué ce qui suit dans cet arrêt: «Pour examiner si la détermination des revenus imposables, telle que prévue dans le régime des centres de coordination, procure un avantage à ces derniers, il y a lieu, [...], de comparer ledit régime à celui de droit commun fondé sur la différence entre produits et charges pour une entreprise exerçant ses activités dans des conditions de libre concurrence». La Cour a ensuite expliqué que «l'exclusion [des frais de personnel et des charges financières] des coûts servant à la détermination des revenus imposables desdits centres ne permet pas d'aboutir à des prix de transfert proches de ceux qui seraient pratiqués dans des conditions de libre concurrence», ce qui a amené la Cour à conclure que «cette exclusion est de nature à procurer un avantage économique auxdits centres» (125). |
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(259)

Dans son arrêt concernant le régime fiscal belge applicable à des centres de coordination (123), la Cour de justice s'est penchée sur un appel formé contre une décision de la Commission dans laquelle il avait été conclu, entre autres, que la méthode permettant de déterminer le revenu imposable sur la base de ce régime octroyait à ces centres un avantage sélectif (124). Sur la base de ce régime, le bénéfice imposable a été fixé de manière forfaitaire, à savoir en tant que pourcentage du montant des dépenses et des coûts d'exploitation, à l'exclusion des frais de personnel et des charges financières. La Cour a expliqué ce qui suit dans cet arrêt: «Pour examiner si la détermination des revenus imposables, telle que prévue dans le régime des centres de coordination, procure un avantage à ces derniers, il y a lieu, [...], de comparer ledit régime à celui de droit commun fondé sur la différence entre produits et charges pour une entreprise exerçant ses activités dans des conditions de libre concurrence». La Cour a ensuite expliqué que «l'exclusion [des frais de personnel et des charges financières] des coûts servant à la détermination des revenus imposables desdits centres ne permet pas d'aboutir à des prix de transfert proches de ceux qui seraient pratiqués dans des conditions de libre concurrence», ce qui a amené la Cour à conclure que «cette exclusion est de nature à procurer un avantage économique auxdits centres» (125).

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Pour examiner si la détermination des revenus imposables, telle que prévue dans le régime des centres de coordination, procure un avantage à ces derniers, il y a lieu, [...], de comparer ledit régime à celui de droit commun fondé sur la différence entre produits et charges pour une entreprise exerçant ses activités dans des conditions de libre concurrence

l'exclusion [des frais de personnel et des charges financières] des coûts servant à la détermination des revenus imposables desdits centres ne permet pas d'aboutir à des prix de transfert proches de ceux qui seraient pratiqués dans des conditions de libre concurrence

cette exclusion est de nature à procurer un avantage économique auxdits centres

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| (260) | La Cour a donc accepté qu'une mesure fiscale qui conduit à ce qu'une entreprise membre d'un groupe applique des prix de transfert qui ne reflètent pas les prix qui seraient appliqués dans un environnement dans lequel domine la libre concurrence, autrement dit des prix qui ont été convenus par des entreprises autonomes qui négocient suivant le principe de pleine concurrence dans des conditions comparables, confère à ladite entreprise membre du groupe un avantage en ce sens qu'elle entraîne une réduction de la base imposable et donc de l'impôt dont elle est redevable sur la base du système ordinaire de l'impôt des sociétés. |
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(260)

La Cour a donc accepté qu'une mesure fiscale qui conduit à ce qu'une entreprise membre d'un groupe applique des prix de transfert qui ne reflètent pas les prix qui seraient appliqués dans un environnement dans lequel domine la libre concurrence, autrement dit des prix qui ont été convenus par des entreprises autonomes qui négocient suivant le principe de pleine concurrence dans des conditions comparables, confère à ladite entreprise membre du groupe un avantage en ce sens qu'elle entraîne une réduction de la base imposable et donc de l'impôt dont elle est redevable sur la base du système ordinaire de l'impôt des sociétés.

| (261) | Le principe selon lequel les transactions exécutées au sein du groupe doivent être rémunérées comme si elles avaient été convenues entre des entreprises indépendantes qui négocient suivant les principes de pleine concurrence dans des conditions comparables est généralement appelé principe de pleine concurrence ou principe «arm's-length». Dans l'arrêt concernant les centres de coordination belges, la Cour de justice a confirmé le principe de pleine concurrence en tant que critère permettant de déterminer si une entreprise membre d'un groupe perçoit un avantage au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité par suite d'une mesure fiscale par laquelle ses prix de transfert et donc sa base imposable sont déterminés. |
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(261)

Le principe selon lequel les transactions exécutées au sein du groupe doivent être rémunérées comme si elles avaient été convenues entre des entreprises indépendantes qui négocient suivant les principes de pleine concurrence dans des conditions comparables est généralement appelé principe de pleine concurrence ou principe «arm's-length». Dans l'arrêt concernant les centres de coordination belges, la Cour de justice a confirmé le principe de pleine concurrence en tant que critère permettant de déterminer si une entreprise membre d'un groupe perçoit un avantage au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité par suite d'une mesure fiscale par laquelle ses prix de transfert et donc sa base imposable sont déterminés.

| (262) | Le principe de pleine concurrence a pour but de veiller à ce que des transactions exécutées au sein du groupe à des fins fiscales soient traitées par référence à la part des bénéfices qui auraient été engrangés si les mêmes transactions avaient été réalisées par des entreprises autonomes. Si leur bénéfice imposable était fixé sur la base du système ordinaire de l'impôt des sociétés, des entreprises membres d'un groupe jouiraient d'un traitement favorable dont des entreprises autonomes ne bénéficieraient pas, ce qui engendre un traitement inéquitable entre entreprises qui se trouvent dans une situation factuellement et juridiquement comparable compte tenu de l'objectif d'un tel régime, à savoir l'imposition du bénéfice de toutes les entreprises qui relèvent de sa juridiction fiscale. |
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(262)

Le principe de pleine concurrence a pour but de veiller à ce que des transactions exécutées au sein du groupe à des fins fiscales soient traitées par référence à la part des bénéfices qui auraient été engrangés si les mêmes transactions avaient été réalisées par des entreprises autonomes. Si leur bénéfice imposable était fixé sur la base du système ordinaire de l'impôt des sociétés, des entreprises membres d'un groupe jouiraient d'un traitement favorable dont des entreprises autonomes ne bénéficieraient pas, ce qui engendre un traitement inéquitable entre entreprises qui se trouvent dans une situation factuellement et juridiquement comparable compte tenu de l'objectif d'un tel régime, à savoir l'imposition du bénéfice de toutes les entreprises qui relèvent de sa juridiction fiscale.

| (263) | Dans son appréciation de la question de savoir si les autorités néerlandaises ont accordé à SMBV un avantage sélectif, la Commission doit donc vérifier si la méthode qui a été acceptée par l'administration fiscale néerlandaise par la conclusion de l'APP pour la détermination du bénéfice imposable de SMBV aux Pays-Bas s'écarte d'une méthode qui fournit une approche fiable d'un résultat fondé sur le marché et donc du principe de pleine concurrence. Dans la mesure où la méthode que les autorités néerlandaises ont acceptée dans l'APP SMBV conduit à une réduction de l'impôt dont SMBV est redevable sur la base du système général néerlandais de l'impôt des sociétés par comparaison avec des entreprises non intégrées dont le bénéfice imposable selon ce système est déterminé par le marché, cet APP sera considéré comme accordant à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
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(263)

Dans son appréciation de la question de savoir si les autorités néerlandaises ont accordé à SMBV un avantage sélectif, la Commission doit donc vérifier si la méthode qui a été acceptée par l'administration fiscale néerlandaise par la conclusion de l'APP pour la détermination du bénéfice imposable de SMBV aux Pays-Bas s'écarte d'une méthode qui fournit une approche fiable d'un résultat fondé sur le marché et donc du principe de pleine concurrence. Dans la mesure où la méthode que les autorités néerlandaises ont acceptée dans l'APP SMBV conduit à une réduction de l'impôt dont SMBV est redevable sur la base du système général néerlandais de l'impôt des sociétés par comparaison avec des entreprises non intégrées dont le bénéfice imposable selon ce système est déterminé par le marché, cet APP sera considéré comme accordant à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

| (264) | Le principe de pleine concurrence fait nécessairement partie de l'exercice d'appréciation auquel se livre la Commission pour déterminer si les mesures fiscales prises en faveur d'entreprises membres d'un groupe répondent aux conditions de l'article 107, paragraphe 1, du traité, qu'un État membre ait ou non repris ce principe dans son régime national. Il est utilisé pour déterminer si le bénéfice imposable d'une entreprise membre d'un groupe est déterminé, aux fins de l'imposition des sociétés, sur la base d'une méthode qui approche les conditions du marché de sorte que cette entreprise ne bénéficie pas d'un traitement favorable fondé sur le régime général de l'impôt des sociétés par comparaison avec des entreprises non intégrées dont le bénéfice imposable est déterminé par le marché. Par souci de précision, il y a lieu de faire remarquer que le principe de pleine concurrence que la Commission applique dans son appréciation des aides d'État n'est donc pas le principe qui découle de l'article 9 du modèle de traité de l'OCDE en matière fiscale, qui est un instrument non contraignant, mais bien un principe général de traitement fiscal équitable qui relève du champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, du traité, lequel est contraignant pour les États membres et n'exclut pas les régimes fiscaux nationaux de son champ d'application (126). |
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(264)

Le principe de pleine concurrence fait nécessairement partie de l'exercice d'appréciation auquel se livre la Commission pour déterminer si les mesures fiscales prises en faveur d'entreprises membres d'un groupe répondent aux conditions de l'article 107, paragraphe 1, du traité, qu'un État membre ait ou non repris ce principe dans son régime national. Il est utilisé pour déterminer si le bénéfice imposable d'une entreprise membre d'un groupe est déterminé, aux fins de l'imposition des sociétés, sur la base d'une méthode qui approche les conditions du marché de sorte que cette entreprise ne bénéficie pas d'un traitement favorable fondé sur le régime général de l'impôt des sociétés par comparaison avec des entreprises non intégrées dont le bénéfice imposable est déterminé par le marché. Par souci de précision, il y a lieu de faire remarquer que le principe de pleine concurrence que la Commission applique dans son appréciation des aides d'État n'est donc pas le principe qui découle de l'article 9 du modèle de traité de l'OCDE en matière fiscale, qui est un instrument non contraignant, mais bien un principe général de traitement fiscal équitable qui relève du champ d'application de l'article 107, paragraphe 1, du traité, lequel est contraignant pour les États membres et n'exclut pas les régimes fiscaux nationaux de son champ d'application (126).

126

| (265) | Répondant à l'argument avancé par les autorités néerlandaises selon lequel la Commission se substituerait à l'administration fiscale nationale dans l'interprétation de sa législation nationale (127), la Commission rappelle qu'il ne s'agit pas d'examiner si l'APP répond au principe de pleine concurrence tel qu'il est arrêté à l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS ou de la décision en matière de prix de transfert, mais bien de savoir si l'administration fiscale néerlandaise a octroyé à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité en concluant un APP qui confirme une attribution de bénéfices qui s'écarte du niveau de bénéfice qui serait normalement taxé sur la base du régime général néerlandais d'impôt des sociétés si ces mêmes transactions avaient été exécutées par des entreprises autonomes agissant dans des conditions comparables conformes au principe de pleine concurrence. |
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(265)

Répondant à l'argument avancé par les autorités néerlandaises selon lequel la Commission se substituerait à l'administration fiscale nationale dans l'interprétation de sa législation nationale (127), la Commission rappelle qu'il ne s'agit pas d'examiner si l'APP répond au principe de pleine concurrence tel qu'il est arrêté à l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS ou de la décision en matière de prix de transfert, mais bien de savoir si l'administration fiscale néerlandaise a octroyé à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité en concluant un APP qui confirme une attribution de bénéfices qui s'écarte du niveau de bénéfice qui serait normalement taxé sur la base du régime général néerlandais d'impôt des sociétés si ces mêmes transactions avaient été exécutées par des entreprises autonomes agissant dans des conditions comparables conformes au principe de pleine concurrence.

127

ter

| (266) | En réponse à l'argument formulé par les autorités néerlandaises et Starbucks selon lequel les prix de transfert ne seraient pas une science exacte et que la façon dont la Commission évalue le régime des prix de transfert convenu dans l'APP SMBV devrait dès lors forcément être limitée (128), la Commission rappelle que l'aspect de l'approche des prix de transfert doit être examiné à la lumière de l'objectif visé. Dans la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matières de prix de transfert, il est certes reconnu, au paragraphe 1.13, que les prix de transfert ne sont pas une science exacte, mais dans ce même paragraphe, il est tout d'abord expliqué qu'«[i]l est important de ne pas perdre de vue l'objectif d'arriver à une approximation raisonnable d'un résultat de pleine concurrence sur la base d'informations fiables» (traduction de la Commission). Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert ont pour but de développer, au profit des administrations et des multinationales, les méthodes les plus appropriées pour estimer, à des fins fiscales, des prix de pleine concurrence de transactions transfrontalières entre entreprises liées. Il pourrait être impossible de poursuivre cet objectif si le fait que l'exercice de détermination du prix de transfert est de nature approximative pouvait être utilisé pour ne pas tenir compte du consensus atteint sur les méthodes adéquates de détermination des prix de transfert qui ressortent de ces directives. La nature approximative du principe de pleine concurrence ne peut donc pas être invoquée pour justifier une analyse du prix de transfert qui soit est incohérente sur le plan méthodologique, soit repose sur une sélection inadéquate de points de comparaison. |
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(266)

En réponse à l'argument formulé par les autorités néerlandaises et Starbucks selon lequel les prix de transfert ne seraient pas une science exacte et que la façon dont la Commission évalue le régime des prix de transfert convenu dans l'APP SMBV devrait dès lors forcément être limitée (128), la Commission rappelle que l'aspect de l'approche des prix de transfert doit être examiné à la lumière de l'objectif visé. Dans la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matières de prix de transfert, il est certes reconnu, au paragraphe 1.13, que les prix de transfert ne sont pas une science exacte, mais dans ce même paragraphe, il est tout d'abord expliqué qu'«[i]l est important de ne pas perdre de vue l'objectif d'arriver à une approximation raisonnable d'un résultat de pleine concurrence sur la base d'informations fiables» (traduction de la Commission). Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert ont pour but de développer, au profit des administrations et des multinationales, les méthodes les plus appropriées pour estimer, à des fins fiscales, des prix de pleine concurrence de transactions transfrontalières entre entreprises liées. Il pourrait être impossible de poursuivre cet objectif si le fait que l'exercice de détermination du prix de transfert est de nature approximative pouvait être utilisé pour ne pas tenir compte du consensus atteint sur les méthodes adéquates de détermination des prix de transfert qui ressortent de ces directives. La nature approximative du principe de pleine concurrence ne peut donc pas être invoquée pour justifier une analyse du prix de transfert qui soit est incohérente sur le plan méthodologique, soit repose sur une sélection inadéquate de points de comparaison.

128

| (267) | Il en résulte que si l'on peut démontrer que la méthode qui a été acceptée par l'administration fiscale néerlandaise en concluant l'APP SMBV en vue de la détermination du bénéfice imposable de SMBV aux Pays-Bas s'écarte d'une méthode qui fournit une approche fiable d'un résultat de marché et donc du principe de pleine concurrence, il sera considéré que cet APP accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité dans la mesure où il entraîne une réduction de l'impôt dont SMBV serait redevable sur la base du régime général néerlandais de l'impôt des sociétés par comparaison avec les entreprises non intégrées dont la base imposable est déterminée par le bénéfice qu'elles génèrent dans des conditions de marché. |
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(267)

Il en résulte que si l'on peut démontrer que la méthode qui a été acceptée par l'administration fiscale néerlandaise en concluant l'APP SMBV en vue de la détermination du bénéfice imposable de SMBV aux Pays-Bas s'écarte d'une méthode qui fournit une approche fiable d'un résultat de marché et donc du principe de pleine concurrence, il sera considéré que cet APP accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité dans la mesure où il entraîne une réduction de l'impôt dont SMBV serait redevable sur la base du régime général néerlandais de l'impôt des sociétés par comparaison avec les entreprises non intégrées dont la base imposable est déterminée par le bénéfice qu'elles génèrent dans des conditions de marché.

9.2.3.1.   Avantage sélectif découlant d'une dérogation au principe de pleine concurrence

Avantage sélectif découlant d'une dérogation au principe de pleine concurrence

| (268) | L'APP SMBV accepte une méthode permettant de définir une attribution de bénéfices à SMBV au sein du groupe Starbucks, basée sur un rapport relatif aux prix de transfert qui a été établi par le conseiller fiscal de Starbucks dans le but de calculer une rémunération pour une fonction exercée par SMBV (torréfaction/production de café). |
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(268)

L'APP SMBV accepte une méthode permettant de définir une attribution de bénéfices à SMBV au sein du groupe Starbucks, basée sur un rapport relatif aux prix de transfert qui a été établi par le conseiller fiscal de Starbucks dans le but de calculer une rémunération pour une fonction exercée par SMBV (torréfaction/production de café).

| (269) | Lors du calcul de la rémunération due à SMBV, le conseiller fiscal effectue les choix méthodologiques successifs suivants dans le rapport relatif aux prix de transfert:






  i) | le choix d'utiliser la MTMN pour estimer un bénéfice imposable, |
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(269)

Lors du calcul de la rémunération due à SMBV, le conseiller fiscal effectue les choix méthodologiques successifs suivants dans le rapport relatif aux prix de transfert:

i)

le choix d'utiliser la MTMN pour estimer un bénéfice imposable,

| ii) | le choix des coûts d'exploitation en tant qu'indicateur de niveau de bénéfice à utiliser lors de l'application de la MTMN (129) et |
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ii)

le choix des coûts d'exploitation en tant qu'indicateur de niveau de bénéfice à utiliser lors de l'application de la MTMN (129) et

129

| iii) | l'application d'une correction sur le capital d'exploitation pour tenir compte des différences entre SMBV et les points de comparaison qui ont été utilisés pour estimer une majoration de pleine concurrence (130). |
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iii)

l'application d'une correction sur le capital d'exploitation pour tenir compte des différences entre SMBV et les points de comparaison qui ont été utilisés pour estimer une majoration de pleine concurrence (130).

130

| (270) | Le rapport relatif aux prix de transfert conclut que la rémunération pour la fonction de torréfaction du café que SMBV exerce devrait être égale à un facteur de majoration de [9-12] % de ses coûts d'exploitation, ce qui a été accepté en tant que rémunération de pleine concurrence par l'administration fiscale néerlandaise dans l'APP SMBV. L'administration fiscale néerlandaise accepte en outre dans l'APP SMBV que tout bénéfice que SMBV génère au-delà de cette rémunération soit payé sous forme de redevance à Alki LP. |
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(270)

Le rapport relatif aux prix de transfert conclut que la rémunération pour la fonction de torréfaction du café que SMBV exerce devrait être égale à un facteur de majoration de [9-12] % de ses coûts d'exploitation, ce qui a été accepté en tant que rémunération de pleine concurrence par l'administration fiscale néerlandaise dans l'APP SMBV. L'administration fiscale néerlandaise accepte en outre dans l'APP SMBV que tout bénéfice que SMBV génère au-delà de cette rémunération soit payé sous forme de redevance à Alki LP.

| (271) | Dans les points suivants, la Commission expliquera pourquoi elle estime que, dans l'APP SMBV, l'administration fiscale néerlandaise n'aurait pas dû accepter plusieurs des choix méthodologiques sur lesquels se fonde le rapport relatif aux prix de transfert, car une telle acceptation engendre, dans le chef de SMBV, un bénéfice imposable qui ne peut être considéré comme une approche fiable d'un résultat de marché et une diminution de l'impôt dont SMBV est redevable par comparaison avec des entreprises non intégrées dont le bénéfice imposable est déterminé par le marché. |
| --- | --- |

(271)

Dans les points suivants, la Commission expliquera pourquoi elle estime que, dans l'APP SMBV, l'administration fiscale néerlandaise n'aurait pas dû accepter plusieurs des choix méthodologiques sur lesquels se fonde le rapport relatif aux prix de transfert, car une telle acceptation engendre, dans le chef de SMBV, un bénéfice imposable qui ne peut être considéré comme une approche fiable d'un résultat de marché et une diminution de l'impôt dont SMBV est redevable par comparaison avec des entreprises non intégrées dont le bénéfice imposable est déterminé par le marché.

| (272) | Premièrement et avant tout, le rapport relatif aux prix de transfert omet de déterminer ou d'analyser (131) les transactions contrôlées ou les transactions sur le marché libre de SMBV, alors qu'il s'agit d'une première étape indispensable dans l'appréciation de la nature de pleine concurrence des conditions commerciales qui s'appliquent à des fins de détermination des prix de transfert entre parties liées. Plus spécifiquement, le rapport relatif aux prix de transfert omet d'examiner si les redevances que SMBV paie à Alki pour la licence de la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café, la transaction intragroupe pour laquelle l'APP SMBV a en réalité été demandé ou attribué (132), sont conformes au principe de pleine concurrence. Comme le montrera la Commission, une analyse des prix de transfert de la valeur de pleine concurrence de cette redevance sur la base de transactions comparables sur le prix de marché amène à conclure qu'aucune redevance ne devrait être due pour la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café qu'Alki LP confie en licence à SMBV (133). Le rapport relatif aux prix de transfert omet également d'examiner si le prix que SCTC porte en compte à SMBV pour les grains de café vert est un prix de pleine concurrence. Comme la Commission le montrera, aucun facteur basé sur le marché ne justifie l'augmentation remarquable de ce prix à partir de 2011, laquelle a entraîné la chute du bénéfice comptable de SMBV à partir de cette année-là (134). |
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(272)

Premièrement et avant tout, le rapport relatif aux prix de transfert omet de déterminer ou d'analyser (131) les transactions contrôlées ou les transactions sur le marché libre de SMBV, alors qu'il s'agit d'une première étape indispensable dans l'appréciation de la nature de pleine concurrence des conditions commerciales qui s'appliquent à des fins de détermination des prix de transfert entre parties liées. Plus spécifiquement, le rapport relatif aux prix de transfert omet d'examiner si les redevances que SMBV paie à Alki pour la licence de la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café, la transaction intragroupe pour laquelle l'APP SMBV a en réalité été demandé ou attribué (132), sont conformes au principe de pleine concurrence. Comme le montrera la Commission, une analyse des prix de transfert de la valeur de pleine concurrence de cette redevance sur la base de transactions comparables sur le prix de marché amène à conclure qu'aucune redevance ne devrait être due pour la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café qu'Alki LP confie en licence à SMBV (133). Le rapport relatif aux prix de transfert omet également d'examiner si le prix que SCTC porte en compte à SMBV pour les grains de café vert est un prix de pleine concurrence. Comme la Commission le montrera, aucun facteur basé sur le marché ne justifie l'augmentation remarquable de ce prix à partir de 2011, laquelle a entraîné la chute du bénéfice comptable de SMBV à partir de cette année-là (134).

131

132

133

134

| (273) | En outre, indépendamment du considérant ci-dessus, le rapport relatif aux prix de transfert omet d'analyser la complexité des fonctions de toutes les entreprises membres du groupe qui participent aux transactions contrôlées, notamment Alki LP, alors qu'il est admis que SMBV doit être considérée comme la «fonction la moins complexe» et donc comme la «partie examinée» pour l'application de la MTMN (135). |
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(273)

En outre, indépendamment du considérant ci-dessus, le rapport relatif aux prix de transfert omet d'analyser la complexité des fonctions de toutes les entreprises membres du groupe qui participent aux transactions contrôlées, notamment Alki LP, alors qu'il est admis que SMBV doit être considérée comme la «fonction la moins complexe» et donc comme la «partie examinée» pour l'application de la MTMN (135).

135

| (274) | Enfin, et indépendamment des deux considérations ci-dessus, le rapport relatif aux prix de transfert définit de manière erronée les principales fonctions à rémunérer de SMBV et tente à tort d'estimer cette rémunération sur la base des coûts d'exploitation (136). |
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(274)

Enfin, et indépendamment des deux considérations ci-dessus, le rapport relatif aux prix de transfert définit de manière erronée les principales fonctions à rémunérer de SMBV et tente à tort d'estimer cette rémunération sur la base des coûts d'exploitation (136).

136

9.2.3.2.   Le rapport relatif aux prix de transfert n'examine pas la transaction intragroupe pour laquelle l'APP SMBV a en réalité été demandé et attribué.

Le rapport relatif aux prix de transfert n'examine pas la transaction intragroupe pour laquelle l'APP SMBV a en réalité été demandé et attribué.

| (275) | L'APP SMBV autorise un montant imposable permettant de rémunérer SMBV pour sa fonction de torréfacteur. Il est également convenu que tout bénéfice généré par SMBV au-delà de cette rémunération sera payé à Alki LP sous la forme d'une redevance qui n'est pas taxée aux Pays-Bas. |
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(275)

L'APP SMBV autorise un montant imposable permettant de rémunérer SMBV pour sa fonction de torréfacteur. Il est également convenu que tout bénéfice généré par SMBV au-delà de cette rémunération sera payé à Alki LP sous la forme d'une redevance qui n'est pas taxée aux Pays-Bas.

| (276) | En d'autres termes, en concluant l'APP SMBV, l'administration fiscale néerlandaise accepte manifestement que la méthode arrêtée par le conseiller fiscal pour calculer la rémunération imposable due à SMBV pour la torréfaction du café détermine directement le niveau de la redevance que SMBV paie à Alki LP pour le contrat de licence de propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café qu'elles ont conclu entre elles. L'administration fiscale néerlandaise accepte également expressément que le montant réel du bénéfice que génère SMBV aux Pays-Bas soit diminué, à des fins fiscales, du montant de cette redevance, ce qui donne un bénéfice imposable moins élevé que le bénéfice réellement enregistré. Étant donné que le bénéfice comptable de SMBV est supérieur à la rémunération qui a été convenue dans l'APP SMBV, le paiement d'une redevance à Alki sera en effet augmenté de la différence entre la rémunération et le bénéfice comptable de SMBV. |
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(276)

En d'autres termes, en concluant l'APP SMBV, l'administration fiscale néerlandaise accepte manifestement que la méthode arrêtée par le conseiller fiscal pour calculer la rémunération imposable due à SMBV pour la torréfaction du café détermine directement le niveau de la redevance que SMBV paie à Alki LP pour le contrat de licence de propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café qu'elles ont conclu entre elles. L'administration fiscale néerlandaise accepte également expressément que le montant réel du bénéfice que génère SMBV aux Pays-Bas soit diminué, à des fins fiscales, du montant de cette redevance, ce qui donne un bénéfice imposable moins élevé que le bénéfice réellement enregistré. Étant donné que le bénéfice comptable de SMBV est supérieur à la rémunération qui a été convenue dans l'APP SMBV, le paiement d'une redevance à Alki sera en effet augmenté de la différence entre la rémunération et le bénéfice comptable de SMBV.

| (277) | La redevance est donc une variable de correction qui est déterminée en combinant le bénéfice comptable de SMBV avec la rémunération convenue dans l'APP SMBV. Le contrat de licence de propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café qui a été passé entre Alki LP et SMBV correspond, somme toutes, à la transaction pour laquelle l'APP SMBV a été demandé en réalité et la méthode permettant de déterminer le niveau de cette redevance en tant que variable de correction est la transaction pour laquelle un prix est en réalité déterminé dans l'APP SMBV. |
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(277)

La redevance est donc une variable de correction qui est déterminée en combinant le bénéfice comptable de SMBV avec la rémunération convenue dans l'APP SMBV. Le contrat de licence de propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café qui a été passé entre Alki LP et SMBV correspond, somme toutes, à la transaction pour laquelle l'APP SMBV a été demandé en réalité et la méthode permettant de déterminer le niveau de cette redevance en tant que variable de correction est la transaction pour laquelle un prix est en réalité déterminé dans l'APP SMBV.

| (278) | Dans le rapport relatif aux prix de marché sur lequel cet APP est basé, une rémunération pour SMBV est néanmoins proposée sur la base d'une analyse de la fonction qu'elle exerce (torréfaction/production de café) par l'application de la MTMN. Dans ce rapport, le paiement d'une redevance n'est pas considéré comme la variable de correction de la structure de cette rémunération suggérée; dans ce rapport, le contrat de licence pour la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café pour laquelle cette redevance est payée n'est dès lors ni désigné ni analysé comme étant la transaction pour laquelle un prix est effectivement fixé de sorte que dans ce rapport, on omet de définir une méthode qui vise à faire en sorte que ce paiement d'une redevance satisfait au principe de pleine concurrence. |
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(278)

Dans le rapport relatif aux prix de marché sur lequel cet APP est basé, une rémunération pour SMBV est néanmoins proposée sur la base d'une analyse de la fonction qu'elle exerce (torréfaction/production de café) par l'application de la MTMN. Dans ce rapport, le paiement d'une redevance n'est pas considéré comme la variable de correction de la structure de cette rémunération suggérée; dans ce rapport, le contrat de licence pour la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café pour laquelle cette redevance est payée n'est dès lors ni désigné ni analysé comme étant la transaction pour laquelle un prix est effectivement fixé de sorte que dans ce rapport, on omet de définir une méthode qui vise à faire en sorte que ce paiement d'une redevance satisfait au principe de pleine concurrence.

| (279) | Un exercice de détermination de prix de transfert vise cependant à déterminer si les conditions des transactions contrôlées répondent au principe de pleine concurrence. |
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(279)

Un exercice de détermination de prix de transfert vise cependant à déterminer si les conditions des transactions contrôlées répondent au principe de pleine concurrence.

| (280) | Cet accent sur les transactions dans les prix de transfert est clairement exprimé à la section 1.6 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, où on peut lire d'emblée que «le principe de pleine concurrence adopte la démarche consistant à traiter les membres d'un groupe multinational comme des entités distinctes et non comme des sous-ensembles indissociables d'une seule entreprise unifiée. En procédant de cette manière, on met l'accent sur la nature des transactions entre les membres du groupe multinational et sur le fait de savoir si les conditions de ces transactions contrôlées diffèrent de celles qui seraient obtenues pour des transactions comparables sur le marché libre. Cette analyse des transactions contrôlées et des transactions sur le marché libre, appelée «analyse de comparabilité», est au cœur de l'application du principe de pleine concurrence.» (137) |
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(280)

Cet accent sur les transactions dans les prix de transfert est clairement exprimé à la section 1.6 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, où on peut lire d'emblée que «le principe de pleine concurrence adopte la démarche consistant à traiter les membres d'un groupe multinational comme des entités distinctes et non comme des sous-ensembles indissociables d'une seule entreprise unifiée. En procédant de cette manière, on met l'accent sur la nature des transactions entre les membres du groupe multinational et sur le fait de savoir si les conditions de ces transactions contrôlées diffèrent de celles qui seraient obtenues pour des transactions comparables sur le marché libre. Cette analyse des transactions contrôlées et des transactions sur le marché libre, appelée «analyse de comparabilité», est au cœur de l'application du principe de pleine concurrence.» (137)

le principe de pleine concurrence adopte la démarche consistant à traiter les membres d'un groupe multinational comme des entités distinctes et non comme des sous-ensembles indissociables d'une seule entreprise unifiée. En procédant de cette manière, on met l'accent sur la nature des transactions entre les membres du groupe multinational et sur le fait de savoir si les conditions de ces transactions contrôlées diffèrent de celles qui seraient obtenues pour des transactions comparables sur le marché libre. Cette analyse des transactions contrôlées et des transactions sur le marché libre, appelée «analyse de comparabilité», est au cœur de l'application du principe de pleine concurrence.

137

| (281) | Les transactions commerciales entre parties liées et non liées doivent, en d'autres termes, être clairement établies avant que leur comparabilité puisse être évaluée. Cet accent sur les transactions est également soutenu par l'exigence reprise dans la législation fiscale néerlandaise selon laquelle aucun coût qui ne satisfait pas au principe de pleine concurrence ne peut être déduit (138). |
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(281)

Les transactions commerciales entre parties liées et non liées doivent, en d'autres termes, être clairement établies avant que leur comparabilité puisse être évaluée. Cet accent sur les transactions est également soutenu par l'exigence reprise dans la législation fiscale néerlandaise selon laquelle aucun coût qui ne satisfait pas au principe de pleine concurrence ne peut être déduit (138).

138

| (282) | L'utilisation d'une comparaison des fonctions exercées ne se justifie que s'il est impossible de comparer une transaction spécifique au sein du groupe pour laquelle un APP est demandé (en tenant compte des fonctions exercées) avec des transactions similaires sur le marché libre. Dans cet esprit, le paragraphe 1.41 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert précise ce qui suit: «Avant d'élargir la recherche à une catégorie plus large de transactions sur le marché libre qui soient potentiellement comparables sur la base de leurs similarités fonctionnelles, il conviendrait de se demander si ces transactions sont susceptibles d'offrir des points de comparaisons fiables pour la transaction entre entreprises associées» (traduction de la Commission) (139). Ceci explique aussi pourquoi la méthode CUP est préférée à toutes les autres méthodes de détermination des prix de transfert, ce qui est souligné tant au paragraphe 2.14 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert qu'au paragraphe 2.7 de la version 1995 desdits principes; ceci est exprimé en ces termes dans les deux versions: «Lorsqu'il est possible d'identifier des transactions comparables sur le marché libre, la méthode du prix comparable sur le marché libre constitue le moyen le plus direct et le plus fiable pour appliquer le principe de pleine concurrence. En conséquence, cette méthode doit être, dans ce cas, préférée à toute autre.» (traduction de la Commission) |
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(282)

L'utilisation d'une comparaison des fonctions exercées ne se justifie que s'il est impossible de comparer une transaction spécifique au sein du groupe pour laquelle un APP est demandé (en tenant compte des fonctions exercées) avec des transactions similaires sur le marché libre. Dans cet esprit, le paragraphe 1.41 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert précise ce qui suit: «Avant d'élargir la recherche à une catégorie plus large de transactions sur le marché libre qui soient potentiellement comparables sur la base de leurs similarités fonctionnelles, il conviendrait de se demander si ces transactions sont susceptibles d'offrir des points de comparaisons fiables pour la transaction entre entreprises associées» (traduction de la Commission) (139). Ceci explique aussi pourquoi la méthode CUP est préférée à toutes les autres méthodes de détermination des prix de transfert, ce qui est souligné tant au paragraphe 2.14 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert qu'au paragraphe 2.7 de la version 1995 desdits principes; ceci est exprimé en ces termes dans les deux versions: «Lorsqu'il est possible d'identifier des transactions comparables sur le marché libre, la méthode du prix comparable sur le marché libre constitue le moyen le plus direct et le plus fiable pour appliquer le principe de pleine concurrence. En conséquence, cette méthode doit être, dans ce cas, préférée à toute autre.» (traduction de la Commission)

Avant d'élargir la recherche à une catégorie plus large de transactions sur le marché libre qui soient potentiellement comparables sur la base de leurs similarités fonctionnelles, il conviendrait de se demander si ces transactions sont susceptibles d'offrir des points de comparaisons fiables pour la transaction entre entreprises associées

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Lorsqu'il est possible d'identifier des transactions comparables sur le marché libre, la méthode du prix comparable sur le marché libre constitue le moyen le plus direct et le plus fiable pour appliquer le principe de pleine concurrence. En conséquence, cette méthode doit être, dans ce cas, préférée à toute autre.

| (283) | En outre, tant dans la version de 1995 que dans la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, la préférence est donnée à des méthodes traditionnelles fondées sur les transactions par rapport aux méthodes transactionnelles des bénéfices en tant que moyen pour déterminer si un prix de transfert répond au principe de pleine concurrence (140). Dans la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, il est même exclu de recourir automatiquement, aux fins de la détermination des prix de transfert, à des méthodes transactionnelles des bénéfices, ainsi qu'il ressort de son paragraphe 3.50: «Mais dans certains cas, les méthodes fondées sur les transactions ne peuvent être appliquées seules et il arrive même qu'elles ne puissent pas être appliquées du tout. Ces cas doivent être considérés comme exceptionnels. [...]. Toutefois, même en dernier ressort, il ne faut pas appliquer une méthode transactionnelle des bénéfices sans commencer par vérifier la fiabilité de cette méthode» (traduction de la Commission). |
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(283)

En outre, tant dans la version de 1995 que dans la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, la préférence est donnée à des méthodes traditionnelles fondées sur les transactions par rapport aux méthodes transactionnelles des bénéfices en tant que moyen pour déterminer si un prix de transfert répond au principe de pleine concurrence (140). Dans la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, il est même exclu de recourir automatiquement, aux fins de la détermination des prix de transfert, à des méthodes transactionnelles des bénéfices, ainsi qu'il ressort de son paragraphe 3.50: «Mais dans certains cas, les méthodes fondées sur les transactions ne peuvent être appliquées seules et il arrive même qu'elles ne puissent pas être appliquées du tout. Ces cas doivent être considérés comme exceptionnels. [...]. Toutefois, même en dernier ressort, il ne faut pas appliquer une méthode transactionnelle des bénéfices sans commencer par vérifier la fiabilité de cette méthode» (traduction de la Commission).

140

| (284) | La remarque formulée par les autorités néerlandaises, indiquant que leur administration fiscale n'est pas tenue par une best method rule, ne décharge pas celle-ci de son obligation de vérifier si la méthode de détermination des prix de transfert choisie par le contribuable conduit à une approche fiable d'un prix de pleine concurrence avant qu'elles n'acceptent une demande d'APP fondée cette méthode. Cette obligation est même intégrée dans la clause de la décision en matière de prix de transfert à laquelle les autorités néerlandaises font référence à cet égard. Le paragraphe 3.1 de la décision en matière de prix de transfert précise en effet ce qui suit: «L'Administration fiscale néerlandaise procède à son examen des prix de transfert en partant toujours de la perspective de la méthode appliquée par le contribuable au moment de la transaction. Il en résulte que le contribuable est en principe libre de choisir une méthode de détermination du prix de transfert pour autant que la méthode choisie débouche sur un résultat de pleine concurrence pour la transaction spécifique. Le contribuable devra néanmoins défendre son choix». La méthode présentée par le contribuable doit, en d'autres termes, constituer le point de départ de l'examen de la demande d'APP par l'administration fiscale. La méthode choisie, quelle qu'elle soit, doit cependant fournir un résultat conforme au principe de pleine concurrence pour la transaction pour laquelle un prix est déterminé de sorte que l'administration fiscale a toute liberté de douter du bien-fondé de la méthode choisie. Enfin, étant donné que, conformément à cette disposition, le contribuable doit justifier la raison pour laquelle la méthode de détermination des prix de transfert choisie est appropriée et étant donné que la décision en matière de prix de transfert accorde elle-même la préférence à la méthode CUP lorsque des transactions comparables sont disponibles (141), l'absence de best method rule ne dispense pas l'administration fiscale de l'obligation de veiller, avant de donner son accord sur la demande d'APP, à ce que la méthode choisie par le contribuable fournisse une approche fiable d'un résultat fondé sur le marché conformément au principe de pleine concurrence. |
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(284)

La remarque formulée par les autorités néerlandaises, indiquant que leur administration fiscale n'est pas tenue par une best method rule, ne décharge pas celle-ci de son obligation de vérifier si la méthode de détermination des prix de transfert choisie par le contribuable conduit à une approche fiable d'un prix de pleine concurrence avant qu'elles n'acceptent une demande d'APP fondée cette méthode. Cette obligation est même intégrée dans la clause de la décision en matière de prix de transfert à laquelle les autorités néerlandaises font référence à cet égard. Le paragraphe 3.1 de la décision en matière de prix de transfert précise en effet ce qui suit: «L'Administration fiscale néerlandaise procède à son examen des prix de transfert en partant toujours de la perspective de la méthode appliquée par le contribuable au moment de la transaction. Il en résulte que le contribuable est en principe libre de choisir une méthode de détermination du prix de transfert pour autant que la méthode choisie débouche sur un résultat de pleine concurrence pour la transaction spécifique. Le contribuable devra néanmoins défendre son choix». La méthode présentée par le contribuable doit, en d'autres termes, constituer le point de départ de l'examen de la demande d'APP par l'administration fiscale. La méthode choisie, quelle qu'elle soit, doit cependant fournir un résultat conforme au principe de pleine concurrence pour la transaction pour laquelle un prix est déterminé de sorte que l'administration fiscale a toute liberté de douter du bien-fondé de la méthode choisie. Enfin, étant donné que, conformément à cette disposition, le contribuable doit justifier la raison pour laquelle la méthode de détermination des prix de transfert choisie est appropriée et étant donné que la décision en matière de prix de transfert accorde elle-même la préférence à la méthode CUP lorsque des transactions comparables sont disponibles (141), l'absence de best method rule ne dispense pas l'administration fiscale de l'obligation de veiller, avant de donner son accord sur la demande d'APP, à ce que la méthode choisie par le contribuable fournisse une approche fiable d'un résultat fondé sur le marché conformément au principe de pleine concurrence.

best method rule

141

best method rule

| (285) | Comme on le montrera au point suivant, la méthode de détermination des prix de transfert qui est proposée par le conseiller fiscal de Starbucks et qui a été acceptée dans l'APP SMBV n'est pas considérée comme une approche fiable d'un résultat fondé sur le marché conformément au principe de pleine concurrence, étant donné que dans le rapport relatif aux prix de transfert, aucune information n'est donnée sur les transactions sur le marché libre qui ressemblent au contrat de licence de propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café qui a été passé entre SMBV et Alki LP, de sorte que la seule transaction intragroupe pour laquelle une politique de prix est déterminée dans l'analyse des prix de transfert n'est donc pas examinée. Étant donné qu'une analyse d'une rémunération de pleine concurrence pour SMBV est faite dans le rapport relatif aux prix de transfert en partant d'un point de départ erroné (sa fonction de torréfacteur), il en résulte une rémunération mal estimée, fondée sur la MTMN. Au lieu de cela, il aurait fallu, pour établir des prix de transfert, faire usage de comparaisons fiables avec les informations disponibles sur ces transactions entre des parties non liées qui étaient en possession de Starbucks au moment de l'introduction de la demande d'APP et que l'administration fiscale néerlandaise aurait dû consulter afin de s'assurer que le paiement des redevances pour lesquelles un prix a été déterminé dans l'APP SMBV était conforme au principe de pleine concurrence. |
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(285)

Comme on le montrera au point suivant, la méthode de détermination des prix de transfert qui est proposée par le conseiller fiscal de Starbucks et qui a été acceptée dans l'APP SMBV n'est pas considérée comme une approche fiable d'un résultat fondé sur le marché conformément au principe de pleine concurrence, étant donné que dans le rapport relatif aux prix de transfert, aucune information n'est donnée sur les transactions sur le marché libre qui ressemblent au contrat de licence de propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction du café qui a été passé entre SMBV et Alki LP, de sorte que la seule transaction intragroupe pour laquelle une politique de prix est déterminée dans l'analyse des prix de transfert n'est donc pas examinée. Étant donné qu'une analyse d'une rémunération de pleine concurrence pour SMBV est faite dans le rapport relatif aux prix de transfert en partant d'un point de départ erroné (sa fonction de torréfacteur), il en résulte une rémunération mal estimée, fondée sur la MTMN. Au lieu de cela, il aurait fallu, pour établir des prix de transfert, faire usage de comparaisons fiables avec les informations disponibles sur ces transactions entre des parties non liées qui étaient en possession de Starbucks au moment de l'introduction de la demande d'APP et que l'administration fiscale néerlandaise aurait dû consulter afin de s'assurer que le paiement des redevances pour lesquelles un prix a été déterminé dans l'APP SMBV était conforme au principe de pleine concurrence.

9.2.3.3.   La détermination du prix de la redevance à payer à Alki LP, telle qu'elle est établie dans l'APP SMBV, n'est pas conforme au principe de pleine concurrence

La détermination du prix de la redevance à payer à Alki LP, telle qu'elle est établie dans l'APP SMBV, n'est pas conforme au principe de pleine concurrence

| (286) | La propriété intellectuelle donnant lieu au versement de redevances concerne le savoir-faire en matière de torréfaction de café et les courbes de torréfaction de café données en licence par Alki LP à SMBV. Le versement de la redevance n'a aucun lien avec la valeur de la marque Starbucks, étant donné que ce sont les magasins qui paient Starbucks Coffee BV pour le droit d'utiliser la marque. |
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(286)

La propriété intellectuelle donnant lieu au versement de redevances concerne le savoir-faire en matière de torréfaction de café et les courbes de torréfaction de café données en licence par Alki LP à SMBV. Le versement de la redevance n'a aucun lien avec la valeur de la marque Starbucks, étant donné que ce sont les magasins qui paient Starbucks Coffee BV pour le droit d'utiliser la marque.

| (287) | Dans la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a mis en doute la compatibilité de ce paiement de redevance avec les principes de pleine concurrence (142). La Commission a notamment exposé que le fait que les redevances dues par SMBV à Alki LP dépendent de la différence entre la rémunération fixée dans l'APP SMBV et le bénéfice comptable avant impôts et avant paiement de la redevance (143) engendre une situation dans laquelle la redevance est calculée comme un «bénéfice résiduel» de l'APP SMBV et ne reflète pas la valeur commerciale de cette propriété intellectuelle (144). À cet égard, la Commission renvoie au point 6.16 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui disposent qu'«[u]ne redevance est en général un versement périodique fixé d'après le montant de la production, des ventes ou, dans certains cas rares, des bénéfices de l'utilisateur» (145). Dans l'APP SMBV, la redevance versée à Alki LP n'est liée ni à la production ni aux ventes ni aux bénéfices de SMBV. Au point 120 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission exprime également des doutes quant au caractère de pleine concurrence de cette redevance en ce que, du fait de la méthode de détermination des prix de transfert, elle est découplée de la valeur économique de la propriété intellectuelle sous-jacente, la valeur pour SMBV des immobilisations incorporelles liées à la torréfaction de café. |
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(287)

Dans la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a mis en doute la compatibilité de ce paiement de redevance avec les principes de pleine concurrence (142). La Commission a notamment exposé que le fait que les redevances dues par SMBV à Alki LP dépendent de la différence entre la rémunération fixée dans l'APP SMBV et le bénéfice comptable avant impôts et avant paiement de la redevance (143) engendre une situation dans laquelle la redevance est calculée comme un «bénéfice résiduel» de l'APP SMBV et ne reflète pas la valeur commerciale de cette propriété intellectuelle (144). À cet égard, la Commission renvoie au point 6.16 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui disposent qu'«[u]ne redevance est en général un versement périodique fixé d'après le montant de la production, des ventes ou, dans certains cas rares, des bénéfices de l'utilisateur» (145). Dans l'APP SMBV, la redevance versée à Alki LP n'est liée ni à la production ni aux ventes ni aux bénéfices de SMBV. Au point 120 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission exprime également des doutes quant au caractère de pleine concurrence de cette redevance en ce que, du fait de la méthode de détermination des prix de transfert, elle est découplée de la valeur économique de la propriété intellectuelle sous-jacente, la valeur pour SMBV des immobilisations incorporelles liées à la torréfaction de café.

142

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144

145

| (288) | Afin de comparer la valeur de la redevance aux montants de redevance pratiqués sur le marché en pourcentage du chiffre d'affaires, la Commission a calculé le montant de la redevance versée à Alki LP par SMBV en tant que pourcentage des ventes annuelles de café torréfié par SMBV dans les magasins. Selon ce calcul, la redevance varie entre [1-10 %] et [30-40 %] des revenus de SMBV issus de la vente de café pendant la durée de l'APP SMBV, ce qui confirme les doutes de la Commission concernant les fluctuations de la redevance (146). En outre, comme l'indique le tableau 10, les pourcentages qui en découlent ont été supérieurs à [30-40 %] au cours de trois de ces années.

  Tableau 10


  Fluctuation des redevances payées pendant la durée de l'APP SMBV














  (EUR) |
| --- | --- |
| | 2006/2007 | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 |
| Redevance payée par SMBV | 4 699 336 | 1 698 150 | 2 470 449 | 1 079 817 | 12 352 838 | 5 786 211 | 22 812 962 | 24 285 088 |
| Recettes des ventes de café | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [20-30 millions] | [40-50 millions] | [50-60 millions] | [50-60 millions] | [60-70 millions] |
| Résultat net pour l'exercice | [20-30 %] | [1-10 %] | [1-10 %] | [1-10 %] | [30-40 %] | [10-20 %] | [30-40 %] | [30-40 %] |

(288)

Afin de comparer la valeur de la redevance aux montants de redevance pratiqués sur le marché en pourcentage du chiffre d'affaires, la Commission a calculé le montant de la redevance versée à Alki LP par SMBV en tant que pourcentage des ventes annuelles de café torréfié par SMBV dans les magasins. Selon ce calcul, la redevance varie entre [1-10 %] et [30-40 %] des revenus de SMBV issus de la vente de café pendant la durée de l'APP SMBV, ce qui confirme les doutes de la Commission concernant les fluctuations de la redevance (146). En outre, comme l'indique le tableau 10, les pourcentages qui en découlent ont été supérieurs à [30-40 %] au cours de trois de ces années.

146

Tableau 10

Tableau 10

Fluctuation des redevances payées pendant la durée de l'APP SMBV

Fluctuation des redevances payées pendant la durée de l'APP SMBV

(EUR)

2006/2007

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

Redevance payée par SMBV

4 699 336

1 698 150

2 470 449

1 079 817

12 352 838

5 786 211

22 812 962

24 285 088

Recettes des ventes de café

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[20-30 millions]

[40-50 millions]

[50-60 millions]

[50-60 millions]

[60-70 millions]

Résultat net pour l'exercice

Résultat net pour l'exercice

[20-30 %]

[1-10 %]

[1-10 %]

[1-10 %]

[30-40 %]

[10-20 %]

[30-40 %]

[30-40 %]

| (289) | Dans ce contexte précis, le caractère variable de la redevance est un premier signe indiquant que le montant de ce paiement n'est pas lié à la valeur de la propriété intellectuelle pour laquelle cette redevance est payée. |
| --- | --- |

(289)

Dans ce contexte précis, le caractère variable de la redevance est un premier signe indiquant que le montant de ce paiement n'est pas lié à la valeur de la propriété intellectuelle pour laquelle cette redevance est payée.

| (290) | Pour les raisons exposées aux considérants 291 à 338, la Commission estime qu'une comparaison avec des transactions similaires sur le marché libre selon la méthode CUP, à savoir les licences concernant la propriété intellectuelle dans différents accords portant sur la torréfaction de café, la production et la distribution conclus par Starbucks avec des tiers, indique que la valeur de pleine concurrence de la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être nulle. En d'autres termes, aucune redevance ne devrait être due pour la propriété intellectuelle dans ce contexte précis parce que SMBV ne tire aucun avantage de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café qu'Alki LP lui a cédée sous licence. |
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(290)

Pour les raisons exposées aux considérants 291 à 338, la Commission estime qu'une comparaison avec des transactions similaires sur le marché libre selon la méthode CUP, à savoir les licences concernant la propriété intellectuelle dans différents accords portant sur la torréfaction de café, la production et la distribution conclus par Starbucks avec des tiers, indique que la valeur de pleine concurrence de la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être nulle. En d'autres termes, aucune redevance ne devrait être due pour la propriété intellectuelle dans ce contexte précis parce que SMBV ne tire aucun avantage de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café qu'Alki LP lui a cédée sous licence.

a)   Comparaison avec des contrats de torréfaction de café conclus par Starbucks avec des tiers par rapport à des accords de licences similaires sur le marché

| (291) | Au cours de l'enquête, Starbucks a remis à la Commission certains contrats de torréfaction de café et de production conclus avec des tiers par des entreprises du groupe Starbucks. Ces contrats sont présentés aux considérants 148 à 150. Pour les raisons exposées aux considérants 292 à 298, la Commission est d'avis que ces transactions offrent un point de comparaison direct permettant de déterminer le montant de la redevance due par SMBV à Alki LP sur la base de l'accord de licence pour propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café. |
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(291)

Au cours de l'enquête, Starbucks a remis à la Commission certains contrats de torréfaction de café et de production conclus avec des tiers par des entreprises du groupe Starbucks. Ces contrats sont présentés aux considérants 148 à 150. Pour les raisons exposées aux considérants 292 à 298, la Commission est d'avis que ces transactions offrent un point de comparaison direct permettant de déterminer le montant de la redevance due par SMBV à Alki LP sur la base de l'accord de licence pour propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café.

| (292) | Le point 1.38 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert énonce la ligne directrice suivante pour l'analyse de la comparabilité: «[...] l'examen de ces [...] facteurs est par essence double, puisqu'il implique d'analyser les facteurs qui ont une incidence sur les transactions contrôlées du contribuable et ceux qui affectent les transactions comparables sur le marché libre. L'importance relative d'éléments d'information manquants sur des comparables potentiels peut varier au cas par cas et dépend à la fois de la nature de la transaction contrôlée et de la méthode de prix de transfert adoptée.» |
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(292)

Le point 1.38 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert énonce la ligne directrice suivante pour l'analyse de la comparabilité: «[...] l'examen de ces [...] facteurs est par essence double, puisqu'il implique d'analyser les facteurs qui ont une incidence sur les transactions contrôlées du contribuable et ceux qui affectent les transactions comparables sur le marché libre. L'importance relative d'éléments d'information manquants sur des comparables potentiels peut varier au cas par cas et dépend à la fois de la nature de la transaction contrôlée et de la méthode de prix de transfert adoptée.»

[...] l'examen de ces [...] facteurs est par essence double, puisqu'il implique d'analyser les facteurs qui ont une incidence sur les transactions contrôlées du contribuable et ceux qui affectent les transactions comparables sur le marché libre. L'importance relative d'éléments d'information manquants sur des comparables potentiels peut varier au cas par cas et dépend à la fois de la nature de la transaction contrôlée et de la méthode de prix de transfert adoptée.

| (293) | Le point 1.36 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert énonce cinq facteurs de comparabilité (147), qui incluent «les caractéristiques des biens ou des services transférés, les fonctions assurées par les parties (compte tenu des actifs mis en œuvre et des risques assumés), les clauses contractuelles, les circonstances économiques des parties et les stratégies industrielles et commerciales qu'elles poursuivent». |
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(293)

Le point 1.36 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert énonce cinq facteurs de comparabilité (147), qui incluent «les caractéristiques des biens ou des services transférés, les fonctions assurées par les parties (compte tenu des actifs mis en œuvre et des risques assumés), les clauses contractuelles, les circonstances économiques des parties et les stratégies industrielles et commerciales qu'elles poursuivent».

147

les caractéristiques des biens ou des services transférés, les fonctions assurées par les parties (compte tenu des actifs mis en œuvre et des risques assumés), les clauses contractuelles, les circonstances économiques des parties et les stratégies industrielles et commerciales qu'elles poursuivent

| (294) | La Commission constate tout d'abord que les caractéristiques des biens transférés sur la base de l'accord de propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café entre Alki LP et SMBV sont identiques aux biens transférés dans les transactions entre Starbucks et les tiers dans le cadre des contrats de torréfaction de café énumérés aux considérants 148 à 150. Ces deux séries de transactions portent sur des technologies de torréfaction, des mélanges de café et des courbes de torréfaction. |
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(294)

La Commission constate tout d'abord que les caractéristiques des biens transférés sur la base de l'accord de propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café entre Alki LP et SMBV sont identiques aux biens transférés dans les transactions entre Starbucks et les tiers dans le cadre des contrats de torréfaction de café énumérés aux considérants 148 à 150. Ces deux séries de transactions portent sur des technologies de torréfaction, des mélanges de café et des courbes de torréfaction.

| (295) | Deuxièmement, il est vrai que tous ces tiers ne torréfient pas du café (certains produisaient des boissons prêtes à boire ou d'autres produits et ingrédients pour la préparation de boissons), mais dans les transactions portant sur la torréfaction de café par des tiers, la fonction du tiers porte précisément sur le même produit que la fonction de torréfaction de café de SMBV dans sa relation contractuelle avec Alki LP. Les accords contractuels entre Starbucks et [entreprise de production non liée 2], [entreprise de production non liée 3], [entreprise de production non liée 4] et [entreprise de production non liée 10], notamment, concernent tous la torréfaction de café. |
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(295)

Deuxièmement, il est vrai que tous ces tiers ne torréfient pas du café (certains produisaient des boissons prêtes à boire ou d'autres produits et ingrédients pour la préparation de boissons), mais dans les transactions portant sur la torréfaction de café par des tiers, la fonction du tiers porte précisément sur le même produit que la fonction de torréfaction de café de SMBV dans sa relation contractuelle avec Alki LP. Les accords contractuels entre Starbucks et [entreprise de production non liée 2], [entreprise de production non liée 3], [entreprise de production non liée 4] et [entreprise de production non liée 10], notamment, concernent tous la torréfaction de café.

| (296) | Troisièmement, aucune de ces transactions ne donnait à Starbucks un rôle plus limité que celui d'Alki LP. Dans certaines de ces transactions, Starbucks conservait vis-à-vis des tiers davantage de fonctions qu'Alki LP par rapport à SMBV. La plupart des arrangements contractuels portaient essentiellement sur l'achat de café par Starbucks (148). En outre, certains de ces accords prévoient également l'achat par Starbucks de café torréfié auprès du tiers. La rémunération de Starbucks dans le cadre de ces accords constitue dès lors aussi la rémunération maximale de pleine concurrence pour l'accord de licence, pour autant qu'une rémunération soit due à Alki LP. |
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(296)

Troisièmement, aucune de ces transactions ne donnait à Starbucks un rôle plus limité que celui d'Alki LP. Dans certaines de ces transactions, Starbucks conservait vis-à-vis des tiers davantage de fonctions qu'Alki LP par rapport à SMBV. La plupart des arrangements contractuels portaient essentiellement sur l'achat de café par Starbucks (148). En outre, certains de ces accords prévoient également l'achat par Starbucks de café torréfié auprès du tiers. La rémunération de Starbucks dans le cadre de ces accords constitue dès lors aussi la rémunération maximale de pleine concurrence pour l'accord de licence, pour autant qu'une rémunération soit due à Alki LP.

148

| (297) | Quatrièmement, rien n'indique que la situation économique des tiers ait une incidence sur leur contrat avec Starbucks. Étant donné que Starbucks a conclu de nombreux accords de licence pour de la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction de café et qu'aucun de ces accords ne prévoyait le paiement d'une redevance à Starbucks pour la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction de café, il n'est pas possible d'établir un lien avec la situation économique spécifique d'un tiers individuel. Les accords concernent différentes zones géographiques, dont l'Union et la Suisse, ce qui a été considéré comme un secteur géographique pertinent pour rechercher des points de comparaison dans le rapport relatif aux prix de transfert. |
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(297)

Quatrièmement, rien n'indique que la situation économique des tiers ait une incidence sur leur contrat avec Starbucks. Étant donné que Starbucks a conclu de nombreux accords de licence pour de la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction de café et qu'aucun de ces accords ne prévoyait le paiement d'une redevance à Starbucks pour la propriété intellectuelle dans le domaine de la torréfaction de café, il n'est pas possible d'établir un lien avec la situation économique spécifique d'un tiers individuel. Les accords concernent différentes zones géographiques, dont l'Union et la Suisse, ce qui a été considéré comme un secteur géographique pertinent pour rechercher des points de comparaison dans le rapport relatif aux prix de transfert.

| (298) | Cinquièmement, les stratégies d'entreprise des tiers sont présentées ci-dessous. Les accords diffèrent principalement selon que le tiers exploite directement la propriété intellectuelle sur le marché en vendant les produits à des clients finaux ou non. |
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(298)

Cinquièmement, les stratégies d'entreprise des tiers sont présentées ci-dessous. Les accords diffèrent principalement selon que le tiers exploite directement la propriété intellectuelle sur le marché en vendant les produits à des clients finaux ou non.

| (299) | Les transactions sur le marché libre permettent aussi d'utiliser la méthode CUP afin de déterminer le montant d'une redevance conforme à la pleine concurrence entre SMBV et Alki LP, en comparant le paiement dû dans le cadre d'une transaction contrôlée (de SMBV à Alki LP) avec le paiement dû (par des tiers à d'autres entreprises du groupe Starbucks) dans le cadre de transactions comparables conclues dans des conditions similaires sur le marché libre. |
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(299)

Les transactions sur le marché libre permettent aussi d'utiliser la méthode CUP afin de déterminer le montant d'une redevance conforme à la pleine concurrence entre SMBV et Alki LP, en comparant le paiement dû dans le cadre d'une transaction contrôlée (de SMBV à Alki LP) avec le paiement dû (par des tiers à d'autres entreprises du groupe Starbucks) dans le cadre de transactions comparables conclues dans des conditions similaires sur le marché libre.

| (300) | À cet égard, la Commission constate que les tiers impliqués dans des accords comparables que Starbucks a conclus avec [entreprise de production non liée 2], [entreprise de production non liée 3], [entreprise de production non liée 4], [entreprise de production non liée 9], [entreprise de production non liée 8], [entreprise de production non liée 1] et [entreprise de production non liée 10] ne versent pas de redevances sur la base de leurs accords de licence avec Starbucks s'ils n'exploitent pas directement sur le marché la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café. |
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(300)

À cet égard, la Commission constate que les tiers impliqués dans des accords comparables que Starbucks a conclus avec [entreprise de production non liée 2], [entreprise de production non liée 3], [entreprise de production non liée 4], [entreprise de production non liée 9], [entreprise de production non liée 8], [entreprise de production non liée 1] et [entreprise de production non liée 10] ne versent pas de redevances sur la base de leurs accords de licence avec Starbucks s'ils n'exploitent pas directement sur le marché la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café.

| (301) | [Entreprise de production non liée 3] verse une redevance à Starbucks uniquement lorsqu'elle vend sa production à [l'entreprise commune entre l'entreprise de production non liée 3 et Starbucks]. Dans ce cas, [entreprise de production non liée 3] exploite la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café directement sur le marché par le biais d'une partie liée, de sorte que le paiement d'une redevance semble couvrir la distribution à des tiers de produits portant la marque Starbucks par l'entreprise commune. Cette conclusion est confirmée par le fait que, lorsque [entreprise de production non liée 3] vend le café torréfié au groupe Starbucks et non à l'entreprise commune et lorsque le groupe Starbucks assure la distribution et l'exploitation de la marque sur le marché, [entreprise de production non liée 3] ne verse aucune redevance à Starbucks pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café. |
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(301)

[Entreprise de production non liée 3] verse une redevance à Starbucks uniquement lorsqu'elle vend sa production à [l'entreprise commune entre l'entreprise de production non liée 3 et Starbucks]. Dans ce cas, [entreprise de production non liée 3] exploite la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café directement sur le marché par le biais d'une partie liée, de sorte que le paiement d'une redevance semble couvrir la distribution à des tiers de produits portant la marque Starbucks par l'entreprise commune. Cette conclusion est confirmée par le fait que, lorsque [entreprise de production non liée 3] vend le café torréfié au groupe Starbucks et non à l'entreprise commune et lorsque le groupe Starbucks assure la distribution et l'exploitation de la marque sur le marché, [entreprise de production non liée 3] ne verse aucune redevance à Starbucks pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café.

| (302) | En ce qui concerne [entreprise de production non liée 2], Starbucks avance que le facteur de majoration plus élevé sur les grains de café vert achetés pour Starbucks dans le cadre du contrat avec [entreprise de production non liée 2] constitue une rémunération de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café, mais cette majoration semble être transférée à [entreprise de production non liée 5]. Le prix auquel [entreprise de production non liée 5] achète du café à [entreprise de production non liée 2] est toutefois aussi déterminé en tant que majoration sur le coût des grains de café vert achetés. Dans sa relation avec [entreprise de production non liée 2], qui serait apparemment rémunérée par une majoration supérieure, Starbucks joue le rôle de fournisseur, qui diffère du rôle joué par Alki LP dans sa relation avec SMBV. En réponse à l'argument avancé par Starbucks selon lequel entreprise de production non liée 2] serait prête à payer un supplément sur le prix facturé par SCTC pour les grains, et selon lequel les prix de SCTC seraient donc conformes à la pleine concurrence, la Commission estime que, dans l'analyse, le prix d'achat des grains de café vert ne peut être envisagé séparément de l'obligation qui incombe à [entreprise de production non liée 2], au titre de ses accords avec Starbucks, de vendre sa production à [entreprise de production non liée 5], et que, dès lors, il convient de prendre aussi en considération les accords de prix entre [entreprise de production non liée 5] et [entreprise de production non liée 2]. Il n'existe aucune raison de penser qu'une majoration sur un prix d'achat ne serait pas répercutée directement sur [entreprise de production non liée 5] ou qu'elle n'aurait pas d'autre incidence sur les conditions commerciales pratiquées entre [entreprise de production non liée 5] et [entreprise de production non liée 2], étant donné que cet arrangement contractuel n'a pas été conclu isolément des dispositions contractuelles entre Starbucks et [entreprise de production non liée 5]. |
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(302)

En ce qui concerne [entreprise de production non liée 2], Starbucks avance que le facteur de majoration plus élevé sur les grains de café vert achetés pour Starbucks dans le cadre du contrat avec [entreprise de production non liée 2] constitue une rémunération de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café, mais cette majoration semble être transférée à [entreprise de production non liée 5]. Le prix auquel [entreprise de production non liée 5] achète du café à [entreprise de production non liée 2] est toutefois aussi déterminé en tant que majoration sur le coût des grains de café vert achetés. Dans sa relation avec [entreprise de production non liée 2], qui serait apparemment rémunérée par une majoration supérieure, Starbucks joue le rôle de fournisseur, qui diffère du rôle joué par Alki LP dans sa relation avec SMBV. En réponse à l'argument avancé par Starbucks selon lequel entreprise de production non liée 2] serait prête à payer un supplément sur le prix facturé par SCTC pour les grains, et selon lequel les prix de SCTC seraient donc conformes à la pleine concurrence, la Commission estime que, dans l'analyse, le prix d'achat des grains de café vert ne peut être envisagé séparément de l'obligation qui incombe à [entreprise de production non liée 2], au titre de ses accords avec Starbucks, de vendre sa production à [entreprise de production non liée 5], et que, dès lors, il convient de prendre aussi en considération les accords de prix entre [entreprise de production non liée 5] et [entreprise de production non liée 2]. Il n'existe aucune raison de penser qu'une majoration sur un prix d'achat ne serait pas répercutée directement sur [entreprise de production non liée 5] ou qu'elle n'aurait pas d'autre incidence sur les conditions commerciales pratiquées entre [entreprise de production non liée 5] et [entreprise de production non liée 2], étant donné que cet arrangement contractuel n'a pas été conclu isolément des dispositions contractuelles entre Starbucks et [entreprise de production non liée 5].

| (303) | La Commission constate en outre que, dans ses relations avec [entreprise de production non liée 5], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 7], seuls les accords de licence pour la marque et la technologie conclus avec ces tiers par Starbucks prévoient le paiement d'une redevance. Cette redevance est cependant comparable à la redevance versée par les magasins à Starbucks Coffee BV pour l'exploitation de la propriété intellectuelle de la marque Starbucks sur le marché, étant donné que ces trois entreprises vendent des produits à des clients finaux. Les conventions-cadres, conventions de production et conventions de distribution entre ces trois entreprises et Starbucks concernant le processus de production ne prévoient pas de redevance pour la propriété intellectuelle de Starbucks. |
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(303)

La Commission constate en outre que, dans ses relations avec [entreprise de production non liée 5], [entreprise de production non liée 6] et [entreprise de production non liée 7], seuls les accords de licence pour la marque et la technologie conclus avec ces tiers par Starbucks prévoient le paiement d'une redevance. Cette redevance est cependant comparable à la redevance versée par les magasins à Starbucks Coffee BV pour l'exploitation de la propriété intellectuelle de la marque Starbucks sur le marché, étant donné que ces trois entreprises vendent des produits à des clients finaux. Les conventions-cadres, conventions de production et conventions de distribution entre ces trois entreprises et Starbucks concernant le processus de production ne prévoient pas de redevance pour la propriété intellectuelle de Starbucks.

| (304) | La Commission note en outre que SMBV sous-traite la production de [un produit à base de café bénéficiant d'une marque déposée] et de café soluble à des tiers, et notamment à [entreprise de production non liée 1]. Bien que le produit [un produit à base de café bénéficiant d'une marque déposée] de Starbucks soit un produit protégé par marque, [entreprise de production non liée 1] ne verse aucune redevance à SMBV ou à une autre entreprise Starbucks pour le mélange ni pour d'autres informations relatives au produit. En outre, la technologie utilisée pour la production de produits à base de café soluble VIA est présentée par Starbucks comme novatrice, mais la production de VIA est sous-traitée à un tiers dont SMBV ne reçoit aucune redevance. Il ressort de la comptabilité de SMBV que l'entreprise ne reçoit de redevances pour aucune partie de sa production sous-traitée (149). |
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(304)

La Commission note en outre que SMBV sous-traite la production de [un produit à base de café bénéficiant d'une marque déposée] et de café soluble à des tiers, et notamment à [entreprise de production non liée 1]. Bien que le produit [un produit à base de café bénéficiant d'une marque déposée] de Starbucks soit un produit protégé par marque, [entreprise de production non liée 1] ne verse aucune redevance à SMBV ou à une autre entreprise Starbucks pour le mélange ni pour d'autres informations relatives au produit. En outre, la technologie utilisée pour la production de produits à base de café soluble VIA est présentée par Starbucks comme novatrice, mais la production de VIA est sous-traitée à un tiers dont SMBV ne reçoit aucune redevance. Il ressort de la comptabilité de SMBV que l'entreprise ne reçoit de redevances pour aucune partie de sa production sous-traitée (149).

149

| (305) | Enfin, pour déterminer si SMBV verse à Alki LP une redevance conforme au principe de pleine concurrence pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café, il est possible de comparer l'accord conclu entre Alki LP et SMBV aux accords conclus entre les concurrents de Starbucks et des torréfacteurs tiers. |
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(305)

Enfin, pour déterminer si SMBV verse à Alki LP une redevance conforme au principe de pleine concurrence pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café, il est possible de comparer l'accord conclu entre Alki LP et SMBV aux accords conclus entre les concurrents de Starbucks et des torréfacteurs tiers.

| (306) | Dans sa réponse à la demande d'informations de marché concernant les conditions commerciales de pleine concurrence pratiquées entre parties non liées pour sous-traiter à une autre entreprise la torréfaction de grains de café vert, Melitta, par exemple, a expliqué qu'elle ne recevait pas de redevance des tiers auxquels elle sous-traite la torréfaction de café, même si elle met ses courbes de torréfaction à la disposition à ces tiers (150). |
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(306)

Dans sa réponse à la demande d'informations de marché concernant les conditions commerciales de pleine concurrence pratiquées entre parties non liées pour sous-traiter à une autre entreprise la torréfaction de grains de café vert, Melitta, par exemple, a expliqué qu'elle ne recevait pas de redevance des tiers auxquels elle sous-traite la torréfaction de café, même si elle met ses courbes de torréfaction à la disposition à ces tiers (150).

150

| (307) | Il ressort des observations de l'entreprise Y, qui assure l'activité de torréfaction de café par le biais d'une entreprise du groupe désignée comme producteur à façon, que sa propre usine de torréfaction ne paie pas non plus de redevance au groupe, que ce soit pour la propriété intellectuelle ou pour le savoir-faire utilisé dans le processus de torréfaction (151). |
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(307)

Il ressort des observations de l'entreprise Y, qui assure l'activité de torréfaction de café par le biais d'une entreprise du groupe désignée comme producteur à façon, que sa propre usine de torréfaction ne paie pas non plus de redevance au groupe, que ce soit pour la propriété intellectuelle ou pour le savoir-faire utilisé dans le processus de torréfaction (151).

151

| (308) | Il en va de même pour Dallmayr, qui juge inhabituel de faire payer une redevance par l'entreprise qui torréfie le café, estimant qu'il serait plus logique que les clients paient le torréfacteur et non l'inverse (152). |
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(308)

Il en va de même pour Dallmayr, qui juge inhabituel de faire payer une redevance par l'entreprise qui torréfie le café, estimant qu'il serait plus logique que les clients paient le torréfacteur et non l'inverse (152).

152

| (309) | Les accords de production conclus par Starbucks avec des tiers, dont plusieurs étaient déjà en place au moment où l'administration fiscale néerlandaise a examiné la demande d'APP SMBV, n'exigent aucune redevance pour l'utilisation de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café. La Commission est donc d'avis qu'une analyse du point de vue des prix de transferts de la valeur de pleine concurrence de la redevance versée à Alki LP par SMBV pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café amène à conclure que, dans le cadre de cette relation particulière, aucune redevance ne peut être due pour cette propriété intellectuelle. Cette conclusion découle également d'une comparaison avec les accords conclus entre les concurrents de Starbucks et des torréfacteurs tiers. |
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(309)

Les accords de production conclus par Starbucks avec des tiers, dont plusieurs étaient déjà en place au moment où l'administration fiscale néerlandaise a examiné la demande d'APP SMBV, n'exigent aucune redevance pour l'utilisation de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café. La Commission est donc d'avis qu'une analyse du point de vue des prix de transferts de la valeur de pleine concurrence de la redevance versée à Alki LP par SMBV pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café amène à conclure que, dans le cadre de cette relation particulière, aucune redevance ne peut être due pour cette propriété intellectuelle. Cette conclusion découle également d'une comparaison avec les accords conclus entre les concurrents de Starbucks et des torréfacteurs tiers.

b)   Dans sa relation avec Alki LP, SMBV ne bénéficie pas de la valeur de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café

| (310) | Le savoir-faire en matière de torréfaction et les courbes de torréfaction peuvent avoir de la valeur, mais dans la relation spécifique entre Alki LP et SMBV, cette valeur n'est pas exploitée par le torréfacteur. En effet, dans le cas de la structure Starbucks, l'intérêt du savoir-faire en matière de torréfaction et des courbes de torréfaction réside dans la garantie d'un goût uniforme associé à la marque et à ses différents produits. La valeur du savoir-faire en matière de torréfaction de café et des courbes de torréfaction de Starbucks n'est donc exploitée que lorsque les produits Starbucks sont vendus par les magasins sous la marque Starbucks. Le savoir-faire en matière de torréfaction de café et les courbes de torréfaction ne génèrent pas de valeur constante en soi pour le torréfacteur si elles ne peuvent pas être exploitées sur le marché. |
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(310)

Le savoir-faire en matière de torréfaction et les courbes de torréfaction peuvent avoir de la valeur, mais dans la relation spécifique entre Alki LP et SMBV, cette valeur n'est pas exploitée par le torréfacteur. En effet, dans le cas de la structure Starbucks, l'intérêt du savoir-faire en matière de torréfaction et des courbes de torréfaction réside dans la garantie d'un goût uniforme associé à la marque et à ses différents produits. La valeur du savoir-faire en matière de torréfaction de café et des courbes de torréfaction de Starbucks n'est donc exploitée que lorsque les produits Starbucks sont vendus par les magasins sous la marque Starbucks. Le savoir-faire en matière de torréfaction de café et les courbes de torréfaction ne génèrent pas de valeur constante en soi pour le torréfacteur si elles ne peuvent pas être exploitées sur le marché.

| (311) | Cette conclusion est confirmée par les observations de Starbucks, qui avance que les accords de licence dans lesquels la licence portant sur la propriété intellectuelle sert uniquement à permettre à des tiers de produire selon les spécifications de Starbucks et à protéger les droits de propriété intellectuelle de Starbucks, mais dans lesquels les tiers n'exploitent pas d'immobilisations incorporelles sur le marché, ne prévoient pas le versement de redevances par les tiers concernés à Starbucks (153). |
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(311)

Cette conclusion est confirmée par les observations de Starbucks, qui avance que les accords de licence dans lesquels la licence portant sur la propriété intellectuelle sert uniquement à permettre à des tiers de produire selon les spécifications de Starbucks et à protéger les droits de propriété intellectuelle de Starbucks, mais dans lesquels les tiers n'exploitent pas d'immobilisations incorporelles sur le marché, ne prévoient pas le versement de redevances par les tiers concernés à Starbucks (153).

153

| (312) | Dans le cas de SMBV, le savoir-faire en matière de torréfaction de café et les courbes de torréfaction semblent en outre constituer une spécification technique à respecter pour la torréfaction selon la préférence ou le choix de l'entreprise qui commande le service. Dans le rapport relatif aux prix de transfert, Starbucks indique que les courbes de torréfaction sont imposées à SMBV. Ces courbes de torréfaction permettent à SMBV et aux tiers avec lesquels des accords de torréfaction, de production et de livraison ont été conclus de répondre aux exigences de Starbucks. Les préférences de torréfaction sont imposées aux producteurs, par exemple par les exigences standard de torréfaction et les normes de contrôle de la qualité. On trouve des spécifications de ce type dans tous les accords de torréfaction, de production ou de livraison de café. |
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(312)

Dans le cas de SMBV, le savoir-faire en matière de torréfaction de café et les courbes de torréfaction semblent en outre constituer une spécification technique à respecter pour la torréfaction selon la préférence ou le choix de l'entreprise qui commande le service. Dans le rapport relatif aux prix de transfert, Starbucks indique que les courbes de torréfaction sont imposées à SMBV. Ces courbes de torréfaction permettent à SMBV et aux tiers avec lesquels des accords de torréfaction, de production et de livraison ont été conclus de répondre aux exigences de Starbucks. Les préférences de torréfaction sont imposées aux producteurs, par exemple par les exigences standard de torréfaction et les normes de contrôle de la qualité. On trouve des spécifications de ce type dans tous les accords de torréfaction, de production ou de livraison de café.

| (313) | En l'espèce, l'accord de torréfaction dispose spécifiquement que SMBV est tenue d'appliquer les procédés de torréfaction communiqués par Alki LP et d'utiliser les appareils, machines et méthodes de production corrects pour faire en sorte que les produits répondent aux spécifications fixées par Alki LP (154). Dans cette relation, il semble que SMBV ne tire aucun avantage de l'utilisation de la spécification du produit. Le fait que SMBV, grâce aux spécifications fixées par Alki LP concernant le procédé de torréfaction, et notamment les courbes de torréfaction, soit en mesure de torréfier du café vendu sous la marque Starbucks, n'apporte aucun avantage à SMBV sous la forme d'un volume de ventes accru ou d'un prix de vente supérieur étant donné que SMBV, par principe, ne vend pas sa production à des clients finaux qui apprécient la marque Starbucks. SMBV vend la quasi-totalité de sa production aux magasins franchisés de Starbucks, qui versent tous une redevance au groupe pour l'exploitation commerciale de la propriété intellectuelle de Starbucks, laquelle présente une valeur pour leurs activités de distribution. SMBV n'exploite pas la propriété intellectuelle en matière de torréfaction directement sur le marché; les magasins constituent l'interface avec les clients finaux, qui apprécient le goût uniforme associé à la marque Starbucks. |
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(313)

En l'espèce, l'accord de torréfaction dispose spécifiquement que SMBV est tenue d'appliquer les procédés de torréfaction communiqués par Alki LP et d'utiliser les appareils, machines et méthodes de production corrects pour faire en sorte que les produits répondent aux spécifications fixées par Alki LP (154). Dans cette relation, il semble que SMBV ne tire aucun avantage de l'utilisation de la spécification du produit. Le fait que SMBV, grâce aux spécifications fixées par Alki LP concernant le procédé de torréfaction, et notamment les courbes de torréfaction, soit en mesure de torréfier du café vendu sous la marque Starbucks, n'apporte aucun avantage à SMBV sous la forme d'un volume de ventes accru ou d'un prix de vente supérieur étant donné que SMBV, par principe, ne vend pas sa production à des clients finaux qui apprécient la marque Starbucks. SMBV vend la quasi-totalité de sa production aux magasins franchisés de Starbucks, qui versent tous une redevance au groupe pour l'exploitation commerciale de la propriété intellectuelle de Starbucks, laquelle présente une valeur pour leurs activités de distribution. SMBV n'exploite pas la propriété intellectuelle en matière de torréfaction directement sur le marché; les magasins constituent l'interface avec les clients finaux, qui apprécient le goût uniforme associé à la marque Starbucks.

154

| (314) | Enfin, sur la base des informations financières du tableau 2 et du tableau 8, la figure 3 présente la marge bénéficiaire de SMBV sur ses activités de torréfaction. Celle-ci est calculée en déduisant le prix payé par SMBV à SCTC pour les grains de café vert des revenus tirés du café torréfié, comptabilisés chaque année sous la rubrique «REV PACKAGED COFFEE» (155).

  Figure 3


  Pertes des activités de torréfaction de SMBV depuis 2010


  (revenus et prix d'achat du café en EUR)




  recettes provenant de la vente de café torréfié à des magasins
  2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
  valeur d’achat de l’entité suisse SCTC |
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(314)

Enfin, sur la base des informations financières du tableau 2 et du tableau 8, la figure 3 présente la marge bénéficiaire de SMBV sur ses activités de torréfaction. Celle-ci est calculée en déduisant le prix payé par SMBV à SCTC pour les grains de café vert des revenus tirés du café torréfié, comptabilisés chaque année sous la rubrique «REV PACKAGED COFFEE» (155).

155

Figure 3

Figure 3

Pertes des activités de torréfaction de SMBV depuis 2010

Pertes des activités de torréfaction de SMBV depuis 2010

(revenus et prix d'achat du café en EUR)

(revenus et prix d'achat du café en EUR)

recettes provenant de la vente de café torréfié à des magasins

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

valeur d’achat de l’entité suisse SCTC

| (315) | La figure 3 montre que depuis 2010, quand la marge exigée par SCTC sur les grains de café vert a augmenté, SMBV réalise une perte sur ses activités de torréfaction. Compte tenu de ce fait et des données du tableau 10, qui indiquent le pourcentage de la redevance payée par SMBV à Alki LP sur les revenus de la vente de café, il semble que le savoir-faire en matière de torréfaction de café et les courbes de torréfaction ne créent aucune valeur positive pour SMBV. En 2013 par exemple, SMBV a versé une redevance de 22,8 millions d'euros à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café alors qu'elle semble avoir enregistré une perte brute (avant déduction des frais d'exploitation) d'environ [1-10] millions d'euros sur ses activités de torréfaction. |
| --- | --- |

(315)

La figure 3 montre que depuis 2010, quand la marge exigée par SCTC sur les grains de café vert a augmenté, SMBV réalise une perte sur ses activités de torréfaction. Compte tenu de ce fait et des données du tableau 10, qui indiquent le pourcentage de la redevance payée par SMBV à Alki LP sur les revenus de la vente de café, il semble que le savoir-faire en matière de torréfaction de café et les courbes de torréfaction ne créent aucune valeur positive pour SMBV. En 2013 par exemple, SMBV a versé une redevance de 22,8 millions d'euros à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café alors qu'elle semble avoir enregistré une perte brute (avant déduction des frais d'exploitation) d'environ [1-10] millions d'euros sur ses activités de torréfaction.

| (316) | En d'autres termes, la redevance versée par SMBV à Alki LP est financée en partie par les autres activités de SMBV (156). Il est concevable qu'un opérateur économique accepte de subir des pertes pour financer une redevance susceptible de générer davantage de bénéfices à l'avenir, mais le caractère déficitaire de cette activité est lié à l'augmentation du prix des grains de café vert par SCTC et ne semble offrir aucune perspective de bénéfices futurs (157). La stratégie d'entreprise de SMBV semble être restée inchangée sur la durée de l'APP SMBV et, faute d'une influence décisive sur la vente, il n'existe aucune mesure concrète que SMBV puisse prendre pour redevenir bénéficiaire. Étant donné que les charges d'exploitation représentent une petite partie des charges totales de SMBV, des économies de coûts ne suffiraient pas à renouer avec les bénéfices étant donné que ces économies ne compenseraient pas l'impact financier de la majoration accrue sur les grains de café vert. Sur le plan structurel, la redevance versée au sein du groupe par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café semble avoir pour seule finalité de transférer à Alki LP les bénéfices générés par l'activité de revente de SMBV. |
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(316)

En d'autres termes, la redevance versée par SMBV à Alki LP est financée en partie par les autres activités de SMBV (156). Il est concevable qu'un opérateur économique accepte de subir des pertes pour financer une redevance susceptible de générer davantage de bénéfices à l'avenir, mais le caractère déficitaire de cette activité est lié à l'augmentation du prix des grains de café vert par SCTC et ne semble offrir aucune perspective de bénéfices futurs (157). La stratégie d'entreprise de SMBV semble être restée inchangée sur la durée de l'APP SMBV et, faute d'une influence décisive sur la vente, il n'existe aucune mesure concrète que SMBV puisse prendre pour redevenir bénéficiaire. Étant donné que les charges d'exploitation représentent une petite partie des charges totales de SMBV, des économies de coûts ne suffiraient pas à renouer avec les bénéfices étant donné que ces économies ne compenseraient pas l'impact financier de la majoration accrue sur les grains de café vert. Sur le plan structurel, la redevance versée au sein du groupe par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café semble avoir pour seule finalité de transférer à Alki LP les bénéfices générés par l'activité de revente de SMBV.

156

157

| (317) | Le fait que l'activité de torréfaction de café ne génère pas de bénéfices suffisants pour permettre le paiement de redevances confirme donc, au vu de la relation spécifique au sein du groupe entre SMBV et Alki LP, que la méthode utilisée pour déterminer cette redevance en tant que variable de correction, comme l'accepte l'APP SMBV, n'est pas conforme au principe de pleine concurrence. |
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(317)

Le fait que l'activité de torréfaction de café ne génère pas de bénéfices suffisants pour permettre le paiement de redevances confirme donc, au vu de la relation spécifique au sein du groupe entre SMBV et Alki LP, que la méthode utilisée pour déterminer cette redevance en tant que variable de correction, comme l'accepte l'APP SMBV, n'est pas conforme au principe de pleine concurrence.

| (318) | Au vu de la comparaison des accords de torréfaction de café conclus par Starbucks avec des tiers, la Commission est donc aussi d'avis qu'une analyse du point de vue des prix de transferts de la valeur de pleine concurrence de la redevance versée à Alki LP par SMBV pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café amène à conclure qu'aucune redevance ne peut être due pour cette propriété intellectuelle étant donné que SMBV, dans cette relation, ne semble tirer aucun avantage de l'utilisation de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café. Aucun des arguments avancés par les autorités néerlandaises ou par Starbucks au cours de l'enquête n'infirme cette analyse. |
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(318)

Au vu de la comparaison des accords de torréfaction de café conclus par Starbucks avec des tiers, la Commission est donc aussi d'avis qu'une analyse du point de vue des prix de transferts de la valeur de pleine concurrence de la redevance versée à Alki LP par SMBV pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café amène à conclure qu'aucune redevance ne peut être due pour cette propriété intellectuelle étant donné que SMBV, dans cette relation, ne semble tirer aucun avantage de l'utilisation de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café. Aucun des arguments avancés par les autorités néerlandaises ou par Starbucks au cours de l'enquête n'infirme cette analyse.

c)   La redevance ne représente pas une rémunération pour le transfert des risques d'entreprise

| (319) | En réponse aux doutes de la Commission concernant le caractère de pleine concurrence de la redevance versée, les autorités néerlandaises et Starbucks ont avancé que ce paiement ne constituait pas uniquement une rémunération pour l'utilisation de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café, mais aussi un paiement pour la prise en charge du risque d'entreprise par Alki LP (158). Les autorités néerlandaises soulignent que SMBV n'assumerait pas le risque économique d'une perte sur stock étant donné que ces coûts, de par la façon dont la redevance est déterminée sur la base de l'accord de torréfaction de café, sont supportés au final par Alki LP (159). |
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(319)

En réponse aux doutes de la Commission concernant le caractère de pleine concurrence de la redevance versée, les autorités néerlandaises et Starbucks ont avancé que ce paiement ne constituait pas uniquement une rémunération pour l'utilisation de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café, mais aussi un paiement pour la prise en charge du risque d'entreprise par Alki LP (158). Les autorités néerlandaises soulignent que SMBV n'assumerait pas le risque économique d'une perte sur stock étant donné que ces coûts, de par la façon dont la redevance est déterminée sur la base de l'accord de torréfaction de café, sont supportés au final par Alki LP (159).

158

159

| (320) | Tout d'abord, la Commission remarque que cet argument n'est pas soutenu par le rapport relatif aux prix de transfert sur lequel s'appuie la demande d'APP SMBV. Au contraire, ce rapport contredit précisément cet argument en affirmant que «SMBV prend une licence sur une certaine propriété intellectuelle d'Alki LP nécessaire à l'application du procédé de torréfaction de café et à la livraison de café aux promoteurs. En contrepartie, SMBV rémunère Alki LP par une redevance sur la propriété intellectuelle prise en licence» (160) (traduction de la Commission). Plus important encore, le rapport relatif aux prix de transfert ne mentionne à aucun endroit le fait que la redevance constituerait en partie un paiement du à Alki LP par SMBV pour la prise en charge des risques d'entreprise. SMBV conserve en fait plus de risques que ne l'indique le rapport relatif aux prix de transfert, et notamment les risques liés au stock et certains risques liés à la livraison des grains et à l'utilisation de la capacité de production. |
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(320)

Tout d'abord, la Commission remarque que cet argument n'est pas soutenu par le rapport relatif aux prix de transfert sur lequel s'appuie la demande d'APP SMBV. Au contraire, ce rapport contredit précisément cet argument en affirmant que «SMBV prend une licence sur une certaine propriété intellectuelle d'Alki LP nécessaire à l'application du procédé de torréfaction de café et à la livraison de café aux promoteurs. En contrepartie, SMBV rémunère Alki LP par une redevance sur la propriété intellectuelle prise en licence» (160) (traduction de la Commission). Plus important encore, le rapport relatif aux prix de transfert ne mentionne à aucun endroit le fait que la redevance constituerait en partie un paiement du à Alki LP par SMBV pour la prise en charge des risques d'entreprise. SMBV conserve en fait plus de risques que ne l'indique le rapport relatif aux prix de transfert, et notamment les risques liés au stock et certains risques liés à la livraison des grains et à l'utilisation de la capacité de production.

SMBV prend une licence sur une certaine propriété intellectuelle d'Alki LP nécessaire à l'application du procédé de torréfaction de café et à la livraison de café aux promoteurs. En contrepartie, SMBV rémunère Alki LP par une redevance sur la propriété intellectuelle prise en licence

160

| (321) | Deuxièmement, la Commission observe que les autorités néerlandaises semblent être d'avis que la structuration de l'accord contractuel de torréfaction de café (161) confère une réalité juridique à la répartition effective des risques et des responsabilités entre Alki LP et SMBV. Selon la comptabilité de SMBV cependant, la redevance semble être le résultat de l'APP SMBV et non de l'accord contractuel entre Alki LP et SMBV. |
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(321)

Deuxièmement, la Commission observe que les autorités néerlandaises semblent être d'avis que la structuration de l'accord contractuel de torréfaction de café (161) confère une réalité juridique à la répartition effective des risques et des responsabilités entre Alki LP et SMBV. Selon la comptabilité de SMBV cependant, la redevance semble être le résultat de l'APP SMBV et non de l'accord contractuel entre Alki LP et SMBV.

161

| (322) | Troisièmement, et c'est là le point le plus important, la Commission est d'avis que si l'argument avancé par les autorités néerlandaises était accepté, le risque d'entreprise de n'importe quelle entreprise du groupe pourrait être supprimé sur base d'un simple contrat par une réaffectation des risques au sein du groupe. Une entreprise prenant toutes les décisions stratégiques d'un groupe, et notamment les décisions en matière d'investissement et de recherche et développement, qui seraient en principe considérées comme une fonction complexe rassemblant une grande partie du risque d'entreprise, pourrait ainsi être considérée comme «à faible risque» et imposée comme telle pour autant qu'il existe au sein du groupe un contrat fixant sa rémunération à un pourcentage arbitraire de ses charges d'exploitation et transférant son bénéfice résiduel vers n'importe quelle entreprise du groupe. Le fait d'accepter cet argument priverait de tout son sens l'application du principe de pleine concurrence dans la fixation des prix des transactions au sein du groupe, puisque les arrangements contractuels seraient réputés prévaloir sur la réalité économique. |
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(322)

Troisièmement, et c'est là le point le plus important, la Commission est d'avis que si l'argument avancé par les autorités néerlandaises était accepté, le risque d'entreprise de n'importe quelle entreprise du groupe pourrait être supprimé sur base d'un simple contrat par une réaffectation des risques au sein du groupe. Une entreprise prenant toutes les décisions stratégiques d'un groupe, et notamment les décisions en matière d'investissement et de recherche et développement, qui seraient en principe considérées comme une fonction complexe rassemblant une grande partie du risque d'entreprise, pourrait ainsi être considérée comme «à faible risque» et imposée comme telle pour autant qu'il existe au sein du groupe un contrat fixant sa rémunération à un pourcentage arbitraire de ses charges d'exploitation et transférant son bénéfice résiduel vers n'importe quelle entreprise du groupe. Le fait d'accepter cet argument priverait de tout son sens l'application du principe de pleine concurrence dans la fixation des prix des transactions au sein du groupe, puisque les arrangements contractuels seraient réputés prévaloir sur la réalité économique.

| (323) | À cet égard, la Commission rappelle (162) les points 9.44 à 9.46 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (163) qui précisent, dans le contexte d'une restructuration d'entreprise, que «[c]'est [...]la nature plus ou moins risquée de l'activité qui doit dicter la sélection de la méthode de prix de transfert la plus appropriée, et pas le contraire» (164). Contrairement à ce qu'affirment les autorités néerlandaises (165), le principe selon lequel l'application des règles en matière de prix de transfert doit suivre les risques et non les modalités contractuelles lorsque ces modalités ne reflètent pas le risque d'entreprise sous-jacent est également valide en dehors du contexte d'une restructuration d'entreprise. Un accord relatif à une méthode de prix de transfert (par exemple, MTMN sur la base des charges d'exploitation) et la mise en place de dispositions contractuelles visant à adapter chaque année le bénéfice avant impôt à cet accord permettent, il est vrai, de limiter les fluctuations de l'impôt dû par l'entreprise sur plusieurs exercices comptables, mais une telle structure créée par des arrangements contractuels ne correspond pas nécessairement à la réalité économique qui sous-tend les transactions ni aux risques associés à l'activité de l'entreprise. La version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert présentent cette considération au point 1.26, qui dispose ce qui suit: «[En ce qui concerne] les modalités contractuelles, il est possible de rechercher si la répartition des risques qui est indiquée est conforme à la nature économique de la transaction. À cet égard, c'est en général le comportement des parties qui doit être considéré comme l'élément le plus judicieux pour déterminer la répartition effective des risques». |
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(323)

À cet égard, la Commission rappelle (162) les points 9.44 à 9.46 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (163) qui précisent, dans le contexte d'une restructuration d'entreprise, que «[c]'est [...]la nature plus ou moins risquée de l'activité qui doit dicter la sélection de la méthode de prix de transfert la plus appropriée, et pas le contraire» (164). Contrairement à ce qu'affirment les autorités néerlandaises (165), le principe selon lequel l'application des règles en matière de prix de transfert doit suivre les risques et non les modalités contractuelles lorsque ces modalités ne reflètent pas le risque d'entreprise sous-jacent est également valide en dehors du contexte d'une restructuration d'entreprise. Un accord relatif à une méthode de prix de transfert (par exemple, MTMN sur la base des charges d'exploitation) et la mise en place de dispositions contractuelles visant à adapter chaque année le bénéfice avant impôt à cet accord permettent, il est vrai, de limiter les fluctuations de l'impôt dû par l'entreprise sur plusieurs exercices comptables, mais une telle structure créée par des arrangements contractuels ne correspond pas nécessairement à la réalité économique qui sous-tend les transactions ni aux risques associés à l'activité de l'entreprise. La version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert présentent cette considération au point 1.26, qui dispose ce qui suit: «[En ce qui concerne] les modalités contractuelles, il est possible de rechercher si la répartition des risques qui est indiquée est conforme à la nature économique de la transaction. À cet égard, c'est en général le comportement des parties qui doit être considéré comme l'élément le plus judicieux pour déterminer la répartition effective des risques».

162

163

[c]'est [...]la nature plus ou moins risquée de l'activité qui doit dicter la sélection de la méthode de prix de transfert la plus appropriée, et pas le contraire

164

165

[En ce qui concerne] les modalités contractuelles, il est possible de rechercher si la répartition des risques qui est indiquée est conforme à la nature économique de la transaction. À cet égard, c'est en général le comportement des parties qui doit être considéré comme l'élément le plus judicieux pour déterminer la répartition effective des risques

| (324) | Quatrièmement, en ce qui concerne l'argument avancé par les autorités néerlandaises et Starbucks selon lequel la méthode de prix de transfert acceptée par l'APP SMBV serait en fait déterminée par le faible risque des activités, la Commission constate que les informations fournies au cours de l'enquête n'appuient pas cet argument. Au point 113 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission exprime des doutes quant à la capacité d'Alki LP à supporter et à contrôler les risques d'entreprise. Lorsqu'une entreprise prend un risque, elle doit d'une part pouvoir contrôler les risques (166) et, d'autre part, pouvoir assumer financièrement un tel risque (167). Il convient donc d'analyser la capacité à prendre un risque avant de considérer que la structure proposée est conforme aux conditions de concurrence normales. Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert de 2010 précisent que le contrôle, à cet égard, doit être interprété comme la capacité à décider de prendre le risque et à le maîtriser. Cela suppose que l'entreprise possède du personnel chargé d'exercer ces fonctions de contrôle (168). |
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(324)

Quatrièmement, en ce qui concerne l'argument avancé par les autorités néerlandaises et Starbucks selon lequel la méthode de prix de transfert acceptée par l'APP SMBV serait en fait déterminée par le faible risque des activités, la Commission constate que les informations fournies au cours de l'enquête n'appuient pas cet argument. Au point 113 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission exprime des doutes quant à la capacité d'Alki LP à supporter et à contrôler les risques d'entreprise. Lorsqu'une entreprise prend un risque, elle doit d'une part pouvoir contrôler les risques (166) et, d'autre part, pouvoir assumer financièrement un tel risque (167). Il convient donc d'analyser la capacité à prendre un risque avant de considérer que la structure proposée est conforme aux conditions de concurrence normales. Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert de 2010 précisent que le contrôle, à cet égard, doit être interprété comme la capacité à décider de prendre le risque et à le maîtriser. Cela suppose que l'entreprise possède du personnel chargé d'exercer ces fonctions de contrôle (168).

166

167

168

| (325) | Selon les informations communiquées par Starbucks (169), Alki LP ne possède cependant aucun salarié. Il n'est certes pas possible d'exclure qu'Alki LP, en tant que société en commandite, possède des associés susceptibles de contribuer à ses activités sans être employés par la société, mais selon les informations communiquées (170), les associés d'Alki LP sont des entreprises ne possédant elles-mêmes pas de salariés. La capacité opérationnelle d'Alki LP à prendre des risques semble donc limitée. |
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(325)

Selon les informations communiquées par Starbucks (169), Alki LP ne possède cependant aucun salarié. Il n'est certes pas possible d'exclure qu'Alki LP, en tant que société en commandite, possède des associés susceptibles de contribuer à ses activités sans être employés par la société, mais selon les informations communiquées (170), les associés d'Alki LP sont des entreprises ne possédant elles-mêmes pas de salariés. La capacité opérationnelle d'Alki LP à prendre des risques semble donc limitée.

169

170

| (326) | En outre, la capacité d'Alki LP à supporter des risques financiers est limitée à ses moyens financiers et aux moyens financiers de ses associés. Selon les informations transmises par Starbucks à la Commission (171), les associés ne possèdent pas de comptes distincts, mais sont eux-mêmes des sociétés à responsabilité limitée. La capacité financière d'Alki LP est donc inférieure à la capacité financière totale du groupe et ne doit pas y être assimilée. |
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(326)

En outre, la capacité d'Alki LP à supporter des risques financiers est limitée à ses moyens financiers et aux moyens financiers de ses associés. Selon les informations transmises par Starbucks à la Commission (171), les associés ne possèdent pas de comptes distincts, mais sont eux-mêmes des sociétés à responsabilité limitée. La capacité financière d'Alki LP est donc inférieure à la capacité financière totale du groupe et ne doit pas y être assimilée.

171

| (327) | Starbucks réplique à cet argument que la capacité opérationnelle d'Alki LP est fournie par des salariés de Starbucks Inc. en vertu d'un contrat prévoyant d'apporter un soutien à Alki LP dans ses tâches (172). La Commission estime que cet argument n'est pas convaincant. Il n'existe aucune raison pour laquelle le recrutement d'un salarié pour soutenir la gestion devrait passer par l'intermédiaire d'Alki LP: SMBV aurait pu engager directement un salarié pour soutenir la gestion. Étant donné que la responsabilité dans le cas d'une gestion sous-traitée est moins lourde que l'obligation de rendre des comptes incombant à des responsables directs, la gestion sous-traitée entraîne des coûts d'intermédiation plus élevés du point de vue de la gouvernance d'entreprise. Au vu des activités de SMBV, qui incluent notamment l'exploitation d'une usine de torréfaction de café, la gestion de SMBV nécessite un suivi quotidien et ne peut être assurée efficacement par un collaborateur à temps partiel. |
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(327)

Starbucks réplique à cet argument que la capacité opérationnelle d'Alki LP est fournie par des salariés de Starbucks Inc. en vertu d'un contrat prévoyant d'apporter un soutien à Alki LP dans ses tâches (172). La Commission estime que cet argument n'est pas convaincant. Il n'existe aucune raison pour laquelle le recrutement d'un salarié pour soutenir la gestion devrait passer par l'intermédiaire d'Alki LP: SMBV aurait pu engager directement un salarié pour soutenir la gestion. Étant donné que la responsabilité dans le cas d'une gestion sous-traitée est moins lourde que l'obligation de rendre des comptes incombant à des responsables directs, la gestion sous-traitée entraîne des coûts d'intermédiation plus élevés du point de vue de la gouvernance d'entreprise. Au vu des activités de SMBV, qui incluent notamment l'exploitation d'une usine de torréfaction de café, la gestion de SMBV nécessite un suivi quotidien et ne peut être assurée efficacement par un collaborateur à temps partiel.

172

| (328) | Alki LP n'est donc pas en mesure de maîtriser le risque d'entreprise avec la même efficacité que des salariés ou cadres directs de SMBV, de sorte que le transfert contractuel de ces risques à Alki LP ne pourrait, au plus, limiter ce risque que partiellement. |
| --- | --- |

(328)

Alki LP n'est donc pas en mesure de maîtriser le risque d'entreprise avec la même efficacité que des salariés ou cadres directs de SMBV, de sorte que le transfert contractuel de ces risques à Alki LP ne pourrait, au plus, limiter ce risque que partiellement.

| (329) | Cette conclusion confirme le doute exprimé au considérant 89 de la décision d'ouvrir la procédure quant à la rationalité économique de la structure, puisqu'Alki LP semble être superflue dans cette structure. À cet égard, les points 1.64 à 1.66 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert évoquent (173) des situations dans lesquelles des structures ne sont pas mises en place selon des conditions commerciales normales et peuvent avoir été créées par le contribuable dans le but d'éviter ou de limiter le plus possible l'impôt. Dans de tels cas, l'administration fiscale doit analyser l'assiette fiscale en se fondant sur une structure corrigée telle qu'elle aurait été définie par des conditions commerciales normales. Les informations communiquées par Starbucks, selon lesquelles Alki LP aurait été ajoutée à la structure pour des raisons fiscales aux États-Unis (174), confirme les doutes de la Commission quant à la rationalité économique de la structure. |
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(329)

Cette conclusion confirme le doute exprimé au considérant 89 de la décision d'ouvrir la procédure quant à la rationalité économique de la structure, puisqu'Alki LP semble être superflue dans cette structure. À cet égard, les points 1.64 à 1.66 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert évoquent (173) des situations dans lesquelles des structures ne sont pas mises en place selon des conditions commerciales normales et peuvent avoir été créées par le contribuable dans le but d'éviter ou de limiter le plus possible l'impôt. Dans de tels cas, l'administration fiscale doit analyser l'assiette fiscale en se fondant sur une structure corrigée telle qu'elle aurait été définie par des conditions commerciales normales. Les informations communiquées par Starbucks, selon lesquelles Alki LP aurait été ajoutée à la structure pour des raisons fiscales aux États-Unis (174), confirme les doutes de la Commission quant à la rationalité économique de la structure.

173

174

| (330) | Cinquièmement, la Commission accepte l'argument des autorités néerlandaises et de Starbucks selon lequel les risques de vente de SMBV sont limités par les accords conclus avec les magasins, mais ce fait n'a pas d'incidence sur la relation entre SMBV et Alki LP. En ce qui concerne la marge de manœuvre limitée de SMBV dans les négociations avec ses contreparties concernant les conditions commerciales et les prix, la Commission accepte également le fait que le système de prévisions des magasins semble limiter l'incertitude commerciale pour SMBV (175). En vertu des dispositions contractuelles entre SMBV et les magasins, ceux-ci ne peuvent pas s'écarter de manière significative des prévisions communiquées à SMBV et sont tenus d'acheter les produits auprès de SMBV. L'écoulement de la production de SMBV est garanti par le fait que les magasins sont tenus de s'approvisionner auprès d'elle. Les principaux risques d'une entreprise de production ne sont cependant pas liés uniquement au risque de stock, mais principalement à la capacité de production, et ni les autorités néerlandaises ni Starbucks n'ont démontré que les dispositions contractuelles suppriment entièrement les risques sous-jacents de fluctuation de la demande d'utilisation de la capacité de production. Plus spécifiquement, les contrats conclus avec des producteurs tiers, et notamment [entreprise de production non liée 1], ne sont pas entièrement adaptés aux fluctuations possibles de la demande. |
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(330)

Cinquièmement, la Commission accepte l'argument des autorités néerlandaises et de Starbucks selon lequel les risques de vente de SMBV sont limités par les accords conclus avec les magasins, mais ce fait n'a pas d'incidence sur la relation entre SMBV et Alki LP. En ce qui concerne la marge de manœuvre limitée de SMBV dans les négociations avec ses contreparties concernant les conditions commerciales et les prix, la Commission accepte également le fait que le système de prévisions des magasins semble limiter l'incertitude commerciale pour SMBV (175). En vertu des dispositions contractuelles entre SMBV et les magasins, ceux-ci ne peuvent pas s'écarter de manière significative des prévisions communiquées à SMBV et sont tenus d'acheter les produits auprès de SMBV. L'écoulement de la production de SMBV est garanti par le fait que les magasins sont tenus de s'approvisionner auprès d'elle. Les principaux risques d'une entreprise de production ne sont cependant pas liés uniquement au risque de stock, mais principalement à la capacité de production, et ni les autorités néerlandaises ni Starbucks n'ont démontré que les dispositions contractuelles suppriment entièrement les risques sous-jacents de fluctuation de la demande d'utilisation de la capacité de production. Plus spécifiquement, les contrats conclus avec des producteurs tiers, et notamment [entreprise de production non liée 1], ne sont pas entièrement adaptés aux fluctuations possibles de la demande.

175

| (331) | Sixièmement, l'accord contractuel avancé par les autorités néerlandaises, sur la base duquel SCTC garantit la qualité des grains livrés, est lui aussi sans incidence sur la relation entre SMBV et Alki LP. Quoi qu'il en soit, cet accord suit une pratique commerciale normale qui ne réduit pas le risque couru par SMBV par rapport aux conditions normales du marché. |
| --- | --- |

(331)

Sixièmement, l'accord contractuel avancé par les autorités néerlandaises, sur la base duquel SCTC garantit la qualité des grains livrés, est lui aussi sans incidence sur la relation entre SMBV et Alki LP. Quoi qu'il en soit, cet accord suit une pratique commerciale normale qui ne réduit pas le risque couru par SMBV par rapport aux conditions normales du marché.

| (332) | En conclusion, la Commission rejette les arguments selon lesquels les modalités contractuelles entraîneraient un transfert effectif de risques entre SMBV et Alki LP. Il n'est donc pas justifié d'affirmer qu'une partie de la redevance vise à compenser un transfert de risque lié à l'entreprise. |
| --- | --- |

(332)

En conclusion, la Commission rejette les arguments selon lesquels les modalités contractuelles entraîneraient un transfert effectif de risques entre SMBV et Alki LP. Il n'est donc pas justifié d'affirmer qu'une partie de la redevance vise à compenser un transfert de risque lié à l'entreprise.

d)   Le montant de la redevance n'est pas justifié par les montants payés par Alki LP à Starbucks US pour la technologie en vertu de l'accord de répartition des coûts

| (333) | Par ailleurs, Starbucks semble avancer que la redevance payée par SMBV à Alki LP est justifiée par le fait qu'Alki LP verse des montants comparables à Starbucks US pour la technologie en matière de torréfaction de café. |
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(333)

Par ailleurs, Starbucks semble avancer que la redevance payée par SMBV à Alki LP est justifiée par le fait qu'Alki LP verse des montants comparables à Starbucks US pour la technologie en matière de torréfaction de café.

| (334) | Tout d'abord, la Commission souligne que l'APP SMBV ne concerne pas la relation entre Alki LP et Starbucks US, mais bien la relation entre SMBV et Alki LP. Dès lors, le seul élément pertinent pour déterminer si une analyse du point de vue des prix de transfert des transactions entre ces entités a été réalisée selon une méthode permettant une approximation fiable du résultat sur le marché conformément au principe de pleine concurrence est la valeur des transactions déterminée par le conseiller fiscal de Starbucks et non la valeur des paiements effectués hors du cadre de cette relation. |
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(334)

Tout d'abord, la Commission souligne que l'APP SMBV ne concerne pas la relation entre Alki LP et Starbucks US, mais bien la relation entre SMBV et Alki LP. Dès lors, le seul élément pertinent pour déterminer si une analyse du point de vue des prix de transfert des transactions entre ces entités a été réalisée selon une méthode permettant une approximation fiable du résultat sur le marché conformément au principe de pleine concurrence est la valeur des transactions déterminée par le conseiller fiscal de Starbucks et non la valeur des paiements effectués hors du cadre de cette relation.

| (335) | La Commission ne conteste pas le fait qu'Alki LP verse à Starbucks US des montants considérables appelés «permanent royalty» (176). La présentation de ces paiements dans l'accord en matière de répartition des coûts comme une rémunération de la technologie en matière de torréfaction de café ne peut toutefois pas être confirmée au vu de la façon dont ces paiements sont structurés sur la base de cet accord. |
| --- | --- |

(335)

La Commission ne conteste pas le fait qu'Alki LP verse à Starbucks US des montants considérables appelés «permanent royalty» (176). La présentation de ces paiements dans l'accord en matière de répartition des coûts comme une rémunération de la technologie en matière de torréfaction de café ne peut toutefois pas être confirmée au vu de la façon dont ces paiements sont structurés sur la base de cet accord.

permanent royalty

176

| (336) | Premièrement, les paiements d'Alki LP à Starbucks US sont financés dans une plus large mesure par le revenu de redevances qu'Alki LP reçoit de Starbucks Coffee BV pour l'utilisation de la marque que par la redevance reçue de SMBV (177). |
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(336)

Premièrement, les paiements d'Alki LP à Starbucks US sont financés dans une plus large mesure par le revenu de redevances qu'Alki LP reçoit de Starbucks Coffee BV pour l'utilisation de la marque que par la redevance reçue de SMBV (177).

177

| (337) | Deuxièmement, les paiements d'Alki LP à Starbucks US au titre de l'accord de répartition des coûts ne semblent pas avoir été fixés à un niveau conforme au principe de pleine concurrence. Pour l'acquisition de la propriété intellectuelle relative au modèle commercial et à la marque, Alki LP (en ce compris sa prédécesseur [CV 1]) a payé au total [30-40] millions d'euros à partir de 2005, tandis que cette propriété intellectuelle a été vendue en 2014 par Alki LP pour [1-1,5] milliard d'euros. Cette différence de valeur semble indiquer que cet accord ne représente pas une rémunération conforme au principe de pleine concurrence pour la propriété intellectuelle; les paiements dans le cadre de la permanent royalty pourraient donc être considérés comme une compensation pour la vente de la marque dans la même transaction pour une valeur trop faible. |
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(337)

Deuxièmement, les paiements d'Alki LP à Starbucks US au titre de l'accord de répartition des coûts ne semblent pas avoir été fixés à un niveau conforme au principe de pleine concurrence. Pour l'acquisition de la propriété intellectuelle relative au modèle commercial et à la marque, Alki LP (en ce compris sa prédécesseur [CV 1]) a payé au total [30-40] millions d'euros à partir de 2005, tandis que cette propriété intellectuelle a été vendue en 2014 par Alki LP pour [1-1,5] milliard d'euros. Cette différence de valeur semble indiquer que cet accord ne représente pas une rémunération conforme au principe de pleine concurrence pour la propriété intellectuelle; les paiements dans le cadre de la permanent royalty pourraient donc être considérés comme une compensation pour la vente de la marque dans la même transaction pour une valeur trop faible.

permanent royalty

| (338) | En conclusion, il convient de rejeter l'argument de Starbucks selon lequel les paiements au titre de l'accord de répartition des coûts attesteraient du caractère conforme au principe de pleine concurrence des paiements de redevances entre SMBV et Alki LP. |
| --- | --- |

(338)

En conclusion, il convient de rejeter l'argument de Starbucks selon lequel les paiements au titre de l'accord de répartition des coûts attesteraient du caractère conforme au principe de pleine concurrence des paiements de redevances entre SMBV et Alki LP.

e)   Conclusion concernant le caractère conforme au principe de pleine concurrence de la redevance

| (339) | Au vu de ce qui précède, la Commission est d'avis qu'une comparaison avec des transactions similaires sur le marché libre, et notamment les dispositions en matière de redevances dans différents accords de torréfaction, production et distribution de café conclus par Starbucks avec des tiers, indique que la valeur de pleine concurrence de la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être nulle et que, dès lors, aucune redevance ne devrait être due pour la propriété intellectuelle dans ce contexte précis parce que SMBV ne tire aucun avantage de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café qu'Alki LP lui a cédée sous licence. |
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(339)

Au vu de ce qui précède, la Commission est d'avis qu'une comparaison avec des transactions similaires sur le marché libre, et notamment les dispositions en matière de redevances dans différents accords de torréfaction, production et distribution de café conclus par Starbucks avec des tiers, indique que la valeur de pleine concurrence de la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être nulle et que, dès lors, aucune redevance ne devrait être due pour la propriété intellectuelle dans ce contexte précis parce que SMBV ne tire aucun avantage de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café qu'Alki LP lui a cédée sous licence.

| (340) | Au vu de cette conclusion, il n'est pas utile d'estimer cette redevance. À l'inverse, le bénéfice comptable de SMBV sans déduction du versement de redevance par SMBV à Alki LP pour la licence sur la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait constituer le point de départ du calcul de l'impôt dû par SMBV aux Pays-Bas afin de garantir que le bénéfice imposable de SMBV corresponde à un montant perçu par des entreprises non intégrées et dont l'impôt dû est calculé en fonction des bénéfices qu'elles génèrent dans les conditions du marché. En d'autres termes, le bénéfice non imposé versé par SMBV à Alki LP au titre de redevance pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être entièrement imposable aux Pays-Bas. |
| --- | --- |

(340)

Au vu de cette conclusion, il n'est pas utile d'estimer cette redevance. À l'inverse, le bénéfice comptable de SMBV sans déduction du versement de redevance par SMBV à Alki LP pour la licence sur la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait constituer le point de départ du calcul de l'impôt dû par SMBV aux Pays-Bas afin de garantir que le bénéfice imposable de SMBV corresponde à un montant perçu par des entreprises non intégrées et dont l'impôt dû est calculé en fonction des bénéfices qu'elles génèrent dans les conditions du marché. En d'autres termes, le bénéfice non imposé versé par SMBV à Alki LP au titre de redevance pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être entièrement imposable aux Pays-Bas.

| (341) | La méthode acceptée dans l'APP SMBV pour déterminer le montant de ce paiement, selon laquelle la totalité du bénéfice généré par SMBV au-delà de [9-12] % des charges d'exploitation est transférée à Alki LP (178), n'est donc pas une méthode permettant une approximation fiable du résultat sur le marché conformément au principe de pleine concurrence. Étant donné que l'application de cette méthode entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché, il convient de considérer que l'APP SMBV, en acceptant cette méthode, accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
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(341)

La méthode acceptée dans l'APP SMBV pour déterminer le montant de ce paiement, selon laquelle la totalité du bénéfice généré par SMBV au-delà de [9-12] % des charges d'exploitation est transférée à Alki LP (178), n'est donc pas une méthode permettant une approximation fiable du résultat sur le marché conformément au principe de pleine concurrence. Étant donné que l'application de cette méthode entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché, il convient de considérer que l'APP SMBV, en acceptant cette méthode, accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

178

f)   Le caractère conforme au principe de pleine concurrence des prix facturés par SCTC à SMBV pour les grains de café vert

| (342) | Comme exposé au considérant 272, la détermination et l'analyse des transactions contrôlées et des transactions sur le marché libre de SMBV constituent une première étape nécessaire dans l'examen du caractère conforme au principe de pleine concurrence des conditions commerciales appliquées entre parties liées à des fins de calcul des prix de transfert. |
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(342)

Comme exposé au considérant 272, la détermination et l'analyse des transactions contrôlées et des transactions sur le marché libre de SMBV constituent une première étape nécessaire dans l'examen du caractère conforme au principe de pleine concurrence des conditions commerciales appliquées entre parties liées à des fins de calcul des prix de transfert.

| (343) | Au considérant 116 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission explique que, si le paiement de redevance était estimé selon une méthode de prix de transfert directe comme la méthode CUP, les prix facturés pour les grains de café vert constitueraient la transaction contrôlée liée encore en suspens à analyser dans une perspective de prix de transfert, et qu'il conviendrait d'examiner le prix facturé par SCTC à SMBV pour les grains de café vert afin de déterminer si ce prix, qui se reflète dans le compte de résultat de SMBV, n'était pas exagéré, avec pour conséquence une réduction du bénéfice imposable de SMBV. |
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(343)

Au considérant 116 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission explique que, si le paiement de redevance était estimé selon une méthode de prix de transfert directe comme la méthode CUP, les prix facturés pour les grains de café vert constitueraient la transaction contrôlée liée encore en suspens à analyser dans une perspective de prix de transfert, et qu'il conviendrait d'examiner le prix facturé par SCTC à SMBV pour les grains de café vert afin de déterminer si ce prix, qui se reflète dans le compte de résultat de SMBV, n'était pas exagéré, avec pour conséquence une réduction du bénéfice imposable de SMBV.

| (344) | Le rapport relatif aux prix de transfert cite l'accord d'achat de grains de café vert entre SMBV et SCTC comme l'une des transactions et l'un des flux les plus importants entre ces entreprises, mais il n'étudie pas si le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence. |
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(344)

Le rapport relatif aux prix de transfert cite l'accord d'achat de grains de café vert entre SMBV et SCTC comme l'une des transactions et l'un des flux les plus importants entre ces entreprises, mais il n'étudie pas si le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence.

| (345) | La tarification des grains de café vert par SCTC est décrite aux considérants 114 à 119. Le tableau 6 présente la répartition par Starbucks de la marge sur les grains de café vert achetés par SCTC et facturés à SMBV. Sur la base des données financières de SCTC au tableau 4, le tableau 11 indique la majoration réellement enregistrée et la marge brute effective que SCTC facture chaque année à ses clients.

  Tableau 11


  Majoration enregistrée par SCTC pour les grains de café vert et marge brute appliquée
















  (%) |
| --- | --- |
| | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 | 2014 |
| Majoration sur les CMV | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [1,5-4,5] | [4,5-7,5] | [1,5-4,5] | [16,5-19,5] | [13,5-16,5] | [19,5-22,5] | [16,5-19,5] |
| Marge brute sur les CMV | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [4,5-7,5] | [16,5-19,5] | [16,5-19,5] | [19,5-22,5] | [16,5-19,5] |

(345)

La tarification des grains de café vert par SCTC est décrite aux considérants 114 à 119. Le tableau 6 présente la répartition par Starbucks de la marge sur les grains de café vert achetés par SCTC et facturés à SMBV. Sur la base des données financières de SCTC au tableau 4, le tableau 11 indique la majoration réellement enregistrée et la marge brute effective que SCTC facture chaque année à ses clients.

Tableau 11

Tableau 11

Majoration enregistrée par SCTC pour les grains de café vert et marge brute appliquée

Majoration enregistrée par SCTC pour les grains de café vert et marge brute appliquée

(%)

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Majoration sur les CMV

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[1,5-4,5]

[4,5-7,5]

[1,5-4,5]

[16,5-19,5]

[13,5-16,5]

[19,5-22,5]

[16,5-19,5]

Marge brute sur les CMV

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[4,5-7,5]

[16,5-19,5]

[16,5-19,5]

[19,5-22,5]

[16,5-19,5]

| (346) | Pour la période de 2005 à 2010, la majoration moyenne sur les coûts des grains de café vert livrés par SCTC était de [environ 3 %], contre [environ 18 %] pour la période de 2011 à 2014. La marge brute moyenne correspondante sur le coût des ventes pour la période de 2005 à 2010 s'élevait à [environ 6 %], tandis que la marge brute moyenne sur le coût des ventes pour la période de 2011 à 2014 s'élevait à [environ 18 %]. |
| --- | --- |

(346)

Pour la période de 2005 à 2010, la majoration moyenne sur les coûts des grains de café vert livrés par SCTC était de [environ 3 %], contre [environ 18 %] pour la période de 2011 à 2014. La marge brute moyenne correspondante sur le coût des ventes pour la période de 2005 à 2010 s'élevait à [environ 6 %], tandis que la marge brute moyenne sur le coût des ventes pour la période de 2011 à 2014 s'élevait à [environ 18 %].

| (347) | Selon Starbucks, la majoration de [environ 3 %] appliquée en moyenne pour la période de 2005 à 2010 est conforme au principe de pleine concurrence. Si l'on déduit cette majoration des majorations appliquées depuis 2011, il semble que celles-ci aboutissent à une rémunération comptabilisée par SMBV sur les activités de torréfaction de café située dans l'intervalle estimé suggéré par l'entreprise X, à savoir entre 13 % et 17 % du coût des ventes pour les activités de torréfaction de café (179). La majoration de [environ 3 %] se situe également dans l'intervalle des rémunérations pour la fonction de livraison avancée par Starbucks dans l'analyse des points de comparaison communiquée le 29 juin 2015 (180). La Commission peut dès lors accepter que la majoration de [environ 3 %] sur les coûts des grains de café vert au cours de la période de 2005 à 2010 était conforme au principe de pleine concurrence. |
| --- | --- |

(347)

Selon Starbucks, la majoration de [environ 3 %] appliquée en moyenne pour la période de 2005 à 2010 est conforme au principe de pleine concurrence. Si l'on déduit cette majoration des majorations appliquées depuis 2011, il semble que celles-ci aboutissent à une rémunération comptabilisée par SMBV sur les activités de torréfaction de café située dans l'intervalle estimé suggéré par l'entreprise X, à savoir entre 13 % et 17 % du coût des ventes pour les activités de torréfaction de café (179). La majoration de [environ 3 %] se situe également dans l'intervalle des rémunérations pour la fonction de livraison avancée par Starbucks dans l'analyse des points de comparaison communiquée le 29 juin 2015 (180). La Commission peut dès lors accepter que la majoration de [environ 3 %] sur les coûts des grains de café vert au cours de la période de 2005 à 2010 était conforme au principe de pleine concurrence.

179

180

| (348) | Cependant, étant donné que Starbucks n'a avancé aucune raison motivant l'augmentation de la majoration à [environ 18 %] à partir de 2011, la Commission est d'avis, comme exposé aux considérants 349 à 357, qu'aucune déduction correspondante du bénéfice comptable de SMBV à la suite de cette augmentation ne peut être acceptée à partir de ce moment. Si le rapport relatif aux prix de transfert avait analysé, comme il se doit, le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert comme une transaction contrôlée, ce prix serait en fait tombé dans le champ d'application de l'APP SMBV, à savoir la détermination de la base d'imposition de SMBV aux Pays-Bas (181). Étant donné que le prix payé pour les grains de café vert est déduit du bénéfice comptable de SMBV, l'APP SMBV aurait dû fixer en 2008 un prix de pleine concurrence dont on n'aurait pas pu s'écarter en 2011, par exemple par une augmentation de la majoration, sauf moyennant un remplacement ou une modification de ce prix dans l'APP. |
| --- | --- |

(348)

Cependant, étant donné que Starbucks n'a avancé aucune raison motivant l'augmentation de la majoration à [environ 18 %] à partir de 2011, la Commission est d'avis, comme exposé aux considérants 349 à 357, qu'aucune déduction correspondante du bénéfice comptable de SMBV à la suite de cette augmentation ne peut être acceptée à partir de ce moment. Si le rapport relatif aux prix de transfert avait analysé, comme il se doit, le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert comme une transaction contrôlée, ce prix serait en fait tombé dans le champ d'application de l'APP SMBV, à savoir la détermination de la base d'imposition de SMBV aux Pays-Bas (181). Étant donné que le prix payé pour les grains de café vert est déduit du bénéfice comptable de SMBV, l'APP SMBV aurait dû fixer en 2008 un prix de pleine concurrence dont on n'aurait pas pu s'écarter en 2011, par exemple par une augmentation de la majoration, sauf moyennant un remplacement ou une modification de ce prix dans l'APP.

181

| (349) | Starbucks affirme que la majoration a augmenté en 2011 parce que les activités de SCTC devenaient de plus en plus importantes, notamment en raison de son savoir-faire en matière de café, et surtout parce que cette entreprise est propriétaire et gestionnaire du programme «C.A.F.E. Practices» en pleine évolution. Cette motivation ne semble toutefois pas correspondre aux informations communiquées pendant l'enquête. Le programme «C.A.F.E. Practices» a en effet été lancé dès 2004. Étant donné que la rémunération de SCTC est proportionnelle aux grains de café vert vendus, toutes les augmentations de capacité auraient dû être rémunérées en conséquence. Tant que la rémunération représente un pourcentage stable du coût des ventes, l'augmentation du chiffre d'affaires entraîne en effet une augmentation proportionnelle du bénéfice. |
| --- | --- |

(349)

Starbucks affirme que la majoration a augmenté en 2011 parce que les activités de SCTC devenaient de plus en plus importantes, notamment en raison de son savoir-faire en matière de café, et surtout parce que cette entreprise est propriétaire et gestionnaire du programme «C.A.F.E. Practices» en pleine évolution. Cette motivation ne semble toutefois pas correspondre aux informations communiquées pendant l'enquête. Le programme «C.A.F.E. Practices» a en effet été lancé dès 2004. Étant donné que la rémunération de SCTC est proportionnelle aux grains de café vert vendus, toutes les augmentations de capacité auraient dû être rémunérées en conséquence. Tant que la rémunération représente un pourcentage stable du coût des ventes, l'augmentation du chiffre d'affaires entraîne en effet une augmentation proportionnelle du bénéfice.

| (350) | Starbucks affirme que la majoration était conforme au principe de pleine concurrence sur «toute la période» de 2005 à 2014 (182). Dans les pièces justificatives introduites le 29 juin 2015, Starbucks a clarifié que la répartition présentée au tableau 5, communiquée dans les pièces déposées le 13 avril 2015, reposait sur une analyse des points de comparaison. La Commission n'accepte pas cet argument pour les motifs suivants: |
| --- | --- |

(350)

Starbucks affirme que la majoration était conforme au principe de pleine concurrence sur «toute la période» de 2005 à 2014 (182). Dans les pièces justificatives introduites le 29 juin 2015, Starbucks a clarifié que la répartition présentée au tableau 5, communiquée dans les pièces déposées le 13 avril 2015, reposait sur une analyse des points de comparaison. La Commission n'accepte pas cet argument pour les motifs suivants:

182

| (351) | Premièrement, en ce qui concerne la tarification du programme «C.A.F.E. Practices» dans l'analyse des points de comparaison communiquée par Starbucks le 29 juin 2015 (183), la Commission constate que les chiffres communiqués par Starbucks présentent un problème de cohérence. Les informations communiquées le 13 avril 2015 et reprises dans le tableau 6 contredisent les informations communiquées le 29 juin 2015 et reprises dans le tableau 7. Plus précisément, Starbucks a présenté le programme «C.A.F.E. Practices» dans un premier temps comme le premier quartile, mais plus tard comme la valeur constatée la plus élevée. On constate également des incohérences concernant l'utilisation d'un facteur de correction pour exprimer une redevance fixée sous la forme d'un pourcentage des ventes: Starbucks pratique une correction inhabituelle pour aboutir à une redevance exprimée en pourcentage des coûts (184). |
| --- | --- |

(351)

Premièrement, en ce qui concerne la tarification du programme «C.A.F.E. Practices» dans l'analyse des points de comparaison communiquée par Starbucks le 29 juin 2015 (183), la Commission constate que les chiffres communiqués par Starbucks présentent un problème de cohérence. Les informations communiquées le 13 avril 2015 et reprises dans le tableau 6 contredisent les informations communiquées le 29 juin 2015 et reprises dans le tableau 7. Plus précisément, Starbucks a présenté le programme «C.A.F.E. Practices» dans un premier temps comme le premier quartile, mais plus tard comme la valeur constatée la plus élevée. On constate également des incohérences concernant l'utilisation d'un facteur de correction pour exprimer une redevance fixée sous la forme d'un pourcentage des ventes: Starbucks pratique une correction inhabituelle pour aboutir à une redevance exprimée en pourcentage des coûts (184).

183

184

| (352) | Par ailleurs, les accords pris en considération (185) concernent l'octroi d'une licence sur de la technologie. On pourrait comparer cela à une situation dans laquelle Starbucks octroierait une licence sur la technologie à SMBV via Alki LP, bien que les accords prévoyant l'octroi de licences sur la technologie dans le domaine du café ne semblent pas être dissociables d'un accord de licence portant sur les marques de café. SCTC n'octroie à SMBV aucune licence de technologie pour laquelle SCTC devrait recevoir une rémunération par le biais d'une majoration supérieure sur les grains de café vert achetés. |
| --- | --- |

(352)

Par ailleurs, les accords pris en considération (185) concernent l'octroi d'une licence sur de la technologie. On pourrait comparer cela à une situation dans laquelle Starbucks octroierait une licence sur la technologie à SMBV via Alki LP, bien que les accords prévoyant l'octroi de licences sur la technologie dans le domaine du café ne semblent pas être dissociables d'un accord de licence portant sur les marques de café. SCTC n'octroie à SMBV aucune licence de technologie pour laquelle SCTC devrait recevoir une rémunération par le biais d'une majoration supérieure sur les grains de café vert achetés.

185

| (353) | Deuxièmement, la Commission constate que les coûts du programme «C.A.F.E. Practices» tout comme ceux des centres de soutien aux agriculteurs ne représentaient en moyenne pas plus de [0,5-1 %] de la valeur de grains de café vert achetés par SCTC (186). Ces coûts sont comparables aux coûts du [programme de certification] de [1,5-2 %] par rapport au prix des grains de café vert utilisés pour le [programme de certification produit de café e], qui est apparemment le produit le mieux vendu de SMBV (187). Le programme «C.A.F.E. Practices» semble en fait s'inscrire dans un programme de certification qui semble comparable davantage au [programme de certification] qu'à une licence portant sur la propriété intellectuelle ou la technologie comme l'avance Starbucks. |
| --- | --- |

(353)

Deuxièmement, la Commission constate que les coûts du programme «C.A.F.E. Practices» tout comme ceux des centres de soutien aux agriculteurs ne représentaient en moyenne pas plus de [0,5-1 %] de la valeur de grains de café vert achetés par SCTC (186). Ces coûts sont comparables aux coûts du [programme de certification] de [1,5-2 %] par rapport au prix des grains de café vert utilisés pour le [programme de certification produit de café e], qui est apparemment le produit le mieux vendu de SMBV (187). Le programme «C.A.F.E. Practices» semble en fait s'inscrire dans un programme de certification qui semble comparable davantage au [programme de certification] qu'à une licence portant sur la propriété intellectuelle ou la technologie comme l'avance Starbucks.

186

187

| (354) | En outre, les prix des produits à base de café vendus par SMBV aux magasins sont déterminés sur la base des coûts, comme exposé au considérant 96. La Commission estime donc que les coûts directs et indirects du programme «C.A.F.E. Practices», contrairement à ce qu'affirme Starbucks, constituent une meilleure façon d'approcher un prix de pleine concurrence pour le programme facturé à SMBV dans le prix des grains de café vert. |
| --- | --- |

(354)

En outre, les prix des produits à base de café vendus par SMBV aux magasins sont déterminés sur la base des coûts, comme exposé au considérant 96. La Commission estime donc que les coûts directs et indirects du programme «C.A.F.E. Practices», contrairement à ce qu'affirme Starbucks, constituent une meilleure façon d'approcher un prix de pleine concurrence pour le programme facturé à SMBV dans le prix des grains de café vert.

| (355) | En ce qui concerne la majoration de financement reprise au tableau 6, la Commission constate que la méthode appliquée ne calcule pas les coûts de financement parce que les dettes à la clientèle, qui, dans une entreprise normale, contribuent à financer les créances et les stocks, n'ont pas été déduites du montant à financer estimé (188). Starbucks est peut-être d'avis que les coûts de financement doivent être ajoutés parce que les accords relatifs aux coûts de livraison estimés se basent sur des agents d'importations qui ne deviennent peut-être pas propriétaires des marchandises achetées. Cette possibilité n'est toutefois pas analysée ni indiquée dans l'analyse communiquée par Starbucks. Une majoration de financement comparable à la majoration avancée par Starbucks ne semble donc pas justifiée. |
| --- | --- |

(355)

En ce qui concerne la majoration de financement reprise au tableau 6, la Commission constate que la méthode appliquée ne calcule pas les coûts de financement parce que les dettes à la clientèle, qui, dans une entreprise normale, contribuent à financer les créances et les stocks, n'ont pas été déduites du montant à financer estimé (188). Starbucks est peut-être d'avis que les coûts de financement doivent être ajoutés parce que les accords relatifs aux coûts de livraison estimés se basent sur des agents d'importations qui ne deviennent peut-être pas propriétaires des marchandises achetées. Cette possibilité n'est toutefois pas analysée ni indiquée dans l'analyse communiquée par Starbucks. Une majoration de financement comparable à la majoration avancée par Starbucks ne semble donc pas justifiée.

188

| (356) | Troisièmement, la figure 4 indique l'effet de l'augmentation de la majoration en 2011 sur le bénéfice de SCTC en francs suisses (CHF). La figure 4 présente aussi les charges d'exploitation de SCTC, lesquelles n'augmentent pas dans la mesure que l'on aurait pu prévoir si SCTC avait gagné en importance, comme l'affirme Starbucks. Les charges d'exploitation en pourcentage des coûts totaux restent stables et les charges d'exploitation devraient donc être couvertes par une rémunération liée au coût des ventes. L'augmentation de la majoration de [environ 3 %] à [environ 18 %] en moyenne pour les périodes de 2005 à 2010 et de 2011 à 2014 respectivement (189) a multiplié par 4 les bénéfices de SCTC, comme le montre la figure 4.

  Figure 4


  Rentabilité de SCTC




  bénéfice avant impôts en CHF (axe de gauche)
  dépenses d’exploitation (hors provisions)/coûts totaux en % (axe de droite)
  marge brute (ventes - PRD) en CHF (axe de gauche)
  dépenses d’exploitation (hors provisions) en CHF (axe de gauche)
  en CHF
  2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 |
| --- | --- |

(356)

Troisièmement, la figure 4 indique l'effet de l'augmentation de la majoration en 2011 sur le bénéfice de SCTC en francs suisses (CHF). La figure 4 présente aussi les charges d'exploitation de SCTC, lesquelles n'augmentent pas dans la mesure que l'on aurait pu prévoir si SCTC avait gagné en importance, comme l'affirme Starbucks. Les charges d'exploitation en pourcentage des coûts totaux restent stables et les charges d'exploitation devraient donc être couvertes par une rémunération liée au coût des ventes. L'augmentation de la majoration de [environ 3 %] à [environ 18 %] en moyenne pour les périodes de 2005 à 2010 et de 2011 à 2014 respectivement (189) a multiplié par 4 les bénéfices de SCTC, comme le montre la figure 4.

189

Figure 4

Figure 4

Rentabilité de SCTC

Rentabilité de SCTC

bénéfice avant impôts en CHF (axe de gauche)

dépenses d’exploitation (hors provisions)/coûts totaux en % (axe de droite)

marge brute (ventes - PRD) en CHF (axe de gauche)

dépenses d’exploitation (hors provisions) en CHF (axe de gauche)

en CHF

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

| (357) | Par souci d'exhaustivité, la Commission observe que l'on peut établir un lien entre les pertes de SMBV sur ses activités de torréfaction de café depuis 2010 et l'augmentation de majoration sur les coûts payés à SCTC pour les grains de café vert (190), comme l'indique la figure 5.

  Figure 5


  Rentabilité des activités de torréfaction de café de SMBV




  bénéfice brut de SMBV sur l’activité de torréfaction (axe de gauche)
  perte brute de SMBV sur l’activité de torréfaction (axe de gauche)
  redevance versée par SMBV à Alki en vertu de la décision de 2008 en matière fiscale (axe de gauche)
  marge enregistrée par SCTC en Suisse sur les grains verts (axe de droite)
  22,8 million
  1 million
  1,7 million
  2,5 million
  [16,5 – 19,5] %
  [16,5 – 19,5] %
  [19,5 – 22,5] %
  5,8 million
  12,4 million
  24,3 million
  [16,5 – 19,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  [4,5 – 7,5] %
  20 %
  15 %
  10 %
  5 %
  0 %
  – 5 %
  – 10 %
  – 15 %
  2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014
  30 000 000
  25 000 000
  20 000 000
  15 000 000
  10 000 000
  5 000 000
  – 5 000 000
  – 10 000 000
  – 15 000 000
  – 20 000 000 |
| --- | --- |

(357)

Par souci d'exhaustivité, la Commission observe que l'on peut établir un lien entre les pertes de SMBV sur ses activités de torréfaction de café depuis 2010 et l'augmentation de majoration sur les coûts payés à SCTC pour les grains de café vert (190), comme l'indique la figure 5.

190

Figure 5

Figure 5

Rentabilité des activités de torréfaction de café de SMBV

Rentabilité des activités de torréfaction de café de SMBV

bénéfice brut de SMBV sur l’activité de torréfaction (axe de gauche)

perte brute de SMBV sur l’activité de torréfaction (axe de gauche)

redevance versée par SMBV à Alki en vertu de la décision de 2008 en matière fiscale (axe de gauche)

marge enregistrée par SCTC en Suisse sur les grains verts (axe de droite)

22,8 million

1 million

1,7 million

2,5 million

[16,5 – 19,5] %

[16,5 – 19,5] %

[19,5 – 22,5] %

5,8 million

12,4 million

24,3 million

[16,5 – 19,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

[4,5 – 7,5] %

20 %

15 %

10 %

5 %

0 %

– 5 %

– 10 %

– 15 %

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014

30 000 000

25 000 000

20 000 000

15 000 000

10 000 000

5 000 000

– 5 000 000

– 10 000 000

– 15 000 000

– 20 000 000

| (358) | Au vu de ces observations, la Commission est d'avis que, pour parvenir à une approximation fiable d'une majoration conforme au principe de pleine concurrence pour la période commençant en 2011, il convient d'ajouter à la majoration moyenne de [environ 3 %] pour la période 2005-2010 les coûts du programme «C.A.F.E. Practices» jusqu'au montant des coûts du [programme de certification]. Fin 2014, les coûts du [programme de certification] représentaient [1-1,5 %] du coût des grains de café vert achetés par SCTC et [0,5-1 %] du prix facturé à SMBV (191). Une majoration de pleine concurrence comptabilisée par SCTC pour la période commençant en 2011 s'élèverait donc à [environ 6 %] du coût des grains de café vert achetés par SCTC, ce qui correspond à une marge brute de [environ 9 %] sur le prix de vente des grains de café vert que SCTC facture à SMBV. La majoration moyenne de [environ 18 %] appliquée en réalité de 2011 à 2014 sur le coût des grains de café vert vendus par SCTC à SMBV ne reflète donc pas une approximation fiable du résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. |
| --- | --- |

(358)

Au vu de ces observations, la Commission est d'avis que, pour parvenir à une approximation fiable d'une majoration conforme au principe de pleine concurrence pour la période commençant en 2011, il convient d'ajouter à la majoration moyenne de [environ 3 %] pour la période 2005-2010 les coûts du programme «C.A.F.E. Practices» jusqu'au montant des coûts du [programme de certification]. Fin 2014, les coûts du [programme de certification] représentaient [1-1,5 %] du coût des grains de café vert achetés par SCTC et [0,5-1 %] du prix facturé à SMBV (191). Une majoration de pleine concurrence comptabilisée par SCTC pour la période commençant en 2011 s'élèverait donc à [environ 6 %] du coût des grains de café vert achetés par SCTC, ce qui correspond à une marge brute de [environ 9 %] sur le prix de vente des grains de café vert que SCTC facture à SMBV. La majoration moyenne de [environ 18 %] appliquée en réalité de 2011 à 2014 sur le coût des grains de café vert vendus par SCTC à SMBV ne reflète donc pas une approximation fiable du résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence.

191

| (359) | En conclusion, étant donné que le rapport relatif aux prix de transfert omet d'examiner ou d'étudier si le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence, la méthode proposée dans ce rapport pour déterminer le bénéfice imposable de SMBV n'est pas une méthode permettant d'arriver à une approximation fiable du résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. Étant donné que l'application de cette méthode entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché, il convient de considérer que l'APP SMBV, en acceptant cette méthode, accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
| --- | --- |

(359)

En conclusion, étant donné que le rapport relatif aux prix de transfert omet d'examiner ou d'étudier si le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence, la méthode proposée dans ce rapport pour déterminer le bénéfice imposable de SMBV n'est pas une méthode permettant d'arriver à une approximation fiable du résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. Étant donné que l'application de cette méthode entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché, il convient de considérer que l'APP SMBV, en acceptant cette méthode, accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

g)   Conclusion relative à l'avantage sélectif accordé par l'APP SMBV

| (360) | Conformément aux conclusions des considérants 339 à 341, la Commission estime qu'une comparaison avec des transactions similaires sur le marché libre, à savoir les accords de licences concernant la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café dans différents accords portant sur la torréfaction de café, la production et la distribution conclues par Starbucks avec des tiers, indique que la valeur de pleine concurrence de la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être nulle. En acceptant une méthode de fixation du montant de redevance par laquelle tous les bénéfices générés par SMBV au-delà de [9-12 %] des charges d'exploitation sont transférés à Alki LP (192), l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
| --- | --- |

(360)

Conformément aux conclusions des considérants 339 à 341, la Commission estime qu'une comparaison avec des transactions similaires sur le marché libre, à savoir les accords de licences concernant la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café dans différents accords portant sur la torréfaction de café, la production et la distribution conclues par Starbucks avec des tiers, indique que la valeur de pleine concurrence de la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être nulle. En acceptant une méthode de fixation du montant de redevance par laquelle tous les bénéfices générés par SMBV au-delà de [9-12 %] des charges d'exploitation sont transférés à Alki LP (192), l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

192

| (361) | En outre, le fait que le rapport relatif aux prix de transfert omette d'examiner ou d'étudier si le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence implique que la méthode proposée dans ce rapport pour déterminer le bénéfice imposable de SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
| --- | --- |

(361)

En outre, le fait que le rapport relatif aux prix de transfert omette d'examiner ou d'étudier si le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence implique que la méthode proposée dans ce rapport pour déterminer le bénéfice imposable de SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

9.2.3.4.   Le rapport relatif aux prix de transfert présente à tort SMBV comme la fonction la moins complexe

Le rapport relatif aux prix de transfert présente à tort SMBV comme la fonction la moins complexe

| (362) | Comme indiqué au considérant 282, le recours à la comparaison des fonctions exercées se justifie uniquement lorsqu'il est impossible de comparer une transaction particulière au sein du groupe pour laquelle un APP est demandé avec des transactions similaires sur le marché libre en tenant compte des fonctions exercées. Ainsi qu'il est exposé à la section 9.2.3.3, la Commission est d'avis que les dispositions en matière de redevances dans différents accords de torréfaction, production et distribution de café conclus par Starbucks avec des tiers constituent des transactions sur le marché libre comparables du point de vue de l'accord en matière de redevance entre SMBV et Alki LP découlant de l'APP SMBV. |
| --- | --- |

(362)

Comme indiqué au considérant 282, le recours à la comparaison des fonctions exercées se justifie uniquement lorsqu'il est impossible de comparer une transaction particulière au sein du groupe pour laquelle un APP est demandé avec des transactions similaires sur le marché libre en tenant compte des fonctions exercées. Ainsi qu'il est exposé à la section 9.2.3.3, la Commission est d'avis que les dispositions en matière de redevances dans différents accords de torréfaction, production et distribution de café conclus par Starbucks avec des tiers constituent des transactions sur le marché libre comparables du point de vue de l'accord en matière de redevance entre SMBV et Alki LP découlant de l'APP SMBV.

| (363) | Sans préjudice de cette conclusion selon laquelle une comparaison fonctionnelle ne se justifie pas, la Commission observe par ailleurs que l'analyse fonctionnelle réalisée selon la MTMN dans le rapport relatif aux prix de transfert n'aboutit pas à une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. |
| --- | --- |

(363)

Sans préjudice de cette conclusion selon laquelle une comparaison fonctionnelle ne se justifie pas, la Commission observe par ailleurs que l'analyse fonctionnelle réalisée selon la MTMN dans le rapport relatif aux prix de transfert n'aboutit pas à une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence.

| (364) | Pour estimer correctement une rémunération de pleine concurrence, il aurait fallu que le rapport relatif aux prix de transfert inclue une comparaison des fonctions exercées par chacune des parties dans les transactions liées. |
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(364)

Pour estimer correctement une rémunération de pleine concurrence, il aurait fallu que le rapport relatif aux prix de transfert inclue une comparaison des fonctions exercées par chacune des parties dans les transactions liées.

| (365) | Les méthodes de prix de transfert unilatérales comme la MTMN examinent uniquement la rémunération de la partie analysée à des fins de calcul de prix de transfert, quelle que soit la rémunération qui en découle pour les autres parties à la transaction. Partant de l'hypothèse selon laquelle SMBV, dans sa relation avec Alki LP, exercerait la «fonction la moins complexe», le conseiller fiscal de Starbucks a donc pris SMBV comme «partie testée» sans prendre en considération la question de savoir si le bénéfice résiduel attribué à Alki LP est proportionnel aux rôles, risques et actifs d'Alki LP. Starbucks justifie ce choix par le fait que SMBV ne possède aucune propriété intellectuelle de valeur et ne court aucun risque d'entreprise significatif dans l'exercice d'activités de routine, ce qui en fait, selon Starbucks, l'entité la moins complexe dans cette relation (193). |
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(365)

Les méthodes de prix de transfert unilatérales comme la MTMN examinent uniquement la rémunération de la partie analysée à des fins de calcul de prix de transfert, quelle que soit la rémunération qui en découle pour les autres parties à la transaction. Partant de l'hypothèse selon laquelle SMBV, dans sa relation avec Alki LP, exercerait la «fonction la moins complexe», le conseiller fiscal de Starbucks a donc pris SMBV comme «partie testée» sans prendre en considération la question de savoir si le bénéfice résiduel attribué à Alki LP est proportionnel aux rôles, risques et actifs d'Alki LP. Starbucks justifie ce choix par le fait que SMBV ne possède aucune propriété intellectuelle de valeur et ne court aucun risque d'entreprise significatif dans l'exercice d'activités de routine, ce qui en fait, selon Starbucks, l'entité la moins complexe dans cette relation (193).

193

| (366) | Le raisonnement de Starbucks présente toutefois une confusion entre la complexité des fonctions et le risque couru. Le point 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (194) explique que le choix de la «partie testée» dans l'application de la MTMN doit être compatible avec à l'analyse fonctionnelle de la transaction (195). En règle générale, la «partie testée» est celle à qui une méthode de prix de transfert peut être appliquée de la manière la plus fiable et pour laquelle les comparables les plus fiables peuvent être trouvés; ce sera le plus souvent celle dont l'analyse fonctionnelle est la moins complexe. |
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(366)

Le raisonnement de Starbucks présente toutefois une confusion entre la complexité des fonctions et le risque couru. Le point 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert (194) explique que le choix de la «partie testée» dans l'application de la MTMN doit être compatible avec à l'analyse fonctionnelle de la transaction (195). En règle générale, la «partie testée» est celle à qui une méthode de prix de transfert peut être appliquée de la manière la plus fiable et pour laquelle les comparables les plus fiables peuvent être trouvés; ce sera le plus souvent celle dont l'analyse fonctionnelle est la moins complexe.

194

195

| (367) | Même si des considérations de risque doivent intervenir dans l'analyse fonctionnelle, la complexité et le risque sont des facteurs distincts. La complexité doit être appréciée de manière relative, c'est-à-dire par comparaison aux autres parties impliquées dans la transaction. À cet égard, le point 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert fait référence, pour le choix de la partie testée, à une fonction «moins» complexe et non, en termes absolus, à une fonction non complexe (196). L'obligation d'évaluer la complexité des fonctions par comparaison avec les autres parties à la transaction est également inscrite aux points 1.21, 1.22 et 1.23 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. Lorsque la MTMN est utilisée à des fins de prix de transfert, il convient donc d'analyser également les fonctions de l'autre partie à la transaction, en l'occurrence Alki LP. L'administration fiscale néerlandaise disposait sans aucun doute d'informations relatives aux fonctions d'Alki LP au moment de la demande de l'APP SMBV. |
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(367)

Même si des considérations de risque doivent intervenir dans l'analyse fonctionnelle, la complexité et le risque sont des facteurs distincts. La complexité doit être appréciée de manière relative, c'est-à-dire par comparaison aux autres parties impliquées dans la transaction. À cet égard, le point 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert fait référence, pour le choix de la partie testée, à une fonction «moins» complexe et non, en termes absolus, à une fonction non complexe (196). L'obligation d'évaluer la complexité des fonctions par comparaison avec les autres parties à la transaction est également inscrite aux points 1.21, 1.22 et 1.23 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. Lorsque la MTMN est utilisée à des fins de prix de transfert, il convient donc d'analyser également les fonctions de l'autre partie à la transaction, en l'occurrence Alki LP. L'administration fiscale néerlandaise disposait sans aucun doute d'informations relatives aux fonctions d'Alki LP au moment de la demande de l'APP SMBV.

196

| (368) | S'il est possible de trouver des caractéristiques observables concernant les transactions liées, ces caractéristiques observables doivent servir à déterminer la rémunération de l'entreprise qui réalise des transactions comparables (197). La réflexion de la Commission à la section 9.2.3.3 porte en fait sur l'existence de points de comparaison directs permettant de déterminer la rémunération de pleine concurrence. |
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(368)

S'il est possible de trouver des caractéristiques observables concernant les transactions liées, ces caractéristiques observables doivent servir à déterminer la rémunération de l'entreprise qui réalise des transactions comparables (197). La réflexion de la Commission à la section 9.2.3.3 porte en fait sur l'existence de points de comparaison directs permettant de déterminer la rémunération de pleine concurrence.

197

| (369) | Au point suivant, la Commission analyse néanmoins la complexité relative des entités du groupe impliquées dans des transactions avec SMBV. |
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(369)

Au point suivant, la Commission analyse néanmoins la complexité relative des entités du groupe impliquées dans des transactions avec SMBV.

| (370) | Pour commencer, SMBV exerce un certain nombre de fonctions outre sa fonction de torréfaction de café. Ce fait offre, en soi, des possibilités de trouver des points de comparaison adaptés à des fins de prix de transfert (198). En outre, la fonction de torréfaction de café exercée par SMBV est d'une importance capitale pour les producteurs de café. SMBV effectue ou achète aussi des analyses de marché, est titulaire de droits de propriété intellectuelle et conclut des contrats avec des producteurs à façon. Enfin, les responsabilités en matière de fixation des prix ne sont pas décrites clairement et il semble que SMBV exerce un certain contrôle sur le prix qu'elle touche pour les marchandises livrées. |
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(370)

Pour commencer, SMBV exerce un certain nombre de fonctions outre sa fonction de torréfaction de café. Ce fait offre, en soi, des possibilités de trouver des points de comparaison adaptés à des fins de prix de transfert (198). En outre, la fonction de torréfaction de café exercée par SMBV est d'une importance capitale pour les producteurs de café. SMBV effectue ou achète aussi des analyses de marché, est titulaire de droits de propriété intellectuelle et conclut des contrats avec des producteurs à façon. Enfin, les responsabilités en matière de fixation des prix ne sont pas décrites clairement et il semble que SMBV exerce un certain contrôle sur le prix qu'elle touche pour les marchandises livrées.

198

| (371) | L'idée avancée par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert, selon laquelle la fonction exercée par SMBV dans le domaine de la torréfaction de café serait une fonction routinière, est contredite par les observations des concurrents, étant donné que trois des quatre concurrents qui ont reçu une demande d'informations de marchés de la Commission ne sous-traitent pas la torréfaction de café. En fait, deux de ces concurrents ont fait savoir qu'ils considéraient la fonction de torréfaction de café comme étant d'une importance capitale et que, selon eux, il n'était pas possible en principe de sous-traiter cette fonction (199). L'importance de la fonction de torréfaction de café ne signifie toutefois pas que cette fonction soit complexe. |
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(371)

L'idée avancée par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert, selon laquelle la fonction exercée par SMBV dans le domaine de la torréfaction de café serait une fonction routinière, est contredite par les observations des concurrents, étant donné que trois des quatre concurrents qui ont reçu une demande d'informations de marchés de la Commission ne sous-traitent pas la torréfaction de café. En fait, deux de ces concurrents ont fait savoir qu'ils considéraient la fonction de torréfaction de café comme étant d'une importance capitale et que, selon eux, il n'était pas possible en principe de sous-traiter cette fonction (199). L'importance de la fonction de torréfaction de café ne signifie toutefois pas que cette fonction soit complexe.

199

| (372) | Dans le cas précis de SMBV, l'analyse de ses charges d'exploitation révèle toutefois qu'elle dépense des montants considérables en analyses de marché (200). Qui plus est, l'une des charges d'exploitation les plus importantes de SMBV est l'amortissement d'immobilisations incorporelles. SMBV effectue des analyses de marché, est titulaire de droits de propriété intellectuelle importants et a acheté en 2012 des droits de propriété intellectuelle supplémentaires d'une valeur de 4 millions d'euros. Un producteur de routine ne mène pas des activités de ce type. |
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(372)

Dans le cas précis de SMBV, l'analyse de ses charges d'exploitation révèle toutefois qu'elle dépense des montants considérables en analyses de marché (200). Qui plus est, l'une des charges d'exploitation les plus importantes de SMBV est l'amortissement d'immobilisations incorporelles. SMBV effectue des analyses de marché, est titulaire de droits de propriété intellectuelle importants et a acheté en 2012 des droits de propriété intellectuelle supplémentaires d'une valeur de 4 millions d'euros. Un producteur de routine ne mène pas des activités de ce type.

200

| (373) | Les autorités néerlandaises avancent que ces dépenses, qui concernent des logiciels et une licence monoposte pour des systèmes informatiques standard, n'apportent pas en soi la preuve que SMBV utiliserait une propriété intellectuelle de valeur. Dans le cas de l'entreprise Y, par exemple, une entreprise qui est désignée comme producteur à façon paie des licences pour des systèmes informatiques (201). Dans le cas de SMBV, les paiements d'amortissement de la propriété intellectuelle ne concernent toutefois pas une licence logicielle de ce type étant donné que les licences logicielles sont comptabilisées à un poste distinct de la comptabilité de SMBV (202). |
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(373)

Les autorités néerlandaises avancent que ces dépenses, qui concernent des logiciels et une licence monoposte pour des systèmes informatiques standard, n'apportent pas en soi la preuve que SMBV utiliserait une propriété intellectuelle de valeur. Dans le cas de l'entreprise Y, par exemple, une entreprise qui est désignée comme producteur à façon paie des licences pour des systèmes informatiques (201). Dans le cas de SMBV, les paiements d'amortissement de la propriété intellectuelle ne concernent toutefois pas une licence logicielle de ce type étant donné que les licences logicielles sont comptabilisées à un poste distinct de la comptabilité de SMBV (202).

201

202

| (374) | Ces considérations ne permettent pas, à elles seules, de conclure que SMBV ne représente pas la fonction la moins complexe. Pour ce faire, il y a lieu d'évaluer également la complexité des fonctions exercées par Alki LP. |
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(374)

Ces considérations ne permettent pas, à elles seules, de conclure que SMBV ne représente pas la fonction la moins complexe. Pour ce faire, il y a lieu d'évaluer également la complexité des fonctions exercées par Alki LP.

| (375) | Les activités d'Alki LP sont examinées aux considérants 324 à 329. Il ressort de cette évaluation que la capacité opérationnelle d'Alki LP est extrêmement limitée, voire inexistante, dans la mesure où elle n'a aucun salarié et où aucun de ses associés ne possède de salariés. |
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(375)

Les activités d'Alki LP sont examinées aux considérants 324 à 329. Il ressort de cette évaluation que la capacité opérationnelle d'Alki LP est extrêmement limitée, voire inexistante, dans la mesure où elle n'a aucun salarié et où aucun de ses associés ne possède de salariés.

| (376) | La Commission conclut dès lors que le conseiller fiscal de SMBV, dans le cadre de l'analyse des prix de transfert, a tort de désigner SMBV comme étant la fonction la moins complexe par comparaison avec Alki LP. |
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(376)

La Commission conclut dès lors que le conseiller fiscal de SMBV, dans le cadre de l'analyse des prix de transfert, a tort de désigner SMBV comme étant la fonction la moins complexe par comparaison avec Alki LP.

| (377) | Étant donné que la méthode utilisée dans le rapport relatif aux prix de transfert pour déterminer la base imposable de SMBV repose sur l'hypothèse erronée selon laquelle SMBV devrait être la «partie testée» pour l'application de la MTMN, cette méthode ne fournit par conséquent pas une approximation fiable de résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. Étant donné que l'approbation de cette méthode dans l'APP SMBV entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché sur la base de ce régime, il convient de considérer que l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
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(377)

Étant donné que la méthode utilisée dans le rapport relatif aux prix de transfert pour déterminer la base imposable de SMBV repose sur l'hypothèse erronée selon laquelle SMBV devrait être la «partie testée» pour l'application de la MTMN, cette méthode ne fournit par conséquent pas une approximation fiable de résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. Étant donné que l'approbation de cette méthode dans l'APP SMBV entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché sur la base de ce régime, il convient de considérer que l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

9.2.3.5.   La MTMN est appliquée de façon incorrecte dans le rapport relatif aux prix de transfert

La MTMN est appliquée de façon incorrecte dans le rapport relatif aux prix de transfert

| (378) | Dans les sections précédentes, la Commission a montré que le rapport relatif aux prix de transfert omet d'examiner si la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la licence octroyée sur la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café, c'est-à-dire la transaction au sein du groupe pour laquelle l'APP SMBV a en fait été demandé et accordé, est conforme au principe de pleine concurrence (203). Elle a ensuite montré que le rapport relatif aux prix de transfert analyse de façon incorrecte la complexité de toutes les entreprises du groupe aux fins de l'application de la MTMN. Sans préjudice de ces conclusions, qui permettent à elles seules à la Commission de conclure que l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif sous la forme d'une réduction de l'impôt dont SMBV est redevable aux Pays-Bas, la Commission observe aussi, par souci d'exhaustivité, que le conseiller fiscal a appliqué la MTMN de manière incorrecte dans le rapport relatif aux prix de transfert. |
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(378)

Dans les sections précédentes, la Commission a montré que le rapport relatif aux prix de transfert omet d'examiner si la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la licence octroyée sur la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café, c'est-à-dire la transaction au sein du groupe pour laquelle l'APP SMBV a en fait été demandé et accordé, est conforme au principe de pleine concurrence (203). Elle a ensuite montré que le rapport relatif aux prix de transfert analyse de façon incorrecte la complexité de toutes les entreprises du groupe aux fins de l'application de la MTMN. Sans préjudice de ces conclusions, qui permettent à elles seules à la Commission de conclure que l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif sous la forme d'une réduction de l'impôt dont SMBV est redevable aux Pays-Bas, la Commission observe aussi, par souci d'exhaustivité, que le conseiller fiscal a appliqué la MTMN de manière incorrecte dans le rapport relatif aux prix de transfert.

203

a)   Dans le rapport relatif aux prix de transfert, le conseiller fiscal de Starbucks détermine de façon incorrecte les principales fonctions de SMBV

| (379) | Aux fins des prix de transfert, le choix de la méthode de prix de transfert et la sélection des points de comparaison sont déterminés sur la base de l'analyse fonctionnelle de l'entreprise pour laquelle un APP est demandé. Selon l'analyse fonctionnelle établie par le conseiller fiscal de SMBV, la contribution fonctionnelle première de SMBV au groupe Starbucks concerne les activités de torréfaction et de production de café (204). Sur la base de cette hypothèse, le conseiller fiscal considère SMBV comme un producteur de café à faible risque exerçant des fonctions de routine, et donc comme l'«entité la moins complexe» aux fins de l'application de la MTMN. |
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(379)

Aux fins des prix de transfert, le choix de la méthode de prix de transfert et la sélection des points de comparaison sont déterminés sur la base de l'analyse fonctionnelle de l'entreprise pour laquelle un APP est demandé. Selon l'analyse fonctionnelle établie par le conseiller fiscal de SMBV, la contribution fonctionnelle première de SMBV au groupe Starbucks concerne les activités de torréfaction et de production de café (204). Sur la base de cette hypothèse, le conseiller fiscal considère SMBV comme un producteur de café à faible risque exerçant des fonctions de routine, et donc comme l'«entité la moins complexe» aux fins de l'application de la MTMN.

204

| (380) | Dans la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a mis en doute l'acceptation par les autorités néerlandaises de la catégorisation de SMBV comme producteur à façon à faible risque dans le rapport relatif aux prix de transfert (205). |
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(380)

Dans la décision d'ouvrir la procédure, la Commission a mis en doute l'acceptation par les autorités néerlandaises de la catégorisation de SMBV comme producteur à façon à faible risque dans le rapport relatif aux prix de transfert (205).

205

| (381) | Sur la base des informations communiquées par les autorités néerlandaises et par Starbucks au cours de l'enquête, la Commission est d'avis que le conseiller fiscal a désigné à tort SMBV comme producteur à faible risque. Plus précisément, il ressort des informations communiquées concernant les revenus de SMBV que la torréfaction de café n'est pas la principale source de revenus de celle-ci. Comme l'indique le tableau 2, les revenus de la vente de café torréfié, comptabilisés à la rubrique «REV PACKAGED COFFEE» (206), ne représentent qu'environ [15-20] % des revenus de SMBV en 2013 et 2014. En 2007, c'est-à-dire au moment de la conclusion de l'APP SMBV, ce pourcentage était essentiellement identique, à savoir [15-20] %. |
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(381)

Sur la base des informations communiquées par les autorités néerlandaises et par Starbucks au cours de l'enquête, la Commission est d'avis que le conseiller fiscal a désigné à tort SMBV comme producteur à faible risque. Plus précisément, il ressort des informations communiquées concernant les revenus de SMBV que la torréfaction de café n'est pas la principale source de revenus de celle-ci. Comme l'indique le tableau 2, les revenus de la vente de café torréfié, comptabilisés à la rubrique «REV PACKAGED COFFEE» (206), ne représentent qu'environ [15-20] % des revenus de SMBV en 2013 et 2014. En 2007, c'est-à-dire au moment de la conclusion de l'APP SMBV, ce pourcentage était essentiellement identique, à savoir [15-20] %.

206

| (382) | SMBV tire la majeure partie de ses bénéfices comptabilisés aux Pays-Bas d'une activité autre que la torréfaction de café. La fonction de revente de SMBV, qualifiée par les autorités néerlandaises et Starbucks de soutien logistique et administratif (207), semble en fait plus importante que son activité de torréfaction de café et représentait [80-85] % des revenus de SMBV en 2013 et 2014. Sur la base des données disponibles au moment de la demande d'AMA, ce pourcentage était de [75-80] % en 2007. En outre, cette activité occupait à l'époque [10-30] des [40-60] salariés de SMBV. SMBV gérait également trois relations contractuelles relatives à la logistique et à la distribution. |
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(382)

SMBV tire la majeure partie de ses bénéfices comptabilisés aux Pays-Bas d'une activité autre que la torréfaction de café. La fonction de revente de SMBV, qualifiée par les autorités néerlandaises et Starbucks de soutien logistique et administratif (207), semble en fait plus importante que son activité de torréfaction de café et représentait [80-85] % des revenus de SMBV en 2013 et 2014. Sur la base des données disponibles au moment de la demande d'AMA, ce pourcentage était de [75-80] % en 2007. En outre, cette activité occupait à l'époque [10-30] des [40-60] salariés de SMBV. SMBV gérait également trois relations contractuelles relatives à la logistique et à la distribution.

207

| (383) | Contrairement à la thèse des autorités néerlandaises selon laquelle les coûts des produits non liés seraient des coûts simplement transférés (208), SMBV enregistre en fait une marge sur la vente de produits non liés au café. La fonction de revente de SMBV ne constitue pas seulement la principale source de revenus de SMBV, mais aussi, à partir de 2010, sa seule source de bénéfices étant donné que l'activité de torréfaction de café de SMBV est déficitaire depuis cette année (209), sans préjudice de la question de savoir si ces pertes sur les activités de torréfaction de café ont été causées par une tarification incorrecte des grains de café vert (210). |
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(383)

Contrairement à la thèse des autorités néerlandaises selon laquelle les coûts des produits non liés seraient des coûts simplement transférés (208), SMBV enregistre en fait une marge sur la vente de produits non liés au café. La fonction de revente de SMBV ne constitue pas seulement la principale source de revenus de SMBV, mais aussi, à partir de 2010, sa seule source de bénéfices étant donné que l'activité de torréfaction de café de SMBV est déficitaire depuis cette année (209), sans préjudice de la question de savoir si ces pertes sur les activités de torréfaction de café ont été causées par une tarification incorrecte des grains de café vert (210).

208

209

210

| (384) | Les autorités néerlandaises avancent également qu'elles n'avaient pas besoin de demander à Starbucks davantage d'informations que celles reçues par l'administration fiscale au moment de la demande d'APP parce qu'elles connaissaient les activités commerciales de SMBV et parce que l'APP était le renouvellement d'une décision antérieure (211). Le fait que les autorités néerlandaises n'aient pas su que la majeure partie des revenus de SMBV provenait de la revente de produits non liés au café contredit pourtant clairement leur argument selon lequel elles connaissaient bien les activités de SMBV (212). |
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(384)

Les autorités néerlandaises avancent également qu'elles n'avaient pas besoin de demander à Starbucks davantage d'informations que celles reçues par l'administration fiscale au moment de la demande d'APP parce qu'elles connaissaient les activités commerciales de SMBV et parce que l'APP était le renouvellement d'une décision antérieure (211). Le fait que les autorités néerlandaises n'aient pas su que la majeure partie des revenus de SMBV provenait de la revente de produits non liés au café contredit pourtant clairement leur argument selon lequel elles connaissaient bien les activités de SMBV (212).

211

212

| (385) | Même si le rapport relatif aux prix de transfert reconnaît que SMBV revend aux magasins la production qu'elle achète auprès de tiers, le choix des points de comparaison et d'un indicateur de niveau de bénéfices pour l'application de la MTMN ne tient pas compte de cette fonction. Le conseiller fiscal de Starbucks a aussi omis de procéder à une analyse critique afin de déterminer les fonctions les plus importantes de SMBV aux fins de l'analyse des prix de transfert (213). |
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(385)

Même si le rapport relatif aux prix de transfert reconnaît que SMBV revend aux magasins la production qu'elle achète auprès de tiers, le choix des points de comparaison et d'un indicateur de niveau de bénéfices pour l'application de la MTMN ne tient pas compte de cette fonction. Le conseiller fiscal de Starbucks a aussi omis de procéder à une analyse critique afin de déterminer les fonctions les plus importantes de SMBV aux fins de l'analyse des prix de transfert (213).

213

| (386) | La fonction principale de SMBV avait donc été déterminée de façon insuffisante par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert et acceptée à tort par l'administration fiscale néerlandaise comme base de calcul de la rémunération acceptée dans l'APP SMBV. |
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(386)

La fonction principale de SMBV avait donc été déterminée de façon insuffisante par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert et acceptée à tort par l'administration fiscale néerlandaise comme base de calcul de la rémunération acceptée dans l'APP SMBV.

b)   Le conseiller fiscal de Starbucks a utilisé à tort les charges d'exploitation comme indicateur du niveau de bénéfices dans le cadre de l'application de la MTMN

| (387) | Le point 2.87 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert stipule qu'en cas d'utilisation de la MTMN, et sous réserve de l'examen des faits et des circonstances spécifiques, les ventes ou les charges d'exploitation peuvent être une base appropriée pour les activités de distribution (214). |
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(387)

Le point 2.87 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert stipule qu'en cas d'utilisation de la MTMN, et sous réserve de l'examen des faits et des circonstances spécifiques, les ventes ou les charges d'exploitation peuvent être une base appropriée pour les activités de distribution (214).

214

| (388) | Les autorités néerlandaises affirment que les charges d'exploitation constituent un indicateur adéquat de la rentabilité lors de l'application de la MTMN, même si le rapport relatif aux prix de transfert ne détermine pas correctement les activités de SMBV. Étant donné que les bénéfices de SMBV sont générés et enregistrés par le biais d'une marge sur les produits distribués, la Commission considère cependant les ventes comme un indicateur mieux adapté de la rentabilité de la fonction de revente de SMBV. Les ventes totales de SMBV ont en outre presque quadruplé entre 2008 et 2014 (215), tandis que la marge brute a plus que doublé au cours de la même période (216). Les charges d'exploitation, par contre, n'ont progressé que de 6 %, de sorte qu'elles ne peuvent être considérées comme un indicateur adéquat de l'activité de revente rentable de SMBV. |
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(388)

Les autorités néerlandaises affirment que les charges d'exploitation constituent un indicateur adéquat de la rentabilité lors de l'application de la MTMN, même si le rapport relatif aux prix de transfert ne détermine pas correctement les activités de SMBV. Étant donné que les bénéfices de SMBV sont générés et enregistrés par le biais d'une marge sur les produits distribués, la Commission considère cependant les ventes comme un indicateur mieux adapté de la rentabilité de la fonction de revente de SMBV. Les ventes totales de SMBV ont en outre presque quadruplé entre 2008 et 2014 (215), tandis que la marge brute a plus que doublé au cours de la même période (216). Les charges d'exploitation, par contre, n'ont progressé que de 6 %, de sorte qu'elles ne peuvent être considérées comme un indicateur adéquat de l'activité de revente rentable de SMBV.

215

216

| (389) | Le bénéfice généré par SMBV sur ses activités de revente est comptabilisé aux Pays-Bas et n'est pas attribué à un autre membre se trouvant dans une position susceptible de générer un bénéfice de ce type. Le paiement d'une redevance comme bénéfice résiduel fait que, dans la pratique, le bénéfice généré par SMBV sur la revente de produits non liés au café est en fait transféré à Alki LP. Aucun des éléments de la redevance avancés ne présente cependant le moindre lien avec le bénéfice issu de la fonction de revente de SMBV parce qu'Alki LP n'est pas en état de générer un bénéfice actif sur la revente de produits non liés au café, étant donné qu'il ne possède aucune capacité opérationnelle, que ce soit directement ou par le biais de ses associés (217). L'attribution du bénéfice à Alki LP par le biais d'une redevance sur la base du bénéfice résiduel n'est donc pas compatible avec le principe de pleine concurrence. |
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(389)

Le bénéfice généré par SMBV sur ses activités de revente est comptabilisé aux Pays-Bas et n'est pas attribué à un autre membre se trouvant dans une position susceptible de générer un bénéfice de ce type. Le paiement d'une redevance comme bénéfice résiduel fait que, dans la pratique, le bénéfice généré par SMBV sur la revente de produits non liés au café est en fait transféré à Alki LP. Aucun des éléments de la redevance avancés ne présente cependant le moindre lien avec le bénéfice issu de la fonction de revente de SMBV parce qu'Alki LP n'est pas en état de générer un bénéfice actif sur la revente de produits non liés au café, étant donné qu'il ne possède aucune capacité opérationnelle, que ce soit directement ou par le biais de ses associés (217). L'attribution du bénéfice à Alki LP par le biais d'une redevance sur la base du bénéfice résiduel n'est donc pas compatible avec le principe de pleine concurrence.

217

| (390) | En outre, il y a lieu d'imputer le bénéfice enregistré parce que celui-ci constitue une réalité économique, qui ne peut être invalidée par l'utilisation d'un modèle économique ou d'un modèle de prix de transfert ayant pour finalité d'approcher la réalité économique en l'absence de caractéristiques observables (directes). Dans le cas de SMBV, le bénéfice issu de la revente de produits non liés au café n'est pas imputé par le biais d'une rémunération sous quelque forme que ce soit à une autre entité du groupe ni à un tiers se trouvant dans une position permettant de générer un bénéfice actif sur la revente de produits non liés au café, et il convient donc de l'imputer à SMBV. |
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(390)

En outre, il y a lieu d'imputer le bénéfice enregistré parce que celui-ci constitue une réalité économique, qui ne peut être invalidée par l'utilisation d'un modèle économique ou d'un modèle de prix de transfert ayant pour finalité d'approcher la réalité économique en l'absence de caractéristiques observables (directes). Dans le cas de SMBV, le bénéfice issu de la revente de produits non liés au café n'est pas imputé par le biais d'une rémunération sous quelque forme que ce soit à une autre entité du groupe ni à un tiers se trouvant dans une position permettant de générer un bénéfice actif sur la revente de produits non liés au café, et il convient donc de l'imputer à SMBV.

| (391) | Le conseiller fiscal a donc utilisé à tort les charges d'exploitation au lieu des ventes comme indicateur de niveau de bénéfices dans l'application de la MTMN. |
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(391)

Le conseiller fiscal a donc utilisé à tort les charges d'exploitation au lieu des ventes comme indicateur de niveau de bénéfices dans l'application de la MTMN.

c)   Une analyse fonctionnelle de la fonction de revente de SMBV et une rémunération basée sur les ventes auraient abouti à une rémunération supérieure

| (392) | Afin d'illustrer l'effet de la définition incorrecte des fonctions principales de SMBV par le conseiller fiscal de Starbucks et de sa sélection inopportune des charges d'exploitation comme indicateur de niveau de bénéfices, la Commission a refait l'analyse du conseiller fiscal avec un groupe d'entreprises similaires corrigé sur la base de la fonction de revente de SMBV et calculé une majoration sur les ventes pour ce groupe de pairs corrigé. |
| --- | --- |

(392)

Afin d'illustrer l'effet de la définition incorrecte des fonctions principales de SMBV par le conseiller fiscal de Starbucks et de sa sélection inopportune des charges d'exploitation comme indicateur de niveau de bénéfices, la Commission a refait l'analyse du conseiller fiscal avec un groupe d'entreprises similaires corrigé sur la base de la fonction de revente de SMBV et calculé une majoration sur les ventes pour ce groupe de pairs corrigé.

| (393) | Étant donné que l'activité commerciale principale de SMBV était déterminée de manière incorrecte dans le rapport relatif aux prix de transfert, le groupe de pairs de points de comparaison utilisé par le conseiller fiscal pour définir une rémunération pour les fonctions exercées par SMBV, à savoir le code NACE «Transformation du thé et du café» (218), était inadapté dans le cadre de la MTMN. Afin de corriger le groupe de pairs, la Commission a effectué une analyse similaire, au moyen de la base de données Amadeus comme dans le rapport relatif aux prix de transfert, en utilisant le code NACE «Commerce de gros de café, thé, cacao et épices». Les autres critères de sélection utilisés par la Commission afin de sélectionner le groupe de pairs étaient identiques aux critères utilisés par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert (219). |
| --- | --- |

(393)

Étant donné que l'activité commerciale principale de SMBV était déterminée de manière incorrecte dans le rapport relatif aux prix de transfert, le groupe de pairs de points de comparaison utilisé par le conseiller fiscal pour définir une rémunération pour les fonctions exercées par SMBV, à savoir le code NACE «Transformation du thé et du café» (218), était inadapté dans le cadre de la MTMN. Afin de corriger le groupe de pairs, la Commission a effectué une analyse similaire, au moyen de la base de données Amadeus comme dans le rapport relatif aux prix de transfert, en utilisant le code NACE «Commerce de gros de café, thé, cacao et épices». Les autres critères de sélection utilisés par la Commission afin de sélectionner le groupe de pairs étaient identiques aux critères utilisés par le conseiller fiscal de Starbucks dans le rapport relatif aux prix de transfert (219).

218

219

| (394) | Ensuite, et aux fins de la comparaison, la Commission a retiré du groupe de pairs corrigé les entreprises qui distribuent principalement des produits autres que le café et le thé (comme des épices ou du sucre, ou encore les entreprises qui vendent uniquement de l'équipement). Les autres entreprises sont actives dans la torréfaction de café, ce qui donne douze entreprises comparables. |
| --- | --- |

(394)

Ensuite, et aux fins de la comparaison, la Commission a retiré du groupe de pairs corrigé les entreprises qui distribuent principalement des produits autres que le café et le thé (comme des épices ou du sucre, ou encore les entreprises qui vendent uniquement de l'équipement). Les autres entreprises sont actives dans la torréfaction de café, ce qui donne douze entreprises comparables.

| (395) | Étant donné que la moitié de ces douze entreprises n'ont pas communiqué de données concernant les charges d'exploitation (220) et que ces données sont sensibles aux différences comptables entre juridictions fiscales, la Commission a calculé une majoration sur les ventes pour les entreprises du groupe de pairs corrigé. Le résultat de ces calculs est repris au tableau 12.

  Tableau 12


  Analyse des éléments de comparaison sur la base du commerce de gros | 2007 | 2006 | 2005 | 2005-2007 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| | company name | country | turnover | operating profit | total costs | material costs | Mark-up on Sales | turnover | operating profit | total costs | material costs | Mark-up on Sales | turnover | operating profit | total costs | material costs | Mark-up on Sales | average Mark-up on Sales |
| 1 | ETABLISSEMENTEN SAS KOFFIE | Belgium | 30 872 | 1 683 | 29 189 | 20 311 | 5,45 % | 28 128 | 1 155 | 26 973 | 19 167 | 4,11 % | 21 204 | 646 | 20 558 | 13 125 | 3,05 % | 4,20 % |
| 2 | TOSTADORES REUNIDOS SA | Spain | 14 899 | 231 | 14 668 | 14 403 | 1,55 % | 13 080 | 244 | 12 835 | n.a. | 1,87 % | 11 618 | 206 | 11 412 | n.a. | 1,77 % | 1,73 % |
| 3 | MAGAZZINI DEL CAFFE' S.P.A. O, IN FORMA ABBREVIATA: MDC SPA O MDC SPA | Italy | 2 301 | – 347 | 2 648 | 1 165 | – 15,07 % | 1 224 | – 558 | 1 782 | 803 | – 45,55 % | 639 | – 359 | 998 | 420 | – 56,15 % | – 38,92 % |
| 4 | LA CITTADELLA S.P.A. | Italy | 2 949 | 601 | 2 349 | 787 | 20,37 % | 2 865 | 786 | 2 079 | 668 | 27,43 % | 2 820 | 675 | 2 145 | 635 | 23,94 % | 23,91 % |
| 5 | CAFFE' UNIVERSALE BUONO AROMATICO - C.U.B.A. CAFE' | Italy | 1 397 | 181 | 1 217 | 511 | 12,92 % | 1 210 | 67 | 1 143 | 480 | 5,54 % | 1 005 | 50 | 955 | 439 | 4,95 % | 7,80 % |
| 6 | CAFES TC-3 SAL | Spain | 2 015 | 118 | 1 897 | n.a. | 5,87 % | 1 881 | 73 | 1 808 | n.a. | 3,88 % | 1 721 | 46 | 1 675 | n.a. | 2,65 % | 4,13 % |
| 7 | ΚΟΥΙΔΗΣ, Α.&Π.&Λ., Α.Ε.Β.Ε. | Greece | 12 880 | 832 | 12 048 | n.a. | 6,46 % | 10 092 | 310 | 9 782 | n.a. | 3,07 % | 10 126 | 212 | 9 914 | n.a. | 2,09 % | 3,87 % |
| 8 | CAFFE' SELE S.R.L. | Italy | 1 039 | 91 | 948 | 560 | 8,77 % | 968 | 82 | 886 | 536 | 8,47 % | 874 | 38 | 836 | 474 | 4,30 % | 7,18 % |
| 9 | RICO CAFÉ' S.R.L. | Italy | 306 | 1 | 305 | 181 | 0,40 % | 263 | 3 | 260 | 143 | 1,32 % | 211 | 2 | 209 | 139 | 1,11 % | 0,94 % |
| 10 | CAFÉ GRAEXPRES SL | Spain | 781 | 15 | 766 | n.a. | 1,92 % | 710 | 7 | 703 | n.a. | 1,05 % | 666 | 2 | 664 | n.a. | 0,31 % | 1,09 % |
| 11 | CERDANYA CAFES SL | Spain | 310 | 8 | 302 | n.a. | 2,63 % | 320 | 6 | 314 | n.a. | 1,77 % | 306 | 3 | 303 | n.a. | 1,11 % | 1,84 % |
| 12 | IMPORCAFÉ - COMÉRCIO E TORREFACÇÃO DE CAFÉ, LDA | Portugal | 321 | 14 | 307 | 146 | 4,28 % | 23 | 6 | 317 | 139 | 1,75 % | n.a. | n.a. | n.a. | n.a. | | 3,01 % |
| number of companies | | 12 | | 12 | | 11 | 12 |
| lower quartile | 1,7 % | 1,5 % | 1,1 % | 1,5 % |
| median | 4,9 % | 2,5 % | 2,1 % | 3,1 % |
| upper quartile | 7,6 % | 4,8 % | 4,0 % | 5,5 % |

(395)

Étant donné que la moitié de ces douze entreprises n'ont pas communiqué de données concernant les charges d'exploitation (220) et que ces données sont sensibles aux différences comptables entre juridictions fiscales, la Commission a calculé une majoration sur les ventes pour les entreprises du groupe de pairs corrigé. Le résultat de ces calculs est repris au tableau 12.

220

Tableau 12

Tableau 12

Analyse des éléments de comparaison sur la base du commerce de gros

Analyse des éléments de comparaison sur la base du commerce de gros

2007

2006

2005

2005-2007

company name

country

turnover

operating profit

total costs

material costs

Mark-up on Sales

turnover

operating profit

total costs

material costs

Mark-up on Sales

turnover

operating profit

total costs

material costs

Mark-up on Sales

average Mark-up on Sales

1

ETABLISSEMENTEN SAS KOFFIE

Belgium

30 872

1 683

29 189

20 311

5,45 %

28 128

1 155

26 973

19 167

4,11 %

21 204

646

20 558

13 125

3,05 %

4,20 %

2

TOSTADORES REUNIDOS SA

Spain

14 899

231

14 668

14 403

1,55 %

13 080

244

12 835

n.a.

1,87 %

11 618

206

11 412

n.a.

1,77 %

1,73 %

3

MAGAZZINI DEL CAFFE' S.P.A. O, IN FORMA ABBREVIATA: MDC SPA O MDC SPA

Italy

2 301

– 347

2 648

1 165

– 15,07 %

1 224

– 558

1 782

803

– 45,55 %

639

– 359

998

420

– 56,15 %

– 38,92 %

4

LA CITTADELLA S.P.A.

Italy

2 949

601

2 349

787

20,37 %

2 865

786

2 079

668

27,43 %

2 820

675

2 145

635

23,94 %

23,91 %

5

CAFFE' UNIVERSALE BUONO AROMATICO - C.U.B.A. CAFE'

Italy

1 397

181

1 217

511

12,92 %

1 210

67

1 143

480

5,54 %

1 005

50

955

439

4,95 %

7,80 %

6

CAFES TC-3 SAL

Spain

2 015

118

1 897

n.a.

5,87 %

1 881

73

1 808

n.a.

3,88 %

1 721

46

1 675

n.a.

2,65 %

4,13 %

7

ΚΟΥΙΔΗΣ, Α.&Π.&Λ., Α.Ε.Β.Ε.

Greece

12 880

832

12 048

n.a.

6,46 %

10 092

310

9 782

n.a.

3,07 %

10 126

212

9 914

n.a.

2,09 %

3,87 %

8

CAFFE' SELE S.R.L.

Italy

1 039

91

948

560

8,77 %

968

82

886

536

8,47 %

874

38

836

474

4,30 %

7,18 %

9

RICO CAFÉ' S.R.L.

Italy

306

1

305

181

0,40 %

263

3

260

143

1,32 %

211

2

209

139

1,11 %

0,94 %

10

CAFÉ GRAEXPRES SL

Spain

781

15

766

n.a.

1,92 %

710

7

703

n.a.

1,05 %

666

2

664

n.a.

0,31 %

1,09 %

11

CERDANYA CAFES SL

Spain

310

8

302

n.a.

2,63 %

320

6

314

n.a.

1,77 %

306

3

303

n.a.

1,11 %

1,84 %

12

IMPORCAFÉ - COMÉRCIO E TORREFACÇÃO DE CAFÉ, LDA

Portugal

321

14

307

146

4,28 %

23

6

317

139

1,75 %

n.a.

n.a.

n.a.

n.a.

3,01 %

number of companies

12

12

11

12

lower quartile

1,7 %

1,5 %

1,1 %

1,5 %

median

4,9 %

2,5 %

2,1 %

3,1 %

upper quartile

7,6 %

4,8 %

4,0 %

5,5 %

| (396) | L'analyse d'un groupe de pairs composé d'entreprises actives principalement dans le commerce de gros de café révèle un rendement des ventes médian de 3,1 %, avec un intervalle interquartile de 1,5 % à 5,5 %. La version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert ne mentionne l'intervalle interquartile que dans un seul point parmi d'autres intervalles possibles permettant de résoudre les problèmes de comparabilité (221), mais cet intervalle est fréquemment utilisé par les conseillers fiscaux. Afin d'éviter de conférer un avantage aux entreprises utilisant des prix de transfert, il convient cependant d'utiliser le point de l'intervalle le plus proche du résultat de marché le plus probable afin de déterminer la tarification des transactions contrôlées. |
| --- | --- |

(396)

L'analyse d'un groupe de pairs composé d'entreprises actives principalement dans le commerce de gros de café révèle un rendement des ventes médian de 3,1 %, avec un intervalle interquartile de 1,5 % à 5,5 %. La version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert ne mentionne l'intervalle interquartile que dans un seul point parmi d'autres intervalles possibles permettant de résoudre les problèmes de comparabilité (221), mais cet intervalle est fréquemment utilisé par les conseillers fiscaux. Afin d'éviter de conférer un avantage aux entreprises utilisant des prix de transfert, il convient cependant d'utiliser le point de l'intervalle le plus proche du résultat de marché le plus probable afin de déterminer la tarification des transactions contrôlées.

221

| (397) | En l'espèce, la base d'imposition de SMBV définie par l'APP SMBV se situe en dehors de l'intervalle interquartile calculé sur la base du groupe de pairs corrigé avec une rémunération sur base d'une majoration sur les ventes. Il ressort du Tableau 13 que chaque année à partir de 2008, le bénéfice imposable de SMBV calculé sur la base de l'APP SMBV a été inférieur à son bénéfice imposable au point inférieur de cet intervalle, à savoir 1,5 % des ventes:

  Tableau 13













  (EUR) |
| --- | --- |
| | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 |
| Ventes de SMBV | 128 784 681 | 135 677 607 | 142 627 243 | 184 159 097 | 286 217 379 | 327 632 453 | 350 538 852 |
| Bénéfice taxable de SMBV sur la base de l'APP SMBV | 1 499 118 | 1 703 001 | 1 653 318 | 1 430 620 | 1 581 461 | 1 535 460 | 1 667 869 |
| Bénéfice taxable au quartile inférieur (1,5 %) | 1 931 770 | 2 035 164 | 2 139 409 | 2 762 386 | 4 293 261 | 4 914 487 | 5 258 083 |
| Bénéfice taxable à la médian (3,1 %) | 3 992 325 | 4 206 006 | 4 421 445 | 5 708 932 | 8 872 739 | 10 156 606 | 10 866 704 |
| Bénéfice taxable au quartile supérieur (5,5 %) | 7 083 157 | 7 462 268 | 7 844 498 | 10 128 750 | 15 741 956 | 18 019 785 | 19 279 637 |
| Bénéfice taxable de SMBV exprimé en % des ventes de SMBV | 1,2 % | 1,3 % | 1,2 % | 0,8 % | 0,6 % | 0,5 % | 0,5 % |

(397)

En l'espèce, la base d'imposition de SMBV définie par l'APP SMBV se situe en dehors de l'intervalle interquartile calculé sur la base du groupe de pairs corrigé avec une rémunération sur base d'une majoration sur les ventes. Il ressort du Tableau 13 que chaque année à partir de 2008, le bénéfice imposable de SMBV calculé sur la base de l'APP SMBV a été inférieur à son bénéfice imposable au point inférieur de cet intervalle, à savoir 1,5 % des ventes:

Tableau 13

Tableau 13

(EUR)

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

Ventes de SMBV

128 784 681

135 677 607

142 627 243

184 159 097

286 217 379

327 632 453

350 538 852

Bénéfice taxable de SMBV sur la base de l'APP SMBV

1 499 118

1 703 001

1 653 318

1 430 620

1 581 461

1 535 460

1 667 869

Bénéfice taxable au quartile inférieur (1,5 %)

1 931 770

2 035 164

2 139 409

2 762 386

4 293 261

4 914 487

5 258 083

Bénéfice taxable à la médian (3,1 %)

3 992 325

4 206 006

4 421 445

5 708 932

8 872 739

10 156 606

10 866 704

Bénéfice taxable au quartile supérieur (5,5 %)

7 083 157

7 462 268

7 844 498

10 128 750

15 741 956

18 019 785

19 279 637

Bénéfice taxable de SMBV exprimé en % des ventes de SMBV

1,2 %

1,3 %

1,2 %

0,8 %

0,6 %

0,5 %

0,5 %

| (398) | L'intervalle interquartile de 1,5 % à 5,5 % se base sur les données financières de la période 2005-2007, la période la plus récente antérieure à l'APP SMBV. Le constat que la base d'imposition convenue dans l'APP sort de l'intervalle est également valide pour d'autres périodes d'observation (222). |
| --- | --- |

(398)

L'intervalle interquartile de 1,5 % à 5,5 % se base sur les données financières de la période 2005-2007, la période la plus récente antérieure à l'APP SMBV. Le constat que la base d'imposition convenue dans l'APP sort de l'intervalle est également valide pour d'autres périodes d'observation (222).

222

| (399) | Le fait que le conseiller fiscal de Starbucks, aux fins de l'estimation d'une rémunération de pleine concurrence pour SMBV, a considéré celle-ci à tort comme une société de production avec une rémunération basée sur les charges d'exploitation, est également confirmé par une comparaison des données internes avec SMC. SMC est la seule autre entreprise du groupe Starbucks à exercer des activités de torréfaction de café en interne (223). Étant donné que cette entreprise est consolidée avec Starbucks US sur le plan fiscal, Starbucks n'est pas poussée à transférer le bénéfice de cette entreprise par le biais d'une redevance versée à Starbucks Corporation. Bien que les comptes de SMC ne soient pas contrôlés, et en l'absence de considérations fiscales, ils sont établis à des fins purement internes à l'entreprise. Sur la base de ces comptes, SMC est plus de [40-50] fois plus rentable que la rémunération prévue pour SMBV dans l'APP SMBV si l'on prend en considération un rendement sur les charges d'exploitation. Comme exposé au considérant 140 et indiqué au tableau 9, l'APP SMBV accepte une majoration de [9-12] % sur le bénéfice sur charges d'exploitation, alors qu'au cours des quatre derniers exercices comptables, ce rapport s'élevait à environ 500 % pour SMC. |
| --- | --- |

(399)

Le fait que le conseiller fiscal de Starbucks, aux fins de l'estimation d'une rémunération de pleine concurrence pour SMBV, a considéré celle-ci à tort comme une société de production avec une rémunération basée sur les charges d'exploitation, est également confirmé par une comparaison des données internes avec SMC. SMC est la seule autre entreprise du groupe Starbucks à exercer des activités de torréfaction de café en interne (223). Étant donné que cette entreprise est consolidée avec Starbucks US sur le plan fiscal, Starbucks n'est pas poussée à transférer le bénéfice de cette entreprise par le biais d'une redevance versée à Starbucks Corporation. Bien que les comptes de SMC ne soient pas contrôlés, et en l'absence de considérations fiscales, ils sont établis à des fins purement internes à l'entreprise. Sur la base de ces comptes, SMC est plus de [40-50] fois plus rentable que la rémunération prévue pour SMBV dans l'APP SMBV si l'on prend en considération un rendement sur les charges d'exploitation. Comme exposé au considérant 140 et indiqué au tableau 9, l'APP SMBV accepte une majoration de [9-12] % sur le bénéfice sur charges d'exploitation, alors qu'au cours des quatre derniers exercices comptables, ce rapport s'élevait à environ 500 % pour SMC.

223

| (400) | L'exercice de réflexion et de calcul effectué par la Commission aux considérants 392 à 398 n'a pas pour ambition de calculer une rémunération de pleine concurrence pour les fonctions exercées par SMBV au sein du groupe Starbucks. La Commission reconnaît que l'intervalle proposé ci-dessus ne s'appuie pas sur une analyse de comparabilité suffisante, et cet exercice vise uniquement à reproduire l'analyse du conseiller fiscal si les fonctions avaient été déterminées correctement. Cet exercice de la Commission vise à montrer que, même si les conclusions auxquelles la Commission arrive aux sections 9.2.3.3 et 9.2.3.4 étaient incorrectes, la détermination incorrecte des fonctions les plus importantes de SMBV par le conseiller fiscal et sa sélection inadéquate des charges d'exploitation comme indicateur de niveau de bénéfices pour l'application de la MTMN confirment que la méthode de calcul de la base d'imposition de SMBV aux Pays-Bas proposée par le conseiller fiscal de SMBV dans le rapport relatif aux prix de transfert, et acceptée par l'APP SMBV, ne permet pas une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. Étant donné que cette méthode entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché sur la base de ce régime, il convient de considérer que l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
| --- | --- |

(400)

L'exercice de réflexion et de calcul effectué par la Commission aux considérants 392 à 398 n'a pas pour ambition de calculer une rémunération de pleine concurrence pour les fonctions exercées par SMBV au sein du groupe Starbucks. La Commission reconnaît que l'intervalle proposé ci-dessus ne s'appuie pas sur une analyse de comparabilité suffisante, et cet exercice vise uniquement à reproduire l'analyse du conseiller fiscal si les fonctions avaient été déterminées correctement. Cet exercice de la Commission vise à montrer que, même si les conclusions auxquelles la Commission arrive aux sections 9.2.3.3 et 9.2.3.4 étaient incorrectes, la détermination incorrecte des fonctions les plus importantes de SMBV par le conseiller fiscal et sa sélection inadéquate des charges d'exploitation comme indicateur de niveau de bénéfices pour l'application de la MTMN confirment que la méthode de calcul de la base d'imposition de SMBV aux Pays-Bas proposée par le conseiller fiscal de SMBV dans le rapport relatif aux prix de transfert, et acceptée par l'APP SMBV, ne permet pas une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. Étant donné que cette méthode entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché sur la base de ce régime, il convient de considérer que l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

d)   Le caractère inadéquat de la correction des fonds de roulement

| (401) | Dans le rapport relatif aux prix de transfert, le conseiller fiscal de Starbucks propose une «correction pour la majoration de conversion», décrite par les autorités néerlandaises comme une correction des fonds de roulement. Cependant, la méthode utilisée ne tient pas compte du montant des fonds de roulement des points de comparaison ni de SMBV. Les fonds de roulement sont la somme à financer des stocks et créances commerciales réduite des dettes commerciales. Il n'existe aucun lien constant entre les coûts des ventes utilisés dans la correction et les besoins en fonds de roulement. En effet, une entreprise présentant des coûts de matières premières élevés peut avoir de faibles besoins de fonds de roulement si elle gère son stock de manière efficace. Les corrections des fonds de roulement visent à prendre en considération des différences éventuelles dans le traitement des stocks, créances commerciales et dettes commerciales qui ne s'expriment pas dans le montant des matières premières utilisées par l'entreprise. |
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(401)

Dans le rapport relatif aux prix de transfert, le conseiller fiscal de Starbucks propose une «correction pour la majoration de conversion», décrite par les autorités néerlandaises comme une correction des fonds de roulement. Cependant, la méthode utilisée ne tient pas compte du montant des fonds de roulement des points de comparaison ni de SMBV. Les fonds de roulement sont la somme à financer des stocks et créances commerciales réduite des dettes commerciales. Il n'existe aucun lien constant entre les coûts des ventes utilisés dans la correction et les besoins en fonds de roulement. En effet, une entreprise présentant des coûts de matières premières élevés peut avoir de faibles besoins de fonds de roulement si elle gère son stock de manière efficace. Les corrections des fonds de roulement visent à prendre en considération des différences éventuelles dans le traitement des stocks, créances commerciales et dettes commerciales qui ne s'expriment pas dans le montant des matières premières utilisées par l'entreprise.

| (402) | La Commission estime dès lors que la «correction des fonds de roulement» opérée par le conseiller fiscal n'est pas tout à fait adaptée à l'objectif avancé de correction des différences dans l'utilisation des fonds de roulement. Aucun des faits présentés dans le rapport relatif aux prix de transfert n'apporte une justification de cette correction. L'argument avancé par les autorités néerlandaises, selon lequel la méthode exposée à l'annexe du chapitre III de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert était bel et bien disponible à l'époque, mais ne faisait pas partie de la version de 1995 desdits principes, applicable au moment de la conclusion de l'APP SMBV (224), est donc sans pertinence. |
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(402)

La Commission estime dès lors que la «correction des fonds de roulement» opérée par le conseiller fiscal n'est pas tout à fait adaptée à l'objectif avancé de correction des différences dans l'utilisation des fonds de roulement. Aucun des faits présentés dans le rapport relatif aux prix de transfert n'apporte une justification de cette correction. L'argument avancé par les autorités néerlandaises, selon lequel la méthode exposée à l'annexe du chapitre III de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert était bel et bien disponible à l'époque, mais ne faisait pas partie de la version de 1995 desdits principes, applicable au moment de la conclusion de l'APP SMBV (224), est donc sans pertinence.

224

| (403) | En réponse aux doutes concernant la correction des fonds de roulement exprimés par la Commission dans la décision d'ouvrir la procédure (225), les autorités néerlandaises ont communiqué une simulation de majoration calculée au moyen de la méthode de correction pour différentes périodes en utilisant différents taux d'intérêt et, en dernier lieu, en utilisant le même taux d'intérêt comme référence, mais en déduisant 50 points de base au lieu de les ajouter. Ces simulations ne lèvent cependant pas les doutes. La Commission n'a pas exprimé de doutes concernant la période utilisée par le conseiller fiscal dans le rapport relatif aux prix de transfert. Au considérant 101 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission observe au contraire que la rémunération hypothétique des matières premières a été estimée par référence à l'Euribor, auquel une marge de 50 points de base avait été ajoutée sans aucune explication. Les autorités néerlandaises n'expliquent pas ce chiffre en procédant à des simulations utilisant différents taux d'intérêt et une autre marge de -50 points de base, laquelle reste inexpliquée. |
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(403)

En réponse aux doutes concernant la correction des fonds de roulement exprimés par la Commission dans la décision d'ouvrir la procédure (225), les autorités néerlandaises ont communiqué une simulation de majoration calculée au moyen de la méthode de correction pour différentes périodes en utilisant différents taux d'intérêt et, en dernier lieu, en utilisant le même taux d'intérêt comme référence, mais en déduisant 50 points de base au lieu de les ajouter. Ces simulations ne lèvent cependant pas les doutes. La Commission n'a pas exprimé de doutes concernant la période utilisée par le conseiller fiscal dans le rapport relatif aux prix de transfert. Au considérant 101 de la décision d'ouvrir la procédure, la Commission observe au contraire que la rémunération hypothétique des matières premières a été estimée par référence à l'Euribor, auquel une marge de 50 points de base avait été ajoutée sans aucune explication. Les autorités néerlandaises n'expliquent pas ce chiffre en procédant à des simulations utilisant différents taux d'intérêt et une autre marge de -50 points de base, laquelle reste inexpliquée.

225

| (404) | En ce qui concerne la simulation remise par les autorités néerlandaises, dans laquelle le bénéfice avant impôt de SMBV divisé par les coûts totaux, y compris le coût des ventes, est comparé avec le rapport entre le bénéfice avant impôt et les coûts totaux des concurrents (226), la Commission observe que les autorités néerlandaises utilisent un intervalle basé sur des informations ultérieures à l'APP SMBV. Si l'on fixe un intervalle interquartile de bénéfices avant impôt par rapport aux coûts totaux sur la base des données financières de pairs pour la période 2001-2005, comme les données utilisées dans le rapport relatif aux prix de transfert, il en résulte un intervalle de 4,9 % à 13,1 % et les bénéfices de SMBV au cours de cette période se situent à l'extérieur de cet intervalle (227). Le rapport entre le bénéfice avant impôt et les coûts totaux de SMBV se situait à 1,2 % en 2008 par exemple, et a chuté à 0,5 % en 2014. |
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(404)

En ce qui concerne la simulation remise par les autorités néerlandaises, dans laquelle le bénéfice avant impôt de SMBV divisé par les coûts totaux, y compris le coût des ventes, est comparé avec le rapport entre le bénéfice avant impôt et les coûts totaux des concurrents (226), la Commission observe que les autorités néerlandaises utilisent un intervalle basé sur des informations ultérieures à l'APP SMBV. Si l'on fixe un intervalle interquartile de bénéfices avant impôt par rapport aux coûts totaux sur la base des données financières de pairs pour la période 2001-2005, comme les données utilisées dans le rapport relatif aux prix de transfert, il en résulte un intervalle de 4,9 % à 13,1 % et les bénéfices de SMBV au cours de cette période se situent à l'extérieur de cet intervalle (227). Le rapport entre le bénéfice avant impôt et les coûts totaux de SMBV se situait à 1,2 % en 2008 par exemple, et a chuté à 0,5 % en 2014.

226

227

| (405) | Les autorités néerlandaises se réfèrent par ailleurs à un article de l'International Transfer Pricing Journal de 2012 censé démontrer que les coûts totaux, incluant le coût des ventes, constituent l'indicateur de niveau de bénéfices le mieux adapté pour les producteurs à part entière comme pour les producteurs à façon et sous contrat. Cet article présenterait également une comparaison entre les marges sur coûts totaux des producteurs à part entière et des producteurs à façon et sous contrat. Cette analyse, sur la base de l'échantillon choisi, indiquerait que les producteurs à façon et sous contrat réalisent des marges supérieures à celles des producteurs à part entière. Indépendamment de la question de savoir si le résultat de l'étude empirique présentée dans l'article est valide de manière générale, les conclusions de cet article contredisent plutôt que d'appuyer l'argument des autorités néerlandaises selon lequel il conviendrait de corriger à la baisse la rentabilité des producteurs à faible risque par rapport aux producteurs à part entière. Les autorités néerlandaises ont en effet accepté une réduction de la marge sur les coûts pour tenir compte du fait que SMBV ne serait pas un producteur à part entière, alors que les conclusions empiriques de l'article semblent indiquer qu'une marge plus élevée aurait été indiquée. |
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(405)

Les autorités néerlandaises se réfèrent par ailleurs à un article de l'International Transfer Pricing Journal de 2012 censé démontrer que les coûts totaux, incluant le coût des ventes, constituent l'indicateur de niveau de bénéfices le mieux adapté pour les producteurs à part entière comme pour les producteurs à façon et sous contrat. Cet article présenterait également une comparaison entre les marges sur coûts totaux des producteurs à part entière et des producteurs à façon et sous contrat. Cette analyse, sur la base de l'échantillon choisi, indiquerait que les producteurs à façon et sous contrat réalisent des marges supérieures à celles des producteurs à part entière. Indépendamment de la question de savoir si le résultat de l'étude empirique présentée dans l'article est valide de manière générale, les conclusions de cet article contredisent plutôt que d'appuyer l'argument des autorités néerlandaises selon lequel il conviendrait de corriger à la baisse la rentabilité des producteurs à faible risque par rapport aux producteurs à part entière. Les autorités néerlandaises ont en effet accepté une réduction de la marge sur les coûts pour tenir compte du fait que SMBV ne serait pas un producteur à part entière, alors que les conclusions empiriques de l'article semblent indiquer qu'une marge plus élevée aurait été indiquée.

International Transfer Pricing Journal

| (406) | Enfin, le rapport relatif aux prix de transfert accepte aussi une diminution considérable par rapport à l'ancien mode de fixation de la base de coûts utilisée pour calculer la base d'imposition en 2008 en excluant les coûts de [entreprise de production non liée 1], alors que les activités de SMBV n'avaient pas changé et que la relation commerciale avec [entreprise de production non liée 1] n'avait pas changé non plus. Tout comme la catégorisation incorrecte des activités effectives de SMBV, cette correction ne semble pas suffisamment motivée. |
| --- | --- |

(406)

Enfin, le rapport relatif aux prix de transfert accepte aussi une diminution considérable par rapport à l'ancien mode de fixation de la base de coûts utilisée pour calculer la base d'imposition en 2008 en excluant les coûts de [entreprise de production non liée 1], alors que les activités de SMBV n'avaient pas changé et que la relation commerciale avec [entreprise de production non liée 1] n'avait pas changé non plus. Tout comme la catégorisation incorrecte des activités effectives de SMBV, cette correction ne semble pas suffisamment motivée.

| (407) | Il y a lieu de conclure que, même si l'analyse des points de comparaison ne reposait pas sur une catégorisation incorrecte des activités de SMBV en tant que torréfacteur de café et si le conseiller fiscal de Starbucks n'avait pas utilisé à tort les charges d'exploitation au lieu des ventes comme indicateur de niveau de bénéfices pour l'application de la MTMN, l'application de la correction des fonds de roulement et l'exclusion des coûts de [entreprise de production non liée 1] de la base d'imposition de SMBV ont pour conséquence que la méthode proposée dans le rapport relatif aux prix de transfert et acceptée dans l'APP SMBV ne permet pas une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence. |
| --- | --- |

(407)

Il y a lieu de conclure que, même si l'analyse des points de comparaison ne reposait pas sur une catégorisation incorrecte des activités de SMBV en tant que torréfacteur de café et si le conseiller fiscal de Starbucks n'avait pas utilisé à tort les charges d'exploitation au lieu des ventes comme indicateur de niveau de bénéfices pour l'application de la MTMN, l'application de la correction des fonds de roulement et l'exclusion des coûts de [entreprise de production non liée 1] de la base d'imposition de SMBV ont pour conséquence que la méthode proposée dans le rapport relatif aux prix de transfert et acceptée dans l'APP SMBV ne permet pas une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence.

| (408) | En acceptant cette méthode, qui entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché sur la base de ce régime, l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
| --- | --- |

(408)

En acceptant cette méthode, qui entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché sur la base de ce régime, l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

9.2.4.   À titre subsidiaire: avantage sélectif du fait d'une dérogation à l'arrêté relatif aux prix de transfert

À titre subsidiaire: avantage sélectif du fait d'une dérogation à l'arrêté relatif aux prix de transfert

| (409) | Les autorités néerlandaises et Starbucks avancent que l'arrêté relatif aux prix de transfert constitue le cadre de référence adéquat pour déterminer l'existence ou non d'un avantage sélectif découlant de l'APP SMBV. |
| --- | --- |

(409)

Les autorités néerlandaises et Starbucks avancent que l'arrêté relatif aux prix de transfert constitue le cadre de référence adéquat pour déterminer l'existence ou non d'un avantage sélectif découlant de l'APP SMBV.

| (410) | Ainsi qu'il est exposé aux considérants 245 à 251, la Commission n'accepte pas les arguments des autorités néerlandaises et de Starbucks concernant le cadre de référence applicable. À titre subsidiaire, la Commission conclut cependant que l'APP SMBV confère aussi un avantage sélectif à SMBV dans le cadre de référence plus restreint composé d'entreprises de groupe pratiquant des prix de transfert et auxquelles s'appliquent l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et l'arrêté relatif aux prix de transfert. |
| --- | --- |

(410)

Ainsi qu'il est exposé aux considérants 245 à 251, la Commission n'accepte pas les arguments des autorités néerlandaises et de Starbucks concernant le cadre de référence applicable. À titre subsidiaire, la Commission conclut cependant que l'APP SMBV confère aussi un avantage sélectif à SMBV dans le cadre de référence plus restreint composé d'entreprises de groupe pratiquant des prix de transfert et auxquelles s'appliquent l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et l'arrêté relatif aux prix de transfert.

ter

| (411) | L'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et l'arrêté relatif aux prix de transfert sont supposés inscrire le principe de pleine concurrence dans la législation fiscale néerlandaise, principe selon lequel les transactions au sein d'un groupe doivent être rémunérées comme si elles avaient été conclues entre entreprises indépendantes négociant dans des conditions similaires selon le principe de pleine concurrence. Le préambule de l'arrêté relatif aux prix de transfert stipule notamment que le principe de pleine concurrence établi dans les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert est transposé en droit national et que ces principes sont directement d'application aux Pays-Bas (228). |
| --- | --- |

(411)

L'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et l'arrêté relatif aux prix de transfert sont supposés inscrire le principe de pleine concurrence dans la législation fiscale néerlandaise, principe selon lequel les transactions au sein d'un groupe doivent être rémunérées comme si elles avaient été conclues entre entreprises indépendantes négociant dans des conditions similaires selon le principe de pleine concurrence. Le préambule de l'arrêté relatif aux prix de transfert stipule notamment que le principe de pleine concurrence établi dans les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert est transposé en droit national et que ces principes sont directement d'application aux Pays-Bas (228).

ter

228

| (412) | La Commission a déjà montré à la section 9.2.3.1 que l'APP SMBV confirme certains choix méthodologiques opérés par le conseiller fiscal de Starbucks à des fins de prix de transfert et dont on ne peut considérer qu'ils permettent une approximation fiable d'un résultat de marché, ce qui entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV aux Pays-Bas. De même, la Commission peut conclure que cet APP confère aussi un avantage sélectif si on l'évalue sur la base du cadre plus restreint de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et de l'arrêté relatif aux prix de transfert. |
| --- | --- |

(412)

La Commission a déjà montré à la section 9.2.3.1 que l'APP SMBV confirme certains choix méthodologiques opérés par le conseiller fiscal de Starbucks à des fins de prix de transfert et dont on ne peut considérer qu'ils permettent une approximation fiable d'un résultat de marché, ce qui entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV aux Pays-Bas. De même, la Commission peut conclure que cet APP confère aussi un avantage sélectif si on l'évalue sur la base du cadre plus restreint de l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS et de l'arrêté relatif aux prix de transfert.

ter

9.2.5.   Justification

Justification

| (413) | Ni les autorités néerlandaises ni Starbucks n'ont avancé une justification valable du traitement sélectif accordé à SMBV par l'APP SMBV. À cet égard, la Commission rappelle que la charge de la preuve pour cette justification incombe aux États membres. |
| --- | --- |

(413)

Ni les autorités néerlandaises ni Starbucks n'ont avancé une justification valable du traitement sélectif accordé à SMBV par l'APP SMBV. À cet égard, la Commission rappelle que la charge de la preuve pour cette justification incombe aux États membres.

| (414) | Quoi qu'il en soit, la Commission n'a trouvé aucun motif pouvant justifier le traitement préférentiel accordé à SMBV par l'APP SMBV, dont on pourrait considérer qu'il découle directement des principes intrinsèques, fondateurs ou directeurs du cadre de référence ou qu'il résulte de mécanismes inhérents indispensables au fonctionnement et à l'efficacité de ce cadre (229), que ce cadre de référence soit le régime général néerlandais d'impôt des sociétés ou l'arrêté relatif aux prix de transfert, comme l'avancent les autorités néerlandaises et Starbucks. |
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(414)

Quoi qu'il en soit, la Commission n'a trouvé aucun motif pouvant justifier le traitement préférentiel accordé à SMBV par l'APP SMBV, dont on pourrait considérer qu'il découle directement des principes intrinsèques, fondateurs ou directeurs du cadre de référence ou qu'il résulte de mécanismes inhérents indispensables au fonctionnement et à l'efficacité de ce cadre (229), que ce cadre de référence soit le régime général néerlandais d'impôt des sociétés ou l'arrêté relatif aux prix de transfert, comme l'avancent les autorités néerlandaises et Starbucks.

229

9.2.6.   Conclusion relative à l'existence d'un avantage sélectif

Conclusion relative à l'existence d'un avantage sélectif

| (415) | La Commission conclut que l'APP SMBV, en validant une méthode par laquelle SMBV se voit imputer un bénéfice au sein du groupe Starbucks dont on ne peut considérer qu'il constitue une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence, et qui entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché, accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
| --- | --- |

(415)

La Commission conclut que l'APP SMBV, en validant une méthode par laquelle SMBV se voit imputer un bénéfice au sein du groupe Starbucks dont on ne peut considérer qu'il constitue une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence, et qui entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV sur la base du régime fiscal général néerlandais d'impôt des sociétés par rapport à des entreprises non intégrées dont le bénéfice est déterminé par le marché, accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

| (416) | À titre subsidiaire, la Commission conclut que l'APP SMBV, en validant une méthode sur la base de l'arrêté relatif aux prix de transfert, fondé sur l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS, et qui impute à SMBV un bénéfice dont on ne peut considérer qu'il constitue une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence, et qui entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV par rapport à des entreprises non intégrées payant leurs impôts aux Pays-Bas, accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
| --- | --- |

(416)

À titre subsidiaire, la Commission conclut que l'APP SMBV, en validant une méthode sur la base de l'arrêté relatif aux prix de transfert, fondé sur l'article 8 ter, paragraphe 1, de la loi IS, et qui impute à SMBV un bénéfice dont on ne peut considérer qu'il constitue une approximation fiable d'un résultat de marché conformément au principe de pleine concurrence, et qui entraîne une réduction de l'impôt dû par SMBV par rapport à des entreprises non intégrées payant leurs impôts aux Pays-Bas, accorde à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

ter

9.3.   Bénéficiaire de la mesure attaquée

Bénéficiaire de la mesure attaquée

| (417) | La Commission estime que l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité parce qu'il a pour effet de réduire le bénéfice imposable de cette entité aux Pays-Bas par rapport à des entreprises non intégrées dont les bénéfices imposables sont déterminés par des transactions conclues dans des conditions de marché. La Commission observe toutefois que SMBV fait partie d'un groupe multinational d'entreprises, à savoir le groupe Starbucks, et que la rémunération pour le rôle joué par SMBV au sein de ce groupe est l'objet de l'APP SMBV. |
| --- | --- |

(417)

La Commission estime que l'APP SMBV confère à SMBV un avantage sélectif au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité parce qu'il a pour effet de réduire le bénéfice imposable de cette entité aux Pays-Bas par rapport à des entreprises non intégrées dont les bénéfices imposables sont déterminés par des transactions conclues dans des conditions de marché. La Commission observe toutefois que SMBV fait partie d'un groupe multinational d'entreprises, à savoir le groupe Starbucks, et que la rémunération pour le rôle joué par SMBV au sein de ce groupe est l'objet de l'APP SMBV.

| (418) | Aux fins de l'application des règles en matière d'aides d'État, des personnes morales distinctes peuvent être considérées comme formant une même unité économique. Cette unité économique est réputée constituer l'entreprise concernée bénéficiaire de la mesure d'aide. La Cour de justice a déclaré ce qui suit à ce sujet: «La notion d'entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique [...] même si [...] cette unité économique est constituée de plusieurs personnes, physiques ou morales» (230). Afin de déterminer si plusieurs entités constituent une unité économique, la Cour de justice vérifie l'existence d'une participation de contrôle ou de liens fonctionnels, économiques ou organiques (231). En l'espèce, SMBV est entièrement soumise à l'autorité d'Alki LP, elle-même soumise à l'autorité d'entreprises du groupe Starbucks (232). |
| --- | --- |

(418)

Aux fins de l'application des règles en matière d'aides d'État, des personnes morales distinctes peuvent être considérées comme formant une même unité économique. Cette unité économique est réputée constituer l'entreprise concernée bénéficiaire de la mesure d'aide. La Cour de justice a déclaré ce qui suit à ce sujet: «La notion d'entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique [...] même si [...] cette unité économique est constituée de plusieurs personnes, physiques ou morales» (230). Afin de déterminer si plusieurs entités constituent une unité économique, la Cour de justice vérifie l'existence d'une participation de contrôle ou de liens fonctionnels, économiques ou organiques (231). En l'espèce, SMBV est entièrement soumise à l'autorité d'Alki LP, elle-même soumise à l'autorité d'entreprises du groupe Starbucks (232).

La notion d'entreprise, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique [...] même si [...] cette unité économique est constituée de plusieurs personnes, physiques ou morales

230

231

232

| (419) | C'est par ailleurs le groupe Starbucks qui a décidé d'établir SMBV aux Pays-Bas, et c'est donc le groupe Starbucks qui profite de l'APP SMBV étant donné que cet APP, ainsi qu'il est exposé au considérant 45, fixe le bénéfice qu'il conviendrait d'imputer à SMBV au sein de ce groupe d'entreprises pour les fonctions qu'elle exerce pour les autres entreprises du groupe. L'APP SMBV est, en définitive, une décision fiscale anticipée qui valide une méthode de détermination des prix de transfert pour des transactions effectuées au sein du groupe Starbucks, de sorte qu'un traitement fiscal favorable accordé par l'administration fiscale néerlandaise à SMBV favorise le groupe Starbucks dans son ensemble en accordant des moyens supplémentaires non seulement à SMBV, mais aussi à l'ensemble du groupe. En d'autres termes, comme indiqué au considérant 257, lorsqu'il est nécessaire de recourir à des prix de transfert pour fixer le prix de produits et de services entre différentes personnes morales d'un même groupe, ces prix de transfert ont automatiquement une influence sur plusieurs entreprises de ce groupe (une augmentation de prix dans une entreprise réduit le bénéfice de l'autre entreprise). |
| --- | --- |

(419)

C'est par ailleurs le groupe Starbucks qui a décidé d'établir SMBV aux Pays-Bas, et c'est donc le groupe Starbucks qui profite de l'APP SMBV étant donné que cet APP, ainsi qu'il est exposé au considérant 45, fixe le bénéfice qu'il conviendrait d'imputer à SMBV au sein de ce groupe d'entreprises pour les fonctions qu'elle exerce pour les autres entreprises du groupe. L'APP SMBV est, en définitive, une décision fiscale anticipée qui valide une méthode de détermination des prix de transfert pour des transactions effectuées au sein du groupe Starbucks, de sorte qu'un traitement fiscal favorable accordé par l'administration fiscale néerlandaise à SMBV favorise le groupe Starbucks dans son ensemble en accordant des moyens supplémentaires non seulement à SMBV, mais aussi à l'ensemble du groupe. En d'autres termes, comme indiqué au considérant 257, lorsqu'il est nécessaire de recourir à des prix de transfert pour fixer le prix de produits et de services entre différentes personnes morales d'un même groupe, ces prix de transfert ont automatiquement une influence sur plusieurs entreprises de ce groupe (une augmentation de prix dans une entreprise réduit le bénéfice de l'autre entreprise).

| (420) | Dans le cadre d'un système de prix de transfert, et bien que le groupe soit organisé sous la forme de différentes personnes morales, il convient de considérer ces entreprises comme formant un seul et même groupe bénéficiaire de la mesure d'aide contestée (233). |
| --- | --- |

(420)

Dans le cadre d'un système de prix de transfert, et bien que le groupe soit organisé sous la forme de différentes personnes morales, il convient de considérer ces entreprises comme formant un seul et même groupe bénéficiaire de la mesure d'aide contestée (233).

233

| (421) | Enfin, la détermination de l'assiette fiscale de SMBV aux Pays-Bas dans cette affaire a une incidence sur le versement de redevances à Alki LP étant donné que la redevance correspond à la totalité des bénéfices enregistrés par SMBV au-delà de [9-12] % des charges d'exploitation, comme il est convenu dans l'APP SMBV (234). La réduction de l'impôt dû par SMBV aux Pays-Bas ne profite donc pas seulement à SMBV, mais aussi à Alki LP et donc au groupe Starbucks. |
| --- | --- |

(421)

Enfin, la détermination de l'assiette fiscale de SMBV aux Pays-Bas dans cette affaire a une incidence sur le versement de redevances à Alki LP étant donné que la redevance correspond à la totalité des bénéfices enregistrés par SMBV au-delà de [9-12] % des charges d'exploitation, comme il est convenu dans l'APP SMBV (234). La réduction de l'impôt dû par SMBV aux Pays-Bas ne profite donc pas seulement à SMBV, mais aussi à Alki LP et donc au groupe Starbucks.

234

9.4.   Conclusion concernant l'existence d'une aide

Conclusion concernant l'existence d'une aide

| (422) | Au vu de ce qui précède, la Commission conclut que l'APP SMBV passé avec l'administration fiscale néerlandaise confère à SMBV et au groupe Starbucks un avantage sélectif imputable aux Pays-Bas, accordé au moyen de ressources d'État, qui fausse ou menace de fausser la concurrence et qui est susceptible d'affecter les échanges entre États membres. L'APP SMBV constitue donc une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité. |
| --- | --- |

(422)

Au vu de ce qui précède, la Commission conclut que l'APP SMBV passé avec l'administration fiscale néerlandaise confère à SMBV et au groupe Starbucks un avantage sélectif imputable aux Pays-Bas, accordé au moyen de ressources d'État, qui fausse ou menace de fausser la concurrence et qui est susceptible d'affecter les échanges entre États membres. L'APP SMBV constitue donc une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité.

| (423) | Étant donné que l'APP SMBV entraîne une réduction des charges que SMBV devrait normalement supporter dans l'exercice de ses activités commerciale, il convient de considérer que cet APP apporte une aide au fonctionnement à SMBV et au groupe Starbucks. |
| --- | --- |

(423)

Étant donné que l'APP SMBV entraîne une réduction des charges que SMBV devrait normalement supporter dans l'exercice de ses activités commerciale, il convient de considérer que cet APP apporte une aide au fonctionnement à SMBV et au groupe Starbucks.

9.5.   Preuves sur lesquelles la Commission s'appuie pour constater l'existence d'une aide

Preuves sur lesquelles la Commission s'appuie pour constater l'existence d'une aide

| (424) | L'un des arguments avancés par les autorités néerlandaises au cours de la procédure administrative est que certaines informations sur lesquelles la Commission se base dans sa décision d'ouvrir la procédure, ainsi que certaines données utilisées au cours de la procédure formelle d'examen, n'étaient pas accessibles à l'administration fiscale néerlandaise au moment de la conclusion de l'APP SMBV. Les autorités néerlandaises accusent donc la Commission d'utiliser des connaissances a posteriori dans son enquête sur l'APP SMBV. |
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(424)

L'un des arguments avancés par les autorités néerlandaises au cours de la procédure administrative est que certaines informations sur lesquelles la Commission se base dans sa décision d'ouvrir la procédure, ainsi que certaines données utilisées au cours de la procédure formelle d'examen, n'étaient pas accessibles à l'administration fiscale néerlandaise au moment de la conclusion de l'APP SMBV. Les autorités néerlandaises accusent donc la Commission d'utiliser des connaissances a posteriori dans son enquête sur l'APP SMBV.

| (425) | Ainsi, l'évaluation de la catégorisation de SMBV en tant que producteur à façon fait référence aux fonctions exercées par SMBV au moment de la conclusion de l'APP, mais aussi à d'autres activités, comme des études de marché ou l'amortissement d'immobilisations incorporelles, qui n'ont eu lieu qu'ultérieurement, et dont l'administration fiscale néerlandaise n'aurait donc pas pu tenir compte au moment de conclure l'APP en 2008. L'augmentation significative du coût des grains de café vert après 2010, entraînant le financement des paiements de redevance par des activités autres que la torréfaction de café en violation du principe de pleine concurrence, n'est elle aussi apparue qu'après la conclusion de l'APP. |
| --- | --- |

(425)

Ainsi, l'évaluation de la catégorisation de SMBV en tant que producteur à façon fait référence aux fonctions exercées par SMBV au moment de la conclusion de l'APP, mais aussi à d'autres activités, comme des études de marché ou l'amortissement d'immobilisations incorporelles, qui n'ont eu lieu qu'ultérieurement, et dont l'administration fiscale néerlandaise n'aurait donc pas pu tenir compte au moment de conclure l'APP en 2008. L'augmentation significative du coût des grains de café vert après 2010, entraînant le financement des paiements de redevance par des activités autres que la torréfaction de café en violation du principe de pleine concurrence, n'est elle aussi apparue qu'après la conclusion de l'APP.

| (426) | À cet égard, la Commission fait observer qu'un grand nombre d'arguments qu'elle avance à l'appui de sa conclusion selon laquelle l'APP SMBV ne répond pas au principe de pleine concurrence reposent sur des informations et des données qui étaient accessibles à l'administration fiscale néerlandaise au moment de la conclusion de l'APP. C'est le cas notamment de différents accords de torréfaction de café et de production entre Starbucks et des tiers présentés aux considérants 148 et 150, des informations relatives à la complexité des fonctions exercées par SMBV et Alki LP, informations qui mettent en doute la catégorisation de SMBV en tant que producteur à façon à faible risque, ou encore l'adéquation des charges d'exploitation au lieu des ventes en tant qu'indicateur de niveau de bénéfices et l'augmentation de 50 points de base de la marge pour les matières premières (235). |
| --- | --- |

(426)

À cet égard, la Commission fait observer qu'un grand nombre d'arguments qu'elle avance à l'appui de sa conclusion selon laquelle l'APP SMBV ne répond pas au principe de pleine concurrence reposent sur des informations et des données qui étaient accessibles à l'administration fiscale néerlandaise au moment de la conclusion de l'APP. C'est le cas notamment de différents accords de torréfaction de café et de production entre Starbucks et des tiers présentés aux considérants 148 et 150, des informations relatives à la complexité des fonctions exercées par SMBV et Alki LP, informations qui mettent en doute la catégorisation de SMBV en tant que producteur à façon à faible risque, ou encore l'adéquation des charges d'exploitation au lieu des ventes en tant qu'indicateur de niveau de bénéfices et l'augmentation de 50 points de base de la marge pour les matières premières (235).

235

| (427) | En ce qui concerne les informations relatives au coût des grains de café vert, la Commission observe que le rapport relatif aux prix de transfert cite l'accord d'achat de grains de café vert entre SMBV et SCTC comme l'une des transactions et l'un des flux les plus importants entre ces entreprises, mais qu'il n'étudie pas si le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence, puisque le conseiller fiscal, au lieu de cette approche, a utilisé la MTMN pour calculer une rémunération sur la base de la fonction de torréfaction de café de SMBV. |
| --- | --- |

(427)

En ce qui concerne les informations relatives au coût des grains de café vert, la Commission observe que le rapport relatif aux prix de transfert cite l'accord d'achat de grains de café vert entre SMBV et SCTC comme l'une des transactions et l'un des flux les plus importants entre ces entreprises, mais qu'il n'étudie pas si le prix facturé à SMBV par SCTC pour les grains de café vert est conforme au principe de pleine concurrence, puisque le conseiller fiscal, au lieu de cette approche, a utilisé la MTMN pour calculer une rémunération sur la base de la fonction de torréfaction de café de SMBV.

| (428) | Si cet accord avait été analysé correctement dans le rapport relatif aux prix de transfert, il aurait fallu, dans la perspective de la demande de l'APP SMBV, estimer une rémunération de pleine concurrence pour les grains de café vert (236). Dès lors, si l'APP SMBV avait porté sur la transaction relative aux grains de café vert, une rémunération conforme au principe de pleine concurrence acceptée en 2008 n'aurait laissé aucune place à l'augmentation injustifiée du prix des grains de café vert à partir de 2011. |
| --- | --- |

(428)

Si cet accord avait été analysé correctement dans le rapport relatif aux prix de transfert, il aurait fallu, dans la perspective de la demande de l'APP SMBV, estimer une rémunération de pleine concurrence pour les grains de café vert (236). Dès lors, si l'APP SMBV avait porté sur la transaction relative aux grains de café vert, une rémunération conforme au principe de pleine concurrence acceptée en 2008 n'aurait laissé aucune place à l'augmentation injustifiée du prix des grains de café vert à partir de 2011.

236

| (429) | Ainsi qu'il a été exposé aux considérants 348 et suivants, Starbucks n'a avancé aucune justification valable pour l'augmentation du prix des grains de café vert après 2010, de sorte que cet argument n'est pas pertinent. |
| --- | --- |

(429)

Ainsi qu'il a été exposé aux considérants 348 et suivants, Starbucks n'a avancé aucune justification valable pour l'augmentation du prix des grains de café vert après 2010, de sorte que cet argument n'est pas pertinent.

| (430) | Par ailleurs, les informations relatives à la majoration appliquée à cette transaction étaient accessibles à l'administration fiscale néerlandaise au moment de la demande de l'APP SMBV. Si ce service avait demandé ces informations, il serait parvenu à une majoration de pleine concurrence de [environ 3 %] sur le coût des ventes pour SCTC (237), montant toujours inférieur à la majoration de [environ 6 %] et à la marge brute correspondante de [environ 9 %] sur le coût des ventes que la Commission estime conformes au principe de pleine concurrence selon le considérant 358. Si cette majoration avait été validée dans un APP, SCTC n'aurait pas pu l'augmenter à partir de 2011 pour arriver à une majoration moyenne de [environ 18 %] sans devoir demander une modification de l'APP. À cet égard, la Commission rappelle que l'APP SMBV déclare être valide pour une durée de dix ans sous réserve de l'exactitude des hypothèses critiques formulées par SMBV et étant entendu que, si ces hypothèses ne sont pas correctes, l'APP doit être considéré comme résilié. |
| --- | --- |

(430)

Par ailleurs, les informations relatives à la majoration appliquée à cette transaction étaient accessibles à l'administration fiscale néerlandaise au moment de la demande de l'APP SMBV. Si ce service avait demandé ces informations, il serait parvenu à une majoration de pleine concurrence de [environ 3 %] sur le coût des ventes pour SCTC (237), montant toujours inférieur à la majoration de [environ 6 %] et à la marge brute correspondante de [environ 9 %] sur le coût des ventes que la Commission estime conformes au principe de pleine concurrence selon le considérant 358. Si cette majoration avait été validée dans un APP, SCTC n'aurait pas pu l'augmenter à partir de 2011 pour arriver à une majoration moyenne de [environ 18 %] sans devoir demander une modification de l'APP. À cet égard, la Commission rappelle que l'APP SMBV déclare être valide pour une durée de dix ans sous réserve de l'exactitude des hypothèses critiques formulées par SMBV et étant entendu que, si ces hypothèses ne sont pas correctes, l'APP doit être considéré comme résilié.

237

9.6.   Compatibilité de l'aide

Compatibilité de l'aide

| (431) | Une aide d'État est réputée compatible avec le marché intérieur si elle relève de l'une des catégories énoncées à l'article 107, paragraphe 2, du traité (238), et elle peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur si la Commission constate que cette aide relève de l'une des catégories énoncées à l'article 107, paragraphe 3, du traité. C'est toutefois à l'État membre qui octroie l'aide qu'il incombe d'apporter la preuve que ladite aide est compatible avec le marché intérieur conformément à l'article 107, paragraphe 2, ou à l'article 107, paragraphe 3, du traité. |
| --- | --- |

(431)

Une aide d'État est réputée compatible avec le marché intérieur si elle relève de l'une des catégories énoncées à l'article 107, paragraphe 2, du traité (238), et elle peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur si la Commission constate que cette aide relève de l'une des catégories énoncées à l'article 107, paragraphe 3, du traité. C'est toutefois à l'État membre qui octroie l'aide qu'il incombe d'apporter la preuve que ladite aide est compatible avec le marché intérieur conformément à l'article 107, paragraphe 2, ou à l'article 107, paragraphe 3, du traité.

238

| (432) | Les autorités néerlandaises n'ont avancé aucun des motifs de compatibilité prévus dans ces dispositions en ce qui concerne l'aide d'État quelles ont accordée par le biais de l'APP SMBV. |
| --- | --- |

(432)

Les autorités néerlandaises n'ont avancé aucun des motifs de compatibilité prévus dans ces dispositions en ce qui concerne l'aide d'État quelles ont accordée par le biais de l'APP SMBV.

| (433) | Ainsi qu'il a été exposé au considérant 423, il convient en outre de considérer l'APP SMBV comme une aide au fonctionnement en faveur de SMBV et du groupe Starbucks. En règle générale, les aides de ce type ne peuvent normalement pas être considérées comme compatibles avec le marché intérieur sur la base de l'article 107, paragraphe 3, point c), du traité parce qu'elles ne sont pas destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques. Les incitants fiscaux correspondants ne sont pas non plus limités dans le temps, dégressifs ni proportionnés à ce qui est nécessaire pour apporter une solution à un handicap économique spécifique dans les régions concernées. |
| --- | --- |

(433)

Ainsi qu'il a été exposé au considérant 423, il convient en outre de considérer l'APP SMBV comme une aide au fonctionnement en faveur de SMBV et du groupe Starbucks. En règle générale, les aides de ce type ne peuvent normalement pas être considérées comme compatibles avec le marché intérieur sur la base de l'article 107, paragraphe 3, point c), du traité parce qu'elles ne sont pas destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques. Les incitants fiscaux correspondants ne sont pas non plus limités dans le temps, dégressifs ni proportionnés à ce qui est nécessaire pour apporter une solution à un handicap économique spécifique dans les régions concernées.

| (434) | L'aide d'État accordée par les autorités néerlandaises à SMBV et au groupe Starbucks par la conclusion de l'APP SMBV n'est donc pas compatible avec le marché intérieur. |
| --- | --- |

(434)

L'aide d'État accordée par les autorités néerlandaises à SMBV et au groupe Starbucks par la conclusion de l'APP SMBV n'est donc pas compatible avec le marché intérieur.

9.7.   Illégalité de l'aide

Illégalité de l'aide

| (435) | L'article 8, paragraphe 3, du traité dispose que les États membres sont tenus d'informer la Commission de tout projet visant à instituer des aides (obligation de notification) et qu'ils ne peuvent pas mettre à exécution les mesures projetées avant que la Commission ait pris une décision finale les concernant (interdiction de mise à exécution). |
| --- | --- |

(435)

L'article 8, paragraphe 3, du traité dispose que les États membres sont tenus d'informer la Commission de tout projet visant à instituer des aides (obligation de notification) et qu'ils ne peuvent pas mettre à exécution les mesures projetées avant que la Commission ait pris une décision finale les concernant (interdiction de mise à exécution).

| (436) | La Commission observe que les autorités néerlandaises n'ont signalé à la Commission aucun projet d'octroi de l'aide contestée, et qu'elles n'ont pas non plus respecté l'interdiction de mise à exécution énoncée à l'article 108, paragraphe 3, du traité. L'APP SMBV constitue donc, conformément à l'article 1er, point f), du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil (239), une aide illégale mise à exécution en violation de l'article 108, paragraphe 3, du traité. |
| --- | --- |

(436)

La Commission observe que les autorités néerlandaises n'ont signalé à la Commission aucun projet d'octroi de l'aide contestée, et qu'elles n'ont pas non plus respecté l'interdiction de mise à exécution énoncée à l'article 108, paragraphe 3, du traité. L'APP SMBV constitue donc, conformément à l'article 1er, point f), du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil (239), une aide illégale mise à exécution en violation de l'article 108, paragraphe 3, du traité.

er

239

10.   RÉCUPÉRATION

RÉCUPÉRATION

| (437) | L'article 16, paragraphe 1, du règlement (UE) 2015/1589 fait obligation à la Commission de récupérer les aides illégales et incompatibles avec le marché intérieur. Ce paragraphe dispose aussi que l'État membre concerné doit prendre toutes les mesures nécessaires pour récupérer l'aide illégale déclarée incompatible. L'article 16, paragraphe 2, du règlement (UE) 2015/1589 établit que l'aide à récupérer comprend des intérêts qui courent à compter de la date à laquelle l'aide illégale a été mise à la disposition du bénéficiaire jusqu'à celle de sa récupération. Le règlement (CE) no 794/2004 de la Commission fixe les méthodes à utiliser par la Commission pour calculer le taux de récupération (240). Enfin, l'article 16, paragraphe 3, du règlement (UE) 2015/1589 dispose que «la récupération s'effectue sans délai et conformément aux procédures prévues par le droit national de l'État membre concerné, pour autant que ces dernières permettent l'exécution immédiate et effective de la décision de la Commission». |
| --- | --- |

(437)

L'article 16, paragraphe 1, du règlement (UE) 2015/1589 fait obligation à la Commission de récupérer les aides illégales et incompatibles avec le marché intérieur. Ce paragraphe dispose aussi que l'État membre concerné doit prendre toutes les mesures nécessaires pour récupérer l'aide illégale déclarée incompatible. L'article 16, paragraphe 2, du règlement (UE) 2015/1589 établit que l'aide à récupérer comprend des intérêts qui courent à compter de la date à laquelle l'aide illégale a été mise à la disposition du bénéficiaire jusqu'à celle de sa récupération. Le règlement (CE) no 794/2004 de la Commission fixe les méthodes à utiliser par la Commission pour calculer le taux de récupération (240). Enfin, l'article 16, paragraphe 3, du règlement (UE) 2015/1589 dispose que «la récupération s'effectue sans délai et conformément aux procédures prévues par le droit national de l'État membre concerné, pour autant que ces dernières permettent l'exécution immédiate et effective de la décision de la Commission».

o

240

la récupération s'effectue sans délai et conformément aux procédures prévues par le droit national de l'État membre concerné, pour autant que ces dernières permettent l'exécution immédiate et effective de la décision de la Commission

10.1.   Confiance légitime

Confiance légitime

| (438) | L'article 16, paragraphe 1, du règlement (UE) no 2015/1589 dispose que la Commission n'exige pas la récupération de l'aide si, ce faisant, elle allait à l'encontre d'un principe général du droit de l'Union. |
| --- | --- |

(438)

L'article 16, paragraphe 1, du règlement (UE) no 2015/1589 dispose que la Commission n'exige pas la récupération de l'aide si, ce faisant, elle allait à l'encontre d'un principe général du droit de l'Union.

o

| (439) | Le NOB est l'unique partie prenante à avancer l'argument de la confiance légitime. Il convient tout d'abord d'observer que le principe de confiance légitime ne peut être invoqué par les parties tenues de rembourser l'aide (241), à savoir Starbucks, et que Starbucks n'a avancé aucun argument dans ce sens. |
| --- | --- |

(439)

Le NOB est l'unique partie prenante à avancer l'argument de la confiance légitime. Il convient tout d'abord d'observer que le principe de confiance légitime ne peut être invoqué par les parties tenues de rembourser l'aide (241), à savoir Starbucks, et que Starbucks n'a avancé aucun argument dans ce sens.

241

| (440) | Quoi qu'il en soit, l'argument de la confiance légitime ne peut être fondé que si cette confiance découle de mesures antérieures de la Commission sous la forme d'engagements précis (242). Cela signifie que la confiance légitime doit découler d'un comportement antérieur de la Commission qui aurait, par exemple, déjà approuvé une aide identique ou similaire. Le NOB ne fait référence à aucune action de ce type de la part de la Commission. |
| --- | --- |

(440)

Quoi qu'il en soit, l'argument de la confiance légitime ne peut être fondé que si cette confiance découle de mesures antérieures de la Commission sous la forme d'engagements précis (242). Cela signifie que la confiance légitime doit découler d'un comportement antérieur de la Commission qui aurait, par exemple, déjà approuvé une aide identique ou similaire. Le NOB ne fait référence à aucune action de ce type de la part de la Commission.

242

| (441) | L'argument de la confiance légitime avancé par le NOB est donc infondé en ce qui concerne la récupération de l'aide illégale accordée à Starbucks par les autorités néerlandaises par le biais de la décision fiscale anticipée contestée en faveur de SMBV. |
| --- | --- |

(441)

L'argument de la confiance légitime avancé par le NOB est donc infondé en ce qui concerne la récupération de l'aide illégale accordée à Starbucks par les autorités néerlandaises par le biais de la décision fiscale anticipée contestée en faveur de SMBV.

10.2.   Méthode de récupération

Méthode de récupération

| (442) | Conformément au traité et à la jurisprudence constante de la Cour de justice, la Commission est compétente pour décider si l'État membre intéressé doit supprimer ou modifier une aide dont elle a établi l'incompatibilité avec le marché intérieur. La Cour soutient d'une manière conséquente que l'obligation pour l'État de retirer une aide considérée par la Commission comme incompatible avec le marché intérieur vise au rétablissement de la situation antérieure. La Cour a déclaré à ce sujet que cet objectif est atteint quand le bénéficiaire a remboursé les montants octroyés au titre d'aides illégales, perdant ainsi l'avantage dont il avait bénéficié sur le marché par rapport à ses concurrents, et que la situation antérieure au versement de l'aide est rétablie. |
| --- | --- |

(442)

Conformément au traité et à la jurisprudence constante de la Cour de justice, la Commission est compétente pour décider si l'État membre intéressé doit supprimer ou modifier une aide dont elle a établi l'incompatibilité avec le marché intérieur. La Cour soutient d'une manière conséquente que l'obligation pour l'État de retirer une aide considérée par la Commission comme incompatible avec le marché intérieur vise au rétablissement de la situation antérieure. La Cour a déclaré à ce sujet que cet objectif est atteint quand le bénéficiaire a remboursé les montants octroyés au titre d'aides illégales, perdant ainsi l'avantage dont il avait bénéficié sur le marché par rapport à ses concurrents, et que la situation antérieure au versement de l'aide est rétablie.

| (443) | Aucune disposition du droit de l'Union n'exige que la Commission, lorsqu'elle ordonne la récupération d'une aide déclarée incompatible avec le marché intérieur, fixe le montant exact de l'aide à récupérer. Il suffit que la décision de la Commission comporte des indications permettant à son destinataire de déterminer lui-même, sans difficultés excessives, ce montant (243). |
| --- | --- |

(443)

Aucune disposition du droit de l'Union n'exige que la Commission, lorsqu'elle ordonne la récupération d'une aide déclarée incompatible avec le marché intérieur, fixe le montant exact de l'aide à récupérer. Il suffit que la décision de la Commission comporte des indications permettant à son destinataire de déterminer lui-même, sans difficultés excessives, ce montant (243).

243

| (444) | Dans le cas d'une mesure d'aide fiscale illégale, le montant à récupérer est calculé, conformément au point 35 de la communication de la Commission relative à la fiscalité des entreprises, sur la base d'une comparaison entre l'impôt effectivement payé et celui qui aurait dû être payé conformément à la règle généralement applicable. |
| --- | --- |

(444)

Dans le cas d'une mesure d'aide fiscale illégale, le montant à récupérer est calculé, conformément au point 35 de la communication de la Commission relative à la fiscalité des entreprises, sur la base d'une comparaison entre l'impôt effectivement payé et celui qui aurait dû être payé conformément à la règle généralement applicable.

| (445) | Conformément aux conclusions des considérants 339 à 341, la Commission estime qu'une comparaison avec des transactions similaires sur le marché libre selon la méthode CUP, à savoir les licences concernant la propriété intellectuelle dans différents accords portant sur la torréfaction de café conclus par Starbucks avec des tiers, indique que la valeur de pleine concurrence de la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être nulle. En d'autres termes, aucune redevance ne devrait être due pour la propriété intellectuelle dans ce contexte précis parce que SMBV ne tire aucun avantage de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café qu'Alki LP lui a cédée sous licence. |
| --- | --- |

(445)

Conformément aux conclusions des considérants 339 à 341, la Commission estime qu'une comparaison avec des transactions similaires sur le marché libre selon la méthode CUP, à savoir les licences concernant la propriété intellectuelle dans différents accords portant sur la torréfaction de café conclus par Starbucks avec des tiers, indique que la valeur de pleine concurrence de la redevance versée par SMBV à Alki LP pour la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café devrait être nulle. En d'autres termes, aucune redevance ne devrait être due pour la propriété intellectuelle dans ce contexte précis parce que SMBV ne tire aucun avantage de la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café qu'Alki LP lui a cédée sous licence.

| (446) | Au vu de cette conclusion, les autorités néerlandaises doivent prendre le bénéfice comptable de SMBV sans déduction du versement de redevance par SMBV à Alki LP pour la licence sur la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café comme point de départ du calcul de l'impôt dû par SMBV aux Pays-Bas afin de garantir comme il se doit l'annulation par récupération de l'aide octroyée par l'APP SMBV. |
| --- | --- |

(446)

Au vu de cette conclusion, les autorités néerlandaises doivent prendre le bénéfice comptable de SMBV sans déduction du versement de redevance par SMBV à Alki LP pour la licence sur la propriété intellectuelle en matière de torréfaction de café comme point de départ du calcul de l'impôt dû par SMBV aux Pays-Bas afin de garantir comme il se doit l'annulation par récupération de l'aide octroyée par l'APP SMBV.

| (447) | Au vu de la conclusion de la Commission énoncée au considérant 358 selon laquelle une majoration moyenne ne dépassant pas [environ 6 %] du coût des grains de café vert vendus à SMBV par SCTC à partir de l'exercice 2011 et des prix des grains de café vert correspondant à une marge brute de [environ 9 %] pour SCTC constituent une approximation fiable du prix de pleine concurrence, il convient en outre d'augmenter le bénéfice comptable de SMBV pour les exercices 2011 et suivants de la différence entre la marge brute effectivement appliquée sur les grains de café vert au cours de cette période et une marge brute sur le coût des ventes de SCTC de [environ 9 %]. |
| --- | --- |

(447)

Au vu de la conclusion de la Commission énoncée au considérant 358 selon laquelle une majoration moyenne ne dépassant pas [environ 6 %] du coût des grains de café vert vendus à SMBV par SCTC à partir de l'exercice 2011 et des prix des grains de café vert correspondant à une marge brute de [environ 9 %] pour SCTC constituent une approximation fiable du prix de pleine concurrence, il convient en outre d'augmenter le bénéfice comptable de SMBV pour les exercices 2011 et suivants de la différence entre la marge brute effectivement appliquée sur les grains de café vert au cours de cette période et une marge brute sur le coût des ventes de SCTC de [environ 9 %].

| (448) | La différence entre le montant correspondant du bénéfice comptable déterminé selon les deux étapes exposées aux considérants 446 et 447 et imposé intégralement selon les règles du régime général néerlandais d'impôt des sociétés et l'impôt des sociétés effectivement versé aux autorités néerlandaises par SMBV depuis le 1er octobre 2007 représente le montant de l'aide qui doit être récupérée auprès de SMBV et du groupe Starbucks pour annuler l'avantage dont SMBV et le groupe Starbucks ont bénéficié de la part des Pays-Bas du fait de l'APP SMBV. |
| --- | --- |

(448)

La différence entre le montant correspondant du bénéfice comptable déterminé selon les deux étapes exposées aux considérants 446 et 447 et imposé intégralement selon les règles du régime général néerlandais d'impôt des sociétés et l'impôt des sociétés effectivement versé aux autorités néerlandaises par SMBV depuis le 1er octobre 2007 représente le montant de l'aide qui doit être récupérée auprès de SMBV et du groupe Starbucks pour annuler l'avantage dont SMBV et le groupe Starbucks ont bénéficié de la part des Pays-Bas du fait de l'APP SMBV.

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10.3.   Entité auprès de laquelle l'aide doit être récupérée

Entité auprès de laquelle l'aide doit être récupérée

| (449) | Au vu des conclusions présentées aux considérants 417 à 421, la Commission est d'avis que c'est en premier lieu auprès de SMBV que les autorités néerlandaises doivent récupérer l'aide illégale et incompatible accordée au moyen de l'APP SMBV. Si SMBV n'était pas en mesure de rembourser la totalité de l'aide reçue par le biais de l'APP SMBV, les autorités néerlandaises doivent récupérer le montant d'aide restant auprès de Starbucks Corporation étant donné que cette entité exerce le contrôle sur le groupe Starbucks, afin d'annuler l'avantage conféré et de rétablir la situation antérieure sur le marché. |
| --- | --- |

(449)

Au vu des conclusions présentées aux considérants 417 à 421, la Commission est d'avis que c'est en premier lieu auprès de SMBV que les autorités néerlandaises doivent récupérer l'aide illégale et incompatible accordée au moyen de l'APP SMBV. Si SMBV n'était pas en mesure de rembourser la totalité de l'aide reçue par le biais de l'APP SMBV, les autorités néerlandaises doivent récupérer le montant d'aide restant auprès de Starbucks Corporation étant donné que cette entité exerce le contrôle sur le groupe Starbucks, afin d'annuler l'avantage conféré et de rétablir la situation antérieure sur le marché.

11.   CONCLUSION

CONCLUSION

| (450) | Pour conclure, la Commission constate qu'en concluant l'APP SMBV, les Pays-Bas ont, en violation de l'article 108, paragraphe 3, du traité, octroyé illégalement une aide d'État à SMBV et au groupe Starbucks, aide que les Pays-Bas doivent, en vertu de l'article 16 du règlement (UE) 2015/1589, récupérer auprès de SMBV et, si cette dernière ne peut rembourser la totalité du montant de l'aide, auprès de Starbucks Corporation pour le solde. |
| --- | --- |

(450)

Pour conclure, la Commission constate qu'en concluant l'APP SMBV, les Pays-Bas ont, en violation de l'article 108, paragraphe 3, du traité, octroyé illégalement une aide d'État à SMBV et au groupe Starbucks, aide que les Pays-Bas doivent, en vertu de l'article 16 du règlement (UE) 2015/1589, récupérer auprès de SMBV et, si cette dernière ne peut rembourser la totalité du montant de l'aide, auprès de Starbucks Corporation pour le solde.

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article 1er

L'APP que les autorités néerlandaises ont conclu avec Starbucks Manufacturing EMEA B.V. le 28 avril 2008, sur la base duquel la société peut déterminer pendant dix ans l'impôt des sociétés dont elle est redevable chaque année aux Pays-Bas, constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui est incompatible avec le marché intérieur et qui a été mise illégalement à exécution par les Pays-Bas en violation de l'article 108, paragraphe 3, du traité.

Article 2

1.   Les Pays-Bas récupèrent l'aide incompatible et illégale visée à l'article 1er auprès de Starbucks Manufacturing EMEA B.V.

2.   Les sommes qui ne peuvent éventuellement pas être récupérées auprès de Starbucks Manufacturing EMEA B.V. par suite de la récupération visée à l'article 1er sont récupérées auprès de Starbucks Corporation.

3.   Les sommes à récupérer produisent des intérêts à partir de la date à laquelle elles ont été mises à la disposition des bénéficiaires, jusqu'à leur récupération effective.

4.   Les intérêts sont des intérêts capitalisés conformément aux dispositions du chapitre V du règlement (CE) no 794/2004.

Article 3

1.   La récupération de l'aide visée à l'article 1er est immédiate et effective.

2.   Les Pays-Bas veillent à ce que la présente décision soit mise en œuvre dans un délai de quatre mois à compter de la date de sa notification.

Article 4

1.   Dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, les Pays-Bas fournissent des informations sur la méthode utilisée pour calculer le montant précis de l'aide.

2.   Les Pays-Bas tiennent la Commission informée de l'avancement des mesures nationales prises pour mettre en œuvre la présente décision, et ce jusqu'à la récupération de l'aide octroyée visée à l'article 1er. Ils transmettent immédiatement, sur simple demande de la Commission, toute information sur les mesures déjà prises ou prévues pour se conformer à la présente décision.

Article 5

Le Royaume des Pays-Bas est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 21 octobre 2015.

Par la Commission

Margrethe VESTAGER

Membre de la Commission

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(1)  
  JO C 460 du 19.12.2014, p. 11.

1

(2)  Dans la présente décision, les termes «décision fiscale anticipée» et «APP» sont utilisés comme synonymes.

2

(*1)  Les parties du texte contenant des informations confidentielles concernant l'entreprise ont été supprimées ou réécrites. Ces parties sont placées entre crochets. Les taux de marque et les marges bénéficiaires de SCTC qui se rapportent aux grains de café vert sont arrondis à un multiple de 3 %.

*1

(3)  Une plus ancienne décision fiscale anticipée, adoptée en 2001 entre l'administration fiscale néerlandaise, d'une part, et Starbucks Coffee BV et SMBV, d'autre part, a également été fournie en tant qu'élément de preuve.

3

(4)  Cette lettre, rédigée en anglais, a été envoyée aux autorités néerlandaises le 7 mars 2014; sa version néerlandaise a été transmise le 14 mars 2014.

4

(5)  Voir la note de bas de page 1.

5

(6)  Règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (JO L 83 du 27.3.1999, p. 1). Le règlement (CE) no 659/1999 a été abrogé le 14 octobre 2015 par le règlement (UE) 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant modalités d'application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (JO L 248 du 24.9.2015, p. 9). Tous les actes procéduraux qui ont été posés durant la procédure ont été adoptés conformément au règlement (CE) no 659/1999. Toutes références au règlement (CE) no 659/1999 s'entendent comme faites au règlement (UE) 2015/1589 et sont à lire selon le tableau de correspondance figurant à l'annexe II de ce dernier.

6

o

o

o

o

(7)  C (2015) 862 du 12.2.2015.

7

(8)  On entend par «Starbucks US» les sociétés du groupe Starbucks qui sont établies sur le territoire des États-Unis d'Amérique.

8

(9)  Cette description est basée sur le rapport annuel 2014 de Starbucks, p. 2.

9

(10)  Pour de plus amples informations sur le groupe Starbucks, voir le considérant 20 de la décision d'ouvrir la procédure.

10

(11)  L'APP SMBV précise qu'après le sixième exercice, soit fin 2013, un contrôle intermédiaire sera exécuté afin de déterminer si tous les faits et circonstances sont restés inchangés.

11

(12)  Cette acceptation est formulée en ces termes: «
  il sera considéré que [SMBV] perçoit une rémunération de pleine concurrence pour ses activités décrites [dans le rapport relatif aux prix de transfert] si la marge opérationnelle s'élève à [9-12] % de la base de coûts pertinente.
  »

12

il sera considéré que [SMBV] perçoit une rémunération de pleine concurrence pour ses activités décrites [dans le rapport relatif aux prix de transfert] si la marge opérationnelle s'élève à [9-12] % de la base de coûts pertinente.

(13)  Cette acceptation est formulée en ces termes: «
  Les redevances que SMBV doit payer chaque année à Alki LP sont calculées à la fin de l'année sur la différence entre le bénéfice opérationnel réalisé pour la fonction de production et de distribution telle qu'elle est précisée [dans le rapport relatif aux prix de transfert] avant les paiements de redevances («bénéfice opérationnel réalisé avant paiement de redevances») et la rémunération susdécrite de marge bénéficiaire de [9-12] %. Ces redevances sont déductibles au titre de l'impôt des sociétés et ne sont pas soumises à l'impôt néerlandais sur les dividendes
  ». Pour connaître les raisons de la non-imposition des redevances aux Pays-Bas ou au Royaume-Uni, voir le considérant 28 de la décision d'ouvrir la procédure.

13

Les redevances que SMBV doit payer chaque année à Alki LP sont calculées à la fin de l'année sur la différence entre le bénéfice opérationnel réalisé pour la fonction de production et de distribution telle qu'elle est précisée [dans le rapport relatif aux prix de transfert] avant les paiements de redevances («bénéfice opérationnel réalisé avant paiement de redevances») et la rémunération susdécrite de marge bénéficiaire de [9-12] %. Ces redevances sont déductibles au titre de l'impôt des sociétés et ne sont pas soumises à l'impôt néerlandais sur les dividendes

(14)  Une description complète de la structure juridique de Starbucks, telle qu'elle est reproduite dans le rapport relatif aux prix de transfert, est donnée aux considérants 27 et 28 de la décision d'ouvrir la procédure.

14

(15)  Ces droits sur la marque, la technologie et le savoir-faire concernent principalement le format de magasin et le style Starbucks.

15

(16)  Voir le considérant 71 pour une description de la méthode du prix comparable sur le marché libre.

16

(17)  Cette définition repose sur les paragraphes 2.13 à 2.20 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. On parle de prix comparable (externe) sur le marché libre (comparable uncontrolled price) lorsque des tiers indépendants paient le même prix que les parties liées pour le même produit ou le même service dans des circonstances comparables. En l'espèce, les paiements de redevances intragroupes sont les paiements effectués à Starbucks Coffee BV par les promoteurs de la région EMEA qui sont contrôlés par Starbucks.

17

comparable uncontrolled price

(18)  Section II.G du rapport relatif aux prix de transfert.

18

(19)  Section II.E du rapport relatif aux prix de transfert.

19

(20)  Section III.B du rapport sur les prix de transfert.

20

(21)  SCTC achète les grains de café qui sont nécessaires pour couvrir les besoins de l'ensemble du groupe Starbucks à l'échelle mondiale et ceux des bénéficiaires de licence indépendants.

21

(22)  Voir note 19 de bas de page.

22

(23)  En 2011, [70-80] personnes étaient employées par SMBV. Selon les informations soumises par Starbucks en réponse à la décision d'ouvrir la procédure, [40-50] personnes travaillaient dans la torréfaction du café et [30-40] personnes étaient actives dans les services logistiques et administratifs.

23

(24)  Selon les informations que Starbucks a transmises aux autorités néerlandaises à l'époque où elle a demandé la décision fiscale anticipée, SMBV et Starbucks Corporation ont conclu en 2003 un accord avec [entreprise de logistique non liée A]. Dans le cadre de cet accord, [entreprise de logistique non liée A] est chargée de la prestation de services dans le domaine de la gestion des stocks (afin d'aider à la réalisation des prévisions établies par Starbucks), de la coordination des documents d'importation et d'exportation, de la gestion des contrats de vente et de l'entreposage.

24

(25)  Selon les informations que Starbucks a soumises aux Pays-Bas au moment où la décision anticipée a été demandée, en 2004, SMBV a conclu avec [entreprise de logistique non liée B] un accord portant sur la chaîne d'approvisionnement et les services d'entreposage du café. Dans le cadre de cet accord, [entreprise de logistique non liée B] fournit des services d'entreposage pour divers produits de Starbucks, notamment des services dans le domaine de l'administration et du traitement, du chargement et du déchargement de véhicules, des contrôles et de l'entreposage.

25

(26)  Selon le rapport relatif aux prix de transfert, SMBV est responsable de la relation contractuelle avec [entreprise de production non liée 1]. Selon Starbucks, les contrats entre [entreprise de production non liée 1] et SMBV sont toutefois négociés par Starbucks [...].

26

(27)  On entend habituellement par «production à façon» un régime par lequel un entreprise transforme des matières premières ou des produits semi-finis pour le compte d'une autre entreprise.

27

(28)  Cette figure ne se trouve pas dans le rapport, mais a été réalisée par la Commission afin de faciliter la lecture de la présente décision.

28

(29)  Voir le considérant 72 de la présente décision pour la description de la MTMN.

29

(30)  Les différences transactionnelles concernent les différences entre les transactions réalisées par l'entreprise dont l'assiette imposable est calculée par approximation au moyen d'une méthode fondée sur des prix de transfert et les transactions entre des entreprises indépendantes qui sont utilisées pour déterminer le prix de pleine concurrence. Pour la MTMN, il s'agit des transactions réalisées entre des entreprises comparables qui sont utilisées pour calculer, par approximation, une marge de pleine concurrence. Les différences fonctionnelles concernent les différences entre les fonctions exercées par l'entreprise dont l'assiette imposable est calculée par approximation à l'aide d'une méthode fondée sur des prix de transfert et les fonctions exercées par des entreprises comparables qui sont utilisées pour calculer, par approximation, une marge de pleine concurrence.

30

(31)  Dans ce contexte, il est fait référence, dans le rapport, au paragraphe 3.26 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

31

(32)  La banque de données Amadeus contient des informations financières comparables sur des entreprises publiques et privées de toute l'Europe. Elle est maintenue par le Bureau van Dijk, un fournisseur de données sur les entreprises et d'informations commerciales.

32

(33)  Les recherches automatisées dans Amadeus ont fourni 240 entreprises; en appliquant des critères de sélection financiers complémentaires, le conseiller fiscal en a éliminé 88, de sorte qu'au final, l'échantillon ne contenait plus que 152 entreprises potentiellement comparables.

33

(34)  Les principaux critères d'exclusion utilisés par le conseiller fiscal étaient l'exécution de fonctions non liées (c'est-à-dire distribution, réparation, etc.), la fabrication de produits sans lien les uns avec les autres (à savoir bonbons, autres denrées alimentaires, etc.) ou l'appartenance à un groupe. Les 20 entreprises retenues ont été présentées dans des annexes du rapport et sont reprises au tableau 5 de la décision d'ouvrir la procédure.

34

(35)  Le conseiller fiscal utilise le terme «facteur de majoration» bien que le calcul de ce dernier repose sur le bénéfice d'exploitation réalisé par les entreprises comparables divisé par une base de coûts et non sur le bénéfice brut.

35

(36)  Dans le cas de SMBV, les coûts d'exploitation ne représentent qu'une petite partie des coûts totaux. Bien que le pourcentage du taux de majoration appliqué soit supérieur, l'assiette fiscale estimée en résultant est dès lors moindre.

36

(37)  Les administrations fiscales et les législateurs sont conscients de ce problème, et la législation fiscale prévoit habituellement la possibilité que l'administration fiscale puisse corriger la déclaration fiscale d'entreprises intégrées qui appliquent les prix de transfert de manière inappropriée en remplaçant les prix par des prix qui correspondent à une approche fiable de ce qui est convenu entre des entreprises indépendantes qui opèrent selon le principe de pleine concurrence dans des conditions comparables.

37

(38)  Principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert à l'intention des multinationales et des administrations fiscales, OCDE, 13 juillet 1995.

38

(39)  Recommandation C(95)126/FINAL du 13 juillet 1995.

39

(40)  Principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert à l'intention des multinationales et des administrations fiscales, OCDE, 22 juillet 2010.

40

(41)  Pour la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, voir le paragraphe 3.43, dans lequel une description comparable est donnée.

41

(42)  Paragraphes 1.45 à 1.48 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert et paragraphes 3.55 à 3.62 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

42

(43)  Paragraphe 1.48 de la version de 1995 des principes applicables de l'OCDE en matière de prix de transfert.

43

(44)  Dans un souci d'exhaustivité, il est souligné qu'une partie des coûts de la main-d'œuvre, lorsqu'elle se rapporte directement à la production, peut être reprise dans le CMV.

44

(45)  Voir le considérant 56 de la décision d'ouvrir la procédure.

45

(46)  Dans le Tableau 1, les acronymes EBITDA, une abréviation de «
  earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation
  » (résultat avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement), et EBT, une abréviation de «
  earnings before tax
  » (bénéfice avant impôt) sont utilisés.

46

earnings before interest, taxes, depreciation and amortisation

earnings before tax

(47)  Arrêté du 30 mars 2001 relatif aux les prix de transfert, IFZ2001/295M. Cet arrêté a été remplacé en 2013 (en même temps que l'arrêté du 21 août 2004, IFZ 2004/680M, complétant et modifiant la décision de 2001 points; la décision de 2004 ne présente toutefois aucun intérêt en l'espèce) par la décision du 14 novembre 2013, IFZ 2013/184M, «Droit fiscal international. Prix de transfert, application du principe de pleine concurrence et des principes applicables en matière de prix de transfert à l'intention des multinationales et administrations fiscales (principes de l'OCDE). La décision fiscale anticipée datant de 2007, référence est faite, dans la présente décision, à l'arrêté en matière de prix de transfert de 2001.

47

(48)  Attendu qu'en 2001, l'article 8 ter n'avait pas encore été codifié dans la loi IS, des corrections des prix de transfert tant pour l'impôt des personnes physiques que pour l'impôt des sociétés ont été appliquées sur la base de l'article 3.8 de la loi IR de 2001 (qui s'appliquait également aux entreprises assujetties au regard de l'article 8 de la loi IS).

48

ter

(49)  Cette redevance s'élevait fin [...], par exemple, à [1,5-2] % du prix que SCTC s'attendait à payer pour l'achat de grains de café vert et [0,5-1] % du prix porté en compte par la SMBV à [...]. Starbucks utilise le [programme de certification] depuis [...] et paie des redevances à cette fin.

49

(*2)  Transmis en complément, voir tableau 8.

*2

(50)  Pour être plus précis, le bénéfice avant impôts tel qu'il existe avant le paiement des redevances s'exprime comme suit: «ventes» — «coût direct des ventes» (qui représente le coût des matières premières utilisées dans la fabrication) — «frais généraux et administratifs» — «différences de change» + «intérêts produits» — «charges d'intérêt» à la Figure 2. Pour l'exercice 2010/2011, le bénéfice avant impôts tel qu'il existe avant le paiement des redevances serait par exemple égal à 13 783 458 EUR. Afin d'abaisser le résultat avant impôts au niveau d'environ [9-12] % des coûts correspondants tel qu'il a été fixé dans l'APP SMBV, une redevance fiscalement déductible de 12 352 838 EUR est payée à Alki LP, telle qu'elle ressort du poste «autres coûts».

50

(51)  Dans la précédente décision fiscale anticipée, l'assiette fiscale de SMBV calculée était égale à 8 % des coûts pris en considération.

51

(52)  Sont compris la marque Starbucks et le concept d'entreprise Starbucks.

52

(53)  Sont compris l'aménagement, l'aspect extérieur et l'atmosphère dégagée par les magasins, les systèmes concernant l'aspect extérieur/la «façade» des magasins et les systèmes pour la conception/l'«arrière» des magasins.

53

(54)  On retrouve ici les «courbes de torréfaction» et les recettes pour les mélanges de café.

54

(55)  Observations formulées par les autorités néerlandaises en réponse à la décision d'ouvrir la procédure, p. 25.

55

(56)  Observations formulées par les autorités néerlandaises en réponse à la décision d'ouvrir la procédure, p. 27.

56

(57)  Voir les considérants 145 et 146.

57

(58)  Société constituée selon le droit de l'État de Washington, États-Unis (associée commanditée).

58

(59)  Société constituée selon le droit de l'État de Washington, États-Unis (commanditaire).

59

(60)  Voir le considérant 106.

60

(61)  Pour la période de 2008/2014, Alki LP a reçu de Starbucks Coffee BV et de SMBV au total [400-500] millions d'euros de redevances de licence. Sur ces [400-500] millions d'euros, [300-400] millions d'euros ([80-85] %) émanaient de Starbucks Coffee BV et [60-70] millions d'euros ([15-20] %), de SMBV.

61

(62)  Selon Starbucks, ce paiement de Starbucks US à Alki LP est une correction générale des coûts qui avait pour but de dédommager Alki LP pour les redevances de licence moins élevées qu'elle avait reçues de SMBV compte tenu de la politique de prix mondiale pratiquée par Starbucks pour le café torréfié.

62

(63)  Ce «rendement de pleine concurrence» est calculé sur la base des règles américaines du prix de transfert et est déterminé pour toutes les activités de Starbucks Coffee BV et de SMBV.

63

(64)  Starbucks n'a pas pu effectuer de ventilation entre les paiements d'achat pour la marque et les paiements d'achat pour le modèle économique pour les années 2005 et 2006. Il existe également plusieurs divergences entre la redevance de licence et les paiements d'achat de [CV 1] tels qu'ils sont reproduits dans l'aperçu de Starbucks et dans le compte de pertes et profits de [CV 1]. Starbucks n'a pas été en mesure d'établir la cause exacte de ces divergences.

64

(65)  Avant 2005, aucun paiement d'achat n'a été effectué au profit de Starbucks Corporation parce que [CV 1] a été déficitaire jusqu'en 2005.

65

(66)  Ce montant serait cependant [...] inférieur en moyenne si les recettes perçues par Starbucks Corporation n'étaient pas prises en considération dans le calcul du pool de bénéfices résiduels.

66

(67)  Ce montant serait cependant [...] inférieur en moyenne si les recettes perçues par Starbucks Corporation n'étaient pas prises en considération dans le calcul du pool de bénéfices résiduels.

67

(68)  Voir le considérant 146.

68

(*3)  Y compris un bénéfice exceptionnel après impôts de [1-10 millions] CHF et une perte de [800-900 mille] CHF respectivement en 2006 et 2007.

*3

(69)  Valeur en 2014 calculée en comparant les coûts totaux estimés du programme «C.A.F.E. Practices» et des centres d'appui aux agriculteurs avec le CMV de SCTC, corrigés du cours de change USD-CHF.

69

(70)  La marge brute est égale au bénéfice brut (c'est-à-dire les ventes moins les CMV) divisé par les ventes, voir considérant 84.

70

(71)  
  FOB signifie free on board (franco à bord).

71

FOB

free on board

(72)  Voir le paragraphe 2.141 de la version de 2010 des principes applicables de l'OCDE en matière de prix de transfert. «
  Lorsqu'on ne dispose pas de transactions comparables sur le marché libre d'une fiabilité suffisante pour étayer la répartition des bénéfices combinés, il faut se tourner vers des données internes, qui peuvent fournir un moyen fiable pour établir ou vérifier que le partage des bénéfices répond au principe de pleine concurrence. Le type de données internes pertinentes dépend des faits et circonstances et doit répondre aux conditions énoncées dans cette section et en particulier aux paragraphes 2.116-2.117 et 2.132. Elles seront fréquemment extraites de la comptabilité analytique ou de la comptabilité financière du contribuable.
  »

72

Lorsqu'on ne dispose pas de transactions comparables sur le marché libre d'une fiabilité suffisante pour étayer la répartition des bénéfices combinés, il faut se tourner vers des données internes, qui peuvent fournir un moyen fiable pour établir ou vérifier que le partage des bénéfices répond au principe de pleine concurrence. Le type de données internes pertinentes dépend des faits et circonstances et doit répondre aux conditions énoncées dans cette section et en particulier aux paragraphes 2.116-2.117 et 2.132. Elles seront fréquemment extraites de la comptabilité analytique ou de la comptabilité financière du contribuable.

(73)  Le montant mentionné sous «Retenues» est considéré comme une reproduction des coûts d'exploitation, étant donné qu'il se compose essentiellement de coûts de main-d'œuvre et de frais d'amortissements et de réparations.

73

(74)  Sur base de ce contrat, Starbucks Coffee BV a le droit de concéder à des tiers une licence pour concevoir des magasins Starbucks, en devenir propriétaires et les exploiter sous la marque commerciale ainsi qu'avec l'aide de la technologie et du savoir-faire de Starbucks.

74

(75)  Conformément à l'accord d'approvisionnement [...].

75

(76)  Starbucks a expliqué que les conventions d'approvisionnement sont conclues par Starbucks [...] et qu'il s'agit de conventions standard dont les conditions sous-jacentes sont déterminées par Starbucks [...]; voir les remarques de Starbucks, point 6.14.

76

(77)  [...].

77

(78)  [...].

78

(79)  Ibidem [...].

79

(80)  [...].

80

(81)  [...].

81

(82)  [...].

82

(83)  Cette estimation est basée sur la somme des redevances qui ont été versées à Alki LP au cours de la période de 2008 à 2014, divisée par [900-1 000] EUR de revenus tirés de tous les produits qui ont été repris dans le tableau 5 sous les catégories «REV READY TO DRINK», «REV PACKAGED COFFEE», «REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE», «REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO», «REV SOLUBLE COFFEE», «REV PACKAGED TEA», «REV BLENDED BEVG MIX», «REV FRAP COFFEE BASE» et «REV EXTRACT». Bien que Starbucks ait indiqué dans les pièces qu'elle a soumises que les produits «REV SINGLE SERVE PODS-COFFEE», «REV SINGLE SERVE PODS-VERISMO», «REV SOLUBLE COFFEE», «REV FRAP COFFEE BASE» et «REV EXTRACT» doivent être également considérés comme des recettes provenant de l'assistance administrative et de l'appui logistique parce que les revenus sous-jacents qui sont facturés aux promoteurs représentent la valeur qui est créée par des tiers, et non par SMBV, mais selon Starbucks, il ne s'agit que d'une petite partie de la production totale de SMBV en ce qui concerne la torréfaction du café. Starbucks n'a en outre pas indiqué que les catégories «REV PACKAGED TEA» et «REV BLENDED BEVG MIX» contiennent du café.

83

(84)  Voir considérant 140 pour les données financières et l'entreprise.

84

(85)  Il est fait référence, au paragraphe 4.9 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert dans la version de 1995 (ainsi qu'au paragraphe 4.9 de ces principes dans la version de 2010), à des situations dans lesquelles «
  le contribuable même le mieux intentionné peut commettre de bonne foi une erreur en raison de la complexité des faits à apprécier
  ».

85

le contribuable même le mieux intentionné peut commettre de bonne foi une erreur en raison de la complexité des faits à apprécier

(86)  Sur ce point, les autorités néerlandaises font référence aussi à une communication non contraignante de la Commission concernant les activités du forum conjoint de l'Union européenne sur les prix de transfert [voir COM(2007) 71], dans laquelle on peut lire ce qui suit: «
  Les administrations fiscales doivent s'efforcer de limiter au maximum la charge que peut représenter la phase d'instruction en veillant à ne demander que des informations pertinentes
  ».

86

Les administrations fiscales doivent s'efforcer de limiter au maximum la charge que peut représenter la phase d'instruction en veillant à ne demander que des informations pertinentes

(87)  Décision 2009/809/CE de la Commission du 8 juillet 2009 concernant le régime du groepsrentebox C-4/07 (ex N 465/06) que les Pays-Bas ont l'intention de mettre à exécution (JO L 288 du 4.11.2009, p. 26).

87

groepsrentebox

(88)  Voir la décision 2009/809/CE, déjà citée.

88

(89)  Selon le rapport, l'application d'une marge sur les CMV ne se justifie que si le prestataire de services est responsable de tâches telles que le développement de produit/activités de recherche et développement, la planification stratégique dans la chaîne d'approvisionnement, les négociations stratégiques de marchés et les activités génératrices de revenus (autrement dit, la commercialisation, la tarification et la génération de la demande) et en supporte et gère également les risques. Selon Starbucks, SMBV n'exerce pas ces fonctions. Le rapport indique en outre que des fonctions sans risque commercial par rapport aux produits concernés telles que la planification journalière, les négociations de marchés non stratégiques, la conversion, le traitement des commandes, le stockage/la logistique et la facturation ne justifient une marge que sur les propres coûts d'exploitation du prestataire de services.

89

(90)  Dans le cas de l'entreprise Y, le facteur de majoration n'est aussi appliqué que sur les coûts d'exploitation.

90

(91)  Bien que la plupart des tiers exercent d'autres activités spécifiques en plus de la torréfaction du café, supportent les risques liés à l'entreprise ou possèdent la propriété intellectuelle autodéveloppée, selon les autorités néerlandaises, les rémunérations que ces tiers paient à Starbucks (que ce soit sous la forme d'un prix d'achat majoré pour les grains de café ou sous la forme d'une redevance sur les revenus), sont comparables à celles de SMBV. Selon les autorités néerlandaises, on pouvait cependant s'attendre à des rémunérations ou des prix moindres compte tenu du profil plus complexe de certains de ces tiers.

91

(92)  Arrêt de la Cour de justice du 2 septembre 2010, Deutsche Post, C-399/08 P, ECLI:EU:C:2010:481, point 38, et jurisprudence citée dans cet arrêt.

92

(93)  Arrêt de la Cour de justice du 2 septembre 2010, Deutsche Post, C-399/08 P, ECLI:EU:C:2010:481, point 39, et jurisprudence citée dans cet arrêt.

93

(94)  Arrêt de la Cour de justice du 15 novembre 2011, Government of Gibraltar and United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, C-106/09 P et C-107/09 P, ECLI:EU:C:2011:732, point 72 et la jurisprudence citée dans cet arrêt.

94

(95)  Arrêt de la Cour de justice du 17 septembre 1980, Philip Morris Holland, 730/79, ECLI:EU:C:1980:209, point 11. Arrêt du Tribunal du 15 juin 2000, Alzetta e.a./Commission, T-298/97, T-312/97, etc., ECLI:EU:T:2000:151, point 80.

95

(96)  Arrêt de la Cour de justice du 3 mai 2005, Heiser, C-172/03, ECLI:EU:C:2005:130, point 40.

96

(97)  Arrêt de la Cour de justice du 8 septembre 2011, Paint Graphos, C-78/08 à C-80/08, ECLI:EU:C:2009:417.

97

(98)  Arrêt de la Cour de justice du 8 septembre 2011, Paint Graphos, C-78/08 à C-80/08, ECLI:EU:C:2009:417, point 65.

98

(99)  Voir aussi arrêt de la Cour de justice du 8 septembre 2011, Paint Graphos, C-78/08 à C-80/08, ECLI:EU:C:2009:417, point 50.

99

(100)  Article 2 de la loi IS.

100

(101)  Le taux d'imposition standard fixé par la loi IS est de 25 %. On distingue deux tranches imposables. Pour la première tranche, c'est-à-dire un revenu taxable de maximum 200 000 EUR, un taux moindre de 20 % s'applique.

101

(102)  Article 3 de loi IS et chapitre III de la loi IS dans lesquels il est précisé que les entreprises étrangères sont taxées sur: 1) les revenus d'une entreprise qui sont tirés à l'aide d'un établissement fixe aux Pays-Bas ou d'un représentant fixe aux Pays-Bas; 2) les revenus et bénéfices réalisés sur les capitaux tirés de biens immobiliers sis aux Pays-Bas; 3) les revenus et bénéfices sur les capitaux qui ont un lien avec l'exploration et l'exploitation de richesses naturelles présentes aux Pays-Bas ou dans la partie néerlandaise du plateau continental; 4) toutes les rémunérations d'activités exercées en tant qu'administrateur ou commissaire d'un organisme sis aux Pays-Bas; 5) les recettes découlant de droits sur les bénéfices réalisés par une entreprise dont la direction est établie aux Pays-Bas dans la mesure où ils ne découlent pas de la possession de titres et 6) les revenus et bénéfices sur capitaux découlant de créances en rapport avec un intérêt remarquable.

102

(103)  Article 2, quatrième alinéa, loi IS.

103

(104)  Ceci est formulé comme suit: «
  Le bénéfice engrangé au cours de l'exercice civil est déterminé conformément aux bons usages du commerce en tenant compte d'une ligne comportementale constante qui est indépendante du résultat escompté. La ligne de conduite constante ne peut être modifiée que si les bons usages du commerce le justifient.
  »

104

Le bénéfice engrangé au cours de l'exercice civil est déterminé conformément aux bons usages du commerce en tenant compte d'une ligne comportementale constante qui est indépendante du résultat escompté. La ligne de conduite constante ne peut être modifiée que si les bons usages du commerce le justifient.

(105)  Chapitres II et III de la loi IS.

105

(106)  D'une manière générale, toutes les entreprises qui dégagent des revenus sont considérées comme se trouvant dans une situation juridiquement et factuellement comparable au regard de l'imposition directe des entreprises.

106

(107)  Décision 2009/809/CE.

107

(108)  Observations de SMBV concernant la décision d'ouvrir la procédure, point 2.20.

108

(109)  Arrêt de la Cour de justice du 20 mai 2010, Todaro Nunziatina & C., C-138/09, ECLI:EU:C:2010:291, point 21.

109

(110)  Le régime stipulait que le solde positif de l'intérêt perçu sur les emprunts du groupe et l'intérêt payé dans la cadre de transactions de financement au sein du groupe n'était pas soumis au taux normal de l'impôt sur les sociétés en vigueur à l'époque, à savoir 25,5 %, mais imposé dans un «
  groepsrentebox
  » au taux de 5 %.

110

groepsrentebox

(111)  Décision concernant le régime du groepsrentebox, considérant 85.

111

groepsrentebox

(112)  Décision concernant le régime du groepsrentebox, considérant 101.

112

groepsrentebox

(113)  Décision concernant le régime du groepsrentebox, considérant 107.

113

groepsrentebox

(114)  Voir considérants 148 à 150.

114

(115)  Voir la réponse donnée par Melitta aux considérants 207 à 209.

115

(116)  Il est cependant fait remarquer que même si SMBV s'occupait des transactions de financement, la Commission ne considérerait pas que la décision Groepsrentebox s'applique parce que le régime des intérêts de groupe, d'une part, et la détermination de la base imposable de SMBV, d'autre part, visent un autre objectif.

116

(117)  Observations des autorités nécessaires concernant le point 3.2 de la décision d'ouvrir la procédure.

117

(118)  Arrêt de la Cour de justice du 4 juin 2015, Commission/MOL, C-15/14 P, ECLI:EU:C:2015:362, point 60. Voir aussi l'arrêt du Tribunal du 26 février 2015, Orange/Commission, T-385/12, ECLI:EU:T:2015:117.

118

(119)  Arrêt de la Cour de justice du 11 juillet 1996, SFEI e.a., C-39/94, ECLI:EU:C:1996:285, point 60; arrêt de la Cour de justice du 29 avril 1999, Espagne/Commission, C-342/96, ECLI:EU:C:1999:210, point 41.

119

(120)  Arrêt de la Cour de justice du 2 juillet 1974, Italie/Commission, 173/73, ECLI:EU:C:1974:71, point 13.

120

(121)  Voir par exemple l'arrêt de la Cour de justice du 15 mars 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100.

121

(122)  Voir l'arrêt de la Cour de justice du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187 ASBL, C-182/03 et C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416..

122

(123)  Voir l'arrêt de la Cour de justice du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187 ASBL, C-182/03 et C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416.

123

(124)  Décision de la Commission du 17 février 2003 concernant le régime d'aides mis en œuvre par la Belgique en faveur des centres de coordination établis en Belgique (JO L 282 du 30.10.2003, p. 25).

124

(125)  Voir l'arrêt de la Cour de justice du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187 ASBL, C-182/03 et C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416, points 96 et 97.

125

(126)  Voir arrêt de la Cour de justice du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187 ASBL, C-182/03 et C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416.

126

(127)  Voir considérant 186.

127

(128)  Voir les considérants 162 et 191.

128

(129)  Appelé «première correction» aux points 49, 97 et 100 de la décision d'ouvrir la procédure.

129

(130)  Appelé «deuxième correction» au point 52 de la décision d'ouvrir la procédure. Les deux premiers choix sont abordés dans les principes de l'OCDE. En revanche, la troisième possibilité, à savoir l'application d'une correction sur le capital d'exploitation, n'est pas présentée dans lesdits principes de la façon dont le conseiller fiscal l'a appliquée.

130

(131)  Une transaction intragroupe est une transaction entre deux entreprises liées entre elles, tandis qu'une transaction sur le marché libre est une transaction entre des entreprises qui sont indépendantes l'une de l'autre.

131

(132)  Point 9.2.3.2.

132

(133)  Point 2.7, a) à e).

133

(134)  Point 2.7, f).

134

(135)  Point 9.2.3.4.

135

(136)  Point 9.2.3.5.

136

(137)  Voir aussi paragraphe 1.6 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

137

(138)  Voir le considérant 234.

138

(139)  L'accent sur les transactions est une nouvelle fois confirmé au paragraphe 1.33 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, où on peut lire ce qui suit: «
  L'application du principe de pleine concurrence se fonde généralement sur une comparaison entre les conditions d'une transaction entre entreprises associées et celles d'une transaction entre entreprises indépendantes.
  »

139

L'application du principe de pleine concurrence se fonde généralement sur une comparaison entre les conditions d'une transaction entre entreprises associées et celles d'une transaction entre entreprises indépendantes.

(140)  Voir les considérants 68 et 69.

140

(141)  Voir le considérant 90.

141

(142)  Voir notamment les considérants 120 et 122 de la décision d'ouvrir la procédure.

142

(143)  Comme indiqué au considérant 102.

143

(144)  Voir considérant 115 de la décision d'ouvrir la procédure.

144

(145)  Voir le point 6.16 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui présente la même considération.

145

(146)  À titre d'illustration, une analyse utilisant RoyaltyStat révèle que pour le deuxième trimestre 2015, sur les 168 contrats disponibles par l'intermédiaire de la banque de données pour les secteurs dans lesquels seule la technologie est accordée sous licence, la valeur médiane de la redevance correspondait à 5 % des ventes (sur la base de 143 de ces contrats pour lesquels la rémunération de licence était définie sous forme d'un pourcentage de la valeur des ventes, et non sous forme d'un montant versé par unité vendue). Aucun des contrats disponibles par l'intermédiaire de la base de données RoyaltyStat ne concernait le paiement d'une rémunération pour une technologie de torréfaction de café commercialisée sous licence. Seuls quelques cas concernaient l'octroi de licences pour une technologie de ce type en combinaison avec des marques.

146

(147)  Voir aussi le point 1.17 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

147

(148)  Ce n'est cependant pas le cas pour [entreprise de production non liée 10].

148

(149)  Voir le Tableau 3.

149

(150)  Voir le considérant 209.

150

(151)  Voir les considérants 211 et 212.

151

(152)  Voir considérants 203 à 205.

152

(153)  Voir les considérants 148 à 150 et 300 à 304.

153

(154)  Voir le considérant 142.

154

(155)  Starbucks affirme que les revenus comptabilisés sous «REV PACKAGED COFFEE» concernent les activités de torréfaction et de conditionnement de SMBV et que les revenus d'autres postes, par exemple les produits préparés en partie sur la base de café torréfié par SMBV, ne représentent qu'une petite partie de la production de torréfaction de SMBV, voir considérant 94.

155

(156)  Selon le considérant 97, SMBV génère en fait une marge sur tous les produits sans lien avec le café afin de couvrir tous les coûts dans le [...] de [...]. Cette marge est enregistrée sur la fonction de revente.

156

(157)  Voir le point 3.64 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui dispose ce qui suit: «
  Une entreprise indépendante ne poursuivrait pas des activités déficitaires à moins de pouvoir raisonnablement compter sur des bénéfices futurs.
  », et le point 1.52 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

157

Une entreprise indépendante ne poursuivrait pas des activités déficitaires à moins de pouvoir raisonnablement compter sur des bénéfices futurs.

(158)  Voir le considérant 105.

158

(159)  Voir le considérant 170.

159

(160)  Voir le considérant 51.

160

(161)  Lequel exprime les modalités de prix de transfert pour SMBV dans le calcul de la redevance due à Alki LP, voir le considérant 170.

161

(162)  Voir aussi le considérant 87 de la décision d'ouvrir la procédure.

162

(163)  Ces points font partie du chapitre 9 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui porte sur les restructurations d'entreprises, mais sont néanmoins pertinents en raison du principe sous-jacent qu'ils énoncent.

163

(164)  Point 9.46 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

164

(165)  Voir le considérant 167.

165

(166)  Points 9.23 et 9.26 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

166

(167)  Point 9.29 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

167

(168)  Point 9.23 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

168

(169)  Voir le considérant 106.

169

(170)  Ibid.

170

(171)  Ibid.

171

(172)  Voir le considérant 146.

172

(173)  On trouve un texte similaire aux points 1.36 à 1.41 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

173

(174)  Voir le considérant 107.

174

(175)  Voir le considérant 144.

175

(176)  Voir le considérant 112.

176

(177)  Les paiements de Starbucks Coffee BV à Alki LP sont alloués au même groupe que les paiements de SMBV, qui représentent une plus petite partie des revenus d'Alki LP, voir le considérant 110.

177

(178)  Voir le considérant 102.

178

(179)  Voir le considérant 201.

179

(180)  Cet intervalle interquartile, estimé sur la base des observations de Starbucks, va de 4 % à 8,5 %, voir le considérant 134.

180

(181)  Voir le point 3.42 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui dispose ce qui suit: «
  [...] lorsque l'on utilise les marges bénéficiaires d'une entreprise indépendante, les bénéfices imputables aux transactions de cette entreprise ne doivent pas être faussés par la prise en compte de ses propres transactions contrôlées
  ».

181

[...] lorsque l'on utilise les marges bénéficiaires d'une entreprise indépendante, les bénéfices imputables aux transactions de cette entreprise ne doivent pas être faussés par la prise en compte de ses propres transactions contrôlées

(182)  Étant donné que la marge brute qui en résulte se situerait entièrement dans l'intervalle de pleine concurrence, voir le considérant 128.

182

(183)  Voir le considérant 130.

183

(184)  Voir le considérant 131.

184

(185)  Voir le considérant 131: les onze accords pris en considération sont des accords de licence pour des technologies relatives à des produits alimentaires et des boissons.

185

(186)  Voir le considérant 121.

186

(187)  Voir le considérant 96.

187

(188)  En outre, d'après les chiffres du Tableau 4 — Données financières de SCTC, SCTC semble détenir des excédents de trésorerie importants.

188

Données financières de SCTC

(189)  Voir le considérant 346.

189

(190)  Voir le considérant 315.

190

(191)  Voir le considérant 96.

191

(192)  Voir le considérant 102.

192

(193)  Voir le considérant 190.

193

(194)  Le choix de la partie testée est nécessaire uniquement lorsqu'on applique la méthode du coût majoré, du prix de revente ou la MTMN, voir le point 3.18 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

194

(195)  On retrouve également cette exigence au point 3.43 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

195

(196)  C'est également le cas aux points 2.59 et 9.79 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

196

(197)  Voir le point 2.3 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert et le point 3.39 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

197

(198)  Le point 3.42 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert dispose ce qui suit: «
  [...] il ne faut pas appliquer la méthode transactionnelle de la marge nette au niveau de l'ensemble de la société si celle-ci effectue beaucoup de transactions différentes entre entreprises associées qui ne peuvent être comparées sur une base globale à celles d'une entreprise indépendante.
  »

198

[...] il ne faut pas appliquer la méthode transactionnelle de la marge nette au niveau de l'ensemble de la société si celle-ci effectue beaucoup de transactions différentes entre entreprises associées qui ne peuvent être comparées sur une base globale à celles d'une entreprise indépendante.

(199)  Voir considérants 204 à 212.

199

(200)  Voir le considérant 98.

200

(201)  Voir le considérant 212.

201

(202)  Voir le considérant 98.

202

(203)  Section 9.2.3.2.

203

(204)  Voir le considérant 49.

204

(205)  Voir les considérants 79 à 96 de la décision d'ouvrir la procédure.

205

(206)  Starbucks a fait savoir que les revenus comptabilisés sous «REV PACKAGED COFFEE» concernent les activités de torréfaction et de conditionnement de café de SMBV. Les revenus d'autres postes, par exemple les produits préparés en partie sur la base de café torréfié par SMBV, ne représentent qu'une petite partie de la production totale de SMBV dans le domaine de la torréfaction de café, voir considérant 94.

206

(207)  Voir les considérants 166 et 190.

207

(208)  Voir le considérant 97.

208

(209)  Voir le considérant 315.

209

(210)  Voir considérants 342 et suivants.

210

(211)  Voir le considérant 179.

211

(212)  Voir aussi le point 1.43 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert et le paragraphe 1.21 de la version de 1995 des principes applicables de l'OCDE en matière de prix de transfert.

212

(213)  Ibid.

213

(214)  Cette approche est également conforme à l'exemple abordé au point 3.48 du rapport de l'OCDE en matière de prix de transfert concernant la fonction de distribution.

214

(215)  De 128 millions d'euros en 2008 à 350 millions d'euros en 2014.

215

(216)  De 20 millions d'euros en 2008 à 44 millions d'euros en 2014.

216

(217)  Voir le considérant 235.

217

(218)  Voir le considérant 57.

218

(219)  Les entreprises sélectionnées sont des entreprises actives ou des entreprises au statut inconnu dans les pays de l'EU-15, en Islande, en Norvège et en Suisse, qui n'étaient pas détenues à plus de 25 % par une autre entreprise afin de garantir le respect du critère d'indépendance. Ces choix sont identiques à ceux du conseiller fiscal. La Commission a par contre opté pour une période d'observation plus récente étant donné que le conseiller fiscal utilisait des données relatives à la période 2001-2005 et que l'APP a été conclu en 2008, trois ans après la dernière période de données.

219

(220)  Le rapport relatif aux prix de transfert arrive aux charges d'exploitation en calculant la différence entre les charges totales et les charges désignées par le Bureau van Dijk — l'administrateur de la base de données Amadeus — comme des material costs, qui devraient refléter le coût des ventes. Pour de nombreuses entreprises de la comparaison, des données relatives aux material costs n'étaient pas disponibles.

220

material costs

material costs

(221)  Voir le point 3.57 de la version de 2010 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert.

221

(222)  Si l'on choisit par exemple une période de cinq ans de 2003 à 2007, il en résulte un intervalle interquartile identique de 1,5 % à 5,8 % avec une valeur médiane de 2,9 %. Si l'on choisit la même période de cinq ans de 2001 à 2005 que dans le rapport relatif aux prix de transfert de Starbucks, il en résulte un intervalle interquartile de 1,8 % à 5,7 % avec une valeur médiane de 2,7 %. Enfin, si l'on choisit une période de cinq ans se terminant en 2006 au lieu de 2007, c'est-à-dire la période 2002-2006, il en résulte un intervalle interquartile de 1,7 % à 5,2 % avec une valeur médiane de 2,6 %.

222

(223)  Voir le considérant 139.

223

(224)  Voir le considérant 177.

224

(225)  Voir les considérants 101 à 113 de la décision d'ouvrir la procédure.

225

(226)  Voir le considérant 178.

226

(227)  Cet intervalle découle des chiffres du tableau 5 de la décision d'ouvrir la procédure.

227

(228)  Voir le considérant 87.

228

(229)  Arrêt de la Cour de justice du 8 septembre 2011, Paint Graphos e.a., affaires jointes C-78/08 à C-80/08, ECLI:EU:C:2009:417, point 69.

229

(230)  Arrêt de la Cour du 12 juillet 1984, Hydrotherm, 170/83, ECLI:EU:C:1984:271, point 11. Voir aussi l'arrêt du Tribunal du 14 octobre 2004, Pollmeier Malchow/Commission, T-137/02, ECLI:EU:T:2004:304, point 50.

230

(231)  Arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 2010, AceaElectrabel Produzione, C-480/09 P, ECLI:EU:C:2010:787, points 47 à 55; arrêt de la Cour de justice du 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, ECLI:EU:C:2006:8, point 112.

231

(232)  La structure d'entreprise du groupe Starbucks est décrite plus en détail au considérant 27 et à la figure 1 de la décision d'ouvrir la procédure.

232

(233)  Voir, par analogie, l'arrêt de la Cour de justice du 14 novembre 1984, Intermills, 323/82, ECLI:EU:C:1984:345, point 11: «
  Il résulte des informations fournies par les requérantes elles-mêmes qu'à la suite de la restructuration, tant la société Intermills que les trois sociétés industrielles sont contrôlées par la région wallonne et qu'à la suite du transfert des installations de production aux trois sociétés nouvellement constituées, la société Intermills reste intéressée dans celles-ci. Il convient donc de constater qu'en dépit du fait que les trois sociétés industrielles possèdent chacune une individualité juridique distincte de l'ancienne société Intermills, toutes ces sociétés forment ensemble un groupe unique, en tout cas au regard de l'aide accordée par les autorités belges. [...]
  »

233

Il résulte des informations fournies par les requérantes elles-mêmes qu'à la suite de la restructuration, tant la société Intermills que les trois sociétés industrielles sont contrôlées par la région wallonne et qu'à la suite du transfert des installations de production aux trois sociétés nouvellement constituées, la société Intermills reste intéressée dans celles-ci. Il convient donc de constater qu'en dépit du fait que les trois sociétés industrielles possèdent chacune une individualité juridique distincte de l'ancienne société Intermills, toutes ces sociétés forment ensemble un groupe unique, en tout cas au regard de l'aide accordée par les autorités belges. [...]

(234)  Voir le considérant 102.

234

(235)  En outre, la non-conformité de l'APP SMBV au principe de pleine concurrence n'a été que confirmée et exacerbée au cours des années suivant la conclusion de l'APP. Ainsi, les revenus tirés des grains de café torréfiés ne représentaient que [15-20] % du revenu total de SMBV en SMBV, et ce pourcentage a continué de chuter les années suivantes pour atteindre [...] % en 2013 et 2014. Cette évolution est liée au fait que SMBV exerçait d'autres activités, par exemple des études de marché entraînant des dépenses significatives, ainsi que d'autres activités liées à de la propriété intellectuelle, puisque l'amortissement de charges d'amortissement d'immobilisations incorporelles est l'une des principales charges d'exploitation en 2014.

235

(236)  Voir le point 3.42 de la version de 1995 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, qui dispose ce qui suit: «
  [...] lorsque l'on utilise les marges bénéficiaires d'une entreprise indépendante, les bénéfices imputables aux transactions de cette entreprise ne doivent pas être faussés par la prise en compte de ses propres transactions contrôlées
  ».

236

[...] lorsque l'on utilise les marges bénéficiaires d'une entreprise indépendante, les bénéfices imputables aux transactions de cette entreprise ne doivent pas être faussés par la prise en compte de ses propres transactions contrôlées

(237)  Voir le Tableau 11.

237

(238)  Les exceptions prévues à l'article 107, paragraphe 2, du traité se réfèrent aux aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, aux aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires et à celles octroyées à l'économie de certaines régions de la République fédérale d'Allemagne. Aucune de ces exceptions ne s'applique en l'espèce.

238

(239)  Il est fait référence au règlement (UE) 2015/1589 en ce qui concerne l'illégalité de l'aide et l'obligation de récupération.

239

(240)  Règlement (CE) no 794/2004 de la Commission du 21 avril 2004 concernant la mise en œuvre du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil portant modalités d'application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (JO L 140 du 30.4.2004, p. 1).

240

o

(241)  Arrêt du Tribunal du 5 août 2003, P&O European Ferries (Vizcaya) SA et Diputacion Floral de Vizcaya/Commission, T-116/01 et T-118/01, ECLI:EU:T:2003:217, point 115.

241

(242)  Arrêt du Tribunal du 18 janvier 2000, Mehibas Dordtselaan/Commission, T-290/97, ECLI:EU:T:2000:8, point 59, et arrêt de la Cour de justice du 22 juin 2006, Forum 187 ASBL, C-182/03 et C-217/03, ECLI:EU:C:2006:416, point 147.

242

(243)  Arrêt de la Cour de justice du 18 octobre 2007, Commission/France, C-441/06, ECLI:EU:C:2007:616, point 29 et jurisprudence citée.

243

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| 29.3.2017 | FR | Journal officiel de l'Union européenne | L 83/116 |
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29.3.2017

FR

Journal officiel de l'Union européenne

L 83/116

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DÉCISION (UE) 2017/503 DE LA COMMISSION

du 8 novembre 2016

concernant le régime d'aides SA.39621 2015/C (ex 2015/NN)

[notifiée sous le numéro C(2016) 7086]

(Le texte en langue français est le seul faisant foi)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment l'article 108, paragraphe 2, premier alinéa, de ce dernier,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment l'article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles (1) et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1.   PROCÉDURE

PROCÉDURE

| (1) | Par lettre du 13 novembre 2015 (la «décision d'ouverture»), la Commission a informé les autorités françaises de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à l'égard de cette mesure. |
| --- | --- |

(1)

Par lettre du 13 novembre 2015 (la «décision d'ouverture»), la Commission a informé les autorités françaises de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à l'égard de cette mesure.

| (2) | Les autorités françaises ont transmis leurs observations sur cette lettre par courrier du 17 décembre 2015. |
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(2)

Les autorités françaises ont transmis leurs observations sur cette lettre par courrier du 17 décembre 2015.

| (3) | La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 2 février 2016 (2). La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause. |
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(3)

La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 2 février 2016 (2). La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause.

Journal officiel de l'Union européenne

2

| (4) | La Commission a reçu des observations de la part des intéressés et les a transmises aux autorités françaises en leur donnant la possibilité de les commenter. Les commentaires des autorités françaises ont été transmis par lettre du 24 mai 2016. |
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(4)

La Commission a reçu des observations de la part des intéressés et les a transmises aux autorités françaises en leur donnant la possibilité de les commenter. Les commentaires des autorités françaises ont été transmis par lettre du 24 mai 2016.

| (5) | Le 2 mai 2016 la Commission a envoyé une liste de questions aux autorités françaises, qui y ont répondu par lettres des 21 juin et 15 juillet 2016. Le 27 juillet la Commission a envoyé une nouvelle liste de questions aux autorités françaises, qui y ont répondu en date du 9 septembre 2016. |
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(5)

Le 2 mai 2016 la Commission a envoyé une liste de questions aux autorités françaises, qui y ont répondu par lettres des 21 juin et 15 juillet 2016. Le 27 juillet la Commission a envoyé une nouvelle liste de questions aux autorités françaises, qui y ont répondu en date du 9 septembre 2016.

2.   DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE LA MESURE

DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE LA MESURE

| (6) | Le mécanisme est décrit en détail dans la décision d'ouverture. Les sections suivantes forment un résumé de cet exposé. |
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(6)

Le mécanisme est décrit en détail dans la décision d'ouverture. Les sections suivantes forment un résumé de cet exposé.

2.1.   Fonctionnement général du mécanisme

Fonctionnement général du mécanisme

| (7) | La loi no 2010-1488 du 7 décembre 2010 relative à la nouvelle organisation du marché de l'électricité (dite «loi NOME»), introduit l'obligation pour les fournisseurs d'électricité, les gestionnaires de réseau pour les pertes et les consommateurs pour les consommations hors contrat de fourniture (les «fournisseurs») de contribuer à la sécurité d'approvisionnement en électricité en France en fonction de la consommation en puissance et en énergie de leurs clients ou d'eux-mêmes. Pour répondre à cette obligation, chacun d'entre eux devra justifier chaque année d'un certain volume de garanties de capacité en lien avec la consommation sur la période de pointe de ses consommateurs ou de lui-même. |
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(7)

La loi no 2010-1488 du 7 décembre 2010 relative à la nouvelle organisation du marché de l'électricité (dite «loi NOME»), introduit l'obligation pour les fournisseurs d'électricité, les gestionnaires de réseau pour les pertes et les consommateurs pour les consommations hors contrat de fourniture (les «fournisseurs») de contribuer à la sécurité d'approvisionnement en électricité en France en fonction de la consommation en puissance et en énergie de leurs clients ou d'eux-mêmes. Pour répondre à cette obligation, chacun d'entre eux devra justifier chaque année d'un certain volume de garanties de capacité en lien avec la consommation sur la période de pointe de ses consommateurs ou de lui-même.

o

| (8) | Les garanties de capacité sont obtenues par les fournisseurs soit directement pour des moyens détenus en propre (installations de production ou capacités d'effacement), soit doivent être acquises sur un marché décentralisé auprès de ceux qui les détiennent (c'est-à-dire les exploitants de capacité, d'autres fournisseurs, des traders, des consommateurs qui sont leurs propres fournisseurs, etc.). |
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(8)

Les garanties de capacité sont obtenues par les fournisseurs soit directement pour des moyens détenus en propre (installations de production ou capacités d'effacement), soit doivent être acquises sur un marché décentralisé auprès de ceux qui les détiennent (c'est-à-dire les exploitants de capacité, d'autres fournisseurs, des traders, des consommateurs qui sont leurs propres fournisseurs, etc.).

| (9) | Les exploitants de capacité de production ou d'effacement (les «exploitants de capacité» ou les «exploitants»), quant à eux, ont l'obligation de faire certifier leur capacité auprès du gestionnaire de réseau public de transport d'électricité (RTE). Les exploitants se verront attribuer par RTE des garanties de capacité en fonction de la contribution prévisionnelle de leurs installations à la réduction du risque de défaillance lors des pointes de consommation. |
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(9)

Les exploitants de capacité de production ou d'effacement (les «exploitants de capacité» ou les «exploitants»), quant à eux, ont l'obligation de faire certifier leur capacité auprès du gestionnaire de réseau public de transport d'électricité (RTE). Les exploitants se verront attribuer par RTE des garanties de capacité en fonction de la contribution prévisionnelle de leurs installations à la réduction du risque de défaillance lors des pointes de consommation.

| (10) | Les garanties de capacité sont échangeables et cessibles. L'achat par les fournisseurs de garanties de capacité aux exploitants de capacité afin de satisfaire à leur obligation légale sera organisé par le biais d'un marché décentralisé des garanties de capacité. Le fonctionnement général du mécanisme est visualisé dans la figure 1.

  Figure 1


  Fonctionnement général du mécanisme




  Capacités
  Obligation des fournisseurs
  Critère de sécurité d’approvisionnement
  Échanges de garanties
  Le prix de la capacité reflète le coût de la sécurité d’approvisionnement pour chaque année de livraison
  Offre de garanties
  Certification
  Engagement de disponibilité
  Méthode de calcul de l’obligation
  Engagement de la part des exploitants de capacité à rendre leurs capacités disponibles pendant les périodes de pointe. En échange, ils reçoivent des garanties de capacité qu’ils peuvent valoriser.
  Obligation portant sur les fournisseurs d'acquérir des garanties de capacité pour couvrir la consommation de leurs clients à la pointe.
  Critère de sécurité d’approvisionnement défini par le Ministre (espérance de défaillance = 3h)
  Vérification du montant de garanties versus consommation à la pointe
  Contrôlede la disponibilité
  Demand de garanties
  Marché de capacité

  Source: Lettre des autorités françaises du 2 février 2015. |
| --- | --- |

(10)

Les garanties de capacité sont échangeables et cessibles. L'achat par les fournisseurs de garanties de capacité aux exploitants de capacité afin de satisfaire à leur obligation légale sera organisé par le biais d'un marché décentralisé des garanties de capacité. Le fonctionnement général du mécanisme est visualisé dans la figure 1.

Figure 1

Figure 1

Fonctionnement général du mécanisme

Fonctionnement général du mécanisme

Capacités

Obligation des fournisseurs

Critère de sécurité d’approvisionnement

Échanges de garanties

Le prix de la capacité reflète le coût de la sécurité d’approvisionnement pour chaque année de livraison

Offre de garanties

Certification

Engagement de disponibilité

Méthode de calcul de l’obligation

Engagement de la part des exploitants de capacité à rendre leurs capacités disponibles pendant les périodes de pointe. En échange, ils reçoivent des garanties de capacité qu’ils peuvent valoriser.

Obligation portant sur les fournisseurs d'acquérir des garanties de capacité pour couvrir la consommation de leurs clients à la pointe.

Critère de sécurité d’approvisionnement défini par le Ministre (espérance de défaillance = 3h)

Vérification du montant de garanties versus consommation à la pointe

Contrôlede la disponibilité

Demand de garanties

Marché de capacité

Source: Lettre des autorités françaises du 2 février 2015.

Source:

2.2.   Obligations de capacité

Obligations de capacité

2.2.1.   Obligations des fournisseurs

Obligations des fournisseurs

| (11) | Le calcul de la puissance de référence d'un fournisseur, c'est-à-dire son obligation de capacité, repose sur les principes suivants:






  1) | prise en compte de la consommation constatée durant la période de pointe (dite «PP1») pendant l'année de livraison («AL»; à chaque fois une année calendrier); |
| --- | --- | --- |

(11)

Le calcul de la puissance de référence d'un fournisseur, c'est-à-dire son obligation de capacité, repose sur les principes suivants:

1)

prise en compte de la consommation constatée durant la période de pointe (dite «PP1») pendant l'année de livraison («AL»; à chaque fois une année calendrier);

| 2) | correction, d'une part, de la sensibilité de la consommation à la température (thermosensibilité); et |
| --- | --- |

2)

correction, d'une part, de la sensibilité de la consommation à la température (thermosensibilité); et

| 3) | correction, d'autre part, de la puissance effacée des capacités certifiées activées durant la période PP1. |
| --- | --- |

3)

correction, d'autre part, de la puissance effacée des capacités certifiées activées durant la période PP1.

| (12) | Le gestionnaire du réseau de transport définit chaque année les jours de PP1 qui conditionnent l'obligation de capacité des fournisseurs du territoire métropolitain national, en se fondant sur des prévisions de la consommation nationale du jour pour le lendemain (en J-1). Le nombre de jours de PP1 doit être compris entre 10 et 15 pour chaque année de livraison et les heures retenues pour le calcul de l'obligation de capacité sont les heures des plages (07 h 00-15 h 00 et 18 h 00-20 h 00) des jours de PP1 sélectionnés. Le nombre d'heures de pointe de PP1 est donc compris entre 100 et 150 heures par an. Les jours PP1 sont notifiés aux fournisseurs en J-1 avant 10 h 30. |
| --- | --- |

(12)

Le gestionnaire du réseau de transport définit chaque année les jours de PP1 qui conditionnent l'obligation de capacité des fournisseurs du territoire métropolitain national, en se fondant sur des prévisions de la consommation nationale du jour pour le lendemain (en J-1). Le nombre de jours de PP1 doit être compris entre 10 et 15 pour chaque année de livraison et les heures retenues pour le calcul de l'obligation de capacité sont les heures des plages (07 h 00-15 h 00 et 18 h 00-20 h 00) des jours de PP1 sélectionnés. Le nombre d'heures de pointe de PP1 est donc compris entre 100 et 150 heures par an. Les jours PP1 sont notifiés aux fournisseurs en J-1 avant 10 h 30.

| (13) | L'obligation n'est pas déterminée de manière normative en amont, mais sur la base de données mesurées, afin de renvoyer à chaque consommateur sa contribution réelle au risque de défaillance. Afin de traduire la contribution d'un consommateur au risque de défaillance du fait de sa thermosensibilité, sa consommation observée lors de l'année de livraison est adaptée afin de simuler une vague de froid dont la sévérité correspond au risque contre lequel le système cherche à se couvrir (vague de froid décennale) et de respecter ainsi le critère de sécurité d'approvisionnement fixé par les autorités françaises. Le critère de sécurité d'approvisionnement a été fixé par le décret no 2006-1170 du 20 septembre 2006 et correspond à une espérance de défaillance de trois heures en moyenne par an. |
| --- | --- |

(13)

L'obligation n'est pas déterminée de manière normative en amont, mais sur la base de données mesurées, afin de renvoyer à chaque consommateur sa contribution réelle au risque de défaillance. Afin de traduire la contribution d'un consommateur au risque de défaillance du fait de sa thermosensibilité, sa consommation observée lors de l'année de livraison est adaptée afin de simuler une vague de froid dont la sévérité correspond au risque contre lequel le système cherche à se couvrir (vague de froid décennale) et de respecter ainsi le critère de sécurité d'approvisionnement fixé par les autorités françaises. Le critère de sécurité d'approvisionnement a été fixé par le décret no 2006-1170 du 20 septembre 2006 et correspond à une espérance de défaillance de trois heures en moyenne par an.

o

| (14) | Les paramètres qui détermineront le besoin effectif en garanties de capacité dans l'année de livraison seront publiés quatre ans avant l'année de livraison et resteront stabilisés sur toute la durée d'un exercice, afin de permettre des échanges dans un cadre de régulation fixe et d'assurer que la valeur du produit ne sera pas modifiée par une intervention extérieure au marché. L'obligation précise de chaque fournisseur est ensuite calculée après l'année de livraison, en appliquant ces paramètres. |
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(14)

Les paramètres qui détermineront le besoin effectif en garanties de capacité dans l'année de livraison seront publiés quatre ans avant l'année de livraison et resteront stabilisés sur toute la durée d'un exercice, afin de permettre des échanges dans un cadre de régulation fixe et d'assurer que la valeur du produit ne sera pas modifiée par une intervention extérieure au marché. L'obligation précise de chaque fournisseur est ensuite calculée après l'année de livraison, en appliquant ces paramètres.

| (15) | Les effacements peuvent être pris en compte selon deux méthodes différentes: soit en réduisant le montant de l'obligation de capacité d'un fournisseur par une réduction de la consommation («effacement implicite»), soit par une certification de la capacité d'effacement («effacement explicite»). Les obligations pour les deux types de capacité d'effacement sont différentes: les «effacements implicites» doivent effectivement être activés durant les heures PP1; tandis que les «effacement explicites» doivent s'engager à être disponibles durant les heures PP2. |
| --- | --- |

(15)

Les effacements peuvent être pris en compte selon deux méthodes différentes: soit en réduisant le montant de l'obligation de capacité d'un fournisseur par une réduction de la consommation («effacement implicite»), soit par une certification de la capacité d'effacement («effacement explicite»). Les obligations pour les deux types de capacité d'effacement sont différentes: les «effacements implicites» doivent effectivement être activés durant les heures PP1; tandis que les «effacement explicites» doivent s'engager à être disponibles durant les heures PP2.

| (16) | Enfin, les autorités françaises ont prévu que des garanties de capacité seraient associées au produit ARENH (3) pour les fournisseurs alternatifs, ce qui, à leur avis, devrait contribuer à la réduction de la concentration du marché des garanties de capacité. |
| --- | --- |

(16)

Enfin, les autorités françaises ont prévu que des garanties de capacité seraient associées au produit ARENH (3) pour les fournisseurs alternatifs, ce qui, à leur avis, devrait contribuer à la réduction de la concentration du marché des garanties de capacité.

3

2.2.2.   Obligations des exploitants de capacité et principes de certification

Obligations des exploitants de capacité et principes de certification

| (17) | Toute installation de production (le mécanisme est technologiquement neutre) raccordée au réseau public de transport ou au réseau public de distribution doit faire l'objet, par son exploitant, d'une demande de certification auprès de RTE. Toute installation de production (le mécanisme est technologiquement neutre) au réseau public de transport ou au réseau public de distribution doit faire l'objet, par son exploitant, d'une demande de certification auprès de RTE. Toute installation d'effacement quel que soit son réseau de raccordement peut faire l'objet d'une demande de certification auprès de RTE. C'est donc l'exploitant de capacité qui fait en premier lieu une estimation de son volume de capacité pouvant être disponible durant des périodes de pointe de consommation (dite «PP2») dans une année de livraison donnée. |
| --- | --- |

(17)

Toute installation de production (le mécanisme est technologiquement neutre) raccordée au réseau public de transport ou au réseau public de distribution doit faire l'objet, par son exploitant, d'une demande de certification auprès de RTE. Toute installation de production (le mécanisme est technologiquement neutre) au réseau public de transport ou au réseau public de distribution doit faire l'objet, par son exploitant, d'une demande de certification auprès de RTE. Toute installation d'effacement quel que soit son réseau de raccordement peut faire l'objet d'une demande de certification auprès de RTE. C'est donc l'exploitant de capacité qui fait en premier lieu une estimation de son volume de capacité pouvant être disponible durant des périodes de pointe de consommation (dite «PP2») dans une année de livraison donnée.

| (18) | Le nombre de jours de PP2 pour une année de livraison est compris entre 10 et 25. Par ailleurs, les jours PP1 sont nécessairement des jours de PP2. Les jours de PP2 qui ne sont pas des jours de PP1 sont sélectionnés un jour pour le lendemain par RTE sur base de critères de tension pesant sur le système électrique. Les plages horaires concernées sont les mêmes que pour les jours de PP1. Le nombre d'heures de pointe de PP2 est donc compris entre 100 et 250 heures par an. |
| --- | --- |

(18)

Le nombre de jours de PP2 pour une année de livraison est compris entre 10 et 25. Par ailleurs, les jours PP1 sont nécessairement des jours de PP2. Les jours de PP2 qui ne sont pas des jours de PP1 sont sélectionnés un jour pour le lendemain par RTE sur base de critères de tension pesant sur le système électrique. Les plages horaires concernées sont les mêmes que pour les jours de PP1. Le nombre d'heures de pointe de PP2 est donc compris entre 100 et 250 heures par an.

| (19) | Le niveau certifié est alors calculé par RTE sur la base des données transmises ainsi que sur base de méthodes de calcul prévues dans la base légale du mécanisme. Ainsi, des corrections sont par exemple appliquées afin de prendre en compte le nombre possible de jours d'activation successifs des capacités certifiées ou la contribution effective à la réduction du risque de défaillance d'une capacité dont la source d'énergie primaire est soumise à un aléa météorologique. |
| --- | --- |

(19)

Le niveau certifié est alors calculé par RTE sur la base des données transmises ainsi que sur base de méthodes de calcul prévues dans la base légale du mécanisme. Ainsi, des corrections sont par exemple appliquées afin de prendre en compte le nombre possible de jours d'activation successifs des capacités certifiées ou la contribution effective à la réduction du risque de défaillance d'une capacité dont la source d'énergie primaire est soumise à un aléa météorologique.

| (20) | Ensuite, l'exploitant peut modifier ses prévisions de disponibilité tout au long du mécanisme, y compris pendant l'année de livraison, grâce à un dispositif de rééquilibrage. Le rééquilibrage correspond à une «re-certification» de la capacité et permet à l'exploitant d'ajuster ses anticipations au fur et à mesure de la révélation de nouvelles informations sur sa capacité. Le rééquilibrage peut se faire à la hausse et à la baisse. |
| --- | --- |

(20)

Ensuite, l'exploitant peut modifier ses prévisions de disponibilité tout au long du mécanisme, y compris pendant l'année de livraison, grâce à un dispositif de rééquilibrage. Le rééquilibrage correspond à une «re-certification» de la capacité et permet à l'exploitant d'ajuster ses anticipations au fur et à mesure de la révélation de nouvelles informations sur sa capacité. Le rééquilibrage peut se faire à la hausse et à la baisse.

| (21) | Ce système déclaratif est complété par un système de contrôle de capacité: le principe est que toute capacité certifiée doit être activée au moins une fois par an. Il s'agit de tests aléatoires pour chaque capacité sans préavis de l'exploitant. Une capacité ne peut pas être testée plus de trois fois par période de livraison. |
| --- | --- |

(21)

Ce système déclaratif est complété par un système de contrôle de capacité: le principe est que toute capacité certifiée doit être activée au moins une fois par an. Il s'agit de tests aléatoires pour chaque capacité sans préavis de l'exploitant. Une capacité ne peut pas être testée plus de trois fois par période de livraison.

| (22) | Les modalités précises de certification varient selon le type de capacité concernée:






  1) | les capacités de production existantes peuvent commencer à se faire certifier quatre ans avant la période de livraison, et ont l'obligation de demander à se faire certifier trois ans avant le début de l'année de livraison; |
| --- | --- | --- |

(22)

Les modalités précises de certification varient selon le type de capacité concernée:

1)

les capacités de production existantes peuvent commencer à se faire certifier quatre ans avant la période de livraison, et ont l'obligation de demander à se faire certifier trois ans avant le début de l'année de livraison;

| 2) | les capacités de production en projet peuvent demander à se faire certifier dès la signature du premier règlement de la convention de raccordement signée et jusqu'à deux mois avant le début de la période de livraison; et |
| --- | --- |

2)

les capacités de production en projet peuvent demander à se faire certifier dès la signature du premier règlement de la convention de raccordement signée et jusqu'à deux mois avant le début de la période de livraison; et

| 3) | les capacités d'effacement peuvent se faire certifier jusqu'à deux mois avant le début de la période de livraison. |
| --- | --- |

3)

les capacités d'effacement peuvent se faire certifier jusqu'à deux mois avant le début de la période de livraison.

| (23) | Le responsable du périmètre de certification («RPC») est la personne morale responsable financièrement des écarts des exploitants de capacité de son périmètre. Les exploitants peuvent être leur propre RPC ou contractualiser auprès d'un RPC. Il est possible pour les RPC de «foisonner» les capacités au sein de leur périmètre. |
| --- | --- |

(23)

Le responsable du périmètre de certification («RPC») est la personne morale responsable financièrement des écarts des exploitants de capacité de son périmètre. Les exploitants peuvent être leur propre RPC ou contractualiser auprès d'un RPC. Il est possible pour les RPC de «foisonner» les capacités au sein de leur périmètre.

| (24) | Pour le règlement financier des écarts, RTE notifie à chaque RPC l'écart dans leur périmètre au plus tard le 1er décembre de l'année de livraison +2. |
| --- | --- |

(24)

Pour le règlement financier des écarts, RTE notifie à chaque RPC l'écart dans leur périmètre au plus tard le 1er décembre de l'année de livraison +2.

er

2.3.   Échanges de garanties de capacité

Échanges de garanties de capacité

| (25) | Les garanties de capacité sont toutes inscrites dans le registre des garanties de capacité, tenu par le gestionnaire de réseau RTE. Chaque fournisseur et chaque exploitant de capacité est tenu d'ouvrir un compte auprès de RTE sur le registre des garanties de capacité. Les acteurs verticalement intégrés sont donc obligés de tenir deux comptes dans ce registre, un pour leurs activités de production et un pour leurs activités de commercialisation. |
| --- | --- |

(25)

Les garanties de capacité sont toutes inscrites dans le registre des garanties de capacité, tenu par le gestionnaire de réseau RTE. Chaque fournisseur et chaque exploitant de capacité est tenu d'ouvrir un compte auprès de RTE sur le registre des garanties de capacité. Les acteurs verticalement intégrés sont donc obligés de tenir deux comptes dans ce registre, un pour leurs activités de production et un pour leurs activités de commercialisation.

| (26) | La propriété d'une garantie de capacité résulte de son inscription par RTE au compte détenu par son titulaire dans le registre des garanties de capacité. Chaque garantie de capacité émise est numérotée afin de permettre sa gestion d'une part et la traçabilité des échanges d'autre part. Elle est valable au titre d'une année de livraison. La garantie de capacité, dont l'unité est de 0,1 MW (4), existe en propre une fois émise: un acteur détenant une garantie de capacité ne supporte aucun risque lié à la capacité sous-jacente qui en est à l'origine. |
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(26)

La propriété d'une garantie de capacité résulte de son inscription par RTE au compte détenu par son titulaire dans le registre des garanties de capacité. Chaque garantie de capacité émise est numérotée afin de permettre sa gestion d'une part et la traçabilité des échanges d'autre part. Elle est valable au titre d'une année de livraison. La garantie de capacité, dont l'unité est de 0,1 MW (4), existe en propre une fois émise: un acteur détenant une garantie de capacité ne supporte aucun risque lié à la capacité sous-jacente qui en est à l'origine.

4

| (27) | Les transferts de garanties de capacité entre acteurs (délivrance et cession) se réalisent par le transfert de ces garanties sur le registre des garanties de capacité, après demande des deux parties (la partie cédante et la partie bénéficiaire). Les transferts effectifs de propriété s'effectuent par l'inscription d'une garantie de capacité sur le compte de l'acteur bénéficiaire. |
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(27)

Les transferts de garanties de capacité entre acteurs (délivrance et cession) se réalisent par le transfert de ces garanties sur le registre des garanties de capacité, après demande des deux parties (la partie cédante et la partie bénéficiaire). Les transferts effectifs de propriété s'effectuent par l'inscription d'une garantie de capacité sur le compte de l'acteur bénéficiaire.

| (28) | Les échanges de garanties de capacité peuvent avoir lieu de gré à gré ou sur des marchés organisés. |
| --- | --- |

(28)

Les échanges de garanties de capacité peuvent avoir lieu de gré à gré ou sur des marchés organisés.

| (29) | Les échanges de garanties de capacité pourront se faire pendant toute la période depuis la certification jusqu'à la date limite de cession des garanties de capacité. Tel qu'expliqué au considérant 23, RTE notifie à chaque fournisseur le montant de son obligation de capacité au plus tard le 1er décembre de l'année de livraison +2. La date limite de cession tombe 15 jours après. |
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(29)

Les échanges de garanties de capacité pourront se faire pendant toute la période depuis la certification jusqu'à la date limite de cession des garanties de capacité. Tel qu'expliqué au considérant 23, RTE notifie à chaque fournisseur le montant de son obligation de capacité au plus tard le 1er décembre de l'année de livraison +2. La date limite de cession tombe 15 jours après.

er

| (30) | Les fournisseurs qui, à la date limite de notification de l'obligation, ont un excédent de garanties de capacité par rapport à leur obligation sont tenus d'effectuer une offre publique de vente avant la date limite de cession des garanties de capacité. |
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(30)

Les fournisseurs qui, à la date limite de notification de l'obligation, ont un excédent de garanties de capacité par rapport à leur obligation sont tenus d'effectuer une offre publique de vente avant la date limite de cession des garanties de capacité.

| (31) | Cinq jours après la date limite de cession des garanties de capacité, RTE calcule, pour chaque fournisseur, le déséquilibre entre le montant de l'obligation de capacité du fournisseur et le montant de garanties de capacité figurant sur le compte du fournisseur dans le registre des garanties de capacité ainsi que le règlement financier y correspondant. |
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(31)

Cinq jours après la date limite de cession des garanties de capacité, RTE calcule, pour chaque fournisseur, le déséquilibre entre le montant de l'obligation de capacité du fournisseur et le montant de garanties de capacité figurant sur le compte du fournisseur dans le registre des garanties de capacité ainsi que le règlement financier y correspondant.

2.4.   Règlement financier des écarts

Règlement financier des écarts

| (32) | Le mécanisme prévoit une responsabilisation sur les écarts entre le réalisé et les prévisions. |
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(32)

Le mécanisme prévoit une responsabilisation sur les écarts entre le réalisé et les prévisions.

| (33) | L'architecture globale des règlements financiers correspond à des règlements des écarts effectués de manière très similaire à celle en vigueur pour l'énergie (rééquilibrage ou balancing) et part du principe que les fournisseurs et les RPCs paient un règlement financier en cas de déséquilibre négatif ou reçoivent un règlement financier en cas de déséquilibre positif. En cas de déséquilibre négatif l'ensemble des consommateurs finaux bénéficieront d'une diminution de prix via le TURPE (tarif d'utilisation du réseau public d'électricité) (5). |
| --- | --- |

(33)

L'architecture globale des règlements financiers correspond à des règlements des écarts effectués de manière très similaire à celle en vigueur pour l'énergie (rééquilibrage ou balancing) et part du principe que les fournisseurs et les RPCs paient un règlement financier en cas de déséquilibre négatif ou reçoivent un règlement financier en cas de déséquilibre positif. En cas de déséquilibre négatif l'ensemble des consommateurs finaux bénéficieront d'une diminution de prix via le TURPE (tarif d'utilisation du réseau public d'électricité) (5).

balancing

5

| (34) | Le prix de règlement appliqué pour une année de livraison donnée dépend de certains critères:






  1) | lorsque la sécurité d'approvisionnement n'est pas significativement menacée, le prix de règlement financier se base intégralement sur le prix de marché (PRM; soit la moyenne arithmétique des prix de la capacité fixés lors des enchères réalisées avant l'année de livraison). Pour le règlement des écarts négatifs, un coefficient d'incitation (le coefficient k) est ajouté à ce prix pour assurer l'incitation à recourir au marché des garanties plutôt que d'attendre le règlement financier (pour les écarts positifs, il en est déduit); et |
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(34)

Le prix de règlement appliqué pour une année de livraison donnée dépend de certains critères:

1)

lorsque la sécurité d'approvisionnement n'est pas significativement menacée, le prix de règlement financier se base intégralement sur le prix de marché (PRM; soit la moyenne arithmétique des prix de la capacité fixés lors des enchères réalisées avant l'année de livraison). Pour le règlement des écarts négatifs, un coefficient d'incitation (le coefficient k) est ajouté à ce prix pour assurer l'incitation à recourir au marché des garanties plutôt que d'attendre le règlement financier (pour les écarts positifs, il en est déduit); et

| 2) | lorsque la sécurité d'approvisionnement est significativement menacée (écart global en deçà d'un seuil à déterminer par RTE; fixé à 2 GW en dessous de l'obligation globale pour les deux premières années de livraison), le prix de règlement des écarts renvoie à un prix administré (Padmin). Ce prix administré représente un plafond du prix de la capacité sur le marché. |
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2)

lorsque la sécurité d'approvisionnement est significativement menacée (écart global en deçà d'un seuil à déterminer par RTE; fixé à 2 GW en dessous de l'obligation globale pour les deux premières années de livraison), le prix de règlement des écarts renvoie à un prix administré (Padmin). Ce prix administré représente un plafond du prix de la capacité sur le marché.

| (35) | Une fois les différents règlements des écarts calculés, les RPC et fournisseurs dont les écarts sont négatifs versent le montant du règlement dont ils sont redevables sur leur fonds respectif et les RPC et fournisseurs dont les écarts sont positifs reçoivent de leur fonds respectif le montant du règlement qui leur est dû. Toutefois, la somme des règlements positifs est au plus égale, pour une année de livraison donnée, à la somme des versements effectués au titre des règlements financiers négatifs. Les soldes éventuels restant sur les fonds pour le règlement des écarts sont intégralement redistribués aux utilisateurs du réseau public de transport d'électricité, c'est-à-dire à l'ensemble des clients finaux. |
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(35)

Une fois les différents règlements des écarts calculés, les RPC et fournisseurs dont les écarts sont négatifs versent le montant du règlement dont ils sont redevables sur leur fonds respectif et les RPC et fournisseurs dont les écarts sont positifs reçoivent de leur fonds respectif le montant du règlement qui leur est dû. Toutefois, la somme des règlements positifs est au plus égale, pour une année de livraison donnée, à la somme des versements effectués au titre des règlements financiers négatifs. Les soldes éventuels restant sur les fonds pour le règlement des écarts sont intégralement redistribués aux utilisateurs du réseau public de transport d'électricité, c'est-à-dire à l'ensemble des clients finaux.

| (36) | Il n'y a pas de flux financier entre le fonds pour le règlement des écarts des RPC et le fonds pour le règlement des écarts des fournisseurs. Il n'existe donc aucun flux financier entre les exploitants de capacités et les fournisseurs concernés dans le cadre du règlement des écarts. |
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(36)

Il n'y a pas de flux financier entre le fonds pour le règlement des écarts des RPC et le fonds pour le règlement des écarts des fournisseurs. Il n'existe donc aucun flux financier entre les exploitants de capacités et les fournisseurs concernés dans le cadre du règlement des écarts.

| (37) | RTE assure la gestion administrative, comptable et financière des fonds au titre des écarts («fonds pour le règlement des écarts des responsables de périmètre de certification» et «fonds pour le règlement du rééquilibrage en capacité des fournisseurs») selon les règles de la comptabilité privée. Il est à ce titre chargé de la facturation et du recouvrement des sommes dues par les RPC et fournisseurs, ainsi que de la constatation des éventuels défauts de paiement. |
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(37)

RTE assure la gestion administrative, comptable et financière des fonds au titre des écarts («fonds pour le règlement des écarts des responsables de périmètre de certification» et «fonds pour le règlement du rééquilibrage en capacité des fournisseurs») selon les règles de la comptabilité privée. Il est à ce titre chargé de la facturation et du recouvrement des sommes dues par les RPC et fournisseurs, ainsi que de la constatation des éventuels défauts de paiement.

| (38) | La Commission de régulation de l'énergie (CRE), autorité de régulation nationale du secteur de l'énergie, est quant à elle en charge du contrôle du règlement des écarts des fournisseurs (article 7 du décret no 2012-1405 codifié à l'article R. 335-12 du code de l'énergie) et peut prévoir une sanction administrative en cas de manquement à l'obligation légale de payer les écarts. La sanction doit être proportionnée et ne peut excéder pour une année de livraison 120 000 EUR par MW de capacité (article L. 335-7 du code de l'énergie). |
| --- | --- |

(38)

La Commission de régulation de l'énergie (CRE), autorité de régulation nationale du secteur de l'énergie, est quant à elle en charge du contrôle du règlement des écarts des fournisseurs (article 7 du décret no 2012-1405 codifié à l'article R. 335-12 du code de l'énergie) et peut prévoir une sanction administrative en cas de manquement à l'obligation légale de payer les écarts. La sanction doit être proportionnée et ne peut excéder pour une année de livraison 120 000 EUR par MW de capacité (article L. 335-7 du code de l'énergie).

o

2.5.   Base légale nationale

Base légale nationale

| (39) | Les textes législatifs et réglementaires encadrant le mécanisme de capacité sont:






  1) | la loi no 2010-1488 du 7 décembre 2010 relative à la nouvelle organisation du marché de l'électricité, codifiée notamment aux articles L. 335-1 à L. 335-7 et L. 321-16 à L. 321-17 du code de l'énergie; |
| --- | --- | --- |

(39)

Les textes législatifs et réglementaires encadrant le mécanisme de capacité sont:

1)

la loi no 2010-1488 du 7 décembre 2010 relative à la nouvelle organisation du marché de l'électricité, codifiée notamment aux articles L. 335-1 à L. 335-7 et L. 321-16 à L. 321-17 du code de l'énergie;

o

| 2) | le décret no 2012-1405 du 14 décembre 2012 relatif à la contribution des fournisseurs à la sécurité d'approvisionnement en électricité et portant création d'un mécanisme d'obligation de capacité dans le secteur de l'électricité, prévu par l'article L. 335-6 et codifié aux articles de la partie réglementaire du code de l'énergie R. 335-1 à D. 335-54; |
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2)

le décret no 2012-1405 du 14 décembre 2012 relatif à la contribution des fournisseurs à la sécurité d'approvisionnement en électricité et portant création d'un mécanisme d'obligation de capacité dans le secteur de l'électricité, prévu par l'article L. 335-6 et codifié aux articles de la partie réglementaire du code de l'énergie R. 335-1 à D. 335-54;

o

| 3) | l'arrêté du 22 janvier 2015 définissant les règles du mécanisme de capacité et pris en application de l'article 2 du décret no 2012-1405 du 14 décembre 2012 relatif à la contribution des fournisseurs à la sécurité d'approvisionnement en électricité et portant sur la création d'un mécanisme d'obligation de capacité dans le secteur de l'électricité; et |
| --- | --- |

3)

l'arrêté du 22 janvier 2015 définissant les règles du mécanisme de capacité et pris en application de l'article 2 du décret no 2012-1405 du 14 décembre 2012 relatif à la contribution des fournisseurs à la sécurité d'approvisionnement en électricité et portant sur la création d'un mécanisme d'obligation de capacité dans le secteur de l'électricité; et

o

| 4) | l'annexe de l'arrêté du 22 janvier 2015: Règles du mécanisme de capacité. |
| --- | --- |

4)

l'annexe de l'arrêté du 22 janvier 2015: Règles du mécanisme de capacité.

| (40) | En vue des remèdes proposés par la France suite aux griefs de la Commission dans la décision d'ouverture, ces textes seront par ailleurs amendés ou complétés pour refléter tous les remèdes décrits dans la section 3 de la présente décision. |
| --- | --- |

(40)

En vue des remèdes proposés par la France suite aux griefs de la Commission dans la décision d'ouverture, ces textes seront par ailleurs amendés ou complétés pour refléter tous les remèdes décrits dans la section 3 de la présente décision.

2.6.   Bénéficiaires

Bénéficiaires

| (41) | Les bénéficiaires du mécanisme sont les détenteurs de capacité, qui reçoivent les garanties de capacité de l'État (via RTE) et ont la possibilité de les revendre. |
| --- | --- |

(41)

Les bénéficiaires du mécanisme sont les détenteurs de capacité, qui reçoivent les garanties de capacité de l'État (via RTE) et ont la possibilité de les revendre.

2.7.   Objectif du mécanisme: sécurité d'approvisionnement

Objectif du mécanisme: sécurité d'approvisionnement

| (42) | L'indicateur retenu par la France pour évaluer le risque de rupture de l'équilibre entre l'offre et la demande d'électricité est l'espérance de la durée de défaillance pour des raisons de déséquilibre offre-demande [loss of load expectation (LOLE)]. Pour la France, les autorités françaises ont choisi de retenir une espérance de défaillance d'une durée moyenne de 3 heures par an. |
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(42)

L'indicateur retenu par la France pour évaluer le risque de rupture de l'équilibre entre l'offre et la demande d'électricité est l'espérance de la durée de défaillance pour des raisons de déséquilibre offre-demande [loss of load expectation (LOLE)]. Pour la France, les autorités françaises ont choisi de retenir une espérance de défaillance d'une durée moyenne de 3 heures par an.

loss of load expectation

| (43) | Les autorités françaises ont expliqué que depuis de nombreuses années, la France connaît un phénomène de pointe de consommation électrique durant l'hiver. Le système électrique français est en effet caractérisé par une importante thermosensibilité de la consommation électrique qui conduit à un pic de consommation électrique lors des vagues de froid hivernales. Comme illustré à la figure 2, cette thermosensibilité n'a cessé de s'amplifier au cours des dernières années, notamment du fait de l'augmentation de la consommation liée au chauffage électrique, mais aussi de nouveaux usages de l'électricité qui coïncident souvent avec la pointe de consommation du soir. |
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(43)

Les autorités françaises ont expliqué que depuis de nombreuses années, la France connaît un phénomène de pointe de consommation électrique durant l'hiver. Le système électrique français est en effet caractérisé par une importante thermosensibilité de la consommation électrique qui conduit à un pic de consommation électrique lors des vagues de froid hivernales. Comme illustré à la figure 2, cette thermosensibilité n'a cessé de s'amplifier au cours des dernières années, notamment du fait de l'augmentation de la consommation liée au chauffage électrique, mais aussi de nouveaux usages de l'électricité qui coïncident souvent avec la pointe de consommation du soir.

| (44) | La croissance de la pointe est plus rapide que celle du niveau général de consommation d'électricité. Par ailleurs, la pointe de consommation française est marquée par sa forte volatilité et les écarts de consommation peuvent donc être particulièrement significatifs (jusqu'à 20 GW entre deux années). La maîtrise de la pointe de consommation électrique est donc une préoccupation centrale, notamment dans un contexte de transferts d'usages énergétiques vers l'électricité.

  Figure 2


  Pics historiques de consommation en France




  Pics historiques de consommation sur la dernière décennie

  Source: RTE — Bilan prévisionnel de l'équilibre offre-demande d'électricité en France 2014, p. 33. |
| --- | --- |

(44)

La croissance de la pointe est plus rapide que celle du niveau général de consommation d'électricité. Par ailleurs, la pointe de consommation française est marquée par sa forte volatilité et les écarts de consommation peuvent donc être particulièrement significatifs (jusqu'à 20 GW entre deux années). La maîtrise de la pointe de consommation électrique est donc une préoccupation centrale, notamment dans un contexte de transferts d'usages énergétiques vers l'électricité.

Figure 2

Figure 2

Pics historiques de consommation en France

Pics historiques de consommation en France

Pics historiques de consommation sur la dernière décennie

Source: RTE — Bilan prévisionnel de l'équilibre offre-demande d'électricité en France 2014, p. 33.

Source:

| (45) | Selon RTE, du côté de l'offre, l'Europe est caractérisée par une stagnation de la demande et une surcapacité de production électrique significative, dues à plusieurs facteurs. Depuis 2008, la crise économique a réduit la demande électrique. En même temps, le développement des énergies renouvelables subventionnées «hors marché» et bénéficiant d'un accès prioritaire sur le réseau électrique est rapide. De plus, les centrales à charbon européennes connaissent un fort regain d'activité lié à la chute du prix de ce combustible, due à l'essor du gaz de schiste américain qui a poussé les États-Unis à exporter massivement leur production de charbon désormais excédentaire vers l'Europe. Enfin, les centrales à gaz — devenues moins compétitives que les centrales à charbon — voient leur rentabilité, et donc leur activité, se réduire fortement. |
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(45)

Selon RTE, du côté de l'offre, l'Europe est caractérisée par une stagnation de la demande et une surcapacité de production électrique significative, dues à plusieurs facteurs. Depuis 2008, la crise économique a réduit la demande électrique. En même temps, le développement des énergies renouvelables subventionnées «hors marché» et bénéficiant d'un accès prioritaire sur le réseau électrique est rapide. De plus, les centrales à charbon européennes connaissent un fort regain d'activité lié à la chute du prix de ce combustible, due à l'essor du gaz de schiste américain qui a poussé les États-Unis à exporter massivement leur production de charbon désormais excédentaire vers l'Europe. Enfin, les centrales à gaz — devenues moins compétitives que les centrales à charbon — voient leur rentabilité, et donc leur activité, se réduire fortement.

| (46) | Dans ce contexte, les aléas liés aux conditions climatiques font peser une incertitude sur la rémunération des capacités de pointe nécessaires à la couverture de cette pointe de consommation. L'occurrence de pics de consommation est rare, quelques heures sur une année voire pas du tout certaines années si les températures sont douces. |
| --- | --- |

(46)

Dans ce contexte, les aléas liés aux conditions climatiques font peser une incertitude sur la rémunération des capacités de pointe nécessaires à la couverture de cette pointe de consommation. L'occurrence de pics de consommation est rare, quelques heures sur une année voire pas du tout certaines années si les températures sont douces.

| (47) | Le mécanisme de capacité français a été conçu comme un des éléments de réponse à cette problématique, afin de garantir le respect du critère de sécurité d'approvisionnement défini par les pouvoirs publics. Il essaie de constituer à la fois un moyen de modifier les comportements de consommation à la pointe (approche demande) et de susciter les investissements adéquats en installations de production et en capacités d'effacement (approche offre). |
| --- | --- |

(47)

Le mécanisme de capacité français a été conçu comme un des éléments de réponse à cette problématique, afin de garantir le respect du critère de sécurité d'approvisionnement défini par les pouvoirs publics. Il essaie de constituer à la fois un moyen de modifier les comportements de consommation à la pointe (approche demande) et de susciter les investissements adéquats en installations de production et en capacités d'effacement (approche offre).

2.8.   Budget

Budget

| (48) | La valeur des garanties de capacité n'est pas fixée administrativement: c'est le marché qui la détermine. Les échanges sont librement établis par les acteurs du mécanisme sur la base de leurs anticipations, de leur stratégie de couverture et des informations dont ils disposent. |
| --- | --- |

(48)

La valeur des garanties de capacité n'est pas fixée administrativement: c'est le marché qui la détermine. Les échanges sont librement établis par les acteurs du mécanisme sur la base de leurs anticipations, de leur stratégie de couverture et des informations dont ils disposent.

| (49) | Malgré le caractère décentralisé du mécanisme rendant difficile l'estimation du budget, une estimation a été effectuée, prenant pour hypothèse une obligation de capacité globale pour la demande française comprise entre 80 000 et 95 000 MW et supposant un coefficient de sécurité maintenu à la valeur de 0,93. La demande dépendra de l'évolution de la consommation en France métropolitaine, y compris des actions de maîtrise de la demande que mettront en œuvre les fournisseurs d'électricité, conduisant à diminuer l'obligation individuelle à laquelle ils feront face. Sur cette base les revenus bruts perçus par les exploitants sur le marché de la capacité pourraient s'échelonner entre 0 EUR/kW et 30 EUR/kW sur la période comprise entre 2017 et 2026, avec les montants les plus élevés les années où la construction de nouveaux outils de production s'avèrerait nécessaire. |
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(49)

Malgré le caractère décentralisé du mécanisme rendant difficile l'estimation du budget, une estimation a été effectuée, prenant pour hypothèse une obligation de capacité globale pour la demande française comprise entre 80 000 et 95 000 MW et supposant un coefficient de sécurité maintenu à la valeur de 0,93. La demande dépendra de l'évolution de la consommation en France métropolitaine, y compris des actions de maîtrise de la demande que mettront en œuvre les fournisseurs d'électricité, conduisant à diminuer l'obligation individuelle à laquelle ils feront face. Sur cette base les revenus bruts perçus par les exploitants sur le marché de la capacité pourraient s'échelonner entre 0 EUR/kW et 30 EUR/kW sur la période comprise entre 2017 et 2026, avec les montants les plus élevés les années où la construction de nouveaux outils de production s'avèrerait nécessaire.

2.9.   Durée

Durée

| (50) | La première année de livraison commence au 1er janvier 2017. A titre dérogatoire par rapport à la règle générale disposant que les certifications se font quatre années avant l'année de livraison, la certification pour la première année de livraison (2017) a commencé au 1er avril 2015. Actuellement, si les autorités françaises ne prévoient pas de date de fin du mécanisme, une évaluation annuelle, définie par la réglementation française, sera cependant effectuée par RTE et le régulateur. Celle-ci pourra donner lieu, le cas échéant, soit à une révision du mécanisme (par exemple pour le rendre conforme aux dernières changements dans la législation européenne), soit à la fin du mécanisme si celui-ci n'était plus nécessaire (6). |
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(50)

La première année de livraison commence au 1er janvier 2017. A titre dérogatoire par rapport à la règle générale disposant que les certifications se font quatre années avant l'année de livraison, la certification pour la première année de livraison (2017) a commencé au 1er avril 2015. Actuellement, si les autorités françaises ne prévoient pas de date de fin du mécanisme, une évaluation annuelle, définie par la réglementation française, sera cependant effectuée par RTE et le régulateur. Celle-ci pourra donner lieu, le cas échéant, soit à une révision du mécanisme (par exemple pour le rendre conforme aux dernières changements dans la législation européenne), soit à la fin du mécanisme si celui-ci n'était plus nécessaire (6).

er

er

6

2.10.   Cumul

Cumul

| (51) | En ce qui concerne les installations sous contrat d'obligation d'achat (sources d'électricité d'origine renouvelable) ou éligibles au complément de rémunération, les articles L. 121-24 et L. 335-5 du code de l'énergie prévoient que le bénéfice de la vente des garanties de capacité viendra en déduction de leurs charges de service public totales, incluant les autres aides d'État attribuées et finançant le dispositif de soutien par obligation d'achat. Symétriquement, les producteurs ne seront pas soumis au règlement des écarts dans le cas où la capacité effective est inférieure à celle certifiée pour les aléas relatifs à la disponibilité de la ressource primaire (7). |
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(51)

En ce qui concerne les installations sous contrat d'obligation d'achat (sources d'électricité d'origine renouvelable) ou éligibles au complément de rémunération, les articles L. 121-24 et L. 335-5 du code de l'énergie prévoient que le bénéfice de la vente des garanties de capacité viendra en déduction de leurs charges de service public totales, incluant les autres aides d'État attribuées et finançant le dispositif de soutien par obligation d'achat. Symétriquement, les producteurs ne seront pas soumis au règlement des écarts dans le cas où la capacité effective est inférieure à celle certifiée pour les aléas relatifs à la disponibilité de la ressource primaire (7).

7

3.   DESCRIPTION DES RAISONS AYANT CONDUIT À L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

DESCRIPTION DES RAISONS AYANT CONDUIT À L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

3.1.   Aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFEU

Aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFEU

| (52) | Dans la décision d'ouverture, la Commission avait déjà conclu, au considérant 143, que la mesure constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et ce pour les raisons suivantes. |
| --- | --- |

(52)

Dans la décision d'ouverture, la Commission avait déjà conclu, au considérant 143, que la mesure constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et ce pour les raisons suivantes.

3.1.1.   Imputabilité et financement par ressources d'État

Imputabilité et financement par ressources d'État

| (53) | Dans la décision d'ouverture, la Commission a considéré que l'on pouvait conclure à l'existence d'un transfert de ressources d'État non seulement s'il y a eu un transfert d'argent directement du budget de l'État ou d'une entité publique, mais aussi si les fonds pour soutenir le mécanisme provenaient des fonds propres des entreprises à condition que i) l'État renonce à la collecte de ressources d'État à percevoir et/ou que ii) les moyens financiers mis en œuvre dans le cadre du dispositif restent sous contrôle public, sans nécessairement appartenir de manière permanente au patrimoine public. |
| --- | --- |

(53)

Dans la décision d'ouverture, la Commission a considéré que l'on pouvait conclure à l'existence d'un transfert de ressources d'État non seulement s'il y a eu un transfert d'argent directement du budget de l'État ou d'une entité publique, mais aussi si les fonds pour soutenir le mécanisme provenaient des fonds propres des entreprises à condition que i) l'État renonce à la collecte de ressources d'État à percevoir et/ou que ii) les moyens financiers mis en œuvre dans le cadre du dispositif restent sous contrôle public, sans nécessairement appartenir de manière permanente au patrimoine public.

| (54) | En ce qui concerne le premier élément, l'État français renonce à des ressources publiques puisqu'il attribue gratuitement les certificats de capacité aux exploitants de capacité au lieu de les vendre [comme dans les affaires NOx (8) et certificats verts roumains (9)]. |
| --- | --- |

(54)

En ce qui concerne le premier élément, l'État français renonce à des ressources publiques puisqu'il attribue gratuitement les certificats de capacité aux exploitants de capacité au lieu de les vendre [comme dans les affaires NOx (8) et certificats verts roumains (9)].

8

9

| (55) | Pour ce qui est du second point, les moyens financiers pour supporter le mécanisme restent sous le contrôle de l'État [similairement aux affaires Vent de Colère (10) et Essent (11)] puisque: i) les fonds sont alimentés par des contributions obligatoires imposées par l'État et donc imputables à celui-ci; ii) l'État fixe des paramètres (critère de sécurité d'approvisionnement et méthodologie pour fixer le prix de référence marché déterminant le prix de règlement des écarts) qui influencent le prix de la capacité et la quantité de certificats globale, même s'ils ne sont pas fixés en tant que tels par l'État; iii) la Commission de régulation de l'énergie (CRE) est habilitée à imposer des sanctions aux fournisseurs ne respectant pas leurs obligations en termes de règlement des écarts; et iv) le gestionnaire du réseau de transport — RTE — a été désigné par l'État pour gérer le fonds de règlement des écarts. |
| --- | --- |

(55)

Pour ce qui est du second point, les moyens financiers pour supporter le mécanisme restent sous le contrôle de l'État [similairement aux affaires Vent de Colère (10) et Essent (11)] puisque: i) les fonds sont alimentés par des contributions obligatoires imposées par l'État et donc imputables à celui-ci; ii) l'État fixe des paramètres (critère de sécurité d'approvisionnement et méthodologie pour fixer le prix de référence marché déterminant le prix de règlement des écarts) qui influencent le prix de la capacité et la quantité de certificats globale, même s'ils ne sont pas fixés en tant que tels par l'État; iii) la Commission de régulation de l'énergie (CRE) est habilitée à imposer des sanctions aux fournisseurs ne respectant pas leurs obligations en termes de règlement des écarts; et iv) le gestionnaire du réseau de transport — RTE — a été désigné par l'État pour gérer le fonds de règlement des écarts.

10

11

3.1.2.   Avantage sélectif

Avantage sélectif

| (56) | Selon la Commission, l'arrêt Altmark (12) ne s'applique pas au cas d'espèce puisque l'obligation de service public n'est pas clairement définie. Les obligations du mécanisme seraient nombreuses et différentes selon les différentes parties prenantes (exploitants de centrales, opérateurs d'effacements, fournisseurs). Du côté de l'obligation pesant sur les exploitants de capacité, l'obligation de certification n'est pas strictement encadrée dans la mesure où: i) elle est optionnelle pour les capacités d'effacement et ii) les opérateurs d'installations de production existantes ont le choix quant au niveau de capacité qu'ils certifient. |
| --- | --- |

(56)

Selon la Commission, l'arrêt Altmark (12) ne s'applique pas au cas d'espèce puisque l'obligation de service public n'est pas clairement définie. Les obligations du mécanisme seraient nombreuses et différentes selon les différentes parties prenantes (exploitants de centrales, opérateurs d'effacements, fournisseurs). Du côté de l'obligation pesant sur les exploitants de capacité, l'obligation de certification n'est pas strictement encadrée dans la mesure où: i) elle est optionnelle pour les capacités d'effacement et ii) les opérateurs d'installations de production existantes ont le choix quant au niveau de capacité qu'ils certifient.

12

| (57) | La cession des garanties de capacité constitue donc un avantage et non la contrepartie d'une obligation de service public. Cet avantage est sélectif puisque ce mécanisme prévoit une aide aux exploitants de capacité et non à d'autres secteurs de l'économie. |
| --- | --- |

(57)

La cession des garanties de capacité constitue donc un avantage et non la contrepartie d'une obligation de service public. Cet avantage est sélectif puisque ce mécanisme prévoit une aide aux exploitants de capacité et non à d'autres secteurs de l'économie.

3.1.3.   Effets sur la concurrence et les échanges entre États membres

Effets sur la concurrence et les échanges entre États membres

| (58) | Selon la Commission, le mécanisme de capacité pourrait affecter la concurrence avec les exploitants de capacités situées à l'étranger (et donc affecter également les échanges entre États membres) dans la mesure où les exploitants de capacités situées en France obtiendraient un avantage que les exploitants de capacités situées à l'étranger ne pourraient obtenir faute de pouvoir se faire certifier. |
| --- | --- |

(58)

Selon la Commission, le mécanisme de capacité pourrait affecter la concurrence avec les exploitants de capacités situées à l'étranger (et donc affecter également les échanges entre États membres) dans la mesure où les exploitants de capacités situées en France obtiendraient un avantage que les exploitants de capacités situées à l'étranger ne pourraient obtenir faute de pouvoir se faire certifier.

3.2.   Objectif d'intérêt commun et nécessité

Objectif d'intérêt commun et nécessité

| (59) | La préoccupation des autorités françaises en matière d'adéquation des capacités de production est strictement liée à une demande de pointe qui survient pendant des périodes relativement courtes de froid intense, en raison de la dépendance particulière de la France à l'égard du chauffage électrique. |
| --- | --- |

(59)

La préoccupation des autorités françaises en matière d'adéquation des capacités de production est strictement liée à une demande de pointe qui survient pendant des périodes relativement courtes de froid intense, en raison de la dépendance particulière de la France à l'égard du chauffage électrique.

| (60) | La décision d'ouverture soulevait des doutes quant à la nécessité de la mesure pour les raisons suivantes:






  1) | l'évaluation de l'adéquation des capacités de production Scenario Outlook and Adequacy Forecast de REGRT-E (13) ne décèle un problème de sécurité d'approvisionnement qu'à partir de 2025; |
| --- | --- | --- |

(60)

La décision d'ouverture soulevait des doutes quant à la nécessité de la mesure pour les raisons suivantes:

1)

l'évaluation de l'adéquation des capacités de production Scenario Outlook and Adequacy Forecast de REGRT-E (13) ne décèle un problème de sécurité d'approvisionnement qu'à partir de 2025;

Scenario Outlook and Adequacy Forecast

13

| 2) | la France ne semblait pas avoir exploré d'autres solutions que le mécanisme de capacité, comme des tarifs qui inciteraient à la réduction de la consommation en période de pointe; et |
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2)

la France ne semblait pas avoir exploré d'autres solutions que le mécanisme de capacité, comme des tarifs qui inciteraient à la réduction de la consommation en période de pointe; et

| 3) | malgré la mise en œuvre d'un cadre réglementaire favorable à l'effacement de la consommation et ayant permis aux effacements indépendants de prendre le relais des effacements offerts historiquement par le fournisseur historique, RTE ne s'attend pas à une augmentation nette significative des capacités françaises d'effacement au cours de la période 2014-2019. |
| --- | --- |

3)

malgré la mise en œuvre d'un cadre réglementaire favorable à l'effacement de la consommation et ayant permis aux effacements indépendants de prendre le relais des effacements offerts historiquement par le fournisseur historique, RTE ne s'attend pas à une augmentation nette significative des capacités françaises d'effacement au cours de la période 2014-2019.

3.3.   Caractère approprié de l'aide

Caractère approprié de l'aide

| (61) | Dans sa décision d'ouverture, la Commission considérait que le mécanisme risquait de créer une discrimination entre les différentes capacités d'effacement. En particulier, deux types d'effacement de consommation peuvent participer au mécanisme: d'une part, la capacité d'effacement implicite, qui consiste en une réduction de l'obligation de capacité des fournisseurs à concurrence du volume de capacité obtenu par délestage de clients au cours des heures de pointe entre 10 et 15 jours par an; et d'autre part, la capacité d'effacement explicite, qui exige des (grands) consommateurs ou des agrégateurs qu'ils fassent certifier leur potentiel de réduction de la consommation et qu'ils rendent cette capacité disponible (sans qu'elle soit nécessairement réduite) pendant les heures de pointe entre 10 et 25 jours par an. |
| --- | --- |

(61)

Dans sa décision d'ouverture, la Commission considérait que le mécanisme risquait de créer une discrimination entre les différentes capacités d'effacement. En particulier, deux types d'effacement de consommation peuvent participer au mécanisme: d'une part, la capacité d'effacement implicite, qui consiste en une réduction de l'obligation de capacité des fournisseurs à concurrence du volume de capacité obtenu par délestage de clients au cours des heures de pointe entre 10 et 15 jours par an; et d'autre part, la capacité d'effacement explicite, qui exige des (grands) consommateurs ou des agrégateurs qu'ils fassent certifier leur potentiel de réduction de la consommation et qu'ils rendent cette capacité disponible (sans qu'elle soit nécessairement réduite) pendant les heures de pointe entre 10 et 25 jours par an.

| (62) | En outre, la Commission a critiqué dans sa décision d'ouverture le fait que le mécanisme n'était pas ouvert à toutes les technologies susceptibles de contribuer à la sécurité d'approvisionnement, notamment les interconnexions et/ou les capacités étrangères. |
| --- | --- |

(62)

En outre, la Commission a critiqué dans sa décision d'ouverture le fait que le mécanisme n'était pas ouvert à toutes les technologies susceptibles de contribuer à la sécurité d'approvisionnement, notamment les interconnexions et/ou les capacités étrangères.

| (63) | La Commission avait aussi souligné le risque que les nouvelles capacités de production ne puissent pas participer au mécanisme, principalement en raison de l'absence de signaux de prix fiables pour les garanties de capacité. Plus particulièrement, la Commission craignait:






  1) | que la durée de validité relativement courte des garanties de capacité ne puisse pas donner un signal de prix fiable; |
| --- | --- | --- |

(63)

La Commission avait aussi souligné le risque que les nouvelles capacités de production ne puissent pas participer au mécanisme, principalement en raison de l'absence de signaux de prix fiables pour les garanties de capacité. Plus particulièrement, la Commission craignait:

1)

que la durée de validité relativement courte des garanties de capacité ne puisse pas donner un signal de prix fiable;

| 2) | que les fournisseurs, et surtout les nouveaux entrants, aient des difficultés à prévoir longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients; |
| --- | --- |

2)

que les fournisseurs, et surtout les nouveaux entrants, aient des difficultés à prévoir longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients;

| 3) | que les incitations pour que les acteurs soient en équilibre avant l'AL ne soient pas suffisantes; et |
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3)

que les incitations pour que les acteurs soient en équilibre avant l'AL ne soient pas suffisantes; et

| 4) | que le plafond sur le prix des règlements des écarts ne reflète pas les coûts d'un nouvel entrant (cost of new entry, ci-après «CONE»). |
| --- | --- |

4)

que le plafond sur le prix des règlements des écarts ne reflète pas les coûts d'un nouvel entrant (cost of new entry, ci-après «CONE»).

cost of new entry

3.4.   Proportionnalité

Proportionnalité

| (64) | Dans la décision d'ouverture la Commission avait identifié un risque que le mécanisme pourrait conduire à une surcompensation de certains exploitants de capacité, principalement dû aux éléments suivants:






  1) | le risque de surestimation de la consommation par les fournisseurs — ceci est un risque potentiel si les obligations de capacité individuelles des fournisseurs ne sont pas assez claires; |
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(64)

Dans la décision d'ouverture la Commission avait identifié un risque que le mécanisme pourrait conduire à une surcompensation de certains exploitants de capacité, principalement dû aux éléments suivants:

1)

le risque de surestimation de la consommation par les fournisseurs — ceci est un risque potentiel si les obligations de capacité individuelles des fournisseurs ne sont pas assez claires;

| 2) | l'absence potentielle de transparence en matière de fixation du prix de la capacité, notamment en raison d'un volume potentiellement élevé de transactions effectuées de gré à gré ainsi que de transactions intragroupe, ce qui pourrait fausser le signal de prix et entraîner une surcompensation; |
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2)

l'absence potentielle de transparence en matière de fixation du prix de la capacité, notamment en raison d'un volume potentiellement élevé de transactions effectuées de gré à gré ainsi que de transactions intragroupe, ce qui pourrait fausser le signal de prix et entraîner une surcompensation;

| 3) | la participation limitée au mécanisme (exclusion des capacités transfrontalières et discrimination entre les différents opérateurs d'effacement); |
| --- | --- |

3)

la participation limitée au mécanisme (exclusion des capacités transfrontalières et discrimination entre les différents opérateurs d'effacement);

| 4) | le pouvoir de marché d'EDF — la possibilité d'augmenter artificiellement la valeur des garanties de capacité en tant que vendeur, tout en appliquant des prix inférieurs à sa branche commercialisation. Y sous-jacent, la Commission avait identifié plus précisément trois risques: le risque de rétention de capacités, le risque de rétention de garanties de capacité et le risque de «ciseau tarifaire». |
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4)

le pouvoir de marché d'EDF — la possibilité d'augmenter artificiellement la valeur des garanties de capacité en tant que vendeur, tout en appliquant des prix inférieurs à sa branche commercialisation. Y sous-jacent, la Commission avait identifié plus précisément trois risques: le risque de rétention de capacités, le risque de rétention de garanties de capacité et le risque de «ciseau tarifaire».

3.5.   Prévention des effets négatifs sur la concurrence et les échanges

Prévention des effets négatifs sur la concurrence et les échanges

| (65) | Dans sa décision d'ouverture, la Commission a relevé un certain nombre de problèmes en termes de distorsions de concurrence potentielles, tant au niveau de la production qu'au niveau de la fourniture d'électricité. |
| --- | --- |

(65)

Dans sa décision d'ouverture, la Commission a relevé un certain nombre de problèmes en termes de distorsions de concurrence potentielles, tant au niveau de la production qu'au niveau de la fourniture d'électricité.

| (66) | La Commission a fait part de ses préoccupations concernant l'existence d'importantes asymétries d'information. Les grands fournisseurs intégrés verticalement, en particulier ceux qui sont déjà présents sur le marché français, sont susceptibles de bénéficier d'un avantage dû au fait qu'ils ont une connaissance plus approfondie du marché, surtout en ce qui concerne la disponibilité des capacités, les besoins d'approvisionnement et les prix. Ils sont, par conséquent, en mesure de produire des prévisions plus fiables et d'être plus efficients dans le respect des obligations imposées par le mécanisme. |
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(66)

La Commission a fait part de ses préoccupations concernant l'existence d'importantes asymétries d'information. Les grands fournisseurs intégrés verticalement, en particulier ceux qui sont déjà présents sur le marché français, sont susceptibles de bénéficier d'un avantage dû au fait qu'ils ont une connaissance plus approfondie du marché, surtout en ce qui concerne la disponibilité des capacités, les besoins d'approvisionnement et les prix. Ils sont, par conséquent, en mesure de produire des prévisions plus fiables et d'être plus efficients dans le respect des obligations imposées par le mécanisme.

| (67) | Du fait également de l'asymétrie des informations, il sera probablement plus difficile pour les nouveaux entrants d'estimer leur futur portefeuille de clients, alors que cette estimation est essentielle pour calculer le besoin de garanties de capacité. |
| --- | --- |

(67)

Du fait également de l'asymétrie des informations, il sera probablement plus difficile pour les nouveaux entrants d'estimer leur futur portefeuille de clients, alors que cette estimation est essentielle pour calculer le besoin de garanties de capacité.

| (68) | La Commission a aussi émis des craintes quant à la possibilité pour un opérateur historique dominant de retenir des capacités. |
| --- | --- |

(68)

La Commission a aussi émis des craintes quant à la possibilité pour un opérateur historique dominant de retenir des capacités.

| (69) | La Commission avait aussi soulevé le risque qu'un opérateur historique dominant ait la possibilité de retenir des garanties de capacité. |
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(69)

La Commission avait aussi soulevé le risque qu'un opérateur historique dominant ait la possibilité de retenir des garanties de capacité.

| (70) | En outre, la Commission avait signalé un risque de pratiques d'éviction par les prix (compression de marges ou ciseau tarifaire, prix prédateurs) de la part de l'opérateur historique dominant. |
| --- | --- |

(70)

En outre, la Commission avait signalé un risque de pratiques d'éviction par les prix (compression de marges ou ciseau tarifaire, prix prédateurs) de la part de l'opérateur historique dominant.

| (71) | La Commission a souligné que l'absence de signaux de prix à long terme en matière de capacité risque de créer ou de renforcer les barrières à l'entrée pour les nouveaux producteurs. Les investissements à long terme réalisés par les nouveaux entrants peuvent exiger un certain degré de prévisibilité des prix durant un certain nombre d'années, ce que des garanties certifiées pour une durée d'un an ne sont pas de nature à fournir. |
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(71)

La Commission a souligné que l'absence de signaux de prix à long terme en matière de capacité risque de créer ou de renforcer les barrières à l'entrée pour les nouveaux producteurs. Les investissements à long terme réalisés par les nouveaux entrants peuvent exiger un certain degré de prévisibilité des prix durant un certain nombre d'années, ce que des garanties certifiées pour une durée d'un an ne sont pas de nature à fournir.

| (72) | La Commission avait d'ailleurs réitéré sa position concernant une concurrence réduite dans le mécanisme due à l'exclusion du mécanisme de certains types d'opérateurs de capacité (capacités transfrontalières, discrimination parmi les opérateurs de capacités d'effacement). |
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(72)

La Commission avait d'ailleurs réitéré sa position concernant une concurrence réduite dans le mécanisme due à l'exclusion du mécanisme de certains types d'opérateurs de capacité (capacités transfrontalières, discrimination parmi les opérateurs de capacités d'effacement).

4.   OBSERVATIONS DES INTÉRESSÉS ET COMMENTAIRES DE LA FRANCE

OBSERVATIONS DES INTÉRESSÉS ET COMMENTAIRES DE LA FRANCE

| (73) | La Commission a reçu 18 réponses de parties intéressées autres que l'État français, RTE et la CRE, durant la période de consultation concernant la décision d'ouverture. Une partie n'a répondu qu'après la période utile. |
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(73)

La Commission a reçu 18 réponses de parties intéressées autres que l'État français, RTE et la CRE, durant la période de consultation concernant la décision d'ouverture. Une partie n'a répondu qu'après la période utile.

| (74) | Les différentes observations seront groupées par thème ci-dessous. Elles seront adressées lors de l'appréciation de la mesure, mais sans qu'une référence explicite y soit faite. |
| --- | --- |

(74)

Les différentes observations seront groupées par thème ci-dessous. Elles seront adressées lors de l'appréciation de la mesure, mais sans qu'une référence explicite y soit faite.

4.1.   Aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFEU

Aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFEU

| (75) | Les répondants sont divisés en ce qui concerne la qualification d'aide du mécanisme. La moitié trouve que la mesure constitue une aide d'État, soit explicitement soit implicitement en ne réagissant pas au raisonnement de la Commission à ce propos; l'autre moitié considère que le mécanisme ne constitue pas une aide d'État, pour les raisons suivantes. |
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(75)

Les répondants sont divisés en ce qui concerne la qualification d'aide du mécanisme. La moitié trouve que la mesure constitue une aide d'État, soit explicitement soit implicitement en ne réagissant pas au raisonnement de la Commission à ce propos; l'autre moitié considère que le mécanisme ne constitue pas une aide d'État, pour les raisons suivantes.

| (76) | Deux répondants font explicitement référence à la décision no 369417 du 9 octobre 2015 du Conseil d'État français [recours formé par l'association nationale des opérateurs détaillants en énergie ou ANODE (14)], dans lequel le Conseil d'État a considéré que le mécanisme de capacité proposé ne revêtait pas les caractéristiques d'une aide d'État. Les autorités françaises ont également fait référence aux conclusions du Conseil d'État dans cette même affaire (15). |
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(76)

Deux répondants font explicitement référence à la décision no 369417 du 9 octobre 2015 du Conseil d'État français [recours formé par l'association nationale des opérateurs détaillants en énergie ou ANODE (14)], dans lequel le Conseil d'État a considéré que le mécanisme de capacité proposé ne revêtait pas les caractéristiques d'une aide d'État. Les autorités françaises ont également fait référence aux conclusions du Conseil d'État dans cette même affaire (15).

o

14

15

| (77) | Les arguments des autorités françaises quant à la qualification de la mesure comme une aide d'État sont à lire ensemble avec ceux déjà mentionnés dans la décision d'ouverture. |
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(77)

Les arguments des autorités françaises quant à la qualification de la mesure comme une aide d'État sont à lire ensemble avec ceux déjà mentionnés dans la décision d'ouverture.

| (78) | Les autorités françaises ont fait le choix de s'engager dans la procédure d'enquête approfondie avec la Commission européenne en ne revenant pas sur ces éléments et se sont focalisées sur la proposition de mesures permettant d'assurer la compatibilité du mécanisme de capacité avec le marché intérieur, indépendamment de la question relative à la qualification d'aide d'État. Pour la complétude, les arguments de la France quant à la qualification d'aide d'État sont quand-même repris ci-dessous. |
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(78)

Les autorités françaises ont fait le choix de s'engager dans la procédure d'enquête approfondie avec la Commission européenne en ne revenant pas sur ces éléments et se sont focalisées sur la proposition de mesures permettant d'assurer la compatibilité du mécanisme de capacité avec le marché intérieur, indépendamment de la question relative à la qualification d'aide d'État. Pour la complétude, les arguments de la France quant à la qualification d'aide d'État sont quand-même repris ci-dessous.

4.1.1.   Imputabilité et financement par ressources d'État

Imputabilité et financement par ressources d'État

4.1.1.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (79) | Deux agrégateurs d'effacements, deux sociétés d'électricité verticalement intégrées et l'Union française de l'électricité considèrent que la mesure n'est pas financée au moyen de ressources d'État. Plus particulièrement, ces répondants considèrent que les fonds en cause transitent directement et exclusivement entre opérateurs privés; RTE ne possède ni ne dispose du fonds de règlement des écarts. |
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(79)

Deux agrégateurs d'effacements, deux sociétés d'électricité verticalement intégrées et l'Union française de l'électricité considèrent que la mesure n'est pas financée au moyen de ressources d'État. Plus particulièrement, ces répondants considèrent que les fonds en cause transitent directement et exclusivement entre opérateurs privés; RTE ne possède ni ne dispose du fonds de règlement des écarts.

| (80) | En outre, selon ces répondants, les règles applicables à la gestion de ces ressources pourraient être comparées à celles définissant la gestion des «écarts-ajustement» dans le cadre du dispositif de responsable d'équilibre dans le marché de l'énergie. |
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(80)

En outre, selon ces répondants, les règles applicables à la gestion de ces ressources pourraient être comparées à celles définissant la gestion des «écarts-ajustement» dans le cadre du dispositif de responsable d'équilibre dans le marché de l'énergie.

| (81) | EDF rajoute que le rôle de l'État français par rapport au mécanisme se borne à définir un cadre de régulation spécifique dans lequel ne sont actifs que des opérateurs privés. Selon EDF, en instaurant un mécanisme de capacité, l'État français fait en effet usage de ses prérogatives de puissance publique et agit comme un régulateur de marché. |
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(81)

EDF rajoute que le rôle de l'État français par rapport au mécanisme se borne à définir un cadre de régulation spécifique dans lequel ne sont actifs que des opérateurs privés. Selon EDF, en instaurant un mécanisme de capacité, l'État français fait en effet usage de ses prérogatives de puissance publique et agit comme un régulateur de marché.

| (82) | Selon EDF le mécanisme de capacité se distingue aussi clairement du système en cause dans l'affaire Commission/Pays-Bas (NOx) (16), dans lequel l'État néerlandais avait octroyé de véritables «droits de polluer» permettant d'éviter le paiement d'amendes et présentant une valeur marchande dès leur octroi par l'État. Les certificats n'ont dès lors aucune valeur dans la relation État français/exploitants de capacité. |
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(82)

Selon EDF le mécanisme de capacité se distingue aussi clairement du système en cause dans l'affaire Commission/Pays-Bas (NOx) (16), dans lequel l'État néerlandais avait octroyé de véritables «droits de polluer» permettant d'éviter le paiement d'amendes et présentant une valeur marchande dès leur octroi par l'État. Les certificats n'ont dès lors aucune valeur dans la relation État français/exploitants de capacité.

16

4.1.1.2.   Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (83) | Selon les autorités françaises, le prix des garanties de capacité, et donc les revenus que pourraient retirer les exploitants de capacité de la vente de leurs certificats, n'est pas fixé par l'État. L'État n'intervient non plus sur la quantité de produits offerts sur le marché. Par contre, dans un mécanisme décentralisé, c'est le marché qui détermine le prix et la quantité des certificats. Les flux financiers afférents au mécanisme de capacité se déroulent donc entre des acteurs de droit privé et aucunement sous le contrôle de l'État. |
| --- | --- |

(83)

Selon les autorités françaises, le prix des garanties de capacité, et donc les revenus que pourraient retirer les exploitants de capacité de la vente de leurs certificats, n'est pas fixé par l'État. L'État n'intervient non plus sur la quantité de produits offerts sur le marché. Par contre, dans un mécanisme décentralisé, c'est le marché qui détermine le prix et la quantité des certificats. Les flux financiers afférents au mécanisme de capacité se déroulent donc entre des acteurs de droit privé et aucunement sous le contrôle de l'État.

| (84) | En outre, les autorités françaises considèrent que les flux financiers relatifs au paiement du règlement des écarts, quant à eux, devraient être très marginaux dans le dispositif (compte tenu des incitations à se rééquilibrer sur le marché en amont) et ne sauraient être considérés comme des ressources d'État ou sous le contrôle de l'État. Le règlement des écarts prévu pour le mécanisme de capacité suit un modèle identique à celui actuellement en vigueur en Europe pour le règlement des écarts sur le marché de l'énergie (electricity balancing settlement mechanisms). |
| --- | --- |

(84)

En outre, les autorités françaises considèrent que les flux financiers relatifs au paiement du règlement des écarts, quant à eux, devraient être très marginaux dans le dispositif (compte tenu des incitations à se rééquilibrer sur le marché en amont) et ne sauraient être considérés comme des ressources d'État ou sous le contrôle de l'État. Le règlement des écarts prévu pour le mécanisme de capacité suit un modèle identique à celui actuellement en vigueur en Europe pour le règlement des écarts sur le marché de l'énergie (electricity balancing settlement mechanisms).

electricity balancing settlement mechanisms

| (85) | Les autorités françaises argumentent encore que le mécanisme est plus similaire à celui traité dans l'affaire PreussenElektra (17) qu'à ceux discutés dans les affaires Vent de Colère (18) et Essent (19). Comme dans le cas PreussenElektra et contrairement à ce qui était prévu dans Vent de Colère, le mécanisme de capacité ne prévoit pas de mécanisme de compensation pour les fournisseurs. Et contrairement à Essent i) les flux financiers restent constamment la propriété d'acteurs privés (fournisseurs et exploitants de capacité); ii) les flux financiers ne découlent pas d'une taxe. La présence de ressources d'État est d'autant plus contestable que, à l'inverse de la jurisprudence PreussenElektra, aucun prix d'achat minimal n'est fixé pour les garanties de capacité. |
| --- | --- |

(85)

Les autorités françaises argumentent encore que le mécanisme est plus similaire à celui traité dans l'affaire PreussenElektra (17) qu'à ceux discutés dans les affaires Vent de Colère (18) et Essent (19). Comme dans le cas PreussenElektra et contrairement à ce qui était prévu dans Vent de Colère, le mécanisme de capacité ne prévoit pas de mécanisme de compensation pour les fournisseurs. Et contrairement à Essent i) les flux financiers restent constamment la propriété d'acteurs privés (fournisseurs et exploitants de capacité); ii) les flux financiers ne découlent pas d'une taxe. La présence de ressources d'État est d'autant plus contestable que, à l'inverse de la jurisprudence PreussenElektra, aucun prix d'achat minimal n'est fixé pour les garanties de capacité.

17

18

19

| (86) | En outre, selon les autorités, la cession de garanties de capacité ne saurait être considérée comme une renonciation à une ressource publique. L'État ne renonce en effet à aucune ressource puisque la valeur marchande des certificats de garantie peut provenir i) soit de la valeur intrinsèque du sous-jacent qu'ils recouvrent, ii) soit de la rareté lors leur émission. Ces deux éléments sont hors du pouvoir de l'État et distinguent ce cas des affaires NOx et certificats verts roumains, dans lesquelles les certificats pouvaient respectivement être vendus aux enchères ou avaient une valeur minimum. |
| --- | --- |

(86)

En outre, selon les autorités, la cession de garanties de capacité ne saurait être considérée comme une renonciation à une ressource publique. L'État ne renonce en effet à aucune ressource puisque la valeur marchande des certificats de garantie peut provenir i) soit de la valeur intrinsèque du sous-jacent qu'ils recouvrent, ii) soit de la rareté lors leur émission. Ces deux éléments sont hors du pouvoir de l'État et distinguent ce cas des affaires NOx et certificats verts roumains, dans lesquelles les certificats pouvaient respectivement être vendus aux enchères ou avaient une valeur minimum.

| (87) | Enfin, dans le cas roumain, la loi oblige explicitement les fournisseurs à répercuter les coûts d'acquisition des certificats verts sur les consommateurs. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) avait tenu un raisonnement similaire dans le cas Vent de Colère, les fournisseurs ne servant que d'intermédiaires financiers [la contribution au service public de l'électricité (20) permettant d'assurer la compensation de leurs surcoûts]. À l'inverse, dans le cas du mécanisme français, les fournisseurs sont totalement libres de choisir la façon dont ils répercutent les coûts sur leurs consommateurs. Aucun mécanisme n'assure aux fournisseurs la compensation des surcoûts liés à l'achat des garanties de capacité. |
| --- | --- |

(87)

Enfin, dans le cas roumain, la loi oblige explicitement les fournisseurs à répercuter les coûts d'acquisition des certificats verts sur les consommateurs. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) avait tenu un raisonnement similaire dans le cas Vent de Colère, les fournisseurs ne servant que d'intermédiaires financiers [la contribution au service public de l'électricité (20) permettant d'assurer la compensation de leurs surcoûts]. À l'inverse, dans le cas du mécanisme français, les fournisseurs sont totalement libres de choisir la façon dont ils répercutent les coûts sur leurs consommateurs. Aucun mécanisme n'assure aux fournisseurs la compensation des surcoûts liés à l'achat des garanties de capacité.

20

4.1.2.   Avantage sélectif

Avantage sélectif

4.1.2.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (88) | Conjointement avec EDF, une société active principalement en France dans la vente en gros considère que le mécanisme constitue une obligation de service public, cette société faisant référence à la décision de la Commission dans le cas N475/2003 portant sur un appel d'offres pour de la nouvelle capacité en Irlande (21). |
| --- | --- |

(88)

Conjointement avec EDF, une société active principalement en France dans la vente en gros considère que le mécanisme constitue une obligation de service public, cette société faisant référence à la décision de la Commission dans le cas N475/2003 portant sur un appel d'offres pour de la nouvelle capacité en Irlande (21).

21

| (89) | Selon EDF, dès lors que l'opération de certification correspond à un engagement de disponibilité, elle constitue la contrepartie d'un service rendu par les exploitants de capacité et non un prétendu avantage octroyé à titre gratuit. |
| --- | --- |

(89)

Selon EDF, dès lors que l'opération de certification correspond à un engagement de disponibilité, elle constitue la contrepartie d'un service rendu par les exploitants de capacité et non un prétendu avantage octroyé à titre gratuit.

| (90) | En outre, EDF et une autre société d'électricité verticalement intégrée considèrent que le mécanisme de capacité ne confère aucun avantage sélectif aux exploitants de capacité. À leur avis, les différents acteurs dans le mécanisme se trouvent dans une situation factuelle et juridique identique et bénéficient d'une complète égalité de traitement: elles sont rémunérées de la même façon, quelle que soit la technologie mise en œuvre. Aucun exploitant ne pourra donc être avantagé du fait de la spécificité de son parc de production. |
| --- | --- |

(90)

En outre, EDF et une autre société d'électricité verticalement intégrée considèrent que le mécanisme de capacité ne confère aucun avantage sélectif aux exploitants de capacité. À leur avis, les différents acteurs dans le mécanisme se trouvent dans une situation factuelle et juridique identique et bénéficient d'une complète égalité de traitement: elles sont rémunérées de la même façon, quelle que soit la technologie mise en œuvre. Aucun exploitant ne pourra donc être avantagé du fait de la spécificité de son parc de production.

| (91) | Selon EDF, il est erroné d'affirmer que ce soi-disant avantage serait sélectif, au motif que le mécanisme de capacité «prévoit une aide aux exploitants de capacité, et non à d'autres secteurs de l'économie». Ce faisant, la Commission méconnait les caractéristiques du mécanisme de capacité (market-wide et technology neutral), tout comme la jurisprudence de la CJUE qui apprécie la sélectivité d'une mesure par rapport aux autres entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable. |
| --- | --- |

(91)

Selon EDF, il est erroné d'affirmer que ce soi-disant avantage serait sélectif, au motif que le mécanisme de capacité «prévoit une aide aux exploitants de capacité, et non à d'autres secteurs de l'économie». Ce faisant, la Commission méconnait les caractéristiques du mécanisme de capacité (market-wide et technology neutral), tout comme la jurisprudence de la CJUE qui apprécie la sélectivité d'une mesure par rapport aux autres entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable.

market-wide

technology neutral

4.1.2.2.   Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (92) | Premièrement, selon les autorités, l'attribution de certificats dans le cadre du mécanisme de capacité est bien la contrepartie d'un engagement de disponibilité pendant les heures de forte consommation ou de tension sur le système électrique. |
| --- | --- |

(92)

Premièrement, selon les autorités, l'attribution de certificats dans le cadre du mécanisme de capacité est bien la contrepartie d'un engagement de disponibilité pendant les heures de forte consommation ou de tension sur le système électrique.

| (93) | Deuxièmement, les autorités françaises estiment que l'obligation de service public est bien définie. Concernant les effacements, l'optionalité de leur certification facilite leur participation au mécanisme de capacité. Pour ce qui est des installations de production, la composante déclarative du processus de certification ne remet pas en cause le caractère précis de l'obligation de service public: la CRE sera en mesure de prendre les sanctions nécessaires en cas de tentative de manipulation du marché, notamment si un acteur sous-évaluait ses capacités afin de mettre une pression à la hausse sur le prix de ces garanties de capacité. |
| --- | --- |

(93)

Deuxièmement, les autorités françaises estiment que l'obligation de service public est bien définie. Concernant les effacements, l'optionalité de leur certification facilite leur participation au mécanisme de capacité. Pour ce qui est des installations de production, la composante déclarative du processus de certification ne remet pas en cause le caractère précis de l'obligation de service public: la CRE sera en mesure de prendre les sanctions nécessaires en cas de tentative de manipulation du marché, notamment si un acteur sous-évaluait ses capacités afin de mettre une pression à la hausse sur le prix de ces garanties de capacité.

| (94) | Comme le mécanisme de capacité est technologiquement neutre, les autorités considèrent qu'il ne procure aucun avantage sélectif pour une technologie de production ou d'effacement particulière. |
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(94)

Comme le mécanisme de capacité est technologiquement neutre, les autorités considèrent qu'il ne procure aucun avantage sélectif pour une technologie de production ou d'effacement particulière.

| (95) | Selon la France, le point de vue de la Commission, qui semble considérer que le mécanisme de capacité serait sélectif dans la mesure où il s'adresserait uniquement aux exploitants de capacité (et non à d'autres secteurs de l'économie), signifierait que toute mesure sectorielle serait par nature sélective. |
| --- | --- |

(95)

Selon la France, le point de vue de la Commission, qui semble considérer que le mécanisme de capacité serait sélectif dans la mesure où il s'adresserait uniquement aux exploitants de capacité (et non à d'autres secteurs de l'économie), signifierait que toute mesure sectorielle serait par nature sélective.

4.1.3.   Effets sur la concurrence et les échanges entre États membres

Effets sur la concurrence et les échanges entre États membres

4.1.3.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (96) | Aucun répondant n'a réagi sur ce point. |
| --- | --- |

(96)

Aucun répondant n'a réagi sur ce point.

4.1.3.2.   Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (97) | Les autorités françaises considèrent que le mécanisme de capacité n'aura pas d'impact sur le marché de l'électricité — au niveau national, comme dans les interactions avec les pays voisins — qui continuera à fonctionner de la même manière. Plus particulièrement, ils estiment que le marché de capacité ne modifiera pas le prix de l'électricité sur les marchés spot. |
| --- | --- |

(97)

Les autorités françaises considèrent que le mécanisme de capacité n'aura pas d'impact sur le marché de l'électricité — au niveau national, comme dans les interactions avec les pays voisins — qui continuera à fonctionner de la même manière. Plus particulièrement, ils estiment que le marché de capacité ne modifiera pas le prix de l'électricité sur les marchés spot.

4.2.   Objectif d'intérêt commun et nécessité

Objectif d'intérêt commun et nécessité

4.2.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (98) | Les répondants sont généralement d'avis que le mécanisme est nécessaire et qu'il devrait faire partie intégrante de l'organisation du marché. Seuls trois répondants contestent la nécessité de la mesure, aux motifs que:






  1) | l'analyse de l'adéquation des capacités de production réalisée par RTE en 2015 ne prévoit aucun problème de défaillance; |
| --- | --- | --- |

(98)

Les répondants sont généralement d'avis que le mécanisme est nécessaire et qu'il devrait faire partie intégrante de l'organisation du marché. Seuls trois répondants contestent la nécessité de la mesure, aux motifs que:

1)

l'analyse de l'adéquation des capacités de production réalisée par RTE en 2015 ne prévoit aucun problème de défaillance;

| 2) | il existe actuellement une surcapacité en France, comme le démontre le fait que, pour l'année 2017, le volume des capacités certifiées est supérieur à celui nécessaire pour faire face à une pointe de consommation; et |
| --- | --- |

2)

il existe actuellement une surcapacité en France, comme le démontre le fait que, pour l'année 2017, le volume des capacités certifiées est supérieur à celui nécessaire pour faire face à une pointe de consommation; et

| 3) | la consommation a diminué au cours des dernières années et la pointe de consommation est stable (RTE avait prévu une augmentation de la pointe de consommation). |
| --- | --- |

3)

la consommation a diminué au cours des dernières années et la pointe de consommation est stable (RTE avait prévu une augmentation de la pointe de consommation).

4.2.2.   Commentaires de la France

Commentaires de la France

4.2.2.1.   Quant à la sécurité d'approvisionnement

Quant à la sécurité d'approvisionnement

| (99) | Selon les autorités, un indicateur de sécurité d'approvisionnement a bien été défini et un risque de défaillance a été identifié dans les dernières études de RTE: dans le dernier Bilan prévisionnel de RTE établi avant l'entrée en vigueur du mécanisme (en 2014) un déficit de marge de 2 GW apparaît dans cette étude pour l'hiver 2016-2017 dans le scénario de référence. Cette marge était réduite à 200 MW dans le Bilan prévisionnel 2015 pour l'hiver 2017-2018, mais ceci grâce au signal donné par l'instauration du mécanisme. Ces analyses seraient confirmées par les analyses du Pentalateral Energy Forum. |
| --- | --- |

(99)

Selon les autorités, un indicateur de sécurité d'approvisionnement a bien été défini et un risque de défaillance a été identifié dans les dernières études de RTE: dans le dernier Bilan prévisionnel de RTE établi avant l'entrée en vigueur du mécanisme (en 2014) un déficit de marge de 2 GW apparaît dans cette étude pour l'hiver 2016-2017 dans le scénario de référence. Cette marge était réduite à 200 MW dans le Bilan prévisionnel 2015 pour l'hiver 2017-2018, mais ceci grâce au signal donné par l'instauration du mécanisme. Ces analyses seraient confirmées par les analyses du Pentalateral Energy Forum.

Pentalateral Energy Forum

| (100) | En revanche, l'étude d'adéquation réalisée par REGRT-E (le rapport Scenario Outlook and Adequacy Forecast) s'appuyait sur une méthodologie déterministe: la pointe de consommation due aux vagues de froid et à la thermosensibilité n'était pas modélisée dans l'évaluation. Ce sont les différences méthodologiques qui conduisent à ces différences de résultats. L'application de la méthodologie-cible que s'efforce de mettre en place REGRT-E conduira à réduire les écarts entre ces différents exercices prévisionnels. À cet égard, le Mid-Term Adequacy Forecast publié en 2016 par REGRT-E (22), qui est la première version à s'appuyer sur une méthodologie probabiliste, est cohérente avec les résultats de l'étude du PLEF et de RTE. |
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(100)

En revanche, l'étude d'adéquation réalisée par REGRT-E (le rapport Scenario Outlook and Adequacy Forecast) s'appuyait sur une méthodologie déterministe: la pointe de consommation due aux vagues de froid et à la thermosensibilité n'était pas modélisée dans l'évaluation. Ce sont les différences méthodologiques qui conduisent à ces différences de résultats. L'application de la méthodologie-cible que s'efforce de mettre en place REGRT-E conduira à réduire les écarts entre ces différents exercices prévisionnels. À cet égard, le Mid-Term Adequacy Forecast publié en 2016 par REGRT-E (22), qui est la première version à s'appuyer sur une méthodologie probabiliste, est cohérente avec les résultats de l'étude du PLEF et de RTE.

Scenario Outlook and Adequacy Forecast

Mid-Term Adequacy Forecast

22

| (101) | Contrairement à ce que la Commission semble suggérer, le mécanisme de capacité français n'a pas été conçu pour résoudre un éventuel problème de missing money mais bien pour garantir la sécurité d'approvisionnement du système électrique français (notamment à la pointe de consommation), en rémunérant la disponibilité des moyens qui ne peuvent être rémunérés de façon satisfaisante uniquement sur le marché de l'énergie. |
| --- | --- |

(101)

Contrairement à ce que la Commission semble suggérer, le mécanisme de capacité français n'a pas été conçu pour résoudre un éventuel problème de missing money mais bien pour garantir la sécurité d'approvisionnement du système électrique français (notamment à la pointe de consommation), en rémunérant la disponibilité des moyens qui ne peuvent être rémunérés de façon satisfaisante uniquement sur le marché de l'énergie.

missing money

| (102) | La France met en œuvre plusieurs mesures en complément du mécanisme de capacité: des projets d'interconnexions; des révisions des tarifs réglementés et tarifs d'utilisation des réseaux public de transport et de distribution d'électricité afin qu'ils reflètent mieux les raretés; le développement des capacités d'effacement (par exemple grâce à l'évolution du cadre de régulation des marchés de l'électricité pour permettre une participation des effacements à tous les mécanismes, la suppression des barrières techniques et concurrentielles à l'agrégation des capacités, le déploiement des compteurs communicants); le déploiement des renouvelables, etc. |
| --- | --- |

(102)

La France met en œuvre plusieurs mesures en complément du mécanisme de capacité: des projets d'interconnexions; des révisions des tarifs réglementés et tarifs d'utilisation des réseaux public de transport et de distribution d'électricité afin qu'ils reflètent mieux les raretés; le développement des capacités d'effacement (par exemple grâce à l'évolution du cadre de régulation des marchés de l'électricité pour permettre une participation des effacements à tous les mécanismes, la suppression des barrières techniques et concurrentielles à l'agrégation des capacités, le déploiement des compteurs communicants); le déploiement des renouvelables, etc.

| (103) | Dans l'intervalle, RTE a publié son évaluation de l'adéquation des capacités de production pour 2016. Selon les autorités, le dernier Bilan prévisionnel de RTE ne modifie pas l'analyse des autorités françaises. Au contraire, il la conforte en illustrant une nouvelle fois que la sécurité d'alimentation de la France dépend du devenir de certaines centrales thermiques (notamment des cycles combinés gaz) et des effacements de consommation, soit précisément les filières les plus sensibles à la mise en place du mécanisme de capacité.

  Figure 3


  Indicateurs de défaillance en scénarios «thermique haut» et «thermique bas» | 2016-17 | 2017-18 | 2018-19 | 2019-20 | 2020-21 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Scénario «thermique haut» | Énergie de défaillance | 2,0 GWh | 1,4 GWh | 2,5 GWh | 2,7 GWh | 0,8 GWh |
| Espérance de durée de défaillance | 0 h 45 | 0 h 30 | 1 h 00 | 0 h 45 | 0 h 15 |
| Marge ou déficit de capacité | 4 700 MW | 5 400 MW | 3 600 MW | 3 700 MW | 6 600 MW |
| Scénario «thermique bas» | Énergie de défaillance | 8,6 GWh | 13,4 GWh | 26,5 GWh | 26,2 GWh | 7,6 GWh |
| Espérance de durée de défaillance | 2 h 30 | 3 h 45 | 6 h 45 | 6 h 15 | 2 h 15 |
| Marge ou déficit de capacité | 600 MW | – 700 MW | – 2 500 MW | – 2 400 MW | 900 MW |
| Source: RTE, Bilan prévisionnel 2016. |

(103)

Dans l'intervalle, RTE a publié son évaluation de l'adéquation des capacités de production pour 2016. Selon les autorités, le dernier Bilan prévisionnel de RTE ne modifie pas l'analyse des autorités françaises. Au contraire, il la conforte en illustrant une nouvelle fois que la sécurité d'alimentation de la France dépend du devenir de certaines centrales thermiques (notamment des cycles combinés gaz) et des effacements de consommation, soit précisément les filières les plus sensibles à la mise en place du mécanisme de capacité.

Figure 3

Figure 3

Indicateurs de défaillance en scénarios «thermique haut» et «thermique bas»

Indicateurs de défaillance en scénarios «thermique haut» et «thermique bas»

2016-17

2017-18

2018-19

2019-20

2020-21

Scénario «thermique haut»

Énergie de défaillance

2,0 GWh

1,4 GWh

2,5 GWh

2,7 GWh

0,8 GWh

Espérance de durée de défaillance

0 h 45

0 h 30

1 h 00

0 h 45

0 h 15

Marge ou déficit de capacité

4 700 MW

5 400 MW

3 600 MW

3 700 MW

6 600 MW

Scénario «thermique bas»

Énergie de défaillance

8,6 GWh

13,4 GWh

26,5 GWh

26,2 GWh

7,6 GWh

Espérance de durée de défaillance

2 h 30

3 h 45

6 h 45

6 h 15

2 h 15

Marge ou déficit de capacité

600 MW

– 700 MW

– 2 500 MW

– 2 400 MW

900 MW

Source: RTE, Bilan prévisionnel 2016.

Source:

| (104) | Selon RTE, parmi les scenarios thermiques présentés dans le Bilan prévisionnel 2016 (voir figure 3), c'est le scenario «thermique bas» qui devrait être retenu en l'absence d'un mécanisme de capacité. Le scenario «thermique bas» inclut la fermeture de certains moyens, notamment ceux pour lesquels les exploitants ont actuellement décalé la fermeture dans l'attente de la mise en œuvre du mécanisme de capacité. Le scenario «thermique haut», par contre, correspond au maintien de toutes les centrales actuelles, indépendamment de toute considération économique: selon les autorités il a donc peu de chances de se concrétiser. |
| --- | --- |

(104)

Selon RTE, parmi les scenarios thermiques présentés dans le Bilan prévisionnel 2016 (voir figure 3), c'est le scenario «thermique bas» qui devrait être retenu en l'absence d'un mécanisme de capacité. Le scenario «thermique bas» inclut la fermeture de certains moyens, notamment ceux pour lesquels les exploitants ont actuellement décalé la fermeture dans l'attente de la mise en œuvre du mécanisme de capacité. Le scenario «thermique haut», par contre, correspond au maintien de toutes les centrales actuelles, indépendamment de toute considération économique: selon les autorités il a donc peu de chances de se concrétiser.

| (105) | Ainsi, dans le scenario «thermique bas» la sécurité d'alimentation est menacée dès l'hiver 2017-2018 si l'on prend comme référence un hiver moyen. En outre, toujours en supposant le scenario «thermique bas», RTE a fait le calcul de l'espérance de défaillance en simulant un hiver extrême, avec vague de froid, pour les cinq hivers à venir. Les résultats de ce calcul sont repris à la figure 4.

  Figure 4


  Espérance de défaillance en hiver extrême (en heures) | 2016-17 | 2017-18 | 2018-19 | 2019-20 | 2020-21 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| Espérance de défaillance | 5-15 | 8-21 | 16-36 | 14-34 | 5-13 |
| Source: RTE. |

(105)

Ainsi, dans le scenario «thermique bas» la sécurité d'alimentation est menacée dès l'hiver 2017-2018 si l'on prend comme référence un hiver moyen. En outre, toujours en supposant le scenario «thermique bas», RTE a fait le calcul de l'espérance de défaillance en simulant un hiver extrême, avec vague de froid, pour les cinq hivers à venir. Les résultats de ce calcul sont repris à la figure 4.

Figure 4

Figure 4

Espérance de défaillance en hiver extrême (en heures)

Espérance de défaillance en hiver extrême (en heures)

2016-17

2017-18

2018-19

2019-20

2020-21

Espérance de défaillance

5-15

8-21

16-36

14-34

5-13

Source: RTE.

Source:

| (106) | Le calcul montre que l'espérance de défaillance dépasserait à chaque fois le critère de défaillance retenu par la France, c'est-à-dire une espérance de défaillance d'une durée moyenne de 3 heures par an. Il est à noter que c'est justement contre les hivers extrêmes que le mécanisme de capacité français cherche à s'assurer. |
| --- | --- |

(106)

Le calcul montre que l'espérance de défaillance dépasserait à chaque fois le critère de défaillance retenu par la France, c'est-à-dire une espérance de défaillance d'une durée moyenne de 3 heures par an. Il est à noter que c'est justement contre les hivers extrêmes que le mécanisme de capacité français cherche à s'assurer.

4.2.2.2.   Quant aux autres griefs exprimés par la Commission à la décision d'ouverture

Quant aux autres griefs exprimés par la Commission à la décision d'ouverture

| (107) | La Commission avait rappelé, au considérant 164 de la décision d'ouverture, que l'Autorité de la Concurrence avait suggéré la mise en place d'un tarif d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité (TURPE) horo-saisonnalisé, avec notamment une distinction entre heures pleines et heures creuses, afin d'inciter à la réduction de la demande des consommateurs industriels en période de pointe. La France a confirmé que le TURPE est d'ores et déjà horo-saisonnalisé, avec des prix différenciés selon les saisons, les jours de la semaine et/ou les heures de la journée. |
| --- | --- |

(107)

La Commission avait rappelé, au considérant 164 de la décision d'ouverture, que l'Autorité de la Concurrence avait suggéré la mise en place d'un tarif d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité (TURPE) horo-saisonnalisé, avec notamment une distinction entre heures pleines et heures creuses, afin d'inciter à la réduction de la demande des consommateurs industriels en période de pointe. La France a confirmé que le TURPE est d'ores et déjà horo-saisonnalisé, avec des prix différenciés selon les saisons, les jours de la semaine et/ou les heures de la journée.

| (108) | Dernièrement, au considérant 153 de la décision d'ouverture, la Commission considérait que les facteurs de de-rating (dans le régime de certification normatif optionnel) n'étaient pas suffisamment clairs. La France a expliqué que, dans ce régime de certification normatif optionnel, le niveau de capacité certifié (NCC) correspond à la moyenne de la puissance délivrée par l'installation sur les heures de PP2 sur l'ensemble des années historiques multipliée par le coefficient de contribution filière (ou facteur de de-rating). Ces coefficients de contribution (85 % pour l'hydraulique fil de l'eau, 70 % pour l'éolien et 25 % pour le solaire) traduisent le fait que, pour les installations des filières fatales, la disponibilité moyenne sur les heures de PP2 ne reflète pas parfaitement la contribution de ces installations à la réduction du risque de défaillance du fait: i) de la corrélation entre la disponibilité de l'installation et les instants de tension du système (ce qui n'est pas le cas pour une capacité commandable) et ii) d'un profil de disponibilité non-constant sur les heures de PP2 (les capacités commandables ont un profil de disponibilité plat) ce qui a un impact car la fonction de probabilité de défaillance sur les heures de PP2 n'est pas uniforme. Les coefficients de contribution pour les années de livraison 2017, 2018 et 2019 ont été calculés à partir des scénarios du Bilan Prévisionnel de RTE, sur la base d'un grand nombre de séries statistiques. |
| --- | --- |

(108)

Dernièrement, au considérant 153 de la décision d'ouverture, la Commission considérait que les facteurs de de-rating (dans le régime de certification normatif optionnel) n'étaient pas suffisamment clairs. La France a expliqué que, dans ce régime de certification normatif optionnel, le niveau de capacité certifié (NCC) correspond à la moyenne de la puissance délivrée par l'installation sur les heures de PP2 sur l'ensemble des années historiques multipliée par le coefficient de contribution filière (ou facteur de de-rating). Ces coefficients de contribution (85 % pour l'hydraulique fil de l'eau, 70 % pour l'éolien et 25 % pour le solaire) traduisent le fait que, pour les installations des filières fatales, la disponibilité moyenne sur les heures de PP2 ne reflète pas parfaitement la contribution de ces installations à la réduction du risque de défaillance du fait: i) de la corrélation entre la disponibilité de l'installation et les instants de tension du système (ce qui n'est pas le cas pour une capacité commandable) et ii) d'un profil de disponibilité non-constant sur les heures de PP2 (les capacités commandables ont un profil de disponibilité plat) ce qui a un impact car la fonction de probabilité de défaillance sur les heures de PP2 n'est pas uniforme. Les coefficients de contribution pour les années de livraison 2017, 2018 et 2019 ont été calculés à partir des scénarios du Bilan Prévisionnel de RTE, sur la base d'un grand nombre de séries statistiques.

de-rating

4.3.   Caractère approprié de l'aide

Caractère approprié de l'aide

4.3.1.   Discrimination entre capacités d'effacement

Discrimination entre capacités d'effacement

4.3.1.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (109) | Une majorité de répondants fait référence à la discrimination présumée entre les effacements implicites et les effacements explicites. Une majorité d'entre eux (cinq) estime que le mécanisme est plus favorable aux effacements explicites, du fait de l'obligation d'activation imposée à l'effacement implicite, qui est considérée comme plutôt contraignante. Deux répondants ont fait remarquer que selon le critère de sécurité d'approvisionnement retenu, une capacité d'effacement explicite ne devrait être activée qu'une fois tous les dix ans (le mécanisme étant conçu pour une pointe hivernale décennale). Ils considèrent, par conséquent, que le volume d'heures de PP2 (disponibilité de l'effacement explicite) devrait être 10 fois plus élevé que le volume d'heures de PP1 (réduction effective de l'effacement implicite). Deux répondants d'avis contraire font remarquer que selon eux, les conditions des effacements implicites sont plus avantageuses, étant donné que les opérateurs d'effacement explicite doivent supporter les coûts de la certification. Deux répondants considèrent que les autorités françaises ont trouvé un juste équilibre entre les obligations des deux types d'opérateurs d'effacement. |
| --- | --- |

(109)

Une majorité de répondants fait référence à la discrimination présumée entre les effacements implicites et les effacements explicites. Une majorité d'entre eux (cinq) estime que le mécanisme est plus favorable aux effacements explicites, du fait de l'obligation d'activation imposée à l'effacement implicite, qui est considérée comme plutôt contraignante. Deux répondants ont fait remarquer que selon le critère de sécurité d'approvisionnement retenu, une capacité d'effacement explicite ne devrait être activée qu'une fois tous les dix ans (le mécanisme étant conçu pour une pointe hivernale décennale). Ils considèrent, par conséquent, que le volume d'heures de PP2 (disponibilité de l'effacement explicite) devrait être 10 fois plus élevé que le volume d'heures de PP1 (réduction effective de l'effacement implicite). Deux répondants d'avis contraire font remarquer que selon eux, les conditions des effacements implicites sont plus avantageuses, étant donné que les opérateurs d'effacement explicite doivent supporter les coûts de la certification. Deux répondants considèrent que les autorités françaises ont trouvé un juste équilibre entre les obligations des deux types d'opérateurs d'effacement.

4.3.1.2.   Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (110) | La France s'est défendue en pointant les différentes obligations des deux types d'opérateurs d'effacement. Elle affirme que des conditions différentes sont nécessaires précisément pour permettre aux deux types de capacité de participer au mécanisme. En particulier, la contrepartie exigée d'un effacement se valorisant de façon implicite étant plus forte (activation versus disponibilité), il est logique que le nombre de jours sur lequel elle porte (jours de PP1) soit inférieur au nombre de jours durant lesquels un opérateur d'effacement explicite doit être disponible. |
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(110)

La France s'est défendue en pointant les différentes obligations des deux types d'opérateurs d'effacement. Elle affirme que des conditions différentes sont nécessaires précisément pour permettre aux deux types de capacité de participer au mécanisme. En particulier, la contrepartie exigée d'un effacement se valorisant de façon implicite étant plus forte (activation versus disponibilité), il est logique que le nombre de jours sur lequel elle porte (jours de PP1) soit inférieur au nombre de jours durant lesquels un opérateur d'effacement explicite doit être disponible.

| (111) | Certains parties intéressées s'inquiétaient désormais de ce que la durée de la période PP2, bien que supérieure à celle de PP1, soit potentiellement sous-dimensionnée. Selon la France, le dimensionnement des périodes PP1 et PP2 est une question complexe, dont la réponse constitue nécessairement un compromis. RTE a mené des études pour aboutir à un compromis satisfaisant, dont les résultats ont été présentés dans le Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité (2014). |
| --- | --- |

(111)

Certains parties intéressées s'inquiétaient désormais de ce que la durée de la période PP2, bien que supérieure à celle de PP1, soit potentiellement sous-dimensionnée. Selon la France, le dimensionnement des périodes PP1 et PP2 est une question complexe, dont la réponse constitue nécessairement un compromis. RTE a mené des études pour aboutir à un compromis satisfaisant, dont les résultats ont été présentés dans le Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité (2014).

Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité

| (112) | En résumé, afin de capter les heures de plus forte consommation (voir figure 5 ci-dessous) tout en étant capable de révéler la participation des consommateurs effaçables à la réduction du risque de défaillance, les autorités françaises ont choisi de retenir une volumétrie de 100 à 150 heures pour la période PP1.

  Figure 5


  Liens entre défaillance et heures de plus forte consommation




  Rang des heures de plus forte consommation
  Part des heures avec défaillance

  Source: RTE, Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité (2014), p. 139. |
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(112)

En résumé, afin de capter les heures de plus forte consommation (voir figure 5 ci-dessous) tout en étant capable de révéler la participation des consommateurs effaçables à la réduction du risque de défaillance, les autorités françaises ont choisi de retenir une volumétrie de 100 à 150 heures pour la période PP1.

Figure 5

Figure 5

Liens entre défaillance et heures de plus forte consommation

Liens entre défaillance et heures de plus forte consommation

Rang des heures de plus forte consommation

Part des heures avec défaillance

Source: RTE, Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité (2014), p. 139.

Source:

Rapport d'accompagnement de la proposition de règles du mécanisme de capacité

| (113) | Selon la France, PP2 devrait certes être plus longue que PP1 (car la notion d'activation est plus exigeante que celle de disponibilité), mais PP2 ne devrait pas non plus être trop longue pour ne pas désavantager indûment certaines filières, et notamment les effacements. Il ressortait de la même étude de RTE que 99 % des heures de défaillance sont comprises dans les 300 heures de plus forte consommation et que, dès lors, une période PP2 ciblée, contenant entre 100 et 300 heures de plus forte consommation était un choix cohérent pour estimer de façon pertinente la contribution à la réduction du risque de défaillance des capacités d'effacement explicites. |
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(113)

Selon la France, PP2 devrait certes être plus longue que PP1 (car la notion d'activation est plus exigeante que celle de disponibilité), mais PP2 ne devrait pas non plus être trop longue pour ne pas désavantager indûment certaines filières, et notamment les effacements. Il ressortait de la même étude de RTE que 99 % des heures de défaillance sont comprises dans les 300 heures de plus forte consommation et que, dès lors, une période PP2 ciblée, contenant entre 100 et 300 heures de plus forte consommation était un choix cohérent pour estimer de façon pertinente la contribution à la réduction du risque de défaillance des capacités d'effacement explicites.

| (114) | À l'intérieur de cet intervalle de 100 à 300 heures, les autorités françaises ont retenu le chiffre de 250 heures. En effet, ce chiffre permet i) de capter près de 99 % des heures de défaillance (voir la figure 5) et ne conduit donc pas à une dégradation de la captation du risque de défaillance par rapport au choix maximal de 300 heures, ii) d'augmenter la disponibilité des effacements de consommation explicite par rapport aux autres filières (23). Ainsi, pour assurer un même niveau de sécurité d'approvisionnement, les autorités françaises ont fait le choix de retenir un maximum de 250 heures pour la période PP2 afin de maximiser la contribution des effacements explicites pour un même niveau de couverture du risque de défaillance. |
| --- | --- |

(114)

À l'intérieur de cet intervalle de 100 à 300 heures, les autorités françaises ont retenu le chiffre de 250 heures. En effet, ce chiffre permet i) de capter près de 99 % des heures de défaillance (voir la figure 5) et ne conduit donc pas à une dégradation de la captation du risque de défaillance par rapport au choix maximal de 300 heures, ii) d'augmenter la disponibilité des effacements de consommation explicite par rapport aux autres filières (23). Ainsi, pour assurer un même niveau de sécurité d'approvisionnement, les autorités françaises ont fait le choix de retenir un maximum de 250 heures pour la période PP2 afin de maximiser la contribution des effacements explicites pour un même niveau de couverture du risque de défaillance.

23

| (115) | Le fait de prévoir une période PP2 10 fois plus longue que la période PP1 reviendrait à mesurer la disponibilité des moyens de production et d'effacement sur 1 000 à 1 500 heures. Au vu des contraintes de disponibilité des capacités d'effacement sur des durées prolongées, l'élargissement de l'obligation de disponibilité aurait comme effet pour ces capacités de réduire leur potentiel de valorisation sur le mécanisme de capacité. 100 MW d'effacement industriel capables de se rendre disponibles sur une centaine d'heures, mais pas sur un millier d'heures, seraient alors valorisés comme 20 MW de production thermique, alors même que les études montrent que leur contribution à la réduction du risque de défaillance est comparable à 90 MW de production thermique. De ce fait, et afin de garantir une concurrence équitable entre les opérateurs d'effacement et les producteurs, les autorités françaises ont choisi de ne pas retenir une période PP2 10 fois plus longue que la période PP1 et de disposer d'une période PP2 ciblée. |
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(115)

Le fait de prévoir une période PP2 10 fois plus longue que la période PP1 reviendrait à mesurer la disponibilité des moyens de production et d'effacement sur 1 000 à 1 500 heures. Au vu des contraintes de disponibilité des capacités d'effacement sur des durées prolongées, l'élargissement de l'obligation de disponibilité aurait comme effet pour ces capacités de réduire leur potentiel de valorisation sur le mécanisme de capacité. 100 MW d'effacement industriel capables de se rendre disponibles sur une centaine d'heures, mais pas sur un millier d'heures, seraient alors valorisés comme 20 MW de production thermique, alors même que les études montrent que leur contribution à la réduction du risque de défaillance est comparable à 90 MW de production thermique. De ce fait, et afin de garantir une concurrence équitable entre les opérateurs d'effacement et les producteurs, les autorités françaises ont choisi de ne pas retenir une période PP2 10 fois plus longue que la période PP1 et de disposer d'une période PP2 ciblée.

| (116) | Par ailleurs, les autorités françaises rappellent que le mécanisme de capacité prévoit un contrôle de la disponibilité des capacités (en l'absence d'activation spontanée), qui permet bien de garantir qu'il n'y a pas d'effet d'aubaine entre un engagement de disponibilité et un engagement d'activation. |
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(116)

Par ailleurs, les autorités françaises rappellent que le mécanisme de capacité prévoit un contrôle de la disponibilité des capacités (en l'absence d'activation spontanée), qui permet bien de garantir qu'il n'y a pas d'effet d'aubaine entre un engagement de disponibilité et un engagement d'activation.

| (117) | Les autorités françaises sont néanmoins ouvertes à la fixation d'autres valeurs que celles retenues actuellement dans les règles mais considèrent que le cadre actuellement en vigueur constitue un juste équilibre entre les opérateurs d'effacement indépendants et les fournisseurs. Elles estiment donc que le ratio PP1/PP2 devrait être maintenu en l'état pour les premières années de livraison. Sa valeur pourra être réexaminée si les signaux envoyés ne sont pas suffisamment pertinents et une telle évaluation peut être intégrée dans l'évaluation du fonctionnement du marché de la capacité. |
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(117)

Les autorités françaises sont néanmoins ouvertes à la fixation d'autres valeurs que celles retenues actuellement dans les règles mais considèrent que le cadre actuellement en vigueur constitue un juste équilibre entre les opérateurs d'effacement indépendants et les fournisseurs. Elles estiment donc que le ratio PP1/PP2 devrait être maintenu en l'état pour les premières années de livraison. Sa valeur pourra être réexaminée si les signaux envoyés ne sont pas suffisamment pertinents et une telle évaluation peut être intégrée dans l'évaluation du fonctionnement du marché de la capacité.

4.3.2.   Exclusion des capacités transfrontalières

Exclusion des capacités transfrontalières

4.3.2.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (118) | Les observations reçues en réaction à la décision d'ouverture font apparaître un large consensus parmi les acteurs du marché pour que le mécanisme français s'ouvre progressivement (c'est-à-dire sans mettre en danger le lancement du mécanisme en janvier 2017) aux capacités transfrontalières. |
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(118)

Les observations reçues en réaction à la décision d'ouverture font apparaître un large consensus parmi les acteurs du marché pour que le mécanisme français s'ouvre progressivement (c'est-à-dire sans mettre en danger le lancement du mécanisme en janvier 2017) aux capacités transfrontalières.

4.3.2.2.   Commentaires et remèdes proposées par la France

Commentaires et remèdes proposées par la France

| (119) | En réaction, la France a proposé une prise en compte explicite des capacités étrangères selon un modèle hybride, qui rémunère aussi bien les interconnexions que les capacités de production et d'effacement étrangères. Dans cette proposition, la rémunération la plus importante reviendra soit aux interconnexions soit aux capacités étrangères selon la rareté. |
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(119)

En réaction, la France a proposé une prise en compte explicite des capacités étrangères selon un modèle hybride, qui rémunère aussi bien les interconnexions que les capacités de production et d'effacement étrangères. Dans cette proposition, la rémunération la plus importante reviendra soit aux interconnexions soit aux capacités étrangères selon la rareté.

| (120) | Dans la proposition, les capacités de production et d'effacement étrangères devraient acquérir des tickets d'interconnexion pour pouvoir être certifiées et ensuite offrir leurs garanties de capacité sur le marché de capacité français. |
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(120)

Dans la proposition, les capacités de production et d'effacement étrangères devraient acquérir des tickets d'interconnexion pour pouvoir être certifiées et ensuite offrir leurs garanties de capacité sur le marché de capacité français.

| (121) | Les tickets seront accordés par frontière sur la base de la contribution des États-membres transfrontaliers à la sécurité d'approvisionnement en France. Ces tickets seront ensuite mis aux enchères «frontière par frontière». Toutes les capacités de production et d'effacement du pays transfrontalier interconnecté à la France par une interconnexion donnée auront la possibilité de participer à l'enchère des tickets d'interconnexion correspondant à cette interconnexion. Les enchères auront lieu en année de livraison -1 (ci-après AL-1). Le dispositif ne s'oppose pas à ce que des capacités contractées sous le mécanisme français participent simultanément à d'autres mécanismes de capacité dans l'Union européenne. Dans ce contexte, il sera alors nécessaire de définir, en partenariat avec les États concernés, des modalités de contrôle et d'évaluation du service rendu. |
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(121)

Les tickets seront accordés par frontière sur la base de la contribution des États-membres transfrontaliers à la sécurité d'approvisionnement en France. Ces tickets seront ensuite mis aux enchères «frontière par frontière». Toutes les capacités de production et d'effacement du pays transfrontalier interconnecté à la France par une interconnexion donnée auront la possibilité de participer à l'enchère des tickets d'interconnexion correspondant à cette interconnexion. Les enchères auront lieu en année de livraison -1 (ci-après AL-1). Le dispositif ne s'oppose pas à ce que des capacités contractées sous le mécanisme français participent simultanément à d'autres mécanismes de capacité dans l'Union européenne. Dans ce contexte, il sera alors nécessaire de définir, en partenariat avec les États concernés, des modalités de contrôle et d'évaluation du service rendu.

| (122) | Une fois que les capacités de production ou d'effacement étrangères ont obtenu des tickets d'interconnexion, elles peuvent se faire certifier et obtenir des garanties de capacités. Elles peuvent ensuite vendre ces garanties de capacité sur le marché de capacité français. |
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(122)

Une fois que les capacités de production ou d'effacement étrangères ont obtenu des tickets d'interconnexion, elles peuvent se faire certifier et obtenir des garanties de capacités. Elles peuvent ensuite vendre ces garanties de capacité sur le marché de capacité français.

| (123) | Les autorités françaises s'engagent à mettre en œuvre de manière unilatérale la solution «hybride pragmatique» susmentionnée, c'est-à-dire à intégrer dans leur cadre réglementaire la possibilité pour les installations localisées dans les États membres frontaliers de participer de manière explicite au mécanisme de capacité français sous réserve d'une capacité de transit suffisante aux interconnexions. Ce cadre réglementaire prévoira néanmoins l'accord des gestionnaires des réseaux de transport (24) (GRT) des États membres concernés, sous la forme d'un protocole de coopération permettant la mise en place d'un processus de certification et de contrôles nécessaires à la mise en œuvre du mécanisme. |
| --- | --- |

(123)

Les autorités françaises s'engagent à mettre en œuvre de manière unilatérale la solution «hybride pragmatique» susmentionnée, c'est-à-dire à intégrer dans leur cadre réglementaire la possibilité pour les installations localisées dans les États membres frontaliers de participer de manière explicite au mécanisme de capacité français sous réserve d'une capacité de transit suffisante aux interconnexions. Ce cadre réglementaire prévoira néanmoins l'accord des gestionnaires des réseaux de transport (24) (GRT) des États membres concernés, sous la forme d'un protocole de coopération permettant la mise en place d'un processus de certification et de contrôles nécessaires à la mise en œuvre du mécanisme.

24

| (124) | En l'absence de signature d'un tel protocole par certains GRT des États membres concernés, les autorités françaises s'engagent à mettre en place une procédure de sauvegarde permettant de disposer d'une participation explicite des capacités étrangères au mécanisme de capacité et de sortir ainsi définitivement du modèle basé sur une participation implicite. Cette procédure de sauvegarde consistera en une participation explicite des interconnexions (solution qui peut être mise en place sans le concours des autres États membres et qui permet de refléter la valeur apportée par les capacités d'interconnexions à la sécurité d'approvisionnement de la France). |
| --- | --- |

(124)

En l'absence de signature d'un tel protocole par certains GRT des États membres concernés, les autorités françaises s'engagent à mettre en place une procédure de sauvegarde permettant de disposer d'une participation explicite des capacités étrangères au mécanisme de capacité et de sortir ainsi définitivement du modèle basé sur une participation implicite. Cette procédure de sauvegarde consistera en une participation explicite des interconnexions (solution qui peut être mise en place sans le concours des autres États membres et qui permet de refléter la valeur apportée par les capacités d'interconnexions à la sécurité d'approvisionnement de la France).

| (125) | La mise en œuvre de ces engagements nécessite une révision du décret de 2012, pris en Conseil d'État après avis du Conseil supérieur de l'énergie, du Conseil national d'évaluation des normes, de la Commission de régulation de l'énergie et de l'Autorité de la concurrence. Les autorités françaises considèrent qu'il n'est pas envisageable de prévoir une adoption du décret avant la fin 2017 puis une révision des règles prises pour son application. Les autorités françaises considèrent que cette étape pourrait prendre environ 6 mois. Le calendrier présenté par les autorités françaises repose donc sur une déclinaison dans le cadre réglementaire en 2018 pour une mise en œuvre effective pour l'année de livraison 2019. |
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(125)

La mise en œuvre de ces engagements nécessite une révision du décret de 2012, pris en Conseil d'État après avis du Conseil supérieur de l'énergie, du Conseil national d'évaluation des normes, de la Commission de régulation de l'énergie et de l'Autorité de la concurrence. Les autorités françaises considèrent qu'il n'est pas envisageable de prévoir une adoption du décret avant la fin 2017 puis une révision des règles prises pour son application. Les autorités françaises considèrent que cette étape pourrait prendre environ 6 mois. Le calendrier présenté par les autorités françaises repose donc sur une déclinaison dans le cadre réglementaire en 2018 pour une mise en œuvre effective pour l'année de livraison 2019.

4.3.3.   L'absence de signaux pour les nouveaux investissements

L'absence de signaux pour les nouveaux investissements

4.3.3.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (126) | La Commission a reçu de nombreuses réponses à ce sujet et les points de vue exprimés étaient très divergents. |
| --- | --- |

(126)

La Commission a reçu de nombreuses réponses à ce sujet et les points de vue exprimés étaient très divergents.

| (127) | La majorité (sept) des répondants convient que le mécanisme ne peut, dans sa forme initiale, encourager de nouveaux investissements dans des centrales de production. Les motifs le plus souvent cités sont notamment l'absence de signal de prix représentatif suffisamment en amont de l'année de livraison, le plafond du prix de la capacité fixé à 40 000 EUR/MW (résultant du plafond applicable au mécanisme de règlement des écarts) et l'absence de contrats à long terme. |
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(127)

La majorité (sept) des répondants convient que le mécanisme ne peut, dans sa forme initiale, encourager de nouveaux investissements dans des centrales de production. Les motifs le plus souvent cités sont notamment l'absence de signal de prix représentatif suffisamment en amont de l'année de livraison, le plafond du prix de la capacité fixé à 40 000 EUR/MW (résultant du plafond applicable au mécanisme de règlement des écarts) et l'absence de contrats à long terme.

| (128) | Dans leur majorité, les répondants ont, en effet, confirmé soit que le mécanisme était trop complexe, soit qu'il était pour le moins difficile pour les fournisseurs, et en particulier pour les nouveaux entrants, d'estimer leurs futurs portefeuilles. Un des répondants a souligné qu'un mécanisme de capacité centralisé pourrait éviter ce type de problèmes. |
| --- | --- |

(128)

Dans leur majorité, les répondants ont, en effet, confirmé soit que le mécanisme était trop complexe, soit qu'il était pour le moins difficile pour les fournisseurs, et en particulier pour les nouveaux entrants, d'estimer leurs futurs portefeuilles. Un des répondants a souligné qu'un mécanisme de capacité centralisé pourrait éviter ce type de problèmes.

| (129) | Deux producteurs (historiques) ne partagent pas cet avis et pensent que le mécanisme permettra d'attirer de nouveaux investissements, notamment en raison du délai de 4 ans avant l'année de livraison, de la possibilité pour le marché de développer des produits à terme et du signal de prix, qu'ils jugent fiable. Ils estiment en outre que le mécanisme prévoit des garde-fous suffisants pour assurer la transparence des obligations de capacité, notamment grâce à la publication régulière, par RTE, des prévisions relatives au niveau global de garanties de capacité requises pour chaque année de livraison. |
| --- | --- |

(129)

Deux producteurs (historiques) ne partagent pas cet avis et pensent que le mécanisme permettra d'attirer de nouveaux investissements, notamment en raison du délai de 4 ans avant l'année de livraison, de la possibilité pour le marché de développer des produits à terme et du signal de prix, qu'ils jugent fiable. Ils estiment en outre que le mécanisme prévoit des garde-fous suffisants pour assurer la transparence des obligations de capacité, notamment grâce à la publication régulière, par RTE, des prévisions relatives au niveau global de garanties de capacité requises pour chaque année de livraison.

| (130) | Deux autres répondants (des producteurs alternatifs) font remarquer que l'objectif principal du mécanisme est de maintenir en exploitation les capacités existantes plutôt que de stimuler de nouveaux investissements. |
| --- | --- |

(130)

Deux autres répondants (des producteurs alternatifs) font remarquer que l'objectif principal du mécanisme est de maintenir en exploitation les capacités existantes plutôt que de stimuler de nouveaux investissements.

4.3.3.2.   Commentaires et remèdes proposées par la France

Commentaires et remèdes proposées par la France

Absence de contrats à long terme

Absence de contrats à long terme

| (131) | Suite aux retours des parties tierces, les autorités françaises se sont engagées à mettre en place un dispositif de contractualisation pluriannuelle visant à favoriser l'investissement dans de nouvelles capacités. Toutes les nouvelles capacités (25) seront éligibles au dispositif si elles ne disposent pas déjà d'un mécanisme de soutien. |
| --- | --- |

(131)

Suite aux retours des parties tierces, les autorités françaises se sont engagées à mettre en place un dispositif de contractualisation pluriannuelle visant à favoriser l'investissement dans de nouvelles capacités. Toutes les nouvelles capacités (25) seront éligibles au dispositif si elles ne disposent pas déjà d'un mécanisme de soutien.

25

| (132) | Afin de permettre un délai de mise en œuvre suffisant aux nouveaux projets, une première enchère de garanties de capacité sera organisée sur la plateforme EPEX en AL-4. Les nouvelles capacités potentielles devront soumettre leurs offres à RTE au dernier trimestre de l'AL-4. Les offres doivent principalement proposer un prix et un volume. |
| --- | --- |

(132)

Afin de permettre un délai de mise en œuvre suffisant aux nouveaux projets, une première enchère de garanties de capacité sera organisée sur la plateforme EPEX en AL-4. Les nouvelles capacités potentielles devront soumettre leurs offres à RTE au dernier trimestre de l'AL-4. Les offres doivent principalement proposer un prix et un volume.

| (133) | La compétitivité du prix est ensuite comparée avec un «prix de référence initial» au-delà duquel les offres ne seraient pas retenues. Le prix de référence initial sera un prix pondéré (26) de la capacité résultant non seulement de l'enchère organisée en AL-4 pour l'année de livraison AL, mais aussi des enchères organisées au cours de cette même année pour les années de livraison AL-2 et AL-1, comme indiqué à la figure 6.

  Figure 6


  Proposition de composition du prix de référence initial




  Enchères année de livraison AL – 1
  Enchères année de livraison AL – 3
  Enchères année de livraison AL – 2
  Période couverte par les contrats pluriannuels
  Enchères année de livraison AL
  AL + 4 ...
  AL + 3
  AL + 2
  AL + 1
  AL
  AL – 1
  AL – 2
  AL – 3
  AL – 4
  AL – 5
  Enchères dont les prix de clearing sont utilisés dans le calcul du prix de référence initial

  Source: Lettre des autorités françaises du 9 septembre 2016. |
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(133)

La compétitivité du prix est ensuite comparée avec un «prix de référence initial» au-delà duquel les offres ne seraient pas retenues. Le prix de référence initial sera un prix pondéré (26) de la capacité résultant non seulement de l'enchère organisée en AL-4 pour l'année de livraison AL, mais aussi des enchères organisées au cours de cette même année pour les années de livraison AL-2 et AL-1, comme indiqué à la figure 6.

26

Figure 6

Figure 6

Proposition de composition du prix de référence initial

Proposition de composition du prix de référence initial

Enchères année de livraison AL – 1

Enchères année de livraison AL – 3

Enchères année de livraison AL – 2

Période couverte par les contrats pluriannuels

Enchères année de livraison AL

AL + 4 ...

AL + 3

AL + 2

AL + 1

AL

AL – 1

AL – 2

AL – 3

AL – 4

AL – 5

Enchères dont les prix de clearing sont utilisés dans le calcul du prix de référence initial

Source: Lettre des autorités françaises du 9 septembre 2016.

Source:

| (134) | Le prix de référence initial ne sera donc pas connu des acteurs de marché au préalable et ce sont les résultats du marché qui permettront de déterminer ce prix de référence initial. |
| --- | --- |

(134)

Le prix de référence initial ne sera donc pas connu des acteurs de marché au préalable et ce sont les résultats du marché qui permettront de déterminer ce prix de référence initial.

| (135) | En ce qui concerne les volumes à contracter, les autorités françaises appliqueront une courbe de demande permettant de limiter ces volumes aux offres qui sont réellement compétitives sur le long terme. La courbe de demande sera élaborée annuellement par RTE et approuvée par la CRE, et devra refléter la valeur de la nouvelle capacité pour la collectivité. Il s'agit en effet de s'assurer que le mécanisme de contractualisation pluriannuelle aura effectivement un impact positif pour les consommateurs. |
| --- | --- |

(135)

En ce qui concerne les volumes à contracter, les autorités françaises appliqueront une courbe de demande permettant de limiter ces volumes aux offres qui sont réellement compétitives sur le long terme. La courbe de demande sera élaborée annuellement par RTE et approuvée par la CRE, et devra refléter la valeur de la nouvelle capacité pour la collectivité. Il s'agit en effet de s'assurer que le mécanisme de contractualisation pluriannuelle aura effectivement un impact positif pour les consommateurs.

| (136) | Les capacités sélectionnées bénéficieront d'un contrat pour différence d'une durée de 7 ans comparable, dans son fonctionnement, à un complément de rémunération (feed-in premium), ce qui veut dire que tout écart entre le prix de l'offre et le prix de référence marché donne lieu soit à un remboursement de la différence (si le PRM est supérieur au prix de l'offre) soit à un encaissement (si le PRM est inférieur au prix de l'offre). Toutefois, afin d'inciter les opérateurs du marché à s'efforcer de maximiser leurs revenus, tout revenu généré par la vente de garanties à un prix supérieur au prix de l'offre ne donne pas lieu à remboursement de la différence (prix de vente — prix de l'offre) par l'investisseur. |
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(136)

Les capacités sélectionnées bénéficieront d'un contrat pour différence d'une durée de 7 ans comparable, dans son fonctionnement, à un complément de rémunération (feed-in premium), ce qui veut dire que tout écart entre le prix de l'offre et le prix de référence marché donne lieu soit à un remboursement de la différence (si le PRM est supérieur au prix de l'offre) soit à un encaissement (si le PRM est inférieur au prix de l'offre). Toutefois, afin d'inciter les opérateurs du marché à s'efforcer de maximiser leurs revenus, tout revenu généré par la vente de garanties à un prix supérieur au prix de l'offre ne donne pas lieu à remboursement de la différence (prix de vente — prix de l'offre) par l'investisseur.

feed-in premium

| (137) | Les autorités françaises envisagent, en outre, l'introduction de critères environnementaux conduisant à accorder une préférence aux producteurs émettant peu de carbone, sous la forme i) d'une préséance environnementale, à caractéristiques techniques et économiques identiques, et ii) d'un plafond sur les émissions pouvant être générées par un actif qui bénéficierait du cadre spécifique pour les nouvelles capacités. Les critères environnementaux, tel que le niveau d'émission des gaz à effets de serre, seront définis dans les règles et l'offre la mieux disante sur le plan environnemental pourra être retenue le cas échéant. Par ailleurs, les installations existantes resteront soumises à la règlementation environnementale en vigueur, européenne et française, ce qui pourra nécessiter pour ces installations, le cas échéant, des investissements de mise en conformité. |
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(137)

Les autorités françaises envisagent, en outre, l'introduction de critères environnementaux conduisant à accorder une préférence aux producteurs émettant peu de carbone, sous la forme i) d'une préséance environnementale, à caractéristiques techniques et économiques identiques, et ii) d'un plafond sur les émissions pouvant être générées par un actif qui bénéficierait du cadre spécifique pour les nouvelles capacités. Les critères environnementaux, tel que le niveau d'émission des gaz à effets de serre, seront définis dans les règles et l'offre la mieux disante sur le plan environnemental pourra être retenue le cas échéant. Par ailleurs, les installations existantes resteront soumises à la règlementation environnementale en vigueur, européenne et française, ce qui pourra nécessiter pour ces installations, le cas échéant, des investissements de mise en conformité.

| (138) | Les autorités françaises s'engagent à mettre en œuvre le dispositif pour une sélection des capacités en 2019 associée à une première participation effective des capacités sélectionnées pour l'année de livraison 2023. En outre, elles s'engagent à mettre en œuvre dès 2019 un dispositif transitoire de contrats pluriannuels, permettant de couvrir la période comprise entre 2020 et 2023. A titre d'exemple, cela voudrait dire qu'en 2019, un dispositif «pérenne» pour l'année de livraison 2023 serait lancé mais également un dispositif transitoire pour les années de livraison 2020, 2021 et 2022. |
| --- | --- |

(138)

Les autorités françaises s'engagent à mettre en œuvre le dispositif pour une sélection des capacités en 2019 associée à une première participation effective des capacités sélectionnées pour l'année de livraison 2023. En outre, elles s'engagent à mettre en œuvre dès 2019 un dispositif transitoire de contrats pluriannuels, permettant de couvrir la période comprise entre 2020 et 2023. A titre d'exemple, cela voudrait dire qu'en 2019, un dispositif «pérenne» pour l'année de livraison 2023 serait lancé mais également un dispositif transitoire pour les années de livraison 2020, 2021 et 2022.

Difficulté pour les fournisseurs de prévoir longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients

Difficulté pour les fournisseurs de prévoir longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients

| (139) | Les autorités françaises estiment que les prévisions régulières de RTE devraient fournir une aide suffisante aux fournisseurs pour leur permettre de mieux prévoir le niveau définitif de leur obligation de capacité. Les autorités y rajoutent que les fournisseurs ont la possibilité, au moins pendant les premières années du mécanisme, de rééquilibrer leurs capacités sans frais jusqu'à la fin de l'année de livraison. |
| --- | --- |

(139)

Les autorités françaises estiment que les prévisions régulières de RTE devraient fournir une aide suffisante aux fournisseurs pour leur permettre de mieux prévoir le niveau définitif de leur obligation de capacité. Les autorités y rajoutent que les fournisseurs ont la possibilité, au moins pendant les premières années du mécanisme, de rééquilibrer leurs capacités sans frais jusqu'à la fin de l'année de livraison.

| (140) | Nonobstant ce qui précède, et en complément de ces garde-fous, les autorités françaises proposent d'inscrire dans les règles du mécanisme de capacité des dispositions sur l'accompagnement des fournisseurs alternatifs en ce qui concerne le calcul de leur obligation de capacité. À l'heure actuelle, les règles prévoient que RTE notifie à chaque fournisseur un niveau d'obligation prévisionnel un an après l'année de livraison, puis un niveau d'obligation définitif deux ans après l'année de livraison. En complément, RTE a développé des outils d'accompagnement permettant d'informer les acteurs sur leur niveau d'obligation avant ces échéances. La France propose de formaliser l'obligation pour RTE d'accompagner les fournisseurs dans le calcul de leur obligation, notamment par la mise à disposition d'outils permettant aux fournisseurs alternatifs de mieux anticiper leur obligation de capacité et par l'inscription de guichets réguliers au cours desquels les fournisseurs utiliseront ces outils pour avoir une prévision de leur obligation. Les fournisseurs auront également la faculté d'utiliser ces outils à leur demande en dehors de ces guichets inscrits dans les règles. |
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(140)

Nonobstant ce qui précède, et en complément de ces garde-fous, les autorités françaises proposent d'inscrire dans les règles du mécanisme de capacité des dispositions sur l'accompagnement des fournisseurs alternatifs en ce qui concerne le calcul de leur obligation de capacité. À l'heure actuelle, les règles prévoient que RTE notifie à chaque fournisseur un niveau d'obligation prévisionnel un an après l'année de livraison, puis un niveau d'obligation définitif deux ans après l'année de livraison. En complément, RTE a développé des outils d'accompagnement permettant d'informer les acteurs sur leur niveau d'obligation avant ces échéances. La France propose de formaliser l'obligation pour RTE d'accompagner les fournisseurs dans le calcul de leur obligation, notamment par la mise à disposition d'outils permettant aux fournisseurs alternatifs de mieux anticiper leur obligation de capacité et par l'inscription de guichets réguliers au cours desquels les fournisseurs utiliseront ces outils pour avoir une prévision de leur obligation. Les fournisseurs auront également la faculté d'utiliser ces outils à leur demande en dehors de ces guichets inscrits dans les règles.

Absence potentielle d'incitations pour que les acteurs soient en équilibre avant l'Année de livraison

Absence potentielle d'incitations pour que les acteurs soient en équilibre avant l'Année de livraison

| (141) | En outre, les autorités françaises se sont engagées à réviser les modalités de rééquilibrage, afin d'inciter les exploitants de capacité à se certifier au plus juste possible. Plus précisément, les coûts des rééquilibrages appliqués aux acteurs sont calculés en fonction du volume de rééquilibrage de chaque acteur:






  1) | lorsque la somme des rééquilibrages est inférieure à 1 GW (somme des valeurs absolues), le rééquilibrage reste gratuit avant l'année de livraison; |
| --- | --- | --- |

(141)

En outre, les autorités françaises se sont engagées à réviser les modalités de rééquilibrage, afin d'inciter les exploitants de capacité à se certifier au plus juste possible. Plus précisément, les coûts des rééquilibrages appliqués aux acteurs sont calculés en fonction du volume de rééquilibrage de chaque acteur:

1)

lorsque la somme des rééquilibrages est inférieure à 1 GW (somme des valeurs absolues), le rééquilibrage reste gratuit avant l'année de livraison;

| 2) | lorsque la somme des rééquilibrages est supérieure à 1 GW (somme des valeurs absolues), les rééquilibrages avant l'année de livraison sont payants. |
| --- | --- |

2)

lorsque la somme des rééquilibrages est supérieure à 1 GW (somme des valeurs absolues), les rééquilibrages avant l'année de livraison sont payants.

| (142) | La progressivité des coûts de rééquilibrage, selon les cas, est illustrée dans la figure 7 ci-dessous (année de livraison: 2020), avec un prix unitaire croissant à mesure que l'on se rapproche de l'année de livraison.

  Figure 7


  Illustration du nouveau cadre proposé pour les rééquilibrages pour l'année 2020 avec k = 0,2




  20,0 %
  15,0 %
  10,0 %
  5,0 %
  0,0 %
  Règles actuelles
  Crééq, sous le seuil
  Crééq, au-dessus du seuil
  01/01/2016 31/12/2016 31/12/2017 31/12/2018 31/12/2019 31/12/2020
  Prix unitaire du rééquilibrage (en % du PRM)

  Source: Lettre des autorités françaises du 9 septembre 2016. |
| --- | --- |

(142)

La progressivité des coûts de rééquilibrage, selon les cas, est illustrée dans la figure 7 ci-dessous (année de livraison: 2020), avec un prix unitaire croissant à mesure que l'on se rapproche de l'année de livraison.

Figure 7

Figure 7

Illustration du nouveau cadre proposé pour les rééquilibrages pour l'année 2020 avec k = 0,2

Illustration du nouveau cadre proposé pour les rééquilibrages pour l'année 2020 avec k = 0,2

20,0 %

15,0 %

10,0 %

5,0 %

0,0 %

Règles actuelles

Crééq, sous le seuil

Crééq, au-dessus du seuil

01/01/2016 31/12/2016 31/12/2017 31/12/2018 31/12/2019 31/12/2020

Prix unitaire du rééquilibrage (en % du PRM)

Source: Lettre des autorités françaises du 9 septembre 2016.

Source:

| (143) | Les exploitants de capacité doivent désormais se rééquilibrer dans un délai court et défini dans les règles lors d'évènements importants (c'est-à-dire entraînant une indisponibilité des moyens par rapport à leurs prévisions de disponibilités, comme mise sous cocon, fermeture définitive, avarie conduisant à une diminution de la disponibilité pendant une période longue, etc.) (27). |
| --- | --- |

(143)

Les exploitants de capacité doivent désormais se rééquilibrer dans un délai court et défini dans les règles lors d'évènements importants (c'est-à-dire entraînant une indisponibilité des moyens par rapport à leurs prévisions de disponibilités, comme mise sous cocon, fermeture définitive, avarie conduisant à une diminution de la disponibilité pendant une période longue, etc.) (27).

27

| (144) | Les autorités françaises proposent aussi une modification du mécanisme de règlement des écarts afin d'encore décourager les acteurs du marché à présenter des écarts négatifs ou positifs à l'un ou l'autre moment. En particulier, le coefficient d'incitation «k», appliqué aux déséquilibres, sera doublé (il était fixé à 0,1 dans l'arrêté du 22 janvier 2015 mais sera donc augmenté à 0,2) et sera d'ailleurs encore accru pour les déséquilibres négatifs dépassant un seuil de maximum 1 GW et encore moins rémunérateur pour les déséquilibres positifs également dépassant un seuil maximal de 1 GW (le niveau précis des seuils reste à définir par les autorités sur base d'un retour du marché mais il ne dépassera de toute façon pas 1 GW). Ces modifications sont illustrées à la figure 8.

  Figure 8


  Illustration de la proposition de règlement des écarts avec l'effet de seuil de 1 GW et avec k = 0,2




  Prix de règlement des écarts
  Comparaison entre les règles actuelles et les propositions des autorités françaises
  Ecart (GW)
  – 1,5 – 1 – 0,5 0 0,5 1 1,5
  Règlement des écarts variables (k = 0,2)
  Règlement des écarts actuel
  Règlement des écarts financiers (MEUR)
  25
  20
  15
  10
  5
  0

  Source: Lettre des autorités françaises du 9 septembre 2016. |
| --- | --- |

(144)

Les autorités françaises proposent aussi une modification du mécanisme de règlement des écarts afin d'encore décourager les acteurs du marché à présenter des écarts négatifs ou positifs à l'un ou l'autre moment. En particulier, le coefficient d'incitation «k», appliqué aux déséquilibres, sera doublé (il était fixé à 0,1 dans l'arrêté du 22 janvier 2015 mais sera donc augmenté à 0,2) et sera d'ailleurs encore accru pour les déséquilibres négatifs dépassant un seuil de maximum 1 GW et encore moins rémunérateur pour les déséquilibres positifs également dépassant un seuil maximal de 1 GW (le niveau précis des seuils reste à définir par les autorités sur base d'un retour du marché mais il ne dépassera de toute façon pas 1 GW). Ces modifications sont illustrées à la figure 8.

Figure 8

Figure 8

Illustration de la proposition de règlement des écarts avec l'effet de seuil de 1 GW et avec k = 0,2

Illustration de la proposition de règlement des écarts avec l'effet de seuil de 1 GW et avec k = 0,2

Prix de règlement des écarts

Comparaison entre les règles actuelles et les propositions des autorités françaises

Ecart (GW)

– 1,5 – 1 – 0,5 0 0,5 1 1,5

Règlement des écarts variables (k = 0,2)

Règlement des écarts actuel

Règlement des écarts financiers (MEUR)

25

20

15

10

5

0

Source: Lettre des autorités françaises du 9 septembre 2016.

Source:

Le plafond sur le prix des règlements des écarts ne reflète pas CONE

Le plafond sur le prix des règlements des écarts ne reflète pas CONE

| (145) | En complément, les autorités françaises se sont engagées à augmenter progressivement le prix administré (qui est un plafond sur le prix des écarts et, dès lors, indirectement sur le prix des garanties de capacité), selon le calendrier suivant:






  1) | en 2017, un prix administré de 20 000 EUR/MW pour que les acteurs puissent apprendre à maîtriser le fonctionnement du marché avec des risques limités, du fait de la mise en œuvre effective tardive du dispositif; |
| --- | --- | --- |

(145)

En complément, les autorités françaises se sont engagées à augmenter progressivement le prix administré (qui est un plafond sur le prix des écarts et, dès lors, indirectement sur le prix des garanties de capacité), selon le calendrier suivant:

1)

en 2017, un prix administré de 20 000 EUR/MW pour que les acteurs puissent apprendre à maîtriser le fonctionnement du marché avec des risques limités, du fait de la mise en œuvre effective tardive du dispositif;

| 2) | en 2018 et 2019, un prix administré à 40 000 EUR/MW; |
| --- | --- |

2)

en 2018 et 2019, un prix administré à 40 000 EUR/MW;

| 3) | à partir de 2020, un prix administré à 60 000 EUR/MW pour que le mécanisme de capacité puisse, le cas échéant, envoyer des signaux de prix correspondant à des besoins en nouvelles capacités, dans un marché qui devrait alors avoir atteint une maturité suffisante. |
| --- | --- |

3)

à partir de 2020, un prix administré à 60 000 EUR/MW pour que le mécanisme de capacité puisse, le cas échéant, envoyer des signaux de prix correspondant à des besoins en nouvelles capacités, dans un marché qui devrait alors avoir atteint une maturité suffisante.

| (146) | En outre, les autorités françaises s'engagent pour les années de livraison 2021 et suivantes, à actualiser annuellement le prix administré pour le porter à une valeur correspondant au CONE, notamment aux coûts d'une centrale à gaz de type CCG ou cycle ouvert, tel que calculé par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité et approuvé par le régulateur. Cette actualisation ne se fait pas nécessairement par le biais d'une procédure de révision complète des règles du mécanisme de capacité. |
| --- | --- |

(146)

En outre, les autorités françaises s'engagent pour les années de livraison 2021 et suivantes, à actualiser annuellement le prix administré pour le porter à une valeur correspondant au CONE, notamment aux coûts d'une centrale à gaz de type CCG ou cycle ouvert, tel que calculé par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité et approuvé par le régulateur. Cette actualisation ne se fait pas nécessairement par le biais d'une procédure de révision complète des règles du mécanisme de capacité.

| (147) | Ce calendrier permet i) de faire coïncider une éventuelle hausse du prix administré avec l'entrée en vigueur du dispositif de contrats pluriannuels pour les nouvelles capacités et ii) d'interroger les acteurs de marché conjointement sur la hausse du prix administré et sur l'introduction du dispositif de contrats pluriannuels pour les nouvelles capacités (28). |
| --- | --- |

(147)

Ce calendrier permet i) de faire coïncider une éventuelle hausse du prix administré avec l'entrée en vigueur du dispositif de contrats pluriannuels pour les nouvelles capacités et ii) d'interroger les acteurs de marché conjointement sur la hausse du prix administré et sur l'introduction du dispositif de contrats pluriannuels pour les nouvelles capacités (28).

28

| (148) | En complément de ce qui précède et de ce qui était indiqué à la décision d'ouverture, la Commission avait indiqué dans les discussions avec les autorités françaises qu'elle craignait que le spread entre l'ARENH et le prix de l'électricité sur le marché de l'énergie ne puisse aussi constituer un plafond implicite sur les prix de capacité, étant donné que le produit ARENH inclut les garanties de capacités. |
| --- | --- |

(148)

En complément de ce qui précède et de ce qui était indiqué à la décision d'ouverture, la Commission avait indiqué dans les discussions avec les autorités françaises qu'elle craignait que le spread entre l'ARENH et le prix de l'électricité sur le marché de l'énergie ne puisse aussi constituer un plafond implicite sur les prix de capacité, étant donné que le produit ARENH inclut les garanties de capacités.

spread

| (149) | Les autorités françaises ont répondu que:






  1) | le volume des garanties de capacité lié au produit ARENH est suffisamment faible en comparaison avec la totalité du marché de capacité et n'est, dès lors, pas capable d'influencer le prix des autres garanties de capacité; et |
| --- | --- | --- |

(149)

Les autorités françaises ont répondu que:

1)

le volume des garanties de capacité lié au produit ARENH est suffisamment faible en comparaison avec la totalité du marché de capacité et n'est, dès lors, pas capable d'influencer le prix des autres garanties de capacité; et

| 2) | le spread actuel est plus ou moins égal à 10 EUR/MWh, ce qui correspond à un prix capacitaire de 87 600 EUR/MW. Le prix administré de la capacité étant respectivement fixé à 20 000 EUR/MW/an, 40 000 EUR/MW/an et 60 000 EUR/MW/an pour les années 2017, 2018-2019 et 2020, l'ARENH n'est pas un produit compétitif actuellement (29). |
| --- | --- |

2)

le spread actuel est plus ou moins égal à 10 EUR/MWh, ce qui correspond à un prix capacitaire de 87 600 EUR/MW. Le prix administré de la capacité étant respectivement fixé à 20 000 EUR/MW/an, 40 000 EUR/MW/an et 60 000 EUR/MW/an pour les années 2017, 2018-2019 et 2020, l'ARENH n'est pas un produit compétitif actuellement (29).

spread

29

| (150) | Néanmoins, les autorités françaises s'engagent, dans le cadre d'une évaluation future du fonctionnement du marché, à étudier l'opportunité de «financiariser» la part capacité du produit ARENH (30), afin d'éviter que ce produit ne perturbe la formation libre des prix sur le marché de capacité. |
| --- | --- |

(150)

Néanmoins, les autorités françaises s'engagent, dans le cadre d'une évaluation future du fonctionnement du marché, à étudier l'opportunité de «financiariser» la part capacité du produit ARENH (30), afin d'éviter que ce produit ne perturbe la formation libre des prix sur le marché de capacité.

30

4.3.4.   Autres griefs de la Commission

Autres griefs de la Commission

| (151) | Au considérant 182 de la décision d'ouverture, la Commission avait indiqué que la France devait clarifier pourquoi certaines des propositions d'amélioration du mécanisme faites par l'Autorité de la concurrence dans son avis no 12-A-09 du 12 avril 2012 n'avaient pas été retenus. |
| --- | --- |

(151)

Au considérant 182 de la décision d'ouverture, la Commission avait indiqué que la France devait clarifier pourquoi certaines des propositions d'amélioration du mécanisme faites par l'Autorité de la concurrence dans son avis no 12-A-09 du 12 avril 2012 n'avaient pas été retenus.

o

| (152) | Les autorités françaises ont expliqué que, tenant compte des amendements proposés (c'est-à-dire contraindre les producteurs à déclarer la disponibilité prévisionnelle de leurs installations de production sur la base de la disponibilité historique de ces installations et mettre en œuvre un mécanisme pour la participation explicite des capacités transfrontalières), il ne restait que deux propositions de l'Autorité de la concurrence non retenues:






  1) | prévoir de ne pas attribuer de certificats aux installations en obligation d'achat (renouvelables), dans la mesure où les tarifs de rachat de l'électricité produite par ces installations couvrent déjà les coûts complets de ces installations; et |
| --- | --- | --- |

(152)

Les autorités françaises ont expliqué que, tenant compte des amendements proposés (c'est-à-dire contraindre les producteurs à déclarer la disponibilité prévisionnelle de leurs installations de production sur la base de la disponibilité historique de ces installations et mettre en œuvre un mécanisme pour la participation explicite des capacités transfrontalières), il ne restait que deux propositions de l'Autorité de la concurrence non retenues:

1)

prévoir de ne pas attribuer de certificats aux installations en obligation d'achat (renouvelables), dans la mesure où les tarifs de rachat de l'électricité produite par ces installations couvrent déjà les coûts complets de ces installations; et

| 2) | ne pas faire supporter le financement de l'appel à projet transitoire par les fournisseurs alternatifs. |
| --- | --- |

2)

ne pas faire supporter le financement de l'appel à projet transitoire par les fournisseurs alternatifs.

| (153) | Concernant à la première proposition non retenue, les autorités ont expliqué qu'elles avaient retenu la certification des installations en obligation d'achat afin de respecter le caractère market-wide du mécanisme de capacité. En revanche, afin d'éviter un éventuel cumul de rémunérations pour les installations sous obligation d'achat, il a été décidé que les acheteurs obligés seraient responsables de la certification de ces installations, et détenteurs des garanties de capacités associées, les recettes tirées de la vente des capacités étant déduites de la compensation des acheteurs obligés. |
| --- | --- |

(153)

Concernant à la première proposition non retenue, les autorités ont expliqué qu'elles avaient retenu la certification des installations en obligation d'achat afin de respecter le caractère market-wide du mécanisme de capacité. En revanche, afin d'éviter un éventuel cumul de rémunérations pour les installations sous obligation d'achat, il a été décidé que les acheteurs obligés seraient responsables de la certification de ces installations, et détenteurs des garanties de capacités associées, les recettes tirées de la vente des capacités étant déduites de la compensation des acheteurs obligés.

market-wide

| (154) | Quant à la seconde proposition non retenue, les autorités ont expliqué qu'il a été décidé de ne pas mettre en œuvre l'appel à projets transitoire; les fournisseurs alternatifs n'ont donc à supporter aucun coût. Ils supporteront néanmoins des coûts pour ce dispositif dans le futur, puisque le dispositif de sécurisation actuel sera bien annulé et remplacé par le dispositif de contrats pluriannuels après l'évolution du décret. |
| --- | --- |

(154)

Quant à la seconde proposition non retenue, les autorités ont expliqué qu'il a été décidé de ne pas mettre en œuvre l'appel à projets transitoire; les fournisseurs alternatifs n'ont donc à supporter aucun coût. Ils supporteront néanmoins des coûts pour ce dispositif dans le futur, puisque le dispositif de sécurisation actuel sera bien annulé et remplacé par le dispositif de contrats pluriannuels après l'évolution du décret.

4.4.   Proportionnalité

Proportionnalité

4.4.1.   Surestimation de la consommation

Surestimation de la consommation

4.4.1.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (155) | Les observations des parties tierces sur ce point sont intégrées dans la section 4.3.3.1 ci-dessus. |
| --- | --- |

(155)

Les observations des parties tierces sur ce point sont intégrées dans la section 4.3.3.1 ci-dessus.

Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (156) | Les commentaires de la France sur ce point sont repris au considérant 139 ci-dessus. |
| --- | --- |

(156)

Les commentaires de la France sur ce point sont repris au considérant 139 ci-dessus.

| (157) | Nonobstant lesdits commentaires, les autorités proposent d'obliger RTE à accompagner les fournisseurs alternatifs en ce qui concerne le calcul de leur obligation de capacité, tel qu'expliqué au considérant 140. |
| --- | --- |

(157)

Nonobstant lesdits commentaires, les autorités proposent d'obliger RTE à accompagner les fournisseurs alternatifs en ce qui concerne le calcul de leur obligation de capacité, tel qu'expliqué au considérant 140.

4.4.2.   Manque de transparence sur la fixation du prix de la capacité

Manque de transparence sur la fixation du prix de la capacité

4.4.2.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (158) | Une large majorité des répondants (treize) déplore le manque de visibilité des transactions de gré à gré, et plus particulièrement des transactions intragroupe, alors que plusieurs d'entre eux estiment que la plupart des transactions devraient se faire sous cette forme. Un des répondants a à nouveau souligné qu'un mécanisme de capacité centralisé pourrait éviter ce type de problèmes. |
| --- | --- |

(158)

Une large majorité des répondants (treize) déplore le manque de visibilité des transactions de gré à gré, et plus particulièrement des transactions intragroupe, alors que plusieurs d'entre eux estiment que la plupart des transactions devraient se faire sous cette forme. Un des répondants a à nouveau souligné qu'un mécanisme de capacité centralisé pourrait éviter ce type de problèmes.

| (159) | L'opérateur historique estime lui que le mécanisme, dans sa forme actuelle, offre des garanties suffisantes pour assurer la transparence des échanges (y compris intragroupe), notamment:






  1) | l'obligation de tenir des comptes séparés dans le registre des garanties de capacité (un compte pour les exploitants de capacité et un compte pour les fournisseurs); et |
| --- | --- | --- |

(159)

L'opérateur historique estime lui que le mécanisme, dans sa forme actuelle, offre des garanties suffisantes pour assurer la transparence des échanges (y compris intragroupe), notamment:

1)

l'obligation de tenir des comptes séparés dans le registre des garanties de capacité (un compte pour les exploitants de capacité et un compte pour les fournisseurs); et

| 2) | l'obligation de transparence à l'égard de la CRE et la surveillance par cette dernière des transactions internes. |
| --- | --- |

2)

l'obligation de transparence à l'égard de la CRE et la surveillance par cette dernière des transactions internes.

4.4.2.2.   Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (160) | Les autorités françaises mentionnent aussi les garanties relevées par l'opérateur historique (reprises au considérant 160). Elles précisent également que, compte tenu de la nécessité pour les fournisseurs de s'adapter à l'évolution de leur clientèle, il semble opportun de maintenir la possibilité des échanges de gré à gré entre les acteurs du marché en complément des enchères périodiques. Un mécanisme d'échanges continus garantirait cette souplesse, ainsi que la visibilité des transactions et des prix, et permettrait d'atténuer l'asymétrie d'informations entre les acteurs du marché. Toutefois, la participation à un tel mécanisme serait coûteuse, en particulier pour les fournisseurs relativement modestes. Les autorités françaises proposent dès lors de maintenir les transactions de gré à gré en association avec un marché organisé, où le prix de chaque transaction serait rendu public. |
| --- | --- |

(160)

Les autorités françaises mentionnent aussi les garanties relevées par l'opérateur historique (reprises au considérant 160). Elles précisent également que, compte tenu de la nécessité pour les fournisseurs de s'adapter à l'évolution de leur clientèle, il semble opportun de maintenir la possibilité des échanges de gré à gré entre les acteurs du marché en complément des enchères périodiques. Un mécanisme d'échanges continus garantirait cette souplesse, ainsi que la visibilité des transactions et des prix, et permettrait d'atténuer l'asymétrie d'informations entre les acteurs du marché. Toutefois, la participation à un tel mécanisme serait coûteuse, en particulier pour les fournisseurs relativement modestes. Les autorités françaises proposent dès lors de maintenir les transactions de gré à gré en association avec un marché organisé, où le prix de chaque transaction serait rendu public.

| (161) | Elles proposent cependant aussi de prévoir des garanties supplémentaires afin d'accroître la transparence et la représentativité des échanges de capacité. |
| --- | --- |

(161)

Elles proposent cependant aussi de prévoir des garanties supplémentaires afin d'accroître la transparence et la représentativité des échanges de capacité.

| (162) | Le mécanisme prévoit déjà que les prix des enchères sur la plateforme qui sera mise en place par EPEX Spot seront publics. Afin de garantir un niveau de transparence équivalent à celui d'une plateforme de négociation pour les transactions de gré à gré, les autorités françaises proposent de donner à tous les acteurs un accès au registre des transactions gré à gré (rendus anonymes), assurant ainsi la visibilité des volumes et des prix, tout en garantissant l'anonymat des opérateurs. Les parties intéressées pourront alors prendre ces informations en considération dans leur stratégie d'achat et de vente dans les enchères organisées. |
| --- | --- |

(162)

Le mécanisme prévoit déjà que les prix des enchères sur la plateforme qui sera mise en place par EPEX Spot seront publics. Afin de garantir un niveau de transparence équivalent à celui d'une plateforme de négociation pour les transactions de gré à gré, les autorités françaises proposent de donner à tous les acteurs un accès au registre des transactions gré à gré (rendus anonymes), assurant ainsi la visibilité des volumes et des prix, tout en garantissant l'anonymat des opérateurs. Les parties intéressées pourront alors prendre ces informations en considération dans leur stratégie d'achat et de vente dans les enchères organisées.

| (163) | De plus, les enchères seront renforcées. Les autorités françaises se sont engagées à augmenter la liquidité des enchères organisées, en portant le nombre d'enchères au cours des 4 années précédant la première année de livraison à 15, soit 1 nouvelle enchère en l'année de livraison AL-4, 4 en AL-3, encore 4 en AL-2 et finalement 6 en AL-1 (dans la version initiale du mécanisme, les autorités françaises avaient prévu seulement 10 enchères, étalées sur les 3 années précédant l'année de livraison). |
| --- | --- |

(163)

De plus, les enchères seront renforcées. Les autorités françaises se sont engagées à augmenter la liquidité des enchères organisées, en portant le nombre d'enchères au cours des 4 années précédant la première année de livraison à 15, soit 1 nouvelle enchère en l'année de livraison AL-4, 4 en AL-3, encore 4 en AL-2 et finalement 6 en AL-1 (dans la version initiale du mécanisme, les autorités françaises avaient prévu seulement 10 enchères, étalées sur les 3 années précédant l'année de livraison).

| (164) | En outre, les autorités françaises s'engagent à contraindre, dans le cadre réglementaire, certains exploitants de capacité à offrir sur le marché leurs certificats sur la base du schéma suivant:






  1) | AL-4: 25 % du niveau de capacité certifiée; |
| --- | --- | --- |

(164)

En outre, les autorités françaises s'engagent à contraindre, dans le cadre réglementaire, certains exploitants de capacité à offrir sur le marché leurs certificats sur la base du schéma suivant:

1)

AL-4: 25 % du niveau de capacité certifiée;

| 2) | AL-3: le maximum entre 25 % du niveau de capacité certifiée et 25 % du volume de certificats de capacité invendus; |
| --- | --- |

2)

AL-3: le maximum entre 25 % du niveau de capacité certifiée et 25 % du volume de certificats de capacité invendus;

| 3) | AL-2: le maximum entre 25 % du niveau de capacité certifiée et 50 % du volume de certificats de capacité invendus; |
| --- | --- |

3)

AL-2: le maximum entre 25 % du niveau de capacité certifiée et 50 % du volume de certificats de capacité invendus;

| 4) | AL-1: le maximum entre 25 % du niveau de capacité certifiée et 100 % du volume de certificats de capacité invendus. |
| --- | --- |

4)

AL-1: le maximum entre 25 % du niveau de capacité certifiée et 100 % du volume de certificats de capacité invendus.

| (165) | Cette contrainte s'appliquera aux responsables des périmètres de certification détenant un volume de capacité excédant un seuil de 3 GW. |
| --- | --- |

(165)

Cette contrainte s'appliquera aux responsables des périmètres de certification détenant un volume de capacité excédant un seuil de 3 GW.

4.4.3.   Exclusion de certains types d'exploitants de capacité du mécanisme

Exclusion de certains types d'exploitants de capacité du mécanisme

| (166) | Les observations des parties tierces et les commentaires des autorités françaises quant à la potentielle discrimination entre les différents types de capacité d'effacement sont élaborés à la section 4.3.1. |
| --- | --- |

(166)

Les observations des parties tierces et les commentaires des autorités françaises quant à la potentielle discrimination entre les différents types de capacité d'effacement sont élaborés à la section 4.3.1.

| (167) | Les observations des intéressés et les propositions des autorités françaises pour remédier à l'exclusion notamment des capacités transfrontalières et des nouveaux investissements sont décrits à la section 4.3.3. |
| --- | --- |

(167)

Les observations des intéressés et les propositions des autorités françaises pour remédier à l'exclusion notamment des capacités transfrontalières et des nouveaux investissements sont décrits à la section 4.3.3.

4.4.4.   Le pouvoir de marché d'EDF

Le pouvoir de marché d'EDF

4.4.4.1.   Risque de rétention de capacités

Risque de rétention de capacités

Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (168) | Trois quarts des parties ayant réagi à la décision d'ouverture font spécifiquement référence au risque de rétention de capacités dans le mécanisme français. |
| --- | --- |

(168)

Trois quarts des parties ayant réagi à la décision d'ouverture font spécifiquement référence au risque de rétention de capacités dans le mécanisme français.

| (169) | Une association de consommateurs industriels français craint qu'EDF n'ait un intérêt à influencer le prix de référence de marché (PRM) à la hausse et à vendre l'excédent de capacité après l'année de livraison, étant donné que:






  1) | dans un tel cas, la pénalité qu'EDF paiera au règlement des écarts sera largement compensée par les recettes tirées d'un PRM relativement élevé; et |
| --- | --- | --- |

(169)

Une association de consommateurs industriels français craint qu'EDF n'ait un intérêt à influencer le prix de référence de marché (PRM) à la hausse et à vendre l'excédent de capacité après l'année de livraison, étant donné que:

1)

dans un tel cas, la pénalité qu'EDF paiera au règlement des écarts sera largement compensée par les recettes tirées d'un PRM relativement élevé; et

| 2) | le PRM sera utilisé pour facturer le coût de la capacité à la très grande majorité des consommateurs, et sera dès lors répercuté sur ces derniers. |
| --- | --- |

2)

le PRM sera utilisé pour facturer le coût de la capacité à la très grande majorité des consommateurs, et sera dès lors répercuté sur ces derniers.

| (170) | Un fournisseur alternatif a fait remarquer qu'outre le fait que les enchères organisées ne seront probablement pas très représentatives des échanges réalisés dans le cadre du mécanisme (les fournisseurs devraient être tentés de choisir des transactions bilatérales pour éviter les paiements anticipés au comptant), le fait que le PRM ne prendra pas en compte les transactions réalisées pendant et après l'année de livraison pourrait avoir pour effet d'encore affaiblir l'effet dissuasif du mécanisme de règlement des écarts et encourager ainsi les stratégies de rétention des détenteurs de capacités. |
| --- | --- |

(170)

Un fournisseur alternatif a fait remarquer qu'outre le fait que les enchères organisées ne seront probablement pas très représentatives des échanges réalisés dans le cadre du mécanisme (les fournisseurs devraient être tentés de choisir des transactions bilatérales pour éviter les paiements anticipés au comptant), le fait que le PRM ne prendra pas en compte les transactions réalisées pendant et après l'année de livraison pourrait avoir pour effet d'encore affaiblir l'effet dissuasif du mécanisme de règlement des écarts et encourager ainsi les stratégies de rétention des détenteurs de capacités.

| (171) | Afin de mieux encourager les opérateurs de capacité à ne pas faire de rétention de capacités, ce fournisseur alternatif propose trois mesures correctives:






  1) | revoir l'assiette du PRM; |
| --- | --- | --- |

(171)

Afin de mieux encourager les opérateurs de capacité à ne pas faire de rétention de capacités, ce fournisseur alternatif propose trois mesures correctives:

1)

revoir l'assiette du PRM;

| 2) | renforcer le caractère dissuasif du mécanisme de règlement des écarts; et |
| --- | --- |

2)

renforcer le caractère dissuasif du mécanisme de règlement des écarts; et

| 3) | supprimer le dispositif de sécurisation (fall back tender), puisque ce dernier peut inciter les opérateurs à adopter une stratégie de rétention. |
| --- | --- |

3)

supprimer le dispositif de sécurisation (fall back tender), puisque ce dernier peut inciter les opérateurs à adopter une stratégie de rétention.

fall back tender

| (172) | L'association des fournisseurs et producteurs alternatifs AFIEG critique l'option du rééquilibrage des capacités sans frais avant l'année de livraison, parce qu'elle permet, à son avis, de jouer avec la disponibilité de la flotte nucléaire, et ainsi de créer des pénuries ou des surcapacités artificielles. |
| --- | --- |

(172)

L'association des fournisseurs et producteurs alternatifs AFIEG critique l'option du rééquilibrage des capacités sans frais avant l'année de livraison, parce qu'elle permet, à son avis, de jouer avec la disponibilité de la flotte nucléaire, et ainsi de créer des pénuries ou des surcapacités artificielles.

Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (173) | Compte tenu de ces réactions par les acteurs de marché à la décision d'ouverture, les autorités françaises ont exprimé leur volonté d'améliorer le dispositif afin de réduire au minimum tout risque d'abus de pouvoir de marché. |
| --- | --- |

(173)

Compte tenu de ces réactions par les acteurs de marché à la décision d'ouverture, les autorités françaises ont exprimé leur volonté d'améliorer le dispositif afin de réduire au minimum tout risque d'abus de pouvoir de marché.

| (174) | En particulier, elles s'engagent à contraindre les exploitants de capacité à certifier à l'avance avec précision l'ensemble de leurs capacités disponibles et ont limité leurs possibilités de certification à un tunnel fixé autour des valeurs de référence historiques (voir figure 9). Tout écart par rapport à cette plage doit être justifié auprès de RTE et du régulateur.

  Figure 9


  Illustration du tunnel de certification




  Valeur de référence
  Plage d’acceptabilité
  - X %
  – X %
  DEUX PARAMETERS A DETERMINER

  Source: Lettre des autorités françaises du 9 septembre 2016. |
| --- | --- |

(174)

En particulier, elles s'engagent à contraindre les exploitants de capacité à certifier à l'avance avec précision l'ensemble de leurs capacités disponibles et ont limité leurs possibilités de certification à un tunnel fixé autour des valeurs de référence historiques (voir figure 9). Tout écart par rapport à cette plage doit être justifié auprès de RTE et du régulateur.

Figure 9

Figure 9

Illustration du tunnel de certification

Illustration du tunnel de certification

Valeur de référence

Plage d’acceptabilité

- X %

– X %

DEUX PARAMETERS A DETERMINER

Source: Lettre des autorités françaises du 9 septembre 2016.

Source:

| (175) | En outre, les autorités françaises se sont engagées à réviser les modalités de rééquilibrage, afin d'inciter les exploitants de capacité à se certifier au plus juste possible. Elles proposent que tout rééquilibrage cumulé significatif (dépassant un seuil de maximum 1 GW; le niveau précis du seuil est à définir par les autorités sur base d'un retour du marché mais il ne dépassera de toute façon pas 1 GW) intervenant avant l'année de livraison, déclencherait une sanction. La sanction, visant à dissuader les exploitants de capacité de sous-certifier ou sur-certifier leurs capacités, augmente progressivement jusqu'au moment du règlement des écarts. Les exploitants de capacité doivent aussi se rééquilibrer dès qu'ils ont connaissance d'un événement entraînant une indisponibilité des moyens (mise sous cocon, fermeture définitive, avarie conduisant à une diminution de la disponibilité pendant une période longue, etc.) par rapport à leurs prévisions de disponibilités. |
| --- | --- |

(175)

En outre, les autorités françaises se sont engagées à réviser les modalités de rééquilibrage, afin d'inciter les exploitants de capacité à se certifier au plus juste possible. Elles proposent que tout rééquilibrage cumulé significatif (dépassant un seuil de maximum 1 GW; le niveau précis du seuil est à définir par les autorités sur base d'un retour du marché mais il ne dépassera de toute façon pas 1 GW) intervenant avant l'année de livraison, déclencherait une sanction. La sanction, visant à dissuader les exploitants de capacité de sous-certifier ou sur-certifier leurs capacités, augmente progressivement jusqu'au moment du règlement des écarts. Les exploitants de capacité doivent aussi se rééquilibrer dès qu'ils ont connaissance d'un événement entraînant une indisponibilité des moyens (mise sous cocon, fermeture définitive, avarie conduisant à une diminution de la disponibilité pendant une période longue, etc.) par rapport à leurs prévisions de disponibilités.

| (176) | Les autorités proposent aussi une modification du mécanisme de règlement des écarts afin d'encore décourager les acteurs du marché à présenter des écarts négatifs ou positifs à l'un ou l'autre moment. En particulier, le coefficient d'incitation «k», appliqué aux déséquilibres, sera doublé et sera d'ailleurs encore accru pour les déséquilibres négatifs dépassant un seuil de maximum 1 GW et encore moins rémunérateur pour les déséquilibres positifs également dépassant un seuil maximale de 1 GW (le niveau précis des seuils restera à définir par les autorités sur base d'un retour du marché mais il ne dépassera de toute façon pas 1 GW). |
| --- | --- |

(176)

Les autorités proposent aussi une modification du mécanisme de règlement des écarts afin d'encore décourager les acteurs du marché à présenter des écarts négatifs ou positifs à l'un ou l'autre moment. En particulier, le coefficient d'incitation «k», appliqué aux déséquilibres, sera doublé et sera d'ailleurs encore accru pour les déséquilibres négatifs dépassant un seuil de maximum 1 GW et encore moins rémunérateur pour les déséquilibres positifs également dépassant un seuil maximale de 1 GW (le niveau précis des seuils restera à définir par les autorités sur base d'un retour du marché mais il ne dépassera de toute façon pas 1 GW).

| (177) | En réponse au grief d'un fournisseur alternatif selon lequel le dispositif de sécurisation peut inciter les opérateurs à adopter une stratégie de rétention, les autorités françaises ont confirmé que ce dispositif de sécurisation serait bien annulé et remplacé par le dispositif de contrats pluriannuels (décrit aux considérants 131 à 138 de la présente). |
| --- | --- |

(177)

En réponse au grief d'un fournisseur alternatif selon lequel le dispositif de sécurisation peut inciter les opérateurs à adopter une stratégie de rétention, les autorités françaises ont confirmé que ce dispositif de sécurisation serait bien annulé et remplacé par le dispositif de contrats pluriannuels (décrit aux considérants 131 à 138 de la présente).

| (178) | Enfin, comme expliqué aux considérants 146 et 147 de la présente, les autorités françaises proposent d'augmenter la quantité maximale de compensation des écarts de prix appliquée en cas de grave menace à la sécurité de l'approvisionnement (c'est-à-dire un déséquilibre global négatif supérieure à 2 GW). Il est proposé que ce plafond (le prix administré ou Padmin) soit renforcé progressivement de 20 000 EUR/MW en 2017 à 40 000 EUR/MW en 2018 et 2019, et finalement à 60 000 EUR/MW en 2020. À partir de l'année de livraison 2021 les autorités françaises actualiseront annuellement le prix administré pour le porter à une valeur correspondant aux coûts d'un nouvel entrant (CONE), notamment aux coûts d'une centrale à gaz de type CCG ou cycle ouvert, tel que calculé par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité et approuvé par le régulateur. |
| --- | --- |

(178)

Enfin, comme expliqué aux considérants 146 et 147 de la présente, les autorités françaises proposent d'augmenter la quantité maximale de compensation des écarts de prix appliquée en cas de grave menace à la sécurité de l'approvisionnement (c'est-à-dire un déséquilibre global négatif supérieure à 2 GW). Il est proposé que ce plafond (le prix administré ou Padmin) soit renforcé progressivement de 20 000 EUR/MW en 2017 à 40 000 EUR/MW en 2018 et 2019, et finalement à 60 000 EUR/MW en 2020. À partir de l'année de livraison 2021 les autorités françaises actualiseront annuellement le prix administré pour le porter à une valeur correspondant aux coûts d'un nouvel entrant (CONE), notamment aux coûts d'une centrale à gaz de type CCG ou cycle ouvert, tel que calculé par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité et approuvé par le régulateur.

4.4.5.   Risque de rétention de garanties

Risque de rétention de garanties

4.4.5.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (179) | Quatre répondants craignent particulièrement le risque de rétention de garanties de capacité ou, en tout état de cause, un manque de liquidité sur le marché des garanties. |
| --- | --- |

(179)

Quatre répondants craignent particulièrement le risque de rétention de garanties de capacité ou, en tout état de cause, un manque de liquidité sur le marché des garanties.

| (180) | L'association des fournisseurs et producteurs alternatifs AFIEG a fait remarquer que le mécanisme obligeant les acteurs du marché qui ont un excédent de garanties après l'année de livraison (mais avant le règlement des écarts) à vendre cet excédent aux enchères ne sera pas suffisant pour prévenir les rétentions de garanties avant l'année de livraison (période prise en compte pour la détermination du PRM). |
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(180)

L'association des fournisseurs et producteurs alternatifs AFIEG a fait remarquer que le mécanisme obligeant les acteurs du marché qui ont un excédent de garanties après l'année de livraison (mais avant le règlement des écarts) à vendre cet excédent aux enchères ne sera pas suffisant pour prévenir les rétentions de garanties avant l'année de livraison (période prise en compte pour la détermination du PRM).

avant

| (181) | Outre les suggestions destinées à accroître les incitations à être en équilibre avant l'année de livraison (révision de l'assiette du PRM et renforcement de l'effet dissuasif du mécanisme du règlement des écarts), les répondants proposent deux mesures pour améliorer l'accès aux garanties de capacité:






  1) | obliger EDF à revendre ses garanties d'une manière ou d'une autre (par exemple, au moyen d'un «programme de cession de garanties», en lui imposant un rôle de «teneur de marché»); ou |
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(181)

Outre les suggestions destinées à accroître les incitations à être en équilibre avant l'année de livraison (révision de l'assiette du PRM et renforcement de l'effet dissuasif du mécanisme du règlement des écarts), les répondants proposent deux mesures pour améliorer l'accès aux garanties de capacité:

1)

obliger EDF à revendre ses garanties d'une manière ou d'une autre (par exemple, au moyen d'un «programme de cession de garanties», en lui imposant un rôle de «teneur de marché»); ou

| 2) | améliorer le produit ARENH: a) en instaurant un ARENH capacitaire. Pour ce faire, il convient de scinder l'ARENH en deux produits: un produit capacitaire et un produit «énergie»; chaque fournisseur serait libre de souscrire indifféremment un des deux produits ou de souscrire les deux produits simultanément; et/ou b) en révisant à la hausse le volume de capacités embarquées par le produit «énergie» d'ARENH (1,15 garantie par MW d'ARENH). À cet égard, les autorités françaises ont insisté sur le fait que les fournisseurs ont l'obligation de faire une offre publique de vente pour toutes les garanties excédant leurs besoins internes. Elles estiment que cela devrait permettre d'éviter toute rétention potentielle de capacités. En outre, une partie des garanties de capacité détenues par l'opérateur historique serait automatiquement transférée aux fournisseurs alternatifs par l'intermédiaire de l'ARENH et le régulateur continuerait à surveiller tout abus de pouvoir de marché potentiel. |
| --- | --- |

2)

améliorer le produit ARENH: a) en instaurant un ARENH capacitaire. Pour ce faire, il convient de scinder l'ARENH en deux produits: un produit capacitaire et un produit «énergie»; chaque fournisseur serait libre de souscrire indifféremment un des deux produits ou de souscrire les deux produits simultanément; et/ou b) en révisant à la hausse le volume de capacités embarquées par le produit «énergie» d'ARENH (1,15 garantie par MW d'ARENH). À cet égard, les autorités françaises ont insisté sur le fait que les fournisseurs ont l'obligation de faire une offre publique de vente pour toutes les garanties excédant leurs besoins internes. Elles estiment que cela devrait permettre d'éviter toute rétention potentielle de capacités. En outre, une partie des garanties de capacité détenues par l'opérateur historique serait automatiquement transférée aux fournisseurs alternatifs par l'intermédiaire de l'ARENH et le régulateur continuerait à surveiller tout abus de pouvoir de marché potentiel.

4.4.5.2.   Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (182) | Compte tenu de ces craintes, les autorités françaises se sont engagées à réviser le mécanisme de façon à obliger les exploitants de capacité à offrir certains volumes minimaux de garanties lors de chaque session d'enchères organisée avant l'année de livraison, tel qu'expliqué aux considérants 165 et 166. En plus, des enchères supplémentaires seront organisées, tel qu'expliqué au considérant 164. |
| --- | --- |

(182)

Compte tenu de ces craintes, les autorités françaises se sont engagées à réviser le mécanisme de façon à obliger les exploitants de capacité à offrir certains volumes minimaux de garanties lors de chaque session d'enchères organisée avant l'année de livraison, tel qu'expliqué aux considérants 165 et 166. En plus, des enchères supplémentaires seront organisées, tel qu'expliqué au considérant 164.

4.4.6.   Risque de ciseau tarifaire par l'opérateur historique dominant

Risque de ciseau tarifaire par l'opérateur historique dominant

4.4.6.1.   Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (183) | Renvoyant à un avis émis par l'Autorité de la concurrence en 2012, deux répondants craignent des subventionnements croisés entre la branche production et la branche commercialisation de l'opérateur historique (à savoir la vente de garanties de capacité aux concurrents à un prix plus élevé que le prix de cession interne entre sa branche production et sa branche commercialisation, avec pour conséquence un effet d'exclusion des concurrents du marché de la fourniture d'électricité). Ce subventionnement croisé pourrait, selon eux, entraîner un «ciseau tarifaire» pour un fournisseur alternatif dépourvu d'actifs de production, étant donné qu'il serait contraint d'acheter des garanties sur le marché pour faire face à ses obligations de capacité. |
| --- | --- |

(183)

Renvoyant à un avis émis par l'Autorité de la concurrence en 2012, deux répondants craignent des subventionnements croisés entre la branche production et la branche commercialisation de l'opérateur historique (à savoir la vente de garanties de capacité aux concurrents à un prix plus élevé que le prix de cession interne entre sa branche production et sa branche commercialisation, avec pour conséquence un effet d'exclusion des concurrents du marché de la fourniture d'électricité). Ce subventionnement croisé pourrait, selon eux, entraîner un «ciseau tarifaire» pour un fournisseur alternatif dépourvu d'actifs de production, étant donné qu'il serait contraint d'acheter des garanties sur le marché pour faire face à ses obligations de capacité.

4.4.6.2.   Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (184) | En ce qui concerne la possibilité de pratiques d'éviction par les prix (compression de marges ou ciseau tarifaire, prix prédateurs), les autorités françaises ont rappelé que de telles pratiques anticoncurrentielles font déjà l'objet d'un contrôle et de sanctions par l'Autorité de la concurrence. |
| --- | --- |

(184)

En ce qui concerne la possibilité de pratiques d'éviction par les prix (compression de marges ou ciseau tarifaire, prix prédateurs), les autorités françaises ont rappelé que de telles pratiques anticoncurrentielles font déjà l'objet d'un contrôle et de sanctions par l'Autorité de la concurrence.

| (185) | Néanmoins, afin de faciliter la détection de telles pratiques, les autorités renforceront les règles en contraignant les acteurs verticalement intégrés à communiquer à la Commission de régulation de l'énergie leur méthode de prise en compte du prix des garanties de capacité dans leurs offres. |
| --- | --- |

(185)

Néanmoins, afin de faciliter la détection de telles pratiques, les autorités renforceront les règles en contraignant les acteurs verticalement intégrés à communiquer à la Commission de régulation de l'énergie leur méthode de prise en compte du prix des garanties de capacité dans leurs offres.

| (186) | Ils spécifieront aussi plus clairement dans les règles que les acteurs verticalement intégrés sont tenus de déclarer un prix pour toute transaction interne portant sur des garanties de capacité. Une lacune dans la législation permettant le transfert gratuit de garanties sera ainsi corrigé. |
| --- | --- |

(186)

Ils spécifieront aussi plus clairement dans les règles que les acteurs verticalement intégrés sont tenus de déclarer un prix pour toute transaction interne portant sur des garanties de capacité. Une lacune dans la législation permettant le transfert gratuit de garanties sera ainsi corrigé.

| (187) | Enfin, les autorités françaises se sont engagées à accorder aux acteurs du marché un plein accès au registre des garanties de capacité, dans lequel les transactions de gré à gré seront enregistrées, tout en garantissant l'anonymat des opérateurs de chaque transaction. |
| --- | --- |

(187)

Enfin, les autorités françaises se sont engagées à accorder aux acteurs du marché un plein accès au registre des garanties de capacité, dans lequel les transactions de gré à gré seront enregistrées, tout en garantissant l'anonymat des opérateurs de chaque transaction.

4.5.   Prévention des effets négatifs sur la concurrence et les échanges

Prévention des effets négatifs sur la concurrence et les échanges

4.5.1.   Barrières à l'entrée de nouvelles capacités de production

Barrières à l'entrée de nouvelles capacités de production

| (188) | Les observations des parties tierces et les commentaires et remèdes des autorités françaises quant à la participation des nouvelles capacités de production au mécanisme de capacité français sont discutés à la section 4.3.3. |
| --- | --- |

(188)

Les observations des parties tierces et les commentaires et remèdes des autorités françaises quant à la participation des nouvelles capacités de production au mécanisme de capacité français sont discutés à la section 4.3.3.

| (189) | Dans leur réponse à la décision d'ouverture du 17 décembre 2015, les autorités françaises ont indiqué que le mécanisme proposé n'est pas nécessairement prévu pour générer de nouveaux investissements massifs augmentant la capacité de production totale, mais plutôt pour s'assurer de la disponibilité des capacités nécessaires, par exemple pour faire face à une vague de froid hivernale. |
| --- | --- |

(189)

Dans leur réponse à la décision d'ouverture du 17 décembre 2015, les autorités françaises ont indiqué que le mécanisme proposé n'est pas nécessairement prévu pour générer de nouveaux investissements massifs augmentant la capacité de production totale, mais plutôt pour s'assurer de la disponibilité des capacités nécessaires, par exemple pour faire face à une vague de froid hivernale.

| (190) | Néanmoins, les autorités françaises ont reconnu qu'il convenait que le mécanisme permette aux nouvelles capacités de production de rivaliser avec la capacité de production existante ainsi que la nécessité de disposer d'un cadre plus stable pour les nouveaux entrants qui facilite cette concurrence. Deux nouveaux éléments ont été proposés pour remédier à ce problème:






  1) | comme décrit aux considérants 146 à 148, le relèvement progressif au fil du temps du prix administré, qui passera dans un premier temps de 20 000 EUR/MW pour l'année de livraison 2017 à 40 000 EUR/MW pour les années de livraison 2018 et 2019, et enfin à 60 000 EUR/MW pour l'année de livraison 2020. À partir de l'année de livraison (AL) 2021, les autorités réviseront annuellement ce prix administré pour le porter à une valeur correspondant aux coûts d'un nouvel entrant (CONE), notamment aux coûts d'une centrale à gaz de type CCG ou cycle ouvert, tel que calculé par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité et approuvé par le régulateur; et |
| --- | --- | --- |

(190)

Néanmoins, les autorités françaises ont reconnu qu'il convenait que le mécanisme permette aux nouvelles capacités de production de rivaliser avec la capacité de production existante ainsi que la nécessité de disposer d'un cadre plus stable pour les nouveaux entrants qui facilite cette concurrence. Deux nouveaux éléments ont été proposés pour remédier à ce problème:

1)

comme décrit aux considérants 146 à 148, le relèvement progressif au fil du temps du prix administré, qui passera dans un premier temps de 20 000 EUR/MW pour l'année de livraison 2017 à 40 000 EUR/MW pour les années de livraison 2018 et 2019, et enfin à 60 000 EUR/MW pour l'année de livraison 2020. À partir de l'année de livraison (AL) 2021, les autorités réviseront annuellement ce prix administré pour le porter à une valeur correspondant aux coûts d'un nouvel entrant (CONE), notamment aux coûts d'une centrale à gaz de type CCG ou cycle ouvert, tel que calculé par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité et approuvé par le régulateur; et

| 2) | la mise en place d'un régime pluriannuel de contrats pour différence (CFD) spécifiques pour les nouvelles capacités de production, tel que décrit aux considérants 131 à 138. |
| --- | --- |

2)

la mise en place d'un régime pluriannuel de contrats pour différence (CFD) spécifiques pour les nouvelles capacités de production, tel que décrit aux considérants 131 à 138.

4.5.2.   Discrimination entre effacement implicite et effacement explicite

Discrimination entre effacement implicite et effacement explicite

| (191) | Les observations des parties tierces et les commentaires des autorités françaises concernant ce point ont été abordés/développés à la section 4.3.1. |
| --- | --- |

(191)

Les observations des parties tierces et les commentaires des autorités françaises concernant ce point ont été abordés/développés à la section 4.3.1.

4.5.3.   Participation explicite des capacités étrangères

Participation explicite des capacités étrangères

| (192) | Les observations des parties tierces et les commentaires et remèdes des autorités françaises quant à la participation explicite des capacités étrangères sont discutés à la section 4.3.2. |
| --- | --- |

(192)

Les observations des parties tierces et les commentaires et remèdes des autorités françaises quant à la participation explicite des capacités étrangères sont discutés à la section 4.3.2.

| (193) | Comme indiqué aux considérants 119 à 125, en réponse aux préoccupations de la Commission et des parties tierces, les autorités françaises ont proposé un modèle hybride, prévoyant l'attribution de tickets d'interconnexion qui permettraient, en définitive, la participation des capacités de production et d'effacement situées dans les États membres frontaliers de la France. Leur point de vue est que cette approche est conforme aux principes de base énoncés à l'annexe 2 du Document de travail des services annexé à l'enquête sectorielle sur les mécanismes de capacité de la Commission européenne. |
| --- | --- |

(193)

Comme indiqué aux considérants 119 à 125, en réponse aux préoccupations de la Commission et des parties tierces, les autorités françaises ont proposé un modèle hybride, prévoyant l'attribution de tickets d'interconnexion qui permettraient, en définitive, la participation des capacités de production et d'effacement situées dans les États membres frontaliers de la France. Leur point de vue est que cette approche est conforme aux principes de base énoncés à l'annexe 2 du Document de travail des services annexé à l'enquête sectorielle sur les mécanismes de capacité de la Commission européenne.

4.5.4.   Asymétries d'information entre l'opérateur historique dominant et ses concurrents actuels et potentiels

Asymétries d'information entre l'opérateur historique dominant et ses concurrents actuels et potentiels

4.5.4.1.   Difficulté pour les fournisseurs de prévoir longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients

Difficulté pour les fournisseurs de prévoir longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients

Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (194) | Les observations des parties tierces sur ce point sont intégrées dans la section 4.3.3.1 ci-dessus. |
| --- | --- |

(194)

Les observations des parties tierces sur ce point sont intégrées dans la section 4.3.3.1 ci-dessus.

Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (195) | Les commentaires de la France sur ce point sont repris au considérant 139 ci-dessus. |
| --- | --- |

(195)

Les commentaires de la France sur ce point sont repris au considérant 139 ci-dessus.

| (196) | Comme expliqué au considérant 140 ci-dessus, la dernière proposition des autorités françaises est d'aider les fournisseurs à mieux estimer leurs futurs portefeuilles de clients et d'encadrer cet accompagnement de manière explicite dans les règles. |
| --- | --- |

(196)

Comme expliqué au considérant 140 ci-dessus, la dernière proposition des autorités françaises est d'aider les fournisseurs à mieux estimer leurs futurs portefeuilles de clients et d'encadrer cet accompagnement de manière explicite dans les règles.

4.5.4.2.   Manque de transparence sur la fixation du prix de la capacité

Manque de transparence sur la fixation du prix de la capacité

Observations des intéressés

Observations des intéressés

| (197) | Les observations des parties tierces sur ce point sont reprises aux considérants 159 et 160 ci-dessus. |
| --- | --- |

(197)

Les observations des parties tierces sur ce point sont reprises aux considérants 159 et 160 ci-dessus.

Commentaires de la France

Commentaires de la France

| (198) | Comme expliqué à la section 4.4.2 ci-dessus, la dernière proposition sur ce point est de contribuer à offrir aux fournisseurs de la souplesse en permettant les transactions de gré à gré, tout en garantissant la liquidité sur la plateforme d'échanges organisés ainsi que la transparence des échanges de gré à gré. |
| --- | --- |

(198)

Comme expliqué à la section 4.4.2 ci-dessus, la dernière proposition sur ce point est de contribuer à offrir aux fournisseurs de la souplesse en permettant les transactions de gré à gré, tout en garantissant la liquidité sur la plateforme d'échanges organisés ainsi que la transparence des échanges de gré à gré.

5.   APPRÉCIATION DE LA MESURE

APPRÉCIATION DE LA MESURE

5.1.   Aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE

Aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE

| (199) | La Commission avait déjà conclu, au considérant 143 de la décision d'ouverture, que le mécanisme constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. |
| --- | --- |

(199)

La Commission avait déjà conclu, au considérant 143 de la décision d'ouverture, que le mécanisme constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

5.1.1.   Imputabilité et financement par ressources d'État

Imputabilité et financement par ressources d'État

| (200) | Concernant l'existence de ressources d'État, dans le mécanisme de capacité français, les autorités françaises accordent les garanties de capacité aux exploitants de capacité à titre gratuit. En même temps, elles créent un marché pour ces garanties en imposant une obligation de quota aux fournisseurs d'électricité, en liant ces quotas avec les pics de demande de leurs clients. Dès lors elles créent une demande pour les certificats et une valeur y correspondant. De plus, au lieu de vendre les certificats aux exploitants de capacité ou de les mettre aux enchères, l'État les leur attribue gratuitement et, de ce fait, renonce à des ressources publiques. |
| --- | --- |

(200)

Concernant l'existence de ressources d'État, dans le mécanisme de capacité français, les autorités françaises accordent les garanties de capacité aux exploitants de capacité à titre gratuit. En même temps, elles créent un marché pour ces garanties en imposant une obligation de quota aux fournisseurs d'électricité, en liant ces quotas avec les pics de demande de leurs clients. Dès lors elles créent une demande pour les certificats et une valeur y correspondant. De plus, au lieu de vendre les certificats aux exploitants de capacité ou de les mettre aux enchères, l'État les leur attribue gratuitement et, de ce fait, renonce à des ressources publiques.

| (201) | Ni les autorités françaises, ni les parties tierces n'ont présenté des arguments qui remettent en cause cette analyse. |
| --- | --- |

(201)

Ni les autorités françaises, ni les parties tierces n'ont présenté des arguments qui remettent en cause cette analyse.

| (202) | Par contre, la Commission a entretemps encore adopté une décision qui confirme la qualification d'aide d'État d'un système de subvention par certificats d'installations de production d'énergie à partir de ressources renouvelables (31). Il est à noter que dans ce cas, aucun prix minimal n'était garanti pour ces certificats verts. |
| --- | --- |

(202)

Par contre, la Commission a entretemps encore adopté une décision qui confirme la qualification d'aide d'État d'un système de subvention par certificats d'installations de production d'énergie à partir de ressources renouvelables (31). Il est à noter que dans ce cas, aucun prix minimal n'était garanti pour ces certificats verts.

31

| (203) | En outre, il n'est pas correct de distinguer le cas présent du cas de certificats verts roumains en arguant que dans le mécanisme français les fournisseurs auraient le choix de répercuter ou non les coûts d'acquisition des garanties de capacités sur les consommateurs. En fait, au moins les tarifs réglementés de vente intègrent obligatoirement le prix pour les garanties de capacité, en vertu de l'Article R 337-19 du Décret no 2015-1823 du 30 décembre 2015 relatif à la codification de la partie réglementaire du code de l'énergie. En outre, les autorités françaises ont défendu que le prix de marché (le PRM, utilisé pour le règlement des écarts) doit être un moyen des prix ressortant des différentes enchères organisées (et ne peut donc pas prendre en compte les prix des transactions de gré à gré), justement pour assurer la réplicabilité du PRM. La réplicabilité du PRM est la propriété de pouvoir répliquer le PRM dans les contrats de vente des fournisseurs vis-à-vis de leurs clients et est, selon les autorités françaises, souhaité par une grande partie des acteurs. Cela confirme qu'une grande partie des fournisseurs, si pas tous, refactureront les coûts engendrés par l'achat des garanties de capacité à leurs clients. |
| --- | --- |

(203)

En outre, il n'est pas correct de distinguer le cas présent du cas de certificats verts roumains en arguant que dans le mécanisme français les fournisseurs auraient le choix de répercuter ou non les coûts d'acquisition des garanties de capacités sur les consommateurs. En fait, au moins les tarifs réglementés de vente intègrent obligatoirement le prix pour les garanties de capacité, en vertu de l'Article R 337-19 du Décret no 2015-1823 du 30 décembre 2015 relatif à la codification de la partie réglementaire du code de l'énergie. En outre, les autorités françaises ont défendu que le prix de marché (le PRM, utilisé pour le règlement des écarts) doit être un moyen des prix ressortant des différentes enchères organisées (et ne peut donc pas prendre en compte les prix des transactions de gré à gré), justement pour assurer la réplicabilité du PRM. La réplicabilité du PRM est la propriété de pouvoir répliquer le PRM dans les contrats de vente des fournisseurs vis-à-vis de leurs clients et est, selon les autorités françaises, souhaité par une grande partie des acteurs. Cela confirme qu'une grande partie des fournisseurs, si pas tous, refactureront les coûts engendrés par l'achat des garanties de capacité à leurs clients.

o

| (204) | En outre, le mécanisme de capacité tel qu'initialement conçu par les autorités françaises prévoyait un «dispositif de bouclage», c'est à dire une procédure d'appel d'offres qui servait comme option de repli pour les autorités publiques, à utiliser dans le cas où, en cas de besoin de nouvelles capacités, le marché de capacité n'inciterait pas à leur construction. Cette possibilité d'une intervention directe dans le marché par l'État confirme encore plus la qualification du mécanisme de capacité comme une aide d'État. |
| --- | --- |

(204)

En outre, le mécanisme de capacité tel qu'initialement conçu par les autorités françaises prévoyait un «dispositif de bouclage», c'est à dire une procédure d'appel d'offres qui servait comme option de repli pour les autorités publiques, à utiliser dans le cas où, en cas de besoin de nouvelles capacités, le marché de capacité n'inciterait pas à leur construction. Cette possibilité d'une intervention directe dans le marché par l'État confirme encore plus la qualification du mécanisme de capacité comme une aide d'État.

| (205) | De plus, certaines modifications que la France a apportées au mécanisme de capacité suite aux observations des parties intéressées sur les doutes exprimés par la Commission dans la décision d'ouverture, doivent en soi être qualifiées d'aide d'État. Il en va ainsi des contrats pluriannuels, par lesquels l'État garantit un revenu capacitaire certain pour leurs bénéficiaires pendant une période de 7 ans. L'État joue un rôle primordial dans ce mécanisme: c'est l'État qui oblige RTE à contractualiser avec les nouvelles capacités pour autant qu'elles soient compétitives et c'est par la voie de ces contrats que ces nouvelles capacités auront la certitude de recevoir un prix fixe pour leur capacité pendant 7 ans. |
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(205)

De plus, certaines modifications que la France a apportées au mécanisme de capacité suite aux observations des parties intéressées sur les doutes exprimés par la Commission dans la décision d'ouverture, doivent en soi être qualifiées d'aide d'État. Il en va ainsi des contrats pluriannuels, par lesquels l'État garantit un revenu capacitaire certain pour leurs bénéficiaires pendant une période de 7 ans. L'État joue un rôle primordial dans ce mécanisme: c'est l'État qui oblige RTE à contractualiser avec les nouvelles capacités pour autant qu'elles soient compétitives et c'est par la voie de ces contrats que ces nouvelles capacités auront la certitude de recevoir un prix fixe pour leur capacité pendant 7 ans.

5.1.2.   Avantage sélectif

Avantage sélectif

| (206) | En ce qui concerne l'argument avancé par EDF ainsi que par une société présente principalement en France sur le segment de la vente en gros, considérant que le mécanisme constitue une obligation de service public puisque la rémunération capacitaire est la contrepartie d'un service rendu par les exploitants de capacité, la Commission estime que cet argument a déjà été traité dans la décision d'ouverture. Pour rappel, la Commission a considéré que le service ne peut être fourni ni valorisé par le marché. En effet, les autorités françaises ont dû créer un marché en imposant des obligations de disponibilité et de rétention de garanties de capacité aux différents acteurs du marché de l'électricité afin que la disponibilité soit valorisée. En effet, grâce à l'instauration de ce marché de capacité, les exploitants de capacité obtiendront des fonds qu'ils n'auraient pas reçus autrement, et obtiendront donc un avantage qu'ils n'auraient pas obtenu en l'absence du marché créé par les autorités. |
| --- | --- |

(206)

En ce qui concerne l'argument avancé par EDF ainsi que par une société présente principalement en France sur le segment de la vente en gros, considérant que le mécanisme constitue une obligation de service public puisque la rémunération capacitaire est la contrepartie d'un service rendu par les exploitants de capacité, la Commission estime que cet argument a déjà été traité dans la décision d'ouverture. Pour rappel, la Commission a considéré que le service ne peut être fourni ni valorisé par le marché. En effet, les autorités françaises ont dû créer un marché en imposant des obligations de disponibilité et de rétention de garanties de capacité aux différents acteurs du marché de l'électricité afin que la disponibilité soit valorisée. En effet, grâce à l'instauration de ce marché de capacité, les exploitants de capacité obtiendront des fonds qu'ils n'auraient pas reçus autrement, et obtiendront donc un avantage qu'ils n'auraient pas obtenu en l'absence du marché créé par les autorités.

| (207) | Aussi l'argument avancé par EDF et une autre société d'électricité verticalement intégrée selon lequel le mécanisme de capacité ne confère aucun avantage sélectif aux exploitants de capacité puisque tous les acteurs dans le mécanisme se trouvent dans une situation factuelle et juridique identique et bénéficient d'une complète égalité de traitement, est déjà traité dans ladite décision d'ouverture. Pour rappel, la Commission estime que l'avantage est sélectif, puisque le mécanisme prévoit une aide aux exploitants de capacité, et non à d'autres secteurs de l'économie. |
| --- | --- |

(207)

Aussi l'argument avancé par EDF et une autre société d'électricité verticalement intégrée selon lequel le mécanisme de capacité ne confère aucun avantage sélectif aux exploitants de capacité puisque tous les acteurs dans le mécanisme se trouvent dans une situation factuelle et juridique identique et bénéficient d'une complète égalité de traitement, est déjà traité dans ladite décision d'ouverture. Pour rappel, la Commission estime que l'avantage est sélectif, puisque le mécanisme prévoit une aide aux exploitants de capacité, et non à d'autres secteurs de l'économie.

| (208) | La France n'ayant non plus soulevé de nouveaux arguments, la Commission maintient son évaluation et ses conclusions dans la décision d'ouverture (auxquelles cette décision fait référence) que le mécanisme confère un avantage sélectif aux exploitants de capacité. |
| --- | --- |

(208)

La France n'ayant non plus soulevé de nouveaux arguments, la Commission maintient son évaluation et ses conclusions dans la décision d'ouverture (auxquelles cette décision fait référence) que le mécanisme confère un avantage sélectif aux exploitants de capacité.

5.1.3.   Effets sur la concurrence et les échanges entre États membres

Effets sur la concurrence et les échanges entre États membres

| (209) | Les autorités françaises ont repris leur argumentation que le mécanisme de capacité n'aura pas d'impact sur le marché de l'électricité, prise en compte par la Commission dans sa décision d'ouverture. Pour rappel, la Commission avait conclu que le mécanisme avait le potentiel d'affecter les échanges entre les États membres et de fausser la concurrence puisque les exploitants de capacité français obtiendraient un avantage que leurs concurrents étrangers ne pouvaient obtenir, car ils n'ont aucun droit de participer à la capacité du marché français. |
| --- | --- |

(209)

Les autorités françaises ont repris leur argumentation que le mécanisme de capacité n'aura pas d'impact sur le marché de l'électricité, prise en compte par la Commission dans sa décision d'ouverture. Pour rappel, la Commission avait conclu que le mécanisme avait le potentiel d'affecter les échanges entre les États membres et de fausser la concurrence puisque les exploitants de capacité français obtiendraient un avantage que leurs concurrents étrangers ne pouvaient obtenir, car ils n'ont aucun droit de participer à la capacité du marché français.

| (210) | Il est à noter qu'un des remèdes proposés par la France consiste justement en la participation explicite par les capacités transfrontalières au mécanisme français. Cette participation est néanmoins limitée à la capacité d'interconnexion utile (c'est-à-dire après application de facteurs de de-rating) de la France avec ses pays voisins. En outre, il n'est pas garanti que ces capacités transfrontalières bénéficient d'une rémunération égale aux capacités françaises pour le service rendu, en raison du coût additionnel supporté pour participer au mécanisme français, lié à l'obtention et au rachat de tickets d'interconnexion. |
| --- | --- |

(210)

Il est à noter qu'un des remèdes proposés par la France consiste justement en la participation explicite par les capacités transfrontalières au mécanisme français. Cette participation est néanmoins limitée à la capacité d'interconnexion utile (c'est-à-dire après application de facteurs de de-rating) de la France avec ses pays voisins. En outre, il n'est pas garanti que ces capacités transfrontalières bénéficient d'une rémunération égale aux capacités françaises pour le service rendu, en raison du coût additionnel supporté pour participer au mécanisme français, lié à l'obtention et au rachat de tickets d'interconnexion.

de-rating

| (211) | Il en résulte que l'évaluation et la conclusion de la Commission dans la décision d'ouverture (auxquelles cette décision fait référence), selon lesquelles l'avantage en termes de rémunération capacitaire, accordé aux opérateurs de capacité français, a le potentiel d'affecter les échanges entre les États membres et de fausser la concurrence, sont confirmées. |
| --- | --- |

(211)

Il en résulte que l'évaluation et la conclusion de la Commission dans la décision d'ouverture (auxquelles cette décision fait référence), selon lesquelles l'avantage en termes de rémunération capacitaire, accordé aux opérateurs de capacité français, a le potentiel d'affecter les échanges entre les États membres et de fausser la concurrence, sont confirmées.

5.1.4.   Conclusion sur l'existence d'une aide d'État

Conclusion sur l'existence d'une aide d'État

| (212) | Pour les raisons susmentionnées, la Commission maintient que le mécanisme de capacité français constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1 du TFEU. |
| --- | --- |

(212)

Pour les raisons susmentionnées, la Commission maintient que le mécanisme de capacité français constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1 du TFEU.

5.2.   Légalité de l'aide

Légalité de l'aide

| (213) | En entamant la première certification de fournisseurs de capacité à partir du 1er avril 2015, les autorités françaises ont commencé l'attribution des actifs incorporels aux bénéficiaires. Par conséquent, la Commission considère que les autorités françaises ont commencé à mettre en œuvre la mesure d'aide en question, au sens de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE. |
| --- | --- |

(213)

En entamant la première certification de fournisseurs de capacité à partir du 1er avril 2015, les autorités françaises ont commencé l'attribution des actifs incorporels aux bénéficiaires. Par conséquent, la Commission considère que les autorités françaises ont commencé à mettre en œuvre la mesure d'aide en question, au sens de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE.

er

| (214) | En outre, les autorités françaises n'ont pas suspendu les éventuelles transactions de garanties de capacité à la suite de la décision d'ouverture. |
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(214)

En outre, les autorités françaises n'ont pas suspendu les éventuelles transactions de garanties de capacité à la suite de la décision d'ouverture.

| (215) | Étant donné que la Commission n'avait pas pris de décision définitive concernant la mesure avant la date à laquelle les autorités françaises ont commencé à mettre en œuvre le mécanisme, la France a agi en violation de l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE. |
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(215)

Étant donné que la Commission n'avait pas pris de décision définitive concernant la mesure avant la date à laquelle les autorités françaises ont commencé à mettre en œuvre le mécanisme, la France a agi en violation de l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE.

5.3.   Compatibilité avec le marché intérieur

Compatibilité avec le marché intérieur

| (216) | Pour évaluer si une mesure d'aide peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur, la Commission analyse généralement si l'aide est conçue pour que ses effets positifs liés à la réalisation d'un objectif d'intérêt commun l'emportent sur ses effets négatifs potentiels pour les échanges et la concurrence. |
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(216)

Pour évaluer si une mesure d'aide peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur, la Commission analyse généralement si l'aide est conçue pour que ses effets positifs liés à la réalisation d'un objectif d'intérêt commun l'emportent sur ses effets négatifs potentiels pour les échanges et la concurrence.

| (217) | L'objectif principal de la mesure est la sécurité d'approvisionnement en électricité. Par conséquent, la Commission a analysé la mesure sur la base de la section 3.9 des lignes directrices concernant les aides d'État à la protection de l'environnement et à l'énergie pour la période 2014-2020 («LDAEE»), qui concerne les aides à l'adéquation des capacités. |
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(217)

L'objectif principal de la mesure est la sécurité d'approvisionnement en électricité. Par conséquent, la Commission a analysé la mesure sur la base de la section 3.9 des lignes directrices concernant les aides d'État à la protection de l'environnement et à l'énergie pour la période 2014-2020 («LDAEE»), qui concerne les aides à l'adéquation des capacités.

| (218) | L'analyse de la Commission dans cette décision se limitera strictement aux points sur lesquels la Commission avait exprimé des doutes dans la décision d'ouverture. |
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(218)

L'analyse de la Commission dans cette décision se limitera strictement aux points sur lesquels la Commission avait exprimé des doutes dans la décision d'ouverture.

5.3.1.   Objectif d'intérêt commun et nécessité

Objectif d'intérêt commun et nécessité

5.3.1.1.   Quant à la sécurité d'approvisionnement

Quant à la sécurité d'approvisionnement

| (219) | Tel qu'expliqué au considérant 149 de la décision d'ouverture, la France a expliqué que, depuis quelques années, le pic de demande d'électricité français est en augmentation (passant de 79 590 MW en 2001 à 102 100 MW en 2012), alors que sa demande d'électricité moyenne est restée stable. Ceci serait largement dû à la forte thermosensibilité du système électrique français: une forte utilisation du chauffage électrique dans les bâtiments résidentiels et tertiaires. |
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(219)

Tel qu'expliqué au considérant 149 de la décision d'ouverture, la France a expliqué que, depuis quelques années, le pic de demande d'électricité français est en augmentation (passant de 79 590 MW en 2001 à 102 100 MW en 2012), alors que sa demande d'électricité moyenne est restée stable. Ceci serait largement dû à la forte thermosensibilité du système électrique français: une forte utilisation du chauffage électrique dans les bâtiments résidentiels et tertiaires.

| (220) | En outre, selon la France, les installations de production de pointe (normalement les centrales à gaz), sont devenues moins compétitives au cours des dernières années pour un certain nombre de motifs (voir le considérant 45). Malgré cela, ces centrales, et surtout celles de pointe, sont nécessaires afin de couvrir les pics de consommation extrêmes décrits dans la section 5.3.1.1. Néanmoins, l'occurrence rare et imprévisible desdits pics fait que les acteurs du marché s'abstiennent d'investir dans de nouvelles capacités de production. |
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(220)

En outre, selon la France, les installations de production de pointe (normalement les centrales à gaz), sont devenues moins compétitives au cours des dernières années pour un certain nombre de motifs (voir le considérant 45). Malgré cela, ces centrales, et surtout celles de pointe, sont nécessaires afin de couvrir les pics de consommation extrêmes décrits dans la section 5.3.1.1. Néanmoins, l'occurrence rare et imprévisible desdits pics fait que les acteurs du marché s'abstiennent d'investir dans de nouvelles capacités de production.

| (221) | Pour ces raisons, et comme le démontrent les calculs de RTE repris au considérant 105, le critère de défaillance français de 3 heures par an en moyenne risque de ne plus être atteint en cas de vague de froid (une fois tous les 10 ans en France). |
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(221)

Pour ces raisons, et comme le démontrent les calculs de RTE repris au considérant 105, le critère de défaillance français de 3 heures par an en moyenne risque de ne plus être atteint en cas de vague de froid (une fois tous les 10 ans en France).

| (222) | En référence au considérant 154 de la décision d'ouverture, la France a démontré que les études de l'adéquation de RTE étaient plus récentes et détaillées que les anciennes études déterministes de REGRT-E. Elles prennent par exemple en compte la situation précaire de certaines centrales existantes et le risque qu'elles fermeront (scénario «thermique bas»; voir figure 3). Pour ces raisons, des différences peuvent exister entre les anciennes études d'adéquation faites par RTE et celles faites par REGRT-E. |
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(222)

En référence au considérant 154 de la décision d'ouverture, la France a démontré que les études de l'adéquation de RTE étaient plus récentes et détaillées que les anciennes études déterministes de REGRT-E. Elles prennent par exemple en compte la situation précaire de certaines centrales existantes et le risque qu'elles fermeront (scénario «thermique bas»; voir figure 3). Pour ces raisons, des différences peuvent exister entre les anciennes études d'adéquation faites par RTE et celles faites par REGRT-E.

| (223) | À ce propos, la France a d'ailleurs pris en compte les conclusions du Mid-Term Adequacy Forecast publié en 2016 par REGRT-E, qui est la première version à s'appuyer sur une méthodologie probabiliste (voir considérant 100). Dans le cas de base de l'année 2020, l'espérance de défaillance en France est légèrement inférieure à l'objectif de sécurité d'approvisionnement fixé par les pouvoirs publics. Cela n'est néanmoins pas le cas dans l'étude effectuée avec GRARE, basée sur le plus grand nombre de simulations Monte-Carlo (2 100), qui évalue l'espérance de défaillance en France entre 5 heures et 20 heures (P95). En outre, il est à noter que l'ensemble des études réalisées pour l'année 2020 est basé sur les hypothèses suivantes: i) disponibilité complète des centrales sous cocon, ce qui est une hypothèse optimiste selon le REGRT-E, et ii) le mécanisme de capacité français est actif sur les années 2017 à 2020. Il peut en être déduit que les études les plus récentes de REGRT-E ne contredisent pas et confirment même les conclusions des autorités françaises quant au besoin du mécanisme. |
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(223)

À ce propos, la France a d'ailleurs pris en compte les conclusions du Mid-Term Adequacy Forecast publié en 2016 par REGRT-E, qui est la première version à s'appuyer sur une méthodologie probabiliste (voir considérant 100). Dans le cas de base de l'année 2020, l'espérance de défaillance en France est légèrement inférieure à l'objectif de sécurité d'approvisionnement fixé par les pouvoirs publics. Cela n'est néanmoins pas le cas dans l'étude effectuée avec GRARE, basée sur le plus grand nombre de simulations Monte-Carlo (2 100), qui évalue l'espérance de défaillance en France entre 5 heures et 20 heures (P95). En outre, il est à noter que l'ensemble des études réalisées pour l'année 2020 est basé sur les hypothèses suivantes: i) disponibilité complète des centrales sous cocon, ce qui est une hypothèse optimiste selon le REGRT-E, et ii) le mécanisme de capacité français est actif sur les années 2017 à 2020. Il peut en être déduit que les études les plus récentes de REGRT-E ne contredisent pas et confirment même les conclusions des autorités françaises quant au besoin du mécanisme.

Mid-Term Adequacy Forecast

| (224) | Les études de RTE prennent aussi en compte les données les plus récentes sur la pointe de consommation et donc l'impact des mesures alternatives prises pour accroître les capacités d'effacement (tel que demandé par la Commission au considérant 163 de la décision d'ouverture). Elles démontrent néanmoins clairement que le niveau maximal de défaillance défini en France risque d'être dépassé dans les années à venir, en l'absence d'intervention étatique. |
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(224)

Les études de RTE prennent aussi en compte les données les plus récentes sur la pointe de consommation et donc l'impact des mesures alternatives prises pour accroître les capacités d'effacement (tel que demandé par la Commission au considérant 163 de la décision d'ouverture). Elles démontrent néanmoins clairement que le niveau maximal de défaillance défini en France risque d'être dépassé dans les années à venir, en l'absence d'intervention étatique.

| (225) | La nécessité (ainsi que l'urgence) de mettre en place un mécanisme de capacité en France est aussi partagé par la très grande majorité des parties intéressées. Certains d'entre eux ont présenté leurs plans financiers pour ainsi démontrer l'existence d'un problème de «missing money» en France, contrairement à ce qu'estimait l'Autorité de la concurrence en son avis de 2012 (référencé au considérant 158 de la décision d'ouverture). |
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(225)

La nécessité (ainsi que l'urgence) de mettre en place un mécanisme de capacité en France est aussi partagé par la très grande majorité des parties intéressées. Certains d'entre eux ont présenté leurs plans financiers pour ainsi démontrer l'existence d'un problème de «missing money» en France, contrairement à ce qu'estimait l'Autorité de la concurrence en son avis de 2012 (référencé au considérant 158 de la décision d'ouverture).

missing money

| (226) | Il est vrai que l'analyse de RTE de l'adéquation des capacités dans son Bilan prévisionnel de 2015 était plus optimiste que celle faite en 2014 (l'année où mécanisme de capacité a été mis en vigueur), mais la France a expliqué que cette amélioration s'expliquait par le signal donné par l'instauration du mécanisme (grâce à la mise en place du mécanisme, certaines centrales avaient abandonné leur intention de fermeture). |
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(226)

Il est vrai que l'analyse de RTE de l'adéquation des capacités dans son Bilan prévisionnel de 2015 était plus optimiste que celle faite en 2014 (l'année où mécanisme de capacité a été mis en vigueur), mais la France a expliqué que cette amélioration s'expliquait par le signal donné par l'instauration du mécanisme (grâce à la mise en place du mécanisme, certaines centrales avaient abandonné leur intention de fermeture).

| (227) | En outre, s'il n'est pas contesté par la France qu'il existe actuellement une surcapacité en France, ceci n'exclut toutefois pas que la sécurité d'approvisionnement soit menacée dans les années à venir, plus spécifiquement dans l'éventualité où une grande partie des centrales de production, déficitaire, était amenée à fermer. Les études de RTE confirment l'existence d'un problème de «missing money» et indiquent que ce risque de fermeture de centrales est réel, ce qui par ailleurs étayé aux considérants 43, 44 et 46. |
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(227)

En outre, s'il n'est pas contesté par la France qu'il existe actuellement une surcapacité en France, ceci n'exclut toutefois pas que la sécurité d'approvisionnement soit menacée dans les années à venir, plus spécifiquement dans l'éventualité où une grande partie des centrales de production, déficitaire, était amenée à fermer. Les études de RTE confirment l'existence d'un problème de «missing money» et indiquent que ce risque de fermeture de centrales est réel, ce qui par ailleurs étayé aux considérants 43, 44 et 46.

missing money

5.3.1.2.   Quant aux autres griefs exprimés par la Commission:

Quant aux autres griefs exprimés par la Commission:

| (228) | En ce qui concerne la proposition d'appliquer des prix différenciés d'utilisation des réseaux selon les saisons, les jours de la semaine et/ou les heures de la journée, la France a confirmé que le «TURPE» est d'ores et déjà horo-saisonnalisé. |
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(228)

En ce qui concerne la proposition d'appliquer des prix différenciés d'utilisation des réseaux selon les saisons, les jours de la semaine et/ou les heures de la journée, la France a confirmé que le «TURPE» est d'ores et déjà horo-saisonnalisé.

| (229) | La France a d'ailleurs expliqué de manière satisfaisante les facteurs de de-rating appliqués aux renouvelables, tel que demandé par la Commission au considérant 153 de la décision d'ouverture. Elles semblent plutôt optimistes quant à la contribution des renouvelables à la sécurité d'approvisionnement et ne font donc plus craindre une sous-estimation des capacités disponibles. De toute façon, les renouvelables auront la possibilité d'opter pour le régime générique, basé sur l'auto-certification contrôlé. |
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(229)

La France a d'ailleurs expliqué de manière satisfaisante les facteurs de de-rating appliqués aux renouvelables, tel que demandé par la Commission au considérant 153 de la décision d'ouverture. Elles semblent plutôt optimistes quant à la contribution des renouvelables à la sécurité d'approvisionnement et ne font donc plus craindre une sous-estimation des capacités disponibles. De toute façon, les renouvelables auront la possibilité d'opter pour le régime générique, basé sur l'auto-certification contrôlé.

de-rating

5.3.1.3.   Conclusion sur l'objectif d'intérêt commun et la nécessité de la mesure

Conclusion sur l'objectif d'intérêt commun et la nécessité de la mesure

| (230) | Pour ces raisons, la Commission estime que le mécanisme, qui sert l'objectif d'intérêt commun d'assurer la sécurité d'approvisionnement en électricité, est bien nécessaire en France. De plus celui-ci ne contredit pas l'objectif assigné par les LDAEE d'éliminer progressivement les subventions préjudiciables à l'environnement, par exemple en facilitant la gestion de la demande (232), en augmentant les capacités d'interconnexion (194), en incluant la contribution des énergies renouvelables dans le mécanisme (230) et en accordant la préférence aux producteurs émettant peu de carbone (137). |
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(230)

Pour ces raisons, la Commission estime que le mécanisme, qui sert l'objectif d'intérêt commun d'assurer la sécurité d'approvisionnement en électricité, est bien nécessaire en France. De plus celui-ci ne contredit pas l'objectif assigné par les LDAEE d'éliminer progressivement les subventions préjudiciables à l'environnement, par exemple en facilitant la gestion de la demande (232), en augmentant les capacités d'interconnexion (194), en incluant la contribution des énergies renouvelables dans le mécanisme (230) et en accordant la préférence aux producteurs émettant peu de carbone (137).

5.3.2.   Caractère approprié de l'aide

Caractère approprié de l'aide

5.3.2.1.   Discrimination entre différents types de capacités d'effacement

Discrimination entre différents types de capacités d'effacement

| (231) | La France ne conteste pas la différenciation de traitement entre les effacements dits explicites et les effacements dits implicites. Au contraire, elle estime que ces conditions différentes sont nécessaires précisément pour permettre aux deux types d'effacement de participer au mécanisme au pied d'égalité. La France a dû trouver un bon équilibre entre les obligations d'activation et de disponibilité des deux types de capacité, sans pour autant limiter les possibilités de participation au mécanisme de capacité. |
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(231)

La France ne conteste pas la différenciation de traitement entre les effacements dits explicites et les effacements dits implicites. Au contraire, elle estime que ces conditions différentes sont nécessaires précisément pour permettre aux deux types d'effacement de participer au mécanisme au pied d'égalité. La France a dû trouver un bon équilibre entre les obligations d'activation et de disponibilité des deux types de capacité, sans pour autant limiter les possibilités de participation au mécanisme de capacité.

| (232) | En accord avec la France, la Commission estime en particulier qu'il est cohérent que le nombre de jours sur lesquels porte l'obligation d'un effacement implicite (jours de PP1) soit inférieur au nombre de jours durant lesquels un opérateur d'effacement explicite doit être disponible, la contrepartie exigée d'un effacement implicite étant plus forte (activation versus disponibilité). |
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(232)

En accord avec la France, la Commission estime en particulier qu'il est cohérent que le nombre de jours sur lesquels porte l'obligation d'un effacement implicite (jours de PP1) soit inférieur au nombre de jours durant lesquels un opérateur d'effacement explicite doit être disponible, la contrepartie exigée d'un effacement implicite étant plus forte (activation versus disponibilité).

| (233) | La Commission accepte que le nombre d'heures PP2 devrait rester ciblé, afin de ne pas exclure les capacités explicites du mécanisme, ou de ne pas limiter leur participation plus que nécessaire. |
| --- | --- |

(233)

La Commission accepte que le nombre d'heures PP2 devrait rester ciblé, afin de ne pas exclure les capacités explicites du mécanisme, ou de ne pas limiter leur participation plus que nécessaire.

| (234) | Tel qu'expliqué aux considérants 111 à 115, RTE a effectué une étude approfondie pour dimensionner le nombre d'heures PP1 et PP2, afin de baser ce dimensionnement sur l'impact que pourraient avoir les effacements pour capturer les défaillances. Il en ressortait que 94 % des heures de défaillance pourraient être capturées aux 100 heures annuelles de plus forte consommation (pour cette raison, la période de PP1 représente les 100-150 heures de plus forte consommation) et que 99 % des heures de défaillance sont comprises dans les 300 heures de plus forte consommation (c'est pour cela que PP2 couvre entre 100 et 300 heures (32) de plus forte consommation). |
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(234)

Tel qu'expliqué aux considérants 111 à 115, RTE a effectué une étude approfondie pour dimensionner le nombre d'heures PP1 et PP2, afin de baser ce dimensionnement sur l'impact que pourraient avoir les effacements pour capturer les défaillances. Il en ressortait que 94 % des heures de défaillance pourraient être capturées aux 100 heures annuelles de plus forte consommation (pour cette raison, la période de PP1 représente les 100-150 heures de plus forte consommation) et que 99 % des heures de défaillance sont comprises dans les 300 heures de plus forte consommation (c'est pour cela que PP2 couvre entre 100 et 300 heures (32) de plus forte consommation).

32

| (235) | En outre, l'argument de certaines parties tierces que les capacités d'effacement explicites ne doivent être activées qu'en période de vague de froid (c'est-à-dire une fois tous les dix ans), n'est à notre avis pas justifié car toutes les capacités seront effectivement activées au moins une fois par année de livraison au titre du test de contrôle. |
| --- | --- |

(235)

En outre, l'argument de certaines parties tierces que les capacités d'effacement explicites ne doivent être activées qu'en période de vague de froid (c'est-à-dire une fois tous les dix ans), n'est à notre avis pas justifié car toutes les capacités seront effectivement activées au moins une fois par année de livraison au titre du test de contrôle.

| (236) | Pour ces raisons, la Commission estime que la France a trouvé un juste équilibre entre les différentes obligations des capacités d'effacement sans pour autant limiter leur participation au mécanisme. La Commission prend note de la proposition de la France d'évaluer dans le futur le ratio PP1/PP2, et de le revoir si cela s'avérait nécessaire. |
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(236)

Pour ces raisons, la Commission estime que la France a trouvé un juste équilibre entre les différentes obligations des capacités d'effacement sans pour autant limiter leur participation au mécanisme. La Commission prend note de la proposition de la France d'évaluer dans le futur le ratio PP1/PP2, et de le revoir si cela s'avérait nécessaire.

| (237) | La mesure est ainsi suffisamment flexible et fournit des incitations adéquates et appropriées aux différentes capacités d'effacement tel que demandé au point 226 des LDAEE. |
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(237)

La mesure est ainsi suffisamment flexible et fournit des incitations adéquates et appropriées aux différentes capacités d'effacement tel que demandé au point 226 des LDAEE.

5.3.2.2.   Exclusion des capacités transfrontalières

Exclusion des capacités transfrontalières

| (238) | Afin d'enlever les doutes de la Commission sur ce point, les autorités françaises ont proposé un mécanisme qui permet la participation de façon «explicite» de capacités de production et d'effacement transfrontalières au mécanisme français. Cette proposition est conditionnée à des accords de coopération avec les GRTs des pays transfrontaliers où les capacités participantes sont installées. Afin d'éviter de retomber sur une participation implicite de capacités transfrontalières en l'absence d'un tel accord, les autorités françaises ont proposé la certification des interconnexions concernées afin que celles-ci puissent participer directement au mécanisme (33). |
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(238)

Afin d'enlever les doutes de la Commission sur ce point, les autorités françaises ont proposé un mécanisme qui permet la participation de façon «explicite» de capacités de production et d'effacement transfrontalières au mécanisme français. Cette proposition est conditionnée à des accords de coopération avec les GRTs des pays transfrontaliers où les capacités participantes sont installées. Afin d'éviter de retomber sur une participation implicite de capacités transfrontalières en l'absence d'un tel accord, les autorités françaises ont proposé la certification des interconnexions concernées afin que celles-ci puissent participer directement au mécanisme (33).

33

| (239) | Le remède proposé par la France, décrit aux considérants 119 à 124 de la présente décision, est ainsi conforme au point 226 des LDAEE. La Commission insiste sur le fait que le planning de mise en œuvre de ce remède, tel que proposé au considérant 125, soit considéré comme un planning strict et que la France se devra d'informer la Commission des différentes étapes de mise en application dudit remède. |
| --- | --- |

(239)

Le remède proposé par la France, décrit aux considérants 119 à 124 de la présente décision, est ainsi conforme au point 226 des LDAEE. La Commission insiste sur le fait que le planning de mise en œuvre de ce remède, tel que proposé au considérant 125, soit considéré comme un planning strict et que la France se devra d'informer la Commission des différentes étapes de mise en application dudit remède.

5.3.2.3.   L'absence de signaux pour les nouveaux investissements

L'absence de signaux pour les nouveaux investissements

Absence de contrats longue termes

Absence de contrats longue termes

| (240) | Suite aux doutes exprimés sur ce point par la Commission dans la décision d'ouverture, la France a proposé un mécanisme permettant la participation effective des nouvelles capacités au mécanisme de capacité, décrit aux considérants 131 à 138 de la présente. Ce mécanisme consiste en la contractualisation pluriannuelle de nouvelles capacités compétitives. |
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(240)

Suite aux doutes exprimés sur ce point par la Commission dans la décision d'ouverture, la France a proposé un mécanisme permettant la participation effective des nouvelles capacités au mécanisme de capacité, décrit aux considérants 131 à 138 de la présente. Ce mécanisme consiste en la contractualisation pluriannuelle de nouvelles capacités compétitives.

| (241) | La Commission a déjà conclu que des contrats de durées plus longues pouvaient être justifiés pour attirer de nouveaux investissements, en particulier de nouveaux entrants, afin de faciliter leur accès au financement (34). |
| --- | --- |

(241)

La Commission a déjà conclu que des contrats de durées plus longues pouvaient être justifiés pour attirer de nouveaux investissements, en particulier de nouveaux entrants, afin de faciliter leur accès au financement (34).

34

| (242) | La France a expliqué qu'une durée contractuelle de 7 ans pour les nouveaux investissements visait à garantir environ 50 % des coûts d'investissement de nouvelles capacités. Cette mesure aiderait ainsi à réduire le taux de rendement exigé par les promoteurs et financeurs de ces projets d'investissement et en faciliterait le financement externe. Il convient également de noter que la durée du contrat est plus courte que la durée de 20 ans retenue pour le projet de Landivisiau en Bretagne et de 15 ans dans le mécanisme de capacité en Grande-Bretagne. Même s'il est difficile d'établir une bonne et juste référence pour la durée des contrats de capacités, il est à noter que des durées contractuelles plus courtes présentent l'avantage de laisser une plus grande marge de manœuvre pour le marché à plus long terme et d'éviter un verrouillage dans le choix des technologies (lock-in effect). |
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(242)

La France a expliqué qu'une durée contractuelle de 7 ans pour les nouveaux investissements visait à garantir environ 50 % des coûts d'investissement de nouvelles capacités. Cette mesure aiderait ainsi à réduire le taux de rendement exigé par les promoteurs et financeurs de ces projets d'investissement et en faciliterait le financement externe. Il convient également de noter que la durée du contrat est plus courte que la durée de 20 ans retenue pour le projet de Landivisiau en Bretagne et de 15 ans dans le mécanisme de capacité en Grande-Bretagne. Même s'il est difficile d'établir une bonne et juste référence pour la durée des contrats de capacités, il est à noter que des durées contractuelles plus courtes présentent l'avantage de laisser une plus grande marge de manœuvre pour le marché à plus long terme et d'éviter un verrouillage dans le choix des technologies (lock-in effect).

lock-in effect

| (243) | La Commission estime que la France a établi un bon équilibre entre les avantages et les inconvénients des différentes durées de contrats envisageables, et que la durée retenue offre d'un côté une sécurisation satisfaisante des investissements de longue terme tout en évitant le risque de «verrouillage» des technologies qui pourrait être entraîné par des durées plus longues. |
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(243)

La Commission estime que la France a établi un bon équilibre entre les avantages et les inconvénients des différentes durées de contrats envisageables, et que la durée retenue offre d'un côté une sécurisation satisfaisante des investissements de longue terme tout en évitant le risque de «verrouillage» des technologies qui pourrait être entraîné par des durées plus longues.

Difficulté pour les fournisseurs de prévoir longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients

Difficulté pour les fournisseurs de prévoir longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients

| (244) | Dans la décision d'ouverture, la Commission avait exprimé des doutes quant à la possibilité des fournisseurs, et surtout des nouveaux entrants, de prévoir avec précision et longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients, et ainsi, de donner un signal prix fiable au marché quant aux besoins en capacité du système. |
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(244)

Dans la décision d'ouverture, la Commission avait exprimé des doutes quant à la possibilité des fournisseurs, et surtout des nouveaux entrants, de prévoir avec précision et longtemps à l'avance l'évolution de leurs portefeuilles de clients, et ainsi, de donner un signal prix fiable au marché quant aux besoins en capacité du système.

| (245) | Ces doutes, par ailleurs confirmés par plusieurs parties tierces, ont été levés à trois niveaux. Premièrement la France a proposé d'obliger RTE à aider les fournisseurs alternatifs à mieux prévoir le niveau définitif de leurs obligations de capacité. Deuxièmement le mécanisme permet une transparence et une liquidité accrue du marché des certificats. Troisièmement, ce mécanisme permet un ajustement du portefeuille des certificats des petits fournisseurs pour rééquilibrer ces portefeuilles à la fois pendant l'année livraison, mais aussi ex post. |
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(245)

Ces doutes, par ailleurs confirmés par plusieurs parties tierces, ont été levés à trois niveaux. Premièrement la France a proposé d'obliger RTE à aider les fournisseurs alternatifs à mieux prévoir le niveau définitif de leurs obligations de capacité. Deuxièmement le mécanisme permet une transparence et une liquidité accrue du marché des certificats. Troisièmement, ce mécanisme permet un ajustement du portefeuille des certificats des petits fournisseurs pour rééquilibrer ces portefeuilles à la fois pendant l'année livraison, mais aussi ex post.

| (246) | Ce remède aidera les fournisseurs alternatifs à mieux estimer à l'avance leurs obligations précises en garanties de capacité. En aidant les fournisseurs à mieux estimer leurs besoins en capacité, ce remède assurera un prix de capacité qui est plus précis et, en cas de besoin, incitera à investir dans de nouvelles capacités. |
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(246)

Ce remède aidera les fournisseurs alternatifs à mieux estimer à l'avance leurs obligations précises en garanties de capacité. En aidant les fournisseurs à mieux estimer leurs besoins en capacité, ce remède assurera un prix de capacité qui est plus précis et, en cas de besoin, incitera à investir dans de nouvelles capacités.

Absence potentielle d'incitations pour que les acteurs soient en équilibre avant l'année de livraison (AL)

Absence potentielle d'incitations pour que les acteurs soient en équilibre avant l'année de livraison (AL)

| (247) | À la suite de la réserve formulée par la Commission sur le caractère potentiellement insuffisant des incitations pour les acteurs d'être en équilibre avant l'année de livraison (AL), les autorités françaises ont proposé que tout rééquilibrage cumulatif sensible intervenant avant l'année de livraison, déclenche une sanction. En outre, les autorités proposent de doubler le coefficient d'incitation «k», appliqué aux déséquilibres, et d'accroître davantage la pénalisation du règlement des écarts (vis-à-vis une transaction en marche) pour les déséquilibres dépassant un seuil de maximum 1 GW (voir considérants 141 et 143). S'y ajoute encore la règle antérieure qu'à partir du début de l'AL tout rééquilibrage est payant. |
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(247)

À la suite de la réserve formulée par la Commission sur le caractère potentiellement insuffisant des incitations pour les acteurs d'être en équilibre avant l'année de livraison (AL), les autorités françaises ont proposé que tout rééquilibrage cumulatif sensible intervenant avant l'année de livraison, déclenche une sanction. En outre, les autorités proposent de doubler le coefficient d'incitation «k», appliqué aux déséquilibres, et d'accroître davantage la pénalisation du règlement des écarts (vis-à-vis une transaction en marche) pour les déséquilibres dépassant un seuil de maximum 1 GW (voir considérants 141 et 143). S'y ajoute encore la règle antérieure qu'à partir du début de l'AL tout rééquilibrage est payant.

| (248) | Les remèdes proposés par la France ont un objectif commun: inciter les acteurs du mécanisme à être en équilibre avant le début de l'AL, et de toute manière avant le règlement des écarts. Cela incitera les acteurs à faire la très grande majorité des transactions nécessaires avant l'AL et augmentera en outre la représentativité du PRM (utilisé pour le règlement des écarts et pour la refacturation envers les consommateurs). Ainsi, le signal prix découlant des échanges des garanties de capacité sera à notre avis plus représentatif et fiable, et le mécanisme aura plus de crédibilité pour inciter de nouveaux investissements en cas de besoin. |
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(248)

Les remèdes proposés par la France ont un objectif commun: inciter les acteurs du mécanisme à être en équilibre avant le début de l'AL, et de toute manière avant le règlement des écarts. Cela incitera les acteurs à faire la très grande majorité des transactions nécessaires avant l'AL et augmentera en outre la représentativité du PRM (utilisé pour le règlement des écarts et pour la refacturation envers les consommateurs). Ainsi, le signal prix découlant des échanges des garanties de capacité sera à notre avis plus représentatif et fiable, et le mécanisme aura plus de crédibilité pour inciter de nouveaux investissements en cas de besoin.

Le plafond sur le prix des règlements des écarts ne reflète pas CONE

Le plafond sur le prix des règlements des écarts ne reflète pas CONE

| (249) | En réaction à la critique de la Commission selon laquelle le plafond sur le prix des règlements des écarts ne reflèterait pas CONE, les autorités françaises se sont engagées à augmenter progressivement le prix administré (voir considérants 146 et 147), pour le porter finalement, à partir de l'AL 2021, à une valeur correspondant aux coûts d'un nouvel entrant (CONE). |
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(249)

En réaction à la critique de la Commission selon laquelle le plafond sur le prix des règlements des écarts ne reflèterait pas CONE, les autorités françaises se sont engagées à augmenter progressivement le prix administré (voir considérants 146 et 147), pour le porter finalement, à partir de l'AL 2021, à une valeur correspondant aux coûts d'un nouvel entrant (CONE).

| (250) | Ce remède correspond aux demandes du marché et de la Commission, d'aligner le plafond indirect sur les prix de capacité, qui est le prix administré, sur les coûts d'un nouvel entrant. Ainsi, en cas de besoin, des nouveaux investissements peuvent être réalisés. |
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(250)

Ce remède correspond aux demandes du marché et de la Commission, d'aligner le plafond indirect sur les prix de capacité, qui est le prix administré, sur les coûts d'un nouvel entrant. Ainsi, en cas de besoin, des nouveaux investissements peuvent être réalisés.

| (251) | Les autorités ont en outre assuré la Commission que le spread entre l'ARENH et le prix de l'électricité de marché ne constituerait pas un plafond indirect sur les prix de capacité (voir considérants 149 à 151). Plus particulièrement, elles ont expliqué que le volume des garanties de capacité lié au produit ARENH est suffisamment faible en comparaison avec la totalité du marché de capacité et n'est, dès lors, pas capable d'influencer le prix des autres garanties de capacité. En outre, le spread actuel fait en sorte que l'ARENH n'est pas un produit compétitif actuellement. La Commission note néanmoins que les autorités françaises étudieront, lors d'une évaluation future du mécanisme, l'opportunité de «financiariser» la part capacité du produit ARENH, afin d'éviter que ce produit ne perturbe la formation libre des prix sur le marché de capacité, le cas échéant. |
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(251)

Les autorités ont en outre assuré la Commission que le spread entre l'ARENH et le prix de l'électricité de marché ne constituerait pas un plafond indirect sur les prix de capacité (voir considérants 149 à 151). Plus particulièrement, elles ont expliqué que le volume des garanties de capacité lié au produit ARENH est suffisamment faible en comparaison avec la totalité du marché de capacité et n'est, dès lors, pas capable d'influencer le prix des autres garanties de capacité. En outre, le spread actuel fait en sorte que l'ARENH n'est pas un produit compétitif actuellement. La Commission note néanmoins que les autorités françaises étudieront, lors d'une évaluation future du mécanisme, l'opportunité de «financiariser» la part capacité du produit ARENH, afin d'éviter que ce produit ne perturbe la formation libre des prix sur le marché de capacité, le cas échéant.

spread

spread

Conclusion sur les signaux pour des nouveaux investissements

Conclusion sur les signaux pour des nouveaux investissements

| (252) | Les différents remèdes proposés par la France pour mieux inciter de nouveaux investissements, sont ainsi conformes au point 226 des LDAEE. Notamment, la France mettra en œuvre des mesures pour assurer la participation des capacités transfrontalières et pour donner des incitations aux nouveaux investissements ce qui assurera l'ouverture du mécanisme pour un grand nombre d'exploitants de capacité potentiels. |
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(252)

Les différents remèdes proposés par la France pour mieux inciter de nouveaux investissements, sont ainsi conformes au point 226 des LDAEE. Notamment, la France mettra en œuvre des mesures pour assurer la participation des capacités transfrontalières et pour donner des incitations aux nouveaux investissements ce qui assurera l'ouverture du mécanisme pour un grand nombre d'exploitants de capacité potentiels.

5.3.2.4.   Autres griefs de la Commission

Autres griefs de la Commission

| (253) | Les autorités françaises ont clarifié, à la satisfaction de la Commission, les raisons pour lesquelles elles avaient retenu le cas échéant les différentes propositions d'amélioration du mécanisme formulées par l'Autorité de la concurrence. |
| --- | --- |

(253)

Les autorités françaises ont clarifié, à la satisfaction de la Commission, les raisons pour lesquelles elles avaient retenu le cas échéant les différentes propositions d'amélioration du mécanisme formulées par l'Autorité de la concurrence.

5.3.2.5.   Conclusion sur le caractère approprié de la mesure

Conclusion sur le caractère approprié de la mesure

| (254) | Il suit des considérations précédentes, que la mesure est bien appropriée pour répondre à l'objectif d'intérêt commun identifié. |
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(254)

Il suit des considérations précédentes, que la mesure est bien appropriée pour répondre à l'objectif d'intérêt commun identifié.

5.3.3.   Effet incitatif

Effet incitatif

| (255) | La Commission avait déjà conclu au considérant (184) de la décision d'ouverture que le mécanisme pouvait avoir l'effet incitatif requis. Elle maintient cette considération. |
| --- | --- |

(255)

La Commission avait déjà conclu au considérant (184) de la décision d'ouverture que le mécanisme pouvait avoir l'effet incitatif requis. Elle maintient cette considération.

5.3.4.   Proportionnalité

Proportionnalité

5.3.4.1.   Surestimation de la consommation

Surestimation de la consommation

| (256) | Dans la décision d'ouverture, la Commission avait identifié un risque de surestimation de la consommation par les fournisseurs, en particulier, si les obligations de capacité individuelles des fournisseurs ne sont pas assez claires. |
| --- | --- |

(256)

Dans la décision d'ouverture, la Commission avait identifié un risque de surestimation de la consommation par les fournisseurs, en particulier, si les obligations de capacité individuelles des fournisseurs ne sont pas assez claires.

| (257) | Il suit des observations de la Commission aux considérants 245 à 247 que les autorités françaises ont prévu des mesures pour aider les fournisseurs à mieux calculer leurs obligations de capacité. |
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(257)

Il suit des observations de la Commission aux considérants 245 à 247 que les autorités françaises ont prévu des mesures pour aider les fournisseurs à mieux calculer leurs obligations de capacité.

| (258) | Ce remède répond bien aux griefs exprimés par la Commission dans sa décision d'ouverture. |
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(258)

Ce remède répond bien aux griefs exprimés par la Commission dans sa décision d'ouverture.

5.3.4.2.   Manque de transparence sur la fixation du prix de la capacité

Manque de transparence sur la fixation du prix de la capacité

| (259) | Dans la version initiale du mécanisme de capacité, les différents acteurs avaient peu de visibilité sur les transactions de gré à gré, étant donné qu'ils étaient dépendants de la publication à intervalles réguliers par la CRE des données sur le volume des échanges de garanties de capacité et des prix moyens des transactions. En outre, afin d'éviter des abus et un manque de transparence, les autorités avaient obligé les acteurs verticalement intégrés à tenir des comptes séparés dans le registre des garanties de capacité (un compte pour les exploitants de capacité et un compte pour les fournisseurs). |
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(259)

Dans la version initiale du mécanisme de capacité, les différents acteurs avaient peu de visibilité sur les transactions de gré à gré, étant donné qu'ils étaient dépendants de la publication à intervalles réguliers par la CRE des données sur le volume des échanges de garanties de capacité et des prix moyens des transactions. En outre, afin d'éviter des abus et un manque de transparence, les autorités avaient obligé les acteurs verticalement intégrés à tenir des comptes séparés dans le registre des garanties de capacité (un compte pour les exploitants de capacité et un compte pour les fournisseurs).

| (260) | Suite aux craintes de la Commission de voir les accords commerciaux sous le mécanisme manquer de transparence, la France a proposé des remèdes afin d'améliorer la visibilité sur tous les échanges et pour tous les acteurs. Premièrement, ils proposent de donner à tous les acteurs un accès au registre des transactions gré à gré (rendus anonymes), assurant ainsi la visibilité des volumes et des prix, tout en garantissant l'anonymat des opérateurs (voir considérant 163). Deuxièmement, ils proposent de renforcer les enchères organisées, en portant le nombre d'enchères au cours des 4 années précédant la première année de livraison à 15, et en contraignant certains exploitants de capacité (les RPCs > 3 GW) à offrir sur le marché leurs certificats selon un schéma précis (voir considérants 164 et 165). |
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(260)

Suite aux craintes de la Commission de voir les accords commerciaux sous le mécanisme manquer de transparence, la France a proposé des remèdes afin d'améliorer la visibilité sur tous les échanges et pour tous les acteurs. Premièrement, ils proposent de donner à tous les acteurs un accès au registre des transactions gré à gré (rendus anonymes), assurant ainsi la visibilité des volumes et des prix, tout en garantissant l'anonymat des opérateurs (voir considérant 163). Deuxièmement, ils proposent de renforcer les enchères organisées, en portant le nombre d'enchères au cours des 4 années précédant la première année de livraison à 15, et en contraignant certains exploitants de capacité (les RPCs > 3 GW) à offrir sur le marché leurs certificats selon un schéma précis (voir considérants 164 et 165).

| (261) | L'approche proposée par les autorités françaises contribue à offrir une certaine souplesse aux fournisseurs en permettant les transactions de gré à gré, tout en garantissant une certaine transparence sur ces transactions. |
| --- | --- |

(261)

L'approche proposée par les autorités françaises contribue à offrir une certaine souplesse aux fournisseurs en permettant les transactions de gré à gré, tout en garantissant une certaine transparence sur ces transactions.

| (262) | L'accès libre au registre des transactions (anonymisé) permet de garantir la transparence du marché de gré à gré et de garantir une absence d'asymétrie d'information entre l'opérateur dominant — qui sera le principal vendeur — et ses concurrents. Elle permet également aux acteurs de prendre en compte les prix réalisés sur le marché de gré à gré dans la formulation de leurs offres sur le marché spot et d'assurer ainsi une cohérence plus importante entre les deux marchés. En ce sens, elle renforce aussi le contrôle du régulateur en révélant de manière immédiate une tentative de manipulation du prix de la part d'un opérateur si ce dernier adoptait un comportement radicalement différent entre le marché organisé et le marché de gré à gré. |
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(262)

L'accès libre au registre des transactions (anonymisé) permet de garantir la transparence du marché de gré à gré et de garantir une absence d'asymétrie d'information entre l'opérateur dominant — qui sera le principal vendeur — et ses concurrents. Elle permet également aux acteurs de prendre en compte les prix réalisés sur le marché de gré à gré dans la formulation de leurs offres sur le marché spot et d'assurer ainsi une cohérence plus importante entre les deux marchés. En ce sens, elle renforce aussi le contrôle du régulateur en révélant de manière immédiate une tentative de manipulation du prix de la part d'un opérateur si ce dernier adoptait un comportement radicalement différent entre le marché organisé et le marché de gré à gré.

| (263) | En outre, le renforcement des enchères organisées devrait garantir une liquidité suffisante de ces enchères et renforcer ainsi la représentativité du prix de référence marché (le prix de la capacité utilisé par la plupart des fournisseurs pour leurs ventes et également comme valeur de référence pour le mécanisme de règlement des écarts). |
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(263)

En outre, le renforcement des enchères organisées devrait garantir une liquidité suffisante de ces enchères et renforcer ainsi la représentativité du prix de référence marché (le prix de la capacité utilisé par la plupart des fournisseurs pour leurs ventes et également comme valeur de référence pour le mécanisme de règlement des écarts).

| (264) | Ce remède permet ainsi de prévenir le risque d'une «rétention économique» des garanties de capacité par les plus grands exploitants de capacité, de favoriser la transparence sur le marché, d'accroître la liquidité du marché organisé et de faciliter la surveillance du marché par le régulateur. |
| --- | --- |

(264)

Ce remède permet ainsi de prévenir le risque d'une «rétention économique» des garanties de capacité par les plus grands exploitants de capacité, de favoriser la transparence sur le marché, d'accroître la liquidité du marché organisé et de faciliter la surveillance du marché par le régulateur.

| (265) | L'introduction d'une «double contrainte» pour les années AL-3, AL-2 et AL-1 répond au risque de manipulation du marché par les acteurs intégrés. En effet, ces derniers pourraient, de façon artificielle, minorer leur nombre de certificats invendus en réalisant des cessions internes. En intégrant une contrainte sur le niveau de capacité certifié, les autorités françaises garantissent que les acteurs intégrés seront obligés — même s'ils réalisent des cessions internes — de garantir une certaine liquidité sur le marché organisé spot. |
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(265)

L'introduction d'une «double contrainte» pour les années AL-3, AL-2 et AL-1 répond au risque de manipulation du marché par les acteurs intégrés. En effet, ces derniers pourraient, de façon artificielle, minorer leur nombre de certificats invendus en réalisant des cessions internes. En intégrant une contrainte sur le niveau de capacité certifié, les autorités françaises garantissent que les acteurs intégrés seront obligés — même s'ils réalisent des cessions internes — de garantir une certaine liquidité sur le marché organisé spot.

| (266) | Le choix de fixer la contrainte pesant sur la capacité certifiée à 25 % permet de garantir que les acteurs intégrés — et l'opérateur dominant en particulier — proposeront tout ou partie de leurs certificats sur le marché organisé spot et ne pourront échapper à cette condition par le biais de leurs cessions internes. Ce remède s'apparente à une solution de type market-making. |
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(266)

Le choix de fixer la contrainte pesant sur la capacité certifiée à 25 % permet de garantir que les acteurs intégrés — et l'opérateur dominant en particulier — proposeront tout ou partie de leurs certificats sur le marché organisé spot et ne pourront échapper à cette condition par le biais de leurs cessions internes. Ce remède s'apparente à une solution de type market-making.

market-making

| (267) | L'application d'un seuil (en GW) à la contrainte d'offrir certains volumes de garanties de capacité sur les enchères organisées fera en sorte que ce sont les plus grands acteurs, et notamment l'opérateur historique, qui assumeront ce rôle de «market maker» dans le mécanisme, assurant à tout moment la liquidité des enchères. |
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(267)

L'application d'un seuil (en GW) à la contrainte d'offrir certains volumes de garanties de capacité sur les enchères organisées fera en sorte que ce sont les plus grands acteurs, et notamment l'opérateur historique, qui assumeront ce rôle de «market maker» dans le mécanisme, assurant à tout moment la liquidité des enchères.

market maker

| (268) | En assurant la liquidité du marché, les autorités françaises ont ainsi répondu au grief exprimé par la Commission au considérant 200 de la décision d'ouverture. |
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(268)

En assurant la liquidité du marché, les autorités françaises ont ainsi répondu au grief exprimé par la Commission au considérant 200 de la décision d'ouverture.

| (269) | Plus généralement, avec ces remèdes les autorités françaises ont répondu aux préoccupations de la Commission quant au manque de transparence du mécanisme de fixation du prix, exprimées dans sa décision d'ouverture. |
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(269)

Plus généralement, avec ces remèdes les autorités françaises ont répondu aux préoccupations de la Commission quant au manque de transparence du mécanisme de fixation du prix, exprimées dans sa décision d'ouverture.

5.3.4.3.   Exclusion de certains types d'exploitants de capacité du mécanisme

Exclusion de certains types d'exploitants de capacité du mécanisme

| (270) | Dans la décision d'ouverture, la Commission avait considéré que le risque d'exclusion de certains acteurs du mécanisme, comme certaines capacités d'effacement (à cause d'une potentielle discrimination entre eux), des capacités étrangères ou encore de nouvelles capacités de production, pouvait engendrer un risque de surcompensation des acteurs pouvant participer au mécanisme, à cause d'une pression compétitive réduite. |
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(270)

Dans la décision d'ouverture, la Commission avait considéré que le risque d'exclusion de certains acteurs du mécanisme, comme certaines capacités d'effacement (à cause d'une potentielle discrimination entre eux), des capacités étrangères ou encore de nouvelles capacités de production, pouvait engendrer un risque de surcompensation des acteurs pouvant participer au mécanisme, à cause d'une pression compétitive réduite.

| (271) | Tel qu'expliqué aux sections 5.3.2.1, 5.3.2.2 et 5.3.2.3 respectivement, les autorités françaises se sont engagées de prendre des mesures adéquats afin d'assurer une participation effective des différents acteurs susmentionnés au mécanisme. Ceci assurera la compétition au sein de mécanisme et devrait conduire à un prix de capacité qui exclut la surcompensation. |
| --- | --- |

(271)

Tel qu'expliqué aux sections 5.3.2.1, 5.3.2.2 et 5.3.2.3 respectivement, les autorités françaises se sont engagées de prendre des mesures adéquats afin d'assurer une participation effective des différents acteurs susmentionnés au mécanisme. Ceci assurera la compétition au sein de mécanisme et devrait conduire à un prix de capacité qui exclut la surcompensation.

| (272) | Pour être conformes aux LDAEE, les mécanismes proposés pour la participation des capacités transfrontalières et pour la contractualisation pluriannuelle des nouvelles capacités de production doivent être proportionnels. |
| --- | --- |

(272)

Pour être conformes aux LDAEE, les mécanismes proposés pour la participation des capacités transfrontalières et pour la contractualisation pluriannuelle des nouvelles capacités de production doivent être proportionnels.

| (273) | Le mécanisme d'inclusion de capacités transfrontalières est décrit aux considérants 119 à 124 de la présente. Une fois que les capacités étrangères auront obtenu des tickets d'interconnexion, elles participeront directement au marché français des garanties de capacité, de telle manière que, dans la mesure où ce marché est jugé ne pas entraîner de surcompensation, il en sera de même pour la vente de garanties par les capacités étrangères. Dans le cadre du mécanisme mis en place pour permettre la participation des capacités étrangères, les capacités d'interconnexion pourront également bénéficier d'une certaine rémunération grâce à la vente de tickets d'interconnexion. Étant donné que l'on peut estimer que la participation à ces enchères sera très importante (toute la capacité d'effacement et de production d'électricité de l'État membre voisin interconnecté peut participer), en particulier compte tenu du volume de tickets que l'on peut s'attendre voir mis aux enchères, on peut considérer que ces enchères n'entraîneront aucune surcompensation. Ce mécanisme est dès lors proportionné. |
| --- | --- |

(273)

Le mécanisme d'inclusion de capacités transfrontalières est décrit aux considérants 119 à 124 de la présente. Une fois que les capacités étrangères auront obtenu des tickets d'interconnexion, elles participeront directement au marché français des garanties de capacité, de telle manière que, dans la mesure où ce marché est jugé ne pas entraîner de surcompensation, il en sera de même pour la vente de garanties par les capacités étrangères. Dans le cadre du mécanisme mis en place pour permettre la participation des capacités étrangères, les capacités d'interconnexion pourront également bénéficier d'une certaine rémunération grâce à la vente de tickets d'interconnexion. Étant donné que l'on peut estimer que la participation à ces enchères sera très importante (toute la capacité d'effacement et de production d'électricité de l'État membre voisin interconnecté peut participer), en particulier compte tenu du volume de tickets que l'on peut s'attendre voir mis aux enchères, on peut considérer que ces enchères n'entraîneront aucune surcompensation. Ce mécanisme est dès lors proportionné.

| (274) | Le mécanisme proposé par les autorités françaises pour permettre aux nouvelles capacités de participer au marché de la capacité français est décrit aux considérants 131 à 138 de la présente. En ce qui concerne la proportionnalité de ce mécanisme, la Commission croit qu'il exclut toute surcompensation en faveur des nouvelles capacités. En particulier, les offres de ces dernières devront, en tout état de cause, être inférieures au prix de référence initial, qui correspond lui-même au prix moyen résultant de différents processus concurrentiels (il est proposé d'être calculé comme le prix pondéré de la capacité résultant de l'enchère organisée en AL-4, mais aussi des enchères AL-2 et AL-1 en cours). Le fait que le prix de référence initial précis ne sera d'ailleurs pas connu par les fournisseurs de nouvelles capacités au moment où ils placeront leurs offres, devrait assurer que ces offres seront aussi basses que possibles afin d'être compétitives. Compte tenu du fait que les participants ne sauront pas si d'autres offres pour les nouvelles capacités auront déjà été soumises au moment de placer leurs propres offres, les limitations de volume pour les nouvelles capacités inciteront ainsi les offrants à proposer le prix le plus bas possible pour leurs investissements. Pour ces raisons, la Commission estime que le risque de surcompensation devrait être nul en ce qui concerne les nouveaux investissements; ce mécanisme est dès lors proportionné. |
| --- | --- |

(274)

Le mécanisme proposé par les autorités françaises pour permettre aux nouvelles capacités de participer au marché de la capacité français est décrit aux considérants 131 à 138 de la présente. En ce qui concerne la proportionnalité de ce mécanisme, la Commission croit qu'il exclut toute surcompensation en faveur des nouvelles capacités. En particulier, les offres de ces dernières devront, en tout état de cause, être inférieures au prix de référence initial, qui correspond lui-même au prix moyen résultant de différents processus concurrentiels (il est proposé d'être calculé comme le prix pondéré de la capacité résultant de l'enchère organisée en AL-4, mais aussi des enchères AL-2 et AL-1 en cours). Le fait que le prix de référence initial précis ne sera d'ailleurs pas connu par les fournisseurs de nouvelles capacités au moment où ils placeront leurs offres, devrait assurer que ces offres seront aussi basses que possibles afin d'être compétitives. Compte tenu du fait que les participants ne sauront pas si d'autres offres pour les nouvelles capacités auront déjà été soumises au moment de placer leurs propres offres, les limitations de volume pour les nouvelles capacités inciteront ainsi les offrants à proposer le prix le plus bas possible pour leurs investissements. Pour ces raisons, la Commission estime que le risque de surcompensation devrait être nul en ce qui concerne les nouveaux investissements; ce mécanisme est dès lors proportionné.

5.3.4.4.   Le pouvoir de marché d'EDF

Le pouvoir de marché d'EDF

| (275) | Tel qu'expliqué au considérant 64, point 4), sous-jacent à la crainte de la Commission qu'EDF pourrait facilement manipuler les prix de la capacité en sa faveur, étaient trois risques plus spécifiques du mécanisme (certains pouvant d'ailleurs être concrétisés par tous les acteurs):






  1) | un risque de rétention de capacités; |
| --- | --- | --- |

(275)

Tel qu'expliqué au considérant 64, point 4), sous-jacent à la crainte de la Commission qu'EDF pourrait facilement manipuler les prix de la capacité en sa faveur, étaient trois risques plus spécifiques du mécanisme (certains pouvant d'ailleurs être concrétisés par tous les acteurs):

1)

un risque de rétention de capacités;

| 2) | un risque de rétention de garanties de capacités; et |
| --- | --- |

2)

un risque de rétention de garanties de capacités; et

| 3) | un risque de ciseau tarifaire. |
| --- | --- |

3)

un risque de ciseau tarifaire.

Risque de rétention de capacités

Risque de rétention de capacités

| (276) | La France a proposé trois catégories de modifications au mécanisme pour éviter le risque de rétention de capacités au maximum:






  1) | contraindre les exploitants de capacité à certifier leurs capacités disponibles dans un tunnel défini par les valeurs de référence historiques; |
| --- | --- | --- |

(276)

La France a proposé trois catégories de modifications au mécanisme pour éviter le risque de rétention de capacités au maximum:

1)

contraindre les exploitants de capacité à certifier leurs capacités disponibles dans un tunnel défini par les valeurs de référence historiques;

| 2) | imposer des obligations de rééquilibrage dans un délai court et défini dans les règles lors d'événements importants (par exemple: les mises sous cocon fermeture définitive, avarie conduisant à une diminution de la disponibilité pendant une période longue, etc.) et rendre payant tout rééquilibrage cumulatif dépassant un certain seuil (maximum 1 GW) avant l'année de livraison; et |
| --- | --- |

2)

imposer des obligations de rééquilibrage dans un délai court et défini dans les règles lors d'événements importants (par exemple: les mises sous cocon fermeture définitive, avarie conduisant à une diminution de la disponibilité pendant une période longue, etc.) et rendre payant tout rééquilibrage cumulatif dépassant un certain seuil (maximum 1 GW) avant l'année de livraison; et

| 3) | modifier le mécanisme de règlement des écarts: le coefficient d'incitation «k» sera doublé et sera d'ailleurs encore accru pour les déséquilibres négatifs dépassant un seuil de maximum 1 GW/sera encore moins rémunérateur pour les déséquilibres positives également dépassant un seuil maximale de 1 GW. En outre, le Padmin sera augmenté progressivement de 20 000 EUR/MW en 2017 à 40 000 EUR/MW en 2018 et 2019, à 60 000 EUR/MW en 2020 pour finalement être actualisé annuellement pour le porter à une valeur correspondant au CONE. |
| --- | --- |

3)

modifier le mécanisme de règlement des écarts: le coefficient d'incitation «k» sera doublé et sera d'ailleurs encore accru pour les déséquilibres négatifs dépassant un seuil de maximum 1 GW/sera encore moins rémunérateur pour les déséquilibres positives également dépassant un seuil maximale de 1 GW. En outre, le Padmin sera augmenté progressivement de 20 000 EUR/MW en 2017 à 40 000 EUR/MW en 2018 et 2019, à 60 000 EUR/MW en 2020 pour finalement être actualisé annuellement pour le porter à une valeur correspondant au CONE.

| (277) | Le premier remède permet de garantir que les opérateurs de capacité disposant d'un large portefeuille de capacités ne seront pas en mesure, au sein du «tunnel» de certification, de manipuler le marché. En outre, ce remède permet de pointer plus facilement les comportements suspects pour les autorités de régulation par rapport au cadre existant. |
| --- | --- |

(277)

Le premier remède permet de garantir que les opérateurs de capacité disposant d'un large portefeuille de capacités ne seront pas en mesure, au sein du «tunnel» de certification, de manipuler le marché. En outre, ce remède permet de pointer plus facilement les comportements suspects pour les autorités de régulation par rapport au cadre existant.

| (278) | Le deuxième remède doit renforcer les incitations renvoyées aux acteurs de marche pour donner, au sein du «tunnel» de certification, la meilleure estimation du niveau de disponibilité de leurs installations. En ce qui concerne la mesure rendant payant les rééquilibrages significatifs avant l'AL, les autorités françaises ont proposé de rendre cette mesure asymétrique et de n'appliquer des rééquilibrages payants pour les évolutions des niveaux de certification qu'aux acteurs ayant réalisé un volume significatif de rééquilibrages. Le raisonnement est que l'application de cette mesure à l'ensemble des acteurs pourrait constituer une entrave à la concurrence car elle serait de facto beaucoup plus contraignante pour les acteurs disposant d'un faible volume de capacités par rapport à l'opérateur dominant qui pourrait faire foisonner ses écarts. L'introduction d'un tel seuil (niveau à définir, mais maximum 1 GW) permet donc i) de maintenir la souplesse du dispositif actuel pour la majorité des acteurs, mais au même temps ii) de supprimer la possibilité pour les acteurs disposant d'un large portefeuille de capacités de manipuler le marché en effectuant une somme de «petits» rééquilibrages. |
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(278)

Le deuxième remède doit renforcer les incitations renvoyées aux acteurs de marche pour donner, au sein du «tunnel» de certification, la meilleure estimation du niveau de disponibilité de leurs installations. En ce qui concerne la mesure rendant payant les rééquilibrages significatifs avant l'AL, les autorités françaises ont proposé de rendre cette mesure asymétrique et de n'appliquer des rééquilibrages payants pour les évolutions des niveaux de certification qu'aux acteurs ayant réalisé un volume significatif de rééquilibrages. Le raisonnement est que l'application de cette mesure à l'ensemble des acteurs pourrait constituer une entrave à la concurrence car elle serait de facto beaucoup plus contraignante pour les acteurs disposant d'un faible volume de capacités par rapport à l'opérateur dominant qui pourrait faire foisonner ses écarts. L'introduction d'un tel seuil (niveau à définir, mais maximum 1 GW) permet donc i) de maintenir la souplesse du dispositif actuel pour la majorité des acteurs, mais au même temps ii) de supprimer la possibilité pour les acteurs disposant d'un large portefeuille de capacités de manipuler le marché en effectuant une somme de «petits» rééquilibrages.

de facto

| (279) | Le troisième remède conduira à renforcer les incitations adressées à l'ensemble des acteurs de marché pour qu'ils échangent leurs certificats sur le marché de la capacité, contribuent à la formation d'un prix de référence marché révélant effectivement la valeur de la capacité, et ne puissent pas réaliser d'arbitrage entre un passage par le marché et un sourcing dans le cadre du règlement des écarts. |
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(279)

Le troisième remède conduira à renforcer les incitations adressées à l'ensemble des acteurs de marché pour qu'ils échangent leurs certificats sur le marché de la capacité, contribuent à la formation d'un prix de référence marché révélant effectivement la valeur de la capacité, et ne puissent pas réaliser d'arbitrage entre un passage par le marché et un sourcing dans le cadre du règlement des écarts.

sourcing

| (280) | La Commission estime que l'ensemble de ces remèdes permet au risque de rétention de capacités, bien que ne pouvant être entièrement exclu, d'être au moins réduit au maximum. Il va de soi que le contrôle du marché par les autorités de régulation françaises vient compléter ces incitations intégrées au mécanisme. |
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(280)

La Commission estime que l'ensemble de ces remèdes permet au risque de rétention de capacités, bien que ne pouvant être entièrement exclu, d'être au moins réduit au maximum. Il va de soi que le contrôle du marché par les autorités de régulation françaises vient compléter ces incitations intégrées au mécanisme.

Risque de rétention de garanties

Risque de rétention de garanties

| (281) | Afin d'éviter le risque de rétention de garanties, les autorités françaises se sont engagées à augmenter le nombre d'enchères organisées avant l'année de livraison et à obliger les exploitants de capacité à offrir certains volumes minimaux de garanties lors de chaque session d'enchères organisée. |
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(281)

Afin d'éviter le risque de rétention de garanties, les autorités françaises se sont engagées à augmenter le nombre d'enchères organisées avant l'année de livraison et à obliger les exploitants de capacité à offrir certains volumes minimaux de garanties lors de chaque session d'enchères organisée.

| (282) | Ces remèdes s'ajoutent aux remèdes déjà en place, comme la possibilité pour les fournisseurs d'obtenir des garanties de capacité en se procurant le produit ARENH. À ce propos les autorités ont proposé d'étudier l'opportunité de «financiariser» la part capacitaire du produit ARENH dans le cadre d'une évaluation future du fonctionnement du marché afin d'éviter que ce produit ne perturbe la libre formation des prix sur le marché de capacité. Ce remède répond en partie aux suggestions de révision de l'ARENH faites par certaines parties intéressées, reprises au considérant 182, sous-paragraphe 2), de la présente. |
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(282)

Ces remèdes s'ajoutent aux remèdes déjà en place, comme la possibilité pour les fournisseurs d'obtenir des garanties de capacité en se procurant le produit ARENH. À ce propos les autorités ont proposé d'étudier l'opportunité de «financiariser» la part capacitaire du produit ARENH dans le cadre d'une évaluation future du fonctionnement du marché afin d'éviter que ce produit ne perturbe la libre formation des prix sur le marché de capacité. Ce remède répond en partie aux suggestions de révision de l'ARENH faites par certaines parties intéressées, reprises au considérant 182, sous-paragraphe 2), de la présente.

| (283) | L'ensemble de ces remèdes des autorités françaises devrait contribuer à réduire au minimum la capacité et l'intérêt des grands exploitants de capacité, et notamment de l'opérateur historique, à retenir des garanties de capacité. En outre, la liquidité des sessions d'enchères de garanties serait ainsi assurée. |
| --- | --- |

(283)

L'ensemble de ces remèdes des autorités françaises devrait contribuer à réduire au minimum la capacité et l'intérêt des grands exploitants de capacité, et notamment de l'opérateur historique, à retenir des garanties de capacité. En outre, la liquidité des sessions d'enchères de garanties serait ainsi assurée.

| (284) | La Commission estime, dès lors, que ces engagements constituent un ensemble de remèdes proportionnés aux enjeux de liquidité soulevés par la Commission dans la décision d'ouverture. |
| --- | --- |

(284)

La Commission estime, dès lors, que ces engagements constituent un ensemble de remèdes proportionnés aux enjeux de liquidité soulevés par la Commission dans la décision d'ouverture.

Risque de ciseau tarifaire par l'opérateur historique dominant

Risque de ciseau tarifaire par l'opérateur historique dominant

| (285) | La Commission avait soulevé, au considérant 194 de la décision d'ouverture, le risque de subventionnements croisés entre la branche production et la branche commercialisation de l'opérateur historique (à savoir la vente de garanties de capacité aux concurrents à un prix plus élevé que le prix de cession interne entre sa branche production et sa branche commercialisation, avec pour conséquence un effet d'exclusion des concurrents du marché de la fourniture d'électricité). |
| --- | --- |

(285)

La Commission avait soulevé, au considérant 194 de la décision d'ouverture, le risque de subventionnements croisés entre la branche production et la branche commercialisation de l'opérateur historique (à savoir la vente de garanties de capacité aux concurrents à un prix plus élevé que le prix de cession interne entre sa branche production et sa branche commercialisation, avec pour conséquence un effet d'exclusion des concurrents du marché de la fourniture d'électricité).

| (286) | Afin de faciliter la détection de telles pratiques et d'y remédier, les autorités corrigeront d'une part une lacune dans la réglementation existante permettant un transfert gratuit de garanties. À la suite de cette modification réglementaire, les fournisseurs n'auront plus la possibilité de transférer des garanties de capacité à coût nul de leur branche production vers leur branche commercialisation. La réglementation devra prévoir que les cessions internes d'un opérateur intégré s'effectuent à un prix représentatif des prix issus des sessions de marché organisé. À cet effet, si le prix issu de la (ou des) session(s) de marché organisé n'est pas connu à la date de la cession interne, les opérateurs intégrés auront la faculté de déclarer un prix indexé sur le prix des sessions de marché organisé. Par exemple, un opérateur intégré pourra déclarer qu'une cession interne est égale au prix de référence marché avant que sa valeur précise ne soit officiellement fixée par la Commission de régulation de l'énergie. |
| --- | --- |

(286)

Afin de faciliter la détection de telles pratiques et d'y remédier, les autorités corrigeront d'une part une lacune dans la réglementation existante permettant un transfert gratuit de garanties. À la suite de cette modification réglementaire, les fournisseurs n'auront plus la possibilité de transférer des garanties de capacité à coût nul de leur branche production vers leur branche commercialisation. La réglementation devra prévoir que les cessions internes d'un opérateur intégré s'effectuent à un prix représentatif des prix issus des sessions de marché organisé. À cet effet, si le prix issu de la (ou des) session(s) de marché organisé n'est pas connu à la date de la cession interne, les opérateurs intégrés auront la faculté de déclarer un prix indexé sur le prix des sessions de marché organisé. Par exemple, un opérateur intégré pourra déclarer qu'une cession interne est égale au prix de référence marché avant que sa valeur précise ne soit officiellement fixée par la Commission de régulation de l'énergie.

| (287) | D'autre part, les acteurs du marché auront un plein accès au registre des transactions des garanties de capacité. Le marché aura de la sorte un contrôle sur les transferts de gré à gré, vu que ces transferts (anonymes) seront publics. Comme expliqué au considérant 263, cette mesure garantit ainsi la transparence du marché de gré à gré. |
| --- | --- |

(287)

D'autre part, les acteurs du marché auront un plein accès au registre des transactions des garanties de capacité. Le marché aura de la sorte un contrôle sur les transferts de gré à gré, vu que ces transferts (anonymes) seront publics. Comme expliqué au considérant 263, cette mesure garantit ainsi la transparence du marché de gré à gré.

| (288) | Les autorités françaises ont ainsi répondu aux griefs de la Commission quant aux risques de ciseau tarifaire par l'opérateur historique. |
| --- | --- |

(288)

Les autorités françaises ont ainsi répondu aux griefs de la Commission quant aux risques de ciseau tarifaire par l'opérateur historique.

5.3.4.5.   Conclusion sur la proportionnalité de la mesure

Conclusion sur la proportionnalité de la mesure

| (289) | Tenant compte des différents remèdes proposés par la France, la Commission considère que le mécanisme révisé est proportionné à son objectif. |
| --- | --- |

(289)

Tenant compte des différents remèdes proposés par la France, la Commission considère que le mécanisme révisé est proportionné à son objectif.

5.3.5.   Prévention des effets négatifs sur la concurrence et les échanges

Prévention des effets négatifs sur la concurrence et les échanges

5.3.5.1.   Barrières à l'entrée de nouvelles capacités de production

Barrières à l'entrée de nouvelles capacités de production

| (290) | Afin de remédier aux problèmes pour les nouvelles capacités de production de participer au mécanisme, tel que identifiés par la Commission dans sa décision d'ouverture, les autorités françaises se sont engagés d'amender le mécanisme comme suit:






  1) | la mise en place d'un régime pluriannuel de contrats pour différence (CFD) spécifiques pour les nouvelles capacités de production, tel que décrit aux considérants 131 à 138; |
| --- | --- | --- |

(290)

Afin de remédier aux problèmes pour les nouvelles capacités de production de participer au mécanisme, tel que identifiés par la Commission dans sa décision d'ouverture, les autorités françaises se sont engagés d'amender le mécanisme comme suit:

1)

la mise en place d'un régime pluriannuel de contrats pour différence (CFD) spécifiques pour les nouvelles capacités de production, tel que décrit aux considérants 131 à 138;

| 2) | comme décrit aux considérants 146 à 148, le relèvement progressif au fil du temps du prix administré pour finalement le porter à un prix égal au CONE. |
| --- | --- |

2)

comme décrit aux considérants 146 à 148, le relèvement progressif au fil du temps du prix administré pour finalement le porter à un prix égal au CONE.

| (291) | Ces remèdes font en sorte que les barrières à l'entrée des nouvelles capacités sont éliminées. |
| --- | --- |

(291)

Ces remèdes font en sorte que les barrières à l'entrée des nouvelles capacités sont éliminées.

5.3.5.2.   Discrimination entre effacement implicite et effacement explicite

Discrimination entre effacement implicite et effacement explicite

| (292) | Comme expliqué au considérant 237, la Commission estime que la France a trouvé un juste équilibre entre les différentes obligations des capacités d'effacement sans pour autant limiter leur participation au mécanisme. Bien que la participation des deux types d'effacement au mécanisme ne soit pas égale, la Commission estime que cette différentiation est nécessaire pour permettre une participation optimale des deux types de capacité d'effacement. |
| --- | --- |

(292)

Comme expliqué au considérant 237, la Commission estime que la France a trouvé un juste équilibre entre les différentes obligations des capacités d'effacement sans pour autant limiter leur participation au mécanisme. Bien que la participation des deux types d'effacement au mécanisme ne soit pas égale, la Commission estime que cette différentiation est nécessaire pour permettre une participation optimale des deux types de capacité d'effacement.

5.3.5.3.   Participation explicite des capacités étrangères

Participation explicite des capacités étrangères

| (293) | Comme indiqué aux considérants 119 à 125, en réponse aux préoccupations de la Commission et les tierce parties, les autorités françaises ont proposé un modèle hybride, prévoyant l'attribution de tickets d'interconnexion qui permettraient, en définitive, la participation des capacités de production étrangères. |
| --- | --- |

(293)

Comme indiqué aux considérants 119 à 125, en réponse aux préoccupations de la Commission et les tierce parties, les autorités françaises ont proposé un modèle hybride, prévoyant l'attribution de tickets d'interconnexion qui permettraient, en définitive, la participation des capacités de production étrangères.

| (294) | Comme expliqué au considérant 239, les autorités françaises ont proposé un remède adéquat qui permet la participation explicite de capacités transfrontalières au mécanisme. Ce grief de la Commission a dès lors été réglé. |
| --- | --- |

(294)

Comme expliqué au considérant 239, les autorités françaises ont proposé un remède adéquat qui permet la participation explicite de capacités transfrontalières au mécanisme. Ce grief de la Commission a dès lors été réglé.

| (295) | La solution pour la participation explicite des capacités transfrontalières choisie par la France permet en outre de rémunérer les interconnexions si cet actif est rare. La solution choisie répond donc au risque de compromettre le couplage des marchés identifiés par la Commission au considérant 206 de la décision d'ouverture (35). |
| --- | --- |

(295)

La solution pour la participation explicite des capacités transfrontalières choisie par la France permet en outre de rémunérer les interconnexions si cet actif est rare. La solution choisie répond donc au risque de compromettre le couplage des marchés identifiés par la Commission au considérant 206 de la décision d'ouverture (35).

35

5.3.5.4.   Asymétries d'information entre l'opérateur historique dominant et ses concurrents actuels et potentiels

Asymétries d'information entre l'opérateur historique dominant et ses concurrents actuels et potentiels

| (296) | Comme expliqué aux considérants 245 à 247 et à la section 5.3.4.1, la Commission avait identifié un risque que les fournisseurs alternatifs, et surtout les nouveaux entrants, puissent rencontrer des difficultés à estimer leurs obligations de capacité individuelles. Il suit des observations de la Commission auxdits considérants que les autorités françaises ont prévu des mesures adéquates pour aider les fournisseurs à mieux calculer leurs obligations de capacité. |
| --- | --- |

(296)

Comme expliqué aux considérants 245 à 247 et à la section 5.3.4.1, la Commission avait identifié un risque que les fournisseurs alternatifs, et surtout les nouveaux entrants, puissent rencontrer des difficultés à estimer leurs obligations de capacité individuelles. Il suit des observations de la Commission auxdits considérants que les autorités françaises ont prévu des mesures adéquates pour aider les fournisseurs à mieux calculer leurs obligations de capacité.

| (297) | En outre, dans la version du mécanisme de capacité initiale, les différents acteurs avaient peu de visibilité sur les transactions de gré à gré, ce qui faisait qu'ils n'avaient pas de vue complet sur le prix de la capacité. La France a proposé des remèdes afin d'améliorer la visibilité sur tous les échanges pour tous les acteurs, tel que décrit à la section 5.3.4.2. Ces mesures comprennent de donner un accès à tous les acteurs au registre des transactions gré à gré (rendus anonymes), et de renforcer les enchères organisées. |
| --- | --- |

(297)

En outre, dans la version du mécanisme de capacité initiale, les différents acteurs avaient peu de visibilité sur les transactions de gré à gré, ce qui faisait qu'ils n'avaient pas de vue complet sur le prix de la capacité. La France a proposé des remèdes afin d'améliorer la visibilité sur tous les échanges pour tous les acteurs, tel que décrit à la section 5.3.4.2. Ces mesures comprennent de donner un accès à tous les acteurs au registre des transactions gré à gré (rendus anonymes), et de renforcer les enchères organisées.

| (298) | L'ensemble de ces remèdes fait en sorte que les acteurs autres que l'opérateur historique auront une meilleure vue sur leurs obligations en capacité, de l'un côté, et les volumes et prix des échanges, de l'autre côté. Ces mesures améliorent largement la transparence du mécanisme et rééquilibrent ainsi l'asymétrie d'information en faveur de l'opérateur historique, qui sera le plus grand acteur dans le mécanisme bien au côté exploitants de capacité qu'au côté des fournisseurs. |
| --- | --- |

(298)

L'ensemble de ces remèdes fait en sorte que les acteurs autres que l'opérateur historique auront une meilleure vue sur leurs obligations en capacité, de l'un côté, et les volumes et prix des échanges, de l'autre côté. Ces mesures améliorent largement la transparence du mécanisme et rééquilibrent ainsi l'asymétrie d'information en faveur de l'opérateur historique, qui sera le plus grand acteur dans le mécanisme bien au côté exploitants de capacité qu'au côté des fournisseurs.

5.3.5.5.   Préférence accordées aux producteurs émettant peu de carbone

Préférence accordées aux producteurs émettant peu de carbone

| (299) | La Commission prend note que, pour les nouvelles capacités, les autorités françaises envisagent l'introduction de critères environnementaux conduisant à accorder une préférence aux producteurs émettant peu de carbone (voir considérant 137). |
| --- | --- |

(299)

La Commission prend note que, pour les nouvelles capacités, les autorités françaises envisagent l'introduction de critères environnementaux conduisant à accorder une préférence aux producteurs émettant peu de carbone (voir considérant 137).

| (300) | Ces dispositions respectent les LDAEE (36), qui insistent sur la nécessité pour de telles mesures d'accorder la préférence aux producteurs émettant peu de carbone, à paramètres techniques et économiques équivalents. |
| --- | --- |

(300)

Ces dispositions respectent les LDAEE (36), qui insistent sur la nécessité pour de telles mesures d'accorder la préférence aux producteurs émettant peu de carbone, à paramètres techniques et économiques équivalents.

36

5.3.5.6.   Conclusion sur les distorsions potentielles de la concurrence et des échanges intra-UE

Conclusion sur les distorsions potentielles de la concurrence et des échanges intra-UE

| (301) | Pour les raisons précités, la Commission conclut que le mécanisme ne risque plus détordre indument la concurrence et/ou les échanges intra-UE. |
| --- | --- |

(301)

Pour les raisons précités, la Commission conclut que le mécanisme ne risque plus détordre indument la concurrence et/ou les échanges intra-UE.

5.3.5.7.   Temporalité

Temporalité

| (302) | Vu que le mécanisme français est le premier mécanisme de capacité décentralisé approuvé par la Commission sous le régime des LDAEE et vu que la nécessité du mécanisme dépend fortement de l'évolution du marché de l'énergie, marché encore en développement dans un contexte de libéralisation du marché, la Commission estime que l'approbation du mécanisme doit être limitée dans le temps. La Commission estime qu'une durée de 10 ans est raisonnable et conforme aux précédentes décisions (37). |
| --- | --- |

(302)

Vu que le mécanisme français est le premier mécanisme de capacité décentralisé approuvé par la Commission sous le régime des LDAEE et vu que la nécessité du mécanisme dépend fortement de l'évolution du marché de l'énergie, marché encore en développement dans un contexte de libéralisation du marché, la Commission estime que l'approbation du mécanisme doit être limitée dans le temps. La Commission estime qu'une durée de 10 ans est raisonnable et conforme aux précédentes décisions (37).

37

6.   CONCLUSION

CONCLUSION

| (303) | La Commission constate que la République française a illégalement mis à exécution un marché de capacité en France, en violation de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE. Cependant, tenant compte des différents remèdes proposés par la France et décrits ci-dessus, la mesure est conforme aux LDAEE. |
| --- | --- |

(303)

La Commission constate que la République française a illégalement mis à exécution un marché de capacité en France, en violation de l'article 108, paragraphe 3, du TFUE. Cependant, tenant compte des différents remèdes proposés par la France et décrits ci-dessus, la mesure est conforme aux LDAEE.

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Le marché de capacité mis à exécution par la République française constitue une aide d'État compatible avec le marché intérieur, en vertu de l'article 107, paragraphe 3, alinéa c), du TFUE.

Article 2

La Commission autorise le régime d'aides mise à exécution à travers le marché de capacité pour une période maximale de dix ans. Tout régime maintenu au terme de cette période devra être à nouveau notifié.

Article 3

La République française est le destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 8 novembre 2016.

Par la Commission

Margrethe VESTAGER

Membre de la Commission

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(1)  Aide d'État SA.39621 (2015/C) (ex 2015/NN) — Mécanisme de capacité en France — Invitation à présenter des observations en application de l'article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (JO C 46 du 2.2.2016, p. 35).

1

(2)  Voir note de bas de page no 1.

2

o

(3)  L'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) est un droit pour les fournisseurs d'acheter de l'électricité à EDF à un prix régulé et pour des volumes déterminés par la CRE. Plus d'informations sur l'ARENH: https://clients.rte-france.com/lang/fr/clients_producteurs/services_clients/dispositif_arenh.jsp

3

(4)  Le niveau certifié de capacité est arrondi à 0,1 MW près. Les capacités de puissance inférieure à 1 MW peuvent s'agréger pour participer au marché.

4

(5)  Le TURPE, mis en place par la loi no 2000-108 du 10 février 2000, sert à rémunérer les gestionnaires de réseau de transport et de distribution. La méthodologie de calcul du TURPE et son évolution sont fixés par la CRE.

5

o

(6)  L'article 20 du décret relatif au mécanisme de capacité prévoit un rapport annuel de la CRE sur la base de travaux de RTE sur le mécanisme («Un an après la publication des règles relatives au mécanisme de capacité, et ensuite chaque année, la Commission de régulation de l'énergie remet au ministre chargé de l'énergie un rapport, établi sur la base des travaux du gestionnaire du réseau de transport, sur l'intégration du mécanisme de capacité dans le marché européen. Ce rapport inclut des informations relatives à l'évolution, dans les pays voisins, de la régulation relative à la contribution des acteurs à la sécurité d'approvisionnement en électricité. Il analyse l'interaction entre le mécanisme de capacité français et les dispositifs mis en place dans ces pays. Il propose, le cas échéant, des améliorations du fonctionnement du mécanisme de capacité.»). Par ailleurs, l'arrêté adoptant les règles de fonctionnement du mécanisme prévoit 2 articles sur les rapports d'évaluation devant être réalisés par RTE (en plus de celui du décret): articles 5 et 8 (sur le transfrontalier et sur l'impact dynamique du mécanisme).

6

(7)  Par exemple, si un producteur éolien a un problème de maintenance/d'installation et qu'il ne se rééquilibre pas alors il sera soumis au règlement des écarts. Par contre, s'il n'y a pas de vent, il ne sera pas soumis au règlement des écarts.

7

(8)  Affaire C-279/08 P, Commission/Pays-Bas, ECLI:EU:C:2011:551.

8

(9)  SA.37177, Roumanie — Modification du régime de soutien des certificats verts visant à promouvoir l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables.

9

(10)  Affaire C-262/12, Association Vent de Colère! Fédération nationale e.a contre Ministre de l'Écologie, du Développement durable, des Transports et du Logement et Ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, ECLI:EU:C:2013:851.

10

(11)  Affaires jointes C-204/12 à C-208/12, Essent Belgium NV contre Vlaamse Reguleringsinstantie voor de Elektriciteits- en Gasmarkt, ECLI:EU:C:2014:2192.

11

(12)  Affaire C-280/00, Altmark Trans GmbH et Regierungspräsidium Magdeburg contre Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, ECLI:EU:C:2003:415.

12

(13)  La Commission se référait à l'édition 2015, disponible ici: https://www.entsoe.eu/Documents/SDC%20documents/SOAF/150630_SOAF_2015_publication_wcover.pdf.

13

(14)  L'ANODE est l'association des fournisseurs alternatifs en France.

14

(15)  Décision du Conseil d'État, 9e et 10e sous-sections réunies, 9 octobre 2015.

15

e

e

(16)  Affaire C-279/08; voir note de bas de page no 8. La Commission faisait référence à ce cas au considérant 108 de la décision d'ouverture.

16

(17)  Affaire C-379/98, PreussenElektra AG contre Schhleswag AG, en présence de Windpark Reußenköge III GmbH et Land Schleswig-Holstein, ECLI:EU:C:2001:160.

17

(18)  Affaire C-262/12; voir note de bas de page no 10.

18

o

(19)  Affaires jointes C-204/12 à C-208/12; voir note de bas de page no 11.

19

o

(20)  La contribution au service public de l'électricité (CSPE) est un prélèvement de nature fiscale sur les consommateurs d'électricité en France, destiné à dédommager les opérateurs des surcoûts engendrés par les obligations qui leur sont imposées par la loi sur le service public de l'électricité.

20

(21)  http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/137628/137628_485545_28_2.pdf

21

(22)  Disponible ici: https://www.entsoe.eu/outlooks/maf/Pages/default.aspx

22

(23)  Dans le rapport d'accompagnement des règles, RTE a mis en évidence que la plupart des filières de production étaient insensibles au choix d'une durée PP2 de 200, 250 ou 300 heures mais que les effacements étaient par contre sensibles à ce choix et que leur contribution au risque de défaillance était affectée par une plage de disponibilité plus importante.

23

(24)  En vertu de l'article 2 de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (JO L 211 du 14.8.2009, p. 55), le gestionnaire de réseau de transport (GRT) est «une personne physique ou morale responsable de l'exploitation, de la maintenance et, si nécessaire, du développement du réseau de transport dans une zone donnée et, le cas échéant, de ses interconnexions avec d'autres réseaux, et chargée de garantir la capacité à long terme du réseau à satisfaire une demande raisonnable de transport d'électricité».

24

(25)  Les critères appliqués pour distinguer les investissements dans de nouvelles capacités des investissements de maintenance ou d'extension de la durée de vie d'installations existantes seront alignés sur les définitions déjà existantes dans la règlementation française, permettant de distinguer les «nouvelles capacités» des investissements de maintenance ou de prolongation de la durée de vie. Ainsi, l'article L. 311-1 du code de l'énergie, dans sa version issue de la loi no 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, dispose: «Sous réserve de l'article L. 311-6, l'exploitation de toute nouvelle installation de production d'électricité est subordonnée à l'obtention d'une autorisation administrative. Sont également considérées comme de nouvelles installations de production, au sens du présent article, les installations dont la puissance installée est augmentée d'au moins 20 % ainsi que celles dont la source d'énergie primaire est modifiée.»

25

o

(26)  La pondération précise reste à déterminer par les autorités françaises après concertation du marché.

26

(27)  Auparavant les exploitants de capacité n'avaient qu'une obligation de notification d'un événement entraînant un écart de plus de 100 MW par rapport à leurs prévisions de disponibilités. La différence principale est que cette déclaration de l'exploitant n'était pas nécessairement assortie d'un rééquilibrage (l'exploitant pouvait attendre pour se rééquilibrer ou ne pas se rééquilibrer et être aux écarts). Le seul cas où il y avait une obligation de rééquilibrage concernait les fermetures définitives. En outre, cette disposition n'était pas prévue par la règlementation mais par le contrat de certification; elle sera maintenant inscrite dans la réglementation (texte de niveau supérieur).

27

(28)  Dans le cadre de l'enquête approfondie sur le mécanisme de capacité, les services de la Commission européenne et les autorités françaises ont réalisé de premières analyses sur les besoins de financement associés à de nouveaux projets d'investissement dans des projets de type CCG (en se basant sur les données financières du projet Landivisiau et différents éléments présents dans la littérature économique). Ces analyses mettent en évidence qu'un revenu capacitaire de 60 000 EUR/MW/an est cohérent, en ordre de grandeur, avec de nouveaux investissements dans des CCG mais que, pour assurer la rentabilité des projets, une augmentation du prix administré pourrait être envisagée. En effet, sur la base des données financières existantes, la rentabilité des projets n'est assurée que pour des revenus capacitaires très proches de 60 000 EUR/MW/an. Ces sont ces analyses qui doivent être poursuivies afin de conclure de manière plus précise sur l'opportunité d'augmenter le prix administré et de garantir ainsi que le niveau du prix administré puisse à la fois constituer un garde-fou pour les consommateurs et ne pas constituer une barrière à l'entrée sur le marché de l'électricité.

28

(29)  Un spread ARENH-prix de marché d'environ 7 EUR/MWh résulterait en un prix de capacité d'environ 60 000 EUR/MW/an, c'est-à-dire le Padmin. Avec un prix ARENH égal à 42 EUR/MWh, il faudrait que le prix de l'énergie soit supérieur ou égal à 35 EUR/MWh pour que le spread ARENH-prix de marché puisse constituer un plafond implicite sur le prix de la capacité. Or, selon les autorités françaises, les prix forward à l'horizon 2019 ne sont pas de cet ordre de grandeur.

29

spread

spread

forward

(30)  La «financiarisation» de l'ARENH capacitaire implique que le prix de la capacité serait déduit du prix de l'ARENH énergétique.

30

(31)  SA.37345 (2015/NN) — Polish certificates of origin system to support renewables and reduction of burdens arising from the renewables certificate obligation for energy intensive users.

31

(32)  À l'intérieur de l'intervalle de 100 à 300 heures, les autorités françaises ont retenu le chiffre de 250 heures pour les raisons reprises au considérant 114.

32

(33)  Voir la note de bas de page no 24.

33

o

(34)  Décision de la Commission C(2014) 5083 final du 23 juillet 2014, SA.35980 — GB capacity mechanism, considérants 129 et 139.

34

(35)  Sur l'adaptation du mécanisme à la réglementation européenne, voir point 97 des LDAEE.

35

(36)  Voir point 233 des LDAEE.

36

(37)  Voir par exemple décision de la Commission C(2014) 5083 final du 23 juillet 2014, SA.35980 — GB capacity mechanism, considérant 162.

37

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