# Diario Oficial C 226/2019

| | ISSN 1977-0928 |
| --- | --- |
| Diario Oficial
  de la Unión Europea | C 226 |
| | |
| Edición en lengua española | Comunicaciones e informaciones | 62.° año5 de julio de 2019 |

ISSN 1977-0928

Diario Oficial

de la Unión Europea

C 226

Edición en lengua española

Comunicaciones e informaciones

62.° año5 de julio de 2019

---

| Sumario | Página |
| --- | --- |
| | II   Comunicaciones |
| | COMUNICACIONES PROCEDENTES DE LAS INSTITUCIONES, ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE LA UNIÓN EUROPEA |
| | Comisión Europea |
| 2019/C 226/01 | Autorización de las ayudas estatales en el marco de las disposiciones de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea — Casos con respecto a los cuales la Comisión no presenta objeciones | 1 |
| | COMUNICACIONES PROCEDENTES DE LAS INSTITUCIONES, ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE LA UNIÓN EUROPEA |
| 2019/C 226/02 | Autorización de las ayudas estatales en el marco de las disposiciones de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea — Casos con respecto a los cuales la Comisión no presenta objeciones | 4 |

Sumario

Página

II   Comunicaciones

COMUNICACIONES PROCEDENTES DE LAS INSTITUCIONES, ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE LA UNIÓN EUROPEA

Comisión Europea

2019/C 226/01

Autorización de las ayudas estatales en el marco de las disposiciones de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea — Casos con respecto a los cuales la Comisión no presenta objeciones

1

COMUNICACIONES PROCEDENTES DE LAS INSTITUCIONES, ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE LA UNIÓN EUROPEA

2019/C 226/02

Autorización de las ayudas estatales en el marco de las disposiciones de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea — Casos con respecto a los cuales la Comisión no presenta objeciones

4

---

| | V   Anuncios |
| --- | --- |
| | PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA APLICACIÓN DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA |
| | Comisión Europea |
| 2019/C 226/03 | Ayuda estatal — Dinamarca — Ayuda estatal SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N) — Financiación del proyecto de enlace fijo del Femern Baelt — Invitación a presentar observaciones en aplicación del artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea | 5 |
| 2019/C 226/04 | Ayuda estatal — Países Bajos — Ayuda estatal SA.51284 (2018/NN) — Posible ayuda estatal en favor de Nike Invitación a presentar observaciones en aplicación del artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea | 31 |

V   Anuncios

PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA APLICACIÓN DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA

Comisión Europea

2019/C 226/03

Ayuda estatal — Dinamarca — Ayuda estatal SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N) — Financiación del proyecto de enlace fijo del Femern Baelt — Invitación a presentar observaciones en aplicación del artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

5

2019/C 226/04

Ayuda estatal — Países Bajos — Ayuda estatal SA.51284 (2018/NN) — Posible ayuda estatal en favor de Nike Invitación a presentar observaciones en aplicación del artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

31

---

| ES | |
| --- | --- |

ES

---

II Comunicaciones

COMUNICACIONES PROCEDENTES DE LAS INSTITUCIONES, ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE LA UNIÓN EUROPEA

Comisión Europea

| 5.7.2019 | ES | Diario Oficial de la Unión Europea | C 226/1 |
| --- | --- | --- | --- |

5.7.2019

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 226/1

---

Autorización de las ayudas estatales en el marco de las disposiciones de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

Casos con respecto a los cuales la Comisión no presenta objeciones

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2019/C 226/01)

| Fecha de adopción de la decisión | 10.05.2019 |
| --- | --- |
| Número de ayuda | SA.43365 (2019/N-2) |
| Estado miembro | Grecia |
| Región | — | — |
| Denominación (y/o nombre del beneficiario) | Amendment of the restructuring plan of National Bank of Greece approved in 2015 |
| Base jurídica | Law 3864/2010 (Gov. Gazette A 119) Law 4340/2015 (Gov. Gazette A 134) Cabinet Act 36/2015 (Gov. Gazette A 135) |
| Tipo de medida | Ayuda individual | NATIONAL BANK OF GREECE |
| Objetivo | Remedio de una perturbación grave en la economía |
| Forma de la ayuda | Otros — Common equity and coco (granted in 2015) |
| Presupuesto | Presupuesto total: EUR 2 706 (en millones) |
| Intensidad | % |
| Duración | — |
| Sectores económicos | Servicios financieros; excepto seguros y fondos de pensiones |
| Nombre y dirección de la autoridad que concede las ayudas | Hellenic Financial Stability Fund
  10, E. Venizelos Ave. (Panepistimiou), Athens 106 71, Greece |
| Información adicional | — |

Fecha de adopción de la decisión

10.05.2019

Número de ayuda

SA.43365 (2019/N-2)

Estado miembro

Grecia

Región

—

—

Denominación (y/o nombre del beneficiario)

Amendment of the restructuring plan of National Bank of Greece approved in 2015

Base jurídica

Law 3864/2010 (Gov. Gazette A 119) Law 4340/2015 (Gov. Gazette A 134) Cabinet Act 36/2015 (Gov. Gazette A 135)

Tipo de medida

Ayuda individual

NATIONAL BANK OF GREECE

Objetivo

Remedio de una perturbación grave en la economía

Forma de la ayuda

Otros — Common equity and coco (granted in 2015)

Presupuesto

Presupuesto total: EUR 2 706 (en millones)

Intensidad

%

Duración

—

Sectores económicos

Servicios financieros; excepto seguros y fondos de pensiones

Nombre y dirección de la autoridad que concede las ayudas

Hellenic Financial Stability Fund

10, E. Venizelos Ave. (Panepistimiou), Athens 106 71, Greece

Información adicional

—

El texto de la decisión en la lengua o lenguas auténticas, suprimidos los datos confidenciales, se encuentra en:

http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm.

| Fecha de adopción de la decisión | 23.04.2019 |
| --- | --- |
| Número de ayuda | SA.52663 (2018/N) |
| Estado miembro | Países Bajos |
| Región | NOORD-HOLLAND | — |
| Denominación (y/o nombre del beneficiario) | NL_BZK_CSDO N.V. Meerlanden |
| Base jurídica | Algemene wet bestuursrecht, art. 4:23, lid 3, onder c, Awb en Algemene subsidieverordening Noord-Holland |
| Tipo de medida | Ayuda individual | De Meerlanden Holding N.V. |
| Objetivo | Protección del medio ambiente, Eficiencia energética |
| Forma de la ayuda | Subvención directa |
| Presupuesto | Presupuesto total: EUR 0.706 (en millones)
  Presupuesto anual: EUR 0.706 (en millones) |
| Intensidad | 86,62  % |
| Duración | A partir del 31.01.2019 |
| Sectores económicos | Transporte por tubería |
| Nombre y dirección de la autoridad que concede las ayudas | Gedeputeerde Staten van Noord-Holland
  Postbus 3007 2001 DA Haarlem Nederland |
| Información adicional | — |

Fecha de adopción de la decisión

23.04.2019

Número de ayuda

SA.52663 (2018/N)

Estado miembro

Países Bajos

Región

NOORD-HOLLAND

—

Denominación (y/o nombre del beneficiario)

NL_BZK_CSDO N.V. Meerlanden

Base jurídica

Algemene wet bestuursrecht, art. 4:23, lid 3, onder c, Awb en Algemene subsidieverordening Noord-Holland

Tipo de medida

Ayuda individual

De Meerlanden Holding N.V.

Objetivo

Protección del medio ambiente, Eficiencia energética

Forma de la ayuda

Subvención directa

Presupuesto

Presupuesto total: EUR 0.706 (en millones)

Presupuesto anual: EUR 0.706 (en millones)

Intensidad

86,62  %

Duración

A partir del 31.01.2019

Sectores económicos

Transporte por tubería

Nombre y dirección de la autoridad que concede las ayudas

Gedeputeerde Staten van Noord-Holland

Postbus 3007 2001 DA Haarlem Nederland

Información adicional

—

El texto de la decisión en la lengua o lenguas auténticas, suprimidos los datos confidenciales, se encuentra en:

http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm.

| Fecha de adopción de la decisión | 29.05.2019 |
| --- | --- |
| Número de ayuda | SA.53791 (2019/N) |
| Estado miembro | Alemania |
| Región | DEUTSCHLAND | — |
| Denominación (y/o nombre del beneficiario) | Methode zur Berechnung von Bruttosubventionsäquivalenten (BSÄ) für bedingt rückzahlbare Förderdarlehen
  im Rahmen des Luftfahrzeugausrüsterprogramms |
| Base jurídica | Bekanntmachung über die Möglichkeit einer anteiligen Finanzierung der Entwicklungskosten ziviler Luftfahrzteugausrüster
  (Luftfahrzeugausrüsterprogramm) — SA.52592 |
| Tipo de medida | Régimen | — |
| Objetivo | Investigación y desarrollo e innovación |
| Forma de la ayuda | Anticipos reembolsables |
| Presupuesto | — |
| Intensidad | — |
| Duración | hasta el 31.12.2022 |
| Sectores económicos | Construcción aeronáutica y espacial y su maquinaria |
| Nombre y dirección de la autoridad que concede las ayudas | Bundesminsterium für Wirtschaft und Energie
  Scharnhorststraße 34-37, 10115 Berlin |
| Información adicional | — |

Fecha de adopción de la decisión

29.05.2019

Número de ayuda

SA.53791 (2019/N)

Estado miembro

Alemania

Región

DEUTSCHLAND

—

Denominación (y/o nombre del beneficiario)

Methode zur Berechnung von Bruttosubventionsäquivalenten (BSÄ) für bedingt rückzahlbare Förderdarlehen

im Rahmen des Luftfahrzeugausrüsterprogramms

Base jurídica

Bekanntmachung über die Möglichkeit einer anteiligen Finanzierung der Entwicklungskosten ziviler Luftfahrzteugausrüster

(Luftfahrzeugausrüsterprogramm) — SA.52592

Tipo de medida

Régimen

—

Objetivo

Investigación y desarrollo e innovación

Forma de la ayuda

Anticipos reembolsables

Presupuesto

—

Intensidad

—

Duración

hasta el 31.12.2022

Sectores económicos

Construcción aeronáutica y espacial y su maquinaria

Nombre y dirección de la autoridad que concede las ayudas

Bundesminsterium für Wirtschaft und Energie

Scharnhorststraße 34-37, 10115 Berlin

Información adicional

—

El texto de la decisión en la lengua o lenguas auténticas, suprimidos los datos confidenciales, se encuentra en:

http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm.

---

COMUNICACIONES PROCEDENTES DE LAS INSTITUCIONES, ÓRGANOS Y ORGANISMOS DE LA UNIÓN EUROPEA

| 5.7.2019 | ES | Diario Oficial de la Unión Europea | C 226/4 |
| --- | --- | --- | --- |

5.7.2019

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 226/4

---

Autorización de las ayudas estatales en el marco de las disposiciones de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

Casos con respecto a los cuales la Comisión no presenta objeciones

(Texto pertinente a efectos del EEE excepto en lo referente a los productos contemplados en el Anexo I del Tratado)

(2019/C 226/02)

| Fecha de adopción de la decisión | 20.05.2019 |
| --- | --- |
| Número de ayuda | SA.53579 (2019/N) |
| Estado miembro | Italia |
| Región | BOLZANO-BOZEN | — |
| Denominación (y/o nombre del beneficiario) | Criteri per la concessione di aiuti per la rimozione di alberi danneggiati ai sensi dell’art. 48 della legge Provinciale no 21 del 21 ottobre 1996 |
| Base jurídica | Criteri per la concessione di aiuti per la rimozione di alberi danneggiati ai sensi dell’art. 48 della legge provinciale 21 ottobre 1996, no 21 |
| Tipo de medida | Régimen | — |
| Objetivo | Ayudas para la prevención y reparación de los daños causados a los bosques por incendios forestales, desastres naturales, fenómenos climáticos adversos que pueden asimilarse a desastres naturales, otros fenómenos climáticos adversos, plagas y catástrofes |
| Forma de la ayuda | Subvención directa |
| Presupuesto | Presupuesto total: EUR 25 (en millones) |
| Intensidad | 100  % |
| Duración | hasta el 31.12.2022 |
| Sectores económicos | Silvicultura y explotación forestal |
| Nombre y dirección de la autoridad que concede las ayudas | Ripartizione Foreste — Provincia Autonoma Bolzano
  Via Brennero 6 |
| Información adicional | — |

Fecha de adopción de la decisión

20.05.2019

Número de ayuda

SA.53579 (2019/N)

Estado miembro

Italia

Región

BOLZANO-BOZEN

—

Denominación (y/o nombre del beneficiario)

Criteri per la concessione di aiuti per la rimozione di alberi danneggiati ai sensi dell’art. 48 della legge Provinciale no 21 del 21 ottobre 1996

Base jurídica

Criteri per la concessione di aiuti per la rimozione di alberi danneggiati ai sensi dell’art. 48 della legge provinciale 21 ottobre 1996, no 21

Tipo de medida

Régimen

—

Objetivo

Ayudas para la prevención y reparación de los daños causados a los bosques por incendios forestales, desastres naturales, fenómenos climáticos adversos que pueden asimilarse a desastres naturales, otros fenómenos climáticos adversos, plagas y catástrofes

Forma de la ayuda

Subvención directa

Presupuesto

Presupuesto total: EUR 25 (en millones)

Intensidad

100  %

Duración

hasta el 31.12.2022

Sectores económicos

Silvicultura y explotación forestal

Nombre y dirección de la autoridad que concede las ayudas

Ripartizione Foreste — Provincia Autonoma Bolzano

Via Brennero 6

Información adicional

—

El texto de la decisión en la lengua o lenguas auténticas, suprimidos los datos confidenciales, se encuentra en:

http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm.

---

V Anuncios

PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA APLICACIÓN DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA

Comisión Europea

| 5.7.2019 | ES | Diario Oficial de la Unión Europea | C 226/5 |
| --- | --- | --- | --- |

5.7.2019

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 226/5

---

AYUDA ESTATAL — DINAMARCA

Ayuda estatal SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N) — Financiación del proyecto de enlace fijo del Femern Baelt

Invitación a presentar observaciones en aplicación del artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2019/C 226/03)

Por carta de 14 de junio de 2019, reproducida en la versión lingüística auténtica en las páginas que siguen al presente resumen, la Comisión notificó a Dinamarca su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con las medidas de apoyo concedidas al proyecto de enlace fijo del Femern Baelt.

Los interesados podrán presentar sus observaciones sobre las medidas en favor de Femern A/S y respecto de las cuales la Comisión ha incoado el procedimiento, en el plazo de un mes a partir de la fecha de publicación del presente resumen y de la carta siguiente, enviándolas a:

| Comisión Europea |
| --- |
| Dirección General de Competencia |
| Registro de Ayudas Estatales |
| 1049 Bruxelles/Brussel |
| BELGIQUE/BELGIË |
| Fax +32 22961242 |
| Stateaidgreffe@ec.europa.eu |

Comisión Europea

Dirección General de Competencia

Registro de Ayudas Estatales

1049 Bruxelles/Brussel

BELGIQUE/BELGIË

Fax +32 22961242

Stateaidgreffe@ec.europa.eu

Dichas observaciones se comunicarán a Dinamarca. Los interesados que presenten observaciones podrán solicitar por escrito, exponiendo los motivos de su solicitud, que su identidad sea tratada de forma confidencial.

1.   PROCEDIMIENTO

El 22 de diciembre de 2014, Dinamarca notificó a la Comisión el modelo de financiación del proyecto de enlace fijo del Femern Baelt. El 5 de junio, el 5 de septiembre y el 26 de noviembre de 2014, así como el 19 de enero y el 22 de abril de 2015, la Comisión recibió 5 denuncias (1) en las que se alegaba que Dinamarca había concedido ayudas estatales ilegales e incompatibles para la planificación, construcción y explotación del enlace, en favor de Femern A/S (2).

El 23 de julio de 2015, la Comisión adoptó una Decisión de no objeción («Decisión de construcción») (3), en la que concluía, entre otros elementos, que, incluso en el caso de que las medidas en favor de Femern A/S para la planificación, construcción y explotación del enlace fijo constituyeran ayuda estatal, serían compatibles con el mercado interior con arreglo al artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE. El Tribunal General anuló parcialmente la Decisión de 2015 (4), en la medida en que la Comisión decidió no plantear objeciones a las medidas adoptadas por Dinamarca en favor de Femern A/S para la planificación, construcción y explotación del enlace. El Tribunal General desestimó el recurso en todos los demás elementos. En particular, rechazó los argumentos del requirente en relación con la conclusión de la Comisión de que las medidas adoptadas en favor de A/S Femern Landanlaeg para la planificación, construcción y explotación de las conexiones por carretera y ferrocarril con el territorio danés no constituyen ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE.

Procedimiento con respecto a supuestas medidas adicionales

El 2 de agosto de 2016, Scandlines envió una carta a la Comisión en la que solicitaba la adopción de medidas en relación con unas presuntas ayudas en favor de Femern A/S que, en su opinión, no habían sido abordadas por la Comisión en su Decisión de construcción. Mediante carta de 30 de septiembre de 2016, los servicios de la Comisión respondieron a Scandlines. El 12 de diciembre de 2016, Scandlines presentó un recurso de anulación de la carta de los servicios de la Comisión de 30 de septiembre de 2016 (5), así como una acción contra la Comisión por no haber actuado en relación con su denuncia, en el caso de que no se considerarse que la carta de los servicios de la Comisión equivalía a la definición de una posición en el sentido del artículo 265 del TFUE (6).

El 6 de noviembre de 2017, Scandlines presentó una nueva denuncia sobre las medidas de ayuda ilegales e incompatibles utilizadas para financiar las actividades de información y promoción de Femern A/S.

El 30 de julio de 2018, Scandlines envió una segunda carta (7) a la Comisión en la que le pedía que definiera su posición sobre las supuestas medidas de ayuda acordadas infringiendo la Decisión que la Comisión había adoptado para la fase de planificación del proyecto («Decisión de planificación») (8). El 28 de septiembre de 2018, la Comisión adoptó una Decisión («Decisión de confirmación») en la que concluía que las supuestas medidas de ayuda no constituían ayuda estatal ilegal y que fueron autorizadas por las Decisiones de planificación y de construcción.

El 13 de diciembre de 2018, el Tribunal General falló sobre la inadmisibilidad de las acciones anteriormente mencionadas (9). Scandlines recurrió ante el Tribunal en el asunto relativo a la anulación de la carta de los servicios de la Comisión de 30 de septiembre de 2016 (10).

2.   DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO Y MEDIDAS

El proyecto de enlace fijo del Femern Baelt constará de una infraestructura de costa a costa y de conexiones ferroviarias y por carretera con el interior. La infraestructura de costa a costa («enlace fijo») consistirá en un túnel sumergido de 19 km de longitud que incluirá una línea de ferrocarril de doble vía y una autopista de 4 carriles, entre Rødby, en la isla de Lolland, en Dinamarca, y Puttgarden, en Alemania.

En 2008, Dinamarca y Alemania firmaron un tratado según el cual Dinamarca sería la única propietaria y asumiría todo el riesgo de financiación del enlace fijo, así como de mejora de las conexiones con el interior del territorio danés. Alemania sería responsable de la financiación y mejora de las conexiones interiores alemanas (no afectadas por la presente investigación formal). La ejecución del proyecto se encomendó a 2 empresas públicas: Femern A/S, responsable del enlace fijo, y A/S Femern Landanlæg, responsable de las conexiones con el interior del territorio danés.

La planificación, construcción y explotación del enlace fijo y de las conexiones con el interior del territorio danés se financiarían principalmente mediante préstamos, obtenidos en los mercados financieros internacionales y cubiertos por una garantía del Estado, o por préstamos del Banco Central de Dinamarca respaldados por el Estado. Dinamarca también preveía: inyecciones de capital y un tratamiento fiscal especial por lo que se refiere a la amortización de los bienes de Femern A/S, traslado de pérdidas fiscales acumuladas, y un régimen de tributación conjunta. Las supuestas medidas de ayuda adicionales consisten en el uso gratuito de propiedades estatales y en tasas ferroviarias no conformes a los precios de mercado que el Estado pagaría a través del operador ferroviario estatal Danske Statsbaner.

La presente investigación solo se refiere a las medidas en favor de Femern A/S, ya que las medidas en favor de A/S Femern Landanlæg no constituyen ayuda estatal.

3.   EVALUACIÓN

Sobre la base de la información disponible, la Comisión tiene dudas en cuanto a si se puede considerar que Femern A/S ejerce una actividad económica y, por lo tanto, si puede considerarse una empresa en el sentido de las normas sobre ayudas estatales. Para el caso de que Femern A/S fuese considerada una empresa en la Decisión final, la Comisión desea evaluar ahora la naturaleza de las medidas como ayuda individual o régimen de ayudas.

Además, la Comisión tiene previsto recabar las opiniones de las partes interesadas en cuanto a la compatibilidad de las medidas de ayuda con el mercado interior. Aunque puede considerarse que estas medidas tienen como objetivo la promoción de un proyecto importante de interés común europeo, la Comisión desea, en esta fase, seguir examinando cuestiones como su naturaleza de ayuda a la inversión o al funcionamiento, su necesidad y proporcionalidad, así como las condiciones de movilización de las medidas en forma de garantías.

TEXT OF LETTER

The Commission wishes to inform Denmark that, having examined the information supplied by your authorities and following the judgments of the General Court of 13 December 2018 in Case T-630/15 Scandlines Denmark and Scandlines Deutschland v Commission (11) and Case T-631/15 Stena Line Scandinavia v Commission (12), it has decided to initiate the procedure laid down in Article 108(2) of the Treaty on the Functioning of the European Union.

1.   PROCEDURE

| (1) | On 13 July 2009, the Commission approved aid for the financing of the planning phase of the Fehmarn Belt Fixed Link project (‘Fehmarn Belt’) (13). |
| --- | --- |

(1)

| (2) | Following a prenotification phase, by letter dated 22 December 2014, the Danish authorities notified to the Commission pursuant to Article 108(3) of the Treaty the financing model of the Fehmarn Belt. On 13 February 2015, the Commission services sent a request for information to Denmark, which replied on 24 and 27 February, as well as 11 March 2015. The Commission services sent another request for information on 25 March 2015 and Denmark replied on 8 April 2015. On 13 April 2015 and 8 May 2015 the Commission services sent additional requests for information to Denmark. The latter submitted additional information on 19 and 27 May 2015, as well as on 8 July 2015. |
| --- | --- |

(2)

| (3) | On 5 June 2014, 5 September 2014, 26 November 2014, 19 January 2015, and 22 April 2015, the Commission received five complaints (14) alleging that Denmark had granted unlawful and incompatible State aid for the planning, construction and operation of the Fehmarn Belt in favour of Femern A/S and A/S Femern Landanlæg (15). Non-confidential versions of the complaints were received on 23 July 2014, 22 December 2014, 18 February 2015 and 30 April 2015 respectively. The Commission services sent requests for information to Denmark on 25 July 2014, 19 September 2014, 8 January 2015, 13 February 2015, 2 and 25 March 2015, 13 April 2015 and 8 May 2015. Denmark submitted additional information on 3 September 2014, 16 October 2014, 20, 24 and 27 February 2015, 11 March 2015, 8 and 21 April 2015. The Commission received additional information from the complainants on 25 September 2014, 4 February 2015, 22 May 2015 and 13 July 2015. |
| --- | --- |

(3)

| (4) | On 23 July 2015, the Commission decided not to raise objections to the measures granted by Denmark to A/S Femern Landanlaeg and Femern A/S (‘Construction Decision’) (16). The operative part of that decision is divided in two parts. In the first part, the Commission concluded that the measures granted to A/S Femern Landanlæg for the planning, construction and operation of the road and rail hinterland connections in Denmark do not constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. In the second part, the Commission concluded that, even if the measures granted to Femern A/S for the planning, construction and operation of the Fixed Link did constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU, they are compatible with the internal market pursuant to Article 107(3)(b) TFEU. On 16 September 2015, the Commission sent the Construction Decision to the complainants. |
| --- | --- |

(4)

| (5) | Following actions for annulment by two complainants (17), the General Court annulled the Construction Decision (18) in so far as the Commission decided not raise any objections to the measures granted by Denmark to Femern A/S for the planning, construction and operation of the Link. |
| --- | --- |

(5)

| (6) | The General Court dismissed the action as to the remainder. In particular, it rejected the arguments of the applicant concerning the Commission’s conclusion that the measures granted to A/S Femern Landanlaeg for the planning, construction and operation of the road and rail hinterland connections in Denmark do not constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. |
| --- | --- |

(6)

| (7) | The judgment of 13 December 2018 has been appealed by two of the complainants (19). |
| --- | --- |

(7)

Procedure on alleged additional measures

| (8) | On 2 August 2016, Scandlines sent a letter of formal notice to the Commission, asking it to take steps in respect of certain alleged aid measures in favour of Femern A/S, which, in their view, had not been addressed by the Commission in its Construction Decision, even though those measures had been referred to in their complaint. |
| --- | --- |

(8)

| (9) | By letter of 30 September 2016, the Commission services replied to that letter. It indicated that the Construction Decision dealt with the two alleged aid measures, namely non-commercial railway fees and the free use of State property during the construction phase of the project. As to the other alleged aid measures, the Commission considered, pursuant to Article 24(2) of the Procedural Regulation (20), that the facts and points of law put forward by Scandlines did not provide sufficient grounds to show, on the basis of a prima facie investigation, the existence of unlawful aid. It therefore invited Scandlines to submit any comments it might have within a period of one month. The Commission received those comments on 30 October 2016. |
| --- | --- |

(9)

| (10) | On 12 December 2016, Scandlines lodged an action of annulment of the letter of 30 September 2016 (21). On the same day, they also brought an action against the Commission for failure to act on their complaint (22). |
| --- | --- |

(10)

| (11) | On 30 July 2018, Scandlines sent a second letter of formal notice (23), inviting the Commission to define its position on the other alleged aid measures following its comments of 30 September 2016. On 28 September 2018, the Commission adopted a decision (‘2018 Decision’) confirming that the State guarantees in favour of A/S Femern Landanlæg and the State loans in favour of Femern A/S and A/S Femern Landanlæg, as well as the alleged unlawful aid granted in excess of the Planning Decision and in the form of tax advantages, did not constitute unlawful State aid. In the same decision, the Commission concluded that the alleged unlawful aid to Femern A/S in the form of capital injection, is compatible with the internal market under Article 107(3)(b) TFEU, in so far as it constitutes State aid not covered by the Planning Decision (24). On 4 January 2019 Scandlines brought an action for the annulment of this decision (25). |
| --- | --- |

(11)

| (12) | By orders of 13 December 2018, the General Court declared both the action for the annulment of the Commission’s letter of 30 September 2016 and the action for failure to act inadmissible (26). Scandlines brought an appeal against the order dismissing its action for annulment (27). |
| --- | --- |

(12)

Additional complaint on aid measures allegedly not included in the Construction Decision

| (13) | On 6 November 2017, Scandlines filed an additional complaint on alleged unlawful and incompatible aid measures used to finance the Femern A/S information/promotion activities. Scandlines sent the non-confidential version of the complaint on 15 December 2017 and submitted additional information on 21 December 2017 (28). The Commission services forwarded the complaint to Denmark on 4 January 2018. Following two requests for a delay extension that the Commission services accepted, Denmark submitted its reply on 15 March 2018. On 4 April 2018, the Commission services sent the non-confidential version of the Danish reply to Scandlines. The latter submitted additional comments on 22 May 2018. Following a meeting between the Commission services and Scandlines on 28 June 2018, the latter submitted additional information on 28 September 2018. |
| --- | --- |

(13)

Most recent procedural steps

| (14) | On 24 January 2019, the Commission services had a meeting with the Danish authorities. On 18 and 25 March 2019, the Commission services had a meeting with Stena Line and Scandlines respectively. On 4 April and 13 May 2019 the Commission services had a meeting with the Naturschutzbund Deutschland e.V. (NABU) and the Association of Swedish Ship-owners (Föreningen Svensk Sjöfart - FSS) respectively. |
| --- | --- |

(14)

| (15) | By letter of 29 April 2019, the Danish authorities agreed to have the present decision adopted and notified in the English language. |
| --- | --- |

(15)

2.   DESCRIPTION OF PROJECT AND THE MEASURES

2.1.   The Fehmarn Belt

| (16) | The Fehmarn Belt consists of a coast-to-coast infrastructure (‘Fixed Link’) and rail and road hinterland connections. |
| --- | --- |

(16)

| (17) | The Fixed Link will be constructed as an immersed tunnel between Rødby on the island of Lolland in Denmark and Puttgarden in Germany. It will be approximately 19 kilometres long and will consist of an electrified, double-track railway and a four-lane motorway with emergency lanes. |
| --- | --- |

(17)

| (18) | The Danish hinterland connections include the existing railway connection between Ringsted and Rødby of approximately 120 kilometres, which is owned by Rail Net Denmark, the State rail infrastructure manager. The whole railway section from Ringsted to Rødby will be electrified and equipped with new signalling systems according to ERTMS (29) level 2. The Danish hinterland connections will also comprise the necessary environmental improvements and upgrading of the existing motorway infrastructure of Looland, i.e. the existing E47 motorway between Rødbyhavn and Sakskøbing. |
| --- | --- |

(18)

| (19) | The objective of the Fehmarn Belt is to improve the conditions for transport of passengers and goods between the Nordic countries and Central Europe. The Fehmarn Belt will lead to a number of other positive impacts in terms of employment, regional development, improvement of trading conditions and a general strengthening of the transport sector. In combination with the Øresund Fixed Link between Denmark and Sweden, which has been in operation since July 2000, the Fehmarn Belt will thus bring about a considerable improvement on one of the most important land based transport corridors connecting Scandinavia with Central Europe. The Fehmarn Belt was also recognised by the Commission as a priority project within the TEN-T framework. |
| --- | --- |

(19)

| (20) | According to Article 1 of the ‘Treaty between the Kingdom of Denmark and the Federal Republic of Germany on the Fixed Link across the Fehmarn Belt’ (‘the Treaty’) (30), Denmark has the sole responsibility and bears the full risk for the financing of the Fixed Link across the Fehmarn Belt strait, as well as for the upgrading of the Danish hinterland connections. Germany is responsible for the financing and upgrading of the German hinterland connections. |
| --- | --- |

(20)

| (21) | On the basis of the information submitted in the context of the 2014 notification, the Danish authorities estimate that the total costs for the planning and construction of the Fixed Link correspond to DKK 54,9 billion (approximately EUR 7,4 billion). The costs related to the planning and construction of the upgrading of the Danish hinterland connections correspond to DKK 9,5 billion (approximately EUR 1,3 billion). In total this amounts to DKK 64,4 billion (approximately EUR 8,7 billion) in 2014 prices for the entire project (planning activities, construction costs, reserves and other works of both the Fixed Link and the hinterland connections), as presented in Table 1.

  Table 1


  Construction costs (31), February 2015








  Costs | DKK billion | EUR billion |
| --- | --- | --- | --- |
| Fixed Link

  Construction costs
  Reserve for contractor risk
  Extra reserves (16,4 per cent)

  Total construction costs | 49,4
  1,8
  3,7

  54,9 | 6,6
  0,2
  0,5

  7,4 |
| Hinterland connections

  Construction costs
  Reserves (30 per cent)

  Total construction costs | 7,3
  2,2

  9,5 | 1
  0,3

  1,3 |
| TOTAL | 64,4 | 8,7 |

(21)

Table 1

Construction costs (31), February 2015

Costs

DKK billion

EUR billion

Fixed Link

Construction costs

Reserve for contractor risk

Extra reserves (16,4 per cent)

Total construction costs

49,4

1,8

3,7

54,9

6,6

0,2

0,5

7,4

Hinterland connections

Construction costs

Reserves (30 per cent)

Total construction costs

7,3

2,2

9,5

1

0,3

1,3

TOTAL

64,4

8,7

| (22) | The Commission has awarded total co-funding grants of EUR 205 million from 2007 to 2015 for the planning activities of the Fehmarn Belt. The latter has also been included in the list of proposals selected for receiving EU financial assistance in the field of Connecting Europe Facility (CEF) – Transport sector (32). |
| --- | --- |

(22)

| (23) | In September 2005, the state-owned company Sund & Bælt Holding A/S established the company Femern A/S as a wholly owned subsidiary. Femern A/S subsequently became a subsidiary of A/S Femern Landanlæg (33) which is also a subsidiary of Sund & Bælt Holding A/S. |
| --- | --- |

(23)

| (24) | On the basis of the Planning Act (34), the Danish Minister for Transport appointed Femern A/S as responsible for the planning of the Danish part of the Fehmarn Belt. Consequently, Femern A/S has carried out various studies and preparations for its construction, in particular analyses and evaluations regarding environmental, technical and safety aspects and preparations for the tender processes for the completion of the project. Femern A/S also carried out the necessary investigations and preparatory activities regarding the establishment of the future construction site in Rødbyhavn. |
| --- | --- |

(24)

| (25) | The financing of the planning phase was notified to the Commission pursuant to Article 108(3) of the Treaty on 16 March 2009 for reasons of legal certainty. On 13 July 2009 the Commission decided not to raise objections to the financing of the planning phase (35), concluding that in the planning phase Femern A/S acted as a public authority and that any support therefore fell outside the scope of Article 107(1) of the Treaty. Nevertheless, as the Commission could not exclude that the public support for the planning phase might include State aid in favour of the future operator of the Fixed Link, it also assessed the compatibility of the notified measures and concluded that they could be considered compatible. |
| --- | --- |

(25)

| (26) | On 28 April 2015, the Danish Parliament passed the bill on the construction of the Fixed Link and the hinterland connections in Denmark (hereinafter ‘Construction Act’) (36). The Construction Act entered into force on 5 May 2015. |
| --- | --- |

(26)

2.2.   The Fixed Link

| (27) | Femern A/S was appointed as the owner of the Fixed Link (37), with sole purpose to manage its construction, operation and financing (38). In this context, it will also be the infrastructure manager of the rail link in the Fixed Link. The Construction Act allows Femern A/S to obtain loans and to use other financial instruments for purposes related to the planning, construction and operation of the Fixed Link. |
| --- | --- |

(27)

| (28) | Femern A/S may finance the Fixed Link with loans obtained on the international financial market. The Danish Government may provide a State guarantee for these loans. Alternatively, Femern A/S may finance the financing needs to the project through State loans. |
| --- | --- |

(28)

| (29) | Femern A/S will be entitled to collect toll charges from users of the Fixed Link road infrastructure. The Minister of Transport will determine the level of these fees and the principles for adjustment of these fees (39). Femern A/S may change existing general discount schemes and introduce new discount schemes only to the extent that this does not affect materially the level of payment determined by the Minister for Transport. It will also be entitled to collect railway fees for the use of the rail link in the Fixed Link; the Minister of Transport will also set these fees (40). The setup chosen entails that the toll charges and railway fees will both cover the operating and maintenance costs of the Fixed Link and then the costs related to interest payments and loan instalments relevant to the debt created from the planning and construction of the Fehmarn Belt. |
| --- | --- |

(29)

| (30) | The conduct of the construction works of the Fixed Link are open to all potential undertakings on equal and non-discriminatory terms since Femern A/S has applied public procurement procedures in accordance with public procurement law for the attribution of all construction contracts. |
| --- | --- |

(30)

2.3.   The Danish (41) road and rail hinterland connections

| (31) | A/S Femern Landanlæg has been appointed to manage the construction and operation of the Danish hinterland connections (42). The construction and ordinary operation of the railway hinterland connections will be undertaken on behalf of A/S Femern Landanlæg by Rail Net Denmark. Rail Net Denmark, as the Danish railway manager, is responsible for all costs related to the operation of the Danish railway infrastructure, including the hinterland rail connections. The construction of the necessary upgrading of the road hinterland connection will be undertaken by the Danish Road Directorate on behalf of the Danish State and financed by A/S Femern Landanlæg. The hinterland road connection will be part of the general Danish road infrastructure network, which is financed, operated and maintained by the Danish Road Directorate. |
| --- | --- |

(31)

| (32) | The existing double tracked railway from Ringsted to Vordingborg and the existing single-track railway from Vordingborg to Rødby, including the new signalling system installed on this section, are owned by Rail Net Denmark, the Danish railway infrastructure manager. A/S Femern Landanlæg will own the new track section from Vordingborg to Rødby, including the new signalling system installed on the new track, and the installations for electrification of the whole section from Ringsted to Rødby. |
| --- | --- |

(32)

| (33) | A/S Femern Landanlaeg and the State, through Rail Net Denmark, share the ownership of the Danish rail hinterland connections (43). Once the construction of the Fehmarn Belt is completed, since it will be technically difficult to separate the ownership of the rail installations, the State will decide that an exchange of property will take place between the Rail Net Denmark and A/S Femern Landanlaeg (44). |
| --- | --- |

(33)

| (34) | The ownership of the Danish road hinterland connections will remain with the State. |
| --- | --- |

(34)

| (35) | A/S Femern Landanlæg may finance the hinterland connections with loans obtained on the international financial market. The Danish Government may provide a State guarantee for these loans. Alternatively, A/S Femern Landanlæg may use government relending from the central bank of Denmark. |
| --- | --- |

(35)

| (36) | The information provided in the 2014 notification is that Femern A/S will pay dividends to A/S Femern Landanlæg. With these dividends A/S Femern Landanlæg will repay its debt related to the loans necessary to fund the costs of the construction, maintenance and reinvestments related to the hinterland rail connections and the costs related to the construction of the hinterland road connection. |
| --- | --- |

(36)

| (37) | In accordance with general principles in Denmark, there will be no user fees for the use of the Danish road hinterland connection. |
| --- | --- |

(37)

2.4.   The measures granted or allegedly granted to Femern A/S

2.4.1.   Capital injections

| (38) | Denmark notified capital injections amounting to DKK 500 million (45) (EUR 67 million) by the State-owned Sund & Bælt Holding A/S into Femern A/S that took place in 2005 and 2009. The purpose of these capital injections was to set up Femern A/S to carry out the Danish part of the preparatory work and studies related to the Fehmarn Belt (46). According to Scandlines, Sund & Baelt Holding A/S proceeded to additional capital injections for the same period, possibly exceeding the amount authorised by the Construction Decision with at least EUR 1,3 million. |
| --- | --- |

(38)

2.4.2.   State guarantees

| (39) | Denmark also notified the State guarantee model it would use in order to allow Femern A/S to raise State guaranteed loans or other financial instruments on the international financial markets for the financing of the planning, construction and operation of the Fixed Link (47). |
| --- | --- |

(39)

| (40) | On the basis of the information submitted in the context of the 2014 notification, Femern A/S, as other public undertakings that obtain loans covered by a State guarantee will be required to pay a guarantee premium to the Danish State of 0,15 % per annum of the outstanding debt covered by the guarantee. |
| --- | --- |

(40)

| (41) | The State guarantee covers the obligations of Femern A/S in relation to loans and other financial instruments used to finance and refinance the planning, construction, operation and other necessary arrangements for the purpose of planning, construction and operation of the Fixed Link. The State also guarantees other financial contracts of Femern A/S used in connection with the project financing (such as swaps) (48). Finally, the guarantee covers other financial obligations assumed by Femern A/S in connection with the construction phase (49). |
| --- | --- |

(41)

| (42) | The State guarantee can only be used to cover loans that Femern A/S obtains in order to finance the Fixed Link. As a special purpose company, Femern A/S cannot obtain loans for or engage in any other activity than the financing, planning, construction and operation of the Fixed Link. |
| --- | --- |

(42)

| (43) | According to the complainants, due to the State guarantee, Femern A/S enjoys the same credit rating as the Danish State (AAA) and which allows it to obtain financial terms for its loans which are significantly better than otherwise available on the financial market. In addition, the State guarantees appear to be unlimited in time and amount and appear in effect to prevent the possibility of Femern A/S going bankrupt. Moreover, they fulfil none of the conditions mentioned in the Guarantee Notice (50) that could exclude the existence of State aid. |
| --- | --- |

(43)

| (44) | The complainants also argue that every time Femern A/S enters into a new financial agreement, a new guarantee is granted, involving a new ad hoc aid measure. |
| --- | --- |

(44)

2.4.3.   State loans

| (45) | As an alternative way of raising funds, Femern A/S is also entitled to obtain State loans (51). Denmark indicates that the interest rate on the on-lending loans corresponds to the State’s own loan terms (52) with an additional loan margin of 0,15 %. |
| --- | --- |

(45)

| (46) | The complainants argue that the Planning Decision did not authorise State aid in the form of State loans. According to them, the Minister of Finance proceeded to the grant of State loans and granted this form of aid for a much higher amount than authorised by the Planning Decision (53). According to the complainants, during the planning phase of the project, the State granted loans to Femern A/S and A/S Femern Landanlaeg, which in total would amount to EUR 533 million (54). Denmark submitted that the initial planning budget of EUR 194 million was increased in 2010, 2011 and 2013 to a total budget of EUR 684 million (2008 prices), out of which EUR 534 million concerned the planning phase of the Fixed Link. Femern A/S contracted State loans to cover these expenses. |
| --- | --- |

(46)

| (47) | In November and December 2018, when the Construction Decision was still valid, Femern A/S raised State loans of an amount of DKK 7,4 billion (EUR 1 billion). |
| --- | --- |

(47)

| (48) | The complainants further argue that the State loans as intended have no fixed repayment period and are, therefore, unlimited in time. In the absence of such a period, Femern A/S can continuously delay the repayment of the initial loans by successively obtaining new loans to refinance the initial ones. The complainants also argue that every time Femern A/S raises a new State loan, a new measure is granted, involving a new ad hoc aid measure. |
| --- | --- |

(48)

Loans for information-promotional activities

| (49) | Scandlines argues that Femern A/S has undertaken a wide range of promotion and marketing activities (55) either by itself, or through the use of contractors, consultants (56) and direct suppliers. Scandlines also indicates that, as Femern A/S for the time being has no source of income beyond EU funding, the financing of this type of activities constitutes State aid, which would be unlawful and incompatible. Alternatively the alleged aid in question should be considered as misuse of the aid authorised under the Planning Decision. |
| --- | --- |

(49)

| (50) | In this respect, Denmark submitted that Femern A/S’s information activities fall within the scope of its tasks as defined in the legal framework regulating its activities as a publicly owned company, on behalf of the Ministry of Transport. When the State implements such big infrastructure projects, the relevant public entities have the obligation to inform the public in the broadest manner, so that the citizens know what the infrastructure project is about, how long the construction phase will last, as well as the benefits that will derive from the State’s decision to construct this infrastructure. Thus, in their view, these activities form part of the public task of the State to inform its citizens and do not constitute promotion and marketing activities, as at this stage the operation of the Fixed Link lies in a distant future. Therefore, their financing would not constitute State aid. Finally, they submitted that part of these activities would be financed by the TEN-T/CEF program and part has been financed through loans Femern A/S has undertaken. |
| --- | --- |

(50)

2.4.4.   Special tax measures

| (51) | According to Scandlines, Femern A/S is subject to a special tax regime under the Danish tax law, which was originally introduced by the Planning Act. |
| --- | --- |

(51)

2.4.4.1.   Loss carry forward

| (52) | Section 9 of the Planning Act allowed Femern A/S to carry forward losses year on year without any restrictions. At the outset this was consistent with the rules that apply to undertakings in general in Denmark. However, on 1 January 2013, Danish tax law introduced (57) a limitation on the amounts of historical losses (58) carried forward that can be deducted in a single year into the Danish tax law. According to this provision, although the right to carry forward losses was not limited in time, the amount of losses that may be carried forward and deducted from profits of subsequent years is limited annually to DKK 7 500 000 (59) (approximately EUR 1 006 000). If a loss remains, this can only be deducted up to 60 % of the positive taxable income in excess of DKK 7 500 000. However, by virtue of the special provisions of the Planning Act, this limitation did not apply to Femern A/S, which retained the right to unlimited carry-forward of historical losses. This right was abolished at the end of 2015 (60). |
| --- | --- |

(52)

| (53) | Denmark submitted that during the period 2013-2015, Femern A/S had no actual financial advantage, as in practice such measure could only be used in later phases of the project, i.e. when the project would generate taxable profit. |
| --- | --- |

(53)

2.4.4.2.   Depreciation of assets

| (54) | Pursuant to sections 12 and 13 of the Sund & Bælt Act (61), the annual depreciation rate for the assets of the companies belonging to Sund & Bælt, such as Femern A/S, was set at 6 % of the initial acquisition costs. The total construction costs of the Fixed Link could be considered as initial acquisition costs. This means that a single general rule on depreciation would be applied to all assets of Femern A/S. The 6 % depreciation rate for Femern A/S would apply until the income year in which the total sum of the depreciation exceeds 60 % of the initial acquisition costs (i.e. a 10-year period), as from which point the annual depreciation rate would be reduced to 2 %. |
| --- | --- |

(54)

| (55) | According to Denmark, the special depreciation rules have also been repealed since 1 January 2016 through an amendment of the Sund & Bælt Act (62). |
| --- | --- |

(55)

2.4.4.3.   Joint Taxation regime

| (56) | Femern A/S is subject to mandatory joint taxation with Sund & Bælt Holding, in accordance with the general joint taxation regime applicable to all Danish undertakings within a group. According to article 31 of the Danish Act on Corporation Tax a ‘group’, all companies of which, are established in Denmark, has to be taxed in accordance with the provisions on mandatory group taxation. No specific rules apply to Femern A/S in that respect. |
| --- | --- |

(56)

| (57) | The complainants argue that the above tax measures in favour of Femern A/S constitute incompatible State aid, which, up to the point the relevant provisions were repealed, was foreseen to be unlimited in time and amount, and which provided an advantage to the company separate from the other State measures and that has to be assessed on its own merits. |
| --- | --- |

(57)

2.4.5.   Free use of state property

| (58) | The Danish State will make available to Femern A/S free of charge the water areas and the seabed, which are necessary for the preparation, examination and planning (63), as well as the construction and operation (64) of the Fixed Link. |
| --- | --- |

(58)

| (59) | Scandlines argues that through these provisions, Femern A/S benefits from a financial advantage as, in their absence, it should normally pay a market fee for the use of the water areas and the seabed. |
| --- | --- |

(59)

| (60) | However, the Danish authorities submit that there is no general rule or principle in Danish law requiring companies in a similar factual and legal situation as Femern A/S to pay fees to the State for making use of seabed and water areas. Hence, the same free access principle applies to other toll funded transport infrastructures in Denmark. Similarly, though not in a directly comparable situation, no fees are paid to the Danish State by ferry operators or other ship freight companies for crossing any sea areas under Danish jurisdiction. In addition, the harbours pay no fees for using the seabed. |
| --- | --- |

(60)

2.4.6.   Railway fees

| (61) | Femern A/S is authorised to charge the railway operators for using the railway connection on the Fixed Link. The Ministry of Transport will set out the level and principles for the regulation of railway companies’ payment to Femern A/S for the use of the rail line of the Fixed Link (65). |
| --- | --- |

(61)

| (62) | According to Scandlines, it appears that the State, via its own railway operator, Danske Statsbaner (DSB) (66), will annually pay Femern A/S a share of the overall fees of DKK 350 million (EUR 47 million) for an undefined period of time. As it would seem that this fee will apply irrespective of the number of trains using the Fixed Link, without an adjustment mechanism and for an undefined period, it would seem that it involves an economic advantage to Femern A/S. |
| --- | --- |

(62)

| (63) | The Danish authorities submitted that the preparatory works of the Construction Act provide that the level of the railway fees will reflect inter alia the construction costs of the Fixed Link on a long term basis and not only costs directly incurred by the operation of the rail link. Moreover, they will be determined in accordance with Directive 2012/34/EU (67), ensuring that overcompensation is avoided. Moreover, while it is estimated that approximately 50 % of the costs of the Fixed Link are related to the railway part, the railway fees are expected to finance only approximately 20 % of the total project costs, which means that the users of the road will ultimately finance approximately 80 % of the total costs. Finally Denmark indicates that the fees are to be paid directly to Femern A/S by any railway operator using the Fixed Link. Hence, the charging of railway fees would not constitute use of State resources granted to Femern A/S, as the transfer of funds from railway operators to Femern A/S would have no impact on the State budget. |
| --- | --- |

(63)

3.   SUMMARY OF THE ARGUMENTATION SUBMITTED BY THE COMPLAINANTS AND DENMARK IN THE PROCEDURE LEADING TO THE CONSTRUCTION DECISION

3.1.   Summary of the main argumentation submitted by the complainants

3.1.1.   As regards the (non) economic nature of the Femern A/S’s activity

| (64) | The complainants argue that according to the European Court’s case law and the Commission decision-making practice, the construction and operation of the Fixed Link by Femern A/S, by charging tolls, constitute economic activities. They refer to the decision that the Commission has taken in 2014 as regards the financing of the construction of the Øresund bridge (68), where the Commission concluded that the construction and operation, by charging tolls, of this infrastructure constitutes an economic activity. Moreover, the Fixed Link will generate tolls that will be used for the payment of dividends to the State, through its subsidiaries, as has also been the case for the Great Belt project and the Oresund bridge project. |
| --- | --- |

(64)

| (65) | According to settled case law, the concept of ‘economic activity’, within the meaning of competition rules, is defined as ‘any activity consisting in offering goods and services on a given market’. Femern A/S will offer transport infrastructure services between Denmark and Germany and gateway into those Member States in return for a fee exploiting its infrastructure. Femern A/S will clearly compete with the ferries operators (69) and other infrastructure operators, such as ports, as well as the Great Belt, which constitutes an alternative route the potential customers may choose to reach Copenhagen (70). Thus, it conducts an economic activity in a market. |
| --- | --- |

(65)

3.1.2.   As regards the State guarantees and loans

| (66) | According to the complainants, due to the State guarantees Femern A/S can obtain loans on very favourable terms, as it enjoys the same credit rating as the Danish State (AAA). On this basis, it may obtain financial terms for its loans that are significantly better than those that would otherwise be available on the financial markets. In this way, Femern A/S may never go bankrupt. Femern A/S pays a fixed guarantee premium to the State for the guarantees and a fixed interest rate for the State loans, which do are de facto below market conditions. In addition, the possibility to get State guarantees, but also State loans appears to be unlimited in time and amount. Moreover, the guarantees fulfil none of the conditions mentioned in the Guarantee Notice (71) as indications of conditions that could exclude the existence of State aid. |
| --- | --- |

(66)

| (67) | The complainants also argue that every time Femern A/S enters into a new loan agreement, a new guarantee is granted, involving a new ad hoc aid measure. |
| --- | --- |

(67)

3.1.3.   As regards the compatibility of the alleged aid measures

| (68) | As regards the compatibility of all the alleged aid measures, the complainants argue that although indeed the project can be considered important at EU level, the aid measures are not necessary and proportionate to the objective pursued, as they are unlimited in time and amount and allow Femern A/S to extend artificially the amortisation period of the investment and to exercise predatory pricing, thus harming the ferries’ operations. |
| --- | --- |

(68)

| (69) | In their opinion, none of the aid measures in favour of Femern A/S cannot be considered compatible with the internal market, as the criteria of the Commission Communication on State aid for important projects of common European interest (‘IPCEI Communication’) (72) are not complied with. In particular:






  i. | the aid lacks incentive effect, as Femern A/S started works (73) before the aid was even granted; |
| --- | --- | --- |

(69)

i.

the aid lacks incentive effect, as Femern A/S started works (73) before the aid was even granted;

| ii. | it has not been sufficiently demonstrated that the Fixed Link and hinterland connections qualify as an Important Project of Common European Interest, given that these projects are based on flawed supporting documentation; e.g. the forecasted traffic volumes are unrealistic and too high, while certain costs (74) have not been taken into account and result in an overestimation of revenues and a misinterpretation of the benefits of the project; |
| --- | --- |

ii.

it has not been sufficiently demonstrated that the Fixed Link and hinterland connections qualify as an Important Project of Common European Interest, given that these projects are based on flawed supporting documentation; e.g. the forecasted traffic volumes are unrealistic and too high, while certain costs (74) have not been taken into account and result in an overestimation of revenues and a misinterpretation of the benefits of the project;

| iii. | the aid is not proportional as it is unlimited in time (75) and amount and has not been benchmarked against other counterfactuals; |
| --- | --- |

iii.

the aid is not proportional as it is unlimited in time (75) and amount and has not been benchmarked against other counterfactuals;

| iv. | the aid unduly distorts competition, as it enables the aid beneficiary to price its services below costs and use the aid to subsidize the consequential loss of revenue and thereby undermine and squeeze out competing infrastructure operators. |
| --- | --- |

iv.

the aid unduly distorts competition, as it enables the aid beneficiary to price its services below costs and use the aid to subsidize the consequential loss of revenue and thereby undermine and squeeze out competing infrastructure operators.

3.2.   Summary of the main argumentation submitted by Denmark

3.2.1.   As regards the (non) economic nature of Femern A/S’s activity

| (70) | Denmark argues that Femern A/S is a special purpose company established with the sole purpose to implement the State’s decisions regarding the construction of a particular infrastructure. Thus, it does not conduct an economic activity, but exercises public planning authority on behalf of the State. To this end, it refers to EU Courts’ case law (76), to argue that it is irrelevant that Femern A/S has been established as a company or whether it charges user fees in order to finance the construction and operation of the Fixed Link. The idea of subjecting the operation of the tunnel to State aid control solely because Femern A/S charges a fee is contrary to the functional nature of the notion of ‘economic activity’. If the State decided to directly finance the project without charging any fees, there would be no State aid, although the effect would be the same; charging a fee to the users is much less distortive for the ferry services. |
| --- | --- |

(70)

| (71) | The purpose of the Fixed Link is clearly and exclusively a public policy aim, and not the commercial exploitation of the infrastructure. Moreover, the existence of the project presupposes the consent of two sovereign States to establish a link between their territories, which is an act of public authority that could never be undertaken by private entities. Thus, it differs from the construction of the southern runway in the Leipzig-Halle Airport (77), which had a predominantly commercial purpose. Moreover, by contrast to the Oresund Consortium, it is the Minister of transport and not Femern A/S that sets the prices. Femern A/S is more comparable to a public entity, which has to balance its budgets and pay its debts, rather than to an undertaking, which maximises its profits. Therefore, Femern A/S’s activities and financing model are comparable to those of public authorities, which charge a cost-based fee for providing specific public goods or services to their users, rather than to those of undertakings. Moreover, the role of Femern A/S as operator of the link cannot be considered as liberalised, as it is specifically and exclusively appointed by the State. In addition, it performs its duties in a ring-fenced economic circuit and there is no risk that its financing activities could be used to subsidise other activities not relating to its public tasks. |
| --- | --- |

(71)

3.2.2.   As regards the compatibility of the alleged aid measures

| (72) | Concerning possible compatibility of the measures, insofar as these would constitute State aid, Denmark argues that they may be considered compatible with the internal market on the basis of Article 107(3)(b) TFEU, based on the criteria of the IPCEI Communication (78). |
| --- | --- |

(72)

| (73) | First, the Fehmarn Belt is a specific, precise and clearly defined project, which is important in terms of amount and involves two countries. Moreover, it is of common European interest, as it contributes to the development of the TEN-T network and is as such a priority project, as it is a key element in the completion of the main north-south route connection between the Nordic countries and Central Europe. The measures are necessary, as no private investor would have been able to enter into such a large-scale project, given that the expected Weighted Average Cost of Capital (‘WACC’) a private investor would require significantly exceeds the project’s internal rate of return. Moreover, the measures are proportionate as the funding gap is higher than the estimated aid amount and all contracts with contractors would be awarded in accordance with public procurement rules. Finally, the Fehmarn Belt’s estimated positive effects demonstrate that the measures have a limited negative effect on competition and trade. |
| --- | --- |

(73)

4.   SCOPE OF THIS DECISION AND RELATION TO THE PLANNING AND 2018 DECISIONS

| (74) | This decision does not concern the measures in favour of A/S Femern Landanlæg relevant to the financing of the hinterland connections. The Commission found in its Construction Decision that those measures did not constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU and the General Court rejected the actions for annulment brought by the complainants as regards these measures, thereby confirming the Commission’s assessment in this respect. |
| --- | --- |

(74)

| (75) | Therefore, this decision covers the measures granted or allegedly granted to Femern A/S in relation to the planning, construction and operation of the Fixed Link, namely the measures detailed above in Section 2.4 of this decision. |
| --- | --- |

(75)

| (76) | This decision does not cover other possible measures granted by Denmark to Femern A/S, A/S Femern Landanlæg, Sund & Bælt Holding A/S or to any other related company. |
| --- | --- |

(76)

| (77) | In the Planning Decision, the Commission considered that in principle the activities of Femern A/S during the planning phase of the project did not constitute economic activities, but activities related to the exercise of public powers on behalf of the State. However, the Commission considered also that in case Femern A/S was chosen to operate the infrastructure, the existence of State aid could not be excluded. Given that in 2015 the State assigned to Femern A/S also the operation of the Fixed Link, the Construction act included also the task of Femern A/S as regards the planning of the Fehmarn Belt, which was part of the 2014 notification. By its Construction Decision, the Commission consequently approved possible aid in favour of Femern A/S for the financing of the planning, construction and operation phase of the Fixed Link, including costs of the planning phase that may have exceeded the estimated amount mentioned in the Planning Decision, as the Construction Decision took into account all the costs incurred and estimated relevant to the planning phase. Therefore, possible aid granted for a planning budget higher than the one mentioned in the Planning Decision, does not constitute misuse of aid (79), in the sense of Article 1(g) of the Procedural Regulation (80), but possible aid (81), which was approved by the Construction Decision. |
| --- | --- |

(77)

| (78) | The Commission takes the same approach in this decision. Consequently, the formal investigation will also cover all measures relevant to the planning phase of the project that concern the Fixed Link. |
| --- | --- |

(78)

| (79) | The Commission notes further that the 2018 Decision is based to a large extent on the findings made in and the reasoning of the Construction Decision. In view of its partial annulment by the General Court, it is appropriate to revoke the 2018 Decision in so far as it relates to measures granted to Femern A/S for the planning, construction and operation of the Fixed Link, to allow for a comprehensive analysis of all measures. |
| --- | --- |

(79)

5.   ASSESSMENT

5.1.   Existence of State aid

| (80) | By virtue of Article 107(1) TFEU, any aid granted by a Member State or through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the internal market. |
| --- | --- |

(80)

5.1.1.   Notion of undertaking

| (81) | The Commission notes that the State aid rules only apply where the recipient of an aid is an 'undertaking'. According to settled case law, an undertaking is an entity engaging in an economic activity regardless of its legal status and the way in which it is financed (82). Any activity consisting in offering goods and/or services in a given market is an economic activity (83). |
| --- | --- |

(81)

| (82) | In the Aéroports de Paris judgment (84), the General Court ruled that the operation of an airport had to be seen as an economic activity. More recently, the Leipzig/Halle judgments (85) concluded that as long as an airport runway will be used for economic activities, its construction also constitutes an economic activity and thus its funding may fall within the ambit of State aid rules. While these cases relate specifically to airports, the principles developed by the Union Courts are also applicable to the construction of other infrastructures that are indissociably linked to an economic activity (86) (87). |
| --- | --- |

(82)

| (83) | In light of this case law, Femern A/S, as the owner and operator of the Fixed Link, provides a transport service against remuneration to citizens and undertakings using the Fixed Link. It charges a consideration (toll) from the users of the road section of the Fixed Link for crossing the Fehmarn Belt strait. In addition, the railway companies pay fees for access to the railway infrastructure on the Fixed Link. The revenues from road and rail collected by Femern A/S are meant to finance the total cost of planning, construction and operation of the Fixed Link, but also, according to the 2014 notification, the costs of the construction of the hinterland connections, through the distribution of dividends to the parent company. |
| --- | --- |

(83)

| (84) | Thus on the basis of the above case law, it could be considered prima facie that Femern A/S is engaged in an economic activity and should be considered as an undertaking. Concerning Denmark's arguments in this respect, the Commission has conducted the following preliminary analysis. |
| --- | --- |

(84)

| (85) | First, the fact that the project seeks to achieve public policy objectives does not exclude, on a standalone basis, that Femern A/S can be considered as an undertaking. The provision of, for instance, gas, electricity, public transport, and mail services can also seek to achieve public policy objectives, yet the entities providing such goods or services can undoubtedly be undertakings in sense of Article 107(1) TFEU. It is mainly activities which fall within the exercise of public powers that are not of an economic nature, and not activities that may achieve public policy objectives in general. |
| --- | --- |

(85)

| (86) | Second, it is inherent in the nature of cross-border transport that the consent of at least two sovereign states is required. International air transport, for instance, can only be carried out with the permission of the states concerned. The same applies to the construction of cross-border transport infrastructure. The fact that the grant of permits to provide international transport services or to construct infrastructure to provide such services is an exercise of public powers, does not render the transport services themselves or the construction of the necessary infrastructure an exercise of public powers. |
| --- | --- |

(86)

| (87) | Third, the fact that an activity has been planned by a State does not in itself make it non-economic. It is also immaterial that Denmark has directly charged Femern A/S with the planning, construction, and operation of the Fixed Link, without tendering out a concession contract. According to settled case-law, the decisive question is whether Femern A/S provides goods or services on a market. |
| --- | --- |

(87)

| (88) | Fourth, while the fact that Femern A/S cannot enter other markets may be relevant in determining whether public support it receives is liable to affect trade between Member States or distorts competition, it is not relevant for determining whether it carries out an economic activity. |
| --- | --- |

(88)

| (89) | The above arguments are consequently not sufficient to conclude that Femern A/S would not be an undertaking within the meaning of Article 107(1) TFEU. |
| --- | --- |

(89)

| (90) | However, the Commission notes the specific arrangements under the Construction Act, according to which the fees for the use of the Fixed Link are not set by Femern A/S but directly by the State through the Minister of Transport. |
| --- | --- |

(90)

| (91) | This is a specific feature of the Fehmarn Belt, which normally does not apply to undertakings operating on a market. Indeed, whilst regulated price structures may and do exist for certain products or services, the situation may be different where the State by law solely and directly determines the exact consideration to be paid for the use of a particular infrastructure (88). |
| --- | --- |

(91)

| (92) | The EU Courts have in the past held that a public entity (which also fulfils supervisory duties of a public nature) performs an economic activity when it provides services against a fee at a rate which it is free to set, and where the entity itself determines the conditions at which the services are provided. (89) Conversely, the EU Courts have found that the fact that a service provided by a public entity and connected to the exercise by it of public powers is provided in return for remuneration laid down by law and not determined, directly or indirectly, by that entity, is not alone sufficient for the activity to be classified as an economic activity (90). |
| --- | --- |

(92)

| (93) | This case law suggests that when an entity provides goods or services against remuneration and its activity is connected to the exercise of public powers, the ability it has to freely set the level of this consideration (and thus compete, based on price, with rivalling providers) may be material in determining whether it is acting as an undertaking within the meaning of Article 107(1) of the TFEU. |
| --- | --- |

(93)

| (94) | While it is not obvious from information provided until now that Femern A/S exercises an activity connected to the exercise of public powers, it follows from the case law that, were this to be the case, the mere fact that it charges a fee for the provision of goods or services does not necessarily suffice to conclude that this provision is an economic activity in situations where the level of the consideration is set directly by public authorities. |
| --- | --- |

(94)

| (95) | On the other hand, the services provided by Femern A/S compete with services provided by private operators, in particular ferry operators, and the financial analysis provided in the context of the 2014 notification, assumes that tolls are set by reference to the ferry prices. This seems to indicate that Femern A/S commercially exploits the Fixed Link by providing services on a market, and could hence be engaged in an economic activity. |
| --- | --- |

(95)

| (96) | Given the particular situation in which Femern A/S operates, the argumentation submitted by Denmark and the complainants, and the case law mentioned in recitals 92 and 93 above, the Commission has doubts, at this stage, as to whether Femern A/S can be considered as being engaged in an economic activity (during the planning, construction and operational phase of the project) and thus as an undertaking in the sense of State aid rules. |
| --- | --- |

(96)

| (97) | As regards the alleged promotional activities in which Femern A/S has been engaged, in the absence of a final conclusion on whether Femern A/S main activity is economic, the Commission at this stage, is not in a position to draw a final conclusion either. Anyhow, the Commission considers that the State’s obligation to inform the public on the implementation of a new important infrastructure project could be considered as a public task and not as an economic activity. However, at this stage, Denmark has not provided detailed information on the specific information actions and the corresponding amounts involved, in order to allow the Commission to complete its analysis in this respect. |
| --- | --- |

(97)

| (98) | In order to provisionally conclude whether the measures granted to Femern A/S might constitute State aid it is necessary to assess the other criteria set out in Article 107(1) TFEU. |
| --- | --- |

(98)

5.1.2.   State resources and imputability to the State

| (99) | With regard to the State origin of the advantages resulting from the application of the measures, it should be recalled that the concept of aid is broader than that of subsidy, because it embraces not only positive benefits, such as subsidies and capital injections, but also measures which, in various forms, mitigate the charges which are normally included in the budget of an undertaking and which, therefore, without being subsidies in the strict sense of the word, are similar in character and have the same effect (91). |
| --- | --- |

(99)

| (100) | A measure by which the public authorities grant certain undertakings an exemption from a reduction or a deferral of payment of the tax normally due, although not involving a transfer of State resources, places beneficiaries in a more favourable financial situation than other taxpayers and constitutes State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU (92). The creation of a risk of imposing an additional burden on the State in the future, by constituting a guarantee or by granting loans on terms that do not correspond to the ones of the market, is sufficient for the purposes of Article 107(1) TFEU (93). The same is true, for instance, when guarantees are granted by a Member State without requiring the payment of a premium on market terms from the beneficiary of the guarantee. Moreover, a transfer of state resources may be considered present, if the State does not charge the amount it would normally charge under its general system for access to public domain or natural resources, such as the seabed and the water areas. Finally, if the State through its own railway operator paid railway fees that exceed the fees that a market economy operator would have paid, it can be considered as foregoing State resources. |
| --- | --- |

(100)

| (101) | As the above measures, apart the railway fees, were granted by the State itself, they are by definition imputable to it. As regards the railway fees in particular, as the Minister of transport determines the fees that DSB will have to pay, they may be considered as imputable to the State. |
| --- | --- |

(101)

| (102) | As a consequence, the measures mentioned in Section 2.4 of this decision, granted by Denmark in favour of Femern A/S can, in case their features are confirmed, be considered as involving State resources and are imputable to the State. |
| --- | --- |

(102)

5.1.3.   Selective advantage

| (103) | According to constant case law, in order to determine whether a State measure constitutes State aid, it is necessary to establish whether the recipient undertaking receives an economic advantage that it would not have obtained under normal market conditions, i.e. in the absence of State intervention (94). Only the effect of the measure on the undertaking is relevant, neither the cause nor the objective of the State intervention (95). To assess this, the financial situation of the undertaking following the measure should be compared with the financial situation if the measure had not been introduced. |
| --- | --- |

(103)

5.1.3.1.   The capital injections, the State guarantees and the State loans

| (104) | The capital injections to which Sund & Baelt Holding A/S proceeded can be considered as entailing an advantage in favour of Femern A/S, as, given the uncertainties around the profitability and the high risks of the project, no market economic operator would have injected capital into Femern A/S, in the absence of some type of State support. Moreover, a public guarantee or a State loan granted with preferential terms, may grant the borrower an advantage, by enabling it to borrow at an interest rate and cost that would not have been obtainable on the market without the guarantee (96), or in the absence of the State loan. Moreover, a State guarantee covering Femern A/S’s liabilities deriving from its contractual relations, diminishes its risks relevant to normal contractual obligations that any private operator would have under normal market conditions. In this case, by providing the State guarantees and State loans without requiring the payment of a premium on market terms, or the payment of the market interest rate, the State conferred an advantage to Femern A/S. |
| --- | --- |

(104)

| (105) | As said advantages concern specifically Femern A/S, they are de jure selective. Therefore, the State guarantees and the loans constitute selective advantages in favour of Femern A/S within the meaning of Article 107 (1) TFEU. |
| --- | --- |

(105)

5.1.3.2.   Railway fees

| (106) | In case the railway fees paid by the State owned railway operator are higher than the market price that should normally be charged to other railway operators for passing through the Fixed Link, Femern A/S would indeed benefit from a selective advantage. On the other hand, if all users of the Fixed Link pay the same fees, the mere fact that some of those users are State-owned seems insufficient to conclude that Femern A/S benefits from a selective advantage. |
| --- | --- |

(106)

| (107) | However, in the absence of evidence on the way the railway fees will be charged, the Commission, at this stage, is not in a position to conclude on the existence of a selective advantage as regards this alleged measure. |
| --- | --- |

(107)

5.1.3.3.   The special tax measures

| (108) | For a tax measure to fall within the scope of Article 107(1) TFEU, it has to be established whether under a particular statutory scheme a state measure is such as to favour ‘certain undertakings or the production of certain goods’ over others, which are in a legal and factual situation that is comparable, in the light of the objective pursued by that scheme (97). However, when Member States adopt ad hoc measures benefiting specific entities, the identification of an advantage in principle allows to presume its selective nature (98), as it is normally easy to conclude that such measures have a selective character, as they reserve favourable treatment for one or few undertakings (99). In this case, the special tax regime on depreciation and on loss carry forward reduces Femern A/S’s tax liability as compared to what it would have been in the absence of those measures and thereby confers an economic advantage to it. In these circumstances, Femern A/S appears to be the direct beneficiary of the tax measures. |
| --- | --- |

(108)

| (109) | Nevertheless, for reasons of completeness, the Commission will assess the measures of fiscal loss carry forward and of specific depreciation rules under the standard three-step analysis established by the EU Courts (100). First, the system of reference must be identified. Second, it should be determined whether a given measure constitutes a derogation from that system insofar as it differentiates between economic operators who, in light of the objective intrinsic to the system, are in a comparable factual and legal situation. If the measure constitutes a derogation from the system of reference and thus is prima facie selective, it needs to be established, in the third step of the test, whether the derogation is justified by the nature or the general scheme of the system. In this context, it is for the Member State to demonstrate that the differentiated tax treatment derives directly from the basic or guiding principles of that system (101). |
| --- | --- |

(109)

a)   Fiscal loss carry forward

| (110) | The Commission notes that as regards the fiscal loss carry forward measure in favour of Femern A/S, the system of reference is the normal Danish tax rules on loss carry forward that apply in principle to all undertakings in Denmark, as laid down in the Danish Tax Assessment Act. Up to 2013, under the general rule for loss carry forward, all companies, including Femern A/S, could carry forward their losses without any time limitation (102). Thus, from 2009 until the end of 2012, Femern A/S did not benefit from any derogation from the general tax system. |
| --- | --- |

(110)

| (111) | Since 1 January 2013, the general loss carry forward framework was amended (103). However, Femern A/S was excluded from the limitation introduced on the amounts of yearly reduction, and consequently placed in a more favourable position than other undertakings. |
| --- | --- |

(111)

| (112) | The Commission therefore concludes that the special rules on the carry forward of losses that Femern A/S enjoyed in the period 2013 until 2015, when the relevant provision was abolished, differentiated between economic operators that appear prima facie to be in a comparable factual and legal situation in the light of the objective pursued by the tax system concerned. The rules applicable to Femern A/S during this period were thus prima facie selective. |
| --- | --- |

(112)

| (113) | A measure, which is prima facie selective, may still be found to be non-selective if it is justified by the nature or general scheme of that system. This is the case where a measure derives directly from the intrinsic basic or guiding principles of the system of reference or where it is the result of inherent mechanisms necessary for the functioning and effectiveness of the system (104). On the contrary, external policy objectives, which are not inherent to the general tax system cannot be relied upon for that purpose (105). It is up to the Member State concerned to demonstrate that a measure, which is at first sight selective, is justified by the nature or general scheme of its tax system (106). |
| --- | --- |

(113)

| (114) | The Danish authorities consider that the measure at stake concerns the planning phase of the project, during which Femern A/S was not conducting economic activities and that in any case the measure never materialised in practice, since Femern A/S did not have any profits during that period. Therefore, they have not submitted any justification in light of the objective pursued by the general system. Thus, at this stage, the Commission draws the preliminary conclusion that Femern A/S may have enjoyed a selective advantage for the years 2013-2015, although it did not materialise it in practice. |
| --- | --- |

(114)

b)   Depreciation of assets

| (115) | Concerning the measure relevant to depreciation of assets, the Commission considers that the general system of reference corresponds to the Danish depreciation system applicable in principle to all companies in Denmark, as laid down in the Danish Depreciation Act (107). |
| --- | --- |

(115)

| (116) | With regard to these rules, the depreciation rate applicable to buildings and installations of all Danish companies has been set at a rate lower than the one applicable for Femern A/S’s assets (4 % against 6 % for Femern A/S). Moreover, Femern A/S has the right to depreciate at a maximum rate of 6 % the entirety of its assets until the income year in which the total sum of the depreciation has surpassed 60 % (i.e. a 10 year period), from which point an annual depreciation rate of 2 % applies. |
| --- | --- |

(116)

| (117) | The Commission observes that the depreciation rate applicable to Femern A/S until the end of 2015, when it was abolished, derogated from the common depreciation regime applicable to all other undertakings in Denmark that were prima facie in a comparable factual and legal situation in the light of the objective pursued by the tax system concerned. The rules applicable to Femern A/S were therefore prima facie selective. |
| --- | --- |

(117)

| (118) | As mentioned above, the Danish authorities consider that the measure at stake concerns the planning phase of the project, during which Femern A/S was not conducting economic activities and that in any case the measure never materialised in practice. They have not submitted a justification in light of the objective pursued by the general system. Thus, at this stage, the Commission draws the preliminary conclusion that Femern A/S may have enjoyed a selective advantage for the years 2009-2015, although it did not materialise it in practice. |
| --- | --- |

(118)

c)   Joint taxation regime

| (119) | The system of reference for the joint taxation regime consists in the provisions on mandatory taxation in the Danish Company Tax Act. Since the joint taxation regime is mandatorily applicable to all Danish undertakings within a group and not specifically to Femern A/S, no selective advantage can be considered as conferred to Femern A/S (108). Thus the Commission concludes at this stage, that Femern A/S does not benefit from an additional selective advantage through its participation in the joint taxation regime. |
| --- | --- |

(119)

5.1.3.4.   Free use of State property

| (120) | According to the Danish authorities, there is no general rule or principle in Danish law requiring companies in a similar factual and legal situation as Femern A/S to pay fees to the State for making use of seabed and water areas. Hence the same free access principle applies to all Fixed Link infrastructures. Similarly, no fees are paid by ferry operators or other ship freight companies to the Danish State for crossing sea areas under Danish jurisdiction. In addition, ports do not pay fees for using the seabed. |
| --- | --- |

(120)

| (121) | As the complainants did not establish the existence of a general legal framework providing for the payment of a fee for the use of seabed and water areas, the Commission at this stage has no reason to consider that such general system exists and that, consequently, Femern A/S benefits from a selective advantage in this respect. |
| --- | --- |

(121)

5.1.4.   Distortion of competition and effect on trade between Member States

| (122) | When aid granted by a Member State strengthens the position of an undertaking as compared with other undertakings competing in intra-Union trade, the latter must be regarded as affected by the aid (109). |
| --- | --- |

(122)

| (123) | To the extent that Femern A/S has to be considered as an undertaking active on the market for transport services to cross the Fehmarn Belt strait, it is clear that the grant of a selective advantage may strengthen its position with respect to other undertakings active on that market, such as, in particular, ferry operators and port operators. |
| --- | --- |

(123)

| (124) | Thus, the measures in question, to the extent that they entail a selective advantage in favour of an undertaking, may be considered as affecting intra-Union trade. |
| --- | --- |

(124)

| (125) | Similarly, to the extent that the measures are liable to improve Femern A/S’s competitive position, the Commission considers that that the measures are liable to distort competition. |
| --- | --- |

(125)

5.1.5.   Conclusion on the existence of aid

| (126) | On the basis of this assessment, the Commission provisionally concludes that the measures at issue might constitute State aid within the meaning of Article 107(1) TFEU. In particular, if Femern A/S must be considered as an undertaking in the sense of State aid rules, the capital injections, the State guarantees, the State loans, the railway fees, the depreciation of assets, and the fiscal loss carry forward may constitute State aid in favour of Femern A/S. Concerning the alleged measure consisting of the use of State property, free of charge, the Commission’s preliminary view is that it does not constitute State aid in favour of Femern A/S. As regards the alleged measure consisting of Joint taxation regime, the Commission concludes at this stage that it does not constitute State aid in the sense of Article 107(1) TFEU. |
| --- | --- |

(126)

5.2.   Classification of the measures as individual aid or scheme

| (127) | To determine whether the measures qualify as aid schemes or individual aid measures, the Commission has to examine the nature of the measures in the light of the definitions set out in the Procedural Regulation (110). |
| --- | --- |

(127)

| (128) | According to Article 1(d) of the Procedural Regulation, ‘“aid scheme” means any act on the basis of which, without further implementing measures being required, individual aid awards may be made to undertakings defined within the act in a general and abstract manner and any act on the basis of which aid which is not linked to a specific project may be awarded to one or several undertakings for an indefinite period of time and/or for an indefinite amount’. In contrast, individual aid is defined in Article 1(e) of the same Regulation as ‘aid that is not awarded on the basis of an aid scheme and notifiable awards of aid on the basis of an aid scheme’. |
| --- | --- |

(128)

| (129) | The Commission considers that the first situation included in the definition of an aid scheme cannot be considered applicable to the measures under examination, as they are not aimed at ‘undertakings defined within the act in a general and abstract manner’ but are aimed specifically at Femern A/S. Thus, the assessment as regards the aid scheme nature of the measures has to be conducted in light of the second situation envisaged by the definition. |
| --- | --- |

(129)

| (130) | In this respect, it could be argued that each time a new financial transaction (loan, credit facility) is implemented, an individual aid is granted to Femern A/S. On the other hand, it could also be argued that the State guarantees and loans do not constitute an aid scheme, as each time the Danish authorities approve a specific financial transaction of Femern A/S they are merely taking a measure necessary to implement the obligation of the State to guarantee the financing of the Fixed Link through guarantees and/or loans. |
| --- | --- |

(130)

| (131) | As to the question whether the State guarantees and State loans involve aid for an indefinite period of time or an indefinite amount, the Commission notes that at this stage, they seem to be open-ended. This being said, according to the information submitted by Denmark in the context of the 2014 notification, the period during which both the State guarantees and State loans may be granted has been limited to 55 years after the operation of the Fixed Link starts. |
| --- | --- |

(131)

| (132) | Moreover, the argument that individual aid is granted each time Femern A/S concludes a financial transaction for the financing of the Fixed Link, has to be balanced out against the effect of the implementation of the State’s obligation to ensure the funding of the project, as set out in the Treaty, the Construction act and the Danish national law. It consequently seems difficult to consider each individual financial transaction in isolation from the general commitment of Denmark to guarantee the financial obligations of Femern A/S. |
| --- | --- |

(132)

| (133) | Consequently, at this stage, the Commission has doubts whether the State guarantees and loans should be considered as an aid scheme or whether they should be considered as individual aids, granted when the Planning and the Construction Act entered into force, or as individual aid granted each time a financial transaction of Femern A/S is implemented by the national authorities. |
| --- | --- |

(133)

| (134) | As regards the tax measures, the use of State property, free of charge, and the railway fees, their definition in the relevant legal acts, seems to be open-ended in terms of amount and duration, but specifically related to Femern A/S’s activity with respect to Fixed Link. As these measures seem to be granted within the same purpose and scope as the State guarantees and loans, the Commission’s considerations mentioned above as regards their preliminary qualification as individual aids or scheme are also to be applied as regards the tax measures. |
| --- | --- |

(134)

| (135) | Finally, as the capital injections were specifically related to the setting up of Femern A/S in view of the planning phase of the project, the Commission concludes that they constitute individual aids, as they are not open ended and they only refer to a specific purpose, company and project. |
| --- | --- |

(135)

5.3.   Compatibility assessment

| (136) | Denmark argues that should the Commission consider the support measures to constitute State aid, it should assess their compatibility on the basis of Article 107(3)(b) TFEU, which allows aid to promote the execution of an Important Project of Common European Interest. |
| --- | --- |

(136)

| (137) | According to Article 107(3)(b) TFEU, aid to promote the execution of an important project of common European interest may be considered compatible with the internal market. The Commission Communication – criteria for the analysis of the compatibility with the internal market of State aid for important projects of common European interest (‘IPCEI Communication’) (111), sets out the principles according to which the Commission assesses the public financing of such projects. |
| --- | --- |

(137)

| (138) | According to paragraph 51 of the IPCEI Communication, ‘the Commission will apply the principles set out in this communication to all notified aid projects in respect of which it is called upon to take a decision after the communication has been published in the Official Journal of the European Union, even where the projects were notified prior to its publication.’ Consequently, the principles set out in the IPCEI Communication should be applied in this case. |
| --- | --- |

(138)

5.3.1.   Important project of common European interest

| (139) | Any project supported with aid on the basis of Article 107(3)(b) TFEU should possess the following features:






  — | it must be specific, precise and clearly defined; |
| --- | --- | --- |

(139)

—

it must be specific, precise and clearly defined;

| — | it must be ‘of common European interest’; |
| --- | --- |

—

it must be ‘of common European interest’;

| — | it must be important both quantitatively and qualitatively. |
| --- | --- |

—

it must be important both quantitatively and qualitatively.

5.3.1.1.   The project must be specific, precise and clearly defined

| (140) | The project in this case can be defined as the planning, construction and operation of the Fixed Link. This project can be considered a sui generis project. Article 2 of the Treaty specifies that the Fixed Link across the Fehmarn Belt strait shall be constructed between Puttgarden and Rødbyhavn as a combined rail and road link consisting of an electrified, double-track railway and a four-lane road link with the technical quality of a motorway. More generally, the Treaty provides a clear description of the project, its implementation and funding. In addition, the Construction Act and its annexes provide a detailed technical description of the project, including geographical location, design, construction, financing and operation. Therefore, the Commission considers that the project can prima facie be considered as a specific, precise and clearly defined project. |
| --- | --- |

(140)

5.3.1.2.   The project must be of common European interest

| (141) | The Commission considers that the project can also be considered of a common European interest in the sense of Article 103(3)(b) TFEU, as it contributes in a concrete, clear and identifiable manner to one or more Union objectives and has a significant impact on competitiveness of the Union, sustainable growth and value creation in a wide part of the Union. |
| --- | --- |

(141)

| (142) | The Commission notes that the common European interest of the project has already been recognised in its Planning Decision (112). |
| --- | --- |

(142)

| (143) | The project will contribute to the development of the trans-European transport network (TEN-T) and is, as such, considered a priority TEN-T project (no. 20). This is a strong indication of the common European interest of the project. Accordingly, the project will contribute to an improvement of the connection between the Nordic countries and Central Europe as well as greater flexibility and time savings for road and railway traffic. In addition, the project is a key element in the completion of the main North-South route connection between the Nordic countries and Central Europe. |
| --- | --- |

(143)

| (144) | The project involves two Member States, i.e. Denmark and Germany, and the benefits go beyond those two Member States, as they extend to a wide part of the Union. The benefits of the project were clearly defined and quantified in a cost benefit study prepared for the Danish Ministry of Transport (113). The cost benefit analysis shows that the project will have wide benefits for Europe. Despite significant investment costs, the Fixed Link will return a net benefit and produce an economic return of 4,7 %. The updated study of 27 March 2015 measured, in the interest of prudence, the impact on competition from ferries operating at reduced frequency. Under that scenario, the socio-economic return was estimated at 4,1 %, which is still a clear indication of the beneficial character of the project for Europe. Moreover, the project will be funded in large part by Femern A/S, on account of the fact that tolls and fees will be charged to users of the Fixed Link. |
| --- | --- |

(144)

| (145) | In addition, the project received EU funding of EUR 205 million from 2007 to 2015 to the planning activities. Moreover, the project has been included in the list of proposals selected for receiving EU financial assistance in the field of Connecting Europe Facility (CEF) – Transport sector (114). |
| --- | --- |

(145)

| (146) | The project therefore represents an important and concrete contribution to the achievement of the Union’s transport policy objectives and broader Union objectives, such as the smooth functioning of the internal market and the strengthening of economic and social cohesion. |
| --- | --- |

(146)

5.3.1.3   The project must be important quantitatively as well as qualitatively

| (147) | The project is a major European transport infrastructure project. Its important character has already been recognised by the Commission in its Planning Decision (115) |
| --- | --- |

(147)

| (148) | On the basis of the 2014 notification, the total costs for planning and construction costs of the Fixed Link were estimated at DKK 54,9 billion (EUR 7,4 billion EUR) and the costs related to the planning and construction of the upgrading of the Danish hinterland connections were estimated at DKK 9,5 billion (EUR 1,3 billion), i.e. DKK 64,4 billion (EUR 8,7 billion) in fixed 2014 prices for the entire project. In addition to this, the project also involves significant costs related to the construction of the German hinterland connections that are the responsibility of German authorities (116). |
| --- | --- |

(148)

| (149) | Moreover, the project is realised in cooperation between Germany and Denmark and it has already been endorsed at Union level as the Fixed Link forms an integral part of the Trans-European transport network. Once the Fixed Link is completed it will significantly improve the conditions for passenger and freight traffic between the Nordic countries and Central Europe, helping to relieve congestion on the Great Belt route across Denmark, in particular on the rail network. |
| --- | --- |

(149)

| (150) | The Commission therefore considers that the project is quantitatively and qualitatively important, and to the benefit of a large part of the Union. |
| --- | --- |

(150)

| (151) | Taking into account the above, the Commission concludes that the project meets all the criteria set out in the IPCEI Communication, for a project that may be promoted with aid based on Article 107(3)(b) TFEU (117). |
| --- | --- |

(151)

5.3.2.   Type of aid measures under assessment

| (152) | As the measures under examination have been granted by Denmark in view of the substantial financing needs of the project highlighted above, the Commission considers it appropriate to assess to which extent this financing relates to the planning, construction and operation phases of the project. This is necessary, in order to establish firstly whether the public financing measures involve investment aid only, or both investment and operating aid. The Commission also aims at better understanding by means of information provided in the context of the formal investigation procedure, the necessity and proportionality of the aid measures at stake. |
| --- | --- |

(152)

| (153) | According to the Treaty, Denmark is responsible for financing, constructing and operating a user-financed coast-to-coast infrastructure and the Danish hinterland connections. According to the Planning Act and the Construction Act, Femern A/S may benefit from State guarantees and State loans to cover its financing needs as regards the planning, construction and operation of the Fixed Link. Moreover, the measures in the form of capital injections and special tax treatment seem to concern only the planning phase of the project, while the alleged measure relevant to the gratuitous use of State property may concern all phases of the project. As regards the railway fees, de facto they only concern the operation phase of the project. Therefore, at this stage it cannot be excluded that some of the measures may also cover operating costs of Femern A/S. On the other hand, according to both the Treaty and the two Acts, the costs of project design and other preparations for the project, as well as its construction, operation and maintenance shall be covered entirely by Femern A/S by toll charges and railway fees levied on the users. Moreover, according to Section 42 subsection 3 of the Construction Act, when Femern A/S applies discount schemes, it has to do so without materially affecting the level of revenues of the Fixed Link. In the Commission’s preliminary view, these elements could possibly imply that Femern A/S is not meant to operate the Fixed Link with operating aid. |
| --- | --- |

(153)

| (154) | This being said, although Denmark argues that the main function of the State guarantees and State loans is to cover the financing needs of the construction and not the subsequent operation, the data submitted in the context of the 2014 notification may not be conclusive. In particular, the data provided at the time, do not demonstrate to which extent the measures that will still be implemented during the operation phase of the project cover financing needs related to: (i) the repayment of the debt created during the planning and construction phase of the project, and/or (ii) the payment of operating costs during the operational phase of the project (118), and/or (iii) the payment of the dividends to the parent company, which relate to the construction costs of the hinterland connections that Femern A/S has the obligation to cover through its operating income, or (iv) all of the above. |
| --- | --- |

(154)

| (155) | In addition, the information at the Commission’s disposal does not allow it to conclude on the exact nature and extent of the measures that would seem to concern the planning phase of the project. Although the Commission has authorised potential planning aid under its Planning Decision, up to the moment when the operation was assigned to Femern A/S, it could reasonably be considered that all measures relevant to the planning phase did not constitute State aid (119). However, should the Commission in its final decision conclude that Femern A/S’s operation of the Fixed Link constitutes an economic activity, then all measures of the planning phase of the Fixed Link (120) would most likely also be considered as State aid and would have to be assessed along the measures relevant to the construction and operation phase. |
| --- | --- |

(155)

| (156) | The Commission also deems it necessary to look into these parameters in the light of the typical financial and economic setup of such large scale projects. In particular, the Commission intends to clarify doubts as regards the issue whether it is not inherent in the logic of such infrastructure projects to compare ex ante upfront investment costs against future operating costs and income in a funding gap type of analysis. Indeed in such scenario, it may not be straightforward or useful to allocate traditional financial transactions exclusively to investment and/or operating costs. In this respect, the Commission also takes note of the fact that, most prominently in its judgment of 12 July 2018 on the Hinkley Point project (121), the General Court underlined that operating aid is intended to maintain the status quo or to release an undertaking from costs which it would normally have to bear in its’ day-to-day management of normal activities. That Court noted that measures which could be considered as necessary to realizing a large-scale project such as the Hinkley Point generation plant could not be regarded as maintaining the status quo, and thus they would not constitute operating aid (122). |
| --- | --- |

(156)

| (157) | It can also be noted that the potential grant of a capital injection at the time of construction of the Fixed Link of an amount that would correspond to the expected benefit of the State guarantees and loans would confer, in economic terms, a comparable benefit upon Femern A/S as those guarantees and loans. To the extent that such a capital injection could be considered as investment aid, it does not seem straightforward to consider that the State guarantees and loans would necessarily involve operating aid merely because they also apply during the period that the Fixed Link is operational. |
| --- | --- |

(157)

| (158) | In view of the absence, at this stage, of indications allowing to conclude on these issues, the Commission considers it appropriate further examine the nature of the aid measures concerned. |
| --- | --- |

(158)

5.3.3.   Necessity of the aid

| (159) | According to paragraph 28 of the IPCEI Communication, the aid must not subsidise the costs of a project that an undertaking would anyhow incur and must not compensate for the normal business risk of an economic activity. Without the aid the project’s realisation should be impossible, or it should be realised in a smaller size or scope or in a different manner that would significantly restrict its expected benefits. |
| --- | --- |

(159)

| (160) | Footnote 2 of paragraph 28 of the IPCEI Communication provides that: ‘The aid application must precede the start of the works, which is either the start of construction works on the investment or the first firm commitment to order equipment or other commitment that makes the investment irreversible, whichever is the first in time. Buying of land and preparatory works such as obtaining permits and conducting preliminary feasibility studies are not considered as start of works...’. |
| --- | --- |

(160)

| (161) | The complainants argue that construction works started before an aid application had been made and that Denmark did not respect the standstill obligation, as Femern A/S has allegedly started works already in 2013, i.e. before the adoption of the Construction Decision, which authorised the aid. |
| --- | --- |

(161)

| (162) | The Commission notes that it is clear that Femern A/S was established for the sole purpose of planning, constructing and operating the Fixed Link. It is required by its articles of association to do so. Moreover, it cannot be disputed that Femern A/S was not in a position to start the works on the project without the aid Denmark intended to grant. In those circumstances, and taking into account the sui generis nature of infrastructure projects decided by the States and implemented by State owned specific purpose entities, the formal incentive effect requirement set out in the IPCEI Communication may not be considered as a reasonable prerequisite for demonstrating that the aid had an incentive effect. This is because this type of projects are different from projects relevant to productive investments that may for instance receive regional aid (123), as those projects are decided by the companies themselves and the incentive behind their investment decision has to be verified by the granting authorities prior to the granting. |
| --- | --- |

(162)

| (163) | Moreover, the Commission notes that, on the basis of the information provided by Denmark in the context of the 2014 notification, the Planning Act had assigned to Femern A/S the specific task of planning and preparation of the Fehmarn Belt. Following the Planning Decision, Femern A/S proceeded to several activities to fulfil this task. Within this context, the Danish Parliament approved several times an adjustment of the planning budget. On the basis of the said information the last increase took place in 2013, time at which Scandlines argues that the works on the project started. This adjustment concerned, according to Denmark, preparatory works as regards the Fehmarn Belt. In this respect, the Commission notes that according to standard practice, as regards the notion of ‘start of works’ in the sense of State aid rules, buying of land preparatory works such as obtaining permits and conducting preliminary feasibility studies are not considered as start of works (124). Moreover, it is only following the entry into force of the Construction Act that Femern A/S could under Danish national law, proceed to construction works on the Fixed Link. Finally Denmark had committed to respect the standstill obligation in the context of the 2014 notification. On this basis, the Commission’s preliminary view is that Femern A/S could not possibly start works before the Construction Act entered into force and did not do so until the Construction Decision approving the aid was adopted. Therefore, the Commission preliminarily considers at this stage that the incentive effect requirement (125) has been complied with. |
| --- | --- |

(163)

| (164) | According to point 29 of the IPCEI Communication, the Member State should provide the Commission with adequate information concerning the aided project as well as a comprehensive description of the counterfactual scenario, which corresponds to the situation where no aid is awarded by any Member State. In this respect, in the context of the 2014 notification, Denmark submitted that no credible counterfactual or realistic description of an alternative project exists. The Danish Parliament has sole decision-making authority as regards the project’s scope and its means of financing. Hence, Femern A/S and A/S Femern Landanlæg have no power to decide to carry out an alternative project of a different scale. |
| --- | --- |

(164)

| (165) | However, Denmark provided information regarding a scenario where Femern A/S would get no public support. The analysis conducted in the preliminary phases shows that the Fehmarn Belt could only be realised with substantial public support. |
| --- | --- |

(165)

| (166) | In this respect, Denmark submitted the Enquiry of Commercial Interest, launched in 2001 with the aim to investigate: (i) the private sector's willingness and ability to design, plan, construct, finance and operate a fixed link across the Fehmarn Belt, (ii) the financial and associated technical solutions for the project, (iii) the organisational framework for private investors' involvement in the project, and (iv) the distribution of risks involved in the project between the private sector and the Member States (126). The Enquiry aroused substantial interest: approximately 100 individual companies responded of which 31 (127) responded to a questionnaire and 20 were invited for interviews. The Enquiry concluded that the private sector would be interested in participating in the design, financing, construction and operation of the Fixed Link if the States provided any type of support, well in excess of the envisaged TEN-support and/or State guarantees. Private investors would require a high internal rate of return to compensate the substantial risks connected to such a project as the Fixed Link. Likewise, lenders would require a high interest rate and a high debt coverage ratio in order to overcome the perceived risks. Together, these requirements from the investors and the lenders would lead to such high costs of capital that the project would not be feasible without substantial public support. To substantiate that this conclusion has not changed since, Denmark submitted an analysis at the time of the notification showing that the results of the Enquiry were still valid. |
| --- | --- |

(166)

| (167) | On this basis, the Commission considers prima facie that first, no rational private investor would engage in the financing of such a project under normal market conditions and second, the Fehmarn Belt could only be completed with substantial public support. Moreover, it would be difficult, if not impossible, for any such investor to assume the obligation to fund through its revenues the debt relevant to the hinterland connections. In addition, the provision of EU financial assistance under the CEF would be a complementary strong indication of the necessity of public funding for the realisation of the project. Hence, it can prima facie be considered that without the aid, the project would not be realised. |
| --- | --- |

(167)

| (168) | On the basis of the above, in the Commission’s preliminary view, the counterfactual in this case would consist in the absence of an alternative project (128). According to point 30 of the IPCEI Communication, ‘in the absence of an alternative project, the Commission will verify that the aid amount does not exceed the minimum necessary for the aided project to be sufficiently profitable, e.g. by making it possible to achieve an internal rate of return (IRR) corresponding to the sector or firm specific benchmark or hurdle rate’. |
| --- | --- |

(168)

| (169) | Consequently, aid must be considered as necessary if, for example, it can be demonstrated that the project’s IRR is below the normal rate of return required by investors engaging in similar investment projects or if the IRR is insufficient to cover the cost of capital required by the market, i.e. a benchmark WACC of the market. |
| --- | --- |

(169)

| (170) | To this end, in the context of the 2014 notification, Denmark explained that Femern A/S did not have ‘investment projects of a similar kind’ or ‘cost of capital’ as a whole that could be used to calculate whether the aid amount exceeds the level necessary for the project to be sufficiently profitable. Therefore, it was necessary to compare the project’s IRR with the cost of capital requirements generally seen in ‘the industry concerned’. An estimate of the required cost of capital by the ‘industry concerned’ was submitted by using comparable industry sectors in Europe with similar risk characteristics as a proxy, such as European toll roads and engineering companies with similar activities. However in their analysis, these industry sectors would not bare the significant additional risk the Fehmern Belt phased during the planning phase. (129) |
| --- | --- |

(170)

| (171) | The calculations submitted on this basis, showed that the project’s IRR on a debt-free basis would be 4,2 % over an expected repayment period of 55 years (i.e. where Femern A/S’ total debt is zero after 55 years), while the benchmark WACC was estimated at 11 %. Hence, Denmark argued that the WACC expected to be required by a private investor would significantly exceed the project’s IRR. |
| --- | --- |

(171)

| (172) | According to last ident of paragraph 30 of the IPCEI Communication, for the purposes of calculation of the IRR of the project relevant expected costs and benefits must be considered over the lifetime of the project. However, the calculations provided by Denmark are based on a period, which does not correspond to the lifetime of the project, but to a repayment period of Femern A/S’ debt (130) without any plausible justification of this choice, as it acknowledged that both the lifetime period and the 55-year repayment period render the financial parameters uncertain. The Commission notes that the 55-year repayment period would seem arbitrary, as it may vary depending on subjective factors, including the type of aid and the arrangements for repayment negotiated between the beneficiary and its lenders (131). According to Femern A/S’s website, the lifetime of the Fixed Link seems to correspond to 120 years. The Commission notes however that calculations based on such a long period could potentially result in less realistic assumptions and estimates concerning all the financial parameters of the project. At the same time, an infrastructure that operates for 120 years would normally request extensive reinvestments, which would indicate that the real lifetime of the project would reasonably be lower. This being said, should Denmark consider that the real lifetime of the project is shorter, or that another time-period would render the estimates more realistic, it should indicate that and provide credible appropriate analysis and justifications. |
| --- | --- |

(172)

| (173) | In any case, given the uncertainties around the appropriate period for the calculation of the IRR of the project and the time that has elapsed since the 2014 notification, the Commission would need to assess in detail the benchmark WACC and project’s IRR levels proposed by Denmark on the basis of updated and appropriate assumptions. |
| --- | --- |

(173)

| (174) | It is the Commission’s preliminary view that certain of the above elements (132) may constitute strong indications of the necessity of the aid as regards the construction of the said infrastructure. However, given the considerations above including the uncertain calculation of the IRR and WACC, the Commission cannot conclude at this stage on the necessity of the measures. |
| --- | --- |

(174)

| (175) | Moreover, in case the aid measures would also cover operating costs during the operational phase of the Fixed Link, Denmark has not demonstrated, at this stage, whether such aid would be necessary to attain the objective of common European interest pursued. |
| --- | --- |

(175)

| (176) | In view of the above, the Commission will further examine the necessity of the aid measures for the planning, construction and operating phase of the project, on the basis of the extended information it will receive from Denmark and all interested parties in the course of the formal investigation procedure. |
| --- | --- |

(176)

5.3.4.   Proportionality of the aid

| (177) | The principle of proportionality requires that the aid measures do not exceed what is appropriate in order to attain their objectives. Thus, if the planning, construction and operation of the Fixed Link could be achieved with less aid, then the aid would not be considered proportionate. |
| --- | --- |

(177)

| (178) | According to paragraph 31 of the IPCEI Communication, ‘the maximum aid level will be determined with regard to the identified funding gap in relation to the eligible costs (133). If justified by the funding gap analysis, the aid intensity could reach up to 100 % of the eligible costs. The funding gap refers to the difference between the positive and negative cash flows over the lifetime of the investment, discounted to their current value on the basis of an appropriate discount factor reflecting the rate of return necessary for the beneficiary to carry out the project notably in view of the risks involved’. |
| --- | --- |

(178)

| (179) | With regard to aid in the form of guarantees, the proportionality of such aid traditionally requires the guarantee to be linked to specific financial transaction, for a fixed maximum amount and limited in time (134). Further, footnote 2 of paragraph 36 of the IPCEI Communication, states that ‘aid in the form of guarantees must be limited in time, and aid in the form of loans must be subject to repayment periods’. Moreover, possible aid measures in the form of special tax treatment, gratuitous use of State property and undue railway fees should, in principle, be limited to an amount proportionate to the objective pursued. |
| --- | --- |

(179)

| (180) | In the context of the 2014 notification, Denmark argued that, as pointed out in paragraph 36 of the IPCEI Communication, ‘where lack of finance is the underlying problem, Member States should normally resort to aid in the form of liquidity support, such as loans or guarantees’. In its view, the Danish financing model is in line with this principle. A guarantee measure is an effective instrument to ensure that Femern A/S is not overcompensated as it merely enables Femern A/S to keep its capital costs at an appropriate level in order to make the project feasible by closing the funding gap. The guarantee would cover Femern A/S debt only until it would be fully repaid and it could be used to subsidise other activities. Finally, Denmark committed to limit the guarantee and State loans to 55 years after the opening of the Fixed Link and re-notify any public financing measures that would be deemed necessary after that period to ensure the sustainability of the Fehmern Belt. It also committed to report annually on the developments in the repayment of Femern A/S’ debt. Moreover, the guarantee would be terminated earlier, if the project debt would be repaid before the end of this period. Thus, in its opinion, the State guarantees and State loans were limited in scope and time. |
| --- | --- |

(180)

| (181) | In the context of the 2014 notification, Denmark provided a funding gap analysis. On the basis of this analysis, the funding gap was calculated as the discounted difference between the positive and negative cash flows over the same repayment period. These cash flows included the net financial burden imposed on Femern A/S related to the financing of the hinterland connections and including net operating costs for the 55-year operating period. This would amount to DKK 23,1 billion (EUR 3,1 billion). The net present value of the eligible investment costs would then amount to DKK 42,1 billion (EUR 5,6 billion) (135). On the basis of these estimates, the project’s funding gap ratio would therefore be 54,9 %. |
| --- | --- |

(181)

| (182) | The then estimated aid element corresponding to the measures in the form of guarantees or State loans as well as the capital injection would amount to DKK 21,3 billion (EUR 2,8 billion) which would lead to aid intensity of 50,8 %; i.e. below the project's funding gap ratio. |
| --- | --- |

(182)

| (183) | The Commission considers that the choice of State guarantees and State loans as main aid instruments is a positive indicator as regards the appropriateness and proportionality of the aid. However, it is not sufficient in and of itself to conclude that the measures in favour of Femern A/S are proportionate to the objective pursued. |
| --- | --- |

(183)

| (184) | Moreover, in the Commission’s preliminary view, the uncertainties relevant to the 55-year repayment period analysed above (136), also concern the submitted funding gap analysis by Denmark. |
| --- | --- |

(184)

| (185) | Furthermore, the Commission considers, at this stage, that the time limitation to which Denmark committed in essence does not contain precise indications concerning the duration and end dates of the State guarantees and loans. At this stage, it remains uncertain when the Fixed Link will start operation. In addition, the full repayment of Femern A/S’s debt is uncertain. Thus, the end date of the limitation period is in essence uncertain. Moreover, the said commitment would have as a consequence that the end dates of the aid measures could be extended well beyond 55 years, as all guarantees and State loans still valid at that date would remain so until they would naturally expire, i.e. when the underlying debts would have been repaid, which could be long after that date (137). Furthermore, Femern A/S’ total debt relevant to the costs of the planning, construction and, if necessary, operation of the Fixed Link has not been clearly determined. Thus, in the Commission’s preliminary view, the long and indeterminate repayment period for a debt that would seem only partially determined, raises questions about the proportionality of the measures at stake. |
| --- | --- |

(185)

| (186) | Furthermore, Denmark has included the costs of the hinterland connections as eligible costs for the calculation of the repayment period and the funding gap. In the Commission’s preliminary view, as Femern A/S is under the obligation to pay dividends to A/S Femern Landanlaeg to enable the latter to pay its relevant debt, these costs could, in principle, be taken into account when examining whether the aid granted to Femern A/S is compatible (138). However, at this stage it is not clear whether these costs should be taken into account as eligible constructions costs or as liabilities of Femern A/S, which enter into the financial analysis at a later stage of the operation. |
| --- | --- |

(186)

| (187) | Moreover, should all the other measures mentioned in Section 2.3 of this decision constitute State aid, at this stage, the corresponding aid amounts have not been included in the calculations. |
| --- | --- |

(187)

| (188) | Finally, should the aid measures also cover operating costs during the operational phase of the Fixed Link, Denmark has not demonstrated, at this stage, whether such aid would also be proportional to attain the objective of common European interest pursued. |
| --- | --- |

(188)

| (189) | Taking into account the above analysis, the Commission at this stage, does not have sufficient elements to establish the length of the reasonable duration of the investment’s lifetime, the appropriate repayment period and/or the maximum debt amount to conclude on the proportionality of the aid. Moreover, given the above uncertainties, as well as the time that has elapsed since the 2014 notification and the additional possible aid measures that are now included in the formal investigation, at this stage, the Commission does not have all the elements to determine the limits on amount and duration of all the aid measures combined which would be considered as appropriate in terms of proportionality. |
| --- | --- |

(189)

| (190) | In the absence of the elements, which would allow a proper quantification method of the aid involved or at least an appropriate methodology and relevant limitations, the Commission has doubts as regards the proportionality of the measures under examination. |
| --- | --- |

(190)

5.3.5.   Prevention of undue distortion of competition and balancing test

| (191) | According to point 40 of the Communication, ‘the Member State should provide evidence that the proposed aid measure constitutes the appropriate policy instrument to address the objective of the project’. |
| --- | --- |

(191)

| (192) | In the context of the 2014 notification, Denmark submitted that since the underlying problem for the project was lack of access to finance, aid in the form of liquidity support, such as loans or guarantees constitutes the appropriate policy instrument. The Danish financing model is an effective instrument to implement the project and ensure that Femern A/S would not be overcompensated as the measures (State guarantee, State loans and capital injection) merely enable Femern A/S to keep its capital costs at an appropriate level in order to make the project feasible by covering the funding gap. In addition, as the guarantee/loans only cover debt related to the planning, construction and operation of the Fixed Link, there may be no risk that the guarantee/loans can be used to subsidise other non-eligible costs and activities. Therefore, the Commission considers that the chosen financial support mechanism is appropriate. |
| --- | --- |

(192)

| (193) | According to paragraph 41 of the IPCEI Communication aid can be declared compatible ‘if the negative effects of the aid in terms of distortions of competition and impact on trade between Member States must be limited and outweighed by the positive effects in terms of contribution to the objective of the common European interest’. Paragraph 43 of the Communication sets out that ‘the Commission will assess the risk of market foreclosure and dominance... projects involving the construction of an infrastructure must ensure open and non-discriminatory access to the infrastructure and non-discriminatory pricing’. |
| --- | --- |

(193)

| (194) | As explained in recitals 141 to 144 of this decision, the Fixed Link is part of a wider plan to promote mobility, further integration and cultural exchange of people living on both sides of the Fixed Link, and to improve the connection between the Nordic countries and central Europe for passengers as well as road and railway freight. These expected benefits have been recognised at European level by including the Fehmarn Belt in the list of TEN-T priority projects. In this context the Fehmarn Belt will also generate positive effects on a number of economic sectors in the region, such as gas stations, retail, restaurants, hotels, amusement parks and rail and bus and transport. |
| --- | --- |

(194)

| (195) | However, the opening of the Fixed Link will have a negative impact on ferry operators serving the Rødby - Puttgarden route as well as other ferry routes in the region. Decreased ferry operations may also have a negative impact on the ports used by those ferries in terms of traffic volumes and revenues. This being said, these effects are inherent in this type of projects, through which the States seek to offer a quicker and more convenient alternative to ferry services. |
| --- | --- |

(195)

| (196) | The Commission notes further that the Fixed Link will be open to all users on equal and non-discriminatory basis. The Danish Minister for Transport will determine the tolls and railway charges to be collected from the users of the road and the rail connection of the Fixed Link. The pricing structure will be non-discriminatory and transparent and, as regards heavy goods vehicles, in line with the applicable rules of the Eurovignette Directive (139). Moreover, according to information submitted by Denmark, the railway charges will be determined in accordance with the applicable EU legislation (140). It is expected that the user tolls on the road link will correspond to the price charged by the ferry operator. |
| --- | --- |

(196)

| (197) | Moreover, the cost benefit analysis of the Fixed Link submitted by Denmark in the context of the 2014 notification, clearly shows that the expected socio economic outcome of the Fehmarn Belt in the long-run is positive, regardless of the fact whether the ferry service continues or is terminated (141). The study tallies to the extent possible all possible gains and costs of the Fixed Link in comparison with a situation involving continued ferry operation. Despite the significant investment costs in the Fixed Link and related hinterland connections, the project will return a net benefit and produce an economic return of 4,1 % for Europe (142). The net benefit reflects mainly time savings and greater flexibility in departure times for the various travellers using the Fixed Link. |
| --- | --- |

(197)

| (198) | Therefore, as also confirmed by the General Court (143), it is reasonable to conclude that a project involving the construction of infrastructure that will provide an alternative to existing modes of transport entails the risk that the latter will have to significantly reduce their activities or even disappear. Nevertheless, the Commission considers that Fehmarn Belt is clearly, on balance, beneficial and thus it is not in a position to call into question the choice made by the Danish authorities. |
| --- | --- |

(198)

| (199) | Taking into account the above, the notified measures should only have limited negative effect on competition and trade that cannot outweigh the obvious positive effects for the Union as a whole. Should the additional measures mentioned in Section 2.4 of this decision be considered as State aid, at this stage the Commission is not in a position to conclude on their effect on competition. This being said, as the corresponding aid amount would be minimal as compared to the aid amount of the State guarantees and loans, their effect would be also minimal. In addition, as in their absence Femern A/S financing needs would increase by the relevant corresponding amount, in practice their potential existence would only mitigate to a certain extent the debt that has to be covered by State guarantees and/or loans. |
| --- | --- |

(199)

5.3.6.   Specific compatibility condition as regards the State guarantees - Mobilisation conditions

| (200) | According to paragraph 5.3 of the Guarantee Notice, ‘The Commission will accept guarantees only if their mobilisation is contractually linked to specific conditions, which may go as far as the compulsory declaration of bankruptcy of the beneficiary undertaking, or any similar procedure. These conditions will have to be agreed between the parties when the guarantee is initially granted. In the event that a Member State wants to mobilise the guarantee under conditions other than those initially agreed to at the granting stage, then the Commission will regard the mobilisation of the guarantee as creating new aid which has to be notified under Article 88(3) of the Treaty.’ |
| --- | --- |

(200)

| (201) | According to Section 4(2) of the Construction Act the Minister for Finance is authorized to provide State guarantees that cover Femern A/S’ obligations in relation to loans and other financial instruments which it would obtain in order to finance the planning, construction and operation of the Fixed Link. The conditions for the mobilisation of this type of guarantee are not regulated in the Construction Act itself. In the context of the 2014 notification, Denmark submitted that those conditions would be determined by the Minister for Finance before Femern A/S could obtain loans and other financial instruments for the financing of the planning, construction and operation of the Fixed Link. Hence, the conditions for mobilising the State guarantee issued towards Femern A/S would form part of the loan agreements, which the companies would enter into with financial institutions. |
| --- | --- |

(201)

| (202) | However, Denmark did not submit to the Commission the precise conditions that the Danish Minister for Finance may have determined. In the absence of this information, the Commission is not in a position at this stage to decide on this compatibility condition as regards this type of guarantee. |
| --- | --- |

(202)

| (203) | With regard to the State guarantee covering non-financial obligations foreseen in Section 4(4) of the Construction Act, in the context of the 2014 notification, Denmark submitted that the conditions for mobilising this type of guarantee would be based on an interpretation of the guarantee in light of the general principles of Danish law of obligations. According to the information submitted, these principles would entail that Femern A/S must be declared bankrupt before this type of guarantee can be mobilised. On this basis, the Commission considers that the mobilisation of this type of guarantee is contractually linked to specific conditions. Therefore, should the other compatibility conditions be met, this type of guarantee could be considered compatible with the internal market (144). |
| --- | --- |

(203)

| (204) | On the basis of the above, the Commission will reach a final conclusion as regards this specific compatibility condition as regards the guarantee for the financial transactions of Femern A/S, on the basis it will receive in the context of the formal investigation procedure. |
| --- | --- |

(204)

5.3.7.   Transparency

| (205) | According to paragraph 45 of the IPCEI Communication Member States shall ensure the publication of information on a comprehensive website, at national and regional level information relevant to the aid measure(s). At this stage, the Commission does not dispose the relevant information, in order to be able to conclude that Denmark complies with this condition. |
| --- | --- |

(205)

5.3.8.   Reporting obligation

| (206) | According to point 49 of the IPCEI Communication ‘the execution of the project must be subject to regular reporting’. In this respect Denmark has committed to submit annual reports regarding the developments of repayment of Femern A/S' debt. Therefore, the Commission can preliminary conclude that this condition is complied with. |
| --- | --- |

(206)

6.   CONCLUSION

In the light of the foregoing considerations, the Commission, first, withdraws Decision C(2018) 6268 final of 28 September 2018 in Case SA.51981 (2018/FC) – Denmark – Complaint about alleged unlawful aid to Femern A/S and A/S Femern Landanlaeg in so far as it relates to alleged unlawful aid granted to Femern A/S (this concerns the measures granted to Femern A/S that are considered in Sections 4.2, 4.3, 4.4, and 4.5 of that decision).

Second, the Commission needs to examine further, in particular, whether Fehmern A/S is engaged in an economic activity, whether the other conditions of Article 107(1) TFEU are met with regard to the measures granted or allegedly granted to Fehmern A/S described in Section 2.4 above, whether possible aid measures constitute individual aid or a scheme and whether those measures can be declared compatible with the internal market. In view of the doubts raised as to the compatibility with the internal market of those measures, the Commission decides to initiate proceedings pursuant to Article 108(2) TFEU.

Therefore, the Commission requires Denmark, within one month of receipt of this letter, to provide all documents, updated and complete information and data needed for the further assessment of the economic or non-economic character of the activity of Femern A/S and the extent to which the other conditions of Article 107(1) TFEU are met in relation to all of the measures, as well as the compatibility with the internal market of those measures. Otherwise the Commission will adopt a decision on the basis of the information in its possession. It requests your authorities to forward a copy of this letter to the recipient of the aid immediately.

The Commission warns Denmark that it will inform interested parties by publishing this letter and a meaningful summary of it in the Official Journal of the European Union. It will also inform interested parties in the EFTA countries which are signatories to the EEA Agreement, by publication of a notice in the EEA Supplement to the Official Journal of the European Union and will inform the EFTA Surveillance Authority by sending a copy of this letter. All such interested parties will be invited to submit their comments within one month of the date of such publication.

---

(1)  De Scandlines Danmark ApS y Scandlines Deutschland GmbH («Scandlines»), 3i Investment Plc, TT Line, Stena Line Scandinavia AB («Stena Line») y Trelleborgs Hamn AB.

1

(2)  Estas denuncias fueron registradas por los servicios de la Comisión con los números SA.38915 y SA.41640.

2

(3)  Decisión de la Comisión de 23.7.2015 en el asunto SA. 39078 (2014/N) – Dinamarca – Finansiering av den faste forbindelse over Femern Baelt (DO C 325 de 2.10.2015, p. 1).

3

Finansiering av den faste forbindelse over Femern Baelt

(4)  Sentencia del Tribunal General de 13 de diciembre de 2018, Stena Line Scandinavia AB y otros/Comisión, T-631/15, ECLI:EU:T:2018:944 y sentencia del Tribunal General de 13 de diciembre de 2018, Scandlines Danmark ApS, Scandlines Deutschland GmbH y otros/Comisión, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942.

4

(5)  Asunto T-890/16, Scandlines Danmark ApS y Scandlines Deutschland GmbH/Comisión, ECLI:EU:T:2018:1004.

5

(6)  Asunto T-891/16, Scandlines Danmark ApS y Scandlines Deutschland GmbH/Comisión, ECLI:EU:T:2018:1003.

6

(7)  Esta carta fue registrada como SA. 51981.

7

(8)  Decisión de la Comisión de 17.3.2009 en el asunto SA. 157 (2009/N) – Dinamarca – Finansiering af forundersøgelsesfasen af den faste forbindelse over Femern Bælt (DO C 202 de 27.8.2009, p. 1).

8

Finansiering af forundersøgelsesfasen af den faste forbindelse over Femern Bælt

(9)  Autos del Tribunal General de 13 de diciembre de 2018, Scandlines Danmark ApS y Scandlines Deutschland GmbH/Comisión, T-890/16, ECLI:EU:T:2018:1004 y T-891/16, ECLI:EU:T:2018:1003.

9

(10)  Asunto C-173/19 P, Scandlines Danmark y Scandlines Deutschland/Comisión.

10

(11)  Judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland GmbH v Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942.

11

Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland GmbH

Commission

(12)  Judgment of the General Court of 13 December 2018, Stena Line Scandinavia AB and Others v Commission, T-631/15, ECLI:EU:T:2018:944

12

Stena Line Scandinavia AB and Others

Commission

(13)  Commission decision of 17.3.2009, State aid N 157/2009 – Denmark – Financing of the planning phase of the Fehmarn Belt fixed link (OJ C 202, 27.8.2009, p. 1).

13

(14)  By Scandlines Danmark ApS and Scandlines Deutschland GmbH (‘Scandlines’), 3i Investment Plc, TT Line, Stena Line Scandinavia AB (‘Stena Line’) and Trelleborgs Hamn AB.

14

(15)  These complaints were registered by the Commission services under the numbers SA.38915 and SA.41640.

15

(16)  Commission decision of 23.7.2015 in Case SA. 39078 (2014/N) – Denmark – Financing of the Fehmarn Belt Fixed Link project (OJ C 325, 2.10.2015, p. 1).

16

Financing of the Fehmarn Belt Fixed Link project

(17)  Scandlines and Stena Line.

17

(18)  Judgment of the General Court of 13 December 2018, Stena Line Scandinavia AB and Others v Commission, T-631/15, ECLI:EU:T:2018:944 and Judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland GmbH v Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942.

18

Stena Line Scandinavia AB and Others

Commission

Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland GmbH

Commission

(19)  Case C-174/19 P Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland v Commission, and Case C-175/19 P Stena Line Scandinavia v Commission.

19

Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland

Commission

Stena Line Scandinavia

Commission

(20)  Council Regulation (EU) 2015/1589 of 13 July 2015 laying down detailed rules for the application of Article 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union (OJ L 248, 24.9.2015, p. 9).

20

(21)  Case T-890/16, Scandlines Danmark ApS and Scandlines Deutschland GmbH v Commission, ECLI:EU:T:2018:1004.

21

Scandlines Danmark ApS and Scandlines Deutschland GmbH

Commission

(22)  Case T-891/16, Scandlines Danmark ApS and Scandlines Deutschland GmbH v Commission, ECLI:EU:T:2018:1003.

22

Scandlines Danmark ApS and Scandlines Deutschland GmbH

Commission

(23)  This letter was registered as SA. 51981.

23

(24)  Commission decision of 28 September 2018 on State aid SA. 51981 (2018/FC) – Denmark – Complaint about alleged unlawful aid to Femern A/S and Femern Landanlæg A/S (OJ C 406, 9.11.2018, p. 1). Scandlines.

24

(25)  Case T-7/19, Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland v Commission, pending.

25

Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland

Commission

(26)  Orders of the General Court of 13 December 2018, Scandlines Danmark ApS and Scandlines Deutschland GmbH v Commission, T-890/16, ECLI:EU:T:2018:1004 and T-891/16, ECLI:EU:T:2018:1003.

26

(27)  Case C-173/19 P, Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland v Commission, pending.

27

Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland

Commission

(28)  This complaint was registered by the Commission under case SA. 49589 (2017/FC).

28

(29)  European Rail Traffic Management System.

29

(30)  The Treaty was signed on 3 September 2008 and ratified by Denmark and Germany in 2009.

30

(31)  These project costs have been calculated on the basis of the priced offers received from bidders of the four principal civil works contracts on 22 December 2014 increased by reserve budget.

31

(32)  See Commission Implementing Decisions C(2015) 5274 of 31 July 2015 establishing a list of proposals selected for receiving EU financial assistance in the field of Connecting Europe Facility (CEF)-Transport sector following the calls for proposals launched on 11 September 2014 based on the Multi-Annual work Programme, and C(2017)8803 of 5 January 2018 following a call for proposals launched on 8 February 2017 based on the Multi-Annual Work Programme.

32

(33)  A/S Femern Landanlæg was established on 16 November 2009.

33

(34)  The Danish bill on the planning of a Fixed Link across the Fehmarn Belt and the Danish hinterland connections (Act no. 285 of 15 April 2009).

34

(35)  See Commission decision of 13 July 2009 in case N157/2009 Financing of the planning phase of the Fehmarn Belt fixed link (OJ C 202, 27.8.2009, p. 2).

35

Financing of the planning phase of the Fehmarn Belt fixed link

(36)  Act no. 575 of 4/05/2015.

36

(37)  See Section 38 of the Construction Act.

37

(38)  See Section 1 of the Construction Act.

38

(39)  See section 42 of the Construction Act.

39

(40)  See Section 41 of the Construction Act.

40

(41)  The German hinterland connections have not been the subject of this case.

41

(42)  See section 2 of the Construction Act.

42

(43)  See Section 39 of the Construction act.

43

(44)  Based on the value of Rail Net Denmark’s assets and A/S Femern Landanlæg’s assets.

44

(45)  According to information however submitted by Denmark under the case SA. 51981, the total amount of the capital injections was DKK 510 million (EUR 68,3 million).

45

(46)  According to Section 6 of the Sund & Baelt Act.

46

(47)  See Section 7(3)(5) of the Planning Act (Law no 285 of 15 April 2009) and Section 4(2) of the Construction Act (Law no 575 of 4 May 2015).

47

(48)  Section 4(2) in combination with Section 1 of the Construction Act.

48

(49)  Section 4(4) in combination with Section 1 of the Construction Act.

49

(50)  Commission Notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to State aid in the form of guarantees (OJ C 155, 20.6.2008, p. 10).

50

(51)  See Section 7(4) of the Planning Act and Section 4(3) of the Construction Act.

51

(52)  Fixed on the day when the loans are obtained and is fixed by the market conditions applicable on that moment.

52

(53)  DKK 4 billion (i.e. EUR 533 million) instead of DKK 14 45 million (EUR 194 million).

53

(54)  According to Scandlines, the initial amount of EUR 187 million was increased 4 times up to 2013.

54

(55)  Such as operation of a press department and 2 information centers and a video channel, organisation and participation in competition events, information actions on the use of Fehmarn Belt, publications in media and websites, preparation and dissemination of scientific information to producers, processors and marketers, consumer targeted advertising campaigns, sponsorship of marathons and football tournaments.

55

(56)  e.g. contract concerning ‘monitoring of media coverage’ (2014), marketing management and consultancy services contract (2017).

56

(57)  See section 12, subsection 2 of Act No 591 of 18 June 2012 amending Danish act on Corporation tax.

57

(58)  Losses incurred in previous financial years.

58

(59)  2012 values – the amount is indexed on an annual basis.

59

(60)  Section 9 of the Planning act was abolished by Act no 581 of 4 May 2015.

60

(61)  See Sections 13 and 14 of Act no 588 of 24 June 2005 (‘Sund & Bælt Act’).

61

o

(62)  Amendment introduced in Act no 581 of 4 May 2015.

62

(63)  See Section 16 of the Planning Act.

63

(64)  See Section 45 of the Construction Act.

64

(65)  See Section 41 of the Construction Act.

65

(66)  Danish State Railways.

66

(67)  Directive 2012/34/EU of the European Parliament and of the Council of 21 November 2012 establishing a single European railway area (OJ L 343, 14.12.2012, p. 32).

67

(68)  Commission decision of 15.10.2014, in case SA. 36558 (2014/NN) and SA. 38371(2014/NN) – Denmark, SA. 36662 (2014/NN) – Sweden, Aid granted to Øresundsbro Konsortiet (OJ C 437, 5.12.2014, p. 1).

68

Aid granted to Øresundsbro Konsortiet

(69)  Scandlines, Stena, TT-Line.

69

(70)  To this end, Scandlines refers to the Fehmarn Belt Forecast 2014 – Update of the FTC-Study of 2002 – Treatment of Great Belt in the Forecast (Passenger traffic) for Femern A/S 2015.

70

(71)  Commission Notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to State aid in the form of guarantees (OJ C 155, 20.6.2008, p. 10).

71

(72)  Communication from the Commission — Criteria for the analysis of the compatibility with the internal market of State aid to promote the execution of important projects of common European interest (OJ C 188, 20.6.2014, p. 4).

72

(73)  ‘Advance Activities’ authorised by the Danish Parliament in March 2013.

73

(74)  The omitted costs include costs of construction works which allegedly had started before the notification of the aid (approximately EUR 94 million), as well as costs incurred during the planning of the Fixed Link (DKK 4 billion, or approximately 536 million).

74

(75)  According to Scandlines, the duration of the aid should be limited to 20 years starting from 2013, when the construction of the Fixed Link allegedly started and in any case, it should not be linked to a loan repayment period, as this would always be a moving target.

75

(76)  Judgments of the Court of Justice of 12 July 2012, Compass-Datenbank GmbH, C-138/11, ECLI:EU:C:2012:449, and Judgment of the Court of Jus tice of 18 March 1997, Diego Calì & Figli Srl v Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), C-343/95, ECLI:EU:C:1997:160.

76

Compass-Datenbank GmbH

Diego Calì & Figli Srl

Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG)

(77)  Judgment of the General Court of 24 March 2011, Freistaat Sachsen and Land Sachsen-Anhalt and Others v Commission, Joined cases T-443/08 and T-455/08, ECLI:EU:T:2011:117; upheld on appeal in Judgment of the Court of Justice of 19 December 2012, Mitteldeutsche Flughafen AG and Flughafen Leipzig-Halle GmbH v Commission, C-288/11 P, ECLI:EU:C:2012:821.

77

Freistaat Sachsen and Land Sachsen-Anhalt and Others

Commission

Mitteldeutsche Flughafen AG and Flughafen Leipzig-Halle GmbH

Commission

(78)  Communication from the Commission — Criteria for the analysis of the compatibility with the internal market of State aid to promote the execution of important projects of common European interest (OJ C 188, 20.6.2014, p. 4).

78

(79)  ‘Misuse of aid’ means aid used by the beneficiary in contravention of a decision taken pursuant to Article 4(3) or Article 7(3) or (4) of Regulation (EC) No 659/1999 or Article 4(3) or Article 9(3) or (4) of Council Regulation (EU) 2015/1589.

79

(80)  Council Regulation (EU) 2015/1589 of 13 July 2015 laying down detailed rules for the application of Article 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union (OJ L 248, 24.9.2015, p. 9).

80

(81)  The Construction decision did not conclude on the aid character of the measures assessed; see recital 81 of the decision.

81

(82)  Judgment of the Court of Justice of 12 September 2000, Pavlov and Others v Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Joined cases C-180/98 to C-184/98, ECLI:EU:C:2000:428.

82

Pavlov and Others

Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten

(83)  Judgment of the Court of Justice of 16 June 1987, Commission v Italy, 118/85, ECLI:EU:C:1987:283, paragraph 7; judgment of the Court of Justice of 18 June 1998, Commission v Italian Republic, C-35/96 ECLI:EU:C:1998:303, paragraph 36; judgment of the Court of Jusrice of 12 September 2000, Pavlov and Others v Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Joint Cases C-180/98 to C-184/98, ECLI:EU:C:2000:428

83

Commission

Italy

Commission

Italian Republic

Pavlov and Others

Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten

ECLI:EU:C:2000:428

(84)  Judgment of the General Court of 12 December 2000, Aéroports de Paris v Commission, T-128/98, ECLI:EU:T:2000:290, paragraph 125, confirmed by the Court of Justice in its Judgment of 24 October 2002, Aéroports de Paris v Commission, C-82/01 P, ECLI:EU:C:2002:617.

84

Aéroports de Paris

Commission

Aéroports de Paris

Commission

(85)  Judgment of the General Court of 24 March 2011, Freistaat Sachsen and Land Sachsen-Anhalt and Others v Commission, Joined Cases T-443/08 and T-455/08, ECLI:EU:T:2011:117; upheld on appeal in Judgment of the Court of Justice of 19 December 2012, Mitteldeutsche Flughafen AG and Flughafen Leipzig-Halle GmbH v Commission, C-288/11 P, ECLI:EU:C:2012:821.

85

Freistaat Sachsen and Land Sachsen-Anhalt and Others

Commission

Mitteldeutsche Flughafen AG and Flughafen Leipzig-Halle GmbH

Commission

(86)  Judgment of the Court of Justice of 14 January 2015, Eventech v The Parking Adjudicator, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, paragraph 40; Judgment of the General Court of 15 March 2018, Naviera Armas v Commission, T-108/16, ECLI:EU:T:2018:145, paragraph 78.

86

Eventech

The Parking Adjudicator

Naviera Armas

Commission

(87)  See also paragraph 202 of the Commission Notice on the notion of State aid as referred to in Article 107(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union C/2016/2946 (OJ C 262, 19.7.2016, p. 1).

87

(88)  See, by contrast, the Commission’s analysis in its decision on the Øresund Bridge (see footnote 58), where the Commission noted that the Consortium was free to set its prices and determine its commercial policy

88

(89)  Judgment of the General Court of 12 December 2000, Aéroports de Paris v Commission, T-128/98, ECLI:EU:T:2000:290, paragraphs 120-121, confirmed by the Court of Justice in its Judgment of 24 October 2002, Aéroports de Paris v Commission, C-82/01 P, ECLI:EU:C:2002:617

89

Aéroports de Paris

Commission

Aéroports de Paris

Commission

(90)  Judgment of the Court of Justice of 12 July 2012, Compass-Datenbank GmbH v Republik Österreich, C-138/ ECLI:EU:C:2012:449, paragraph 38, with further references.

90

Compass-Datenbank GmbH

Republik Österreich

(91)  See inter alia judgment of the Court of Justice of 8 November 2001, Adria-Wien Pipeline GmbH and Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH v Finanzlandesdirektion für Kärnten, C-143/99, ECLI:EU:C:2001:598, paragraph 38; judgment of the Court of Justice of 15 July 2004, Spain v Commission,C-501/00, ECLI:EU:C:2004:438, paragraph 90, and the case law cited therein; Judgment of the Court of Justice of 15 December 2005, Italy v Commission, C-66/02 ECLI:EU:C:2005:768, paragraph 77; Judgment of the Court of Justice of 10 January 2006, Ministero dell'Economia e delle Finanze v Cassa di Risparmio di Firenze, C-222/04, ECLI:EU:C:2006:8, paragraph 131, and the case law cited therein.

91

inter alia

Adria-Wien Pipeline GmbH and Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke GmbH

Finanzlandesdirektion für Kärnten

Spain

Commission,C-501/00

Italy

Commission

Ministero dell'Economia e delle Finanze

Cassa di Risparmio di Firenze

(92)  See, for example, Judgment of the Court of Justice of 15 March 1994, Banco Exterior de España, C-387/92, ECLI:EU:C:1994:100, paragraph 14.

92

Banco Exterior de España

(93)  Judgment of the Court of Justice of 1 December 1998, Ecotrade Srl v Altiforni e Ferriere di Servola SpA (AFS), C-200/97, ECLI:EU:C:1998:579, paragraph 41; Judgment of the Court of Justice of 19 March 2013, Bouygues and Bouygues Télécom v Commission and Others, Joined Cases C-399/10 P and C-401/10 P, ECLI:EU:C:2013:175, paragraphs 137, 138 and 139.

93

Ecotrade Srl

Altiforni e Ferriere di Servola SpA (AFS)

Bouygues and Bouygues Télécom

Commission and Others

(94)  See Judgment of the Court of Justice of 11 July 1996, Syndicat français de l'Express international (SFEI) and others v La Poste and others, C-39/94 ECLI:EU:C:1996:285, paragraph 60; Judgment of the Court of Justice of 29 April 1999, Spain v Commission, C-342/96 ECLI:EU:C:1999:210, paragraph 41.

94

Syndicat français de l'Express international (SFEI) and others

La Poste and others

(95)  Judgment of the Court of Justice of 2 July 1974, Italy v Commission, 173/73, ECLI:EU:C:1974:71, paragraph 13.

95

Italy

Commission

(96)  Judgment of the Court of Justice of 8 December 2011, Residex Capital v Gemeente Rotterdam, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814, paragraph 39.

96

Residex Capital

Gemeente Rotterdam

(97)  Judgment of the General Court Salzgitter v Commission, T-308/00, ECLI:EU:T:2004:199, paragraph 79, and the case law cited therein.

97

Salzgitter

Commission

(98)  Judgment of the General Court of 13 December 2017, Hellenic Republic v Commission, T-314/15, ECLI:EU:T:2017:903, paragraphs 78 and 79.

98

Hellenic Republic

Commission

(99)  Judgment of the Court of Justice of 4 June 2015, Commission v MOL, C-15/14 P, ECLI:EU:C:2015:362, paragraphs 60 et seq.; Opinion of Advocate General Mengozzi of 27 June 2013, Deutsche Lufthansa, C-284/12, ECLI:EU:C:2013:442, paragraph 52.

99

Commission

MOL

Deutsche Lufthansa

(100)  Judgment of the Court of Justice of 8 September 2011, Commission v Netherlands, C-279/08 P, ECLI:EU:C:2011:551, paragraph 62; Judgment of the Court of Justice of 8 November 2001, Adria-Wien Pipeline, C-143/99, ECLI:EU:C:2001:598.

100

Commission

Netherlands

Adria-Wien Pipeline

(101)  Judgment of the Court of Justice of 8 September 2011, Paint Graphos and others, Joined Cases C-78/08 to C-80/08, ECLI:EU:C:2011:550, paragraph 49 et seq.; Judgment of the Court of Justice of 29 April 2004, GIL Insurance, C-308/01, ECLI:EU: C:2004:252.

101

Paint Graphos and others

GIL Insurance

(102)  See Danish Act no. 313 of 21 May 2002.

102

(103)  See recital 52 of this decision.

103

(104)  Judgment of the Court of Justice of 8 September 2011, Paint Graphos and others, Joined Cases C-78/08 to C-80/08, ECLI:EU:C:2011:550, paragraph 69.

104

(105)  Judgment of the Court of Justice of 8 September 2011, Paint Graphos and others, Joined Cases C-78/08 to C-80/08, ECLI:EU: C:2011:550, paragraphs 69 and 70; Judgment of the Court of Justice of 6 September 2006, Portugal v Commission, C-88/03, ECLI:EU: C:2006:511, paragraph 81; Judgment of the Court of Justice of 8 September 2011, Commission v Netherlands, C-279/08 P, ECLI:EU: C:2011:551; Judgment of the Court of Justice of 22 December 2008, British Aggregates v Commission, C-487/06 P, ECLI:EU:C:2008:757; Judgment of the Court of Justice of 18 July 2013, P Oy, C-6/12, ECLI:EU:C:2013:525, paragraphs 27 et seq.

105

Paint Graphos and others

Portugal

Commission

Commission

Netherlands

British Aggregates

Commission

P Oy

(106)  Judgment of the Court of Justice of 15 November 2011, Commission and Spain v Government of Gibraltar and United Kingdom, Joined Cases C-106/09 P and C-107/09 P, ECLI:EU:C:2011:732, paragraph 146; Judgment of the Court of Justice of 29 April 2004, Netherlands v Commission, C-159/01, ECLI:EU:C:2004:246, paragraph 43; Judgment of the Court of Justice of 6 September 2006, Portugal v Commission, C-88/03, ECLI:EU:C:2006:511.

106

Commission and Spain

Government of Gibraltar and United Kingdom

Netherlands

Commission

Portugal

Commission

(107)  Consolidated Act No 11 91 on Depreciation Allowance of 11 October 2007.

107

(108)  See also judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland v Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraphs 278 to 282.

108

Scandlines Danmark and Scandlines Deutschland

Commission

(109)  Judgment of the Court of Justice of 14 January 2015, Eventech v The Parking Adjudicator, C-518/13, ECLI:EU:C:2015:9, paragraph 66; Judgment of the Court of Justice of 8 May 2013, Libert and others, Joined Cases C-197/11 and C-203/11, ECLI:EU:C:2013:288, paragraph 77; Judgment of the General Court of 4 April 2001, Friulia Venezia Giulia, T-288/97, ECLI:EU:T:2001:115, paragraph 41.

109

Eventech

The Parking Adjudicator

Libert and others

Friulia Venezia Giulia

(110)  Council Regulation (EU) 2015/1589 of 13 July 2015 laying down detailed rules for the application of Article 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union (OJ L 248, 24.9.2015, p. 9).

110

(111)  Communication for the analysis of the compatibility with the internal market of State aid to promote the execution of important projects of common European interest (OJ C 188, 20.6.2014, p. 4).

111

(112)  See Commission decision of 13 July 2009 in case N159/2009 Financing of the planning phase of the Fehmarn Belt fixed link (OJ C 202, 27.8.2007, p. 2), recital 40.

112

Financing of the planning phase of the Fehmarn Belt fixed link

(113)  A study prepared for the Danish Ministry of Transport by Incentive, of 5 January 2015, as revised and updated by a study of 27 March 2015.

113

(114)  See Commission Implementing Decisions C(2015) 5274 of 31 July 2015 establishing a list of proposals selected for receiving EU financial assistance in the field of Connecting Europe Facility (CEF)-Transport sector following the calls for proposals launched on 11 September 2014 based on the Multi-Annual work Programme, and C(2017)8803 of 5 January 2018 following a call for proposals launched on 8 February 2017 based on the Multi-Annual Work Programme.

114

(115)  See Commission decision of 13 July 2009 in case N159/2009 Financing of the planning phase of the Fehmarn Belt fixed link (OJ C 202, 27.8.2007, p. 2), recital 42.

115

Financing of the planning phase of the Fehmarn Belt fixed link

(116)  These costs are not related to the current case.

116

(117)  The General Court has also confirmed the analysis of the Commission in this respect; see judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines v European Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraphs 144-181.

117

Scandlines

European Commission

(118)  According to (f) of the Annex of the IPCEI Communication, personnel and administrative costs (including overheads) incurred during the construction of the infrastructure, are eligible costs that may be covered with investment aid.

118

(119)  See in this respect recitals 32 and 33 of the Planning Decision.

119

(120)  As the funding of the hinterland connections does not constitute State aid, only the measures relevant specifically to the planning of the Fixed Link would have to be assessed by the Commission in its final decision.

120

(121)  Judgment of the General Court of 12 July 2018, Austria v Commission, Case T-356/15, ECLI:EU:T:2018:439, paragraph 580.

121

Austria

Commission

(122)  See in particular paragraphs 577 to 586 of the judgment.

122

(123)  See in this respect judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines Denmark and Scandlines Germany v Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraph 192.

123

Scandlines Denmark and Scandlines Germany

Commission

(124)  See footnote 2 of paragraph 28 of the IPCEI Communication.

124

(125)  As interpreted by the General Court in its judgment of 13 December 2018, Scandlines v European Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraphs 188 to 193.

125

(126)  The results from the Enquiry of Commercial Interest were published in the report: ‘Fehmarnbelt, An infrastructure Investment, Finance and Organisation, June 2002’.

126

(127)  The participants included consortia consisting of contractors, operators and banks on the one hand and individual companies, mainly banks, engineering companies and insurers, on the other.

127

(128)  See paragraph 29 of the IPCEI Communication.

128

(129)  During the planning phase the risks for the project would be significantly higher than the risks of the selected European industry companies, which were at the operation phase.

129

(130)  Including the payment of dividends for the hinterland connections.

130

(131)  See in this respect judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines v European Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraph 213.

131

Scandlines

European Commission

(132)  See recitals 163 to 163 of this decision.

132

(133)  The eligible costs are those laid down in the Annex of the IPCEI Communication.

133

(134)  See footnote 2, in paragraph 36 of the IPCEI Communication ‘Aid in the form of guarantees must be limited in time, and aid in the form of loans must be subject to repayment periods’ and point (b) of the third subparagraph of Section 4.1 of the Commission Notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to State aid in the form of guarantees Guarantee Notice (OJ C 155, 20.6.2008, p. 10) stating: ‘When calculating the aid element in a guarantee, the Commission will devote special attention to the following elements: [...] (b) whether the extent of each guarantee can be properly measured when it is granted. This means that the guarantees must be linked to a specific financial transaction, for a fixed maximum amount and limited in time. In this connection the Commission considers in principle that unlimited guarantees are incompatible with Article 87 of the Treaty’.

134

Aid in the form of guarantees must be limited in time, and aid in the form of loans must be subject to repayment periods

‘When calculating the aid element in a guarantee, the Commission will devote special attention to the following elements: [...] (b) whether the extent of each guarantee can be properly measured when it is granted. This means that the guarantees must be linked to a specific financial transaction, for a fixed maximum amount and limited in time. In this connection the Commission considers in principle that unlimited guarantees are incompatible with Article 87 of the Treaty’.

(135)  The eligible costs would amount to DKK 58,8 billion in 2014 prices, which at net present value corresponds to DKK 42,1 billion. The cost of the planning and construction of the Fixed Link would amount to DKK 54,9 billion in fixed 2014 prices (based on priced offers received from the bidders of the four principal civil works contracts on 22 December 2014 including a reserve of DKK 3,7 billion and calculated without CEF financial assistance).

135

(136)  See recital 172 of this decision.

136

(137)  See in this respect judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines v European Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraphs 230 and 233.

137

Scandlines

European Commission

(138)  See in this respect judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines v European Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraph 237.

138

(139)  Directive 1999/62/EC of the European Parliament and of the Council of 17 June 1999 on the charging of heavy goods vehicles for the use of certain infrastructures (OJ L 187, 20.7.1999, p. 42), as amended by Directive 2006/38/EC of the European Parliament and of the Council of 17 May 2006 (OJ L 157, 9.6.2006, p. 8), and Directive 2011/76/EU of the European Parliament and of the Council of 27 September 2011 (OJ L 269, 14.10.2011, p. 1).

139

(140)  Directive 2012/34/EU of the European Parliament and of the Council of 21 November 2012 establishing a single European railway area (OJ L 343, 14.12.2012, p. 32).

140

(141)  A cost-benefit analysis of the Fehmarn Belt Fixed Link, a study prepared for the Ministry of Transport by Incentive, 5 January 2015. Updated study prepared for the Danish Ministry of Transport by Incentive, 27 March 2015.

141

(142)  Taking into account all benefits and costs for Denmark alone, the Fixed Link and the associated hinterland connections in Denmark will generate a net social benefit of DKK 28 billion over 50 years. This equates to an economic return of 4,7 per cent.

142

(143)  See in this respect judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines v European Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraph 256.

143

(144)  See also in this respect judgment of the General Court of 13 December 2018, Scandlines v European Commission, T-630/15, ECLI:EU:T:2018:942, paragraphs 274-275.

144

---

| 5.7.2019 | ES | Diario Oficial de la Unión Europea | C 226/31 |
| --- | --- | --- | --- |

5.7.2019

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 226/31

---

AYUDA ESTATAL — PAÍSES BAJOS

Ayuda estatal SA.51284 (2018/NN) — Posible ayuda estatal en favor de Nike

Invitación a presentar observaciones en aplicación del artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2019/C 226/04)

Por carta de 10 de enero de 2019, reproducida en la versión lingüística auténtica en las páginas siguientes al presente resumen, la Comisión notificó a los Países Bajos su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con la ayuda antes citada.

Los interesados podrán presentar sus observaciones sobre la ayuda respecto de la cual la Comisión ha incoado el procedimiento en un plazo de un mes a partir de la fecha de publicación del presente resumen y de la carta siguiente, enviándolas a:

| Comisión Europea |
| --- |
| Dirección General de Competencia |
| Registro de Ayudas Estatales |
| 1049 Bruxelles/Brussel |
| BELGIQUE/BELGIË |
| Fax +32 22961242 |
| Correo electrónico: Stateaidgreffe@ec.europa.eu |

Comisión Europea

Dirección General de Competencia

Registro de Ayudas Estatales

1049 Bruxelles/Brussel

BELGIQUE/BELGIË

Fax +32 22961242

Correo electrónico: Stateaidgreffe@ec.europa.eu

Dichas observaciones se comunicarán a los Países Bajos. Los interesados que presenten observaciones podrán solicitar por escrito, exponiendo los motivos de su solicitud, que su identidad sea tratada de forma confidencial.

Descripción de las medidas respecto de las cuales la Comisión incoa el procedimiento

El asunto se refiere a una serie de resoluciones fiscales dictadas por las autoridades neerlandesas entre 2006 y 2015 y dirigidas a empresas del grupo Nike con residencia fiscal en los Países Bajos, principalmente a Nike European Operations Netherlands BV (en lo sucesivo, «NEON») y Converse Netherlands BV (en lo sucesivo, «CN BV»). Estas dos empresas obtuvieron una licencia para el uso de derechos de propiedad intelectual («DPI»), que abarcaba las marcas comerciales, las denominaciones comerciales y las patentes correspondientes a Nike y Converse en Europa, Oriente Medio y África (en lo sucesivo, «la zona EOMA»). Las resoluciones fiscales en cuestión se centran en la retribución por los cánones a pagar por el uso de los DPI. A tal fin, el valor en condiciones de plena competencia de esas operaciones intragrupo se determina estimando la forma en que se habría fijado ese precio entre partes independientes.

Las dos empresas (NEON y CN BV) parecen ser las principales entidades de venta y distribución y las sedes de Nike y Converse, respectivamente, en la zona EOMA. En principio, habrían obtenido la licencia a través de sociedades supuestamente instrumentales (que son o bien empresas con residencia fiscal en las Bermudas o bien empresas neerlandesas transparentes a efectos fiscales), no sujetas a impuestos en los Países Bajos. Las supuestas sociedades instrumentales no parecen disponer de trabajadores ni ejercer ninguna actividad económica.

Todas las resoluciones confirmaron que las sedes en la zona EOMA (NEON y CN BV) solo deben estar sujetas a gravamen en los Países Bajos en relación con un margen de beneficios limitado (alrededor del 2-5 % del margen de explotación), mientras que la mayor parte de sus beneficios se paga en forma de cánones a las supuestas sociedades instrumentales y no es objeto de gravamen.

Evaluación de las medidas

La evaluación de la Comisión se centra en determinar si se han sobrestimado los pagos de cánones aprobados por las resoluciones fiscales de las autoridades tributarias de los Países Bajos, frente a los que habrían acordado empresas independientes que negociaran en condiciones de plena competencia en circunstancias comparables.

En particular, un análisis preliminar de las funciones desempeñadas por las partes en las operaciones parece indicar que NEON y CN BV, respectivamente, participan en el desarrollo, la mejora, la gestión y la explotación de los DPI. Por ejemplo, NEON lleva a cabo actividades de publicidad y promoción de los productos de Nike en los mercados de la zona EOMA y sufraga sus propios costes derivados de las actividades de comercialización y venta. La amplitud de estas funciones no parece corresponderse con la limitada rentabilidad rutinaria otorgada a NEON y CN BV sobre la base del método aprobado en las resoluciones fiscales. Por consiguiente, en la fase actual, la Comisión considera que los pagos de cánones anuales se han inflado, lo que ha reducido indebidamente la base imponible de NEON y CN BV en los Países Bajos durante el período comprendido entre 2006 y 2015. En esta fase, la Comisión no considera que esa ventaja selectiva a primera vista pueda justificarse por la naturaleza y la estructura general del sistema.

En vista de ello, la Comisión plantea dudas sobre si las resoluciones fiscales impugnadas y su aplicación en la declaración fiscal anual otorgaron una ayuda estatal en el sentido del artículo 107, apartado 1, del TFUE a NEON y CN BV, y al grupo Nike en su conjunto. Además, la Comisión no ve motivos para considerar que estas posibles medidas de ayuda sean compatibles con el mercado interior.

De conformidad con el artículo 16 del Reglamento (UE) 2015/1589 (1) del Consejo, toda ayuda ilegal podrá ser recuperada de su beneficiario.

TEXT OF LETTER

De Commissie stelt Nederland ervan in kennis dat zij, na onderzoek van de door uw autoriteiten met betrekking tot bovengenoemde steunmaatregel verstrekte informatie, heeft besloten de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna “VWEU” genoemd) in te leiden.

1.   PROCEDURE

| (1) | Op 30 juli 2013 zond de Commissie Nederland een verzoek om informatie betreffende zijn fiscale ruling praktijk (2). |
| --- | --- |

(1)

| (2) | Per brief van 24 januari 2014 verzocht de Commissie Nederland om informatie betreffende de Advanced Tax Rulings (ATR) en de Advanced Pricing Agreements (hierna “APA’s” genoemd) (3) die met de in Nederland belastingplichtige ondernemingen van de Nike-groep werden gesloten. Per brief van 17 februari 2014 antwoordde Nederland op dit verzoek. |
| --- | --- |

(2)

| (3) | Op 22 november 2017 zond de Commissie Nederland een aanvullend verzoek om informatie betreffende Nike. Per brief van 20 december 2017 verzocht Nederland om een verlenging van de antwoordtermijn, die de Commissie verleende per brief van 21 december 2017. Op 22 januari 2018 diende Nederland een gedeeltelijk antwoord in op het verzoek om informatie van de Commissie van 22 november 2017. |
| --- | --- |

(3)

| (4) | Op 26 januari 2018 zond de Commissie Nederland een herinneringsbrief voor de ontbrekende informatie. Per brief van 14 februari 2018 diende Nederland nogmaals een gedeeltelijk antwoord in op het verzoek om informatie van de Commissie van 22 november 2017. |
| --- | --- |

(4)

| (5) | Op 5 maart 2018 bracht de Commissie Nederland in herinnering dat er nog steeds informatie ontbrak met betrekking tot haar verzoek om informatie van 22 november 2017. Per brief van 19 maart 2018 verstrekte Nederland de ontbrekende informatie. |
| --- | --- |

(5)

| (6) | Per brief van 14 mei 2018 verzocht de Commissie Nederland om verdere informatie, waar Nederland op antwoordde per brief van 12 juni 2018 en per brief van 31 oktober 2018. |
| --- | --- |

(6)

| (7) | Op 20 november 2018 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de Commissie en Nederland om de op 31 oktober 2018 door Nederland verstrekte informatie en de verder staatssteun procedure te bespreken. |
| --- | --- |

(7)

2.   FEITELIJKE EN JURIDISCHE ACHTERGROND

2.1.   
  Begunstigden van de betwiste maatregelen

2.1.1.   De Nike-groep

| (8) | De Nike-groep legt zich toe op het ontwerp, de ontwikkeling, de wereldwijde marketing en verkoop van atletiekschoenen, kleding, uitrusting, toebehoren en diensten (hierna “Nike-producten” genoemd). De groep is de grootste verkoper van atletiekkleding en -schoenen in de wereld. Hij verkoopt zijn producten via kleinhandelszaken die eigendom van Nike zijn, websites en onafhankelijke distributeurs en licentiehouders met vestigingen overal ter wereld. In 2003 kocht de Nike-groep de Converse-groep. |
| --- | --- |

(8)

| (9) | De Nike-groep staat onder zeggenschap van de onderneming Nike, Inc., die in 1967 werd opgericht en haar hoofdkantoor heeft in Beaverton, Oregon, Verenigde Staten (hierna “VS” genoemd). In 2017 bedroegen de inkomsten van de Nike-groep wereldwijd 34,35 miljard USD en had de groep 74 400 werknemers over heel de wereld. |
| --- | --- |

(9)

| (10) | Sinds de opening van een kantoor in Hilversum met 20 werknemers (4) in 1992 is Nike aanwezig in Nederland. |
| --- | --- |

(10)

2.1.2.   Nike Europe Holding B.V.

| (11) | Nike, Inc. bezit via verschillende Amerikaanse ondernemingen van de Nike-groep, waaronder Converse, Inc., diverse Nederlandse ondernemingen, waaronder Nike Europe Holding B.V. (hierna “NEH” genoemd). |
| --- | --- |

(11)

| (12) | NEH werd opgericht op 23 augustus 1993 en is de belangrijkste houdstervennootschap voor de Nike entiteiten buiten de VS (5). NEH houdt alle aandelen in haar dochterondernemingen, waaronder Nike European Operations Netherlands B.V. (hierna “NEON” genoemd) en Converse Netherlands B.V. (hierna “CN BV” genoemd) en verschillende andere Nederlandse en niet-Nederlandse ondernemingen. |
| --- | --- |

(12)

| (13) | NEH heeft geen werknemers in Nederland maar verstrekt centrale opslagdiensten in Europa, het Midden-Oosten en Afrika (hierna “EMEA-regio” genoemd) (6) via haar Belgische filiaal, Nike Customer Service Centre (hierna “CSC” genoemd) (7), gevestigd te Laakdal (België) (8). CSC startte zijn activiteiten in januari 1997. In 2016 had CSC 2 537 werknemers (9). CSC is voornamelijk belast met de opslag en de logistiek voor schoeisel en kleding. CSC wordt vergoed op basis van een cost-plus-opslag in overeenstemming met de fiscale rulings die zijn afgegeven door de Belgische Belastingdienst. Die fiscale rulings worden niet behandeld in dit besluit (10). |
| --- | --- |

(13)

| (14) | Via NEON bezit NEH de aandelen van Nike Retail BV (hierna “NR BV” genoemd) en van andere niet-Nederlandse ondernemingen. NEH, NEON en NR BV zijn gevoegd in een fiscale eenheid (fiscaal geconsolideerde groep) waarbij NEH optreedt als moedermaatschappij van de eenheid. Sinds 6 november 2012 maakt CN BV ook deel uit van deze fiscale eenheid (11). Elke Nederlandse vennootschap (of een buitenlandse rechtsvorm die daarmee vergelijkbaar is) die onderworpen is aan de vennootschapsbelasting kan als moedermaatschappij of dochtermaatschappij deel uitmaken van een fiscale eenheid zolang zowel de moeder- als de dochtermaatschappij feitelijke in Nederland gevestigd zijn en ook aan de overige voorwaarden wordt voldaan (12). Als dusdanig dienen de entiteiten die deel uitmaken van een fiscale eenheid slechts één belastingaangifte in waarin de entiteit die als moeder van de eenheid optreedt, in dit geval NEH, de inkomsten van alle ondernemingen van de fiscale eenheid opneemt. Alle entiteiten die deel uitmaken van de fiscale eenheid blijven zoals de Commissie begrijpt echter subjectief belastingplichtig voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. |
| --- | --- |

(14)

| (15) | De hierboven beschreven structuur van de Nike-groep wordt hier vereenvoudigd weergegeven in figuur 1: |
| --- | --- |

(15)

Figuur 1 – Vereenvoudigde structuur van de Nike-groep in Europa en van de fiscale eenheid NEH

Image 1

2.1.3.   Nike Europe Operations Netherlands B.V.

| (16) | NEON werd op 2 september 1994 opgericht en begon haar activiteiten in hetzelfde jaar (13). Sinds 2006 functioneert NEON als de verkoop en distributie principaal en regionaal hoofdkantoor van de Nike-groep in de EMEA-regio. Haar activiteiten, in dit besluit ook wel “principaal activiteiten” of “groothandelsactiviteiten” genoemd, bestaan uit productontwerp, verkoopbeheer, prijzen- en kortingenbeleid, voorraadbeheer, klantendiensten, marketingbeheer waaronder marktonderzoek, lokale reclame- en promotieactiviteiten met onder meer sponsoring van atleten en endorsementcontracten in de EMEA-regio. NEON is ook belast met verkoopprognose, orderplaatsing, opslagactiviteiten, kasbeheer en financiën. |
| --- | --- |

(16)

| (17) | Sinds 2005 houdt NEON een exclusieve licentie om de IP van Nike met betrekking de EMEA-regio, inclusief de distributierechten, te gebruiken binnen de EMEA-regio (hierna “Nike IP voor EMEA” genoemd). Daarnaast heeft NEON een licentie verkregen van Hurley Phantom CV (hierna “HP CV” genoemd), om de merkrechten, merknamen en patenten van Hurley voor het gebied buiten de VS (hierna “IP van Hurley buiten de VS” genoemd) te exploiteren (14). HP CV is een in Nederland geregistreerde entiteit van de Nike-groep. NEON heeft ook twee overeenkomsten met Nike, Inc. gesloten met betrekking tot kledij en schoeisel (15). Krachtens deze overeenkomsten treedt Nike, Inc. op als niet-exclusieve inkoopagent van NEON belast met productie, onderhandelingen met derden, kwaliteitscontrole, vervoer en verzekering met betrekking tot deze productlijnen (16). |
| --- | --- |

(17)

| (18) | Voor de ondersteuning van NEON in al haar activiteiten in de EMEA-regio hebben NEON en NEH verschillende filialen en dochterondernemingen opgericht. Voor de opslag- en logistieke activiteiten maakt NEH gebruik van CSC, die onder toezicht van NEON staat (17). NEON heeft ook afzonderlijke ondernemingen opgericht, de zogenoemde Nike Commission Agents, die namens NEON optreden als marketing- en verkoopagenten in de toegewezen gebieden, zoals Nike Deutschland GmbH of Nike Czech s.r.o. NEON coördineert de activiteiten van deze Nike Commission Agents en zorgt voor de afstemming van hun marketing- en verkoopstrategieën (18). om te komen tot consistentie en coherentie met de ruimere EMEA-strategie (19). De Nike Commission Agents ondersteunen de activiteiten van NEON door uitvoering te geven aan verkoop- en marketingstrategieën in hun specifieke gebieden, zoals vormgegeven door NEON om aan te sluiten bij de plaatselijke behoeften (20). De Nike Commission Agents verlenen ook steun aan NEON om beloftevolle sportclubs en individuele atleten op te sporen en voor te stellen met het oog op sponsoring en endorsementcontracten die dan door NEON worden onderhandeld en gesloten (21). |
| --- | --- |

(18)

| (19) | In 2009 reorganiseerde Nike haar activiteiten wereldwijd. Ten gevolge van deze reorganisatie verminderde het aantal werknemers van NEON met 250 (22). in de vier belangrijkste functionele categorieën: productie-eenheden, inkoop en productie, marketing en verkoop, en financiën en administratie. Meer in het bijzonder werd de rol van NEON in de categorie van productie-eenheden belast met productontwerp en -ontwikkeling teruggebracht van 350 tot 172 werknemers. Ondanks deze personeelsverminderingen blijft NEON betrokken bij productontwerp en -ontwikkeling van specifiek schoeisel dat gebruikt wordt voor een aantal Europese sporten zoals zaalvoetbal en rugby (23). De hoofdtaken van NEON als regionaal hoofdkantoor, zoals personeelsbeheer, kasbeheer, IT-diensten en juridische diensten, enz., bleven ook onveranderd na de reorganisatie. In 2015 werden deze taken verder uitgebreid met financiële functies zoals controle, financiële planning en analyse, alsmede functies inzake het beheer van de toeleveringsketen, zoals planning van het assortiment en aankoopplanning. Sinds 2015 is NEON ook begonnen met e-commerce activiteiten en heeft zij de organisatie daarvan op zich genomen voor de Nike-groep in de EMEA-regio (24). |
| --- | --- |

(19)

| (20) | In het boekjaar 2006/2007 bedroegen de geconsolideerde inkomsten van NEON 3,54 miljard EUR met een nettowinst van 84,21 miljoen EUR. De geconsolideerde boekwaarde van de totale activa van NEON bedroeg 1,48 miljard EUR en het gemiddelde aantal werknemers was 3 336 waarvan 1 775 werkzaam buiten Nederland (25). In het boekjaar 2015/2016 boekte NEON inkomsten ten belope van 8,4 miljard EUR met een nettowinst van 772 miljoen EUR en activa voor een waarde van 4,87 miljard EUR. In 2015/2016 had NEON 9 270 werknemers waarvan er 7 318 buiten Nederland werkten (26). Tabel 1 geeft een overzicht van de groei van NEON voor de jaren 2006/2007 tot en met 2015/2016 waarbij de winst wordt weergegeven als de winst vóór rente en belastingen (“EBIT”) (27). |
| --- | --- |

(20)

Tabel 1

| NEON | 2006/2007 | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 | 2014/2015 | 2015/2016 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 |
| Netto-omzet | € 3,536,438 | € 3,734,763 | € 3,902,182 | € 3,686,000 | € 3,907,285 | € 4,394,437 | € 4,735,930 | € 5,528,056 | € 7,256,904 | € 8,401,307 |
| Kostprijs van verkoop | € 2,365,216 | € 2,297,232 | € 2,651,560 | € 2,456,839 | € 2,761,719 | € 3,128,248 | € 2,912,149 | € 2,966,843 | € 3,873,279 | € 4,973,316 |
| Totale exploitatiekosten | € 1,182,091 | € 1,211,060 | € 1,219,101 | € 1,122,348 | € 1,118,294 | € 1,185,046 | € 1,187,897 | € 1,636,620 | € 2,413,577 | € 2,435,576 |
| Afschrijvingen | ontbrekende
  informatie | € 21,525 | € 19,499 | € 21,506 | € 19,740 | € 23,985 | € 30,893 | € 35,389 | € 53,947 | € 67,235 |
| Toegezegde uitgaven | € 44,800 | € 47,900 | € 54,100 | € 55,500 | € 60,200 | € 71,200 | € 80,500 | € 92,900 | € 136,100 | € 145,900 |
| Persoonlijke uitgaven | € 164,059 | € 173,382 | € 178,057 | € 169,077 | € 176,407 | € 212,854 | € 265,041 | € 305,932 | € 432,589 | € 468,516 |
| Auditvergoedingen en diensten | € 775 | € 725 | € 687 | € 737 | € 765 | € 927 | € 1,019 | € 1,029 | € 1,407 | € 1,334 |
| Herstrucureringsactiviteiten | | | € 27,200 | -€ 1,900 | € - | € - | € - | € - | € - | € - |
| Andere niet verklaarde kosten | € 972,457 | € 967,528 | € 939,558 | € 877,428 | € 861,182 | € 876,080 | € 810,444 | € 1201370 | € 1789534 | € 1752591 |
| EBIT | -€ 10,869 | € 226,471 | € 31,521 | € 106,813 | € 27,272 | € 81,143 | € 635,884 | € 924,593 | € 970,048 | € 992,415 |

NEON

2006/2007

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

2014/2015

2015/2016

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

Netto-omzet

€ 3,536,438

€ 3,734,763

€ 3,902,182

€ 3,686,000

€ 3,907,285

€ 4,394,437

€ 4,735,930

€ 5,528,056

€ 7,256,904

€ 8,401,307

Kostprijs van verkoop

€ 2,365,216

€ 2,297,232

€ 2,651,560

€ 2,456,839

€ 2,761,719

€ 3,128,248

€ 2,912,149

€ 2,966,843

€ 3,873,279

€ 4,973,316

Totale exploitatiekosten

€ 1,182,091

€ 1,211,060

€ 1,219,101

€ 1,122,348

€ 1,118,294

€ 1,185,046

€ 1,187,897

€ 1,636,620

€ 2,413,577

€ 2,435,576

Afschrijvingen

ontbrekende

informatie

€ 21,525

€ 19,499

€ 21,506

€ 19,740

€ 23,985

€ 30,893

€ 35,389

€ 53,947

€ 67,235

Toegezegde uitgaven

€ 44,800

€ 47,900

€ 54,100

€ 55,500

€ 60,200

€ 71,200

€ 80,500

€ 92,900

€ 136,100

€ 145,900

Persoonlijke uitgaven

€ 164,059

€ 173,382

€ 178,057

€ 169,077

€ 176,407

€ 212,854

€ 265,041

€ 305,932

€ 432,589

€ 468,516

Auditvergoedingen en diensten

€ 775

€ 725

€ 687

€ 737

€ 765

€ 927

€ 1,019

€ 1,029

€ 1,407

€ 1,334

Herstrucureringsactiviteiten

€ 27,200

-€ 1,900

€ -

€ -

€ -

€ -

€ -

€ -

Andere niet verklaarde kosten

€ 972,457

€ 967,528

€ 939,558

€ 877,428

€ 861,182

€ 876,080

€ 810,444

€ 1201370

€ 1789534

€ 1752591

EBIT

-€ 10,869

€ 226,471

€ 31,521

€ 106,813

€ 27,272

€ 81,143

€ 635,884

€ 924,593

€ 970,048

€ 992,415

2.1.4.   Nike International Limited en Nike International C.V.

| (21) | Nike International Limited (hierna “NIL” genoemd) is een in Bermuda gevestigde onderneming van de Nike-groep die op 12 november 1980 is opgericht (28). NIL is de eigenaar van de Nike merkrechten, merknamen en patenten voor het gebied buiten de VS met uitzondering van [
  Oost-Aziatische markten
  ]* (hierna “IP van Nike buiten de VS” genoemd). Middels een overeenkomst inzake kostendeling met Nike, Inc. (cost sharing agreement – hierna “CSA met Nike” genoemd) (29). draagt NIL de kosten van de R&D werkzaamheden met betrekking tot het IP van Nike buiten de VS. De intellectuele eigendom van Nike, Inc. omvat de merkrechten, merknamen en patenten van Nike. Nike, Inc. bezit de IP van Nike voor de markten van de VS, [
  Oost-Aziatische markten
  ] (hierna “IP van Nike voor de VS” genoemd) (30). |
| --- | --- |

(21)

| (22) | De directie van NIL is verantwoordelijk voor haar bedrijfsvoering. De directieleden zijn ofwel woonachtig op Bermuda ofwel in de VS. Volgens Nederland komt de directie of delen van de directie meerdere malen per jaar buiten Nederland bij elkaar. Volgens door Nederland verstrekte informatie lijkt NIL geen eigen werknemers te hebben. Voor de dagelijkse bedrijfsvoering van NIL heeft Nike een aantal geautoriseerde managers benoemd vanuit het hoofdkantoor van Nike, Inc. in de VS (31). |
| --- | --- |

(22)

| (23) | Op 1 juni 2005 heeft NIL aan NEON een exclusieve licentie verstrekt om de Nike IP voor EMEA te gebruiken binnen de EMEA-regio door middel van het sluiten van een IP-licentie en exclusieve distributieovereenkomst (hierna “licentieovereenkomst van NEON” genoemd). Krachtens deze overeenkomst is NEON de exclusieve distributeur van goederen onder licentie in de meeste EMEA-landen (32). NEON is ook gemachtigd voor de wereldwijde fabricage en onderaanbesteding van deze fabricage voor producten die de naam Nike en andere verkoopmerken daarvan dragen in de EMEA-regio (33). Volgens de licentieovereenkomst van NEON wordt de door NEON aan NIL verschuldigde vergoeding in de vorm van een royalty in ruil voor het exclusieve recht op gebruik van de Nike IP voor EMEA berekend als “het verschil tussen het bedrijfsresultaat van NEON en [2-5%] van haar totale inkomsten” (34). |
| --- | --- |

(23)

| (24) | De licentieovereenkomst van NEON werd gewijzigd per 1 juni 2008. De voornaamste wijzigingen betreffen de verhoging van het royaltytarief “tot het verschil tussen het bedrijfsresultaat van NEON en [2-5%] van haar totale inkomsten” en een uitbreiding van de lijst van landen waarvoor NEON is aangewezen als de exclusieve licentiehouder van de Nike IP voor EMEA (35). De licentieovereenkomst van NEON bleef voor het overige ongewijzigd. |
| --- | --- |

(24)

| (25) | In 2015 werd de in randnummer (21) omschreven IP van Nike, waaronder de Nike IP voor EMEA, door NIL overgedragen aan Nike International C.V. (hierna “NI CV” genoemd), een in Nederland gevestigde vennootschap (36). Als commanditaire vennootschap is NI CV een transparante entiteit voor fiscale doeleinden en daarom niet onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting op grond van de Nederlandse wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna “Wet Vpb” genoemd). De activiteiten van NI CV zijn vergelijkbaar met de activiteiten van NIL zoals beschreven in de randnummers (21) tot en met (24) (37). |
| --- | --- |

(25)

| (26) | De door Nederland aan de Commissie verstrekte financiële jaarverslagen geven geen gedetailleerd beeld van de hoogte van de jaarlijkse royalty betalingen die NEON verschuldigd is aan NIL/NI CV. Nederland heeft een document ingediend met als titel “Ex-Post Review of Payments under the NEON License Agreements during the Period 2007–2017” (hierna “2018 NEON Ex-Post Review” genoemd) (38), welk document informatie over de genoemde betalingen verschaft. Deze informatie is verwerkt in tabel 2 hieronder (39). |
| --- | --- |

(26)

Tabel 2

| NEON | 2006/2007 | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 | 2014/2015 | 2015/2016 | 2016/2017 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 |
| Totale opbrengsten van de verkoop van gelicenseerde producten | [100%] | [100%] | [100%] | [100%] | [100%] | [100%] | [100%] | [100%] | [100%] | [100%] | [100%] |
| Royalty aan NIL/NI CV | [13-18%] | [13-18%] | [18-23%] | [18-23%] | [13-18%] | [8-13%] | [8-13%] | [13-18%] | [13-18%] | [18-23%] | [13-18%] |
| [2-5%] van de totale opbrengsten | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] | [2-5%] |
| Operationeel bedrijfsresultaat voor royalty | [18-23%] | [18-23%] | [23-28%] | [18-23%] | [18-23%] | [13-18%] | [8-13%] | [13-18%] | [13-18%] | [18-23%] | [13-18%] |

NEON

2006/2007

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

2014/2015

2015/2016

2016/2017

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

Totale opbrengsten van de verkoop van gelicenseerde producten

[100%]

[100%]

[100%]

[100%]

[100%]

[100%]

[100%]

[100%]

[100%]

[100%]

[100%]

Royalty aan NIL/NI CV

[13-18%]

[13-18%]

[18-23%]

[18-23%]

[13-18%]

[8-13%]

[8-13%]

[13-18%]

[13-18%]

[18-23%]

[13-18%]

[2-5%] van de totale opbrengsten

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

[2-5%]

Operationeel bedrijfsresultaat voor royalty

[18-23%]

[18-23%]

[23-28%]

[18-23%]

[18-23%]

[13-18%]

[8-13%]

[13-18%]

[13-18%]

[18-23%]

[13-18%]

| (27) | Een vereenvoudigde structuur van NEON met een voorstelling van het gebruik van de Nike IP voor EMEA tussen 2006 en 2015 en na 2015 is te vinden in figuur 2: |
| --- | --- |

(27)

Figuur 2 – Vereenvoudigde structuur van het gebruik van de IP van Nike voor EMEA

Image 2

| (28) | In 2015 sloten NI CV en HP CV, de juridische eigenaren van de IP van Nike en Hurley buiten de VS, een licentieovereenkomst met NEH met betrekking tot de IP van Nike voor markten buiten de VS en buiten de EMEA-regio (hierna “IP van Nike en Hurley buiten de VS” genoemd). NEH heeft de IP van Nike en Hurley buiten de VS vervolgens gelicenseerd aan NEON via een royaltyvrije licentieovereenkomst die dit IP weer heeft gesublicenseerd aan derde partijen (40). en aan een aantal entiteiten van de Nike-groep buiten de VS en de EMEA-regio, zoals [Centrale en Zuid-Amerikaanse bedrijven van de groep], tegen betaling van royalty’s (41). De licentieovereenkomsten tussen NEON en [Centrale en Zuid-Amerikaanse bedrijven van de groep] zijn bijvoorbeeld gebaseerd op een royaltytarief van [5-20%] op de verkoop (42). |
| --- | --- |

(28)

2.1.5.   Converse Netherlands BV

| (29) | Sinds juli 2003 is Nike, Inc. in het bezit van Converse, Inc. via NEH, en daarmee ook van de ondernemingen van Converse, waaronder CN BV (43). |
| --- | --- |

(29)

| (30) | CN BV is een dochteronderneming van Converse, Inc. en NEH. Zij werd opgericht in 2003 en is gevestigd op de campus van het EMEA-hoofdkantoor van NEON te Hilversum, Nederland (44). Van 2003 tot en met 2010 werd het grootste deel van de EMEA-verkoop van Converse verricht door derde distributeurs, die schoenen, kleding en accessoires van Converse onder licentie verkochten in de hele EMEA-regio. Slechts een klein gedeelte van de EMEA-verkoop van Converse werd rechtstreeks door CN BV verhandeld. De activiteiten hadden in de eerste plaats betrekking op strategische accounts zoals [...] en de distributie in een aantal kleinere EMEA-landen (45). |
| --- | --- |

(30)

| (31) | Vanaf 2010 herstructureerde Converse haar activiteiten in Europa om opnieuw controle over haar merk te verwerven (46). In het kader van deze herstructurering werd CN BV aangewezen als Europees hoofdkantoor van Converse, waarin alle Europese handels- en distributieactiviteiten van Converse gecentraliseerd werden (47). Nadat de licentie- en distributieovereenkomsten met derden partijen in Europa verstreken waren, nam CN BV de volledige activiteit van Converse over voor het Verenigd Koninkrijk in 2010, voor Frankrijk in 2012, voor Duitsland in 2015 en voor de Benelux, Italië, Spanje en Portugal in 2016 (48). |
| --- | --- |

(31)

| (32) | Vóór deze herstructurering bedroegen de inkomsten van CN BV 86 miljoen EUR in 2010 met een nettowinst van 2,0 miljoen EUR en 36 werknemers (49). In 2016, na voltooiing van de herstructurering en de overname van de Europese activiteiten van Converse door CN BV, stegen haar inkomsten tot 577,4 miljoen EUR met een nettowinst van 72,1 miljoen EUR. Het aantal werknemers verdrievoudigde tot 118 (50). De groei van de activiteiten van CN BV is weergegeven in tabel 3: (51) |
| --- | --- |

(32)

Tabel 3

| CN BV | 2006/2007 | 2007/2008 | 2008/2009 | 2009/2010 | 2010/2011 | 2011/2012 | 2012/2013 | 2013/2014 | 2014/2015 | 2015/2016 |
| --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- | --- |
| | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 | EUR '000 |
| Netto-omzet | 18705 | 36283 | € 49,437 | € 45,313 | € 85,957 | € 144,932 | € 309,031 | € 429,241 | € 591,980 | € 577,355 |
| Kostprijs van ve rkoop | 10591 | 19602 | € 29,783 | € 36,328 | € 63,982 | € 113,760 | € 190,846 | € 238,029 | € 397,724 | € 394,094 |
| Totale exploitatiekosten | 2403 | 2993 | € 3,892 | € 6,016 | € 20,554 | € 26,869 | € 42,418 | € 56,699 | € 106,206 | € 96,577 |
| Afschrijvingen | 44 | 180 | € 157 | € 147 | € 172 | €549 | € 608 | € 457 | € 439 | € 556 |
| Persoonlijke uitgaven | 1015 | 1562 | € 1,374 | € 2,219 | € 5,052 | € 1,699 | € 4,545 | € 10,014 | € 12,799 | € 16,681 |
| Auditvergoedingen en diensten | 26 | 38 | € 38 | € 42 | € 53 | € 58 | € 75 | € 146 | € 238 | € 621 |
| Andere niet verklaarde kosten | € 3,348 | € 4,337 | € 5,071 | € 8,046 | € 25,381 | € 27,961 | € 46,280 | € 66,110 | € 118,328 | € 112,081 |
| EBIT | € 5,711 | € 13,688 | € 15,762 | € 2,969 | € 1,421 | € 4,303 | € 75,767 | € 134,513 | € 88,050 | € 86,684 |

CN BV

2006/2007

2007/2008

2008/2009

2009/2010

2010/2011

2011/2012

2012/2013

2013/2014

2014/2015

2015/2016

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

EUR '000

Netto-omzet

18705

36283

€ 49,437

€ 45,313

€ 85,957

€ 144,932

€ 309,031

€ 429,241

€ 591,980

€ 577,355

Kostprijs van ve rkoop

10591

19602

€ 29,783

€ 36,328

€ 63,982

€ 113,760

€ 190,846

€ 238,029

€ 397,724

€ 394,094

Totale exploitatiekosten

2403

2993

€ 3,892

€ 6,016

€ 20,554

€ 26,869

€ 42,418

€ 56,699

€ 106,206

€ 96,577

Afschrijvingen

44

180

€ 157

€ 147

€ 172

€549

€ 608

€ 457

€ 439

€ 556

Persoonlijke uitgaven

1015

1562

€ 1,374

€ 2,219

€ 5,052

€ 1,699

€ 4,545

€ 10,014

€ 12,799

€ 16,681

Auditvergoedingen en diensten

26

38

€ 38

€ 42

€ 53

€ 58

€ 75

€ 146

€ 238

€ 621

Andere niet verklaarde kosten

€ 3,348

€ 4,337

€ 5,071

€ 8,046

€ 25,381

€ 27,961

€ 46,280

€ 66,110

€ 118,328

€ 112,081

EBIT

€ 5,711

€ 13,688

€ 15,762

€ 2,969

€ 1,421

€ 4,303

€ 75,767

€ 134,513

€ 88,050

€ 86,684

| (33) | CN BV functioneert als een regionaal hoofdkantoor, met activiteiten zoals marketingbeheer, verkoopbeheer (orderplaatsing en opslag), opstelling van productprijzen en beleid inzake kortingen, aanpassing van ontwerpen aan de behoeften van de plaatselijke markten en distributieactiviteiten. CN BV draagt verder de voorraadrisico’s, marketingrisico’s en andere bedrijfsrisico’s (52). CN BV krijgt steun van NEON voor het verrichten van haar functies als hoofdkantoor, met name wat financiën, personele middelen, boekhouding, kasbeheer en IT-steundiensten betreft (53). CN BV wordt in haar rol als distributeur ondersteund door haar eigen handelsagenten (54), die filialen van CN BV zijn en binnen hun gebied optreden als steunpunt voor verkoop en marketing namens CN BV. Deze bedrijven verkopen geen producten rechtstreeks aan klanten (55). |
| --- | --- |

(33)

| (34) | Vóór 2010 verleende Converse, Inc. aan CN BV een directe licentie voor het gebruik van haar IP in bepaalde landen van de EMEA-regio in ruil voor een royaltybetaling (56). Van 2010 tot en met 2015 verkreeg CN BV een [...] sublicentie om de IP van Converse voor alle markten buiten de VS uitgezonderd [
  Oost-Aziatische markten
  ] (hierna “IP van Converse voor EMEA” genoemd) te gebruiken van All Star CV (hierna “AS CV” genoemd) (57), die deze licentie op haar beurt weer van Converse Inc. had kregen (58). Vanaf 2015 verkreeg CN BV een [...] licentie om de IP van Converse voor EMEA te gebruiken van AS CV, waardoor zij de [...] distributeur werd voor de goederen onder Converse-licentie in de hele EMEA-regio. Ten slotte nam CN BV bijkomende activiteiten op zich na het verstrijken van de licentiecontracten met derde distributeurs in de EMEA-regio (59). |
| --- | --- |

(34)

2.1.6.   All Star C.V.

| (35) | AS CV werd opgericht in 2010. De vennootschap is ingeschreven in Nederland maar is transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden (60). AS CV is daarom niet aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen op grond van de Wet Vpb. AS CV heeft geen kantoor of andere vaste vestigingsplaats ter zijn beschikking in Nederland (61). |
| --- | --- |

(35)

| (36) | Van 2010 tot en met 2015 licenseerde Converse, Inc. de IP van Converse voor EMEA aan AS CV, die dit op haar beurt weer sublicenseerde aan CN BV, het regionale hoofdkantoor van de Converse-groep. Nadat de IP van Converse voor EMEA van Converse, Inc. aan AS CV was overgedragen in 2015, sloot AS CV een kostendelingsovereenkomst met Converse, Inc. (hierna “CSA met Converse” genoemd), waaronder AS CV een deel van de R&D en merk gerelateerde kosten draagt (62). De intellectuele eigendom van Converse omvat de merkrechten, merknamen en patenten van Converse. Converse, Inc. bezit de IP van Converse voor de markten van de VS, [
  Oost-Aziatische markten
  ] (hierna “IP van Converse voor de VS” genoemd). Een vereenvoudigde structuur voor het gebruik van de IP van Converse voor EMEA is weergegeven in figuur 3: |
| --- | --- |

(36)

Figuur 3 – Vereenvoudigde structuur van het gebruik van de IP van Converse voor EMEA

Image 3

| (37) | Voor de IP van Converse buiten de VS en buiten de EMEA werd dezelfde structuur gebruikt als die opgezet voor de in randnummer (28) beschreven IP van Nike buiten de VS en buiten de EMEA. |
| --- | --- |

(37)

2.2.   
  De betwiste maatregelen

| (38) | Het onderhavige besluit heeft betrekking op drie APA’s gesloten tussen de Nederlandse Belastingdienst en NEON in 2006, 2010 en 2015 (hierna “APA’s van NEON” genoemd) en twee APA’s gesloten tussen de Nederlandse Belastingdienst en CN BV in 2010 en 2015 (hierna “APA’s van CN BV” genoemd). Die APA’s stemmen in met een verrekenprijs methodiek op basis waarvan de jaarlijks door NEON en CN BV verschuldigde royalty’s worden vastgesteld in ruil voor de [...] licentie van de NIKE EMEA IP respectievelijk de Converse EMEA IP. De hoogte van deze jaarlijkse royalty bepaalt vervolgens weer de hoogte van de jaarlijkse belastbare winst en daarmee ook de hoogte van de jaarlijks verschuldigde vennootschapsbelasting van NEON en CN BV in Nederland. |
| --- | --- |

(38)

2.2.1.   De betwiste maatregelen die aan NEON zijn verleend

2.2.1.1.   De APA 2006 van NEON

| (39) | Op 22 september 2006 verzocht NEON de Nederlandse Belastingdienst om een APA. Hoewel de Nederlandse autoriteiten de Commissie geen ex ante verrekenprijzenverslag ter onderbouwing van dat verzoek hebben verstrekt, werd een verzoek van 2010 voor een verlenging van de APA ondersteund door een document met de titel “Functional Analysis” dat een onderdeel bevatte met een beschrijving van een aantal functies die NEON in september 2006 uitoefende en een aantal risico’s die zij droeg (63). In dit document wordt geen beschrijving gegeven van de verschillende transacties die NEON aanging, waaronder de licentieovereenkomst tussen NEON en NIL. In het document wordt evenmin geanalyseerd of de door NEON en NIL uitgeoefende functies waardevol zijn. Er wordt alleen geconcludeerd dat NEON routinefuncties uitoefent en vergoed moet worden met een operationele marge van [2-5%] van de totale inkomsten. Voorts wordt evenmin gerechtvaardigd of gemotiveerd welke methode is gekozen om de verrekenprijzen voor de onderzochte transactie te berekenen. Noch in dat document noch in andere documenten die het APA-verzoek van 2006 zouden ondersteunen, worden de uitgeoefende functies of de gedragen risico’s van NIL beschreven. |
| --- | --- |

(39)

| (40) | Ter onderbouwing van haar APA-verzoek van 2006 diende NEON ook een benchmarkanalyse in met de titel “NIKE’s EMEA Distribution Operations Comparable Companies Search 2006” van oktober 2006 (hierna de “Comparable Companies Study van 2006” genoemd), die op 6 november 2006 aan de Nederlandse Belastingdienst werd voorgelegd. De doelstelling van de Comparable Companies Study 2006 van NEON is “het identificeren van onafhankelijke groothandelaars van sportkledij en aanverwante producten die vergelijkbaar zijn met die van Nike. De resultaten van het vergelijkend onderzoek zullen worden gebruikt om te kunnen vaststellen binnen welke bandbreedte de beloning voor de distributieactiviteiten van Nike in de EMEA-regio zou moeten vallen om als zakelijk te kunnen worden aangemerkt.” (64). De studie somt een aantal distributeurs op die beweerdelijk met NEON te vergelijken zijn, en concludeert dat een operationele marge van [2-5%] van de totale inkomsten van NEON een zakelijke vergoeding voor de functies van NEON is. |
| --- | --- |

(40)

| (41) | Op basis van dit verzoek sloot de Nederlandse Belastingdienst op 29 oktober 2006 een APA met NEON, die op 1 juni 2006 in werking trad (hierna “APA 2006 van NEON”). De APA 2006 van NEON had van toepassing moeten zijn tot 31 mei 2015 maar werd vervangen door een latere APA tussen de Nederlandse Belastingdienst en NEON in 2010. Volgens wat in de APA 2006 van NEON wordt verklaard, is het doel hiervan “een overeenkomst te sluiten over het arm’s length karakter van de [door NEON] voor de winstberekening te hanteren verrekenprijzen in internationaal concernverband alsmede over de fiscale gevolgen van [door NEON] voorgenomen transacties dan wel bestaande feiten en omstandigheden” (65). In de APA 2006 van NEON wordt vastgesteld dat een operationele marge van [2-5%] berekend op basis van de totale inkomsten van NEON (66). een zakelijke vergoeding vormt voor de activiteiten van NEON (67). De jaarlijks door NEON aan NIL te betalen royalty wordt vastgesteld op het verschil tussen de “gerealiseerde operationele winst” die verband houdt met de principaal activiteiten en de [2-5%] operationele marge. Alle rente inkomsten en uitgaven, valutaresultaten, hedge resultaten en aandelenoptiekosten zijn inbegrepen in de gerealiseerde operationele winst die verband houdt met de principaal activiteiten (68). Volgens de APA 2006 van NEON is NEON niet verplicht om royalty’s aan NIL te betalen ingeval de door NEON behaalde operationele marge vóór aftrek van de royaltykosten minder dan [2-5%] van de totale inkomsten bedraagt. Ten slotte wordt in de APA bevestigd dat NEON de aan NIL betaalde royalty’s van haar winsten kan aftrekken, en daardoor haar heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting in Nederland kan verminderen. De aan NIL betaalde royalty is ook niet onderworpen aan dividendbelasting. |
| --- | --- |

(41)

2.2.1.2.   De APA 2010 van NEON

| (42) | Per brief van 21 mei 2010 verzocht NEON de Nederlandse Belastingdienst om een vernieuwing van de APA omdat er veranderingen waren in de ondernemingsactiviteiten van Nike, Inc. en NEON (69). Dit verzoek werd ondersteund door een document met de titel “Transfer Pricing Documentation Report” (hierna "TP-verslag 2010 van NEON" genoemd). De functionele analyse van NEON in het TP-verslag 2010 van NEON is grotendeels gelijk aan die van de functionele analyse van 2006. |
| --- | --- |

(42)

| (43) | In het TP-verslag 2010 van NEON wordt geen uitleg gegeven over de functies die NIL uitoefent, behalve dat NIL de Nike IP voor EMEA houdt, verdedigt en beschermt (70). In het TP-verslag 2010 wordt alleen vermeld dat NEON weliswaar belast is met marketingfuncties maar dat NIL alle risico’s zal dragen, gelet op haar rol als juridische eigenaar van de Nike IP voor EMEA. Op basis van deze functionele analyse wordt in dat verslag geconcludeerd dat de functies van NEON kunnen worden bestempeld als “routinematig”, waarbij de nadruk ligt op de regionale uitvoering van de mondiale strategie van Nike (71). |
| --- | --- |

(43)

| (44) | Anders dan in de Comparable Companies Study 2006 van NEON worden in het TP-verslag 2010 van NEON de verschillende verrekenprijsmethoden uitgelegd en wordt gekozen voor de transactional net margin-methode (hierna “TNMM” genoemd), rekening houdend met het feit dat gegevens met betrekking tot transacties tussen gelieerde ondernemingen ontbreken (72). Het TP-verslag 2010 van NEON bevat ook een benchmarkstudie om de zakelijke vergoeding van NEON te berekenen. De conclusie daaruit is dat een zakelijke vergoeding voor de principaal activiteiten van NEON zou moeten bestaan uit een operationele marge op de verkoop vallende binnen een bandbreedte van [1-5%] tot [2-5%] met een mediaan van [2-5%]. |
| --- | --- |

(44)

| (45) | Op basis van dit verzoek sloot de Nederlandse Belastingdienst op 1 oktober 2010 een APA met NEON, die op 1 december 2010 in werking trad (hierna “APA 2010 van NEON” genoemd). De APA 2010 van NEON was van toepassing tot 31 mei 2015 (73). In de APA 2010 van NEON worden de functies van NEON op identieke wijze omschreven als in de APA 2006 van NEON, afgezien van de overdracht van de activiteiten inzake kledijontwerp van NEON aan Nike, Inc. in de VS (74). In de APA 2010 van NEON wordt overeengekomen dat “een operationele marge van [2-5%] van de totale inkomsten geacht kan worden een zakelijke vergoeding voor de principaalactiviteiten (inclusief de hoofdkantoor activiteiten) van NEON te vormen” (75). |
| --- | --- |

(45)

2.2.1.3.   De APA 2015 van NEON

| (46) | Rekening houdend met de naderende vervaldatum van de APA 2010 van NEON verzocht NEON de Nederlandse Belastingdienst per brief van 31 maart 2015 om een vernieuwing van de APA. Dit verzoek werd ondersteund door een verrekenprijzenverslag (hierna “TP-verslag 2015 van NEON” genoemd). De doelstelling van het TP-verslag 2015 van NEON is “een zakelijk rendement te documenteren voor de activiteiten die CN BV heeft verricht onder een licentie voor intellectuele eigendom van NI CV” (76). De functionele analyse van NEON in het TP-verslag 2015 van NEON is grotendeels gelijk aan die welke beschreven is in het TP-verslag van 2010. In het TP-verslag 2015 van NEON wordt de rol van NI CV toegelicht als de onderneming die de Nike IP voor EMEA bezit (77). Het TP-verslag 2015 van NEON bevat ook een benchmarkstudie om de zakelijke vergoeding van NEON te berekenen. In tegenstelling tot de voorgaande jaren worden de methoden voor de verrekenprijzen en de keuze daarvan meer in detail toegelicht. De voorgestelde zakelijke vergoeding voor de principaalactiviteiten van NEON ligt binnen een bandbreedte van [1-5%] tot [2-5%] van de totale inkomsten van NEON met een mediaan van [2-5%]. |
| --- | --- |

(46)

| (47) | Op basis van dit verzoek sloot de Nederlandse Belastingdienst op 28 mei 2015 een APA met NEON, die op 1 juni 2015 in werking trad (hierna “APA 2015 van NEON” genoemd). De APA 2015 van NEON is van toepassing tot en met 31 mei 2020 (78). In de APA 2015 van NEON worden de functies van NEON op identieke wijze omschreven als in de APA 2010 van NEON, afgezien van een verwijzing naar een groeiend aandeel e-commerce en van de uitbreiding van de functies van Nike, Inc. en NEON in dit verband. Volgens deze beschrijving beheert en ontwikkelt NEON de e-commerce activiteiten van Nike, Inc. in de EMEA-regio. NEON is ook verantwoordelijk voor financieel gerelateerde activiteiten zoals controle, financiële planning en analyse alsmede activiteiten die verband houden met het beheer van de toeleveringsketen zoals planning van het assortiment en inkoopplanning. In de APA 2015 van NEON wordt bepaald dat “een operationele marge van [2-5%] van van de total pricipal revenue (inkomsten gegenereerd met de principaal activiteiten) geacht kan worden een zakelijke beloning te vertegenwoordigen voor de principaalactiviteiten (inclusief de hoofdkantoor en groepsdienstverleningsactiviteiten)”. (79). Daarnaast wordt in de APA 2015 van NEON vastgesteld dat “een operationele marge van [1-5%] van de totale e-commerce inkomsten geacht kan worden een zakelijke beloning voor de e-commerce activiteiten van NEON te vertegenwoordigen”. Ten slotte bekrachtigde de Nederlandse Belastingdienst alle verklaringen uit het TP-verslag 2015 van NEON bij de APA 2015 van NEON. |
| --- | --- |

(47)

2.2.2.   De betwiste maatregelen die aan CN BV zijn verleend

2.2.2.1.   De APA 2010 van CN BV

| (48) | In 2009 richtte CN BV een verzoek om een APA aan de Nederlandse Belastingdienst. Dit verzoek werd later aangevuld met een verslag getiteld “Transfer pricing documentation for APA request” (hierna “TP-verslag 2010 van CN BV” genoemd) (80). In het TP-verslag 2010 van CN BV, dat een functionele analyse van de partijen bij de transactie bevat, wordt aangenomen dat AS CV alle risico’s zal dragen, gelet op haar rol als juridische eigenaar van de IP van Converse voor EMEA. Op basis van deze functionele analyse wordt in het verslag geconcludeerd dat de functies van CN BV in vergelijking met de rol van AS CV kunnen worden bestempeld als “routinematig” en met groothandelsactiviteiten kunnen worden gelijkgesteld. Op basis van deze conclusie worden in het TP-verslag 2010 van CN BV de verschillende verrekenprijsmethoden toegelicht en wordt de TNMM gekozen ervan uitgaande dat deze methode minder beïnvloed wordt door transactieverschillen en meer tolerant is ten aanzien van functionele verschillen tussen de onderzochte ondernemingen. Ten slotte bevat het verslag een benchmarkstudie om de zakelijke vergoeding voor CN BV te berekenen. De voorgestelde zakelijke vergoeding voor de principaalactiviteiten van CN BV ligt binnen een bandbreedte van [1-5%] tot [2-5%] van de totale inkomsten van CN BV met een mediaan van [2-5%]. |
| --- | --- |

(48)

| (49) | Op basis van dit verzoek sloot de Nederlandse Belastingdienst op 15 februari 2010 een APA met CN BV, die op 1 juni 2010 in werking trad (hierna “APA 2010 van CN BV” genoemd) en van kracht had moeten blijven tot en met 31 mei 2020 maar die vervolgens werd vervangen door de APA van 2015. De doelstelling van het TP-verslag 2010 van CN BV was “een zakelijke vergoeding voor CN BV” vast te stellen (81). In de APA 2010 van CN BV wordt overeengekomen dat “een operationele marge van [2-5%] van de totale inkomsten geacht kan worden een zakelijke vergoeding voor de principaalactiviteiten (inclusief de hoofdkantoor en backoffice activiteiten) te vormen” (82). De jaarlijks door CN BV aan AS CV te betalen royalty wordt vastgesteld op het verschil tussen de “commerciële operationele winst” die verband houdt met de principaal activiteiten en de [2-5%] operationele marge. Alle rente inkomsten en uitgaven, valutaresultaten, hedge resultaten en aandelenoptiekosten zijn inbegrepen in de commerciële operationele winst die verband houdt met de principaal activiteiten (83). De APA 2010 van CN BV bevestigt verder dat CN BV de aan AS CV betaalde royalty’s van haar jaarlijkse winst kan aftrekken, en daardoor haar heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting kan verminderen. |
| --- | --- |

(49)

2.2.2.2.   De APA 2015 van CN BV

| (50) | Per brief van 30 juli 2015 verzocht CN BV de Nederlandse Belastingdienst om een vernieuwing van de APA 2010 van CN BV. Dit verzoek werd ondersteund door een document met de titel “Transfer Pricing Documentation Report” van juli 2015 (hierna “TP-verslag 2015 van CN BV” genoemd). Zoals het TP-verslag 2010 van CN BV bevat het TP-verslag 2015 van CN BV een functionele analyse van de partijen bij de transactie en wordt aangenomen dat AS CV alle risico’s zal dragen, gelet op haar rol als juridische eigenaar van de IP van Converse voor EMEA. Op basis van deze functionele analyse wordt in het verslag geconcludeerd dat de functies van CN BV in vergelijking met de rol van AS CV kunnen worden bestempeld als “routinematig” en met groothandelsactiviteiten kunnen worden gelijkgesteld. Om dezelfde redenen als in het TP-verslag 2010 van CN BV, wordt de TNMM gekozen als de toepasselijke verrekenprijsmethode. Op basis van de benchmarkstudie wordt in het TP-verslag 2015 van CN BV een zakelijke vergoeding voor de principaalactiviteiten van CN BV voorgesteld binnen een bandbreedte van [2-5%] tot [2-6%] van de totale inkomsten van CN BV met een mediaan van [2-5%]. |
| --- | --- |

(50)

| (51) | Op basis van dit verzoek sloot de Nederlandse Belastingdienst op 7 september 2015 een APA met CN BV, die op 1 juni 2015 in werking trad en geldig is tot en met 31 mei 2020 (hierna “APA 2015 van CN BV” genoemd). De APA 2015 van CN BV vervangt de APA 2010 van CN BV. De doelstelling van de APA 2015 van CN BV is “het zakelijk rendement te documenteren voor activiteiten die CN BV heeft verricht onder een licentie voor intellectuele eigendom van AS CV” (84). De APA 2015 van CN BV is identiek aan de APA 2010 van CN BV, uitgezonderd de aanpassing van het niveau van de operationele marge van CN BV. In de APA 2015 van CN BV wordt bepaald dat “een operationele marge van [2-5%] van de total pricipal revenue (inkomsten gegenereerd met de principaal activiteiten) geacht kan worden een zakelijke beloning te vertegenwoordigen voor de principaalactiviteiten (inclusief de hoofdkantoor en groepsdienstverleningsactiviteiten) van CN BV” (85). Voor de geldigheidstermijn van de APA wordt deze vergoeding jaarlijks herberekend zoals bepaald in het TP-verslag 2015 van CN BV. |
| --- | --- |

(51)

2.3.   
  Het toepasselijke rechtskader

2.3.1.   OESO-richtsnoeren inzake verrekenprijzen

| (52) | Een verrekenprijs is de voor belastingdoeleinden vastgestelde prijs die gelieerde ondernemingen aanrekenen om fysieke goederen of intellectuele eigendom over te dragen of om onderling diensten te verlenen. Wanneer onafhankelijke ondernemingen onderling transacties sluiten, worden de voorwaarden voor de transactie, waaronder de prijs, bepaald door marktwerking. Ondernemingen die deel uitmaken van dezelfde groep (hierna “gelieerde ondernemingen” genoemd), kunnen in hun intragroepsverhoudingen daarentegen voorwaarden vaststellen die verschillen van die welke zouden zijn vastgesteld indien zij optraden als onafhankelijke ondernemingen (86). |
| --- | --- |

(52)

| (53) | De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (hierna “OESO” genoemd) heeft voor haar lidstaten richtlijnen opgesteld inzake belastingheffing en de vaststelling van verrekenprijzen voor belastingdoeleinden (87). Hoewel de richtlijnen niet bindend zijn, worden de OESO-lidstaten ertoe aangezet deze te volgen (88). Het regelgevingskader van de OESO dient bovendien als ijkpunt en oefent een duidelijke invloed uit op de fiscale praktijk van de OESO-lidstaten (en zelfs van niet-lidstaten). In tal van lidstaten hebben de OESO-richtlijnen kracht van wet gekregen of dienen zij als referentie bij de interpretatie van het nationale belastingrecht. Als de Commissie in dit besluit naar het OESO-kader verwijst, is dat omdat de richtlijnen voortvloeien uit besprekingen van deskundigen in het kader van de OESO en nader ingaan op technieken die bedoeld zijn om gemeenschappelijke problemen in de internationale belastingheffing aan te pakken (89) |
| --- | --- |

(53)

| (54) | Artikel 9, lid 1, van het OESO-modelverdrag inzake belasting naar inkomen en vermogen luidt als volgt: “[Indien] tussen de twee [gelieerde] ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag winst die één van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast” (90). Aangenomen wordt dat deze bepaling het zakelijkheidsbeginsel omschrijft voor de toepassing op verrekenprijzen in de internationale belastingheffing. Volgens het zakelijkheidsbeginsel moeten intragroepstransacties worden geprijsd alsof deze waren overeengekomen door onafhankelijke ondernemingen die onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelen. Het zakelijkheidsbeginsel is de internationale norm voor verrekenprijzen die de OESO-leden zijn overeengekomen, en moet door multinationale groepen en belastingdiensten voor belastingdoeleinden worden gebruikt om dubbele belasting te voorkomen, belastingontduiking tegen te gaan en internationale handel, investeringen en eerlijke concurrentie te bevorderen (91) |
| --- | --- |

(54)

| (55) | De OESO verstrekt belastingdiensten en multinationale ondernemingen verdere richtsnoeren over de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel voor verrekenprijzen in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen (hierna “OESO-richtlijnen verrekenprijzen” genoemd). De laatste versie van de richtlijnen werd op 10 juli 2017 gepubliceerd (hierna “OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017” genoemd). Vroegere versies van de OESO-richtlijnen werden gepubliceerd in 2010 (hierna “OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010” genoemd) en 1995 (hierna “OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995” genoemd) (92) |
| --- | --- |

(55)

| (56) | De OESO-richtlijnen verrekenprijzen geven vijf methoden voor het ramen van een zakelijke verrekenprijs voor concerntransacties en de winsttoerekening tussen ondernemingen van dezelfde ondernemingengroep: (i) de comparable-uncontrolled-pricemethod (hierna “CUP-methode” genoemd); (ii) de cost-plusmethode; (93). (iii) de resale-minusmethode; (94). (iv) de TNMM; (95). en (v) de transactional-profit-splitmethode (96). In de OESO-richtlijnen verrekenprijzen wordt een onderscheid gemaakt tussen traditionele transactiemethoden (de eerste drie methoden) en transactionelewinstmethoden (de laatste twee methoden) (97) |
| --- | --- |

(56)

| (57) | In de OESO-richtlijnen verrekenprijzen wordt de CUP-methode aangemerkt als een “directe” verrekenprijsmethode (98). Volgens deze methode worden de prijs en de andere overeengekomen voorwaarden voor de overdracht van goederen of diensten in een intragroepstransactie vergeleken met de prijs en de andere overeengekomen voorwaarden voor de overdracht van goederen of diensten in vergelijkbare vrijemarkttransacties (dat wil zeggen transacties tussen ondernemingen die niet gelieerd zijn) die plaatsvinden in vergelijkbare omstandigheden (99). |
| --- | --- |

(57)

| (58) | In de OESO-richtlijnen verrekenprijzen wordt de TNMM aangemerkt als een “indirecte methode” om de zakelijke verrekenprijs van een concerntransactie te benaderen. Deze methode onderzoekt de netto winst in relatie tot een geschikte basis (bijv. kosten, omzet, activa) die een belastingplichtige realiseert met een gecontroleerde transactie. De nettowinstindicator (of een indicator van het winstniveau) (100). van de bij de concerntransactie betrokken belastingplichtige moet worden bepaald aan de hand van dezelfde nettowinstindicator als zou worden behaald bij vergelijkbare vrijemarkttransacties. |
| --- | --- |

(58)

| (59) | Bij het toepassen van de TNMM moet één van de bij de gelieerde transactie betrokken partijen worden aangewezen als de partij waarvoor een nettowinstindicator wordt gekozen en getoetst. In het algemeen is de “getoetste partij” in een onderzoek op basis van de TNMM de minst complexe van de twee verbonden partijen die betrokken zijn bij de onderzochte concerntransactie. De keuze van de minst complexe entiteit wordt bepaald op basis van een “functionele analyse”, dit is een analyse van de functies die de gelieerde ondernemingen uitoefenen rekening houdend met de gebruikte activa en de gedragen risico’s (101). Indien een onderneming “routinefuncties” (102). uitoefent en niet-unieke activa bezit, beperkte risico’s aangaat en derhalve geen unieke en waardevolle bijdrage levert tot de concerntransactie, zal zij normaal gesproken als de minst complexe entiteit worden beschouwd. |
| --- | --- |

(59)

| (60) | Wanneer de operationele winst van de minst complexe entiteit is vastgesteld, zal de restwinst uit de concerntransactie (dit is de gecombineerde winst uit de concerntransacties minus de exploitatiewinst van de minst complexe entiteit) toegerekend worden aan de meest complexe partij (dit is de niet getoetste partij) (103). Van de meest complexe entiteit wordt dus vanwege haar unieke en waardevolle functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de te dragen risico’s) aangenomen dat zij recht heeft op het overrendement van de transacties nadat de minst complexe entiteit vergoed is door middel van de TNMM. |
| --- | --- |

(60)

2.3.2.   Beschrijving van het toepasselijke nationale rechtskader

| (61) | In Nederland wordt de vennootschapsbelasting geheven overeenkomstig de Wet Vpb. Volgens artikel 2 Wet Vpb zijn in Nederland gevestigde vennootschappen, zoals NEON en CN BV, binnenlands belastingplichtigen. Volgens artikel 7 Wet Vpb wordt ten aanzien van binnenlands belastingplichtigen de Nederlandse vennootschapsbelasting geheven naar het belastbare bedrag, dit is de in een jaar genoten belastbare winst verminderd met de verliezen van de voorgaande jaren. Overeenkomstig het in artikel 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (104). (hierna “WIB” genoemd) vastgelegde totaalwinstbegrip, dat op grond van artikel 8 Wet Vpb ook van toepassing is op belastingplichtige vennootschappen, is winst het bedrag van de gezamenlijke (positieve en negatieve) voordelen die worden verkregen uit een onderneming. Overeenkomstig artikel 3.25 WIB, dat op grond van artikel 8 Wet Vpb ook van toepassing is op belastingplichtige vennootschappen, moet de jaarlijkse winst van een belastingplichtige worden bepaald volgens het beginsel van goed koopmansgebruik (105). Met dit beginsel wordt de redelijke en consistente toerekening bedoeld van kosten en baten aan het jaar waarop zij betrekking hebben. |
| --- | --- |

(61)

| (62) | Artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb, dat in januari 2002 in de Wet Vpb werd ingevoegd, codificeert het zakelijkheidsbeginsel in de Nederlandse nationale belastingwetgeving als volgt: “Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.” Vóór de invoering van artikel 8b, eerste lid, Wet Vpb werd reeds aangenomen dat het zakelijkheidsbeginsel in de Nederlandse vennootschapsbelasting van toepassing was, namelijk als uitvloeisel van het totaalwinstbegrip (106). Het zakelijkheidsbeginsel werd door de invoering van artikel 8b, lid 1, Wet Vpb gecodificeerd om onzekerheid weg te nemen die buitenlandse investeerders zouden kunnen hebben over de toepasselijkheid van dit beginsel in het Nederlandse vennootschapsbelastingrecht (107) |
| --- | --- |

(62)

| (63) | In het Nederlandse besluit verrekenprijzen van 30 maart 2001 (hierna “besluit verrekenprijzen 2001” genoemd) (108). werden voor het eerst richtsnoeren gegeven over hoe de Nederlandse Belastingdienst het zakelijkheidsbeginsel interpreteert. Dit besluit werd aangenomen nog voordat dit beginsel door de invoering van artikel 8b, lid 1, Wet Vpb werd gecodificeerd. De preambule van het besluit luidde als volgt:
  “[...] Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm’s-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 WIB 2001. In beginsel zijn de OESO-richtlijnen daarmee direct toepasbaar in Nederland op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001. Op een aantal punten laten de OESO-richtlijnen ruimte voor een eigen invulling. Op een aantal andere punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Dit besluit geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op.” |
| --- | --- |

(63)

“[...] Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm’s-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 WIB 2001. In beginsel zijn de OESO-richtlijnen daarmee direct toepasbaar in Nederland op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001. Op een aantal punten laten de OESO-richtlijnen ruimte voor een eigen invulling. Op een aantal andere punten vraagt de praktijk om een verduidelijking van de OESO-richtlijnen. Dit besluit geeft op deze punten inzicht in de Nederlandse standpunten en heft waar mogelijk bestaande onduidelijkheden op.”

| (64) | Wat de keuze van de verrekenprijsmethode betreft, werd in hoofdstuk 2 van het besluit verrekenprijzen 2001 het volgende bepaald:
  “In hoofdstuk II van de OESO-richtlijnen worden als nadere uitwerking van de paragrafen 1.68-1.70 de drie zogenoemde traditionele transactiemethoden besproken (comparable-uncontrolled-pricemethode, resale-pricemethode en de cost-plusmethode) en in hoofdstuk III de zogenoemde transactional-profitmethoden (de profit-splitmethode en de transactional-net-marginmethode ofwel TNMM). Afhankelijk van de omstandigheden dient een keuze uit één van deze vijf acceptabele methoden te worden gemaakt. De methoden kunnen elkaar aanvullen. De OESO-richtlijnen gaan uit van een zekere hiërarchie onder de methoden waarbij de voorkeur uitgaat naar de traditionele transactiemethoden. Enerzijds worden transactional-profitmethoden meer als laatste mogelijkheid aangemerkt. Aan de andere kant zeggen de OESO-richtlijnen dat belastingdiensten een verrekenprijsonderzoek dienen te starten vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gekozen methode (paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen).

  De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen altijd te starten vanuit het perspectief van de door belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Dit is in overeenstemming met paragraaf 1.68 van de OESO-richtlijnen. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm’s-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Voor bepaalde situaties zal de ene methode echter tot betere uitkomsten leiden dan een andere. Hoewel van belastingplichtige kan worden verwacht dat hij bij zijn keuze van een verrekenprijsmethode rekening houdt met de betrouwbaarheid van de methode voor de betreffende situatie, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (best method rule). In sommige situaties kan ook een combinatie van methoden worden gebruikt. Belastingplichtige is echter niet verplicht om meerdere methoden te hanteren. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.” |
| --- | --- |

(64)

“In hoofdstuk II van de OESO-richtlijnen worden als nadere uitwerking van de paragrafen 1.68-1.70 de drie zogenoemde traditionele transactiemethoden besproken (comparable-uncontrolled-pricemethode, resale-pricemethode en de cost-plusmethode) en in hoofdstuk III de zogenoemde transactional-profitmethoden (de profit-splitmethode en de transactional-net-marginmethode ofwel TNMM). Afhankelijk van de omstandigheden dient een keuze uit één van deze vijf acceptabele methoden te worden gemaakt. De methoden kunnen elkaar aanvullen. De OESO-richtlijnen gaan uit van een zekere hiërarchie onder de methoden waarbij de voorkeur uitgaat naar de traditionele transactiemethoden. Enerzijds worden transactional-profitmethoden meer als laatste mogelijkheid aangemerkt. Aan de andere kant zeggen de OESO-richtlijnen dat belastingdiensten een verrekenprijsonderzoek dienen te starten vanuit het perspectief van de door de belastingplichtige gekozen methode (paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen).

De Nederlandse Belastingdienst dient haar onderzoek van de verrekenprijzen conform paragraaf 4.9 van de OESO-richtlijnen altijd te starten vanuit het perspectief van de door belastingplichtige gehanteerde methode ten tijde van de transactie. Dit is in overeenstemming met paragraaf 1.68 van de OESO-richtlijnen. Hieruit volgt dat belastingplichtige in principe vrij is in de keuze van een verrekenprijsmethode, mits de gekozen methode leidt tot een arm’s-lengthuitkomst voor de specifieke transactie. Voor bepaalde situaties zal de ene methode echter tot betere uitkomsten leiden dan een andere. Hoewel van belastingplichtige kan worden verwacht dat hij bij zijn keuze van een verrekenprijsmethode rekening houdt met de betrouwbaarheid van de methode voor de betreffende situatie, is het uitdrukkelijk niet de bedoeling dat belastingplichtige alle methoden beoordeelt en vervolgens onderbouwt waarom de door hem gekozen methode onder de gegeven omstandigheden tot de beste uitkomst leidt (best method rule). In sommige situaties kan ook een combinatie van methoden worden gebruikt. Belastingplichtige is echter niet verplicht om meerdere methoden te hanteren. Wel zal de belastingplichtige zijn keuze aannemelijk moeten maken.”

| (65) | In hoofdstuk 2.5 van het besluit verrekenprijzen werd de TNMM-methode beschreven. Dat hoofdstuk verwees voor verdere uitleg naar de toepasselijke paragrafen in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995. |
| --- | --- |

(65)

| (66) | Op 21 augustus 2004 (109). werd een besluit tot aanvulling van het besluit van 2001 gepubliceerd, welke beide werden vervangen door het verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013 (110). Dit laatste besluit werd weer vervangen in 2018 door het verrekenprijzen besluit van 22 april 2018 (111). |
| --- | --- |

(66)

3.   STANDPUNT VAN NEDERLAND

| (67) | Nederland is van mening dat de betwiste APA’s geen selectief voordeel verstrekken aan NEON en CN BV en dus geen staatssteun vormen. Volgens Nederland bevestigen de APA’s de zakelijke vergoeding voor de door NEON en CN BV uitgeoefende functies, gedragen risico’s en gebruikte activa in transacties met andere entiteiten binnen de Nike-groep, en voldoen deze aan de Nederlandse regels inzake verrekenprijzen |
| --- | --- |

(67)

| (68) | Nederland argumenteert dat de TNMM in overeenstemming met de OESO-richtlijnen verrekenprijzen werd toegepast bij het sluiten van de APA’s van NEON (112) |
| --- | --- |

(68)

| (69) | Volgens Nederland oefent NIL de volgende functies uit: (i) eigenaar van de IP van Nike buiten de VS, (ii) ontwikkeling van de IP van Nike buiten de VS middels deelname in een CSA met Nike, Inc. (iii) juridische bescherming van de IP van Nike buiten de VS (onder andere registratie en inbreuk bescherming), en (iv) commerciële uitwinning van de IP van Nike buiten de VS als [...] distributeur (113). Wat de gebruikte activa betreft, verklaart Nederland dat NIL ook een aantal belangrijke activa bezit zoals de rechten tot het Nike merk en immateriële activa buiten de VS en de licentieovereenkomst waarbij NEON optreedt als [...] distributeur voor specifieke gebieden. Ten slotte verklaart Nederland dat NIL de volgende risico’s draagt: (i) het risico van waardedaling van het merk Nike, (ii) de uitgaven met betrekking tot niet succesvolle O&O- en marketinginitiatieven, en (iii) de financiële risico’s ten aanzien van de licentieovereenkomst met NEON. |
| --- | --- |

(69)

| (70) | Volgens Nederland is NEON geen eigenaar van waardevolle immateriële activa maar is zij alleen in het bezit van een licentie om de Nike IP voor EMEA te gebruiken tegen betaling van royalty’s. |
| --- | --- |

(70)

| (71) | Met betrekking tot de principaalfuncties van NEON betoogt Nederland dat deze functies geen ondernemingsrisico’s met zich mee brengen. De rol van NEON is beperkt tot het beheren van de distributie van Nike producten in een bepaalde regio, hetgeen beperkte risico’s met zich meebrengt (114) |
| --- | --- |

(71)

| (72) | Wat de inkoopfuncties van NEON betreft beheerde Nike Inc. volgens de verklaringen van Nederland tot 2009 de inkoopdiensten voor NEON en andere entiteiten die belast zijn met distributie binnen de Nike-groep. Deze diensten omvatten identificatie van derde fabrikanten, bijstand bij het inkoopproces zelf, kwaliteitscontrole van de producten, planning van en onderhandeling over contracten met fabrikanten, bijstand bij opslag en transport van de producten en bijstand bij het afsluiten van verzekeringen. Voor deze activiteiten ontving Nike, Inc. een commissievergoeding van [0-10%] van de inkoopprijs af fabriek voor schoenen en uitrusting (115). en een commissievergoeding van [0-10%] van de inkoopprijs af fabriek (factory invoice price) voor kledij (116). In 2009 en 2010 herstructureerde de Nike-groep zijn inkoopactiviteiten. Sindsdien worden deze activiteiten, althans wat NEON betreft, verricht door het filiaal van NTC in Singapore. De vergoeding van NTC voor deze activiteiten is vergelijkbaar met de vergoeding die Nike, Inc. vóór 2010 ontving. Nederland wijst verder op het feit dat de opslag is gebaseerd op een verrekenprijs analyse die Nike, Inc. heeft laten uitvoeren en die goedgekeurd is door de Amerikaanse Belastingdienst (de Internal Revenue Service). De Nederlandse Belastingdienst aanvaardde deze opslagen als zakelijke vergoeding voor de desbetreffende transacties (117) |
| --- | --- |

(72)

| (73) | Wat de marketingactiviteiten van NEON betreft, verklaart Nederland dat Nike, Inc. verantwoordelijk is voor het formuleren van de marketingstrategie van de groep. NEON voert deze strategie gewoon uit door specifieke endorsementovereenkomsten aan te gaan met bijvoorbeeld voetbalclubs of -federaties, zoals Manchester United Football Club of de Braziliaanse voetbalbond. NEON brengt gelieerde Nike distributeurs een royalty in rekening voor de voordelen die zij genieten uit de sponsorcontracten met de voetbalclubs. Deze royalty wordt berekend over de opbrengsten behaald door de distributeurs met de (verkoop van de) producten die verband houden met de voetbalteams (118) |
| --- | --- |

(73)

| (74) | Nederland beweert bijgevolg dat NEON de minst complexe entiteit is in vergelijking met NIL en daarom correct werd gekozen als de getoetste partij voor de toepassing van de TNMM. Volgens Nederland wordt dit gerechtvaardigd door het feit dat elke winst die NEON realiseert boven de zakelijke vergoeding te danken is aan de Nike IP voor EMEA, welke in het bezit is van NIL, en als royalty aan NIL moet worden betaald. Nederland is van mening dat dezelfde overweging geldt voor de keuze van de getoetste partij bij de toepassing van de TNMM zoals bekrachtigd door de APA’s van CN BV. |
| --- | --- |

(74)

| (75) | Ten slotte baseert Nederland zich op de 2018 NEON Ex-Post Review ter nadere onderbouwing van de zakelijkheid van de royalty’s betaald door NEON in de periode 2007-2017 op basis van de licentieovereenkomst van NEON. Volgens dit document heeft NEON toegang verkregen tot drie activa/voordelen onder de licentieovereenkomst van NEON: ten eerste het recht om het Nike-merk en de bijbehorende componenten te gebruiken, d.w.z. de handelsmerken, logo’s, marketing, afbeeldingen, slogans, associaties en marketingboodschappen (het “merk”); ten tweede, toegang tot de producttechnologie en ontwerpen voor schoeisel en kleding ontwikkeld of overgenomen door de wereldwijde IP-eigenaren, die de 2018 NEON Ex-Post Review zonder onderscheid identificeert als NIL / NI CV en Nike, Inc. (de “producttechnologie”) en ten derde het recht om strategische sturing te ontvangen van die wereldwijde IP-eigenaren over de implementatie van het Nike-merk en de productstrategie, zoals prijsbeleid of marketingcampagnes (de “strategische sturing”). Na het beschrijven van deze activa/voordelen vervolgt de 2018 NEON Ex-Post Review met de beoordeling van de zakelijkheid van het gemiddelde royalty percentage betaald door NEON op basis van de licentieovereenkomst van NEON door deze te vergelijken met publiekelijk toegankelijke gegevens met betrekking tot royalty percentages toegepast door naar verluidt vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen. Het document concludeert dat het gemiddelde royalty percentage betaald door NEON gedurende de periode 2007-2017 het marktpercentage niet heeft overschreden. |
| --- | --- |

(75)

4.   BEOORDELING VAN DE BETWISTE MAATREGELEN

4.1.   
  Bestaan van steun

| (76) | Volgens artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van een lidstaat of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Een maatregel kan slechts als steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU worden aangemerkt indien alle in die bepaling neergelegde voorwaarden zijn vervuld. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat die met staatsmiddelen is bekostigd. Ten tweede moet de maatregel het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. In de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (119) |
| --- | --- |

(76)

| (77) | Wat de eerste voorwaarde betreft zijn de APA’s afgegeven door de Nederlandse Belastingdienst, een orgaan van de Nederlandse staat, en kunnen derhalve worden toegerekend aan Nederland. Deze APA’s hielden in dat de Belastingdienst verrekenprijsregelingen aanvaardde waardoor NEON en CN BV in staat werden gesteld hun jaarlijks verschuldigde vennootschapsbelasting in Nederland te bepalen en op basis daarvan hun jaarlijkse aangiften van vennootschapsbelasting in te dienen, die op hun beurt door de Nederlandse Belastingdienst werden aanvaard (120). De Commissie stelt zich dus op het voorlopige standpunt dat het om een maatregel van Nederland ging. |
| --- | --- |

(77)

| (78) | Wat de bekostiging van de betwiste maatregelen met staatsmiddelen betreft, heeft het Hof van Justitie consequent geoordeeld dat een maatregel waarbij de overheid bepaalde ondernemingen een fiscaal gunstige behandeling verleent die, hoewel in dat kader geen staatsmiddelen worden overgedragen, de financiële situatie van de onderneming waarop die behandeling van toepassing is, verbetert ten opzichte van de andere belastingplichtigen, een steunmaatregel van de staat kan vormen (121). In de delen 4.2 en 4.3 neemt de Commissie het voorlopige standpunt in dat de betwiste APA’s hebben geresulteerd in een verlaging van de verschuldigde vennootschapsbelasting van NEON en CN BV in Nederland in vergelijking met belastingplichtige ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Bijgevolg komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat doordat Nederland afziet van belastinginkomsten die het anders volgens het Nederlandse vennootschapsrecht had kunnen innen van NEON en CN BV, de APA’s beschouwd moeten worden als aanleiding gevend tot een verlies aan staatsmiddelen. |
| --- | --- |

(78)

| (79) | Wat betreft de tweede voorwaarde voor de vaststelling van steun, maken NEON en CN BV deel uit van de Nike-groep, een multinationale groep die actief is over de hele wereld en ook in verschillende lidstaten. NEON en CN BV verrichten de kleinhandelsactiviteiten van respectievelijk Nike en Converse en ontwikkelen het handelsmerk van respectievelijk Nike en Converse in de EMEA-regio. De producten en diensten die bij deze activiteiten betrokken zijn, gaan om in het handelsverkeer tussen lidstaten zodat een overheidsmaatregel van Nederland ten faveure van NEON en CN BV het handelsverkeer in de Unie ongunstig kan beïnvloeden (122). Op grond daarvan komt de Commissie tot het voorlopige standpunt dat de tweede voorwaarde voor de vaststelling van staatssteun vervuld is. |
| --- | --- |

(79)

| (80) | Daarnaast wordt een door de staat toegekende maatregel ook geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen wanneer deze de concurrentiepositie van een onderneming kan verbeteren ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen (123). Voor zover de betwiste APA’s NEON en CN BV ontheffen van de vennootschapsbelasting die zij anders hadden moeten betalen, vormt de op grond van deze APA’s verleende potentiële steun exploitatiesteun, omdat NEON en CN BV door de APA’s ontheven worden van een last die zij normaal gesproken hadden moeten dragen in hun gewone bedrijfsvoering of normale activiteiten. Het Hof van Justitie heeft steeds gesteld dat exploitatiesteun de mededinging vervalst (124), waardoor deze steun moet worden geacht de mededinging te vervalsen of te dreigen te vervalsen omdat hij de financiële positie van de ontvangende ondernemingen op de markten waarop zij actief zijn, versterkt. Bijgevolg stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat de vierde voorwaarde voor de vaststelling van steun is vervuld wat de betwiste APA’s betreft. |
| --- | --- |

(80)

| (81) | Wat de derde voorwaarde voor de vaststelling van steun betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen het criterium voordeel en het criterium selectiviteit om ervoor te zorgen dat niet alle staatssteunmaatregelen die een voordeel verlenen (die de netto financiële positie van een onderneming verbeteren), staatssteun vormen maar alleen die maatregelen die op selectieve wijze een voordeel verlenen aan bepaalde ondernemingen of bepaalde categorieën ondernemingen of bepaalde economische sectoren (125). Zoals uitgelegd in deel 4.2, stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat de betwiste APA’s NEON en CN BV een voordeel verlenen door een niveau van jaarlijkse belastbare winst te aanvaarden dat afwijkt van een betrouwbare benadering van een marktuitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. Ten gevolge hiervan is de belastinggrondslag van deze ondernemingen verlaagd voor het vaststellen van de door hen te betalen jaarlijkse vennootschapsbelasting in Nederland. Zoals uitgelegd in deel 4.3, komt de Commissie tot het voorlopige standpunt dat dit voordeel selectief van aard is. Dit geldt eerst en vooral omdat de betwiste APA’s alleen aan NEON en CN BV een voordeel verlenen en volgens vaste rechtspraak (126). in het geval van een individuele maatregel “bij de vaststelling van een economisch voordeel in beginsel [kan] worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit”, zonder dat het noodzakelijk is de selectiviteit van de maatregel te analyseren volgens de analyse in drie stappen van de selectiviteit die het Hof van Justitie voor steunregelingen heeft ontwikkeld (primaire voorlopige vaststelling van selectiviteit) (127). Toch zal de Commissie ter wille van de volledigheid ook aantonen waarom zij het voorlopige standpunt verdedigt dat de betwiste APA’s selectief zijn volgens de selectiviteitsanalyse voor regelingen voor zover hiermee NEON en CN BV begunstigd worden ten opzichte van alle andere belastingplichtige vennootschappen in Nederland (eerste voorlopige subsidiaire vaststelling van selectiviteit) en ten opzichte van andere belastingplichtige vennootschappen in Nederland die tot een multinationale groep van ondernemingen behoren (tweede voorlopige subsidiaire vaststelling van selectiviteit). |
| --- | --- |

(81)

4.2.   
  Voordeel

| (82) | Wanneer een door de staat genomen maatregel de netto financiële positie van een onderneming verbetert, is er sprake van een voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (128). Om te bepalen of er sprake is van een voordeel, dient te worden gekeken naar de gevolgen van de maatregel zelf (129). Wat belastingmaatregelen betreft, kan een voordeel worden verleend via verschillende soorten verminderingen van de belastingdruk van een onderneming, zoals een verlaging van de belastbare winst of een vermindering van de verschuldigde belasting (130) |
| --- | --- |

(82)

| (83) | Het Hof van Justitie heeft reeds geoordeeld dat „[o]m na te gaan of de vaststelling van de belastbare inkomsten [...] een voordeel verschaft aan [de begunstigde], [...] de genoemde [methode] [moet] worden vergeleken met de algemene regeling die is gebaseerd op het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst.” (131). Een maatregel waardoor een belastingplichtige voor zijn transacties binnen de groep verrekenprijzen kan toepassen die niet overeenstemmen met die welke zouden worden gehanteerd tussen onder vergelijkbare omstandigheden zakelijk onderhandelende onafhankelijke ondernemingen, verleent met andere woorden een voordeel aan die belastingplichtige. Het zijn immers de door onafhankelijke ondernemingen op de markt aangerekende prijzen, of zoals het Hof van Justitie heeft verklaard, “het verschil tussen lasten en baten van een onderneming die haar bedrijf uitoefent in een omgeving waarin vrije mededinging heerst” (132). die hun belastbare inkomen bepalen. Indien een belastingdienst gelieerde ondernemingen van een groep zou toestaan voor hun intragroepstransacties prijzen aan te rekenen die onder de marktprijzen liggen, wordt deze ondernemingen een economisch voordeel verleend in de vorm van een versmalling van de belastinggrondslag. Bijgevolg heeft het Hof van Justitie aanvaard dat de referentie voor de beoordeling van het bestaan van een voordeel in gevallen zoals het onderhavige het zakelijkheidsbeginsel is. |
| --- | --- |

(83)

| (84) | De essentie van het zakelijkheidsbeginsel is ervoor te zorgen dat transacties tussen gelieerde ondernemingen (concerntransacties) voor belastingdoeleinden worden beprijsd onder dezelfde voorwaarden als vergelijkbare transacties op zakelijke voorwaarden tussen onafhankelijke ondernemingen (vrijemarkttransacties). Wanneer er voorwaarden worden opgesteld of opgelegd tussen twee gelieerde ondernemingen in hun intragroepstransacties die verschillen van die welke opgesteld zouden zijn tussen onafhankelijke ondernemingen in vrijemarkttransacties, vereist het zakelijkheidsbeginsel dat passende aanpassingen in de verrekenprijzen worden aangebracht om deze verschillen te neutraliseren en ervoor te zorgen dat gelieerde ondernemingen voor belastingdoeleinden niet gunstiger worden behandeld dan onafhankelijke (stand-alone) vennootschappen (133). Op die manier wordt de winst die gelieerde ondernemingen uit hun intragroepstransacties halen, vastgesteld en uiteindelijk niet gunstiger behandeld dan de winst die afkomstig is van transacties die onafhankelijke ondernemingen op zakelijke grondslag hebben gesloten op de markt. |
| --- | --- |

(84)

| (85) | Het zakelijkheidsbeginsel is in essentie bedoeld om de economische realiteit weer te geven van de specifieke situatie waarin de belastingplichtige entiteit van het concern zich bevindt. Tevens verzekert het dat de voorwaarden die in vergelijkbare transacties tussen onafhankelijke partijen worden toegepast worden gebruikt als referentie om de winst te bepalen die zij uit haar intragroepstransacties haalt. Daarom bestaat de eerste stap van een verrekenprijsanalyse erin de te beprijzen transactie af te bakenen door de commerciële en financiële betrekkingen tussen de gelieerde ondernemingen alsmede de aan deze betrekkingen verbonden voorwaarden en economisch relevante omstandigheden vast te stellen. Deze analyse wordt normaal gezien toegespitst op de onderliggende contractuele voorwaarden van de transactie, de functies die elk van de partijen uitoefenen, de kenmerken van de overgedragen goederen of van de geleverde diensten, de economische omstandigheden waarin de partijen en de markt zich bevinden en de gevolgde bedrijfsstrategieën (134). Wanneer deze analyse is verricht, is de volgende stap van een verrekenprijsanalyse dat een passende verrekenprijsmethode wordt gekozen om de prijs van de onderzochte transactie(s) te bepalen. Om ervoor te zorgen dat de verrekenprijs voor de transactie binnen de groep met zekerheid een prijs benadert die zakelijk zou zijn overeengekomen op de markt, moet de betrouwbaarste methode worden gekozen naargelang de omstandigheden van het geval (135) |
| --- | --- |

(85)

| (86) | De bovengenoemde beoordelingen worden normalerwijze verricht door middel van een verrekenprijzenverslag (136). De Commissie merkt om te beginnen op dat in geen enkel van de documenten die zijn ingediend ter onderbouwing van de verzoeken voor de APA’s van 2006, 2010 of 2015, de concerntransactie wordt omschreven waarvoor de betwiste APA’s werden aangevraagd en gesloten. In het geval van de APA’s van NEON is de te beprijzen concerntransactie de [...] licentie die NEON heeft verkregen van NIL/NI CV om de NIKE IP voor EMEA te gebruiken in ruil voor de betaling van een royalty zoals overeengekomen in de licentieovereenkomst van NEON. In het geval van de APA’s van CNBV is de te beprijzen concerntransactie de [...] licentie die CNBV heeft verkregen van AS CV om de IP van Converse voor EMEA te gebruiken in ruil voor de betaling van een royalty zoals overeengekomen in de licentieovereenkomst van CN BV. Aangezien deze transacties niet behoorlijk zijn omschreven in de documenten ter onderbouwing van de APA-verzoeken, zijn de functies met toegevoegde waarde voor deze transacties evenmin behoorlijk omschreven terwijl dit volgens de OESO-richtlijnen verrekenprijzen moet worden gedaan in het kader van de verrekenprijsanalyse (137) |
| --- | --- |

(86)

| (87) | Op basis van de informatie die de Commissie van Nederland heeft ontvangen, heeft zij redenen om te betwijfelen of de door de betwiste APA’s bekrachtigde verrekenprijsregelingen resulteren in verrekenprijzen welke een benadering zouden zijn van prijzen die onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare omstandigheden zouden toepassen. Ondanks het ontbreken van een behoorlijke omschrijving van de onderzochte concerntransacties en ondanks de afwezigheid van een volledige functionele analyse van de bij de te beprijzen transactie betrokken partijen, lijkt Nederland de TNMM met een operationele marge op de totale inkomsten als winstniveau-indicator te hebben aanvaard als de meest geschikte methode om een verrekenprijs vast te stellen. NEON en CN BV zijn hierbij gekozen als de getoetste partij. Ten gevolge van deze APA’s ontvangen NEON en CN BV een lage maar stabiel beloning voor hun activiteiten berekend op basis van een beperkte marge op hun totale inkomsten. Dit zou een zakelijk beloning zijn voor de beweerdelijk “routinematige” distributiefuncties van deze ondernemingen. De restwinst die door deze ondernemingen wordt gegenereerd boven dat stabiele beloningsniveau, wordt dan volledig aan respectievelijk NIL/NI CV en AS CV toegerekend als een “zakelijke royalty” in ruil voor het [...] gebruik van respectievelijk de Nike IP voor EMEA en de IP van Converse voor EMEA zoals verkregen onder de licentieovereenkomst van NEON en de licentieovereenkomst van CN BV. |
| --- | --- |

(87)

| (88) | Eerst en vooral stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat de Nederlandse Belastingdienst onjuist heeft gehandeld door de premisse te aanvaarden dat NEON en CN BV “routinematige” distributiefuncties uitoefenden. Uit de informatie ter onderbouwing van de APA-verzoeken had de Nederlandse Belastingdienst juist moeten concluderen dat deze ondernemingen unieke en waardevolle functies met betrekking tot de IP van Nike en Converse in de EMEA uitoefenden in vergelijking met de functies uitgeoefend door NIL/NI CV en AS CV. In geval vergelijkbare vrijemarkttransacties om de prijsstelling van de [...] licentie verleend aan NEON en CN BV in ruil voor een royalty onder de licentieovereenkomsten te bepalen niet aanwezig zijn, is de Commissie voorlopig van oordeel dat alleen een verrekenprijsregeling op basis van de TNMM met NIL/NI CV en AS CV als getoetste partijen zou hebben kunnen leiden tot een betrouwbare raming van een marktconform resultaat voor deze intragroepstransacties. Aangezien de toepassing van de TNMM op NIL/NI CV en AS CV in plaats van op NEON en CN BV zou resulteren in een lagere jaarlijkse royaltybetaling dan de door de betwiste APA’s bekrachtigde verrekenprijsregelingen, komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de Nederlandse Belastingdienst een voordeel aan NEON en CN BV heeft verleend door hun belastinggrondslag in Nederland op onjuiste wijze te verlagen. |
| --- | --- |

(88)

| (89) | Subsidiair betwijfelt de Commissie of de TNMM de meest betrouwbare verrekenprijsmethode was om de prijs van de licentie van NEON en CN BV vast te stellen. In de eerste plaats is er namelijk in geen enkel aan de Commissie voorgelegd document enig spoor te vinden dat de Nederlandse Belastingdienst daadwerkelijk heeft onderzocht of er geen vergelijkbare vrijemarkttransacties beschikbaar waren om de CUP-methode toe te passen bij het sluiten van de betwiste APA’s. Uit deze documenten blijkt echter dat er wel vergelijkbare vrijemarkttransacties kunnen bestaan ten gevolge waarvan de zakelijke betalingen van royalty’s lager zouden zijn geweest en dus de belastinggrondslag van NEON en CN BV hoger zou zijn geweest dan die welke door de betwiste APA’s is bekrachtigd. In de tweede plaats, zelfs indien zou worden aangenomen dat er geen vergelijkbare vrijemarkttransactie bestaan waarmee een CUP-analyse kan worden verricht en indien verder wordt aangenomen dat NIL/NI CV en AS CV ook kunnen worden geacht unieke en waardevolle functies uit te oefenen (quod non), zou een verrekenprijsregeling op basis van de profit-splitmethode geschikter zijn geweest dan de TNMM om de prijzen voor de licenties van NEON en CN BV vast te stellen. De toepassing van de profit-splitmethode brengt mee dat een deel van de restwinst uit de licentieverstrekking aan NEON en CN BV wordt toegerekend in plaats van dat deze winst in haar totaliteit aan respectievelijk NIL/NI CV en AS CV wordt toegerekend. Dit vertaalt zich in een lagere jaarlijkse betaling van royalty’s en dus een hogere belastinggrondslag voor NEON en CN BV in Nederland. Aangezien de belastinggrondslag van NEON en CN BV in Nederland hoger zou zijn geweest indien in plaats van de TNMM de CUP-methode of de profit-splitmethode waren gebruikt om de door de betwiste APA’s bekrachtigde intragroepstransacties te beprijzen, komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de Nederlandse Belastingdienst een voordeel aan NEON en CN BV heeft verleend door hun belastinggrondslag in Nederland op onjuiste wijze te verlagen. |
| --- | --- |

(89)

| (90) | Meer subsidiair, zelfs in het geval waarin de TNMM als verrekenprijsmethode het meest geschikt was bevonden en NEON en CN BV correct waren gekozen als getoetste partij voor de toepassing van deze methode (quod non), komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de winstniveau-indicator die gekozen is voor de vaststelling van de vergoeding van deze ondernemingen, onjuist is in het licht van hun functionele analyses. Indien een indicator van het winstniveau was gekozen die de functionele analyse van NEON en CN BV correct had weergegeven, dan zou dit hebben geleid tot een lagere betaling van royalty’s en dus tot een hogere belastinggrondslag voor deze ondernemingen in Nederland. |
| --- | --- |

(90)

4.2.1.   Primaire voorlopige vaststellingen van voordeel: de betwiste APA’s zijn gebaseerd op gebrekkige functionele analyses

| (91) | De Commissie komt tot de primaire voorlopige vaststelling dat een voordeel is verleend doordat de door de betwiste APA’s bekrachtigde verrekenprijsregelingen gebaseerd zijn op gebrekkige functionele analyses voor de toepassing van de TNMM. Zoals in de volgende drie onderverdelingen wordt aangetoond, blijkt uit de ter onderbouwing van de betwiste APA’s ingediende informatie dat alleen NEON en CN BV unieke en waardevolle functies uitoefenen met betrekking tot de onder deze APA’s vallende intragroepstransacties. NIL/NI CV en AS CV spelen niet meer dan een passieve rol als eigenaren van de IP van Nike en Converse voor EMEA en de daarmee samenhangende ontvangst van royalty’s die zij van respectievelijk NEON en CN BV ontvangen en die zij aan Nike, Inc. doorgeven om de kosten van de CSA’s te dekken. De Commissie komt tot de voorlopige conclusie dat de Nederlandse Belastingdienst door de verrekenprijsregelingen te bekrachtigen op basis van de premisse dat NEON en CN BV “routinematige” distributiefuncties uitoefenden, deze ondernemingen een voordeel verleende in de vorm van een verlaging van de belastinggrondslag. |
| --- | --- |

(91)

4.2.1.1.   Functionele analyses van NEON en NIL/NI CV

(a)   Uitgeoefende functies

| (92) | Zoals opgemerkt in randnummer (86), is de onder de APA’s van NEON vallende concerntransactie de [...] licentie die NEON heeft verkregen van NIL/NI CV om de NIKE IP voor EMEA te gebruiken in ruil voor de betaling van een royalty zoals overeengekomen in de licentieovereenkomst van NEON. Volgens de TP-verslagen van NEON zijn de belangrijkste waardebepalende functies die aan de Nike IP voor EMEA verbonden zijn de functies van ontwerp, onderzoek en ontwikkeling, productie en marketing (138). De onderzoek- en ontwikkelingsfuncties worden door Nike, Inc. uitgeoefend. Het productontwerp en de marketing voor de EMEA-regio wordt gezamenlijk verricht door Nike, Inc. en NEON. NEON zorgt met name voor het specifieke ontwerp van regionale Nike-producten en neemt de strategische besluiten op het gebied van bedrijfsvoering en handel die daarvoor van belang zijn. Ten slotte, zoals uitgelegd in randnummer (96), speelt NEON ook een belangrijke rol in de marketing die van primair belang is voor de ontwikkeling, de verbetering en de exploitatie van de Nike IP voor EMEA (139) |
| --- | --- |

(92)

| (93) | In de documenten tot onderbouwing van de APA-verzoeken van NEON wordt NEON omschreven als een onderneming die sleutelfuncties verricht in vier activiteitendomeinen: (1) productdivisie, (2) inkoop en productie, (3) marketing en verkoop, en (4) financiën en administratie (140) |
| --- | --- |

(93)

| (94) | Wat de productdivisie betreft, is NEON actief op het gebied van kledij, schoenen en sportuitrusting. Op het gebied van kledij is NEON belast met de ontwikkeling van de producten en volgt zij onder meer de verschillende trends in de EMEA-regio (141). In schoenen speelt NEON een kleinere rol met designveranderingen voor de EMEA-markten (142). NEON is belast met O&O-ondersteuning voor het ontwerp van specifiek schoeisel in Europa, zoals voor indoorvoetbal en –rugby (143). Voor sportuitrusting vervult NEON voornamelijk een adviserende rol (144) |
| --- | --- |

(94)

| (95) | Wat inkoop en productie betreft, koopt NEON het merendeel van haar Nike-producten in bij Nike Trading Company B.V. (hierna “NTC” genoemd) (145). NEON zorgt voor de rechtstreekse inkoop bij derde fabrikanten ten behoeve van verkoop van schoeisel en kledij in de EMEA-regio (146). Zij plaatst geconsolideerde orders bij NTC op basis van haar verkoopprognoses in overeenstemming met haar marktverwachtingen (147). Formeel gezien wordt NEON juridisch eigenaar van deze producten voordat de inklaring ervan plaatsvindt in het magazijn te Laakdal in België. Op basis van haar licentieovereenkomst is NEON ook gemachtigd producten die de naam Nike en andere merknamen dragen, te fabriceren of in onderaanbesteding te laten fabriceren (148). Daartoe heeft NEON met Nike, Inc. een overeenkomst gesloten voor bijstand bij de selectie van derde fabrikanten en bij de aankoop van producten, planning en opslag- en vervoerdiensten voor Nike-producten (149) |
| --- | --- |

(95)

| (96) | Wat de marketing van Nike-producten betreft, legt NEON zich toe op reclame- en promotieactiviteiten voor de Nike-producten in de EMEA-regio en draagt zij haar eigen kosten voor de marketing en de verkoop. Zoals Nike, Inc. is NEON verantwoordelijk voor het sluiten van endorsementcontracten met mondiale en regionale atleten alsmede voor de coördinatie van de mondiale reclamecampagne in de hele EMEA-regio; het gaat om sleutelfuncties met betrekking tot de controle over de merknaam Nike waarmee NEON haar activiteiten in die regio heeft kunnen uitbreiden en diversifiëren. Deze endorsementcontracten worden formeel door Nike, Inc. goedgekeurd rekening houdend met de mondiaal gevoerde reclamecampagne. De kosten van Nike, Inc. of van NEON worden dan verdeeld via een wereldwijd mechanisme voor toewijzing van promotieactiviteiten (150). Sinds 2010 heeft NEON samen met Nike, Inc. het merk Nike ontwikkeld terwijl promotieactiviteiten gefinancierd worden ofwel door Nike, Inc. ofwel door NEON. Deze kosten worden ook in rekening gebracht via het wereldwijde mechanisme voor toewijzing van promotieactiviteiten aan gelieerde ondernemingen (151). De mondiale en EMEA-marketingplannen van Nike worden gezamenlijk door Nike, Inc. en NEON ontwikkeld. NEON beheert en evalueert ook het marktonderzoek en de retailmarketing met de steun van derden en van de Nike Commission Agents (152). Aangezien de Nike IP voor EMEA niet ziet op klantengegevens, behoort het ten slotte ook tot de marketingverantwoordelijkheid van NEON de klantenbasis van Nike in de EMEA-regio te bepalen, te bewerken, te ontwikkelen en te onderhouden. |
| --- | --- |

(96)

| (97) | Wat de verkoop betreft, ontwerpt NEON de Europese verkoopplannen op basis van de mondiale plannen van Nike, Inc. en ontwerpt en implementeert zij de toekomstige verkoopstrategie in de EMEA-regio, waarbij zij ook focusproducten selecteert en de planning voor het volgende seizoen opmaakt (153). NEON registreert de verkoopinkomsten uit de handel van Nike-producten in de EMEA-regio en draagt de verantwoordelijkheid voor de opmaak en het beheer van het beleid inzake prijslijsten en kortingen op basis van informatie die zij ontvangt van haar gelieerde lokale ondernemingen (154). Met dat doel moet NEON op de hoogte zijn van de voornaamste regionale en lokale concurrenten en de marktdynamiek in de EMEA-regio. NEON is ook verantwoordelijk voor de belangrijke afnemers in de EMEA-regio, zoals [...]. NEON is belast met het volledige distributieproces en draagt het risico voor de verwerking, het beheer en de uitvoering van orders in de EMEA-regio (155). In deze hoedanigheid schakelt NEON NEH als onderaannemer in om het magazijn in Laakdal, België, te exploiteren (156) |
| --- | --- |

(97)

| (98) | Ten slotte beheert en ontwikkelt NEON sinds 2015 de e-commerce van Nike, Inc. in de EMEA-regio. NR BV verricht de operationele e-commerce activiteiten zoals catalogi, klantendiensten, fraudemonitoring, lokalisering (taalaanpassing) van websites, toezicht op sites en technische operaties, digitale marketing, onderzoek van consumentengedrag enz. NEON draagt de hoofdverantwoordelijkheid voor financieel gerelateerde activiteiten zoals controle, financiële planning en analyse, alsmede activiteiten die verband houden met het beheer van de toeleveringsketen zoals de planning van het assortiment en de inkoopplanning. Voorts verstrekt NEON operationele ondersteuning op het gebied van uitvoering, tests en onderhoud. Ten slotte is NEON belast met de inkomende en uitgaande logistiek van producten naar [
  onafhankelijke handelaar
  ] (157). In die hoedanigheid betaalt NEON een servicevergoeding aan Nike, Inc. en NR BV voor de wereldwijd geleverde operationele diensten voor de ondersteuning van de e-commerce (158) |
| --- | --- |

(98)

| (99) | NEON wordt verder omschreven als beheerder van het regionale hoofdkantoor van Nike voor de EMEA-regio met vergelijkbare faciliteiten als het hoofdkantoor van Nike, Inc. in Beaverton, Oregon, VS (159). Wat financiën en administratie betreft, zorgt NEON voor het beheer en het voortdurende toezicht op het begrotingsproces, de administratie, het opstellen en bijhouden van nauwkeurige financiële informatie en het uitvoeren van haar financiële-groeistrategieën in de EMEA-regio (160). NEON is belast met de uitvoering van een voortschrijdend [...] strategisch plan en de prognoses van het jaarlijks begrotingsplan, waarvoor zij de jaarplannen op het gebied van fiscaliteit, bedrijfsvoering en personele middelen opstelt (161). NEON is ook belast met boekhouding, rapportage, kasbeheer, kapitaalbegroting en facturatie (162). Ten slotte verricht NEON administratieve activiteiten zoals garantiebeheer en kwaliteitscontrole, juridische evaluatie van contractuele overeenkomsten, loonadministratie, personeelszaken en IT-ondersteuning en ontwikkeling en onderhoud van specifieke software voor lokale handelsagenten (163) |
| --- | --- |

(99)

| (100) | In de ter onderbouwing van de APA-verzoeken van NEON ingediende documenten worden echter geen cruciale waardebepalende functies genoemd die aan NIL/NI CV, de andere partij bij de onderzochte concerntransactie, zouden kunnen worden toegeschreven. Voor zover in de TP-verslagen van NEON al enige beschrijving wordt gegeven van de hoofdfuncties van NIL/NI CV, wordt deze laatste omschreven als “ondernemende” eigenaar van de Nike IP voor EMEA, die passief aan de CSA deelneemt en, althans formeel de verantwoordelijkheid draagt voor het beheer van inbreuken op deze IP. NIL/NI CV oefent met andere woorden (hoogstens) zeer beperkte functies uit met betrekking tot de Nike IP voor EMEA en de detailhandelsactiviteiten van Nike in de EMEA-regio, aangezien zij geen werknemers en geen operationele capaciteit bezit. Het enkele bezit van een complex activum, zoals IP-rechten, kan niet worden beschouwd als de uitoefening van unieke en waardevolle functies met betrekking tot deze rechten, vooral niet wanneer de ondernemingsrisico’s met betrekking tot de Nike IP voor EMEA beheerd en gecontroleerd worden door een andere entiteit (in dit geval NEON) (164). Krachtens de licentieovereenkomst van NEON heeft NIL/NI CV de licentierechten die zij over deze IP had verkregen, immers overgedragen aan NEON. |
| --- | --- |

(100)

| (101) | Bijgevolg stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat terwijl NEON economisch significante activiteiten verricht en belangrijke taken op zich neemt met betrekking tot de Nike IP voor EMEA en de bedrijfsactiviteiten van Nike in de EMEA-regio, de Nederlandse Belastingdienst geen bewijzen heeft geleverd waaruit zou blijken dat NIL/NI CV dergelijke functies uitoefent of dergelijke taken op zich neemt in het kader van de licentieovereenkomst van NEON. |
| --- | --- |

(101)

(b)   Gebruikte activa

| (102) | Aan een partij bij een intragroepstransactie kan voor het toepassen van verrekenprijzen alleen een opbrengst uit een activum worden toegerekend voor zover deze partij controle uitoefent over het gebruik daarvan en over het risico of de risico’s die verbonden zijn aan dat gebruik. Niet de activa die de partijen bij de onderzochte intragroepstransactie passief bezitten zijn doorslaggevend in een functionele analyse maar de activa die daadwerkelijk worden gebruikt (165). Enkel het hebben van de juridische eigendom van een activum, zonder daarvan gebruik te maken om functies uit te oefenen of zonder daarover de risico’s te dragen, geeft geen aanleiding tot een vergoeding die verder reikt dan de waarde van het activum zelf (166). Ook betekent het hebben van de juridische eigendom van een activum of het hebben van een licentie voor de exploitatie van een activum niet dat de eigenaar dit activum ook daadwerkelijk ontwikkelt, verbetert, beheert of exploiteert. De eigenaar van een activum moet het betrokken activum ook daadwerkelijk gebruiken om een vergoeding voor het houden daarvan te kunnen verantwoorden. |
| --- | --- |

(102)

| (103) | Op basis van de informatie die bij de Nederlandse Belastingdienst is ingediend ter onderbouwing van de APA-verzoeken, blijkt dat NEON zich bezig houdt met de ontwikkeling, verbetering, beheer en exploitatie van de Nike IP voor EMEA en dit IP daadwerkelijk gebruikt voor haar bedrijfsvoering in de EMEA-regio. NIL/NI CV daarentegen lijkt de Nike IP voor EMEA slechts passief te bezitten. Het feit dat NIL/NI CV overeenkomstig de met Nike, Inc. gesloten CSA beschouwd wordt als de juridische eigenaar van de Nike IP voor EMEA, is om de in de vorige randnummer aangevoerde reden in dit verband niet relevant. Er is geen bewijs geleverd dat NIL/NI CV de Nike IP voor EMEA daadwerkelijk gebruikt. Zij stelt deze activa enkel ter beschikking aan NEON. NIL/NI CV lijkt verder ook niet over werknemers te beschikken die actieve functies kunnen uitoefenen met betrekking tot de Nike IP voor EMEA. Bijgevolg betwijfelt de Commissie of van NIL/NI CV gezegd kan worden dat zij de Nike IP voor EMEA “gebruikt” in de zin van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen ter rechtvaardiging van de in de licentieovereenkomst van NEON vastgestelde en in de NEON APA’s goedgekeurde hoogte van de jaarlijkse royaltybetalingen. |
| --- | --- |

(103)

(c)   Gedragen risico’s

| (104) | Een analyse van de risico’s is relevant om de zakelijke vergoeding van een concerntransactie vast te stellen aangezien het aangaan van hogere risico’s op de vrije markt beloond wordt met een toename van het verwachte rendement (167). Om te bepalen welke partij de voornaamste ondernemingsrisico’s (met name het marktrisico, het strategische risico en het exploitatierisico) draagt, moet worden geanalyseerd welke partij de kosten met betrekking tot het beheer en de exploitatie controleert en draagt. In deze analyse moet in de eerste plaats rekening worden gehouden met de contractuele regelingen tussen de partijen en in de tweede plaats met het feitelijke gedrag van de partijen (168) |
| --- | --- |

(104)

| (105) | Het startpunt om uit te maken of een partij bij een intragroepstransactie economisch significante risico’s is aangegaan, is de wijze waarop de partijen bij de transactie de risico’s contractueel op zich hebben genomen. De Commissie heeft nog geen kopie ontvangen van alle contractuele regelingen zoals afgesloten tussen de bij de concerntransactie betrokken partijen of een kopie van de CSA die gesloten is tussen NIL/NI CV en Nike, Inc. Op basis van de beschikbare informatie gaat de Commissie er echter van uit dat de inherente risico’s met betrekking tot de Nike IP voor EMEA in de CSA aan NIL/NI CV zijn toegewezen aangezien NIL/NI CV de juridische eigenaar van dit IP is. In het TP-verslag 2015 van NEON wordt immers verklaard dat NI CV als juridische eigenaar van de Nike IP voor EMEA de uiteindelijke risicodragende onderneming is (169) |
| --- | --- |

(105)

| (106) | Noch NIL noch NI CV lijken echter werknemers te hebben en hebben daarom geen (of althans een zeer beperkte) operationele capaciteit. Voorts lijken zowel NIL als NI CV alleen contractuele regelingen met groepsentiteiten aan te gaan en zijn zij op die manier afhankelijk van andere groepsentiteiten voor het verkrijgen van inkomsten. Zij zijn voor hun eigen winstgevendheid met name afhankelijk van de mate waarin NEON de Nike IP voor EMEA succesvol exploiteert. |
| --- | --- |

(106)

| (107) | Wanneer de contractueel binnen de groep vastgestelde verdeling van risico’s niet overeenkomt met de onderliggende economische realiteit, moet het feitelijke gedrag van de partijen en niet de contractuele regeling in aanmerking worden genomen voor verrekenprijs doeleinden (170). Een partij waaraan op contractuele basis risico’s zijn toegewezen, moet niet alleen in staat zijn om deze risico’s te beheersen (operationele capaciteit) (171). maar ook om deze risico’s financiel te dragen (financie le capaciteit) (172). In dit verband dient onder risicobeheersing te worden verstaan de capaciteit om besluiten te nemen inzake de risico’s en deze aldus te managen (173). Het is dan ook van cruciaal belang vast te stellen hoe de partijen bij de licentieovereenkomst handelen met betrekking tot het beheer van deze risico’s en met name welke partij of partijen functies uitoefenen die zijn gericht op het controleren en beperken van de risico’s, welke partij of partijen de positieve of negatieve gevolgen dragen als het risico zich manifesteert en welke partij of partijen de financiële capaciteit hebben om deze risico’s te dragen (174) |
| --- | --- |

(107)

| (108) | In het TP-verslag 2015 van NEON wordt een onderscheid gemaakt tussen verschillende risico’s en wordt verklaard dat NEON als operationele entiteit in de EMEA-regio marktrisico’s draagt. NEON draagt met name zelf de kosten van haar operaties en schuift deze niet door naar een andere entiteit. NEON draagt ook het voorraadrisico nadat de producten bij CSC binnenkomen (175). Hieronder valt ook het risico van defecte en onverkochte producten. NEON draagt eveneens de klantkredietrisico’s indien een klant niet bereid is of niet in staat is het aankoopbedrag te betalen (176). Voor de e-commerce activiteiten worden de risico’s verschoven van NEON naar [onafhankelijke handelaar] als belangrijkste werkmaatschappij. Daarnaast draagt NEON het valutarisico en het productaansprakelijkheidsrisico. Ten slotte draagt NTC als werkmaatschappij het garantierisico terwijl NEON alleen aansprakelijk is voor de garantieclaims van klanten. |
| --- | --- |

(108)

| (109) | NEON beschikt over een groot aantal werknemers, waaronder onder een aantal die leidinggevende beheersfuncties uitoefenen. NEON heeft de capaciteit om inkomsten te genereren, waarmee zij haar kosten kan absorberen en de financiële gevolgen kan opvangen ingeval ondernemingsrisico’s zich voordoen. Daarom is de Commissie in dit stadium van oordeel dat NEON over de nodige operationele en financiële capaciteit beschikt om de risico’s die samenhangen met de ontwikkeling, de verbetering en de exploitatie van de Nike IP voor EMEA te dragen. Bijgevolg stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat zelfs indien bepaalde risico’s in de licentieovereenkomsten contractueel aan NIL/NI CV zijn toegewezen, deze toewijzing niet in overeenstemming lijkt te zijn met de economische realiteit aangezien deze entiteit niet over de operationele of financiële capaciteit beschikt om deze risico’s te beheersen. |
| --- | --- |

(109)

4.2.1.2.   Functionele analyses van CN BV en AS CV

(a)   Uitgeoefende functies

| (110) | Zoals opgemerkt in randnummer (86), is de onder de APA’s van CN BV te beprijzen concerntransactie de [...] licentie die CN BV heeft verkregen van AS CV om de IP van Converse voor EMEA te gebruiken in ruil voor de betaling van een royalty krachtens de licentieovereenkomst van CN BV. Evenals voor de Nike IP voor EMEA, zijn de voornaamste waardebepalende functies van de IP van Converse voor EMEA het ontwerp, het onderzoek en de ontwikkeling, de productie en de marketing en verkoop van de IP. Onderzoek en ontwikkeling en het merendeel van het productontwerp worden verricht door Converse, Inc. De productie wordt voornamelijk door CTC verricht onder toezicht van CN BV en Converse, Inc. Het ontwerp, de coördinatie, de uitvoering en de lokalisatie van de mondiale marketingcampagnes ten behoeve van alle leden van de Converse-groep behoren tot de verantwoordelijkheid van Converse, Inc. Overeenkomstig de CSA worden de kosten voor de mondiale marketingcampagnes gedeeld tussen Converse, Inc. en AS CV. CN BV is belast met de lokalisering, de ontwikkeling en de goedkeuring van de regionale marketingplannen en -budgetten. CN BV rekent de kosten voor de lokale aanpassing en voor onderzoek en ontwikkeling door aan AS CV (177) |
| --- | --- |

(110)

| (111) | Zoals CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst heeft verklaard (178), is marketing de belangrijkste functie om de waarde van een handelsmerk te verhogen (bijvoorbeeld sponsoring en endorsementcontracten met verschillende atleten en ploegen over de hele wereld en in het bijzonder in Europa (179)). Onder de licentieovereenkomst van CN BV verricht deze onderneming alle marketing voor de EMEA-regio. CN BV draagt met name de primaire verantwoordelijkheid voor de verhandeling van schoenen, kledij, uitrusting en accessoires in de EMEA-regio. Zoals uitgelegd in randnummer (31), werd CN BV aangewezen als hoofdkantoor voor de activiteiten van Converse in de EMEA-regio toen een nieuw groeiplan werd ingevoerd als reactie op het gebrek aan marketingactiviteit vanwege derde distributeurs (180). Nadat CN BV in 2010 de controle over de marketingfuncties overnam, verzesvoudigde haar omzet (181). Deze stijging bleek het gevolg te zijn van het feit dat CN BV als hoofdkantoor in de EMEA-regio aan belang had gewonnen door het groeiende aantal rechtstreeks door CN BV beheerde gebieden. Deze functies als hoofdkantoor zijn dus uiterst belangrijke waarde toevoegende functies voor de Converse EMEA IP in Europa. |
| --- | --- |

(111)

| (112) | Op basis van de informatie die bij de Nederlandse Belastingdienst is ingediend ter onderbouwing van de APA-verzoeken van CN BV, oefent CN BV in het kader van de licentieovereenkomst van CN BV een reeks unieke en waardevolle functies uit met betrekking tot de activiteiten van Converse in de EMEA-regio. CN BV neemt de uiteindelijke beslissing met betrekking tot producten die zijn geproduceerd en gedistribueerd in de EMEA regio (182). Volgens het TP-verslag 2010 van CN BV beheert CN BV alle verkoopactiviteiten (verkoop principaal), zoals afhandeling van verkoop- en productieorders, facturatie, vaststelling van klantenvoorwaarden en kortingen en toezicht op levering in de EMEA-regio (183). CN BV controleert en realiseert eveneens het productprijzen- en kortingenbeleid op basis van de interne mondiale groepsinstructies en –richtsnoeren (184). CN BV zorgt voor alle toekomstige orders en voor de verwerking, het beheer en de uitvoering van deze orders. Zij heeft het recht om orders van Commission Agents en derde afnemers in de EMEA-regio te weigeren (185). Voorts is CN BV verantwoordelijk voor de inkoop van alle producten bij Converse Trading Company B.V. (hierna “CTC” genoemd) (186). en voor voorraadbeheer, klantendiensten, marketing, lokale reclame en promotie en logistiek alsmede prognose, orderplaatsing, opslag, kasbeheer en financiën. CN BV maakt gebruik van andere groepsondernemingen zoals NEON voor typische back-officefuncties, bijvoorbeeld financiën en boekhouding, kasbeheer, personeelszaken en IT (187) |
| --- | --- |

(112)

| (113) | AS CV blijkt daarentegen zeer beperkte functies te hebben met betrekking tot de IP van Converse voor EMEA en de eventuele activiteiten van Converse in de EMEA-regio, gelet op de volledige afwezigheid van werknemers. In de verrekenprijzenverslagen van CN BV wordt AS CV omschreven als de “ondernemende” eigenaar van de IP (188). Aan de Commissie is geen enkele informatie verstrekt waaruit zou blijken dat AS CV waardevolle functies verricht of waarin de aard daarvan zou zijn omschreven, behalve dan dat de onderneming enkel de IP van Converse voor EMEA bezit. |
| --- | --- |

(113)

| (114) | Bijgevolg stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat terwijl CN BV economisch significante activiteiten verricht en aanzienlijke taken op zich neemt met betrekking tot de IP van Converse voor EMEA en de Europese bedrijfsactiviteiten van Converse, aan de Nederlandse Belastingdienst geen bewijzen zijn verstrekt waaruit zou blijken dat AS CV dergelijke functies uitoefent of dergelijke taken op zich neemt in het kader van de licentieovereenkomst van CN BV. |
| --- | --- |

(114)

(b)   Gebruikte activa

| (115) | CN BV is noch de juridisch noch de economische eigenaar van immateriële activa van enige omvang. De immateriële activa die voor de activiteiten van CN BV worden gebruikt, zijn haar in licentie gegeven door AS CV (189) |
| --- | --- |

(115)

| (116) | Volgens de beschikbare informatie blijkt dat CN BV zich bezig houdt met de ontwikkeling, verbetering, beheer en exploitatie van de IP van Converse voor EMEA en dit IP daadwerkelijk gebruikt voor haar bedrijfsvoering in de EMEA-regio. AS CV daarentegen blijkt niet actief deel te nemen aan de ontwikkeling, de verbetering of de exploitatie van de IP van Converse voor EMEA. Zij bezit alleen de juridische titel van dat activum en, zoals uitgelegd in randnummer (113), is enkel het hebben van het juridisch eigendom van een IP ondergeschikt aan het daadwerkelijke gebruik van het actief, namelijk de daadwerkelijke uitoefening van actieve functies die noodzakelijk zijn om het activum te exploiteren en de risico’s te dragen die verbonden zijn aan dit gebruik. |
| --- | --- |

(116)

(c)   Gedragen risico’s

| (117) | Zoals uitgelegd in de randnummers (105) tot en met (108), is het startpunt van een risicoanalyse de contractuele regeling tussen de partijen, die wordt getoetst aan het feitelijke gedrag van deze partijen en de vraag of dit gedrag de contractuele regeling weergeeft. |
| --- | --- |

(117)

| (118) | In het TP-verslag 2015 van CN BV worden de aan de IP van Converse voor EMEA verbonden marktrisico’s in die zin omschreven dat deze, overeenkomstig mondiale instructies, gedragen worden door CN BV als werkentiteit in de EMEA-regio en door AS CV als juridische eigenaar van de IP (190). In beide TP-verslagen van 2010 en 2015 van CN BV wordt verklaard dat alle risico’s op lange termijn gedragen worden door AS CV als eigenaar van de IP (191). Volgens de beschikbare informatie heeft AS CV echter geen werknemers en lijkt zij dus geen operationele capaciteit te hebben om de bovengenoemde risico’s te beheersen. AS CV lijkt alleen contractuele regelingen met groepsentiteiten aan te gaan en is op die manier afhankelijk van andere groepsentiteiten voor het verkrijgen van inkomsten. AS CV is met name van CN BV en de succesvolle commercialisering van de IP van Converse voor EMEA afhankelijk voor haar winstgevendheid. |
| --- | --- |

(118)

| (119) | CN BV draagt daarentegen talrijke en omvangrijke risico’s met betrekking tot de functies die zij uitoefent. Als verkoop principaal neemt CN BV de uiteindelijke beslissing met betrekking tot producten die zijn geproduceerd en gedistribueerd in de EMEA regio (192). en draagt het voorraadrisico zoals verliezen, inkrimping of instorting van de markt (193). CN BV draagt eveneens het klantenkredietrisico, het valutarisico en de productaansprakelijkheidsrisico’s. De verschillende risico’s worden beperkt door controles op de kwalificatie van krediet en klanten en andere risicobeheersystemen die CN BV toepast op basis van mondiale normen en richtsnoeren (194). Het garantierisico wordt gedragen door NTC, de mondiale aankooponderneming van Nike. CN BV is echter verantwoordelijk voor garantieclaims van klanten (195). Gezien de aanwezigheid van werknemers bij CN BV en haar capaciteit om inkomsten te genereren, waarmee zij haar kosten kan absorberen en de financiële gevolgen kan opvangen ingeval de risico’s zich voordoen, is de Commissie ook van oordeel dat CN BV over de nodige operationele en financiële capaciteit beschikt om de desbetreffende risico’s in verband met de ontwikkeling, de verbetering, het beheer en de exploitatie van de IP van Converse voor EMEA te dragen. |
| --- | --- |

(119)

| (120) | Concluderend stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat zelfs indien bepaalde risico’s op contractuele basis aan AS CV worden toebedeeld krachtens de licentieovereenkomst van CN BV, deze risicoverdeling niet overeen komt met de economische realiteit aangezien AS CV niet de operationele of financiële capaciteit lijkt te hebben om deze risico’s te beheersen. |
| --- | --- |

(120)

4.2.1.3.   Voorlopige conclusies van de functionele analyse voor de keuze en de toepassing van de geschikte verrekenprijsmethode

| (121) | Op basis van de voorlopige functionele analyses in de delen 4.2.1.1 en 4.2.1.2 concludeert de Commissie voorlopig dat de Nederlandse Belastingdienst de verrekenprijsregelingen in de betwiste APA’s met NEON en CN BV als getoetste partijen voor de toepassing van de TNMM ten onrechte heeft goedgekeurd. Deze regelingen, waarin aan deze ondernemingen een winstniveau wordt toegerekend dat overeenkomt met een fractie van de gecombineerde operationele winst uit de concerntransacties die zij onderling aangaan (196), weerspiegelen niet de economische realiteit van de betrekkingen tussen deze entiteiten enerzijds en NIL/NI CV en AS CV anderzijds, zoals beschreven in de documenten ter onderbouwing van de APA-verzoeken. |
| --- | --- |

(121)

| (122) | Op basis van die documenten komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat alleen NEON en CN BV unieke en waardevolle functies uitoefenen, activa gebruiken en risico’s dragen met betrekking tot de ontwikkeling, de verbetering en de exploitatie van de Nike IP voor EMEA en de IP van Converse voor EMEA, met betrekking tot de activiteiten van Nike en Converse in de EMEA-regio en met betrekking tot hun rol als hoofdkantoor van Nike en van Converse in de EMEA-regio. Er is daarentegen geen bewijs geleverd dat NIL/NI CV en AS CV dergelijke functies uitoefenen, dergelijke activa gebruiken en dergelijke risico’s dragen. NIL/NI Converse en AS CV lijken niet meer dan een intermediaire rol te vervullen met betrekking tot de desbetreffende IP: namelijk overdracht van de royaltybetalingen van NEON en CN BV aan respectievelijk Nike, Inc. of Converse, Inc. via de toepasselijke CSA’s (197) |
| --- | --- |

(122)

| (123) | Evenmin bevat de 2018 NEON Ex-Post Review een getailleerde analyse van de uitgeoefende functies, gebruikte activa en gelopen risico’s met betrekking tot de beide partijen betrokken bij de NEON licentieovereenkomst, te weten NEON en NIL/NI CV. De Review gaat er veeleer van uit dat NEON het profiel heeft van een distribiteur die weinig risico loopt en richt zich op de waardering van de drie activa/voordelen die NEON onder de licentieovereenkomst van NEON heeft ontvangen van de wereldwijde IP-eigenaren, te weten Nike Inc. en NIL/NI CV (198). Het feit dat de Review geen onderscheid maakt tussen de verschillende eigenaren van de diverse Nike IP betekent dat de functies, activa en risico’s van NIL/NI CV nimmer correct zijn afgebakend. Zoals toegelicht in randnummers (20) en (24) is het onderwerp van de licentieovereenkomst van NEON het verstrekken van een licentie op de Nike EMEA IP en op grond van deze overeenkomst is NIL/NI CV de tegenpartij van NEON en niet Nike Inc. Dit onderscheid is relevant aangezien NIL/NI CV, gelet op het feit dat zij geen werknemers lijkt te hebben, niet in staat lijkt te zijn om de “strategische sturing” functies uit te oefenen, die zij volgens de 2018 NEON Ex-Post Review zou uitoefenen (199). ten gunste van NEON, welke functies de hoogte van de royaltybetalingen met betrekking tot het gebruik van de Nike EMEA IP, zoals goedgekeurd door de NEON APA’s, zouden rechtvaardigen. |
| --- | --- |

(123)

| (124) | De Commissie merkt in dit verband op dat aangezien de onder de betwiste APA’s vallende concerntransacties de aan NEON en CN BV verstrekte licenties zijn, alleen functies die de partijen bij deze intragroepstransacties daadwerkelijk hebben uitgeoefend (rekening houdend met gebruikte activa en gedragen risico’s), relevant zijn voor de vaststelling van de verrekenprijzen (200). Bijgevolg zijn (mogelijke) functies die met betrekking tot de IP van Nike en Converse voor EMEA uitgeoefend worden door andere entiteiten van de Nike-groep die niet als partij aan deze overeenkomst deelnemen, waaronder Nike, Inc. en Converse Inc., niet van belang voor de verrekenprijsanalyse van deze concerntransacties. |
| --- | --- |

(124)

| (125) | Aannemende dat de TNMM de meest betrouwbare verrekenprijsmethode is om de prijsstelling van de aan NEON en CN BV verstrekte licenties te bepalen, hadden NIL/NI CV en AS CV bijgevolg beschouwd moeten worden als de partijen met de minst complexe functionele analyse met betrekking tot deze concerntransacties en dus als getoetste partijen voor de toepassing van deze methode (201). Dit zou ertoe leiden dat een aanzienlijk deel van de gecombineerde operationele winst die uit de onderzochte concerntransacties voortkomt, aan NEON en CN BV wordt toegerekend. Hierdoor zou hun belastinggrondslag in Nederland worden vergroot in vergelijking met de door de betwiste APA’s bekrachtigde verrekenprijsregelingen. Het lijkt er dientengevolge op dat de betwiste APA’s zoals goedgekeurd door de Nederlandse Belastingdienst ertoe hebben geleid dat royaltybetalingen krachtens de licentieovereenkomsten van NEON en CN BV kunstmatig zijn opgedreven boven het niveau dat overeen zou zijn gekomen door onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden onderhandelen. Aangezien deze royaltybetalingen van de operationele winst van deze entiteiten worden afgetrokken om hun belastbare inkomsten voor de Nederlandse vennootschapsbelasting te bepalen, is de Commissie in dit stadium van oordeel dat Nederland door de betwiste APA’s te sluiten aan NEON en CN BV een voordeel heeft verleend in de vorm van een verlaging van de belastinggrondslag. |
| --- | --- |

(125)

4.2.2.   Subsidiaire voorlopige vaststellingen van een voordeel

4.2.2.1.   Twijfel rond de keuze van een verrekenprijsmethode

| (126) | Naast het verduidelijken van de economische kenmerken van de onderzochte concerntransactie is de functionele analyse ook van belang voor de keuze van de meest geschikte verrekenprijsmethode om de prijs van deze transactie vast te stellen. Volgens de OESO-richtlijnen verrekenprijzen moet bij de keuze van een verrekenprijsmethode rekening worden gehouden met de sterke en zwakke punten van elke methode, de geschiktheid naargelang van de aard van de concerntransactie, de beschikbaarheid van betrouwbare informatie en de graad van vergelijkbaarheid tussen concern- en vrijemarkttransacties inclusief de betrouwbaarheid van mogelijke aanpassingen in de vergelijkbaarheid die nodig zouden kunnen zijn om inhoudelijke verschillen tussen de methoden uit te schakelen (202) |
| --- | --- |

(126)

| (127) | Zoals toegelicht in randnummer (56), gaat de voorkeur in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen uit naar traditionele transactiemethoden, zoals de CUP-methode (203), boven transactionele winstmethoden, zoals de profit-splitmethode of de TNMM (204). De OESO-richtlijnen verrekenprijzen bepalen: “Wanneer het mogelijk is vergelijkbare vrijemarkttransacties te lokaliseren, is de CUP-methode de meest directe en betrouwbare wijze om het zakelijkheidsbeginsel toe te passen. In dergelijke gevallen geniet de CUP-methode bijgevolg de voorkeur boven alle andere methoden”. (205). (vertaling Commissie). Bijgevolg moet eerst worden onderzocht of er vergelijkbare vrijemarkttransacties bestaan die aangewend zouden kunnen worden om de prijs van de onderzochte intragroepstransactie volgens de CUP-methode vast te stellen, voordat gekozen wordt voor een andere verrekenprijsmethode. |
| --- | --- |

(127)

| (128) | Op basis van de door Nederland verstrekte informatie vormt de IP die het voorwerp van de onderzochte concerntransacties vormt – de Nike IP voor EMEA, de IP van Converse voor EMEA en de IP van Hurley buiten de VS – ook het voorwerp van andere licentieovereenkomsten met derden (206). en andere groepsondernemingen (207). Deze derden en andere groepsentiteiten lijken functies uit te oefenen die vergelijkbaar zijn met die van NEON en CN BV voor hun specifieke regio’s, maar de door hen betaalde royalty’s in ruil voor het recht om de IP van Nike en Converse voor EMEA te gebruiken liggen aanzienlijk lager dan die welke door NEON aan NIL/NI CV en door CN BV aan AS CV betaald worden. De licentieovereenkomsten tussen NEON en respectievelijk [Centrale en Zuid-Amerikaanse bedrijven van de groep] geven bijvoorbeeld aanleiding tot een royaltytarief van [5-20%] op de verkoop (208) |
| --- | --- |

(128)

| (129) | De Commissie erkent dat intragroepsovereenkomsten concerntransacties vormen die doorgaans niet kunnen worden gebruikt als maatstaf voor een vergelijking in het kader van een verrekenprijs analyse. Hoewel het in de specifieke omstandigheden van sublicenties daarom moeilijk kan zijn om een vergelijkbare vrijemarkttransactie te vinden, hadden de licentieovereenkomsten van NEON met derden mogelijk toch van belang kunnen zijn. Bijgevolg had de Nederlandse Belastingdienst deze overeenkomsten met derden ten minste moeten onderzoeken om na te gaan of er vergelijkbare vrijemarkttransacties bestonden, rekening houdend met de kenmerken en de voorwaarden van de transacties, voordat hijde verrekenprijsregeling op basis van de TNMM in de betwiste APA’s goedkeurde. In de documenten ter onderbouwing van de APA-verzoeken wordt echter nergens enige toelichting verstrekt over het niet-bestaan van vergelijkbare vrijemarkttransacties voor de toepassing van de CUP-methode. De Commissie brengt in dit verband in herinnering dat in het Nederlandse besluit verrekenprijzen, evenals in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen, een duidelijke voorkeur wordt uitgesproken voor de CUP-methode wanneer er vergelijkbare vrijemarkttransacties beschikbaar zijn (209). |
| --- | --- |

(129)

| (130) | Met betrekking tot het gebruik van de CUP-achtige vergelijkbaarheidsanalyse in de 2018 NEON Ex-Post Review, waarbij met behulp van gegevens over naar verluidt vergelijkbare onafhankelijke ondernemingen (210). de zakelijkheid van het gemiddelde royalty percentage betaald door NEON op basis van de licentieovereenkomst van NEON wordt onderbouwd, heeft de Commissie zijn twijfels over waar deze functionele analyse op is gebaseerd. Het maakt niet alleen geen onderscheid tussen de uitgeoefende functies van NIL/NI CV en Nike Inc., de analyse is tevens gebaseerd op een zeer beperkt functioneel profiel van NEON als een laag-risico groothandel distributeur, waarvan de Commissie de juistheid op grond van zijn voorlopige bevindingen betwist (211) |
| --- | --- |

(130)

| (131) | De Nederlandse Belastingdienst lijkt door het afsluiten van de APA’s het gebruik van de TNMM te hebben aanvaard zonder eerst de gebruikelijke onderzoeksprocedure voor het beoordelen van verrekenprijzen te hebben ondernomen. Het zoeken naar de meest geschikte methode vereist niet dat alle methoden diepgaand worden onderzocht of getoetst om de meest geschikte methode te selecteren (212). Maar in het geval waarin uit de functionele analyse van de partijen bij de onderzochte transactie blijkt dat meer dan één partij bij de transactie unieke en waardevolle functies uitoefent, moet bij de keuze van een verrekenprijsmethode ten minste de potentiële toepassing van de profit-splitmethode worden overwogen. In het onderhavige geval blijkt uit de functionele analyses van NEON en CN BV die respectievelijk in de delen 4.2.1.1 en 4.2.1.2 zijn verricht, dat die entiteiten deze functies ook uitoefenen in de context van de onderzochte intragroepstransacties. Zelfs aangenomen dat de Nederlandse Belastingdienst terecht het gebruik van een indirecte verrekenprijsmethode heeft aanvaard en verder aangenomen dat deze dienst terecht de premisse heeft aanvaard dat NIL/NI CV en AS CV unieke en waardevolle functies uitoefenen (quod non), zou een verrekenprijsmethode op basis van de profit-splitmethode voor de prijsstelling van deze concerntransacties bijgevolg betrouwbaarder zijn geweest dan een methode op basis van de TNMM. |
| --- | --- |

(131)

| (132) | Aangezien in die veronderstelling alle partijen bij de onderzochte intragroepstransacties unieke en waardevolle functies uitoefenen, zou het te verwachten zijn dat zij de winsten van deze transacties delen naar rato van hun unieke en waardevolle bijdragen. Bijgevolg zou de toepassing van een profit-splitmethode (op basis van een contributieanalyse) uiteindelijk leiden tot een hogere vergoeding voor NEON en CN BV dan die welke voortvloeit uit de verrekenprijsregelingen op basis van TNMM die door de betwiste APA’s zijn bekrachtigd (213). De Commissie stelt zich daarom op het voorlopige standpunt dat de bekrachtiging in de betwiste APA’s van de verrekenprijsregelingen op basis van de TNMM in plaats van de profit-splitmethode geleid heeft tot een voordeel voor NEON en CN BV in de vorm van een verlaging van de belastinggrondslag. |
| --- | --- |

(132)

4.2.2.2.   Twijfel rond de keuze van de winstniveau-indicator

| (133) | Aangenomen zelfs dat de TNMM de meest geschikte methode was voor de prijsstelling van de licentieovereenkomsten van NEON en CN BV en verder aangenomen dat NEON en CN BV correct werden gekozen als getoetste partij voor de toepassing van de TNMM (quod non), heeft de Commissie twijfel bij de keuze van de winstniveau-indicator voor de vaststelling van de belastbare winst van deze entiteiten voor de toepassing van de Nederlandse vennootschapsbelasting. Volgens de betwiste APA’s is de winstniveau-indicator voor de winsttoerekening aan NEON en CN BV een operationele marge op de totale inkomsten. De totale inkomsten van NEON en CN BV zijn niet alleen afkomstig van hun activiteit als hoofdkantoor in de EMEA-regio maar ook van het verlenen aan derden en andere groepsondernemingen van sublicenties over de IP buiten EMEA, die krachtens een royaltyvrije licentie via NEH in het bezit zijn van NEON en CN BV (214). Voor het vaststellen van de vergoeding voor een specifieke transactie op basis van de TNMM dienen echter alleen de inkomsten uit de concerntransactie, in dit geval de aan NEON en CN BV verstrekte licentie, in aanmerking te worden genomen voor de berekening van de royalty (215). Deze transacties hebben alleen betrekking op een licentie over de IP van Nike en Converse voor de EMEA-regio, zodat het vaststellen van de aan NIL/NI CV te betalen royalty beperkt zou moeten blijven tot inkomsten uit verkoop in de EMEA-regio. Bijgevolg stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat de betwiste APA’s, door inkomsten uit het in sublicentie geven van IP buiten de EMEA-regio op te nemen in de grondslag waarop de winstniveau-indicator wordt toegepast, het niveau de jaarlijkse royaltybetalingen kunstmatig opdrijven, hetgeen op zijn beurt de belastinggrondslag van NEON en CN BV voor de Nederlandse vennootschapsbelasting verlaagt. De Commissie komt dus tot de voorlopige conclusie dat de betwiste APA’s ook om die reden een voordeel verlenen aan deze entiteiten. |
| --- | --- |

(133)

4.2.3.   Voorlopige conclusies over de vaststelling van een voordeel

| (134) | Om de bovengenoemde redenen blijkt de vergoeding voor NEON en CN BV, zoals bekrachtigd door de betwiste APA’s, lager te liggen dan wat onafhankelijke ondernemingen die in vergelijkbare omstandigheden onderhandelen, zouden zijn overeengekomen. Bijgevolg komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat Nederland door middel van de betwiste APA’s aan NEON en CN BV een voordeel heeft verleend in de vorm van een verlaging van de belastinggrondslag. |
| --- | --- |

(134)

4.3.   
  Selectiviteit

| (135) | Volgens vaste rechtspraak “[moet] bij de beoordeling van die voorwaarde [van selectiviteit] [...] worden bepaald of de betrokken nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling ‘bepaalde ondernemingen of bepaalde producties’ kan begunstigen ten opzichte van andere die zich, gelet op de doelstelling van die regeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden en dus een verschillende behandeling krijgen die in wezen discriminerend is”. (216). Het selectiviteitsonderzoek bestaat er dus in dat nagegaan wordt of één onderneming of bepaalde ondernemingen ten opzichte van andere ondernemingen die zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden, een voordeel genieten en, indien dat het geval is, of deze gedifferentieerde behandeling gerechtvaardigd kan worden door de aard of de opzet van het belastingstelsel waarvan de maatregel een onderdeel is. |
| --- | --- |

(135)

| (136) | Voor de vaststelling van de selectiviteit heeft het Hof van Justitie een onderscheid gemaakt tussen individuele maatregelen en regelingen. Het verklaarde het volgende: “Het vereiste van selectiviteit verschilt naargelang de betrokken maatregel bedoeld is als een algemene steunregeling dan wel als individuele steun. In dit laatste geval kan bij de vaststelling van een economisch voordeel in beginsel worden vermoed dat er sprake is van selectiviteit. Bij het onderzoek van een algemene steunregeling moet daarentegen worden vastgesteld of de betrokken maatregel, hoewel hij een algemeen geldend voordeel betreft, dit voordeel enkel voor bepaalde ondernemingen of sectoren schept” (217) |
| --- | --- |

(136)

| (137) | Het is met andere woorden belangrijk om, in het kader van de beoordeling van de selectiviteit van regelingen die – althans potentieel – algemene toepassing kunnen krijgen, een groep ondernemingen of bepaalde economische sectoren in een gegeven lidstaat aan te wijzen, die van een maatregel profiteren waardoor ondernemingen in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie worden uitgesloten. In het geval van individuele steunmaatregelen, die slechts tot één onderneming zijn gericht in het licht van haar specifieke omstandigheden, is een dergelijke analyse echter niet noodzakelijk (218) |
| --- | --- |

(137)

4.3.1.   Primaire voorlopige vaststelling van selectiviteit

| (138) | De betwiste APA’s zijn individuele maatregelen. Hiermee wordt een methode bekrachtigd om de jaarlijkse belastbare winst van respectievelijk NEON en CN BV vast te stellen en, indirect, de prijs te bepalen van een specifieke intragroepstransactie waarbij deze belastingplichtigen partij zijn. Deze maatregelen hebben dus uitsluitend betrekking op de fiscale situatie van NEON en CN BV en kunnen alleen door deze belastingplichtigen gebruikt worden ter beoordeling van hun jaarlijkse verschuldigde vennootschapsbelasting in Nederland. Elke vermindering van hun belastinginkomsten wordt afzonderlijk gebaseerd op hun resultaten. Voor zover de Commissie met recht tot de voorlopige conclusie komt dat de betwiste maatregelen een economisch voordeel aan NEON en CN BV verlenen, dient in het licht van de in randnummer (137) aangehaalde rechtspraak derhalve te worden aangenomen dat deze maatregelen selectief zijn. |
| --- | --- |

(138)

| (139) | Aangezien de test die het Hof van Justitie heeft aangenomen voor de vaststelling van een voordeel in gevallen zoals het onderhavige, ook elementen van selectiviteit inhoudt voor zover deze gebaseerd is op een vergelijking tussen de positie van de begunstigde van een maatregel tot vaststelling van de belastingschuld en de positie van onafhankelijke ondernemingen die onder het gewone stelsel van vennootschapsbelasting van de lidstaat vallen (219), wordt met de voorlopige bevindingen inzake een economisch voordeel in deel 4.2 ook noodzakelijkerwijs vastgesteld dat de betwiste maatregelen NEON en CN BV begunstigen in vergelijking met onafhankelijke (zelfstandige) ondernemingen en ondernemingen van een multinationale ondernemingengroep die gebruikmaken van zakelijke verrekenprijzen voor hun intragroepstransacties. |
| --- | --- |

(139)

| (140) | De Commissie kan daarom voorlopig concluderen dat de betwiste maatregelen NEON en CN BV op selectieve wijze bevoordelen in vergelijking met alle andere belastingplichtige vennootschappen in Nederland. |
| --- | --- |

(140)

4.3.2.   Subsidiaire voorlopige vaststellingen van selectiviteit

| (141) | Hoewel de Commissie voorlopig kan aannemen dat de betwiste APA’s selectief zijn aangezien het om individuele maatregelen gaat waarmee een voordeel wordt verleend aan de ontvangers daarvan, zal zij ter wille van de volledigheid ook onderzoeken of deze APA’s als selectief kunnen worden aangemerkt overeenkomstig het door het Hof van Justitie opgestelde selectiviteitsanalyse voor steunregelingen (220). Volgens die analyse moet worden gestart met een afbakening van het passende referentiekader en moet dan worden uitgemaakt of de betrokken maatregel aanleiding geeft tot discriminatie binnen dat referentiekader (221). Volgens de rechtspraak is deze afbakening afhankelijk van het doel van de maatregel (222). en de doelstellingen van het ruimere kader waarvan deze deel uitmaakt (223) |
| --- | --- |

(141)

4.3.2.1.   Gunstige behandeling in vergelijking met alle andere belastingplichtigen

| (142) | Het doel van de betwiste APA’s is NEON en CN BV in staat te stellen hun jaarlijkse belastbare winst en dus hun jaarlijkse vennootschapsbelastingschuld te bepalen volgens de normale regels inzake de vennootschapsbelasting in Nederland. De Commissie is daarom van oordeel dat het ruimere referentiekader waarin deze maatregelen werden genomen en ten aanzien waarvan deze onderzocht dienen te worden, het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel is. Dit referentiekader heeft als doelstelling de winst van alle vennootschappen die in Nederland belastingplichtig zijn, aan belasting te onderwerpen (224). Gelet op deze doelstelling komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat alle ondernemingen die in Nederland vennootschapsbelastingplichtig zijn, of ze nu zelfstandig op de markt handelen of deel uitmaken van een multinationale ondernemingengroep, zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden bij de beoordeling van hun in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting. |
| --- | --- |

(142)

| (143) | De Commissie is van oordeel dat het referentiekader niet beperkt zou moeten worden tot alleen de belastingplichtigen die tot een multinationale ondernemingengroep behoren, zoals Nike en CN BV, enkel omdat deze ondernemingen verrekenprijzen toepassen voor intragroepstransacties, en artikel 8b, lid 1, Wet Vpb daarom enkel op deze ondernemingen van toepassing is. |
| --- | --- |

(143)

| (144) | Ten eerste worden alle belastingplichtige vennootschappen, of zij nu zelfstandig op de markt handelen of deel uitmaken van een multinationale ondernemingengroep, in het kader van het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel belast voor hetzelfde belastbare feit – het maken van winst – en tegen dezelfde belastingtarieven. Door het referentiekader te beperken tot uitsluitend ondernemingen die deel uitmaken van een multinationale ondernemingengroep, wordt een kunstmatig onderscheid ingevoerd tussen gelieerde ondernemingen en zelfstandige ondernemingen op basis van hun bedrijfsstructuur, waarmee het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel in het algemeen geen rekening houdt wanneer de winst van binnen zijn belastingjurisdictie vallende ondernemingen wordt belast. |
| --- | --- |

(144)

| (145) | Ten tweede is het voor tot een multinationale ondernemingengroep behorende ondernemingen niet in alle gevallen nodig om een beroep te doen op verrekenprijzen om hun belastbare inkomen te beoordelen. Wanneer een onderneming van de groep zaken doet met niet-gelieerde ondernemingen (ofwel onafhankelijke zelfstandige ondernemingen, ofwel ondernemingen die deel uitmaken van een andere multinationale ondernemingengroep), weerspiegelt haar winst uit deze transacties de prijzen die zakelijk zijn overeengekomen op de markt, net zoals bij onafhankelijke ondernemingen die onderling zaken doen. Het is alleen in de gevallen waarin een onderneming van de groep zaken doet met gelieerde ondernemingen dat zij de voor deze intragroepstransacties aangerekende prijzen moet ramen. Het feit dat een onderneming van de groep mogelijk kiest voor zaken doen met gelieerde ondernemingen, en in die situaties waarin zij dat doet haar toevlucht moet nemen tot verrekenprijzen, betekent echter niet dat ondernemingen van een groep zich voor de doeleinden van de vennootschapsbelasting in Nederland in een andere feitelijke en juridische situatie bevinden dan de andere belastingplichtigen. |
| --- | --- |

(145)

| (146) | Ten derde wordt winst uit transacties tussen niet-gelieerde ondernemingen en winst uit intragroepstransacties tussen gelieerde ondernemingen in het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel op dezelfde wijze belast (225). Dit stelsel is gebaseerd op de “separate entity approach” die inhoudt dat ondernemingen die tot dezelfde groep van ondernemingen behoren, geacht worden afzonderlijke entiteiten te vormen voor belastingdoeleinden. Deze ondernemingen worden dan aan belasting onderworpen alsof zij onafhankelijk handelen van ondernemingen die tot dezelfde ondernemingengroep behoren. Het feit dat inkomsten uit een intragroepstransactie zijn gegenereerd, betekent dus niet dat hiervoor speciale vrijstellingen, een ander belastingtarief of een andere wijze van vaststelling van de belastbare winst gelden. Winst die afkomstig is van intragroepstransacties moet integendeel op exact dezelfde manier worden vastgesteld als winst die afkomstig is van transacties tussen niet-gelieerde ondernemingen. Om de gevolgen weg te werken van speciale voorwaarden die opgelegd worden tussen geïntegreerde ondernemingen in hun intragroepstransacties moet het zakelijkheidsbeginsel op deze transacties worden toegepast. Het zakelijkheidsbeginsel vormt dus een noodzakelijk onderdeel van een belastingstelsel dat gebaseerd is op de “separate entity approach”. In dat opzicht beogen de “separate entity approach” en het zakelijkheidsbeginsel de fiscale behadeling van transacties tussen gelieerde groepsondernemingen en de fiscale behandeling van transacties tussen onafhankelijke ondernemingen op de markt op elkaar af te stemmen zodat de eerstgenoemde soort ondernemingen in het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel niet gunstiger wordt behandeld dan laatstgenoemde. Het zakelijkheidsbeginsel werd in het Nederlandse belastingrecht reeds toegepast voordat artikel 8b, lid 1, Wet Vpb werd aangenomen. Zoals uitgelegd in randnummer (61), werd dit beginsel geacht van toepassing te zijn krachtens het in artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting vastgelegde totaalwinstbegrip (226), dat krachtens artikel 8 Wet Vpb ook van toepassing is op belastingplichtige ondernemingen. Het opnemen van artikel 8b, lid 1, in de Wet Vpb was alleen bedoeld om te bevestigen dat groepsondernemingen en onafhankelijke ondernemingen volgens het algemene Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel op dezelfde manier moeten worden behandeld en belast op winsten uit hun bedrijfsactiviteiten, ongeacht of deze activiteiten in een context van intragroepstransacties plaatsvinden. Het was niet de bedoeling met de invoering van deze bepaling in het Nederlandse belastingwetboek een andere fiscale behandeling te verlenen aan ondernemingen die tot een multinationale ondernemingengroep behoren. Dat de belastbare winst in het geval van concerntransacties en vrijemarkttransacties noodzakelijkerwijs op een andere manier tot stand komt, heeft bijgevolg geen belang voor de vaststelling van het referentiekader in de onderhavige zaak. Omdat de winst van alle belastingplichtige vennootschappen in het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting op dezelfde wijze wordt belast zonder onderscheid waar deze winst haar oorsprong vindt, moeten al deze vennootschapsbelastingplichtigen geacht worden zich in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie te bevinden. |
| --- | --- |

(146)

| (147) | Ten vierde zou de aanvaarding van het argument dat het referentiekader moet worden beperkt tot alleen ondernemingen die behoren tot een multinationale ondernemingengroep enkel omdat deze transacties met gelieerde ondernemingen kunnen sluiten, de weg effenen voor lidstaten om belastingmaatregelen aan te nemen die multinationals duidelijk bevoordelen boven onafhankelijke ondernemingen. Ondernemingen die tot een multinationale ondernemingengroep behoren, kunnen dezelfde activiteiten uitoefenen als onafhankelijke ondernemingen, en doen dat ook, en deze twee soorten ondernemingen kunnen met elkaar concurreren, hetgeen zij ook daadwerkelijk doen. Aangezien beide soorten ondernemingen in het kader van het Nederlandse vennootschapsbelastingstelsel over hun totale belastbare winst worden belast tegen hetzelfde tarief van de vennootschapsbelasting, wordt met een maatregel die hen in staat stelt om hun belastinggrondslag waarop dat algemene belastingtarief wordt toegepast te verkleinen, aan eerstgenoemde ondernemingen ten opzichte van de laatstgenoemde een gunstige fiscale behandeling verleend in de vorm van een verlaging van de verschuldigde vennootschapsbelasting, waardoor dan weer de concurrentie wordt vervalst en het handelsverkeer binnen de EU ongunstig wordt beïnvloed. |
| --- | --- |

(147)

| (148) | Om de bovenstaande redenen neemt de Commissie aan dat onafhankelijke ondernemingen en groepsondernemingen zich in een vergelijkbare feitelijke en juridische situatie bevinden. In deel 4.2 kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de betwiste belastingmaatregelen in een belastbare winst voor NEON en CN BV resulteerden die afwijkt van een betrouwbare benadering van een marktgebaseerde uitkomst in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel, waardoor hun belastbare winst voor de vennootschapsbelasting vermindert. Ondernemingen die zaken doen met niet-gelieerde partijen,en ondernemingen die tot een multinationale ondernemingengroep behoren en gebruikmaken van zakelijke verrekenprijzen bij hun intragroepstransacties worden in Nederland daarentegen belast op een winstniveau dat een weerspiegeling is van zakelijk op de markt onderhandelde prijzen. Om deze reden luidt de voorlopige conclusie van de Commissie dat de betwiste maatregelen afwijken van het Nederlandse stelsel van vennootschapsbelasting voor zover zij NEON en CN BV een gunstige behandeling lijken te verlenen in de vorm van een belastingvermindering die niet beschikbaar is voor andere belastingplichtige vennootschappen in Nederland. |
| --- | --- |

(148)

4.3.2.2.   Gunstige behandeling ten opzichte van belastingplichtige vennootschappen die tot een multinationale ondernemingengroep behoren

| (149) | De Commissie komt voorts tot de voorlopige conclusie dat zelfs als het referentiekader zou worden beperkt tot artikel 8b, lid 1, Wet Vpb (en het besluit verrekenprijzen 2001), waarmee het zakelijkheidsbeginsel voor multinationale groepen in het Nederlandse belastingrecht wordt gecodificeerd, de betwiste APA’s nog steeds geacht moeten worden NEON en CN BV te begunstigen in vergelijking met andere belastingplichtige vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep. Overeenkomstig deze bepaling moeten belastingplichtige vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep, in hun transacties met gelieerde ondernemingen van dezelfde groep, hun verrekenprijzen vaststellen in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel. |
| --- | --- |

(149)

| (150) | Zoals aangetoond in deel 4.2, stelt de Commissie zich op het voorlopige standpunt dat de betwiste APA’s aan NEON en CN BV een voordeel verlenen in de vorm van een belastingvermindering, door een verrekenprijsregeling te bekrachtigen die niet resulteert in zakelijk op de markt onderhandelde verrekenprijzen. Aangezien deze verrekenprijzen niet zakelijk zijn, blijkt met het vastgestelde voordeel aan NEON en CN BV een selectieve behandeling te worden verleend in vergelijking met andere belastingplichtige vennootschappen van een multinationale ondernemingengroep die hun verrekenprijzen in overeenstemming met het in artikel 8b, lid 1, Wet Vpb neergelegde zakelijkheidsbeginsel vaststellen. |
| --- | --- |

(150)

4.3.3.   Rechtvaardiging door de aard of de algemene opzet van het referentiestelsel

| (151) | Wat de drie voorlopige bevindingen inzake prima facie selectiviteit betreft, kan een belastingmaatregel waarmee tussen vergelijkbare ondernemingen wordt gediscrimineerd, toch worden gerechtvaardigd indien de betrokken lidstaat kan aantonen dat de maatregel rechtstreeks uit de basis- of hoofdbeginselen van dat belastingstelsel voortvloeit (227). Als dat het geval is, is de belastingmaatregel niet selectief. De bewijslast in die laatste stap ligt bij de lidstaat. |
| --- | --- |

(151)

| (152) | In dit stadium heeft Nederland geen mogelijke rechtvaardiging aangevoerd voor de prima facie selectieve behandeling die voortvloeit uit de betwiste APA’s voor NEON en CN BV. De Commissie heeft in dit stadium hoe dan ook geen enkele mogelijke rechtvaardigingsgrond voor de preferentiële behandeling kunnen aanwijzen die zou voortvloeien uit de intrinsieke, basis- of hoofdbeginselen van het bovengenoemde referentiekader of die het resultaat zou kunnen zijn van inherente mechanismen welke noodzakelijk zijn voor het functioneren en de doeltreffendheid van deze kaders (228) |
| --- | --- |

(152)

4.3.4.   Voorlopige conclusies over de vaststelling van selectiviteit

| (153) | In het licht van het bovenstaande komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat het in deel 4.2 omschreven voordeel selectief is omdat het door middel van een individuele maatregel is verleend. Subsidiair concludeert de Commissie dat dit voordeel NEON en CN BV bevoordeelt ten opzichte van alle andere Nederlandse belastingplichtige vennootschappen in het algemeen en ten opzichte van andere tot een multinationale groep behorende Nederlandse belastingplichtige vennootschappen die met name intragroepstransacties verrichten. |
| --- | --- |

(153)

4.4.   
  Voorlopige conclusies over het bestaan van steun en de begunstigden van deze steun

| (154) | Om de voorgaande redenen komt de Commissie tot de voorlopige conclusie dat de betwiste APA’s staatssteun ten faveure van NEON en CN BV vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. |
| --- | --- |

(154)

| (155) | Deze ondernemingen maken deel uit van een multinationale groep, namelijk de Nike-groep. Het Hof van Justitie heeft reeds geoordeeld dat “[i]n het kader van het mededingingsrecht [...] onder het begrip onderneming [moet] worden verstaan een [...] economische eenheid, ook al wordt deze economische eenheid gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen” (229). Derhalve kunnen afzonderlijke rechtspersonen voor de toepassing van de staatssteunregels worden geacht één economische eenheid te vormen. Deze economische eenheid wordt dan geacht de relevante onderneming te zijn die de begunstigde van de steunmaatregel is. Om te bepalen of verscheidene entiteiten een economische eenheid vormen, gaat het Hof van Justitie na of er een zeggenschapsdeelneming of functionele, economische of organische banden bestaan (230) |
| --- | --- |

(155)

| (156) | In het onderhavige geval zijn NEON en CN BV eigendom van en staan zij onder zeggenschap van Nike, Inc., die de uiteindelijke moederonderneming van de Nike-groep is. Voorts heeft de Nike-groep in zijn geheel het initiatief genomen om zijn EMEA-activiteiten in Nederland te vestigen en NEON en CN BV aan te wijzen als hoofdkantoren voor deze activiteiten. Ten slotte heeft het vaststellen van verrekenprijzen, vanwege de aard ervan, invloed op meer dan één onderneming omdat een vermindering van winst in één onderneming normaal gezien de winst van haar gelieerde tegenpartij verhoogt. Ondanks het feit dat deze groep in verschillende rechtspersonen is georganiseerd en de betwiste APA’s betrekking hebben op de fiscale behandeling van respectievelijk NEON en CN BV, moet de Nike-groep bijgevolg worden beschouwd als één enkele economische eenheid die de begunstigde van de betwiste APA’s is (231) |
| --- | --- |

(156)

| (157) | Voor zover met de betwiste APA’s staatsteun wordt verleend aan NEON en CN BV, neemt de Commissie in haar voorlopige conclusie verder aan dat deze steun verleend is aan de Nike-groep in zijn geheel. |
| --- | --- |

(157)

4.5.   
  Onrechtmatigheid van de steun

| (158) | Indien de voorlopige conclusie van de Commissie met betrekking tot het bestaan van steun wordt bevestigd, merkt de Commissie vervolgens op dat Nederland deze steunmaatregel ten uitvoer heeft gelegd zonder enige kennisgeving overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU. Bijgevolg werd de betrokken steunmaatregel onrechtmatig verleend (232) |
| --- | --- |

(158)

| (159) | De betrokken steunmaatregel is voorts verleend in elk afzonderlijk jaar waarin NEON en CN BV gebruikmaakten van de betwiste APA’s voor de vaststelling van hun belastbare winst en dus van hun in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting en waarin de Nederlandse Belastingdienst vervolgens de belastingaangifte op basis van die vaststelling aanvaardde. |
| --- | --- |

(159)

| (160) | Bijgevolg concludeert de Commissie dat de steunmaatregel is toegekend in elk jaar vanaf 2004 tot op heden en, bij gebreke van een eerdere kennisgeving, vormt hij onrechtmatige steun. |
| --- | --- |

(160)

4.6.   
  Verenigbaarheid met de interne markt

| (161) | Staatssteun wordt met de interne markt verenigbaar geacht als hij in een van de in artikel 107, lid 2, VWEU genoemde categorieën valt (233), en kan met de interne markt verenigbaar worden geacht als door de Commissie wordt vastgesteld dat hij in een van de in artikel 107, lid 3, VWEU genoemde categorieën valt (234). Het is de steunverlenende lidstaat die de bewijslast draagt dat de betrokken steun verenigbaar is met de interne markt overeenkomstig artikel 107, lid 2, of artikel 107, lid 3, VWEU (235) |
| --- | --- |

(161)

| (162) | In dit stadium heeft de Commissie geen aanwijzingen dat mogelijke steunmaatregelen voor NEON en CN BV ten gevolge van de betwiste APA’s met de interne markt verenigbaar zijn. Deze APA’s blijken met name te resulteren in een vermindering van de lasten die normaal gezien door de betrokken entiteit in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten moeten worden gedragen. Een vrijstelling van deze lasten moet daarom worden beschouwd als exploitatiesteun. Normaal gezien kan dergelijke steun niet worden aangemerkt als verenigbaar met de interne markt omdat hij niet dient om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken; evenmin zijn de desbetreffende stimulansen in de tijd beperkt, degressief of evenredig aan hetgeen noodzakelijk is om een oplossing te vinden voor een specifieke economische handicap in de betrokken gebieden (236) |
| --- | --- |

(162)

5.   CONCLUSIE

Gelet op het voorgaande is de Commissie tot de voorlopige conclusie gekomen dat Nederland door middel van de betwiste APA’s staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU heeft verleend aan NEON en CN BV. Deze staatssteun kwam niet alleen ten goede aan NEON en CN BV maar ook aan de Nike-groep in zijn geheel. Deze steun wordt jaarlijks verleend, wanneer de ondernemingen van de betwiste APA’s gebruikmaakten voor de vaststelling en de aangifte van hun in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting. Aangezien zij twijfel heeft over de verenigbaarheid van deze steun met de interne markt, heeft de Commissie besloten de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden ten aanzien van de betwiste APA’s.

De Commissie verzoekt Nederland om binnen één maand vanaf de datum van ontvangst van deze brief zijn opmerkingen over dit besluit te maken en alle dienstige informatie te verstrekken voor de beoordeling van de betwiste APA’s. Met name wil de Commissie de in de bijlage bij dit besluit genoemde informatie ontvangen.

Aangezien het hier een technisch complexe zaak betreft en de tijdens het voorlopige onderzoek door Nederland verstrekte informatie ontoereikend is om de Commissie in staat te stellen haar inhoudelijke beoordeling af te ronden, zal de Commissie mogelijk nog bijkomende informatie uit andere bronnen nodig hebben. Daarom zal de Commissie, mocht Nederland niet in staat zijn binnen één maand na de datum van ontvangst van deze brief volledig te antwoorden met de in de bijlage genoemde informatie, overwegen om in overeenstemming met artikel 7 van Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad de begunstigden van de betwiste APA’s, namelijk NEON, CN BV, NEH of andere ondernemingen van de Nike-groep, te verzoeken om de informatie die aan Nederland is gevraagd. In dat geval zal Nederland worden verzocht in te stemmen met dit verzoek op grond van artikel 7, lid 2, onder b), van Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad (237)

De Commissie verzoekt Nederland onverwijld een afschrift van deze brief aan de potentiële begunstigden van de hier genoemde steunmaatregel te doen toekomen.

De Commissie wijst Nederland op de schorsende werking van artikel 108, lid 3, VWEU. Zij verwijst naar artikel 16 van Verordening (EG) 2015/1589 van de Raad (238), volgens hetwelk alle onrechtmatige steun van de begunstigde van die steun kan worden teruggevorderd.

De Commissie deelt Nederland mee dat zij de belanghebbenden in kennis zal stellen door de bekendmaking van deze brief en van een samenvatting ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie. Tevens zal zij de belanghebbenden in de lidstaten van de EVA die partij zijn bij de EER-Overeenkomst, door de bekendmaking van een mededeling in het EER-Supplement van het Publicatieblad in kennis stellen, alsmede de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA door haar een afschrift van deze brief toe te zenden. Alle bovengenoemde belanghebbenden zal worden verzocht hun opmerkingen te maken binnen één maand vanaf de datum van deze bekendmaking.

---

(1)  Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (DO L 248 de 24.9.2015, p. 9).

1

(2)  SA.37419.

2

(3)  Een APA is een overeenkomst tussen een belastingdienst en een belastingplichtige waarmee vooraf en voor een bepaalde termijn een passende reeks criteria wordt vastgesteld voor de berekening van de zakelijke (arm’s length) waarde van transacties binnen de groep waartoe de belastingplichtige behoort. In Nederland wordt een APA formeel ingeleid door de belastingplichtige en gesloten bij overeenkomst tussen de belastingplichtige en de belastingdienst.

3

(4)  Zie https://uk.investinholland.com/success-stories/nike/.

4

(5)  Brief van NEH’s belastingadviseur aan de Nederlandse Belastingdienst van 23 april 2015, deel 2.1.1, blz. 2.

5

(6)  De landen van de EMEA-regio zijn opgesomd in exhibit A “licensed territory” van de licentieovereenkomst van NEON.

6

(7)  Financieel verslag 2015 van NEH, blz. 2. Ook vermeld als European Logistic Centre (hierna “ELC” genoemd) in het TP-verslag 2010 van NEON, blz. 14.

7

(8)  Financieel verslag 2008 van NEH, blz. 2.

8

(9)  Financieel verslag 2016 van NEH, blz. 23.

9

(10)  Ruling [...], Nike Customer Service Centre, [...] en ruling [...] Nike EMEA Logistics Centre [...].

10

(11)  Financieel verslag 2012/2013 van NEON, blz. 39.

11

(12)  Zo moet de moeder onder meer ten minste 95% van de aandelen houden in de dochter. Onder voorwaarden kan ook een buitenlands lichaam met een vaste inrichting (vi) in Nederland worden opgenomen in de fiscale eenheid (waarbij dan alleen de vi wordt opgenomen) of kan een fiscale eenheid worden gevormd tussen een Nederlandse grootmoeder en kleindochtermaatschappij terwijl de dochtermaatschappij een buitenlands lichaam is.

12

(13)  Zie: https://drimble.nl/bedrijf/hilversum/17151848/nike-european-operations-netherlands-bv.html.

13

(14)  NEH transfer pricing report 2015 (hierna “TP-verslag 2015 van NEH” genoemd), deel 4.4, blz. 22.

14

(15)  Apparel buying Agency Agreement, die op 1 maart 2000 in werking is getreden tussen Nike, Inc. en NEON (hierna “Apparel buying Agency Agreement” genoemd), en Footwear buying Agency Agreement, die op 1 maart 2000 in werking is getreden tussen Nike, Inc. en NEON (hierna “Footwear buying Agency Agreement” genoemd).

15

(16)  Apparel buying Agency Agreement, overwegingen A tot en met E, blz. 1.

16

(17)  Functionele analyse 2006 en 2010 van NEON (hierna “functionele analyse 2006 van NEON” genoemd), deel 3.1, blz. 9. Deze functionele analyse, die door Nederland aan de Commissie is overgelegd, bestaat uit twee delen: een functionele analyse van 2006 en een functionele analyse van 2010. De oorspronkelijke functionele analyse van 2006 werd niet aan de Commissie overgelegd. Verwijzingen naar de functionele analyse 2006 van NEON hebben betrekking op het deel van 2006 in het ingediende document.

17

(18)  Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 9.

18

(19)  Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 17.

19

(20)  Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 9.

20

(21)  Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 16.

21

(22)  Brief van 21 mei 2010 van NEON aan de Nederlandse Belastingdienst en TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.3, blz. 18, en deel 4.4.1, blz. 22.

22

(23)  TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.4, blz. 21, zoals verder bevestigd in het verrekenprijzenverslag 2015 van NEON (hierna “TP-verslag 2015 van NEON” genoemd), deel 4.3.1, blz. 23.

23

(24)  TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.6, blz. 34.

24

(25)  Financieel verslag 2007/2008 van NEON.

25

(26)  Financieel verslag 2015/2016 van NEON.

26

(27)  Financiële verslagen 2007/2008 tot en met 2015/2016 van NEON. Het financieel verslag van 2006/2007 werd niet aan de Commissie verstrekt.

27

(28)  Orbis Database.

28

- Delen van de tekst die bedrijfsvertrouwelijk informatie bevatten zijn weggelaten of herschreven. Deze delen staan tussen vierkanten haken [...]

(29)  APA 2006 van NEON, deel 1, blz. 2. Er is geen datum vermeld waarop de kostendelingsovereenkomst werd gesloten.

29

(30)  APA 2006 van NEON, deel 1, blz. 2.

30

(31)  Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 10, blz. 5-6.

31

(32)  De lijst van landen van de EMEA-regio is opgesomd in exhibit A van de licentieovereenkomst van NEON.

32

(33)  Licentieovereenkomst van NEON, deel 2.1.1, blz. 3. Zie ook de licentieovereenkomst van NEON van 2008, deel 2.1.1, blz. 3.

33

(34)  Licentieovereenkomst van NEON, deel 10, blz. 8. Zie ook de licentieovereenkomst van NEON van 2008, deel 10, blz. 8.

34

(35)  Voornamelijk in Azië-Stille Oceaan en in Zuid-Amerika ([Noord en Zuid-Amerikaanse landen]). Zie exhibit A van de licentieovereenkomst van NEON.

35

Noord en Zuid-Amerikaanse landen

(36)  In het TP-verslag 2015 van NEON wordt NI CV omschreven als houder van alle IP van Nike buiten de VS, zonder dat [
  Oost-Aziatische markten
  ] specifiek vermeld worden.

36

Oost-Aziatische markten

(37)  Zie TP-verslag 2015 van NEON, deel 3.2, blz. 17.

37

(38)  DLA Piper, “NEON Ex Post Review of payments made under the Licence and Distribution Agreements during the period 2007-2017”, juli 2018; ingediend als bijlage bij de brief van 31 oktober 2018 van Nederland aan de Commissie.

38

(39)  De post “operationeel bedrijfsresultaat voor royalty” is door de Commissie berekend op basis van ontvangen informatie van Nederland.

39

(40)  De Commissie heeft nog geen informatie ontvangen over deze derde partijen.

40

(41)  Zie TP-verslag 2015 van NEH, deel 3.1, blz. 16.

41

(42)  Licentieovereenkomsten tussen NEON en [Centrale en Zuid-Amerikaanse bedrijven van de groep] van 1 juni 2008, deel 10, blz. 7.

42

Centrale en Zuid-Amerikaanse bedrijven van de groep

(43)  Zie figuur 1.

43

(44)  Zie APA 2010 van CN BV, deel “Partijen”.

44

(45)  TP-verslag 2010 van CN BV, deel 2.2, blz. 6.

45

(46)  Brief van 27 september 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst, deel 2, blz. 4.

46

(47)  Zie APA 2010 van CN BV, deel 1.

47

(48)  Brief van 27 september 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst, blz. 4.

48

(49)  Financieel verslag 2010/2011 van CN BV.

49

(50)  Financieel verslag 2015/2016 van CN BV.

50

(51)  Financiële verslagen 2006/2007 tot en met 2015/2016 van CN BV.

51

(52)  TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 12 tot en met 16.

52

(53)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 3.1, blz. 14, en deel 3.2, blz. 15.

53

(54)  TP-verslag 2010 van CN BV, deel 2.4, blz. 8.

54

(55)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 3.2, blz. 15-16.

55

(56)  Brief van 27 september 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst, deel 1.2, blz. 2.

56

(57)  APA 2010 van CN BV, deel 1, blz. 1.

57

(58)  Het opsplitsen van de intellectuele eigendom in regio’s, zoals in het geval van Nike, wordt niet rechtstreeks behandeld in de ingediende documenten.

58

(59)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 2.3.3, blz. 11.

59

(60)  Brief van 13 november 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst. De precieze datum van oprichting is onbekend.

60

(61)  Brief van 27 november 2009 van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst, deel 1.3, blz. 4.

61

(62)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 3.2, p.15. Wanneer de CSA werd gesloten, is niet vermeld.

62

(63)  Functionele analyse, deel 4.

63

(64)  Comparable Company Study 2006 van NEON, deel A.

64

(65)  APA 2006 van NEON, deel 1.

65

(66)  Volgens de APA 2006 van NEON omvat het begrip “totale inkomsten” de omzet van NEON minus kortingen en defecte producten maar inclusief valutaresultaten met betrekking tot de verkopen en licentie-inkomsten van derden. Cf. APA 2006 van NEON, deel 3, blz. 3. In de licentieovereenkomst van NEON worden de totale inkomsten gedefinieerd als volgt: “Totale inkomsten” betekent alle inkomsten van de licentiehouder tijdens het desbetreffende jaar van de overeenkomst uit alle bronnen, waaronder de netto jaarlijkse inkomsten uit verkoop, valuta resultaten, royaltyinkomsten uit de sublicentie van de licentiehouder van de handelsmerken in het licentiegebied overeenkomstig deel 12, en inkomsten uit voetbalgerelateerde licentieactiviteiten. “Totale inkomsten” omvat niet de inkomsten van de filialen of licentie-inkomsten verkregen van groepsholding en licentieactiviteiten buiten het licentiegebied.

66

(67)  De Comparable Companies studie 2006 van NEON bevat evenmin enige verantwoording of motivering voor de keuze van de verrekenprijsmethode. De gebruikte methode is de transactional net margin-methode. Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 5.4, blz. 38.

67

(68)  APA 2006 van NEON, deel 3. Rente inkomsten gerelateerd aan door NEON aangehouden “duurzaam overtollige liquide middelen” zijn niet inbegrepen in de gerealiseerde operationele winst.

68

duurzaam overtollige liquide middelen

(69)  De APA 2010 van NEON is gebaseerd op de APA 2006 van NEON en het TP-verslag 2010 van NEON.

69

(70)  Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 3.1, blz. 12.

70

(71)  Functionele analyse 2006 van NEON, blz. 26, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.5, blz. 32.

71

(72)  Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 5.4, blz. 38.

72

(73)  APA 2010 van NEON, deel 14.

73

(74)  Brief van 21 mei 2010 van NEON aan de Nederlandse Belastingdienst, blz. 1.

74

(75)  Anders dan in de Comparable Companies Study van 2006 worden in het TP-verslag 2010 van NEON de verschillende methoden uitgelegd en wordt de transactional net margin-methode als de meest geschikte methode gekozen vanwege het gebrek aan transactiegegevens tussen gelieerde ondernemingen.

75

(76)  Zie TP Report 2015 van NEON, deel 1.2 (“Scope and Use of this Report”

76

(77)  Zie TP-verslag 2015 van NEON, deel 5.5, blz. 63.

77

(78)  APA 2015 van NEON, deel 14.

78

(79)  Inkomsten verkregen uit liquide middelen tot een bedrag van [2-5%] van de principaal omzet van NEON worden inbegrepen in de operationele winst die verband houdt met de principaal activiteiten. De operationele marge wordt elk jaar herberekend op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde Total principal revenue. Dit wordt toegelicht in het TP-verslag 2015 van NEON, deel 6.4.2.5, blz. 85.

79

2-5%

(80)  APA 2010 van CN BV, deel 1.

80

(81)  TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 4.

81

(82)  De totale inkomsten omvatten de bruto-inkomsten van CN BV plus de valutaresultaten en de licentie-inkomsten van derden minus kortingen en defecte producten. Zie APA 2010 van CN BV, deel 3.

82

(83)  APA 2010 van CN BV, deel 3. Rente inkomsten gerelateerd aan door CN BV aangehouden "duurzaam overtollige liquide middelen" zijn niet inbegrepen in de commerciële operationele winst. Duurzaam overtollige liquide middelen zijn hoofdzakelijk reservekasmiddelen die voor belegging in aanmerking komen.

83

duurzaam overtollige liquide middelen

(84)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 1.2, blz. 4.

84

(85)  Inkomsten verkregen uit liquide middelen tot een bedrag van [2-6%] van de principaal omzet van CN BV worden inbegrepen in de operationele winst die verband houdt met de principaal activiteiten. De operationele marge wordt elk jaar herberekend op basis van de daadwerkelijk gerealiseerde Total principal revenue. In het TP-verslag 2015 van CN BV, blz. 67, is er een schaal om de specifieke operationele marge voor specifieke totale inkomsten te volgen.

85

(86)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, 2010 en 2017, punten 5 tot en met 7 van het voorwoord.

86

(87)  Nederland is lid van de OESO sinds 1961.

87

(88)  Zie bijvoorbeeld OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, voorwoord, paragraaf 16: “De OESO-lidstaten worden aangemoedigd om deze richtlijnen te volgen in hun binnenlandse praktijken op het gebied van verrekenprijzen, en de belastingplichtigen worden aangemoedigd om deze richtlijnen te volgen wanneer zij voor belastingdoeleinden evalueren of hun verrekenprijzen voldoen aan het zakelijkheidsbeginsel [...].” (vertaling Commissie).

88

De OESO-lidstaten worden aangemoedigd om deze richtlijnen te volgen in hun binnenlandse praktijken op het gebied van verrekenprijzen, en de belastingplichtigen worden aangemoedigd om deze richtlijnen te volgen wanneer zij voor belastingdoeleinden evalueren of hun verrekenprijzen voldoen aan het zakelijkheidsbeginsel [...]

(89)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, 2010 en 2017, paragrafen 5 tot en met 7 van het voorwoord.

89

(90)  Artikel 9, lid 1, van het OESO-modelverdrag inzake belasting naar inkomen en vermogen.

90

(91)  Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.7: “Er zijn verschillende redenen waarom de OESO-lidstaten en andere landen het zakelijkheidsbeginsel hebben aangenomen. Een belangrijke reden is dat het zakelijkheidsbeginsel in ruime mate een gelijke behandeling verleent aan multinationale ondernemingen en onafhankelijke ondernemingen. Omdat het zakelijkheidsbeginsel gelieerde en onafhankelijke ondernemingen meer als gelijken behandelt voor belastingdoeleinden, wordt vermeden dat er belastingvoordelen of -nadelen ontstaan die anders de relatieve concurrentieposities van elk soort entiteit zouden verstoren. Door deze fiscale overwegingen aldus weg te halen uit economische besluiten, wordt met het zakelijkheidsbeginsel de groei van de internationale handel en investeringen bevorderd.” Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.8.

91

Er zijn verschillende redenen waarom de OESO-lidstaten en andere landen het zakelijkheidsbeginsel hebben aangenomen. Een belangrijke reden is dat het zakelijkheidsbeginsel in ruime mate een gelijke behandeling verleent aan multinationale ondernemingen en onafhankelijke ondernemingen. Omdat het zakelijkheidsbeginsel gelieerde en onafhankelijke ondernemingen meer als gelijken behandelt voor belastingdoeleinden, wordt vermeden dat er belastingvoordelen of -nadelen ontstaan die anders de relatieve concurrentieposities van elk soort entiteit zouden verstoren. Door deze fiscale overwegingen aldus weg te halen uit economische besluiten, wordt met het zakelijkheidsbeginsel de groei van de internationale handel en investeringen bevorderd

(92)  Volgens de aanbevolen benadering van het OESO-modelbelastingverdrag kan gebruik worden gemaakt van veranderingen of toevoegingen aan de opmerkingen wanneer deze verduidelijkingen over voorgaande versies bevatten maar niet wanneer deze inhoudelijke wijzigingen bevatten ten opzichte van bepalingen of de praktijk van het verleden (eigen vertaling van de Commissie). Zie opmerkingen bij het OESO-modelbelastingverdrag, 2010, paragraaf 35: “[Lopende interpretatie van belastingverdragen] Onnodig te zeggen, wijzigingen in de artikelen van het modelverdrag en veranderingen in de opmerkingen die een direct resultaat van deze wijzigingen zijn, zijn niet relevant voor de uitlegging of de toepassing van vroeger gesloten verdragen indien de bepalingen van deze verdragen inhoudelijk verschillend zijn van de gewijzigde artikelen. Andere veranderingen of toevoegingen aan de opmerkingen zijn echter normaal van toepassing op de uitlegging en toepassing van verdragen die voor de aanneming daarvan zijn gesloten, omdat zij de consensus van de OESO-lidstaten weergeven wat de juiste uitlegging van bestaande bepalingen en de toepassing ervan op specifieke situaties betreft.” Op soortgelijke wijze kunnen veranderingen en toevoegingen aan de OESO-richtlijnen verrekenprijzen worden toegepast omdat deze de consensus van de OESO-lidstaten weergeven over de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel in artikel 9 van het OESO-modelbelastingverdrag. Een specifiek voorbeeld zijn de verduidelijkingen die zijn ingevoerd in paragraaf 3.18 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 over de toepassing van de TNMM. In de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 werd de TNMM vermeld als de in laatste instantie toe te passen en bij voorkeur te vermijden methode. Daarom werd in die versie van de richtlijnen slechts karige toelichting gegeven bij deze methode. Zoals uitgelegd in de paragrafen 3.52 tot en met 3.55 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, drong de OESO er bij lidstaten op aan hun ervaringen met de toepassing van de TNMM te laten optekenen zodat de commissie voor fiscale zaken gedurende een periode intensief toezicht kon houden op de toepassing van die methode met het oog op een herziening van de richtlijnen. De richtlijnen werden in 2010 geactualiseerd rekening houdend met de ervaring en de consensus over de toepassing van de TNMM.

92

[Lopende interpretatie van belastingverdragen] Onnodig te zeggen, wijzigingen in de artikelen van het modelverdrag en veranderingen in de opmerkingen die een direct resultaat van deze wijzigingen zijn, zijn niet relevant voor de uitlegging of de toepassing van vroeger gesloten verdragen indien de bepalingen van deze verdragen inhoudelijk verschillend zijn van de gewijzigde artikelen. Andere veranderingen of toevoegingen aan de opmerkingen zijn echter normaal van toepassing op de uitlegging en toepassing van verdragen die voor de aanneming daarvan zijn gesloten, omdat zij de consensus van de OESO-lidstaten weergeven wat de juiste uitlegging van bestaande bepalingen en de toepassing ervan op specifieke situaties betreft.

(93)  In de cost-plusmethode wordt de cost plus-opslag voor de leverancier in de concerntransactie bepaald aan de hand van de cost plus-opslag die dezelfde leverancier of een onafhankelijke leverancier verdient in vergelijkbare vrijemarkttransacties. Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 2.32 en 2.33, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 2.39 en 2.40.

93

(94)  In de resale-pricemethode wordt de resale price margin (de brutomarge op de wederverkoopprijs) van de wederverkoper in de concerntransactie bepaald aan de hand van de resale price margin die dezelfde wederverkoper of een onafhankelijke onderneming verdient op in vergelijkbare vrijemarkttransacties aangekochte en verkochte artikelen. Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 2.14 en 2.15, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 2.21 en 2.22.

94

(95)  Zie de randnummers (58) e.v.

95

(96)  In de profit-splitmethode wordt de gecombineerde winst (of verlies) die gesplitst moet worden tussen de bij de te beprijzen intragroepstransacties betrokken gelieerde ondernemingen, vastgesteld en worden deze winsten vervolgens onderling gesplitst op een economisch valabele basis die de winstverdeling benadert welke verwacht had kunnen worden en weergegeven zou zijn in een op zakelijke grondslag gesloten overeenkomst. In de OESO-richtlijnen worden twee benaderingen beschreven om de gecombineerde winsten te verdelen tussen de gelieerde ondernemingen: de contributieanalyse en de restwinstanalyse. In de contributieanalyse wordt de gecombineerde winst verdeeld op basis van de relatieve waarde van de functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de te dragen risico’s) die door elk van de bij de te beprijzen intragroepstransacties betrokken partijen worden uitgeoefend. In de restwinstanalyse wordt voor het verdelen van de winst gekozen voor een benadering in twee stappen. In eerste instantie krijgt elke onderneming een basiswinst (of routinewinst) toegerekend die passend is voor de functies die zij verricht, de activa die zij gebruikt en de risico’s die zij draagt, op basis van een vergelijking van het marktrendement dat behaald is voor vergelijkbare transacties door onafhankelijke ondernemingen. De eerste stap stemt met andere woorden in wezen overeen met de toepassing van de TNMM. In een tweede stap wordt de restwinst die na voltooiing van de eerste stap overblijft, tussen de partijen toegerekend op een wijze die in de buurt komt van de manier waarop onafhankelijke partijen deze winst op zakelijke grondslag zouden hebben verdeeld. De profit-splitmethode wordt doorgaans beschouwd als een geschikte methode wanneer beide partijen bij de intragroepstransactie unieke en waardevolle bijdragen leveren aan deze transactie, omdat in een dergelijk geval van onafhankelijke partijen zou worden verwacht dat zij de winst van de transactie zouden delen in verhouding tot hun respectieve bijdragen. Zie glossarium bij OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en 2010 en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995; paragraaf 3.7. OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 2.109 en 2.115.

96

(97)  Voor de keuze van de meest geschikte methode wordt in punt 2.3 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 verklaard dat “traditionele transactiemethoden beschouwd worden als de meest rechtstreekse manier om vast te stellen of de commerciële en financiële voorwaarden van een transactie tussen gelieerde ondernemingen op zakelijke grond gebaseerd zijn [...].Wanneer rekening houdend met de in paragraaf 2.2 beschreven criteria op een even betrouwbare wijze een traditionele transactiemethode en transactional-profitmethode kunnen worden toegepast, dient bijgevolg de voorkeur te worden gegeven aan de traditionele transactiemethode boven de transactional-profitmethode.” Zie ook paragraaf 2.49 van OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995.

97

traditionele transactiemethoden beschouwd worden als de meest rechtstreekse manier om vast te stellen of de commerciële en financiële voorwaarden van een transactie tussen gelieerde ondernemingen op zakelijke grond gebaseerd zijn [...].Wanneer rekening houdend met de in paragraaf 2.2 beschreven criteria op een even betrouwbare wijze een traditionele transactiemethode en transactional-profitmethode kunnen worden toegepast, dient bijgevolg de voorkeur te worden gegeven aan de traditionele transactiemethode boven de transactional-profitmethode.

(98)  OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, punt 2.7: “Wanneer het mogelijk is vergelijkbare vrijemarkttransacties te lokaliseren, is de CUP-methode de meest directe en betrouwbare wijze om het zakelijkheidsbeginsel toe te passen. In dergelijke gevallen geniet de CUP-methode bijgevolg de voorkeur boven alle andere methoden.” (vertaling Commissie). Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 2.4, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 2.15.

98

Wanneer het mogelijk is vergelijkbare vrijemarkttransacties te lokaliseren, is de CUP-methode de meest directe en betrouwbare wijze om het zakelijkheidsbeginsel toe te passen. In dergelijke gevallen geniet de CUP-methode bijgevolg de voorkeur boven alle andere methoden.

(99)  OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 2.7: “Volgens de beginselen in hoofdstuk I is een vrijemarkttransactie met het oog op de CUP-methode vergelijkbaar met een concerntransactie (d.w.z. het is een vergelijkbare vrijemarkttransactie) als aan een van de twee volgende voorwaarden is voldaan: a) geen van de verschillen (als die er al zijn) tussen de vergeleken transacties of tussen de ondernemingen die deze transacties verrichten, kan de prijs in de open markt wezenlijk beïnvloeden; of b) er kunnen redelijk precieze correcties worden verricht om de wezenlijke effecten van die verschillen te elimineren.” (vertaling Commissie). Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 2.14, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 2.15.

99

Volgens de beginselen in hoofdstuk I is een vrijemarkttransactie met het oog op de CUP-methode vergelijkbaar met een concerntransactie (d.w.z. het is een vergelijkbare vrijemarkttransactie) als aan een van de twee volgende voorwaarden is voldaan: a) geen van de verschillen (als die er al zijn) tussen de vergeleken transacties of tussen de ondernemingen die deze transacties verrichten, kan de prijs in de open markt wezenlijk beïnvloeden; of b) er kunnen redelijk precieze correcties worden verricht om de wezenlijke effecten van die verschillen te elimineren

(100)  Een “nettowinstindicator”, ook “winstniveau-indicator” genoemd, wordt in het glossarium bij de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 gedefinieerd als: “De ratio van de nettowinst ten opzichte van een passende basis (bijvoorbeeld kosten, verkoop, activa).” Volgens paragraaf 2.80 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 sluit “nettowinst” niet-operationele posten van de winst- en verliesrekening uit, zoals rentebaten en -lasten, belasting over de inkomsten en uitzonderlijke en incidentele bijzondere posten. De in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen vermelde nettowinst stemt overeen met de operationele winst. Met name bij de toepassing van de TNMM kan de nettowinstindicator gewoonlijk overeenstemmen met de ratio van de operationele winst ten opzichte van de verkoop, ten opzichte van de totale operationele kosten (COGS plus operationele-uitgaven) of ten opzichte van de activa, naargelang van de feiten of omstandigheden van de zaak. “COGS” staat voor de kosten van de verkochte goederen (Cost Of Goods Sold) en bestaat voornamelijk uit de directe en indirecte kosten die toegeschreven kunnen worden aan de productie van een onderneming, terwijl de operationele kosten betrekking hebben op uitgaven die een onderneming doet voor activiteiten die niet rechtstreeks verbonden zijn met de productie van goederen of diensten die verband houden met de onderneming in haar geheel, zoals uitgaven voor toezicht, algemene zaken en administratie. Opbrengsten in de winst- en verliesrekening minus COGS stemmen overeen met de brutomarge van de onderneming.

100

De ratio van de nettowinst ten opzichte van een passende basis (bijvoorbeeld kosten, verkoop, activa).

(101)  In het glossarium bij de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en 2010 wordt de functionele analyse beschreven als “een analyse van de uitgeoefende functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de te dragen risico’s) door gelieerde ondernemingen in concerntransacties en door onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare vrijemarkttransacties.” In deze analyse “worden de economisch belangrijke activiteiten en verantwoordelijkheden, de gebruikte activa en de gedragen risico’s van de partijen bij de transactie vastgesteld en vergeleken.” (vertaling van de Commissie). Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.20. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.42, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragrafen 1.51. Zie ook glossarium bij de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017.

101

een analyse van de uitgeoefende functies (rekening houdend met de gebruikte activa en de te dragen risico’s) door gelieerde ondernemingen in concerntransacties en door onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare vrijemarkttransacties.

worden de economisch belangrijke activiteiten en verantwoordelijkheden, de gebruikte activa en de gedragen risico’s van de partijen bij de transactie vastgesteld en vergeleken.

(102)  De term “routine” wordt niet gedefinieerd in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen. Naar het oordeel van de Commissie heeft deze term betrekking op functies die niet uniek zijn, namelijk “voor benchmarking in aanmerking komende” functies waarvoor vrijemarkttransacties kunnen worden gevonden.

102

(103)  Zie paragraaf 2.121 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 waar het begrip “restwinst” afgebakend wordt voor de toepassing van de profit-splitmethode, maar het is mutatis mutandis geldig bij toepassing van de TNMM. Zie ook paragraaf 9.10 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010. Zie in dezelfde zin paragrafen 3.5 en 3.19 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995.

103

mutatis mutandis

(104)  Artikel 3.8 WIB bepaalt: “Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”

104

Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.

(105)  Artikel 3.25 WIB bepaalt: “De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.”

105

De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt.

(106)  Zie Tweede Kamer, kamerstukken, vergaderjaar 1997-1998, 25087, nr.4, blz. 38 (“De «arm’s length» benadering is onderdeel van het Nederlandse belastingrecht. Specifieke wetgeving om de nieuwe [OESO-]richtlijnen te implementeren is niet nodig”) en kamerstukken, vergaderjaar 2001-2002, 28034, nr. 3, blz. 19 (“Nationaal maakt het [arm’s-length]beginsel onderdeel uit van het winstbegrip van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 [...], dat ook geldt voor de vennootschapsbelasting”). Zie ook resolutie Staatssecretaris van Financiën van 25 april 1985, 084-2737 (“Wanneer een in Nederland belastingplichtige onderneming transacties verricht met verbonden ondernemingen, dient te worden bezien of de voorwaarden welke zijn overeengekomen met de (verbonden) ondernemingen ten behoeve waarvan de werkzaamheden worden verricht, met het „at arm’s-lengthbeginsel in overeenstemming zijn”). Dit wordt ook bevestigd door het besluit waarbij het zakelijkheidsbeginsel van de OESO in de Nederlandse belastingwetgeving wordt omgezet. De inleiding van het besluit luidt: “Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm’s-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 WIB.”

106

De «arm’s length» benadering is onderdeel van het Nederlandse belastingrecht. Specifieke wetgeving om de nieuwe [OESO-]richtlijnen te implementeren is

Nationaal maakt het [arm’s-length]beginsel onderdeel uit van het winstbegrip van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 [...], dat ook geldt voor de vennootschapsbelasting

Zie ook resolutie Staatssecretaris van Financiën van 25 april 1985, 084-2737 (“Wanneer een in Nederland belastingplichtige onderneming transacties verricht met verbonden ondernemingen, dient te worden bezien of de voorwaarden welke zijn overeengekomen met de (verbonden) ondernemingen ten behoeve waarvan de werkzaamheden worden verricht, met het „at arm’s-lengthbeginsel in overeenstemming zijn”

Het uitgangspunt van het Nederlands beleid op het terrein van internationaal fiscaal recht ten aanzien van het arm’s-lengthbeginsel is dat dit beginsel deel uitmaakt van de Nederlandse fiscale rechtsorde via het ruime inkomensbegrip van artikel 3.8 WIB

(107)  Zie Tweede Kamer, kamerstukken, vergaderjaar 2001-2002, 28034, nr. 3, blz. 19 (“Anders dan veel OESO-landen kent de Nederlandse wetgeving evenwel niet een expliciet voorschrift op het punt van het arm’s-lengthbeginsel. In internationaal verband leidt dit tot het kritische geluid dat de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel in Nederland onvoldoende is gewaarborgd”).

107

Anders dan veel OESO-landen kent de Nederlandse wetgeving evenwel niet een expliciet voorschrift op het punt van het arm’s-lengthbeginsel. In internationaal verband leidt dit tot het kritische geluid dat de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel in Nederland onvoldoende is gewaarborgd

(108)  Besluit verrekenprijzen van 30 maart 2001, IFZ2001/295M.

108

(109)  Verrekenprijzenbesluit van 21 augustus 2004; IFZ 2004/680M.

109

(110)  Verrekenprijzenbesluit van 14 november 2013; IFZ 2013/184M.

110

(111)  Verrekenprijzenbesluit van 22 april 2018; nr. 2018-6865.

111

(112)  Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 11, blz. 6, en deel 14, blz. 7.

112

(113)  Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 10, blz. 6.

113

(114)  Brief van 31 oktober 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 2, blz. 2.

114

(115)  Footwear buying Agency Agreement, deel 7, blz. 6.

115

(116)  Apparel buying Agency Agreement, deel 7, blz. 6.

116

(117)  Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 10, blz. 5.

117

(118)  Brief van 19 maart 2018 van Nederland aan de Commissie, deel 8, blz. 4.

118

(119)  Gevoegde zaken C-20/15 P, Commissie/World Duty Free, EU:C:2016:981, punt 53 en de aangehaalde rechtspraak.

119

Commissie

World Duty Free

(120)  Zoals uiteengezet in randnummer (14) wordt de belastingaangifte door NEH als moeder van de fiscale eenheid opgesteld en ingediend namens de fiscale eenheid.

120

(121)  Zie gevoegde zaken C-106/09 P en C-107/09 P, Commissie/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, ECLI:EU:C:2011:732, punt 72 en aangehaalde rechtspraak.

121

Commissie/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk

(122)  Zaak C-494/06 P, Commissie / Italië en Wam, EU:C:2009:272, punt 54, en aangehaalde rechtspraak. Zie ook zaak C-66/02, Italië / Commissie, EU:C:2005:768, punt 112.

122

Commissie / Italië en Wam

Italië / Commissie

(123)  Zaak 730/79, Phillip Morris, ECLI:EU:C:1980:209,, punt 11. Gevoegde zaken T-298/97, T-312/97 enz., Alzetta, ECLI:EU:T:2000:151, punt 80.

123

Phillip Morris

Alzetta

(124)  Zaak C-128/16 P, Commissie/Spanje,EU:C:2018:591, punt 84. Zie ook zaak C-271/13, Rousse Industry/Commissie, EU:C:2014:175, punt 44; gevoegde zaken C-71/09 P, C-73/09 P en C-76/09 P, Comitato "Venezia vuole vivere" e.a./Commissie, EU:C:2011:368, punt 136; zaak C-172/03, Heiser, EU:C:2005:130, punt 55; en zaak C-156/98, Duitsland/Commissie, EU:C:2000:467, punt 30, en aangehaalde rechtspraak.

124

Commissie

Spanje

Rousse Industry/Commissie

Comitato "Venezia vuole vivere" e.a./Commissie

Heiser

Duitsland/Commissie

(125)  Zie zaak C-20/15 P, Commissie/World Duty Free Group, EU:C:2016:981, punt 56, en zaak C-6/12, P Oy, EU:C:2013:525, punt 18.

125

Commissie/World Duty Free Group

P Oy

(126)  ZaakC-15/14 P, Commissie/MOL, EU:C:2015:362, punt 60. Zie ook gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie/World Duty Free Group, EU:C:2016:981, punt 55, en zaak C-270/15 P, België/Commissie, EU:C:2016:489, punt 49.

126

Commissie/MOL

Commissie/World Duty Free Group

België/Commissie

(127)  Zaak C-211/15 P, Orange/Commissie,EU:C:2016:798, punten 53 en 54.

127

Orange/Commissie

(128)  Zaak C-417/10, 3M Italia, EU:C:2012:184, punt 38.

128

3M Italia

(129)  Zaak 173/73, Italië/Commissie, EU:C:1974:71, punt 13.

129

Italië/Commissie

(130)  Zie zaak C-66/02, Italië/Commissie, EU:C:2005:768, punt 78; zaak C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., EU:C:2006:8, punt 132; zaak C-522/13, Ministerio de Defensa en Navantia, EU:C:2014:2262, punten 21 tot en met 31.

130

Italië/Commissie

Cassa di Risparmio di Firenze e.a.

Ministerio de Defensa en Navantia

(131)  Zie gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, EU:C:2005:266, punt 95.

131

België en Forum 187/Commissie

(132)  Zie gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, EU:C:2005:266, punt 95.

132

België en Forum 187/Commissie

(133)  Dat de nadruk bij verrekenprijzen op de prijsstelling van transacties binnen de groep ligt, blijkt duidelijk uit paragraaf 1.6 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 1995. Zie ook paragraaf 1.6 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010: “Omdat in de separate entity approach de leden van een multinationale groep worden behandeld als waren zij onafhankelijke entiteiten, gaat de aandacht uit naar de aard van de transacties tussen die leden en naar de vraag of de voorwaarden daarvan verschillen van de voorwaarden die in vergelijkbare vrijemarkttransacties zouden zijn bedongen. Een dergelijke analyse van de concern- en de vrijemarkttransacties, die de „vergelijkbaarheidsanalyse” wordt genoemd, vormt de kern van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel.” (vertaling Commissie). De nadruk op de prijsstelling van intragroepstransacties wordt opnieuw bevestigd in paragraaf 1.15 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en in paragraaf 1.33 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010: “De toepassing van het zakelijkheidsbeginsel is algemeen gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden in een concerntransactie met de voorwaarden in transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. [...]”. (vertaling Commissie).

133

Omdat in de separate entity approach de leden van een multinationale groep worden behandeld als waren zij onafhankelijke entiteiten, gaat de aandacht uit naar de aard van de transacties tussen die leden en naar de vraag of de voorwaarden daarvan verschillen van de voorwaarden die in vergelijkbare vrijemarkttransacties zouden zijn bedongen. Een dergelijke analyse van de concern- en de vrijemarkttransacties, die de „vergelijkbaarheidsanalyse” wordt genoemd, vormt de kern van de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel.

De toepassing van het zakelijkheidsbeginsel is algemeen gebaseerd op een vergelijking van de voorwaarden in een concerntransactie met de voorwaarden in transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. [...]

(134)  Zie paragraaf 1.36 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010.

134

(135)  Zie paragraaf 2.2 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010: “De selectie van een verrekenprijsmethode is steeds gericht op het vinden van de meest geschikte methode voor een bepaald geval.” (vertaling Commissie). Zie ook paragraaf 1.42 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995.

135

De selectie van een verrekenprijsmethode is steeds gericht op het vinden van de meest geschikte methode voor een bepaald geval.

(136)  In deel V van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen worden richtsnoeren verstrekt over de soorten informatie die nuttig kunnen zijn bij het vaststellen van verrekenprijzen voor belastingdoeleinden in overeenstemming met het zakelijkheidsbeginsel (zie met name paragraaf 5.17 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010).

136

(137)  OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 1.17 en 1.21, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 2.59 tot en met 2.61.

137

(138)  Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 2.1.6, blz. 11.

138

(139)  Zie https://hbr.org/1992/07/high-performance-marketing-an-interview-with-nikes-phil-knight. Phil Knight, een van de stichters van Nike, beschrijft hoe belangrijk deze functies zijn: “Nu begrijpen we echter dat het op de markt brengen van het product het belangrijkste is wat we doen. Uiteindelijk zeggen we nu dat Nike een marketing-georiënteerde onderneming is en het product is ons belangrijkste marketinginstrument. Wat ik bedoel, is dat marketing onze hele organisatie samentrekt. De designelementen en de functionele kenmerken van het product zelf zijn niet meer dan onderdelen van het alomvattende marketingproces.”(vertaling Commissie)

139

Nu begrijpen we echter dat het op de markt brengen van het product het belangrijkste is wat we doen. Uiteindelijk zeggen we nu dat Nike een marketing-georiënteerde onderneming is en het product is ons belangrijkste marketinginstrument. Wat ik bedoel, is dat marketing onze hele organisatie samentrekt. De designelementen en de functionele kenmerken van het product zelf zijn niet meer dan onderdelen van het alomvattende marketingproces.

(140)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3, blz. 13.

140

(141)  Functionele analyse van NEON 2006, deel 4.4, blz. 13-14, bevestigd door TP-verslag 2010 voor NEON, deel 4.4.1, blz. 22.

141

(142)  Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.1, blz. 22.

142

(143)  Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.1, blz. 21. (indoor voetbalkledij in Spanje en rugbyschoenen in het Verenigd Koninkrijk). Zie ook TP-verslag 2015 van NEON, blz. 22-23 (voor de ondersteunende activiteiten in de kledijsector is er een overeenkomst voor onderzoek en ontwikkeling tussen NEON en NI CV).

143

(144)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.4, blz. 15; bevestigd door het TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.1, blz. 24.

144

(145)  NTC is met de vestiging in Singapore de voornaamste fabrikant in de Nike-groep en zorgt voor de fabricage van bijna alle Nike-producten. NTC is geen lid van de Nederlandse fiscale eenheid.

145

(146)  Zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.2, blz. 22-23. Nike, Inc. daarentegen is belast met het beheer en de coördinatie van de productieactiviteiten wereldwijd (zie blz. 22).

146

(147)  TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.2, blz. 22, en TP-verslag 2015, deel 4.3.2, blz. 24-25.

147

(148)  Licentieovereenkomst van NEON 2005, deel 2, blz. 3.

148

(149)  Footwear buying Agency Agreement, overweging C, blz. 1, en vergelijkbaar Apparel buying Agency Agreement, overweging C. blz. 1.

149

(150)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 15-16.

150

(151)  TP-verslag 2010 van NEON, “Brand marketing consists of sports marketing, advertising, retail resources and public relations”, blz. 25, bevestigd door TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.4, blz. 27-30.

151

(152)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 17. TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.3, blz. 25. In feite wordt in het verslag van 2010 aangegeven dat vijf functies noodzakelijk zijn: ontwerp, onderzoek en ontwikkeling, productie en marketing, zie TP-verslag 2010 van NEON, deel 2.1.6, blz. 11.

152

(153)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 17-18, bevestigd door TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.5, blz. 30-34.

153

(154)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 18, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, blz. 27, alsmede bevestigd door TP-verslag 2015, deel 4.3.5, blz. 30-34.

154

(155)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 20, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, blz. 27.

155

(156)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.3, blz. 19, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, blz. 28.

156

(157)  [
  Onafhankelijke handelaar
  ] is een onafhankelijke Ierse onderneming die diensten levert aan Nike, Inc. [...]

157

Onafhankelijke handelaar

(158)  TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.3.5, blz. 34-36.

158

(159)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.1, blz. 12, bevestigd door TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.1, blz. 19.

159

(160)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.4, blz. 19.

160

(161)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.4, blz. 20.

161

(162)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.4, blz. 20, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.4, blz. 29-30.

162

(163)  Functionele analyse 2006 van NEON, deel 4.3.4, blz. 20-21, bevestigd door TP-verslag 2010 van NEON, deel 4.4.4, blz. 29-30.

163

(164)  In het OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project: Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation ACTIONS 8-10: eindverslagen van 2015, blz. 10, wordt verklaard: “[V]oor immateriële activa wordt in de richtsnoeren toegelicht dat de juridische eigendom alleen niet noodzakelijk een recht tot stand brengt op alle (of op enige) inkomsten uit de exploitatie van de immateriële activa. De groepsondernemingen die belangrijke functies verrichten, controle uitoefenen over economisch significante risico’s en een bijdrage leveren met activa, zoals vastgesteld door middel van de nauwkeurige omschrijving van de feitelijke transactie, zullen het recht hebben op een passende vergoeding die de waarde van hun bijdragen weergeeft.” (vertaling van de Commissie) Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.23, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.45.

164

[V]oor immateriële activa wordt in de richtsnoeren toegelicht dat de juridische eigendom alleen niet noodzakelijk een recht tot stand brengt op alle (of op enige) inkomsten uit de exploitatie van de immateriële activa. De groepsondernemingen die belangrijke functies verrichten, controle uitoefenen over economisch significante risico’s en een bijdrage leveren met activa, zoals vastgesteld door middel van de nauwkeurige omschrijving van de feitelijke transactie, zullen het recht hebben op een passende vergoeding die de waarde van hun bijdragen weergeeft.

(165)  Dat de focus ligt op het gebruik van een immaterieel activum, blijkt duidelijk uit de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 6.71: „Als de juridische eigenaar van een immaterieel activum in wezen:

165

Als de juridische eigenaar van een immaterieel activum in wezen:

| — | alle functies [...] in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum uitoefent en controleert; |
| --- | --- |

—

alle functies [...] in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum uitoefent en controleert;

alle functies [...] in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum uitoefent en controleert

| — | alle activa, waaronder financiering, verstrekt die nodig zijn voor de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum; alsmede |
| --- | --- |

—

alle activa, waaronder financiering, verstrekt die nodig zijn voor de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum; alsmede

alle activa, waaronder financiering, verstrekt die nodig zijn voor de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum; alsmede

| — | alle risico’s in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum draagt, |
| --- | --- |

—

alle risico’s in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum draagt,

alle risico’s in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum draagt

dan zal hij recht hebben op alle ex ante verwachte opbrengsten uit de exploitatie van het immaterieel activum door de multinationale groep. Voor zover een of meer andere leden van de multinationale ondernemingengroep dan de juridische eigenaar functies uitoefenen, activa gebruiken of risico’s dragen in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum, moeten die verbonden ondernemingen op zakelijke basis voor hun bijdragen worden gecompenseerd. Deze compensatie kan, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, bestaan in de volledige verwachte opbrengsten uit de exploitatie van het immaterieel activum, of in een substantieel deel daarvan.” (vertaling Commissie). Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 1995, paragrafen 1.20 en 1.22, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 2010, paragrafen 1.42 en 1.44, waar de focus duidelijk ligt op het “gebruik” van de activa.

dan zal hij recht hebben op alle ex ante verwachte opbrengsten uit de exploitatie van het immaterieel activum door de multinationale groep. Voor zover een of meer andere leden van de multinationale ondernemingengroep dan de juridische eigenaar functies uitoefenen, activa gebruiken of risico’s dragen in verband met de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van het immaterieel activum, moeten die verbonden ondernemingen op zakelijke basis voor hun bijdragen worden gecompenseerd. Deze compensatie kan, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, bestaan in de volledige verwachte opbrengsten uit de exploitatie van het immaterieel activum, of in een substantieel deel daarvan.

(166)  Zoals toegelicht in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 1995, paragraaf 2.26:“Als niet kan worden aangetoond dat de intermediaire onderneming ofwel een reëel risico draagt of in de keten een economische functie uitoefent die de waarde van de goederen heeft verhoogd, dan moeten alle elementen in de prijs waarvan wordt aangevoerd dat ze kunnen worden toegerekend aan de activiteiten van de intermediaire onderneming, redelijkerwijs elders in de multinationale ondernemingengroep worden toegerekend, omdat onafhankelijke ondernemingen normaal gezien niet zouden hebben toegestaan dat een dergelijke onderneming deelt in de winsten van de transactie.” (vertaling Commissie) Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 2010, paragraaf 2.33, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 2017, paragraaf 2.39. Zoals verder toegelicht in de OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 2017, paragraaf 6.59: “Groepsleden die activa gebruiken in de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van immateriële activa, moeten daarvoor passende compensatie ontvangen. Dergelijke activa kunnen onder meer bestaan uit, maar zijn niet beperkt tot immateriële activa die worden gebruikt voor onderzoek, ontwikkeling en marketing (bv. knowhow, klantenrelaties enz.), fysieke activa of financiering. Eén lid van een multinationale ondernemingengroep kan de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding en de bescherming van immateriële activa geheel of gedeeltelijk financieren, terwijl een of meer andere leden alle relevante functies uitoefenen. Bij de beoordeling van het passende rendement op financiering dat in dergelijke omstandigheden wordt verwacht, moet worden erkend dat een partij die in zakelijke transacties financiering verstrekt maar geen controle over de risico’s heeft noch andere functies in verband met de gefinancierde activiteit of activa uitoefent, doorgaans geen verwacht rendement ontvangt dat gelijk is aan het rendement dat wordt ontvangen door een investeerder in een soortgelijke situatie die ook belangrijke functies uitoefent en controleert en belangrijke risico’s van de gefinancierde activiteit controleert. [...]” (vertaling Commissie).

166

Als niet kan worden aangetoond dat de intermediaire onderneming ofwel een reëel risico draagt of in de keten een economische functie uitoefent die de waarde van de goederen heeft verhoogd, dan moeten alle elementen in de prijs waarvan wordt aangevoerd dat ze kunnen worden toegerekend aan de activiteiten van de intermediaire onderneming, redelijkerwijs elders in de multinationale ondernemingengroep worden toegerekend, omdat onafhankelijke ondernemingen normaal gezien niet zouden hebben toegestaan dat een dergelijke onderneming deelt in de winsten van de transactie.

Groepsleden die activa gebruiken in de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding, de bescherming en de exploitatie van immateriële activa, moeten daarvoor passende compensatie ontvangen. Dergelijke activa kunnen onder meer bestaan uit, maar zijn niet beperkt tot immateriële activa die worden gebruikt voor onderzoek, ontwikkeling en marketing (bv. knowhow, klantenrelaties enz.), fysieke activa of financiering. Eén lid van een multinationale ondernemingengroep kan de ontwikkeling, de verbetering, de instandhouding en de bescherming van immateriële activa geheel of gedeeltelijk financieren, terwijl een of meer andere leden alle relevante functies uitoefenen. Bij de beoordeling van het passende rendement op financiering dat in dergelijke omstandigheden wordt verwacht, moet worden erkend dat een partij die in zakelijke transacties financiering verstrekt maar geen controle over de risico’s heeft noch andere functies in verband met de gefinancierde activiteit of activa uitoefent, doorgaans geen verwacht rendement ontvangt dat gelijk is aan het rendement dat wordt ontvangen door een investeerder in een soortgelijke situatie die ook belangrijke functies uitoefent en controleert en belangrijke risico’s van de gefinancierde activiteit controleert. [...]

(167)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.23, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.45.

167

(168)  Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 1.47, 1.48, 1.53 en 9.34, alsmede OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 1.26 en 1.29. Paragraaf 1.48 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 luidt met name: “In overeenstemming met de onderstaande bespreking over contractuele voorwaarden kan worden bezien of een beweerde toewijzing van risico spoort met de economische substance van de transactie. In dit verband moet het gedrag van de partijen in de regel als het beste bewijs worden beschouwd van de werkelijke toewijzing van risico” en paragraaf 1.53 “[...] Het is daarom belangrijk te onderzoeken of het gedrag van de partijen overeenstemt met de voorwaarden van het contract dan wel of het gedrag van de partijen erop wijst dat de contractuele voorwaarden niet zijn nagekomen of schijn zijn. [...]”. (vertaling van de Commissie) Overeenkomstig paragraaf 9.34 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen “zou de belastingdienst als startpunt de contractuele voorwaarden tussen de partijen onderzoeken en nagaan of deze economische betekenis hebben uitgaande van het gedrag van de partijen, en zakelijk vastgesteld zijn”.

168

In overeenstemming met de onderstaande bespreking over contractuele voorwaarden kan worden bezien of een beweerde toewijzing van risico spoort met de economische substance van de transactie. In dit verband moet het gedrag van de partijen in de regel als het beste bewijs worden beschouwd van de werkelijke toewijzing van risico

[...] Het is daarom belangrijk te onderzoeken of het gedrag van de partijen overeenstemt met de voorwaarden van het contract dan wel of het gedrag van de partijen erop wijst dat de contractuele voorwaarden niet zijn nagekomen of schijn zijn

[...]

zou de belastingdienst als startpunt de contractuele voorwaarden tussen de partijen onderzoeken en nagaan of deze economische betekenis hebben uitgaande van het gedrag van de partijen, en zakelijk vastgesteld zijn

(169)  Zie TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.6, blz. 47.

169

(170)  In de OESO-richtlijnen verrekenprijzen van 1995 is een dergelijke overweging in paragraaf 1.26 opgenomen, namelijk: „Met betrekking tot contractuele voorwaarden kan worden bezien of een beweerde toewijzing van risico spoort met de economische substance van de transactie. In dit verband moet het gedrag van de partijen in de regel als het beste bewijs worden beschouwd van de werkelijke toewijzing van risico.” (vertaling Commissie). In paragraaf 1.39 is voorts bepaald dat “contracten binnen een multinationale onderneming gemakkelijk kunnen worden veranderd, geschorst, verlengd of beëindigd volgens de globale strategieën van de multinationale onderneming als geheel en dat die veranderingen zelfs met terugwerkende kracht kunnen plaatsvinden. In dergelijke gevallen moeten belastingdiensten bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel bepalen wat de onderliggende werkelijkheid is van een contractuele regeling” (vertaling Commissie). Zie ook de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 1.67 en 9.14. OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 1.88.

170

Met betrekking tot contractuele voorwaarden kan worden bezien of een beweerde toewijzing van risico spoort met de economische substance van de transactie. In dit verband moet het gedrag van de partijen in de regel als het beste bewijs worden beschouwd van de werkelijke toewijzing van risico.

contracten binnen een multinationale onderneming gemakkelijk kunnen worden veranderd, geschorst, verlengd of beëindigd volgens de globale strategieën van de multinationale onderneming als geheel en dat die veranderingen zelfs met terugwerkende kracht kunnen plaatsvinden. In dergelijke gevallen moeten belastingdiensten bij de toepassing van het zakelijkheidsbeginsel bepalen wat de onderliggende werkelijkheid is van een contractuele regeling

(171)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragrafen 9.23 en 9.26. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragrafen 1.25, 1.26 en 1.27, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragrafen 1.61, 1.65 en 1.70.

171

(172)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 9.29. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.26, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 1.64.

172

(173)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 9.23. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.25, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragrafen 1.61 en 1.65.

173

(174)  Volgens paragraaf 1.49 van OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010 „is het gevolg van een risicotoewijzing op marktconforme transacties een in aanmerking te nemen factor bij het onderzoek van de economische substance van een beweerde risicotoewijzing. Bij marktconforme transacties is het over het algemeen zinvol dat partijen een groter deel toegewezen krijgen van de risico’s waarover zij relatief meer controle hebben.” (vertaling Commissie). Hetzelfde vereiste wordt gepresenteerd in punt 1.27 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995 en toegelicht als volgt: “Stel dat onderneming A een contract sluit om goederen te produceren voor en te leveren aan onderneming B, terwijl onderneming B de omvang van de productie en de levering van goederen bepaalt. In een dergelijk geval is het onwaarschijnlijk dat onderneming A zou aanvaarden om een substantieel voorraadrisico te dragen, omdat zij geen controle heeft over het voorraadniveau terwijl onderneming B dat wel heeft. Er bestaan uiteraard veel risico’s, zoals algemene conjunctuurrisico’s, waarover doorgaans geen van beide partijen significante controle heeft en die dus zakelijk aan de ene of de andere partij bij een transactie kunnen worden toegewezen. Er moet een analyse worden verricht om te bepalen in welke mate elke partij dergelijke risico’s draagt.” (vertaling Commissie). Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragrafen 1.59 en 1.60.

174

is het gevolg van een risicotoewijzing op marktconforme transacties een in aanmerking te nemen factor bij het onderzoek van de economische substance van een beweerde risicotoewijzing. Bij marktconforme transacties is het over het algemeen zinvol dat partijen een groter deel toegewezen krijgen van de risico’s waarover zij relatief meer controle hebben.

Stel dat onderneming A een contract sluit om goederen te produceren voor en te leveren aan onderneming B, terwijl onderneming B de omvang van de productie en de levering van goederen bepaalt. In een dergelijk geval is het onwaarschijnlijk dat onderneming A zou aanvaarden om een substantieel voorraadrisico te dragen, omdat zij geen controle heeft over het voorraadniveau terwijl onderneming B dat wel heeft. Er bestaan uiteraard veel risico’s, zoals algemene conjunctuurrisico’s, waarover doorgaans geen van beide partijen significante controle heeft en die dus zakelijk aan de ene of de andere partij bij een transactie kunnen worden toegewezen. Er moet een analyse worden verricht om te bepalen in welke mate elke partij dergelijke risico’s draagt.

(175)  De Nike Commission Agents dragen geen enkel voorraadrisico.

175

(176)  TP-verslag 2015 van NEON, deel 4.4, blz. 41 tot en met 45.

176

(177)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.1.1, blz. 17 en 18, en deel 4.1.4, blz. 21 en 22.

177

(178)  Brief van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst van 27 september 2009, deel 2, blz. 4.

178

(179)  Zie randnummer 1.

179

(180)  Brief van CN BV aan de Nederlandse Belastingdienst van 27 september 2009, deel 2, blz. 4.

180

(181)  Zie randnummer (32).

181

(182)  2012 AS CV / CN BV Licentie en distributieovereenkomst, onderdeel 7.1, blz. 5.

182

(183)  TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 14; zie ook TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.1.5, blz. 22 en 23.

183

(184)  TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 16 en 17.

184

(185)  TP-verslag 2010 van CN BV, blz. 15.

185

(186)  CTC is met haar Singaporese vestiging belast met het beheer van productinkoop alsmede logistieke bijstand aan afnemers. CTC heeft geen werknemers in Nederland en maakt geen deel uit van de fiscale eenheid in Nederland.

186

(187)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 3.1, blz. 14.

187

(188)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.4, blz. 29.

188

(189)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.3, blz. 27 en 28.

189

(190)  TP-verslag 2010 van CN BV, deel 3.4.2, blz. 18, en eveneens TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.2, blz. 25-26.

190

(191)  TP-verslag 2010 van CN BV, deel 3.4, blz. 18 tot en met 20.

191

(192)  2012 AS CV / CN BV Licentie en distributieovereenkomst, onderdeel 7.1, blz. 5.

192

(193)  TP-verslag 2010 van CN BV, deel 3.4.1, blz. 17-18, en TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.2, blz. 26.

193

(194)  TP-verslag 2010 van CN BV, delen 3.4.2 tot en met 3.4.6, blz. 18-19, en TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.2, blz. 26.

194

(195)  TP-verslag 2015 van CN BV, deel 4.2, blz. 27.

195

(196)  Terwijl de restwinst aan NIL/NI CV en AS CV respectievelijk wordt toegerekend als vergoeding voor de licentie (voor de toepassing van de verrekenprijzen). Wanneer de TNMM wordt toegepast, wordt de operationele marge gebruikt als indirect middel om de zakelijke prijs van de concerntransactie vast te stellen. De licentievergoeding die beweerdelijk door NEON aan NIL/NI CV moet worden betaald, stemt daarom overeen met de inkomsten van NEON minus de operationele winst van NEON berekend overeenkomstig de APA minus de andere operationele kosten van NEON. De licentievergoeding die volgens de beweringen zakelijk is vastgesteld, moet daarom gelijk zijn aan de in de licentieovereenkomst van NEON overeengekomen en in de commerciële jaarstukken geboekte licentievergoeding plus het informele kapitaal.

196

(197)  In de jaren 2010 tot en met 2015 ook via een licentieovereenkomst tussen AS CV en Converse, Inc.

197

(198)  Zie randnummer (73).

198

(199)  2018 NEON Ex-Post Review, onderdeel 3.2.3. blz. 15: “The strategic direction provided by the global IP owners has allowed NEON to focus on its distribution business in the territory. The strategic direction includes, but is not limited to, pricing policies and strategies, marketing campaigns, and other initiatives developed for the US and global market which NEON then executed in its territory.”

199

The strategic direction provided by the global IP owners has allowed NEON to focus on its distribution business in the territory. The strategic direction includes, but is not limited to, pricing policies and strategies, marketing campaigns, and other initiatives developed for the US and global market which NEON then executed in its territory

(200)  OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 1.20; OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 1.42, en OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 1.51.

200

(201)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995, paragraaf 3.43. Zie ook OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 3.18. Zie ook voetnoot 96.

201

(202)  Paragraaf 1.21 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995. Zie ook paragraaf 2 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010.

202

(203)  Zie randnummer (57).

203

(204)  Paragrafen 3.49 en 3.50 van OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995. Deze voorkeur voor traditionele transactiemethoden is gehandhaafd in paragraaf 2.3 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010.

204

(205)  Paragraaf 2.7 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 1995. Zie ook paragraaf 2.14 van de OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010.

205

(206)  Zie voetnoot 39.

206

(207)  TP verslag 2015 van NEH, deel 3.1, blz. 16.

207

(208)  Zie randnummer (28).

208

(209)  Hoofdstuk 2.1 van het besluit luidt: “[...] Indien een vergelijkbare marktprijs beschikbaar is zal de comparable-uncontrolled-pricemethode (hierna: CUP-methode) over het algemeen de meest directe en de meest betrouwbare manier zijn om de verrekenprijs te bepalen, zodat deze methode te prefereren is boven de andere methoden.”

209

[...] Indien een vergelijkbare marktprijs beschikbaar is zal de comparable-uncontrolled-pricemethode (hierna: CUP-methode) over het algemeen de meest directe en de meest betrouwbare manier zijn om de verrekenprijs te bepalen, zodat deze methode te prefereren is boven de andere methoden.

(210)  De 2018 NEON Ex-Post Review heeft voor de analyse op 22 mei 2018 gebruik gemaakt van de RoyaltyStat database.

210

(211)  Zie onderdeel (90) et seq.

211

et seq.

(212)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2010, paragraaf 2.8.

212

(213)  Zie randnummer (56) en de beschrijving in de voetnoot over de profit-splitmethode.

213

(214)  Zie randnummer (41). Zie TP-verslag 2015 van NEH, deel 3.1, blz. 16.

214

(215)  Zie OESO-richtlijnen verrekenprijzen 2017, paragraaf 2.64.

215

(216)  Gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie/World Duty Free, EU:C:2016:981, punt 54 en de aangehaalde rechtspraak.

216

Commissie

World Duty Free

(217)  Zaak C-15/14 P, Commissie/MOL, EU:C:2015:362, punt 60. Zie ook gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, Commissie/World Duty Free Group, EU:C:2016:981, punt 55; zaak C-211/15 P, Orange/Commissie,EU:C:2016:798, punten 53 en 54; en zaak 70/15 P, België/Commissie EU:C:2016:489, punt 49.

217

Commissie/MOL

Commissie

World Duty Free Group

Orange/Commissie

België/Commissie

(218)  Zie zaak T-314/15, Griekenland/Commissie, EU:T:2017:903, punt 79: “dans le cas où est en cause une aide individuelle, la présomption de sélectivité s’opère indépendamment de la question de savoir s’il existe sur le ou les marchés concernés des opérateurs se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable.”

218

dans le cas où est en cause une aide individuelle, la présomption de sélectivité s’opère indépendamment de la question de savoir s’il existe sur le ou les marchés concernés des opérateurs se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable.

(219)  Zie randnummer (83).

219

(220)  Het Hof heeft afwisselend gebruikgemaakt van een analyse in twee of drie stappen om regelingen aan te merken als selectief. In de analyse in twee stappen bestaat de eerste stap uit de vaststelling of de begunstigden van de regeling gunstig worden behandeld in vergelijking met andere ondernemingen die zich in een vergelijkbare juridische en feitelijke situatie bevinden. Indien dat het geval is, kan de maatregel prima facie als selectief worden aangemerkt. De tweede stap bestaat er vervolgens in vast te stellen of dit verschil in behandeling gerechtvaardigd kan worden door de aard en de opzet van het belastingstelsel waarvan de regeling deel uitmaakt. Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-234/16 en C-235/16 ANGED, EU:C:2018:281, punt 35; zaak C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, EU:C:2017:496, punten 68 tot en met 72; zaak C-323/16 P, Eurallumina/Commissie, EU:C:2017:952, punt 62; zaak C-487/06 P, British Aggregates/Commissie, EU:C:2008:757, punten 82 en volgende; zaak C-172/03, Heiser, EU:C:2005:130, punten 40 en volgende; en zaak C-143/99 P, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, EU:C:2001:598, punten 41 en 42. Volgens de analyse in drie stappen bestaat de eerste stap uit de afbakening van het gewone of normale toepasselijke belastingstelsel in de betrokken lidstaat: het “referentiekader”. De tweede stap bestaat erin aan te tonen dat de betrokken belastingmaatregel een afwijking van dat kader vormt, voor zover deze een onderscheid maakt tussen marktdeelnemers die zich, gelet op de door dit kader nagestreefde doelstellingen, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden. Indien de regeling volgens de bevindingen afwijkt van het referentiekader en daarom prima facie selectief kan worden geacht, dient in een derde stap te worden beoordeeld of deze afwijking toch kan worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het referentiekader. Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos e.a., EU:C:2011:550, punt 49, en gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, World Duty Free/Commissie, EU:C:2016:981, punt 57.

220

prima facie

ANGED

Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania

Eurallumina/Commissie

British Aggregates/Commissie

Heiser

Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke

prima facie

Paint Graphos e.a.

World Duty Free/Commissie

(221)  Zie zaak C-203/16 P, Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie, EU:C:2018:505, punt 89.

221

Andres (faillissement Heitkamp BauHolding)/Commissie

(222)  Zie zaak C-143/99, Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, EU:C:2001:598, punt 41, en zaak C-279/08 P, Commissie / Nederland (NoX), EU:C:2011:551, punt 62.

222

Adria-Wien Pipeline en Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke

Commissie / Nederland (NoX)

(223)  Zie gevoegde zaken C-106/09 P, Commissie/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, EU:C:2011:732, punt 75, en gevoegde zaken C-20/15 P en C-21/15 P, World Duty Free/Commissie, EU:C:2016:981, punt 54.

223

Commissie/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk

World Duty Free/Commissie

(224)  Zie C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, EU:C:2009:417, punt 50.

224

Paint Graphos

(225)  Zie deel 2.3.2.

225

(226)  Artikel 3.8 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 bepaalt: "Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming."

226

Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.

(227)  Gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos, ECLI:EU:C:2009:417, punt 65.

227

Paint Graphos

(228)  Gevoegde zaken C-78/08 tot en met C-80/08, Paint Graphos e.a., ECLI:EU:C:2009:417, punt 69.

228

Paint Graphos e.a.

(229)  Zaak C-170/83, Hydrotherm, ECLI:EU:C:1984:271, punt 11. Zie ook zaak T-137/02, Pollmeier Malchow/Commissie, ECLI:EU:T:2004:304, punt 50.

229

Hydrotherm

Pollmeier Malchow/Commissie

(230)  Zaak C-480/09 P, Acea Electrabel Produzione SpA/Commissie, EU:C:2010:787, punten 47 tot en met 55; zaak C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze SpA e.a., EU:C:2006:8, punt 112.

230

Acea Electrabel Produzione SpA/Commissie

Cassa di Risparmio di Firenze SpA e.a.

(231)  Zie naar analogie zaak C-323/82, Intermills, EU:C:1984:345, punt 11. Zie ook gevoegde zaken C-182/03 en C-217/03, België en Forum 187/Commissie, EU:C:2005:266, punt 102: “de Commissie [heeft] terecht vastgesteld dat de regels inzake de vaststelling van de belastbare inkomsten een voordeel vormden voor de coördinatiecentra en de groepen waartoe zij behoren”.

231

Intermills

België en Forum 187/Commissie

de Commissie [heeft] terecht vastgesteld dat de regels inzake de vaststelling van de belastbare inkomsten een voordeel vormden voor de coördinatiecentra en de groepen waartoe zij behoren

(232)  Zaak C-667/13, Banco Privado Português en Massa Insolvente do Banco Privado Português, EU:C:2015:151, punt 59 en aangehaalde rechtspraak. Zie ook artikel 1, onder f), van Verordening (EG) nr. 659/1999, waarin ”onrechtmatige steun” wordt gedefinieerd als “nieuwe steun die in strijd met artikel [108, lid 3, VWEU] tot uitvoering wordt gebracht”.

232

Banco Privado Português en Massa Insolvente do Banco Privado Português

(233)  De in artikel 107, lid 2, van het Verdrag vastgestelde afwijkingen hebben betrekking op: a) steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers; b) steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen; en c) steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland.

233

(234)  De in artikel 107, lid 3, van het Verdrag vastgestelde afwijkingen hebben betrekking op: a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van bepaalde streken; b) steunmaatregelen voor bepaalde belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang of om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken; d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen; en e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad.

234

(235)  Zaak T-68/03, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, EU:T:2007:253, punt 34.

235

Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie

(236)  Zaak T-308/11 P, Eurallumina/Commissie, EU:C:2014:894, punten 85 en 86.

236

Eurallumina/Commissie

(237)  PB L 248 van 24.9.2015, blz. 9.

237

(238)  PB L 248 van 24.9.2015, blz. 9.

238

---

BIJLAGE

1.   Verzoek om algemene informatie

| (1) | Verschaf voor elk van de entiteiten NEON, NI CV, AS CV, NIL en HP CV een volledige lijst van alle licentieovereenkomsten en soortgelijke overeenkomsten die met derden zijn gesloten. Stel een lijst op met alle transacties per jaar en per onderneming voor alle jaren waarop het onderzoek betrekking heeft, namelijk 2006-2017. Verstrek voorts voor elke transactie een korte toelichting over het doel en de overeengekomen vergoeding. |
| --- | --- |

(1)

| (2) | Verschaf voor elk van de entiteiten NIL, NI CV, NEH, NEON, AS CV, CN BV en HP CV afzonderlijke gedetailleerde organogrammen, met inbegrip van herziene versies en updates voor de periode 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(2)

| (3) | Verschaf gedetailleerde bedrijfsorganogrammen van de entiteiten van de Nike-groep in de EMEA-regio, met inbegrip van herziene versies en updates voor de periode 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(3)

| (4) | Verklaar welke entiteiten van de Nike-groep die actief zijn in de EMEA-regio, de sleutelfuncties van IP-bescherming en merkbescherming en daarmee gerelateerde functies uitoefenen. Geef een lijst van de desbetreffende entiteiten. Verklaar voor elke entiteit de taken en de functietitels en verstrek de namen van de personen die deze functies momenteel uitoefenen. |
| --- | --- |

(4)

| (5) | Verschaf een lijst met de volgende informatie: voor alle jaren waarop het onderzoek betrekking heeft, namelijk 2006-2017, per jaar een korte toelichting over alle rechtszaken of geschillen wegens schending van intellectuele eigendom met betrekking tot de IP van Nike en van Converse voor de EMEA-regio. Verstrek daarnaast voor de reeds afgewikkelde zaken de rechterlijke uitspraken of de schikkingsovereenkomsten. |
| --- | --- |

(5)

| (6) | Verschaf de partnerschapsovereenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, voor NI CV, AS CV CV en HP CV. |
| --- | --- |

(6)

| (7) | Verschaf alle inkoopagentuurovereenkomsten die gesloten zijn tussen NTC en NEON en CTC en CN BV CN BV. |
| --- | --- |

(7)

2.   Verzoek om informatie betreffende de fiscale eenheid

| (8) | Verschaf voor alle in de fiscale eenheid van NEH opgenomen vennootschappen de fiscale eenheid aanvraag formulieren en vermeld alle wijzigingen binnen de fiscale eenheid tussen de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(8)

| (9) | Verklaar voor elk jaar waarop het onderzoek betrekking heeft hoe de belasting betaald door de fiscale eenheid NEH verdeeld is over de andere vennootschappen in de fiscale eenheid. |
| --- | --- |

(9)

3.   Verzoek om informatie betreffende Nike, Inc., NEH, NEON, NIL, NI CV en HP CV

| (10) | Verschaf de kostendelingsovereenkomst (CSA) tussen Nike, Inc. en NIL, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, voor de periode 2006 tot en met 2015. |
| --- | --- |

(10)

| (11) | Verschaf de kostendelingsovereenkomst tussen Nike, Inc. en NI CV, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, voor de periode 2015 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(11)

| (12) | Verschaf de kostendelingsovereenkomst tussen Nike, Inc. en HP CV, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, voor de periode 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(12)

| (13) | Verschaf alle licentieovereenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, tussen NIL en NEON van 2006 tot en met 2015. |
| --- | --- |

(13)

| (14) | Verschaf alle licentieovereenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, tussen NIL en NEH van 2006 tot en met 2015. |
| --- | --- |

(14)

| (15) | Verschaf alle licentieovereenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, tussen NI CV en NEON van 2015 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(15)

| (16) | Verschaf alle licentieovereenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, tussen NI CV en NEH van 2015 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(16)

| (17) | Verschaf alle licentieovereenkomsten tussen HP CV en NEH, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, van 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(17)

| (18) | Verschaf alle licentieovereenkomsten tussen HP CV en NEON, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, van 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(18)

| (19) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van Nike, Inc. met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(19)

| (20) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van NIL met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2006 tot en met 2015. |
| --- | --- |

(20)

| (21) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van NI CV met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2015 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(21)

| (22) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van NEH met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(22)

| (23) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van NEON met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(23)

| (24) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van HP CV met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(24)

| (25) | Verschaf een lijst van sponsoring- en endorsementcontracten (volledige en gedeeltelijke sponsoring) gesloten door NEON voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(25)

| (26) | Verschaf een lijst van sponsoring- en endorsementcontracten (volledige en gedeeltelijke sponsoring) gesloten door NIL voor de jaren 2006 tot en met 2015. |
| --- | --- |

(26)

| (27) | Verschaf een lijst van sponsoring- en endorsementcontracten (volledige en gedeeltelijke sponsoring) gesloten door NI CV voor de jaren 2015 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(27)

| (28) | Verschaf een lijst van sponsoring- en endorsementcontracten (volledige en gedeeltelijke sponsoring) gesloten door HP CV voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(28)

| (29) | Verschaf de overeenkomst, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies en andere ondersteunende en daarmee gerelateerde documenten, in het bijzonder de financiële evaluatie betreffende de overdracht van IP tussen NIL en NI CV en Nike, Inc. en NIL respectievelijk. |
| --- | --- |

(29)

| (30) | Verschaf de overeenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies en andere ondersteunende en daarmee gerelateerde documenten, betreffende de relatie tussen NEON en de Commission Agents voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(30)

| (31) | Verschaf de onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies en andere ondersteunende en daarmee gerelateerde documenten, tussen NEON en NIL. |
| --- | --- |

(31)

| (32) | Verschaf de onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies en andere ondersteunende en daarmee gerelateerde documenten, tussen NEON en NI CV. |
| --- | --- |

(32)

| (33) | Verschaf de financiële jaarverslagen, met inbegrip van de jaarlijkse personeelsbezetting, voor NIL (2006-2015), NI CV (2015-2017) en HP CV (2006-2017) en NEON (2006/2007). |
| --- | --- |

(33)

| (34) | Verschaf de bedragen van de royalty’s die NEON tijdens de periode 2006 tot en met 2015 aan NIL heeft betaald en de boekhoudkundige bedragen op basis waarvan de royalty’s werden berekend in elk boekjaar. Verstrek met name de facturen waarmee NIL de royaltybetalingen van NEON heeft gevraagd (cfr. licentieovereenkomst NEON-NIL, paragraaf 10.4) voor de genoemde periode. |
| --- | --- |

(34)

| (35) | Verschaf de bedragen van de royalty’s die NEON tijdens de periode 2015 tot en met 2017 aan NI CV heeft betaald en de boekhoudkundige bedragen op basis waarvan de royalty’s werden berekend in elk boekjaar. |
| --- | --- |

(35)

| (36) | Verschaf de originele functionele analyse 2006 van NEON. |
| --- | --- |

(36)

| (37) | Verstrek alle verrekenprijsstudies, waaronder die voor NEH of de fiscale eenheid, voor de jaren 2006 tot en met 2015. |
| --- | --- |

(37)

| (38) | Verschaf de verrekenprijsstudie tussen NTC en Nike, Inc., zoals vermeld in de brief van de Nederlandse autoriteiten aan de Commissie van 19 maart 2018, paragraaf 9. |
| --- | --- |

(38)

4.   Verzoek om informatie betreffende Converse, Inc., AS CV en CN BV

| (39) | Verschaf de kostendelingsovereenkomst tussen Converse, Inc. en AS CV, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, voor de periode 2010 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(39)

| (40) | Verschaf alle licentieovereenkomsten tussen Converse, Inc. en CN BV, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, van 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(40)

| (41) | Verschaf alle licentieovereenkomsten tussen Converse, Inc. en AS CV, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, van 2010 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(41)

| (42) | Verschaf alle licentieovereenkomsten tussen AS CV en CN BV, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, van 2010 tot en met 2012. |
| --- | --- |

(42)

| (43) | Verschaf alle licentieovereenkomsten tussen AS CV en NEH, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, van 2010 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(43)

| (44) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van Converse, Inc. met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(44)

| (45) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van AS CV met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(45)

| (46) | Verschaf een lijst van alle licentieovereenkomsten van CN BV met andere entiteiten van de Nike-groep of derden voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(46)

| (47) | Verschaf een lijst van sponsoring- en endorsementcontracten (volledige en gedeeltelijke sponsoring) gesloten door CN BV voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(47)

| (48) | Verschaf een lijst van sponsoring- en endorsementcontracten (volledige en gedeeltelijke sponsoring) gesloten door AS CV voor de jaren 2010 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(48)

| (49) | Verschaf de licentieovereenkomst, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies, gesloten met All Star DACH GmbH. |
| --- | --- |

(49)

| (50) | Verschaf de overeenkomst, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies en andere ondersteunende en daarmee gerelateerde documenten, in het bijzonder de financiële evaluatie betreffende de overdracht van IP tussen Converse, Inc. en AS CV. |
| --- | --- |

(50)

| (51) | Verschaf de overeenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies en andere ondersteunende en daarmee gerelateerde documenten, betreffende de relatie tussen CN BV en de Commission Sales Support Agents voor de jaren 2006 tot en met 2017. |
| --- | --- |

(51)

| (52) | Verschaf de onderzoek- en ontwikkelingsovereenkomsten, met inbegrip van alle bijlagen en alle herziene versies en andere ondersteunende en daarmee gerelateerde documenten, tussen CN BV en AS CV. |
| --- | --- |

(52)

| (53) | Verschaf de financiële jaarverslagen, met inbegrip van de jaarlijkse personeelsbezetting, voor AS CV (2006 tot en met 2017). |
| --- | --- |

(53)

| (54) | Verstrek de bedragen van de royalty’s die CN BV tijdens de periode 2006 tot en met 2010 aan Converse, Inc. heeft betaald en de boekhoudkundige bedragen op basis waarvan de royalty’s werden berekend in elk boekjaar. |
| --- | --- |

(54)

| (55) | Verstrek de bedragen van de royalty’s die CN BV tijdens de periode 2010 tot en met 2017 aan AS CV heeft betaald en de boekhoudkundige bedragen op basis waarvan de royalty’s werden berekend in elk boekjaar. |
| --- | --- |

(55)

---