會議：立法院第10屆第8會期司法及法制委員會第18次全體委員會議（2023-11-15）
議程：併案審查 （一）行政院函請審議「國家機密保護法部分條文修正草案」案、（二）委員江啟臣
等19人擬具「國家機密保護法第十一條條文修正草案」案、（三）委員湯蕙禎等18人擬具「國家
機密保護法部分條文修正草案」案、（四）委員賴瑞隆等18人擬具「國家機密保護法部分條文修
正草案」案、（五）委員范雲等19人擬具「國家機密保護法第十二條及第三十九條之一條文修正
草案」案
發言委員：江永昌

江委員永昌：（10時38分）謝謝召集人。就教於法務部部長，我們先討論一個東西，今天講的是國家機密保護法，這裡面講的是確保國家安全利益有保密之必要，另外一個，我們曾經修過陸海空軍刑法，我們現行法還有普通刑法，陸海空軍刑法是軍事上的祕密，普通刑法是國防應秘密，三個各有範圍，也有要核定的人，就是那個範圍以及涉密接觸的人，分別有絕對機密、極機密跟機密。現在問題來了，我第一個問題是，我剛剛講的這三個他們在哪裡會一樣呢？在洩漏交付給外國、港、澳或境外敵對勢力以及非外國、港、澳境外敵對勢力有區分，交付洩漏給不同人的刑度不一樣，這三種在這裡是一樣，普通刑法、陸海空軍刑法跟國家機密保護法對於這種洩漏交付給境外敵對勢力跟非境外敵對勢力等等有不同區分，但另外一個問題產生了，這三個對於機密要保護，雖然它範圍不一樣，但原則上軍事機密是最狹隘的，國家機密應該保護的是稍微寬一點，民眾國防之機密是最寬的，國家機密保護法在前次的修法當中其實我就有提出來，但是問了沒有答案，國家機密保護法當中有一個跟陸海空軍刑法、普通刑法很不一樣的地方就是，它到底是採取實質認定還是刑事認定？
蔡部長清祥：認定的部分我們都是尊重主管機關，因為擁有機密的機關最清楚。
江委員永昌：很糟糕的就在這裡，因為我來詢答前其實看了很多法院的判決，不能講莫名所以，但是總要整理。我們在國家機密法當中是這樣做，其實一個機密有三個階段，範圍我剛剛都解釋過了，我現在不講範圍，也不講交付洩漏給誰，現在就講這個過程。產生機密然後到報請，這是一個階段；報請之後到核定當中，這是一個階段；核定以後是一個階段，就是說一個機密有這三個階段。在我們的國家機密保護法當中，我們直接在要件就處理兩個階段，報請到核定，洩漏交付給誰誰誰的時候，樣態是怎麼樣的時候，是什麼樣的刑罰；然後核定之後的洩漏交付，有過失、無過失幹嘛的，又是一個刑罰，沒有前面這一段，沒有一個機密產生了，連報請都還沒有報請的那個階段，在國家機密保護法當中是沒有、沒有、沒有，但陸海空軍刑法以及普通刑法並沒有在條文裡面講報請到核定之前怎麼樣，或者核定之後怎麼樣，它沒有寫這些。所以現在法官假如對於違反國家機密保護法的洩漏交付去審判的時候他比較簡單，他看一下，你這個是報請是機密到核定期間所觸犯的法律，還是已經核定是機密之後所觸犯的法，比較簡單，但普通刑法跟陸海空軍刑法就不知道了。所以我們看很多判決，有的法官認為只要實質是機密，就不應該洩漏啊，就不應該交付啊，就會判決有罪。所以如果是在已產生的機密，但是它還沒報請，就有人去洩漏，有的法官還是會判他有罪喔，這當然可以經過事後相關機關去做事實是否鑑定為機密，可是沒有寫，也會造成有些法官在判決上說，這個如果參照國家機密保護法現在新的要旨精神，反正你還沒有報請，連核定都不是，已產生但還沒報請，他們認為就不是了，就會直接判無罪，這種判決都有，所以這個法制的制度很亂啦。國家機密保護法到底是形式認定──現在是確定了要報請核定以及核定之後？普通刑法跟陸海空軍刑法到底是實質認定還是程序上要形式認定？今天我們大家來討論什麼東西要解密，但是我今天要先跟你討論：什麼東西會被列為要被法律處罰的洩漏交付的機密？你們的論點呢？我是請教啦，因為判決很亂。
蔡部長清祥：謝謝委員收集了這麼多的判決，但是在我們實務的經驗上，我們認為這個是不是屬於機密都會請教主管機關，只要它答復這個是屬於機密，不應該洩漏，涉及到刑責，當然檢察官、法官就會依法來處理，大概我們實務上的處理是這樣。
江委員永昌：你這是依法偵辦，但是我告訴你，現在要緊的、要緊的、要緊的東西來了，我不厭其煩，這不是我第一次提這個問題。你要知道過去法院判決，就普通刑法跟陸海空軍刑法當中還沒有達到報請核定期間，也沒有達到核定之後，就是一產生這個機密就不應該被洩漏交付的，是有判決有罪。這幾年來，因為國家機密保護法定位了報請到核定期間有處罰，核定之後的洩漏交付有處罰，卻不去談產生之後還未報請的那一塊，所以現在司法界當中就開始有人就跟在後面，所以將來可能普通刑法或陸海空軍刑法沒有用實質認定的時候，那將來已產生之機密卻連報請都還沒報請的，就會變成一個很大的缺口。法官根據國家機密保護法的精神去看普通刑法或看陸海空軍刑法的時候，很多重要的機密就會變成「糟糕了，洩漏出去了」。以前有案例嘛！就有人去拍，我怕我講太多變成我在洩漏祕密，你拍一個未核定的，它連核定都不是核定，但是裡面有一些參數就不應該洩漏，糟糕啦！這法官不曉得該判有罪還是無罪，因為那個連報請都沒有報請，可是裡面有一些的確是不該洩漏的，所以這是我第一個談的部分。再這樣下去，天啊！你以後怎麼去補實質認定？以前有普通刑法跟陸海空軍刑法這樣判，現在好像要收斂到都變成國家機密保護法一定都走形式認定，我認為這個大缺口出現了，麻煩你們要整個盤點一下實質認定跟形式認定。第二個我要指出的問題是樣態，你洩漏交付的時候，樣態上會有不一樣的輕重，如果樣態輕重不加以區分的話，我覺得說不過去，因為法律本來就有法律量刑應該的……我們知道國家機密保護法其實是源自於93年廢除的妨害軍機治罪條例，源自於它，你可以看立法說明或者是廢止說明。但是以前在妨害軍機治罪條例當中，它會把你是因刺探或收集而洩漏交付，或者你是因偶然得知而洩漏交付，另外拉出一個樣態去做刑罰尺度，但我們國家機密保護法沒有，就不管了，就沒有，就不管了。我繼續講，現行的普通刑法或陸海空軍刑法在於因職務──你在那個位置上或公務員，因職務知悉持有而洩漏交付，或者是因職務知悉持有而過失洩漏交付，這兩個樣態也會特別抓出來，該加重就加重。你在這個職務上，你居然還洩漏交付，會去處理這個情形，但、但、但在我們國家機密保護法當中就不管了，就不管了！它就沒有對這個做特別規定。因為討論很久，但我就覺得型態不一樣嘛，你犯罪量刑輕重應該要有一個差別啊，因職務去洩漏交付的、因職務過失去洩漏交付的，應該要跟一般洩漏交付、一般過失洩漏交付有不一樣，然後你故意去刺探的、收集的跟偶然得知的也應該要有區別啊！這些其實我都曾經在詢答當中或者在其他能夠建言的地方提出，否則這當中讓人覺得這整個法的制度東貼西補，您回答一下對這個的看法。
蔡部長清祥：謝謝委員指教，當然樣態能夠鉅細靡遺地把不同的情況都明定、處罰的刑度不同，那是最好。
江委員永昌：對。
蔡部長清祥：但是這樣子的話，整個刑法或是整個法律就非常龐雜，所以我們現在有一個最高刑度跟最低刑度，法定刑都會有一個彈性，有一個空間，就按照個案的情節，由偵辦的檢察官或是法官衡量情節輕重予以適當的刑度，我想這個也是法律的基本原則。
江委員永昌：你口頭的言語可以這樣講，但是本席可是把國家機密保護法、陸海空軍刑法以及普通刑法就形式、實質以及樣態不一樣，存在三個法律都有不一樣的差別告訴部長，如果依你那一套，如果依你講的算，個案怎麼樣怎麼樣，你也可以把三個法律就實質、形式以及就洩漏交付的樣態都調整成一致啊，但你也沒有，那就會產生這三個法律孰是孰非，或者這三個法律會讓人家矛盾參差啊。不是像你講的，如果像你講的，我就說那你就有腹案，去把三個法制制度都完整一致化，就不會有我講的問題，但你又不能做，所以我才提出問題啊！
蔡部長清祥：我們也可以來補救。
江委員永昌：現有的三個法律有差別、有差別，不是你講的那個，你們再……
蔡部長清祥：我們補救的話就把各種樣態做列舉，然後提供執法人員做參考。
江委員永昌：你們趕快去做法律研究。
蔡部長清祥：也可以把它蒐集起來，比如在這種情況之下可以什麼樣，像有一個量刑標準一樣，什麼樣的狀況取予怎麼樣的刑度，我們可以做一個參考標準。謝謝。
江委員永昌：好。今天移民署有來？好，移民署。第一個，國家機密保護法主管機關法務部，法務部有沒有去跟各機關講有關於管制對象經核定皆計入國家機密者，這包括一府五院，在你的法律條文當中，這裡面有核定者去核定項目，有絕對機密、極機密跟機密。這裡面該境管的名單，你有沒有跟各機關去說要交給移民署？你有沒有去跟他們講要不要交給移民署？你們有沒有做到？移民署。
蔡部長清祥：因為廉政署他們應該有掌握的名單。
沈副局長鳳樑：都會有通報到移民署。
江委員永昌：今天陸委會也有來，兩岸人民關係條例是針對去中國的部分，該境管的名單當然是以人為主，請問陸委會有沒有交給內政部移民署？你們有沒有境管名單？
沈副署長鳳樑：有。
江委員永昌：我說我查了之後發現很多都沒有，這樣算不算洩密？
沈副署長鳳樑：報告……
江委員永昌：我說沒有，這樣算不算洩密？還好我是用猜的，那應該沒關係啦！我告訴你，你不用答，我就問有關於應該依照國家機密保護法涉密人員造冊送移民署的，立法院沒有啊！立法院有給你們境管名單嗎？司法院有給你們境管名單嗎？考試院有給你們境管名單嗎？沒有啊！監察委員和監察院所屬職員有給，其他沒給哦！根據兩岸人民關係條例要提報移民署列為境管對象的，立法院只有提秘書長一個人，監察院則是監察委員和監察院所屬公務人員都有。你要問我我怎麼知道，我猜的行不行？我跟你講事實就是沒有啦！怎麼會這樣呢？今天我們講了一大堆怎麼樣來保護我們的機密和秘密，坦白講，那些資料會自己飛過去嗎？就是人嘛！人很重要啊！就人而言，最重要的是在國內還好辦理，出境了就真的不知道他怎麼去接觸，所以一定要有境管。我是立法委員，我也願意接受境管啊！還是說法律叫你們要境管，雖然你們沒有造冊，可是事實上都有秘密境管？那不是匪夷所思嗎？怎麼現場鴉雀無聲？誰要回答我也不知道，請法務部去瞭解一下，還是移民署可以說明？
簡專門委員聰洲：報告委員，有關依照機密保護法的列管人員，是由各行政機關依權責去核定……
江委員永昌：然後要送你們嘛！
簡專門委員聰洲：它核定完之後就把名冊給我們，那我們就依法境管。
江委員永昌：立法院有沒有給你們？
簡專門委員聰洲：立法院目前沒有。
江委員永昌：考試院有沒有？
簡專門委員聰洲：考試院依機保法的也沒有。
江委員永昌：司法院呢？
簡專門委員聰洲：司法院也沒有。
江委員永昌：所以我們講了一大堆，以前說立法委員在立法院審預算或審什麼的時候有沒有接觸，不要說立法委員本身不在你們的名單當中，這個名單還包括離職後三到六年的相關規定，甚至還包括立法院的職員、考試院的職員，結果沒有就是沒有啊！奇怪了，居然監察院有耶！監察院可能是害怕自己被糾舉，所以監察院自己有送，但這沒道理，因為這包括一府五院，該怎麼辦就要怎麼辦，是不是如此？我不是究責，但這件事情這麼大的洞就在這裡啊！
蔡部長清祥：當然我們尊重立法院的自律，依照你們的職權行使法或是本身要怎麼樣去瞭解哪些人需要境管，如果提出名單，移民署當然就會去調整。
江委員永昌：你講的是立法委員職權行使法還是立法院職權行使法？我剛剛講的不限於立法委員耶！
蔡部長清祥：職員的話，他是屬於一般公務員嘛！
江委員永昌：那你要不要去看有沒有監察院職權行使法？為什麼監察委員和監察院的在職公務人員都列上去？
蔡部長清祥：我們是尊重他們自己的決定啦！
江委員永昌：這不是尊重，你們是法律的主管機關，你要去瞭解一下。
蔡部長清祥：按照法律我們是沒有要求……
江委員永昌：如果它沒這麼做的話，我在質詢監察院的時候，我就問過監察院，為什麼公務機關以及法律主管機關沒有依法行政？這樣不太好吧！所以今天就是提醒嘛！
蔡部長清祥：好，謝謝。
江委員永昌：剛好移民署也在這兒，陸委會今天也有人來，你們自己對一對就知道境管名單有沒有交，就是沒有啊！如果沒有，那就趕快去做。
蔡部長清祥：好。
江委員永昌：最後再多講一點有關清潔人員的問題，法務部廉政署曾委託做過報告，美國政府也曾經警示，以色列也發生國防部長家中的清潔工有間諜罪，但目前不管是根據政府採購法第十七條第四項要不要列入國安審查，去審查那家公司的資金等等有沒有問題，都是各委託機關、委外機關自己在想的，根本沒有一套制度，就算有進入國安審查去看相關採購，也只是審核到公司，並沒有審核到清潔人員是否適任。但沒有法律授權，工程會自己在採購契約範本當中去寫一個涉及關鍵設施管制區的管制契約，那個契約沒有法律授權，但是它卻用這個契約去進行清潔人員適任性的查核。我們今天在講機密保護法，我在這裡把現狀點出來，國家機密法該修的部分，除了解密以外，該修的還包括怎麼樣去把這個東西建置進來，要不然就是各機關各自看自己要不要有國安的準備及預防，或者各機關說是不是依工程會對於進到關鍵設施管制區工作的人才用契約範本去管理，其實這些都不對，希望能夠回到國家機密保護法當中把這些提出來，然後作一些規定，以上是我的建言。
蔡部長清祥：這部分我們等到逐條的時候，看有沒有適當的機會可以納進來。
江委員永昌：我知道我剛剛講的不會納入今天的條文當中，所以你們另外要再去研究及處理。
蔡部長清祥：好，謝謝。
主席：謝謝江永昌委員。下一位李德維委員、李德維委員、李德維委員未到。下一位楊瓊瓔委員、楊瓊瓔委員、楊瓊瓔委員未到。下一位張其祿委員，請發言。