會議：立法院第10屆第8會期司法及法制委員會第23次全體委員會議（2023-11-29）
議程：一、併案審查( 一) 司法院、行政院函請審議「刑事訴訟法部分條文修正草案」案、 ( 二) 委員陳
明文等17 人擬具「刑事訴訟法第四百七十七條條文修正草案」案、 ( 三) 委員林楚茵等20 人擬具
「刑事訴訟法第四百七十七條條文修正草案」案、 ( 四) 時代力量黨團擬具「刑事訴訟法部分條
文修正草案」案、 ( 五)委員蔡易餘等20 人擬具「刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十二條
之一條文修正草案」案、 ( 六) 委員翁重鈞等19人擬具「刑事訴訟法第四百七十七條條文修正草
案」案、( 七) 委員游毓蘭等17 人擬具「刑事訴訟法第四百四十一條及第四百四十二條條文修正
草案」案；二、併案審查 ( 一) 司法院、行政院函請審議「刑事訴訟法部分條文修正草案」案、
( 二) 委員周春米等27 人擬具「刑事訴訟法第一百八十二條條文修正草案」案、 ( 三) 委員何志偉
等29 人擬具「刑事訴訟法第二百五十三條之二條文修正草案」案、 ( 四) 委員陳椒華等27 人擬具
「刑事訴訟法第二百五十三條之二條文修正草案」案、( 五) 委員林靜儀等19 人擬具「刑事訴訟
法第二百五十三條之二條文修正草案」案、 ( 六) 委員莊競程等26 人擬具「刑事訴訟法第一百八
十二條條文修正草案」案、 ( 七) 委員陳靜敏等19 人擬具「刑事訴訟法第一百八十二條條文修正
草案」案、( 八) 委員劉建國等16 人擬具「刑事訴訟法第一百八十二條條文修正草案」案；三、
審查司法院、行政院函請審議「刑事訴訟法施行法增訂第七條之十九條文草案」案
發言委員：江永昌

江委員永昌：（9時56分）謝謝召集人，就教於司法院秘書長。
吳秘書長三龍：委員好。
江委員永昌：今天審查的條文當中會有拒絕證言權，我就先問一下，這個拒絕證言權到底它的關係要擴展到多少？最近立法院剛通過家庭暴力防治法的修正案，你知道同性婚姻所產生的姻親在司法院釋字第七四八號解釋施行法當中並沒有直接準用民法第九百九十六條，這次家庭暴力防治法就給你講了，這個防治要及於本人跟配偶的四親等以內，這樣就連接上了喔！但其實我們現在對同性婚姻的姻親「不及於」的（因為它就沒有準用民法嘛），包括刑法的特定親屬犯，包括公務人員任用法長官對特定親屬迴避，包括民事訴訟法法官迴避，包括外國人停留居留，包括民法禁止近親等，這些它就沒有放進來。所以你看，有的法律同性婚姻的姻親採用配偶的幾親等，有的法律則付諸闕如，那你今天要修了，你要知道喔！拒絕證言權總共有四種，第一種是公務人員身分，第二種就是親屬（馬上就遇到了），第三種是不自證己罪，第四種是職業信賴倫理。有關於會涉及連帶關係的，今天修法要不要把這個放進來？因為同性婚姻配偶的血親沒有辦法用姻親去處理。
吳秘書長三龍：委員所提示的這個問題，我們會通盤研議看看怎麼處理……
江委員永昌：會不會通盤再修法呢？
吳秘書長三龍：因為委員……
江委員永昌：你不修法動不了？
吳秘書長三龍：委員今天提出來，因為這個牽涉的層面還是有一定的……
江委員永昌：不是、不是，你可以講看法嘛！比方說，有個父（母）親因為同性婚姻子女的伴侶而被傳喚去做證人的時候，立刻就遇到刑事訴訟法第一百八十條這個規定了啊！所以我現在提出這個問題。
吳秘書長三龍：就一些實體法如何解讀，在實務上會本於審判獨立，他會就相關法條……
江委員永昌：審判獨立？跟你講，要法有明定啦，不是審判獨立，法不明定，審判再怎麼獨立也沒用。你以為我只講這點哦？後面一堆來了！我跟你講，刑法第三百十六條這些職業是有信賴倫理的，也包括社會功能要繼續進行，所以不可以無故洩密，當然，如果因為訴訟去洩密，他可能會排除「無故」，這裡面有十種人：醫師、藥師、藥商、助產士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業務上佐理人。好啦！在刑法第三百十六條，這些人社會就高度說他們有職業信賴，結果在刑訴第一百八十二條，剛剛前面講的十種人當中，只有八種「得拒絕證言」，漏了藥商和心理師。今天要補一個心理師進來，我完全同意，那你同不同意？在刑法當中對他的看重和刑事訴訟法當中的「得拒絕證言」有落差了啊！還是法務部來回答？一邊是刑法，一邊是刑事訴訟法。
吳秘書長三龍：社會一直在進步，如何合乎時宜來修法，我覺得這是必要的啦！
江委員永昌：社會一直在進步，會不會司法院和法務部進步得很慢？
吳秘書長三龍：我們當然會儘量配合時代的腳步。
江委員永昌：好，不要講了。
黃次長謀信：跟委員報告，我們刑法上的守密義務要保護的法益和刑訴法上的「得拒絕證言」所要保護的法益不一樣，刑訴法是真實發現，所以應守密的人範圍比較大，哪些人在真實發現裡面要退讓是只有刑訴要規範的，所以理論上它有可能一致，但不必然一致。
江委員永昌：好、好。
黃次長謀信：就是在真實發現更必要的時候，刑訴的領域裡面，為了真實發現，它要大於守密的義務，這個時候把一小部分人規範成「得拒絕證言」。
江委員永昌：我懂、我懂。保障專業協助的那個當事人對不對？他要維護其隱私、資訊自主權，還有一個就是保障這個業務者要有信賴關係嘛！考量那個追訴犯罪的公益之間的為難，還要考量公眾利益，這些職業都必須有社會功能繼續下去，不管這幾種，今天把心理師加進來的話，就等於再加一個藥商就一致了啦！但問題解決了嗎？還沒有！我告訴你，在這當中沒有護理人員耶！醫師是有喔！在刑法第案三百十六條和刑訴第一百八十二條當中，醫師是有喔！那我問你：護理人員為什麼沒有？護理人員的四大業務包括健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢，還有一個叫做醫囑、醫療輔助行為，還有醫療輔助行為，醫師有，護理人員不用嗎？醫師有，護理人員不用嗎？法務部剛剛不敢講的，要回復哪一種法益，對不對？追求真實的公益或者是信賴，又或者是社會功能等等。醫師有了，護理人員也有醫囑之行為，他要處理，護理人員要不要進來？有沒有思考過？我繼續講，一旦護理人員進來，你要知道職能治療師也有醫囑，還有很多物理治療師也有醫囑，呼吸治療師也有醫囑，醫檢師也有醫囑，這些要不要進來？但我告訴你，你如果覺得護理人員也該進來，我剛剛講的那些人員，你也考慮要一併進來的時候，我再告訴你，範圍更大了，因為不止醫師法、藥師法、護理人員法、律師法、公證法、會計師法、心理師法，有說你如果洩密，我就直接在你的法律處罰你的，還包括社會工作師法、醫師法、營養師法、驗光人員法、記帳士法、不動產經紀管理條例、自殺防治法、犯罪被害人權益保障法等等，這些當中都有寫，只要你是他的證人，這裡面就寫你不可以洩密，但那個無故當然可以用刑事訴訟去排除，所以你要拉到大跟小。這當中一個事情來了，你再想當我們在刑法當中有去處罰宗教師，在刑訴的拒絕證言當中，也有包括宗教師。我問你，觀護志工、教誨志工呢？他們跟那個人的接觸甚至有時候還超越宗教師，你知道嗎？要不要給他「得拒絕證言」，也許你們沒辦法給我答案，但我整理完了、有盤點了，現在就跟你們分享，看怎麼思考？剛剛提到法律都有規定職業洩不洩密、信賴保護、職業倫理，外面再一層更大的、外國立法例有的。我現在再放到外國立法例有的，第一個、德國專業代理人、稅務代理人及日本的代書都有納入，我再加上這一條，外國也有。再加上，你知道嗎？在臺灣過去一直被討論的叫做記者，記者符合公共利益而揭弊，他也要保護他的訊息來源等等，要不要給記者「得拒絕證言」？
吳秘書長三龍：社會在進化，如何合乎時宜修法還是很重要。
江委員永昌：討論非常久。我如果翻過去在立法或者過去在學界、法界，幾年以前曾經討論的總覽表，你會知道社會在進步，當然在進步！但你們如果原地踏步，相對的，你們是退步。還不只這樣，再給你講一個，現在為了不管是當事人隱私資訊，還是從事這個職業或者公務員應守之秘密，基於職業倫理、信賴保護，還包括親屬。但是有一個部分是什麼樣，你知道嗎？這一個本來叫做證人，他可以有「得拒絕證言權」，「除經本人不允許……」，問題來了，他拒絕證言，你可不可以跟他強制搜索、扣押？如果你去給他強制搜索、扣押，你就是架空了「得拒絕證言」的權利。坦白講，依據刑事訴訟法第一百三十四條，公務員持有的、職務上應守秘密者，在未得所屬監督機關允許的時候不得扣押，這保障了！還有總統的「得拒絕證言權」，總統也可以，他有拒絕提交證物的權利，這是釋字第627號。總統也可以，不可扣押他的東西。但是我剛講的「得拒絕證言權」又不是只有這幾類，其他幾類呢？日本對於業務上委託保管持有他人秘密之物品者，就是剛剛我們點的那些師「得拒絕扣押」，因為他就怕規定「得拒絕證言」，結果卻被強制扣押、搜索，那它就被架空了，以後法檢察官、法官說沒關係，先告知可以拒絕。我還沒有討論到有義務告知得拒絕，還是未依義務告知那一塊，現在問題是這一塊說：好啊！你拒絕，我就明天去搜索你、扣押證物，怎麼辦？德國不只有職業上的拒絕證言權，連職業上的助手，對於被告所信託之報告跟涉及拒絕證言權的記載是不能扣押的。我也知道，如果這個要立法進入體制，從剛剛提及人的範圍到現在事物，到底要長到多大才是正確或進步，又是符合價值，還是法制可以啟動？我也知道很困難，但是盤點下來就一堆問題還不小，而這麼多年來的討論都沒有看到。甚至110年4月14號揭弊者保護法公聽會，就已經有一堆律師陳情了。在刑法當中，有處罰律師的規定；在刑事訴訟法當中，律師有「得拒絕證言」的權利。雖然有這樣的配套，你可不可以搜索律師事務所？
黃次長謀信：事實上，有關律師的搜索，剛剛委員提到的拒絕證言權、上位概念的不自證己罪，事實上大法官在今（112）年憲判字第9號已經就這個表示過意見了，就被告或者潛在性被告有可能會違及他的不自證己罪或拒絕證言，在某一個範圍內限縮或扣押。剛才委員提了大法官已經就這部分有表示過意見了，的確如同委員講的，他在某一個範圍內有可能會損害到不自證己罪或更上位概念的疑慮。
江委員永昌：比方司法院版怎麼樣寫出來？還是立法院要怎麼提？大家要有一個決定，否則國家法律全靠大法官釋憲，你懂我意思？如果修法可以處理爭議的事情，讓法律明定就不必都靠釋憲。不然很簡單，從今之後立法工作就不要再做了，司法院也都不用檢討！你們每次都說優先法案、什麼法案，對不對？不用！都等大法官，社會出問題了，對法律有疑義了，全由大法官解釋，不是這樣嘛！我剛剛提的不都是國外人家怎麼立法，也許不符合臺灣國情或不符合國民的法律感情，但是我們總可以找到我們要的。剛剛從人的範圍、物證的範圍，回過頭來看，今天如果要修法真的要好好討論。我們知道基於發現真實的公義性有誠實作證的義務，但是讓那些人有「得拒絕證言權」，所以有另外一個配套，叫做當你前面如果沒有拒絕證言的時候，後面就不得拒絕，對吧？我講這個概念，秘書長應該很清楚吧？要不要講講看，這是什麼概念？你是一個證人，你前面沒有拒絕，檢察官偵查的時候，你就陳述，審判當中有講的，你就講了，後面你就不得再行使拒絕證言權。這個觀念你要不要講講看？這是什麼？
吳秘書長三龍：委員提示的這些都很重要，有些涉及到以後如何修法，我們當然會合乎時宜、積極來修法。
江委員永昌：不，現在就碰到了，還要等到以後修法？
吳秘書長三龍：有一些就是現有法律如何解讀，可能實務上會有一定的作法，會按照法律規定的精神來執行。
江委員永昌：現在各界的見解，以及最高法院跟地方法院很多判決的案子當中，就是矛盾交錯、不知所從，你知道嗎？因為我跟你講，刑事訴訟法第一百八十一條之一規定，反詰問的時候，就主詰問所做的陳述，你不可以再拒絕，他就怕什麼？他就怕你前面講了，萬一經過證據能力而是證據，後面你又拒絕證言，那我如何在交叉當中審視你當時的證言？所以有這個功能，這也必要，但問題來了，現在你們把它擴張到偵查時，對檢察官所做的陳述也放大，就是前面對檢察官所為之陳述的那個部分，如果你沒有拒絕說不作證，後面也跟著不行。這裡就產生兩大問題，一個問題是奇怪了！很多學界講說刑事訴訟法第一百八十一條之一並沒有規定前面檢察官問的時候，你就已經有這樣的問題，你就要知道趕快先說沒有辦法作證，先拒絕證言，但法律的條文沒有啊！我們直接用類推的會不會違法？直接用類推的會不會違法？但是如果你不讓他類推的話，你前面做的這個如果拿來作為證據，到最後反詰問的時候，他又拒絕證言，你又不能夠上來，哇！那你就不能夠交叉辯證啦！這個問題這麼久了，這不是什麼社會進步不進步，而是存在你們司法體系當中這麼久、這麼久的一個問題，沒有處理啊！這裡面還包括很細的部分，從第一百七十九條、第一百八十條、第一百八十一條到第一百八十二條，這裡面都有欸，有義務告知你得拒絕證言而未義務告知，後面的這個到底能不能用？有沒有證據能力、證據力？到時候還有沒有享有得拒絕證言權？還有包括我不用跟你說你有拒絕證言權的權利，但到時候法院上用不用？然後你還享不享有得拒絕證言權？包括偵查中的未拒絕、審判中的未拒絕，沒有拒絕喔！到底形不形成？後面排山倒海是一堆喔！我問了非常多，但坦白講，能問這麼多，表示問題一籮筐，像海洋一樣，又遼闊又深的通通都在這裡面，還有一半還沒問咧！
吳秘書長三龍：委員這些問題都很深入啦！
江委員永昌：都存在。
吳秘書長三龍：而且都很有前瞻性。
江委員永昌：都有法理矛盾，都有實際執行衝突。
吳秘書長三龍：我們會積極研議看如何來處理。
江委員永昌：只有積極研議，你可以每一屆、每一年、每個會期、每個委員問，都講積極處理啊！其實我問了很多這種司法問題，希望你們還是儘量拿出決心。法務部也答一下，看會不會答的比司法院秘書長多一點？
黃次長謀信：跟委員報告，因為證人的拒絕證言權，涉及到不自證己罪的很上位概念，理論上，我們整個刑訴要保障得非常周延，的確，有些規範如同委員提的，得拒絕證言是不是在每個階段都可以主張，還是只有在偵查、審判時？你講這個失權效的作用或禁反言的效果，的確法律上沒有規範，但實務上產生的這個見解，他可不可採？實務見解也不一定是一成不變的，未來也許最高法院或大法庭有新的見解產生也不一定，但是現在的確會有委員提的，法律沒有明文而產生一些衝突現象。
江委員永昌：相同的情況，但在不同的案子當中，哇！這邊可、這邊不可；這邊可、這邊不可；一路從證據能力、證據力，到能不能得拒絕、不得拒絕，全部分歧，就是最高法院、地方法院也見解分歧，實務上作法也不同，學界、法界也提出很久了，但我覺得這些都應該要去處理，你不能說臺灣不明文規定、不立法明確，然後我們就這樣走，其他國家難道也是如此嗎？沒有啊！我看到很多其他國家制定得還蠻仔細的，也許國情不同，但是該怎麼樣參考而進步，時代社會在進步，司法法制也要跟著進步，總是要努力啦！我有這樣的期望。以上，謝謝。
主席：好，謝謝江永昌委員。
主席（江委員永昌代）：接下來請湯蕙禎召委。