會議：第10屆第7會期第1次臨時會第1次全院委員會（2023-06-20）
議程：總統咨，茲依據中華民國憲法增修條文第五條規定，提名蔡彩貞、朱富美、陳忠五、尤伯祥4 位
為司法院大法官，咨請同意案
發言委員：賴香伶

賴委員香伶：（15時26分）兩位好，兩位被提名人一位是律師，另一位是學者，在法學素養上我相信大家都倍予肯定，但是從過去的職責身分來看，律師是一個辯方，所以採取攻擊性跟法律的見解一定相當挑戰法律上的模糊地帶，或者是在檢、審、辯之間的攻防多所磨練。而教授當然是在法典上有所專精，或者是相當鑽研法秩序中不同的專業性，我想先就教一個最簡單的問題，尤律師在18年前的案子中被當作一個人生中必須要捍衛的一個議題，也就是是否有教唆證人這樣的事端。先請教陳教授，現在有關於律師能夠跟證人之間接觸的法律，在目前的法制上是不是確有疏漏、不足的地方？
主席：請被提名人陳忠五先生答復。
陳忠五先生：我們的規範不是很明確，但是在律師倫理規範的法律有規定，不過在律師接觸證人的具體細節或是分寸拿捏上，我覺得可以再更明確規範。
賴委員香伶：以現有的律師接觸證人部分，似乎只有一個規範性的條例，在這個規範中，過去一些國家都有對於證人測試、證人指導或是教唆偽證等不同層次，其實都可以立法來作定義，也可以做一定的秩序調配，但為什麼到目前為止我國的法制在這塊還是沒有建置完成？我們還知道在國民法官法施行細則的預告版時，原來有寫入第一百四十一條跟一百五十三條的證人測試，但在國會審議及預告版出來之後，似乎律師團體也沒有那麼支持，所以我也要請教一下尤律師，當時律師界對於寫入這樣的部分為什麼會表示反對？
主席：請被提名人尤伯祥先生答復。
尤伯祥先生：謝謝委員的提問，這是一個非常重要的問題，我分二個層次來回答。第一個層次是剛才問到規範不足的部分，這必須要向委員報告，其實我的案子在民國94年當時就已經有明確的律師倫理規範作為基礎，之後就更清楚了，因為律師法是法律的位階，更是直接明文規定律師基於職責必須要訪談證人，他有這個權利訪談證人。
賴委員香伶：有訪談證人的權利？
尤伯祥先生：對。
賴委員香伶：但是關於接觸過程的規範，你認為清楚嗎？
尤伯祥先生：至於接觸過程的規範，在律師倫理規範上，以前單純只有第十六條，目前規定得更清楚，總共有二條，在第十六條及第十七條，而且條文規範的密度遠比以前高很多。
賴委員香伶：是。
尤伯祥先生：已經很明確的規範在接觸證人時可以做的事情及不可以做的事情。至於國民法官法的部分，這是第二個層次要跟委員報告的，當初這個施行細則定出來的時候，草案公告期間我們律師界看到了，我本身是最早關注這件事情的人，如果要用施行細則來規範證人的訪談過程裡面必須注意的事項，我個人不反對；但是因為這個草案的內容，當初在制定的時候並沒有徵詢律師界的意見、沒有充分的諮詢，因此律師公會這邊完全不知道有這個事情，看到這個內容以後深深感覺有非常多窒礙難行之處，施行下去的結果反而可能會讓律師不敢去訪談證人，比方說第一，它要求律師在訪談證人的過程裡面，必須全程錄音或錄影。第二，必須作成類似筆錄一樣的紀錄交給證人簽名。第三，這個錄音、錄影或者證人簽名的紀錄必須要送給法院和檢察官。
賴委員香伶：所以你認為這些規範，包括過程中錄音、錄影及要求證人具結等等，這個事情在過去你們的辯方裡面是作為攻防之用，而不是作為筆錄給檢方之用，是這個界線上面的疑慮嗎？
尤伯祥先生：是，委員您說到了一半，最重要的問題當然是我們做的沒有證據能力；另外一方面，我們必須要考慮到，律師雖然有真實義務，但是這個真實義務是消極的真實義務，所以我們不可能代替檢察官或者法院來訊問。
賴委員香伶：是，我提出這個問題是因為我看到您今天的書面資料有兩頁半左右在講18年前你據理力爭，對於康審判長施壓這件事情的重新回溯。我不希望我們停留在一個情緒，或只是記憶過去各有疏漏或者是各有污點；我希望往前看的是，如果現在國民法官法要上路，今年也開始實施，目前有5個案子在這個過程裡面，如果當時對於證人的部分有列法條，而你認為不妥甚至是反對，我也認為有必要說清楚。這是各位進到更大的位置就是大法官的時候，民間也不希望你們過去在很多人權也好，對很多弱勢做的努力也好，又被一竿子打翻，就是沒有合理公平地對待你們過去的職務；未來進到新的職務裡面，我想挑戰之嚴峻，不管剛剛講的財產法、各種過去的沈痾問題，在憲法上或者是法律上都需要你們的努力。我想問一個最新的問題，就是現在我們的選罷法第二十六條一直談到參政權保障有沒有失去比例原則？在微罪或者是違反洗防法就終身不得參選，這部分是不是未來有釋憲的時候？你們兩位現在的看法、主張是如何？先請陳教授答復。
陳忠五先生：這個也是極可能成為釋憲的案子。
賴委員香伶：對。
陳忠五先生：具體明確的答案容我……
賴委員香伶：你主觀上認為是不是真的有違反比例原則？
陳忠五先生：為了盡我們的責任，我必須把我的思考方向跟委員報告。目前剛修正通過的選罷法，我想我會思考它限定的犯罪類型、種類，在每一種犯罪有其情節輕重之分，就我瞭解好像有罪判決確定就會被剝奪參政權，但是有沒有不分情節輕重？這個也是未來限制參政權合不合乎比例原則必須要考慮的。
賴委員香伶：所以情節輕重是你講的比例原則要去深究的地方？
陳忠五先生：是，我認為應該要考量……
賴委員香伶：情節輕重包括罪責以及相當的刑期等等也都可以參選，不是有罪就認為終身不得參選的概念，是這樣嗎？
陳忠五先生：對，我必須要先瞭解選罷法的規範，有沒有……
賴委員香伶：以現在來講，大家詬病的像洗防法這個部分跟刑法的黑金槍毒並列的話，違反洗防法似乎是輕的，但是很多民間認為違反洗防法很重，洗錢的問題包括過去很多金融的問題，也許都不是我們概念上認為這兩個不能等量齊觀，可是這一次在修法裡面就發生一個狀況─陳水扁前總統的兒子陳致中先生現在因為違反洗防法入監當中，他就被判終身不能參選。但是我們國會有一位委員的罪責比較重，他還是可以繼續參選，這個是現在大家在比較的。我不從政黨來看，這個問題在法秩序上本來就值得被討論，所以這很有可能是你們上任之後，第一件被送進去而要面對的案子。我剛剛聽到陳教授的意見，尤律師的意見呢？
尤伯祥先生：是，報告委員，這個事情我研究以後，目前沒有定見，所以我只能夠跟委員說明我目前知道、瞭解到的，如果將來送到我面前審查，我可能會秉持憲法上審查的原則，大概如下：第一點，這個涉及人民的參政權，參政權是人民基於主動的地位，參與國家政治意志的形成，這個是國民主權實現最為直接、重要的途徑，也攸關自由民主憲政秩序的穩健開展，因此非常重要。從這個角度來講，依照過去的大法官解釋，對於參政權的限制必須要基於維護非常重要的公益理由，而且這個限制必須跟它達到的公益目的之間有實質的關聯，這個限制也不能夠逾越必要的程度，必須要依照比例原則限制。
賴委員香伶：所以您是說如果有人真的就本案聲請釋憲的時候，要依這幾個審查原則、指標才能夠做出是否違憲的決定？
尤伯祥先生：我希望能夠在審查這個案件的時候，看到或者是聽到各種不同的多元觀點，幫助我們判斷。
賴委員香伶：多元的觀點，好，有社會的民情，當然賴副總統也已經宣示，而且國會多數黨就是民進黨，他們在立院通過法案，大家說他們沒有過不了的法，也沒有不能過的法。這個當然已經成案，可能會有釋憲的問題，那就請大家努力，在剛剛講的幾個原則裡面衡酌。我們來看過去的案子，大家還記得在109年，立院審議第6屆監察院人事同意權案的時候，也發生一個非常奇特的過程，就是在我們沒有審議的情況之下，投票通過第6屆監察院院長還有副院長以及相當的委員。我當時就跟立院的41位同仁簽署釋憲聲請的文件，因為立法院職權行使法有要求我們，要對於像今天這樣的人事同意權進行實質審議。審議當然有審跟議，當然也有投票過程等等，但是我們完成送進去給大法官的程序之後，他當然是不受理而回絕，不受理的理由我認為過於牽強。今天立院的主席─院長也在。大法官說立院的議事程序屬於國會自治的權利，因此他認為議決這個類似內部議事程序的規範不涉及法秩序上的處理，也沒有認定議決本身的內涵是不是有完成、完備，所以他不受理我的釋憲聲請。但是你們應該還記得，在民國94年左右也有一個關於監察院人事同意權的憲法解釋，當時是朝小野大的情況，執政黨是民進黨，在野黨是國民黨，國民黨的多數委員透過立院的程序委員會，不把監察院人事同意權的議案排入議程，也因為這樣子三番兩次沒有排入議程，所以當時的賴副總統及非常多委員在簽署之後，也送了一個釋憲聲請案到大法官會議當中，這個是釋字第632號解釋，不曉得兩位有沒有研議或瞭解過第632號解釋的內容？請問尤律師？
尤伯祥先生：抱歉，我來之前並沒有準備到這一號解釋……
賴委員香伶：好，這個是……
尤伯祥先生：我只能跟委員報告，不只第632號解釋，大法官過去的數號解釋裡面也有，之前好像還有第242號也是這樣子，一向認為國會自治是基於權力分立原則底下，司法權必須要被高度尊重的基本原則。
賴委員香伶：當時是96年8月15日發布的釋字632號解釋，基本上他當然知道國會多數透過多數暴力用不能排入議程的方式阻擋了監察委員的送審和審議程序，當然也認為當時這個多數的作法是不對的，但是現在多數是民進黨，然後多數在第6屆的監察委員同意函中反而不受理。當時有兩位大法官做了附理由書來支持我們，認為憲法應該要能夠保障少數，特別是國會少數。大家都知道過去少數可能會動用杯葛或議事攻防的方式來取得發言的機會，現在如果以這兩號解釋來看，我個人的看法是，第6屆的監察委員沒有通過實質的審議，結果投票通過之後，這樣一個人事任命本來就不符合憲法授予我們的權力，也不符合憲法的規範，在立院職權行使本身更是沒有完備，所以未來如果還有機會，我們當然希望能夠重新走這樣一個審議程序，完備國會行使人事同意權的程序，也等於是幫總統任命這樣重要的職務時，代替民意來做一定的監督。以上是跟兩位做的一些溝通，以及交換我們對憲法的認定，我希望兩位本於憲法守護者的職責，不管未來的政黨如何輪替，都能夠站在以正義跟弱勢為優先的立場來看我們國家法制不足的地方。
主席：請洪委員孟楷詢問。