會議：立法院第10屆第7會期司法及法制委員會第15次全體委員會議（2023-05-10）
議程：一、處理112年度中央政府總預算關於司法院及所屬主管預算凍結項目共7案；二、審查司法院、
行政院函請審議「刑事訴訟法部分條文修正草案」案；三、審查司法院、行政院函請審議「刑事
訴訟法施行法增訂第七條之十六條文草案」案
發言委員：林淑芬

林委員淑芬：（11時2分）秘書長，6月1日你就要去懲戒法院了，我們跟你討論問題都不知道要不要認真的問了！你就要離開了，未來要上任的人也沒有來，所以其實也是有點麻煩啦！不過也要請你轉告，交接業務時要移交這個議題。接下來我們要討論的是數位證據的問題，因為現在一般人的生活沒有辦法離開網路、手機和電腦，不論是工作或是日常生活，我們都透過數位化的方式留下各式各樣的紀錄，連犯罪者也是一樣，犯罪者的生活也要仰賴網路、手機和電腦，但這些數位化的資料能不能在刑事訴訟進行中直接被當成證據，轉化為各式各樣的證據？而這些數位化的證據在刑事訴訟法中，有沒有明確的定義？刑事廳在2021年提到數位證據於訴訟程序運用日趨廣泛及重要，有討論到如何確保數位證據的連續性和同一性，強化事實認定的基礎，這些你們都有討論過，而且當時你們也跟法務部要研議導入區塊鏈科技，所謂司法聯盟鏈，強化數位證據的存證、認證和驗證，防止數位證據遭到偽造和變造。我們現在就就教於司法院，司法聯盟鏈有沒有辦法處理刑事訴訟法沒有規定到的數位證據問題？也就教一下，第一個，什麼是數位證據？在法律上它的定義是什麼？
主席：請司法院林秘書長說明。
林秘書長輝煌：我們簡略的認識……
林委員淑芬：目前有定義嗎？
林秘書長輝煌：數位證據大概是……
林委員淑芬：我說的是法律上的定義，而不是你個人認知。
林秘書長輝煌：是，我們目前應該是還沒有。
林委員淑芬：沒有。
林秘書長輝煌：不過我們大概有一個共同的認識……
林委員淑芬：沒有定義啦！你們不要講認知嘛！我現在講的是定義。
林秘書長輝煌：是。
林委員淑芬：刑事訴訟法中，相對於以前的文書、錄音、錄影，數位證據屬於哪一類的證據？後來在2003年修了一個電磁，那它是哪一類？
林秘書長輝煌：是在電磁紀錄。
林委員淑芬：確定是在電磁紀錄嗎？數位證據直接等於電磁紀錄嗎？在科技上、在物質上、在技術上、在本質上是一樣的嗎？
林秘書長輝煌：是，這個再請委員指教。
林委員淑芬：這個當然不一樣啊！電磁和存放在雲端空間不同，現在數位證據大多數都存放在雲端，不用透過被告或嫌疑人這個載體，它沒有載體，電磁證據還有載體，數位證據是沒有載體的，不需要手機、隨身碟、電腦，不用存放在那裡面，適用於刑事訴訟法哪一類的證據或調查搜索原則？
林秘書長輝煌：第一百六十五條之一……
林委員淑芬：你們今天講的都是太離譜的事情，所謂的電磁紀錄，以前傳統的錄音帶有軌道、有磁帶，那個叫作電磁紀錄，它還有一個載體、物證在那裡，現在的數位證據沒有載體、沒有物證啊！難道你們把雲端當物證嗎？所以我現在講的是，數位證據當然可以存在硬碟，也可以存在隨身碟，它可以放在載體，但它不一定要存放在載體中。現行的刑事訴訟法沒有任何一種證據類型可以涵蓋以數位方式傳送的證據，我們今天要講這個是因為以前的確是電磁紀錄，但電磁紀錄是有一個載體，而且規範在第一百二十二條、第一百二十八條，還有第一百六十五條之一，前兩條談的是證據搜索的問題，第一百六十五條之一是談處理證據調查的問題。2003年修法增加了電磁紀錄，離現在已經20年了，20年來科技以及人民對資訊科技依賴的程度與2003年的時空背景差太多了，在這種狀況下，第一百六十五條之一講的錄音、錄影、電磁紀錄，當時都還有載體，把有載體的電磁紀錄視為準文書的形式，當時都是類比式的、有載體，但現在的科技，錄音、錄影、電磁紀錄都已經不是有載體的了，都是以數位型態呈現，而且數位型態才是常態，已經沒有所謂的載體，如拷貝光碟、錄音機及CD或是有膠卷的那種形式，都不是了！近年來，最高法院在數位證據上有一些建議和見解，107年台上字第3724號刑事判決，這是最高法院的判決，他們針對數位證據表示意見，隨著我國電腦資訊、網際網路科技快速發展，利用電腦網路犯罪已屬常態，所以這一類犯罪類型，相關數位證據的蒐集處理以及如何因應已經是最重要的課題了。110年最高法院台上第1954號刑事判決，首次給予數位證據定義，這是法官在判決裡面的定義，以儲存於電磁紀錄載體或以數位化方式傳送，儲存於有載體或是沒有載體的數位方式傳送，所產生類似文書的聲音影像及符號等作為證據者，稱之為數位證據。數位證據應具無限的複製性、複製無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性。有這麼多的特質，而且跟過去所有的文書證物其實都完全不一樣了，所以較一般傳統的書證、物證更易偽造或變造，須特重其證據真實性的處理。從最高法院的見解來看，數位和非數位證據的差別都在於證據的呈現方式不同，只要儲存於電磁紀錄載體或數位方式傳送的，這個法官的判決都認為是數位證據。但根據這個見解，我們現在講的是以數位方式傳送的證據，並不是現在的刑事訴訟法可以定義的證據類型，這些證據類型已經是科技下的產物，而且我們已經落後這麼多年了，2003年當時的電磁紀錄的確沒有辦法涵蓋在這個概念裡面，現在電磁紀錄已經不限於存在在特定載體了，也逐漸轉移到雲端，連我們日常生活都是在雲端工作，這種模式使得資訊的創作和擁有者可直接透過不特定電腦或手機的使用帳號及密碼連上雲端空間讀取資料，所以你在搜索物證的時候也不用到當事人他的住家搜索，搞不好到雲端就可以搜索，只要有密碼或是你可以破解密碼直接搜索，也不用在載體儲存任何資料，這種資料下載到特定載體的電磁紀錄，你們從雲端抓下來再下載到任何一個載體、到你的個人硬碟、機關硬碟或司法機關的硬碟，是不是跟原始資料具有同一性？這種證據衍生搜索的問題，都不是現行刑事訴訟法可以處理的，所以不用透過手機或電腦，直接線上搜索資料串流，那麼人家講說無法保障刑事訴訟法第一百四十八條、第一百五十條之被告的「在場權」啦！你們不用在場也可以搜索，直接破解就可以搜索了，所以第一百四十八條和第一百五十條被告在場權的權利要如何保障？人家也提出質問，所以數位證據已經到了非常刻不容緩的地步，需要依法有據，否則很容易侵害人民的隱私權啊！刑事訴訟法第一百二十二條、第一百二十八條規定「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之」。而「對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之」。然後搜索票要怎麼開？當然可以開電磁紀錄，可是上面這些東西如果是預設、記載在一個載體裡面的，舊法規都是這樣子看的，所以有這種「在場權」要如何防衛及行使的問題。但是現在的狀況就是雲端，這個雲端是屬於被告或是犯罪嫌疑人得以支配的空間嗎？雲端到底是誰的？是屬於第三人的空間嗎？還是執政機關可以跳過載體，直接請求搜索犯罪嫌疑人的雲端或通訊軟體的空間？這種東西其實都需要法律明確規定，我們不知道到底要怎麼規範？所以需要很具體的，而且刻不容緩的規範，因為這種犯罪每天都在發生，我想刑事法庭上每天都在審理這樣子的案件。那麼刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」；釋字第582號解釋也講「認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據」。合法調查是要「依刑事訴訟法相關法律規定之審理原則，還有法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序」，才叫做合法調查。換句話說，如果刑事訴訟法對於數位證據沒有明確的定義、沒有法定明文的搜索程序，那麼被告或者是犯罪嫌疑人就要抗辯說，偵查機關取得物證的程序違法。聰明的犯罪者其實可以從法律的漏洞和科技的進步當中去狡辯，無辜被告的權利可能在不完整、不嚴謹的證據調查還有取證的程序當中會受害啊！聰明、狡猾的就找這個沒有法律依據的漏洞，那麼無辜的人也會在這個漏洞當中受害，但是最終的輸家都是司法的威信。所以在這種狀況裡面，數位證據不同於文書，也不是準文書，其證據採用原則都應該有別於文書證據啊！秘書長，要請你回答還是要請誰回答？
林秘書長輝煌：跟委員報告，委員在這個部分確實是非常專業，關於這個部分，我們當然之後要來做……
林委員淑芬：這是刻不容緩的，現在每天正在審理這樣子的案件一大堆，包括正在審理的及過去已經判決的案件，都有這方面適法性、合法性的問題耶！所以臺大法律系教授蘇凱平直接講說，法院今天所面對數位證據的議題，都是只有數位證據獨有的，與過去文書證據本質的問題都不一樣了，數位證據具有無限複製、複製無差別性、增刪修改不留痕跡、製作人難以調查等特性，所以我們現行的刑事訴訟法裡面不存在有效的規範，是一種法律真空無法可管的狀態。這是蘇凱平教授認為的，但是某種程度也是喔！所以他觀察了近年來數位證據的判決，這些數位證據的爭點大多圍繞在哪一個爭點？就是這個證據是否曾遭竄改，每個人都說這個證據是被竄改過的，爭執說這個證據都是遭竄改過的當事人，老實說大多數都是被告；在這種狀況裡面，法院都認為這些證據沒有被竄改，具有證據能力。我舉一個案例，有一方將原始LINE的數位證據，他把它轉檔存成TXT格式的文字檔，被法院認為無證據能力，因為它不具同一性，這個到底有沒有具同一性？我相信在這裡它被認為不具同一性，搞不好在別的地方就認為有同一性，那麼當事人爭執數位證據是否遭竄改？法院能夠怎麼處理？秘書長，法院都怎麼處理？廳長要回答也沒關係，給你回答。
主席：請司法院刑事廳李廳長說明。
李廳長釱任：有關於同一性和驗證的部分，目前成立的「司法聯盟鏈」就是要解決相關數位證據驗證及同一性的問題，進到最後作業就是所謂的區塊鏈……
林委員淑芬：那是你們保存證物時要確定證物跟原來是一樣的任務啦！但我要講，最原始是人家主張「這個LINE就不是我的，這也不是我寫的」。我再講最後一個例子，是我們辦公室做的圖，主席，我請求暫停1分鐘好不好？我給他們看一下我的圖，內容是林輝煌跟我LINE：你找我什麼事？你今天要質詢什麼內容？這個是你跟我的對話嗎？主席，我做的圖的內容應該給大家看，可是我不曉得怎麼給大家看？
主席：對啦！因為你只有給他看，所以時間不能暫停。
林委員淑芬：現在繼續沒關係，林輝煌LINE我，我就問他說：你找我有什麼事？他說：委員好，想請教明天你大概要質詢什麼方向？跟LINE一模一樣的截圖啊！事實上這是我偽造的，他沒有問過我這件事。所以我要跟你講，你們那一個所謂司法聯盟鏈只是處理，你們卻把它當成證物後端保存同一性的問題，但最開始人家所爭執的是說，這個原始的東西就是被竄改的，你要怎麼處理？所以你們法院現在都說，我們來勘驗證據，一定就是要勘驗證據的真實性嘛！但是勘驗有沒有辦法判斷它有沒有被竄改？這裡有一個案例是妨害性自主案件，法院嘗試請調查局鑑定，以判斷光碟中的錄音是不是經過剪接偽造？那麼調查局的回復是「無法鑑定」，最終法院仍以勘驗形式判斷「錄音內容連貫」，因此具有證據能力；調查局稱的是待鑑資料為數位錄影音檔案，而數位錄音內容具有經編輯修改卻難以發現的特性，依該局現有的技術難以鑑定。調查局回復法院是這樣子的內容，不具數位證據鑑識專業能力的法院，怎麼在調查局回復這樣子的內容以後，可以透過你們自行勘驗結果，直接判定數位證據是沒有經過人為偽、變造，然後來給予判決？複製品是否為原件內容的重現、是否摻雜人的作用，導致影響內容的真實性？你們最後這些案子其實都是這樣處理，我們也是覺得很不解，你們怎麼可以這樣處理？我現在要提醒秘書長、廳長，請秘書長要交接這個議題喔？
林秘書長輝煌：好的。
林委員淑芬：現在的AI可以模擬聲音，ChatGPT可以寫出很多我們想像不出來的事情，我也可以利用AI技術馬上模擬一段聲紋跟你一模一樣，然後製造一段不是你講的話，或者不是我講的話，所以隨著科技能力的發展，這個證據已經不是傳統的文書或有載體的方式，已經到AI時代了。在數位證據這方面，我一直講依法無據是不行的，法律上已經刻不容緩，要馬上處理這個議題，我們已經落後太久了，現在不是數位的時代，已經是AI的時代，所以我希望司法院能夠完整地檢討刑事訴訟法當中有關數位證據的規範，要協助法院、檢察機關解決實務上面的問題，我們一定要與時俱進，要有公正、公平的審判，前提必須建立在此之上。數位證據最容易被質疑的就是到底它的真實性如何，我想不管是檢察單位、審理單位、司法院、警察，這是最急的、一定要有規範的事情。現在講這麼多，也是希望秘書長要交接下去。
林秘書長輝煌：好的。
林委員淑芬：廳長，要把這個列為最重要、最急迫的。檢察署也是，拜託了！謝謝。
林秘書長輝煌：謝謝委員。
主席：請鄭委員運鵬發言。