18

lögmætan uppruna verndaðs höfundaverks. Rétt er að taka fram að eintakagerð til einkanota sem fer fram andstætt skilyrðum a-liðar 1. gr. frumvarpsins getur varðað refsingu skv. 1. tölul. 2. mgr. 54. gr. höfundalaga ef slík brot eru framin af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Ákvæði a-liðar 1. gr. frumvarpsins felur þó ekki í sér kröfu um að aðili eigi framvegis hið upprunalega eintak sem eintak var gert eftir. Þannig verður heimilt að varðveita lögmætt af- rit eftir að upprunalega eintakið hefur verið selt áfram eða því afsalað á annan hátt. Skilyrði ákvæðisins yrði þó talið taka til eftirgerða hljómdiska eða mynddiska, sem endurseldir væru eða væri skilað til baka í verslun á kerfisbundinn hátt. Heimilt verður að nota öryggisafrit eða aðra löglega eftirgerð þrátt fyrir að upprunalega eintakið verði ónýtt eða ef því er stolið. Ákvæðið hefur samkvæmt almennum sjónarmiðum um skil á milli eldri og yngri laga eingöngu þýðingu fyrir þær eftirgerðir sem gerðar eru eftir gildistöku laganna.

#### Um b-lið.

Hér er um tæknilega breytingu að ræða. Í stað hugtaksins 'sérstakt endurgjald' kemur 'sanngjarnar bætur' til samræmis við hugtakanotkun tilskipunarinnar. Grundvöllur bóta eða gjalds er nú annar og skal nú miðast við sanngjarnt endurgjald fyrir ætlað tjón sem hlýst af takmörkun sem heimiluð er á einkarétti höfundar í stað þess að fela í sér réttmætt endurgjald fyrir heimilaðar aðgerðir. Innleiðing tiltekinna nýrra undantekninga og áframhaldandi gildi takmarkana á einkarétti höfundar til eintakagerðar er skv. 5. gr. tilskipunarinnar háð því að höfundar og aðrir rétt- hafar, sem þannig sæta takmörkun á einkarétti sínum, fái fyrir það sanngjarnar bætur eða sanngjarnt gjald (e. fair compensation). Hér er um að ræða breytingu frá gildandi höfunda- lögum sem þarfnast skýringar. Í fyrsta lagi er í tilskipuninni notað hugtakið sanngjarnt gjald (e. fair compensation) sem hefur aðra merkingu en hugtakið réttmætt endurgjald (e. equitable remuneration) sem kemur fyrir í Bernarsáttmálanum um vernd bókmennta og 17 listaverka og Rómarsáttmálanum um vernd listflytjenda og útgefenda. Réttur höfunda og annarra rétthafa til 'réttmæts endurgjalds' hefur verið skilgreindur þannig að hann breyti hinum hlutlæga einkarétti höfundar til að heimila eða banna tilteknar athafnir í einfaldan samningsrétt rétthafa gagnvart notendum, sem leiðir til greiðsluskyldu hinna síðarnefndu, án þess að leita þurfi heimildar til notkunar frá rétthafanum. Dæmi um þetta er réttarsambandið á milli útvarpsfyrirtækja sem senda út efni útgefanda hljóð- og myndrita og hinna fyrrnefndu og listflytjenda þar sem listflutningur hinna síðastnefndu hefur verið tekinn upp. Í öðru lagi telst rétturinn til sanngjarns gjalds ekki vera réttur til endurgjalds fyrir afnot á grundvelli höfundaréttar, heldur fremur réttur til að fá gjald ef undantekningin telst leiða til tjóns fyrir rétthafann. Þetta kemur fram í 35. formálsgrein tilskipunarinnar þar sem lögð er áhersla á að meta skuli það tjón sem undantekningin frá einkarétti rétthafa leiðir til. Í þessu felst takmörkun á skilgreiningu tjóns fyrir rétthafa, þ.e. að bótaskylt tjón felst ekki í missi hagnaðar sem leiðir af skerðingu einkaréttarins gagnvart t.d. eintakagerð til einkanota. Að öðrum kosti væri tjónið óumflýjanlegt og ekki tilfallandi. Hvað tilskipunina varðar er aðeins gert ráð fyrir að tjón rétthafa sé bætt þegar um raunverulegan missi endurgjalds er að ræða sem leiðir beint af takmörkun einkaréttarins. Með vísan til 35. formálsgreinarinnar er því aðeins unnt að taka ákvörðun um sanngjarnt gjald þegar fram hefur farið mat á atvikum í hverju tilviki þar sem tekið er tillit til þess hvernig tjónið verður og hvert skuli verða form og fyrirkomulag bóta sem og fjárhæð.