19

Í þriðja lagi er í 38. formálsgrein tilskipunarinnar lögð áhersla á að greina beri á milli hliðrænnar og stafrænnar eintakagerðar til einkanota þar sem hin síðarnefnda sé til þess fallin að hafa víðtækari efnahagsleg áhrif sökum þess að hið stafræna afrit jafnast að gæðum á við frumritið, óháð fjölda þeirra afrita sem gerð eru. Með 'tæknilegum ráðstöfunum' getur rétthafi hins vegar komið í veg fyrir að eigandi hljóm- eða mynddisks nýti sér heimild sína til eintakagerðar til einkanota, þrátt fyrir að eigandinn hafi þegar greitt sanngjarnar bætur í formi sérstaks höfundaréttargjalds. Um framangreint tilvik segir í 39. formálsgrein tilskipunarinnar, að undantekningar frá einkarétti höfunda, þ.m.t. eintakagerð til einkanota, séu ekki ósamrýmanlegar beitingu tæknilegra verndarráðstafana af hálfu rétthafa eða réttarúrræða gegn því að farið sé fram hjá tæknilegum ráðstöfunum. Á hinn bóginn kemur fram í 52. formálsgrein tilskipunarinnar að beiting tæknilegra ráðstafana eigi ekki að koma í veg fyrir nýtingu réttar til eintakagerðar til einkanota. Svo virðist því sem ætlast sé til að rétthafar takmarki áhrifamátt tæknilegra ráð- stafana sem þeir koma fyrir í verkum sínum. Af niðurlagi formálsgreinarinnar verður dregin sú ályktun að hvorki valfrjálsar ráðstafanir rétthafa, þ.m.t. samningar milli rétthafa og annara hagsmunaaðila, né ráðstafanir aðildarríkjanna 'komi í veg fyrir að rétt hafar geti gripið til tæknilegra ráðstafana sem samrýmast þeim undanþágum eða takmörkunum í landslögum, viðvíkjandi eintakagerð til einkanota, … að teknu tilliti til skilyrðisins um sanngjarnt gjald … og hugsanlegs greinarmunar sem gerður er á mismunandi skilyrðum um notkun … svo sem eftirliti með fjölda eftirgerða. Til að koma í veg fyrir að slíkar ráðstafanir verði misnotaðar skal[skuli] allar tæknilegar ráðstafanir til framkvæmdar þeim njóta lögverndar.' Í framangreindu orðalagi felst að til þess að ná samræmi á milli notkunar tæknilegra ráðstafana og undantekningarinnar um eintakagerð til einkanota skuli rétthafar aðeins koma fyrir tæknilegum búnaði sem hindrar eintakagerð í stórum stíl en ekki einstakar eftirgerðir. Skýra ber ákvæðið til samræmis við hið svokallaða 'þriggja þrepa skilyrði' (d. 'tre - trinstest', e. 'three - step test'). Hér er um að ræða almenna takmörkun á undantekningunum samkvæmt tilskipuninni (öllum undantekningum 1. - 4. mgr. 5. gr.), ákvæði af því tagi sem í þýsku lagamáli er nefnt ' Schrankenschranke ' eða takmörkun á takmarkanir. Í reglunni felst að undantekningum og takmörkunum verður því aðeins beitt að þær fullnægi þremur skilyrðum: 1) að þær varði tiltekin sértilvik, 2) að þær stríði ekki gegn eðlilegri hagnýtingu verks eða annars efnis og 3) að þær skerði ekki svo ósanngjarnt sé lögmæta hagsmuni rétthafa (5. mgr. 5. gr.). Ber við mat á lögmæti tiltekinna undantekninga að meta þær á mælikvarða þriggja þrepa skilyrðisins. Upphaf reglunnar er rakið til Bernarsáttmálans til verndar bókmenntum og listaverkum, en hana er að finna í 2. mgr. 9. gr. Parísargerðar hans frá 1971 sem Ísland er aðili að (sbr. lög nr. 80/1972). Regluna er einnig að finna í ýmsum öðrum alþjóðasamningum á sviði höfundaréttar, svo sem í WIPO-samningunum, WCT (1. mgr. 10. gr.) og WPPT (2. mgr. 16. gr.) og í svokölluðum TRIPS-samningi (e. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) (13. gr.) sem er einn af viðaukasamningum við svo- nefndan GATT-stofnsamning um Heimsviðskiptastofnunina (e. World Trade Organization - WTO) frá 1994. Í b-lið 1. gr. er kveðið á um að sanngjarnar bætur skuli greiðist árlega til höfunda sam- kvæmt fjárveitingu ráðherra á grundvelli fjárheimildar í fjárlögum. Lagt er til að viðmiðun sanngjarnra bóta verði tiltekið hlutfall af tollverði á böndum, diskum, plötum eða öðrum þeim geymslumiðlum sem taka má upp á hljóð eða myndir hliðrænt eða stafrænt sem og af tækjum sem eru ætluð til slíkrar upptöku til einkanota sem flutt eru inn eða framleidd hér á landi og framleidd voru og flutt inn á næstliðnu ári. Tekið er fram að greiðsla bóta sam- kvæmt ákvæðinu skuli fela í sér sanngjarnar bætur fyrir eftirgerð höfundaverka til einkanota.