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Nicole BORVO COHEN-SEAT - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Nicole BORVO COHEN-SEAT

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. Il s’agit d’un amendement de repli, dont l’objet est identique à celui qu’a présenté Bernard Frimat. L’année 2003 constitue un tournant dans le champ d’habilitation des ordonnances, qui est aujourd'hui très vaste. Ainsi, la loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit ne contient pas moins de 32 articles habilitant le Gouvernement à légiférer par ordonnances dans les domaines les plus divers. La nouvelle loi de simplification du droit du 9 décembre 2004 autorise le Gouvernement à légiférer par ordonnances dans des domaines aussi divers que les relations des usagers avec les administrations, le droit des sociétés, la santé et la protection sociale, la filiation, le droit de l’urbanisme et de la construction, le droit de la concurrence, l’agriculture, ou encore le droit de l’environnement : elle compte soixante articles d’habilitation. C’est symptomatique du recours abusif aux ordonnances de l’article 38. Ce champ d’application étendu de l’article 38 de la Constitution est renforcé au profit du pouvoir exécutif par des pratiques douteuses sur la prorogation des délais d’habilitation, ce qui entraîne un dessaisissement du Parlement. Ainsi, la prorogation du délai initial d’habilitation peut avoir lieu par une modification de l’article d’habilitation initial. Face à ces dérives, nous vous proposons, par cet amendement de repli, que l’article 38 de la Constitution ne puisse s’appliquer pour prendre des mesures concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques.
Jean-René LECERF - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Jean-René LECERF

M. Jean-René Lecerf. Cet amendement de mon collègue Jean-Paul Virapoullé, que j’ai cosigné, est relativement ambitieux s’agissant de la valeur juridique des ordonnances de l'article 38 de la Constitution : celles-ci auraient non plus le caractère d’actes administratifs, mais force de loi, sur le modèle des ordonnances prévues à l'article 92 de la Constitution, lors de la mise en place des institutions de la V e République. Par ailleurs, cet amendement permettrait d’assurer la cohérence du contrôle de constitutionnalité réformé par ce projet de loi constitutionnelle, en confiant le contrôle de tous les actes à valeur de loi au Conseil constitutionnel. Dès lors qu'il existerait un contrôle de constitutionnalité par voie d'exception, rien ne justifierait plus de donner provisoirement aux ordonnances le caractère d'acte administratif pour permettre le contrôle du Conseil d'État pendant la période de temps, certes très variable, qui précède la ratification. Cette unification du contrôle de constitutionnalité serait, selon Jean-Paul Virapoullé, source de sécurité juridique.
Nicole BORVO COHEN-SEAT - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Nicole BORVO COHEN-SEAT

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. S’agissant des actes de l’Union européenne, le recours aux ordonnances a principalement pour objet de transposer en droit interne des directives européennes. Le Gouvernement justifie le recours aux ordonnances en la matière en faisant valoir que cela permet à la France de respecter les délais de transposition des directives. Mais le constat, ancien, que la plupart des textes pour lesquels il y a un retard de transposition ont un caractère réglementaire et non législatif atteste clairement que le retard dans les transpositions a avant tout une cause administrative et non une cause parlementaire. Par ailleurs, dans son étude Pour une meilleure insertion des normes européennes dans le droit national de 2007, le Conseil d’État, rappelant l’obligation de transposition des directives communautaires et analysant les nombreuses contraintes qui s’attachent à cet exercice, propose des solutions fondées sur trois idées principales : anticiper, adapter, simplifier. Anticiper, par une participation le plus en amont possible au processus de conception et d’élaboration de la norme communautaire. Adapter, par une meilleure association du Parlement et des grandes institutions de la République, ainsi que par une modulation de la méthode d’adoption de la norme de transposition. Simplifier, enfin, les techniques de rédaction de la norme nationale de transposition et alléger les nombreux régimes consultatifs préalables des partenaires économiques et sociaux. Le groupe communiste républicain et citoyen considère que la représentation nationale devrait être mieux associée, le plus en amont possible, au processus de transposition des directives communautaires. Nous estimons en outre que, dès l’instant où une directive ayant des dispositions de nature législative a fait l’objet d’une prise de position de la représentation nationale, par exemple par le vote d’une résolution, elle ne devrait en aucun cas en être dépossédée au moment de sa transposition en droit interne. Cette idée est d’ailleurs présente dans l’étude du Conseil d’État, remise à votre gouvernement en 2007. Aussi notre amendement n° 197 a-t-il pour objet de prévoir un contrôle parlementaire de la transposition des directives européennes : dès lors que les parlementaires auront voté, sur le fondement de l’article 88-4 de la Constitution, une résolution sur un projet d’acte européen comportant des dispositions de nature législative, leur transposition en droit interne ne pourra se faire que par la voie législative. L’amendement n° 414 est défendu.
Michel CHARASSE - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Michel CHARASSE

M. Michel Charasse. Je crois franchement que ce serait irréaliste de supprimer l’article 38, comme le proposent ou l’envisagent certains amendements, car cela nous conduirait tout droit à la IV e République, où l’article 13 de la Constitution n’autorisait rien du tout, et où, un an après, en 1947, sont apparus les premiers « décrets-lois ». Mes chers collègues, la procédure des décrets-lois étant parfaitement inconstitutionnelle, elle n’a jamais été encadrée, alors que celle de l’article 38 a au moins l’avantage d’être encadrée, d’autant plus que le Conseil constitutionnel, saisi à de nombreuses reprises, a renforcé, de décisions en décisions, cet encadrement et a posé, au fil de ses décisions, des exigences tirées de l’article 38 qui en font maintenant une procédure parfaitement claire. J’ai bien compris la motivation du dépôt de certains amendements du groupe socialiste comme du groupe CRC, mais pour qu’une atteinte soit portée aux principes fondamentaux, encore faudrait-il que la loi d’habilitation autorise à le faire.
Michel CHARASSE - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Michel CHARASSE

M. Michel Charasse. De surcroît, si une telle loi allait trop loin en matière d’inconstitutionnalité, il y aurait de grandes chances pour qu’elle soit annulée par le Conseil constitutionnel. Le risque n’est donc guère réel. Par ailleurs, les ordonnances sont soumises au Conseil d’État, y compris au contentieux. Cette instance a décidé que ces textes, bien que relatifs au domaine législatif, étaient de nature réglementaire, tant qu’ils n’étaient pas ratifiés. En réalité, deux difficultés, que l’amendement adopté par l’Assemblée nationale ne résout pas, demeurent. Premièrement, le Gouvernement est seul à apprécier l’urgence. Or, quelquefois, il recourt à cette procédure uniquement pour mettre en œuvre son programme. Il peut estimer qu’il doit aller vite. Par expérience gouvernementale et autres, nous savons, les uns et les autres, que l’urgence est parfois déclarée par convenance. Deuxièmement, depuis 1958, par application stricte de l’article 38 de la Constitution, à partir du moment où le projet de ratification est déposé dans le délai prévu par la loi d’habilitation, aucune ratification n’est contrainte par un délai fixe. Tous les gouvernements ont utilisé cette procédure de façon similaire. De ce fait, des dizaines d’ordonnances n’ont jamais été ratifiées.
Jean-René LECERF - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Jean-René LECERF

M. Jean-René Lecerf. Je vais retirer cet amendement, monsieur le président, mais je tiens à faire remarquer que la situation à laquelle conduit ce retrait n’est pas satisfaisante. Je comprends bien les arguments développés tant par M. le président-rapporteur que par Mme le garde des sceaux. Mais pour ce qui concerne le délai d’habilitation, l’amendement ne posait pas de problème puisqu’il fixait un délai maximal de six mois. Certains m’ont rétorqué qu’un tel délai est parfois trop court. Mais, lorsqu’aucun délai n’est fixé il y a peu de chance pour qu’il soit respecté. Par ailleurs, la situation actuelle me paraît d’autant plus pénalisante qu’il suffit du dépôt d’un projet de loi de ratification de l’ordonnance pour que celle-ci conserve ad vitam æternam son caractère d’acte administratif. D’aucuns m’ont rétorqué que cette ordonnance pouvait être attaquée par le biais d’un recours pour excès de pouvoir, dans le délai prévu, par tout un chacun. Mais elle peut l’être par voie d’action dans les deux mois. Ensuite, c’est éternellement, par voie d’exception, que sa validité pourra être remise en cause. Je prends acte du fait que la situation actuelle ne bénéficie pas d’une sécurité juridique, mais je reconnais que l’amendement n° 70 rectifié présente des défauts. C’est pourquoi je le retire, tout en étant désolé de ne pas avoir trouvé mieux.
Jean-Pierre BEL - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Jean-Pierre BEL

M. Jean-Pierre Bel. Depuis 2002, la loi n’est plus le mode normal de législation : elle est de plus en plus remplacée par des ordonnances. Michel Charasse a dit qu’il en était ainsi depuis l’origine de la V e République, mais je ne partage pas totalement ce point de vue. En effet, depuis 2002, nous assistons à une inflation, sans commune mesure, en matière de recours aux ordonnances. La moitié des ordonnances prises depuis 1958 l’a été par les gouvernements qui se sont succédé depuis 2002. Aujourd’hui, la proportion des ordonnances intervenant dans le domaine de la loi correspond à plus de la moitié des textes. En 2004, la proportion s’élevait à 56,5 % ; en 2005, elle atteignait 63,3 %. Je suis étonné que la révision constitutionnelle que nous examinons actuellement ne traite pas de ce sujet. Le dessaisissement du Parlement, qui est un vrai problème, s’accroît, en raison de la diversification de l’objet des ordonnances. Depuis les lois de simplification du droit de 2003 et 2004, la possibilité donnée au Gouvernement de légiférer par ordonnances en matière de simplification de la législation lui permet de procéder à des modifications de toutes les lois faisant l’objet d’une habilitation très large. Le dessaisissement du Parlement résulte également de l’extension de la durée d’habilitation, qui atteint désormais un an et reste valable, quel que soit le gouvernement. Il s’agit là d’un véritable dysfonctionnement de notre système de production des normes. Les membres du groupe socialiste considèrent que le recours à l’article 38 n’est pas la solution pour remédier à cette situation ; au contraire, il accroît la dépossession du Parlement. Cela crée un profond malaise. Aujourd’hui, le temps du Parlement n’est plus celui du Gouvernement, si je puis dire. Le recours aux ordonnances a également été justifié par l’encombrement chronique de l’ordre du jour. Mais qui est en responsable d’un tel état de fait, si ce n’est le Gouvernement ? Ce dernier devrait en prendre conscience et veiller à éviter cet encombrement, que nous dénonçons tous. La systématisation du recours aux ordonnances est le signe d’un dérèglement global de notre système. Les membres du groupe socialiste appellent à une stricte limitation du recours à l’article 38 : nous l’avons indiqué au Gouvernement lorsque nous avons présenté nos premières propositions ; nous l’avons expliqué au comité Balladur ; cela figure dans les rapports que le groupe socialiste a déposés pour apporter sa contribution au débat. Nous sommes favorables à l’interdiction du recours aux ordonnances dans certains domaines, notamment celui des libertés publiques. La durée d’habilitation devrait être limitée à un an et la loi d’habilitation devrait fixer un délai de ratification explicite du Parlement. Enfin, les directives européennes pourraient être transposées par ordonnance, sauf lorsqu’elles concernent les services publics ou les entreprises nationales.
Nicole BRICQ - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Nicole BRICQ

Mme Nicole Bricq. Le Gouvernement a émis, à tort, me semble-t-il, un avis défavorable sur notre amendement, ainsi que sur l’amendement n° 70 rectifié, que M. Lecerf a retiré. Les membres du groupe socialiste ne sont pas systématiquement opposés au recours aux ordonnances, qui peut être non seulement utile, mais nécessaire. À partir de la semaine prochaine, le Sénat va examiner le projet de loi de modernisation de l’économie, qui ne comporte pas moins de sept habilitations du Gouvernement à légiférer par ordonnances. Qui plus est, ce texte ayant été déclaré d’urgence, il ne donnera lieu qu’à une seule lecture dans chaque assemblée. Cette pratique constitue un abus de droit. Par ailleurs, je veux revenir sur l’encadrement du recours aux ordonnances. Je trouve regrettable que M. Lecerf ait retiré l’amendement n° 70 rectifié, car les parlementaires peuvent agir sur ce point et à bon escient. Dans le travail effectué par le Parlement et par le Gouvernement pour encadrer les ordonnances, la majorité et l’opposition n’ont pas les mêmes droits : une vraie négociation peut être menée avec la majorité, mais l’opposition en est généralement exclue. L’amendement n° 462 rectifié est justifié, parce qu’il tend à limiter le champ de l’habilitation à légiférer par ordonnances et à rappeler au Gouvernement qu’il abuse de cette pratique depuis quelques années, et particulièrement ces derniers temps. J’ai cité un texte, mais j’aurais pu en évoquer bien d’autres, depuis cette nouvelle législature.
Bernard FRIMAT - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Bernard FRIMAT

M. Bernard Frimat. Je n’irai pas plus loin ! …par deux fois, donc, et sans que cela nous surprenne outre mesure – c’est plutôt l’inverse qui nous aurait surpris ! –, Mme la garde des sceaux nous a expliqué, en termes tout à fait courtois, que notre amendement était inutile, que l’on pouvait s’en passer et que, pour cette raison, elle émettait un avis défavorable. Je me permets de lui suggérer de méditer cette phrase merveilleuse prononcée par Cyrano de Bergerac avant de mourir assassiné, dans la si belle scène qui conclut la pièce d’Edmond Rostand : « Mais on ne se bat pas dans l’espoir du succès ! Non, non, c’est bien plus beau lorsque c’est inutile ! » Je tiens à vous remercier, madame la garde des sceaux, d’avoir ainsi rendu hommage à la beauté de notre travail. (Sourires .) Mais, pour ce qui est de la bonne fin de votre texte, je crains que ne nous soyons plutôt mal partis, cette deuxième semaine confirmant la volonté de fermeture du Gouvernement, même sur des points tout à fait mineurs. Nous ne pouvons qu’en prendre acte ! Mais nous ne nous priverons pas de dénoncer régulièrement cette attitude. ( M. le secrétaire d'État lève les yeux au ciel.) , même si M. Karoutchi essaye, en regardant la voûte céleste, d’y trouver l’inspiration qui lui manque. (Nouveaux sourires.)
Anne-Marie PAYET - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Anne-Marie PAYET

Mme Anne-Marie Payet. Cet amendement vise à rendre public les avis du Conseil d’État lorsque celui-ci est saisi d’un projet de loi. L’obligation de consulter le Conseil d’État revêt une importance toute particulière dans la mesure où plus de 80 % des lois sont d’initiative gouvernementale. Si l’avis est obligatoire, celui-ci est traditionnellement secret, la publicité étant réservée au Gouvernement et au Conseil constitutionnel lorsque ce dernier est saisi d’un recours. Cette règle du secret n’est mentionnée dans aucun texte, ni dans la Constitution, ni dans l’ordonnance de juillet 1945, ni dans le décret du 30 juillet 1963. Le secret relève davantage de la tradition et peut trouver un fondement juridique dans l’obligation de discrétion et de secret professionnel faite aux fonctionnaires. Si le secret peut se justifier par le fait que le Gouvernement est le destinataire de cet avis, il n’en est pas de même pour le maintien de cette obligation s’agissant des parlementaires. Cela se justifie d’autant moins que le Gouvernement se prévaut fréquemment des avis du Conseil d’État au cours des débats devant le Parlement, sans en donner la teneur ou en ne la faisant connaître que partiellement. Enfin, et c’est certainement le plus regrettable, le contenu de l’avis est très souvent reproduit dans la presse. Pour toutes ces raisons, nous souhaitons que cet avis soit rendu public.
Yannick BODIN - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Yannick BODIN

M. Yannick Bodin. Cet amendement tend à rendre publics les avis du Conseil d’État, après leur adoption en conseil des ministres. Chacun a bien compris qu’il ne s’agit ni de remettre en cause la fonction de conseiller du Gouvernement qui est dévolue au Conseil d’État ni de porter atteinte au secret des délibérations du Gouvernement, puisque celui-ci est libre de s’écarter de l’avis du Conseil d’État. C’est pour cette raison qu’il est précisé dans cet amendement que les avis du Conseil d’État sont rendus publics uniquement à l’issue de leur adoption par le conseil des ministres. Il s’agit en fait, avec cet amendement, d’améliorer le travail des parlementaires en leur procurant une meilleure information et en leur permettant de débattre des projets de loi en toute connaissance de cause. En effet, cela peut leur permettre de mieux connaître les intentions et les objectifs du Gouvernement. Que le Gouvernement soit informé, c’est tout à fait normal. Mais que le Parlement ne le soit pas, alors que nous essayons d’engager l’un et l’autre le dialogue, c’est plus difficilement acceptable. Enfin, disons-le franchement, ces avis font souvent, voire systématiquement, l’objet de fuites, totales ou partielles. Si cet amendement est adopté, il sera mis fin au caractère aléatoire de la confidentialité de ceux-ci. Rappelons d’ailleurs que le comité Balladur « a estimé utile à la qualité du travail législatif que les avis émis par le Conseil d’État sur les projets de loi dont il est saisi, en application de l’article 39 de la Constitution, soient rendus publics ». Ainsi serait mis un terme aux rumeurs qui entourent cet avis dont la publication n’est autorisée, au cas par cas, par le Gouvernement qu’à la fin de chaque année. D’ailleurs, dans nos propres débats, rappelons-le, les rapporteurs font souvent référence à ces avis, mais sans les communiquer aux membres de la commission. En un mot comme en cent, nous vous proposons tout simplement de faire en sorte que les rumeurs cessent et que nous disposions d’informations exactes.
Rachida DATI (garde des sceaux.) - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Rachida DATI
Fonction: garde des sceaux.

Mme Rachida Dati, garde des sceaux. Le Gouvernement partage tout à fait la préoccupation d’améliorer la qualité de la législation. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’article du projet de loi constitutionnelle introduit l’avis du Conseil d’État pour les propositions de loi. En revanche, le Gouvernement ne partage pas votre position s’agissant de la publicité de l’avis du Conseil d’État, d’abord parce que cet avis appartient à celui qui le demande, ce dernier pouvant tout à fait en faire la publicité s’il le souhaite. Mais si l’avis est d’emblée public, avant même que le destinataire en ait connaissance, cela risque de brider le Conseil d’État lorsqu’il doit rendre des avis plus circonstanciés. Il faut donc laisser le destinataire en faire la publicité s’il le souhaite. Je prendrai l’exemple des textes émanant du ministère de la justice, qu’ils portent sur les peines plancher ou sur la rétention de sûreté : les avis ont été rendus publics et une grande transparence a été de mise. Il est, en particulier, préférable de ne pas obliger le Gouvernement à rendre publics ces avis. Peut-être considérerez-vous, monsieur Frimat, que je ferme la porte une fois de plus, mais la proposition du groupe socialiste de rendre publics les avis du Conseil d’État sur les projets de loi après leur adoption en conseil des ministres suscite elle aussi des réserves. Le Gouvernement est défavorable à ces trois amendements.
Pierre FAUCHON - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Pierre FAUCHON

M. Pierre Fauchon. Je suis au regret de ne pas être de l’avis de mes amis du groupe de l’UC-UDF auteurs de l’amendement n° 280 rectifié. Je partage, en revanche, celui de M. le rapporteur : il serait inutile, superflu et éventuellement dangereux de « sacraliser » les avis du Conseil d’État en les rendant publics, car cela en ferait inévitablement l’une des étapes du processus législatif. Celui-ci, qui est déjà assez compliqué comme cela, s’en trouverait brouillé, car une telle publication ne manquerait pas de donner lieu à une polémique. Ce qui se passe en amont de l’examen du projet du Gouvernement ne regarde que ce dernier. (Mme Nicole Borvo Cohen-Seat s’exclame.) Certes, des fuites se produisent, comme pour toutes les choses confidentielles, mais ce n’est pas une raison pour légaliser les fuites ! L’avis du Conseil d’État reste un avis privé donné au Gouvernement, qui en fait ce qu’il juge devoir en faire en son âme et conscience. N’en faisons pas un élément de la procédure législative et, par voie de conséquence, un objet de polémique. C'est la raison pour laquelle je ne suis pas favorable à ces amendements.
Richard YUNG - Sénat - 2008-06-23
Date: 2008-06-23
Orateur: Richard YUNG

M. Richard Yung. À titre personnel, je fais miens dans une très large mesure, ce qui n’est pas le cas de tous les membres de mon groupe, les propos que vient de tenir M. Cointat. Cela tient sans doute à notre spécificité de représentants des Français de l’étranger. Cela étant, si notre assemblée devait continuer dans la même voie que l’Assemblée nationale, nous irions pour notre part plus loin en demandant le parallélisme des formes, c’est-à-dire la suppression de l’examen prioritaire par le Sénat non seulement des textes relatifs aux Français établis hors de France, mais également des textes relatifs aux collectivités territoriales. En effet, cette priorité législative, similaire à celle dont bénéficie l’Assemblée nationale pour les projets de loi de finances et les projets de loi de financement de la sécurité sociale, déséquilibre d’une part l’institution parlementaire, puisqu’elle instaure sur ce point la primauté du Sénat sur l’Assemblée nationale, et obscurcit d’autre part les règles de la procédure. Par ailleurs, bien qu’elle s’inspire des règles applicables à l’examen des projets de loi de finances, la priorité sénatoriale ne bénéficie pas d’une légitimité comparable à celle de l’Assemblée nationale s’agissant de la procédure d’élaboration du budget. Enfin, la définition des textes pour l’examen desquels le Sénat dispose d’un droit de priorité est insuffisante. À l’image de la notion imprécise de projet de loi de finances sous la III e et la IV e Républiques, la caractérisation des projets de loi dont « le principal objet est l’organisation des collectivités territoriales » est incertaine. Je pourrais en donner plusieurs exemples. Pour toutes ces raisons, nous invitons le Sénat à voter notre amendement.