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Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. J'aimerais répondre clairement à M. Sueur, qui propose aimablement de retirer son amendement, mais je ne suis pas sure d'y parvenir. Tout d'abord, pour appliquer un principe général, après que le Conseil constitutionnel, s'il en est saisi, se sera prononcé sur la conformité de cette loi à la Constitution, celle-ci entrera en vigueur dès sa publication au Journal officiel . Ensuite, l'article 32 du projet de loi fait des distinguos très particuliers selon que la négociation des contrats a commencé antérieurement à la date de publication de la loi et selon qu'elle est plus ou moins avancée. C'est en vertu du principe de l'égalité devant les dispositions légales que l'on pourra apprécier si les dispositions du présent projet de loi s'appliquent ou non aux contrats. Je vous suggère donc, monsieur le sénateur, de bien vouloir accepter de retirer l'amendement n° 135 au bénéfice d'un examen très attentif de l'article 32, dans lequel est précisé de manière spécifique comment le texte sera appliqué à chacun des cas de figure.
Josiane MATHON-POINAT - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Josiane MATHON-POINAT

Mme Josiane Mathon-Poinat. Cet article démultiplie les procédures applicables pour recourir aux contrats de partenariat. Alors que ces contrats ne peuvent, en principe, être lancés que sous la forme du dialogue compétitif, pour les projets complexes notamment, et de l'appel d'offres pour les projets urgents, ils pourront désormais être passés sous la forme d'une « procédure négociée ». L'argument avancé pour valider cette nouvelle procédure est qu'il est nécessaire de faciliter au maximum le recours à ce type de contrat. Mais, pour y parvenir, devons-nous pour autant voter des mesures anticonstitutionnelles conduisant au désengagement de l'État de ses missions de service public ? La démarche sous-jacente à cet article est insidieuse. En effet, jusqu'à présent, les partenariats public-privé, prétendument « indispensables », n'ont pas connu le succès escompté. Au lieu de remettre en cause leur fondement même, on estime que c'est la « réglementation trop restrictive » qui est responsable de cet insuccès. Dès lors, le projet de loi qui nous est présenté tente, par tous les moyens de banaliser le recours aux contrats de partenariat. Pourtant, la « réglementation trop restrictive » est le résultat de la réflexion du Conseil Constitutionnel ; nous l'avons dit et répété. En effet, l'ordonnance de 2004 qui est venu transposer en France les partenariats public-privé a suscité de nettes réticences du Conseil, dont les objections et les exigences servent toujours aujourd'hui de référence pour contester le bien-fondé des contrats de partenariat ou les modalités de leur mise en oeuvre. Le Conseil a notamment exigé que les contrats de partenariats ne soient mis en application qu'après une évaluation préalable démontrant qu'ils constituaient la seule solution. Mais surtout, le Conseil a distingué deux cas dans lesquels le recours aux contrats de partenariat était légitime : l'urgence, cas où un appel d'offres est requis, et la complexité, situation dans laquelle un « dialogue compétitif » est censé être instauré entre la collectivité publique et les candidats, pour autant qu'il y en ait plusieurs... Ainsi, cet article, en insérant la « procédure négociée » parmi les dispositifs validant la passation de contrats de partenariat, passe outre la décision du Conseil Constitutionnel, cela dans un but à demi avoué, celui de désengager l'État de sa mission de service public. Voilà pourquoi nous demandons la suppression de cet article.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Cet amendement a pour objet de supprimer les mots « du dialogue compétitif ». Je suis prêt à le retirer, mais encore faut-il être très précis sur la procédure mise en oeuvre. À ce sujet, le rapport de la commission des lois est très instructif. À la page 57 de votre rapport, monsieur Béteille, il est mentionné : « Au cours des auditions, certaines personnes se sont interrogées sur le point de savoir si la procédure négociée était possible en cas de projet complexe, autrement dit si la complexité impliquait nécessairement le recours au dialogue compétitif, et ce quel que soit le montant du contrat. Ces personnes ont fait valoir que l'ordonnance, non modifiée par le projet de loi sur cette question, prévoyait qu'en cas de complexité du projet la personne publique devait recourir à la procédure du dialogue compétitif alors que la directive 2004/18 du 31 mars 2004, qui a institué la procédure de dialogue compétitif, donne à la personne publique la liberté de choix de la procédure applicable ». « Sensible à cet argument et soucieux de ne pas imposer systématiquement la procédure du dialogue compétitif, procédure dont la lourdeur réduit le nombre de candidatures et donc la mise en concurrence, votre rapporteur s'est interrogé sur l'opportunité de présenter un amendement. » Cette question est donc très sensible, puisque M. Béteille l'explicite de manière particulièrement claire. Madame la ministre, le dialogue compétitif a une caractéristique : les différents candidats en concurrence sont appelés, chacun, à débattre avec la collectivité locale ou l'État du contenu du programme. Dans le cas d'un contrat de partenariat public-privé, il s'agit par nature d'un projet complexe et les différents candidats doivent répondre à un cahier des charges défini. Quelles dispositions pensez-vous prendre, madame la ministre, afin de garantir la stricte égalité entre les candidats sur le plan de la concurrence alors que chacun d'entre eux débattra isolément du contenu du programme ou de certains éléments de celui-ci ? Ce n'est pas simple ! Les risques de contentieux sont évidents. Permettez-moi une comparaison qui vous paraîtra sans doute un peu facile, mais que je crois assez juste. C'est comme si, à l'occasion d'une course cycliste, on négociait avec chacun des coureurs, alors que ceux-ci pédalent, l'emplacement de la ligne d'arrivée ! Nul ne sait ce qui se dit entre l'organisateur de la course et chaque concurrent ; pourtant, l'égalité des conditions de la concurrence doit être parfaite ! Il ne me reste qu'à vous souhaiter bon courage !
Laurent BÉTEILLE (rapporteur.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur. L'amendement n° 102 vise à supprimer l'article 4 du projet de loi, suppression à laquelle la commission est opposée. Cet article 4, qui a été approuvé par la commission des lois, modifie l'article 5 de l'ordonnance afin d'introduire la possibilité de conclure un contrat de partenariat sous la forme d'une procédure négociée, mais uniquement pour les contrats inférieurs à un seuil qui sera déterminé par décret et qui devrait, si j'ai bien compris, être fixé à 5 150 000 euros hors taxes. Ce montant nous sera sans doute confirmé ultérieurement. Cet élargissement procédural paraît doublement légitime. D'une part, il constitue le prolongement logique de l'extension des possibilités de recours aux contrats de partenariat. En effet, l'ouverture des critères opportunément décidée par le projet de loi conduit nécessairement à autoriser la personne publique à utiliser d'autres procédures de passation. D'autre part, la création d'une troisième procédure applicable aux contrats de partenariat de faible montant marque clairement le fait que ceux-ci, loin d'être réservés uniquement aux très grandes entreprises, sont accessibles aux PME. La suppression de l'article constituerait donc un handicap pour ces dernières. Par conséquent, la commission est défavorable à l'amendement n° 102. L'amendement n° 136 supprime la possibilité de recourir au dialogue compétitif. Or cette procédure, dont le recours est facultatif, est très utile lorsque la personne publique n'est pas en mesure de définir elle-même et à l'avance ses besoins ou le montage financier ou juridique de l'opération. Au surplus, le contrat de partenariat étant un marché au sens du droit communautaire, on comprendrait mal pourquoi cette procédure pourrait être mise en oeuvre dans le cadre du code des marchés publics et non dans le cadre d'un contrat de partenariat. Enfin, la procédure du dialogue compétitif comporte de nombreuses garanties qui permettent d'assurer l'égalité de traitement des candidats. La commission est donc défavorable à l'amendement n° 136. L'amendement n° 56 rectifié vise à rendre facultatif le recours au dialogue compétitif pour les projets complexes. Je me suis moi-même interrogé sur l'opportunité de présenter un amendement de cet ordre. J'y ai toutefois renoncé, car il apparaît que, en pratique, si une personne publique ne veut pas recourir au dialogue compétitif, il lui suffit de ne pas invoquer la complexité et de rédiger un cahier des charges dans lequel elle définit clairement et précisément ses attentes. Si un tel document peut être élaboré, c'est que, par définition, le projet ne doit pas être regardé comme complexe et peut être conduit sous la forme classique d'un appel d'offres ou d'une procédure négociée. Toutefois, je considère que l'amendement, tel qu'il a été rectifié, apporte une clarification qui peut avoir sa place dans la loi. La commission des lois y est donc favorable.
Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. Le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 102 pour les mêmes raisons que celles qu'a exposées M. le rapporteur. L'amendement n° 136 tend à supprimer la faculté ouverte à la personne publique, lorsque son projet présente un caractère de complexité, de recourir à la procédure du dialogue compétitif. Or celle-ci est, dans un tel cas, tout à fait utile à la personne publique, car elle lui permet de choisir l'offre qui correspond le mieux à ses besoins. Elle fait d'ailleurs partie des procédures prévues par les directives européennes du 31 mars 2004. Je voudrais ajouter, pour la bonne compréhension de l'utilisation de la procédure du dialogue compétitif, aujourd'hui prévue par l'article 7 de l'ordonnance du 17 juin 2004, que chaque candidat est entendu séparément dans des conditions de stricte égalité. Sur la base de notre expérience, qui est certes relativement brève et porte sur un nombre hélas trop limité de PPP, nous n'avons reçu aucune réclamation ni aucune information relative à un quelconque contentieux portant sur l'application de cet article 7. Le Gouvernement émet un avis favorable sur l'amendement n° 10 ainsi que sur l'amendement n° 11, qui apportent tous deux d'utiles précisions. Enfin, l'amendement n° 56 rectifié recueille également un avis favorable du Gouvernement, pour les raisons évoquées par M. le rapporteur.
Laurent BÉTEILLE (rapporteur.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur. J'ai écouté M. Billout avec beaucoup d'attention et j'avoue avoir été surpris par sa défense de l'économie de marché et du libéralisme le plus sauvage. (Sourires sur les travées de l ' UMP.) Cet amendement tend à supprimer l'obligation de versement d'une prime aux candidats évincés avec lesquels a été engagé un dialogue compétitif et qui ont fourni un « investissement significatif ». Je ferai deux observations. Tout d'abord, cette formule est connue puisqu'elle est reprise de l'article 49 du code des marchés publics et, d'autre part, elle est tout à fait bienvenue, car elle permet d'indemniser de manière satisfaisante les entreprises qui ont mobilisé du temps, de l'énergie et de l'argent pour répondre au mieux aux besoins de la collectivité publique et garantit l'accès du plus grand nombre à la commande publique dans le cadre du dialogue compétitif. Refuser cette obligation signifie que les entreprises seront très peu nombreuses à s'engager dans cette procédure, étant entendu que, compte tenu du travail que celle-ci nécessite, elles sauront qu'elles risquent d'y perdre énormément d'argent. Ensuite, les auditions auxquelles j'ai procédé m'ont permis de constater que les petites entreprises étaient les plus favorables à cette disposition. La Confédération générale des petites et moyennes entreprises, la CGPME, a estimé qu'elle représentait une grande avancée, permettant aux PME de concourir sur ces marchés sans encourir le risque de plomber leurs comptes en réalisant un travail qui ne serait jamais rémunéré. La commission a donc émis un avis défavorable.
Michel BILLOUT - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. Ce qui nous choque, c'est que la loi rende obligatoire cette disposition : le versement d'une telle prime pourrait être laissé à l'appréciation du maître d'ouvrage public. Encore une fois, nous avons défendu hier un amendement qui avait d'ailleurs obtenu un avis de sagesse de la commission des lois. L'objet de cet amendement était simple : il nous semblait important, lorsque le partenaire privé est chargé de collecter les fonds pour le compte du partenaire public, de fixer un délai limite pour le reversement de ces fonds. Vous nous avez objecté, madame la ministre, qu'il fallait laisser aux cocontractants la possibilité de déterminer ce délai, alors que des sommes parfois extrêmement importantes sont en jeu, vous le savez, au point qu'elles ont permis à un certain nombre de grands groupes financiers et industriels de se créer une trésorerie très considérable. Il nous semblait donc que le fait de rendre ce versement de prime obligatoire n'était pas forcément cohérent avec l'ensemble du texte.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. L'amendement n° 141 rectifié est, chacun l'aura compris, un amendement de repli. J'imagine que, pour l'essentiel, le texte sera voté dans la rédaction souhaitée par le Gouvernement et la majorité. Cependant, il ne nous paraît pas pertinent de viser « l'offre économiquement la plus avantageuse », car cela s'apparente à désigner le moins-disant. Or on n'est pas obligé de choisir celui qui propose le prix le plus bas : si c'est aussi celui qui offre les moins bonnes prestations, la collectivité territoriale ou l'État peuvent à bon droit décider de retenir un autre candidat, le mieux-disant. Je crois donc souhaitable, à tout le moins, de supprimer l'adverbe « économiquement », conformément à la logique même du texte. En ce qui concerne l'amendement n° 140 rectifié, il suffit de lire le 5° de l'article 7 pour comprendre que, même s'il devait être fait droit à l'amendement précédent, l'ensemble du dispositif qui nous est présenté risque fort de susciter un nombre considérable de contentieux : Je trouve, s'agissant d'une disposition devant être insérée dans la loi, ce paragraphe assez mal rédigé. On n'y comprend pas grand-chose, sinon que le candidat le mieux placé pourra être invité à apporter un certain nombre de précisions sur son offre, mais qu'il ne devra pas trop en dire afin de ne pas porter atteinte au jeu de la concurrence... Tout cela nous conduit, à mon sens, sur des chemins très tortueux. Il est de loin préférable de considérer que c'est le mieux-disant, c'est-à-dire le candidat qui aura présenté l'offre jugée la plus intéressante, qui sera retenu. En effet, prévoir que le candidat le mieux placé sera susceptible de devoir clarifier son offre à condition que ses précisions ne soient pas de nature à remettre en cause ni à fausser les conditions de la concurrence constitue une formulation biscornue, qui ne me paraît pas digne des personnages illustres dont les statues se dressent derrière M. le président !
Laurent BÉTEILLE (rapporteur.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur. En ce qui concerne l'amendement n° 141 rectifié, l'expression utilisée dans le projet de loi est une transposition de la directive européenne de 2004. Est visée l'offre qui présente le meilleur rapport qualité-prix. Il est vrai que le terme « économiquement » peut paraître restrictif et quelque peu superflu. La seule réserve que j'exprime par rapport à votre proposition, monsieur Sueur, c'est que son adoption risquerait de créer un a contrario avec le code des marchés publics, où figure également l'expression « offre économiquement la plus avantageuse ». Avoir deux rédactions différentes, une pour la loi et une pour le code des marchés publics, ne nous semble pas souhaitable ; la commission des lois a d'ailleurs essayé de les harmoniser. Pour que nous puissions donner un avis favorable sur cet amendement, il faudrait que le Gouvernement nous indique s'il entend modifier le code des marchés publics afin d'y supprimer également l'adverbe « économiquement ». En ce qui concerne l'amendement n° 140 rectifié, il tend à supprimer la possibilité, pour la personne publique, de demander au candidat présentant l'offre économiquement la plus avantageuse de clarifier certains aspects de celle-ci sans porter atteinte aux règles de la concurrence. Cette formulation ne nous paraît pas vraiment biscornue. Pour autant, la commission des lois se rangera à l'avis du Gouvernement.
Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. L'amendement n° 141 rectifié nous fournit l'occasion de clarifier la signification que nous attribuons à l'adverbe « économiquement ». Celui-ci doit être entendu au sens qui lui est donné dans le dispositif communautaire : vous avez bien fait de le rappeler, monsieur Sueur, l'offre économiquement la plus avantageuse est celle du mieux-disant, qui n'est pas nécessairement le moins-disant. Par conséquent, j'aurais tendance à m'en remettre à la sagesse du Sénat sur cet amendement, en précisant, s'agissant du risque de légère distorsion entre la rédaction du présent texte et celle du code des marchés publics, qu'il n'est pas envisagé de modifier ce dernier à bref délai, d'autant qu'il a déjà été largement remanié et est maintenant stabilisé. Cela étant, il pourra être procédé le cas échéant, à l'occasion d'un futur toilettage, par exemple, à une clarification. En revanche, le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 140 rectifié. Le dispositif qui vise à permettre de demander au candidat identifié comme présentant l'offre économiquement la plus avantageuse de clarifier certains aspects de celle-ci ou de confirmer les engagements qui y figurent est parfaitement conforme au droit communautaire, et nous ne souhaitons pas supprimer cette possibilité.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Je remercie la commission et le Gouvernement de s'en remettre à la sagesse du Sénat sur cet amendement. À cet instant, je voudrais souligner que l'adverbe « économiquement » et l'adjectif « économique » ont un sens très précis en français. Quand on parle de la solution la plus économique, tout le monde comprend qu'il s'agit de la solution la moins chère. Dans notre langue, dans le parler quotidien, quand on dit qu'une chose est plus « économique » qu'une autre, cela veut dire qu'elle est moins coûteuse. Je juge donc préférable de supprimer cet adverbe dans la rédaction du projet de loi, plutôt que de le maintenir et de devoir toujours préciser que c'est en fait à son équivalent anglo-saxon que l'on se réfère, c'est-à-dire que « l'offre économiquement la plus avantageuse » désignerait ici non pas la solution la moins chère, mais celle qui présente le meilleur rapport entre le prix et les prestations. Pour la bonne compréhension du texte, il me paraît vraiment souhaitable de supprimer ce mot, qui ne serait pas employé, en l'occurrence, dans le sens qui est le sien dans la langue française.
Jean-René LECERF - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Jean-René LECERF

M. Jean-René Lecerf. Les partenariats public-privé peuvent présenter le risque d'entraîner une limitation de la concurrence, préjudiciable aux entreprises évincées de ce type de marchés, certes, mais surtout à la personne publique qui, notamment pour d'importants partenariats public-privé, peut voir la concurrence se réduire comme peau de chagrin. Par l'ordonnance du 17 juin 2004, on a cherché à parer à cet inconvénient en conditionnant la désignation du candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse à l'attribution d'une partie de l'exécution du contrat à des PME ou à des artisans. Or il y a inadéquation entre les montants extrêmement élevés de certains contrats de partenariat, concernant par exemple des réalisations comme le canal Seine-Nord-Europe, le tunnel sous la Manche ou une ligne nouvelle de TGV, et la dimension économique des PME. Dans le cas d'opérations de cette importance, pour lesquelles le montant des contrats est supérieur à un seuil qui pourrait être fixé par décret, il serait opportun de prendre en compte d'autres entreprises ne répondant ni à la définition des rares majors ni à celle des PME, mais se situant en quelque sorte à mi-chemin entre les unes et les autres. Autant ces entreprises peuvent être candidates à des contrats de partenariat classiques, autant elles risquent d'être totalement écartées des partenariats relatifs à des projets de très grande ampleur, ce qui porte préjudice à l'économie des régions concernées. Quant à la définition de ces entreprises indépendantes, elle relèverait du pouvoir réglementaire et pourrait reposer tant sur leur totale autonomie à l'égard des grands groupes que sur leur capacité à mettre à disposition une main-d'oeuvre dont la compétence s'avérera précieuse eu égard à l'ambition des projets à réaliser. En fait, il s'agit simplement de compléter les dispositions prévues au bénéfice des PME et des artisans s'agissant des contrats de partenariat classiques par des dispositions relatives aux entreprises de taille moyenne s'agissant des contrats de partenariat de très grande ampleur.
Michel BILLOUT - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. Si nous partageons l'analyse de notre collègue Lecerf, nous ne faisons pas forcément nôtre sa proposition. La mise en place de la procédure négociée pour les contrats de partenariat de faible montant nous est présentée comme une façon de les rendre accessibles aux PME. Or bon nombre d'organisations professionnelles, dont certaines de celles qui représentent les PME, contestent cette déréglementation de la procédure. Un marché global comme le PPP s'avère inaccessible aux PME ; sa banalisation priverait ces entreprises d'un accès direct à la commande publique. En effet, la mise en concurrence des PME avec les plus grosses entreprises - qui sont, elles, rompues à la pratique des PPP - sur des marchés de grande envergure est inégalitaire et largement favorable à ces dernières. Les PME seraient, au mieux, reléguées à une sous-traitance, situation dont elles pâtiraient en raison de leur infériorité économique. De plus, la personne publique, dépossédée de sa fonction de maîtrise d'ouvrage, se trouverait impuissante pour en contrôler la pratique. Ce projet de loi ouvre une voie de contournement du code des marchés publics - dont les procédures éprouvées garantissent l'égalité d'accès et l'équité de la mise en concurrence - et des dispositions introduites en 2006 en faveur des PME, notamment l'allotissement. De plus, il renvoie la définition des PME au pouvoir réglementaire. En somme, sous prétexte de simplifier et généraliser la procédure, ce projet de loi opacifie la réglementation des PPP. C'est pourquoi nous demandons le maintien de la définition des PME telle qu'elle est formulée dans l'ordonnance de 2004.