Nicole BORVO COHEN-SEAT - Sénat - 2009-07-08
Date: 2009-07-08
Orateur: Nicole BORVO COHEN-SEAT

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. Monsieur le président, madame le garde des Sceaux, monsieur le ministre, mes chers collègues, avant de défendre cette motion visant au renvoi à la commission des lois du présent projet, je voudrais présenter une observation. Je regrette que la majorité sénatoriale ait refusé que les motions soient défendues avant la clôture de la discussion générale, comme cela se fait à l’Assemblée nationale, et comme je l’avais moi-même proposé. Il est finalement assez absurde, en effet, de présenter une motion à laquelle il a en quelque sorte été déjà répondu par avance ! Mais il en est ainsi, et je n’y suis évidemment pour rien ! Le présent projet de loi a déjà fait couler beaucoup d’encre avant même qu’il ne vienne devant le Parlement. En effet, il a été présenté par la Chancellerie pour répondre à la critique portant sur la constitutionalité du premier texte. Mais le dispositif de ce projet de loi, dit « HADOPI 2 », n’est à mon avis même pas assuré d’échapper à une nouvelle censure, tant son dispositif est critiquable ! Il n’aura échappé à personne que le projet de loi que nous examinons aujourd’hui n’a pas grand rapport avec la protection du droit d’auteur, puisqu’il concerne uniquement la procédure pénale et les sanctions applicables en cas d’échanges illégaux de fichiers sur internet. J’ai donc été étonnée – et votre présence, madame le garde des Sceaux, ne fait que me conforter dans mon opinion – de constater que ce projet était renvoyé non pas à la commission des lois, mais à la commission de la culture. Ma surprise a été encore plus grande de constater que la commission des lois n’était pas même saisie pour avis. J’ai donc demandé moi-même à son président, M. Jean-Jacques Hyest, par un courrier en date du 2 juillet, que la commission des lois, dont je suis membre, s’autosaisisse pour avis de ce projet de loi, comme elle en a le pouvoir. Ma demande étant restée sans réponse, je présente aujourd’hui, au nom de mon groupe, une motion de renvoi à la commission. Deux raisons justifient cette demande de renvoi. D’une part, sur la forme, et comme je viens de le dire, ce projet de loi ne traite que des sanctions. Celles-ci sont d’ailleurs d’ordre pénal. À ce titre, elles intéressent donc évidemment de près la commission des lois et soulèvent de nombreuses questions, quoi que vous en disiez ! D’autre part, sur le fond, la loi HADOPI 1, telle qu’elle a été votée par la majorité parlementaire, prévoyait de donner à la Haute autorité, qui, on s’en souvient, est une autorité administrative, le pouvoir de suspendre l’accès à internet d’une personne qui n’aurait pas cessé de télécharger après les avertissements reçus. C’était le système de la riposte graduée. Durant les débats parlementaires, nombreux sont ceux qui vous ont avertis de l’atteinte au principe de séparation des pouvoirs qu’entraînait une telle disposition. Dès juin 2008, dans son avis sur le projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, le Conseil d’État avait critiqué l’absence d’une autorité judiciaire dans le processus. En septembre 2008, le Parlement européen avait adopté un amendement énonçant qu’« aucune restriction aux droits et libertés fondamentales des utilisateurs finaux ne doit être prise sans décision préalable de l’autorité judiciaire », sauf exceptions relatives à la sécurité publique. Cet amendement fut de nouveau adopté lors de la deuxième lecture du « paquet télécom », en mai dernier. La majorité n’a pourtant pas voulu tenir compte du vote massif au Parlement européen en faveur de cet amendement, et le projet de loi HADOPI a été adopté en conservant le processus de la riposte graduée. Le Conseil constitutionnel a censuré ce dispositif pour deux raisons. D’une part, il a considéré que la compétence reconnue à la HADOPI « n’est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s’étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement [...] ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé de ces sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative ». D’autre part, il a estimé que le renversement de la charge de la preuve prévu par le texte était contraire au principe de la présomption d’innocence. C’était en effet au titulaire de l’abonnement de produire les éléments de nature à établir que l’atteinte portée au droit d’auteur procédait de la fraude d’un tiers. Le Sénat a d’ailleurs eu l’occasion d’affirmer, dans d’autres circonstances, notamment en ce qui concerne les femmes, qu’on ne pouvait renverser la charge de la preuve. La HADOPI et la commission de protection des droits ne disposeront donc d’aucun pouvoir de sanction propre, car seul le juge est compétent pour pouvoir suspendre l’accès à internet et limiter ainsi l’exercice de ce qui constitue une liberté fondamentale. Le Gouvernement a alors créé un problème là où il n’y en avait pas. Considérant que les magistrats seraient dans l’incapacité de gérer ce contentieux de masse – c’est possible –, il a décidé de recourir au juge unique et à l’ordonnance pénale pour le délit de contrefaçon. La suspension de l’abonnement à internet devient une peine complémentaire, encourue par les auteurs du délit de contrefaçon. Dans ces conditions, je ne comprends pas, encore une fois, pourquoi ce projet de loi a échappé à l’examen de la commission des lois, d’autant plus que la solution retenue par le Gouvernement de recourir à l’ordonnance pénale pose des problèmes juridiques et constitutionnels de fond. Vous avez contesté cette analyse, madame le garde des Sceaux, mais il n’en reste pas moins que le texte aurait mérité un examen attentif de la commission des lois. Telle est la raison pour laquelle je demande que cette commission soit saisie. En effet, le projet prévoit une extension du champ de l’ordonnance pénale à l’ensemble des délits de contrefaçon, énumérés aux articles L. 335-2, 335-3 et 335-4 du code de la propriété intellectuelle. Le champ d’application de l’ordonnance pénale ne se limite donc pas aux seuls échanges illégaux de fichiers audio et vidéo sur internet, comme veut le faire croire le Gouvernement et comme le sous-entend l’intitulé du projet de loi. En effet, sont également visés les éditions d’écrits, de dessins, de peintures ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, en violation des droits d’auteur, ainsi que toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit. À l’origine, l’ordonnance pénale a été créée pour les contraventions au code de la route. Ensuite, son champ a progressivement été élargi à un certain nombre de délits. La loi Perben I de 2002 l’a étendu aux délits routiers et la loi Perben II de 2004 aux contraventions connexes aux délits prévus par le code de la route et aux délits en matière de réglementations relatives aux transports terrestres. La loi relative à la prévention de la délinquance de 2007, quant à elle, a étendu le champ au délit d’usage de produits stupéfiants, ainsi qu’au délit d’occupation des halls d’immeubles. Cette procédure est simplifiée à l’extrême, écrite et non contradictoire ; le prévenu n’est même pas entendu par le procureur, qui communique au président le dossier de la poursuite et ses réquisitions. Ce dossier a pour base la seule enquête de police, souvent menée de façon extrêmement rapide. Le président statue ensuite sans débat préalable par une ordonnance pénale portant relaxe ou condamnation. Dans cette procédure, les droits de la défense sont inexistants ou presque, sauf, bien sûr – vous l’avez dit –, si l’on refuse de recourir à l’ordonnance pénale. C’est pour cette raison que le groupe CRC-SPG s’est toujours opposé à cette procédure. Aucune peine d’emprisonnement ne peut être prononcée par une ordonnance. De plus, le prévenu doit être majeur. En outre, la victime ne doit pas avoir formulé, au cours de l’enquête, une demande de dommages et intérêts. Or, le délit de contrefaçon est puni de trois ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende, voire, lorsqu’il est commis en bande organisée, de cinq ans d’emprisonnement et 500 000 euros d’amende ! Nous voyons bien que le projet de loi détourne la procédure de l’ordonnance pénale pour l’appliquer à un délit sanctionné par de l’emprisonnement et une lourde amende. De plus, la victime – en l’occurrence l’auteur – ne doit pas avoir formulé de demande de dommages et intérêts. Mais l’objectif du Gouvernement n’était-il pas justement de protéger les intérêts, notamment financiers, des auteurs ? L’utilisation de l’ordonnance pénale ne permettra donc pas aux auteurs et à leurs ayants droit de demander la réparation du préjudice, ce qui est une curieuse façon de défendre leurs intérêts ! Enfin, l’ordonnance pénale n’est pas applicable quand le prévenu est mineur. Vouloir l’appliquer en cas de téléchargement illégal sur internet revient à ignorer le fait que ce sont des mineurs qui, pour une large part, téléchargent illégalement sur internet de la musique ou des films. Si l’on s’en tient au strict point de vue du droit, la procédure d’ordonnance pénale n’est pas appropriée à la contrefaçon, même si on peut ne pas l’appliquer. Nous aurions apprécié d’avoir l’avis de la commission des lois sur ce point. Nous aurions également aimé connaître son avis sur les problèmes d’atteinte aux droits de la défense et à la présomption d’innocence que cette procédure, appliquée au délit de contrefaçon, ne manquera pas de créer. En effet, dans le cadre de l’ordonnance pénale, les règles de preuve sont très limitées. La décision du parquet s’impose sans même que l’accord du prévenu ou la reconnaissance des faits qui lui sont reprochés soit requis. Dans ces conditions, l’ordonnance pénale doit être limitée à des contraventions et délits simples à établir. Le dernier alinéa de l’article 495 du code de procédure pénale n’autorise le recours par le ministère public à l’ordonnance pénale « que lorsqu’il résulte de l’enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis et que les renseignements concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine ». Dans le cas de la contrefaçon, il faudra que l’enquête apporte la preuve que la personne soupçonnée a effectivement téléchargé une œuvre protégée, ce que la simple production de son adresse IP ne suffit pas à établir, comme l’a expliqué ma collègue Alima Boumediene-Thiery. Il y a donc de fortes chances pour que l’enquête, forcément limitée car nous sommes dans le cadre d’une procédure accélérée, ne suffise pas à établir la matérialité du délit de contrefaçon. De surcroît, l’enquête sera menée non par des officiers de police judiciaire, mais par des agents assermentés, autrement dit par une autorité administrative. Il est donc plus que probable que les conditions posées par le dernier alinéa de l’article 495 du code de procédure pénale ne soient pas remplies dans les cas de délit de contrefaçon. Pis encore, il est à craindre que la plupart des ordonnances pénales demandées sur la base des dossiers montés par la commission de protection des droits ne soient refusées par le juge pour cause de preuve non rapportée et n’alourdissent très nettement la procédure, ce qui est le contraire de l’objectif que semble rechercher le Gouvernement ! De nombreuses critiques ont été formulées sur la procédure de l’ordonnance pénale dans le passé, mais aussi, très récemment, par le Conseil d’État, dans l’avis qu’il a rendu sur le présent projet de loi. La commission des lois du Sénat s’est à deux reprises exprimée contre une extension massive de cette procédure. En 2004, d’abord, quand le projet de loi Perben II prévoyait d’étendre l’ordonnance pénale à l’ensemble des délits punis d’une peine d’emprisonnement d’une durée inférieure ou égale à cinq ans d’emprisonnement, la commission s’était dite « réservée face à une extension aussi massive du champ d’application de cette procédure. » Elle avait souligné ceci : « Si l’ensemble des procédures devient applicable à l’ensemble des délits, il existe un risque d’application hétérogène de la loi selon les juridictions et les situations. » Cela constitue évidemment un risque réel et très important. En mars dernier, ensuite, la proposition de loi de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures prévoyait quant à elle que l’ensemble des délits pouvait faire l’objet d’une ordonnance pénale, à l’exception des délits de presse, des délits d’homicide involontaire, des délits politiques, des délits prévus par le code du travail et des délits pour lesquels la procédure est fixée par une loi spéciale. Le rapporteur de la commission des lois a fait alors la démonstration – et il pourrait certainement la faire de nouveau sur le présent texte si la commission était consultée – du danger qu’il y a à étendre la procédure d’ordonnance pénale à l’ensemble des délits. Est-ce parce qu’elle s’est opposée deux fois de suite à une extension du champ de l’ordonnance pénale que la commission des lois n’a pas été saisie au fond et qu’elle ne s’est pas saisie elle-même, fût-ce pour avis, sur le présent projet de loi ? Je ne sais pas, car aucune réponse ne m’a été apportée ! Il est regrettable, mais fort probable, que tel est pourtant bien le cas : si elle avait de nouveau marqué son opposition à la procédure d’ordonnance pénale, la commission des lois, à travers cette position, aurait pu dresser un obstacle à l’adoption rapide d’un projet de loi devenu, comme chacun le sait, encombrant politiquement, puisque les deux assemblées du Parlement en sont, au total, au quatrième examen de ce « bébé » ! Or, plus aucun barrage ne doit désormais se dresser devant votre projet. Tant pis pour la commission des lois ! L’avis du Conseil d’État, extrêmement réservé, ne doit pas, lui non plus, constituer un obstacle. Le rapporteur du Conseil d’État, lorsqu’il a examiné le projet de loi, a pourtant soulevé plusieurs problèmes d’inconstitutionnalité. Pour lui, les garanties apportées par le juge sont réduites à la portion congrue, ce qui pourrait porter atteinte, une fois encore, au principe de la séparation des pouvoirs. Une autre critique porte sur la proportionnalité des peines infligées avec, en toile de fond, le problème de la présomption de culpabilité. En effet, le projet de loi prévoit que, en cas de négligence caractérisée, qui aura ainsi permis à un tiers de pirater, une amende pour les contraventions de la cinquième classe et la suspension de l’accès à internet d’une durée d’un mois pourront être prononcées à l’encontre du titulaire de l’abonnement à internet, c'est-à-dire à l’encontre du malheureux qui aura fait preuve de négligence caractérisée ! Autrement dit, cette sanction se basera sur un piratage présumé de l’internaute facile à établir grâce à son adresse IP. Le rapporteur du Conseil d’État s’est alors demandé si la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui admet qu’on se fonde sur une présomption de culpabilité « à titre exceptionnel, notamment pour les amendes », s’appliquerait en l’espèce. Le Conseil constitutionnel a de lui-même répondu à cette question : dans le commentaire de sa décision du 10 juin sur la loi dite « HADOPI », il considère « qu’il est autrement plus difficile, pour un internaute, de savoir et, a fortiori , de démontrer que son accès à internet est utilisé à son insu, que, pour le propriétaire d’un véhicule, de savoir que ce dernier a été volé ». Il faut avouer que ce n’est pas tout à fait aussi facile ! Une saisine de la commission des lois aurait été nécessaire afin d’examiner plus précisément tous les problèmes juridiques et constitutionnels soulevés par le présent projet de loi. Nous demandons, par conséquent, que celui-ci soit renvoyé à la commission de la culture, de l'éducation et de la communication afin que la commission des lois puisse s’en saisir. J’aimerais bien que l’on me démontre qu’un tel renvoi en commission n’est pas possible !