Philippe MARINI (rapporteur général de la commission des finances.) - Sénat - 2010-10-01
Date: 2010-10-01
Orateur: Philippe MARINI
Fonction: rapporteur général de la commission des finances.

M. Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances. Nous nous sommes efforcés d’approfondir la question de la responsabilité des agences de notation. Dans un premier temps, avec l’accord du Gouvernement, nous avions adopté le dispositif suivant. En premier lieu, nous avions maintenu la disposition selon laquelle les agences de notation seront responsables des fautes et manquements qu’elles commettront dans l’application du règlement européen. En deuxième lieu, nous avions affirmé le principe selon lequel une agence de notation ne peut s’exonérer a priori et de manière absolue de sa responsabilité. En troisième lieu, nous avions érigé cette règle en « loi de police », au sens du droit communautaire, c'est-à-dire que nous l’avions rendue applicable quelles que soient les stipulations contractuelles. C’était, à mon sens, une bonne base. Cependant, n’étant pas certain d’avoir abouti à la meilleure formulation possible, notamment sur la question de la loi applicable, j’avais sollicité de la commission un mandat afin de poursuivre l’expertise du sujet. Ce travail complémentaire a permis d’affiner le texte. Nous nous étions principalement concentrés, jusque-là, sur la responsabilité contractuelle, c'est-à-dire la relation entre l’agence de notation et son client. Or il est toujours délicat de trop s’immiscer dans les relations contractuelles, dès lors que deux parties contractent dans un cadre communautaire qui les autorise à choisir le droit sous lequel elles se placent. Par conséquent, à l’issue de ce nouveau travail, j’ai proposé à la commission de replacer la réflexion sur le terrain de la responsabilité délictuelle, afin de nous intéresser à la responsabilité des agences de notation à l’égard de l’ensemble de la communauté financière et du marché. C’est le sens du I de l’amendement n° 164. Il s’agit de préciser que les agences de notation « engagent leur responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle » à raison des fautes et manquements qu’elles commettent dans la mise en œuvre du règlement européen. Une telle qualification, je le souligne, n’est pas anodine. En effet, selon le droit communautaire, dans un contentieux relatif à la responsabilité délictuelle, la loi applicable est celle du lieu du dommage. Ainsi, un investisseur qui s’estime lésé en France pourra poursuivre une agence de notation selon les règles du droit français, et ce quel que soit le lieu d’implantation de l’agence, celui de son siège ou du bureau à partir duquel l’analyse a été faite. Dans un deuxième temps, la commission propose par cet amendement d’ajouter un alinéa afin d’interdire qu’un contrat de notation donne compétence à un juge situé hors de l'Union européenne pour examiner un différend portant sur la responsabilité de l’agence de notation. Une telle stipulation est tout à fait conforme au droit communautaire. En revanche, un contrat pourra toujours prévoir la compétence d’un juge d’un autre État que la France au sein de l'Union européenne. Le mal, si je puis dire, serait limité, puisque ce juge européen non français serait tenu par le critère de la loi applicable que j’évoquais voilà quelques instants. Ainsi, un juge britannique devrait appliquer la loi française si le dommage a été subi en France. Enfin, dans un troisième temps; je propose, toujours par cet amendement, de supprimer la référence à la loi de police. C’est une notion dont il ne faut pas abuser – comme de la police en général ! –, car son utilisation est toujours sujette aux décisions de la Cour de justice de l’Union européenne, qui peut apprécier l’intérêt général d’une manière différente de celle que nous pouvons retenir au plan national. Avec cette nouvelle rédaction, je crois que nous garantissons une protection élevée aux émetteurs et aux investisseurs. Surtout, nous ne dissuadons pas les agences de notation de s’intéresser au marché français, puisque nous nous appuyons sur le droit européen, qui prévaut dans l’ensemble de l’Union européenne.