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Josiane MATHON-POINAT - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Josiane MATHON-POINAT

Mme Josiane Mathon-Poinat. En l’état actuel des choses, il paraît impossible de faire passer les partenariats public-privé du statut d’exception juridique à celui de règle de droit commun de la commande publique. Comme nous l’avons déjà dit, et ne manquerons pas de le répéter, le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 26 juin 2003, a mis en garde contre ce type d’ambition. Pourtant, de manière assez pernicieuse, cet article crée une nouvelle hypothèse de recours à ce type de contrat, fondée sur des critères particulièrement flous puisqu’il s’agit de la « performance économique ou de l’intérêt économique du projet ». Selon les instigateurs de ce projet de loi, « l’intérêt économique du contrat de partenariat serait ainsi démontré dès lors que celui-ci présenterait un bilan entre ses avantages et ses inconvénients plus favorable que celui d’autres contrats de la commande publique », et cela constituerait une raison valable et suffisante pour recourir à ce type de contrat. Or la Cour des comptes dans son rapport de 2008 nous explique, preuves à l’appui, notamment pour ce qui concerne le Centre des archives diplomatiques et la Direction centrale du renseignement intérieur, que les contrats de partenariat sont porteurs de dépenses futures plus importantes que les prétendues « économies » réalisées au départ. Voilà deux hypothèses contradictoires, dont l’une serait donc fausse. Or, en matière d’expertise et d’analyse des politiques publiques, nous serions davantage disposés à écouter les conclusions de la Cour des comptes, puisque c’est son rôle. En somme, l’argument avancé pour ouvrir le champ d’application des contrats de partenariat ne tient pas la route. Les réels motifs de l’extension des partenariats public-privé ont en grande partie pour origine l’état désastreux des comptes publics à la fin de la législature 2002-2007, et encore aujourd’hui. Pour ces raisons, nous demandons la suppression de l’article 2.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Cet amendement vise à réécrire les I et II de cet article 2, afin de prendre pleinement en compte la décision du Conseil constitutionnel, pleine de bon sens, qui voit dans le partenariat public-privé une procédure dérogatoire qui ne doit s’appliquer que dans des conditions spécifiques, telles que l’urgence ou la complexité. Il s’agit, ensuite, de supprimer le critère fondé sur le caractère « plus avantageux » du recours au partenariat public-privé. En effet, comme l’a excellemment démontré M. Collombat, ce critère est tellement général que l’on ne peut sans contradiction soutenir que l’urgence et la complexité ne sont, par comparaison, que des exemples. Si tel était le cas, il faudrait alors déterminer d’autres conditions particulières qui justifient des dérogations. Ainsi que le relevait M. Collombat, il n’est pas d’investissement public qui ne doive être avantageux : ce critère est extrêmement général. De surcroît, apprécier si tel ou tel contrat est ou non avantageux est tout à fait subjectif : on fait le pari que tel partenariat serait plus avantageux que tel autre, mais son caractère avantageux n’est pas démontré. Aucune procédure d’évaluation ne permet d’étayer une comparaison, comme nous l’avons démontré. Enfin, pour définir l’urgence, nous reprenons les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 2 décembre 2004 qui elle-même reprend les termes du Conseil d’État dans son arrêt du 29 octobre 2004.
Pierre-Yves COLLOMBAT - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Pierre-Yves COLLOMBAT

M. Pierre-Yves Collombat. L’objet de cet amendement peut paraître paradoxal, puisqu’il s’agit de supprimer le nouveau cas d’éligibilité au contrat de partenariat basé sur “un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique”. » Comment donc justifier la suppression de ce qu’il est convenu d’appeler le troisième critère ? Tout d’abord, il s’agit non pas d’un critère de circonstance, de fait, comme l’urgence ou la complexité, mais de la reprise du principe de bonne utilisation des deniers publics qui s’applique à l’ensemble de la commande publique, et pas seulement aux contrats de partenariat. On le voit, ce troisième critère n’est pas de même nature que les deux précédents : il ne se situe pas sur le même plan et ne saurait justifier une dérogation aux règles communes, puisqu’il devrait être, il doit être la règle. Par ailleurs, ce bilan est illusoire : comment déterminer avec exactitude ce que coûtera un projet réalisé par le biais d’un contrat de partenariat ? Comment prouver qu’il n’existe pas de solution alternative meilleure ? Telles sont les raisons pour lesquelles nous avons déposé cet amendement.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Cet amendement vise à supprimer le III du texte proposé par cet article pour l'article 2 de l'ordonnance, paragraphe qui a suscité des réactions négatives de la part d’élus de diverses sensibilités, y compris de M. Philippe Marini. Notre collègue s’était en effet étonné, lors de la première lecture, de cette énumération et s’était demandé s’il ne convenait pas de supprimer ces dispositions relatives aux secteurs réputés présenter un caractère d’urgence. Une telle convergence de vues ne saurait être dépourvue de signification… Madame la ministre, vous n’avez pas répondu aux questions que nous vous avons posées sur ce point lors de la discussion générale. Si j’en juge aux termes de ce texte, pratiquement tout est urgent jusqu’en 2012, à savoir, entre autres, les « besoins de l’enseignement supérieur et de la recherche, conduisant à l’amélioration de la qualité de la recherche et des conditions d’étude et de vie étudiante », « la mise en place des nouvelles technologies répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie nationales », « la réorganisation des implantations du ministère de la défense », les « opérations nécessaires aux besoins de la santé », les « besoins relatifs aux infrastructures de transport », « la rénovation urbaine », « l’amélioration de l’accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite », « l’efficacité énergétique » et « la réduction des émissions de gaz à effet de serre des bâtiments publics ». Nul ne peut nier la longueur de cette liste. Nul ne conteste non plus que l’amélioration de l’environnement est urgente, comme il est urgent de soigner nos concitoyens ou d’œuvrer en faveur de l’enseignement supérieur, de la recherche ou encore des conditions d’étude et de vie des étudiants. Cependant, déclarer que tous ces domaines « sont réputés présenter le caractère d’urgence » fait perdre tout son sens à cette urgence, tout étant urgent. Il s’agit là d’un véritable tour de passe-passe, d’un dévoiement de la décision du Conseil constitutionnel, d’un véritable subterfuge. L’adoption de cet amendement permettrait une clarification.
Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. J’ai coutume de répondre aux questions que l’on me pose. Je développerai donc mon commentaire sur l’amendement n° 12, qui vise à supprimer la nouvelle « voie d’accès sectorielle » aux contrats de partenariat. Je vous précise que la liste est limitative, monsieur Sueur. Il n’est donc pas question de qualifier d’urgent n’importe quel projet et d’ouvrir le champ des PPP tous azimuts. Il peut y avoir urgence à manifester notre générosité en cas de graves problèmes. Nos concitoyens apprécieront notre promptitude à leur apporter une réponse. De surcroît, nous avons prévu une limite dans le temps, puisque le dispositif ne s’appliquera que jusqu’en 2012. Enfin, il faut que le bilan ne soit pas défavorable. Nous avions déjà débattu de ce point lors de la première lecture. Nous avions prévu, dans la rédaction initiale, que le bilan ne devait pas être « manifestement défavorable ». La rédaction à laquelle nous sommes parvenus, sans l’adverbe, est encore plus rigoureuse, puisqu’il est désormais prévu que le bilan ne doit pas être défavorable. Grâce à ce triple bornage, ce troisième critère est parfaitement légitime. Le Gouvernement est donc défavorable à ces cinq amendements.
Odette HERVIAUX - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Odette HERVIAUX

Mme Odette Herviaux. Je me bornerai à rappeler que l’existence d’un véritable choix de projet architectural est pour nous essentielle. L’organisation d’un concours est la condition sine qua non de la réflexion libre et approfondie de la personne publique. Elle permet de garantir la liberté de choix entre des projets différents, selon des critères qualitatifs, à partir d’une plus grande diversité des propositions, dans des délais équivalents et avec des coûts comparables. Nos concitoyens, y compris dans les plus petites villes, méritent un tel choix. Il faut éviter qu’il y ait un seul et unique projet, celui de l’architecte choisi par l’unique partenaire privé. Il faut éviter également toute subordination de l’architecture à une seule entreprise, au risque de faire perdre à l’architecture sa vocation à être en prise directe avec l’habitant de l’espace bâti ou urbain. Il est donc aussi nécessaire de préserver cette indépendance. Enfin, l’absence de concours architectural risque de renforcer le caractère prédominant du critère du bilan coûts-avantages, au détriment des autres critères, comme l’esthétique ou le bien-être, difficiles à évaluer, et le souci de refuser le bétonnage.
Éric DOLIGÉ - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Éric DOLIGÉ

M. Éric Doligé. Je ne peux pas laisser dire n’importe quoi. Monsieur Sueur, avez-vous déjà signé un contrat de partenariat sur un dossier précis ? J’ai eu l’occasion d’en signer un, pour la réalisation du collège de Villemandeur, dans le Loiret. Cinq dossiers ont été présentés ; nous avons retenu celui qui répondait le mieux aux critères que nous nous étions fixés, au premier rang desquels le critère architectural. On ne peut donc pas soutenir que le PPP oblige le maître d’ouvrage public à ne se prononcer que sur un seul dossier et qu’il lui faut passer sous les fourches caudines de tel ou tel architecte. Nous avons choisi un dossier qui nous plaisait sur le plan architectural et qui, de surcroît, présentait un certain nombre d’avantages en matière, notamment, d’économies et de gestion. D’ailleurs, et M. Sueur peut en toute bonne foi en témoigner, ce collège, à l’inauguration duquel il a assisté, si je ne m’abuse, est une superbe réalisation architecturale, que nous devons à un architecte local très connu, spécialisé dans la construction de ce type d’établissement. Ni lui, ni les PME locales, ni les artisans n’ont été pénalisés par le choix du PPP. Ces cinq dossiers étaient anonymes. Lorsque le choix a été arrêté, nul, au sein de la commission, ne savait qui était l’architecte de tel ou tel projet. Il faut arrêter de faire croire que l’on n’a d’autre possibilité que de consacrer des choix faits à l’avance et de surcroît mauvais. Certes, il n’est pas exclu que des problèmes se posent sur ce type de dossier, mais, mon cher collègue, je vous invite à venir visiter ce collège, après quoi nous discuterons du PPP !
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Je le rappelle, nos considérons que les PPP peuvent se révéler utiles dans des conditions particulières, mais nous désapprouvons la banalisation du recours à cet outil spécifique. Je comprends très bien le point de vue de M. Doligé. Je ne mets pas en cause la qualité de ce collège, je n’ai pas eu l’occasion de le visiter, mais je ne doute pas de sa beauté. Notre collègue nous a présenté les avantages et les inconvénients des concours « conception-réalisation ». Il m’est arrivé de présider un jury, à l’occasion de la construction, à Orléans, d’un centre de formation d’apprentis. Nous devions choisir entre plusieurs candidats. Je m’en souviens fort bien, l’architecte qui avait notre faveur était associé à une entreprise qui, à nos yeux, n’était pas la plus performante. En revanche, celle dont nous estimions qu’elle était, elle, la plus performante avait coutume de travailler avec un architecte dont nous ne jugions pas l’architecture très belle. Avec le PPP, nous sommes obligés d’accepter un paquet cadeau, tout en bloc ! (Mme la ministre fait des signes de dénégation.) Cela ne peut pas fonctionner ! Je le répète à Éric Doligé, j’accepte le recours au PPP dans certains cas : s’il y a un problème particulier, une urgence, une complexité spécifique. Dans le cas du viaduc de Millau, je le comprends très bien. Encore que, l’architecture n’est pas une petite affaire dans ce magnifique projet… Avec le PPP, on ne peut pas dans un premier temps choisir un architecte, dans un deuxième temps choisir les personnes qui vont construire – il y a beaucoup de corps de métiers –, choisir la banque, celui qui va exploiter, celui qui va assurer l’entretien, celui qui va assurer la maintenance.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. À l’occasion de la discussion de ce texte à l’Assemblée nationale, M.  Hervé Novelli avait déclaré, en réponse à certains députés qui avaient présenté, sur cet article 7, des amendements au titre des petites et moyennes entreprises, qu’il refusait les amendements ayant pour objet de protéger les PME au motif que le projet de loi de modernisation de l’économie, celui dont nous parlons nuitamment, « devrait consacrer le concept d’entreprise moyenne. Votre préoccupation serait ainsi satisfaite », ajoutait-il. Or je me suis reporté au texte de la loi LME et j’ai constaté qu’il n’est fait allusion aux PME et à leur accès aux marchés publics qu’à l’article 7. Et encore n’est-ce que pour instaurer à titre expérimental et pour une période limitée à cinq ans une accessibilité préférentielle aux marchés publics de haute technologie en faveur des PME innovantes. La part réservée aux PME est donc limitée à 15 % du montant annuel moyen des trois dernières années de commandes publiques de haute technologie. Il est précisé que les PME innovantes sont « les entreprises dont le capital est compris entre 100 000 euros et 2 millions d’euros ayant moins de 2 000 salariés et ayant consacré une part importante de leurs ressources, le tiers de leur chiffre d’affaires en dépenses de recherche et développement. » Ainsi, la définition qui est dans la loi LME ne s’applique pas à la grande masse des PME. M.  Hervé Novelli a donc renvoyé les députés au projet de loi LME pour définir les petites et moyennes entreprises, d’une part, et pour répondre aux préoccupations de ceux qui s’inquiétaient de la prise en compte des PME dans le processus des contrats de partenariat, d’autre part. Or la réponse qui figure dans le projet de loi LME est inopérante, contrairement à ce qu’a affirmé M.  Novelli à l’Assemblée nationale.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. L’amendement n°15 a pour objet d’éviter l’encombrement des tribunaux administratifs. (Sourires .) Comme vous le savez, il y a trop de contentieux qui n’en finissent pas. Or, si la loi issue de nos travaux n’est pas claire, elle aura pour effet de multiplier les contentieux. Nous voudrions vous convaincre qu’il y aurait grand intérêt à supprimer ce 5° de l’article 7. Nous sommes dans la procédure dite du dialogue compétitif, procédure déjà extrêmement complexe en elle-même, puisque, en même temps qu’ils sont mis en concurrence, les candidats peuvent faire des propositions pour améliorer le projet mais sans que leurs propositions soient de nature à fausser la concurrence... En d’autres termes, chacun avance et, pendant ce temps, le projet se redéfinit constamment, mais il ne faut pas que cela porte préjudice à l’un ou à l’autre des candidats ! Le dialogue compétitif a été mis en place au niveau européen. Ce dispositif n’est déjà pas très simple, vous le voyez ! Nous sommes déjà dans ce processus-là, et en plus, madame la ministre, vous ajoutez un paragraphe dans le projet de loi que je me permets de relire pour finir de vous convaincre : « Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l’offre la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. ». Ce candidat va être convoqué et on va lui demander des explications. Ou bien lui-même va demander à être reçu pour présenter un certain nombre de propositions. Je poursuis : « Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. » Donc, nous sommes dans le dialogue compétitif qui comporte déjà beaucoup de variables : au sein de ce système, on peut revenir devant la personne publique pour présenter des éléments de clarification ; la personne publique peut demander la présentation de nouveaux éléments ; j’imagine que les concurrents doivent être mis au courant, car cela ne doit en aucun cas avoir pour effet de fausser la concurrence. Mes chers collègues, ce n’est pas simple et je crains que cela n’ouvre la porte à de très nombreux contentieux. Je plaide pour la clarté et la simplicité. Nous économiserions beaucoup d’argent et de procédures en supprimant purement et simplement ce paragraphe.
Laurent BÉTEILLE (rapporteur.) - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur. L’amendement n° 14 avait été adopté par le Sénat en première lecture. Nous y avions été favorables, effectivement, car l’expression « offre économiquement la plus avantageuse » peut laisser penser que la personne publique est dans une optique de moins disant et non de mieux disant. Toutefois, nous avions indiqué que cet amendement présentait le risque de créer un a contrario avec le code des marchés publics, qui utilise l’expression « offre économiquement la plus avantageuse » et qu’en conséquence devait s’ensuivre une modification rapide de ce code. Les députés ont craint que cette modification n’intervienne pas dans de brefs délais et ils ont été sensibles aux inquiétudes de certains professionnels qui considèrent que l’expression actuelle « offre économiquement la plus avantageuse », largement utilisée, pratiquée et comprise de tout le monde, ne doit pas être modifiée. Dans ces conditions, la commission s’est rangée à l’avis de l’Assemblée nationale : son avis est donc défavorable. Par ailleurs, nous ne sommes pas favorables à l’amendement n° 15, présenté par M.  Sueur. La rédaction, qui semble parfaitement compatible avec la pratique du dialogue compétitif, ne nous paraît pas complexe, en tout cas pas plus complexe que certaines dispositions du code des marchés publiques ou des DSP.
Michel BILLOUT - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. Sur l’initiative de son rapporteur, le député UMP de Paris Claude Goasguen, la commission de l’Assemblée nationale a proposé d’introduire un système de prime : il prévoit une indemnisation des entreprises qui proposent un « projet innovant » à une personne publique, lorsque celle-ci utilise le concept proposé en contractant avec une autre entreprise. Aux yeux du rapporteur, il s’agit notamment d’éviter qu’un compétiteur ne renonce à proposer une innovation de peur qu’elle ne soit reprise par la collectivité locale, alors même qu’il n’a pas remporté le marché. Je voudrais faire une première remarque. C’est devenu une fâcheuse habitude pour le Gouvernement que de légiférer sur des concepts très marqués idéologiquement, mais indéfinissables juridiquement ou légalement. À partir de quand un « concept » est il « innovant » ? Nul ne le sait, mais c’est désormais inscrit dans la loi. Cela laisse envisager toutes les dérives possibles et des débats juridiques sans fin pour savoir ce qu’a voulu dire le législateur... Mais, surtout, cet article dégage une méfiance malsaine à l’égard des collectivités locales. Elles seraient ainsi soupçonnées de « voler » les idées innovantes et empêcheraient les entreprises d’exprimer leurs « talents » ? Un tel manichéisme est à notre sens atterrant, mais surtout totalement infondé. Selon la célèbre maxime de Lavoisier : « Rien ne se perd, rien ne se crée, tout se transforme. »
Michel BILLOUT - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. Une idée innovante ne surgit pas de nulle part : elle est le fruit d’une longue collaboration entre différents acteurs, d’une évolution d’idées antérieures ; elle est parfois la transposition d’un concept dans un autre lieu ou dans un autre domaine, tant et si bien qu’il est toujours très complexe de savoir qui en est le réel « propriétaire ». C’est d’autant plus vrai en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire, où les professionnels font souvent des allers et retours entre public et privé au cours de leur carrière. Mais, pour le Gouvernement, le problème est vite résolu : l’entreprise est propriétaire de l’idée, et la collectivité doit payer ! Le 2° de l’article 8 bis est caricatural dans le sens où il n’est l’expression que d’intérêts sectoriels : il s’agit de donner toujours plus de droits et de pouvoirs aux entreprises, au détriment du domaine public. Si le Gouvernement veut récompenser les idées innovantes, qu’il commence alors par attribuer plus de crédits à la recherche !
Odette HERVIAUX - Sénat - 2008-07-09
Date: 2008-07-09
Orateur: Odette HERVIAUX

Mme Odette Herviaux. Cet amendement s’inscrit dans une logique où prévalent des rapports contractuels équilibrés et une concurrence réelle. En effet, nous le savons bien, les rapports risquent d’être déséquilibrés entre, d’un côté, les très grandes entreprises, c'est-à-dire l’une des majors, titulaires d’un contrat de partenariat, et, de l’autre, les petites entreprises souhaitant avoir accès à de tels contrats, quand bien même elles se regrouperaient. Les difficultés portent plus particulièrement sur la question de la caution. Par crainte de ne pas être retenues, certaines petites entreprises pourraient être tentées de ne pas demander cette caution, au risque d’être confrontées à l’avenir à une situation difficile. Pour éviter toute dérive, ce qui est toujours possible, il conviendrait donc de prendre trois mesures : le titulaire aurait l’obligation de fournir une caution ; la justification de cette caution devrait être produite au moment de la signature du marché ; il pourrait être envisagé d’aller jusqu’à surseoir à l’exécution du marché tant que cette justification n’a pas été apportée.