Muguette DINI (rapporteur de la commission des affaires sociales.) - Sénat - 2008-04-09
Date: 2008-04-09
Orateur: Muguette DINI
Fonction: rapporteur de la commission des affaires sociales.

Mme Muguette Dini, rapporteur de la commission des affaires sociales. Monsieur le président, madame la secrétaire d’État, mes chers collègues, le projet de loi qui nous est soumis transpose partiellement ou intégralement cinq directives communautaires dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Alors que les deux dernières directives, qui datent de 2004 et 2006, n’ont pas encore été transposées, les trois premières, qui remontent à 2000 et 2002, ont déjà fait l’objet d’une transposition. Mais la Commission européenne a estimé que celle-ci était incomplète et a engagé trois actions en manquement contre l’État français. Il nous est proposé, aujourd’hui, de régulariser les trois premières directives et de transposer partiellement les deux dernières. On peut comprendre et approuver le Gouvernement, qui souhaite soigner l’image européenne de la France trois mois avant de prendre la présidence de l’Union. Son objectif, au travers de ce projet de loi, est de mettre la France à l’abri de toute procédure judiciaire en répondant un à un aux griefs de la Commission européenne. Cet objectif est parfaitement légitime, madame la secrétaire d’État, mais il ne doit pas conduire les parlementaires que nous sommes à fermer les yeux sur le contenu du texte. Il est en effet de notre devoir et de notre responsabilité de vérifier que le projet de loi est conforme à l’intérêt général et ne pose pas de problème particulier. Or certains points du texte soulèvent des interrogations ; les différents entretiens que j’ai pu avoir avec des professeurs de droit ou des membres de la Cour de cassation me l’ont confirmé. Les circonstances de cette transposition de directives en sont une preuve supplémentaire : voilà huit ans que les deux premières directives ont été adressées à la France et cinq ans qu’elles auraient dû être entièrement transposées ; pourtant, c’est dans l’urgence qu’une telle transposition nous est soumise. On comprend bien que la France souhaite être irréprochable avant d’assurer la présidence de l’Union européenne. Mais on se demande aussi pour quelles raisons ces directives n’ont pas été transposées correctement et dans les bons délais. Quels sont les éléments qui ont gêné les gouvernements précédents, lesquels n’ont pas transposé l’intégralité des directives ? Y a-t-il dans ces dernières des points qui ne sont pas compatibles avec notre justice et notre droit ? Madame la secrétaire d’État, mes chers collègues, il ne faut sans doute pas chercher les réponses ailleurs que dans le contenu, difficilement adaptable à notre droit, de certains points de ces directives. J’aborderai donc maintenant le fond du débat. Le projet de loi comporte quatre éléments nouveaux. Il redéfinit les notions de discrimination et de harcèlement en reprenant les définitions communautaires. Il interdit les discriminations fondées sur le sexe en matière d’accès aux biens et services. Il généralise l’aménagement de la charge de la preuve à tous les contentieux qui concernent les discriminations. Il prévoit, enfin, que les interdictions en matière de discrimination s’appliquent à toutes les personnes publiques ou privées, y compris celles qui exercent une activité professionnelle indépendante. L’Assemblée nationale a, par ailleurs, prévu que les cinq premiers articles du projet de loi et les articles du code du travail correspondants seront affichés dans les lieux de travail. En apparence, donc, le texte constitue un progrès, car il renforce les moyens de la lutte contre toutes les discriminations, ce qui ne peut qu’appeler notre total soutien. Si j’emploie les termes « en apparence », c’est parce que, comme je vais essayer de vous le montrer maintenant, le projet de loi soulève plusieurs problèmes préoccupants. D’abord, et c’est le point le plus important, le texte pratique l’amalgame entre l’inégalité de traitement et la discrimination. La définition de la discrimination directe, reprise des directives, est la suivante : « Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou à une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable. ». Le texte laisse ainsi penser qu’une inégalité de traitement est toujours due à une discrimination. Or le droit français, au contraire, veille à distinguer clairement les deux notions, la Cour de cassation rappelant régulièrement qu’« une différence de traitement entre plusieurs salariés d’une même entreprise ne constitue pas nécessairement une discrimination ». La distinction peut paraître subtile, mais elle comporte un enjeu fondamental. Je vais illustrer cette remarque par un exemple : deux secrétaires – une femme et un homme – travaillent dans la même entreprise. Il se trouve qu’ils effectuent les mêmes tâches et ont le même niveau de compétence. Pourtant, la femme est moins bien payée. Deux voies juridiques s’offrent alors à elle pour obtenir l’égalité de traitement, et c’est ici qu’intervient la différence fondamentale que j’évoquais. Soit elle choisit d’insister sur le fait qu’elle est une femme et, en tant que telle, victime d’une discrimination, et c’est la voie du droit communautaire ; soit, au contraire, elle n’invoque pas le fait qu’elle est une femme et elle s’appuie sur le principe d’égalité de traitement, en vertu duquel les salariés placés dans une situation identique doivent être payés de façon identique. À l’arrivée, le résultat sera identique, certes, mais l’état d’esprit qui sous-tend la démarche sera profondément différent et ses effets sur les rapports sociaux ne seront pas les mêmes. D’un côté, le droit vous conduit à insister sur vos différences, vos caractéristiques particulières – le sexe, l’origine ethnique, l’orientation sexuelle – et à vous placer en victime pour réclamer l’égalité. De l’autre, il vous encourage à invoquer un principe commun à tous, l’égalité de traitement, et vous conforte de ce fait dans une posture positive et constructive. Derrière cette question juridique se profile donc une interrogation de fond : au travers du combat contre les discriminations, veut-on inciter au repli sur soi, à la mise en exergue des identités particulières, à l’appartenance à une communauté, ou veut-on insister sur les valeurs et les principes communs ? Veut-on nous engager dans une politique d’encouragement au communautarisme promu dans les pays anglo-saxons, ou veut-on rester fidèle à notre conception latine du vivre ensemble ? Je crains, madame la secrétaire d'État, mes chers collègues, que le projet de loi ne nous entraîne sur le chemin du communautarisme, et je le regrette. Il est vraiment dommage que nos principes n’aient pas été mieux défendus lors de la négociation des directives à Bruxelles. Cela étant, nous avons des marges de manœuvre pour limiter les effets négatifs du texte ; j’y reviendrai. Le deuxième problème que soulève le projet de loi est l’insécurité juridique qu’il risque de provoquer. En effet, le texte comporte plusieurs définitions communautaires, qui se caractérisent par une grande confusion ; je sais que cette analyse est partagée par la délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes. Par exemple, la définition de la discrimination directe se termine par les mots suivants : « une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait ». La dimension fictive de la comparaison, dont témoigne l’emploi du conditionnel « ne serait », est inquiétante, car elle ouvre la porte à des condamnations fondées sur des hypothèses invérifiables : comment prouver qu’il y a discrimination si des éléments de comparaison objectifs n’existent pas ? Le même problème se pose avec la définition de la discrimination indirecte, définition qui évoque « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner [...] un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes ». Là encore, le texte risque de conduire à des condamnations fondées sur de simples suppositions : une personne pourrait être sanctionnée pour avoir instauré une disposition, un critère ou une pratique ne créant pas de discrimination, mais « susceptible », d’après le juge, de la créer. On frôle ici le procès d’intention et cette disposition me paraît très contestable. La manière de traiter le harcèlement sexuel dans le projet de loi mérite également toute notre attention : le texte reprend la définition communautaire sans supprimer celle qui est déjà en vigueur en droit français. Nous aurons donc deux définitions distinctes du harcèlement sexuel en matière civile, ce qui pose, bien sûr, un problème d’égalité devant la loi : des individus placés dans des situations semblables pourront se voir appliquer un jugement différent selon que l’une ou l’autre définition sera invoquée par l’avocat et retenue par les magistrats. Par ailleurs, la définition communautaire du harcèlement sexuel est extrêmement large : « tout agissement… – au singulier –… à connotation sexuelle subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; ». On voit bien qu’une définition aussi vague revient à transférer au juge le soin de la préciser, donc de dire la loi. En l’état actuel, ce texte ne nous semble pas satisfaisant. Vous nous avez confié, madame la secrétaire d'État, que nous n’avions pas le choix, parce que les points que nous évoquons sont des points durs pour la Commission européenne, des points sur lesquels elle ne veut rien entendre et qui la conduiraient à poursuivre son action en manquement si nous y touchions. Je ne suis pas du tout insensible à cet argument et je souhaite évidemment, comme tous les Français, que la France aborde la présidence de l’Union dans les meilleures conditions possibles. Mais je veux revenir sur les prétendus risques que nous prenons en essayant de concilier au mieux les directives européennes et notre droit. D’abord, l’avis de la Commission européenne n’est pas celui de la Cour de justice des communautés européennes. La Commission européenne peut tout à fait soutenir une thèse, la France en plaider une autre et la Cour de justice trancher en faveur de la France. Or, en l’espèce, je crois vraiment que la position de la Commission européenne n’est pas très respectueuse du traité européen et que le droit est plutôt de notre côté. L’article 249 de ce traité dispose, en effet : « la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ». Le résultat à atteindre ici, c’est le recul des discriminations dans les domaines où les directives les interdisent. Nous ne pouvons qu’être d’accord sur cette dimension positive du projet de loi : l’élargissement du champ d’interdiction des discriminations. Mais, s’agissant de la forme et des moyens qui sont laissés aux États membres, notre devoir est d’y réfléchir ; il est de notre responsabilité d’en débattre pour qu’ils soient les plus appropriés à notre histoire et à notre droit. Or, comme il me semble l’avoir montré, la tonalité communautariste du projet de loi et le pouvoir considérable qu’il confie au juge sont très éloignés de notre tradition historique et juridique. Il n’est donc pas du tout certain que, en l’état actuel, le texte contribuera à un combat plus efficace contre les discriminations. Si, donc, en toute bonne foi, nous amendons, comme nous y invite le traité européen, la forme et les moyens proposés par la directive pour renforcer le résultat à atteindre, c’est-à-dire une lutte plus énergique contre les discriminations, je ne vois réellement pas ce que la Commission européenne, si elle est aussi de bonne foi, pourra nous reprocher. De toute façon, quand bien même la Commission persisterait dans une interprétation restrictive de l’article 249 et maintiendrait son recours en manquement, son attitude ne porterait pas atteinte à l’image de la France pendant la présidence de l’Union, puisque le temps de la procédure judiciaire européenne conduirait la Cour de justice à rendre sa décision au plus tôt au début de l’année 2010. Et encore une fois, au vu du traité européen, je pense vraiment que la Cour nous donnerait raison. Enfin, je veux souligner que cette exigence, qui nous pousse à adapter le mieux possible le droit communautaire aux valeurs de notre pays et à ne pas céder aux objections de la Commission européenne quand elles ne nous paraissent pas fondées, sera utile au Gouvernement lui-même lorsqu’il négociera les prochaines directives sur les discriminations ou sur d’autres sujets.