Jacques MÉZARD (rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale.) - Sénat - 2009-06-04
Date: 2009-06-04
Orateur: Jacques MÉZARD
Fonction: rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale.

M. Jacques Mézard, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Madame la présidente, monsieur le secrétaire d’État, mes chers collègues, les réflexions menées sur la nécessaire réforme des collectivités territoriales mettent en évidence que les lois de décentralisation ont profondément modifié le champ de compétences et le mode de fonctionnement de ces collectivités. Quelles que soient les différences de point de vue, qui ne recoupent pas forcément les clivages traditionnels, il apparaît aujourd’hui clairement que la grande majorité des élus locaux souhaitent disposer d’outils de gestion assurant tout à la fois une simplification des procédures et une accélération du processus administratif, ainsi que la transparence et la sécurité juridique, au regard tant du droit interne que de la jurisprudence communautaire. C’est dans cette perspective que notre collègue Daniel Raoul et le groupe socialiste ont déposé la présente proposition de loi sur la création des sociétés publiques locales, qui procède manifestement du même esprit que la proposition de loi dont notre collègue Jean Léonce Dupont, rejoint par un certain nombre de collègues, avait pris l’initiative. (M. Jean-Léonce Dupont acquiesce.) Ce dispositif est destiné à permettre aux collectivités, pour l’exercice de leurs compétences, d’intervenir dans le domaine concurrentiel, dans le respect des dispositions régissant ce champ. Il introduit dans notre arsenal législatif les instruments qui, dans les autres États membres de l’Union européenne, assurent aux collectivités publiques la liberté de contracter avec une société locale conformément aux exigences communautaires. En effet, la jurisprudence dispense, sous certaines conditions, une collectivité de l’application des règles édictées en matière de marchés publics, selon le principe dit des « prestations intégrées ». Je fais d’ailleurs observer qu’il ne s’agit aucunement de contourner la jurisprudence européenne, mais bien au contraire d’être en harmonie avec elle. C’est pourquoi les auteurs de la proposition de loi suggèrent d’adapter la loi française aux principes européens pour renforcer la capacité d’action des collectivités locales en leur permettant d’agir plus rapidement. La proposition modifie par ailleurs le régime des sociétés publiques locales d’aménagement introduites par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement. Au fil des années, la Cour de justice des Communautés européennes a élaboré une jurisprudence dont on peut considérer qu’elle est aujourd'hui univoque. Elle a fixé les conditions permettant à une personne morale qui dispose d’un pouvoir adjudicateur, au sens de la réglementation communautaire, de confier à un tiers la réalisation d’opérations qualifiées de « prestations intégrées », non soumises aux procédures de passation des marchés publics ; ces normes communautaires visent à garantir le jeu de la concurrence. Pour écarter l’application des règles concurrentielles, la jurisprudence communautaire des « prestations intégrées » exige la réunion de deux conditions, qui ont été déterminées par l’arrêt Teckal du 18 novembre 1999 : l’autorité publique doit, d'une part, exercer sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et, d'autre part, réaliser l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent. Dans des décisions ultérieures, la Cour a précisé ces deux circonstances. En ce qui concerne la réalité du contrôle analogue, celui-ci ne doit pas nécessairement être identique en tout point au contrôle exercé sur les services propres de l’autorité publique, comme le précise l’arrêt Coditel Brabant SA du 13 novembre 2008. Il doit permettre au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions sur son cocontractant, c’est-à-dire de disposer « d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de cette société ». En tout état de cause, le critère du contrôle analogue se trouve exclu si le capital de l’entité en cause est ouvert au privé, même pour une part infime, puisque, dans ce cas, la Cour considère que l’entreprise obéit « à des considérations propres aux intérêts privés et poursuit des objectifs de nature différente de ceux d’intérêt public ». Nos sociétés d’économie mixte locales, nos SEML, sont donc clairement soumises aux procédures de mise en concurrence, puisqu’elles doivent comporter au moins un actionnaire privé ; d’où l’intérêt de créer et de développer des sociétés publiques locales. Pour le reste, les éléments de l’espèce sont déterminants. Par ailleurs, s’il importe que le contrôle exercé sur l’entité soit effectif, il n’est pas indispensable qu’il soit individuel. En conséquence, ce contrôle peut être exercé conjointement par les autorités publiques. La procédure utilisée pour la prise de décision dans un organe collégial, notamment le recours à la majorité, est sans incidence. Le second critère fixé par la Cour de justice est dit « de l’essentiel de l’activité ». Cette exigence, destinée à établir une harmonie avec les règles communautaires, impose à l’entité distincte de la collectivité – ou des collectivités – qui la détient de réaliser avec cette dernière l’essentiel de son activité. Là encore, cette condition vise à préserver le jeu de la concurrence, dans le cas où une entreprise contrôlée par une ou plusieurs collectivités publiques exercerait une part importante de son activité économique avec d’autres opérateurs. Cette notion résulte de la jurisprudence de la Cour de justice, qui, au fil de ses décisions, en a affiné les contours, prenant en compte « toutes les circonstances de l’espèce, tant qualitatives que quantitatives ». L’activité de l’entreprise doit donc être consacrée principalement à la collectivité publique. Son volume, dans le cas d’une entité détenue par plusieurs collectivités publiques – une configuration que votre commission a souhaité favoriser – est évalué en prenant en compte les prestations réalisées au profit de l’ensemble des actionnaires. La Cour vérifie le respect du second critère sans exiger que l’essentiel de l’activité soit réalisé avec telle ou telle de ces collectivités ; il importe, en revanche, de prendre en compte ces collectivités dans leur ensemble. Je le répète, depuis la publication de l’arrêt Teckal , une série de décisions de la Cour de justice des Communautés européennes ont permis de dégager une jurisprudence que l’on peut considérer comme univoque et qui a été clairement confirmée par l’arrêt République italienne du 17 juillet 2008. Par ailleurs, les sociétés publiques locales d’aménagement ont été créées par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, après de longs débats et plusieurs tentatives antérieures, avec notamment, au Sénat, la proposition de notre ancien collègue M. André Vézhinet et les interventions de MM. Jean-Jacques Hyest et Jean-Pierre Sueur. En définitive, la loi a consacré cette initiative. Les SPLA constituées sous la forme de sociétés anonymes avec des actionnaires exclusivement publics – les collectivités territoriales et leurs groupements –, ont pour objet de réaliser des opérations d’aménagement. Selon un premier bilan de ce dispositif dressé au 31 mars 2009, trente-neuf initiatives ont été engagées : sept sociétés publiques locales d’aménagement ont été créées et trente-deux autres sont en projet. Parmi les promoteurs des SPLA, on trouve tout à la fois une région, des départements, des communes et des intercommunalités. Deux cas de figure se présentent : soit la création d’une SPLA ex nihilo , soit la transformation en une telle société d’une SEML existante. La proposition de loi présentée par notre collègue Daniel Raoul prévoit, en premier lieu, d’offrir aux collectivités locales un nouvel outil d’intervention, en généralisant à l’ensemble des services publics locaux le dispositif des SPLA, et, en second lieu, d’amender le régime des SPLA au vu de l’expérience acquise depuis trois ans. Les sociétés publiques locales, ou SPL, se définissent tout à la fois par leur objet, la qualité de leurs actionnaires et la spécificité des règles qui les régissent. Aux termes de l’article 1 er de la présente proposition de loi, ces sociétés seraient créées soit pour réaliser, en plus des activités déjà ouvertes aux SPLA, des opérations de construction, soit pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général. Pour les auteurs de ce texte, les SPL, dont l’objet social doit être déterminé par référence aux compétences reconnues par la loi aux collectivités territoriales, pourraient intervenir « dans tous les domaines de compétence actuellement ouverts aux SEM ». En effet, nombre de ces dernières, comme l’a constaté Daniel Raoul, « ne travaillent que pour leurs collectivités actionnaires ». Mes chers collègues, précisons que ce dispositif provoquera la transformation de certaines SEML en EPL, c'est-à-dire en établissements publics locaux, mais concernera essentiellement des sociétés créées à l’initiative d’une collectivité pour ses besoins propres. Ces SPL sont constituées sous la forme de sociétés anonymes régies par le code de commerce, sous réserve des dispositions spécifiques aux SEML qui sont prévues par le code général des collectivités territoriales. En ce qui concerne le capital de la société, l’ensemble des actions est détenu par des personnes publiques, à savoir les collectivités territoriales et leurs groupements, associées éventuellement – j’insiste sur ce dernier terme, car nous trouverons, me semble-t-il, une solution permettant de supprimer cette disposition – à des établissements publics. Par dérogation à l’article L. 225-1 du code de commerce, qui fixe à sept le nombre minimum des actionnaires, la proposition de loi abaisse ce seuil à un ; toutefois, nous serons amenés à examiner un amendement tendant à le relever à deux. Afin de tirer les enseignements de l’expérimentation menée actuellement dans les sociétés publiques locales d’aménagement, l’article 2 de la proposition de loi en modifie le régime sur trois points : la composition de l’actionnariat, l’objet et la forme de ces sociétés. En ce qui concerne l’allégement de l’actionnariat, la loi du 25 mars 2009 a abaissé à deux le nombre minimum d’actionnaires. Par ailleurs, l’article 2 de la proposition de loi élargit l’objet des sociétés publiques locales d’aménagement, pour permettre à celles-ci de « devenir de réels outils d’aménagement et de rénovation urbaine ». Il tend à doter les SPLA des pouvoirs institués dans ce cadre au profit des collectivités locales, à savoir la réalisation d’études préalables, l’acquisition foncière ou immobilière, les opérations de construction et de réhabilitation immobilières, l’acquisition et la cession de baux commerciaux. Ces sociétés pourraient également exercer, par délégation de leurs titulaires, les droits de préemption et de priorité définis par le code de l’urbanisme, mais aussi agir par voie d’expropriation. Enfin, l’article 2 de la proposition de loi prévoyait de diversifier le champ de la forme sociétale en permettant la constitution de SPLA en sociétés par actions simplifiées. Toutefois, après réflexion, nous sommes tous d'accord, me semble-t-il, pour supprimer une disposition qui emporterait plus de conséquences dommageables en matière de sécurité juridique qu’elle n’aurait d’avantages. (M. Daniel Raoul acquiesce.) Lors des auditions auxquelles nous avons procédé, nous avons pu constater que les collectivités locales étaient unanimement favorables aux dispositions de cette proposition de loi. Elles se sont exprimées par la voie de l’Association des régions de France, de l’Association des maires de France et de l’Assemblée des départements de France ; leurs représentants ont considéré que les sociétés publiques locales devaient constituer un outil complémentaire de la SEM, sans s’y substituer. Bien entendu, cette proposition de loi a aussi reçu un avis très favorable de la Fédération des entreprises publiques locales. En revanche, les représentants de l’Union nationale des services publics industriels et commerciaux, l’UNSPIC, et de la Fédération professionnelle des entreprises de l’eau, la FP2E, se sont déclarés plus réservés sur cette initiative, qui, selon eux, pourrait susciter de multiples contentieux. En réalité, les sociétés publiques locales existent déjà dans la plupart des pays européens ; on en compterait 16 000 au total dans les États constituant l’Union européenne. Mes chers collègues, la position de votre commission des lois est d’approuver sur le principe la création de ces sociétés publiques locales tout en renforçant et en sécurisant leur régime juridique. À l’évidence, ces sociétés publiques deviendront un outil indispensable au bon fonctionnement des collectivités locales, car elles apporteront à celles-ci une souplesse supplémentaire, ce qui leur permettra d’exercer leurs compétences avec plus d’efficacité et de rapidité, tout en respectant la réglementation communautaire. Cette proposition de loi mettra également un terme à une situation paradoxale : dans l’état actuel du droit, une collectivité locale peut créer une SEML, qui lui sert de « bras armé », mais elle doit engager les procédures de mise en concurrence pour réaliser les opérations pour lesquelles cette SEML a pu être créée. Nous adhérons donc à la démarche des auteurs de la proposition de loi. Par ailleurs, notre commission a proposé un statut sécurisé qui encadre la création et le fonctionnement de ces nouvelles structures ; des procédures de contrôle seront indispensables pour leur permettre de fonctionner en toute transparence et dans un cadre strict. J’approuve donc le choix de la forme de la société par actions. Il considère que celle-ci permettra une information transparente sur la réalité des coûts et des risques. Complété par le régime spécifique des SEML, ce dispositif offrira une palette d’outils susceptibles de garantir pleinement l’information et le contrôle des collectivités actionnaires, ce qui est tout à fait indispensable. Bien entendu, il importe que les règles posées par le législateur soient scrupuleusement respectées, tant dans la rédaction des statuts que dans la vie sociale, afin de ne pas enfreindre les normes communautaires édictées pour assurer le jeu de la concurrence. De là des sûretés supplémentaires, qui ont fait l’objet d’amendements retenus par la commission des lois. Ainsi, nous avons considéré que l’actionnariat unique pouvait présenter un risque de dérive et que, par conséquent, il était préférable, dans l’intérêt même des collectivités, de maintenir la présence obligatoire de deux actionnaires au moins. Il s'agit là d’un filtre supplémentaire pour assurer le respect de l’objectif assigné par le législateur, servir l’intérêt général et faciliter le contrôle démocratique. De même, notre commission a estimé que la faculté, offerte par l’article 2 de la proposition de loi, d’opter pour la forme de la société par actions simplifiée, ou SAS, pour la constitution de SPLA n’était pas conforme à l’intérêt des collectivités, car les dispositions réglementant les SAS ne présentent pas la même protection que celles qui sont applicables aux sociétés anonymes. Aussi la commission recommande-t-elle l’abandon de la forme sociétale de la SAS pour la création des sociétés publiques locales d’aménagement. Enfin, nous avons proposé de préciser que les sociétés publiques locales devaient impérativement réaliser leurs activités sur le territoire des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales actionnaires. La commission des lois a donc adopté cette proposition de loi en modifiant l’article 1 er et en s’en remettant à l’auteur de ce texte pour les modifications à apporter à l’article 2. D’où les deux amendements que présentera notre collègue Daniel Raoul, mais qui ont été rédigés en concertation avec lui et sur lesquels la commission des lois a émis un avis favorable. En effet, tout en approuvant l’économie générale de cet article, la commission a estimé nécessaire de renforcer la protection des collectivités et de clarifier la rédaction du texte. Le Gouvernement a, quant à lui, déposé quatre amendements. L’amendement n° 4 visant à lever le gage, il a évidemment reçu un avis favorable de la commission et je ne doute qu’il recueillera l’unanimité de notre assemblée. La commission est également favorable à l’amendement n° 6, qui tend à spécifier que les sociétés publiques locales travaillent exclusivement pour le compte de leurs actionnaires. L’amendement n° 3, qui a pour objet de restreindre l’objet social des SPL aux opérations d’aménagement, de construction, de maintenance et d’exploitation des équipements construits, a reçu un avis défavorable de la commission, car une telle restriction équivaudrait à enlever tout intérêt à la création des SPL. Enfin, le Gouvernement a déposé un amendement visant à supprimer la possibilité pour les établissements publics d’être actionnaire d’une SPL, afin de conforter le respect du critère de contrôle analogue. La commission a réservé son avis sur cet amendement, dans l’attente d’explications du Gouvernement. En tout cas, nous n’y sommes pas hostiles – je viens de m’en entretenir avec notre collègue Mme Troendle –, même si nous pensons qu’il eût été intéressant de retenir la notion d’établissement public administratif, écartant ainsi les établissements publics à caractère industriel et commercial ; il sera toujours possible d’y revenir ultérieurement. Je dirai en conclusion que la commission a vu l’intérêt pour les collectivités locales, et donc pour nos concitoyens, de la création des sociétés publiques locales. Je considère que cette proposition de loi doit aussi s’inscrire dans un esprit de confiance vis-à-vis de nos collectivités territoriales – et de leurs élus –, car elles assument la plus grande part de l’investissement public, votent leur budget en équilibre et exercent leurs compétences avec la garantie de contrôles justifiés. Par conséquent, faciliter et moderniser l’action des collectivités locales est un enjeu qui justifie l’avis favorable de la commission sur cette proposition de loi, assortie des modifications que nous suggérons et que ses auteurs ont bien voulu accepter.