Odette TERRADE - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Odette TERRADE

Mme Odette Terrade. Il s’agit également d’un amendement de suppression. L’article 3 B nous met en présence d’une nouvelle innovation juridique du président de la commission des lois de l’Assemblée nationale, M. Warsmann. Consultons le rapport de notre collègue Mme Lamure : « Le délit de favoritisme, codifié à l'article 432-14 du code pénal, est une infraction instituée par le législateur pour lutter contre certains comportements anormaux lors de la passation des contrats de la commande publique. « Le champ d'application de ce délit est extrêmement large, puisque est concernée toute personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ; investie d'un mandat électif public ; exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ; ou agissant pour le compte de l'une des personnes morales précitées. « Ces personnes ont l'interdiction de “procurer” ou de “tenter de procurer” à autrui “un avantage injustifié” par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de “garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public”. « Cette infraction est punie de “deux ans d'emprisonnement” et de “30 000 euros d'amende”. » L’initiative de M. Warsmann est ainsi commentée : « Les acteurs publics, craignant d'engager leur responsabilité pénale pour de simples erreurs de procédure, ont tendance à s'abriter derrière un formalisme excessif pour choisir l'attributaire d'un marché ou d'une délégation de service public. « C'est pourquoi cet article, issu d'un amendement présenté par M. Warsmann, modifie l'article 432-14 du code pénal en prévoyant que le délit de favoritisme n'est constitué que lorsqu'une personne a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié non seulement “en connaissance de cause” mais également avec une “intention délibérée”. En contrepartie de cette restriction de la définition de l'infraction, les députés ont souhaité accentuer les peines encourues, portant l'amende de 30 000 à 100 000 euros. » Résumons-nous : on commence par recourir à la passation de marchés par la procédure négociée en lieu et place de la procédure d’appel d’offres qui, on l’a dit tout à l’heure, est pourtant beaucoup plus claire, beaucoup plus transparente, et offre beaucoup de garanties, puis on fait en sorte de réduire la portée du délit de favoritisme en le limitant aux cas où les élus se livreraient « intentionnellement » à des actes répréhensibles. Évidemment, le caractère répréhensible de l’infraction étant précisément au cœur de procédures en cours, il y a fort à parier que l’amende encourue, même majorée, sera très rarement mise en œuvre ! Cela s’appelle purement et simplement une opération de dépénalisation du droit des affaires, et c’est surtout une nouvelle restriction apportée à la responsabilité des élus locaux, car, si ce texte était maintenu, il serait très difficile d’établir qu’ils ont commis le délit visé. Une telle mesure n’est donc aucunement recevable et ne peut que nous motiver, mes chers collègues, à vous demander d’adopter notre amendement de suppression de cet article 3 B. Je terminerai sur une interrogation : que vient faire cet article dans un texte portant plan de relance ?