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Charles GAUTIER - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. Le contrat de partenariat est attribué par la personne publique au candidat qui présente la meilleure offre en fonction de divers critères. L'article 8 de l'ordonnance fixe ces critères, certains étant obligatoires : le coût global de l'offre, les objectifs de performance et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des PME. Il précise la définition des PME, et ce conformément aux textes européens. Deux conditions doivent être réunies : l'effectif ne doit pas dépasser 250 salariés et le chiffre d'affaires ne doit pas être supérieur, en moyenne, à 40 millions d'euros sur les trois dernières années. À cela s'ajoute le fait qu'une entreprise dont le capital est détenu à hauteur de plus de 33 % par une autre n'ayant pas le caractère d'une PME ne peut elle-même être considérée comme une PME. La situation est loin d'être satisfaisante dans la mesure où la France se caractérise par un tissu de PME de très petite taille, voire de micro-entreprises : 48 % de nos PME ont moins de 50 salariés, même si elles produisent 40 % de la valeur ajoutée. Le fait de renvoyer à un décret la définition des PME n'apporte guère plus de garanties. Cette définition s'appuiera-t-elle sur la recommandation de la Commission européenne du 6 mai 2003 qui donne la définition des micro, petites et moyennes entreprises ? Le niveau de pourcentage de détention d'une PME par une plus grande entreprise continuera-t-il d'être pris en compte ? On pourrait, dans le cas contraire, se retrouver avec des petites entreprises certes, mais qui ne seraient que des filiales de grands groupes du BTP. Bref, il ne nous semble pas judicieux de renvoyer à un décret la définition des PME, et nous serions satisfaits si quelques précisions pouvaient nous être apportées sur ce point.
Laurent BÉTEILLE (rapporteur.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur. L'amendement n° 59 tend à tenir compte des coûts d'exploitation dans le coût global du contrat de partenariat. Sur le fond, la commission des lois est évidemment d'accord ; sur la forme, elle estime que cette disposition ne relève pas du domaine législatif. Dans ces conditions, elle émet un avis de sagesse. L'amendement n° 94 tend à favoriser l'accès aux contrats de partenariat à des entreprises de taille intermédiaire qui ne sont ni des majors ni des PME. Il crée donc une notion nouvelle, celle d'entreprises indépendantes de grande dimension, définie par voie réglementaire. Sur le fond, la commission souscrit pleinement à cet objectif de mise en concurrence. Pour autant, cela n'alourdit-il pas exagérément la procédure d'attribution du contrat de partenariat ? Nous souhaiterions recueillir sur ce point l'avis du Gouvernement. Les amendements n os 105 et 139 tendent à supprimer la disposition prévoyant que la définition des PME relève du pouvoir réglementaire. Nous y sommes défavorables. Il est préférable que cette définition soit fixée dans un règlement afin qu'elle puisse être modifiée plus aisément s'il faut répondre à une évolution éventuelle du droit communautaire ou assurer la cohérence avec le code des marchés publics.
Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. Sur l'amendement n° 59, le Gouvernement s'en remet à la sagesse du Sénat, tout en souhaitant qu'elle s'exerce dans un sens positif. Même si la précision apportée par cet amendement peut apparaître restrictive, et même si la notion de coût global inclut évidemment la notion de coût d'exécution du contrat, y compris les coûts d'exploitation, elle aura pour effet d'attirer particulièrement l'attention - notamment de la puissance publique - sur lesdits coûts d'exploitation, ce qui peut s'avérer nécessaire. Concernant l'amendement n° 94, je rappelle que le critère de choix qui tient compte de la taille des entreprises constitue une atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats. Concernant les PME, le Conseil constitutionnel l'avait admis dans la mesure ces dernières peuvent se trouver structurellement « éloignées » de l'attribution des contrats de partenariat. C'est exactement dans le même esprit que le Gouvernement soutient l'instauration de l'équivalent d'un Small Business Act au bénéfice des PME, pour privilégier un accès particulier à la commande publique. Monsieur Lecerf, je crains que l'élargissement à ces « entreprises indépendantes » de plus grande dimension ne fasse peser un risque juridique sur le projet de loi, ce qui n'est ni notre souhait ni le vôtre, j'en suis certaine. En revanche, nous partageons votre volonté d'encourager les PME. Dans le souci d'assurer la sécurité juridique des contrats de partenariat, je vous demande donc de retirer votre amendement. Sur les amendements n os 105 et 139, l'avis du Gouvernement est défavorable. Les seuils qui définissent les PME sont fixés par des textes communautaires. Compte tenu des évolutions que nous espérons, il nous semble utile de conserver un élément de souplesse permettant l'évolution de ces seuils en droit interne. C'est la raison pour laquelle nous souhaitons que les seuils relatifs aux PME soient fixés par voie réglementaire.
Michel BILLOUT - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. L'article 10 de l'ordonnance du 17 juin 2004 autorise les cas de figure où l'initiative de la demande revient, non pas au pouvoir adjudicateur, mais aux entreprises. Il repose sur le fait que le prestataire privé pourrait conduire des études de manière totalement officieuse pour « rendre service » à la collectivité. Tout à fait hypocritement, selon nous, le projet de loi prévoit que ces cas de figure seront malgré tout soumis à la procédure de mise en concurrence. Or il paraît évident que le promoteur initial de l'idée dispose de toutes les chances d'obtenir le contrat. Le risque de favoritisme est donc consubstantiel à la méthode elle-même. Les dérives vers l'opacité auxquelles peut conduire une telle procédure sont évidentes alors même que les partenariats public-privé ne sont pas soumis, tant dans leur passation que dans leur exécution, à la même transparence que celle qui s'applique aux autres formes de commandes publiques que sont les marchés publics et les délégations de service public. Il est en effet inacceptable que ces contrats ne soient pas soumis aux dispositions de l'article 432-14 du code pénal garantissant la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. Il convient donc de supprimer l'article 10 de l'ordonnance et de soumettre ces partenariats aux règles de droit commun.
Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. Cet amendement constitue une réponse aux amendements n os 44 et 88 rectifié présentés respectivement par la commission des lois et par la commission des finances, dont le Gouvernement partage le voeu de voir organiser un mode de cession de créance efficace et utile. En même temps, nous tenons à ce que les parties restent intéressées par l'ensemble de leurs obligations. À cet égard, nous ne souhaitons pas que l'intégralité de la créance puisse être cédée. Nous acceptons l'application du mécanisme classique de la cession de créance - le dispositif Dailly -, auquel sont habitués les commerçants, mais il est indispensable, nous semble-t-il, de l'aménager. À cet effet, nous proposons que, pour le contrat de partenariat, qui est un contrat de long terme fondé sur le partage des risques, la part maximale de la créance qui pourra être cédée soit déterminée dans la loi, la part restante non cédée contribuant ainsi à garder le partenaire privé en situation de risque ou à lui imposer des pénalités s'il n'atteint pas ses objectifs. Par ailleurs, il nous semble également important de préciser l'assiette de la part cédée. Reprenant le souhait émis par la Haute Assemblée, nous proposons que cette part porte sur les coûts d'investissement, dont nous précisons la définition, et sur les coûts de financement, ce qui constitue la nouveauté que vous attendiez et une avancée importante souhaitée par le marché. Dans ces conditions, et sous ces réserves, il nous paraîtrait opportun de fixer le seuil maximal de cession à 70 % de la rémunération due au titre des coûts d'investissement et de financement. Enfin, il nous semble également primordial de considérer que, si le principe de la cession est accepté dès la signature du contrat, celle-ci ne devient effective qu'après le contrôle préalable par la personne publique de la réalisation des investissements. En contrepartie, la cession ne peut plus être contestée après son acceptation, sauf en cas de volonté de nuire de la part du cessionnaire et effet de la prescription quadriennale.
Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. L'amendement n° 16 concerne la clause relative aux objectifs de performance que doit obligatoirement comporter un contrat de partenariat. L'actuel c de l'article 11 de l'ordonnance du 17 juin 2004 prévoit qu'un contrat de partenariat comporte nécessairement une clause relative « aux objectifs de performance assignés au cocontractant, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation ». L'amendement vise à substituer à ces objectifs de performance une référence au seul développement durable. Or le développement durable et les exigences sociales sont déjà visés au f du même article. Il me semble donc cohérent de faire figurer le développement durable ainsi que les exigences sociales parmi les objectifs de performance dès le c . En revanche, il n'apparaît pas opportun de supprimer tous les objectifs qui sont actuellement mentionnés à cet alinéa. Sous le bénéfice de ces explications, le Gouvernement suggère le retrait de cet amendement.
Michel HOUEL (rapporteur pour avis.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Michel HOUEL
Fonction: rapporteur pour avis.

M. Michel Houel, rapporteur pour avis. Cet amendement technique vise à éviter la confusion entre, d'une part, la notion de recettes annexes dans le cadre d'un contrat de partenariat et, d'autre part, la délégation de service public. En effet, la délégation de service public se caractérise par deux critères cumulatifs. Le premier critère est que la personne morale de droit public confie la gestion d'un service public à un tiers, public ou privé. Le second critère est que la rémunération de ce tiers est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Ce second critère étant commun aux contrats de partenariat et aux délégations de service public, cet amendement vise à ne pas retenir le premier critère afin d'éviter toute confusion entre ces deux outils de la commande publique. La commission des affaires économiques propose donc que ces recettes annexes ne soient générées qu'« à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice ». J'ajoute que cet amendement respecte pleinement l'esprit de l'ordonnance de 2004 et que son adoption contribuera à améliorer la sécurité juridique du contrat de partenariat.
Josiane MATHON-POINAT - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Josiane MATHON-POINAT

Mme Josiane Mathon-Poinat. Avec l'article 11, nous atteignons vraiment le maximum de ce que l'on pouvait faire pour satisfaire les intérêts des grands groupes du BTP ! Si le titulaire d'un contrat est autorisé à valoriser le domaine sur lequel l'ouvrage ou l'équipement est édifié, la personne publique peut procéder à une délimitation des biens appartenant au domaine public. Celui-ci a donc vocation à diminuer fortement dans les années qui viennent, ce qui est très intéressant pour les entreprises privées puisqu'elles ne peuvent pas consentir de baux commerciaux sur le domaine public. En outre, il sera désormais possible au titulaire du contrat de consentir des baux commerciaux sur les biens appartenant au domaine privé, sous réserve toutefois de l'accord de la personne publique. Cette deuxième phrase du texte proposé par l'article 11 est particulièrement ambiguë, ce qui augure bien mal de l'interprétation ou de l'utilisation qui pourra en être faite par le partenaire privé. En effet, puisque le domaine est privé, la personne de droit privé devrait normalement pouvoir y consentir des baux commerciaux comme bon lui semble. Or ce n'est pas le cas puisqu'il faut l'accord de la personne publique. Mais nous ne sommes pas non plus dans un cas où le domaine est public puisqu'il est interdit d'y consentir des baux commerciaux. Par conséquent, la question principale porte peut-être moins sur la nature du domaine sur lequel l'ouvrage ou l'équipement est édifié que sur la date de la signature du bail par rapport à celle de la signature du contrat de partenariat. Si celui-ci prévoit à l'origine un tel bail et que l'équilibre du contrat en tient compte, personne ne peut y trouver à redire. En revanche, si un bail est consenti bien après la signature du partenariat et sans que l'équilibre du contrat soit remis en cause, cela revient à donner au partenaire privé la possibilité de se créer des recettes supplémentaires sur le compte de la personne publique, ce qui n'est pas acceptable. Enfin, non seulement ces baux pourront être signés pour la durée du contrat, mais cela ne semblait pas suffisant puisque la commission prévoit en outre d'étendre leur durée bien au-delà du contrat de partenariat.
Laurent BÉTEILLE (rapporteur.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur. Notre amendement est à l'opposé de celui qui vient d'être défendu par Mme Josiane Mathon-Poinat Le projet de loi ouvre au titulaire du contrat de partenariat la possibilité de consentir des baux, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, sur le domaine privé de la personne publique, avec l'accord de cette dernière, dans des conditions du droit privé. Cet amendement vise à étendre le mécanisme proposé en prévoyant une possibilité d'exploitation du domaine privé au-delà de la durée du contrat de partenariat, toujours avec l'accord de la personne publique. Une telle extension, qui est à la fois une clarification et une sûreté juridique, élargit les possibilités de recettes complémentaires pour la personne privée en permettant à la personne publique d'en tenir compte dans la rémunération qui est versée, donc de réaliser une économie. D'ailleurs, c'est tout l'intérêt de tels contrats. Cette proposition nous a été un peu inspirée par les acteurs du partenariat du stade de Lille, qui regrettaient de ne pas pouvoir bénéficier de ressources supplémentaires et d'une meilleure valorisation du domaine privé de la communauté urbaine de Lille. Il avait été envisagé de réaliser un hôtel. Or un tel établissement ne pouvait pas être rentabilisé sur la période couvrant le contrat de partenariat. Il est donc utile de pouvoir aller au-delà, et ce dans l'intérêt même de la personne publique. Par ailleurs, fixer, même avec l'accord de la collectivité, une durée qui ne puisse pas aller au-delà du contrat de partenariat me semble poser problème dans la mesure où un certain nombre de baux peuvent être renouvelés dans des conditions particulièrement réglementées. Par conséquent, même un bail dont l'échéance serait antérieure à la fin du contrat de partenariat me paraît présenter un risque. Cet amendement vise également à encadrer la possibilité pour la personne publique de céder au titulaire des biens appartenant à son domaine privé, en permettant aux collectivités de garder un contrôle en cas de cession à un tiers. La possibilité pour la personne publique d'exiger que la cession fasse l'objet d'un cahier des charges fixant les prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales applicables est prévue. Ce dispositif s'inspire des cahiers des charges de cessions en zone d'aménagement concerté. Dans ces conditions, l'avis de la commission sur l'amendement n° 108 est évidemment défavorable.
Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. Le Gouvernement émet également un avis défavorable sur l'amendement n° 108, qui vise à interdire ce que le présent article a précisément pour objet d'autoriser et de faciliter. En outre, cet amendement est l'antithèse de l'amendement n° 21, sur lequel l'avis du Gouvernement est favorable. L'amendement n° 21 permet aux partenaires privés de consentir des baux sur la partie privée, c'est-à-dire la partie non exploitée pour les besoins du partenariat public-privé détenu par la puissance publique. Monsieur le rapporteur, vous avez mentionné l'exemple de l'hôtel et du stade de Lille, et vous avez insisté sur la nécessité d'aller parfois au-delà de la durée pour laquelle le partenariat public-privé a été signé. Le Gouvernement est favorable à un tel dispositif, mais il s'interroge en même temps sur les difficultés que cela ne manquera pas de créer, par exemple dans l'hypothèse d'un changement de partenaire dans l'exploitation. Reprenons l'exemple du stade de Lille. En l'occurrence, un bail d'une durée plus longue aurait été consenti sur l'hôtel, puisque ce sera dorénavant prévu par le texte amendé par vos soins. Une telle mesure n'est donc pas sans poser des difficultés. Pour autant, la comparaison entre les coûts et les avantages du dispositif nous paraît faire pencher la balance en faveur de ces derniers. En effet, il nous semble finalement plus avantageux de pouvoir consentir au partenaire privé des baux plus longs que la durée pour laquelle il est en contrat avec la puissance publique. Certes, nous nous interrogeons sur les difficultés d'exploitation ultérieure, puisque les deux contrats ne seront pas de même durée. Toutefois, un tel dispositif vaut, me semble-t-il, la peine d'être adopté.
Michel BILLOUT - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. Ainsi que nous le percevons de plus en plus, le projet de loi que nous examinons a vocation à banaliser le recours aux partenariats public-privé, et cela de deux manières. D'abord, comme nous l'avons vu précédemment, le texte dérégule la procédure et facilite à l'extrême le recours à ce type de contrats, au mépris des décisions du Conseil constitutionnel. Ensuite, le projet de loi élargit la liste des personnes morales susceptibles de souscrire de tels contrats. En désaccord avec l'idéologie sous-jacente qui gouverne les partenariats public-privé, nous ne voulons pas voir s'allonger la liste des pouvoirs adjudicateurs susceptibles de passer ces contrats. C'est pourquoi nous demandons la suppression de l'article 13. Par ailleurs, on peut s'interroger sur la pertinence de cette liste, telle qu'elle est édictée par l'ordonnance du 17 juin 2004. À titre d'exemple, quel besoin une institution comme la Caisse des dépôts et des consignations, qui sert de bailleur de fonds et dont le fonctionnement est en grande partie régi par des règles de droit privé, peut-elle avoir à passer des contrats de partenariat ?
Josiane MATHON-POINAT - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Josiane MATHON-POINAT

Mme Josiane Mathon-Poinat. Cet amendement s'inscrit dans la logique que nous avons précédemment suivie, fidèles en cela à la position que nous soutenons depuis le début de l'examen de ce texte sur les contrats de partenariat. Je reconnais cependant que votre logique de démantèlement du droit commun de la commande publique est, elle aussi, respectée : elle est d'ailleurs poussée à l'extrême puisqu'il ne s'agit même pas de mettre à égalité marchés publics et contrats de partenariat, mais bien de faire de ces contrats un outil usuel de la commande publique, afin de le rendre plus attractif que les marchés publics ou les autres outils de la commande publique. L'article 14 est une parfaite illustration de cette démarche, totalement en ligne avec les treize articles précédents. Les contrats de partenariat deviennent ainsi un outil banal de la commande publique, alors que le Conseil constitutionnel, j'y insiste, les a expressément considérés comme des dérogations. Si le fait d'être titulaire d'un contrat de partenariat permet de toucher les mêmes subventions qu'en cas de passation d'un marché soumis à la loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique, je ne vois plus très bien où se situe la différence entre l'outil de droit commun qu'est le marché public et l'exception que devrait constituer le contrat de partenariat. La frontière est vraiment mince !
Laurent BÉTEILLE (rapporteur.) - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur.

M. Laurent Béteille, rapporteur. Les auteurs de cet amendement proposent que les projets des collectivités territoriales fassent l'objet d'une évaluation préalable, dans des conditions identiques à celles dont font l'objet les contrats de l'État. Sur le fond, on ne peut qu'approuver une telle idée. Il est naturel considérer que les évaluations préalables doivent être réalisées sérieusement afin d'apporter toute garantie à la collectivité territoriale, de sorte que cette dernière, en choisissant un contrat de partenariat, fasse un choix éclairé et allant dans le sens de son propre intérêt. Sur ce point, nous sommes donc pleinement d'accord avec M. Sueur. Reste à savoir quelles sont les modalités du dispositif. Sur cet autre point, nous nous trouvons davantage dans l'incertitude. Le souci permanent de la commission des lois du Sénat est effectivement de préserver l'autonomie de gestion des collectivités territoriales, car elle fait partie des principes les plus constants de notre législation. Pour autant, il est vrai qu'il peut se trouver des dispositifs atténuant et encadrant cette libre administration des collectivités. Sur le fond, encore une fois, la commission n'est pas véritablement opposée à cet amendement. Cependant, elle a émis un avis défavorable dans la mesure où elle n'est pas convaincue par le dispositif proposé. Peut-être pourrions-nous envisager un meilleur dispositif au cours du travail parlementaire ? Ce projet de loi n'étant pas soumis à la procédure d'urgence, cela nous permettra éventuellement de trouver une solution susceptible de satisfaire tout le monde. En l'état, je ne peux que rapporter les conclusions de la commission des lois et émettre un avis défavorable sur cet amendement.