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Pierre HÉRISSON (rapporteur.) - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Pierre HÉRISSON
Fonction: rapporteur.

M. Pierre Hérisson, rapporteur. La commission ne peut que souscrire pleinement à la logique qui sous-tend l'amendement de nos collègues du groupe socialiste. Je me souviens du reste que cette question avait été abordée également à l'occasion de l'examen du projet de loi relatif aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom. Toutefois, la rédaction proposée par cet amendement me paraît très générale. Cela s'explique naturellement par l'ampleur de la question, mais il devient de ce fait très difficile de mesurer précisément la portée concrète des obligations que les auteurs de l'amendement entendent imposer. Le dispositif risque d'être relativement inopérant. En outre, sans entrer dans le jeu que vous avez évoqué, mon cher collègue (Sourires ), je me demande néanmoins si cette question ne serait pas traitée plus utilement dans un autre texte. Lors de nos débats en commission, il a semblé que le Gouvernement avait renvoyé des dispositions similaires à l'examen du projet de loi sur les droits des personnes handicapées. C'est pourquoi, tout en craignant que la rédaction de cet amendement ne soulève des difficultés, la commission souhaite, avant de se prononcer, recueillir l'avis du Gouvernement.
Daniel RAOUL - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Daniel RAOUL

M. Daniel Raoul. Je veux d'abord saluer l'effort qui est fait par notre collègue Christian Gaudin concernant la définition du standard ouvert. Je reconnais sa compétence scientifique. Toutefois, la définition qu'il propose présente l'inconvénient de supprimer, dans le texte initial et dans celui qui a été adopté par l'Assemblée nationale, l'expression « librement utilisable », qui constitue l'essence même du standard ouvert. Or il ne sert à rien de reconnaître le processus consensuel qui permet, comme l'auteur de l'amendement le précise, de favoriser l'adoption et l'utilisation par le plus grand nombre, sans admettre explicitement que ce standard est librement utilisable. Aussi, je souhaiterais que le sous-amendement du Gouvernement soit modifié afin d'ajouter aux mots « sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre » les mots « librement utilisable ». La formulation serait donc la suivante : « sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre et librement utilisable ». Elle a une signification juridique et scientifique.
Henri WEBER - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Henri WEBER

M. Henri Weber. Nous avons eu de longs débats sémantiques sur cet article au cours de la navette parlementaire. Pour autant, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale ne nous paraît pas satisfaisante ; elle nous semble même dangereuse. En effet, l'adjectif « illicite » est trop ambigu : selon la définition adoptée, il renvoie aussi bien à la loi qu'à la morale. Nous pensons qu'il faut lever l'ambiguïté en remplaçant cet adjectif par l'expression « manifestement illégal ». Nous craignons en effet que l'usage de l'adjectif « illicite » ne favorise l'émergence d'une censure a priori de la part des intermédiaires techniques. Les hébergeurs de sites sont des entreprises commerciales, dont l'objectif est de réduire leurs coûts et de se prémunir notamment contre les coûts inhérents aux procédures juridiques. Il est à craindre, dans ces conditions, que, pour éviter de voir leur responsabilité engagée, ils ne « taillent  dans le vif », sans souci de la nuance, en refusant a priori d'héberger un site qui serait susceptible de déplaire à telle ou telle catégorie de la population et de faire l'objet d'une procédure de notification. Il s'agit là d'un comportement que la théorie économique qualifierait de « rationnel ». De ce point de vue, il l'est sans aucun doute, mais ce dispositif d'autorégulation est lourd de menaces quant à la liberté d'expression. En effet, l'intermédiaire technique n'est pas et n'a pas vocation à être un professionnel du droit ou un magistrat. Dans de nombreux domaines, il ne dispose ni du temps ni de la compétence qui lui permettraient de juger de la licéité du contenu d'un site. Il adoptera dès lors le comportement le plus prudent, c'est-à-dire qu'il retirera sans états d'âme tout site dont le contenu lui paraîtra litigieux ou lui aura été signalé comme tel. C'est pourquoi nous préconisons le recours à l'expression « manifestement illégal », qui permettrait de resserrer la marge d'appréciation laissée aux intermédiaires techniques. Renvoyant à la loi ou à une décision de justice, cette formulation s'applique aussi bien aux propos racistes, négationnistes ou xénophobes qu'aux atteintes au droit d'auteur. Par ailleurs, cette même formulation est cohérente avec la définition de la communication publique en ligne que nous venons d'adopter à l'article 1 er : la reconnaissance de l'autonomie juridique de l'internet ne revient pas à créer un ordre juridique nouveau faisant concurrence au droit commun. En outre, on constate que la législation en vigueur a déjà fait ses preuves : depuis l'entrée en application de la loi du 1 er août 2000, le contentieux semble maîtrisé sur le plan national, sans que la justice soit submergée par des plaintes relatives à l'Internet. On a compté 10 000 réquisitions en référé en 2003, et la justice a montré qu'elle peut intervenir rapidement. Compte tenu de tous ces éléments, nous demandons au Sénat de bien vouloir adopter cet amendement.
Patrick DEVEDJIAN (ministre délégué.) - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Patrick DEVEDJIAN
Fonction: ministre délégué.

M. Patrick Devedjian, ministre délégué. Le Gouvernement partage l'avis de la commission. D'une part, l'adjectif « illicite » correspond au concept retenu dans la directive. Or, encore une fois, nous voulons nous mettre en conformité avec cette dernière et sortir de la situation dans laquelle nous nous trouvons actuellement. D'autre part, quel est le mécanisme existant ? La notification faite éventuellement à un hébergeur a simplement pour objet de l'amener à prendre ses responsabilités. C'est tout ! Il peut décider de ne pas donner suite à la demande formulée, mais il doit prendre ses responsabilités. Dès lors que la notification aura été faite, c'est le juge qui, le cas échéant, décidera. En tout état de cause, s'il n'y a pas de notification, l'hébergeur sera exonéré de sa responsabilité. S'il est pratique d'être exonéré de toute responsabilité quelle qu'elle soit, il faut tout de même fixer une limite à cela ! Je vous notifie, à vous de juger. Il est bien évident que le juge appréciera la responsabilité de l'hébergeur dans la continuité de la jurisprudence, en appréciant la bonne foi de l'hébergeur. Je suis comme vous conscient qu'il y aura probablement des notifications abusives ou basées sur des critères flous. Dans ce dernier cas, il sera difficile pour l'hébergeur de décider si oui ou non le contenu doit être censuré. Remarquez que dans un tel cas, et c'est ce que pense le Gouvernement comme législateur, l'hébergeur n'encourre aucune répression devant le tribunal, sa bonne foi étant acquise. C'est en dernier lieu le juge qui, après une fine analyse juridique, décidera s'il y a lieu ou pas de donner suite. Dans les cas fréquents de situations ambiguës ou manquant de clarté, il sera aussi certainement admis qu'aucune faute n'est imputable à l'hébergeur. Par conséquent, ce système protège à la fois l'hébergeur et la victime, cette dernière disposant enfin d'un mécanisme lui permettant de mettre fin à un abus éventuel. Pour ces deux raisons, le Gouvernement n'est pas favorable à cet amendement.
Odette TERRADE - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Odette TERRADE

Mme Odette Terrade. Avec le présent amendement, le groupe communiste, républicain et citoyen souhaite instituer une répartition claire des rôles entre l'hébergeur et le juge, contrairement au texte actuel qui opte pour un cumul très préjudiciable. Notre amendement vise à laisser au seul le juge la responsabilité d'évaluer le caractère licite ou illicite d'un contenu. A l'intermédiaire technique ensuite, au vu de la décision judiciaire, de prendre les mesures qui s'imposent. Tout autre dispositif nous ferait rentrer dans un mécanisme de censure privée, ce qui n'est pas acceptable dans un pays démocratique. En effet, le présent texte aboutit à confier à une personne privée sans aucune compétence juridique particulière le soin de définir le champ du licite et de l'illicite, champ dont la frontière peut paraître floue. Au-delà de ces considérations, un pays démocratique comme le nôtre ne peut accepter une telle confiscation du pouvoir de juger. Ce système contrevient directement à l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ainsi qu'à l'article 3 de notre Constitution. En effet, ces articles interdisent l'exercice d'une parcelle de souveraineté par un corps particulier. A fortiori , s'agissant de l'exercice d'une liberté individuelle, il serait logique que l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle en vertu de l'article 66 de la Constitution, soit l'autorité compétente pour décider de censurer ou non un contenu. Certains invoqueront sûrement la directive sur le commerce électronique pour justifier la rédaction actuelle. Je rejette cet argument, la rédaction proposée par les sénateurs communistes étant en tout point compatible avec cette directive. En effet, il n'existe dans ladite directive aucune indication précise et impérative sur les modalités engageant la responsabilité de l'hébergeur. La décision que nous devons prendre aujourd'hui est donc une décision d'opportunité politique. L'attachement des sénateurs communistes à certaines valeurs traditionnelles qu'ils croient profondément devoir être appliquées à Internet les conduit à toujours préférer une interdiction judiciaire à une censure privée. Tel est le sens de cet amendement.
Odette TERRADE - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Odette TERRADE

Mme Odette Terrade. L'amendement n° 56 constitue un amendement de repli qui vise à sauvegarder a minima le respect des droits de la défense dans un système qui institue une censure privée a priori contre des contenus dont le caractère illicite aura pu être allégué mais non jugé par une autorité impartiale. Dans la mesure où un hébergeur pourra décider de retirer ou de rendre impossible l'accès à des contenus prétendument illicites, portant ainsi une atteinte grave à la liberté d'expression, il semble tout à fait indispensable de mettre en place des garde-fous destinés à donner au moins un caractère transparent et contradictoire à la procédure. Car, en l'état actuel du texte, rien n'oblige l'hébergeur à recevoir les observations de la personne dont le contenu est mis en cause, ni même à l'informer préalablement à toute censure. Ce dispositif paraît en contradiction avec l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui pose le principe selon lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial. Or, sans même parler de l'accès à un tribunal indépendant et impartial en la matière, la notion d'équité au sens de la Convention implique à tout le moins que la décision portant atteinte à une liberté individuelle ne soit prise qu'à l'issue d'une procédure contradictoire au cours de laquelle la personne mise en cause soit en mesure de présenter ses observations. Le fait que l'on se trouve hors du champ pénal n'y change rien : on sait par exemple que le principe du contradictoire trouve à s'appliquer y compris dans le domaine des sanctions disciplinaires. Ce dispositif, qui n'est pas sans rappeler le mécanisme du droit de réponse qu'avait institué le projet de loi sur la société de l'information sous la précédente législature, nous semble absolument indispensable à partir du moment où la majorité sénatoriale n'a pas souhaité imposer le recours au juge. Il constitue un gage minimal contre des décisions qui peuvent, on l'a dit, comporter une grande part d'arbitraire. C'est pourquoi nous demandons un scrutin public sur cet amendement que nous souhaitons vivement voir adopté.
Pierre HÉRISSON (rapporteur.) - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Pierre HÉRISSON
Fonction: rapporteur.

M. Pierre Hérisson, rapporteur. Cet amendement vise à ce que la décision de l'hébergeur de retirer ou d'empêcher l'accès aux informations illicites ne soit prise qu'à l'issue d'une procédure contradictoire. Si l'hébergeur était obligé d'attendre que l'émetteur des informations en cause présente ses observations, les informations douteuses resteraient encore longtemps accessibles en ligne. Il n'est donc pas possible de prévoir une procédure contradictoire en amont ; en revanche, l'éditeur qui estimerait que les contenus dont il est l'auteur ont été abusivement retirés par l'hébergeur pourrait obtenir réparation en justice du préjudice subi, dans la mesure où il y a rupture de la diffusion. En outre, l'alinéa 4 de l'article 2 bis constitue un garde-fou contre les dénonciations abusives de contenu. Les sanctions qu'il prévoit devraient dissuader les internautes mal intentionnés de présenter comme illicite aux hébergeurs un contenu dont ils savent qu'il est licite, dans le seul but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion. Il faudrait selon moi inverser le système. Il serait loisible à chacun de demander la réparation des dommages, mais au moins y aurait-il une rupture de la diffusion lorsque c'est nécessaire. La commission a donc émis un avis défavorable.
Pierre HÉRISSON (rapporteur) - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Pierre HÉRISSON
Fonction: rapporteur

M. Pierre Hérisson, rapporteur . Certes, la nouvelle rédaction proposée par l'Assemblée nationale en deuxième lecture pour cet alinéa vise à agir avec plus d'efficacité contre les dénonciations abusives de contenus illicites. Pour autant, nous souhaiterions rétablir la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture qui, plus claire et plus précise, permettait d'éviter que la liberté d'expression sur Internet ne soit remise en cause par des signalements illégitimes de contenus à l'hébergeur. Quant à l'amendement n° 73, monsieur Trégouët, il convient effectivement de clarifier la rédaction du quatrième alinéa du I de l'article 2 bis sur ce point. Mais comparé à l'amendement de la commission qui se fonde sur l'intention de nuire, la référence à la mauvaise foi du dénonciateur de votre amendement élargit sans doute le champ de l'incrimination pénale créé par cet alinéa. Les consultations auxquelles la commission a procédé laissent à penser que l'intention de nuire est une notion juridique plus précise, et donc plus opératoire en droit pénal, que la mauvaise foi. Nous souhaiterions néanmoins entendre l'avis du Gouvernement sur ce point.
René TRÉGOUËT - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: René TRÉGOUËT

M. René Trégouët. La discussion de cet amendement est, selon moi, un moment important dans l'examen de ce projet de loi. Lors des débats en première lecture, l'Assemblée nationale avait introduit dans ce texte une surveillance active de certains contenus hébergés. Mme la ministre déléguée à l'industrie avait alors considéré que la directive sur le commerce électronique n'offrait pas la possibilité d'imposer une telle exigence. Cette position a été adoptée par le Sénat qui a supprimé cette obligation. L'amendement proposé vise à supprimer l'obligation de surveillance des contenus que l'Assemblée nationale a réintroduite lors de l'examen du texte en deuxième lecture. Il est utile de rappeler que le droit commun offre déjà au juge les moyens lui permettant d'agir en urgence dans des cas particuliers et de prendre toutes les mesures utiles pour prévenir un trouble, notamment des mesures de surveillance. De telles mesures ont par le passé déjà été imposées à plusieurs hébergeurs. En adoptant le deuxième alinéa du 7. du I de l'article 2 bis , l'Assemblée nationale a pris une direction contraire à l'article 15 de la directive 2000/31 sur le commerce électronique qui interdit aux Etats membres d'imposer aux prestataires une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant une activité illicite. Dans son rapport du 21 novembre 2003 sur l'application de la directive e-commerce que le présent projet de loi pour la confiance en l'économie numérique vise à transposer, la Commission européenne a rappelé qu'une obligation générale de surveillance conduirait à imposer une charge disproportionnée aux intermédiaires, alors même qu'il est permis de douter de l'efficacité d'une telle mesure au vu des technologies disponibles sur le marché actuel pour y satisfaire. De ce point de vue, et par référence aux transpositions d'ores et déjà intervenues dans les autres pays européens, aucune n'impose une telle obligation minimale de surveillance sur certains contenus prédéfinis par des textes pénaux. Si la disparition des contenus visés par le législateur dans le deuxième alinéa du 7. du I de l'article 2 bis suppose une action constante, il existe aujourd'hui des procédures efficaces de signalement des contenus de pornographie enfantine et d'incitation à la haine raciale en France, en Europe et dans le monde qui ont permis de les réduire efficacement dans les pays où de telles procédures sont mises en place. Cette action sera rendue possible, comme je l'ai souligné ce matin lors de la discussion générale, par la conjonction des efforts de tous. A cet égard, la charte que les fournisseurs d'hébergement ont adoptée témoigne d'une démarche particulièrement volontariste qui traduit bien leur détermination à lutter aux côtés des pouvoirs publics contre les contenus les plus choquants en circulation sur les réseaux.
Daniel RAOUL - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Daniel RAOUL

M. Daniel Raoul. Le sous-amendement n° 102 vise à transposer la directive 2000/31/CE tout en s'inspirant des orientations tracées par la direction générale «marché intérieur » de la Commission européenne. L'amendement n° 80 de la commission est sujet à plusieurs critiques. Tout d'abord, il étend considérablement le champ d'application de ce qui doit rester une dérogation à la règle de principe édictée par la directive, c'est-à-dire l'absence d'obligation générale de surveillance. Par souci de cohérence et de lisibilité, il nous paraît important de respecter la symétrie rédactionnelle et de reprendre dans ce deuxième alinéa les termes employés dans le premier sans sous-estimer la qualité de la législation luxembourgeoise, qui a souvent été évoquée en commission ; notre mission consiste d'abord à transposer la directive européenne et non à plagier une disposition analogue adoptée dans un autre Etat de l'Union européenne, dont le droit est spécifique. Ensuite, l'amendement n° 80, contrairement à ce qui avait été annoncé au groupe d'accompagnement des rapporteurs sur la question de la surveillance des contenus en ligne, ne mentionne pas précisément la personne à l'encontre de laquelle l'autorité judiciaire impose une obligation de surveillance temporaire et ciblée. Nous proposons donc de remédier à cette lacune. Enfin, nous estimons que le second alinéa de cet amendement relève de la déclaration de principe et n'a pas à figurer en tant que tel dans un projet de loi qui se veut fondateur de la loi. Le renvoi à l'élaboration d'une charte dans le corps même de la loi démontre que nous avons plutôt affaire à une opération de communication. Même si nous sommes tous d'accord pour lutter efficacement contre les activités ou les contenus particulièrement dégradants circulant sur Internet et si nous partageons la démarche des rapporteurs lorsque ces derniers en appellent à la responsabilisation des fournisseurs d'hébergement, il y a également la responsabilisation des parents. Nous préférerions une démarche plus efficace, c'est-à-dire un engagement du Gouvernement en vue de la construction d'une charte avec les hébergeurs, les opérateurs, plutôt que l'inscription d'une disposition dans la loi. Voilà le sens de nos sous-amendements.
Bruno SIDO (rapporteur) - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Bruno SIDO
Fonction: rapporteur

M. Bruno Sido, rapporteur de la commission des affaires économiques et du Plan. Il ne revient pas à la loi d'empiéter sur la libre décision du juge et de lui indiquer quelles mesures il serait bon qu'il prenne. C'est pourquoi cet amendement vise seulement à rappeler que, conformément au droit commun du référé tel que le déterminent les articles 808 et 809 du code de procédure pénale, le juge peut prendre toute mesure propre à prévenir ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service en ligne. Une telle rédaction présente en outre l'intérêt de transposer fidèlement la directive qui autorise le juge au 3° de l'article 12, relatif aux fournisseurs d'accès, et de l'article 14, consacré aux hébergeurs, à exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne cette dernière. De plus, la rédaction proposée par l'amendement porte l'exigence du juge d'abord sur l'hébergeur puis, à défaut seulement, sur le fournisseur d'accès afin de signifier que le régime de responsabilité de l'hébergeur est beaucoup plus large que celui du fournisseur d'accès dont la responsabilité est assimilée à celle d'un transporteur par l'article 12 de la directive.
Bruno SIDO (, rapporteur.) - Sénat - 2004-04-08
Date: 2004-04-08
Orateur: Bruno SIDO
Fonction: , rapporteur.

M. Bruno Sido , rapporteur. En ce qui concerne l'amendement n° 36, déposé par notre collègue M. Trégouët, il est vrai que le juge peut déjà, sur la base des articles 808 et 809 du nouveau code de procédure civile, prescrire des mesures afin de faire cesser le dommage résultant du caractère illicite des données accessibles sur Internet. Toutefois, le point 8 présente une utilité puisque sa rédaction laisse entendre que l'action du juge doit prioritairement porter sur l'hébergeur. En effet, seule la cessation du stockage de données se révèle réellement opérationnelle dans la lutte contre les contenus illicites diffusés sur Internet. A l'inverse, de nombreuses limites techniques existent en matière de filtrage de l'accès aux contenus stockés, et c'est pourquoi il est important de conserver ce point 8 qui fait des hébergeurs les premières cibles de l'action du juge. Je demande donc à notre collègue de bien vouloir retirer son amendement ; dans le cas contraire, la commission émettrait un avis défavorable. En ce qui concerne l'amendement n° 42, présenté par M. Gaudin, il ne nous apparaît pas utile de préciser quelles mesures le juge est en droit de prendre, puisque l'amendement de la commission l'habilite à prendre toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser le dommage. Il n'est pas non plus nécessaire d'indiquer au juge que sa décision doit être appropriée aux circonstances, car c'est bien le propre de la justice que de trancher chaque cas d'espèce. La commission demande donc à M. Trégouët de retirer son amendement ; dans le cas contraire, elle émettrait un avis défavorable. Enfin, concernant le sous-amendement n° 46, comme cela a été dit pour le sous-amendement n° 42, il n'apparaît pas utile de préciser quelles mesures le juge est en droit de prendre puisque, aux termes de l'amendement n° 9 de la commission, il est également habilité à prendre toutes mesures propres à prévenir et à faire cesser le dommage. Il n'est pas non plus nécessaire d'indiquer explicitement que l'action du juge peut être limitée par les moyens technologiques, car cela s'impose de soi-même. Je souhaite, en tout état de cause, sur ce sous-amendement n° 46, connaître l'avis du Gouvernement.