Michel BILLOUT - Sénat - 2008-04-02
Date: 2008-04-02
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. Le cadre du dialogue compétitif, qui reste la procédure la plus usitée pour les contrats de partenariat déjà présentés, demeure, au regard du droit des contrats, une procédure innovante. En effet, elle permet au pouvoir adjudicateur et aux opérateurs susceptibles de satisfaire le besoin de dialoguer librement entre eux, évidemment dans le respect de l'égalité de traitement des candidats, pour que puissent se dégager la ou les solutions techniques et financières les plus appropriées au regard du besoin. Comme vous le savez, cette procédure qui est maintenant inscrite dans la directive n° 2004/18/CE sur les marchés publics existe depuis de nombreuses années dans notre pays sous l'appellation d'« appel d'offres sur performances ». C'est bien de cela qu'il s'agit en réalité : autoriser les échanges entre le demandeur et les opérateurs potentiels pour que les parties au futur contrat se comprennent bien, que le pouvoir adjudicateur puisse affiner son niveau d'exigence au regard de ce qu'il apprend sur les capacités des entreprises à répondre efficacement au besoin et que l'entreprise, pour sa part, cerne le mieux possible les contraintes de l'acheteur public pour développer une réponse optimisée aux questions posées. Le dialogue compétitif impose donc aux entreprises de constituer, lorsqu'elles sont retenues comme candidates, une équipe-projet chargée de travailler spécifiquement sur le dossier ; dans la plupart des cas, cela représente une charge certaine pour les entreprises. Mais prévoir, comme cela est proposé dans le texte du projet de loi, de rendre obligatoire le versement d'une prime aux candidats qui ont travaillé sur le projet dès lors que ce travail représente un « investissement significatif », revient à offrir une sorte de contrat d'assurance à l'entreprise retenue. Il faut rappeler que la directive n° 2004/18/CE, qui a entériné le dispositif du dialogue compétitif comme procédure dans les marchés publics, a laissé aux pouvoirs adjudicateurs la faculté de prévoir, le cas échéant, le versement d'une prime, rendant alors obligatoire la publicité d'un tel versement dès le lancement de la consultation. Mais Bruxelles, gardien du temple de la libre concurrence, s'est bien gardé de rendre cette prime obligatoire, quel que soit le niveau de complexité, et donc d'investissement nécessaire aux entreprises pour espérer obtenir le contrat. Les affaires se gagnent le plus souvent par la qualité des équipes affectées, et la sanction des coûts internes en cas d'échec de l'équipe est un puissant facteur de mobilisation des énergies. Par ailleurs, lorsque les entreprises mettent en concurrence leurs prestataires, elles ne prévoient jamais de primes ou autres défraiements pour les équipes concurrentes. On voit donc ici une vieille résurgence de la « mansuétude » publique qui consiste à vouloir indemniser les entreprises qui ont bien voulu concourir et réfléchir avec le pouvoir adjudicateur. C'est tout à fait contraire aux lois d'équilibre du marché et cela nuit à l'efficacité économique des projets ! De plus, Mme la ministre, en rendant hier soir un avis défavorable sur l'amendement n° 100 rectifié, a déclaré qu'il fallait laisser la détermination des délais de reversement au libre choix des cocontractants. Or c'est la démarche exactement inverse qui est proposée dans le cadre de cet article 6. On a le sentiment que le partage des risques entre le cocontractant privé et le cocontractant public n'est pas tout à fait équilibré ! C'est pourquoi nous proposons de supprimer purement et simplement le dernier alinéa du 2° de l'article 6.