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Thierry FOUCAUD - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Thierry FOUCAUD

M. Thierry Foucaud. La loi de sécurité financière du 1 er août 2003 a fixé, dans les faits, les règles de composition du collège de l'Autorité des marchés financiers, dont les membres sont, pour l'essentiel, des « professionnels de la profession » et des personnalités qualifiées, désignées, soit dit en passant, par le ministre chargé de l'économie. Autorité indépendante, l'AMF apparaît donc clairement, selon les dispositions de l'article L. 621-2 du code monétaire et financier, comme l'outil fondamental de l'autorégulation des marchés financiers, destiné à assurer la mise en oeuvre des bonnes pratiques et la transparence des activités. Je voudrais rappeler, à cet instant, les termes de l'article L. 621-1 du même code : « L'Autorité des marchés financiers, autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, veille à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers. Elle apporte son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et international. » En pratique, l'AMF est donc clairement l'outil de la régulation des marchés. Elle s'autosaisit, en quelque sorte, des troubles et manquements éventuels aux règles de fonctionnement des marchés, mais comme ses enquêteurs et agents sont soumis au secret professionnel, tout se traite dans le monde plus ou moins clos des marchés, entre professionnels, quoi qu'on en dise, et les débats ne franchissent les portes du palais Brongniart qu'en cas d'audience publique devant les juridictions compétentes. Cette question de la publicité de l'activité de l'AMF est assez récurrente, et se pose de fait depuis la mise en place de cette instance. Elle renvoie naturellement à la question de la composition de celle-ci. Notre amendement vise donc, tout simplement, à renforcer la place spécifique des représentants des salariés au sein du collège de l'AMF, en portant leur nombre à trois, afin que puisse être mieux respectée la diversité du mouvement syndical dans notre pays. Sous le bénéfice de ces observations, nous invitons le Sénat à adopter cet amendement.
Thierry FOUCAUD - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Thierry FOUCAUD

M. Thierry Foucaud. Comme nous l'avons déjà souligné, l'Autorité des marchés financiers applique, pour l'essentiel de ses activités, le principe du secret professionnel. Néanmoins, sa revue mensuelle et certaines de ses autres publications font état des procédures disciplinaires menées à l'encontre de certains intervenants indélicats sur les marchés financiers. Quoi qu'il en soit, il semble bien que nous devions donner au règlement général de l'AMF un contenu plus précis en matière d'information du public, au-delà naturellement des seuls initiés, passez-moi l'expression, qui, notamment pour des raisons professionnelles, s'intéressent aux activités de cette autorité. Notre amendement tend donc à créer le socle d'une modification du règlement général de l'AMF, afin de permettre la saisine de celle-ci par toute personne morale ou physique, et l'information ultérieure de cette personne par ladite autorité. Sont notamment visées les associations de défense des investisseurs telles que définies aux articles L. 452-1 à L. 452-4 du code monétaire et financier, comme les organisations de consommateurs agréées en vertu du code de la consommation ou encore les organisations syndicales représentatives de salariés, qui doivent pouvoir solliciter l'AMF pour toute affaire concernant, par exemple, le devenir de l'emploi dans les entreprises placées au centre de certaines opérations boursières. Sous le bénéfice de ces observations, je vous invite, mes chers collègues, à adopter le présent amendement.
François MARC - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: François MARC

M. François Marc. Ce projet de loi instaure une obligation de déclaration de soupçon et une obligation d'information, qui incombent aux dirigeants de sociétés visées par le texte. Ces nouvelles obligations auront un effet juridique contraignant, à condition que leur violation soit sanctionnée par une action en responsabilité civile. Actuellement, le régime général de l'action en responsabilité contre les dirigeants, tel que prévu par le code de commerce, n'est que très faiblement efficace. Le droit des sociétés est organisé de telle façon qu'il est rarissime que les actionnaires victimes des agissements de leurs dirigeants intentent directement une action en responsabilité contre eux. En effet, la loi et la jurisprudence ne permettent pas de reconnaître le préjudice propre à l'actionnaire. Lorsque la société est également victime des agissements de ses dirigeants - lorsque l'intérêt social a été méconnu -, le code de commerce oblige les actionnaires à avoir recours à l'action sociale afin de mettre en cause la responsabilité des dirigeants. Pour les actionnaires demandeurs, le mécanisme de l'action sociale écarte toute perspective de réparation directe, puisque les dommages et intérêts ne seront perçus que par la société considérée comme seule victime de la mauvaise gestion de ses dirigeants. Les actionnaires n'ont donc aucun intérêt, ou presque, à engager une procédure coûteuse. C'est la raison pour laquelle il importe, à nos yeux, de prévoir l'hypothèse du cumul des actions sociales et individuelles.
Thierry BRETON (ministre.) - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Thierry BRETON
Fonction: ministre.

M. Thierry Breton, ministre. Monsieur le rapporteur, je voudrais vous apporter deux éléments avant de répondre plus directement à M. Marc. D'abord, vous avez mentionné les termes de class action , c'est-à-dire d'action de classe. Comme vous le savez, nous réfléchissons en ce moment, avec le garde des sceaux, M. Dominique Perben, et M. Christian Jacob, à ces sujets. Nous avons créé un groupe chargé précisément de les étudier. La réflexion pourra donc être élargie aux suggestions que vous venez de formuler. Ensuite, s'agissant du second volet de vos suggestions, j'ai noté vos recommandations et je vais en discuter avec M. Perben. Nous pourrons en reparler un peu plus tard, puisque nous aurons l'occasion, comme vous l'avez rappelé, de nous revoir avant l'été, si le calendrier parlementaire le permet. Monsieur Marc, si j'ai bien compris, votre amendement permettrait à un actionnaire de poursuivre les dirigeants de la société s'il estime avoir subi un préjudice direct ou indirect. Autrement dit, vous souhaiteriez permettre à un actionnaire de poursuivre les dirigeants d'une société, en particulier si le cours de l'action baisse. Cet amendement est assez représentatif de la conception rappelée par M. le rapporteur et selon laquelle les actionnaires seraient des créanciers-consommateurs plutôt que de véritables associés. Il est donc en contradiction avec le principe même d'une société représentant une collectivité d'intérêts s'exprimant par le biais - il ne faut pas l'oublier - des votes en assemblée générale. De plus, en cas de variation de cours, la première victime est la société, dont les capacités financières et l'image sont atteintes. Le droit actuel permet justement aux actionnaires d'agir au nom de la société à l'encontre des dirigeants sans imposer à ces derniers une double indemnisation du préjudice indirect des actionnaires, à savoir en indemnisant à la fois la société et les actionnaires, comme vous le proposez. C'est la raison pour laquelle le Gouvernement souhaite, comme la commission, le retrait de cet amendement.
Nicole BRICQ - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Nicole BRICQ

Mme Nicole Bricq. Cet amendement prouve qu'il existe un réel débat. Dès lors, nous le maintenons et nous voterons en faveur de celui-ci. Monsieur le rapporteur, vous nous indiquez que cette discussion est prématurée puisqu'une réflexion est en cours sur l'action collective et que nous examinerons de toute façon un projet de loi au mois de juin. J'ai lu le texte qui nous sera soumis d'ici à quelques semaines par M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie : il ne comporte pas de disposition sur ce thème ! S'agissant de la réflexion sur l'action collective, il faudra bien la mener ici. Elle devient publique et est maintenant développée dans d'autres enceintes. Voilà quinze jours, j'ai assisté à un travail qui a été fait sur l'initiative du Medef - vous le voyez, je ne suis pas sectaire - et j'ai constaté que cette question commençait à prendre sa place dans le débat public. Par conséquent, il ne me semble pas prématuré d'en débattre aujourd'hui dans cette enceinte, même s'il ne s'agit que d'un aspect et d'une réflexion générale. Il n'y a nulle interdiction à ce que le Parlement soit en phase avec la société civile ! Quant à l'argument du risque qui découlerait de la reconnaissance du préjudice indirect, il va de soi qu'à partir du moment où l'on accorde un droit nouveau, cela ne va jamais sans risque : c'est ce qu'on appelle la démocratie !
François MARC - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: François MARC

M. François Marc. L'obligation de réaliser une déclaration d'opérations suspectes ne peut pas se limiter aux seules opérations portant sur des titres cotés, et ce pour deux raisons. D'une part, le considérant 2 de la directive du 29 avril 2004 portant modalités d'application de la directive « Abus de marché » prévoit que les pratiques observées sur les marchés non réglementés doivent faire l'objet d'une surveillance accrue. Il est bien spécifié, dans cette même directive, qu'il s'agit des marchés, qu'ils soient ou non réglementés. Ce projet de loi doit donc prendre acte de l'extension du champ d'application de la directive « Abus de marché » aux marchés non réglementés, la rédaction de cet article devant être modifiée en conséquence. Mais ce n'est pas la seule raison qui a motivé cet amendement. D'autre part, en effet, la transposition de la directive MIF supprime le monopole de la centralisation des ordres et des marchés réglementés. Par conséquent, de nombreuses opérations financières se dérouleront en dehors des marchés réglementés, dans la zone dite « hors marché ». Les émetteurs seront donc en situation de négocier des titres non admis à la négociation sur un marché réglementé. Tel est le cas des MTF comme Alternext pour le marché français. Pour garantir l'intégrité de toutes les transactions financières, on ne peut pas limiter le champ d'application de cette directive aux seules transactions qui auraient lieu sur les marchés réglementés, au demeurant de moins en moins nombreuses. Il importe donc de préciser que l'abus de marché est également applicable aux titres non admis aux négociations sur les marchés réglementés. De même, il convient de prévoir que la déclaration de soupçon doit être mise en oeuvre quel que soit le type d'instruments financiers concernés, qu'il s'agisse d'instruments admis aux négociations sur les marchés réglementés ou non. Il n'y a aucune raison de limiter le champ d'application de cet article. C'est pourquoi nous proposons d'en modifier la rédaction.
Thierry BRETON (ministre.) - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Thierry BRETON
Fonction: ministre.

M. Thierry Breton, ministre. Nous attendons, nous aussi, avec beaucoup d'intérêt, de pouvoir en débattre avec vous ! J'indiquerai tout simplement, pour aller dans votre sens, que ce projet de loi prévoit d'étendre le champ des titres qui seront soumis au contrôle de l'AMF, qui sera désormais compétente non seulement pour les marchés réglementés, mais également pour les marchés non réglementés ou pour des titres d'émetteurs faisant, par exemple, appel public à l'épargne. Néanmoins, afin que le dispositif conserve une certaine souplesse, ce sera au règlement général de l'AMF de préciser lesquels des marchés non réglementés seront soumis à ces règles. Ainsi, conformément aux souhaits de ses promoteurs, le futur marché Alternext, par exemple, sera soumis à la réglementation relative à l'abus de marché. Monsieur Marc, j'espère que ces propos auront contribué à vous éclairer un peu plus. Nous pourrons nous retrouver sur ces questions à l'occasion de la discussion du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie. Pour toutes ces raisons, le Gouvernement sollicite le retrait de cet amendement ou, à défaut, son rejet.
François MARC - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: François MARC

M. François Marc. L'article 1 er prévoit d'exonérer les dirigeants ayant effectué la déclaration de soupçons « de bonne foi » de toute action en responsabilité civile. Comment donner une efficacité à l'obligation de déclaration de soupçon quand la loi ne prévoit aucune sanction dans le cas de sa violation ? Il n'était donc pas opportun, à nos yeux, d'exonérer de toute responsabilité les dirigeants des sociétés soumises à l'obligation de déclaration de soupçon. Cette procédure ne pourra être réellement utile qu'à la condition qu'elle fasse partie des obligations qui incombent aux dirigeants. Ainsi, le non-respect par les dirigeants des dispositions de l'article L. 621-17-1 du code monétaire et financier devrait entraîner la mise en cause de leur responsabilité civile, dont le régime juridique devrait être amélioré. Dans la rédaction que nous proposons, l'exonération de responsabilité ne devrait concerner que les prestataires de services d'investissement en tant que personnes morales. Pour répondre aux exigences qui se font jour sur le thème de la responsabilité des dirigeants, nous cherchons ici à prévoir la possibilité d'une sanction. A défaut, nous craignons que le dispositif ne fonctionne pas de façon satisfaisante.
Philippe MARINI (rapporteur.) - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Philippe MARINI
Fonction: rapporteur.

M. Philippe Marini, rapporteur. La commission est hostile à cet amendement. En effet, si l'exonération de responsabilité civile pour les déclarations effectuées de bonne foi ne s'applique qu'aux personnes morales et non aux personnes physiques, comment inciter les personnes physiques à remplir leurs obligations légales ? C'est bien notre crainte ! L'efficacité de la prévention de l'abus de marché repose sur un système déclaratif. Nous pouvons tout à fait nous référer à la notion de bonne foi, qu'il s'agisse des personnes morales ou des personnes physiques. A cet égard, la jurisprudence est ancienne et constante, du moins au niveau de la Cour de cassation. Par ailleurs, la rédaction de nos collègues du groupe socialiste ne paraît pas strictement conforme à la directive européenne qu'il s'agit de transposer. A ce seul titre, il ne serait pas possible d'accéder à leur demande, car, je le rappelle, la transposition est une obligation. D'aucuns ont évoqué, dans des sens d'ailleurs opposés, l'évolution éventuelle du cadre du droit public européen. Quoi qu'il en soit, une directive est un acte de droit positif communautaire qui doit être transposé conformément à son texte même. Nous ne sommes donc pas en mesure d'opérer des substitutions par rapport à une disposition d'une directive, ni d'entériner une rédaction plus large, comme nous le propose notre collègue François Marc.
Philippe MARINI (rapporteur.) - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Philippe MARINI
Fonction: rapporteur.

M. Philippe Marini, rapporteur. Nous vous présentons un amendement de réécriture de l'article L. 621-18-2 du code monétaire et financier comportant quatre dispositions. La première fait peser sur les seules personnes physiques l'obligation de déclaration et de transmission à l'AMF des transactions réalisées sur les titres d'une personne faisant appel public à l'épargne, personne à laquelle elles sont liées. La question, principalement d'ordre juridique, qui est ici posée, monsieur le ministre, notamment à la demande de certaines entreprises, est de savoir si les émetteurs, dans l'acte de transmission des informations qu'ils reçoivent et qu'ils doivent répercuter à l'AMF, engagent leur responsabilité à leur propre niveau. L'obligation que fait peser la directive s'adresse bien aux personnes physiques définies par le texte. Le Gouvernement suggère que les déclarations des personnes physiques transitent par l'entreprise qui, en quelque sorte, les centralise, à charge pour elle d'effectuer le basculement de ces informations vers l'AMF. La commission sera bien entendu très attentive à votre réponse, monsieur le ministre, sur ce sujet de l'éventuelle responsabilité des émetteurs, sachant que, selon notre lecture, le texte strict de la directive se satisferait parfaitement d'une déclaration directe par les personnes physiques à l'AMF. Par ailleurs, l'amendement n° 6 rectifié tend à réorganiser, de manière à notre avis plus lisible, les deuxième et troisième alinéas de l'article L. 621-18-2 du code monétaire et financier, afin de bien distinguer les trois catégories de personnes soumises à l'obligation de déclaration des transactions. Il s'agit en premier lieu des dirigeants sociaux, en deuxième lieu des responsables de haut niveau exerçant un pouvoir de décision sur la stratégie et l'évolution de l'émetteur et qui disposent également - les deux critères étant cumulatifs - d'un accès régulier à des informations privilégiées sur cet émetteur et, en troisième lieu, des personnes entretenant des liens personnels étroits avec les personnes relevant elles-mêmes des deux catégories précédentes. Enfin, notre amendement introduit quelques précisions. D'une part, l'information privilégiée détenue par les personnes soumises à l'obligation de déclaration doit concerner « directement ou indirectement » l'émetteur, conformément à la lettre de la directive. D'autre part, il convient de viser le règlement général de l'AMF.
François MARC - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: François MARC

M. François Marc. L'article 3 modifie l'article L. 621-18-2 du code monétaire et financier, lui-même introduit par la loi de sécurité financière, afin d'étendre l'obligation d'information sur les opérations que les dirigeants réalisent sur les titres de leur société. On peut s'étonner que, moins de deux ans après l'adoption de la loi de sécurité financière, et alors même que la directive « Abus de marché » était déjà adoptée, la modification des mesures de transposition soit aujourd'hui nécessaire. Le Gouvernement n'était, semble-t-il, pas allé assez loin ! A ce titre, je souhaite souligner que, lors de la discussion de la loi de sécurité financière au Sénat, le Gouvernement et sa majorité avaient rejeté plusieurs de nos amendements justement destinés à étendre les obligations de publicité des transactions afin de renforcer la transparence sur la rémunération des dirigeants. Dans le même esprit, nous vous proposons aujourd'hui d'étendre l'obligation d'information aux titulaires des plans d'options les plus importants. La publicité des opérations sur titres réalisées par les titulaires des quinze plus importants plans de stock-options de l'entreprise constituerait incontestablement une source d'informations utiles pour les investisseurs, car ces opérations sont particulièrement révélatrices de la santé de l'entreprise. Mes chers collègues, jour après jour, nous en apprenons de plus en plus sur les différentes formes de rémunération des dirigeants d'entreprise, qu'il s'agisse de bonifications pour la retraite ou de primes diverses et variées. Dans ces conditions, tout ce qui peut contribuer à informer plus largement le marché est de nature à garantir une certaine transparence et à accroître la confiance des investisseurs, notamment dans le fonctionnement et la gouvernance des entreprises. Cet amendement nous semble constituer une réponse au souhait émis par bon nombre d'observateurs.
Philippe MARINI (rapporteur.) - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Philippe MARINI
Fonction: rapporteur.

M. Philippe Marini, rapporteur. Cet amendement ne nous a pas semblé utile, et cela pour plusieurs raisons. En premier lieu, il convient de rappeler que la déclaration prévue porte non seulement sur les titres de l'émetteur, mais également sur les instruments financiers liés, ce qui englobe bien l'exercice des options. En deuxième lieu, le champ de la déclaration couvre les dirigeants sociaux et les responsables qui, de manière cumulative, ont un pouvoir de décision sur la stratégie et l'évolution de l'émetteur et disposent d'un accès régulier à des informations privilégiées le concernant. En troisième lieu, il convient de rappeler les dispositions préexistantes du code de commerce prévoyant un rapport spécial pour informer chaque année les actionnaires des stock-options consenties, d'une part, aux mandataires sociaux, d'autre part, aux dix salariés non mandataires dont le nombre d'options consenties est le plus élevé. Par ailleurs, le même article du code de commerce prévoit ladite information sur le nombre et le prix des actions souscrites ou achetées durant l'exercice par lesdites personnes lorsqu'elles lèvent leurs options. Notre collègue François Marc nous propose une rédaction qui aurait pour effet apparent d'augmenter le nombre des personnes devant fournir chaque année aux actionnaires cette information nominative, pour le passer de dix à quinze. La commission a cependant estimé qu'il y avait de fortes chances pour que, dans la très grande majorité des cas, les personnes visées par l'amendement entrent d'ores et déjà dans le champ de la déclaration aux termes de la directive, en tant que responsables ayant tout à la fois pouvoir de décision sur la stratégie et accès aux informations privilégiées. Au terme de cette analyse, la commission a prévu de demander le retrait d'un amendement qui lui semble inutile.
Thierry BRETON (ministre) - Sénat - 2005-05-02
Date: 2005-05-02
Orateur: Thierry BRETON
Fonction: ministre

M. Thierry Breton, ministre . L'amendement n° 6 rectifié comporte deux parties ; la première concerne les déclarants. Cette démarche va dans le sens de la clarté et de la transparence, et le Gouvernement ne peut qu'y être sensible. Cependant, l'amendement risque aussi de complexifier quelque peu le rôle non seulement du président, du directeur général et des mandataires sociaux, mais aussi des cadres dirigeants et, d'une façon plus générale, de leurs proches, des membres de leur famille vivant sous le même toit, qu'ils s'agisse de leurs enfants, de leur conjoint, ou de leur compagne ou compagnon s'ils sont pacsés... Encore une fois, le Gouvernement souscrit sans réserve à la démarche entreprise, dont la nécessité est avérée, mais, face au risque de rendre plus complexe encore la procédure, il entend introduire une petite nuance. En effet, monsieur le rapporteur, le Gouvernement comprend parfaitement que les émetteurs soient soucieux de ne pas voir leur responsabilité appelée quand ils n'ont pas été avertis : c'est bien l'objectif de la correction apportée au texte de la loi de sécurité financière du 1 er août 2003, qui prévoit désormais explicitement que les déclarants doivent transmettre à l'émetteur l'ensemble des informations qui lui sont nécessaires pour s'acquitter de ses obligations. Il ne s'agit donc pas de dire que l'émetteur sera responsable : le responsable est le déclarant, mais il a semblé au Gouvernement que, pour rendre la démarche plus aisée, il était préférable de transmettre l'information, non pas directement à l'AMF, mais via l'émetteur. C'est la petite nuance que souhaite apporter le Gouvernement, monsieur le rapporteur. Elle ne changera pas fondamentalement le dispositif, mais facilitera son application en précisant bien que la responsabilité sera celle du déclarant et non pas celle de l'émetteur, étant entendu, par ailleurs, qu'un décret en Conseil d'Etat devra préciser l'ensemble des modalités d'application. En ce qui concerne l'amendement n° 13, je souscris pleinement aux propos du rapporteur et j'en souhaite le retrait.