Marie-Hélène DES ESGAULX (rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale.) - Sénat - 2010-03-25
Date: 2010-03-25
Orateur: Marie-Hélène DES ESGAULX
Fonction: rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale.

Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale. Madame la présidente, monsieur le secrétaire d’État, mes chers collègues, le code civil réserve actuellement la possibilité d’adopter conjointement un enfant aux couples mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de vingt-huit ans. La proposition de loi dont notre assemblée est saisie vise à étendre cette possibilité aux partenaires liés par un pacte civil de solidarité conclu depuis plus de deux ans. Les auteurs de la proposition de loi défendent l’idée qu’une telle extension est justifiée à la fois par le fait que le pacte civil de solidarité est une forme de conjugalité maintenant bien établie dans la société et par le fait qu’elle permettrait à deux partenaires du même sexe d’adopter ensemble un enfant. La commission des lois a considéré que la question ne devait pas être abordée sous cet angle. En effet, il ne s’agit pas de partir du succès rencontré par le PACS en nombre pour conclure à l’extension des droits auxquels il donne accès. De ce point de vue, l’institution de l’adoption n’est pas comparable aux avantages patrimoniaux dont bénéficient les conjoints ou les partenaires pacsés : l’adoption engage la vie d’un enfant auquel elle donne une nouvelle famille. C’est donc l’intérêt supérieur de l’enfant, et lui seul, qui doit être placé au centre des préoccupations. Du reste, il s’agit là d’une exigence consacrée tant par le code civil que par la Convention internationale des droits de l’enfant des Nations unies. Cette prévalence de l’intérêt de l’enfant interdit formellement de considérer qu’il puisse exister un droit à adopter. Comme Jean-Marie Colombani l’a rappelé dans son rapport au Président de la République sur l’adoption, « celles et ceux qui désirent adopter doivent savoir qu’il n’y a pas, il ne peut y avoir, un droit à l’adoption d’un enfant : l’adoption ne doit exister que dans l’intérêt de l’enfant ; elle s’inscrit dans une politique de protection de l’enfance ; ce sont les droits et les intérêts de l’enfant qu’il faut promouvoir et respecter ». Par conséquent, mes chers collègues, il n’y a pas un droit à adopter ; il y a des droits de l’enfant ! Je voudrais à cet égard insister sur la situation de particulière vulnérabilité dans laquelle se trouvent les enfants à adopter : ils sont marqués par la détresse d’une première rupture. Qu’ils soient orphelins ou non reconnus, qu’ils aient été abandonnés à leur naissance ou délaissés par leurs parents, leur histoire filiative est interrompue. L’adoption constitue alors pour eux, comme pour leurs futurs parents adoptifs, une chance autant qu’un défi, puisqu’il leur appartiendra de surmonter cette première souffrance et de retrouver une stabilité affective et personnelle au sein de leur nouvelle famille. Les auditions que j’ai conduites ont toutes confirmé cette vulnérabilité particulière des filiations adoptives qui implique, pour reprendre les propos de Mme Michèle Tabarot, présidente du Conseil supérieur de l’adoption, dans la contribution écrite qu’elle m’a adressée, que « l’enfant adopté a peut-être encore plus besoin de stabilité pour s’épanouir ». Aussi, la demande des couples, pour légitime qu’elle soit, ne saurait primer l’intérêt de l’enfant et, lorsqu’on s’interroge sur l’opportunité d’étendre ou non la possibilité d’adopter en couple, une question doit prévaloir : les différences qui existent dans les régimes juridiques respectifs du mariage et du PACS, au regard de la stabilité et de la sécurité qu’ils garantissent aux enfants du couple, justifient-elles ou non de réserver aux seuls époux la possibilité d’adopter en couple ? À ce sujet et avant d’en venir à un examen plus concret des différences importantes existant, de ce point de vue, entre le mariage et le PACS, je tiens à souligner que, selon moi, le statut conjugal du couple, comme la nature – homosexuelle ou hétérosexuelle – de la relation entre les deux partenaires, ne préjuge en rien de leur capacité affective et éducative ni de la qualité du lien que les deux parents pourront nouer avec l’enfant. C’est ce que traduit d’ailleurs, sur le plan juridique, l’assimilation complète du couple marié au couple non marié s’agissant des règles relatives à l’attribution et à l’exercice de l’autorité parentale. Néanmoins, si le statut conjugal des candidats à l’adoption ne préjuge en rien de leur qualité affective et de leur compétence éducative, il n’est pas pour autant sans incidence sur le degré de protection juridique dont bénéficiera chacun des membres de la famille ainsi constituée. Or, il faut le souligner, le PACS est un contrat à vocation essentiellement patrimoniale (MM. Richard Yung et Roger Madec font un signe de dénégation.) , qui reste étranger à la destination familiale spécifique qui est celle du mariage et dont rend compte, à titre symbolique peut-être, la lecture au cours de la célébration du mariage en mairie des articles du code civil définissant les obligations familiales des époux. Tenant le milieu entre l’union libre et le mariage, le PACS emprunte à la première la liberté de conclusion et de dissolution et au second ses seuls effets patrimoniaux. En particulier, le PACS se dissout par simple déclaration, celle-ci pouvant même être unilatérale. Au contraire, le divorce doit être prononcé par un juge, ce qui offre aux conjoints comme à leurs enfants la garantie d’une protection juridique supérieure. Je souhaite insister sur ce point. Le PACS est une forme de conjugalité qui, en cas de séparation des parents, apporte moins de sécurité à l’enfant que le mariage. En effet, que le juge soit saisi obligatoirement, comme dans le cas du mariage, ou que sa saisine dépende de la volonté des parties fait une grande différence dans la protection apportée aux enfants comme aux partenaires. Ainsi, dans son rapport intitulé Enfants au cœur des séparations parentales conflictuelles , Mme Dominique Versini, défenseure des enfants, note que « de nombreux parents non mariés règlent eux-mêmes les modalités de leur séparation y compris leur mode d’exercice de l’autorité parentale, sans que la question de l’intérêt de l’enfant ne soit soumise à un juge aux affaires familiales ». Elle ajoute : « D’une manière générale, les parents non mariés – séparés ou non – sont insuffisamment renseignés sur leurs droits et leurs obligations. » On peut estimer que si une difficulté se présente aux yeux de l’un des parents, il saisira le juge aux affaires familiales pour faire respecter son droit ou l’intérêt de l’enfant. Mais il serait abusif de considérer l’absence d’une telle saisine comme la marque d’un accord pacifié entre les parents, conforme en tout point à l’intérêt de leur enfant. Elle peut être la conséquence d’une erreur de bonne foi sur ce qui est préférable pour l’enfant, ou d’une ignorance des droits et des devoirs de chacun, ou encore d’une réticence à saisir la justice, symétrique du souhait des parents de choisir une forme d’union peu contraignante et peu formaliste. Certes, en cas de difficulté, les parents peuvent toujours saisir ultérieurement le juge aux affaires familiales, mais cette intervention tardive s’effectue sur une situation de conflit cristallisée qu’il eût mieux valu régler en amont. L’intervention obligatoire du juge aux affaires familiales en cas de divorce des parents ne prémunit bien entendu pas contre les désaccords futurs. Elle garantit au moins qu’un tiers extérieur au conflit s’assurera du respect de l’intérêt de l’enfant, pour donner la base la plus solide possible à son éducation par ses deux parents. En outre, elle peut donner lieu, si le juge en décide ainsi, à une tentative de médiation entre les époux. Par l’amendement n° 1 rectifié, M. Michel entend certes répondre à cette difficulté, et j’ai d’ailleurs apprécié qu’il le dépose après la présentation du rapport en commission. Mais, j’y reviendrai au moment de la discussion sur cet amendement, la réponse qu’il apporte n’est que partielle et lacunaire. Lacunaire, car rien ne garantit le caractère obligatoire de la saisine du juge aux affaires familiales en cas de séparation des partenaires liés par un PACS. Partielle, car elle ne répond pas aux autres difficultés que pose le PACS à l’égard de l’adoption. Toutefois, ce n’est pas le seul problème soulevé dans le rapport de la commission des lois. Le mariage protège l’enfant. Il le protège aussi à travers la protection qu’il offre au parent le plus démuni : en effet, la difficulté sociale ou financière dans laquelle l’un des parents pourrait être placé en raison de la séparation du couple n’est pas sans conséquence sur l’enfant lui-même. La prestation compensatoire, versée uniquement dans le cadre du divorce, apporte une réponse à cette difficulté. Les études statistiques confirment par ailleurs le risque de plus grande instabilité à laquelle sont exposés les enfants des couples non mariés : une étude de 2007 du ministère de la justice sur l’exercice de l’autorité parentale après le divorce ou la séparation des parents non mariés, mentionnée dans le rapport de la commission, marque la stabilité plus grande, et indiscutable, du couple marital par rapport aux autres types d’union. En moyenne, la séparation intervient moins fréquemment ou plus tard, quand l’enfant est plus grand. Un chiffre est particulièrement significatif : le pourcentage des couples restant en désaccord sur la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants à l’issue de la procédure est de 10 % pour les couples mariés et de 41 % pour les couples non mariés. Si ne sont pris en compte, pour les couples séparés, que ceux qui ont choisi d’aller devant le juge en raison notamment de leur désaccord, ce qui doit conduire à relativiser la portée de l’écart constaté, celui-ci témoigne malgré tout de la différence d’appréciation susceptible d’apparaître entre le juge et les parents au regard de l’intérêt de l’enfant. Au total, l’ensemble de ces constatations pratiques et juridiques et la volonté de privilégier la sécurité juridique et affective de l’enfant adopté conduisent à privilégier le mariage au PACS. Par ailleurs, les enseignements que je tire des auditions auxquelles j’ai procédé m’amènent à souligner un point essentiel : le souhait d’étendre la faculté d’adopter aux partenaires de PACS répond souvent au souci d’apporter une plus grande sécurité juridique à l’enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un seul des partenaires. L’association des parents et futurs parents gays et lesbiens, l’APGL, et l’association GayLib se sont prononcées en ce sens. Cependant la demande concerne non seulement les couples de même sexe, mais également les couples hétérosexuels qui souhaitent consacrer juridiquement le rôle du beau-parent dans l’éducation de l’enfant de son partenaire, sans pour autant devoir se marier. Or, la proposition de loi n’apporte pas une réponse satisfaisante à la demande formulée, et ce pour deux raisons. Tout d’abord, elle ne concerne que l’adoption conjointe, alors que, dans les faits, en de pareils cas, c’est la procédure d’adoption de l’enfant du conjoint ou du partenaire qui devrait être utilisée. Ensuite et surtout, la proposition de loi crée une situation potentielle d’empilement ou de substitution des filiations là où le problème concret est avant tout celui de l’exercice de l’autorité parentale et de la juste place accordée au tiers qui élève l’enfant au côté de son père ou de sa mère. D’ores et déjà, le droit positif prévoit un éventail de possibilités qui permettent de faire face à un certain nombre des difficultés parfois évoquées : la délégation volontaire d’autorité parentale ou le partage de l’exercice de l’autorité parentale pour les besoins d’éducation de l’enfant. De la même manière, le mécanisme de la tutelle testamentaire ou celui de la désignation judiciaire de la personne qui pourra exercer l’autorité parentale permettent d’organiser les conditions dans lesquelles l’enfant sera élevé après le décès de son parent légal. Une réflexion a été engagée par Mme Dominique Versini sur l’opportunité d’étendre les droits qui peuvent ainsi être reconnus aux tiers beaux-parents dans l’exercice de l’autorité parentale. Un avant-projet de loi sur l’autorité parentale et les droits des tiers a été élaboré au printemps 2009, qui a suscité un vif débat. Le rapport rendu par notre collègue député Jean Leonetti, chargé par le Premier ministre d’évaluer de manière approfondie la législation sur l’autorité parentale et le droit des tiers, a contribué à dessiner les contours d’un consensus possible sur cette question. Un nouveau projet de loi sur l’autorité parentale et le droit des tiers doit être prochainement déposé devant le Parlement. La commission des lois a ainsi considéré que l’ensemble des dispositifs existants, qui sont appelés à être améliorés, peuvent, à la condition que l’intérêt de l’enfant soit placé au centre des préoccupations, constituer une réponse satisfaisante au souhait largement exprimé par les parents de voir reconnu juridiquement le rôle essentiel du partenaire ou du beau-parent qui s’investit pleinement dans l’éducation de leurs enfants, sans qu’il soit besoin pour cela d’envisager d’ouvrir aux partenaires de PACS la procédure d’adoption conjointe. Enfin, j’appelle votre attention sur le fait qu’il est nécessaire de tenir compte des engagements internationaux de la France en matière d’adoption. La convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale ne prévoit, dans son article 2, que l’adoption par deux époux ou l’adoption par une personne seule. De plus, sur le plan pratique, il s’avère que très peu de pays d’origine des enfants adoptés dans le cadre d’une adoption internationale acceptent de confier un enfant à un couple non marié. Le risque serait donc grand que l’ouverture proposée ne trouve pas de traduction concrète, faute d’être compatible avec les pratiques et les règles en vigueur en matière d’adoption internationale. Sous le bénéfice de ces observations, la commission des lois a décidé de ne pas établir de texte sur cette proposition de loi.