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Jean-Jacques HYEST (rapporteur.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Jean-Jacques HYEST
Fonction: rapporteur.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur. Cet article est très important puisqu'il vise la définition des conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde. Dans les avant-projets, plusieurs rédactions avaient été proposées. Il ne faut ni banaliser, ni trop restreindre la procédure de sauvegarde, mais apporter les précisions nécessaires pour permettre aux tribunaux d'apprécier cas par cas. La justification par le débiteur de « difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements » qui conduirait à l'ouverture de la procédure de sauvegarde suscite une certaine perplexité, compte tenu de son imprécision. Ce critère donne en effet au débiteur une très grande latitude pour décider de solliciter l'ouverture de la procédure. La commission des lois estime que, pour limiter les effets d'aubaine qui pourraient survenir, il serait nécessaire de préciser que la procédure de sauvegarde ne pourrait être sollicitée que si les difficultés rencontrées par le débiteur sont réellement de nature à le conduire à la cessation des paiements si les mesures applicables, grâce à la procédure de sauvegarde, n'étaient pas mises en oeuvre. En effet, contrairement au droit américain qui n'exige, pour l'ouverture d'une procédure de réorganisation, que l'existence de dettes du débiteur sans que leur nature ou leur volume ait à être caractérisé, il semble indispensable que le débiteur soit, à tout le moins, dans une situation suffisamment préoccupante pour que, si aucune mesure de protection judiciaire n'était prise, il se trouve rapidement face à une panne de trésorerie qui caractérise la cessation des paiements. Il convient en effet d'éviter que des débiteurs pouvant manifestement faire face à leurs difficultés sans craindre la cessation des paiements ne limitent indûment les droits légitimes de leurs créanciers et ne bénéficient au surplus d'une intervention de l'AGS, l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, ce qui serait contraire à l'esprit du texte. Nous proposons donc d'ajouter la mention « qu'il n'est pas en mesure de surmonter », plutôt que le terme « insurmontable », notion qui ne peut être appréciée que de l'extérieur. Dans notre proposition, c'est le chef d'entreprise qui indique ne pas être en mesure de surmonter lui-même les difficultés si on ne prend pas des mesures immédiates. La procédure de sauvegarde a pour objet d'éviter la cessation des paiements. Après avoir beaucoup réfléchi et avoir dialogué avec l'ensemble de nos collègues de la commission des finances, c'est à cette solution que nous avons abouti.
Jean-Jacques HYEST (rapporteur.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Jean-Jacques HYEST
Fonction: rapporteur.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur. Je sais, monsieur le garde des sceaux, que vous pratiquez le droit allemand, qui est très proche du nôtre, contrairement à ce qu'on pense, notamment en matière de droit commercial. La procédure de l' Insolvenzordnung s'apparente à celle de la sauvegarde, mais la définition est encore beaucoup plus souple. Les difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter sont matérialisées dans le compte de gestion prévisionnel ou par un certain nombre d'éléments qui entraînent la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde. Préciser « à bref délai » ne me paraît pas indispensable et n'irait pas avec ce que la commission des lois après réflexion a tenté d'établir. Je suis donc défavorable aux deux amendements. Je suis en revanche favorable aux propositions que l'on a essayé de synthétiser et qui tendent, dans l'esprit, à prémunir cette procédure contre les effets d'aubaine, mais la procédure doit, dans le même temps, être suffisamment en amont de la cessation des paiements pour qu'elle ait un sens. Doit-elle intervenir un mois, trois mois ou six mois avant la cessation des paiements ? Ce n'est pas une question de délais. Il peut arriver qu'une entreprise qui a perdu un de ses gros clients et qui essaie d'en rechercher de nouveaux s'aperçoive qu'elle risque de se retrouver dans les six mois en cessation des paiements. Elle est exactement dans la situation de demander la mise en oeuvre de la procédure de sauvegarde. Si l'on veut que la procédure soit efficace, il faut d'abord qu'elle soit appréciée in concreto . C'est pour cela que l'expression « qu'il n'est pas en mesure de surmonter » est préférable au mot « insurmontable ». Le terme « insurmontable » est objectif, il est apprécié de l'extérieur, alors que, dans notre formulation, c'est l'entrepreneur qui indique ne pas être en mesure de surmonter ses difficultés et, pour cela, demande l'ouverture de la procédure. Je suis donc défavorable aux deux amendements, mais j'estime que nous avons bien avancé quant à la définition et à l'encadrement de cette procédure.
Pascal CLÉMENT (garde des sceaux.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Pascal CLÉMENT
Fonction: garde des sceaux.

M. Pascal Clément, garde des sceaux. Permettez-moi, monsieur le président, de vous dire combien la Haute assemblée provoque mon admiration. Il est parfaitement exact que les abus d'application aux Etats-Unis du chapter eleven ont prouvé que l'utilisation de la procédure de sauvegarde pouvait souvent être considérée comme abusive. L'Assemblée nationale n'a pas assez pris au sérieux la définition des termes. La commission des lois, son président, ainsi que le sénateur Badinter ont tenté de définir un critère plus précis. Selon mon point de vue, ils y sont arrivés ; car, à la différence du mot « insurmontable », qui est une notion objective et qui s'applique à tout le monde, l'expression « qu'il n'est pas en mesure de surmonter », est subjective et veut dire que le chef d'entreprise ne « peut » pas surmonter. Comme c'est de cela qu'il s'agit, la définition de la commission est la meilleure. Par ailleurs, et concernant la notion de bref délai, il ne faut pas ramener la procédure de sauvegarde à ce qu'elle était en 1985 : il ne faut pas attendre qu'il soit trop tard avant d'agir. Toute l'idée de la sauvegarde, c'est d'être en amont. La formule « bref délai » serait trop lato sinsu : elle serait mal interprétée par le juge, je le crains, même si j'en vois l'intérêt et l'intuition. Il est donc plus prudent de ne pas l'employer. En revanche, le travail des commissaires aux lois me paraît tout à fait satisfaisant et un vrai progrès dans la définition et l'encadrement a été réalisé par rapport à la rédaction de l'Assemblée nationale.
Nicole BORVO COHEN-SEAT - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Nicole BORVO COHEN-SEAT

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. L'article 12 du projet de loi est le premier des articles consacrés à la nouvelle procédure de sauvegarde, mesure phare du projet de loi, comme notre rapporteur vient de le réaffirmer. A la différence de la conciliation, cette procédure est exclusivement préventive puisqu'elle doit être ouverte en amont. Elle n'est pas ouverte aux entreprises en état de cessation des paiements mais uniquement à celles qui connaissent des difficultés susceptibles de les conduire à la cessation des paiements. En revanche, à l'instar de la conciliation, l'initiative de la procédure de sauvegarde appartient au seul débiteur, les salariés n'étant absolument pas associés au déclenchement de cette nouvelle procédure. Nous regrettons - cela ne vous étonnera pas - qu'une fois de plus les salariés soient écartés d'une décision qui concerne leur entreprise, d'autant plus que cette décision aura certainement des conséquences directes sur leur emploi. Notre amendement tend à prévoir la consultation des salariés ou de leurs représentants préalablement à l'ouverture de la procédure de sauvegarde afin qu'ils puissent formuler des propositions et des avis susceptibles d'aider l'employeur dans la sauvegarde de l'entreprise.
Nicole BORVO COHEN-SEAT - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Nicole BORVO COHEN-SEAT

Mme Nicole Borvo Cohen-Seat. L'amendement n° 225 vise à clarifier les objectifs de la sauvegarde. La formule « faciliter la réorganisation de l'entreprise » laisse penser que des licenciements pourraient être effectués dans le cadre de cette procédure, alors que l'entreprise n'est pas en cessation des paiements et que l'un des objectifs de la procédure de sauvegarde est, on peut le penser, le maintien de l'emploi Il était auparavant question de continuation de l'entreprise : l'article 12 fait explicitement référence à la réorganisation de l'entreprise, terme qui nous vient clairement de la législation américaine. L'amendement n° 226 vise à associer les salariés à la sauvegarde de l'entreprise. En effet, je le répète, la sauvegarde de l'entreprise, c'est également la sauvegarde de l'emploi. Nonobstant ce qui a été dit, le fait que les salariés soient associés me parait absolument indispensable. Certains observateurs notent en effet que l'employeur n'aura peut-être pas la lucidité suffisante pour enclencher cette procédure de sauvegarde pouvant pourtant être salutaire pour son activité, et donc pour l'emploi. Il convient donc d'ouvrir la possibilité aux représentants des salariés de pouvoir le faire. L'amendement n° 227 vise à accorder aux salariés un droit d'opposition à la procédure de sauvegarde. La procédure de sauvegarde peut conduire à des compressions d'effectif ou à tout aménagement des conditions de travail. Or les salariés ne sont pas à l'abri d'un employeur peu scrupuleux qui profiterait des effets d'aubaine de cette procédure pour réorganiser son entreprise sans contraintes. Pour éviter ces dérives, il convient donc de doter les représentants des salariés d'un droit d'opposition. L'amendement n° 228 vise à assurer l'information des salariés. Lorsque l'employeur décide d'engager la procédure de sauvegarde, qui peut avoir des effets sur l'emploi, il importe que les salariés, ou leurs représentants s'ils existent, puissent prendre connaissance des éléments qui ont motivé sa décision. Enfin, l'amendement n° 229 est un amendement de coordination avec l'amendement que nous avons déposé à l'article 92 du projet de loi et qui tend à créer un troisième comité de créanciers constitué des administrations financières, des organismes de sécurité sociale et des institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale.
Jean-Jacques HYEST (rapporteur.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Jean-Jacques HYEST
Fonction: rapporteur.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur. La commission est défavorable à l'amendement n° 225. Je rappelle que la formulation retenue dans le projet de loi pour la procédure de sauvegarde s'oppose à celle qui a été retenue pour le redressement. On vise la poursuite de l'activité de l'entreprise ; si la procédure de sauvegarde n'était pas « destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise », c'est la notion même de sauvegarde qui disparaîtrait. Cette différence d'approche s'explique par le fait que la procédure de sauvegarde intervient alors que l'activité de l'entreprise n'a pas cessé. Cependant, le maintien de l'emploi reste l'un des objectifs premiers de la procédure, ainsi qu'en témoigne la rédaction de l'article 12. Il me semble donc que la crainte exprimée par Mme Borvo Cohen-Seat n'est pas justifiée. La commission est également défavorable à l'amendement n° 226. Le recours à la procédure de sauvegarde est une démarche qui doit être effectuée sous la responsabilité du chef d'entreprise, mais rien n'empêche en pratique les salariés de demander au chef d'entreprise d'engager une telle procédure. En outre, le projet de loi prévoit que les représentants des salariés peuvent communiquer au tribunal les faits révélant la cessation des paiements aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires. Quant à l'amendement n° 227, il démontre que ses auteurs n'ont peut-être pas très bien saisi en quoi consistait la procédure de sauvegarde. (Mme Nicole Borvo Cohen-Seat proteste.) Cette nouvelle procédure est destinée à sauvegarder l'entreprise en difficulté avant que sa situation ne la conduise à cesser son activité faute d'une trésorerie suffisante. La procédure de sauvegarde de l'entreprise ne pourra que bénéficier aux salariés.
Pascal CLÉMENT (garde des sceaux.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Pascal CLÉMENT
Fonction: garde des sceaux.

M. Pascal Clément, garde des sceaux. Mme Borvo Cohen-Seat, en présentant l'amendement n° 225, vous avez dit que l'objet de la procédure de sauvegarde était de sauver les emplois. Non ! Le but est de sauver l'entreprise et, dans l'entreprise, il y a les emplois. Vous voulez que tous les emplois soient sauvés : c'est la quadrature du cercle ! Si l'on pouvait sauver tous les emplois quand une entreprise est en difficulté, cela se saurait et on le ferait ! Bref, ce que vous proposez est beau mais impossible. Aussi, le Gouvernement émet un avis défavorable sur cet amendement. Quant à l'amendement n° 226, il tend à donner aux salariés le pouvoir de déclencher eux-mêmes la procédure de sauvegarde. De deux choses l'une : ou les salariés sont cogestionnaires de l'entreprise, ou ils ne le sont pas. Si la cogestion, philosophie qu'il est possible de défendre - et même de mettre en oeuvre, comme l'ont fait certains types de coopératives ouvrières -, était notre modèle, les salariés dirigeraient eux-mêmes l'entreprise ; ils seraient donc au courant des finances comme de la situation commerciale de leur entreprise, et il pourrait leur revenir de déclencher la procédure. Cependant, hors du cas de la cogestion, le personnel ne dispose pas des éléments nécessaires pour savoir si une procédure doit être déclenchée. Je crains donc, madame Borvo Cohen-Seat, que vous ne privilégiez trop le rôle du personnel ! Le Gouvernement émet un avis défavorable sur cet amendement. L'amendement n° 227 tend, lui, à donner aux salariés le pouvoir de dire non à la procédure. Imaginons un instant que dix, cinq, deux emplois - voire un seul emploi - doivent être supprimés et que le personnel, interrogé par le tribunal de commerce au moment de l'ouverture de la procédure, répond qu'il ne tolérera pas un seul licenciement et demande donc au tribunal de refuser le déclenchement de la procédure. Ce serait la mort du système de la sauvegarde ! Je l'ai déjà dit, le fond du débat, c'est que l'on ne parle pas de la même chose, et c'est bien là le problème. Le Gouvernement émet donc un avis défavorable sur cet amendement. Le Gouvernement est également défavorable aux amendements n os 228 et 229.
Charles GAUTIER - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. Cet amendement vise à accorder des droits nouveaux aux salariés dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Celle-ci ne doit pouvoir être engagée qu'une fois que les salariés ou leurs représentants ont été entendus. Il importe d'associer les salariés à la réflexion préalable au déclenchement de la procédure pour prévenir encore davantage les difficultés qui pourraient se révéler fatales. La consultation des salariés avant l'ouverture de la procédure leur permettra de devenir acteurs de la sauvegarde de l'entreprise. On ne sauve pas une entreprise sans ses salariés. Notre conception de la sauvegarde des entreprises est que rien ne doit être engagé sans la participation active des salariés. La conception libérale de la sauvegarde de l'entreprise est passéiste : le salarié n'a qu'à subir, comme on a pu l'entendre hier ! Nous pensons que l'efficacité de la sauvegarde indispensable à l'emploi est conditionnée par le rôle des salariés, qui savent souvent mieux que les créanciers ce qui est bon pour l'entreprise et qui ont une conception très concrète de l'intérêt social qu'ils ont à coeur de défendre pour sauver leur propre emploi. Il importe donc de réintégrer les salariés dans le processus de déclenchement de la période de sauvegarde. Ainsi, les salariés doivent être entendus avant la procédure de sauvegarde par le tribunal. De plus, il importe de garantir aux salariés des petites entreprises les mêmes droits qu'aux salariés des grosses entreprises. En l'absence de délégués du personnel, c'est-à-dire en particulier dans les toutes petites entreprises, les salariés doivent pouvoir se faire entendre par la voix du conseiller syndical compétent sur le bassin d'emploi correspondant. L'audition des salariés par le tribunal avant l'ouverture de la procédure de sauvegarde nous semble indispensable au bon équilibre de la procédure.
Pascal CLÉMENT (garde des sceaux.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Pascal CLÉMENT
Fonction: garde des sceaux.

M. Pascal Clément, garde des sceaux. L'amendement n °357 faisait apparaître un conseiller syndical, inscrit sur une liste ; l'amendement n °233, lui, prévoit l'intervention de l'union départementale. Imaginons, madame Borvo Cohen-Seat, qu'une petite cordonnerie de Paris, où travaillent deux compagnons non syndiqués connaisse des difficultés. Vous proposez que, dans ce cas, l'union départementale aille discuter en leur nom devant le tribunal de commerce. Ce n'est pas réaliste ! Elle ne connaît rien en matière de cordonnerie. C'est vraiment un autre monde ! C'est ce que vous rêvez. Il s'agit, dans ce texte, de toutes petites entreprises, employant moins de dix salariés. C'est d'ailleurs pourquoi vous insistez pour avoir une représentation syndicale extérieure à l'entreprise, sinon la question ne se poserait pas. Je suis convaincu que, pour ce type d'entreprise, vous serez la première à admettre que votre proposition n'est pas raisonnable. La proposition du groupe socialiste va moins loin, puisqu'elle prévoit l'intervention d'un conseiller syndical, nommé par le préfet, et qui pourrait aller dans les entreprises et y faire un peu d'animation sociale. Dans les deux cas, ces idées me paraissent exécrables et contraires à l'intérêt même de l'entreprise et de l'économie de notre pays.
Jean-Jacques HYEST (rapporteur.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Jean-Jacques HYEST
Fonction: rapporteur.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur. L'Assemblée nationale a donné au ministère public la faculté de récuser la personne antérieurement désignée en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur si la procédure de sauvegarde est ouverte alors qu'une procédure de conciliation ou un mandat ad hoc a déjà été ouvert, dans les dix-huit mois précédents, à l'encontre du débiteur. Le ministère public doit effectivement pouvoir se prononcer sur l'opportunité de la nomination en qualité de mandataire judiciaire ou d'administrateur d'une personne ayant été, à l'égard d'un même débiteur, chargée d'un mandat ad hoc ou d'une mission de conciliation. Toutefois, la possibilité ainsi offerte au ministère public de récuser une personne que le tribunal vient de désigner par jugement apparaît pour le moins étonnante. En effet, le tribunal en la matière doit rester souverain, après avoir été, le cas échéant, éclairé par le parquet. En outre, il convient de préciser que l'audience d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement se fera obligatoirement en présence du ministère public, lorsqu'il intervient à l'égard d'un débiteur ayant fait l'objet d'un mandat ad hoc ou d'une conciliation dans les dix-huit mois qui précèdent. Sa présence ne se justifie que s'il lui est possible, dans ce cadre, de requérir le cas échéant la désignation, en qualité d'administrateur ou de mandataire, d'une personne autre que celle qui a été préalablement nommée en qualité de mandataire ad hoc ou de conciliateur. Cependant, pour apaiser toute crainte et s'assurer de l'effectivité de la présence, renforcée - et que nous souhaitons - des parquets dans le cadre des procédures collectives, la commission souhaiterait que le garde des sceaux puisse nous assurer que les parquets assureront bien leur rôle et n'hésiteront pas, le cas échéant, à exercer les voies de recours nécessaires. Autrement dit, il paraissait étonnant que la décision de récuser relève du seul parquet. Il peut en faire la demande, mais c'est le tribunal qui décide. Le plus important, c'est que les parquets soient effectivement présents dans les procédures collectives, car - et je vois M. Badinter qui m'écoute attentivement - c'est sans doute l'une des solutions souhaitables aux dysfonctionnements passés de certaines juridictions commerciales.
Christian GAUDIN (rapporteur pour avis.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Christian GAUDIN
Fonction: rapporteur pour avis.

M. Christian Gaudin, rapporteur pour avis. J'ai rappelé hier, lors de la présentation de mon rapport, que la plupart des procédures collectives de redressement ou de sauvegarde concernent des entreprises individuelles ou des PME qui dépendent de pratiques fort différentes suivant les tribunaux de commerce. Selon le droit en vigueur, les seuils en termes d'effectifs et de chiffre d'affaires pour la désignation obligatoire d'un administrateur judiciaire sont fixés par voie réglementaire, à savoir 50 personnes au plus et 3,1 millions d'euros de chiffre d'affaires hors taxes. Dans certains ressorts, les désignations d'administrateurs judiciaires seraient quasiment systématiques ; dans d'autres, au contraire, elles n'interviennent que dans les cas obligatoires. L'amendement proposé par la commission des affaires économiques n'entend pas bouleverser les pratiques, qui dépendent souvent de contextes particuliers. Il paraît néanmoins raisonnable de demander au tribunal de commerce de motiver sa décision de ne pas désigner d'administrateur judiciaire. Tel est l'objet de cet amendement.
Jean-Jacques HYEST (rapporteur.) - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Jean-Jacques HYEST
Fonction: rapporteur.

M. Jean-Jacques Hyest, rapporteur. Si l'existence d'une procédure sans administrateur judiciaire est justifiée, le tribunal doit réellement s'assurer que l'absence d'administrateur ne sera pas pénalisante pour le restant de l'entreprise. Une décision spécialement motivée permettrait de bien analyser la situation factuelle pour décider de la désignation, ou non, d'un administrateur. A ce sujet, monsieur le garde des sceaux, le seuil suscite beaucoup d'interrogations : en effet, la nomination d'un administrateur judiciaire paraît parfois souhaitable même dans le cas d'entreprises se trouvant en dessous des seuils de 50 salariés et de 3,1 millions d'euros de chiffre d'affaires. Ne pas la prévoir justifie une décision motivée. Un administrateur est souvent utile et, dans un certain nombre de cas, il est dommage pour la suite de la procédure qu'aucun administrateur ne soit nommé. Mais il vous revient, monsieur le garde des sceaux, de modifier éventuellement les dispositions réglementaires à cet égard. Cela étant dit, la commission émet un avis favorable sur l'amendement.
Richard YUNG - Sénat - 2005-06-30
Date: 2005-06-30
Orateur: Richard YUNG

M. Richard Yung. Les salariés doivent pouvoir être informés, par l'intermédiaire d'un représentant, sur le déroulement de l'ensemble de la procédure de sauvegarde, afin que celle-ci atteigne ses objectifs : la poursuite de l'activité économique, l'apurement du passif et, surtout, le maintien de l'emploi dans l'entreprise. Le meilleur moyen, pour eux, de contrôler le déroulement de la procédure de sauvegarde, c'est de faire intervenir un contrôleur spécialement affecté à cette mission. Le tribunal sera donc tenu de désigner un contrôleur parmi les salariés. Cette obligation permettra à ce contrôleur de s'assurer que le maintien de l'emploi reste l'un des objectifs primordiaux de la procédure, puisqu'il assistera le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission. Il sera également en mesure de prendre connaissance de tous les documents transmis à l'administrateur et au mandataire judiciaires, comme l'indique l'article L. 621-10. L'intervention des salariés est un élément indispensable au bon déroulement de la procédure. Il serait anormal de les exclure de cette dernière.