Hugues PORTELLI (rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale.) - Sénat - 2006-12-21
Date: 2006-12-21
Orateur: Hugues PORTELLI
Fonction: rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale.

M. Hugues Portelli, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Monsieur le président, monsieur le ministre, monsieur le président de la commission des lois, mes chers collègues, le projet de loi de modernisation de la fonction publique, qui a été adopté, en première lecture, le 28 juin dernier par l'Assemblée nationale, a pour objet de mettre en oeuvre les accords portant sur l'action sociale et l'évolution statutaire dans la fonction publique conclus par le Gouvernement et les partenaires sociaux, notamment la CFDT, l'UNSA et la CFTC. Nombre des dispositions relatives notamment à la formation professionnelle et à la reconnaissance des acquis de l'expérience professionnelle sont identiques à celles qui figurent dans le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, que le Sénat a adopté la nuit dernière en deuxième lecture. La fonction publique française évolue, sûrement plus dans les comportements des individus qui la composent que dans l'idée que continuent de s'en faire ceux qui la représentent ou que dans le droit qui la règlemente. C'est peut-être ce qui explique que le droit de la fonction publique progresse lentement et procède de manière insensible, par touches successives, souvent sous la pression, de facteurs extérieurs ou d'accords ponctuels entre les acteurs concernés, et non par de grandes réformes qui bousculeraient la culture de ce corps hétérogène et dont le nombre global continue de progresser, même si les effectifs de la fonction publique d'État tendent à diminuer depuis quelques années. L'administration, qui est la plus importante du monde occidental, semble se transformer très lentement, surtout si on la compare aux fonctions publiques de tous les pays voisins, notamment ceux de l'Union européenne, lesquelles changent radicalement depuis quelques décennies, y compris sous l'égide de majorités et de gouvernements de gauche. La réduction de la fonction publique sous statut aux seuls domaines régaliens, le passage du statut à la convention collective, la gestion des agents publics par des autorités administratives indépendantes, l'alignement sur le droit privé du travail sont autant de formes de mutation en Italie, en Allemagne, au Royaume-Uni, dans les pays scandinaves ou encore en Espagne. L'évolution qui s'est produite en France ces dernières années montre qu'un mouvement de réforme se dessine et a même commencé. Officiellement, nous sommes toujours sous l'emprise du statut de la fonction publique, dont je vous rappelle, sans vouloir polémiquer, que les deux auteurs en ont été Maurice Thorez, secrétaire général du Parti communiste et alors vice-président du Conseil chargé notamment de la fonction publique, en 1946, et Anicet Le Pors, ministre communiste chargé de la fonction publique de 1981 à 1984. Cette continuité, qui est absolument sans équivalent dans les pays démocratiques du monde occidental, ne peut que traduire une certaine conception de l'administration, dont la logique statutaire est déclinée jusqu'à l'extrême. Ainsi, d'une part, la promotion à l'ancienneté et l'égalitarisme des traitements rend l'évaluation au mérite difficile et, d'autre part, la protection contre l'arbitraire hiérarchique, qui est une bonne idée, rend la révocation quasiment impossible. Dans la pratique, cette conception est aujourd'hui devenue inapplicable, car elle se heurte à la nécessité d'avoir une gestion plus efficace des services publics, à la volonté de l'Union européenne d'avoir une approche globale du droit du travail qui dépasse la division entre le public et le privé et, enfin, au redimensionnement de l'État sur ses fonctions régaliennes traditionnelles. C'est ainsi que le législateur a été obligé, en 1983 et 1984, de modifier les textes en vigueur. Cette situation est notamment due à l'évolution contractuelle du droit. J'entends par là non pas la disparition fatale du statut, mais une évolution des mentalités. Les agents eux-mêmes demandent d'ailleurs davantage de mobilité au sein de leur administration, entre les différentes administrations, entre le secteur public et le secteur privé. Les règles statutaires doivent donc immanquablement être moins rigides, afin de permettre à chaque individu de pouvoir négocier sa mobilité. Par ailleurs, la contractualisation personnelle du statut se double d'une demande de dialogue social qui conduit à la renaissance, on l'a vu cette année, des accords collectifs qui ont été signés entre le Gouvernement et les partenaires sociaux, et nous devons nous en féliciter. En outre, le recours à la contractualisation collective est renforcé par l'application du droit européen, sous forme de directives, et le Parlement est souvent appelé à transposer dans notre droit interne des conventions collectives passées, à l'échelle européenne, entre les partenaires sociaux. Aujourd'hui, le droit européen pèse de plus en plus sur notre droit du travail, car les normes européennes ont une valeur supérieure au droit national. Le droit du travail devient supérieur au droit de la fonction publique et s'impose à lui alors qu'il ne le pénétrait jusqu'à présent que par doses homéopathiques via la jurisprudence du Conseil d'État. Comme M. le ministre l'a souligné, n'oublions pas non plus de mentionner l'influence de la LOLF, la loi organique relative aux lois de finances, car les administrations sont obligées de raisonner à partir d'autres critères, en mettant notamment l'accent sur l'efficacité, la performance et l'évaluation des agents. Mais nous reviendrons, au cours de l'examen du texte, sur les effets entraînés par la LOLF. Ainsi, le droit statutaire de la fonction publique devient progressivement un droit public du travail qui se développe au sein et aux marges du vieux droit statutaire, dont tous les spécialistes du droit administratif reconnaissent, parfois à regret, qu'il a aujourd'hui épuisé sa capacité de développement. Sous l'influence du droit européen, du droit général du travail, des nouveaux modes de gestion publique, de la cohabitation durable de deux catégories d'agents, statutaires et contractuels et dans un contexte de redistribution des rôles entre les différents niveaux d'administrations publiques et de recentrage des missions de l'État, la fonction publique traverse une mutation dont elle sortira renouvelée et plus forte si ces réformes réussissent, et il faut qu'elles réussissent ! La fonction publique est le fruit de l'histoire nationale de chaque État. Il n'est pas sérieux de vouloir l'évaluer à l'aune d'un modèle unique, qu'il soit européen ou libéral. Les mutations qu'elle connaît ont pour objectif non pas de la détruire ou de la diluer, mais de moderniser sa gestion, de démocratiser son fonctionnement et de rendre plus efficace l'exercice de ses missions. Le projet de loi de modernisation de la fonction publique doit donc être lu et évalué dans le cadre de ce processus, un processus qui n'est qu'à ses débuts. J'en viens maintenant plus particulièrement au contenu de ce projet de loi. Le projet de loi de modernisation de la fonction publique comprenait vingt-six articles lors de son dépôt. Il en compte aujourd'hui quarante-deux, à l'issue de son examen en première lecture par l'Assemblée nationale. Nous pouvons craindre le pire au terme de la première lecture par le Sénat ! (Sourires .) Si les députés n'ont apporté que peu de modifications de fond aux dispositions qui leur étaient soumises, ils ont, en revanche, inséré dix-sept articles additionnels portant sur des sujets extrêmement divers, dont dix sur l'initiative du Gouvernement. Ils sont souvent destinés à régler des situations particulières et illustrent malheureusement la jurisprudence toute récente du Conseil constitutionnel, pourfendant la dénaturation des lois par des amendements sans rapport réel avec l'objet de la norme. Même si nous savons que c'est le lot des fins de session et, plus encore, de la fin d'une législature, la commission des lois, tout en faisant la part des choses, les a considérés sans bienveillance excessive. (M. le ministre sourit.) Le Sénat est donc appelé à examiner un ensemble de mesures disparates que j'ordonnerai autour de trois thèmes : favoriser la formation et l'expérience professionnelle des agents, développer les échanges entre les administrations publiques et entre le secteur public et le secteur privé et, enfin, faciliter la gestion des ressources humaines. Je reviendrai ultérieurement, au cours de la discussion des articles, sur ces considérations générales. Souscrivant pleinement aux objectifs sous-tendus par ce projet de loi, la commission des lois vous propose, mes chers collègues, outre des amendements rédactionnels et de coordination, plusieurs amendements tendant à modifier sur le fond le projet de loi et à préciser certaines de ses dispositions. J'évoquerai tout d'abord l'achèvement de la réforme de la mise à disposition. La réforme de la mise à disposition prévue par le projet de loi semble de nature à la fois à répondre aux besoins des administrations publiques et de leurs agents et à mettre un terme à certaines dérives relevées par l'Inspection générale des finances en 2004. La mise à disposition constitue, en effet, un instrument utile pour développer les échanges entre les administrations publiques ainsi qu'entre le secteur public et le secteur privé. Au même titre que la formation, ces échanges sont indispensables pour maintenir et accroître les compétences des agents et, ainsi, améliorer le service public et le service rendu à la population. La commission vous propose, mes chers collègues, d'autoriser la mise à disposition à temps partagé de fonctionnaires de l'État, en encadrant les possibilités de mise à disposition auprès d'organismes extérieurs aux administrations publiques et en étendant le bénéfice de la réforme aux fonctions publiques territoriale et hospitalière. Elle vous soumettra notamment, à l'article 7, un amendement tendant à permettre la mise à disposition de fonctionnaires de l'État auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de leur service. Cette mise à disposition à temps partagé présente l'intérêt d'apporter une plus grande souplesse dans la gestion des ressources humaines, de permettre la pluriactivité et de favoriser la mobilité. À titre d'exemple, un agent des services déconcentrés pourra, sur une fraction de son temps de travail, prêter main-forte à ses collègues de l'hôpital ou de la commune, sans que ses conditions statutaires d'emploi s'en trouvent modifiées. Par ailleurs, alors qu'ils peuvent être actuellement mis à disposition d'« organismes d'intérêt général », les fonctionnaires de l'État ne pourront désormais l'être qu'auprès d'« organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'État, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs ». L'objectif recherché est de restreindre le champ des mises à disposition auprès d'organismes extérieurs aux administrations publiques, afin de le limiter au périmètre du service public administratif. Toutefois, la rédaction proposée n'interdit pas la mise à disposition de fonctionnaires auprès de sociétés à vocation commerciale. Elle n'est pas non plus sans précédents, nous l'avons déjà vu notamment pour ce qui concerne le ministère de la défense ou l'obligation de mobilité des nouveaux fonctionnaires recrutés par l'École nationale d'administration. La commission des lois vous propose donc un amendement ayant pour objet, en cas de mise à disposition auprès d'organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'État, des collectivités territoriales ou des établissements publics administratifs, de limiter l'exercice de ces missions aux seules missions de service public confiées à ces organismes. Par exemple, un ingénieur des ponts et chaussées pourra participer à la réalisation d'une autoroute, mais il ne pourra pas exercer d'autres fonctions au sein de la société concessionnaire. La commission des lois vous propose également deux amendements qui permettent d'étendre le bénéfice de la réforme aux fonctions publiques territoriale et hospitalière. Les rédactions proposées constituent le décalque de celle qui a été retenue pour la fonction publique de l'État, sous réserve du maintien de quelques règles spécifiques à la fonction publique territoriale. J'en viens maintenant au point qui a été le plus discuté, en commission, le contrôle du respect des règles déontologiques. La commission des lois n'a pas été convaincue par la nécessité de créer la permission législative proposée par le projet de loi en matière déontologique, et conduisant à lier le contrôle pénal au contrôle déontologique précédemment effectué. Elle comprend que, d'un point de vue juridique, l'articulation des mécanismes de contrôle entre le juge pénal et la commission de déontologie paraisse souhaitable et que l'instauration de la permission législative proposée soit séduisante. Pour autant, elle considère que cette réforme ne doit pas se faire au détriment de la garantie de la stricte application des règles déontologiques imposées aux agents, lesquelles constituent un élément essentiel de l'indépendance de l'administration et de ses agents. Elle considère, sans remettre en cause l'important travail de la commission de déontologie et le sérieux des avis qu'elle rend, qu'elle n'offre pas les garanties d'indépendance suffisantes pour justifier que le juge pénal n'ait plus à connaître des cas éventuels de prise illégale d'intérêts où les agents auraient déjà reçu un avis de compatibilité de déontologie. En outre, elle estime que rien ne justifie actuellement l'instauration de cette articulation entre les contrôles statutaire et pénal, dans la mesure où, en pratique, aucune décision divergente entre le juge pénal et la commission de déontologie n'a été constatée depuis la création de cette commission, c'est-à-dire depuis onze ans. Elle propose donc un amendement tendant à supprimer cette permission législative. S'agissant de la commission de déontologie, la commission des lois vous propose quelques aménagements. Elle suggère tout d'abord de préciser que le magistrat de l'ordre judiciaire peut être un magistrat en activité ou honoraire et de lui prévoir un suppléant. Elle est très favorable à la présence effective d'un magistrat de l'ordre judiciaire au sein de la commission de déontologie. Elle propose également de prévoir des suppléants pour les directeurs d'administration centrale ainsi qu'un représentant, plutôt qu'un suppléant, pour le membre de la commission représentant l'employeur de l'agent concerné, car il serait difficile de prévoir dans le décret un suppléant pour chacune de ces autorités, notamment pour les maires des 36 000 communes de France. Enfin, elle propose d'alléger la composition de la commission de déontologie en réduisant de trois à deux le nombre de personnalités qualifiées et en ne prévoyant qu'un seul directeur d'administration centrale pour la fonction publique de l'État, un représentant d'une association d'élus de la collectivité dont relève l'intéressé pour la fonction publique territoriale, une personnalité qualifiée dans le domaine de la santé publique pour la fonction publique hospitalière et une personnalité qualifiée dans le domaine de la recherche ou de la valorisation de la recherche, lorsque s'agit de cette catégorie d'agents. Je voudrais maintenant vous apporter des précisions sur certains dispositifs prévus par le projet de loi. D'abord, pour ce qui concerne le droit individuel à la formation, le DIF, la commission approuve, bien entendu, cette disposition, mais elle souhaite toutefois préciser que l'autorité prend en charge les frais de formation. Le projet de loi ne prévoit actuellement qu'une participation de l'employeur public alors que, dans le projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, les collectivités territoriales et leurs établissements publics doivent prendre en charge les frais de formation engagés dans le cadre du droit individuel à la formation. Par ailleurs, en ce qui concerne la possibilité pour les agents publics de pouvoir créer ou reprendre une entreprise, la commission propose un amendement tendant à permettre la prolongation pour une année supplémentaire, au maximum, de la possibilité offerte à un agent public et au dirigeant d'une société ou d'une association à but lucratif de déroger pendant un an à l'interdiction du cumul d'activités. S'agissant des concours, la commission propose de préciser que les examinateurs doivent participer aux délibérations du jury lorsque celui-ci attribue les notes des candidats aux épreuves qu'ils ont évaluées ou dirigées. Afin de respecter le principe d'égalité de traitement des candidats, les examinateurs spécialisés ne peuvent actuellement que proposer des notes au jury qui peut ensuite les valider ou les modifier. La commission estime qu'il est utile que ces examinateurs soient présents, avec voix consultative, lors de la délibération du jury sur les notes qu'ils ont proposées. La commission a été également saisie d'une multitude d'amendements, qui sont arrivés à la dernière minute et sur lesquels elle a été amenée à se prononcer. J'aurai l'occasion d'y revenir au fur et à mesure du débat. Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle vous soumettra, la commission vous propose d'adopter le projet de loi qui vous est soumis.