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Odette TERRADE - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Odette TERRADE

Mme Odette Terrade. Cet amendement vise à donner sens à la démocratie actionnariale, concept pour le moment fuyant. Pour l’heure, comme chacun le sait, le code de commerce établit, pour ce qui concerne la rémunération des dirigeants et mandataires sociaux des entreprises, que les conseils d’administration sont, le plus souvent, investis de la mission de fixer les conditions de ladite rémunération. Comme le fonctionnement des conseils d’administration de la plupart de nos entreprises s’apparente beaucoup à une sorte de jeu de chaises musicales, chacun étant président ou directeur général là où les autres sont administrateurs, inversement et réciproquement, tout se passe entre amis, grâce à quelques petits arrangements. Nul ne l’ignore, la situation de crise que connaît notre pays, comme tous les pays européens prisonniers de la logique de l’Union économique et monétaire, provoque au cœur de l’opinion moult critiques à l’égard de ceux qui paraissent, de par leur statut et leurs conditions privilégiées de rémunération, passer entre les gouttes de l’orage. Le Président de la République, toujours sensible au baromètre des sondages et de la représentation que se fait l’opinion des faits économiques et sociaux, a mené depuis plusieurs jours, nous l’avons vu, une intense campagne de communication destinée à exiger des dirigeants de nos plus grandes entreprises, notamment des banquiers, de renoncer à quelques-uns des « menus » avantages conférés au titre de leurs fonctions par leurs conseils d’administration. On sait ce qu’il en est : au travers d’engagements moraux, adossés au code éthique du MEDEF, nos banquiers pourront en 2009 continuer de mener des plans sociaux et d’économies massifs, mais il leur faudra patienter quelque peu pour tirer tout le parti de l’évolution de la situation. Tout se passe comme si l’on disait aujourd’hui : attendons que l’orage passe et, une fois le beau temps revenu, nous pourrons recommencer comme avant, tout cela n’étant plus alors que du passé. Mais il faut en profiter pour réformer, mes chers collègues, et aller plus loin. La rémunération des dirigeants d’entreprise est une affaire publique et elle constitue une utilisation significative de l’argent que les actionnaires déposent dans le capital d’une entreprise. Il est donc particulièrement idoine de prévoir que ce soit l’assemblée générale ordinaire des actionnaires d’une entreprise qui soit investie de la mission de voter toute résolution fixant les règles de rémunération des dirigeants. Ce serait là une bonne manière de donner sens à ce concept de démocratie actionnariale dont je soulignais, au début de cette intervention, qu’il était encore aujourd’hui quelque peu évanescent. C’est sous le bénéfice de ces observations que nous vous invitons à adopter cet amendement, pour que ce soit dorénavant l'assemblée générale des actionnaires, et pas seulement le conseil d’administration, qui intervienne dans la définition des conditions de rémunération des dirigeants d’entreprise.
Élisabeth LAMURE (rapporteur.) - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Élisabeth LAMURE
Fonction: rapporteur.

Mme Élisabeth Lamure, rapporteur. Sur la forme, et exclusivement sur la forme, l’amendement présenté par la commission est identique à l'amendement n° 37. Sur le fond, le Sénat a adopté l’an dernier, dans le cadre de la loi de modernisation de l’économie, le statut de l’auto-entrepreneur, qui a fait l’objet d’articles rapportés par notre collègue Laurent Béteille. Bien évidemment, nous sommes aujourd'hui toujours favorables à ce dispositif, d’autant qu’il semble susciter un véritable enthousiasme auprès de nos concitoyens. En effet, depuis le début du mois, c'est-à-dire depuis la mise en place effective de ce statut, ils sont environ 2 000 à le choisir quotidiennement. Ces résultats très positifs démontrent la justesse de l’analyse du Gouvernement sur ce que pouvaient être certains freins à l’initiative économique. Il est donc légitime que tout soit fait pour que tous les types d’emplois visés par la LME soient accessibles, notamment les emplois de services exercés sous forme libérale. C’est pourquoi la commission ne fait que déplacer le dispositif de l’article 2 quater au sein du projet de loi et n’entend pas du tout le supprimer totalement, comme le demandent les auteurs de l'amendement n° 37. Cela dit, nous sommes favorables à l’adoption de cet amendement, qui est matériellement identique à celui de la commission. La commission est en revanche défavorable à l’amendement n°111, tant sur la forme que sur le fond. Sur la forme, cet amendement devrait être en fait un amendement portant article additionnel, car il n’a aucun rapport avec le dispositif de l’article 2 quater . Sur le fond, de telles dispositions, qui modifient de manière substantielle et pérenne des règles de gouvernance des entreprises, n’ont pas leur place dans le plan de relance.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. L’article 3 A, qui a été introduit à l’Assemblée nationale, est issu des propositions de la mission confiée à M. Warsmann. Il vise à permettre à l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale de déléguer à son exécutif la passation des marchés publics, et ce sans limite de montant et pour la durée du mandat. Nous sommes totalement défavorables à cette disposition, dont le lien avec la relance de l’investissement public est loin de pouvoir être établi. Comment peut-on croire qu’en l’adoptant la relance prospérera ? En fait, j’y vois plutôt un prétexte pour déréglementer les procédures de passation des marchés publics. Les élus locaux qui sont à la tête des exécutifs se retrouvant désormais en première ligne, la moindre imprudence risque de leur être fatale. La procédure actuelle permet pourtant de faire de meilleurs choix, plus raisonnés, tout en veillant au bon usage des deniers publics. N’oublions pas que la grande majorité des investissements dans ce pays sont aujourd’hui l’œuvre des collectivités locales. Ces dernières ont donc fait la preuve de leur efficacité en ce domaine. Le code général des collectivités territoriales offre déjà la possibilité de déléguer à l’exécutif la passation des marchés publics d’un montant inférieur à 206 000 euros hors taxes. Généraliser sans limite cette mesure fera peser une très lourde responsabilité sur l’exécutif, sans pour autant qu’il y ait un gain de temps. En outre, la démocratie en pâtit. Au prétexte de relancer l’activité, les conseils municipaux se voient en effet privés de l’une de leur prérogative importante dans un domaine où les sommes peuvent atteindre des montants considérables. Monsieur le ministre, la transparence et la démocratie ne sont pas contraires à l’efficacité !
Odette TERRADE - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Odette TERRADE

Mme Odette Terrade. L’article 3 A de ce projet de loi est le début d’une série d’articles destinés à favoriser ce que l’on pourrait qualifier des « petits arrangements entre amis ». De quoi s’agit-il ? Je cite le rapport : « En premier lieu, les assemblées délibérantes des collectivités territoriales peuvent déléguer toute la procédure de suivi d’un marché public à leurs exécutifs, qu’il s’agisse du maire, du président de conseil général ou du président de conseil régional. L’assemblée délibérante est en effet libre de charger l’exécutif, pendant le mandat de ce dernier, non seulement de prendre toute décision concernant la “préparation, la passation, l’exécution et le règlement” des marchés, voire des accords-cadres – dans les deux cas, ils ne doivent pas dépasser un seuil défini par décret, soit 206 000 euros hors taxes –, mais également toute décision concernant leurs avenants sous certaines conditions. Pour les marchés publics d’un montant supérieur à ce seuil financier, il est en revanche nécessaire d’obtenir de l’assemblée délibérante l’autorisation de signer le contrat. « En second lieu, l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale, à condition de ne pas avoir déjà délégué à l’exécutif ses compétences en matière de marché public, peut décider de charger le maire de souscrire un marché déterminé avant l’engagement de la procédure de passation dudit marché. Cette délibération doit alors comporter la définition de l’étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché. Néanmoins, l’assemblée délibérante peut, à tout moment, décider que la signature du marché ne pourra intervenir qu’après une “nouvelle délibération”, une fois connus “l’identité de l’attributaire” et le “montant du marché”. » Ce dispositif, voté sur la recommandation de M. Warsmann, président de la commission des lois de l’Assemblée nationale, procède également à de multiples assouplissements. « Cet article […] poursuit un double objectif : permettre à l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale de déléguer à l’exécutif la passation des marchés publics sans limite de montant, pour la durée du mandat et rendre plus aisée la conclusion d’avenant aux contrats ; et assouplir la procédure à suivre lorsque l’exécutif n’a pas reçu cette délégation […]. « Par conséquent, l’article 3 A propose une nouvelle rédaction des articles L. 2122-21-1, L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du code précité qui ne reprend que la moitié du droit en vigueur. » Soyons clairs : ce sont exactement des assouplissements de ce genre qui rendront opaque la gestion locale et qui soumettront à la pression des opérateurs les élus locaux désormais décisionnaires. Le président de la commission des lois de l’Assemblée nationale a décidément une drôle de conception des choses ! Après la « majorité godillot » dans le débat parlementaire, cet article 3 A se révèle favorable aux « élus locaux potiches ». Ne pouvant souscrire à ces propositions nocives, nous invitons le Sénat à rejeter cet article sans ambiguïté en adoptant notre amendement de suppression.
Élisabeth LAMURE (rapporteur.) - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Élisabeth LAMURE
Fonction: rapporteur.

Mme Élisabeth Lamure, rapporteur. La commission ne souhaite pas la suppression de cet article, qui a été introduit par l’Assemblée nationale. Même si le gain de temps est peut-être faible, tout allégement de procédure en matière de passation de marchés publics est fortement souhaité par les élus locaux. Le principal apport de cet article est de permettre à une assemblée délibérante d’une collectivité territoriale – municipalité, conseil général ou conseil régional – de charger l’exécutif, pendant la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés publics ainsi que des avenants et des accords-cadres, sans être astreinte au seuil actuel, qui est de 206 000 euros hors taxes. Personnellement, je suis convaincue que la relance économique passera également par une multitude de petites réformes, qui, ajoutées les unes aux autres, auront un effet bénéfique sur les investissements dans notre pays. La commission a donc émis un avis défavorable sur ces deux amendements identiques de suppression.
Nathalie GOULET - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Nathalie GOULET

Mme Nathalie Goulet. J’ai dû avoir une absence … Personnellement, je pense que ce n’est absolument pas le moment de voter ce type de mesure. Certes, le seuil de 206 000 euros n’est pas astronomique, mais de libéralisation d’appels d’offres en « petits arrangements », on nuit sensiblement à la transparence qui devrait nourrir notre vie politique, surtout dans les communes et les intercommunalités. On imagine très bien comme cela peut se passer dans les conseils municipaux ou les conseils généraux. De coups de patte en coups de griffe, on ne compte plus les petites atteintes portées au code des marchés publics. Même si ce sujet revient comme mars en Carême – je me souviens du long débat que nous avons eu sur le projet de loi de modernisation de l’économie, dont Mme Lamure était déjà le rapporteur –, ce n’est ni le moment ni le texte pour libéraliser ce type de procédure : 206 000 euros, c’est quand même une somme ! D’abord, les communes ne disposent pas d’énormes budgets. Ensuite, je ne vois pas comment la procédure, qui fonctionne bien actuellement, en sera accélérée et en quoi elle sera améliorée. Je ne demande qu’à comprendre. Il suffit juste que l’on m’explique …
Laurent BÉTEILLE (rapporteur pour avis.) - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur pour avis.

M. Laurent Béteille, rapporteur pour avis. Je n’affirme pas que le problème n’est pas réel, monsieur le ministre, je voudrais seulement m’en assurer ; car, bien évidemment, il nous faudrait alors le régler, mais sans bouleverser le code pénal au risque de le rendre finalement incohérent. Il me semble que la commission mixte paritaire pourrait être le lieu d’une telle réflexion. Si l’on pouvait préciser que le délit n’est constitué que lorsqu’une règle n’a pas été respectée en vue de favoriser l’un des candidats à un marché public, je comprendrais, mais, encore une fois, nous ne pouvons pas qualifier cette intention de délibérée, d’une part, parce qu’il deviendra ensuite difficile de distinguer l’intention délibérée de l’intention simple et, d’autre part, parce que, à mon sens, nous ne devons pas modifier l’échelle des peines, qui est une constante du droit pénal. Pour toutes ces raisons, mes chers collègues, nous vous demandons la suppression de l’article 3 B, quitte à réfléchir dans un second temps – soit dans le cadre de la CMP, soit ultérieurement, lorsque nous serons amenés à nous pencher sur le droit pénal – à une amélioration de la rédaction de l’article 432-14 du code pénal.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Notre amendement est identique à celui que vient de défendre M. Béteille, et notre groupe partage la position de la commission des lois à cet égard. M. le rapporteur pour avis l’a rappelé très clairement, l’article 121-3 du code pénal dispose sans ambiguïté qu’« il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre » ; de plus, le dispositif proposé par les députés aurait pour conséquence de rompre la cohérence des infractions qualifiées de manquements au devoir de probité par les articles 432-10 à 432-16 du code pénal. J’ajouterai une autre considération : n’ayant aucun rapport direct avec le texte en discussion, cet article est véritablement un cavalier. Il me paraît pour le moins imprudent – vous constatez, mes chers collègues, que je m’exprime avec une certaine mesure ! – d’inscrire dans un projet de loi dont l’objet est d’encourager la relance une réforme du délit de favoritisme. (Mme Nathalie Goulet s’exclame.) Cela étant, si vous voulez donner des verges pour vous faire battre … ! Tout le monde s’en rend compte : quand bien même il serait adopté, un tel texte ne serait d’aucun effet sur la relance dans les trois prochains mois ou dans la prochaine année. En revanche, quels ravages ne provoquerait-il pas ! Laisser penser que les élus cherchent, à l’occasion de ce débat, à minimiser les incidences de la loi pénale pour les cas de délit de favoritisme, c’est totalement déplacé et, plus que déplacé, c’est dangereux. Il est tout à fait concevable de mener une réflexion sur des cas, que l’on a pu connaître ou que l’on peut imaginer, d’élus condamnés alors que ni leur intention ni leur responsabilité ne sont directement établies. Mais c’est un sujet qu’il faut traiter en soi et non pas en le raccrochant à ce texte. Surtout, n’allons pas bricoler le code pénal ! (Mme Nathalie Goulet approuve.) Mes chers collègues, il ne faut vraiment pas adopter cet article.
Élisabeth LAMURE (rapporteur.) - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Élisabeth LAMURE
Fonction: rapporteur.

Mme Élisabeth Lamure, rapporteur. La commission des affaires économiques était initialement favorable à la nouvelle définition du délit de favoritisme introduite par l’Assemblée nationale sur l’initiative de M. Warsmann. En effet, indépendamment de la réalité des prétoires, les responsables locaux ont peur aujourd’hui d’être condamnés par les tribunaux pour de simples erreurs de procédure. Ils choisissent donc, par précaution, des procédures de passation plus lourdes, mais plus protectrices, comme l’appel d’offres. Toutefois, nous avions bien pris note du fait que la commission des lois avait adopté, à une large majorité, un amendement de suppression de l’article 3 B. La commission des affaires économiques a relevé que la définition du délit de favoritisme qui est proposée introduit dans le champ des délits intentionnels des notions telles que l’« intention délibérée », normalement utilisée dans le champ des délits non intentionnels. La commission a donc émis un avis favorable sur cet amendement, sachant que, s’il est adopté, son amendement n° 3 n’aura plus d’objet.
Nathalie GOULET - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Nathalie GOULET

Mme Nathalie Goulet. Je suivrai l’avis de la commission des lois, que je remercie de la clarté de son explication à la fois sur la définition de l’intention et sur les problèmes de cohérence juridique posés par cet article par rapport aux autres articles du code pénal. Ce nouveau concept ressemble fort au célèbre « à l’insu de son plein gré » et n’a pas grand sens. En revanche, je suis moins convaincue en ce qui concerne la recherche d’un compromis. S’il s’agit d’un cavalier législatif, comme l’a indiqué M. le rapporteur pour avis, pourquoi rechercher une nouvelle rédaction ? Si le problème est uniquement d’ordre rédactionnel, pourquoi ne pas attendre la discussion d’un projet de loi consacré au droit pénal des affaires, laquelle, nous le savons, devrait bientôt intervenir ? Cet article une fois adopté sera d’application immédiate, conformément au régime de la loi pénale plus douce. En outre, l’article en question ne correspond pas du tout à l’esprit général de ce projet de loi de relance. Enfin, en adoptant cet article nous manifesterions une certaine défiance envers les tribunaux. Or leurs décisions sont tout de même satisfaisantes, même si certains élus sont quelque peu inquiétés. J’en reviens à votre exemple, monsieur le ministre. Même pour dix minutes de retard, l’heure, c’est l’heure ! Il n’y a aucune raison de déroger à la règle. Et, pour ce qui concerne l’appréciation de l’intention, si l’acteur public accepte une offre après l’expiration du délai limite, je fais confiance à nos tribunaux, même s’il nous en reste assez peu, pour apprécier la gravité des faits ! Pour ma part, je soutiens donc les amendements identiques, qui visent à supprimer purement et simplement cet article.
Laurent BÉTEILLE (rapporteur pour avis.) - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur pour avis.

M. Laurent Béteille, rapporteur pour avis. L’Assemblée nationale a introduit une disposition précisant que les personnes publiques doivent mettre en permanence à la disposition des citoyens la liste à jour des marchés publics en cours. Cette disposition nouvelle viendrait compléter les dispositions actuelles du code des marchés publics, qui prévoit d’ores et déjà la publication annuelle d’une telle liste. Cette mesure peut certes avoir une certaine utilité. En revanche, elle relève très clairement du domaine réglementaire. Nous ne sommes pas toujours très pointilleux pour faire appliquer la distinction entre les domaines respectifs de la loi et du règlement, mais aujourd'hui je vous soumets, mes chers collègues, cet amendement de suppression de l’article 3 C. En effet, nous évoquerons tout à l’heure le code des marchés publics et le code de la commande publique, que je vous proposerai de regrouper. Si nous les remettons en chantier, il faudra bien distinguer ce qui relève des principes généraux, et donc de la loi, de ce qui relève des modalités, et donc du règlement.
Philippe MARINI (rapporteur général, rapporteur pour avis de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation.) - Sénat - 2009-01-23
Date: 2009-01-23
Orateur: Philippe MARINI
Fonction: rapporteur général, rapporteur pour avis de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation.

M. Philippe Marini, rapporteur général, rapporteur pour avis de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation. Ma tâche sera très facile, car cet amendement est identique à celui qui vient d’être excellemment défendu, avec tous les arguments nécessaires, par M. Béteille, au nom de la commission des lois. L’article 3 du projet de loi limite l’acceptation par la personne publique d’une telle cession à un maximum de 80 % des coûts. Cette restriction a été conçue comme devant permettre de garantir l’exécution du contrat tout en maintenant le cocontractant privé dans une situation de risque. Nous ne partageons pas cette analyse. Le partenaire privé serait maintenu dans une situation de risque même si l'acceptation de la cession était supérieure à 80 %. En effet, des pénalités ou des sanctions seront toujours applicables, notamment en cas de retard. En outre, des garanties financières sont prévues - garanties de parfait achèvement, garanties bancaires à première demande, cautions bancaires, notamment -, qui interviennent, très généralement, à l'appui des engagements du titulaire. Je ferai également référence à la cession Dailly. Dans ce cadre, l’acceptation de la personne publique peut être intégrale, le plafonnement de l’acceptation des cessions spécifiques au contrat de partenariat ayant un impact sur le financement des projets de taille moyenne, pour lesquels il est source de complexité et de renchérissement du coût de financement. De façon générale, chaque opération de cession est spécifique. La recherche du meilleur compromis entre l’optimisation du coût du financement et la protection légitime des intérêts de la personne publique doit se faire au cas par cas, dans le cadre contractuel. C’est pourquoi la commission des finances propose, elle aussi, en des termes identiques à ceux de la commission des lois, que la cession des rémunérations au titre des coûts d’investissement et de financement de contrats de partenariat puisse être acceptée par la personne publique jusqu’à 100 % de ces coûts. La commission des finances sera très attentive à l’avis du Gouvernement. Je n’ignore pas que la commission des affaires économiques a déposé un amendement de compromis visant à fixer un seuil de 90 %. S’agissant du choix à opérer entre ces deux amendements, je m’en remettrai à l’avis du Gouvernement.