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Laurent BÉTEILLE (rapporteur) - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Laurent BÉTEILLE
Fonction: rapporteur

M. Laurent Béteille, rapporteur de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. La commission émet un avis défavorable sur cette motion tendant à opposer l'exception d'irrecevabilité. Nous nous sommes déjà, me semble-t-il, longuement exprimés sur la constitutionnalité du présent projet de loi dans le cadre de la discussion générale. De mon point de vue, la lecture du texte, telle qu'elle a été faite par les différents orateurs, montre bien que nous ne sommes pas dans un cas d'inconstitutionnalité. Le dispositif proposé s'inscrit parfaitement dans le cadre des principes rappelés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003. En effet, et nous avons été plusieurs à le souligner aujourd'hui, si le Conseil constitutionnel a souhaité encadrer le recours au contrat de partenariat, il n'a pas interdit la création de cas d'ouverture autres que l'urgence et la complexité, dans la mesure où ces deux critères ne constituent que des exemples de « motifs d'intérêt général » justifiant le recours à un tel contrat, l'expression « tels que », contenue dans la décision du 26 juin 2003, prouvant d'ailleurs qu'il s'agit seulement d'exemples. En outre, si le projet de loi ouvre significativement la possibilité de recourir au contrat de partenariat, il ne la généralise pas pour autant. En effet, en réalisant un bilan, l'évaluation préalable doit prouver que le contrat serait effectivement le meilleur outil pour mener à bien le projet concerné. La personne publique ne peut pas décider de recourir librement à ce contrat, à l'instar du marché public ou de la délégation de service public, pour laquelle - je vous le rappelle - aucune évaluation n'est nécessaire. Vous pouvez très bien conclure un marché public, même lorsque son évaluation éventuelle serait défavorable. Il n'y a aucune restriction. En revanche, il y en a une dans le dispositif présenté aujourd'hui. Nous sommes donc bien dans un cas de dérogation, conforme à la décision du Conseil constitutionnel.
Michel BILLOUT - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. Par cet amendement, nous proposons d'encadrer les contrats de partenariat, de façon à éviter certaines dérives. Cet amendement constituerait, s'il était adopté, une avancée significative par un apport au projet de loi dans sa forme actuelle. Il s'agit en effet d'assurer la plus grande transparence sur les projets de contrats de partenariat, de sorte que la concurrence entre les opérateurs intéressés soit exacerbée. J'ose penser que je vais obtenir l'assentiment de la Haute Assemblée, mes chers collègues, puisqu'il s'agit, finalement, d'aller dans le sens d'une protection de la concurrence libre et non faussée à laquelle vous êtes, je le sais, très attachés. Rappelons que, tant pour les marchés publics que pour les contrats de délégation de service public, les projets d'investissement sont soumis, pour l'État, à la présentation des autorisations de programme et, pour les collectivités territoriales, au vote formel des projets en assemblée plénière. Or, dans l'ordonnance de juin 2004 que nous complétons aujourd'hui, un dispositif similaire d'information préalable a, semble-t-il, été omis. En l'état, et compte tenu de la multiplication annoncée du recours à la procédure du contrat de partenariat, cela risquerait de jeter la suspicion sur toutes les procédures, alors même que d'autres écueils guettent son utilisation, comme l'accusation d'être un outil approprié pour masquer l'endettement par la déconsolidation. Aussi est-il souhaitable que tous les projets se mettent en place avec le maximum de transparence. Les actuels projets de l'État sont certes soumis à l'examen de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat, la MAPPP. Mais lorsque cette dernière publie sur son site le contenu de l'avis qu'elle a rendu, la procédure est déjà lancée, et cela interdit tout exercice légitime du contrôle démocratique. Pour les collectivités locales, la situation actuelle est pire puisque le projet n'est soumis à aucune autorité indépendante - cela fera l'objet d'un autre amendement - et sa publicité n'est opérée que lorsque les commissions appropriées doivent en prendre connaissance. Aussi, imposer la publication des projets ex ante, comme le prévoit cet amendement, garantit leur transparence et renforce la pression concurrentielle, puisque l'un des leviers du libre jeu de la concurrence est l'accès entier et gratuit à l'information. J'invite donc le Sénat à adopter cet amendement, que je qualifierai de « sage ».
Pierre-Yves COLLOMBAT - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Pierre-Yves COLLOMBAT

M. Pierre-Yves Collombat. Madame la ministre, j'ai été mortifié que vous ayez complètement ignoré mes questions dans vos réponses. Il me semblait pourtant que certaines d'entre elles n'étaient pas complètement anodines. Par exemple, pourquoi ajouter encore à l'arsenal dont nous disposons en matière de commande publique, y compris d'ailleurs des contrats de partenariat autorisés par l'ordonnance de 2004 ? Je n'ai pas eu de réponse. Je m'interrogeais également sur la possibilité réelle de réaliser des bilans sérieux. D'ailleurs, hormis la jurisprudence Loiret - cela ne concerne d'ailleurs, à mon avis, que le Loiret, car je connais d'autres endroits où l'on construit des collèges en trois ans -, nous n'avons guère eu d'explications sur ce sujet. Cet amendement vise à préciser que les contrats de partenariat tels que vous nous les présentez sont dérogatoires au droit commun de la commande publique, ce qui est aussi, ai-je cru comprendre, votre sentiment. Je pense donc que nous obtiendrons un avis favorable de votre part. Nous ajoutons que « la généralisation de telles dérogations ne saurait priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics. » Je serai très attentif au jugement qui sera porté sur notre proposition qui, je le rappelle, est à la fois de bon sens et conforme au droit en vigueur.
Christine LAGARDE (ministre.) - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Christine LAGARDE
Fonction: ministre.

Mme Christine Lagarde, ministre. Le Gouvernement émet également un avis défavorable, monsieur le président. Je voudrais répondre à l'interpellation de M. Pierre-Yves Collombat. Monsieur le sénateur, il s'agit simplement d'ajouter un élément nouveau, sous la forme de ce contrat de partenariat public-privé, dans la boîte à outils dont dispose la puissance publique lorsqu'il s'agit de passer une commande publique. Cela concourt à la concurrence : plus on dispose d'instruments juridiques, plus on peut choisir. Il n'y a donc là rien de contraire au principe dérogatoire que vous avez justement rappelé. Il sera tout à fait possible de tirer un bilan en temps utiles. Mais, depuis 2004, trop peu de commandes ont été passées selon les modalités de partenariat public-privé. Il est donc encore un peu tôt. En revanche, je ne doute pas que, avec les développements qui résulteront de l'application du texte que nous examinons ce soir, la puissance publique étant alors en mesure de recourir au partenariat public-privé dans des conditions facilitées quoique exceptionnelles, nous pourrons tirer un bilan.
Josiane MATHON-POINAT - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Josiane MATHON-POINAT

Mme Josiane Mathon-Poinat. L'article 1 er prévoit un assouplissement du régime des contrats de partenariat passés par l'État. L'État, qui aurait passé des contrats, en particulier des marchés de maîtrise d'oeuvre, pourrait ainsi céder ces contrats au titulaire du contrat de partenariat. Les marchés de maîtrise ne sont en effet pas nécessairement intégrés au contrat de partenariat. Nous comprenons bien la logique de cet article, qui, du point de vue des architectes, s'explique par le souhait de ces derniers de conserver la maîtrise d'oeuvre durant toute la durée du contrat. Néanmoins, le fait de céder un marché de maîtrise d'oeuvre entraîne une situation qui, si elle peut sembler évidente, a cependant des conséquences importantes dans les faits : l'interlocuteur du maître d'oeuvre change, et ce dernier a alors affaire non plus à la personne publique, mais à son partenaire, personne privée. Si ce changement d'interlocuteur n'a pas beaucoup d'importance pour des maîtres d'oeuvre privés, il en va différemment lorsque la maîtrise d'oeuvre est assurée par la filière technique de la fonction publique territoriale par exemple. Les cadres et les ingénieurs de la DDE pourraient eux aussi être directement concernés. Or leurs rapports avec le maître d'ouvrage risquent de changer du jour au lendemain si le marché de maîtrise d'oeuvre est cédé par la personne publique à son partenaire privé. Ce dernier n'a en effet pas la même conception du service public qu'un fonctionnaire. L'article 1 er prévoit également que les personnes publiques pourront se regrouper pour signer un contrat de partenariat. Si l'on peut aisément deviner que certains projets, en raison de leur envergure, se prêtent bien à ce genre de montage, une question se pose néanmoins. En effet, les destinées politiques de chaque personne publique seront forcément divergentes durant l'exécution du contrat, qui, je le rappelle, peut durer plusieurs dizaines d'années. Que se passera-t-il en cas de changement de majorité dans un exécutif local ou à la tête d'une administration après une élection ? Les contrats en cours seront-ils remis en cause ? Quelle sera la liberté de l'élu de revenir sur un projet qu'il estime inopportun ? Il devient également impératif que la collectivité ait fixé avec précision les contours du projet et qu'elle ne change plus d'avis. On le sait, les pénalités sont lourdes en cas de non-exécution du contrat de partenariat et si des clauses de réversibilité n'ont pas été prévues dans le contrat initial. Cela signifie-t-il que les contrats de partenariat, une fois signés par un groupement de personnes publiques, deviennent immuables ? C'est une situation qui devient soudain très intéressante pour le partenaire privé... Vous l'aurez compris, mes chers collègues, cet article pose plus de problèmes qu'il n'en résout, notamment au détriment de la personne publique. C'est pourquoi nous en demandons la suppression.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Cet amendement, qui vise à une nouvelle rédaction de l'article 1 er , apporte deux modifications. Je n'en aborderai qu'une seule pour le moment, car j'interviendrai sur la question des architectes à la faveur d'un sous-amendement. Je veux limiter mon propos à l'alinéa visant à instaurer un seuil de 50 millions d'euros en dessous duquel aucun contrat de partenariat public-privé ne pourrait être conclu. Pour défendre ce seuil, je serai bref, car je m'appuierai essentiellement sur l'excellent rapport pour avis de M. Guené, fait au nom de la commission des finances. Dans ce rapport, monsieur Guéné, vous évoquez les différents risques liés à la déconsolidation de la dette, parmi lesquels figure celui du rétrécissement des conditions de mise en concurrence. Force est de souligner que la généralisation des contrats de partenariat conduira de fait à une diminution de la concurrence par l'exclusion des nombreux artisans, TPE et PME qui n'auront plus accès aux marchés publics du fait de leur incapacité à pouvoir rivaliser avec les majors du BTP. Dans votre rapport pour avis, qui se réfère à l'expérience ayant eu lieu au Royaume-Uni, vous faites judicieusement remarquer ceci : « Le Trésor britannique considère que les opérations inférieures à 20 millions de livres, comme celles concernant les systèmes d'information, ne présentent pas en général un bilan coût/avantage suffisant. » Puisque l'on parle beaucoup en ce moment du Royaume-Uni, où notre Président de la République a effectué récemment un voyage très remarqué, et que l'on ne cesse de nous vanter l'exemple britannique en matière de contrats de partenariat, on pourrait tout à fait s'inspirer, me semble-t-il, de cette constatation. L'article 6 prévoit, conformément à la directive européenne, que, en deçà de 5,150 millions d'euros, les contrats puissent être attribués sous une simple forme négociée. En deçà de ce même seuil, ils échappent également à la procédure de dialogue compétitif. Aujourd'hui, le risque est réel de voir se multiplier des contrats de partenariat d'un faible montant, économiquement peu efficients et dont la seule motivation tient à quelques accommodements budgétaires, et ce pour de nombreux ouvrages banals qui constituent actuellement le marché des artisans et des PME. J'ajoute que M. Philippe Marini, rapporteur général, s'est demandé, lors de la réunion de la commission des finances, « s'il ne convenait pas de poser un seuil en deçà duquel il ne serait pas possible de recourir aux PPP ». Il serait effectivement sage, à mon avis, de prévoir un tel seuil : ce serait un moyen de ne pas généraliser le système des partenariats public-privé.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Ce sous-amendement traite de l'architecture. Ce que l'on nous dit rituellement sur l'architecture n'est pas plus satisfaisant que ce que l'on nous dit sur les PME, en nous indiquant que l'on pourra toujours faire appel à ces dernières. Rien n'interdit de faire appel aux PME. Certes ! Mais toutes les PME auront-elles le droit de concourir ? Bien sûr que non ! De la même manière, on nous dit que la collectivité locale ou l'État pourra organiser un concours d'architectes. Certes ! On nous dit que l'opérateur titulaire du contrat de partenariat pourra mettre en oeuvre une concurrence entre les architectes si la collectivité locale ou l'État le lui demande. Certes ! Aujourd'hui, vous le savez bien, la législation en vigueur oblige à mettre en concurrence les architectes pour la construction de bâtiments publics à partir d'un certain seuil Or nous sommes ici non pour décider de préconisations vagues et générales, mais pour élaborer un texte de loi. Si l'on accepte la formulation du projet de loi, on rend possible le fait qu'il n'y ait pas de concours d'architectes pour des ouvrages de grande dimension si la collectivité ou l'opérateur en décide ainsi. Si ce texte est adopté en l'état, vous rendrez possible le choix discrétionnaire d'un architecte par la collectivité ou par l'opérateur. C'est pourquoi j'espère que notre amendement et nos sous-amendements seront retenus. Le fait de rétorquer qu'un concours pourra être organisé n'est absolument pas un argument. Pour une construction de très grande dimension, l'État, la collectivité ou l'opérateur, si l'État ou la collectivité en sont d'accord, pourra parfaitement désigner M. X ou Mme Y comme architecte. Il nous paraît donc essentiel d'inscrire dans la loi que, « lorsque le contrat de partenariat concerne la construction, la réhabilitation, la réutilisation ou la transformation d'un ou plusieurs bâtiments, la procédure de mise en concurrence visant à l'attribution du contrat ne peut s'effectuer que sur la base d'un projet résultant d'un concours d'architecture organisé préalablement, par la personne publique à l'origine du contrat de partenariat ». Le conseil national de l'ordre des architectes et les syndicats d'architectes le demandent ! À l'argument qui consisterait à dire qu'il s'agit de lobbies ne représentant qu'eux-mêmes, je répondrai que c'est au contraire une profession parfaitement respectable, que nous devons respecter et qui s'exprime par toutes ses instances. J'ajoute que ce n'est pas du corporatisme. La demande des architectes va vraiment dans le sens de l'égal accès des membres de cette profession à la commande publique. Le fait qu'il y ait une vraie concurrence organisée avec de véritables concours est aussi une garantie pour la qualité et l'évolution architecturales dans notre pays. Je vous en supplie, ne répondez pas que l'on pourra toujours organiser un concours d'architectes, comme si cette procédure allait de soi ! Je ne cherche pas à prévoir une injonction, mais j'aimerais mieux que l'on précise qu'un concours devra être organisé. Ce principe est très important.
Pierre-Yves COLLOMBAT - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Pierre-Yves COLLOMBAT

M. Pierre-Yves Collombat. Selon le dernier alinéa du paragraphe II du texte proposé par l'amendement n° 1, « le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière ». Cette rédaction est ambiguë et aurait mérité d'être précisée, car elle fait courir le risque d'une remise en cause fondamentale du service public. Selon le droit en vigueur, à savoir l'ordonnance du 17 juin 2004, le partenaire peut se voir confier la gestion d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public et, à titre facultatif, d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. On me dira qu'il est difficile de distinguer mission de service public, gestion de bâtiments ou prestations de services concourant à l'exercice de la mission de service public. Ce qui nous chagrine, c'est que certains cas sont pour le moins « limites ». Je pense à l'Institut national du sport et de l'éducation physique, l'INSEP, qui offre l'exemple d'un contrat préoccupant. Dans ce système, des dizaines de fonctionnaires, de personnels ATOSS ont vu leurs missions externalisées. Des missions logistiques ont été cédées au privé. Où s'arrêtera-t-on ? Finalement, pourquoi ne pas externaliser les missions des professeurs ? Nous souhaiterions donc que la deuxième partie de cet alinéa disparaisse.
Jean-Pierre SUEUR - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Jean-Pierre SUEUR

M. Jean-Pierre Sueur. Nous attachons une particulière importance à cet amendement, car nous pensons qu'il nous faut être clairs. Il s'agit de savoir si la gestion d'un service public peut être déléguée ou non au titulaire d'un contrat de partenariat. On nous a souvent répondu : ne vous inquiétez pas - il n'y a pas lieu de s'inquiéter, d'ailleurs -, la gestion d'un service public relève de l'autorité publique. Il est bien précisé, dans l'ordonnance, que le partenaire peut se voir confier  « une mission globale relative au financement d'investissements immatériels,  d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public », ce qui n'est pas le service public, « et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». Les missions de service public peuvent concerner la justice, la police, l'état civil, la pédagogie, etc. Il serait très important, pour éviter toute ambiguïté, d'inscrire simplement dans la loi que, si tout ce qui concourt au service public peut donner lieu à un contrat de partenariat, la gestion d'un service public ne peut être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat. J'espère que cet amendement bénéficiera d'un avis favorable de la part de la commission et du Gouvernement. S'il n'était pas adopté, cela signifierait de facto que la gestion d'un service public pourrait être déléguée au titulaire d'un contrat de partenariat.
Michel BILLOUT - Sénat - 2008-04-01
Date: 2008-04-01
Orateur: Michel BILLOUT

M. Michel Billout. Le présent amendement, qui est un texte de repli, a pour objet de régler la délicate question des flux de trésorerie laissés à la disposition des prestataires privés, notamment dans le cadre des mandats de collecte de l'argent public. En l'espèce, il s'agit de garantir que, lorsque le contrat de partenariat autorise le cocontractant privé à encaisser, au nom et pour le compte du pouvoir adjudicateur, le paiement par l'usager de tout ou partie de la prestation qui lui est rendue, les masses collectées, qui lui reviennent de droit, soient restituées dans les meilleurs délais. À ce titre, et pour être en parfaite cohérence avec la volonté affichée du Gouvernement - rappelons, pour mémoire, la communication du secrétaire d'État, M. Hervé Novelli, en direction des acheteurs publics, le 14 février dernier -, nous vous proposons d'inscrire dans la loi le délai maximum de reversement au pouvoir adjudicateur des sommes collectées par le titulaire du contrat. Nous savons d'expérience que seule la réduction drastique des délais de paiement doit permettre aux entreprises de retrouver de la compétitivité. Cette question des délais de paiement, je vous le rappelle, a fait l'objet depuis de nombreuses années de toute l'attention de la Commission de Bruxelles, qui a publié un Livre vert, puis un Livre blanc et enfin, en juin 2000, une directive fixant à la fois des limites de délais de paiement et les modalités des pénalités pour le non-respect desdits délais. Pour que la réglementation, quelle qu'elle soit, soit appliquée, il convient que les sanctions pour non-respect soient suffisamment dissuasives. C'est la raison pour laquelle le projet d'amendement qui est soumis à votre approbation vise à prévoir le régime général de sanction issu de la directive, et non sa version possiblement édulcorée par les textes nationaux. Il n'y aurait, en effet, aucune justification à ce que les entreprises titulaires de contrats de partenariat puissent, parce que la loi serait muette sur cet aspect, conserver pendant de longs mois des volumes de trésorerie parfois importants, volumes qu'elles n'oublieraient pas, j'en suis sûr, de faire fructifier pour leur plus grand profit. Pendant ce temps, les pouvoirs adjudicateurs seraient, pour leur part, confrontés à des difficultés de trésorerie, alors que l'argent qui est de droit le leur ne pourrait revenir dans leurs livres de comptes. C'est pour éviter de copier les précédents fâcheux sur ces questions observés par la Cour de comptes et par les cours régionales des comptes dans nombre de contrats de délégation de service public que vous est soumis cet amendement, qui vise à fixer à un mois le délai de reversement des sommes en question.