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Charles GAUTIER - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. Il s'agit d'un amendement de précision, en référence à l'actuel article 45 de la loi du 6 janvier 1978, relatif aux fichiers manuels dont l'usage relève du strict exercice du droit à la vie privée. Cet amendement n'appelle pas de longs développements, mais il est important, au moment où l'on aborde la détermination du champ d'application du texte, de définir avec précision les traitements auxquels s'appliquent les dispositions modifiées de la loi du 6 janvier 1978. Rappelons que la directive énonce pas moins de huit définitions : c'est dire combien l'exercice est délicat et justifie finalement le choix opéré par les auteurs du projet de loi de ne reprendre que les définitions les plus importantes. Le premier alinéa de l'article 2 modifié de la loi du 6 janvier 1978 dispose:que la loi s'applique aux traitements automatisés ou non de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers dès lors que le responsable du traitement est établi en France ou utilise des moyens situés en France. Une exception est toutefois prévue s'agissant des traitements mis en oeuvre pour l'exercice d'activités exclusivement personnelles. Cette rédaction est cependant ambiguë, dans la mesure où aucune précision n'est donnée sur le responsable du traitement susceptible de bénéficier d'une telle dérogation. Pourtant, les dispositions qui servent de référence ou de fondement à cet article sont au moins au nombre de deux : il s'agit tout d'abord de l'actuel article 45 de la loi du 6 janvier 1978, qui exclut de certaines prescriptions de la loi les fichiers manuels dont l'usage relève du strict exercice du droit à la vie privée, et surtout de l'article 3 de la directive, qui vise les traitements effectués par une personne physique pour l'exercice d'activités exclusivement personnelles ou domestiques. Bien que l'article 2 modifié vise spécifiquement les traitements mis en oeuvre pour l'exercice d'activités exclusivement personnelles, nous estimons que les deux dernières formulations sont plus rigoureuses quant à la définition de cette exception. La directive évoque, en plus des activités personnelles, les activités domestiques, et la loi de 1978 en vigueur fait référence au « strict exercice du droit à la vie privée ». Au travers de cet amendement, nous prenons soin de nous référer explicitement aux personnes physiques, car seules ces dernières devraient être visées. Nous vous proposons, mes chers collègues, de reprendre une formulation identique à celle qui figure dans la rédaction actuelle de l'article 45 de la loi du 6 janvier 1978 et qui évoque les fichiers dont l'usage relève du « strict exercice du droit à la vie privée ». Je rappelle enfin qu'il s'agit là d'une proposition que la CNIL avait elle-même formulée en son temps.
Charles GAUTIER - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. Il s'agit là aussi d'un amendement de précision. La définition de ce que doit être une donnée à caractère personnel a été substantiellement améliorée au cours des lectures précédentes. Comme je viens de le dire, conformément aux dispositions de la directive, on parlera non plus d'informations nominatives, mais bien de données à caractère personnel. Ainsi que l'avait fait observer M. le rapporteur lors de la première lecture, c'est là une notion qui s'articule mieux avec le développement des mesures d'identification indirecte. Il s'agit là de la seconde amélioration apportée à cette définition par l'Assemblée nationale en première lecture, car il a été en outre précisé, en référence à la définition actuelle, que la personne peut être identifiée « directement ou indirectement ». Nous souhaitons poursuivre dans cette voie, toujours conformément aux dispositions de la directive, mais aussi par souci de cohérence avec les amendements que nous avons déposés, en particulier avec nos propositions relatives à la définition des données sensibles, qui, comme l'indique le qualificatif employé, méritent une attention particulière et bénéficient à ce titre d'un régime spécifique. La définition de la directive concernant les données à caractère personnel nous semble plus précise, puisqu'elle détaille les différentes composantes susceptibles de déterminer le caractère personnel d'une donnée. Si l'on considère que les éléments permettant d'identifier une personne et énoncés par la directive ne sont détaillés qu'à titre d'exemples, nous aimerions alors savoir les raisons pour lesquelles le projet de loi ne retient que la référence au numéro d'identification. Cette question n'est pas anodine, car la délimitation du champ des données concernant une personne identifiable permet de distinguer, par contrecoup, les données qui sont rendues anonymes et qui se trouvent exclues du champ de la protection. Notre assemblée a d'ailleurs bien fait de renforcer la portée de ce texte pour tout ce qui se rapporte aux traitements d'anonymisation. Dans ces conditions, nous proposons de reprendre la liste des éléments permettant d'identifier une personne visée par la directive et de rédiger ainsi la définition d'une donnée à caractère personnel : « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d'identification ou à un ou plusieurs éléments spécifiques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale ».
Charles GAUTIER - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. II est paradoxal de rejeter tous les ajouts permettant de mieux définir ce qu'est une donnée à caractère personnel et d'accepter, dans le même temps, une définition très détaillée de ce qui constitue un traitement de données. A cet instant, il ne me semble pas inutile de rappeler cette définition, qui est assez significative : « Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d'opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l'enregistrement, l'organisation, la conservation,... » Et dire que M. le rapporteur m'a fait reproche de procéder par énumération ! Si la loi doit définir des principes généraux, il s'agit ici de son champ d'application, et il nous semble important, à ce stade, de délimiter les matières auxquelles elle est destinée à être appliquée. C'est là un principe de bonne législation, qu'il convient donc de suivre. Il ne nous semble pas excessif d'entrer dans le détail, cette méthode présentant des garanties et assurant une meilleure protection. La présente définition reprend celle qui figure à l'actuel article 5 de la loi du 6 janvier 1978 ; elle a été complétée, puisqu'elle vise non seulement les traitements de fichiers manuels, mais aussi toutes les formes de traitements automatisés. Cependant, nous constatons que la reprise de l'article 5 actuellement en vigueur est imparfaite, car elle omet la référence à l'élaboration du traitement. Or cette dernière phase, qui se situe au stade de la préparation du traitement, est différente de celle de l'organisation, qui se rapporte à la détermination du mode de fonctionnement du traitement. Vous l'aurez compris, mes chers collègues, il ne s'agit pas d'ergoter sur des vétilles, encore moins de se perdre dans des subtilités. Cet amendement a simplement pour objet de conserver l'existant : c'est une démarche que nous avons choisi d'adopter chaque fois qu'elle est compatible avec les règles posées par la directive. Notre objectif est non pas de sanctuariser une loi « monument », mais de maintenir dans cette loi de référence ce qui doit être conservé et, le cas échéant, de l'améliorer.
Alex TÜRK (, rapporteur.) - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Alex TÜRK
Fonction: , rapporteur.

M. Alex Türk , rapporteur. Mon cher collègue, il existe une différence entre l'énumération qui était présentée au travers de votre amendement n° 11 et celle qui figure dans la rédaction proposée pour l'article 2 de la loi du 6 janvier 1978. Dans le premier cas, il s'agissait de l'énumération de qualificatifs présentant un certain caractère de subjectivité. Dans le second cas, en revanche, c'est une énumération en chaîne, tendant à dégager et à expliciter un processus. Or il s'avère que, dans cette optique, le mot : « élaboration » n'a guère de contenu, tandis que les mots : « collecte, enregistrement, organisation, conservation, adaptation, modification, extraction, consultation, communication, etc. » correspondent, sur les plans juridique et technique, à des opérations parfaitement déterminées et dont on pourrait difficilement modifier l'ordre. Le terme « élaboration » est donc creux au regard de cette énumération. Son ajout n'apporterait rien, le champ de l'élaboration étant couvert par les vocables que j'ai énumérés. Par conséquent, j'émets un avis défavorable sur l'amendement n° 12.
Charles GAUTIER - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. La dérogation visée, qui concerne le recours par les fournisseurs d'accès aux serveurs « proxys », n'est pas prévue par la directive. Il serait donc sage de ne pas prendre une position aussi définitive dans un domaine où l'évolution technologique est rapide. Il s'agit ici de la question des copies temporaires et de l'intérêt d'exclure celles-ci du champ d'application de la loi, comme le prévoit la rédaction actuelle du projet de loi. Nous proposons, pour notre part, de supprimer cette disposition. Nous avons déjà eu, lors de la première lecture, un débat sur ce sujet, et un amendement similaire avait alors été présenté par nos collègues du groupe CRC. Nous avions nous-mêmes, à l'époque, proposé d'entourer la disposition en question de certaines garanties, car la notion de copie temporaire n'est pas suffisamment précise dans sa définition et son application. Les explications données alors par M. le rapporteur ne nous avaient pas convaincus, et je n'évoquerai pas ce qui a été dit à l'Assemblée nationale en deuxième lecture, puisque le texte proposé pour l'article 4 de la loi du 6 janvier 1978 a été adopté sans modification. Soit de telles copies ne sont pas matériellement contrôlables parce qu'il s'agit de véritables copies temporaires et que la CNIL ne dispose pas des moyens d'exercer un tel contrôle ; soit ces copies ne sont pas réellement temporaires et, dès lors, la loi n'est pas respectée. Nous ne pouvons pas faire de paris sur les progrès techniques à venir, mais nous considérons, comme la CNIL l'avait jugé en son temps, qu'une telle disposition n'a pas sa place dans une loi de portée générale qui s'abstient de faire référence à quelque technologie particulière que ce soit. En ce sens, le projet de loi a intégré certaines notions, afin d'éviter, justement, l'obsolescence rapide de ses dispositions. Il convient donc de respecter le principe de neutralité technologique et de ne pas prendre une position aussi définitive dans un domaine à évolution technologique rapide. Enfin, existe-t-il vraiment des difficultés sur ce point entre la CNIL et les fournisseurs d'accès pour exclure par précaution ce type de copies du champ d'application de la loi ? C'est la raison pour laquelle nous vous proposons de supprimer cette disposition, comme l'avait préconisé la CNIL en son temps.
Charles GAUTIER - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. Avec cet amendement, nous revenons sur la question de l'utilisation future des données collectées. Le 3° de l'article 6 modifié de la loi du 6 janvier 1978 prévoit que le traitement ne doit porter que sur des données adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs. La référence aux traitements ultérieurs présente une certaine ambiguïté et risque de créer des difficultés au regard du respect du principe de proportionnalité. Ainsi pourra-t-on autoriser la collecte de données qui seraient dépourvues de pertinence ou excessives au regard de la finalité du traitement au motif que de telles données deviendraient pertinentes ou non excessives au regard d'un traitement ultérieur. Sans s'éloigner de la directive et en s'inspirant à la fois de la convention 108 du Conseil de l'Europe et de la rédaction du présent article dans ses 1°, 4° et 5°, le 3° devrait se limiter à préciser que les données doivent être adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées. En fait, nous reprenons une proposition qu'avait émise en son temps la CNIL et qu'il nous semble sage de suivre.
Charles GAUTIER - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. Il existe un principe général de compatibilité entre la conservation des données et la finalité en vertu de laquelle elles ont été collectées. Toutefois, la CNIL a observé que, de plus en plus, des responsables de traitements invoquent telle ou telle disposition légale pour prétendre conserver, à l'insu des intéressés, des données personnelles sous leur forme nominative au-delà de ce que justifie la finalité du traitement. Par exemple, indique la CNIL, ont pu être invoquées tour à tour la prescription trentenaire ou la prescription décennale prévues par le code civil, les dispositions du code de commerce, les règles applicables en matière de comptabilité. Dans ces conditions, on peut s'interroger sur la manière dont peuvent être respectées certaines garanties inscrites dans le projet de loi, tel le droit à l'oubli. Il conviendrait, par conséquent, de mieux encadrer la rédaction actuelle. C'est pourquoi nous proposons de prévoir que, si des dérogations existent, celles-ci doivent être explicitement visées par la loi, comme cela est précisé au 2° du texte proposé pour l'article 6 de la loi de 1978 s'agissant du traitement ultérieur à des fins exclusives de recherches scientifiques, statistiques ou historiques.
Robert BRET - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Robert BRET

M. Robert Bret. Je ne sais si cet amendement sera considéré par M. le rapporteur comme trop général ou trop précis. (Sourires sur les travées du groupe CRC.) En tout cas, il reprend un amendement que notre groupe avait défendu en première lecture, mais qui n'avait pas été retenu, bien que M. le rapporteur eût jugé qu'il soulevait des questions qui méritaient d'être soulevées. Il s'agit de tenir compte de la très forte valeur informationnelle susceptible d'être produite par une interconnexion de fichiers : si un fichier peut, à soi seul, être relativement anodin et ne pas porter atteinte aux droits de la personne, lorsqu'il est croisé avec un autre fichier, les informations qu'il renferme risquent de revêtir un sens nouveau et de fournir des renseignements d'une toute autre dimension sur une personne. Les principes posés au 2° de l'article 6 de la loi de 1978, qui interdit une utilisation des données recueillies pour des finalités différentes - commerciales, par exemple - de celles qui ont été initialement spécifiées ne peuvent effectivement être respectés que si de telles interconnexions sont réalisées dans certaines conditions. C'est pourquoi nous proposons qu'une interconnexion ne soit réalisée que par des tiers n'ayant aucun intérêt à ladite connexion. Cette condition sera particulièrement décisive dans le domaine de données dites « sensibles », celles qui font référence aux origines raciales ou ethniques, aux opinions politiques, philosophiques ou religieuses, ou à l'appartenance syndicale, ou encore celles qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle de la personne. On sait, par exemple, que des discussions sont en cours chez les assureurs sur la transmission des données de santé. Vous m'avez dit ce matin en commission, monsieur le rapporteur, que la CNIL avait tout pouvoir pour préconiser cet encadrement. Mais, dès lors qu'il n'y a pas d'opposition de fond, n'est-il pas préférable d'inscrire ce principe dans la loi de 1978 ? Si cette loi avait prévu un encadrement strict de ces interconnexions, ce n'est plus le cas du présent texte, notamment en ce qui concerne les connexions privées. Le système du tiers désintéressé que nous proposons pour éviter tout écueil né de ces croisements de données peut sembler lourd, mais il est seul susceptible d'offrir des garanties suffisantes, et c'est à ce prix que l'on pourra éviter les abus. Au demeurant, un tel système fonctionne depuis plusieurs années en Australie.
Alex TÜRK (rapporteur.) - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Alex TÜRK
Fonction: rapporteur.

M. Alex Türk, rapporteur. C'est strictement un problème de vocabulaire qui est ici posé. Il est vrai que la directive retient le terme « indubitable ». Toutefois, autant nous ne devons jamais nous écarter de la directive s'agissant des principes et du cadre juridique, autant il nous appartient de l'adapter à notre propre langage juridique : c'est en cela que réside le travail d'harmonisation. Or, en droit français, le mot « indubitable » n'a strictement aucun sens, aucun contenu. J'ajoute que la CNIL a, sur la nature du consentement et le vocabulaire y afférent, une doctrine parfaitement claire et une jurisprudence constante. Nous parlons de « consentement exprès » : chacun sait ce que cela veut dire. Nous savons même ce qu'est un « consentement éclairé » ! En revanche, la notion de « consentement indubitable » nous est totalement étrangère. Au demeurant, elle n'ajouterait rien, car nos sommes dotés de tous les éléments de vocabulaire nécessaires. Par conséquent, la commission émet un avis défavorable.
Charles GAUTIER - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. Le texte proposé pour l'article 7 de la loi de 1978 pose le principe selon lequel un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée. Toutefois, sont énumérées dans le même article différentes exceptions à l'exigence du consentement des personnes, et notamment celle qui vise les traitements nécessaires à l'exécution d'une mission de service public dont est investi soit le responsable, soit le destinataire du traitement. Seraient ainsi visés les cas dans lesquels les fichiers de police ou de justice sont traités directement par des personnes investies d'une mission de ce type. Mais seraient également concernés des fichiers sous-traités à des personnes privées, voire à des officines de sécurité privée qui ne présentent pas, faute de statut, des garanties minimales. Sur ce point, le considérant 32 de la directive précise qu'« il appartient aux législations nationales de déterminer si le responsable du traitement investi d'une telle mission doit être une administration publique ou une autre personne soumise au droit public ou au droit privé telle qu'une association professionnelle ». Comme on le voit, la directive nous laisse une marge de manoeuvre. Son harmonisation avec notre propre législation ne doit pas conduire à affaiblir la protection. Nous considérons donc qu'il convient de limiter aux seules administrations et personnes morales de droit public le champ d'application de cette dérogation, en vertu de la liberté de choix accordée à chaque Etat membre.
Alex TÜRK (rapporteur.) - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Alex TÜRK
Fonction: rapporteur.

M. Alex Türk, rapporteur. Cet amendement porte sur une question qui a déjà été débattue par les deux chambres, lesquelles ont abouti au même résultat, et ne mérite pas d'être reprise. Vous avez évoqué, bizarrement, des « officines de sécurité privée ». Je ne sais pas à quoi vous faites allusion. Je sais simplement que - vieille tradition française - des missions de service public sont effectivement confiées à des personnes morales de droit privé. Je ne vois donc pas l'intérêt de restreindre le champ d'application de ce texte. Mais il convient surtout d'en revenir à l'esprit de la loi, qui vise à substituer un critère matériel à un critère organique, à opérer une distinction qui ne repose plus sur la notion public-privé et au contraire, en s'adaptant à une réalité nouvelle, à retenir comme critère la dangerosité du mécanisme en cause. De ce fait, je ne vois pas la raison qui pourrait justifier de revenir à cette « vieille » distinction, qui a encore tout son intérêt en droit français, entre personne morale de droit public et personne morale de droit privé. D'autant que, comme je viens de le rappeler, une personne morale de droit privé peut très bien assurer une mission de service public. Telles sont les raisons pour lesquelles j'émets un avis défavorable sur cet amendement.
Charles GAUTIER - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Charles GAUTIER

M. Charles Gautier. Dès la première lecture, nous avions été alertés par les observations du rapporteur de la commission des lois qui avait considéré que la dérogation à l'exigence de consentement visée au 5° de cet article laissait une grande marge de manoeuvre au responsable du traitement de données automatisées appartenant au secteur privé, ce dernier n'étant tenu qu'au respect de l'équilibre entre ses intérêts légitimes et les libertés fondamentales des personnes concernées. Bien plus encore, le rapporteur en était arrivé à la conclusion qu'une telle dérogation aboutissait à fragiliser substantiellement la portée du principe du consentement de la personne. A son tour, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale a déclaré, en deuxième lecture, souscrire pleinement à l'analyse du rapporteur du Sénat et a fait part, tout particulièrement, de sa préoccupation au regard des risques de contentieux pour les entreprises qu'induit le caractère général et imprécis de cette dérogation. Face à de tels avertissements unanimes, si l'on ne peut proposer la suppression de cette disposition qui reprend fidèlement les termes du paragraphe f de la directive, il serait en revanche souhaitable de l'encadrer sérieusement. C'est la raison pour laquelle il est proposé de compléter les caractéristiques de l'intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement en s'assurant que cet intérêt est également déterminé et adéquat.
Alex TÜRK (rapporteur.) - Sénat - 2004-07-15
Date: 2004-07-15
Orateur: Alex TÜRK
Fonction: rapporteur.

M. Alex Türk, rapporteur. Je ferai une remarque analogue à celle que j'ai faite précédemment : nous sommes sur le terrain du vocabulaire. Si nous pouvons comprendre les préoccupations qui vous animent, ce n'est pas par cet ajout que nous allons régler la question. Je vous le dis très honnêtement, il ne changerait rien à la protection. Ce qui me préoccupe surtout, s'agissant des trois amendements que vous venez de présenter, c'est la réticence voire la méfiance qu'ils traduisent à l'égard de la CNIL - il y a très peu de temps que je la préside, elle conserve donc encore une certaine valeur ! (Sourires sur les travées du groupe socialiste et du groupe CRC.) Laissez-lui le temps de correspondre à ce que vous imaginez ! En réalité, il faut faire confiance à la CNIL et il lui revient de faire ce travail d'appréciation de l'intérêt légitime. Ce n'est pas parce que nous ajouterons deux qualificatifs que la CNIL sera mieux armée pour le faire. Elle a une très bonne connaissance, et ce depuis longtemps, du contenu de ce concept. Pourquoi le changer dès lors que la jurisprudence fonctionne bien ? Donc, faites encore un peu confiance à la CNIL !