标题：营业转让
交付
在全面了解了营业转让的范围之后，下一步的关键环节就是营业财产的交付。根据营业转让合同，转让人负有将营业财产移转受让人的义务。总体来说，营业转让人应当按照善意原则，根据商业习惯及被转让企业的性质，完成一切必需的转让行为。然而，虽然列明营业转让范围的营业转让合同是概括合同，但因营业财产是诸多财产的集合体，营业转让也不像继承、合并那样发生权利义务的概括承继，所以营业转让人移转营业财产的义务，要根据财产的性质、种类，分别履行财产移转行为，办理相关手续，如登记、交付、对债权人或债务人的通知等，即应分别具备对抗第三人的要件。 
1、关于物权的转让，营业转让人根据意思表示即可将所有权及其他权利移交受让人，但动产要以移交；不动产、商号及专利等无体财产要以登记；债权、债务的转让则要以对债务人或债权人的通知为对抗要件或效力要件。关于债务的继受，需要转让人、受让人及债权人三方的合意。未得债权人的同意，该转让不得对抗债权人。 
2、关于事实关系的转让，营业转让人须履行必要的程序。其中，对于固定客户的介绍、营业秘密的传授等，要根据其性质，采取适当的移转方法与措施。
范围
鉴于营业转让是转移企业组织化的营业财产的集合体，故其范围十分广泛，概括说来应包括构成商业企业及为经营商业企业而使用的一切有形及无形的财产（即构成营业的积极财产与消极财产），但法律规定必须通过明示意思表示转让的财产除外。（如专利技术等） 在此应特别提请注意的是，对企业积极财产中事实关系的转让。因为，营业转让并不是单纯地转让财产，其重要结果是使被转让企业仍能保持正常的经营活动，而维持企业的经营不仅要靠企业的有形财产，如机器设备等，从一定意义说更主要的还是要依靠企业的无形资产，如客户关系，营业秘密等，也正是因为有了这种事实关系的一并转让才称其为营业转让，所以事实关系转让对营业转让具有重要意义。为此，营业转让的范围必须要明确事实关系的主要内容。参照企业经营的实践经验，事实关系至少应包括：客户名单；供应商及融资人名单（必要时，双方可约定转让人须将受让人介绍给企业的客户、供应商及融资人）；合作人名单；五年内与企业有关的帐簿及信件，以便查阅或复印；非专利的商业及制造秘密等。 对此，双方当事人应在营业转让合同中进行明确约定。 
此外，在有些情况下，营业转让双方当事人可以在不影响企业经营的情况下，约定将某些财产或债务排除于转让范围之外。如双方在营业转让合同中未作特殊除外规定的，则视为全部转让。但是，当双方当事人约定将某一对商业企业的经营不可或缺的财产排除于转让范围以外的，营业受让人则有权为巩固其所取得企业的经营，在必要时期内，使用该财产。
规则
营业转让不仅涉及转让双方当事人的利益，对与被转让企业有关系的第三人特别是债权人、债务人、抵押权人的利益也会产生重大影响。只有在法律上明确营业转让对被转让企业的债权人、债务人、抵押权人的法律效力，才能为企业之间的营业转让创造良好的外部环境。（一）营业转让对债权人的法律效力营业转让对债权人的效力，根据营业受让人是否继受营业转让人的商号而有所不同。 
1、营业受让人继受了被转让企业的商号。此时，对于企业在转让前因经营而发生之债，受让人原则上要承担偿还的责任，但应以企业帐簿上记载的数额为上限。即营业转让人与受让人要共同承担向债权人清偿债务的连带责任。因为，企业财产是企业债务的担保，未明确表示不继受债务的，应视为受让人继受了债务。或者说，企业财产的现实所有人就应是主要债务人。 
但是，如果营业受让人清偿了原企业转让前发生的债务，其就取得了对转让人的求偿权，可以请求转让人向自己清偿债务，营业转让人与受让人另有约定的除外。 
如果营业转让后，受让人及时进行了不承担转让人债务责任的登记或受让人与转让人及时向债权人作出了受让人不承担转让人债务的通知，那么，受让人就可以不承担偿还转让人债务的责任。但此项免责条款的效力仅及于被通知的第三人。 
2、营业受让人没有继受被转让企业的商号。此时，受让人对转让人的债务不负清偿责任，由转让人自己负责。营业受让人使用新商号，一般视为不继受转让人债务，但是，若受让人公开声明了要继受转让人债务，受让人就要承担清偿责任，债权人可以向受让人请求清偿；若受让人虽未公开声明，但向个别债权人表明了继受转让人的债务，受让人就要向该债权人承担清偿责任。对于其中的公开表明与个别表示，并不必须是受让人的明示，只要能从整个情况推断出受让人有继受的意思即可。 
（二）营业转让对债务人的法律效力中国对于债权转让并无特别限制，为此，企业转让时，与企业有关的债权将会自动让与营业受让人，但营业转让双方当事人另有约定的除外。并且，自营业转让合同生效之日起，对于原企业债权的移转，即使营业转让人未通知债务人或债务人不同意的，该转让行为对第三人仍产生效力。 
具体而言，根据营业受让人是否继受营业转让人的商号情况，营业转让对债务人的效力表现为： 
1、营业受让人继受了被转让企业的商号。此时，如果营业转让人的原债务人是基于善意，即不知该商业企业已被营业转让，而向受让人偿还了债务的，则该偿有效。 
2、营业受让人没有继受被转让企业的商号。对此，营业受让人原则上虽不受让债权，但若其已作了继受债权的声明或表示的，债务人向受让人所作的清偿应为有效。 
（三）营业转让对抵押权人的法律效力实践中，被转让企业已设定抵押的情况较为普遍。然而，担保物的交换价值直接影响到抵押权人的利益，因此，在法律上应对营业转让双方当事人的交易行为进行特别规制，以防因转让行为损害抵押权人的利益。 
首先，营业转让人对抵押权人和受让人的通知义务。由于抵押权是一种担保物权，抵押物一经设定抵押，所有权的处分就受到一定限制，故未经通知抵押权人或告知受让人，不得转让。 
但为了保证适用法律的统一性，在转让人未尽通知义务时，营业转让对抵押权的处理应遵循最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条的规定，即：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”并不能因营业转让人未履行通知义务而认定营业转让合同无效。 
其次，由于大部分被转让企业是向金融机构贷款从事经营的，且贷款抵押或质押的金额也比较高。营业转让中，如果金融机构实现不了抵押债权，必然会对国家利益造成较大损害。为此，有必要对此种抵押关系进行严格规定，即营业转让人应当于转让前征得金融机构债权人的同意，否则不能进行营业转让。对于银行贷款已到期的，转让收入必须优先用于清偿贷款本息；未到期的，受让人应与转让人的金融机构债权人签订转贷和还款协议，并提供相应担保。
竞业禁止
人们通常认为负有竞业禁止义务的主体是商事组织中具有特定身份的自然人，如公司的董事、经理等。但是，其实一些商事活动中的主体如代理商、营业转让人同样负有该项义务。实践中也不乏因未履行此义务而发生的纠纷。例如，王某为扩大经营规模，将自己的理发店转让给赵某，并在同一街上又开了一家较大的理发店。随后，原来理发店的许多顾客也转到了王某新开的店中，致使赵某无法开展正常的营业活动，而引发纠纷。由此可见，转让营业后，如果允许转让人继续从事与所转让的营业同种类的营业，受让人所受让的客户关系等就失去了意义，所以转让人在转让营业后，应承担竞业禁止义务。这是商法为保障营业转让的实效而规定的一项法定义务。 营业转让人负有的竞业禁止义务是指营业转让人不得从事与所转让的营业同种的营业。但是，如果无限制地禁止转让人的营业活动也会侵害转让人的营业自由，所以各国商法都在兼顾各方当事人利益关系的同时，对营业转让人的竞业禁止义务进行了合理限制。以日本商法、澳门商法为鉴，从时间、地域、领域等方面探讨了中国营业转让人的竞业禁止义务及违反此义务应承担的法律责任，并提出如下建议： 
首先，应明确营业转让人竞业禁止义务的具体内容。第一，应对竞业禁止义务的时间、地域及领域进行概括的限制。考虑中国的人口及环境情况，营业转让人自转让之日起五年内，不得在原营业住所同一市、区及相邻市、区内， 自行、通过第三人或为第三人经营另一能因所营事业使被移转企业的顾客转移的企业。但是，对于营业转让人于转让日前已经自行、通过第三人或为第三人经营商业企业的，则无需履行竞业禁止义务。第二，为全面、有效地保护营业受让人的利益，对与营业转让人有密切关系的第三人也应赋予竞业禁止义务，例如，由于与转让人的个人关系能使被移转企业的顾客转移的人、移转出资的主要股东等。第三，根据当事人意思自治原则，可以允许营业转让双方当事人对竞业禁止义务进行特别约定。例如，订立比上述限制更广的竞业约定或者根本免除转让人的竞业禁止义务。但是，约定加强限制也应在合理的范围内，不得超过五年的时间上限，不得使营业转让人不能从事任何与企业相关或不相关的职业活动；免除义务也不能产生使商业企业难以移转的后果。总之，对于营业转让人的竞业禁止义务，当事人之间可以在法定范围以内订立特别约定，即作出小于或免除转让人竞业禁止义务的约定，并优先适用，但不允许对营业转让人从事同类营业的地域或时间作出超出法定范围的约定。第四，因不可能完全穷尽生活中可能出现的情况，为了避免营业转让人逃避竞业禁止义务，故在转让人不违反以上限制的情况下，仍需规定其不得以争夺顾客等不正当竞争为目的而从事同一营业。第五，为防止受让人滥用权利，也应将营业转让人竞业禁止义务的中断情形列入法律规定，如，在被转让企业倒闭及清算后，该义务自动终止。 
其次，为了保证法律的实施与竞业禁止义务的履行，还应对营业转让人违反竞业禁止义务所应承担的法律责任进行具体规定。一方面，应从总体上明确营业受让人的救济方式，即如果营业转让人违反竞业禁止义务，受让人则有权要求停止侵害，赔偿损失。另一方面，应视营业转让人违反竞业禁止义务的具体情况分别进行规定。其中，营业转让人对不设立新商业企业义务的违反就是其违反竞业禁止义务的典型事例。此时，可以赋予受让人一种关闭请求权，即受让人有权请求法院立即关闭该商业企业，但是，若该商业企业的关闭会使本地区经济遭受损害，受让人的此项权利则不能行使。并且，营业受让人的这种关闭请求权并不是无限制的，为了维护正常交易秩序，还须为受让人的关闭请求权设定合理的期限，参考中国《合同法》对撤销权的时间限制，建议规定营业受让人应自知悉或应当知悉有关情况之日起三个月内向法院提起诉讼，行使立即关闭请求权，否则该权利失效。
效力因素
营业转让同其他民事法律行为一样，其法律效力受到诸多因素的影响。根据司法实践中遇到的问题，主要从公司内部程序与变更工商登记对营业转让法律效力的影响进行了分析。（一）公司内部程序对营业转让效力的影响中国《公司法》为公司重大事项的变更设立了严格的程序，公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式，都必须要召开股东会且须经代表三分之二以上表决权的股东通过。故此，营业转让通常也应由股东会特别决议来决定。但是，实践中却常常因违反这类内部程序而发生纠纷。认为，营业转让违反内部程序并不能对抗善意受让人或第三人。 
在与公司相关的法律关系中，有些属于个人法上的法律关系，应当优先考虑个人法规则的适用，有些属于团体法上的法律关系，应当优先考虑团体法规则的适用。 而股东与公司之间、股东与公司以外的第三人（包括营业受让人、公司债权人、公司质权人等）之间就营业转让发生的争议，是属于团体法的调整范围，对此就无需探究公司股东行为的真实意思，可直接按照营业转让合同来确认转让人与受让人及第三人之间的权利义务关系。且营业受让人与第三人没有权利也没有义务审查该转让行为是否已通过公司内部程序。 
（二）变更工商登记对营业转让效力的影响实践中，很多企业在被转让后，并没有到工商局申请变更登记。而在如何认定变更工商登记对该营业转让的法律效力上主要存在两种观点： 
一种意见认为，现行法律法规对此没有具体规定，故在确定相关合同法律效力时不必过于严格，只要没有《合同法》第52条所列举的5种无效合同之一的情形 ，就应当认定为有效合同。并且，根据《民法通则》第57条的规定：“民事法律行为从成立时即具有法律拘束力 ，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”营业转让后，没有办理变更登记，并不影响转让合同的效力。因此，营业转让合同应当从合同签订时起、或者当事人约定的生效时间起发生法律效力。 
另一种观点认为，企业作为市场经济的主体，其实施民事法律行为的前提必须是依法取得民事权利能力和民事行为能力。根据企业法人登记管理条例、公司登记管理条例的有关规定，工商登记与变更登记是企业法人取得合法经营的前提条件。否则即为违法经营，是法律所禁止的。故营业转让后，必须及时办理工商变更登记，未办理变更登记即违反了行政法规，根据《民法通则》第58条的规定，营业转让合同是无效的，对合同双方不发生任何法律效力。这种观点在司法实践中的体现也较多，如某法院在审理一起营业转让合同纠纷时，就以当事人订立、履行合同违反《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的规定，对营业执照进行转让而未变更登记，认定双方签订的协议无效。 
应当综合实际情况来分析工商登记在营业转让中的法律效力。营业转让的受让人是多种多样的，可以是其他同类或相关企业，也可以是自然人，根据中国法律规定，个体自然人设立的私营企业不具备法人资格，只有两个以上的自然人方能成立具有法人资格的独立主体。故一些学者在认定工商登记对营业转让合同的法律效力时，偏重从企业性质方面进行研究，被转让企业变更工商登记只是当事人双方转让企业行为成立的形式要件，而不是生效要件，即营业转让人与受让人只要履行了相关的转让义务，该转让行为便有效，若受让人不改变原企业的工商登记只是不具有对抗第三人的效力。