标题：医疗损害民事责任研究
图书简介
  作者：江毅　著
出版社：中国医药科技出版社
出版日期：2007-11-1
定价：￥25.00元
内容提要
本书对医疗损害民事责任问题进行了较为系统的论述，全书在结构上分为三大块，即一般医疗损害、知情同意权利损害和医药缺陷产品损害，廓清了医疗损害民事责任中的一些法律理论问题，对促进医疗卫生事业的健康发展、解决医疗纠纷、构建更为和谐的医患关系有着积极的意义。
编辑推荐
本书试图对医疗损害民事责任问题进行一系统的论述，廓清医疗损害民事责任中的一些法律理论问题，以促进医疗卫生事业的健康发展，构建更为和谐的医患关系。本文的结构安排是将医疗损害分成三大块，即一般医疗损害、知情同意医疗损害和医药缺陷产品损害。
目录
第一章医疗损害民事责任概述
第一节医疗行为及其特点
一、医疗行为
二、医疗行为的特点
第二节医疗关系
一、各国对于医疗关系的不同态度
二、我国关于医疗关系性质的不同观点
三、医疗合同的性质
四、医疗关系与医疗损害民事责任
第三节医疗事故和医疗损害的概念
一、医疗事故的概念
二、医疗损害的概念
第四节医疗损害的行为主体和责任主体
一、概述
二、各国医疗损害的行为主体和责任主体
三、我国医疗损害的行为主体和责任主体
第五节医疗损害的民事责任
一、民事责任的概念
二、医疗损害的民事责任
第二章医疗损害责任的归责原则及其构成要件
第一节　概述
一、过错责任、无过错责任、严格责任的含义
二、人身侵权损害赔偿制度的发展趋势与责任归责原则之间的关系
第二节　医疗损害责任归责原则及其构成要件
一、医疗损害责任过错归责原则及其构成要件
二、医疗舞蹈家责任无过错归责原则及其构成要件
第三节　我国医疗损害责任归责原则及其完善
一、我国医疗损害责任归责原则
二、我国医疗损害责任归责原则的完善
第三章医疗损害民事责任竞合
第一节　概述
一、民事责任竞合的概念
二、各国对待民事责任竞合的态度
三、我国对待民事责任竞合的态度
第二节　医疗损害中的民事责任竞合
一、概述
二、各国关于医疗损害民事责任竞合的态度
三、我国关于医疗损害民事责任竞合的态度
第四章医疗损害
第五章医疗过失
第六章医疗损害的因果关系
第七章知情同意权
第八章医疗损害赔偿
第九章医疗缺陷产品责任
第十章医疗损害举证责任的分配
第十一章医疗损害民事诉讼的一些问题
第十二章医疗损害责任保险
结语：构建和谐的医患关系
附录一医疗事故处理条例
附录二2001年常识医疗过错改革法草案（美国）
附录三美国医疗损害民事责任案例
律师见解
医疗损害赔偿是民法上的重要问题。就医疗损害赔偿的主要法律问题试从三方面加以论述：一、医疗损害赔偿请求权的基础。从社会学角度考察医患关系，引出对医患法律关系和医疗损害赔偿法律关系的分析。医患法律关系分为医患合同关系，其中医患合同关系是主要形式。介绍医患关系中医患双方各自的权利和义务。二、医疗损害赔偿责任的构成。论述责任构成的四个要件。提出：在违约与侵权竞合情况下，考虑充分保护患者权益，宜依侵权责任认定;举证责任分配中，考虑医患之间举证能力不对等，宜实行由医疗机构举证的倒置原则;损害后果的责任认定，应考虑损伤的参与度和原因力;三、医疗损害赔偿的法律适用。1.以填平损害为目的，以全部赔偿为原则，分析赔偿的范围和标准。2.以医疗鉴定为责任认定依据。医疗鉴定类别分为医疗事故技术鉴定、过错和因果关系鉴定以及伤残鉴定。指出《医疗事故处理条例》在民事责任规定方面的缺陷以及实务中医疗鉴定面临的矛盾和问题，提出司法上依照《民法通则》和参照《条例》执行的法律适用原则。结语部分建议，将医疗侵权列入制定中的《民法典》侵权行为编。
前言
司法实务中处理医疗纠纷的核心问题。本文拟从医疗损害赔偿的请求权基础出发，分析医患关系的法律属性，进而阐述医疗损害赔偿的构成以及医疗损害法律适用的若干问题。以期通过本文的探讨，从理论与实践的结合上进一步促进医疗损害赔偿法律制度的完善。
一、医疗损害赔偿请求权的基础
(一)医患关系概述
对于什么是医患关系，不同的人有不同的理解。依据我们的感性认识，医患关系指的便是患者在看病求医过程中与医方形成的一种社会关系。台湾学者黄丁全教授认为，于现代医疗，医患关系是医疗过程中由医事人员与病患及其家属所构成的一种双向的人际关系。[1]也就是说，它是在医疗过程中建构起来的人际关系，如患者拒医或医师弃医，就无从产生医患关系。在国内，有学者认为，医患关系又可称为“医患法律关系”，作为一个法律术语，医患关系有广义和狭义两种解释。狭义的医患关系，仅指医师和患者之间因疾病的诊疗而形成的法律关系。广义的医患关系，是指以医师为主的群体为一方，与以患者为中心的群体为另一方，基于医师为患者提供疾病诊疗服务而形成的法律关系。[2]依据这种划分，法学理论研究的显然是广义的医患关系。例如，在现实中，因患者死亡而发生的患者亲属与医疗机构之间的医患关系纠纷，就不能为狭义的医患关系所概括。
与医患关系内容最为相近的一个概念是医疗关系。有学者认为，所谓医疗关系，是指医师受患者的委托或其他原因，对患者实施诊断、治疗等所形成的法律关系;医疗关系包括医疗契约、医师或医疗机构与患者间的无因管理关系以及强制医疗关系。[3]
应该说，上述各种解释均有其合理性。笔者认为，为描述医方和患者一方之间的关系，医患关系相对于医疗关系而言，字面意思更为接近，也更能概括此种社会关系的特征。而医患关系中的“医”，即“医方”，不仅包括医务人员，还应包括医疗机构。与此相对应，医患关系中的“患”，即“患者一方”，不仅包括患者本人，还应包括其近亲属、监护人、所在单位。[4]关于医患关系的概念，笔者同意上述黄丁全教授的观点。从医患关系的内容考察，可以依据与诊疗实施有无关系，将医患关系分为两个部分，即技术关系与非技术关系。[5]前者是指在医疗过程中，医师和患者所建立的行为关系，即医患双方在医疗诊断、治疗、用药、手术、护理等实施医疗技术行为过程中的关系;后者是指医疗过程中，医师与患者因社会的、心理的、伦理的、经济的等方面的影响，所形成的道德关系、利益关系、法律关系。那么，法学理论所研究的主要是医患之间的法律关系，笔者在本文中将它称为医患法律关系。
在司法实务中处理医疗纠纷，或者说解决医疗损害赔偿问题，需要法官正确把握医患关系的一些重要特征。
第一,医患关系的前提是双方互相尊重彼此之权利。医患关系既有冲突的一面，又有相互调节、协调的另一面，但从根本上说，医患双方具有一致的目标，他们共同的敌人是疾病，共同的目标是治好疾病，解除患者的痛苦。
第二，医患关系并非是一种等价有偿的交易关系。一方面，医疗机构根据法律规定负有强制缔约的义务，即医疗机构不得拒收病人;另一方面，并非患者付出一定的金钱就一定能够得到相应的结果，有时患者可能付出许多代价，但由于科学技术水平等原因的限制，最后却治不好病，甚至于“人财两空”。
第三，患者在医学知识以及举证能力方面属于“弱势群体”。从人民法院审结的医疗损害赔偿案件来分析，大多数医疗损害赔偿案件的源头归纳起来有：医院管理上有漏洞、医务人员责任心不强、少数医生素质较低。至于因人类认知水平不足引起误诊事故造成的医疗纠纷，数量极少。在大量的纠纷面前，患者作为接受医疗一方，缺乏专业医学知识，属于弱者，而照顾弱者往往是一个社会文明的象征。因此，在兼顾社会公平的前提下，要保护弱势群体，切实维护患者的人身权、平等医疗保障权、医疗自主权和知情权等权利。
第四，医疗机构并非总是过错一方。虽然大多数医疗损害赔偿案件起因在于医疗机构。但同时也要看到，医疗损害赔偿案件的增加，与患者或其近亲属的认识存在局限，医患之间信任度较低，民众素质不高、舆论的感情倾向以及法律对部分无理患者的处理不到位等都有一定关系。
(二)医患法律关系
正如前文所述，医患法律关系，是指医患双方之间因诊疗护理行为而产生的法律关系。学术界一般认为，医患之间的法律关系包括三种，即医患合同关系、医患无因管理关系和强制医疗关系。[6]第一、医疗合同关系。一般而言，医患法律关系是患者与医疗机构之间的合同关系，该关系经由当事人的自由意思而成立，即医疗契约或诊疗契约。如患者因患流感到医院就诊便形成医疗契约。医疗机构有义务为患者提供医疗服务，患者方则有义务支付医疗费用。第二、医患无因管理关系。即因医疗机构对患者事实上的医疗行为而产生的医疗关系。如医院发现身份不明的昏迷患者而对其施以抢救，医院与患者之间便形成无因管理的医患关系。在此种情况下，医院是基于救死扶伤的人道主义而对患者施加救治，而非基于约定的义务，因而构成无因管理。第三、强制医疗关系。即国家基于医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，对某些疾病的患者赋予强制接受诊疗的义务，对于医疗机构则相应的赋予强制提供医疗服务的义务，从而形成强制医疗关系。例如，根据《传染病防治法》及《突发公共卫生事件应急处理条例》的规定，对于“非典型性肺炎”患者，予以强制隔离治疗，患者不得拒绝隔离治疗，医疗机构则不得拒收患者，此即形成强制医疗关系。
在实践中，最为常见的医患法律关系应该是医患合同关系，也就是通常所说的医疗契约。本文所研究的医患法律关系，如无特别说明，指的就是医疗契约关系。关于医疗契约的性质，学者也看法不一，本文限于篇幅对此不予讨论。[7]笔者认为，无论在理论上如何给医疗契约定性，作为一种法律关系，其核心的内容无非是医患双方的权利义务。
1、患者的权利。《世界人权宣言》、《经济社会文化权利国际公约》等国际性文件及条约对患者的权利做出了原则性的规定。就国内而言，宪法、民法及医疗卫生法律以及其它法律法规均规定了患者的权利，归纳起来，主要有以下几项：(1)生命健康权，《民法通则》第98条规定，公民享有生命健康权。(2)平等医疗保障权，我国宪法第45条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。(3)自主决定权，即指具有行为能力并处于医患关系中的患者，在寻求医疗服务的过程中，经过自主思考，就关于自己疾病和健康问题所作出的合乎理性和价值观的决定，并根据决定采取负责的行动。(4)知情同意权，即指病人有权知晓自己的病情及医方能采取的医治措施，并可以对医务人员所采取的医治措施决定取舍。[8](5)人格权，民法通则第101条规定，公民的人格尊严受法律保护。(6)隐私保护权。[9]
2、患者的义务。在医疗服务过程中，患者的义务主要有：(1)遵守医院规章制度的义务;(2)尊重医务人员人格和工作的义务;(3)合作医疗的义务;(4)接受医学检查的义务;(5)交纳治疗费用的义务。
3、医疗机构和医疗服务者的义务。在医疗服务过程中，医患的关系是相互依存的，医务人员的权利和义务与患者的权利和义务是密切联系的，患者的权利，往往是医务人员的义务。概括的说，医疗机构与医疗服务者的义务主要有：(1)执业医疗的义务;(2)提供安全医疗服务的义务;(3)提供医疗服务的告知义务;(4)紧急治疗的义务;(5)医疗危险注意义务;(6)医疗转诊的义务;(7)医师的报告义务。
4、医疗服务者的权利。在医疗服务过程中，医务人员与就诊患者相关的权利主要有：(1)治疗权;(2)特殊干涉权;(3)医学研究权;(4)人格尊严权。
以上分析了医患双方在医疗服务过程中的权利义务。在实践中，发生医疗纠纷的原因，大多是因为患者认为其权益受到了侵害而要求损害赔偿，当然，也有少部分是由于医疗机构要求患者支付拖欠的医疗费用或腾退病房等。
医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权或健康权而构成了侵权行为。因此，患者既可以基于侵权行为，也可以基于债务不履行提起损害赔偿请求，当然，不同的选择将产生不同的法律后果。但无论患者请求权的基础是那种法律关系，在发生医疗损害的场合，原有的医患法律关系的平衡便被破坏，而在法律上则转化为医疗损害赔偿法律关系。
(三)医疗损害赔偿法律关系
在一般情况下，医疗损害赔偿法律关系的请求权主体为患者及其近亲属。即当医疗损害导致患者伤残时，损害赔偿请求权的主体是患者本人;当医疗损害导致患者死亡时，损害赔偿请求权就归属于其近亲属。而医疗损害赔偿法律关系的赔偿义务主体，则有所不同。国家医疗机构和私立医院所致的医疗损害，赔偿义务主体是医疗机构即医院，而非具体的经治医生或护士，受害人不能以医院的经治医生或护士为被告起诉，而应以医院为被告。个体诊所的医生所致的医疗损害，以该个体诊所的业主即医生本人为赔偿义务主体。如果是个体诊所的雇用人员致害，则仍应确定由个体诊所的业主为赔偿义务主体。[10]
二、医疗损害赔偿责任的构成
“无损害即无责任”，这是罗马法的格言。在侵权行为法上，是否存在损害事实，是认定侵权行为的逻辑起点。在合同法上，是否存在损害事实，则是涉及违约责任承担的基础。
在民法上，损害是指权利和受法律保护的利益(即法益)的数量减少以及品质降低。[11]依不同的标准，可以将损害分为财产损害与人身损害，也可以分为直接损害和间接损害。而所谓损害赔偿，与排除侵害一样，都是民事责任的一种。按照一般的理解，是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。[12]
依据上述理解，所谓医疗损害赔偿，则是指医疗机构因侵权行为或违反医疗契约的约定而对患者一方造成损害时应承担的填补患者一方损失的民事责任。依据损害赔偿发生的原因，[13]医疗损害赔偿主要包括因医疗契约而发生之医疗损害赔偿和因侵权而发生之医疗损害赔偿。当医患之间存在医疗契约时，对于医疗损害产生违约责任和侵权责任的竞合。[14]而在无因管理和强制医疗情形下因医师的过失造成的医疗损害，则不能适用违约责任。
在医疗损害发生之后，赔偿权利人应具备何种要件，才可以请求义务人赔偿损害，此即医疗损害赔偿责任的构成。因医疗契约而发生之医疗损害赔偿，其构成要件为医方的违约、医疗损害和因果关系。因侵权而发生之医疗损害赔偿，其构成要件为违法行为、医疗过失、医疗损害和因果关系。[15]在司法实务中，一般依侵权责任处理医疗损害赔偿责任问题，因此，本文主要研究因侵权发生的医疗损害赔偿的构成要件，对于因违约而发生之医疗损害赔偿，则不涉及。另外需要说明的是，本文并非要详细论证各个要件的法律特征，而是想结合审判实践，对医疗损害等笔者认为重要的问题作一些理论上的探讨。
(一)违法行为
违法行为是引发医疗损害赔偿责任的直接因素。对于违法行为这一要件中的“法”，应该作广义的理解，它不仅包括法律和行政法规，还应包括有关规章制度和诊疗护理常规。从实质上看，医疗损害的违法性表现为医方违反其应尽的义务。
违法行为可以表现为作为和不作为两种形式，作为指积极地实施了违反义务的行为，如做阑尾切除术却误伤了卵巢组织;不作为指应当实施某种诊治行为因未实施而致人损害，如输血前未化验患者血型致患者因血管内凝血而死亡。
(二)医疗损害
作为医疗损害赔偿责任的成立要件，医疗损害是指在诊疗护理过程中，医疗行为对患者所产生的不利益的事实。作为一种事实，医疗损害主要表现为患者的死亡、残疾、组织器官的损伤和健康状况相对于诊疗前有所恶化等情形，其法律意义即是对患者生命权、健康权和身体权的损害。因患者的伤亡及人格权的侵害，还会给患者或近亲属带来财产上和精神上的损害。
关于医疗损害，理论上需要明确的一个问题是，医疗损害和医疗事故到底是什么关系。对此问题的回答也直接影响到人民法院的审判实践。众所周知，我国在处理医疗损害问题上长期采用的是“医疗事故”这一概念。因此，有人认为，医疗事故即等同于民法上的医疗损害。[16]还有的学者认为，对于医疗事故，有狭义和广义之分，狭义的医疗事故即是行政法上的概念，而广义的医疗事故则与医疗损害为同意词。[17]对上述观点，笔者认为十分不妥。理由如下：
第一、医疗事故和医疗损害有着不同的内涵，医疗事故不能涵盖医疗损害。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从这个定义可以看出，构成医疗事故的损害只限于患者生命健康的损害，而事实上，医疗损害不只是对患者生命健康权的损害，它是指因医疗行为引起的对患者不利的一切后果和事实。除了因患者生命健康损害而产生的财产损害和精神损害外，还有无生命健康损害但对患者自我决定权，以及因误诊误治加大医疗费用等情况下所造成的损害。[18]
此外，《条例》第4条根据对患者人身损害造成的损害程度，将医疗事故分为四级，其中对第四级医疗事故的界定是“造成患者明显人身损害的其他后果的”。[19]那么，对于不明显的人身损害依据《条例》则不构成医疗事故，依《条例》也不予赔偿，这显然不符合有损害就有救济的民法理论。所以，从损害后果这个要件来看，医疗损害包括了医疗事故，而医疗事故却不能涵盖医疗损害。
第二，医疗事故是一个行政法上的概念，主要是作为对事故责任进行行政处分的依据，以此来调整医患双方的损害赔偿关系有欠妥当。我国自1987年颁布《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)以来，医疗事故一直是卫生行政部门和医疗机构所广泛运用的概念，它也是广大医生在从业生涯中努力避免发生的事情。根据《条例》的规定，发生医疗事故的，卫生行政部门应当对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。因此，虽然《条例》与《办法》相比已经扩大了医疗事故的范围，但是人们对于“医疗事故”的观念很难革新，对参加医疗事故技术鉴定的专家更是如此。也正是这个原因，实践中便出现医疗事故技术鉴定报告轻易不给病例下“构成医疗事故”的结论，而依据《条例》自身的逻辑，不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，因此，患者往往不服这种结论，转而寻找其他的损害赔偿途径。由此可以看出，“医疗事故”的概念及相关实践很难有效解决医疗损害赔偿问题。
在审判实践中，需要注意的另一个问题便是，要正确区分医疗损害后果与非损害后果。属于非损害后果的几种情况有：(1)治疗措施。医疗行为本身往往是一种对患者的生命、身体进行伴有一定危险性的侵害行为，无论是药物治疗或手术治疗、放疗等都会对人体造成一定的侵害。但只要这种治疗措施是适当的，就不能认为是损害后果。(2)疾病的自然转归。也就是说，对于某些疾病，现代医学仍无法有效治疗，大部分治疗措施所能做到的，只是延缓病情的恶化而已。对此，《条例》第三十三条规定：有下列情形之一的，不属于医疗事故：(一)在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的;(二)在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的;(三)在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的;(四)无过错输血感染造成不良后果的;(五)因患方原因延误诊疗导致不良后果的;(六)因不可抗力造成不良后果的。
(三)过错
所谓过错，是指行为人实施其行为时的一种主观心理状态。作为医疗损害赔偿责任的主观要件，它是以医方应尽的注意义务为前提的。一般说来，判断医方是否有过错，应当根据其是否尽到了应有的注意义务，如果医方未尽到应有的关心和注意，即属于过错。[20]因此，凡在诊疗护理过程中违反有关法律、法规、行业和医院的各种管理规章、技术操作规程以及医务人员职业道德规范进行操作的，均属于未尽到应尽的注意义务，都可以认定其主观上有过错。关于医疗过错，理论上值得研究的问题很多。本文着重分析两个问题。
1、医疗损害赔偿的归责原则
学术界对于医疗损害赔偿的归责原则存在不同的看法，有人认为应适用过错责任原则，还有人主张适用无过失责任，此外，还有学者提出了“事实本身证明”原则、“客观归责”等。目前，我国在实践中采用的是“过错推定原则”，也就是说，患方只需提出有医疗损害的事实，而由医方提出合理的抗辩事由来证明自己无过错。如果不能证明，则推定医方主观上有过错，并且承担相应的民事责任。在医疗损害赔偿中采取过错推定原则有许多优势，其中最主要的就是过错推定原则在举证责任上采取“举证责任倒置”的方式，由被告承担举证责任。其次，过错推定原则不强调过错程度，只要有损害事实的发生，而医方又无法证明其无主观过错的，就应当承担民事赔偿责任。
2、医疗损害赔偿诉讼中的举证责任分配
在医疗损害赔偿诉讼中，双方当事人在能力上明显不对等。一方是掌握专门医学知识的医务人员，而另一方则是缺乏相应医学知识的患者，患者明显处于弱者的地位。在此情况下，如果要求患者方就医方存在过错负举证之责，无疑是对患者方求偿权的一种否定，这很难体现法律的公正。而现代立法趋势的特征之一，就是通过保护弱者的权益来体现法律的公正，处于弱者地位的患者当然成为被保护的对象之一。具体表现在：第一，随着医疗损害的大量出现和医疗过失责任理论在司法实践中的逐步完善，法官裁判明显偏重于保护患者方利益，在实体法中对医生过失的判定越来越严格，即使医方过失轻微，也要承担赔偿责任;第二，在诉讼法中合理分担举证责任，主观过错要件采用举证责任倒置的作法，即主观过错由被告负责举证。医方必须证明诊疗护理行为没有过错，否则就要承担赔偿责任，这种作法调整了双方不对等的关系，更有利于保护患者的权益，实现司法公正。
在医疗损害赔偿的举证责任上，我国亦采用过错要件举证责任倒置的作法，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”值得注意的是，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之后，人民法院受理的医疗损害赔偿案件数量不断上升，[21]其中一个重要原因便是许多患者以为实行举证责任倒置，患者一方在医疗侵权纠纷中便没有任何举证责任。应该说，这是一种误解。笔者认为，根据上述司法解释，医疗损害赔偿案件实行的仅是举证责任的部分倒置，患者一方作为原告首先应当证明存在医疗关系和损害后果。
(四)违法行为与损害后果之间存在因果关系
医疗损害赔偿责任中的因果关系指的是存在于医疗违法行为与医疗损害后果之间的引起与被引起的关系。它是医方承担医疗损害赔偿责任的重要条件。
确定因果关系是承担责任的前提和确定承担责任比例与数额的重要因素。无论是进行医疗鉴定，还是人民法院对医疗鉴定结论进行审查，都要注意解决这个问题。[22]而如何确定因果关系，既是民法理论上的一个疑难问题，也是审判实践中的一个难点。笔者认为，医学是一门专门性的自然科学，在解决因果关系问题上，应以医学科学原理作为判断依据，并结合案件的不同情况，充分考虑各种因素对于损害发生所起的作用，如果判断确有难度，可以委托司法鉴定部门进行鉴定，以求得医患双方在损害负担上的公正性。之所以强调可以委托司法鉴定部门进行鉴定，是因为鉴定现状而言，据笔者了解，有些地区的司法鉴定机构(如北京)采用损伤参与度理论来分析医疗损害中的因果关系，与医疗事故技术鉴定相比，这种鉴定方法更加有利于审判实践的操作。以下简要介绍损伤参与度的内容，以期引起重视。
损伤参与度是赔偿医学为法学上确定因果关系而发展起来的新概念，是指被诉过错行为在损害后果中所介入的程度或所起作用的大小。[23]目前，国际赔偿医学较为一致的观点是采用五等级法对患者所诉医疗损害赔偿案件中医疗过错的参与度进行评定。一是所诉医疗损害完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、所患疾病及其它行为无关联。医疗过错参与度为100%，法学上为必然(直接)因果关系。二是所诉医疗损害主要由医疗过错所致，就诊人自身体质、所患疾病及其它行为增加了所诉医疗损害出现的易感性。医疗损害参与度为75%，法学上为相当因果关系。三是所诉医疗损害是医疗过错行为和就诊人自身体质、所患疾病及其它行为共同作用的结果，且二者的作用强度难以区分，即所谓“原因竞争”。医疗过错参与度为50%，法学上为原因竞合之因果关系。四是所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其它行为所致，但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重的作用。医疗过错参与度为25%，法学上为事实上之因果关系。五是所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、疾病及其它行为所致，与医疗过错无关联或不存在医疗差错。医疗差错参与度为0%，法学上为无因果关系或无自然关联。[24]
三、医疗损害赔偿的法律适用
(一) 医疗损害赔偿的范围
讨论医疗损害赔偿的范围，涉及侵权法上损害赔偿的基本规则之一——全部赔偿原则。所谓全部赔偿，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际损失的大小为依据，全部予以赔偿。[25]换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。全部赔偿是由损害赔偿的功能所决定的。既然损害赔偿的基本功能是补偿财产损失，那么，以全部赔偿作为确定损害赔偿责任的大小的基本原则，应该说是符合公平、合理的法律原则的。[26]
关于医疗损害赔偿的范围，《条例》的规定与《办法》相比有了许多进展，但是仍有许多不足之处，笔者试以上述理论分析如下。
1、关于《条例》第49条第2款的规定
《条例》第49条第2款规定，不属于医疗事故的，不予赔偿。众所周知，根据民法学原理，过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。我国《民法通则》第106条也明确规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”从性质上讲，医疗行为是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循诊疗护理规范，还应遵守民事活动规范。因此，即使不构成医疗事故，但如果存在医疗损害且医疗机构确有过错，侵害人还是应当承担损害赔偿责任。在审判实践中，有的患者虽然生命健康未受损害，但其以知情权和自主决定权受到损害请求法院赔偿的，一经查实，也往往得到法院的支持。[27]
2、关于《条例》规定的具体赔偿标准
《条例》改变《办法》仅第18条规定医疗事故的有限补偿的做法，于第五章设专章规定了医疗事故的损害赔偿。其中，《条例》第50条详细列举了医疗事故赔偿的11个项目，几乎包括了民事赔偿的所有项目。但是，从其具体内容可以看出，《条例》实行的仍然是限制赔偿原则，其所实现的赔偿往往不足以填补患者的损害。《条例》的限制赔偿原则主要体现在误工费、残疾生活补助费和被抚养人生活费、精神损害抚慰金等项目的标准上。[28]
作为一部行政法规，《条例》本应只规定医疗事故的行政处理的问题，但是，它却要涉及医疗损害的民事责任问题。由此，我们也可以看出立法者的意图是想在《条例》中一并规定民事赔偿的标准，也使法官依照这个标准来处理案件。应该说，立法者的用意良苦。但是，有学者尖锐的指出，医疗事故赔偿并不是民事赔偿。[29]
(二)医疗损害赔偿的鉴定
1、医疗鉴定的种类
《民事诉讼法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”医疗损害赔偿案件的鉴定主要涉及三个方面的内容：(1)是否存在医疗过失;(2)医疗过失和损害后果之间是否有因果关系;(3)损害程度即伤残等级。当然，从行政处理的角度来看，还有是否构成医疗事故的鉴定。
目前，根据鉴定机构和鉴定内容的不同，可以将医疗损害赔偿的鉴定(以下简称医疗鉴定)分为以下三种：1、医疗事故技术鉴定，根据《条例》规定，医疗事故技术鉴定是指医学会组织根据卫生行政部门移交鉴定或医患双方共同委托鉴定两种方式，组织医疗事故鉴定专家组对医疗纠纷中医患双方争执的专门性问题进行分析、评定，从而为解决医疗纠纷提供科学依据的一项活动。2、过错鉴定，是指在审理医疗纠纷案件过程中，人民法院为查明案件事实，依据职权或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托司法鉴定机构，对患者所诉医疗损害结果与医疗方过错有无因果关系等进行分析、评定和判断，从而为诉讼案件的公正裁判提供科学依据的活动。医疗过错鉴定的性质属于司法鉴定。3、伤残鉴定。
在理论上分清上述三种鉴定并非难事，但长期以来，人民法院如何委托鉴定，一直是个相当复杂的问题。[30]本文根据有关法律法规颁布的时间，分成三个阶段阐述这个问题。
第一，从1987年《办法》生效之后至《条例》颁布之前。
在这一时期，存在医疗事故技术鉴定委员会进行的鉴定，根据《办法》的规定可知，各级医疗事故技术鉴定委员会是各级卫生行政部门的一个工作机构，隶属于同级卫生行政部门。这种鉴定机构的组成和设置不可避免的使医疗事故鉴定缺乏公正性，被评价为“老子鉴定儿子”或“自家人鉴定自家人”。这种行政性的医疗鉴定缺乏中立性，其鉴定结果的权威性受到了广泛质疑。据统计，上海市司法鉴定中心受理鉴定的300多例医疗纠纷中，有80%的医疗事故技术鉴定被推翻。[31]因此，患者对医疗事故鉴定技术委员会的鉴定结论大多持有异议，而法院审理此类案件的一个重点是确认医院的医疗行为是否存在过错，因此往往又需要委托司法鉴定机构(如北京市法庭科学技术鉴定研究所)进行医疗过错鉴定，从而导致案件的审理周期较长。
第二，《条例》生效后至最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)下发之前。
《条例》对医疗事故的技术鉴定做出了改革，与《办法》相比，技术鉴定的程序更加公开，民主。[32]在这一阶段，人民法院既有《条例》生效之前未审结的案件，也有新收的案件。对于旧存案件，重复鉴定的问题仍然严重。而对于新收的案件来说，人民法院主要遇到如下疑难问题：1、对于发生医疗损害争议之后，患者直接以医疗事故损害赔偿为由向法院起诉的，人民法院在必要时须委托医学会进行鉴定，这在理论上不成问题，但是有一段时间医学会却以《条例》未规定为由不接受法院的委托。2、如果医患双方对医疗损害争议不能协商解决或者对医疗事故的行政处理不服而提起医疗损害赔偿诉讼的，其已进行的医疗事故技术鉴定所获得结论能否作为鉴定结论为法院所采信，并进而作为审理医疗损害赔偿诉讼的依据呢。
对于上述第一个问题，涉及医疗事故技术鉴定的法定鉴定机构以及法院和医学会之间的协调问题。2003年2月，最高人民法院下发的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定。《通知》应该说很好的解决了这个问题。对于第二个问题，笔者认为，发生在诉讼之前的医疗事故技术鉴定结论只是一种书证。理由是：第一，根据《民事诉讼法》第72条的规定，民事诉讼法上的鉴定结论必须是发生在诉讼过程中，并且是人民法院“认为需要鉴定”而决定鉴定的。那么，医学会组织的医疗事故技术鉴定如果没受法院的委托，其委托的鉴定结论就不是民事诉讼法上的“鉴定结论”。第二，医学会在诉讼之外根据医患双方委托或卫生行政部门移交而组织进行的鉴定与人民法院在诉讼过程中委托进行的过错鉴定有如下不同：(1)鉴定的法律依据不同;(2)鉴定机构不同;(3)鉴定的目的和范围不同;(4)鉴定工作的委托方式不同;(5)受理鉴定的权限不同。医学会依据卫生行政部门移交或双方当事人共同委托所做出的医疗事故技术鉴定结论主要是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。因此，如果卫生行政部门对医疗事故赔偿等民事责任争议调解不成，当事人起诉至法院，而此争议已经依据《条例》进行医疗事故鉴定的，由于医疗事故鉴定结论是专门的鉴定机构对医疗单位所致损害事实进行技术鉴定所做的认定意见，其性质应属于专家证言，属于民事诉讼证据的一种，而非人民法院处理医疗纠纷案件的依据，其对法院认定事实不应具有预决效力。在诉讼过程中，法官对鉴定结论的真实性和准确性应有权进行审查。法官可以依据审判经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断。经审查，如果医疗事故鉴定人员、组织及鉴定程序及结论合法，则可以采纳鉴定结论作为确定各方当事人过错责任的依据。如果鉴定结论不合法，法院可以不予采信，而另行委托鉴定。
第三，《通知》下发之后
在《通知》下发之后，首先需要明确的一个问题就是：尽管有学者对《通知》持不同的看法，但我们应该重新认识医疗事故技术鉴定的性质，也就是说，对于诉讼之前所进行的医疗事故技术鉴定，其性质仍然如前文所述;所不同的是在诉讼过程中，人民法院审理医疗事故损害赔偿纠纷需要委托医学会组织鉴定的，此时的医疗事故技术鉴定与传统的过错鉴定一样，属于司法鉴定的一种。换个角度说，依据《通知》的规定，在诉讼过程中，医疗事故技术鉴定的法定鉴定机构是医学会。因此，在诉讼过程中，人民法院委托进行医疗事故技术鉴定的，其鉴定报告应属于鉴定结论的一种。
那么，最高人民法院的《通知》是否能解决所有的问题呢。据笔者了解，实践中还存在如下问题值得研究。第一，《通知》规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《条例》所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。从此规定可以看出，最高人民法院将医疗损害赔偿纠纷分为因医疗事故引起的损害赔偿纠纷和因医疗事故以外的原因引起的损害赔偿纠纷。但在实践中，患者可以自主选择损害赔偿请求权的方式，在发生医疗损害之后，有的患者并不问医院的行为是否构成医疗事故，而直接依据《民法通则》的规定提出损害赔偿诉讼，此时人民法院在需要委托鉴定时，应委托何种鉴定机构组织鉴定，《通知》并未明确。第二，受传统思维影响，参加医疗事故技术鉴定的各位专家大多认为“医疗事故”是非常严重的事件，而且该事件将极大的影响有关医务人员的前途，因此，审判实践中，鉴定构成事故的病例比例极少。[33]但应指出的是，专家们虽然在公开的鉴定报告中一般会认定医疗行为不构成医疗事故，但是在讨论过程中，专家们还是愿意承认医疗机构或医务人员的行为存在过失，受这种矛盾心理的影响，许多鉴定报告的用语十分模糊，如出现“无明显原则性错误”、“难以完全预料”、“难以明确诊断”等词语。因此，许多鉴定报告的结论一方面承认医方存在一定的过失，但另一方面又认为医疗机构的行为不构成医疗事故。而在诉讼中，当一个不构成医疗事故的鉴定结论出来后，当事人往往又会申请对医疗过错进行鉴定。此时应如何处理亦是一个难题。
从理论上讲，医患双方均可向人民法院提出医疗鉴定的申请，人民法院则享有医疗鉴定的决定权、委托权和组织监督权。因此，于上述两种情形，人民法院有权决定委托人民法院的司法鉴定机构组织鉴定。但是，在最高人民法院的《通知》下发之后，鉴定实务中却出现了一些新情况。第一，卫生行政部门和医疗机构大多据此认为只有医学会才有权从事医疗损害的鉴定，[34]对于司法鉴定机构从事的过错鉴定需要邀请医学专家参加的，医疗系统也不如以前愿意配合;第二，对于全社会来讲，许多人认为医学会是有权进行医疗鉴定的唯一合法机构，因此，各司法鉴定机构从事医疗过错鉴定也遇到了行政干预和收费是否合法等各方面的质疑。第三，各级法院对于是否可以以及是否有必要委托进行医疗过错鉴定也认识不一。上述问题的产生，源于对《通知》的理解上的歧义，由此也使不少人产生这样一个观念，即医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定的关系是对立的。因此，笔者认为，解决上述问题，仍需要实践的进一步发展。但是，我们首先需要观念上的革新，医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定是互相补充、相互协调的，其目的是一致的，都是为了保证人民法院正确审理案件，充分保护医患双方的合法权益。
以上讨论了医疗损害赔偿案件中各种鉴定的关系，当然，审判实践中关于医疗事故技术鉴定的问题还有许多，如：医学会对参加医疗事故技术鉴定的专家在鉴定时只采用编号，而不向医患双方公布专家的真实姓名，因此，当事人的申请回避权无法真正实现;实践中普遍存在参加鉴定的专家不愿意出庭接受质证等等。这些问题并非是一篇论文所能包容的，它需要整个社会诚信机制的建立和相关法律制度的完善。
(三)小结——处理医疗损害赔偿案件的法律依据
目前，处理医疗损害赔偿案件所涉及的法律规范尚不完善，主要有：(1)我国参加的国际公约，如《世界卫生组织宪章》等;(2)宪法;(3)民法通则和有关司法解释;(4)药品管理法;(5)医疗法律，主要有医师法、护士管理办法等;(6)医疗行政法规如《医疗事故处理条例》;(7)其它法律法规，如产品质量法等。
当前，处理医疗损害赔偿案件的关键问题便是如何看待《条例》。《通知》规定，《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定;《条例》实行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定处理。那么，尽管在学术上可以自由探讨《条例》的诸多不足，但是最高人民法院的《通知》却给于了《条例》以明确的定位。
综合以上分析，笔者认为，在医疗损害赔偿案件中，应该坚持以下法律适用的原则：第一，人民法院审理因医疗事故引起的医疗侵权纠纷，在确定医疗事故赔偿标准时，可参照《条例》的有关规定;如参照《条例》处理可能使患者所受损失无法得到基本补偿的，人民法院应适用《民法通则》的相关规定适当提高赔偿数额;第二，人民法院审理因医疗事故以外的原因引起的其他医疗侵权纠纷，确定赔偿责任时，应适用《民法通则》及相关司法解释;第三，医疗机构的医疗行为虽不构成医疗事故，但确实造成患者人身损害，并且医疗机构确有过错的，人民法院应依照《民法通则》第106条第2款、119条的规定，判令医疗机构承担相应的损害赔偿责任。
结语
随着《条例》的颁行，《条例》的进步意义得到了全社会的认可。但不可否认的是，《条例》作为一部行政法规，在处理医疗损害赔偿方面有其先天的不足。因此，学者们纷纷提出了完善医疗损害赔偿制度的立法建议，归纳起来，这些建议主要有：1、制定专门的《医疗事故处理法》;2、制定《医疗损害赔偿法》;3、制定综合性的《医事法》，在《医事法》中专门规定有关医疗损害赔偿的问题。笔者认为，上述第一种建议仍然没有脱离以医疗事故取代医疗损害的观念，实不足取。而就解决医疗损害赔偿责任的承担问题而言，制定专门的《医疗损害赔偿法》或统一的《医事法》均为可行。当然，这仅仅是学者的一种理想，在我国的法制环境下，就医疗损害这一领域进行专门立法，应该说尚需时日。笔者认为，较为可行的方案是在已经列入立法规划的民法典中规定医疗侵权行为这一特殊侵权行为。
以上是笔者结合当前医疗纠纷审判实务的热点和难点问题，对医疗损害赔偿问题所作的理论上的探索。在本文中，笔者提出了一些自己的独创性见解，这些见解的提出，得益于学者已有的研究成果，更来源于对现实的审判案例的思考。相信这些见解将对理论界和实务界研究解决医疗损害这一严重的社会问题起到参考作用。当然，由于笔者医学专门知识的欠缺以及民法理论研究的不足，本文对医疗损害赔偿的许多问题未能作更深入的分析，还望得到学者专家的批评指正。