标题：假行政行为
概念界定

假行政行为不是行政行为，即非行政行为。要区分行政行为与非行政行为，就要看该行为是否具备行政行为的成立要件。具备行政行为成立要件的行为属于行政行为，否则就是非行政行为。行政行为的成立要件，不同于行政行为的合法要件。大陆学者认为，行政行为的成立要  行政行为漫画件有四个，即合法行政主体、行政主体的意思表示、客观行为和行为功能。专家认为，行为主体的合法与否，一般说来只能决定行政行为的合法与否，并不决定一个行为是否属于行政行为。例如，一个只能以所在行政机关名义实施行政行为的行政机构，以自己名义实施了行政行为，构成了主体资格上的欠缺或违法，同时构成了行为的违法性，但该行为却仍属于行政行为。又如，身份上不合法的公务员代表行政主体实施行政行为，也属于主体资格上的不合法，但所作的行为却仍然是行政行为。《德国联邦公务员法》第14条规定，任命无效时，在被任命者遭禁止执行职务前，其所为之职务行为，视同其为公务员所为之有效行为。只有当行为主体存在着不具备行政权能的违法性时，所作的行为才不属于行政行为。因此，专家认为，行政行为的成立要件应当是以下四个，即行政权能的存在、行政权的实际运用、行政法律效果的存在和表示行为的存在。只要同时具备这四个要件的行为，就属于行政行为，否则就是非行政行为。
一般说来，行政行为与非行政行为之间的界限是清楚的，本不属于行政法学的研究对象。但是，有些非行政行为却具有行政行为的某些类似特征或假象，即具备行政行为的某些成立要件或与该要件具有密切类似性。这样，就容易将非行政行为误认为行政行为。专家将这种非行政行为称为假行政行为，并有必要纳入行政法学研究的范围，以便正确认定行为性质、准确适用法律。
形态特征
在法国行政法学上，将假行政行为即行政行为的不存在分为物质上的不存在和法律上的不存在两种形态。前者主要是指不具备行政权能的组织或个人所作的假行政行为；后者主要是指没有运用行政权所作的假行政行为。中国台湾学者林纪东将假行政行为，分为无行政权能的假行政行为、无表示行为的假行政行为和未受领的假行政行为三种形态。中国大陆学者将假行政行为分为不具有行政主体资格的个人或组织的行为、行政主体内部的意思表示、行政主体的非权力行为和已经消灭的行政行为四种表现形态。专家认为，行政行为的受领和失效与否，只是行政行为的一种生效和失效规则，而不是判别行政行为与假行政行为的标准。判别行政行为与假行政行为的标准是行政行为的成立要件。根据行政行为的四个成立要件，假行政行为的形态有以下四种：
第一，不具备行政权能的行为。权能不同于权限。权能指的是权利能力，往往与组织的成立同时产生，决定着行为的性质，即是行政行为还是非行政行为。权限则是指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予，决定着行为的合法性。在中国，行政权一般属于行政机关，企事业单位原则上不具有行政权能，个人更不具有行政权能。因此，不具有行政权能的组织或个人实施的强制性行为，或者假冒行政机关及其公务员所作的行为，都是假行政行为。
第二，没有运用行政权的行为。行政权的享有者即行政机关和其他社会组织，没有运  行政行为用行政权，而基于其他权利所作的行为，不是行政行为。尽管当代部分大陆法系行政法学者认为，行政机关和国有企事业单位所作的民事法律行为属于行政私法行为，但并未得到立法和判例的普遍承认。这种权利和行政权统一于同一机关和组织所作的行为，如行政机关因建造办公楼所作的征地、拆迁行为，在主体上就具有行政行为的假象，是一种假行政行为。
第三，不存在行政法律效果的行为。拥有行政权的行政主体运用行政权所作的行为，如果并没有设定、变更或消灭，以及确认和证明相对人的权利义务，也不是行政行为。例如，在现有行政行为的基础上，行政主体运用行政权所作的第二次行为，如果没有新的法律效果，就不属于行政行为。行政主体运用行政权所作的事实行为，也不是行政行为。但是，它们都具有行政行为的假象，是假行政行为。
第四，不存在表示行为的主观意志。行政行为是行政主体的一种意思表示。行政主体只要将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，并且使相对人知悉，才能构成一个行政行为。如果行政主体的意志还没有表现出来，或者还没有告知相对人，就应视为行政行为不存在。　　
与违法行为的区别
假行政行为不同于违法行政行为。假行政行为不是行政权的作用，不是行政行为。对假行政行为，任何人都没有表示尊重和承认的义务。依通说，假行政行为也不能作为行政诉讼的标的，而应作为民事诉讼的标的。但是，假行政行为在法国可以成为行政诉讼的标的。对于不存在的行为，当事人可以不提起诉讼而不遵守，也可以在任何时候向任何法院主张其无效，不受起诉时间的  行政审批漫画限制。普通法院有权审查这类行为的合法性。行政法院任何时候可以在越权之诉中宣告这类行为无效，不受撤销时间的限制。不存在的行为，和一般的违法行为不一样，不因为时间的经过而成为不受直接攻击的行为。
违法行政行为是一种具备行政行为的成立要件，但不具备行政行为的合法要件的行为。违法行政行为尽管是违法的，但与合法行政行为一样，具备了行政行为的成立要件，是一种行政行为。受民法学上民事法律行为界定的影响，有专家曾主张将合法性作为行政行为的界定标准之一，认为行政机关“超越职权的行为不是行政行为”，“行政机关的违法行为不具有法律效力，不是专家所研究的行政行为”。实际上，中国外行政法学的通说，是把行政行为作为合法行政行为和违法行政行为的上位属概念。一个行为只要具备了行政行为的成立要件就属于行政行为，不论该行为是否具备合法要件。尽管行政行为不具备合法要件即违法，在违法行政行为被依法消灭以前，不仅相对人应受其拘束，而且对任何国家机关、社会组织和个人都具有公定力。正因为这样，才需要行政复议和行政诉讼机制来审查行政行为的合法性，并解除违法行政行为的法律效力。如果将行政行为与合法行政行为等同，那么也就不需要行政复议和行政诉讼了。
行为的性质

行为的性质，首先取决于行为主体是否具有行政权能。在大陆法系国家，国有企事业单位具有行政权能，对内部员工所作的行为属于行政行为；对外部公民、法人或社会组织所作的民事法律行为，20世纪以来的部分大陆法系行政法学者认为是一种行政私法行为并应受行政法的约束，因为它具有事实上或潜在的强制性。但是，行政私法行为学说，并未得到立法和判例的承认。
许多商店里都写着“偷一罚十”的标语，许多住宅区也写着“小摊小贩不得进入叫卖”的文字。然而在中国，企业并不具有当然的行政权能，除非具有法律法规的授权。法院认为，企  行政行为业保安部门及所在企业未得到法律、法规的授权，不具有行政权能，不具有行政主体资格，因而其所作的罚款是一个假行政行为而不是行政行为。法院认为企业保卫组织具有行政权能，具有行政主体资格。专家不同意法院的这一认定。因为，根据《机关、团体、企业、事业单位保卫组织工作细则（试行）》的规定，企业保卫组织的职能仅限于内部保卫工作，这种职能应基于公安机关的“授权”即委托，这里的企业保卫组织也仅限于特定的大型厂矿企业所设的保卫组织。企业行政对员工的强制性行为的性质问题。例如，根据《企业职工奖惩条例》的规定，企业行政可以对员工实施行政处分或经济处罚（罚款或扣工资等）；根据《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，企业行政可以辞退职工，等等。从我国现行立法上看，企业行政方的这种权利，并不是国家行政权，而是一种劳动指挥权；企业行政方是劳动法关系的主体，而不是行政主体；这种强制性单方行为是劳动法上的行为，即民法上的单方法律行为，而不是行政行为。但这种行为也具有行政行为的假象。
企事业单位经行政主体批准或许可所作的行为性质问题。例如，某物业公司将若干楼房出售给各单位后，又从物价局取得了收费许可证，对进入该公司院内各单位办事的车辆予以收费管理。专家认为，该公司的行为仍然是一个民事法律行为。物价局的许可即行政行为，并不是行政法上的授权，而只是设定了该公司从事民事法律行为的权利；是收费这一民事法律行为合法成立的条件，而并没有使该公司的收费行为成为一种行政行为。当然，如果有关当事人要否定该民事法律行为，就应先否定行政许可行为。院内的有关单位和进入办事的当事人，尽管不是行政许可行为的相对人，却是该行为的第三人，有权申请行政复议或提起行政诉讼。因此，企事业单位经行政主体批准或许可所作的行为，也是一种假行政行为。
行为的效果

假行政行为不具有行政行为所具有的法律效果，对假行政行为所引起的纠纷应通过民事诉讼等途径解决。但是，专家认为将假行政行为作为行政诉讼的标的的观点，在中国现行实定法上是不能成立的。第一，按照这一观点，被告资格的法律要求就没有任何意义了，甚至假冒公务员招摇撞骗的人也可以被认定为行政主体。第二，按照这一观点，行政行为与非行政行为之间的界限不存在了，假行政行为将取得行政行为的法律效力即公定力、确定力、拘束力和执行力。假行政行为在被消灭以前，将被推定为合法有效。第三，按照这一观点，国家将为假行政行为承担法律责任。国家承担违法行政行为的行政赔偿责任，但不承担假行政行为的法律责任。但是，将非行政主体认定为行政主体，将假  行政行为行政行为认定为行政行为的结果，是使国家承担不应当承担的法律责任。事实上，法院对穆棱风筒厂诉穆棱煤矿保卫科案是作为国家赔偿案件来审理的，人们是将其作为“国家赔偿名案”来介绍的。专家认为，要保护原告的合法权益，不仅可以通过行政诉讼机制来实现，也可以通过民事诉讼机制来实现，还可以通过行政途径来实现（如请求有关行政主体履行保护财产权的法定职责，追究实施假行政行为者的法律责任等）。
无效行政行为只是一种违法行政行为，而并不是假行政行为。行政行为的无效，只是不具备内部效力，而仍然具有外部效力；只是没有法律效力，而仍然存在行政行为的形式。行政行为的无效需要有权国家机关的宣告，无效行政行为的效力需要一定的法律机制予以解除，无效行政行为的形式也需要按一定的法律程序予以消灭。因此，它仍然是行政复议和行政诉讼的标的。[1]