标题：对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪
概念
对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，是指为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为。[1]
立法模式及背景
2003年12月9日我国签署了《联合国反腐败公约》，并于2005年10月27日经全国人大常委会批准。有学者指出，要使《联合国反腐败公约》与我国刑法达成衔接，有两种可供选择的立法模式：一是在我国的现行刑法原条文中对“国家工作人员”和“国有单位”在立法上进行扩大解释，将国家工作人员扩大解释为包括外国公职人员，而将国有单位扩大为包括外国和国际公共机构。二是采用单行刑法或是刑法修正案的方式进行补充规定。”我们认为，第一种模式通过牵强解释以扩大贿赂犯罪的范围，这显然是不够科学的。我国刑法第93条明确规定了“国家工作人员”的范围，该规定与我国国体、政体紧密相关，“国家工作人员”只能指大陆地区的公职人员，甚至不能包含港澳特别行政区和台湾地区的公职人员。将“国家工作人员”或“国有单位”进行扩充解释明显扭曲了字面含义，违背了刑法解释的原则。此外，此种模式仅扩大了贿赂的对象范围，其他要件诸如犯罪主体、主观方面和法定刑均保持不变，这显然不能满足《联合国反腐败公约》的各项要求，例如《公约》以“不正当好处”为贿赂范围，这与我国刑法中的贿赂范围尚有很大差距。 但自1997年修订刑法典之后，我国已不再通过单行刑法设置犯罪与刑罚。而刑法修正案兼具修改补充功能和增设新罪功能，既能对刑法典中已有内容的缺漏或不完备之处加以补正或完备，又能针对社会上新出现的刑法典未规定为犯罪的严重危害行为，通过颁布刑法修正案的方式将之规定为犯罪。”因此，以修正案模式与《公约》进行协调完善，既能够及时回应国际立法的要求，又保持了刑法体系的完整性。” 
《刑法修正案（八）》首次将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为纳入我国刑法规定的犯罪范畴。《刑法修正案（八）》对刑法第一百六十四条进行了修改，主要增加了“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”为该条内容。
刑法分则中的地位
刑法学界有观点认为，应在第8章“贪贿贿赂犯罪”中增设贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。本文则认为，该罪应纳入第2章破坏社会主义市场经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪之中。从法益保护的角度来看，该行为妨害了国家对公司、企业的管理秩序，进而对社会主义市场经济秩序产生危害。公司企业管理秩序是由一系列有关公司、企业的各种法律、法规所规定的管理制度建立起来的，而在国际商业活动中对外国公职人员、国际公共组织官员行贿已为我国法律所明确禁止。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》第33条规定：“在对外贸易经营活动中，不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。”我国刑法分则体系所赖以建构的标准是犯罪所侵犯的同类法益，第8章贪污贿赂罪所侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，将该罪纳入其中显然有悖于我国犯罪分类的标准。从刑罚设置的角度来看，将该罪纳入第2章更有利于国际刑事司法协助的开展。该罪的重要特征之一就是跨国性，或是行为人位于国外，或是犯罪行为发生在国外，从而引发了引渡、证据移送等一系列国际刑事司法协助问题。我国对贿赂犯罪存在重刑化趋势，例如对行贿罪的最高刑期可达到无期徒刑，与国际社会的轻刑化趋势是相矛盾的。如将该罪纳入第8章，则可能难以得到外国的认同，从而妨害国际司法协助的实现，如将该罪纳入第2章比照对公司、企业人员行贿处罚，则可较好地解决这一问题。
构成要件设计
1．犯罪主体《联合国反腐败公约》第26条系统规定了法人责任，即各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。因此，本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。无论是具有中国国籍的自然人或单位，还是外国国籍的自然人或单位，只要其实施对外国公职人员、国际公共组织官员行贿之行为，又在我国刑事管辖的范围内，均可以成为本罪的主体。2．犯罪主观方面根据《联合国反腐败公约》的要求，本罪主观方面是故意，且为具备特定目的之目的犯，即行为人为谋取不正当商业利益而实施贿赂行为。所谓不正当商业利益，则应依据外国法律、法规或国家政策，以及国际组织的规章、制度作出判断。这些利益可能是应损失的而未损失的，可能是不应得而获得的，也可能是应得而扩大的，例如使资质欠缺的公司获得某国市场的准入资格，使国际公共组织违背标准进行认证等等。3．犯罪客观方面根据《公约》的规定，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的贿赂方式为“许诺给予、提议给予或实际给予”，贿赂对象为“公职人员本人或者其他人员或实体”，这些均可以被我国刑法中行赔罪的客观方面所涵盖，故无必要具体规定。此外，《公约》规定贿赂范围为“不正当好处”，而根据我国刑法的规定，贿赂范围是指索取或收受的“财物”，其中包括各种“回扣”和“手续费”，这显然较《公约》的规定为窄。伴随着实践中的新情况，我国刑法理论中传统的贿赂范围即“财物说”已经受到动摇，有观点认为应将贿赂的范围从“财物”扩大至“财物及财产性利益”；更有观点认为“贿赂”除包括财物和财产性利益外，还应包括如招工转干、提级晋升、安排出国留学、吃喝玩乐、性服务等非财产性利益。此外，我国其他法律中并未将贿赂范围局限于财物，扩大贿赂内容也是我国法制协调完善的必然要求。《中华人民共和国反不正当竞争法，第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”1996年11月15日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条也明确指出，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该规定还具体明确了贿赂的内容，财物是指现金和实物，其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。因此，本文认为我们应响应《公约》的要求，扩大“贿赂”的范围，将财物之外的财产性利益和非财产性利益均纳入进来。4．犯罪客体如前所述，外国公职人员或国际公共组织官员的职务廉洁性不应成为我国刑法所保护的法益，因此，本罪的客体是单一客体，即国家对公司、企业的管理秩序。[2]
刑罚设置
在经济领域中，国家刑罚制度虽然没有明确提倡什么、鼓励什么，但它通过制裁那些禁止的行为向人们揭示了“可以”或应该做什么，从而把人们的经济行为强制性地纳入国家经济正常运行的轨道。鉴于本罪与对公司企业人员行贿罪均破坏了公司企业的管理秩序，因此本罪的刑罚也应参照对公司企业人员行贿罪予以设置。值得注意的是，我国刑法中贿赂犯罪多为数额犯，即以数额多少决定刑罚的轻重，在扩大“贿赂”范围后，也不妨将数额犯修改为情节犯，即以情节严重程度决定刑罚的轻重，如对外国公职人员、国际公共组织官员行贿数额巨大、手段恶劣，或严重损害我国形象、引发国际纠纷的，均属于情节严重的范畴。
刑法第164条第二款规定：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员、国际公共组织官员以财物的，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”第三款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”第四款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。” 
司法认定
根据《刑法修正案(八)》第二十九条的规定，为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。自此，我国刑法商业贿赂犯罪体系中又增加了一个全新的犯罪对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪。在本罪的刑事司法实践中，首先应解决的问题便是如何认定外国公职人员与国际公共组织官员。 
一、外国公职人员、国际公共组织官员司法认定的基础定位
《联合国反腐败公约》(下称《公约》)中对外国公职人员、国际公共组织官员等术语进行了解释。根据《公约》的规定，外国公职人员系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员;以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员;国际公共组织官员系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。有关海外商业贿赂案件刑事司法过程中，可以参考《公约》的相关术语解释。
然而，上述规定中的“公共机构”、“公营企业”、“公共职能”、“国际公务员”等均没有直接对应的国内法规范判断依据，我国司法机关必须作出细化分析，使外国公职人员、国际公共组织官员的解释规则在实务中具有可操作性。所以，外国公职人员、国际公共组织官员刑法解释的基础定位应当是:参考《公约》术语规定，结合我国刑法原理与司法实践，根据海外商业贿赂犯罪的特点，对外国公职人员、国际公共组织官员进行准确认定。
二、外国公职人员的认定
判断外国公职人员的身份性质，不能受传统职务犯罪司法实践中国家工作人员的形式要件约束，应重点从相关雇员隶属的公共机构以及其具体实施的职能是否具有公务属性的实质角度进行司法判断。
立法、行政、司法机构属于公共机构，只要其隶属人员实施的行为属于行使公共职能，就应认定为外国公职人员。
公营企业中的外国公职人员更难认定。这主要是由两方面的因素决定:(1)公营企业定性困难。在世界各国的公司治理实践中，国家资本出资设立的企业包括国有资本全资拥有、控股、参股、不直接持股但实际控制等多种形式，究竟何种国家资本出资企业的形式属于公营企业，各国的司法实践均存在疑问。(2)公共职能辨识困难。企业本质上是市场中的平等经营主体，究竟何种经营行为能够认定为公共职能属性，同样存在疑问。对此，笔者认为，公营企业中外国公职人员的认定应当采取限制性解释，即公营企业是指外国国家资本全资拥有的企业，其中的外国公职人员应当限定为履行公营企业管理职能的雇员。
三、国际公共组织官员的认定
国际公共组织是具有国际性公共事务管理行为特征的组织，是依据其缔结的条约或其他正式法律文件建立的有一定规章制度的常设性机构。是否提供国际性公共产品与公共服务是国际公共组织的根本属性，政府与非政府国际组织的形式划分并不影响国际公共组织的性质认定。因此，在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中，国际公共组织包括政府组织与非政府组织。
《公约》将国际公共组织官员归纳为国际公务员与经国际组织授权行事者两种类型，这对实务中认定国际公共组织官员具有重要参考价值。国际公务员是指在联合国及其他国际组织中工作、从事各类国际性公共事务的人员，其职务高低、合同年限等均不影响国际公务员的身份性质。经国际组织授权行事者不是国际组织的工作人员，但由于国际组织授权其代表国际组织提供公共产品或服务，在法律认定上应视为国际组织官员。[3]