标题：民商分立
民商分立的缘起[1]
民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。近代资本主义国家民商法的来源主要有三个：罗马法、教会法和中世纪商法。中世纪商法出现以后，由于它形成了专门的概念和体系，它具有了与罗马法、教会法相独立的地位。这样，商法作为一种专门的法律体系发展起来。从这一时期商法的特点来看，它主要是适应地中海沿岸商业贸易发展的需要，在商人的商业交往中产生的各种习惯规则，如汇票规则、海上保险契约、商业契约等，其中以海商方面的规则更为突出，此外，商人还自己组织法庭来处理商事纠纷案件。因此，商法是适应商业和贸易的发展在商人之间独立发展起来的。从中世纪商法的形成来看，可以说它与罗马法、教会法没有直接的联系，因此它不是从普通私法中分离出来的。中世纪商法一经产生，它就自治自立，与普通私法平行发展。 
中世纪末期，资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪，随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法，从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》(1673)和《海事条例》(1681)就是近代最早的两部商事法令。另一方面，法国的民事关系属于民法规范调整，南部成文法地区施行的是罗马的《优士丁尼法典》，北部的习惯法地区施行的是由法律传统形成的并经官方文件予以记录的习惯，主要是1580年修正的1510年的巴黎习惯，1509年和1583年的奥雷昂习惯。因此，在这一时期，民商分立的格局已经开始出现。 
民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。1789年的法国大革命推翻了封建专制制度，建立了资产阶级共和国。革命成功和国家统一后，在全法国统一法律的任务被提上了议事日程。面对法国民事法律的混乱状况，法国1791年《宪法》明文规定：“应制定一部共同于整个王国的民法典”。由于“在西方发达的法律体系里，一直存在着一股促进法典化的驱动力”，加之法典编纂的政治条件和经济条件已经成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国民法典于1800年开始起草，于1804年3月21日通过。几乎与此同时， 法国在1801年成立了商法起草委员会，并于1807年颁布了商法典。因此，以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后，德国 1861年颁布了《普通德意志商法》(即旧商法典)，1871年统一的德意志帝国成立后，开始编纂新的商法典，并于1897年5月10日颁布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分别成立了民法起草委员会，起草民法典，于1897年颁布、1900年施行。因此，在德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。正如有的学者所指出的：“除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外，把私法划分为民法与商法两个分立的体系，在当年似乎是私法的一个基本特征”。据统计，迄今为止，大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。 
所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”。二元化私法体系， 既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。民商分立体制具有四个特点： 
1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。 
2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”。 
3.在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。 
4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。 
民商分立的根源[1]
在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。 
首先，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。 
自罗马法以来，虽然各国尚未制订民法典，但民事法律规范一直在主导着民事主体之间的财产关系和人身关系，这一阶段，由于存在公法私法的划分，因此民法的称谓只不过被私法而取代。与此同时，由于商人阶层的存在和特殊利益，商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来。这便出现了民商分立的萌芽。从法典化的进程来看，在不少国家，商法典要比民法典颁布得早。但为何在很长一段时期内商法规范远不如民法规范那样为人们所重视呢?有的学者分析认为：民法国家在适用中需要一部清楚、权威的商法表述，然而商法正文里没有这些内容，这是因为商法没有达到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以继受优士丁尼《法学阶梯》这样正宗的基础之上的，并经历了数世纪的学术评价、注释和发展，而商法规范，在法典化之前，却不容易为人所知。 
其次，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。 
民法规范基本上来源于罗马私法，在近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，均由民法规范调整。因此，民法规范是平等地保护一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。这一特点是近代民法与近代商法的重要区别，因为商法尽管与民法同属私法范畴，但它主要表现为商人阶层的法律，这就使得商法规范与民法规范具有一些重大的差别。在传统上，直接源于罗马法的许多制度一向被认为属于民法规范，如物权、法律行为、债和合同、继承、婚姻等；而随着商事关系的发展而在商人团体之间发展起来的一些制度，如无限责任、有限责任、票据背书等，则构成新兴的商法规范的内容。 
第三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。 
在罗马法中，商法规范与民法规范融合为一，商法规范其实就是民法规范。在近代法典化浪潮中，按理说衍生出一部可以全面调整资本主义商品关系的民法典即可，但在这一时期却出现了可以与民法典分庭抗礼的商法典，其根本原因就在于商法所调整的社会关系已形成了一种特殊的、不能为民法所调整的关系，这就是商人所从事的商业活动及所产生的商事关系。而在当时的社会背景下，由于国家对贸易采取了特许的政策，因此，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。正如有的法学家所指出的：“民商分立的一个更深入的理由是，在中世纪，贸易倾向于严格的特许主义，而且通常只有那些被赋予特权的社团里的成员，持许可执照从事这项活动”。基于此，商法只能适用于商人阶层， 而不能普遍适用于社会，这便为商法典与民法典分立准备了物质基础和客观条件。 
民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。法典化运动是大陆法系国家近代法律制度发展史上的特有现象。在法典化运动中，民法典的诞生具有深远的历史意义，正如艾伦·沃森所指出的：“民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化”。“在典型的近代形式的民法典面前，先前的法律荡然无存”， “民法典以新姿态昂然走上历史舞台，取代了优士丁尼《民法大全》以来的法规”。 另一方面，民法典的诞生给商法典的另立创造了前提条件。尽管在民法典诞生之前，在法国等国家，已经具有商事条例、海事条例等商事法规，但由于近代民法、近代商法都处于孕育发展过程中，因此尚谈不上民商分立问题。法国在制订民法典时，并未将商事、海事等方面的规范予以包容进去，因此给日后的商法典制订留下了十分有利的空间和机会。一些法学家将这种情况称为立法上的“一个最令人吃惊的疏漏”。分析这种“疏漏”的原因，有两点值得注意： 
其一，法国大革命时期，新兴的资产阶级对商人和商人团体抱有严重的敌意态度，因此民法典中必然不能包括保护商人利益的特殊法律制度，最明显的一个例子是缺乏适合于贸易和商业阶层需要的法人制度。同时，在民法典颁行后，在逻辑上必然导致以往的单行商事法规的消失或效力的终止。 
其二，“民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待，商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。这一原因同样能解释奥地利民法典和德国民法典里为什么疏漏商法”。。这就是说，商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。 
民商分立立法例的缺陷[2]
“民商合一”与“民商分立”何优何劣，谁是谁非，迄今在各国法学界仍是民商学者所探讨的问题，尚难有定论。然而，随着商品经济的孕育、发展，以至世界范围的统一大市场的形成，民商分立体例下的商法典在具体的实施过程中，却衍生了诸多问题，并给私法范畴下的民法与商法的协调增加了困难，导致民法理论立法与商事理论立法的矛盾与冲突。我们知道，从大陆国家民商法的现状来看，多数国家采取了民商分立的立法体例。在民法典之外，另行制定了独立的商法典，在民商分立的体例之下，根据不同的立法标准，又可进一步分为商人法立法体系，商行为法立法体系和折衷主义立法体系三种。这三种立法例，分别从不同的角度贯彻着商法的精神，但都在不同层次上显示出了立法者力能不及的缺憾，非立法者所能弥补。现分别述之： 
1、商人法立法体系。 
根据主体标准，商法是为从事商业活动的人所建立的法律，即商人的法律，该立法例以1900年生效的《德国商法典》为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础，按主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人所从事，适用商法；非商人所从事，适用民法或其他法律。《德国商法典》是在商人基文特的规则和商人习惯法的基础上形成，而这些规则和习惯法却仅仅适用于商人，这样以来，将商人与非商人以及非商人与非商人之间发生的经济法律关系，排除在了商法的调整范围之外，造成同种性质的法律关系生硬适用不同法律的缺陷。其次，该法典吸收了商法的核心问题——商人的定义，商法的主要使命是规定商人的法律地位。但是，该法典第一章第一条规定：“为本法所规定之目的，而从事商业经营活动的人都是商人”，第二条列举了各种被认为是具有商人性质的经营活动，同时又规定，只要性质和范围上属于商业类型，即使不属于第二条所列举的行为，也具有商业性质。由此看出，该法典关于商人的定义是极不清楚的。随着商品经济的发展，人的普遍商化，促成了民事主体与商主体的相互融合，商法所规定的商人，已很难与民法的自然人、法人、合伙相区别，作为自然人的商人与作为法人的商人，也很与其他人区别。中世纪产生的民事合伙和商事合伙、民事合同与商事合同等概念已不具有意义。所以，以人为标准确定商法规范的对象，显然是不足取的。 
2、商行为立法体系。 
根据客体标准，商法主要是调整属于商行为的，一定范围的法定交易，而不管从事交易的人的身份如何，该立法例以1807年《法国商法典》为核心，以行为主义和客观主义为重要特征和商事法规的立法基础。在这里，商法的核心问题是商行为的定义，它取决于行为的对象、目的和方式，按照客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。如西班牙商法典第二条第1款规定：无论从事交易的人有无商人身份，无论经营活动中进行交易是否偶尔为之的交易，一律适用商法。《法国商法典》客观主义原则的确立受法国大革命的影响，它力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立法的特权，但其结果还是离不开商人的身份，很难从根本上跳出属人主义框框。可见，客观标准在商行为立法体制中仍然是含混的。其意图以商行为或商业交易为标准，区分商法和民法的调整范围，同样是十分困难的。 
3、折衷主义立法体系。 
该体系则同时将商人的概念和商行为的概念作为商事立法的基础，在规定商人时，既注意商行为的本质，又重视商行为的形式。属折衷商法立法体系的代表为1899年的日本商法。日本商法是以企业关系为对象的法，但企业关系的范围并不具体明确，而且既然在该体例中，商法是企业关系的法，从本来意义上说，首先应规定企业主体——“商人”概念，再以此为基础，进而规定“商行为”概念应是妥当的。但日本商法典却首先规定了商行为概念，而后规定商人概念，在规定商人概念时，对商行为采取按种类罗列的方法。由于有限列举，不能囊括全部企业关系，只得把与商行为无关的部分和其它概念一块罗列，并在列举商行为时，把与企业无关的偶然进行的营利行为也列举出来，显得非常繁琐冗长沉重，以至于一些日本学者认为：从商法是企业关系法的立场看，日本商法不仅实质上不妥，而且在技术上也是拙劣的。显然，试图将“商人”和“商行为”两个概念完善结合起来的折衷商法例的学者也未曾会料到其会陷入如此尴尬的境地