标题：狭义的国际刑事司法协助
狭义的国际刑事司法协助的概念
司法协助是国际刑事合作的重要途径，在当前间接执行模式占主导地位的国际刑法现状中，国际上有关刑事方面的公约主要是靠国家间的刑事司法协助的方式来实施的，这种方式将在很长的一段时间在国际刑事合作中占主导地位。鉴于此，对国际刑事司法协助有关问题的探讨很有必要，特别是对狭义的国际刑事司法协助方面有关问题的研究更具有现实意义。
国际刑事司法协助是刑事诉讼国际化的反映，又是国家间联合采取司法行动，惩处国际性犯罪的一种重要途径和手段，也是国家司法权的域外延伸。从它的基本形态来看，引渡虽不属于狭义的国际刑事司法协助范围，但最 初的国际刑事司法却是从引渡中发展起来的。从国际司法协助的起源来看，最早的司法协助始于公元前一、二世纪的古希腊，当时主要是向在其他城邦的证人收集证 词。到近代，１８４６年法国与巴登之间签订的条约被认为是第一个国际司法协助的文件。这个条约的内容涉及到相互送达司法文件，搜集证据和执行判决。其他如 一系列欧洲国家在十九世纪后期缔结的引渡条约，也规定了根据委托书实施国际司法协助的条款。例如，１８５４年７月１３日法国与葡萄牙签订的引渡条约第１０ 条规定了询问证人，第１１条规定了传唤证人。又如１８７０年５月１２日的法、意引渡条约，在第１２—１４条中，对询问证人、送达文件、传唤证人等作了详尽 的规定。此后，１９世纪缔结的双边引渡条约，大体上对狭义的国际刑事司法协助的主要内容作了详细的规定。由此可见，最初的国际刑事司法协助是随着引渡的发 展而不断发展成熟的。但是，我们应当注意到，最初的国际刑事司法协助也仅仅是在狭义上开展的。直至今日，国际间的刑事司法协助仍然停留在狭义的范围内，而 包括外国判决的承认和执行以及刑事诉讼移管等方面的刑事合作，各国和各地区尚未达成统一的协议，至少在这方面的合作，目前尚未成熟，而有待实践的发展。其 中的原因或障碍，主要在于，外国刑事判决的承认和执行以及刑事诉讼移管从根本上改变了刑事案件诉讼的地点和审判机关，涉及到敏感的国家主权问题，因此在各 国司法协助实践中往往难于开展。而对于象代为调查取证、询问证人、送达文书、互通情报以及物的引渡等司法行为的国际合作，由于较少涉及或根本未涉及敏感的 政治问题，协助国只是为被协助国的诉讼提供服务性合作，只改善该国刑事诉讼所赖以进行的条件，而不直接对受控的行为做出自己的评价，因此它的规模是较小 的，是一种辅助性的行为，不大受各国价值观念差异的影响，因而在国际刑事司法合作中易于为国际社会所普遍接受和采纳，这也是狭义的国际刑事司法协助在实践 中的生命力所在。　
在有关国际刑事司法协助的国际公约中，关于狭义的国际刑事司法协助的内容也规定得十分详细和完备。如１９５９年４月在欧洲理事会主持下签订的《在刑事案件中互相协助的欧洲公约》［（１）］是一部具有普遍意义的有关国际刑事司法协助的专门公约，在该公约规定的三种国际司法协助 形式中，其中对在另一个缔约国送达司法文件和在另一个缔约国搜集证据这两种司法合作规定得相当详细。与此相反，该公约对第三种形式的司法合作即在另一国家 的法院进行刑事诉讼（诉讼移管）规定得很简单。由此可见，国际刑事司法协助目前尚停留在狭义的范围内，而且在空间上仅是地区性的，新的、统一的刑事司法协 助国际公约的签订尚需国际间的广泛磋商和协调。　
狭义的国际刑事司法协助的途径
１９５９年的欧洲公约详细规定了国际刑 事司法协助的途径或渠道。这些渠道是：（１）在两国司法部之间；（２）在紧急情况下，函件可以由请求国的法院直接送达给被请求国的司法当局，但函件的副本 应送给被请求国的司法部；被请求国法院的答复要由该国司法部传递；（３）关于协助起诉前的侦查要求，可以在两国的司法当局之间直接传递；（４）通过国际刑 警组织传递。这四种渠道是在地区性的国际公约中作出的规定，但是在目前尚未有一部统一的国际刑事司法协助法的状况下，它的许多原则对各国的司法协助实践具 有普遍的指导意义，而且已经被世界许多国家所接受。但是，我们也应当看到这部公约的局限性，毕竟它只是一个地区性的公约，有许多规定尚需斟酌。单从司法协助的渠道及主体来考察，在各国实践中就存在诸多争论。　
一般来说，外交途径是最常见的司法协助渠道，特别是在两国之间不存在司法协助条约的情 况下，这一办法几乎成为唯一可行的途径。在有双边条约或参与国际公约的情况下，当然不限于此途径，可以采取更为宽泛的方式。在普通法系国家里这方面比较宽 容，而在大陆法系国家里却常常遇到阻碍，即使象司法文书如不经过外交途径的请求而直接采用邮寄送达的方式，往往会遭到另一国以各种理由的拒绝。例如，美国 并不认为送达司法文件一定是官方行为，也不认为在美国领土上进行的非官方送达行为侵犯了它的司法主权。因此，美国在这方面采取了比较宽容的态度。美国在制 定国内立法时曾希望它的态度能为其他国家所接受，然而，不少国家仍旧坚持它们原来的立场。特别是一些欧洲大陆法系国家一贯认为，在一国境内送达司法文件构 成一种官方行为，因此，未一经由该国当局进行或经其许可的送达行为，均被视为对送达地国司法主权的侵犯。１９５９年欧洲公约将两国之间的司法协助途径限定 在两国外交司法当局之间进行，是符合当前的国际刑事司法协助的现状的。
通过法院途径进行刑事司法合作必须以条约为基础。１９５９年欧洲公约只规定在紧急情况下才可采用这种方式，因此，“在实践中，采用法院途径的做法是比较少见的。”［（２）］尽管如此，各国对此也持不同意见，以美国为首的普通 法系希望在没有条约的情况下也能够通过法院之间直接进行狭义方面的刑事司法协助，而大陆法系国家则不允许这样做。１９５９年欧洲公约也正反映了这一特点， 在对待法院途径上采取了较为保守的态度，在此方面附加了诸多限制。我认为，由于“狭义的国际刑事司法合作具有辅助性和工具性的特点，”［（３）］因此，在 各国的司法协助实践应当象美国那样采用较为宽容的态度，不应当有过多的限制，毕竟在狭义的司法协助中，送达文件、传递情报等行为只是整个协助中的辅助行 为，涉及到司法管辖权和特别重大的刑事案件外，一般案件的诉前协助应当允许两国法院之间直接进行，特别是在两国之间有条约和协议的情况更应如此，这样可以 节省办案时间，提高效率，而且可以达成默契，从长远的观点来看，法院途径应当成为进行狭义的刑事司法协助的一种主要途径。　
至于通过国际刑警组织的途径进行司法协助，也是１９５９年欧洲公约规定的四种途径之一。有人认为，国际刑警组织并不是一个独立的司法机构，它所从事的活动并不是严格意义上 的司法行为，因此，从狭义的国际刑事司法协助的观点来看，国际刑警组织并不能成为刑事司法协助的主体。我认为，这种观点值得商榷。国际刑警组织从事跨政府 间的活动，但却超脱于任何条约、公约或类似国家间文献的约束。国际刑警组织的章程没有也无须得到任何国家的批准；而各国加入此组织也不是以国家的名义而是 以国家中心局的身份参加的，而且国际刑警组织也得到了各参加国事实上的承认，１９７１年联合国经社理事会正式批准了国际刑警组织享有跨政府机构的权力。国 际刑警组织这种独特法律地位决定了这个组织的性质在于：在尊重各国主权的前提下进行跨政府间的国际刑事司法合作的组织。同时也决定了它的宗旨在于：在各法 律许可的范围内同国际刑事犯罪行为作斗争，促进各成员国间警务合作。因此，国际刑警组织是在尊重国家主权原则的基础上进行活动的，同时也只有那些各国均认 为是犯罪的行为，方能成为国际警察合作的客体，各国的刑事司法协助行为事实上已经得到各国政府的承认，从这个意义上来说，参与国际刑警组织的活动实际上已 经通过了外交途径，况且这个组织的活动主要集中在各国国家中心局身上。所以，通过国际刑警组织进行各国间的狭义刑事司法协助应当不失为一种可取的渠道，特 别是在两国之间没有条约或协议的情况下，这种途径往往能够起着举足轻重的作用。　
另外，有人认为律师也可以进行刑事司法协助的某些活动，主要是协助调查取证方面。在英美法系国家里，由于被告承担举证责任，律师协助调查取证往往起很大作用，很多司法行为如果没有律师的协助是很难顺利完成。目前， 通过律师调查取证，协助完成某些司法行为只是在国际司法协助范围内，而且仅限于民商事案件，比如，我国曾先后委托香港２６名律师代为在香港进行调查取证， 送达文书等事项，但在刑事案件上，无论是国际还是区际间当无这方面的先例，通过律师这条途径是被禁止的。这是因为律师只能代表个人，不能代表国家，他所从 事的一些司法行为如果未经所在国主管机关同意或授权是无效的。律师协助仍然是官方行为，而不能是民间活动，否则将会受到一国以损害其主权为理由而遭拒绝。 　
狭义国际刑事司法协助的基本内容
根据目前现存的国际双边、多边条约以及各国国内法的规定，有关国际刑事司法协助的内容在狭义范围内可大致归纳为如下几个方面：　（一）文书送达文书送达是指一国主管机关应另一国主管机关的请求向处于本国境内的关系人送达由请求方发出的司法文书或司法外文书，如送达起诉书、传票、拘捕通知书等。 刑事诉讼文书的送达是国家寻求刑事司法协助的重要形式之一，许多司法协助公约及协定均对此作出了详细的规定。１９５９年《在刑事案件中互相协助的欧洲公 约》规定，在另一缔约国送达司法文书，如果请求国没有提出特别的要求，被请求国将简单地把司法文件送交收件人本人。文件的送达应有收件人的收据，或由被请 求国发表的关于文件已经送达的声明予以证明。如果文件无法送达，被请求国也应将无法送达的理由通知请求国。被请求国可能要求请求国在开庭六十天前将传票或 文件送交有关当局。请求国在委托外国主管机关代为送达文书的请求书中应当注明：请求和被请求机关的名称，收件人的姓名、国籍、职业、住所或居所，请求提供 司法协助的具体案由、该项请求涉及的犯罪事实的说明以及有关的法律规定。被请求国的主管机关应将送达文书的执行日期和地点通知请求国主管机关，并附送达回证。　
在狭义的国际刑事司法协助中，送达文书只是一般的司法行为，并不涉及实体的执行部分。文书送达的标准是固定的当事人，而不能是当事人所 在地法院的司法人员或司法助理人员（在有些国家律师被视为司法助理人员），必须有当事人的签字才能视为已经送达，在这个程序上极为严格，只要在特殊情况下 有双边协定条件才有例外的规定。　
在送达文书的方式上，根据各国的司法实践，主要有外交送达、使领馆送达、法院直接送达、委托外国法院送达、 委托外国主管部门送达、邮递送达等。不管送达的方式，总的原则要求应当是适用被请求国刑诉法的有关规定。因为送达文书被国际上普遍认为是行使国家司法权的 行为，因此应选择受送达国法律所允许的方式送达。
关于司法外文书的送达，也要求按送达司法文书同样方式进行。由于各国对司法外文书的概念存在 不同理解，规定也不一致。尽管如此，但一般认为，司法外文书应具备两个特点：其一，它与诉论案件本身并不相关，这一特点使之区别于司法文书；其二它需要有 某一“当局”或“司法助理人员”的介入，这一特点又使之区别于纯粹的私人文书。符合上述特点，均属于司法外文书。
我国目前尚未建立涉外刑事诉 讼文书送达制度，但在同外国签订的双边司法协助条约中已开始涉及刑事司法协助的送达文书问题，如１９８７年签定的《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民 事和刑事司法协助的协定》第２２条规定，缔约双方应根据请求，在刑事方面相互代为送达司法文书和司法外文书。今后，送达文书的事务将会越来越多，本着尊重 “政府间的请求”的国际礼让原则，我国应在互惠的基础上协助外国送达刑事诉讼文书。凡是外国请求我国代为送达刑事诉讼文书的，一律由主管部门予以审核，确 定给予或不给予协助。（二）传唤证人和鉴定人出庭诉讼国通过被请求国的主管机关传唤处于外国境内的证人和鉴定人出庭，也 是国际刑事司法合作的重要内容。这种协助活动使诉讼国主管机关有可能直接听取有关证言，对于客观全面地查清案件真相具有重要意义。在各国刑事诉讼中，有关 证人或鉴定人出庭作证的规则各不相同，特别是在涉外刑事诉讼中，出国作证涉及到诸多棘手问题，如公民出入境护照和签证的申领、往返旅费、作证期间生活费 用、翻译证词、证人人身安全等等。１９５９年欧洲公约规定，如果请求国认为证人和鉴定人的出庭是特别必要的话，被请求国应允许他们出庭，一切费用由请求国 负担。如果证人和鉴定人拒绝出庭，他们不能因此而受到处罚，除非他们后来自愿进入请求国的领土并受到传唤。巴西奥尼教授在他编撰的《
国际刑法典 （草案）》中也对证人出庭作了专款规定，这一规定吸取世界各国的司法实践经验，虽然在实际中尚无法律拘束力，但对各国的刑事诉讼有一定的指导和借鉴意义。 该法典在尊重各国的双边条约有关国际公约的前提下，对证人出庭的条件，拒绝协助的合法性理由、证人的人身安全等有关问题均作了原则性规定。　　　　
我国对于证人和鉴定人出国作证和外国人应邀来华作证尚缺乏健全而系统的法律规范的调整，但在司法实践中也在逐步走向国际化。１９８７年签定的《中波司法 协助协定》把传唤证人、鉴定人出庭纳入了刑事司法协助范围之内，并规定，对通过被请求的缔约一方通知前来出庭的证人或鉴定人，无论其国籍如何，提出请求的 缔约一方不得因其入境前犯的罪行或其证词、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为追究其刑事责任和以任何形式剥夺其自由。如果证人或鉴定人在接到无须继续留在提出 请求的缔约一方境内的通知后次日起十五日，有出境的可能而仍不出境的，即丧失前述所言给予的保护，实际上可以推定被传唤人自愿放弃享受国际条约所给予的法 律保护。这一规定的内容实际上与１９５９年的欧洲公约关于证人、鉴定人出庭作证的规定是一致的，反映了我国的刑事司法协助已经开始注意采取国际通告规则进 行国际刑事司法合作，同时在遵守我国的国内刑诉法律规定的前提下，采取了一些灵活性的原则，在特殊情况下作出特殊处理的方式。　（三）物的引渡物的引渡是指被请求国应请求，将自己已经掌握的有关案件的证据材料，犯罪物品或其它扣押物品交给请求国于诉讼中使用。一般来说，在移送文书和卷宗材料时，被请求国只移送其复制件，如果请求国明确要求得到原始材料，被请求国也可以考虑接受此要求。　
被请求国引渡的物证应当是在本国诉讼中暂时用不着的材料和物品，如果本国的诉讼同时需要使用这些物证书证，被请求国可以决定推迟移送。同时，请求国应当 承诺在尽量短的时间内归还被移送者的物品和材料，除非被请求方明确表示不要求归还；被移送的物品只能用来作为证据材料，请求国不应用之去满足某些民事当事 人提出的返还或赔偿的请求。　
以上我们对狭义的国际刑事司法协助从概念、途径及基本内容作了一番剖析，由此可见狭义国际刑事司法协助的一斑， 许多原则性的通则已经成为“国际惯例”；反观我国的司法协助现状，则远远不能适应形势的需要，建立我国健全的刑事司法协助制度应当早日提上日程，特别是狭 义的刑事司法协助方面的一些制度应通过双边条约和多边条约的签定或加入逐步使之走向成熟，以利于全面开展国际间的刑事司法合作，从而推动国际刑法的发展；与此同时，要对现行的国内有关法律如刑事诉讼法典进行全面的修改和调整，使今后的国际刑事司法合作的开展有法可依，有法可行。　
（作者单位：中央检察官管理学院武汉大学法学院）
注：　
（１）该公约全文请参见：米勒与怀斯合编的《国际刑法》一书，１９６５年伦敦英文版。　
（２）参见韩德培主编的《国际私法》１９９０年版，第４３７页，武汉大学出版社。　
（３）参见《国际司法协助与区际冲突法论文集》一书，武汉大学出版社，１９８９年版，第９２页。