标题：破产能力
概念
破产能力是破产法上的专门术语，它所表示的只是一种接受本法调整和规制的主体可能性，  破产具体是指债务人所具有的、能够被宣告破产的法律资格。换言之，破产能力是民事主体得以被宣告破产的资格。这种资格来源于法律或者破产法的特别规定。有破产原因的债务人能够适用破产程序解决债务问题的资格，即受破产宣告与破产和解成为破产人的能力。通常，具有民事诉讼能力的人便具有破产能力，但由于破产的特殊意义以及各国对破产法适用范围规定不一，破产能力在不同国家并不相同。采用商人破产主义的国家仅商人具有破产能力。采用一般破产主义的国家也有规定特定经济实体无破产能力的，如美国破产法规定银行、保险公司等不具有破产能力。从各国立法通例看，凡以公共利益为宗旨设立的公法人，如银行、保险、电信、铁路等企业一般均不适用破产程序，无破产能力，以维护社会稳定。对外国人的破产能力，有的国家予以承认，有的国家则不予承认，只允许作为破产债权人参加诉讼。中国法人无公私之分，对相当于外国公法人性质的企业未明确规定有无破产能力，仅规定公用企业和与国计民生有重大关系的企业，在债权人申请破产时，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，可不予宣告破产。
分类
自然人的破产能力从法理上讲，自然人具有民事权利能力，则[1]应当具有破产能力。但是，由于各国对破产制度的认识不同，或者说破产制度的功能在不同的国家的表现有所不同，因此自然人尚未被普遍认为具有破产能力。我国现行法就没有承认自然人的破产能力。而在世界范围内，大多数国家的立法例均认为自然人具有破产能力。 
各国立法例对自然人的破产能力所采取的态度可分为两类： 
1、所有的自然人均具有破产能力。一般破产主义立法例，不区分自然人的生理性状，如自然人是否具有行为能力，也不区分自然人的社会性状（身份或社会角色），如自然人是否为商人，均承认其具有破产能力。英、美、德、日、泰、韩、巴拿马等国持此立场。 
2、商自然人具有破产能力。商人破产主义立法例主张，凡依商法典规定而为商行为的自然人才具有破产能力，其他自然人不具有破产能力。以1807年法国商法典为代表的商人破产主义立法，均采取此立场。比利时、意大利效法此例。日本“旧商法典”、我国清朝《大清破产律》亦采此例。值得强调的是，商人破产主义仅指破产法是专对商人适用的法，而不意味着这些国家不承认非商人的破产事件，只是对于非商人的破产事件由一般的民事法律加以调整。二者在适用的原则、制度乃至程序上，均有重大差别。 
随着时代的发展，人们越来越认识到，凡破产事件的处理应当坚持法律面前人人平等的原则，而决不应当在商人与非商人之间划一鸿沟，而区别对待之。另外，实行商人破产主义也不利破产法律体系的科学化。正因如此，法国于1967年7月13日通过了《新破产法》，放弃固守了160年的商人破产主义，改奉一般破产主义。合伙的破产能力在理论上，合伙在法律上的地位视同自然人，在诉讼上可以取得诉讼当事人地位。承认自然人的破产能力，也应当承认合伙的破产能力。合伙的破产能力，实际上是自然人的破产能力的变通适用。[2]但是，合伙毕竟不同于单个自然人，各合伙人对合伙的债务负无限连带责任，因此，法院对合伙宣告破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因如此，合伙虽有破产能力，除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时，才能对合伙适用破产程序。然而，美国合伙企业破产先以合伙财产偿付债务，如不能完全清偿则继续向合伙人追偿。德国合伙破产在诉讼中债权人一般针对合伙人提起诉讼，清偿时一般先以投入合伙的财产偿债，不能清偿时，再继续追索个人财产。但德国同时规定，投资人如发现企业不能清偿债务时有宣告破产的义务，而债权人视合伙或投资人不能清偿债务而随时针对合伙、合伙人或商人起诉。[3] 
承认合伙的破产能力，在司法实务上有着重要意义。一方面，可以省去法院对负连带责任的各合伙人分别适用破产程序而作出多项破产宣告的麻烦；另一方面，有利于节省涉案时间和成本，从而更好地保护债权人和债务人的利益。 
我国现行法尚不承认合伙的破产能力，这与不承认自然人具有破产能力的观念一脉相承。随着市场经济的平等观念深入人心，人们对市场经济机制的认识将不断深入、不断提高，我国立法一定会突破旧思路，而承认自然人及合伙的破产能力。这是不可逆转的大趋势。法人的破产能力按照不同的标准，可以对法人进行不同的分类。以法人设立所依据的法律为标准，分为公法人与私法人。即凡依公法设立的法人，为公法人；依私法设立的法人，为私法人。以法人成立的基础为标准，私法人可再分为社团法人与财团法人。社团法人为人的组织体，其成立基础在于人；财团法人为财产之集合体，其成立基础在于财产。以法人的目的为标准，可将私法人分为公益法人与营利法人。其目的为公益者，为公益法人；其目的在营利者，为营利法人。我国民法学者新创了企业法人概念，将法人分为企业法人与非企业法人。普通法人与特殊法人，是理论上另一种分类。在实行民商合一主义的国家，依作为私法的普通法的民法典之规定设立的法人，为普通法人，依民法典以外的民事特别法之规定设立的法人，为特殊法人。依法人的国籍可分为本国法人与外国法人。具有本国国籍的法人为本国法人，不具有本国国籍的的法人为外国法人。 
从法人的分类出发，我们有理由相信，各国对法人的破产能力在充分肯定的前提下，又专门例外地限制或者否认特定种类的法人的破产能力是完全有道理的。
确定要素
破产能力之争，在我国最早滥觞于100年前沈家本先生起草《破产律》之时。20年前新中国的第一部《企业破产法(试行)》起草时，也存在是适用于所有企业还是只适用于全民所有制企业的争议。从1994年3月全国人大财经委开始组织起草新的破产法到2006年8月新的破产法颁布，在破产法适用范围问题上一直存在最宽(所有的企业、其他组织和自然人)、最窄(企业法人)与折中(企业法人、合伙企业及其合伙人、个人独自企业及  《企业破产法》其出资人、依法设立的其他营利性经济组织)的不同观点以及金融机构是否统一纳入破产法、国有企业政策性破产是否专列一章特殊规定等问题的分歧。 
对此，1991年最高人民法院根据《企业破产法(试行)》第2条，在《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法(试行)>若干问题的意见》(法(经)发[1991]35号)第74条规定：“非全民所有制企业法人的破产还债程序，适用民事诉讼法的规定。”《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(法发[1992]22号)对民事诉讼法中企业法人破产还债程序作了14条解释，其中第240条规定：“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序。”司法实践中各级法院也是如此适用的。但是，“联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的，该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序。”其中第253条还规定：“人民法院审理破产还债案件，除适用民事诉讼法第十九章的规定外，并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的有关规定。” 
新的破产法颁布以前，人民法院审理企业破产案件，全民所有制企业破产适用企业破产法，非全民所有制企业，如集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的破产还债程序，非法人企业则不具有破产资格。这样就造成立法体系混乱、规则不明、相互不协调等问题。另外，还有一些分散的特别规定，譬如：1993年我国的公司法第189条，1995年的商业银行法第 71条，保险法第87条、第89条，《中华人民共和国民办教育促进法》第58条，以及《中华人民共和国农民专业合作社法》第45、48条等规定。 
最高人民法院在制定《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)时，按照党的十五大提出的“规范破产”的要求，抓住企业破产法和民事诉讼法破产还债程序内容上基本一致的特点，适应审判实际的需要，采取了对国有企业与非国有企业破产规范与统一相结合的比立法超前的思维方式，为各级人民法院审理企业破产案件提供了统一的司法依据。新破产法采用了同一思路，其第2条规定，企业法人不能清偿到  破产清算期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。可见该法的适用范围为企业法人。虽然立法形式上没有明显扩大现行破产制度的范围，但将两法规定统一，解决了立法中多头规定与司法中企业平等、统一适用之间的矛盾，从而可以使破产程序更为规范。 
新的企业破产法不适用自然人，主要考虑是居民个人目前普遍使用现金的习惯、个人财产登记制度不健全、财产转移难以监管等现实制约因素，在适当的时机赋予自然人破产资格则是必然的。 
商业银行、保险公司等金融机构作为企业法人，适用新破产法无可置疑，但鉴于其特殊性，新破产法在总结我国金融机构风险处置实践和司法实践的基础上，对金融机构破产作出原则性规定：一是授予国务院金融监督管理机构向人民法院提出对有该法第2条规定情形的金融机构进行重整或者破产清算的申请权；二是国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施时向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序的权利；三是授予国务院依据该法和其他有关法律的规定制定实施办法的立法权。 
法释[2002]23号解释第105条规定：“纳入国家计划调整的企业破产案件，除适用本规定外，还应当适用国家有关企业破产的相关规定。”如此规定旨在协调和衔接法律与政策的适用。对政策性破产，新破产法规定，在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。 
关于其他非法人型企业和社会组织的破产与新破产法衔接问题，新企业破产法第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”根据新修订的合伙企业法第92条规定，自然人、法人和其他组织在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业的破产具有了参照适用新破产法的能力。