标题：恶意抵押
概念及法理
恶意抵押是债权人的撤销权的客体，因此可以被其他债权人撤销。恶意抵押中抵押人的法定代表人或直接责任人需要对受害人承担民事赔偿责任。
由于法律并无明文规定，学者多在以下三种含义上使用这一概念：第一种含义指为获得贷款而设立的无法执行的或无效的抵押，包括抵押物不存在、抵押物属于他人或抵押物价值不实等情形。我国国有企业改制中存在的剥离不良资产，然后将整个被剥离的不良资产抵押给银行以获得贷款，便是这种含义的恶意抵押在实践中的突出表现。此时，恶意抵押成为债务人（抵押人）对债权人（一般是银行）实施欺诈的工具，因为恶意抵押引发的借款合同一般属于可撤销合同（ 《合同法》第54条），而抵押合同作为从合同也将因借款合同的撤销而无效；第二种含义的恶意抵押指重复抵押中后设立的抵押。由于抵押人就同一财产在同一价值范围内向两个以上的债权人设定抵押即重复抵押的恶意在过去往往指抵押人明知后顺序的抵押权实现的可能性不大，而故意设定后顺序抵押，也是一种欺诈行为，就此意义而言，重复抵押中的恶意抵押与第一种含义的恶意抵押有相同之处。 
我国立法上对重复抵押有不同的态度，《担保法》是禁止重复抵押的，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》 ）则承认重复抵押的效力。该解释第51条规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿效力。第三种含义指有多个普通债权人的债务人仅与债权人之一设定抵押，以减少债务人的一般担保，而使其他债权人的债权不能被清偿的抵押。与前两种含义的恶意抵押相比，第三种恶意抵押涉及抵押权人以外的其他债权人的利益，其恶意直指第三人；其经常被陷入财务困境中的债务人用来变相转移财产，严重损害一般债权人的利益，对交易安全危害性大。加之其法律结构最为复杂，故最值得研究。本文也是在这一含义上使用恶意抵押性。
我国现行法上的恶意抵押包括破产法上的恶意抵押与担保法上的恶意抵押两类，其中破产法上的恶意抵押属于商法领域，而担保法上的恶意抵押则属于狭义民法的领域。
破产法
破产法上的恶意抵押指破产临界期内或发生在破产程序中的，债务人为原来没有财产担保的债务提供的抵押。《中华人民共和国企业破产法（试行）》（1986年）第35条规定：人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效……对原来没有财产担保的债务提供财产担保的……这里所规定的对原来没有财产担保的债务提供抵押的，就属于恶意抵押 该种恶意抵押具有下列特点：设定于破产临界期内即人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内；不涉及债务人、债权人主观上是否为恶意的问题；对原来没有财产担保的债务提供抵押，属于所谓的厚此薄彼的做法。值得注意的是，有的学者认为该条并不认为必须存在多个债权人才可构成（恶意抵押）。〔1〕我们不赞成这一观点，因为如果破产企业仅有一个债权人，法律的这种规定便没有实际意义。最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》 （1997年3月6日）第7项规定，破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原没有抵押的债务设立抵押的，在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人，从而丧失履行其他债务能力的，均应认定抵押合同无效。该通知除强调了符合《企业破产法》（试行）第35条所规定的恶意抵押无效外，还明确规定即使不在破产临界期内，凡是符合“有多个债权人的情况下，债务人与债权人恶意串通将大部分财产抵押给一个债权人，而丧失履行其他债务能力的”也属于恶意抵押。这就扩张了破产法上恶意抵押的适用范围。
我国破产法上的恶意抵押是无效行为，这与国外破产法上的撤销权性质不同，因无效行为不能构成撤销权的客体。〔2〕正在讨论的《中华人民共和国破产法（草案）》已经取消了破产无效行为制度，规定破产法上的撤销权制度，可见未来破产法上的恶意抵押也应该是破产法上撤销权的客体。
担保法
担保法上的恶意抵押指债务人有多个债权人，而仅为其中一个债权人设置的导致其他债务不能清偿的抵押。担保法上的恶意抵押集中体现在最高人民法院的相关批复、复函、解释中。 早在最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》 （法复〔1994〕2号）中就规定，债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定，应当认定该抵押协议无效。按照该批复，无论当事人主观上是否具备恶意，只要客观上债务人将全部财产抵押给多个债权人中的一个，恶意抵押都属无效。这个批复有两个缺陷：第一，该批复在实践中很难适用。其原因有三，一是无法界定债务人的全部财产。按照经济学的理论，财产包括固定资产、流动资产等，抵押人可以用全部固定资产抵押，但除了固定资产外，还有流动资产，由于流动资产难以确定，很难做到用全部财产抵押。二是抵押人很容易规避法律。假设界定了全部财产，为规避法律，债务人只抵押部分财产。
《担保法司法解释》首次提出恶意抵押是可被撤销的。最高人民法院在担保法施行以前做出的有关担保问题的司法解释，因其与担保法和本解释相抵触而不再适用（《担保法司法解释》第134条），故最高人民法院《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》、最高人民法院《关于对银行贷款抵押财产执行问题的复函》将因为其规定恶意抵押行为属于无效行为与担保法司法解释规定的恶意抵押属于可被撤销的行为相抵触因而无效。上述分析表明，我国恶意抵押的法律渊源呈现多层次的构造，既有法律如《担保法》 、 《企业破产法》 （试行），又有各种司法解释。而这些法律规范上恶意抵押的法律构成及法律效果又不尽一致。这种分立的立法格局造成法官适用法律的混乱，给当事人带来不必要的繁琐，也违反了立法上的同类事物统一调整的平等原则，为此必须为恶意抵押寻找统一的法理基础。
恶意抵押应该属于债权人的撤销权的客体。合同法上规定的可撤销行为主要有两类：其一为因为意思表示不真实而导致的可撤销，这属于《合同法》第54条规定的情形；其二为《合同法》第74条规定的债权人的撤销权。根据该条规定，符合下列要件，债权人可行使撤销权：客观要件为须有债务人的以财产为标的的行为，债务人的行为有害债权；主观要件为在债务人实施无偿行为时，不要求债务人与受益人主观上是否为恶意，在债务人实施有偿行为时，需要债务人、受益人都有恶意。恶意抵押的目的体现为诈害其他债权人或者通过抵押的方式转移财产，其形式上应该属于债权人的撤销权的客体。而且对恶意抵押法律规制的目的不在于其意思表示是否真实，而是为了保障一般担保特设的制度，所以，如果恶意抵押属于可被撤销的行为，则其应该属于债权人的撤销权的客体。
构成要件
恶意抵押既为诈害债权行为，探讨恶意抵押的法律构成就应与债权人撤销权的法律构成要件相比较，以明晰其客观、主观要件中的有关法律问题。 （一）关于恶意抵押的客观要件
1债权人的撤销权不须以债权已届清偿期为要件。
根据《担保法司法解释》，只有债权已届清偿期的，债权人方可行使撤销权，对于未到期债务人而言，由于清偿义务尚未产生，此时谈不上恶意抵押。〔4〕我们认为这一观点是不正确的。撤销权的目的是防止债务人一般财产的非正当减少，行使撤销权的效果只是宣告债务人与他人进行的法律行为无效，以发生恢复原状的效果，而债权人并无直接受领返还标的物的权利。这一点，债权人撤销权制度与代位权制度不同，债权人欲行使代位权必须以债务人陷于迟延为要件。而如果强调只有已届清偿期的债权人才能行使撤销权，则债务人完全可以借清偿期届满前转让财产，如此以来，债权人的撤销权制度的目的岂不落空？在债务尚未届清偿期时，债权人的权益受到侵害，不是现实的损害而是一种将来的损害，对这种将来的损害应采用客观的判断标准。这种标准就是看恶意抵押行为是否给债权人造成损害。
2恶意抵押行为是给债权人造成损害的抵押。
《担保法司法解释》第69条要求恶意抵押必须是债务人将“全部或部分财产抵押给其中一个债权人，因此而丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益”。根据这一规定，恶意抵押需要符合以下三个条件：债务人将全部或部分财产抵押给其中一个债权人；丧失了履行其他债务的能力；给债权人造成损害。其中既有终极结果的要求，又有行为上的要求。丧失了履行其他债务的能力是将全部财产或部分财产抵押给其中一个债权人的结果，而最终结果则是“给债权人造成损害”。这一叠床架屋式的规定实际上与合同法上的债权人的撤销权的有关规定是一致的，只不过其规定更加具体而已。换言之，按照《合同法》第74条的规定，债权人的撤销权只须满足债务人的行为对债权人造成损害这一客观要件，根本没有必要再考察债务人是否将全部或部分财产抵押给其中一个债权人；是否丧失了履行其他债务的能力。《担保法司法解释》之所以作出这种规定，大概是受我国法上一直强调“债务人将全部财产或部分财产抵押给多个债权人中的一个”这一立法传统影响的结果。
（二）关于恶意抵押的主观要件
关于恶意抵押的主观要件的法律问题集中在恶意抵押是否需要抵押人（债务人）与债权人恶意串通上。按照《担保法司法解释》的规定，恶意抵押必须是债务人与债权人之一恶意串通。恶意串通是我国大陆地区民法上惯采的法律概念，相当于传统大陆法系上的“通谋虚伪行为”，其构成要件是：表示行为与内心目的不一致；须有虚伪的故意；非真意表示系与相对人通谋实施等要件。通谋虚伪表示多构成对第三人欺诈。通谋虚伪表示的效力：在当事人（串通人）之间无效，为保护交易安全通谋虚伪表示的无效不得对抗善意第三人[16].故如果恶意抵押在主观上要求债务人与债权人之一本身恶意串通，则该抵押行为对于其他债权人而言当然无效，对无效行为无需撤销。《担保法司法解释》一方面要求债务人与债权入主观上恶意串通，另一方面承认恶意抵押并不是无效行为而是可撤销行为，二者在理论上存在矛盾。诈害债权行为与通谋虚伪表示的行为在大陆法系是严格区分的。在制度目的上，后者之所以可被撤销的原因是意思表示不真实，而前者则为保障其他一般债权人的一般担保而享有的撤销权，属于债的保全制度。
值得一提的是，按照《合同法》第74条的规定，撤销权的适用范围的无偿行为仅指债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的行为。从文义上并没有将设定抵押权行为包括在内，对此应该按照法律规定的目的进行扩张解释，将无偿转让财产的行为解释为一切无偿性财产行为。
综上所述，同时设定的抵押行为需要相对人恶意，才能构成恶意抵押；事后设定抵押不需要相对人恶意即可构成恶意抵押。恶意抵押的构成要件与债权人撤销权的客体的要求是一致的。为此，担保法上没有单独规定恶意抵押的必要。在《担保法司法解释》第69条对于其他债权人提起撤销恶意抵押之诉作过多限制的前提下，当事人可以依《合同法》第74条提起债权人的撤销权之诉，在这种情况下，法院不得依职权适用《担保法司法解释》而不适用《合同法》