标题：正当程序
作为宪法原则的正当法律程序
（一）正当法律程序原则在英国的法律渊源：正当法律程序原则起源于英国古代《自由大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。1215年英国国王签署的《自由大宪章》对正当法律程原则作了初步规定。大宪章第三十九条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害”。尽管这个法律文件的产生是英国贵族联合起来限制王权的产物，同资产阶级革命和民主宪政并无直接联系，但在西方宪法学界，它被认为具有可以约束其它普通法的效力，因而被誉为保护人民自由权利的最初的成文宪法性文件。
“非经国法判决”不被追究责任或被加以损害这一用语被写入《自由大宪章》之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利，主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。在随后的爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。1679年，议会中反对国王的辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕，提出并通过了《人身保护法》。这个被认为是英国重要的宪法性文件的法律共有20条，其中有近2/3的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律还包含着极大的封建性因素，但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法，对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。
（二）正当法律程序原则在美国宪法史中的地位1.正当法律程序原则在美国宪法中的确立

正当法律程序的基本功能
正当法律程序（DueProcessofLaw）有两个基本功能：一是防止公权力滥用，遏制腐败；二是保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行为侵犯。正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则（NaturalJustice），之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则；最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国，由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为腐败滋生、蔓延提供了便利条件。中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的一个时期内，至少在现阶段，不会搞两党制，不会搞三权分立。因此，中国的反腐之路不会同于，至少不会完全同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力（虽然权力的相互制约同样不可缺少），而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。中国必须走出一条有自己特色的反腐之路。
正当法律程序的涵义和适用范围
考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定以及学者对“正当法律程序”的界定、论述，对“正当法律程序”的涵义和适用范围可做以下解析：
1、正当法律程序（DueProcessofLaw）起始于“自然正义”（NaturalJustice）。“自然正义”的概念已存在多个世纪，其主要涵义可归结为两个规则：其一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公权力不利行为的影响（特别是刑事处罚或其他制裁）时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。根据第一个规则，法庭的判决或其他公共机构的决定如果有与相应判决、决定有利害关系的人或其他有成见，有偏见的人参与，该判决或决定即无效；根据第二个规则，法庭的判决或政府的行政行为在作出时如果没有预先为受到相应判决或行为不利影响的人提供辩护和异议的机会，该判决或决定亦无效。之后，正当法律程序在实践中越来越发展，越来越完善，远远超越了这两项规则，如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证，后裁决等。在现代，正当法律程序不仅是程序性的，而且是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义，非正义的法为非法。同时，实质性的正当法律程序特别强调执法公正。丹宁勋爵在《法律的训诫》中曾引述英国上诉法院首席法官帕克勋爵在《关于一个香港移民问题》的下述判词：
“好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定，不仅需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，而且需要公正行事，……自然公正的法则是一种公正行事的义务”。 
丹宁勋爵本人在《关于珀加蒙出版有限公司案》的判词中认为政府大臣任命的稽查员对公司进行调查和提交调查报告同样要遵守实质性和程序性正当法律程序规则：
“报告可能产生广泛的影响，假如他们认为适当，他们可以对事实做出裁定，这可能对那些被他们点名的人非常不利。他们可以指挥一些人；他们可以谴责另一些人；他们能够毁坏别人的声誉和前程。他们的报告可能导致司法诉讼；可能使某些人面临刑事起诉或民事起诉；可能使某个公司关门，而使它本身成为关门的材料。……鉴于他们的工作和报告可以导致这样的结果，认为稽查员必须公正行事，这是他们肩负的义务，正如这是其他机构肩负的义务一样。尽管他们既不是司法机关，也不是半司法机关，而是行政机关，稽查员也可以使用他们认为最合适的方式获取情报。但是在谴责或批评某人之前，他们必须给人一个公平的机会以纠正或反驳对其不利的材料”。
2、正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。但后来适用范围越来越扩大，不仅适用于司法或准司法行为，而且适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、、行政给付，乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。
丹宁勋爵认为，在适用正当法律程序方面，以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之间划一条界限。主张正当法律程序只适用于司法或准司法行为，而不适用于行政行为，特别是行政自由裁量行为。但自上世纪六十年代以后，“司法的”和“行政的”界限逐渐消失。丹宁勋爵在一位政府大臣拒绝受理英格兰东南部一些农民要求调查牛奶价格问题的申诉的《帕德菲尔德案》中指出：
“大臣在什么程度上可以立即驳回申诉？大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量权，拒绝将农民的申诉提交由其任命的委员会调查，从而拒绝给予农民法律救济？……每件值得委员会调查的真诚的申诉必须提交委员会，大臣不能随便以武断或异想天开的理由驳回申诉，他不得因为对申诉人的个人恶感或因为不喜欢申诉人的政治观点而驳回申诉。有人说，大臣的决定是行政的不是司法的。但是，这不意味着他可以随心所欲，无视是非，也不意味着法院无权纠正他。好的行政机关要求对申诉应当予以调查，对冤情应当给予法律援助。国会正是为此目的而设立行政机关，而不是让大臣可将之撇在一边。没有充分的理由，大臣不得拒绝对申诉的调查。……假如大臣拒绝，他必须有充分的理由，而且如果有人要求他说明理由，他就应该说明。倘若他没有这样做，法院就可以推定他没有充分的理由。如果法院认为，大臣受到了或可能受到不相干的影响–——或者相反，他没有考虑，或者可能没有考虑那些他应当考虑的因素——那么，法院就有权干预。法院可以发出训令迫使其正确考虑申请人的申诉”。
3、正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但20世纪中期以后，公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。美国于1967年制定《信息自由法》，1976年制定《阳光下的政府法》，此两法之后均归入1946年制定的《行政程序法》，作为正当法律程序的组成部分。欧盟和欧盟的许多成员国（如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰），以及日本、韩国、印度、澳大利亚和中国台湾、香港地区等近50个国家和地区都在上世纪六十年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。在没有制定专门信息公开法和透明政府法的许多国家，则在其行政程序法典中专门规定了政务信息公开和公众参与制度。可见，公开、透明、公众参与已构成现代正当法律程序的基本的，甚至是不可或缺的内容。
美国法哲学学者贝勒斯教授（Michael.D.Bayles）认为，现代程序正义的问题至少发生在三种不同的语境下。正当法律程序对三种不同语境下的程序正义问题自然有不同的要求，适用不同的程序形式。第一种语境下的程序正义是集体决定。
“这个语境下的一个分支涉及对问题作出决定的活动。罗伯特议事规则（Robert‘sRulesofOrder）及其他会议规则要么是公正的，要么是不公正的程序。另一个分支涉及官员或代表的选择。选择立法者的程序，与立法辩论和立法行动的规则不同，但是两者都涉及集体决定的活动（Collectiveorgroupdecisionmaking）”。
第二种语境下的程序正义是“解决两造或多造之间的冲突。冲突通常是诉诸强力[战争或强制（coercion）]、谈判、调解、咨询、、仲裁或审判来解决的”。
第三种语境下的程序正义是做出“对个人施加负担或赋予利益的决定，也即‘负担/利益决定’（burden/benefitdecisions）这个语境下的程序正义问题。这里的个人可以是自然人，也可以是诸如公司这样的组织。赋予利益的决定包括诸如获得社会保障或福利的权利，获得津贴或业绩奖励，被大学录取或被加护病房接纳，以及被聘用等问题”。
很显然，公开、透明、公众参与等程序形式更多地适用于作为第一种语境下程序正义的集体决定（行政决策）。当然，这些程序形式同样也适用于作为第二种语境下程序正义的解决争议（司法和行政裁决）和作为第三种语境下程序正义的行政征收、行政许可、行政给付等行政处理行为。总之，现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的，它不仅包括自己不做自己的法官，包括告知、说明理由和听取申辩，而且也包括公开、透明、公众参与等。现代正当法律程序不仅适用于司法和准司法行为，而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为，甚至一定程度地适用于政治行为和社会公共组织的行为。
现代法律程序的“正当性”之价值形态
“正当法律程序”作为法治观念产生于13世纪的英国。作为普通法的基本要求，法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁决时应绝对遵循“自然正义”原则。这个原则包含两项具体要求：第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。可以说，自然正义的两项要求均与程序有关，是判断有关法律程序本身正当性和合理性的标准。“自然正义”的这两项要求在美国学者戈尔丁的《法律哲学》中又被扩展为九项具体内容。美国学者将正当法律程序分为“实质性正当程序”（substantive due process）与“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。由于自然正义观念的存在，更由于“正当法律程序”已经有过被证明为行之有效的法律实践，因此，无数学者对现代法律程序的程序性“正当”标准进行过探讨，留下了宝贵的精神财富。
西方学者对法律程序的价值研究开始于19世纪早期的英国学者边沁，在此之前，思想家关注的大多是“分配的正义”、“均衡的正义”以及“矫正的正义”，集中在对活动结果的正当性的关注上，至于人们在形成这种结果时经历了是否可以接受的过程，则没有引起足够的重视。从边沁以后，有关法律程序的著述接连不断，到20世纪六七十年代形成了一个研究程序正义（procedural justice）的高潮。一些英美学者从揭示传统的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发，对法律程序的公正性和正当性进行了较为充分的探讨，提出了一系列富有启发性的程序正义理论。这些理论的共同点在于：存在一些独立于结果的程序正义标准，法律程序就是为此而设计。至于这种内在价值是什么，即什么样的法律程序是“正当”的法律程序，则仁智各见。根据“自然正义”的最初含义，结合上述学者的具体分析论述，笔者认为，法律程序的价值表明的是程序法律对实践着的社会主体的意义，“程序正义”原则所表达出的理念即是对人的主体性的认知与尊重，也正因此，人们对程序的“正当性”的关注才会经久不衰。人的主体性是把握现代法律程序的“正当性”包含的程序性价值形态的出发点，这种“正当性”包括以下几个不可分割的方面：
第一，法律程序对程序主持者的“正当”要求。
　　法律是一种普遍性的规范系统，因此必须具有确定性以排除恣意。法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间的稳定的因果关系，使相互行为可以预计与控制，从而获得社会生活的安全感。因此，这就要求程序主持者：
（1）中立性。“任何人均不得担任自己诉讼案件的法官”，这一程序正义原则包含的理念在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待：与程序法律结果有牵连的人不能成为程序主持者；作为程序主持者与接受程序法律结果的法律主体任何一方不得有利益或其它方面的联系。中立性的原则需要通过一系列的制度来保证，如程序主持者的资格认定、回避制度、权力制约等。
（2）程序理性。程序主持者的程序行为以确定、可靠和明确的认知为基础而非随机。这要求：程序主持者阐明决定理由；程序主持者不应享有不必要的自由裁量权。
（3）排他性。对程序法律没有规定程序决定权力（包括授权）的社会主体参与程序主持的行为予以排斥，法律程序是法律结果的惟一的决定过程。
（4）可操作性。程序法存在的价值之一就在于为法律行为提供明确的指引。程序法律规范要符合法律规范的构成要件，要有明确、具体、相互衔接而非抽象的行为模式、违反法定程序的法律后果的规定。实体法要求概念明晰，避免歧义，而程序法重在步骤明确、有序以有效地与恣意抗衡。
第二，接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。
（1）平等参与性。法律面前人人平等意味着无差别对待，权利义务相当，即不允许出现无义务的权利和无权利的义务。程序参与表现为信息获得与传递机会，即被告知和听取陈述意见的机会。平等参与性就是保障接受程序法律结果的法律主体在相同条件下（时间、方式、内容、数量等因素相同）从程序主持者获得相关信息并有相同的机会向程序主持者陈述自己的看法。参与不仅有助于选出合格的领导、制定高质量的法律、调查案件的事实真相，更可以体现对人的主体性与尊严的重视。
（2）程序自治性。平等作为一项主观感受
因人而异，作为权利可以放弃。对不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗权”就是对程序的自愿参与。这种自治性是同意而非强迫。投票不得强制、听证不必非要参加、民事诉讼程序当事人可以不出庭、刑事被告人可以拒绝回答等就体现了程序自治。
（3）程序人道性。接受决定者被人道地对待，其隐私受到尊重。
第三，程序法律行为的及时终结性。
　　对程序法律主体而言，程序是对程序法律行为的时序性要求。它包含的要求是：有对程序法律行为完成的时间的明确要求，人们通常要么指责法律程序草率，要么指责程序主持者久拖不办就从反面指出了及时的价值；通过法律程序产生一项终结性的程序结果，该结果不能够被随意推翻，对该结果的修正必须通过启动另一个法律程序来进行。
第四，程序法律的公开、透明性。
　　这是对程序法律本身的要求。现代法治原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统治，它要求：程序法律必须公布，这是程序法治的要求。对程序法律主体而言，公开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果的依据；程序法律对程序过程本身透明提出明确要求，即法律程序诸要素为公众知晓。它的对立面直接指向“黑箱操作”，如在刑事审判中表现出的秘密审判。
上述现代法律程序的“正当性”包含的程序性价值形态应当具有普遍性。它可以构成判断不同程序规则合理性的基本依据。当然，由于社会条件和程序目的不同，程序性价值形态有不同的表现形式，如“程序中立性”从宪政程序的角度看意味着裁判者独立于其它的机构，在西方是司法独立，在我国被称为司法机关依法独立行使职权。从诉讼程序上看，“利益无涉”就是回避制度。