标题：债权质权
普通
普通债权质权的设定应该以书面的方式为之。“非以要式行为为之，势难使法律关系臻于明确。”中国担保法第78条规定以股票入质和第79 条规定以知识产权中的财产权入质，应当订立书面合同。但是第76条规定以有价证券入质，并未明确规定需要书面形式，因此是否可以推定：在有价证券及普通债权入质时不以书面形式为必要。根据中国法律一贯强调书面形式的立场以及担保法第64条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”的规定，应当解释为：以有价证券及普通债权设质时应当采用书面形式。大陆法系各立法多规定：债权设质须以书面形式订立债权契约，始得出质。如有债权证书，应将其交付于质权人。但是债权证书仅为债权的证据证书，因此证书的交付，并不能产生留置效力以限制出质人的处分权。加之入质债权并非都有债权证书，仅将债权证书交付尚不足以为债权入质的公示，故有学者主张债权证书也可以以观念交付即占有改定的方式为之。如此解释不仅符合债权证书的性质，也与无证书债权的设质方式相平衡。有学者主张，“出质人有债权证书秘而不交与质权人时，应解释其质权尚未成立。”出质人有证书秘而不宣，质权人主观上并无可责之处，却因此使质权不成立，仅成为普通债权。债权人蒙此不利益，恶意出质人倒脱得逍遥，由此可见该说不当。本文认为，出质人有证书密而不交时，应推定该债权无证书，质权因书面合意而成立。出质人因该债权证书而为不利于质权人行为的，不得对抗质权人。若出质人以债权证书交付于善意第三人设定质权，则此质权与前质权应以通知第三债务人的时间决定何者为先。
在债权质中，债权设质的情事应通知第三债务人。该通知为质权的成立要件抑或为对抗要件，各国立法向有分歧。德国民法典第1290条、法国民法典第2075条规定，通知第三债务人为债权质的成立要件；瑞士民法典第900条、第906条、中国台湾民法第907 条规定该通知为对抗第三债务人的要件；日本民法典第364 条将该通知视为对抗第三债务人及其他第三人的要件。中国担保法没有关于债权质设定方法的规定。但是中国民法通则规定，债权转让需征得债务人的同意。鉴于民法通则的立法背景，学说一般认为，除一些特别的债权让与外，如承租人的租赁权、雇佣人的劳务请求权等，上述规定“不可过分机械地把握”。债权转让一般是在下列两点之间寻找平衡：“一是承认债权让与系债权人的处分行为，并为债权人的自由处分提供尽可能多的便利和保护；二是债的关系乃建立在双方当事人的一定相互信任的基础上，从而应当保护债务人不因债权转让于他人而蒙受不测的损害。”基于上述认识与质权设定的目的，在一般债权设质时，将对第三债务人的通知作为对抗第三债务及其他第三人的要件较为妥当，如对第三债务人不为设质通知，则第三债务人及其他第三人可因向出质人清偿而免责。如果因债权设质给第三债务人造成了不测的损失，该损失自然应由出质人承担。第三债务人受设质通知后，即不得向出质人清偿，亦即剥夺了出质人向第三债务人主张清偿的权利。因此不妨将债权证书的交付与对第三债务人的通知共同作为债权入质的公示方法。在无债权证书的债权上成立复数质权及出质人恶意利用债权证书重复设质的情形，质权的先后可由对第三债务人通知的先后决定。如果通知为同时，则认为该复数质权同时设定，二是如需实现，应该按比例受偿。当质权人为第三债务人时，则无此通知的必要。质权人与第三债务人为同一人的情况主要有两种： 一是银行存款客户以其存款单作为担保向该银行贷款；二是保险合同的投保人以其保险合同（保险单）为质向保险人借款。
有价证劵
有价证券是以表彰特定民事权利为内容的证券。作为适应商品经济发展需要的产物，其权利的行使以权利人持有证券为必要条件。债权有价证券具有汇兑、使用与支付等功能，自由流通为其重要的品质并以此与一般债权相区别。由于有价证券与其所表彰之权利的不可分性，在证券上设质就是在其所表彰的特定民事权利上设质。中国担保法第75条规定：汇票等有价证券出质，“应当在合同约定的期限内将权利凭证交付给质权人。”这种规定简洁有余，操作性不足，需要详加探讨。 
无记名证券质权的设定无记名证券是指证券上不记载特定权利人姓名的证券，其转让因证券交付而完成。德国民法典第1293条规定，对无记名证券适用有关动产质权的规定。质权以无记名证券为标的的，因其交付于质权人而生设定质权的效力。此处所指的交付，就是证券持有人将证券交付于他人占有以转让证券权利或于证券上设定权利的一种法律行为，即所谓的单纯交付。证券持有人如欲将证券权利转让他人，只须将证券交付于他人即为充分，无须在证券上为任何记载，授受本身就标志着证券上权利的主体已经发生了变化。占有这种用单纯交付方式转让的证券的人，应当被推定为当然合法的权利人。设定质权时，除设质书面合意外，设质行为以出质人为设质目的将证券交付于质权人即为充分。此时，受让人不得行使质权以外的权利。但是对于善意第三人，应做该持有人为证券合法所有人的推定。质权人可以如所有人一样向第三债务人主张权利，第三债务人不得以其仅有质权而抗辩，并得以对其清偿而免责。在有价证券质权中，对第三人的通知由于不可操作而不被考虑。就票据而言，单纯交付适用于两种票据：无记名票据和空白背书票据。《美国统一商法典》第3—202条第1款、第3—204条第1款与中国台湾地区票据法对此有明确规定。空白背书由于不记明被背书人，因而无从知道票据曾经过何人之手，如果付款人拒绝承兑或者拒绝付款，持票人就无从行使追索权，其权利得不到很好的保障。正由于这种情况，如果不是唯一的原因，也是很重要的原因，日内瓦法系禁止发行无记名汇票与无记名本票，但日内瓦法系却允许空白背书。对于这样的立法技术，施米托夫曾经提出批评，“日内瓦体系的法律弄巧成拙，过分夸大了严格性原则，并自其最终的结果中倒退了。”
1988年6月8日上海市人民政府发布的《上海市票据暂行规定》禁止发行无记名汇票与无记名商业本票。中国票据法第22条、第26条将收款人名称规定为汇票与本票的绝对应记载事项，说明该法不承认无记名汇票与无记名本票。票据法第30条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人时，必须记载被背书人的名称。”可见空白背书是被明文禁止的。因此在中国大陆地区，以单纯支付方式对汇票和本票设质的情况是被法律所禁止的。即使在允许无记名汇票的法域，如中国的台湾地区，由于上述的原因，实务上也很少有人发行无记名汇票，很少有人接受空白背书票据。接受空白背书票据的人往往将空白背书补充成完全背书然后再行转让。
支票与汇票相比有二点明显的区别：一是付款人资格的限制，支票的付款人只能是办理支票存款业务的银行与其他法定的金融机构；二是支票主要作用在于支付，而汇票更多在于扩大信用。因此世界上许多立法将汇票与支票分立。同时，许多不承认无记名汇票和本票的立法，都承认无记名支票。中国票据法第85条关于支票的绝对应记载事项没有收款人一项，可见承认无记名支票。所以在中国无记名支票可以用单纯交付的方法设质，但该交付不得以占有改定的方式为之。
记名证券质权的设定记名证券是指在证券上记明特定的人为权利人，即只能由该特定人行使证券权利的证券。由于票据、提单、仓单为法定的指示证券，法律上当然有背书转让性，故记名票据、记名的提单仓单可依背书转让，也可依背书设质。但如记名票据的发票人有禁止转让的记载，则该票据的转让方式与普通债权相同，不发生票据上背书转让的效果。德国民法典第1292条规定，为了对票据或其他得以背书转让的证券设质，经债权人和债务人协议并移交背书的证券即可。中国公司法第171 条规定：记名债券可以依背书方式或其他法定方式转让，所以，以记名债券设质，需双方书面设质的合意，出质人于出质债券上为设质背书并将其交付于质权人，并需记载于公司债券存根薄。依中国票据法第35条第2款、 第81条第2款、第94条第2款的规定，票据质押时，应当以背书记载“质押”字样，故而，设质背书必须表明设质意旨。对于提单，依中国海商法第79条第1项，记名提单不得转让，故应解释为记名提单不得设质。
指示证券质权的设定指示证券是指证券上记载有受款人姓名或者名称及“或其指定人”字样的证券。指示证券依背书而转让。因此以指示证券设质，要求有设质合意以及出质人为设质背书并将背书的证券交付于债权人。德国民法规定，指示证券的设质，须将背书的证券交付于被背书人及有对于证券成立质权的合意，而无须由背书知其为证券的设质或者让与。因此，在德国法上设质背书分为公开设质背书和隐蔽设质背书。公开设质背书是指背书附有设质的文句，在这种情形，被背书人为质权人，背书人为所有人。质权人不得为质权目的以外的行为，既不能为债的免除或抛弃，也不得再为让与或设质的背书（德国民法典未规定转质），而仅可以为收款委托背书。隐蔽设质背书是指背书未附有设质文句，在这种情形，被背书人取得与公开设质背书时同一的地位。在质权关系的内部，被背书人为质权人，因此除法定情形或与当事人另有约定外，不得为证券的让与，否则，应负损害赔偿责任，出让原则上不生效力。但是在外部关系上，质权人与所有人没有任何差别，故此时如果发生与善意第三人的法律关系，不得因其为质权人而无效。
中国票据法规定，票据设质时应以背书记载“质押”字样，可见中国票据法只承认公开背书设质。需要讨论的是，“质押”字样的记载为质权成立要件还是对抗要件。本文认为，在证券法律关系中，流通顺畅和交易安全乃重要的法律价值。以质押之记载作为对抗要件，则意味着无质押记载时质权仍成立，由于指示证券以“指示人或来人”为债权人，故指示证券反近于无记名证券。质权人如有违反质权的行为，救济关系仅限于出质人、质权人及恶意第三人之间，不会影响交易安全；以此也可以督促出质人谨慎地为记载，如有疏忽，则可能承担不利的后果。因此，以“质押”记载为对抗要件较妥。[1]