标题：商事行为
商事行为概述
一、商事行为的概念商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设  立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。
大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。以法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为的内容和形式来判定是否属于商事行为，以德国商法为代表的商主体主义则认为，判断商事行为应根据行为主体的身份，即主体中是否双方或一方是商人；以日本商法为代表的折中主义综合前二者的主张，认为判定商事行为既应根据行为的内容和形式，也应结合考虑行为人的身份。
在我国，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念，人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。有的学者认为商事行为是“商事主体依据自己的意志，为追求资本增值依法所实施的各种经营活动”；有的学者认为商事行为是“商主体所从事的以营利为目的的经营行为”；有学者认为“商事行为是商事主体设立、变更、终止商事上的权利义务关系的法律行为，事实上即属于商事主体的对外经营行为”；也有的学者认为，商事行为是商人资本经营的行为，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。台湾学者张国健先生则认为，“商事行为，系与民事行为对立，商事行为，须受商法法典及其特别法、习惯法支配，并以营利为目的，及与其有关之一切行为语言。”这些观点或倾向于商主体中心主义，或倾向于商事行为中心主义，或采折中主义，各不统一。
本书认为，商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商事主体不得从事商事行为。商事行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商事行为。商事行为旨在设立、变更或消灭商事法律关系，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定。
二、商事行为的特征商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点。在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。这是由商事活动与一般民事活动的不同决定的。
  
（一）商事行为是以营利为目的的行为。
营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。
在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第503条第2款规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。
（二）商事行为是经营性行为。
经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。
（三）商事行为是商主体所为的行为。
商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商事登记等合法手段获得商事行为能力；而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商事登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。
正是由于商事行为具有上述不同于一般民事行为的特征。因此大多数国家的法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有的规则对其加以调整规制。
三、商事行为分类（一）单方商行为与双方商行为
这是以行为当事人是否均为商主体为标准进行的划分。  
1．单方商事行为。也有的称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。最常见的例子如商店与消费者之间的商品买卖行为，银行与顾客之间的存贷行为。对于单方商行为的法律适用问题，各国商法的规定不尽相同。大陆法系一些国家认为，单方商行为本质上仍属于商事行为，应当受到商法的统一调整。如《德国商法典》和《日本商法典》均规定，当事人一方实施商事行为时，本法适用于双方。而法国、英美法系国家则认为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。
2．双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为，如批发商与零售商之间的商品销售行为。双方商主体是商自然人或商法人不影响该商事行为的成立。双方商行为直接适用商法，各国法律和实践中在此基本不存在争议。
对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。如果当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。 
（二）绝对商行为与相对商行为
此以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分。
1.绝对商行为。.又称“客观商行为”，它是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。它是确立商人概念的基础。按照大多数国家商法的规定，票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等均属于绝对商行为。绝对商行为通常是由法律列举限定的，不能作推定解释。
2.相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特性为认定要件，只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为商事行为。当行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事行为，适用民法的一般规定。
绝对商行为和相对商行为将同类行为中的营利性商事行为与非营利性民事行为区别开来，体现了商法的特别法属性。
（三）基本商行为与附属商行为
此以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分。
1.基本商行为。指直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商行为。
2、附属商行为。又称“辅助商行为”，是相对基本商行为而言，指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。如，广告行为、代理行为等。但对此概念近年来，有新的解释和理解，即不把附属商行为固定化，而根据特定商事主体的经营内容确定其行为的附属性，把主营业务理解为基本商行为，把兼营业务理解为附属商行为。如，对于零售商来说，销售是基本商事行为，而仓储和运送则是其附属商事行为。而对于承运商来说，运送为其基本商行为，而原材料购买则是附属商行为。
（四）固有商行为与准商行为
此以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分。
1.固有商行为。也称作“传统商行为”、“完全商行为”或“纯然商行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。
2.准商行为。又称“推定商行为”、“非固有商行为”，是指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质，如非商事主体所从事的信息咨询服务等。
一般商事行为
一、一般商事行为概述一般商事行为与特殊商事行为是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念，它并不是严格意义上的商事行为的分类。根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商事行为和特殊商事行为并不是从商事行为本身提出来的问题，而是从商法对商事行为特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。一般商事行为是指在商事交易中广泛存在的，并受商法规则所调整的行为。其中有些行为不仅是商事领域共有，在民事领域也存在，但它们均受商法规则调整。
对一般商事行为的范围，学者们意见纷纭，差异较大。有的学者认为其包括商法上的物权行为、商法上的债权行为、商事交互计算；有的学者将其概括为四个方面，即以缄默形式所为的意思表示、商事留置权、善意取得和约定利息的请求等；也有的学者认为一般商事行为包括要约与承诺行为、给付行为、交互计算等；本书阐述的一般商事行为是指商事活动中具有共性并受商法规范所调整的行为，主要包括商事代理行为、商事债权行为、商事物权行为及商事交互计算等方面。
二、商事代理行为商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、客体和内容上都存在着一定的差异。商事代理行为是最基本的商事行为之一，不同国家对其又有不同规定。在采用主观主义（商人法主义）原则的国家，特别强调代理商的资格；而在采用客观主义（商事行为法主义）原则的国家，则尤其强调行为的营利性。在民商分立国家，除了在《民法典》中对民事代理制度做出具体规定外，通常还在《商法典》中对商事代理制度做出特别的规定，如德国、日本等。我国在立法上没有区分民事代理和商事代理，在实践中，有关商事代理问题适用我国《民法通则》和《合同法》的相关规定。
与民法上的代理行为相比，商法上的代理具有其独自的特点：
第一，非显名主义。
在商事活动中，商事行为的代理人在实施其行为时，虽然没有明确表示是为本人（即委任人或被代理人）进行，但其行为对本人和相对人仍然发生法律效力。非显名主义作为商事代理的一个特征在一些国家的商法中得到了承认。但是，当本人的对方当事人不知道代理人的行为是为本人所进行时，也可以请求其代理人履行。我国《合同法》第403条的规定即反映了这一特点。
第二，本人的死亡不影响代理权的存续。
根据民法的规则，被代理人（本人）的死亡将引起代理权的终止。商法的规定与之有所区别。一些国家的商法规定，商事行为的代理不因本人的死亡而消灭。在大多数情况下，就如个体工商户一样，即使其本人死亡，其营业也并不马上消灭，而是让其商业使用人的代理权继续存在。这样，一方面可以避免由于停止营业而造成的经济损失，另一方面也符合商法保护交易安全的要求。
第三，代理人的权限范围较广。
在民法上，代理人应在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。代理人超出授权的行为，只有经过被代理人的追认，才能免除其民事责任。但是，在商事行为的代理中，代理人的权限范围要比民事代理的广。许多国家的商法都承认只要商事行为的代理人在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被直接授权的行为。
三、商事债权行为商事债权行为作为民事法律行为的特殊形态，表现为一种特殊形式的债权行为。债的关系首先表现为一种民事法律关系，因此，商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础，同时适用商法的特殊规定，这些特殊的规定在法律效力上优先于民法的规定。在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要表现在商事合同缔结过程中要约和承诺的特殊性上，具体涉及对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定等内容。
一般来说，缄默作为一种消极的行为或不作为的行为，不具有意思表示的效果，如我国《合同法》第20条的规定。但在例外情况下，如双方已有约定或法律有明确规定，则缄默可当作对要约的承诺。
四、商法上的物权行为物权首先是民法中的一个基本范畴，规定在民法典之中。在商事活动中，涉及到物权问题，可以适用民法中的有关规定。但是，对于一些特殊商事行为，在民法之外，商法中又有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商事行为具有规范性意义，由此，它们在一定程度上构成了商事物权与民事物权在法律上的差异。
（一）商事流质预约的认可
在民法上，流质预约被禁止。出质人和质权人不得在合同中约定，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。此项规定的目的在于防止债权人利用其有利的地位损害债务人的利益。
但在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失，同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平，多数国家的商法都承认商事交易中的流质预约。例如，《日本商法典》的515条即规定，民法关于禁止流质预约的规定不适用于因商行为债权二设定的质权。《韩国商法典》亦有类似的规定。
（二）商事留置权
商事留置权是指在双方商事行为情况下，债权人为实现其债权，占有债务人的标的物，在其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其债权的权利。商事留置权起源于中世纪意大利商业城市的商业习惯，并在德国商法典中得到明文规定。
商事留置权与民事留置权不同，它不强调留置的标的物与被担保债权的个别关联性，而只要求二者之间的一般关联性，即在商人之间，因双方商行为发生的债权在未受偿之前，债权人可以留置其因商事行为已经占有的债务人的财产，而不要求该财产属于被担保债权本身的标的物，不要求二者之间有直接的关系。商事留置权与民事留置权的这一区别在许多大陆法国家的商法中都有所体现。
五、商事交互计算商事交互计算，是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。它实际上是一种活期账务结算。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。
在古代的巴比伦、埃及、希腊及罗马等国，商事交互计算就相当发达。后来随着银行的出现，商事交互计算逐渐完善起来，并在各国商法中被普遍采用，《德国商法典》第355条、《日本商法典》第529条等都对交互计算做出了明确的规定。一些国家的商法典对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等都有明确的规定。
商事交互计算的特征在于：当事人中至少有一方是商人；交互计算合同属于诺成合同；当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系。例如，运输业者之间、保险公司与其代理商之间在一定期间内存在持续性交易时，交互计算就得到承认；就一定期间内由交易产生的债权债务总额进行抵消，对余额进行支付；商事交互计算根据合同、特别是持续性合同的终了而停止。但是，当事人随时可以就在将来对交互计算合同的解约告知对方。
特殊商事行为
特殊商事行为是与一般商事行为相比较而言的一个概念，它是指在商事交易中具有个性、并受商法中的特别法规所调整的商事行为。特殊商事行为产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。
纵观各国商事立法，对特殊商事行为的法律调整在立法技术上一般采取两种方法。在制定有商法典的国家中，一方面在商法典中规定了一部分调整特殊商事行为的规则，这些规则主要以传统的特殊商事行为为调整对象；另有相当多的特殊商事行为则由商事单行立法予以调整，这些立法主要以现代商事交易中出现的新的特殊商事行为为调整对象。而在制定有商法典的国家中，特殊商事行为基本上由商事特别立法或商事专门立法予以调整。特殊商事行为通常包括：商事买卖、商事运输、商事仓储、商事居间、商事行纪、商事期货、商事信托、商事票据、商事保险、海商等内容。我国对商事票据、商事信托、商事保险和海商等特殊商事行为已有单独立法，这里简要介绍几种特殊商事行为。
一、商事买卖商事买卖是商法中最常见的特殊商事行为之一，它是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的商事法律行为。商事买卖以民事买卖为基础和出发点，但与民事买卖并不完全相同，二者在买卖的概念、性质、对象以及原则等方面有所区别。在民商分立的国家，其商法典从保护商事交易的迅速、明确、安全的角度出发，通常都对商事买卖行为进行特别规定，以区别于一般的民事行为，内容主要涉及商事买卖中的迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任等特殊性问题。我国《合同法》第九章“买卖合同”是我国现行法律中关于买卖的专门规定，但没有区别民事买卖和商事买卖，没有对商事买卖作出有别于一般民事买卖的特殊规定。
二、商事运输商事运输是以特定的标的物为运输对象的特殊运输行为，指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种特殊商事行为。商事运输包括货运和旅客运输，但货运与旅客运输在立法上并不一样。货运是典型的商事行为，是商法调整的对象，而旅客运输由于涉及到人身问题，因此在许多国家，它不仅仅由商法调整，更多地涉及到民法、旅客运输法、交通法等法律法规的调整。在一些没有制定统一运输法的国家，常常将运输法中的基本原则规定在货运行为之中。我国《合同法》并未对货运和旅客运输作出严格区分并分别立法，而是将这两方面的问题统一规定在第十章“运输合同”之中。此处的运输合同主要指货运合同。
三、商事仓储商事仓储是货物储存和保管之商事行为，即保管人储存货物人交付的仓储物，存货人支付仓储费的一种商事行为。大陆法系国家商法典中，仓储是一种典型的商事行为，但这一商事行为是以民法中的寄托行为理论为基础的。在传统商法中，仓储包括仓储和保管，两者在立法上未作十分严格的区分。我国《合同法》将保管和仓储分别立法，第十九章和第二十章分别规定了“保管合同”和“仓储合同”，强调二者之间的区别。仓储合同自成立时起生效。仓储合同没有规定的，通常运用保管合同的有关规定。
四、商事居间商事居间是指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。早在罗马时代，就出现了居间人，且当时的居间行为多半具有官方的性质。到了19世纪，随着资本主义经济的发展，商品交换越来越频繁，具有官方性质的居间行为逐渐为民间的自由业所取代。在德国，除了1896年的证券交易法承认交易居间人必须具有官方的性质之外，其余的皆为自由业。日本也在明治32年建立了以完全自由业为前提的商事居间制度。与代理一样,商事居间以民事居间关系为其构成和存在的基础,但两者在主体、客体和内容方面都存在着差异。这种差异产生的根本原因在于,作为商行为,商事居间的营利性导致其行为的构成、行为的有效性以及行为的后果等方面有别于民事居间。
五、商事行纪商事行纪是指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营的行为。商事行纪是典型的商事行为。商事行纪与代理、居间不同，具有自身的特征：（1）行纪人以自己的名义从事贸易活动。在一般的民事代理行为中，当事人通常是以委托人的名义进行活动的，其法律、经济后果归属于委托人。与此不同，在商事行纪活动中，行纪人是以自己的名义作为合同当事人，法律后果由行纪人自己承担，经济后果则归属于委托人。在这一点上，它与商事代理有着明显的区别。（2）行纪人为委托人从事贸易活动。行纪人是基于委托人的委托而从事行纪活动的，因此，行纪人在委托人的计算范围内从事行纪活动时，由交易所产生的经济上的损益全部归属于委托人。
行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为。它与代理和居间不一样,在民商
分立的国家,只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为民法典中没有关于行纪的规定。因此,它是相对独立于民法典的典型商行为。
六、商事期货交易商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，是指按照期货交易所的规定，期货买卖的双方当事人在交易所内预先签订有关产品的买卖合同，而货款的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种特殊商事行为。商事期货交易具有如下几个特征：（l）期货交易必须在交易所内进行；（2）期货交易必须遵守交易所的交易规则；（3）在通常情况下，期货交易的买卖标的是标准化合约，而不是商品；（4）期货交易具有高风险、高效益的特点。
期货买卖具有一定的投机性，它是从物的交易变成了期货合约的交易。期货买卖与一般买卖相比，其最大的差异在于，前者交易的标的是货物，而后者交易的标的更多的是合约本身；后者比前者具有更大的投机性和风险性。在我国，伴随着市场经济的繁荣，期货交易已经在现实经济生活中较为广泛地出现，这方面的立法也在不断完善之中。
七、商事信托信托最初是英美法系中的一个概念,现已被大陆法系国家商法广泛接受。它是指在委托人将其财产转移给受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为，受托人获取一定的商业利益。信托可分为民事信托和商事信托。民事信托主要是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。信托适用于商事领域，最初的动因在于筹集生产资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。在当代现实经济生活中，商事信托无论在种类方面，还是在规模方面，都远远超过民事信托。商事信托种类繁多,常见的商事信托主要有投资基金信托、附担保的公司债信托、贷款信托、设备买卖融资担保信托、公司股东表决权信托、雇员受益信托等。
商事行为的客观存在及其原因分析

关于商事行为的研究，有一个问题不可避免，即商事行为为什么会存在，也就是说商事行为有无独立性，更进一步说就是商事行为与民事行为之间是否相互独立。因为，如果通过民事行为制度可以解决基于商事行为所产生的纠纷的话，那么，商事行为制度就没有存在的必要。关于商事行为是否独立于民事行为，我国学界有一部分学者持否定态度。有学者从民法为普通私法而商法属特别私法的角度质疑商事行为存在的独立性：“无论在法国还是德国的私法体系中，商行为最初是民法之外的客观存在，也是法律行为制度之外的独立存在。但是，当法律行为在私法上取得了统治地位后，商行为的独立存在开始受到冲击。”[1]也有学者从更为本质的视角来否定商事行为的独立性：“事实上，传统的商事行为并未形成不同于民事行为的统一特点，商法规范也从未建立起一套与民法规范完全不同的行为规则。学者所谓的商法特点不过是某些或个别商事行为所表现出的特殊性，学者们所观察到的不过是商法规范的零散、无序的表象。”[2]的确，商事行为和民事行为并无实质差异，比如商主体之间的买卖和民事主体之间的买卖在本质上都属于财货交易行为。但问题是，商主体之间的买卖和民事主体之间的买卖在实践中通常不会适用相同的规则，而是会适用不同甚至是相反的规则。比如，在民事买卖中，当出现债务人届期不履行的情形，合同是否解除一般来说需要依赖买受人的意思表示来定。对此，《日本民法典》第542条规定：“依契约性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到契约目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对人可以不发前条催告，而即行解除契约。”因为，当买受人不为意思表示时，则合同处于不确定的状态，这时风险则在出卖人一方，而买受人则可能会从事投机买卖，进而对出卖人造成损害。而在商事买卖中，这种主动权却转给了出卖人。对此，商法的处理方式可能会有所不同，《日本商法典》第525条规定：“依卖买性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内履行则不能达到契约目的，如果当事人一方不履行契约且已经过所定期间，相对人不即请求其履行时，则视为解除契约。”这样，不借助于买受人的作为，合同即可得以解除，体现了对出卖人的保护。这个例子说明，商事买卖和民事买卖之间虽然本质相同，但处理的规则却有差异，也就是说，商事买卖适用的是自己的规则而非民事买卖的规则，这是问题的关键所在。 
商事行为和民事行为之间既相互区别又相互依存。除了极少数商事行为之外，大多数商事行为与民事行为的本质相同，但本质相同并不能消除二者在行为构成、效力确定和责任承担等方面的明显差别。因此，商事行为虽然不能完全脱离开民事行为而理解，但其在制度上又具有一定的独立性。还有一些商事行为，虽然在本质上与民事行为没有区分，但由于其特殊性已经远远偏离民事行为，以至于可以忽略和民事行为在基础上和本质上的相同之处，比如证券市场中的衍生品交易行为就不能简单按照民事买卖来理解。 
那么，立法与司法中为什么会有商事行为规则的存在?笔者认为，之所以在立法与司法中会出现商事行为规则：第一，现实生活中出现了不同于传统民事行为且不能被传统民事行为所涵盖的私法行为，第二，既有民事规则不足以解决因商事行为而产生的纠纷，或者说用既有民事规则解决商事行为纠纷不能得到公正的结果。前者如合同法规定的融资租赁合同。融资租赁合同不同于传统的租赁合同，因为，融资租赁合同一方面具有融物的性质，另一方面又具有融资的功能，但其实质在于融资，属于典型的商事交易。正因如此，与一般的租赁业务不同，从事融资业务时，按规定须经过相关部门批准，方可进行经营。后者如仓储合同。仓储合同作为商事合同，不同于传统的保管合同。传统的保管合同通常为无偿合同，因此，保管人有悔约的权利，如果保管人在承诺后后悔而拒绝接受保管物的交付时，则保管合同并不成立。而仓储合同由于要体现效率和安全，当然属于诺成合同，不以保管物之交付作为合同的成立要件。如果用实践合同来解释仓储合同的成立，会使仓储企业遭受预期利益损失。 
商事行为的形成契机及类型化列举

(一)商事行为形成探究的视角转换自19世纪起，国外的学者尤其是采民商分立立法体制国家的学者，对于商事行为的研究非常热衷，但基于商事交易的复杂性以及各国所采取的不同的立法标准，使得各国学理在商事行为内涵界定上难以形成高度共识。由于对商事行为本质的理解会因为各国的经济发展和立法习惯的不同而变得徒劳，因此，明智的做法是对商事行为进行类型化式的归纳而非本质性的探讨。 
在大陆法系国家中，典型的商事行为类型化立法模式如下：德国商法采主观主义立法模式，在此基础上将商事行为分为单方商事行为与双方商事行为、基本商事行为与附属商事行为、纯粹商事行为与推定商事行为等；法国商法采客观主义立法模式，在基础上将商事行为分为客观商事行为与主观商事行为两类。[3]日本商法之所以将商事行为分为绝对商事行为、营业商事行为和附属商事行为，主要的原因在于其采取主观主义和客观主义混合的立法模式。我国国内教科书也基本上是按照上述国家商事行为的分类来进行讲述，只是不同的学者对于主观主义、客观主义和混合主义的采纳有所差异。 
但是，上述国家的商事行为类型化模式只是形式上的架构，而并不具有实质的分析价值和规范意义。这种商事行为的类型化主要是在商事关系内部进行，即通过抽象规定加上列举来表明商事行为的范围，以此实现行为人之间的关系连结，进而廓清商事法律关系的范围。这种做法与其说是要探究商事行为的本质，还不如说是在研究引发商事关系的基础。如果要对商事行为进行深化研究，并对立法和司法适用有所帮助，就需要对商事行为的类型化方式进行新的发掘。 
我们可以换一种视角对商事行为进行剖析，并进而得出类型化的归纳结果。我们可以从交易角度入手来对商事行为进行类型化解析。因为，引发商事关系产生的主要是商事交易，商事交易在法律上的体现就是商事行为，因此，商事交易直接决定着商事行为的内容和类型。商事交易是一种合作状态，通过交易的完成，交易双方可以得到想要的物品、服务或者利益。在商事交易中，最为普遍的是契约交易。由于这种交易中交易双方之间利益相对，因此，契约交易中难免会有机会主义和交易成本的问题，为了降低交易成本并防止机会主义行为发生，契约法得以产生。但契约法为任意法，契约主要还是要依靠交易者通过意志博弈来达成并进行，而交易者基于有限理性又难以缔结完全契约，因此，契约法在保护交易者的力度方面显得相对薄弱一些。为了避免契约交易中的成本支出和机会主义，获取更多的利益，交易者会将契约交易组织化或者交易成本内部化，这就是经济学家科斯在1937年的论文《企业的性质》一文中所表达的主题。 
虽然契约交易有交易成本，但组织交易却具有组织成本，因为，为了促进组织的合作并消除组织内部的代理问题及投机主义，组织法往往会配套有大量的强制性规则，这种法律规定也属于组织经营的交易成本。如果组织内部的管理成本大于契约运行中的交易成本的话，组织交易者就会解散组织，但当他们又不愿意退回到契约合作机制中时，就需要对合作机制进行新的探索。能否创造一种既有契约的灵活性，又有组织的团结性的合作形态呢?在市场的不断发展中，随着交易者的不断试错，一种介乎于契约和组织之间的合作方式开始被发现，它就是商事联合。商事联合是介于契约与组织之间的一种合作模式。按照竞争战略之父波特的说法，商事联合是不同企业之间的长期联合，它超出了正常的市场关系但又没有达到兼并的地步。商事联合属于垂直分工的经营模式，商事组织则属于垂直整合的经营模式，二者作为资源配置和合作的方式，具有一定的共性，只是组织的团体性要高于联合而已。交易者对于联合与组织的不同选择有一定的标准，比如在交易成本很高、机会主义风险很大的产业中，垂直整合的组织模式更有优势；但对于交易成本与机会主义风险很低的产业而言，垂直分工的合作方式可能是最适当的选择。契约、组织和联合作为合作的方式，会随着成本、风险和信息等因素的变化而互相转化。 
(二)商事行为类型化列举按照上述分析结果来看，当交易者所需资源必须透过市场买卖才能取得，这种交易为契约行为，此时的交易者之间彼此独立。如果两个交易者结合成一个新的组织体，且彼此的资源交换均在组织内部完成，无须再透过市场买卖，该种交易可以称之为组织合约。当两个交易者保持其各自独立性，仅就部份资源进行整合以完成特定目标时，该种交易就是商事联合。 
1、契约行为 
所谓契约行为就是组建契约关系的行为，是指双方意思表示互相对立一致而成立的交易行为。这种行为的特点为：一是交易存续时间较短，当然，也不排除双方通过特约将其关系固定为稳定关系，二是交易者之间的利益相对，一方所得即为对方所失。与民事契约规则比较起来，商事契约规则注重的是营业自由与交易安全之间的平衡。首先，在商事交易中，交易门槛会有所下降，使得商事契约能够尽量有效，在一定程度上可以扩大私法自治的范围并提升交易效率，这就是营业自由的集中体现。比如在商事实践中，缄默、口头担保契约、间接代理、流质契约、浮动担保和财团担保等行为皆为有效，而在民法中，这些行为要不被禁止，要不缔结后难以发生双方预期的效果，不受法律的保护。其次，商事行为规则与民事行为规则在分配交易风险方面有明显的差别：在民事交易领域，交易风险经常被分配给行为人的相对人；而在商事领域，交易风险经常被分配给行为者本人，以保护相对人的利益，这种利益保护的转化说明了商事领域对于交易安全观念的依赖。 
2、组织合约 
企业组织的创建原因在于市场交易里存在着利用价格机制的成本。交易者在核算成本的基础上，以组织替代契约，将外部交易内部化，这也使得组织内部出现一系列诸如组织设立、经理委任、章程等合约。这些合约由于具有团体性特质，因此被称为组织合约，以便和传统的契约和合同相区别。由于组织合约并非营业行为，而是包括组织内部治理和资本配置等非营业行为，因此，这些合约并不能完全适用契约法的规则来处理。 
组织合约可以再细分为合同行为和契约行为。所谓合同行为又称为共同行为或者集合行为，是指由多数当事人对同一内容为一致的意思表示，而成立的法律行为。合同行为是为共同目的而形成的人的结合关系，当事人之间具有协同关系，与买卖及借贷等以利益对立关系为前提的契约行为，有着根本性的差异。合同行为包括组织的人格创设和变更行为，比如公司与合伙企业的设立、公司的合并等，而组织内部的治理行为，比如公司章程和合伙协议的制定、股东会或者合伙的决议等也属于合同行为。公司契约行为包括组织的资金配置行为，比如公司的投资、担保和借贷，以及股权转让、上市公司收购、营业资产的转让、董事、监事和经理的委任等行为。这些行为本身并非营利行为，其目的只是为了给组织的营利行为创造条件而已。将组织合约纳入商事行为之列具有重要意义，会形成对传统商事行为体系的一定突破。因为，一直以来，学理上认为商行为属营业行为或者营利行为，但这一点对组织合约则并不适用。 
组织合约与传统契约行为的不同之处在于必须考虑组织的人格维持和内部自治。比如《合伙企业法》第44条第2款规定：“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”这些规定就是要通过对入伙合同和退伙当事人责任的加重来实现组织的维持。组织就是一个自治的王国，除了组织法之外，组织也有自己的立法权，比如公司章程和合伙协议就是公司自治权力的体现。按照法律和章程、协议所进行的决策，法院一般不得介入和进行干涉，这一点和民法的自治要求和表现方式不同。 
3、商事联合 
按照科斯的理解，市场(契约)交易具有高昂的交易成本，因此，商事组织得以产生，将契约交易内部化，以降低交易成本。但随着虚拟组织、连锁加盟、代理经销、外包、技术合作等介于组织与市场之间的联合经营关系大量出现，传统的市场与组织二分法已不能有效地解释现实经济中资源配置的多样性与复杂性，在法律上，对这些交易行为应该进行与传统契约行为和组织合约不同的独特构建。 
所谓商事联合，又称为商事联盟，是指两个或两个以上具有资源互补性的独立商主体，基于互惠原则而进行相互合作，意图在一个合理期间内实现所有成员的共享目标，而所有成员仍维持其独立法律个体的合作关系。学理上称为共生契约(hybridcontract)或关系契约(relationalcontract)。商事联合的形成得益于两个条件：一是为达成两个以上商主体的特定阶段的策略性目标，二是双方知识和物质等资源的部分结合。这种关系的特点是行为双方当事人既有竞争又有合作：比起契约行为来，双方当事人之间更具亲和性，但和组织合约比较起来，又难有利益的高度一致性。另外，这种合作模式经常会伴有垄断问题和不正当竞争问题的发生，而受到经济法的规制。 
由于这些联合关系属于契约与组织的中间形态，与契约与组织之间具有某种相似性。在联合关系中，联合双方仍属于两个单独的主体，这一点与契约非常相似，与契约不同的是，联合双方之间的合作胜于竞争，因为合作胜于竞争，因此，众多约定通常会简化为一份合约，以降低交易次数和交易成本。联合双方之间的合作功能与组织的功能非常相似，联合行为与组织行为一样并非营利行为，因此，一些联合双方之间的合同通常为无偿合同，比如经销合同中经销方得到的收益是其经销商品的价格差额，而非佣金。但是，联合关系中双方之间的协作有具有竞争性，使得双方之间又会处于像契约那样的利益对立状态。 
按照联合行为与契约与组织不同的亲缘关系，可以将其分为亲契约型联合关系和亲组织型联合关系。比如特许经营就更加具有组织性，而经销关系就具有较强的契约性。 
我国商行为立法模式的理论评价及可行选择

(一)民法现代化与民商合一商行为立法模式
近代民法源于古罗马市民法，而近代商法则滥觞于中世纪商人法。因此，二者产生的时代和场域不同，之间的区别也较为明显。然而，随着民法现代化进程的推进，这种泾渭分明的格局被打破。民法的现代化其实就是民法的商法化，其根源在于民事社会的商事化。为了因应发展了的社会关系，民法从近代开始就逐渐吸收商法的规则，以更好地发挥对发展了的民事交易的规范作用。比如，缔约过失本来起源于商事交易，因为商人在缔约过程中有交易成本的付出和机会利益的期望，而对于民事人而言，这些成本和利益可以忽略不计。但问题是，民法很早将该制度整合进民法典中并加以明确规定，后来的商事交易反过来还要“借用”民法的规定。近代以来民商分立立法模式国家之所以改采民商合一立法模式，在很大程度上也是源于民法现代化进程的推进。而民法商法化的主要发生领域就是契约关系，因此，有学者预言，在现代社会，几乎不再有什么规定对商事债与民事债区别对待。各国的债法往往会采用与商事法共同的原理，共同规范交易活动，其有关规定也多体现营利思想。这也就是瑞士将商法的内容统合进债法的主要原因。 
民法商法化使得发展后的民法可以在一定程度上解释商事交易，而民商合一立法模式的采行，使得商事交易规则被纳入民法典中进行规范。但民法的商法化并不是在否定民法的独立性，而是说民法受到了商法更多的影响，而显示出与时俱进的状态。日本学者将民法的商法化形象地理解为“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。商法规范放入民法典中依然属于商法规范，并不仅因为其所处法典位置而影响其性质。 
近代以来，商事行为规则一方面有融入民法的趋势，但另一方面却也有远离民事行为的倾向，比如，商自然人可以适用作为意思表示的法律行为，但到了公司那里，商事交易基本上表现为一种程序化交易，公司与合伙主要由代表人从事活动，那么传统的意思表示是否还能解释公司从事的交易行为也值得反思。
(二)割裂民商关系的民商分立商行为立法模式
关于民商分立立法模式，主要分为绝对意义上的民商分立模式和相对意义上的民商分立模式。前者主要指在民法典之外，另行制定商法典。后者是指在民法典之外，不制定商法典，但制定单行的调整商事关系的基础性和原则性规则，这个单行规则加上其它如公司法、票据法等单行部门法，共同构筑商事法律体系。 
绝对意义上的民商分立国家，商事纠纷依然离不开民事规范的支持。在德国，“商法规范在解决案例中很少单独适用，而往往是和民法规范的所有原则相结合的。”在日本，关于营业转让，商法典几乎没有规定该种合同的内容，而只是规定了转让人的债务承继方面的问题，即受让人继续使用转让人的商号时，即使是该营业发生的债务受让人不继受的情形，受让人也要承担清偿债务的责任。这就是一种民法和商法之间通过配合来对商事交易进行规范的表现。因为，关于营业转让的合同订立及其内容等问题，就可以适用民法中买卖合同的有关规定，但关于债务继承这个特殊问题，可以在商法中进行规定。所以，即使在有商法典的国家。 
相对意义上的民商分立是我国学者的独创。其做法就是借鉴《民法通则》的经验，制定调整商事关系的共同性规则，即“商法通则”。但“商法通则”的颁布能否解决商事关系包括商行为的适用问题，值得怀疑。关于商事行为，商法通则的规定肯定会较为原则，缺乏更为具体的操作规则，对某些特定商事行为的适用必然会依赖民法关于相似民事行为的规定。比如我国已有的一般性商事法规文本《深圳经济特区商事条例》在第5条第3款规定了商行为：“本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其它服务的行为。”这种笼统和抽象的立法规定对法院解决商事纠纷可以说没有任何帮助，法官最后还是要比照民法来进行定性，然后寻找其特殊的规定，加以适用。从某种角度而言，由于“商法通则”的原则性立法使得商事行为缺乏适用的前提，同时又要借助于民法关于民事行为的有关规定，反而会助长司法界的“商法无用论”情绪。 
纵观各国的立法历史和现状，民商分立从来就不是绝对的，为了立法的简约和技术衔接，商法往往将其与民法之间的交叉规定放在民法里，自己只规定不同于民法的特殊性问题。比如《德国商法典》关于买卖只有寥寥9条，在很大程度上还是要依赖民法关于买卖的规定，使得商事买卖关系以适用民事买卖规则为前提。因此，我们不应该关注商法规则放在哪里，而是要关注哪些是商法规则，即使它们被“放进了”民法典里。不仅要知道哪些商法规则被放入民法典之中，而且还要知道有些已经被商法化了的“民法规则”其实也就是商法规则。 
(三)“有合有分”的商事行为立法模式是未来的可行选择 
基于民法商法化和立法技术等一些现实原因，商事行为和民事行为制度开始出现融合的趋向，民法和商法之间的对立也逐渐淡化。德国有学者甚至认为商法的内容在本质上和民法没有不同。但是，商事行为要被完全纳入到民法之中似乎也难以实现。日本目前正值民法典修订阶段，有民法学者考虑乘此良机将商事行为纳入到民法典之中。但国内学者的讨论结果是：即使有一些商事行为可以被纳入民法典中，但如批发商、中介商、运输商等作为经营活动的交易类型，还是不可能纳入民法来进行规定。
尤其需要注意的是，近十数年来，在全球范围内，基于融资而产生的资本证券化、金融商品交易、连动性债权等现代资本交易行为在商事行为体系中的重要性逐渐增强，这些行为与传统的民事行为甚至商事行为之间的差异巨大。虽然这些行为的基础依然是买卖契约，但是，与传统买卖契约比较起来，却具有两个与众不同之处：一是这些交易的风险过大，对于其技术要求也甚高；二是投资者众多，远远超越了传统民事交易和商事交易的“一对一”交易方式。这就使得在该领域出现了新的规范观念：一是行政管制的经济法因素进入；二是金融消费者保护的社会法理念产生。这些交易虽然在本质上与民事买卖契约没有不同，但由于例外规则越来越多，以至于人们已经忽视了它们的买卖契约基础，这时就没有必要将其统合入传统的民事契约规则中来。 
对于民商关系不能仅停留在描述性关系之上，既不能简单地认为二者高度同一，也不得简单地认为二者高度不同。交易的本质是相同的，这并不因为民事交易和商事交易而有所差别，只是在本质相同的交易基础上处理方法往往出现差别。关于商法和民法的关系，有学者将其比作寄居蟹与空螺壳的关系，认为二者之间：“既有共享的空间，相互的利用，看似一体，实际上是两个不同的个体。”这个比喻非常恰当，可以作为我国未来推行“有分有合”即下文所讨论的“多元化立法模式”合理性的一个注脚。在商事行为立法方面实行“有合有分”的民商立法体例，即民法典与单行法并列制，不仅不会消弱商法的独立性，反而能促使我们更好地研究商法和民法的关系，从实质上而非形式上构建现代商法制度体系。 
商事行为的司法适用原则

首先，需要明确的一点是，国家立法对于生活现实总是显得捉襟见肘：一方面，立法者并非完全理性，而属有限理性之人，难以制定出完备的法律以回应现实；另一方面，“人工立法”对于迅变的现实总是滞后的，尤其是商事交易，其中夹杂着商人的聪明和狡黠，一直处于被“创新”的状态，因此，对于许多商事纠纷来说，商事制度总是显得无可奈何。立法的滞后要求法官要具备积极主动法律解释的能力，而不能被动地在法条中寻找解决问题的依据。在民商合一立法模式下，民法可以补充适用商事纠纷，但这里需要注意的是，某些商事交易无法补充适用相似的民法规范，某些商事交易则可能会补充适用民法规范。
与联合行为与组织行为相比而言，商事契约行为就更易适用相似的民法规范，但也应该有所节制。比如，《合同法》第125条规定：“合同应该按照交易习惯来解释”，但由于交易习惯通常分为民事交易习惯和商事交易习惯，因此，在司法实践中是否应该有所区别。再比如，《合同法》第41条规定，格式合同应该做不利于格式合同制定方一方的解释，但是，这里的问题是未能区分消费型格式合同和商业型格式合同。以建设工程合同为例，由于其订约主体均为商主体，双方就其营业项目的内容和流程，均有相当的经验、知识以及足够的注意能力了解合同的内容，更有足够变更格式合同的能力，因此在订立契约过程中，无须进行特别保护，在一定程度上也就可以排除《合同法》第41条的适用。 
商事联合可以补充适用民事合同法律的相关规定，但由于其准团体性，在适用时应该有所节制。以特许经营为例，我国法官虽然对特许经营合同的特殊性有所认识，但在审判中依然将其与普通契约行为等同看待，以至于忽视其中交易者的身份和判断能力以及其准团体的性质，将现实中许多特许经营合同认定为无效。特许经营属于商主体之间的联合，按照星野英一的说法，民事人是“弱而愚”的人，而商人是“强而智”的人，因此，合同无效、可撤销等制度对以强而智的商主体之间联合应该尽量慎用。但在实践中，法院经常会将特许经营中的虚假宣传内容视为被特许人选择加盟意思表示的基础内容，继而以被特许人的意思表示存在瑕疵为由，认定合同应该撤销。这种做法混淆了恶意欺诈与夸大宣传之间的界限，也将商主体降格为民事主体，不利于联合关系的稳定。 
组织合约和民事契约的区别最大。组织合约有其特殊性，难以用民法来解释，如果适用相似的民法规范，可能会推导出完全相反的效果。 
其次，契约、联合和组织中行为人的相互依赖程度不同，预期也就有所差异，契约中的利益冲突较为明显，组织中的合作为主旋律，而联合则介于二者之间，处于竞争中的合作状态。对于不同类型的商事行为，法院采取的介入方略也应有所差异。对于契约行为，法院可以较为积极地介入，以实现对于交易者的损害救济。但是，对于因组织行为所引发的商事纠纷，法院的介入该有所保留，因为，组织内部是一块自治的领域，法院应该尽量尊重公司自己的商业判断，维持组织内部的团结和合作。比如，法院在面对股东诉讼董事的案件中时，对于董事责任的追究要有更为谨慎的态度。在股东代位诉讼以追究公司董事和经理的经营决策责任时，美国法院一般会适用商业判断法则，首先推定董事和经理已经善尽注意义务，除非公司能够举证董事和经理具有重大过失。在股东会决议撤销案件中，除非该决议“违反的事实属重大且于决议有影响时”，否则，法院可以驳回股东的诉讼请求。但是，对于董事和经理违反法律、行政法规而致公司遭受损害时，法院更愿意让董事承担赔偿责任。 
对于联合行为纠纷，法官的介入也应该有一定的节制。如，特许经营属于特许人和加盟者之间的合同，司法应该尊重双方之间的约定，维持二者之间的合作关系。但在实践中，法院经常会借用我国“商业特许经营管理条例”里规定的“两店一年”、信息披露和备案制度的要求干涉双方之间的合作关系，甚至判定合同无效。岂不知上述规范纯属管理性规定而非效力性规定，因此，即使未具备上述条件的特许商与加盟商之间的合同，法院也不得直接认定为无效。