标题：侵占罪
概念界定
侵占罪在中国刑法史上一直没有明确的定义，就是在中国刑法第270条第一款的规定中也没有使用“侵占”一词。因而在确定侵占罪概念之前，有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占  侵占罪”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。
第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。[1]
《现代汉语词典》关于“侵占”的解释是：非法占有别人的财产。中国宪法第12条规定“禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的含义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为。
侵占罪的概念可表述为：以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。由此可见，这里的侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、贪污、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。
特征
构成特征1、侵害的客体是他人财物的所有权。 本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。
2、客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
3、犯罪主体是一般主体。
4、主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有他人财物的目的。对象特征《刑法》第270条规定的侵占罪，其犯罪对象仅限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物；三是他人的埋藏物。侵占罪与其他侵犯财产犯罪的一个关键区别在于侵占包括两个密不可分的行为特征，即合法持有+非法侵吞：行为人将自己业已合法持有的他人财物非法转归为己有，并且拒不交出、拒不交还的。行为特征刑法第二百七十条明文规定，以非法占有为目的，将代为他人保管的财物、他人的遗忘物、埋藏物占为己有，拒不退还的是侵占罪。可见除了要占有他人财物之外，还必须具备“拒不退还”的行为才构成侵占罪。然而，在司法实践中，什么是“拒不退还”有着很大分歧。
一种观点认为，财物所有人发觉财物被侵占后，要求占有人退还而不退还的就是拒不退还。
第二种观点认为，拒不退还是指财物所有人向法院起诉前多次向占有人索要而不退还的行为。
第三种观点主张，拒不退还是指在一审判决做出前，占有人仍不退还的行为。
笔者同意第三种观点，即拒不退还应以一审判决做出前，占有人仍不退还为标准。理由如下：
第一、刑法第二百七十条已明文规定“本条罪，告诉的才处理。”就是说本罪（侵占罪）属自诉案件。如果被害人不向人民法院起诉，就不会对行为人追究刑事责任。根据这一规定，如果行为人在被害人向法院起诉前已经将占有的财物退还给了被害人，则危害状态消失，被害人的权利已得到保护和补偿，再起诉已变得不必要。
第二、中国刑事诉讼法第一百七十二条规定，人民法院审理自诉案件，可以进行调解。如果在诉讼过程中自诉人与被告人经调解达成了调解协议，被告人将占有的财物返还给了自诉人，则可结束诉讼程序，不追究被告人的刑事责任。
第三、中国刑事诉讼法第一百七十二条规定，自诉人在判决宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。根据这一规定，只要在判决宣告前，被告人与自诉人达成了和解协议，将占有的财物返还给自诉人，自诉人可以撤销起诉，不追究被告人的刑事责任。从而失去对被告人追究刑事责任的根据。
构成要件
客体要件本罪所侵害的客体是他人财物的所有权。
本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，所谓他人的遗忘物，是指出于自己的本意，本应带走却因遗忘没有带走的财物，如买东西将物品忘在柜台上，到他人家里玩将东西遗忘在人家家里，乘坐出租车把财物遗忘在车里等。应当提出，遗忘物不等于遗失物。后者是失主丢失的财物，失去对财物的控制时间相对较长，一般也不知道丢失的时间和地点，拾捡者一般不知道也难以找到丢失之人。而遗忘物，则是刚刚、暂时遗忘之物，遗忘者对之失去的控制时间相对较短，一般会很快回想起来遗忘的时间与地点，回来寻找，而拾拣者一般也知道遗忘者是谁。遗忘物也不同于遗弃物，后者则是所有人或保管者不再需要而基于自己的意志加以处分而抛弃的财物。所谓埋藏物，是指为隐藏而埋于地下之物，如埋在自己院子里的钱财、埋在坟墓中的珠宝等。埋藏物不同于地下的文物，后者年代久远，具有历史、文化、科学、艺术价值，一般应属于国家所有。总之，无论是代为保管之物还是遗忘物以及埋藏物都必须是他人的财物。所谓他人，在这里仅指公民个人，不包括国家或单位。国家、单位之物基于委托或其他原因而由他人代管的，行为人如果非法占为己有，则应构成贪污罪或者职务侵占罪，他人遗忘的财物，财物的所有权虽然可能是国家或单位的，但遗忘行为仅是个人行为，其应对遗忘之物承担赔偿责任。因此，从本质上讲，仍属于遗忘者个人之物。至于埋藏物，国家和单位一般不会为了隐藏而埋于地，因此，不会存在本罪意义上的埋藏物。至于这些财物的表现形式，则可多种多样，既可以是动产，又可以是不动产;既可以是有形物，又可以是无形物;既可以是合法之物，又可以是违禁品、赃物;等等。客观要件本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
1、要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。合法持有，其形式多种多样，如接受他人的馈赠，通过合法交易等，但本罪的合法持有，根据刑法的规定，仅包括以下三种情况：(1)代为保管，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管，但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的，不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪，而是构成贪污罪或职务侵占罪。(2)拾捡他人的遗忘物。(3)发掘得到他人的埋藏物，但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到，如果其本身非法，如盗掘他人埋在坟墓中的财物，或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到，就不是构成本罪，这时构成犯罪，也应以盗窃罪论处。
2、必须是将他人的财物非法占为己有，拒不交还的行为。所谓占为己有，是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人，有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用，但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为，应以故意毁坏财物罪治罪科刑。所谓拒不交还，是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回，如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有，行为人仍视而不见，明确表示不予旧还;或者虽然表示归还，但事后又擅自处分致使实际无法交还;或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还;或者携带财物逃离他乡而拒不归还;或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等，当然，行为人如果最终还是交出或者退还了财物，或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的，甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的，等等，就不应以本罪论处。主体要件本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。主观要件本罪在主观方面必须出于故意，即明知属于他人交与自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物而仍非法占为己有。过失不能构成本罪。构成本罪还必须具有非法占有的目的。仅有故意而无非法占有之目的，如故意毁坏所代管的他人财物、遗忘物或者埋藏物，或者要求他人偿付因代管等支出的费用而迟延交还的或者因不小心毁坏或丢失的等，就不能以本罪论处。[2]
历史沿革
从历史沿革来看，侵占罪源于公元前1世纪左右的罗马法，在欧洲封建时代是财产犯罪的一种，直到19世纪侵占罪才完全与盗窃罪分离，成为一种独立的罪名。在我国封建社会法律中，相当于侵占情形的犯罪，一般也包含于盗窃罪之中，视为盗窃。虽然具有侵占罪罪状及其特征的行为并加以治罪的立法，在中国战国时期就早已存在，但将侵占罪作为明确独立的罪名并规定有独立法定刑的最早立法是《大清新刑律》，之后的中华民国政府刑律也都有侵占罪的规定。  侵占罪中国古代刑法形成最早，刑法制度最为发达，刑法观念最为丰富，故而刑事法制是中国古代法制最为重要的方面。在中国古代独立罪名体系发展过程中，早期的罪名体系是《法经》所确立的以盗贼为中心的罪名体系，这种罪名体系在后来的秦律及汉律中一直被沿用下来。
《法经》中关于贼盗律的规定，其“拾遗”是指拾得遗失物据为己有的行为，也就是当时的侵占行为。秦朝的侵占是指占有他人财物不能如期偿还或不返还的行为。然而，唐朝却明确将遗失物、埋藏物作为侵占罪犯罪对象加以规定，将“持有对他人实施擅自使用、诈称灭失、不偿还债务、逾期不还、故意错认为己有的行为”称为侵占行为。当时，有侵占遗失物、埋藏物、代管物的相关规定。
清末的《大清新刑律》中，其分则第34章中将侵占罪作为类罪加以明确，并在第34章中的第370条、第371条、第372条中将“侵占”二字明确作为罪名用语予以规定。并把侵占罪定义为：“侵占他人依共有权、质权、及其他物权或公署之命令而善意所管有之自己共有物或所有物的行为”。由上可知，在中国古代虽然很早就有侵占罪的相关规定，但要给其下一个完整的定义却是十分困难的。
从侵占行为加以表述，中国古代界定侵占罪的范围有如下几种：
①非法拾得他人遗失物、埋藏物，据为己有的行为；②占有他人代管物不能如期偿还、或不返还的行为；③持有对他人实施擅自使用、诈称灭失、不偿还债务、逾期不还、故意错认为己有的行为；④盗窃行为、职务侵占行为等。可见，古代对侵占罪的规定是非常广泛的。以上几种情形，都可纳入中国古代侵占罪的范围。
司法解释
《刑法》条文第二百七十条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”。该条第二款还规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。按照最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的司法解释，上述行为所触犯的罪名是侵占罪。本条罪，告诉的才处理。
前提条件
“合法持有他人财物”是侵占罪成立的前提，“合法持有他人财物”既说明了持有的对象物范畴也说明了持有行为的法律性质。
以合法的方式代为保管他人的财物
即财产所有人、保管人以合法的方式将财物的占有权转移给行为人，行为人“代为保管”财物亦即“占有”财物，其法律上和事实上的原因和根据是多种多样的，如受他人的委托代购商品而合法保管他人的财物，因民法上的“无因管理”而合法地持有他人的财产，这里的委托关系不一定要有成交的合同，根据日常生活规则事实上存在委托关系即可。
合法持有他人的遗忘物和埋藏物
将合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为已有属于侵占罪的另一种类型。这里需要讨论的是遗忘物与遗失物有无区别、如何区别？侵占遗失物的是否构成侵占罪？应当说，遗忘物与遗失物尚有所不同：前者情况下，物主一经回忆较容易找回或者能够知道失落的大致范围，财物一般尚未完全脱离物主的控制范围；而后者则不同，是所有人或持有人因一时疏忽，偶然将财物失落在某处，并且很难回忆起遗失在何处、很难找回，即对财物的失控程度较高。但是，遗忘物与遗失物具有共同的本质--都是财物所有人非出于本意而丧失了对财物的控制。从另一方面来说，根据财物所有人或持有人对失控之物的主观心态来界定遗忘物与遗失物，对于司法实务而言意义不大。总之，虽然可以承认遗失物与遗忘物是有所区别的，但是基于二者本质共性，均可以成为侵占罪的对象。如在遗失物的情形下，权利人也许不知自己的财物何时何地、如何丢失的，此种情况下难以存在要求拾捡者要求归还的问题，故而难以认定拾捡者构成侵占罪的问题(从刑事程序角度讲甚然)，但也不能排除找到拾捡者并且要求其归还的可能性，此时，要求拾捡者归还而拒不归还的，当然也可以构成侵占罪。
持有他人财物状态的法律评价
需要注意的是上述不论是“代为保管的他人财物”还是“持有他人遗忘物、埋藏物”均属于合法地持有，如果是非法地持有状态，则不存在侵占罪的前提。如甲欲向国家工作人员乙行贿而将财物委托丙转交，但丙将该财物全部独吞，则丙能否成立侵占罪？由于甲委托丙保管财物的行为本身是非法的，丙对该财物也不存在合法持有的关系，甲对该财物已经没有返还请求权，而侵占罪所保护的法益不是占有而是所有权，故丙的行为不宜成立侵占罪。当然不成立侵占罪并不意味着丙就能自动取得该财物所有权，由于该财物事实上具有非法性质，是赃款赃物，依法应予没收。再如窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退还，则应成立窝赃罪或销赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。
认定标准
本罪与盗窃罪的界限
侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。
本罪与贪污罪的界限
1、犯罪对象不同，贪污罪只限于公共财产，且不能是不动产而侵占罪不仅可以是公共财物，还可以是私人财物，且包括不动产；
2、犯罪主体不同。侵占罪的主体是一般主体，只要是代为保管他人财物且对其加以侵占的人，均可成为本罪的主体。贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。
3、犯罪客观方面表现不同。贪污罪表现为行为人必须利用职务上的便利，即利用自已职务范围内的权力和地位所形成的经手管理公共财物的便利条件。而侵占罪中行为人是否利用职务上的便利，并不影响该罪的成立。
处罚措施
犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。本罪告诉的才处理。
犯罪的起点数额
侵占罪的起点数额是指构成侵占罪所需行为对象的最低价值，它是侵占行为的社会危害程度由违法向犯罪过渡的分界点。依刑法第270 条的规定，侵占罪需侵占数额较大的财物方可构成，那么如何确定数额较大的起点呢?有人认为，数额较大应参照盗窃罪的起点数额为宜，有人认为起点数额可以参照贪污罪。
司法考试标准1万，部分地方立案标准5千。
由于财物的价值随耗损、市场波动而变化，那么如何确定行为对象的价值?价值的计算方式主要有二：
一为重置价值，即在市场上购买同质同量财物所需的货币量;
二为折旧价值，即按一定的折旧率计算得出的财物价值。原则上应依行为人拒不退还、拒不交出之时的重置价值确定行为对象价值。[3]
立案标准
侵占罪(刑法第270条)，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。
本罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。
1、要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。这是构成本罪的重要前提，也是本罪区别于其他犯罪的重要特征。如果不是通过正当、善意、合法的手段持有该财物即持有该财物就具有非法性，则不可能构成本罪。合法持有，其形式多种多样，如接受他人的馈赠，通过合法交易等，但本罪的合法持有，根据刑法的规定，仅包括以下三种情况：(1)代为保管，既包括受他人委托，代为收藏、管理其财物，如寄存、委托暂时照看，又包括未受委托因无因管理而代为保管他人的财物;既包括依照有关规定而由其托管的财物，如无行为能力的未成年人、精神病人的财物依法应由其监护人代为保管，又包括依照某种契约如借贷、租赁、委托、寄托、运送、合伙、抵押等而持有代为保管，但因职务或工作上的关系代为保管本单位的财物的，不属于本罪的代为保管。行为人如果将财物非法占有的不是构成本罪，而是构成贪污罪或职务侵占罪。(2)拾捡他人的遗忘物。(3)发掘得到他人的埋藏物，但这种发掘得到不能属于非法。其一般应出于善意偶然得到，如果其本身非法，如盗掘他人埋在坟墓中的财物，或明知他人将某物埋下而故意盗掘得到，就不是构成本罪，这时构成犯罪，也应以盗窃罪论处。
2、必须是将他人的财物非法占为己有，拒不交还的行为。所谓占为己有，是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人，有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用，但不能包括故意毁坏这种处分。具有后者这种行为，应以故意毁坏财物罪治罪科刑。所谓拒不交还，是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回，如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有，行为人仍视而不见，明确表示不予旧还;或者虽然表示归还，但事后又擅自处分致使实际无法交还;或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还;或者携带财物逃离他乡而拒不归还;或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等，当然，行为人如果最终还是交出或者退还了财物，或者是在他人明确提出主张交还前处理了财物事后已作了或答应赔偿的，甚至是在他人提出主张后还擅自处分财物但又作了赔偿的，等等，就不应以本罪论处。
犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
本罪是告诉才处理的。[4]
辩护词
侵占罪的辩护词
尊敬的审判长、审判员：
河南仟问律师事务所接受被告宋某某的委托，指派我担任宋某某职务侵占案件中被告的辩护人，接受委托后，我会见了被告人，并查阅复制了本案的卷宗材料进行了认真细致的研究，按时参加了法庭审理，现结合本案庭审情况提交如下辩护意见:
辩护人认为本案被告不构成职务侵占罪，属于无罪。
一、本案中公诉人所指控被告从县抽纱工艺厂领取作价9.9万元的台布，该行为属于被告领取该厂承诺给其的补偿款的行为，并无不当，不构成刑法规定的职务侵占罪。
本案被告宋某某在任泌阳县抽纱工艺厂副厂长期间，与该厂签订承包合同，承包该厂第一机绣车间，承包方式为：1、从抽纱工艺厂领取原材料，计价入帐，所销售产品收入也由抽纱工艺厂记帐，宋某某个人无帐本，不记帐，其帐本由厂里记录、保管。2、宋某某自己组织工人生产，自行向工人发放工资。3、抽纱工艺厂从其销售收入中提取17%作为管理费。其中在1990年至1992年期间，河南省抽纱工艺总厂签订有生产“三件套”的对外出口贸易合同，分到泌阳县抽纱工艺厂也有任务，由于当时生产任务比较重，时间紧，抽纱工艺厂要求宋某某承包的第一机绣车间也要生产“三件套”，但宋某某感觉生产该批产品由于原材料价格上涨，不仅不能挣钱，还要赔钱，就不愿意生产，当时的抽纱工艺厂厂长为完成任务就要求被告承包的车间也要生产并许诺以后由抽纱工艺厂给予补偿。被告于1990年至1992年三年间生产了一万多套，加之厂里将该批产品4%的出口补贴扣留没有给被告，导致厂里欠被告二十余万元。该部分款项一直没有给予被告解决，1997年抽纱工艺厂面临破产解散的命运，被告就又找厂长李杰颖要求兑现当时承诺给他的生产出口产品三件套导致亏损的补偿款，李杰颖说厂里没有别的东西，还有一批卖不出去的台布让其拿走算了，作价9.9万元，被告觉得作价太高，开始没有同意，后来觉得如果不拿，将来连这些也会拿不到就同意了，被告给抽纱工艺厂打了收条，抽纱工艺厂也给其开具了发票，并且该厂会计对这笔支出也作了帐。
从以上本案侦查机关查明的被告宋某某领取9.9万元生产出口产品三件套的补偿款的整个行为的过程来看，这与刑法规定的职务侵占罪毫无关系，首先，给予被告生产三件套亏损补偿款是抽纱工艺厂事先许诺的，其为了完成省公司交办的出口任务要求被告承包车间也生产该批产品，并答应被告将来由抽纱工艺厂来弥补其亏损。其次，被告在生产该批出口产品“三件套”的过程中，确实亏损了。最后，被告领取抽纱工艺厂作价9.9万元的台布来作为厂里对其生产三件套的亏损弥补，是经厂领导研究同意的，并且办理了相应的财务手续，被告给厂里打了收条，厂里给被告出具发票，厂里会计也将该笔收入走帐。因此，被告领取作价9.9万元台布的行为并无不当，与刑法规定的职务侵占罪毫无关系。
二、从刑法规定的职务侵占罪的犯罪构成来讲，本案被告不属于职务侵占罪。
1、从犯罪主体来说，本案被告不属于职务侵占罪的主体要件。
职务侵占罪要求犯罪主体必须是公司、企业、单位的人员。而本案被告领取台布的时间是1997年10月25日，但其早在1996年就已经离开县抽纱工艺厂，去了县恒定制衣厂，在身份上其不是县制纱工艺厂人员，不具备职务侵占罪的身份要件;其次，被告领取台布属于抽纱工艺厂对其生产三件套亏损的补偿款，其是以机绣车间承包人的身份来领取弥补给其亏损的台布的，而不是以抽纱工艺厂副厂长的身份来侵占该财物的。
2、从犯罪主观意图上来讲，本案被告不存在侵占抽纱工艺厂台布的预谋及故意。
被告领取作价9.9万元的台布从其个人主观意图上来讲是领取弥补其生产三件套的亏损，是领取本该属于自己的财产，不存在想侵占别人东西的意图。
3、从犯罪目的上来说，职务侵占罪要求行为的非法性。
行为人的目的是非法占有公司、企业的财物，而本案被告领取作价9.9万元的台布，是经过厂领导班子研究同意的，其未生产三件套之前，厂领导同意给其弥补亏损，在生产了一万多件三件套造成实际亏损后，厂领导研究同意给付其台布作为弥补，其领取台布不具有非法性。
4、从犯罪的手段来讲，被告不具有利用职务上的便利的条件。
当时厂里财物并不在被告手中控制，被告无法直接利用其职务便利取得财物，被告领取财物是由厂长李杰颖及其他副厂长一致同意后才能领取的，其领取财物是经过厂领导许可的。
5、公诉人认为被告生产三件套没有亏损反而有盈利，因此构成职务侵占罪是荒谬的，不符合刑法所规定的职务侵占罪的犯罪构成要件。
公诉人在泌检刑诉(2011)289号起诉书中对下列事实予以承认：1、被告承包县抽纱工艺厂第一机绣车间。2、厂领导研究决定如果被告生产三件套出现亏损将由厂里给其弥补。现公诉人经过相关部门出具鉴定结论(该鉴定结论前后矛盾，将在本辩护词下面的证据部分予以论述)证实认为被告生产三件套没有亏损反而盈利。辩护人认为公诉方该意见是极其荒谬的。在公诉方起诉书中已经表述的很明确了，被告与县抽纱工艺厂的关系是代加工的关系，原材料由厂里提供，生产产品由厂里统一销售，被告的亏损由厂里给其弥补，现在被告领取的台布其性质是厂里对被告的弥补财物，如果认为该财物与原告的亏损数额不符，充其量就是一个算帐问题，被告多收了钱，再把其退还给厂里即可，与刑法规定的职务侵占罪毫无关系。况且被告自己不记帐，由厂里给其记帐，当厂里给其台布时是经厂几个领导一致同意的，厂领导是查过帐的，是认为该台布价款与给其的亏损款是相符的。
三、本案证据前后矛盾，定罪的关键性证据与事实不符，公诉人在出示证据时有选择地不出示侦查机关所作的被告无罪的证据。
(一)、从本案卷宗来看，早在2005年公安部门就已经开始查此案件，查的结果是公安部门自己认为此案构不成职务侵占罪。本案卷宗70—72页一份询问笔录(时间为2005年8月2日，地点经侦大队二中队，被询问人张金明)显示公安部门认为“价值9.9万元的台布，宋卖往郑州亚神集团，卖后将该款自己花了，但厂长李杰营承认这是弥补给宋90-92年生产三件套产品亏损的，因对宋亏损情况现核算不清，经多次给法制室汇报认为宋的行为还不能构成职务侵占”。这份证据被公诉人在法庭上有选择地不予出示，该证据是被告人不构成职务侵占罪的最有力的证明。
(二)、维益司法鉴定所(2011)会鉴字第03号《司法鉴定意见书》不客观不真实，并且与其他证据前后矛盾，不能作为本案定罪证据来使用。
1、从该司法鉴定意见书自身来讲，在其鉴定意见结论部分第三项为“表三所统计的加工费属于机绣一车间生产国内来料加工所取得的加工费，与出口产品的盈亏无关。该车间生产出口产品所应支付的人工费用和其他费用因在泌阳县抽纱工艺厂会计资料中无反映，故对此项暂无法鉴定。”
从该结论可以看出被告生产三件套这些出口产品的应支付的人工费用和其他费用是“暂无法鉴定的”。既然成本就“暂无法鉴定”，为何还能得出毛利润为16431元的结论呢，这违背最基本的会计学常识和生活常识。该盈利结论是极其荒谬的。
2、该司法鉴定意见书与2005年泌阳县铜峰联合会计师事务所泌会清字(2005)第2号《清算报告》相矛盾。
在泌会清字(2005)第2号《清算报告》中显示被告生产出口产品三件套总盈利为256497元，而维益司法鉴定所(2011)会鉴字第03号《司法鉴定意见书》显示毛利润仅为16431元,二者相去甚远，互相矛盾。
3、该司法鉴定意见书与其他证人证言相矛盾。
在亲临生产一线的县抽纱工艺厂厂长李杰颖及副厂长禹天卿、吴平，副厂长兼主管会计于承敬(该厂厂长共计五位，分别为李杰颖、禹天卿、吴平、于承敬、宋某某)一致认为被告生产出口产品三件套是要亏损的。该司法鉴定意见书鉴定结论为盈利与上述生产一线的全体厂长证言相矛盾。
4、该司法鉴定意见书计算错误，被告很多成本未计入，由于少计成本，导致计算为盈利。
县抽纱工艺厂原会计康振业于2011年12月11日出具一份《情况说明》，该份说明显示，生产三件套的人工费用和其他费用，在厂里帐上没有记录，从厂里领取的原料全部计入在内，但被告原有库存原料用到生产三件套上的帐上没有记录，生产三件套所用辅料厂里帐上不显示。由此可见该司法鉴定意见书上的成本是少计了的，是不准确的。
(三)、该案件的控告人及唯一指证被告职务侵占罪的人为张金明，而张金明为2000年之后其手续才办进抽纱工艺厂，本案的发生时间在2000年之前，且由于其现年80多岁，就没有在厂上过班，其所有证据均为听说，系传来证据，间接证据。
(四)、本案于2012年1月10日开庭，在法庭上公诉人拿出吴平、禹天卿、于承敬三人于2012年1月8日制作的并于2012年1月9日向检察院提供的《情况说明》，该证据收集程序违反，证据内容与本案其他证据相矛盾，应当予以排除。
1、从程序上看该三份证据不是在本案侦查阶段制作的，也不是在侦查阶段收集的，案件已经进入审理阶段，此阶段收集证据程序违法；其次，收集证据只能由本案的侦查机关县公安局经侦大队收集而不应由县检察院收集。
2、从证据的表现形式看，三份证据完全一致，一字不易，证人之间有串通。
3、从证据的内容来看，三人此次作证内容为被告是否亏损应以查帐为准，可以理解为三人已经知道司法鉴定意见书的结论为被告根据查帐为盈利，这与三人于2005年向公安部门所作证言被告生产三件套亏损是前后矛盾的，三人涉嫌作伪证。
(五)、1996年5月10日泌阳县抽纱工艺厂通知显示，该厂已通知其厂财务科将作价9.9万元台布给付给被告，而且该通知注明其给付行为是厂领导班子集体研究决定的。
(六)、本案卷宗中有关被告身份证明的证据无法证实被告于1997年领取作价9.9万元台布时的身份为县抽纱工艺厂副厂长，无法证明被告构成职务侵占罪的身份要件。
四、认定被告构成职务侵占罪已过刑法规定的追诉期限，不应当再追究被告的刑事责任。
根据刑法第二百七十一条规定,犯职务侵占罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》的通知，数额巨大的标准为10万元，本案被告所领台布作价为9.9万元，达不到数额巨大的标准，且在开庭审理过程中，公诉人建议对被告应处三年以下刑罚。由以上可知对被告可适用最高法定刑为5年。对于法定最高刑为5年的，刑法规定其追诉期为5年。而本案，被告领取作价9.9万元台布的时间为1997年10月25日，根据法律规定，至2002年10月25日止，对被告的追诉时效已经到期，即便本案被告的行为构成职务侵占罪，也已经超过了法律规定的追诉时效，不应当再追究被告人的刑事责任。
综合以上所述，被告实施的是代加工的民事行为，即便其为抽纱工艺厂生产出口产品三件套没有亏损，也只应当将其多领的物资退回即可，与刑法规定的职务侵占罪毫无关系，也即便其构成职务侵占罪，也早过了追诉时效。况且，其生产出口产品三件套的亏损是厂里上至厂长、副厂长、会计尽人皆知的事实，公诉人所努力证明被告亏损的鉴定结论本身存在计算错误，且漏洞百出，与本案许多证据前后矛盾，不能作为本案定罪的关键证据使用。辩护人坚持认为本案被告无罪，况且本案被告拿自己家房产作抵押为厂里贷款，多年不领厂里工资，为厂呕心沥血一辈子，最终换来的是牢狱之灾，这样未免给人一种社会不公、好人得恶报的极坏影响。
以上辩护意见，恳请法庭在合议时充分考虑!
辩护人：河南仟问律师事务所
律 师 ： 徐大富
2012年1月13日[5]