标题：适格被告
以自己的名义
以自己的名义，就是说被告是以自己的公开身份进行诉讼活动。
它在这里有两种含义：一种是能否以自己的名义进行诉讼，指得是被告的法律资格问题，也就是被告的诉讼权利能力。民事诉讼权利能力是指享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力。民事诉讼权利能力是以民事权利能力的存在为前提的，并为保护民事权利能力而发生的。有民事权利能力，就有民事诉讼权利能力，能承担义务，享有权利，即所谓“符合权利义务驻足集散的能力”是权利主体所共同具备的必要又充分的要件。故而，民事权利能力有无决定着权利主体的有无。先有权利能力，法律才承认其为权利的主体；具有诉讼权利能力，才可以成为诉讼法上的主体，具有民事诉讼主体的法律资格。另一种是所用的名义与自己相符合。这种名义一般来说都是在民事活动中所用的，并为他人所通晓，能表示是自己的特定的称谓。从法律的严肃性讲，一般要求这种名义属于社会公开性的，具有公示效力的，如自然人的名字应该是户口本上所登记的名字，企业应该是工商登记的名称，社会团体应该是注册的名称等等。
既然诉讼主体是一种资格，自然可以取得，也可以丧失。我们知道从诉讼主体的种类上讲有公民、法人和其他组织。公民从出生起就享有民事权利，至于死亡后是否还享有民事权利目前还是一个有争议的问题，但一点可以明确，其死亡后，没有民事诉讼权利能力。而法人和其他组织则不同，其民事权利开始于注册登记，终止于注销登记。（对于企业的吊销，国家工商总局认为已经是丧失了民事主体资格，而司法实践则认为是没有丧失民事主体资格，因为其债权债务没有清算，只有其清算了债权债务，办理了工商注销登记后，才丧失民事主体资格。）诉讼是诉讼主体之间的活动，诉讼主体资格的变化，必然给诉讼活动造成影响。这种影响可以以开始诉讼为分水岭，划分为诉讼前和诉讼中。
1、诉讼前。诉讼前民事主体资格的变化有两种：一种是没有民事主体资格的取得主体资格。对于这种主要表现为法人和其他组织，由于法人和其他组织在筹建中既开始进行民事活动，因此认为这是成立后的法人和其他组织应当继受的，所以成立后的法人和其他组织是适格的被告。如果在开始进行诉讼时仍没有取得民事主体资格，则根据《最高人民法院关于适用『民事诉讼法』若干问题的意见》第49条规定：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动的，或者法人或其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。对于这里所说的“直接责任人”的含义，一种意见认为是该组织，理由是虽然法人或者其他组织没有登记，但是它在实体上已经具备法人或其他组织的条件，可以以自己的财产承担责任。就是终止后法人或者其他组织，也应该以该法人或者其他组织终止后的组织作为当事人。我们认为这种观点值得斟酌，既然该组织或者法人不够主体资格，怎么能变相地赋予其诉讼主体的地位，因此我们认为对于该“直接责任人”的含义应该是直接指挥筹划的负责人，他（它）可以是自然人，也可以是其他具有民事主体资格的组织或者法人。另一种是本具有民事主体资格可是在开始诉讼前丧失了民事主体的资格。对于此种情况，原则上应该以承受该民事主体资格丧失后的权利与义务的民事主体为诉讼当事人。 具体的说除了自愿外，一般以接收财产范围作为承担义务的限度。当然对于丧失民事主体资格的企业或者其他组织还存在否定法人资格或者开办者注册资金不到位等情况，这要依原告的诉讼请求而定。
2、诉讼中。诉讼中民事诉讼主体资格的变化也有两种：一种是没有民事主体资格的取得主体资格。对于这种情况，一种意见认为应该变更被告，一种意见认为应该追加为共同被告。我们认为上述两种意见不妥。因为从法律的规定上看，除了必要的共同诉讼外，已无变更当事人一说，但是原告的诉讼行为并没有瑕疵，他的诉权针对的是诉讼前的情况，因此我们认为应该将取得民事诉讼主体资格的法人或者其他组织列为无独立请求权的第三人。另一种是本具有民事主体资格可是在诉讼中丧失了民事主体的资格。对于这种情况，则存在案件中止，等权利义务的承受者出现后，追加当事人。或者没有权利义务的承受者，案件终结的两种情形。后面一种情形中产生问题的是如果丧失了民事主体资格的公民或者法人、其他组织有财产，而没有权利的接受者，该如何处理。对于法人和其他组织由于存在清算，实际上不存在这个问题。但是对于公民来说，则不好处理。一种意见认为债权人可以采取自助行为解决，我们认为这对于社会经济的稳定并不合适，而且在权利义务关系还存在争议的情况下，债权人的自助行为容易产生侵权行为。因此我们建议对于这种情形应该采取类似诉讼担当的办法，由国家的民政部门负责起这类公民死亡后的财产清算工作。
上述是对以自己的名义的一般认识，具体到审判实践中值得重视的是以下几个问题：
1、关于当事人的财产情况。当事人的财产情况不是其是否具有诉讼权利能力的必要条件，然而民法属于私法，其带有浓厚的功利性，这表现在民事责任上，其主要是补偿性，故而民事责任的内容大多数是与财产密切相关的，就是说是要以财产作为承担民事责任的基础。因此就有了法人和其他组织成立时所需要的必要的财产的要件，就有了注册资金不实、抽逃资金等公司法人资格否认，就有《民法通则》第161条第2款的垫付责任。从目前的法律规定上看，对于法人、其他组织是否有财产，如何作为当事人，财产不足时如何在执行过程中变更执行主体等方面规定是较为完备的，所以这里着重分析垫付问题。垫付是由法律直接规定的由第三人转承被害人的义务的强制性责任。对于垫付，当事人应列哪些呢？一种意见认为，应将侵权人与垫付人一起列为被告。我们认为这种观点值得商榷。垫付责任与转承责任相似，但又不是准确意义上的转承责任，究其实质是一种非真正的连带责任。法律之所以规定垫付责任，其目的在于在原有的不平衡的债权债务关系中，因以其某种权利义务关系的存在而让第三人介入原有的债权债务关系中，以保护债权人的合法权益。所以垫付是国家强制力干涉的结果，应将垫付人列为无独立请求权的第三人，并明确侵权人与垫付人之间的债权债务关系，从而保护垫付人的权利。
2、关于企业转让与分立。企业转让即为企业买卖，即企业的所有者或主管部门将企业资产进行评估后，由受让方支付给出让方相应的价款，而由受让方取得企业的全部资产和债权债务。在实践中，企业买卖有两种方式，一种是以企业的主管部门或者所有者为出让方，进行企业买卖交易。对于这类，原企业所遗留债务，有约定的按约定，没有约定的，受让方在移交的债务范围内承担责任。其余债务由出让方在出卖企业收益范围内承担责任。另一种是以原企业为出让方，对于这类，实质为兼并式购买，对于原企业所遗留债务应有兼并人在原企业财产范围内承担清偿责任。企业分立是指原企业分为两个或者两个以上的企业。这是企业内部转换经营机制的一种方式。这种方式应当注意保护第三人的合法权益，不能转嫁其应承担的民事责任。所以对于分立企业对原企业的债务的承担，不能仅仅看其约定，还要看分立时所取得的财产份额。原则上说，一般应根据其分立时所取得的财产份额承担相应的民事责任。上述的根据是《民法通则》第44条之规定：企业法人分立、合并或者其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告，企业法人分立合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
3、关于借用、冒用或者以不存在的他人名义的几种情况。借用他人名义是指经过他人同意而以他人名义对外进行民事活动。一般表现为借用他人的业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户等等。这种借用与委托不同，所以按照司法解释的规定，借用人与被借用人为共同诉讼人。冒用他人的名义是指未经过他人同意，而使用他人的名义对外进行民事活动。这由冒用者承担民事活动的后果。以不存在的他人名义是指使用者以虚构了的他人的名义进行活动，这种虚构包者他人正在筹备而尚未登记注册等等情况，这种也是由直接责任人承担民事责任，而作为民事诉讼主体。值得注意的是作为借用他人名义人、冒用他人的名义或者以不存在的他人的名义人首先其本身应该具有民事主体资格，也就是说其本身应该有符合自己的进行民事活动的称谓。如果其不具有民事主体资格，则要再向上延伸直符合民事诉讼主体资格的责任人为止。
4、关于基于身份关系的代理。身份关系是指基于雇佣、隶属、夫妻等关系而产生的一种特殊关系。这种关系包含了两个方面的内容，一个方面是履行职务行为，即指被雇佣人在雇佣人指派的工作范围内去做受指派的民事行为。通说认为被雇佣人为债务辅助人。这种行为所产生的法律上的原因是委托法律关系，基于这种关系而产生的法律后果是由雇主承担，被称为替代责任。另一个方面的内容是所称的配偶的日常家务代理权，又叫家事代理权，是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方权利行使的权利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。在审判实践中争议比较大的是关于雇佣人以自己的名义对外履行雇主的指派工作，雇佣人是否可以成为民事责任的主体的问题。我们认为该问题的关键是要看相对方是否知晓雇佣人是在履行职务行为。这种知晓的衡量标准是以常人的认识程度来衡量的。如果雇佣人与相对人在准备进行民事活动时相对人知晓，则相对人不能列雇佣人为被告；如果相对人在雇佣人进行民事活动中或者后来知晓，则相对人可以列雇佣人为被告。其法律依据是《合同法》的第402、403条。
特定的诉讼
所说特定的诉讼是指某一个具体的诉讼法律关系。而某一个具体的诉讼法律关系反映出了的某一个具体的诉讼标的。诉讼标的是当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系。这种某一个具体的民事法律关系就是某一个实体法律关系。而民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性，实体法律关系的双方主体就是民事诉讼法律关系的双方当事人。故而认定民事法律关系是确认民事诉讼当事人的基础，确认民事实体法律关系的主体是确定适格的民事诉讼主体的关键。因此所说在特定的诉讼中实际上是指具体的实体法律关系中，也就是说被告是否适格必须要看在具体的实体法律关系中其是否为该实体法律关系的相对方。
从上述我们知道民事诉讼当事人的确定并不单纯属于民事诉讼法的问题，必须依靠确认民事实体法律关系来解决。然而如何确认呢？我们先分析民事实体法律关系的分类。
民事法律关系根据其是否直接的物质利益、义务主体的范围、权利主体行使和实现其权利的方式等标准有不同的分类。而根据民事法律关系义务主体的范围即义务主体是否特定，将民事法律关系分为绝对民事法律关系和相对民事法律关系的分类对本文说是较为合适的。所说绝对民事法律关系是指与权利主体相对应的义务主体为权利主体以外的不特定的任何人的民事法律关系。所说相对民事法律关系是指与权利主体相对应的义务主体为特定的、具体的人的民事法律关系。这个分类主要是依据权利与义务的对应而从权利人所享有的权利的性质的角度确定相对人所应负的义务，从而确定义务人的特点。从义务人违反义务的表现来看，义务人所承担的责任是责任体系中的侵权责任和违约责任。
侵权责任是由民法规定的侵权行为人对其不法行为造成他人财产或人身权利损害所应承担的法律责任。侵权法实行的是“行为人为自己的行为负责”的原则，因此要求权利人与义务人之间具有直接的法律关系。这种直接的法律关系是一种法律上的因果关系。所以一般情况下，行为人即为责任主体，是适格的被告。然而从目前侵权法的发展趋势上看，为了全面地保护受害人的权益，正在逐渐地淡化这种直接的法律关系，其主要表现为转承责任的出现。所说转承责任是指责任人为他人的侵权行为和为人行为以外的事实所致损害负有的赔偿责任。转承责任之责任人与致害行为人或者致害物相分离，但受害人的请求权须直接指向转承责任人。转承责任主要表现在雇佣关系中、产品责任中、高度危险作业中、物件致损中、地面施工与环境污染中等等具体的法律关系中。
违约责任就是债务不履行责任，是指合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任。要承担违约责任必须要求权利方与义务方之间具有合同关系。由于合同关系的存在，一般来说，一方的相对方自然是适格的被告。但是这仅仅是指一般情况，在存在代理关系的情况下，就产生了代理关系的替代性与合同的相对性的矛盾，这使被告的诉讼主体发生相应的变化。代理是指代理人基于本人（被代理人）之授权而与第三人进行法律行为所发生在三方当事人之间的权利义务关系，其本质在于代理行为的法律效果归属于代理行为主体（代理人）以外的本人（被代理人）。代理按照是否以被代理人的名义分为显名代理与隐名代理，按照是否授权分为有权代理与无权代理。对于显名代理、与有权代理中不存在被告主体的变化，而在隐名代理中则需根据《合同法》第402、403条的相应规定，来判断适格的被告。对于无权代理中的表见代理，原告即可以选择无权代理又可以选择表见代理，因而被告会因原告的诉讼选择权而有所不同。同时，即使是无权代理，原告还有一个催告权的问题，被告的主体会因原告的催告权的行使产生的后果而有所变化。
不管是侵权责任还是违约责任，均是以相对人存在法律义务为前提的，也就是说责任是果，义务是因。这个因果关系表现在主体上就是负有义务的人对于享有权利的人来说，就是适格的被告。
上述我们分析的民事实体法律关系的分类其实也包含了实体法律关系中的适格的被告的分析，下面我们从原告的角度来分析如何确认适格的被告。
我们知道原告是诉讼的发动者，其诉请所提起的某一个具体的诉讼法律关系决定了某一个实体法律关系。而某一实体法律关系对原告与被告均有特定的要求。所以从某种意义上来说是原告的诉讼行为和内容决定了相应的适格的被告。因此，考察被告是否适格，要看被告是否符合在原告所提起的实体法律关系中所要求的相对方，也就是说被告是否是与原告属于在同一争议的法律关系的主体，或者被告是否是与原告属于连带主从法律关系的主体。法律关系是指根据法律所结成的权利－义务关系或权力－义务关系。在一个法律关系中，权利与义务的关系是相对应的，其共同统一在这个法律关系中，一方享有权利，相对的另一方必然承担义务。享有权利的意味着能主张权利，成为民事权利主体，即原告。而民事义务则意味着民事责任，承担民事责任而成为民事义务主体，即被告。一般的诉讼理论认为，判断主体是否适格是看是否与本案有着直接利害关系，所说直接利害关系是指公民、法人或者其他组织的财产权或人身权或者其他权益直接遭到他人的侵害或者直接与之发生权利、义务归属的争执。直接利害关系本质上是一种权利、义务的尖锐冲突，是一种法律上的利益关系。其实这是从另一个角度说明了诉讼法律关系中所反映出的诉讼标的，一种权利义务关系，既诉讼标的所要求的权利方与相应的义务方。
上述是对特定的诉讼的理解与认识，具体到审判实践中值得重视的有以下几个问题。
1、关于共同被告。共同被告属于共同诉讼人的范畴，所说共同诉讼人是指当事人为一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。共同诉讼分为一般的共同诉讼和必要的共同诉讼，而必要的共同诉讼人，是指当事人一方或者双方为两个以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行诉讼的当事人。从该定义中我们知道，作为必要的共同被告来说，必须对权利人共同负有义务，也就是说针对权利人的权利，相对的义务人是两个或者两个以上，这两个或者两个以上的人对同一义务负责，否则不能成为必要的共同诉讼中的共同被告。必要的共同诉讼人一般是源于法律的明确规定，如共同侵权人、合伙人、业主和实际经营者、挂靠和被挂靠人、出借单位和借用人、被代理人与代理人负连带责任的等等。从共同被告所表现出的责任形式上看，一般为共同责任，其可以划分为按份责任、连带责任和补充责任。其中补充责任是目前所出现的新的责任方式，它是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分依法予以补充的责任。在实践中，补充责任产生的原因主要在于补充责任人与主责任人之间存在监督管理或利益支配关系，并且具有一定的过错。
2、关于原告的诉讼选择权。前面我们已经谈到，原告的诉讼行为和内容决定了相应的适格的被告，这其中的原因之一还因为原告有诉讼选择权。原告的诉讼选择权是指原告根据法律的规定对诉讼的诉因或者诉讼相对人进行选择的权利。所说的诉因是指当事人提起诉讼所依据的法律关系的性质和事实，而诉讼相对人是指当事人诉讼的对象。一般来说，原告对于诉因的选择往往决定了诉讼的相对人，因为事实主张是法律主张的前提和基础，如在无权代理与表见代理中，如果原告选择无权代理，则只能列无权代理人为被告；如果原告选择表见代理，则只能列被表见代理人为被告。但是这并不是绝对的，在有些适用同一法律关系的条件下，诉因相同，法律仍然规定了原告的诉讼选择权。如《民法通则》第127条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。这里如果动物饲养人和管理人不是同一人时，原告就可以选择其一作为被告。
3、关于债务承担。债务承担即债务人的变更，包括第三人替代债务人承担债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。前者称为免责的债务承担，发生免责的债务承担后，第三人如不履行，债权人只能列第三人为适格的被告。后者称为并存的债务承担或者债务加入，如果第三人和原债务人不履行，债权人须将第三人和原债务人列为共同被告。在实践中值得注意的是要将债务承担与第三人代为履行相区别。所说第三人代为履行是指第三人自愿代替债务人履行债务，而债务人并没有免除责任。在代为履行中第三人与债权人并没有发生契约关系，就是说第三人只是单方表示代替债务人清偿债务，没有向债权人发出替代债务人清偿债务的要约，或者仅仅是第三人与债务人达成代替债务人清偿债务的协议，并没有征得债权人的同意。其在债权人与债务人之间的合同关系中只是一个债务履行辅助人的身份。
4、关于容易混淆的法律关系。在司法实践中，由于案件事实所表现出的复杂性，从而产生某些法律关系之间的相似性，给法律关系的认定带来一定的困难。对此，首先应该将所相似的法律关系之间的区别划分出来，然后分析案件事实，看符合那一种法律关系，由此来确定案件的法律关系。例如运输关系与雇佣关系。运输合同关系是指承运人接受旅客、托运人、收货人的委托，将旅客和货物按托运人和旅客的意愿从起运地点运送到约定地点，旅客、托运人或者收货人向承运人支付费用所发生的合同。雇佣关系是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，用自己的技能为雇主提供劳务，雇主为此支付报酬的一种劳务关系。一般来说，两者的主要区别是⑴雇佣关系的标的是劳务本身，劳务成果仅是劳务行为的体现；而运输关系的标的是运输行为。⑵雇佣关系中雇员应接受雇主的领导、指示和监督，而运输关系中，承运人的行为有相对的独立性。在实践中比较难以判断的是包车和组织车辆运输的问题。对于包车我们可以从时间和空间上去考虑。如果包车是以时间计算的，车辆和驾驶员完全受包车人的支配和管理，则应作为雇佣关系。如果包车是以空间计算的，驾驶员只负责从某地将人和货物运到某地，则应作为运输关系。对于组织车辆运输问题，则比较复杂。一种观点认为，如果报酬按车次计算，则为运输关系；如果报酬按时间计算，则为雇佣关系。这种观点不完全正确，因为雇佣关系中也有按车次计酬的。我们认为可以从组织者对车辆与人员的管理程度上去考虑。如果运输的车辆和人员缺乏相对的独立性，则为雇佣关系，如果运输的车辆和人员有相对的独立性，则为运输关系。总之，应对具体的案件具体分析，把握雇佣关系的特点，即替代性，雇员是以雇主的名义对外活动，并且其活动范围要受雇主的管理和限制。[1]