标题：诉前禁令
诉前禁令之实体要件
诉前停止侵权行为2005-7-27 
知识产权诉前禁令是指知识产权权利人在起诉前请求法院作出的要求被控侵权人不为一定行为的命令，以及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害可能的行为。我国修改后的知识产权法律中增加了对诉前禁令的规定，称之为“诉前停止侵权行为”。影响法院是否对申请人的申请发布诉前禁令，不仅会对申请人的利益产生重大影响，而且将对被申请人的利益产生重大影响。发布禁令是为了保护权利人免受难以弥补的损失，发布错误的禁令同样也会给被控侵权人造成难以弥补的损害。特别是诉前禁令是未经庭审程序，完全依据申请人的单方申请作出的，因此对其必须严格限制。这也是避免司法保护这种公共资源被当事人滥用的必然要求。
审查要件
根据我国有关法律和司法解释的规定，目前在司法实践中适用诉前禁令，实体上一般应审查以下四个要件：
（1）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯知识产权；
（2）不采取有关措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
（3）申请人提供担保的情况；
（4）禁令的作出是否会损害公共利益。
分析
一、侵权可能性的存在在对侵权可能性的认定标准上，有两种观点，其一是形式审查，这种观点采用的是与证据保全相似的理论，认为是否侵权应当是庭审之后作出的裁判，要给予双方当事人陈述、质证的机会后才能作出。诉前禁令要求法院在48小时之内作出，目的是迅速、及时的采取措施，保护权利人的合法权益，因此法院不可能进行实质审查，要求申请人全面清楚的证明侵权行为的发生或即将发生，无疑是提高了诉前禁令的门槛，加重了申请人的举证义务，不利于保护其合法权益。而且，诉前禁令要求申请人提供相应的担保，如因申请错误给被申请人造成损失，还可以给予被申请人补偿。其二是实质审查，这种观点是考虑到诉前禁令的发布，是在未给被申请人相应的诉讼权利的情况下作出的，必须慎用，否则就会导致对被申请人权利的侵害，同时助长了权利人权利的滥用，造成司法资源的浪费。为了解决这两种观点的矛盾，平衡申请人与被申请人之间的利益，又有学者中和了前两种观点，借鉴其他国家的做法，提出了第三种观点即相对实质审查，主张在审查申请人提供的材料时，将胜诉可能性纳入审查范围，但不要求申请人提供的证据能够清楚的、全面的证明被申请人的行为构成侵权，只要能初步证明侵权存在的合理性即可。
笔者主张，在认定侵权可能性的标准上应从严。从诉前禁令本身的属性看，是一种向权利人倾斜的制度，只有从严掌握才能防止过度失衡；从我国目前的司法实践看，这项制度在我国刚刚开始建立，理论探索和实践经验都不成熟，而且依据有关司法解释的规定，凡是有专利管辖权的法院都有权受理诉前禁令案件，为了防止标准不一、诉权滥用就必须从严掌握认定标准。笔者认为，侵权可能性的审查标准应当是依据申请人提供的单方证据，法院可以认定侵权行为可能发生或者可能即将发生，也就是说，法官通过自由心证和审判经验，依据申请人的单方证据，内心可以确认侵权行为的发生或者即将发生。因为未加庭审质证的单方证据本身也无法证明侵权发生的必然性，只能证明可能性。
在认定侵权可能性的过程中，需要对两个方面进行审查，一是申请人知识产权权利的有效性审查，包括申请人主体的有效性和客体的有效性，即申请人是知识产权权利人或符合法律规定的利害关系人；涉案知识产权处于有效存续期间内。二是被控行为侵权可能性审查，这需要依据申请人单方提供的证据对涉案知识产权和被控客体进行对比分析，按照一般知识产权案件的审查标准，进行是否存在侵权可能性的判定。需要指出的是，虽然在诉前禁令过程中没有当事人对证据进行质证的必经程序，但是法院在认定申请人提交证据效力的时候，应依职权对证据真实性、关联性等方面进行初步审查，合理认定证据效力，而不应因诉前禁令依单方申请作出，就对申请人提交的证据不加审查一并采信。二、难以弥补的损害的发生法院在审查是否发布诉前禁令时考虑的另一重要因素是，如果不发布诉前禁令，被申请人正在实施或即将实施的行为能否给申请人造成难以弥补的损害。美国作为禁令制度发展比较完善的国家，其法院在认定是否造成难以弥补的损害的时候，一般采取推定的方式，即申请人证明了胜诉的可能性，就推定损害的难以弥补性，胜诉可能性越大，损害的难以弥补性就越明显。在1983年宝丽金诉柯达案 （Polaroid&nbspv.& nbspEastman&nbspKodak&nbspCo.）中，联邦巡回法院认为“柯达公司试图通过支付超额赔偿金以达到继续对宝丽金侵权的目的，这是对专利权的误解，如果侵权行为在继续，从而可能对专利权人造成将来的损害，单纯的金钱赔偿是不充分的。如果确认了专利的有效性和侵权行为的存在，法院就推定构成即将发生的不可弥补的损害”。
笔者认为，以胜诉可能性推定损害的不可弥补性有其合理因素，突出了知识产权案件的特有属性，但是将损害的不可弥补性作为依附于胜诉可能性的一个因素，简单的进行推定是不恰当的。从广义上说，知识产权具有时间性特征，任何在其有效期内对其支配权的非法侵占，造成的损失本身就是无法弥补的。因此，诉前禁令中所指的“不可弥补的损失”应作狭义上的理解。是否造成不可弥补的损失，首先应当考虑的是损害是否可以通过赔偿损失的途径进行救济，如果是可以用金钱补偿的损失一般不应认为是不可弥补的，不可弥补的损失通常是指非财产性权益的损害，如商誉损害，市场份额减少，竞争优势丧失等。除财产权益损害之外，还应考虑被申请人的赔偿能力，也就是说，如果预期损害将远远超过被申请人的赔偿能力的话，也应认为损害是不可弥补的。三、申请人提供担保的情况法律规定申请人在提出申请时应一并提供担保，这一方面是对错误禁令的事先补救措施，另一方面也起到防止申请人诉权滥用的作用。申请人提供担保是法律的刚性规定，司法实践中的难点在于如何确定担保的数额及担保的方式。与诉前财产保全的担保不同，法院在认定诉前禁令的担保数额时没有可以直接援引的计算标准，必须针对不同情况，酌定担保数额。司法实践中，有法官提出了酌定的几项考虑因素：首先应当考虑禁令实施后对被申请人可能造成的经济损失；其次，有的申请人在申请禁令的同时已基本确定了起诉后的赔偿数额，赔偿数额可以作为担保数额的参考依据；第三，被申请人的抗辩意见。笔者认为，诉前禁令本身就存在给被申请人造成损失的可能性，担保的目的就是在错误禁令发布之后能够全面赔偿被申请人的损失，因此担保必须是充分而足额的，在酌定其数额时不但应考虑到直接损失，而且要考虑间接损失；不但应预见到有形财产的损失，还应预见到无形财产的损失。四、社会公共利益的维护诉前禁令的发布是否损害社会公共利益这个要素在一般情况下，对禁令的发布与否起到的作用似乎不如前三个要素明显，但它是不可或缺的。法院作出的任何司法行为，最终目的都是为了维护社会公共利益，临时禁令也不例外。有观点认为，诉前禁令中所指的社会公共利益是对案外人的影响，笔者认为有失偏颇。这里的社会公共利益主要指社会总体利益而不是案外第三人的利益。在诉前禁令案件中，社会公共利益因素发挥作用的情况是极少的，只有在涉案知识产权牵扯到社会公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况下，法院才会考虑这个因素。另外，笔者认为，一项适当的诉前禁令不仅不应损害社会公共利益，还应使社会总体利益趋向最大化。西方经济学中的卡尔多。希克斯理论认为“倘若在补偿受损失者之后，受益者的情况比过去好，那么对社会来说情况就会比过去好”，由此，如果想要临时禁令作出的结果使社会总体利益趋向最大化，就需要将申请人因发布诉前禁令所受益与被申请人因此而遭受的损失相比较，前者等于后者时，社会总体利益不受损害，前者超出后者越多，社会总体利益越趋向最大化。换句话说，不发布禁令给申请人造成的损害超过发布禁令可能给被申请人造成的损害的情况下，发布的诉前禁令才是符合社会公共利益的。作者此段作者：纪晓昕