标题：加害给付
内容概述
加害给付在德国法中称为积极侵害债权。在德国，该理论最早由德国律师史韬伯（hermannstaub）于1902年提出，以弥补传统的违约形态划分的缺陷。该理论自从问世以后，受到广泛的重视，德国学者多勒（dolle）认为该理论乃是“法学上的伟大发现。”，它不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系的其他国家的民法。  加害给付
何为加害给付，学者对此有不同的看法。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务。但履行行为不符合债的规定。如给付腐蚀的水果或者有传染病的家畜、白皮鞋误擦黑油、修脸时刮掉眼眉、包办酒席致食客中毒等均属此列。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其它损害。这两种看法都有一定的道理，但我们认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给付作为一种特殊的违约行为。表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其它权益（uber-erfullungsmassigeslnterese），德国学者称之为附带损害。所以我们认为应采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失。
在加害给付致债权人损害时，债权人究竟以何种根据请求债务人赔偿，学者意见不一。有的学者认为，因债务人瑕疵履行，使债权人受到原债务范围以外的损害的，仅在债务人有故意或过失的场合，才负赔偿责任，因而债权人只能依侵权行为的规定，请求损害赔偿。也有学者认为，瑕疵履行行为同时具备侵权行为要件的，债权人除可依债务违反请求损害赔偿外，还有侵权行为损害赔偿请求权，债权人得选择一种有利的根据请求赔偿。还有学者认为，瑕疵履行的损害赔偿，是将债权人的侵权行为责任转换为债务违反的责任，此时，债务人的注意义务为“履行债务时应尽交易上的注意义务，以避免加害于债权人”，如果债务人的履行有瑕疵，应认为是基于履行上的过失而负赔偿责任。中国多数学者认为在加害给付的情况下，应当允许受害人选择提起侵权之诉或是违约之诉。
理论影响
加害给付在德国法中称为积极侵害债权。在德国，该理论最早由德国律师史韬伯(Hermann Staub)于1902年提出，以弥补传统的违约形态划分的缺陷。该理论自从问世以后，受到广泛的重视，德国学者多勒(Dolle)认为该理论乃是法学上的伟大发现。，它不仅对德国的判例和学说产生了巨大的影响，而且也深刻影响了属于德国法系的其他国家的民法。  加害给付
主要特点
加害给付具有以下几个特点： 
第一，债务人的展行行为不符合债的规定。加害给付只能在履行有效合同的过程中发生，也就是说，合同已经成立并生效，但债务人所作出的履行行为不符合合同的规定。如果合同不能成立或者应被宣告无效，或被撤销，在此情况下，只能产生不当得利的返还责任和缔约过失责任，而不产生加害给付责任。还应当看到，加害给付的主体只限于合同关系中的债务人，也就是说，只有当债务人实施的不符合合同规定的履行行为造成对债权人的损害，才有可能构成加害给付。如果是合同关系以外的第三人实施一定行为，造成对债权人的损害，则不属于加害给付。
第二、债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。德国学者称之为附带损害。所谓履行利益以外的其它利益，学理上又称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此处所称的现有财产是指履行标的物以外的财产，或称为履行利益以外的财产利益。所谓履行利益以外的损失， 《产品质量法》第29条称为“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”，应该说后一种表述更为明确。它是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等造成债权人遭受人身伤亡和给付标的以外的其他财产损害。 
  加害给付
第三，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。从上述分析可见，债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，而债权人事有的履行利益以外的其它利益，乃是债权人享有的绝对权，这两种权利分别受到合同法和侵权法的保护。由于加害给付的行为将同时构成违约行为和侵权行为。此种行为既可以是以积极的方式实施（如医院医生的误诊），也可以是以消极的方式实施（如故意不肯知产品不合格的危险而使买受人道受损害）。加害给付行为可以是因为给付的标的物因质量不合格而造成债权人固有利益的损害，同时也可以是给付行为本身不符合合同规定直接造成债权人的固有利益的损害（如因承运人的重大过失致使旅游车翻车，使旅客遭受伤害）。无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任和侵权责任同时产生，这就是说加害给付是产生违约责任和侵权责任竞合的重要原因。值得注意的是，在德国的判例和学说中，虽将加害给付作为一种特殊的违约行为来对待，但加害给付制度只是作为一种辅助性的制度。按德国学者的观点，“凡是既不导致给付不能，又不能导致给讨迟延的均是积极侵害债权。”换言之，积极侵害债权处于辅助型（residual，subsidary）的位置，“只要是非给何不能与给付迟延的其它给付障碍形态的均称为积极侵害债权。”德国判例中也认为积极侵害债权是在给付不能、给付迟延以外的第三种债务不履行形态，此种形态只有在给付不能、给付迟延均不构成时，始有适用。德国法中将加害给付作为一种辅助性的制度对待，主要是德国法中是将给付不能与给付迟延作为主要的违约形态，同时加害给付又没有在法典中规定，所以它只是判例学说所发展起来的、旨在填补立法不足的一项制度。
从中国立法和司法实践来看，并没有将加害给付作为一种特殊的违约形态对待，而是将其包括在不适当履行合同的违约行为之中的。我国法律既不强调单纯的合同责任来处理加害给付案件；也不认为加害给付只是一种辅助性的制度，而为了保护债权人和消费者，对他们在因加害给付受到侵害后，提供了充足的补救措施，允许债权人直接以加给付为根据提起侵权或违约之诉。
如果上面看不懂，换种简单的说法：加害给付是一种特殊的瑕疵给付，是指不仅给付行为存在瑕疵，并且因该给付行为给债权人的人身或其他财产造成了损害，瑕疵给付需承担违约责任，而加害给付存在违约与侵权
构成要件
所谓加害给付的构成要件，是指符合何种条件才能使债务人负担加害给付的责任。中国台湾学者对此有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付必须以债务人存在给付行为为前提。另一种观点认为，加害给付并不以债务人有给付行为为前提。这两种观点的主要区别在于，非给付行为是否可以产生加害给付。我们认为，在一般情况下，加害给付是以给付不合格的行为为前提的，也就是说首先必须是债务人作出了履行，但履行不符合合同规定，从而造成了债权人的履行利益以外的损失。当然在某些特殊情况下，加害给付可不以不合格的给付为前提。例如。出卖人对于复杂而危险的机器，未对买受人作出充分且必要的告知与说明，致使买受人错误操作而物毁人伤。但这种情况毕竟是例外的，而且从严格履行的意义上讲，债务人履行时未尽到其依据诚实信用原则所产生的附随义务（如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等）也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此也是一种不合格的履行。所以我们认为，构成加密给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。由此可以看出加害给付的构成要件主要是两个：即不适当履行的行为及由此造成的对债权人的履行利益以外的其它损害。下面分别阐述之：  加害给付
债务人履行行为不符合法律和合同规定。如前所述，在加害给付的情况下，债务人存在着绘付行为，但这种给付行为是不符合合同规定的。在加害给付情况下，债务人的不适当履行包括哪些情况？学者对此有不同的看法：德国学者lehmann将积极侵害债权分为四种类型：（1）瑕疵履行行为致生非瑕疵履行本身所生的特别损害；（2）继续性契约的一部分履行；（3）履行未尽诚实信用；（4）预期违约。（5）德国学者fikentscher将积极侵害债权类型分为：（1）不良给付，债务人虽然将具体给付标的提出，但由于品质的缺陷，使得债权人受有损害；（2）违反保护义务，债务人履行义务不符本旨而致债权人履行利益以外的利益受有损坏；（3）违反忠实、守秘、照料、协力的附随义务。引起加害给付的不适当履行行为主要有：1、给付的产品本身存在着缺陷或瑕疵　所谓缺陷是指产品存在着危及他人人身、财产安全的不合理危险。《斯特拉斯公约》第2条规定：“考虑到包括产品说明在内的所有情况，如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产品为有缺陷。”美国产品责任法中还将缺陷定义为：“不合理的危险性。”美国《侵权行为法重述》第2版4o2a条规定：“产品缺陷是指产品处于一种使人或有形财产遭受不合理的损害危险的状态。”中国法律实际上也采纳了这一概念，如《消费者权益保护法》第40条提及“商品存在缺陷”并与其他商品不合格相区别，实际上这里所说的缺陷是指产品具有不合理的危险；《产品质量法》第34条更为明确地规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”　
与此相关的概念是瑕疵。瑕疵概念一直存在着争议。我们认为瑕疵应指商品或服务不符合法律、合同等规定的质量标准以及对产品的适用性、安全性和其他特性的要求。瑕疵包括产品瑕疵和服务瑕疵，但在物的瑕疵担保中，仅指物的瑕疵。　
缺陷和瑕疵相比较，可见缺陷尽管和产品责任联系在一起，但仍属于一种瑕疵。所以瑕疵实际上有两类：一是指缺陷，二是指缺陷以外的其他瑕疵。从法律上看，二者存在以下区别：（1）所指对象不同。缺陷仅仅用来描述产品存在着危险；而瑕疵可以田来形容商品不合格，又可指服务不符合合同规定。商品存在瑕疵并不一定具有“不合理的危险”；而一旦有了“不合理的危险”，也就成为缺陷产品了。（2）产品缺陷在产品使用中，极易产生对人身、财产的伤害。而其他瑕疵则不会象缺陷产品那样，它不会带来严重后果。由于缺陷是一种严重的瑕疵，因而任何产品都不得具有缺陷，即使生产者明确告知有缺陷存在也不应当予以生产和销售，但对产品存在使用性能的瑕疵，只要作出了说明，应当准予销售。根据《产品质量法》第14条规定：产品质量应不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；同时应当具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。（3）根据我国产品质量法的规定，加害给付主要是因为缺陷产品造成的，例如该法反复强调，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其它财产损害，生产者和销售者应当承担赔偿责任。而瑕疵履行是由于一般的瑕疵所造成的。这种分类有一定道理，但是在特殊情况下，-般的瑕疵也可能引起加害给付后果。如上例中给付虫蛀苹果致使债权人原有的苹果被虫蛀，实际上是-般瑕疵，但引起了加害给付后果，所以我们认为一般的瑕疵在特殊情况下也可能引起加害给付的后果。
法律后果
在加害给付时，无论债务人给债权人或是与债权人有特殊关系的第三人造成财产上或是人身上的损害的，债务人均应予以赔偿。 
中国《合同法》第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”