标题：离婚损害赔偿制度
责任性质
学界对中国离婚损害赔偿责任性质的争论自该制度在中国确立以来就已存在，有主张侵权责任者，亦有主张违约责任者。台湾学者林秀雄先生把离婚之损害（即离婚时的损害，人们称之为广义的离婚损害）分为两种：一种是离因损害；另一种是离婚损害（人们称之为狭义的离婚损害）。其所谓离因损害是指配偶一  婚姻法方导致离婚的侵权行为所造成的损害；而离婚损害则指由于离婚而对无过错配偶造成的损害。这种分类法的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。如果说离婚之损害仅包括离因损害的话，那么离婚损害赔偿责任属于侵权责任固无疑问。至于侵犯了何种权利，有学者主张侵犯了无过错一方的配偶权。另有学者主张侵犯的是对方的人身权。林秀雄先生认为，夫妻一方的行为可能侵犯对方的生命、身体或人格，也可能侵犯对方的配偶权。这些学者的观点都有一定道理，都从某一个侧面揭示了作为离因的侵权行为所侵害的客体。在这个问题上不能给出一个一般性的回答，只能根据具体的情况加以分析。侵权责任说虽然正确地指出了离因损害赔偿责任的性质，但是离婚之损害还包括狭义的离婚损害，而狭义离婚损害的原因仅在于离婚这一事实。很显然，离婚绝不是侵权行为，因此，主张离婚损害（广义的）赔偿责任是侵权责任的观点至少是不全面的。
主张离婚损害赔偿责任是违约责任的观点，对离因损害所导致的赔偿责任显然是不适用的，因为前文已经证明了离因损害赔偿责任是侵权责任。违约责任的观点对狭义离婚损害赔偿性质的界定是否合适，有待进  离婚损害赔偿制度一步论证。如果把婚姻视为契约，由于一方的过错行为导致离婚的，由此引起的损害赔偿责任的性质可界定为违约责任。关于婚姻的性质理论上一直存在契约说、非契约说和折衷说的争论。契约说当中虽有不同的分支，但其都是以个人主义为基础，认为婚姻是两个独立主体之间达成的合意。婚姻契约说从一开始就受到了哲学、伦理学的批判。笔者认为婚姻不是契约，理由如下：1、一般契约的内容具有任意性，契约双方在不违背法律的禁止性规定和善良风俗的情况下可以就契约内容进行任意约定。相反，婚姻的基本内容具有法定性，不允许当事人对婚姻上的义务作出与法律不同的约定。2、契约之债可以让与、继承，比如债权让与、债务承担等。而基于婚姻所生的债务没有可让与性、继承性。比如夫对妻的扶养义务，不能由他人承担；同样，妻对夫享有的扶养请求权也不得让与他人；妻死后，妻的继承人也不得要求丈夫对其履行夫对妻的扶养义务。3、契约之债情形下，如果双方互负同类债务可以抵消。在婚姻关系中，夫妻双方所负婚姻义务基本上是同等的，但此同类债务不能适用抵消的规定。4、契约多涉及财产，应适用财产法原理。而婚姻更多地涉及伦理，应适用家庭法法理。既然不能把婚姻视为契约，那么把狭义离婚损害赔偿的性质界定为违约责任的观点就是站不住脚的。
综上所述，侵权行为说虽然正确地界定了离因损害赔偿责任的性质，但它不足以说明狭义离婚损害赔偿责任的性质；违约责任说对此问题同样无法给出有说服力的理由。至于狭义离婚损害赔偿责任的性质，这一问题没有太多的意义，因为如果可以确定离婚损害的范围，在请求权人请求赔偿时直接让有责任者赔偿损害即可。 婚姻法第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。此条规定的意义实际上是什么需要对其进行解释。从文义上讲，第一种可能的解释是：有下列情形之一的，无过错方可以请求由这些情形产生的损害赔偿，条件是这些情形导致了离婚的发生。如果这样来解释，那么此条就是关于离因损害赔偿的规定。第二种可能的解释是：有下列情形之一而导致离婚，无过错方可以请求因离婚所产生的损害赔偿。这样解释的话，此条就是关于狭义离婚损害赔偿的规定。第三种可能的解释是：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方可以请求离因损害赔偿，也可以请求狭义离婚损害赔偿。这三种解释的可能，说明了该条文的含义并不明确，必须求之于体系解释标准来获得其精确含义。该条位于婚姻法救助措施与法律责任一章，该章第43、44条是关于家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的救助措施的规定，第45条是关于重婚、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的刑事责任的规定。结合这三条规定，可以得出结论：第46条是关于重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的民事责任的规定，其所谓的损害赔偿也是对由于这些行为导致的损害的赔偿。因此，中国的离婚损害赔偿其实是离因损害赔偿。相关的《司法解释》也可以提供佐证。从《司法解释一》的相关规定中，可以看出，人民法院只是把离婚作为提出损害赔偿的条件。因此，最高人民法院对于第46条的解释和第一种解释是一致的。
构成要件
概述由于中国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，而后者属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括损害结果、违法  离婚损害赔偿制度行为、因果关系、主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。损害结果损害结果的发生是赔偿的前提条件，明确损害结果对于赔偿数额的确定有决定性的意义，因此有必要明确损害的范围或者损害的计算标准。婚姻法第46条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第28条做了补充，该条规定：婚姻法第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因侵害行为有差别，其所造成的损害亦有所不同，分别论述于下：
1、在重婚情形下。重婚行为构成了夫妻间贞操义务的违反，主要会造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是极其主观的感受，别人无从得知，从而精神损害不可能精确计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。至于物质上损害亦非不存在，比如，一方婚外性行为感染性病致使他方身体受到伤害，由此产生的医药费。另外，为获得他方配偶不忠行为的证据而支出的费用亦应计算在内。
2、在有配偶者与他人同居情形下。有配偶者与他人同居侵犯的客体与重婚相同，其所造成的损害后果与后者造成的结果相类似。重婚造成的结果前文已有详述，此处不再赘述。
3、在家庭暴力情形下。这里物质损害主要包括由于身体、精神受到伤害而产生的医疗费，误工费、残疾者生活补助费等等。至于精神上损害，同样应委之于法官依前文所列标准予以确定。
4、在虐待、遗弃家庭成员情形下。虐待家庭成员的损害后果与家庭暴力情形下的损害后果基本相同，在此不再赘述。
5、在遗弃情形下。物质损害主要包括扶养费、家庭生活费当中应由对方支付的部分。精神损害依上述规则予以确定。
损害除上述所列各项之外，在判决离婚中，律师费、诉讼费也应一并计算。因为这些费用是本不应发生，但由于一方配偶侵害行为导致离婚而产生。违法行为依照中国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。 1、重婚、有配偶者与他人同居。婚姻法的第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。按照最高人民法院的司法解释“有配偶者与他人同居”是指：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的侵害。法律列举重婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。
2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力、第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为；持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界定为家庭成员，此解释过于宽泛，依照规范目的应当做限缩解释。第46条规范的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他家庭成员，配偶不是直接的受害者，他不能提出损害赔偿请求。这时，应由其他家庭成员根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿。因此，此处家庭暴力的对象应限于受害配偶。同理，虐待的对象也应限缩为受害配偶。需要指出的是，意图危害配偶生命的行为在违法性和危害性上比家庭暴力和虐待更强烈，着眼于规范的目的（保护配偶的人身权），应对家庭暴力和虐待作出扩张解释把此类行为包含在内。
3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。和上文所述理由相同，这里的家庭成员同样应作限缩解释，仅指配偶。对于何谓遗弃，理论上有不同看法：有认为遗弃是同居义务或扶养义务之不履行；有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。婚姻的本质在于双方共同生活，互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱，凡消极的不履行婚姻基本义务者，皆构成遗弃。比如，一方重病，他方置之不理；一方无正当理由拒绝同居；无正当理由外出不归，等等。遗弃可能会造成对方身体上、精神上之损害，受害配偶得请求损害赔偿。因损害行为导致离婚的发生婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，这就否定了婚内赔偿的可能性；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。主观过错中国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的侵权行为的构成要件来看，只有故意才能构成这些侵害行为。
婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错”指的是对什么无过错，需要进一步明确。中国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为。有两种解释可以符合条文中“无过错”的字面意思：第一，对离婚的发生没有过错；第二，对侵害行为的发生没有过错。这两种解释哪一种更符合立法的本意，需要依据规范目的继续解释。基于前面的论述，中国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，旨在对因一方配偶的侵权行为而导致离婚的受害配偶进行救济。基于此目的，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对侵权行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者原意，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方（该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚）给予赔偿。
以上论述了中国离婚损害赔偿的构成要件，中国的离婚损害赔偿，即离因损害赔偿是侵权损害赔偿的特殊形态，本应由侵权法加以规范，但是由于中国侵权法并不发达，暂且由婚姻法对此进行规范并无不可。但从法律体系的逻辑性出发，在将来的民法典制定时应把婚姻法的这条规定吸收到侵权行为法中。
制度缺失
构建中国狭义离婚损害赔偿的必要性依据林秀雄先生对离婚之损害的区分，在第一部分中对中国离婚损害赔偿制度的性质进行了分析，得出了  离婚损害赔偿制度中国离婚损害赔偿制度实质是离因损害赔偿制度。这项制度解决的问题是对因侵权行为受有损害的无过错配偶提供救济。对无过错配偶来说，损害可能不止这些，离婚本身还可能带来其他的损害，如扶养请求权的丧失、基于夫妻财产契约所生利益的损失等等。这些损害的救济仅靠离因损害赔偿是不够的，因此有必要在离因损害赔偿制度之外建立狭义离婚损害赔偿制度。相关立法例1、瑞士民法第150条第1项规定：因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。
2、中国台湾地区“民法”第1056条规定：（1）夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。（2）前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。（3）前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。
3、法国民法典第266条规定：在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方对另一方受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚诉讼之时，始得请求损害赔偿。上述立法例之比较1、财产损害赔偿范围的比较。
就损害赔偿的范围而言，瑞士民法规定的财产赔偿范围最为明确而且宽泛，该法区分了狭义的财产损害和期待权损害。期待权损害的范围包括了“因扶养请求权、夫妻财产所生之收益（此为现实损害）、法定继承权、夫妻财产契约、遗赠所生之利益（此等利益为若不离婚则可能取得之利益）之消灭所生之损害。
中国台湾地区民法未明确规定财产上损害的范围，在台湾学界对此有很大争议。有学者主张“损害赔偿之范围，不但确实已发生之损害，而且包括可预期利益之丧失，例如，配偶所有之期待权之丧失，亦在赔偿范围之内，但赡养费、配偶之遗产继承权及关于夫妻财产关系之期待权（对于配偶财产之使用收益权，日常家务代理权等），宜解释为不属本条之损害赔偿之内”。史尚宽先生认为，所谓损害，谓因判决离婚所受之财产上损害，其中如夫或妻之生活保持请求权（民法1026条、1037条），基于夫妻财产法之请求权（例如夫对于妻的财产之用益权）（民法1019条），夫妻各得共同财产之半数（民法1040条），基于夫妻财产契约之请求权（例如依夫妻财产契约约定，妻得对于夫妻财产为盈余分配之请求或变更共同财产之分配比例），均因离婚而受损害。离婚诉讼费用，亦可解释包括在内。他如因强制的夫妻财产侵害所受之损失，因谋杀或虐待而致劳动能力之减少，皆属之。另有学者认为，继承权之丧失亦应包括在内。林秀雄先生认为：继承权属于期待权，将来能否具体实现尚未能确定，亦即纵未离婚若早于他方配偶死亡，基于同时存在之原则，亦不能继承他方配偶之财产，因此，将之列入损害赔偿之范围，并不妥当。同理，因遗赠所受之利益，亦不属于财产上之损害……由上所述，关于离婚之财产上损害之范围，似以采狭义说为宜。
法国民法就财产损害的规定与中国台湾地区基本相同，没有明确物质损害的范围。
2、财产损害赔偿适用的主观条件比较。
依瑞士民法，“无过错”之配偶可以请求“有过错”之配偶承担损害赔偿责任。这就意味着如果双方对离婚的发生都有过错，则任何一方均不能请求对方承担赔偿责任。因此，一方无过错和另一方有过错是财产损害赔偿适用的主观条件。
依台湾地区“民法”1056条第1项规定，只要因离婚受有损害，不论主观上是否有过错，皆得以向有过错之对方请求损害赔偿。也就是说，台湾地区“民法”不考虑请求权人的主观状态，只要是一方有过错导致离婚的，对方就可以成为请求权人，不论后者对导致离婚是否有过错。若请求权人对导致离婚也有过错，则“对方亦得提起诉讼请求损害赔偿，与相当数额之范围，互相抵消。此点与瑞士民法不同。
依法国民法，离婚损害赔偿成立的条件是一方的过错行为导致离婚的发生，而另一方对离婚无过错。此点与瑞士民法相同。
瑞士民法和法国民法较之台湾地区“民法”更简洁，没有必要赋予两个都对离婚有过错的人该项以保护无过错方为目的的权利。
3、精神损害赔偿的主观条件比较。
依瑞士民法，无过错方仅得请求物质损害赔偿，至于精神损害赔偿并无明文规定。
依台湾地区“民法”，只有受害人无过失时，才得向过错方请求精神损害赔偿。在解释上，“无过失”应指于受害人方面，无独立的有责离婚原因，而非对离婚原因的发生无过错，因为依后者来判断的话，对受害人过于严酷。
依法国民法，精神损害赔偿请求权的要件包括，一方的过错行为导致离婚，而另一方无独立的有责离婚原因。此点与台湾地区“民法”相同。
4、损害赔偿请求权是否适用于协议离婚的比较。
依瑞士民法，在这个问题上不区别判决离婚还是协议离婚，一律可以请求损害赔偿。
台湾地区“民法”明文规定“因判决离婚受有损害者”，表明离婚损害赔偿仅适用于判决离婚而不适用于协议离婚。关于此点受到了台湾一些学者的批判。林秀雄先生谓：盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。损害赔偿之协议与离婚之协议，理论上完全是两回事。若因一时之行动而协议离婚，依民法第1056条之规定，无任何事后救济之余地，此对于受损害之一方配偶，未免太过苛酷。
法国民法在此点上与台湾地区的规定相同，仅在“离婚诉讼之时”才得提起。
立法建议
离因损害赔偿制度的完善  离婚损害赔偿制度中国虽然建立了离因损害赔偿制度，但其所列举的适用该制度的四种情形过于狭窄，以下几点可以完善：
第一，明确规定“无过错”配偶的含义。无过错配偶应当仅指就其自身而言不存在有责离婚原因或其行为不会导致婚姻破绽的一方当事人，并非是对于导致离婚的原因行为没有过错的一方当事人。这样可以更有力地保护受害者的权益，维护家庭的稳定。
第二，吸收司法解释的相关内容，明确规定损害赔偿不仅包括财产上的，而且包括精神上的损害赔偿。因为有些离因损害更多的是对于受害方精神上的打击和折磨，比如虐待等。
第三，就家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员中的“家庭成员”作限缩解释，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内。离因损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。
第四，应当在原有的司法解释的基础上对家庭暴力和虐待进行扩张解释，将意图杀害配偶等严重侵犯对方人格权的行为包括在虐待之列；另外，应把精神上的虐待如重大侮辱行为也包括在内。这样可以最大限度地保护将人格纳入到婚姻共同体的成员的人格权。
第五，明确遗弃的含义，对其应为扩张解释，将基本的婚姻义务的违反纳入到遗弃的概念中。
上述建议是针对现行婚姻法而言的，正如前文所述，离因损害赔偿本质上应由侵权法加以调整，在制定法典化的民法时，应当将该制度吸收到侵权法一编或章中，以使中国的侵权法体系更为严密。离婚损害赔偿制度的构建为了与中国的离因损害赔偿相区别，在前文中把离婚损害赔偿称为狭义的离婚损害赔偿，现在到了还其本来名义的时候。离因损害赔偿制度规定的再完善也无法取代离婚损害赔偿制度。学界在论及此问题的时候，多混淆这两种具有不同目的的制度。建议在离婚的财产法效果中引入此制度。具体而言：
第一，就赔偿请求权主体而言，应当是无过错方，此处“无过错”应当与离因损害中的无过错作同一解释，此处不再赘述。
第二，赔偿责任的承担者，应当限于对离婚有过错的一方配偶。
第三，就赔偿的范围而言，应当明确规定包括财产上的和非财产上的损害赔偿。
第四，财产上损害赔偿的范围限于财产损害和与婚姻的本质相联系的期待权。具体来说应当包括确已发生的损害，以及可预期利益的损失（比如有过错方承诺的对于无过错方的赠与等等）。