标题：违宪
案例
经过六年的反对英国的独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。但美利坚共和国的正式建立却是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后。1789年4月，联邦政府成立，独立战争领导人乔治·华盛顿（George Washington）被推选为第一任美国总统。建国后不久美国国内就因利益不同和政见分歧，出现了联邦党（federalists）与反联邦党（antifederalist）的民主共和党（democratic republicans）两大阵营。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对法国大革命，而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，并将未列举的剩余权力则归属于各州，但是由于美国宪法相当简练，解释的弹性很大，因此谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。[1]
18世纪末19世纪初，美国的政党和选举政治还不成熟，总统和副总统混在一起选举，得选举人票最多的为总统，其次为副总统。于是，联邦党人约翰·亚当斯（John Adams）继乔治·华盛顿之后成为美国第二任总统，而民主共和党人托马斯·杰弗逊（Thomas Jefferson）则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命他的联邦党人朋友约翰·马歇尔（John Marshall) 为国务卿，协助他竞选连任。在1800年美国的总统选举中，亚当斯只得了65张选举人票，而民主共和党的候选人杰弗逊和艾伦·伯尔（Aron Burr），却各得了73张选举人票。根据当时的规定，由各州在众议院以州为单位（一票），投票选择杰弗逊和伯尔两人中的一位为总统另一位为副总统。由于联邦党人宁可把票投给腐败无能的政客伯尔，也不愿选择在他们看来支持法国大革命的"危险的激进派"。于是，杰弗逊只得了18个州中8票，未能超过半数。在一个星期内，众议院一共进行了35次无记名投票，结果都是如此。这时，联邦党人的领导人、杰弗逊的政敌亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton) 督促他所能影响的联邦党人，让他们控制的几各州投了空白票，从而使杰弗逊以微弱多数当选。因为在汉密尔顿看来，杰弗逊至少是正人君子，而伯尔则是没有原则性的投机政客。这时已是1801年2月17日，离总统总统就职只剩下了两周。
在同时举行的国会选举中，联邦党也遭受重大的失败。这样，他们不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权，于是，联邦党人就把希望寄托于联邦司法部门，借以维持他们在美国政治生活中的影响。乘着新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人在1801年2月13日通过了《1801年司法条例》（The Judiciary Act），增设了5个联邦地区法院和3个联邦巡回法院，由此增加16个联邦法官的职位。1801年2月27月，国会又通过一项哥伦比亚特区组织法（the District of Columbia Organic Act），授权总统可以任命特区内共42名任期5年的治安法官（Justices of Peace）。这样一来，亚当斯就可以在新总统上台之前，任命他的联邦党人来可担任这58新增的法官职位。为此，亚当斯忙乎了半个月，直到卸任前一天（1801年3月3日）午夜才结束所有58个法官的任命程序，与此同时，国务卿马歇尔则在所有"星夜法官"的委任状（commission）上盖上国玺。人们因此把这批法官称为"星夜法官"(midnight judges）。
在此之前的1801年1月20日，亚当斯总统还作出了惊人的举动，任命国务卿马歇尔担任最高法院的首席大法官。1月27日，经参议院同意后，马歇尔于2月4日正式到职赴任。但是，马歇尔此时并末辞去国务卿的职务，只是不支领国务卿的俸禄，这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。因为当时正是新旧总统交接的之际，马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得晕头转向，竟然来不及把由他亲自盖章的17份委任状送到所委任的"星夜法官"之手。
新总统杰弗逊对联邦党人的这些阴谋诡计深恶痛绝。他在1801年3月4日上任后，得知有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院，便立即指他示他的国务卿詹姆斯·麦迪逊（James Madson）扣发这些委任状，并示意麦迪逊将这些委任状 "如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉"。接着，民主共和党人控制的新国会通过新的立法，在1802年3月8日废除了《司法条例》，进而也就砸了21个联邦法院"星夜法官"的饭碗。不过，新国会没有撤销有关治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止被免职的"星夜法官"向最高法院控告新国会的作法，新国会还进一步以重新安排最高法院开庭日期的办法，暂时关闭了最高法院，改一年两次开庭为一次开庭，从而使最高法院在1801年12月~1803年2月关闭了长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是 1803年2月了。
但这一作法仍不能阻止联邦党人利用最高法院对民主共和党人进行反击。最高法院刚开庭，未拿到委任状的治安法官威廉·马伯里（William Marbury）与另外三个同样情形的"星夜法官"便跑到最高法院起诉麦迪逊，要最高法院下状纸（writ of mandamus）命令麦迪逊交出委任状，以便走马上任。他们起诉的根据是《1789年司法条例》（Judiciary Act of 1789）第13条的规定："联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务"。这正是马歇尔求之不得的机会，他立即受理了此案。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。
不过，如何处理这个案子，对马歇尔来说是一个极大的挑战。如果他支持马伯里，下令麦迪逊发出委任状，麦迪逊极可能拒绝执行，而法院并没有任何手段来执行这一判决。如果他不支持马伯里，这无疑是向世人表明联邦党人已向民主共和党人屈服。在冥思苦想之后，马歇尔和他的最高法院的伙伴终于想出了一个两全其美的办法，。经过一番精心准备，1803年2月24日，马歇尔宣布了最高法院的判决，马歇尔后来把它称为"其法官生涯中最明智的决定"。在代表最高法院宣读判词 时，马歇尔首先提出了三个问题：
第一， 申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状？ 
第二， 第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法？ 
第三， 第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否是该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状派发给马伯里？ 
马歇尔明确表示，对第一个问题："本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成"。
既然马伯里先生的委任状已由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，这些权利受他的国家的法律的保护。" 因此，拒发他的委任状，在本法院看来，不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利。" 
对第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说："每个人受到侵害时，都有权要求法律的保护。政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供补救，它当然就不值得这个高尚的称号。" 他甚至上纲上线地说："如果要去除我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起。" "因此，我们有责任查明：在我们的社会是否有人免于法律调查，或者受伤害一方被拒绝给予法律补救。"也就是说，国务卿麦迪逊不得剥夺马伯里既得的权利，法院有责任帮助马伯里从麦迪逊那里获得委任状。
话到这里，人们自然会认为马歇尔会立即对麦迪逊下达执行令，以便让联邦党人皆大欢喜。但出人意料的是，马歇尔没有这样作，而且，他对第三个问题的回答是否定的。在他看来，虽然联邦法院有权对行政官员发出执行令，但在马伯里这一案件中，这并不是联邦最高法院的责任，因此它无权命令麦迪逊发出委任状，也就是说，马伯里告错了地方。他的论证是这样的：最高法院是否有权发出执行令取决于它所管辖的范围。根据美国联邦宪法第三条第二款的规定，只有涉及大使、公使、领事等外国使节或州政府为一方当事人的案子时，最高法院才有初审权（original jurisdiction）。而马伯里即非外国使节也不是州政府的代表，因此最高法院对他的案子并无初审管辖权。同时，在联邦宪法规定的最高法院的固有权限方面，也没有把向行政官员下达执行令包括在内。显然，马伯里起诉麦迪逊所依据的《1789年司法条例》第13条与宪法存在冲突。据此，马歇尔把问题一下子跳到了国会法律的合法性上。在他看来，真正的问题是最高法院究竟是应遵从《司法条例》第13条，还是遵从《联邦相符》来作出裁定？ 
这一部分的阐述遂成了这个判决的根本和主体，也成为美国宪政史的华彩篇章。马歇尔指出，国会通过的《司法条例》在规定最高法院有权向政府官员发出状纸时，它实际上把联邦宪法所规定的原始司法权扩大了。如果最高法院执行了《1789年司法条例》，就等于最高法院承认国会可以扩大宪法明确授予它的权力。但事实却是，国会没有这个权力。因为宪法是人民制定的，制宪是人民"原始权利"的伟大运用，但这种权利的运用"不能也不应经常地反复" ，所以，宪法一旦制定，其基本原则也就确立起来，这些原则所产生的权威在制宪时就被认为拥有"超越一切的"（supreme）和"恒久的"(permanent)"的性质。在给出这个前提后，马歇尔便提出，显而易见的问题 "是宪法控制任何与其不符的立法还是立法机构可以通过一项普通法来改变宪法。在这两个选择之间没有中间道路。宪法或者是一项至高无上（superior paramount）的、不能用普通方式改变的法律，或者是与普通立法一样，当立法机关愿意改变它他时就可以被改变。如果是前者，那么一项与宪法相抵触的立法便不是法律；如果是后者，那么成文宪法不过是人们的些荒唐的企图，用来限制一种本质上不可限制的权力〖指立法权〗"。
话说到这里，宪法的神圣性已呼之欲出。接着，马歇尔趁热打铁，抛出了他最后的撒手锏。[1]明确提出如果法律和法律之间，以及立法机关的立法与宪法冲突时，最高法院必须就其中一个的合法性作出裁决，因为"判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责"。因此，当宪法和一项普通法同时适用于某个案件，而且两者存在冲突，只能实行其中一个时，最高法院的决定当然已宪法为准。如果法官不承担起维护宪法的责任，就有违他尽职尽责的誓词，这"无异于犯罪"。出于这一责任，他宣布，"与宪法相抵触的法律无效" ，也就是《司法条例》第13条违宪无效。
虽然马伯里的官运没能实现，但联邦党人与民主共和党人在司法领域中的较量可谓大获全胜。本来，在杰弗逊等民主共和党人已经明确表示即便最高法院下了执行令，他们也不会执行。并且打算以此为由，来弹劾马歇尔和他的四位联邦党人最高法院法官（当时的最高法院由五位法官组成，清一色联邦党人）。但道高一尺，魔高一丈。马歇尔来了一个明修栈道暗度陈仓，在为马伯里正名争气的同时，却避开了民主共和党人所设的陷阱，直接指向法律和宪法孰重孰轻这一根本问题，最终确立了最高法院的司法审查权。虽然1787年的美国宪法和1789年的《司法条例》并没有对司法审查权有明确的阐述，更没有提到最高法院可以宣布国会、州议会或行政当局的行为违宪无效。但马歇尔的判决也非无源之水，空穴来风，而是有一定的根据。在著名的《联邦党人文集》第78篇中，美国的宪法之父之一汉密尔顿强调："解释法律乃是法院的正当和专有的职责。而宪法事实上是，也应被法官看作是根本大法。所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果两者间出现了不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。宪法与法律相较，以宪法为准"。在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，"这类限制须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权"。 
在马歇尔的判决中，不难看出汉密尔顿的理论影子。不过，他虽然坚持最高法院拥有司法审查权，但并没有明说在联邦政府的三个部门中最高法院拥有最终和唯一的的宪法解释权，也没有强调最高法院的审查权比国会和总统可能拥有的权力更高。这可能是马歇尔的高明之处。他深知，国会的任何法律最终都会涉及到公民的权利，而只要是权利问题，就有极大可能会演变成为需要由法院来裁决的司法问题，这样一来，最高法院自然就拥有了事实上的最后宪法解释权。在当时，马歇尔的司法审查理论还看不出其深远的影响，因为直到1857年斯科特案时，最高法院才第二次宣布另一项国会法律违宪。但是，后来的历史发展证明，这是美国宪政历程上最有影响的一页，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级政府（立法和行政）侵害公民权利的法律屏障。这大概是马伯里、麦迪逊，甚至是马歇尔本人都始料未及的。
尽管如此，马歇尔的判决本身完全是出于党派斗争的需要。大多数学者甚至认为，马歇尔的判决实际上有个自相矛盾的地方。因为马歇尔的判决的根据之一是最高法院对此案没有最初的管辖权，无权受理。这意味着它根本就不应该作出判决，而是把案子打到有管辖权的联邦地方法院。但他并没有这样作，而是一方面根据《司法条例》接受此案，另一方面又以它与宪法相冲突为由宣布它违宪。不过，马歇尔似乎可以辩解说，他接受此案时，并不知道它无权受理，无权受理只是在受理过程中获得的新认识的一个结果。
在很大程度上是出于党派斗争需要的这一判决，终于成为美国宪政历史的一个里程碑，不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，自私的动机成就了伟大的事业。[2]
违宪审查模式
违宪审查是国家权力过程中的一种基本纠错机制。如同其它任何一种纠错机制一样，是宪法正常运行的必要保障。因此，违宪审查并不神秘。从各国违宪审查制度的发展与运行中不难发现，世界各国违宪审查制度主要有三种模式：
第一种模式是以司法机关即法院行使宪法监督权的模式，典型代表是美国。任何普通法院都可以通过受理公民的诉讼来行使违宪审查权。在这种模式下，由于司法是三权分立中的独立一部分，因此具有独立审查立法的权力。而这种模式中的许多案例，是与判例法制度相适应的。启动违宪审查程序的主动权始终掌握在公民手中。他们可以通过个案向任何普通法院提起诉讼，搁置违宪的立法；也可以在议会走廊说服议员修改宪法，推翻违宪的判决结果。最近的几个案例包括2004年1月26日，美国联邦地区法官奥黛丽·科林斯判处布什总统的“爱国者法案”有部分内容违反美国宪法的第一和第五修正案。据介绍，美国最早的违宪审查发生在1796年“希尔顿控诉合众国”一案中，当时的美国法官佩特森和威尔逊，就行使了判决国会一项法案违宪的权利。到了美国第四任首席大法官约翰·马歇尔（1801～1835任职）任期内的1803年，最高法院第一次明确宣布它有权对国会通过的法律进行司法审查，并第一次判决一条联邦法律违宪。从此这种基于普通法院的违宪审查机制就确立下来了。但是这种模式的问题在于司法活动本身也难保证是绝对客观中立的过程，法官的主观性往往干扰了他准确体现立宪意图。
第二种模式是立法机关行使违宪审查权，如英国。违宪审查在英国的历史比美国还要长，尽管英国是世界上三个没有成文宪法的国家之一，但是早在君主立宪制度确立之初，《权利请愿书》与《权利法案》就明确表示，法律由普通法院与衡平法院独立适用。英国的宪法性法律《王位继承法》明确规定，英国法律是英国人民与生俱来的权利，君主及其大臣必须批准与确认。英国实行“议会至上”的宪政体制，内阁和法院由议会产生并对其负责，议会可以制定、修改和废止任何法律，包括各种宪法性文件；任何一部法律如果违宪，议会有权修正或废止。这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效地贯彻和执行。但是问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的意义。
三是由专门的机关行使违宪审查权，如法国的宪法委员会和德国、俄罗斯、意大利、韩国等国的宪法法院。法国宪法委员会的主要职责就是“各组织法在公布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决”。著名的案例是2002年12月，德国联邦宪法法院二厅以多数反对的结果，否决了德国将于2003年1月生效的《新移民法》，联邦法院多数法官的意见是，2002年3月22日联邦参议院通过新移民法的程序违法了德国宪法第78条的规定，原因是勃兰登堡州未能一致投票却算作了赞同票。这种模式的问题在于专门机关不可避免受到政策影响，政治倾向性强，很难保证客观公正的监督。
在不同的国家里，违宪审查的部门不同，但是共同的是违宪审查机构的专业化与独立性：专门审理政府或立法机关侵犯公民权利的案件，独立于普通法院、独立于行政机关，并且都关注过程合法性。从违宪审查的手段上说，现代国家通过两种方式对法律及法律性文件的合宪性进行审查。一是事先审查，即在法律、法律性文件颁布生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该项法律、法律性文件便不得颁布实施；二是事后审查，即颁布实施之后进行的合宪性审查。而宪法审查之后的执行，更是世界各国法律保障的基础。著名案例在1957年，当时美国最高法院宣布，“不同种族不同公立学校”（即黑白人必须分校的做法）违反宪法第14条修正案。当时许多人反对高法判决，其中最为著名的是两位领袖。一位是艾森豪威尔总统，一位是阿肯色州州长。但是，当阿肯色州长试图抵制高法判决时，艾森豪威尔将军却命令军队进入阿肯色州，强制执行高法判决，保护黑白人同校。[3]