标题：间接正犯
概念
间接正犯[1]又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。行为人不比出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。
种类
它包括以下情况： 
1、利用无责任能力人犯罪。例如，甲教唆15岁的乙盗窃，因为乙未到刑事责任年龄，与甲不构成共  间接正犯犯，甲属于实行犯，即正犯（间接正犯）。 
2、利用他人过失或不知情的行为犯罪。如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。乙给丙注射后，致丙死亡。甲医生为间接实行犯，乙视为不知情的工具。 
行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，也能够将他人作为工具实施犯罪。这种将他人作为工具加以利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯。
间接正犯在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者对被利用者的行为独立负责。如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，应当认为是某甲单独犯罪。
间接性
主观上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，即行为人明知被利用者没有责任能力或者没有特定的犯罪  间接正犯故意而加以利用，希望或放任通过被利用者的行为达到其所预想的犯罪结果，因此间接正犯与被利用者之间不存在共同的犯罪故意。所以，我国刑法理论上一般认为对此不应作为共犯论。
客观上，间接正犯具有利用他人犯罪的行为，即行为人不是亲手犯罪，而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。
形态
实务上对于间接正犯的形态，认为主要有以下几种：
1）利用无意识的工具。即对于被利用人欠缺犯罪构成要件所需的责任能力而加以利用的情形；  间接正犯2）利用善意的工具。即对于被利用人欠缺构成要件的违法意识（认识因素）而加以利用的情形；
3）利用无目的而有故意的工具。即对于被利用人欠缺目的犯的必须的特别责任要件而利用；
4）利用合法行为的工具。即对于他人不违法或有阻却违法性的行为而加以利用的情形；
5）利用欠缺行为责任的工具。即对于他人欠缺规范要素的行为而加以利用的情形；
6）利用无意识的工具。即利用他人无意识的举动的情形；
7）利用不犯罪的工具。即对于他人不该当于构成要件的行为而加以利用的情形；
8）利用无身份而有故意的工具。即被利用人的行为虽有故意，但欠缺属于法定构成要件的身份；
9）利用有身份而无故意的工具。即利用人因欠缺某种犯罪构成要件所规定的特别身份，而导致无法亲自实施的行为，而利用有此身份的人来实施的情形。
与教唆犯的区别
1、间接正犯，是教唆行为的一种特殊情况，就是教唆未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任的人犯罪，这时候不是教唆犯而变成间接正犯。因为只有他一个人承担刑事责任。  间接正犯2、教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的，那么就是胁从犯(有教唆行为人的不可能是胁从犯，因此原则上，教唆犯不可能是胁从犯)。
3、关于教唆犯的刑事责任，可分为以下三种情况：
(1)被教唆人犯了被教唆的罪的，对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。起了主要作用的，按照对主犯的处罚原则处罚;只起次要或辅助作用的，按照对从犯的处罚原则处罚。
(2)如果被教唆人没有犯被教唆的罪，由于教唆人主观上具有教唆的故意，且客观上实施了教唆的行为，所以仍构成独立的教唆犯。但是，考虑到教唆行为没有造成实际危害结果，对于这种教唆犯可以从轻或者减轻处罚。
(3)教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
总的来看，可以这样区分，教唆犯在教唆行为人为犯罪行为时使行为人产生了行为动机，而间接正犯只是告知行为人为一行为而并不让行为人产生行为动机。
定义
间接正犯是刑法理论中重要问题之一，刑法学者在犯罪伦部分很重视研究正犯与共犯的问题。间接正犯也  间接正犯是每位刑法学者共同探讨的问题之一。关于间接正犯的概念，古今中外学者都自己的定义，分为广义定义和狭义定义。广义定义“所谓间接正犯，指利用他人为工具而实施犯罪的情况。”刑法中的间接正犯指的是将他人作为“工具”来实施构成要件行为的犯罪。以上两个广义定义，将间接正犯定义为“犯罪情况”或“犯罪”，是外延较大的概念，既包括犯罪行为也同时包括了犯罪人（利用人）。狭义定义在狭义定义中，大多数学者将间接正犯定义为犯罪行为人。如“间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为‘犯罪工具 ’的方式来实现犯罪构成要件者。”中国台湾地区学者韩忠谟认为：“利用无故意或无责任能力人之行为，或利用他人之无违法性的行为以遂行自己之犯罪者，通称为间接正犯。”“间接正犯，通常是指利用他人之行为，而实施自己之犯罪行为者。”以上三个概念都是将间接正犯定义为犯罪行为人。
另外，还有些学者将间接正犯定义为“犯罪行为”，如中国学者林维将间接正犯定义为：本身不直接实施完全满足构成要件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施符合构成要件的危害行为。由此看出，不同学者对于间接正犯的概念有不同见解。但是各位学者都普遍承认被利用者的工具性，利用者的故意和构成要件符合性。在不同的场合间接正犯有不同的含义，对于间接正犯的概念应采广义概念，即利用者本身不直接实施完全符合构成要件的行为，而利用他人为工具，实施犯罪的情况。
本质
对于间接正犯的成立与否是有争议的问题，“近代刑法理论中的间接实行犯概念产生于主观主义普遍发达时代的德国刑法，一般笼统认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性说之不足而推衍出来的范畴。”共犯独立性说认为：无间接正犯存在的必要，凡是合乎间接正犯的情形，都可包括在教唆犯之中。因此，是否成立间接正犯归结于共犯从属性说与共犯独立性说对教唆犯成立范围的分歧。共犯从属性说的“从属形式”，理论上有四种观点，即最小限度从属、限制从属、极端从属和最极端从属，大多数大陆法系国家，如德国、日本都采取“极端从属”的形式，即“必备教唆者之实行行为，既相当于构成要件，且属违法、有责，成为正犯时，教唆犯始能成立。”教唆犯的成立必须审查被教唆者的行为，看其是否具备个构成要件的要素，有无违法性和是否欠缺责任，如果有一方面不符，就不成立教唆犯。有些犯罪为行为人不具有刑事责任能力，或者缺乏故意，或者存在阻却违法的事由，而不处罚行为人，依据从属性就具有“立法缝隙”，为弥补立法上的不足，“将那些顾及共犯的严格从属性因教唆而处罚的案件包括进去”，刑法理论中又增加了间接正犯的概念，间接正犯是工具理论（Werkzeugstheorie）为基础，法律拟制其行为，是构成要件的修正，为弥补极端从属说之不足，来缓和正犯的概念。在英美法系中也有“无罪代理人原则”，“无罪代理人原则”同大陆法系间接正犯概念一样，都具有以司法裁量来填补立法之缝隙之意味。间接正犯是基于实现构成要件内容的意思，利用他人之手而实施犯罪行为。间接正犯以极端从属说而加以考察，“基于实现构成要件内容之意思，而实施其犯罪行为，系利用他人之手而成为正犯，其为正犯之故意，亦与通常正犯之故意无异。”其正犯的故意与其他正犯的故意是相同的，所以也会出现间接正犯的错误是否阻却违法的问题。
错误的类型及处理
概述所谓错误是指表象（意思）与现实（结果）的不一致。错误是涉及到主观认识和客观事实的关系，在刑法理论中，主观认识即是行为人的罪过，“罪过是认识因素与意志因素的统一，认识因素不同，就影响意志因素，因而影响罪过”。错误通常是针对人的认识因素而言的，通常也称为认识错误。由于客观情况的复杂性和多样性，往往会产生行为人主观判断（意思）与客观现实（结果）的不一致。刑法中的错误，是指行为人对自己行为在法律上的意义存在不正确的理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识。因此，刑法中的认识错误可分为法律认识错误和事实认识错误，简称法律错误和事实错误。对于法律错误较简单，基本无理论分歧，因为根据法律格言：“不知事实免责，但-不知法律不免责”，（Ignorantiafactiexcusat，ignorantiajurisnonexcusat；Ignorantiaexcusatur，nonjurissedfacti；Ignorantiafacti，nonjurisexcusat.）所以，对于法律错误在间接正犯的情况下也不会产生理论分歧。而事实认识错误往往是错误理论的研究重点，间接正犯的错误就是其中之一。 间接正犯的错误，是指在犯罪过程中，利用人与被利用人对自己行为在法律上的意义存在不正确的理解或者对有关客观事实存在不符合真相的认识。由于间接正犯本身所具有的复杂性，导致其错误带有极大的特殊性。通常将间接正犯的错误纳入共犯的错误理论领域来考虑，所以理论上经常将间接正犯的错误和共犯与间接正犯之间的错误混淆，共犯与间接正犯之间的错误是指行为人以间接正犯的意思实施了相当于共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，或者以共犯的意思实施了相当于间接正犯的行为的情形。由此，我们可以看出所谓“共犯与间接正犯的错误”仅仅是间接正犯之错误的一个方面，刑法理论对这种情况已经进行了深入地探讨。但是，间接正犯的错误不仅仅包括这种情况，还有其他很多种情况，以下详述之。
由于间接正犯涉及利用人和被利用人的复杂混合行为，因此间接正犯的错误就可以将他从两个方面来考察，即利用人方面的错误和被利用人方面的错误。利用人的错误因为间接正犯不同于一般的正犯，相对于利用人来说，其实行行为是间接的，突出了利用人的故意和被利用人的“工具性”，而且利用人并没有亲手实施犯罪行为，其犯罪行为是借助于被利用人而实施的，因此利用人的错误主要表现为以下几个方面：
第一，利用者对被利用者的责任能力误认，以教唆的故意而为间接正犯之行为，行为人主观是教唆，而实际实施了间接正犯的行为。即利用人误认为，被利用人具备犯罪故意或有责任能力，而事实上被利用人不具备犯罪故意或没有责任能力。例如：A误认为B为有行为能力人，其实B为精神病患者，A诱使B去伤害C.以间接正犯的故意而为教唆之行为，行为人主观是正犯，而实际实施了教唆的行为，即利用人误认为，被利用人不具备犯罪故意或没有责任能力，而事实上被利用人具备犯罪故意或有责任能力。例如：A唆使被A误认为是精神上有问题的B时是故意犯罪行为。
第二，利用者对被利用者的故意误认。利用者利用他人实施犯罪行为，而被利用者是基于无目的的自己犯罪故意而实施的犯罪行为，即利用者与被利用者犯意重合。这也是间接正犯的类型之一。
第三，利用者对被利用者的身份认识错误。如在职务犯罪中，利用人以为以上均可以认为是利用人对被利用人性质认识的错误，对于此种情况的处理学者中有不同的见解。①林维：从主客观相统一原则出发，都应认定为间接正犯。②洪福增：按折衷说，都认定为教唆犯。③吴振兴：不论利用人主观如何认识，注意被利用人的实际情况，教唆对象如果是无责任能力的未成年人，按教唆犯从重处罚，而不按间接正犯处罚。只有当无责任能力人是精神病人时，才能按间接正犯处罚。应具体情况具体分析，被利用人的错误在间接正犯中，利用人利用被利用人实施自己希望的犯罪行为，尽管被利用人不具备处罚的根据，或者无责任能力，或者无故意，或者因为其他原因，但是被利用人是犯罪行为的直接实行者，因而被利用人的错误同直接正犯行为人的错误相似，只不过对于利用人的影响存在复杂的问题。
在事实认识错误方面大体会产生以下几种错误：
1.被利用人对行为的认识错误，包括对行为性质的认识错误和对行为手段的认识错误。
①被利用人对行为性质认识错误。此种情况多发生在利用人“利用被利用人的合法性为实施犯罪”的间接正犯类型中。如：被利用人的假想防卫情况，A明知B打不赢C，但是A想让B受伤，于是唆使B拿刀去进攻C，C不知道情况，认为自己是正当防卫，于是C将B打成重伤。关于此种情况较复杂，幕后操纵者有意的造成正当防卫的情况，以使防卫人作为犯罪工具伤害攻击者，防卫人假想防卫伤害了攻击者，但是此种情况有限制条件：只有当无论对于攻击者还是对于防卫人而言均存在行为支配的，才能认定为间接正犯。因为防卫人由于间接正犯挑起的攻击被置于除了伤害攻击者之外别无选择的困难境地，所以，防卫人成了间接正犯的犯罪工具。①此种情况下，利用人对被利用人的利用是概括性的，即利用人应当对被利用人所实施的一切危害行为和结果，在其已经预见或应当预见的范围内负相应的责任。
②对行为手段的认识错误。包括以下两种情况：
第一，被利用人所使用的手段，本来会发生危害结果，但被利用人认为不会发生危害结果。
第二，被利用人所使用的手段不可能发生危害结果。如“迷信犯”
以上两种情形可以将被利用人的犯罪行为看作是利用人的行为，因此应该按照一般处理错误的情形加以处理，即第一种情况不问被利用人对手段是否会发生危害结果的预见状态，应该按其实际作出的犯罪行为和危害结果给利用人定罪和量刑。第二种情况不应对其定罪和量刑。
2.被利用人对行为对象的认识错误
相对于利用人来说，被利用人是“犯罪工具”，因此也叫犯罪工具的客体错误，或被利用人行为对象错误。对于此问题有不同的处理意见。部分学者认为，是否是客体错误要看犯罪媒介者是故意行为或非故意行为，来区分是否犯罪工具的错误应归结为利用人（幕后操纵者）的行为客体错误；而另一部分学者将间接正犯中，人的犯罪工具完全等同于机械的犯罪工具，进而认为在间接正犯情况下犯罪工具的客体错误是作为（利用者的）行为客体错误出现的。
①误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的合法权益。如A让精神病患者B去杀C，B误把D当成C，于是B将D杀害了。
②误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的合法权益。如A让精神病患者B去杀C，B误把熊当成C杀害了。
③误把非犯罪对象当做犯罪对象加以侵害。如：A以诬告陷害的故意唆使B诬告C，但是B告发C的事实是客观存在的事实。（对象不能犯？）“一个真实的告发，即使是出于恶劣的动机，在一个法治国家永远不可能构成间接正犯，其原因是控告人自己是合法的行为。”这里涉及行为的违法性与社会性评价的问题，也是形式合理性和形式合法性之间的矛盾。
④误把犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害。
被利用者的错误还有一种情况，被利用者在犯罪计划之外自发的或错误理解利用人的意图情况下实施的犯罪行为（过剩，Exzess），间接正犯不负责任，因为事件的这一部分超越了其行为支配的范围。①例：A派遣B去抢劫，后者无意识的杀害了被害人，前者是否构成杀人罪的间接正犯。这里涉及的问题与共同犯罪中被教唆人的犯罪行为超过教唆犯的教唆行为的情形不同。因此应该以被利用人的实际实施的犯罪行为去给利用人定罪量刑。因果关系的错误①不知情之被利用者于犯罪实行之过程中知情后，本可脱离利用者之支配，而以己意中止犯罪行为，但仍意图继续实行。在此种情况中，利用者与被利用者之间构成了共同犯罪，因为在犯罪实行过程中，被利用人在知情前只是利用人的犯罪工具，不具有犯罪故意，但当被利用人一旦知情，而且又不有效的中止犯罪行为，那它就是一个恶意的有犯罪故意的行为人，而与利用人构成共同犯罪关系，即由原来的利用与被利用的关系转化为教唆与被教唆的关系。
②利用者诱致不知情的被利用者实行犯罪，但该被利用者并未实行犯罪，而是又由其他不知情者实行了犯罪。此种情况属于犯罪事实中的以外，即在利用人和被利用人以外又出现了第三者，在查明了犯罪行为的实行者后，对于利用人与被用人应该不予处罚。因为此种情况相当于两个犯罪行为共同侵害了一个法益，即两个犯罪行为发生了巧合。例如：A利用小孩B去偷李家的钱，但李家的钱是被C偷去了。因此对于利用人来讲，具有教唆的故意，但是被利用人并没有犯教唆之罪，属于《中华人民共和国刑法》第二十九条第二款规定之情形，可以从轻或减轻处罚。
间接正犯与教唆犯
1、间接正犯，是教唆行为的一种特殊情况，就是教唆未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任的人犯罪，这时候不是教唆犯而变成间接正犯。因为只有他以个人承担刑事责任。
2、教唆犯如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人导致犯罪的，那么就是胁从犯。