标题：即时强制
即时强制的分类和方式
日本至今不存在即时强制的基本法。目前《警察官职务执行法》（1948年7月12日，法律第136号）是警官进行即时强制的一般法律根据。另外，象《传染病法》、《精神保健法》、《道路交通法》、《消防法》、《狂犬病预防法》、《国税征收法》、《未成年人饮酒禁止法》等都有关于行政部门法领域即时强制的规定。根据上述立法和理论总法，即时强制大致可进行以下分类。
1. 按实力所涉对象不同，即时强制大体分以下三类：一是对人身的强制。如健康诊断的
强制（《传染病预防法》第19条、《性病预防法》第11条和第12条）、强制住院（《精神卫
生法》第29条）、强制隔离（《传染病预防法》第8条）、外国人收容（《出入国管理及难民认定法》第39条）、保护（《警察官职务执行法》第39条）、盘问（《警察官职务执行法》第2条）等。二是对住宅等场所的进入。如《风俗营业法》第36条第2款、《消防法》第4条等规定的进入房屋检查。三是对财产进行强制。限于诸如为灭火、防止火灾蔓延或救助人命时使用。此种强制有时表现为对财物使用的限制，有时甚至表现为没收。比如，《水防法》第21条规定的土地物件的使用限制；《消防法》第29条规定的房屋捣毁；《药事法》第69条规定的收取；《未成年人饮酒禁止法》第2条规定的“没收”；《枪炮刀剑取缔法》第25条规定的“临时扣留”等。
2.根据目的不同，即时强制可分为三类。一是以保护相对人自身不受紧急危险的侵害为目的的即时强制。如保护、救助。二是以防止民众受到危险的威胁为目的的即时强制。如对传染病患者的强制隔离。三是为收集和调查行政上的信息而进行的强制。如临时检查，进入房屋检查。
3. 以部门行政为特征，即时强制可分为以下类型：一是警察上的即时强制，主要包括临时检查、临时扣留、移动保管、（《未成年者吸烟禁止法》第2条规定的）没收等。二是医事卫生上的即时强制，主要包括强制健康诊断、强制收容、（《狂犬病预防法》第6条规定的）犬的捕杀；（《药事法》第69条规定的）没收；（《传染病预防法》第8条规定的）截断交通；（《传染病预防法》第14条规定的）临时检查等。三是财政行政上的即时强制。如《所得税法》和《法人税法》规定的临时检查、搜索等强制调查。四是教育行政上的即时强制。五是公开设施及生活环境改善行政上的即时强制，等等。
上述分类已明确告诉我们，在日本即时强制方式多种多样，如强制进入、质问、检查、强制管束、临时扣留、没入、使用武器、捣毁等。这些方式只有按性质、对象、实力强度等进行分类研究才有重大意义。需要指出的是，各种权力性即时强制方式的采取必须遵守职权法定、程序法定、符合比例三项基本要求。比如，根据日本国宪法的法治主义（尤其是宪法第31、33、35条），作为警察强制一环的即时强制，只存在例外的、紧急的、最小的必要限度这几个条件制约下，才被承认。
即时强制的法律根据
即时强制是行政主体的职权行为，它通常表现为对相对人的人身、财产、场所的突然实力，是一种侵害行政，所以，从法治主义对人权的保障角度要求，它必须有法律或条例上的具体根据。事实情况的另一方面是，现行法上对即时强制的设定，无论在强制要件、强制方法、强制形态、强制程度等方面大都规定的比较笼统和含糊，这实质上授予了行政主体广泛的自由裁量权。但从性质上说，即时强制通常限定在紧迫场合，或在人的生命、身体、财产和健康存在明显有害状态的情形下才予承认，这也是立法设定即时强制的目的所在。此类性质和立法意图意味着即时强制的采用和进行必须符合以最低限度为核心的比例原则。比如对可以采用行政强制执行方式达到义务履行目的的情形不允许即时强制启动，即使在行政强制执行中的直接强制领域，也不应该允许即时强制的存在。除强制条件方面应贯彻“必要性”外，在强制方法、程度、形态等把握上，也必须贯彻手段与目的的比例。诸如，不必要的戴手铐、可避免的破门而入等都是违法行政的表现。当然，最小限度是一种能够达到目的的限度，当即时强制遇到阻力时，行政主体及其工作人员当然可以根据具体情况使用必要的强制力解除抵抗，实现行政目的。此外，即时强制的程序，从人权保障的角度看极有必要公正化，关于这一点随后将展开论述。从责任行政而言，即时强制因为存在容易侵害人权的特征，所以必须谨慎行使，但是，行政职权与职责的对应性决定了过度消极地不履行即时强制职权也会导致违法。何况，二战以来，国家行政迅速从传统的守夜人向超级保姆过渡，现代行政不仅是消极维持社会秩序，更有为社会公共福利增进服务的色彩，即时强制也因此肩负保护社会秩序、增进民众生活安定和优质的责任。当即时强制进行的条件已经成立，一味强调保护被强制者的人权也是一种失职的表现，是对公众和他人利益的忽视，所以日本曾有判例认为，警察官没有让举止不轨的人交出匕首，给予临时保管，也是违法行为。?
接下来让我们看看即时强制的程序法根据。即时强制从定义上看，是实现其自身特定行政目的的一种程序，所以传统观念一直认为，只要其要件实行法定化就足够了，但现在，学者对此提出越来越多的怀疑。福家俊朗教授认为，取代直接强制请求那样的即时强制，不能缺少诸如告知、听证、附记理由或法院令状等那样完备的程序。 盐野宏教授则进一步认为，从人权保障的观点看，作为权力性活动的即时执行应该要求程序的公正化，对此现行法极不完善。尽管即时执行是行政程序，法院认为不直接适用《宪法》第31条的令状要求，并且从紧迫性角度分析也无法采取特别慎重的程序，但为人权保障，法官令状仍有考虑的余地，而时间紧迫也不能成为借口，各类不同的即时执行可以根据需要设置不同的程序，甚至是事前的听证程序。 学者特别关注的问题是：行政主体行使即时强制权，行政官员进入国民住宅，进行人身拘束、临时检查等是否必须适用《日本国宪法》第31、33、35条（第31条规定：“任何人非依法律所定手续，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”第33条规定：“任何人除为现行犯而被逮捕场合外，如无主管的司法官署所发布指明犯罪理由的命令，不得逮捕。”第35条规定：“任何人其住所、文件及所有物不受搜查及没收的权利，除第三十三条的规定外，非有基于正当理由所发并且指明搜查处及没收物件的命令，即不得侵犯。搜查与没收，须根据主管司法官署所发各项命令施行），由司法官员发布令状。关于这一点，在即时执行领域，只有基于《警察官职务执行法》第3条进行的保护超过24小时的情况下，需要有简易法院法官的许可状，其他都没有将法官令状作为行使权限的条件。传统观念认为，法官令状是规范刑事程序的，除像国税规则事件的调查成为刑事程序的一部分外，他行政即时强制和行政调查不适用令状主义。但最近，有的学者主张无论刑事搜查，还是行政即时强制和行政调查，进入私人住宅等是重大的人权侵害，所以应适用令状主义。最高法院在1972年的一个判例中也表达了类似的观点，认为仅以某种程序不是以追究刑事责任为目的便断定宪法第35条第1款对其当然不适用是欠妥的。现在多数日本行政法学者认为，对于附带对人身自由严重侵害的措施，应该以法律的形式使司法性事前抑制的程序（即法官令状）制度化。?
最后必须提及的是，即时强制是一种法定权力性行政活动，所以，除法律明确规定外，行政相对人不能运用民法或刑法上的正当防卫或紧急避险法理拒绝接受。当然，当即时强制是严重且明显违法的行政活动时，从人权保障出发，行政相对人应享有相当的合理抵抗权。
四、 即时强制的救济方法
理论界通常认为，即时强制是一种权力性的事实行为。由于在许多场合，完全是即时执行，所以撤销诉讼无法发挥作用，相对人只能请求损害赔偿或损失补偿的救济。但是，在有些情况下，即时强制的实力具有持续性，比如对人的收容。学者通常认为，这种情况下行政相对人可以利用撤销诉讼排除违法的即时强制状态。当然，《行政案件诉讼法》并没有明确规定事实行为的撤销诉讼。所以，有的学者认为，因为事实行为无所谓公定力，所以应把这种诉讼看成是面向未来要求禁止继续或反复的违法确认之诉，而不是撤销之诉。笔者认为，出现此种争论和处理方法的关键是：日本学者没有充分认识到即时强制实际上也是一种行政强制执行，它有基础决定和强制实现两部分构成，所以对于任何即时强制均可提起撤销之诉，只不过即时执行完毕的即时强制提起撤销之诉已无意义，而继续性的即时强制提起撤销之诉外加赔偿或补偿之诉方可解决问题。?
可以寻求行政诉讼救济的行政活动，行政相对人当然也可以寻求行政不服申诉的救济。但是，即时强制作为权力性的事实行为，行政相对人不能选择民事程序解决。相反，非权力性的事实行为，如道路工程等公共土木工程的施工及废弃物处理场的设置作业等，不属公权力的行使，权利受害人可寻求民事诉讼的途径保护。即时强制初论一、即时强制的属性分析
在行政管理实践中，有这样一类为应付紧急事态和维护正常管理秩序的手段，它“不顾及施加该手段的对象是否情愿”，也不要求行政主体事先做出行政处理决定，更不以相对人负有相应义务为必要条件，而由行政主体基于其单方面意志，直接地、突然地、不加告诫地对特定相对人实施强行限制。并在必要时，以破坏性力量排除其抵抗。该类强行限制的实施。直接导致。行政相对人的意志受到强行抑制。与该强行限制手段相左的行为选择自由丧失。行政法理论上将这类带有极突出强制性的手段称为。即时强制学术界对即时强制的认识大致有如下几种：一是行政强制措施说。即认为即时强制就是行政强制措施。此说又有不同的表述形式和涵盖范围的差异。
（1）认为即时强制是行政强制措施的一种是国家行政机关在遇有重大灾难或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施峋。它同其他行政强制措施的区别主要是有无事先决定和程序，适用的条件及是否需要强制执行不同。该表述是将行政强制措施、即时强制和行政强制执行作为有差别的或不同的事物来看待的。
（2）认为即时强制等同于行政强制措施，是国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据，确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。该表述是将行政强制措施和即时强制作为同一事物看待的。二是“事实行为”说，该说认为，即时强制“非以强制义务之履行，而系为排除当前之紧急危害，时间上不及以命令课以义务，或由于事件之性质，即使以命令课以义务，亦难以达到目的时，行政机关得以实力加于人民之身体、财产，以实现行政上目的之广义的行政处分，为事实行为之性质”。该说沿袭行政行为与事实行为分类的理论，将即时强制在属性上划归事实行为。三是行政强制执行例外说。该说认为，即时强制因状况急迫所致，是行为时（即强制时）尚无履行义务之行政处分存在，系以一行动，涵盖下令，强制方法之选择与确定。以及强制方法之使用诸过程，属于处分与强制合一，实系行政强制应有行政处分为前提（行政强制执行）的一项例外产物类似的提法还有。即时强制是一种缺乏预先的正式的行政处分之强制，非以义务之存在必要前提一般行政法学所讨论之强制执行，不以即时强制为主要对象。该说从理论和制度上，把即时强制视为行政强制执行的一种例外。但是，除与行政强制执行在形态和前提上存在差异外，其基本属性是同一的，它们共同构成行政强制。
上述三种学说，分别从即时强制的不同侧面，对什么是即时强制和即时强制的属性问题进行了有意义的总结、归纳和说明，对进一步认识即时强制及其属性奠定了一定的基础。笔者认为，即时强制及其属性可以从以下几个方面的分析中得到说明：
（1）即时强制是行政主体行使行政权力的行为，而且是特定行政主体行使行政权力的行为。根据找国目前法律、法规的规定，能够实施即时强制的主体主要有公安、工商、海关、税务、卫生、国境卫生检疫等行政机关。这些机关行使即时强制权主要是为了排除或防止当前的紧急危害。在时间上不及以命令对行政相对人课以义务，或基于事件之性质，即使课以义务亦无法达到其目的时哟的强制性实力运用。因此，即时强制权不是常规状态下的权力。与常规状态下行政权力相比有其特殊性，但就其所追求目标的具体性，行使主体的多样性。对后续具体行政行为的辅助性，及对相对人权益限制的最小性要求来分析。即时强制权不属于紧急状态法意义上的紧急权总体属性上它仍属于一般行政权力，实施即时强制的行为属于具体行政行为。
（2）即时强制行为对特定相对人权益产生直接地、强制性地影响。就目前较公认的即时强制的形式——强制戒毒、强制隔离、强制治疗、盘间、检查、留置、强制遣送、强制扣留和人身管束及对财产的查封、扣押、冻结和限制使用等。来看。即时强制行为是对相对人权益产生影响，甚至产生重大影响的行为。即时强制行为的实施，特定相对人与该即时强制冲突或不一致的行为选择自由丧失，无论相对人主观上是否愿意接受，这种结果都强制性地产生并直接落实到相对人身上。因此，即时强制同。内容具有非法律强制性的行政事实行为完全相左。其强制性极为明显和突出。将即时强制归为行政事实行为的做法是缺少实际根据的。 
（3）到目前为止，即时强制基本上处于未型式化阶段。所谓未型式化，是指行政行为产生、发展逐渐固定化、类型化，并经法律规定得以制度化的过程。未型式化行政行为，是行政主体在行使行政权过程中为适应社会管理的需要而实施的未经法律规定的各种形式的行政行为的总称。即时强制的行为形式，尽管已有诸如《治安管理处罚条例》、《海关法》、《卫生检疫法》、《急性传染病管理条例》、《艾滋病监测管理的若千规定》、《人民警察法》等法律、法规的规定，但这些规定基本上属于笼统授权性规定，对实施即时强制的条件疏于规定或规定过于笼统，对程序的规定也比较粗疏或没有程序性规定，行政机关实施即时强制的随意性或裁量性较大。有关即时强制的统一立法尚未出台。所有这些，都说明即时强制作为一种具体行政行为尚处于未型式化阶段。这同依法行政的要求。同即时强制权的强度及对相对人合法权益的保护都是不相适应的。
（4）即时强制的名称和涵盖面问题。即时强制因不以预先为相对人确定义务和相对人不履行该义务为前提，而成为独具特色的一种行政强制形态。为避免同与其近似的行政强制执行（特别是直接强制）的混同。德国学者佛莱纳于1912年首创即时强制称谓。此后不少国家的学说和立法沿袭之。即时强制之称，较好地反映了其所指称的强制措施的急迫性、断然性和及时性，到目前为止，仍不失为一种比较形象和规范的称谓。即时强制属于一种行政强制措施，我国《行政诉讼法》第11条所规定的行政强制措施当属此类。但是，按着中国的语言习惯和立法取向，行政强制措施不应仅限于即时强制。因此，即时强制是一种特殊的行政强制措施。
二、即时强制的内部构造和必要性
即时强制缺乏预先确定义务的行政决定，且不以相对人义务的存在为前提。从其实施者角度讲，即时强制是为了实现特定的秩序或必要的状态。为了预防、制止或控制危害社会情况的发生或者为了后续具体行政行为的顺利实施，而对妨碍上述目标实现的行政相对人的断然行动。表面上看，它只是一个以限制相对人权益为内容的行动，但实质上，这一行动涵盖了下令、强制方法之选择与确定，以及强制方法之使用诸过程。在这个过程中。有行政主体对实施即时强制的客观需要程度的判断，有对法律规定实施即时强制条件的权衡，也有在上述判断和权衡的基础上，对实施何种即时强制的决断，最后将即时强制的内容强行施加于特定相对人。仅就过程性而言，实施即时强制同实施其他具体行政行为并无二致。所不同的是，这一过程持续的时间大大缩短了；相对人获悉即时强制内容的方式不是通过体现即时强制内容的文书，而是在自己的权益受到强制的行动中。与其他具体行政行为相比，即时强制做出后到强制实现其内容之间，没有相对人申请复议和提起诉讼的时效期间。与行政强制执行相比，即时强制无需先行行政决定确定义务，更没有对强制对象进行告诫的程序性要求。一个实实在在的行动即刻产生限制相对人权益的效果，对其是否合法是否合理的追问全部留待其目标实现或相关事实、相关状态消失以后，这就是即时强制的独特性所在。
即时强制的独特性表明，即时强制容易形成对基本人权的重大威胁。从尊重和保护人权的角度讲，即时强制是不受欢迎的行政作为。但是人类社会对秩序的渴求，重大灾害、事故及其他危险状态的不可避免性，查处违法行为的特殊浦要等社会性需求都使我们不能沿着禁止即时强制的思路。进行理论探讨和制度设计。毛泽东同志在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中指出，人民为了有效地进行生产、进行学习和有秩序地过生活，要求自己的政府、生产的领导者、文化教育机关的领导者发布各种适当的带强制性的行政命令。没有这种行政命令，社会秩序就无法维持，这是人们的常识所了解的。毛泽东同志的论述虽然不是专门针对即时强制的，但可以看作是对即时强制客观必要性的一般性注解。杨建顺博士在论及日本行政强制执行必要性时讲到：无论社会如何强调尊重基本人权，无论法治观念如何普及和深入，都有发动这种强制性权力的必要。应该说，越是尊重基本人权、法制健全和完善的社会，越是有必要发动这种强制权力。以保护大多数国民的人权不受侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已被历史事实证明了的、无可辩驳的事实。笔者认为，这段精彩的论述同样适用于即时强制。
三、对即时强制的规范问题
强调即时强制的必要性，并不是为了掩饰即时强制与人权保护的关系。事实上，权力与权利的关系，换言之效率与正义的关系，是研究行政法上许多问题不容回避的问题，研究即时强制也不例外。强调即时强制的必要性，只是陈述了即时强制在现代行政管理中的不可或缺性，并不表明可以忽视法律根据，不讲适用条件的即时强制存在当然的合理性。即时强制同人权保护的关系类同于效率与正义的关系，强调正义有时会缺乏效率；强调效率，有时会缺乏正义。解决二者的矛盾，应坚持这样的基本态度和价值观：即将正义细分出基本正义和非基本正义两种情况。效率不得对抗基本正义，非基本正义应服从效率。具体到即时强制上，为了保护大多数人的人权不受侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊，对于制造紧急事态、紧急危险或正在实施违法行为的特定相对人依法实施即时强制，既是行政管理效率的要求，也符合保护人权的基本正义。
从既追求效率又保护人权，充分协调二者关系的基本思路出发，对即时强制的规范可以从以下几个方面展开：
（1）明确即时强制必须有法律根据。其主要内容有。行政主体即时强制权的取得必须有法律明示的规定，而且只有法律才能创设即时强制权，行政法规规定即时强制必须取得法律或权力机关的明确授权。地方性法规、规章和其他规范性文件不得染指即时强制。法律对即时强制权的授予，要切忌笼统的授权性规定，要尽可能做到细化和具体。有即时强制权的主体范围应根据行政管理的特点和实际需要确定，而且有即时强制权的主体不宜过多。
（2）确立实施即时强制的原则。以原则宏扬的理念实现对即时强制的限制。总结我国的经验并借鉴一些国家的做法，这些原则主要有：一是经济原则或损害最小化原则。其基本含义是，以对相对人最轻微的强制或损害，实现即时强制的目的。经济或损害最小化原则也有助于降低行政主体实施即时强制的成本。二是手段合理化原则。其基本含义是，即时强制手段的选择和使用要体现对人格
的尊重，不得使用有损人格和有伤风化的手段。手段合理化原则可以看作行政合理性原则在即时强制问题上的体现。
（3）应有必要的强制性程序限制。即时强制自身的独特性，使对即时强制的程序性规定十分困难。但为了保护公共利益和相对人权益，应提倡“在可能的情况下，实行事先报批”的做法，因“情况紧急来不及报批时，也可在即时强制后补办相应的手续”。即时强制实施以后，行政主体应检讨实施即时强制的过程、力度和对相对人损害的程度，对于不当的即时强制造成的损害，应主动及时给予补偿。上述检讨程序应作为强制性程序加以规定。
（4）尽可能实现即时强制的型式化。前文已经述及，到目前为止，即时强制基本上处于未型式化阶段，未型式化实质上是法律对即时强制的规定尚未定型和格式化，行政主体实施即时强制的裁量性还很高。要使即时强制型式化，就必须在即时强制的实体条件和程序约束上提高法律规范的水平。对即时强制的立法可以考虑走一般立法与特别立法相结合的路子，即在《行政强制行为法》中，将即时强制作为一种特殊的行政强制行为作原则性规定；在各领域的单行法中。根据该领域的特点，对即时强制作具体规定。《行政强制行为法》与各领域单行法的关系可以类同于《行政处罚法》与各领域规定行政处罚的单行法的关系。原载《当代法学》2001年第7期