标题：违约救济
（一）概述
关于违约及违约救济的概述
1、违约（Breach of Contract），是违反合同规定的行为。依《英国法律辞典》的解释，“违约是指无论是行为亦好，遗漏亦好，凡是不履行契约里所规定的都叫做违背契约。”[①]著名学者高尔森教授认为：“凡是合同的一方在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同的规定履行自己的义务，就叫做违约。”[②]也有学者认为，违约不仅包括违反约定义务还包括违反法定义务，其定义应该涵盖免责事由。
在国际货物买卖合同的履行上，违约则是指买方或卖方在不存在合同约定的不可抗力事故的情况下未能全部或者部分履行其合同义务（包括不符合合同约定的内容）的一种行为。例如：卖方不交付合同约定的货物、迟延交付货物、交付与合同规定不符的货物等；买方不按约定支付货款、不及时办理进口证件、不按约定接收货物或对货物进行复验等，都属于合同当事人的违约行为。除合同或法律上规定的属于不可抗力原因造成以外，违约都要承担违约的责任。
2、违约救济（Remedies），是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依照合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。违约救济一词来源于英美法律。“依《布莱尔法律辞典》的解释，救济一词指实现权利、或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。”[③]依合同法的一般原则，合同一经依法成立，当事人都必须遵守，任何一方没有法定的事由不经法定程序不得变更或解除，任何一方违反合同都必须依法承担相应的民事责任，因此受损害一方对不适当履行有权进行补救。
违约救济的目的是保护受害方的权益，为了使其尽量避免或者减少违约造成的损失。本质上，违约救济是一种权利，是受害方在对方违约时，为保护自己的利益所享有的一种权利，受害方既可以行使这项权利，也可以放弃这项权利。
（二）关于损害赔偿。
《联合国国际货物买卖合同公约》关于损害赔偿这一救济方式的主要规定包括：1、损害赔偿的责任构成。①有违约事实；
②违约给对方造成损害，不要求有过错。2、损害赔偿的范围。①损害赔偿是哪些原因违约造成的：包括利润损失在内的实际损失，这里强调违约造成的损失具有合理地确定性，它与违约事实有因果联系；
②损害赔偿不得超过违约一方在订立合同时预见的范围，这是指凭常识，和双方事先说明可以预见。
③损害赔偿不包括由于受害方原因造成的扩大的损失。
④损害赔偿不影响采取其他救济措施。
（三）先期违约（Anticipatory breach）。
主要讲针对先期违约（Anticipatory breach）的救济。1、什么是先期违约？先期违约是指合同订立后，履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同。
对此，未违约方可以不去法院，不必诉诸法院行使终止履行权，法律授权当事人以采取自救措施的权利。2、属于先期违约的情况。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第71、第72条规定：如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：
（1）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷，例如破产。
（2）他在准备履行合同或履行合同中的行为，表明他将不履行大部分义务。例如，卖方迟迟不开信用证，或卖方多次要求修改交货期，或由于战争禁运。
（3）如果在履行合同日期前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。3、处理方法。根据《联合国国际货物买卖合同公约》规定，合同当事人除了在另一方有根本违反合同之时可以解除合同外，在另一方显然将不履行其大部分重要义务时，可以暂时中止合同的履行。具体可以：
（1）方法。在买方先期违约时，卖方可停止发货或对在途货物行使停运权。
在卖方有先期违约情况时，买方可停止付款。
（2）义务。但是，双方当事人应承担下列义务：
(1)必须将自己中止或解除合同的决定立即通知对方。
(2)当对方提供了履行合同的充分保证时，仍应履行合同义务。4、关于先期违约的情况下的担保。在发生先期违约的情况下，一方有权要求提供担保，在得到担保之前有权中止或解除合同，这一原则在各国国内法中都不同程度地得到承认。
应当注意的是，中止履行并不意味着解除合同。
（1）买方的做法。对于买方来说，他可以一方面不付款或停止付款，另一方面要求卖方：
① 提供担保。
② 履行合同；若卖方提供有效担保，买方应履行其合同义务。
③ 在履行期到来时，解除合同并就卖方违约要求损害赔偿。
（2）卖方的做法。对于卖方来说，一方面行使留置权、停运权，另一方面要求买方：
①开出信用证、付款。
②提供担保。
③在付款日到来时，转售货物，并就差额向买方要求损害赔偿。
（三）对分批交货的合同发生违约的补救方法。对分批交货合同，是指一个合同项下的货物分成若干批交货。例如，一个购买20万吨小麦的合同，可以分5批交货，每批4吨。此时，如果一方当事人对其中一批货物没有履行合同义务，并且构成根本违约，对方当事人是否可以宣告撤销整个合同，还是仅仅宣告这一批货物违约，而不可以撤销整个合同？根据《联合国国际货物买卖合同公约》，有3种情况：
（1）如果一方当事人仅仅不履行其中一批货物的义务，就对该批货物构成根本违约，对方只能撤销合同中这一批交货的效力。不能撤销整个合同。
（2）如果一方当事人不履行其中一批货物的义务，使当事人有理由断定以后各批货物将会发生根本违约的情况，则，另一方当事人可以在一段合理的时间内宣告合同今后无效，就是撤销合同对以后各批货物有效，对以前已经履行的部分不能撤销。
（3）当买方宣告合同对某一批交货无效时，如果合同项下各批货物不可分割，例如一套设备，分批交运，则，买方可以宣告整个合同根本违约，无效。
（四）卖方违约时，买方可以采取的救济办法。卖方违约有几种情况：（1）不交货。（2）延迟交货。（3）交货与合同不符。买方可以采取的救济的方法包括：1、要求卖方实际履行。实际履行是按照合同规定的义务做。当卖方不履行合同义务时，买方可要求其实际履行合同义务，并可通过法院强制手段强迫卖方履行以上义务。具体包括：
⑴ 要求卖方提交符合合同规定的货物，或
⑵ 对不符合规定的货物进行修理、更换，或
⑶ 提交替代物等。
在贸易实践中，实际履行不是常用的救济方式，仅适用于特定物或特定情况下的货物交易，如果不是这类交易物，买方最有效的救济方式是及时补进货物，或者放弃交易，然后索赔差价损失。
大陆法系侧重实际履行，英美法系侧重损害赔偿。《联合国国际货物买卖合同公约》是两者的调和。承认其权利，限制其行使。
根据《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，实际履行应满足以下条件：
(1)买方不得采取与这一要求相抵触的救济方法；
(2)买方应给予卖方履行合同的宽限期；
(3)当卖方交货不符时，只有这种不符构成根本违反合同(Fundamental Breach)时，买方才能要求提交替代物，交付代替物，更换货物的前提是不能把原物返还。如果买方因处分货物而无法返还原物，就不能退货或返还原物。而且应在发现交货不符时，将这一要求及时通知对方；
(4)法院是否做出实际履行的判决依赖于该国国内法的规定。2 、减少价金。当卖方交货不符合合同规定时，买方可要求减少价金。《联合国国际货物买卖合同公约》规定，不论价款是否已付，买方都可减低价格。减低价格应按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。指卖方的所在地的时价。
在下列情况下，买方丧失要求减少价金的权利：
(1)如果卖方已对交货不符采取了补救方法，买方就丧失了要求减少价金的权利。
这是指卖方根据《联合国国际货物买卖合同公约》第37条48条在交货前和交货后对不符合同的货物进行补救而被买方认可或不认可。
参见《联合国国际货物买卖合同公约》“第三十七条
如果卖方在交货日期前交付货物，他可以在那个日期到达前，交付任何缺漏部分或补足所交付货物的不足数量，或交付用以替换所交付不符合同规定的货物，或对所交付货物中任何不符合同规定的情形做出补救，但是，此一权利的行使不得使买方遭受不合理的不便或承担不合理的开支。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。”
“第四十八条
（1）在第四十九条的条件下，卖方即使在交货日期之后，仍可自付费用，对任何不履行义务做出补救，但这种补救不得造成不合理的迟延，也不得使买方遭受不合理的不便，或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用。但是，买方保留本公约所规定的要求损害赔偿的任何权利。
（2）如果卖方要求买方表明他是否接受卖方履行义务，而买方不在一段合理时间内对此一要求做出答复，则卖方可以按其要求中所指明的时间履行义务。买方不得在该段时间内采取与卖方履行义务相抵触的任何补救办法。
（3）卖方表明他将在某一特定时间内履行义务的通知，应视为包括根据上一款规定要买方表明决定的要求在内。
（4）卖方按照本条第（2）和第（3）款做出的要求或通知，必须在买方收到后，始生效力。”
(2)买方拒绝了卖方对违约采取的补救办法或对卖方提出的补救办法，末在合理时间内做出答复。3、解除合同。（1）根本违约。所谓根本违反合同, 根据《联合国国际货物买卖合同公约》的解释，是指：一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。----(第25条。)
实际剥夺，英翻译为“实质上剥夺”，英文原文为substantially to deprive, 实质是在很大程度上的意思，实质剥夺是指买方重大利益的剥夺。
根据《联合国国际货物买卖合同公约》，构成根本违约的要件是：
① 违约造成损害；
② 损害剥夺了买方重大利益；
③ 损害后果是卖方可以预见的，包括在订约时就可以预见。
根据《联合国国际货物买卖合同公约》规定，当卖方不履行合同或《联合国国际货物买卖合同公约》义务构成根本违反合同时，买方可以宣布解除合同。
根本违约具体包括以下三项内容：
① 卖方不交付货物、延迟交货或交货不符或所有权有瑕疵构成根本违反合同；
② 卖方声明他不在规定的时间内履行交货义务；
③ 在买方给予的宽限期届满后仍不履行合同。
（2）当卖方违约时，买方可以在如下情况撤销合同：①卖方根本违约。
②如果是卖方不交货，在一定合理时间内，还不交，或声明将不交。
（3）卖方已交货时。如果卖方已交货，买方则丧失解除合同的权利，除非：
①在延迟交货的情况下，买方在得知交货后的合理时间内宣布解除合同；
②在交货不符的情况下，买方在检验货物后的合理时间内提出解除合同；
③在给予卖方做出履行合同或做出补救的宽限期届满后或在拒绝接受卖方履行义务后的合理时间内宣布解除合同。
根据《联合国国际货物买卖合同公约》规定，买方宣布解除合同的声明，只有在向卖方发出通知时才发生效力。
值得注意的是，当卖方交付的货物中有部分符合合同时，买方应接受符合规定的部分；只有当卖方完全不交货或不按合同规定交货构成根本违反合同时，一方能宣布整个合同无效。当卖方交货数量大于合同规定数量时，买方有选择权，全部接受或拒绝多交部分。4、要求卖方交付代替物。构成根本违约时，才可以要求卖方交付代替物。5、要求卖方进行修补。根据具体情况，也可以自己修理，或请第三人修理，由卖方支付开支。
6、给卖方一段合理的时间，让其履行合同义务。
（1）“合理的时间”的意思。这是针对卖方延迟交货而规定的救济方法。基本的意思有2个：
① 如果对方到期没有交货，也不能差几天就撤销合同呀！再延长一段时间吧！
②《联合国国际货物买卖合同公约》第四十九条规定，如果发生不交货的情况，卖方不在买方规定一段合理时限的额外时间内履行其义务买方可以宣告合同无效。这时再宣告合同无效，既显得仁至义尽，又符合法律规定。
（2）各国的不同做法。如果对方到期没有交货，买方是否一定要给卖方一个合理的额外时间，让其履行合同义务合同义务，而不能立即宣告撤销合同？
①英国的做法：
买方是否可以立即撤销合同，要看卖方违反的是什么条款。如果违反的是担保条款（Breach of Warranty）买方就不能撤销合同，只能要求损害赔偿。如果是违反条件条款（Breach of Condition）就可以立即撤销合同。按照一般解释，商业买卖交易中的交货时间，属于合同的要件如果没有在规定的时间交货应该认为违反条件，买方就可以立即撤销合同。
②德国的做法：
卖方不能按时交货，买方应该进行“催告”。在“催告”中，给卖方一段时间，让其在此期间交货，如果再不交，买方就可以解除合同，或请求赔偿。
③《联合国国际货物买卖合同公约》的规定：
一般情况下，与德国一样。
如果延迟交货已经构成根本违约，就可以直接解除合同。但是，什么情况才经构成根本违约？
学者给了2个关于根本违约的例子：
案例1：为圣诞节进口火鸡，供圣诞节市场销售。交货晚了1个星期，圣诞节已过。是属于根本违约，买方可以撤销合同。
案例2：出售普通鸡的合同卖方应该于7月至8月装运，实际装运日期迟了一个星期，这段时间，市场没有什么变化。这不属于根本违约，买方不能撤销合同。
④如果买方给了卖方一段合理的额外时间，在此期间，除非得到卖方的通知，表明卖方将不会在此期间履行义务，买方不能对卖方采取任何补救方法。当然，买方不因此失去要求损害赔偿的权利，因为卖方毕竟没有按期交货。
7、卖方可以对自己不履行义务，自付费用作出补救。
（1）对补救的要求。卖方自行补救，要符合如下要求：
（1）买方还没有按规定撤销合同。
（2）卖方应该承担补救费用。
（3）补救时，卖方不得给买方造成不合理的不便或延迟。
（2）双方注意事项。同时，卖方如果要求买方明确表示是否接受卖方履行的义务，而买方在一段合理的时间内没有对这一项要求回答，则卖方可以在该时间内履行义务。这时，买方不得在此期间，采取与卖方履行义务相抵触的任何救济方法。就是：
（1）卖方在准备上述履行时，应该事先通知买方。
（2）如果买方不答复，就是同意。所以，买方不得在此期间，采取与卖方履行义务相抵触的任何救济方法。比如，买方不得在此期间撤销合同。
8、卖方交付部分货物，买方可以采取的救济方法。
当卖方只交付一部分货物，或所交货物只有一部分合格时，买方可以采取的救济方法。
（1）买方只可以对没有交的，或不合格的货物，采取退货，、减价、要求赔偿损失等方法。不能撤销合同。
（2）如果卖方只交付一部分货物，或所交货物只有一部分合格，构成根本违约时，可以撤销合同。
9、卖方提前交货或超量交货时，买方可以采取的救济方法。
（1）如果提前交货，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。到规定的时间在交时，还应该收。
（2）超出的部分，可以收，也可以拒收。如果收了，按合同规定的价格。10、请求损害赔偿。《联合国国际货物买卖合同公约》认为，请求损害赔偿是一种主要的救济方法，并且，不因为采取了其他救济方法，丧失再请求损害赔偿的权利。任何计算损害赔偿额，有如下情形：
（1）实际补进（Cover）。如果买方撤销了合同，在撤销合同后一段合理的时间内，以合理的方式（指最低价）购买了代替物，买方可以取得两者之间的价格差额和卖方造成的损失补偿（如价格以外的，额外的开支）。这就叫实际补进。
（2）如果没有实际补进货物，也可以按当地价格计算，取得价格差额和损失补偿。
（五）买方违约时，卖方可以采取的救济方式。买方违约主要有的情形：（1）不付款。（2）延迟付款。（3）不收取货物。（4）延迟收取货物。1、要求买方实际履行。如果卖方已经采取了与此相抵触的措施，就不能要求买方实际履行了。比如，撤销了合同，不能要求对方再付款。
如果当买方不付款、不收取货物时，要求买方实际履行的做法，尤其是在英美法系，法院无权强制执行，所以，不如把货买给他人，再向买方请求损害赔偿。
2、卖方可以规定一个合理时间，让买方履行其义务。
在此期间，卖方不得采取其它的任何救济方法，除非买方声明将不履行义务。但是，不丧失对此提出损害赔偿的权利。3、卖方可以宣告撤销合同的情况。（1）如果买方根本违约，给卖方造成重大损失，实质上剥夺了卖方根据合同有权得到的利益，卖方可以宣告撤销合同。一般情况下，事态不会如此严重，卖方应该给买方一段合理的时间，让买方履行义务。
（2）在卖方给了一段合理的时间以后，买方还不履行，或声明将不履行，卖方可以宣告撤销合同。
注意，撤销合同，并不终止违约一方的损害赔偿责任和关于解决争议的协议。而有的国家规定，合同撤销了，就不能要求损害赔偿，仲裁条款也失效。4、卖方自行确定货物的具体规格。如果合同没有对货物的具体规格、形状、大小、尺寸，只规定买方在一定日期内提出具体要求，或在收到卖方通知后提出具体要求，这时，如果买方在合同规定的时间内或卖方提出要求的一段合理的时间内，没有提出具体的要求，卖方可以在不影响自己可能享有的权利，如果损害赔偿权的情况下，可以依据卖方所知道的买方的要求，自行决定规格。卖方应该把这一决定通知买方，还要规定一段合理的时间，让买方提出自己的要求。
如果买方没有提出自己的要求，卖方确定的规格，就有约束力，卖方交货时，买方不得拒收。
这样做是为了减少合同的不能执行。5、请求损害赔偿。卖方采取上述其它救济方法后，还可以请求损害赔偿。6、要求支付利息。如果买方没有按时支付货款货或其它金额，卖方有权收取利息，这不妨碍取得损害赔偿。