标题：表见代理
概念简介
概念表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其  表见代理相关报纸有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。
简介表见代理也为我国法律所确认。正如《合同法》第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相  表见代理对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。
我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国适用代理制度的最基本法律依据。代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化，社会分工日益细密化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是与代理制度相伴而生的无权代理现象，却不时给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大。无权代理的表现形式十分复杂，大致分两类：即值得第三人信赖的无权代理（即表见代理）和欠缺信赖价值的无权代理的经常发生，常伴随着责任纠纷。在真正的权利人与善意相对人这间的利益权衡方面，虽然保护真正权利人的利益堪称社会经济秩序的根基，尽管罗马法上“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”的法谚至今犹存，借以保护所有权的安全即“静的安全”，但是在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中，罗马法上述经典原则已经被众多的例外弄得千疮百孔，而通过权利虚象代替权利实象的方法，保护第三人对由真正权利人所造成的表见事实的信赖，即“动的安全”，已经成为各国民法所追求的一项非常重要的价值。对此，我国对有些虽然不具有真正的代理，但只要符合一定的条件仍然认定为有效，即：行为人的代理后果由本人承担。最典型的就是表见代理。
构成要件
根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件：
1、须行为人无代理权
成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有代理权，不发生表见代理的问题。
2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由
这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。
3、须相对人为善意且无过失
这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。
4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件
表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。
在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要要件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。[1]
表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与相对人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力，被代理人与相对人之间产生、变更或消灭相应的法律关系。 表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具备代理行为的表象却欠缺代理权的行为。但是，由于相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由，否认代理行为所产生的法律后果，被代理人仍然要承担相应的责任。我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理可分为三类：1、有授权表象的表见代理；2、有未越权表象的表见代理；3、有代理权尚未终止的表象的表见代理。法律确立表见代理规则的主要意义就在于维护代理制度的信用与稳定，保护善意无过失的相对人的合法权益，进而保障交易安全。在此从以下几方面来阐述表见代理的构成要件：　
1、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。　
2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被代理人身上呢？又从何谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人的利益而与善意无过失的第三人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的权益无法得到充分的保护。　
3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。　
4、第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。笔者认为，表见代理虽然不具备代理权，但却赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利，这在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了第三人的合法权益，有损人利己之嫌。依据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。　
5、被代理人在主观上存在过失。表见代理的这一构成要件，民法学界对此有较多的争议。笔者认为，虽然表见代理不具备代理权，但却具备了代理的表象，该表象使得第三人在尽到了法律上要求的对表见代理人的代理身份和代理权限的注意义务后，还无法预见到该代理人并不具备代理权或者该代理人的权利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主观上均不存在过失，是不可能形成代理权表象的。表见代理制度既然规定了第三人在主观上必须尽到应有的注意义务，即在主观上不得存在过失，以保护被代理人的合法权益。那么，这就必然要求被代理人对于代理权表象的形成在主观上存在着过失，以避免被代理人的合法权益在无过失的情况下受到损害，使得双方在这场市场交易中处于同等的地位。如合同法第六十五条规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”在这里，即使代理人已经越权行使其代理权，但由于被代理人的授权委托书授权不明，存在过失，形成了代理人未越权之表象，致使第三人误以为代理人并未越权而与之实施民事代理行为，实际已构成了表见代理。
特征表现
表见代理的特征表现为：
(1)行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；
(2)相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。
(3)相对人主观上善意、无过失。既然属于一种无权代理，本应由无权代理人自食其果方为允当。然而不容忽视的是，由于被代理人的作为和不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，后者的利益关系到市场交易安全的问题。
相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的结果。因此设立表见代理制度的目的在于保护合同相对人的利益，维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。[2]
主要功能
表见代理的功能主要有以下几点：
第一，表见代理体现着当事人无过错条件下的选择。表见代理是指代理人没有代理权，但相对人有充分理由相信代理人有代理权，在这种情况下，相对人与代理人发生的法律行为的结果由本人承担。在表见代理的情况下，第三人必须是善意无过错的，对这一点无论是理论界还是实务界是没有争议的。
第二，表见代理是市场经济条件下，当事人利益的法律平衡，进一步维护社会公平和正义。有的学者认为，表见代理是为了保障财产的动态安全，也有的学者认为表见代理既为了保障动态安全，也为了保障静态安全。
第三，表见代理是效率重于公平的体现。从表见代理的规定来看，尽管相对人有充分理由相信代理人代表本人，但实际上并不代表本人。在代理人不代表本人，本人不同意接受代理人的行为结果，而本人又无过错的情况下，让本人对代理人的行为后果负责，实质是对本人意志的一种强制。但是，另一方面，表见代理制度的建构，很大程度是因为在表见代理所设定的情况下，代理人的财产和信誉已不足以保护善意相对人的利益，本人如果不对代理人的行为负责，善意无过错相对人的权益就无法保护，财产权益势必遭到损失。
因此，表见代理是在保护无过错的本人权益还中保护善意相对人的权益的两难情况下所作出的艰难选择。从两者权益的法律价值来看，不保护本人的权益仅仅是一个民事主体的损失（有的情况下还不一定有损失，如由本人与相对人全面履行一个代理人和相对人签订的一个合同），而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活动、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。[2]
表现形态
根据《合同法》第四十九条的相关规定，在我国现行的民事立法中，表见代理表现形态有三种。即授权表示型表见代理，权限逾越型表见代理和权限延续型表见代理。
1、授权表示型授权表示型的表见代理，又称由于本人之明示或默示的表见代理，即本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。根据我国《合同法》的规定，结合我国的司法实践。我国民法上授权表示型的表见代理有如下几种类型：  《合同法》
1）本人以书面，口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。这种情况中，本人的意思表示，可以是直接的，也可以是间接的。可以是口头的，也可以是书面的。相对人可以是特定的，也可以是不特定的（如广告授权方式的相对人为公众），本人对于自己的授权声明，可以撤回，但是应在相对人与行为人的民事活动成立之前撤回。撤回的通知应有效地到达相对人，一般应以授权声明同样的方式做出。
2）本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。这些文书印鉴包括被代理人的印章，合同章，盖章的空白证明信，空白委托书，空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽然不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用，善意相对人因此相信行为人有代理权而与之订立合同，应构成表见代理。
3）本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。本人知道他人没有代理权而以自己的名义实施民事行为时，应对他人的无权代理行为明确表态。本人所表示的不同态度，可以产生不同的法律后果。如果本人表示承认，则等于授予行为人代理权或者是事后追认，这种事后授权行为追认行为具有追溯效力，致使行为人的无权代理转为有权代理，本人应承但代理行为所产生的法律效果（特别说明，此种追认行为应在相对人行使撤销权之前进行）。如果本人表示否认，则行为人的无权代理成为狭义的无权代理，由行为人自己负责，本人对此不承担任何责任。如果本人明知他人以自己的名义进行无权代理，既不承认，又不作明确的否认，为保护善意无过失的第三人，应认为成立表见代理。
4）允许他人作为自己的分支机构进行活动。联营活动中，一些牵头单位允许其他单位或个人以自己“分公司”，“分厂”的名义进行活动。企业集团改制的过程中，一些核心企业为扩大规模，允许其他企业使用自己的集体商标，以集团分支机构的名义行事，实际上这些单位或个人经营上各自独立，并没有划入该法人的范围。然而，善意相对人并不知情，一旦这些“分支机构”与相对人发生纠纷，牵头单位则以自己不是合同当事人为由拒绝承担责任。因为根据民法基本理论，不具备法人资格的分支机构为法人的组成部分，法人要对其民事活动承担责任。因此，这些本来并非法人分支机构的单位，以法人分支机构的名义从事活动，使善意的交易相对人认为其为该法人的行为时，应成立表见代理。
2、权限逾越型权限逾越型表见代理，又称为超越代理权的表见代理，代理权限制的表见代理。代理人的代理权，通常都有一定的限制，但这一限制不一定为相对人所知，如果表现在外的客观情况，能使善意相对人误以为行为人有代理权，与其为民事行为，就构成表见代理，由本人承担其后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。
权限逾越型表见代理主要有以下两种表现形式：
1）本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情，这时，应构成表见代理，由本人承担其后果。
2）本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，也成立表见代理。
3、权限延续型权限延续型表见代理，又称代理权终止的表见代理，代理权撤回的表见代理。这种类型指本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人并不知情。因此，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，其代理权的终止和撤回不得对抗善意相对人。主要有以下两种情况：
1）代理期间届满或代理事务完成后的代理。本人应当在出示给第三人的授权委托书中载明代理期间及代理事务。如果本人没有作出明确记载，即使其与代理人对代理权的消灭事由有过约定，只要第三人不知道这种情况，仍与代理人为订立合同，则成立表见代理。
2）本人撤回委托后的代理。代理权可以依本人的意思而撤回。这种撤回行为属单方法律行为，撤回的通知到达代理人即发生法律效力。这时，本人应收回代理证书，通知第三人，或者发布代理权撤回的公告。如果本人没有这样做，致使相对人不知道代理权已不存在，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。
产生后果
1．表见代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。《中华人民共和国合同法》第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担民事责任。第2款规定：相对人可以催告代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知对方的方式作出。本条所指的无权代理应当是狭义的无权代理，在此情况下，相对人有撤销权。而《合同法》第49条规定表见代理的情况虽然也是无权代理，但是这种情况属于广义的无权代理，与第48条的规定中的狭义的无权代理不同，其根本区别是：是否存在有使相对人有理由相信本无代理权的行为人有代理权的客观事实。表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待；在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同。所以，相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。 
2． 本人(被代理人)对相对人(善意第三人)承担民事责任。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。如前面所举的构件厂从水泥厂购买水泥的例子，虽然代理人超越了代理权限，签订了一份数量和付款方式都与被代理人真实意思不相符的合同，但是，在表见代理成立的情况下，被代理人也只能而且必须接受这一事实，承担合同中约定的义务。该构件厂一方不得以业务员越权代理为由拒绝承担民事责任。 
3． 代理人对本人(被代理人)承担民事赔偿责任。被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失。 
4．无权代理人对被代理人的费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。[3]
现状分析
海外立法所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有理由相信行为人有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。历史上，表见代理制度肇始于1900年《德国民法典》。《德国民法典》第170-172规定了的被德国民法学者认为是表见代理的三种情况：代理权消灭之后的表见代理；被代理人以明示的方法通知第三人，代理人享有代理权的的表见代理；被代理人将授权委托书交给代理人，代理人又向第三人出示委托书的表见代理。《日本民法典》第109条、第110条和第112条及我国台湾地区“民法”第169条和107条也规定了表见代理的三种情况，其内容与《德国民法典》大致相同。与大陆法系相对应，英美法将表见代理称为不容否认的代理。英美法认为，不容否认的代理是不容否认理论在代理法领域的延伸。因此，不容否认理论基础在于不容否认法理。所谓不容否认法理，是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一法律事实的存在，那么前者就不能在事后否认这一事实的存在，从而损害后者的利益。因此，英美代理法中，不容否认的代理（agency by estoppel），亦称禁止反言的代理，是指这样一种代理关系：如果一方当事人的言论或行为表明，或者使第三人理解为，与第三人缔结的法律关系的另一方当事人是自己的代理人，那么对于信赖这一代理关系的第三人来说，假定的被代理人不得否认其与假定的代理人之间的代理关系，即使客观上不存在代理权授予的事实，也是如此。《美国代理法重述》对不容否认的代理有较为详尽的规定。
国内立法关于我国是否引进国外关于表见代理的先进的理论和经验，在立法上确立表见代理制度的问题，上个世纪八十年代末九十年代初曾有过较为激烈的争论。很多学者认为，我国《民法通则》第六十六条中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，是表见代理制度的“原则性规定”或“初步规定”；也有学者认为，这条规定不符合表见代理的要求，不是表见代理。在英美法的判例中，缄默构成追认还是误认并没有统一的认识， 但无论追认还是误认，最终要求被代理人承担责任是英美法不变的原则。而大陆法则倾向于缄默构成表见代理，如德国的容忍委托代理权限理论与表象委托代理权限理论。根据这两个理论，被代理人知道代理人以其名义进行活动，而容忍了该行为；或者被代理人尽管不知道代理人有此活动，但如果被代理人尽到相当注意，就可以知道，这时的被代理人要承担表见代理的责任。笔者倾向于这一理论，我国《民法通则》第六十六条中的规定应当是表见代理制度的初步规定。
随着我国市场经济的深入发展，市场主体的多元化和市场中代理行为的多样化和复杂化的情况越发明显。虽然大陆法系民法强调，代理制度作为私法自治之扩张和补充，应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。但为了了维护交易安全，大陆法于上个世纪初便承认了表见代理。交易安全是交易环境应当有的一种状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动就会因其过分的危险和不确定性而迫使交易者过分的谨慎，从而抑制从事交易活动的积极性。基于此，我国新《合同法》第49条对表见代理作了规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
除了以上《民法通则》和《合同法》的规定外，笔者认为还有一些有关表见代理的规定散见于我国立法机关颁布实施的单行法律和最高人民法院的司法解释中。如我国《合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”再如最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释第十七条第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要而对夫妻共同财产作出重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”以上两种情况均因当事人之间的特定关系（或合伙或婚姻），使第三人相信当事人的代理权，致其它当事人承担被代理人的责任。
分析总结我国代理制度曾长期缺乏表见代理的相关规定，但司法机关为了及时公正地处理民事纠纷，根据民法的基本原则和国外有关表见代理的理论与实践，也处理了不少表见代理的案件。笔者根据有关规定，结合这些案例，对我国现实生活中的表见代理的主要情况作如下总结和分：
（一）没有代理权的表见代理
从代理权至始不存在，但行为人仍以被代理人名义进行活动方面看，与狭义无权代理是相同的。这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于被代理人明示或者默示的行为致使相对人相信其具有代理权，而与之为民事行为，尽管事实上被代理人并未授予其代理权，仍构成表见代理。这种表见代理在现实中主要表现为以下两种情况：
1、本人向第三人表示以将代理权授予他人，但事实上并未授权。例如，张某出国前曾对其客户李某讲，其出国期间将委托好友王某打理公司生意。事后，张某因出国仓促并未将委托之事告知王某。张某出国后，李某找到王某欲订购张某一批货物。王某因担心好友失去交易机会，便与李某订立了一份货物买卖合同。张某回国后，发现合同价格不合理，遂提出王某没有代理权，该合同自始无效。该案张某告知李某委托王某在其出国期间打理公司事务的行为属于声明授权行为，李某作为善意第三人并不知，也不应当知道张某事实上未授权，这样三方当事人构成表见代理关系。
2、知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认。这里指的是在本人无过错的情况下，他人以其名义从事活动。当本人得知他人以自己的名义从事民事活动时（通常是由相对人向其催告而得知），应当对他人无权代理行为表明态度。本人所表示的不同态度，可以产生不同的法律后果。如果本人表示承认，等于其在事后授予无权代理人以代理权，这种追认行为具有追溯效力，致使原来的无权代理变成了有权代理，本人应承担给代理行为所产生的后果；如果本人表示否认，因本人对他人无权代理的行为的发生并无过失无权代理人与相对人所为的行为对本人无任何法律约束力；如果本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，虽然其对于他人以自己名义从事民事活动无过错，但其明知而不否认，不可谓之无过失，由此而造成相对人进一步确信行为人有代理权，因而应构成表见代理。例如，某工程处曾为某工程局施工，工程竣工后，该工程处利用在为工程局施工中掌握的一些信息和资料，在另一工程中打着该工程局的旗号承揽施工。工程建设单位曾几次来电来函询问该工程局，该局未予答复，不置可否。因工程处施工质量不合格，被建设单位索赔。工程处不想承担责任，遂解散消失。建设单位于是找到工程局要求赔偿，此案构成表见代理。
（二）超越代理权的表见代理
行为人虽具有某种代理权，但其超出代理权限而从事代理活动，就其越权代理的事项而言，仍属无权代理。法律要求被代理人可能对代理权限有所限制，但有时不能为第三人所了解，而表现在外的客观情况，如能使善意相对人误信行为人就其所为事项具有代理权，与其为民事行为，从而构成表见代理，本人自应承担越权表见代理的法律后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。这种表见代理在现实中主要表现为以下四种情况：
1、企业法人的分支机构、办事处超越授权以企业名义进行的民事活动。企业的分支机构和办事处未领取法人营业执照，不具有法人资格。在代表本企业进行民事活动时，企业内部一般赋予他们一定的权限。但如果企业内部管理混乱，办事处和分支机构有时会为了自身利益，超越内部的授权或规定为民事行为。如果这些内部的授权或规定未予公示，不为善意第三人所知，善意第三人是有理由相信办事处和分支机构有代理权。
2、企业的法定代表人、雇员的越权代理行为。企业的法定代表人一般情况下，有在企业的营业执照规定的经营范围内代表企业从事经营活动的通常权限；雇员有其所在岗位的通常权限，如物资部门经理订购物资的权限和工程师对施工单位验工计价的权限等。如果企业对他们的通常权限有所限制，应予以公示。如果仅为内部指示或规定，不为善意相对人知悉，则企业应对法定代表人的越权行为承担表见代理的责任。
3、被代理人将具有代理权证明意义的文件印鉴交于他人，使他人得以凭借其以代理人身份实施民事活动。企业将印章、合同章、单位的空白证明信、空白委托书、空白合同文本等交给代理人去办理某项业务，主要是了工作的方便。但是如果代理人办理的业务并非企业实际要求他办理的业务，或是虽为授权业务，但在价格、数量等方面超出了企业的实际授权，善意相对人并不知道，在这种情况下所为的民事行为，构成表见代理。企业不能以“实际未交待代理人为某项法律行为”为由，拒绝承担表见代理的责任。目前，有许多单位对此管理不严，本单位人员出差随意携带，临时填写，有的甚至交给外单位人员携带使用，当这些人员签订合同后，如认为对自己不利，就以未授权为由进行推诿，不承担代理产生的结果。由于这些文件和印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，行为人持有具有代理权证明意义的文件和印鉴，这一事实本身，客观上极易使相对人误认其具有代理权，尽管其中有的无权代理人只是利用被代理人的名义为自己谋利益，但对被代理人来说，仍不能完全排除表见代理的适用。
4、挂靠经营中超出挂靠协议约定范围的经营活动就属于超越代理权的表见代理。所谓挂靠经营，是指目前社会上一些单位（被挂靠单位）允许一些没有进行工商登记领取营业执照的集体单位、个人，或者虽经登记领取营业执照，但为了经营上的便利和税收方面的原因而不愿使用自己的名义的个体工商户，私营企业等，适用这些单位的名称、印章、帐户等对外从事民事活动，被挂靠单位从中收取“管理费”和“手续费”。挂靠经营活动在未上升到诉诸法律解决问题的时候，挂靠单位虽以被挂靠单位名义进行经营活动，但往往自己享受利益并承担责任，挂靠单位在挂靠协议约定范围内或授权范围内以被挂靠单位的名义进行经营活动，应属有权代理。如果挂靠单位不承担责任或难以承担责任，必然由挂靠单位承担。除前述情况外，现实经济交往中还大量存在着挂靠单位不遵守其与被挂靠单位签订的挂靠协议，在未授权的领域仍以被挂靠单位的名义进行经营活动，一旦挂靠单位难以承担责任，相对人会直接寻求被挂靠单位的救济。这时被挂靠单位往往以未授权或挂靠单位违反协议为由，拒绝承担责任。在这种活动中，相对人一般认为挂靠单位隶属于被挂靠单位，或虽知挂靠，但很难分清哪些是有权挂靠哪些是无权挂靠，被挂靠单位又未予公示，便构成表见代理。因此，被挂靠单位，应承担这种表见代理的后果。目前，挂靠在某些领域已被禁止，如对外经济贸易部和国家税务总局在2000年9月发文禁止进出口行业挂靠经营和借权经营。因此，违法的挂靠经营要受到行政处罚。但笔者以为，这并不影响善意相对人向被挂靠单位主张挂靠单位越权行为的表见代理责任。
（三）代理权终止后的表见代理。
行为人本来享有代理权，但由于某种原因代理权已经终止，在这种情况下，他仍然以代理人的身份为民事行为，此时其代理行为已属无权代理。如果因被代理人的过失，使善意相对人不知代理权已终止，仍认为行为人有代理权，则可构成表见代理。主要有以下两种情况：
1、代理期间届满或代理事务完成后的代理。凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应按照法律规定载明代理期间及代理事务，如果本人没有具体作出规定，只要善意相对人不知这种情况，仍与代理人为民事行为，则成立表见代理。
2、本人取消委托后的代理。代理权可以依本人的意思而被撤销，这种撤销行为属单方法律行为，撤销通知到达代理人即发生法律效力——代理人丧失代理权。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书，通知第三人，或者发布撤销代理权的广告等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。例如，银行、信用社撤销代办站，解聘代办员，但未告知代办范围内的村民、居民，未全部收回代办员手中的存折，该代办员仍以代办站的名义吸收存款，发放存折，由此产生的纠纷，即使代办员违法，甚至构成犯罪，银行、信用社仍应承担表见代理的责任，兑付储户存款。
案例
案例介绍：民商事纠纷疑似犯罪或涉及犯罪案件，这是当前民商事审判中的一个难点，在罪与非罪之间，往往颇费踌躇。在无权代理人的行为构成犯罪的情况下，表见代理的认定和无权代理人法律责任的承担即是其中一个颇为复杂的问题。以下试举一例加以分析。
徐某与家天下房地产经纪有限公司签订合作协议，约定徐某挂靠家天下公司成立第一分公司，从事房产中介业务，合作期限3个月。合作期间，徐某私刻了家天下公司的业务专用章和现金收讫章。合作期限届满后，徐某仍以家天下公司名义继续从事经营。2003年1月8日，徐某以家天下公司名义与房主蔡某签订了某处房产销售委托代理协议，同年1月18日，徐某又以家天下公司名义与华某签订了代办购房协议，约定华某以19万元的价格购买蔡某房屋产权，徐某在两份协议中都加盖了由其私刻的家天下公司业务专用章。协议签订后华某向徐某交纳定金1．5万元、首付款5．5万元，徐某出具了盖有其私刻的家天下公司现金收讫章的收款收据。徐某将上述款项部分用于个人还债，其余挥霍一空。徐某案发后被法院以合同诈骗罪定罪判刑，华某遂以徐某行为构成表见代理为由，向法院提起民事诉讼，要求家天下公司承担违约责任。家天下公司认为徐某的行为构成合同诈骗罪，而不是表见代理，华某所遭受的损失应由徐某承担。
本案的特别之处在于，在华某向家天下公司提起民事诉讼前，无权代理人徐某已经因合同诈骗罪被定罪判刑。有人提出，由于徐某的行为已构成犯罪，故不必从表见代理构成要件出发考虑其行为是否构成表见代理，法院应以徐某行为已构成犯罪从而不可能再同时构成表见代理为由，直接裁定驳回华某对家天下公司的起诉，华某作为徐某犯罪行为的受害人，可向徐某提起附带民事诉讼。就处理本案而言，该思路无疑是可行的，但也由此引申出一个值得探讨的问题，即：在无权代理人的行为构成犯罪的情况下，由其与相对人实施的行为是否不可能再构成表见代理，反言之，在造成本人权益受到损害的表见代理中，由本人向善意相对人承担民事责任后，无权代理人应当承担何种法律责任，是否必然排斥刑事责任。[4]