标题：共同危险行为
含义
共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的  共同危险行为行为，并造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。
共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型。共同危险行为人主观方面为分别过错或者共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数入侵权不宜定性为共同危险行为；从构成要件的层面而言应为推定的因果关系，应允许行为人通过证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而免责。
构成要件
共同危险行为，作为侵权行为的一种表现形式，自应当具备侵权行为主客观四个方面的要件。但是，共同危险行为作为“准共同侵权行为”，不同于一般的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性。
  共同危险行为（一）共同危险行为的主体具有复数性，这是共同危险行为成立的前提。一人实施的侵权行为是不能称为共同危险行为的。
（二）数人实施的行为均具有共同危险性质。所谓共同危险性，是指数人的行为都在客观上有危及他人财产和侵害他人人身的可能。申言之，数人的危险行为都有可能造成损害结果。对于这种致害可能性的分析，可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。首先，数人实施的行为有致人损害的可能性，没有致人损害的可能性的行为就不是危险行为。对此，史尚宽先生曾以事例充分说明之，数人侵权行为之危险表现在，“例如数人于道路为投球，其中一人以球伤行人，或二人不注意以枪射野兽，其中一人之弹射伤在后追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然不能视同共同侵权行为人，盖同宿一室，不能谓其已关与危险行为也。同样通行同一道路之甲乙两汽车，其中一车伤人，其为甲车抑或乙车不明之时，亦然。”其次，此种危险只是一种可能性，共同危险行为人的行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。否则，行为人主观上即具有故意，将成立共同加害行为。
（三）损害后果非全体行为人所致，但无法判明孰为真正加害人。共同危险行为所造成的损害后果，不是全体行为人的共同行为，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致，这是共同危险行为与共同加害行为的本质区别。在共同危险行为中，并非每个人的行为都与实际损害结果的发生都有因果关系，而只是实际致害人的行为与损害结果的发生有因果关系，只不过不能判明而已。对于谁为实际致害人，受害人无须证明之，其仅需证明数人的行为具有危险性即可。由于受时间、空间和其他条件的限制，法院难以确认谁是真正加害人。此时应由共同危险行为人举证免责，不能举证者，法律推定其全部为“惹起人”而应承担连带责任。
  共同危险行为（四）部分人（实际致害人）的过失。在共同危险行为人中，全部行为人既不存在共同的故意，也没有意思联络。“如有意思之联络，则其人之行为纵令不能发生该项损害之结果，亦当认为帮助之共同侵权行为。”
有学者认为共同危险行为人对于损害的发生有共同过失，并认为，这种共同过失应从两方面理解：一方面，行为人之间或由于疏忽大意，或由于过于自信而共同地疏于注意义务；另一方面，行为人的共同过失是相对于危险的形成而言的。因共同过失使危险行为密切联系为一个整体，在实际的损害后果发生后，法律推定各行为人对损害后果的发生具有共同过失。
基于对“主观的共同关系说”的批判，我们认为，此种观点是值得商榷的。首先，疏于共同注意义务的“共同过失”的确是存在的，但不能作为归责的理由。因为该种“共同过失”是针对危险行为的形成而言的，如果据此归责，与民法的过错责任原则不符。其次，共同危险行为人承担连带责任基础在于法律对全体共同危险行为人都为“惹起人”的推定。申言之，即法律对全体共同危险行为人都具有惹起人之过失的推定。此种过失是相对于损害结果而言，而“共同过失”则是相对危险的形成而言，两者是不同性质的。因此，在构成要件上有意义的是实际致害人（惹起人）的过失，而非“共同过失”。
类型特征
共同危险行为是广义共同侵权行为的重要类型。共同危险行为人主观方面为分别过错或者共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面  共同危险行为应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数入侵权不宜定性为共同危险行为；从构成要件的层面而言应为推定的因果关系，应允许行为人通过证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而免责。 
对于共同危险行为，英美侵权法与德国侵权法都有相应的规定。在德国侵权法中，共同危险行为也称“共同参与行为”。《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者，亦同。”在美国，1948年美国加利福尼亚州的Summers v.Tice案就是一个典型的共同危险行为致人损害的案件。该案原告与两位被告同属于某一打猎协会的成员。某天外出打猎之时，两位被告因过失同时向原告所在方向射出了一颗子弹，其中一颗子弹击中了原告的眼睛。原告无法证明究竟是其中哪一位被告的子弹击中了其眼睛，但是能够证明两位被告都因过失而发射了子弹，原告自身毫无过错。依据两位被告都因过失而发射子弹的事实，法官实施了因果关系举证责任倒置，除非被告中的一位能够证明自己对原告的伤害完全无须负责，否则两位被告都必须承担赔偿责任。
中国民法通则对于共同危险行为没有作出规定。有的学者认为，共同危险行为是指数人的危害行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成了实际的损害。有的学者则认为，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已经造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。审判实践中，也有不少法官采此种观点。
责任特征
共同危险行为人应当就受害人所受到的损害承担连带赔偿责任，这一点与共同加害行为没有区别。而关于共同危险行为人的免责事由，学界存在比较大的争论，焦点就是共同危险行为人是否能够通过证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生而免除责任。对此，理论界与实务界有肯定说与否定说。肯定说认为，  共同危险行为只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人中仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险人之外，使其免除责任。否定说认为，为了更加有效地保护受害人应当采取否定说，因为即便数人中的某人能够证明自己没有加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制地证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。因此，受害人能够证明自己并非加害人并不能免责。
在共同危险行为中，各危险行为人应平均责任数额。因为这种行为本身无法确定为加害人，更无法判明过错轻重，只能根据实际情况，直接推定全体被告都是直接加害人，而且共同危险行为人在实际共同危险行为中，致人损害的概率相等，由于其责任的不可分割性，所以共同危险行为人的责任一般是平分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上实行连带责任。其中一共同危险行为人承担了超出自己份额以外的责任后，有权向未承担责任的其他义务人追偿。
关系要素
关于共同危险行为的因果关系包括择一的因果关系的观点，国内外学者的主流看法基本上是一致的。择一的因果关系中只有一人或部分人的行为与结果有关，且行为人不明，这正是共同危险行为因果关系的特征。故共同危险行为之因果关系应当包括择一的因果关系。但是对于是否包括累积的因果关系，学界是有分歧的。正如有位学者所言，不论是在共同加害行为采主观说还是客观说的前提下，“累积的因果关系”的情形都面临着到底属于共同加害行为、共同危险行为还是两者都不是的困扰。确实，在累积的因果关系中，数个人行为的结合导致结果的发生，表明数个行为人均是加害人，故加害人是明确的，尽管各加害人的加害行为对损害发生的作用比例不能确定。这与共同危险行为“加害人不明”的特征是不相符的。 
有学者认为，共同危险行为的因果关系应当仅限于择一的因果关系。对于累积的因果关系而又不能确定各自份额情形的处理，视对共同加害行为的“共同性”的定性而定：（1）如对共同加害行为采主观说，则如果致害人之间有共同过错，构成共同加害行为，各行为人承担连带责任；反之则为单独侵权，各行为人各自平均承担责任。（2）如果对共同加害行为采客观说或广义说，则不论致害人之间有无共同过错，只要各行为在客观上具有关联性，即构成共同加害行为；如果各行为在客观上不具有关联性，则为单独侵权。（3）如果对共同加害行为采折衷说，则如果致害人之间有 内容 相同或相似的过错，各行为在客观上具有关联性，则构成共同加害行为；反之，如果各致害人的过错内容不相似，或者各行为在客观上不具有关联性，则构成单独侵权
认定
共同危险行为是侵权行为的一种特殊形式，其特殊性的标志是数人的行为都有独立造成损害的可能，但损害的结果不能确定是何人行为所致，即行为的独立性、同时性和直接因果关系的不确定性。而一般侵权行为与特殊侵权行为相区别的标志仅在于行为的特征，数人独立、同时实施一般或特殊侵权行为所造成的损害后果，其直接因果关系都有不确定的可能，也即共同的一般侵权行为或共同的特殊侵权行为都可以成立共同危险行为，共同危险行为既不能简单地归类于特殊侵权行为，也不能简单地归类于一般侵权行为。例如，甲、乙、丙、丁四人同时故意向他人掷石块，他人被其中一人所掷石块击中受伤，但无法确定该石块是何人所掷；又如，甲、乙、丙、丁四人饲养的狗同时扑咬他人致人受伤，但不能确定是何人之狗直接咬伤他人。显然，前者是一般共同侵权，后者是特殊共同侵权，由于其中的直接致害原因不能确定，也应按共同危险行为认定，但在适用法律上，二者却有所不同，对行为性质进行划分的意义就在于正确适用法律。所以，共同危险行为在与其它共同侵权行为的本质区别是行为与后果的直接因果关系能否加予确定。在审理共同危险行为的侵权案件时，应当先根据危险行为的特征确定共同危险行为的侵权性质是一般侵权行为还是特殊侵权行为，属一般共同危险侵权行为的，要以一般侵权行为的全部构成要件为标准，由行为人对因果关系要件的不存在负举证责任；属特殊共同危险侵权行为的，要以法律规定的特殊侵权行为的构成要件为标准，行为人除要对因果关系要件的不存在负举证责任外，还要对其免责事由负举证责任。
免责事由
学界的两种不同主张无疑，民事责任的一般免责事由或抗辩事由也是适用于共同危险行为的。我们这里所讨论的，是共同危险行为制度中特有的免责事由，而对此特定免责事由的内涵与要求，学界存在两种不同的观点。
一种观点认为：行为人只要证明自己不是真正的加害人就可以免责。理由在于：被告之一或一部分，如果已经证明自己没有实施危险行为或其行为不可能造成损害后果，则表明他（或他们）不再属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不应对损害后果承担责任。至于“证明他人为真正加害行为人”，不是他或他们的义务，法律也不要求最终确定确切的加害人；至于民事责任则应由剩余的被告承担（连带责任）。[24]此观点可以概括为“排除可能的因果关系即可免责说”。
另一种观点则认为：被告不仅应证明自己没有实施加害行为，而且还需证明谁是真正的加害人，方可免责。其理由在于：仅能证明自己不是加害人，还不能确定责任的归属，若被免责则不利于对受害人的保护；从实际情况来看，各行为人最了解共同危险行为的产生和发展经过，因而有能力证明谁为加害人。总之，由于行为人可以通过证明有某种事实的存在而推翻对其过错的推定，这样，就不会对行为人强加某种不合理的责任。[25]这种观点可以概括为“指证真正加害人方可免责说”。
排除可能的因果关系即可免责比较两种观点，我们认为前一种观点更为可取，申言之，只要某行为人能够举证排除可能的因果关系、证明自己不可能是真正的致害人，即应可免除其责任。理由如下：
首先，从因果关系的角度而言，该主张较为可取。因为既然在共同危险行为中，各共同危险行为人的危险行为同损害结果之间的因果关系是法律推定的，那么这种推定当然可以通过客观的、足以排除致害可能的性事实和证据予以推翻，这也是逻辑推理的必然结论。相反，后一种主张则与推定因果关系说相左。
其次，行为人若能证明自己的行为不可能导致损害结果的发生，要求其承担损害赔偿责任是不尊重事实，也是不合理的。[26]在共同危险行为中，损害事实是客观存在的，实际致害人也只是行为人中的一人或数人，当某一行为人能证明自己的行为和危害结果之间不存在因果关系时，该行为人已无致害可能，而不能做此举证的行为人自然是最有可能的致害人；承担这种推定责任的人数越少，其致害的概率就越大，责任也因此加重，这没有什么不公平的。而如果要求共同危险行为人还必须证明谁是真正的加害人方可免责，实际上等于剥夺了共同危险行为人通过举证免责的可能性。因为这一要求标准太高，实践中共同危险行为人与受害人一样，也往往对究竟谁是真正的致害人处于举证不能的状态。例如，在开山放炮致人损害案中，假如甲乙丙三个采石场开山放炮，炸起的飞石均可能到达致害地点，但其中甲采石场的石头与现场实际导致损害的石头在质地、结构上明显不同，而乙丙两采石场的石头则与现场实际导致损害的石头在质地、结构上相同。甲虽能证明自己不是的致害人，但无从指证乙丙中谁是真正的致害人。对此情况，我们认为应允许甲以此抗辩而免责，如果非要甲证明乙丙孰为真正致害人方可免责，对甲而言殊不公平。
再次，至于有学者所担心的，是否会出现所有的危险行为人都举证证明自己的行为不是损害发生的原因或条件，从而导致全体危险行为人逃脱责任、受害人无法得到救济的问题，我们认为这种情况实际上并不可能发生。因为要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害发生才能免责，这本身就意味着对免责的要求已经非常高了，绝大多数共同危险行为人是无法证明此点的，而客观上总有某一人或某些人的行为造成了损害后果，所以担心受害人无法获得补偿是没有必要的。[28]以“打水漂案”为例：甲乙丙三人在河边用石子进行打水漂游戏，比赛谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，正好被打过来的一个打水漂的石子击伤眼睛，到医院看病花去医药费5万元，受害人起诉要求甲乙丙三人负连带赔偿责任。甲提出抗辩，其是左撇子，按照水漂飞行的方位只能是右手打出的水漂击中了丁的眼睛，而不可能是左手打出的水漂击中的；乙提出抗辩，其只有15岁，没有足够的力量将水漂扔出50米开外，从而不可能达到河对岸；而丙提出抗辩，在事故发生前手臂受伤，尽管参与了扔水漂，但水漂打不远，不可能击中对方。[29]笔者认为，在本案中，甲乙丙提出的抗辩理由均达不到足以证明自己的行为根本不可能导致损害结果发生的程度，因此其仍应对受害人的损害承担连带赔偿责任。
归责基础
行为共同说该说认为共同危险行为的各行为人之所以要承担连带责任，是因为各行为人的行为具有共同性，即具有时间、场所的关联性。该说是法国、德国、日本学界先前的有力学说。[34]
共同过失说此学说认为共同危险行为的责任基础是各行为人之间的共同过失。只有在理论上正确地说明数个加害人存在共同过失，才能有说服力地让其承担连带的民事责任。而所谓共同过失是指数人都有过失，是各行为人过失的内容一致。
过失与严格责任混合说此说认为，共同危险的行为人对损害的发生不存在共同过错，未实际致害的其他行为人并无过错，其实际上承担的责任是一种严格责任，目的在于充分保护受害人。[1]