标题：商业秘密权
前言
知识产权从古罗马时代的“奴隶诱惑之诉”到当代竞争者对未披露的商业信息的争夺，商业秘密的法律保护问题虽历经千年，却历久弥新。在信息革命纵深发展的今天，竞争优势越来越取决于竞争者所独有的高新技术及具有价值的新理念。从某种意义上来说，未披露的商业信息成为市场竞争中的一个制高点。谁掌握了商业秘密，谁就占据了竞争优势，有望成为市场竞争的大赢家。但同时，商业间谍的出现、猎头公司的挖墙脚行为以及企业人才流动的日益频繁，使得商业秘密的法律保护成为摆在当代法学研究者面前的一道难题。 
学界对商业秘密保护问题的探讨一直十分活跃。学者们从各个角度论述了商业秘密法律保护的一般原理，介绍了西方国家已有的各种理论，在一些一般性的问题上已达成共识。但还有一些问题，特别是一些关键性的问题，研究得还很不深入，甚至还未真正涉及。其中商业秘密权的属性问题一直是个争议的焦点。它究竟是财产权、知识产权、信息权，还是一种新的权利类型，这是研究商业秘密法律保护、认识商业秘密权的一个关键性问题。也许正是理论上的研究不够深入，才使得中国的《商业秘密保护法》迟迟不能出台。中国加入世界贸易组织后，Trips协议对中国商业秘密法律保护提出了新的要求，实践中涉及商业秘密的诉讼也呈现出案件数量逐年上升、侵权主体日趋多元、侵权后果日益严重的趋势。在这一背景下，深入对商业秘密的权属性质的研究，无疑具有重要的理论意义和实践意义。
作为一种无形财产权，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法对商业秘密享有占有、使用、收益和处分的权利。
商业秘密权利
作为一种无形财产权，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法对商业秘密享有占有、使用、收益和处分的权利。
1.占有权
商业秘密的占有权，是指权利人对商业秘密实际上的控制与管理。权利人对商业秘密实际上的控制与管理，是商业秘密带来竞争优势的前提。这种控制与管理包括采取合理的保密措施，防止他人采取不正当手段获取、泄露与使用。
2.使用权
使用权是指权利人依照商业秘密的性质和用途对商业秘密加以利用。权利人有权依法使用自己的商业秘密，他人不得干涉。在法定或者当事人约定的情况下，非权利人也可以使用该商业秘密。
3.收益权
收益权即收取商业秘密带来的利益。权利人有权通过自己使用或者许可他人使用获得相应的经济利益，也可以通过转让商业秘密，从受让人那里获得经济利益。权利人还可以将商业秘密作为投资，在生产经营中获得经济利益。收益权一般由权利人行使，他人行使商业秘密时，除法律或合同另有规定外，收益归权利人所有。
4.处分权
处分权是指商业秘密的权利人有权处分自已的商业秘密。例如：放弃对商业秘密的占有、对商业秘密不再采取保密措施、赠与或转让商业秘密等。
商业秘密权的特征
商业秘密权具有知识产权的本质特征，是对创造性成果给予保护的权利形态，但商业秘密权不同于一般的知识产权，具有以下的独有特征：
1、商业秘密权的权利主体不是单一的。同样的商业秘密可能既为甲所掌控，也为乙所掌控，并且二者均采取了保密措施，同一商业秘密的多个权利主体都可以对商业秘密进行占有、使用、处分和收益；
2、商业秘密权的客体——技术信息和经营信息，本身也具有其个性特征。在商业秘密中，技术秘密的创造性有高有低，经营信息通常无明显的创造性，在确定一项信息是否属于商业秘密时，其秘密性和价值性成为关键；
3、商业秘密权的保护期限不具有确定性。商业秘密权的保护期限在法律上没有规定，期限的长短取决于权利人的保密措施是否得力及商业秘密是否被公开，只要商业秘密不被泄漏出去，其就一直受到法律的保护。
4、商业秘密权的确立无须国家审批，自商业秘密产生之日自动取得。与此不同的是，专利权、集成电路布图设计权、植物新品种权等创造性成果权的取得，往往需要经过国家机关的审批，具有国家授予的特点。之所以出现这样的差异，主要因为商业秘密具有秘密性，不可能由国家来审批。
商业秘密权的限制
商业秘密权的限制是从权利限制角度进行定义，同时也被称为商业秘密侵权行为的例外情形，这是以除外手段对侵权判定类型进行描述。商业秘密权的限制主要表现在以下几个方面：
1.独立开发
即通过自己创造性的智力劳动获得与他人技术秘密相同的信息的行为，商业秘密权利人不能禁止他人自行研究出相同的商业秘密，也不能禁止他人对自行研制出来的商业秘密采用商业秘密权保护。
2.反向工程
所谓方向工程，是指通过对终端产品的分析研究，找出该产品的原始配方或者生产方法。商业秘密权的权利人投放到市场上流通的产品中所蕴涵的商业秘密信息，一旦被竞争对手通过方向工程分析研究获知（法律限制的某些特殊产品除外），则其秘密性相对丧失，原拥有者也失去相应的权利。
3.合法受让
商业秘密的性质是具有可让与性的，并且也是存在事实上进行分割的可能性的。使用人可以通过许可使用、技术转让合同等合法方式使用商业秘密。
4.公知领域
指通过公开渠道可以获得的信息、轻而易举可以获得的信息、在本行业内公知的信息，一般性的常识、经验、技术。
5.公权限制
国家机关根据法律的规定在执行公务过程中获取当事人的商业秘密，不视为侵犯商业秘密。以国家公权利限制商业秘密必须具有法律的明文规定，范围以执行职务为限。国家机关工作人员在职务过程中获得的商业秘密，仍然负有保密的义务。
6.强制披露
这主要是指上市公司的强制信息披露制度，对于未上市公司可以保持其商业秘密，但是对于上市公司必须按照《证券法》、《公司法》的规定进行信息披露。信息一旦披露，即进入公众领域而不再是商业秘密了。[1]
权属性质
（一）财产权说
该说认为商业秘密权是一种无体财产权，具有与有形财产一样的价值与意义。早期的英国判例就体现了这种学说，而美国更是该学说的代表，并有财产说与准财产说之分。财产说认为，商业秘密权在性质上与专利权、商标权、著作权并无二致，都是人类智力活动的结果，可以进行转让、继承、信托。准财产说认为，商业秘密权只具有类似于财产的性质，认定为准财产权，对它的保护来源于竞争法，而不是财产法。在日本，对商业秘密权有财产价值说、财产权说和相对财产说。财产价值说认为，商业秘密具有竞争财产的价值，虽不具有支配性，但其秘密性能使持有人获得竞争上的优势，类似于“事实上的财产”。财产权说认为，商业秘密是人类智力活动的结果，商业秘密权是一种无形财产权。相对财产权说认为，由于商业秘密权不具有独占性，不属于物权或准物权，但商业秘密的保护多基于契约，是否构成不正当行为也是根据行为人的主观状况及确保交易安全的需要，故应为相对的债权。
（二）人格权说
在德国，有关商业秘密权的主要观点之一是人格权说，认为商业秘密权是从人格权中衍生出来的，以不正当方法获得他人的商业秘密是侵犯人格权的行为。“不正当竞争行为所侵害的并不是与人格权相分离的存在于外部的权益，而是侵害附着于人格的利益。这里的人格并不是权利主体的人格，而是作为客体的人格权益，即具有人格性质的营业活动才是反不正当竞争法所保护的对象[3].美国的有些判例也认为除了经济因素以外，商业秘密在于保护最基本的人权，以惩戒商业间谍。  商业秘密权
（三）信息权说
随着信息时代的驾临，信息法学日益兴起。有学者认为商业秘密权是一种信息权。该学说在国外已有人提出过。目前，持该理论的学者较少。
（四）企业权说
在德国有学者认为，商业秘密权属于企业权。该理论认为，企业权是企业设立和从事经营活动的权利。作为一个有组织的经济单位，企业是结合动产、不动产、无体财产权、债权，并结合企业家的策划、组织与活动，建立有商誉、信用、劳动关系以及经营经验的组织体。商业秘密本身具有竞争上的客观经济价值，对于企业的生存与发展有着重大的影响，是企业财产的重要组成部分，商业秘密权由此也就属于企业权。
（五）知识产权说
该学说认为商业秘密权的客体也是无形的智力成果。因此，商业秘密权也是知识产权的一种。该学说现已为众多学者所接受，逐渐成为学界通说，并为一些新近出台的法律文件和国际条约所肯定。还有学者认为商业秘密权是一种特殊的、新型的知识产权，主要是考虑到与传统的知识产权类型相比，商业秘密权有许多新的特点，有一些特点对现有的知识产权体系进行了突破，提出了挑战。
（六）全新的权利类型
有学者持该主张。认为商业秘密权并不限于以上所提及的权利当中的任何一种，而是一个权利多面体，具有不同性质的侧面，受多种理论的保护。商业秘密权可以分解为侵权法上的权利、合同法上的权利和财产法上的权利。
学说评价
上述学说、理论是商业秘密法律保护研究各个阶段的成果，虽然在权属性质的认定上学者们各持己见，难以达成一致，但各种学说恰好从各个方面、各个角度揭示出商业秘密权的特点，只是各有侧重。 
人格权说强调了商业秘密权的人身属性或人格属性。从普遍的人权的角度出发，公民的基本权利有一项重要内容，就是创造者对其知识产品的专有权。但人格权说的缺陷也很明显，商业秘密权与人格权有本质的不同：首先，人格权是民事主体的一种固有的权利，不能转让、抛弃或继承，而商业秘密权可以；其次，人格权的客体是人格权益，如人身自由、生命健康、隐私等，而商业秘密权的客体是智力成果，是技术信息、经营信息；再次，人格权是一种经法律确认的自然权利，在自然人、法人的存续期间是始终享有的，而商业秘密权的存在是有条件的，要以商业秘密的存在为前提。比较后发现，商业秘密权与人格权无法简单的归纳到一起。可以说，商业秘密权的权能中有人格权的内容（如商业秘密权利人在自己制造或者许可他人运用自己的商业秘密制造的产品及包装上标识自己的权利人身份、商业秘密权利人在相关法律文书上签署自己的姓名等等），但将商业秘密权定性为人格权，无疑是以偏盖全，无法体现商业秘密权的本质及多项权能。
信息权说看到了商业秘密权的客体的本质，商业秘密从本质上说是一种信息，Trips协议就明确采用了未披露的信息这个词。但将商业秘密权归入信息权不利于对商业秘密的保护。因为信息权本身作为一种新兴的权利类型，还是一个相当不确定的概念，还有许多内容有待进一步探讨、研究。无论从理论研究还是实践操作出发，都不宜将商业秘密权归入信息权进行保护。  商业秘密权
企业权说看到了商业秘密权与企业的联系，强调了商业秘密在企业发展中的巨大作用。实践中无论是商业秘密权的保护，还是侵犯商业秘密权的案件，往往都与企业有关，尤其是商业秘密权与竞业禁止常常纠结在一起。但并非每一具体的商业秘密权都与企业有关，例如个人对自己的一项技术信息的保有，既不转让给企业，自己也不开办企业进行使用、受益，这种保有权是商业秘密权，但与企业无关。另外，将商业秘密视为企业财产，将商业秘密权并入企业权，对商业秘密的保护也无甚益处。
属性分析
上文分析了人格权说、信息权说和企业权说，那么，剩下三种学说，商业秘密权究竟是属于财产权、知识产权，抑或是一种全新的权利类型？从周延的保护商业秘密权、体现商业秘密权的本质出发，试用法经济学有关产权界定的理论和法理中有关民事权利分类的理论来界定商业秘密权的属性。 
（一）法经济学分析
从追求价值最大化的角度来看，商业秘密作为商业秘密权的客体，本质上是一种信息。同时，上文已论述过，无论是技术信息，还是经营信息，都具有价值性和秘密性。秘密性至少意味着这类信息并非众所周知，并非人人都能得到。商战中，商业秘密往往是竞争者争夺的焦点。借用经济学的术语来描述，商业秘密这种信息既是有价值的，又是稀缺的，就构成了经济学上的资源。这是对商业秘密权进行产权界定的前提。追求价值的最大化，追求效率是经济学的目标。  商业秘密权
（二）法理学分析
上文借助法经济学、信息经济学的理论阐述了对商业秘密进行产权界定的可能性与必要性，以下将进一步对商业秘密权的权属性质进行法理分析。
商业秘密权是否具有专有性，这是商业秘密权是否属于财产权的关键。财产权的核心是专有性，或称排他性、独占性。这种专有性表现为两个方面：一是权利人有权对财产进行占有、使用、受益和处分；二是权利人有权排除他人对自己行使上述权利的妨碍与干涉。商业秘密是处于秘密状态的智力成果，商业秘密权人有权保有商业秘密，有权通过各种方式使用自己的商业秘密（例如可自行开办企业，将商业秘密转化为现实的财富）从而获得经济利益，有权将自己的商业秘密转让他人，获得对价。在商业秘密权人行使上述权利的同时，其他任何不特定的相对人都无权进行干涉与妨碍。若有人侵犯商业秘密权，权利人可依法寻求法律救济。这与法律禁止任何人侵他人合法的财产权并无二致。从权利的绝对性角度出发，商业秘密权具有专有性。  商业秘密权
通过上述分析，可以认定商业秘密权的财产权属性。商业秘密权是财产权，是否属于知识产权呢？从民事权利体系的构成来看，商业秘密权应属于一种新型的知识产权。最初，对民事权利只区分为财产权和非财产权，无体财产权也纳入到财产权中进行保护。后来，随着新的权利类型的出现，新的民事权利体系也随之形成。民事权利以内容或被保护的利益为标准，可分为五大类：（1）人格权；（2）亲属权；（3）财产权；（4）知识产权；（5）社员权。在这个新的体系当中，知识产权从财产权中独立出来了。知识产权与财产权以及其他民事权利相独立、相区别的关键就在于知识产权所保护的客体是无形的智力成果。商业秘密权所保护的是商业秘密，无论是技术信息，还是经营信息，都是一种处于秘密状态下的智力成果。因此，在认定了商业秘密权的财产权属性的前提下，与时俱进的进一步将其认定为知识产权是顺理成章的。反对将商业秘密权归入知识产权体系的主要理由是认为商业秘密权不符合知识产权的三性（专有性、地域性、时间性）。在此处并无讨论商业秘密权是否具备三性的必要。“客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。”至于三性，是知识产权与其他财产权利比较的结果，是相对的，并非其本质。退一步说，即便在传统的知识产权体系当中，这三性本身也是相对的，时过境迁，这三性也不断被挑战，被突破。再加上知识产权体系本身应当是一个开放的体系，在坚持本质属性的前提下，可吸纳新的权利类型，加入其中。在众多法律文件（如1992年中美知识产权谅解备忘录、Trips协议）、众多国家肯定商业秘密权的知识产权属性的背景之下，尤其是在中国入世之后，承认商业秘密权的知识产权属性是必要的。至于商业秘密权是否属于一种新的、独立的权利类型的观点，与其他的民事权利，包括与传统的知识产权相比，商业秘密权确实有许多的特点，例如：自产生商业秘密权以来，它一直受到各个部门法的关注，对它的保护也有各种不同的理论，就像一个权利的多面体。但是，考察一下其他民事权利产生、发展的过程，当一种新兴的权利出现，往往都是先分析它的一些特征，然后将其归入到与之存在一定共同点的既存的权利体系中去，寻求保护。待对该权利的认识相对成熟，实践经验也有一定积累的时候，再考虑将该权利独立出去。相对而言，既存的权利体系结构完整，保护理论也相对成熟。
行使商标优先权
根据《中华人民共和国商标权法》第24条 
商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。
根据《中华人民共和国商标权法》第25条
商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件；未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的，视为未要求优先权。
根据《中华人民共和国商标法实施条例》第20条
依照商标法第二十四条规定要求优先权的，申请人提交的第一次提出商标注册申请文件的副本应当经受理该申请的商标主管机关证明，并注明申请日期和申请号。
依照商标法第二十五条规定要求优先权的，申请人提交的证明文件应当经国务院工商行政管理部门规定的机构认证；展出其商品的国际展览会是在中国境内举办的除外。[2]