标题：在先权利
对在先商标权利的保护
《商标法》所保护的在先权利是指在商标申请注册之前即已存在并合法有效的权利。同时，当出现不同主体在相同类似商品上同日申请相同近似商标，以及以不正当手段抢先申请注册他人使用在先并有一定影响的商标等情形时，《商标法》亦对在先使用商标提供保护。因此，对商标的在先使用虽然不能形成严格意义上的权利，但在特定情形下也可成为《商标法》所保护的准权利。本文拟从纵横比较的角度评述《商标法》对在先权利（含在先准权利）的保护，并对《商标法》第三十一条的理解与使用发表意见。
纵向比较——对在先权利的保护条款有效补充了注册原则与申请在先原则。
中国1982年制订的《商标法》规定了注册原则与申请在先原则作为商标确权的基本原则，1993年的修订保留了上述原则。但是，受当时的历史局限，立法中缺乏对驰名商标、商标权之外的其他权利以及未注册商标进行保护的条款，而理论界对注册原则和申请在先原则的理解也存在绝对化的倾向。1995年杭州发生了“天平”、“天称”商标抢注事件，即有的企业将他人已使用并形成一定区别力（知名度或声誉）的“天平”、“天称”商标，抢先在相同或类似商品/服务上申请注册。1998年深圳某公司抢注商标事件经新闻媒介披露后再次引起人们的关注。上述事件涉及到驰名商标的保护、商标权之外的其他权利以及未注册商标的保护等问题，由于当时的法律法规未对这些问题作明确规定，不仅给执法机构提出了严峻的挑战，也引发了激烈的学术争论。最终，认为上述抢注行为违反了诚实信用原则而应予以制止的观点逐渐得到公认。
2001年修订的《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”从立法技术层面上看，第九条置于总则部分，具有基本原则的意义，起到宣言作用。而对在先权利的具体保护措施则在之后的第十三、十四条（驰名商标保护条款）、第二十八、二十九条（保护在先注册、在先申请、及在同日申请的特殊情况下在先使用商标的条款）以及第三十一条（保护其他在先权利及制止不正当抢注条款）中予以细化，体现了由抽象到具体、由一般到特殊的立法技术。从内容上来看，第九条的原则规定与之后的具体保护措施基本上涵盖了驰名商标的保护、商标权之外的其他权利以及未注册商标的保护等问题，使绝对奉行注册原则与申请在先原则可能导致的利益失衡得到了有效的弥补，这在立法上是一个明显的进步。
横向比较——中国《商标法》对在先权利的保护制度的特点与不足
TRIPS协定对在先权利的关注体现在第16条之1款，“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定为已有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依法使用而确认权利效力的可能。”可见，TRIPS协定对在先权利的保护是从对商标权的行使加以限制的角度来规定的，属于解决已注册商标与他人在先权利出现冲突的一种制度安排。《日本商标法》也有类似的规定，其第二十九“与他人的专利权等的关系”规定：“商标权者、专有使用权者或通常使用权者，在指定商品或指定服务上使用注册商标的形态与该商标注册申请日前他人的专利权、实用新型权或外观设计权，或与该商标注册申请日前他人已经产生的著作权相抵触时，不得在指定商品或指定服务中相抵触的部分上，以其形态作为注册商标使用。”上述规定与TRIPS第16条之1款的精神较为接近，而且更具操作性。同时，其他一些国家在商标立法中规定，与在先权利的冲突是拒绝商标注册的合法理由，或者将其规定为商标无效或者被撤销的合法理由。
相较而言，中国《商标法》对于在先权利的保护则主要体现在商标确权的程序中，包括在注册申请的审查程序中将与在先权利相冲突直接作为驳回理由、在异议以及争议程序中给予在先权利人提供阻止在后申请商标获准注册或撤销其注册的救济。其次，第七章“注册商标专用权的保护”部分的相关规定也可以理解为对在先商标专用权的保护。但是，《商标法》保护在先权利的相关规定仍然存在一定的缺陷，表现在：
第一、内容上不够全面。《商标法》主要是在商标确权过程中对在先权利加以保护，而对享有专用权的商标与在先权利的冲突则缺乏明确而完整的规定。例如，关于已注册商标在被撤销之前与他人在先权利相互冲突的解决机制不够全面，也未涉及不可争议的注册商标（即注册满五年，且未违反禁用条款及未恶意侵犯驰名商标权益的商标）与他人在先权利相互冲突应如何处理等问题。
第二、体例上不够完善。2001年修订《商标法》主要着眼于使《商标法》在内容上与TRIPS协议相一致，在体例上则基本援用了原有框架，而对相关条款内在逻辑的完整统一缺乏较为深入的考量。在有关保护在先权利的条款规定上表现为：1、条款分散，且彼此之间缺乏有机的呼应；2、逻辑层次不清楚，例如，第三十一条实际上规定的是两类情形，不宜作为一条规定，或者至少应分作两款。
第三、对其他权利的种类未予列举。国外商标立法涉及在先权利保护的条款大都列举了在先权利的种类，这种列举式规定更便于行政及司法实践中的理解与运用。
第四、文字表述上有一定问题。例如，第三十一条所述之“在先权利”应指除商标专用权之外的其他在先权利，但仅从该条的文字表述则难以推断出上述含义。
保护在先商标权
《商标法》第二十八条规定，与在先注册商标相冲突的申请注册商标，应予以驳回。在特定情形下，即出现不同主体在相同类似商品上同日申请注册相同近似商标的，应初步审定在先使用人之申请注册商标。此特定情况下的使用在先原则是对申请在先原则的有效补充，为1982年以来的商标立法所一直坚持。
新《商标法》第十三、十四条关于保护驰名商标的规定则更具有划时代的意义。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。这主要是从事实状态的角度进行的描述。从法律制度的层次上讲，驰名商标不是指任何特定的商标，而是满足一定条件的商标均可能获得的一种特别保护，是对一般商标保护制度的补充。
中国对驰名商标保护工作的实践经历了一个渐进的过程，其间出现了一些认识上的误区。突出表现在一些企业将“驰名商标”混同于营销意义上的“名优品牌”，将认定驰名商标作为提升企业知名度、商标知名度，从而促销产品的手段来看待。这种错误认识并未因商标法的修订而立即消失，在新《商标法》实施之后，依据驰名商标保护条款提出的商标异议中，相当部分就属于“醉翁之意不在撤销被异议商标，而在乎认定驰名商标”。其实，驰名商标一方面是一种事实状态，另一方面，在传统的商标保护手段无法对损害事实进行救济时，通过认定驰名商标、给予扩大范围的保护来提供救济是驰名商标保护制度的核心。因此，出于追逐商业利润的目的对认定驰名商标趋之若鹜是本末倒置的做法。为消除上述误区，应当坚决贯彻两个原则，即个案认定原则和被动保护原则。所谓个案认定原则，是指在具有适当诉求的案件中对驰名商标的认定结果只对本案有效，其认定结果不具有延续性。如果之后又发生相关诉求，前述认定结果也只具有参考价值。所谓被动保护原则，是指商标主管机关或人民法院只能应当事人的请求对相关商标是否驰名进行认定，并提供扩大保护，不主动进行认定工作。
对第三十一条的理解与适用
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。前文已述，该条规定在内在逻辑、文字表达等方面尚有可商榷之处，但所谓瑕不掩瑜，这些缺憾并不能抹杀它在《商标法》保护在先权利体系中发挥的重要作用。
保护其他在先权利《商标法》第三十一条的前半段，并未使用“其他”二字，结合第九条及其他相关条款可以推断，此处的在先权利应当不含在先的商标权。同时，这里没有对在先权利的内容进列举，只作了概括性的规定。
国外商标立法大多列举了在先权利的种类，例如：《欧洲共同体商标条例》对“名称权、肖像权、版权和工业产权”进行明确的保护。”德国《商标和其他标志保护法（商标法）》保护的在先权利范围是“1、名称权；2、肖像权；3、著作权；4、植物品种名称；5、地理来源标志；6、其他工业产权”。…《法国知识产权法典》规定，“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1、在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第六条之二所称的驰名商标；2、公司名称或字号，如果在公众意识中有混淆的危险；3、全国范围内知名的厂商名称或标牌，如果在公众意识中有混淆的危险；4、受保护的原产地名称；5、著作权；6、受保护的工业品外观设计权；7、第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像权；8、地方行政单位的名称、形象或声誉。”
从中国商标注册工作的实践来看，申请注册商标可能损害的其他在先权利主要有以下类型：人身权（包括肖像权、姓名权）；商标权之外的知识产权（包括著作权、专利权、厂商字号权等）。
（一）肖像权
实践中因申请注册商标而损害他人肖像权的情形极为少见，主要原因在于：商标局对于申请商标中含有自然人肖像的，均要求申请人提供经公证的、该自然人授权其使用肖像进行商标注册的书面文件。然而，即使如此也并不能绝对避免冲突的发生。例如，自然人甲事先授权乙公司以其肖像作为商标申请注册，但当该商标被商标局初步审定公告之后，甲却提出异议，认为其授权行为系受乙公司欺诈所做之非真实意思表示，乙公司申请注册的商标侵犯了其肖像权，不应准予注册。笔者认为，自然人授权他人以自己肖像注册商标属于当事人之间的一种合同关系。由于此种合同的标的与自然人的人身权（肖像杈）关系密切，自然人在合同生效后反悔的，难以通过强制方式实际履行合同——因为强制实际履行不能违反合同本身的性质和法律，违反自然人意愿而使用其肖像将与民法保护肖像权的规定相背离。此时，申请商标因授权效力归于消灭而构成对他人肖像权的侵害，应当不予核准注册（已注册的得因肖像权人在法定期限内提出争议而被撤销）。至于肖像权人与商标申请入之间因授权使用肖像的合同不能履行而产生的纠纷属于另一种法律关系，应由当事人通过其他途径解决。
（二）姓名权
所谓姓名是指自然人用来标明身份、以区别于他人的文字或文字的组合。姓名存在广义、狭义之分。狭义的姓名即为本名。广义的姓名包括自然人本名以及字、号、笔名、艺名等区别自然人人身特征的文字符号。
姓名权作为一项人格权，始于出生、终于死亡。而且，姓名权不是一种独占权，相互之间并不排斥，同名同姓为法律所容许。在此情形，各人使用同一姓名，而各人均系行使权利，应属正常。因此，以含有他人姓名的文字作为商标申请注册在一般情况下不会构成与他人姓名权的冲突。笔者认为，认定申请注册商标损害他人姓名权要受到严格的限制，应当考察以下要件：
第一、商标中含有与在世的名人姓名完全相同的文字。首先，所谓完全相同是指商标的文字与他人的姓氏与名字均相同，如果只含有姓氏或者名字则不符合条件。其次，该自然人应尚在人世。当然，使用已故自然人的姓名作为商标申请注册并非全然合法，在特定情况下，如果该商标的注册与使用将产生不良的社会影响，也应当拒绝其注册。最后，该他人为名人。所谓名人，是指在社会上享有较高知名度的人物，也可称为公众人物，与此相对应的是普通人。如果商标中含有的仅是与普通人姓名相同的文字，将不会引发侵犯姓名权的问题。因为对于普通人而言，姓名主要起到表示其身份的作用，其姓名权受侵犯主要表现为他人在民事行为中盗用或假冒其姓名而造成损害，商标的基本功能在于表示商品或服务的来源，而这种表示作用一般不与自然人的身份相联系。在商标审查实践中，商标局要求申请人就含有姓名的商标申请提供权利人的授权书以及公证机关的公证书，因此，上述资料是申请注册含有姓名的商标的必备形式要件。
第二、申请注册商标的行为未取得名人的授权。
第三、申请商标如使用或予以注册将损害名人的利益。公众对于名人常常会产生非理性的喜爱甚至崇拜（极端的现象如一些青少年对于偶像派影视歌明星的狂热追逐），如果将名人的姓名用于商业营销，无疑将吸引消费者的注意力，而且，基于名人的声望容易使消费者相信产品或服务具有良好的品质保证，从而激发其消费欲望，给商家带来巨额利润。名人通过自己奋斗所形成的社会影响力可以被进行商业利用而带来消费吸引力和商业利润，这是普通人做不到的。正是这种商业利用的可能性赋予名人姓名以不同于普通人姓名的“潜在财产收益”能力。申请注册含有名人姓名的商标可能造成消费者对商品的来源及品质保证发生混淆，进而侵犯了名人姓名的“潜在财产收益”，从而损害了名人的姓名权
第四、申请人在主观上存在过错。申请人在主观上存在过错是申请注册商标侵犯他人姓名权的构成要件之一。故意以申请注册商标的方式侵犯他人姓名权的，申请人应当有确定的动机、目的。例如，某企业在将某影视界名人的姓名作为商标申请注册之后，通过媒体公然宣称该名人是其产品的形象代言人（而事实上并不存在此种关系），这种侵犯他人姓名权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。如果申请人的动机、目的查不清的，可以按后果确定申请人的过错。因为过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明申请人的过失。
（三）著作权
认定申请注册商标损害他人著作权应考察以下要件：
第一、申请注册的商标使用了他人的作品。首先，著作权的客体范围比较宽泛，可以作为商标注册的可视性标志主要包括美术作品（绘画、书法、雕塑等）与摄影作品。因此，申请注册商标损害他人著作权的情形主要表现为在商标中使用他人的美术作品和摄影作品。需注意的是，如果只是使用不受著作权法保护的标志则不构成对他人作品的使用，例如，文学作品的名称、小说中的虚拟角色的名称等。其次，使用他人的作品包括复制和模仿两种方式。以复制方式使用他人作品作为商标的行为较易辨别，而以模仿方式的使用则需认真比较商标的相关要素与他人的作品，分析异同，如果商标的相关要素与作品之间在构思、表现手法，以及视觉效果等方面的相似程度足以使普通消费者将商标与作品相互混淆或者将商标与作品的作者紧密联系，则可认定为模仿他人作品。
第二、他人就该作品享有著作权的产生时间早于商标的申请时间，且仍处于保护期内。著作权自作品创作完成之日起产生，因此，只要作品的创作完成时间早于商标申请的时间，即可能发生权利冲突。同时，法律对著作权的财产权部分设定了保护期，保护期届满的作品将进入社会公用领域，此时使用作品申请注册商标不构成对著作权的损害。
第三、申请注册行为未经在先著作权人的授权。《著作权法》规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，法律规定可以不经许可的除外。使用他人的美术作品和摄影作品不属于法律规定的除外情形，应当经过权利人的许可，未经许可的使用行为构成侵权。
（四）专利权
认定申请注册商标损害他人专利应考察以下要件：
第一、申请注册的商标含有与他人专利权相互冲突的内容。受专利法保护的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种类型。由于商标注册的可视性要求，申请注册商标可能与之发生冲突的情形主要见于外观设计专利。外观设计专利权保护的客体要素为形状、图案与色彩，因此，如果将他人外观设计中具有显著性的形状、图案、色彩作为商标申请注册，就可能损害他人的专利权。判断商标与外观设计是否相冲突应注意以下问题：1、商标与外观设计在整体上完全相同或极为近似，则可认定相互冲突；2、商标与外观设计在整体上有一定区别，但在构成要素上存在相同或近似的，则只有当商标的显著部分与外观设计的显著部分或要部（某些产品存在着容易引起一般消费者注意的部位，该部位称为“要部”）相同或近似时，才可认定为商标与外观设计相互冲突；3、商标与外观设计所含文字相同或近似的，由于一般文字和数字的字型以及字音、字意不能作为要求保护的外观设计的具体内容，同时，在外观设计相近似性判断中，产品外表所表现的包括产品名称在内的文字是一种图案，应当考虑其作为图案的装饰作用，而不应当考虑其作为文字的字意，故而，只有在商标与外观设计所含文字的外观相同或近似时才能认定为相互冲突。
第二、他人的专利权在先并有效。首先，应以专利的申请时间为标准来衡量其是否较之于商标申请在先。其次，在申请注册商标与外观设计专利发生纠纷的案件审理中，应当对该外观设计专利是否有效的问题进行重点审查。
第三、商标的使用商品与外观设计的使用产品应相同或类似。如果商标的使用商品与外观设计的产品不相同或者不相类，则不应认定商标损害了外观设计专利权。
第四、申请注册商标的行为未经在先专利权人的授权。
（五）厂商字号权
在商标审查实践中，将与他人企业名称相同或近似的文字作为商标申请注册的情况极为罕见，更为常见的情况是将与他人企业字号（或商号）相同或近似的文字作为商标申请注册。因此，一般情况下，申请注册商标可能侵犯的不是企业名称权，而是厂商字号权。
企业名称实行的是分级登记管理体制，不同企业使用相同字号（或商号）的情况是允许的，而且，企业名称与商标虽然同属商业标志，但它们受不同的法律法规调整，在功能上也存在区别。因此，不能一概认为企业名称登记在先就可以禁止他人使用其名称中的字号作为商标登记注册。笔者认为，认定申请注册商标损害他人厂商字号权应考虑以下要
第一、商标所含文字与他人厂商字号完全相同。此处所谓“商标所含文字”系指商标具有显著性的文字，例如，指定使用在“餐馆”服务上的“海尔居”商标的显著性文字为“海尔” 
（“居”字使用在上述服务上为通用名称，不受保护），该商标的文字就应视为与他人的厂商字号“海尔”完全相同。
第二、厂商字号所含文字具有较强的独创性。汉语或英文中具有固定用法的搭配不具有独创性，例如“长城”、“联想”等。臆造字、词则有较强的独创性，例如“澳柯玛”、“SONY”等。厂商字号所含文字如非为独创性较强的词，普通消费者不容易将该词与具体的厂商建立固定的联系。即使商标文字与该字号相同，消费者也不会对商标与厂商的关系发生混淆。
第三、在先厂商字号权人为知名企业，其厂商字号已为消费者所熟知。
第四、商标的使用商品与在先厂商字号权人的主要产品相同或类似。商标专用权要受核定使用的商品限制，企业名称的登记也有行业的限制。不宜将对厂商字号杈的保护扩大到该厂商主要经营的产品范围之外。
制止恶意抢注三十一条后半段明确禁止以不正当手段抢先注册他人使用在先并有一定影响的商标。此规定的出发点是维护诚实信用原则，反对不正当竞争行为。笔者认为，正确理解并运用这一条款应注意以下几点：
第一、对不正当手段应如何认定
所谓不正当手段，主要是指以违反诚实信用原则的方式申请注册商标，也即申请人具有企图窃取他人劳动成果（他人进行商标创意的智力劳动，以及通过使用商标过程中投入的宣传、推介而凝结在商标上的商业信誉）的主观恶意。但是，恶意作为一种心理活动，除非行为人自己承认，很难直接予以证明，通常需要依据客观证据进行推理。一般而言，如果客观证据能够证明以下两点，则可以认定申请人采用了不正当的手段：
1、申请人知晓或者理应知他人在先使用的商标。例如，申请人与他人曾经就标注该他人在先使用商标的产品存在经销关系或者其他经济关系；双方为同一地区的同行业企业，且他人使用系争商标已在当地具有影响，等等。
2、系争商标是对他人在先使用商标的抄袭、模仿。例如，他人在先使用商标具有较为独特的创意，而系争商标与该商标在构成要素与视觉效果上都极为近似，则可认定申请人抄袭了他人的在先使用商标。
第二、是否应考虑系争商标的使用商品
第三十一条的适用也必须考虑系争商标的使用商品问题。如果将对未注册商标的保护范围扩大到非类似商品上，则该商标就会享受到与驰名商标同等的保护，这显然是不妥当的。设若系争商标确已驰名，则应径行援用《商标法》第十三条保护驰名商标的条款，自然无第三十一条之适用余地。
如果系争商标的使用商品与他人在先使用商标的使用商品不相同且不类似，则系争商标的注册与使用不会对他人在先使用商标的使用造成妨害，也不会阻碍在先使用人就其商标取得注册，对他人的权益并不构成实质的侵害。此情形下，不宜援用第三十一条否定系争商标的注册。假如系争商标确是对他人在先使用商标的复制或抄袭，且该行为极为明显，也应考虑是否适用第十条第一款第（八）项来解决纠纷，即考察该行为是否违反了诚实信用原则，并容易产生不良影响。
第三、如何认定在先使用商标具有一定的影响
首先需要讨论的问题是他人在先使用商标是否必须在中国在先使用。《商标法》对此无明确规定。考虑到商标保护的地域性，以及中国《商标法》的基本原则，应当将在先使用的范围限定于中国。如其不能提供在中国的在先使用证据，则很难通过第三十一条获得保护。
其次，该在先使用商标应当是已具有一定的影响。所谓一定影响，是指该商标已在一定地域被一定的人群所知晓。他人商标如仅仅是使用在先，而不具有一定的影响，则难以适用第三十一条。当事人可从以下方面着手准备其商标具有一定影响的证据：A、在先使用商标持续使用的时间；B、知晓该商标的相关消费者所处地域范围的大小；C、同行业者的认知程度；D、在先使用人对该商标的宣传力度等。商标局、商标评审委员会或者人民法院在案件审理过程中可以参照驰名商标的认定标；隹（显然不能按照驰名商标那么高的条件）来认定在先使用商标是否已具有一定影响，同时根据案件的具体情况进行综合考虑，决定是否适用第三十一条。
注释：
[1]深圳某公司自1995年底开始先后提出了200余件商标注册申请，主要包括两种类型：其一是将与“凤凰”、“熊猫”、“伊利”等几十件有一定知名度的商标（含少数驰名商标）相同的文字在非类似商品或服务上注册；其二是将与富岛基金、国嘉实业、兰生股份等几十家上市公司简称（含简称的显著部分）相同的文字在相关的商品或服务上注册。针对该公司抢先申请注册的商标，商标局及商标评审委员会通过撤销、异议及争议程序予以撤销或裁定不予注册。
自我保护方法
近来，经常可以在媒体上看到某类商品外观设计专利权与另一类产品商标权发生冲突的消息。专利权和商标权并不存在完全意义的相互侵权行为，因为必然有一个在先权利存在。从时间顺序看，如果申请的专利在商标之后，则专利不具有新颖性；如果商标申请在后，则商标权与在先权利冲突，为无效的商标。这具体要看到底是谁在模仿和抄袭，因此，重要的是分析在先合法权益的获取。
在先权利的证明，最终还是要依据企业所能提供的强有力证据。因此，企业为保护自身权利，最好在申请商标或者专利时，提前做好版权登记，或者使用底稿、证人等，以更多的证据说明其在先权利。企业申请商标的时间需要1～ 2年，而获得外观设计专利一般为6个月，甚至更短。在时间上看，商标权利人相对处在劣势。但是，商标初审证明仅是在先权利证据之一。在外观设计专利获得前，若已经使用该图形、文字及立体形状设计，在没有获得商标权时，也可以从版权的角度维护自身权利。
企业应该想尽一切办法保护好自己的发明创造。现在更容易发生冲突的是立体商标与外观设计专利。在以往，立体仅仅作为外观及版权雕像来保护，并没有要求立体的外观也可以申请商标，现在这样的冲突更直接了。因此，企业应该在法律允许的范围内尽量主张自己的权利。可以申请外观专利；在没有申请下来之前，还可以做版权登记；在专利保护期间为了达到识别商品的作用，则可以注册为立体商标，进一步保护。
商标注册不得侵犯在先权利有5年的时效。因此，当外观设计专利被他人注册为商标时，5年内必须及时主张自己的在先权利，否则两者只能共存。当商标被抢注为外观设计专利时，虽没有时间限定，但也要及时保护企业在先权利，随时发现随时撤销其专利权。