标题：情态证据
内容提要
证据法学所研究的“情态”是指提供口头证据者在陈述时外显的各种下意识反应和活动。情态信息是一种主要依靠直觉进行认知的生理与心理活动的对应伴生关系，具有客观表达证人内心活动的特性，在刑事诉讼领域可被用于辅助判断人证的可靠性，也可被用作侦查线索和少数特殊案件中的实质证据。情态证据在我国尚不具备形式合法性，其不具证据资格且使用不规范。通过对情态信息的实质性和证明价值的分析，可以发现情态应当具有证据资格，其证据类别应属于物证。同时又由于情态自身具有即时性、不确定性和解释的多义性特征，因此，对情态证据应当采限制使用原则。 [1]
系统解释
相关分类【关键词】情态、下意识活动、辅助证据、实质证据、限制使用原则[1]
对案件事实的认知过程，实质上是选择加工信息的过程。在这一过程中，除了传统的书证、物证和人证之外，事实上还存在着一系列更为微妙的信息来源，影响甚至决定认知的结果，但它们又相对地游离于证据法规范之外。承认刑事诉讼信息来源的广泛性和多元化，具有重要的理论和实践意义，它能引导我们去重新审视既有的证据法理论，进而重新思考刑事诉讼的基础、目标和价值。令人遗憾的是，我国证据法学尚未对此展开具体的学理以及制度实践的研究。本文以情态证据（Demeanor evidence）⑴为研究对象，除了系统介绍其内涵、机理、证据意义和合理使用外，更深层目的还在于启示更多学者将目光投向对证据法学传统理论的重铸和解决凸显的实践问题上。一、情态的内涵在不同的语境中，“情态”的内涵有所区别。如《舟记》中“各具情态”指的是情调和形状，而在《初刻拍案惊奇》中“只这两句言语，道尽世人情态”指的是人情和态度。而证据法学中的“情态”则另有所指。按照《法律百科辞典》（Law Encyclopedia）的解释，情态（Demeanor）是指揭示某人个性的行为，包括：举止、神情、仪态、态度、神采、仪容、做派等。情态不在于一个人说了什么，而在于蕴涵其中的态度。可见，情态首先是一种“言外之意，弦外之音”。《美国洛杉矶郡警察局培训资料》在此基础上作出了进一步解释：“有罪的人常企图使用一些字眼，意图让人相信他说的都是实话，但是，他的身体和面部表情会告诉你什么是真实可信的，什么是虚假的。情态之所以背叛它正在说谎的主人，是因为它们总是产生于意志之外并不由自主地流露出来。”⑵可见，证据法学意义上的情态指称的是提供口头证据者在陈述时外显的各种下意识反应和活动，其基本内涵包括： 
（一）情态是人体的外显反应和活动。首先，情态是人体的生理活动。根据表现部位的不同，可将其分为面部表情、肢体动作、身体姿势和腔调四种。这四种表现形式既可以单独形成一项情态，也可以相互结合共同形成一项情态。无活动也是一种生理表征，可以构成一种情态。沉默权法则禁止对被告人的沉默作出不利推断便可印证此点。其次，这些反应和活动能为人所直接观察到。现代心理学实验表明，心理变化必然会引起人体的某种生理反应。然而，一些生理变化，例如皮电反应、肌电反应、脑电反应等只能借助心理测试仪器进行检测，由于无法通过肉眼进行直接观察，所以区别于情态。 
（二）情态是人体的下意识活动。根据生理活动与心理支配关系的性质，可将生理活动分为意识支配活动和下意识活动。意识支配活动能被行为人所意识并受意志控制，往往具有明确的表达目的。由于意志的“加工”，意识支配活动往往不能直接反映心理活动。而下意识活动不为意志所支配，因而是对心理的直接反应。例如，人在极度紧张时，其体内抗利尿素将过度分泌注入脑中并延伸至舌下神经，从而对口腔黏膜细胞产生强大抑制作用，于是就会出现因口腔干燥而舔唇或嘴角抽搐的现象。由于下意识活动通常更能反映行为人自然内心状态，因此成为人们窥探对方心理的重要“窗口”。需要特别注意的是，意识支配活动与下意识活动在很多场合并不能截然分开，表达真实心理状态的意识支配活动往往是建立在下意识活动的基础之上的，因此二者同质同向，合为一体。例如，情侣拥吻时女方一般会闭上眼睛，一方面她是为了集中注意力享受这份甜蜜，另一方面可能是因兴奋导致肾上腺加速分泌引起的大脑局部性暂麻醉所致。 
（三）情态是非陈述性信息。陈述性的表情和动作是人类辅助语言交流的重要符号载体，故称体态语，其作用“是辅助语言传情达意，例如点头示意、挥手告别等都是。这些动作都包含着一定的意义内容。”⑶情态本身不表达意志，并不用于指代、称谓事物，也不模拟动作方式、描述事物形状，所以是非陈述性的。举例说明，法官问证人：“你所见到的行凶者今天在不在法庭上？”此时，证人没有说话，而是用手指向被告席或者把目光直接投向被告人，这些行为相当于用言词回答“他在，就是他”，因而，是一种体态语而不是情态。如果这个证人此时回答“是他”，但神情茫然或者目光躲闪则下意识地反映出证人回答时的内心活动特征群，因而构成一种情态。值得注意的是，由于人体的意识支配活动与下意识活动在多数时候是交织在一起的，因此体态语与情态有时是可以重合的，尤其是用于表达真实情感的体态语。例如，证人没有说话但对被告怒目而向，既是在用体态语回答“是他”，同时也是在用愤怒的情态表现出对答案确信的心理状态。 
（四）情态表达的是事后心理。根据发展过程可将其心理划分为事前心理、事中心理、事后心理三个阶段。事前、事中心理在犯罪心理学上叫作“心理痕迹”。这种痕迹一方面反映了行为人行为的心理轨迹，另一方面也反映了行为人的个性心理特征，它适用于侦查分析领域，其作用在于根据行为来鉴别行为人的主要人格特征和行为特征。情态并不能直接反映出陈述人在指认犯罪行为当时的心理现象，而是表现陈述人因体验或未体验过犯罪事实而在陈述时对言辞证据的确定与否、自信与否、是否存在内心冲突等心理状态的即时心理特征，因此，属于事后心理。二、情态的产生和认知过程造成口头证据提供者在陈述时产生心理波动进而引发情态展示的因素大致有三：一是心理痕迹。实践中感知过的事物会在人大脑皮层留下兴奋痕迹，亦即心理痕迹，尤其是反常的、刺激性强的事物更具有强烈的记忆效应。当人们在事后陈述其所作所为或所见所闻时，这些兴奋痕迹被激活，曾经的心理感受便会复苏。例如，普通人在目击凶案现场时一般都会恐惧并形成心理痕迹。当其事后用语言描述当时情境时，曾经的恐惧心理感受将随之复苏并引发诸如颤抖、语言逻辑混乱、面部失血等情态。而撒谎者由于缺乏心理痕迹作为基础，因此不会产生相应情态，即便假装，其情态表现也不自然。二是心理压力。“自白之所以能产生解脱感，就在于继续欺骗会产生焦虑。⑷”而形成这种焦虑的原因主要是对因伪证可能招致法律制裁的担心和可能产生的道德负疚感。说谎的人因心理受压或为刻意回避压力将产生某些情态。例如，虚假陈述者大多会在语言中反复地省略“我”，这正是因为说谎者为回避内心压力本能地把自己从他们所说的谎言中剔除出去；再如，说谎者的声音有时会不自觉地拔高，这是他为了掩饰虚弱的内心所进行的意志强制和内心说服的表现；再如，撒谎的人老爱触摸自己，就像黑猩猩在压抑时会更多地梳妆打扮自己一样。三是心理假装模式。美国加州大学的心理学家一项最新的研究发现，即使最常说谎的人，当他的大脑转换成假装模式时，也会有下意识的举止可以被抓住。比如，人的大脑分为左右两个半脑，左半脑处理空间、形象等信息，右半脑处理语言、数学和理性的信息。由于人的眼球活动受大脑交叉支配，因此，大约70%的人正在“构建”一个声音或图像时（换句话说，如果他们在撒谎），作为一种对心理假装模式的反射动作，他们眼球会向左上方运动。有首歌唱道：“你的眼睛背叛了你的心”，即通俗地表达了这种现象。心理学和医学研究表明，人的内心波动会引发大脑皮层兴奋性相应发生变化，进而牵引人类的自律神经（也叫植物性神经，如内脏、内分泌腺等），继而造成生理上的相应活动。由于这些生理上的活动是自律神经现象，不为人的意志所控制，因此能客观反映出观察对象此时的心理活动特征群。 
认知心理学认为选择性是注意的基本特征，在同时出现的众多外部刺激中，具备突出性、生动性和强化的环境线索的信息将优先成为人们的注意对象。情态作为一种特殊的视觉和听觉符号恰好具备了优先成为注意对象的全部品质：1．突出性，即情态在认识背景中具有特别的性质。由于在将刑事庭审视为一场“演出”（spectacular performance）的认识背景中，事实审理者总是在内心预设了当事各方提供的信息都经过了人为筛选和排练的认知前提。于是，他总希望在控辩方为其呈送的繁杂信息面中，寻找出那些不能为人所“操纵”的信息来源作为识破真相的捷径。情态因其具有不为意识控制的特性，恰好可以成为法官直达证人内心的捷径，因而常常首先受到法官不动声色的关注。2．生动性，即情态具有较高的形象性，比较容易引起观察者内部的视觉和听觉表征，因而比其他无生气的可靠甚至更可靠的信息更容易进人观察者的头脑，受到更为完全的编码加工。 
当情态信息率先成为注意对象后，对其的编码和判断则主要依靠观察者的直觉。所谓直觉，即是指直接而瞬间的、未经意识思维和判断而发生的一种正在领会或知道的方式。⑸尽管许多人对直觉有诸多的怀疑，然而现代思维科学研究认为，人的心理从感知到个性，不论多么离奇，都是一种最高水平的反映形式。直觉思维也不例外，它与理性思维一样也中介了“注意——编码——判断”模式。然而与理性思维相区别的是，其编码过程表现为思维过程的压缩和简化，是省略了逻辑中介的急速投射过程。在这一过程中观察者并不是通过连续的逻辑推理进行判断，而是直接建立情态信息与已有知识的“对应投合”关系。举例说明：最开始人们发现多数人在说谎时一般会出现脸红的情态，于是形成了“多数人说谎时会脸红”，“某人脸红了”，所以“某人在说谎”的推理性认识。之后，当无数次的实践经验反复印证这一推论，以至于在人们内心中就“脸红”这一信息与“说谎”这一判断间形成了固定化、对应化的联系，亦即形成定式思维。作为迅速认识、适应外部环境并作出恰当反应的一种本能，人们不必再重复这个业经反复检验的推论过程了，于是直觉判断便应运而生。可见，直觉判断的特征是形式上非逻辑性而不是实质上非逻辑性。值得注意的是，直觉主要是事实认定者的个人社会经验的提炼，正是这些个人化的社会经验使得判断展现出不同程度上的个性化特征。清醒认识这一点，有助于我们理解现代诉讼实行诸如合议制、判决理由等制度设置的功能和目的。三、情态的特征对情态信息的认知过程是通过表象追溯他人内心指向的过程。从其自身的角度分析，由于存在着与身心活动的对应伴生关系，因此情态具有客观性和即时性特征；从观察者的角度考查，由于对情态的认识是一个包含诸多历时和共时因素的综合反映过程，从而造成情态的另外两个特点——不确定性和解释的多义性。 
（一）客观性 
情态的客观性是指情态与心理活动相伴生成的必然性和作为自然生理反应而不易为人所掩饰、伪造的特性。情态生成的核心原理在于人体先天生理构造所决定的心理活动与生理活动的对应伴生关系。除非人体的神经系统受到器质性损伤或者某项中枢器官机能紊乱，否则心理活动必然引起生理活动的产生，这是不以人的意志为转移的。情态与心理活动对应伴生具有的必然性，为通过情态解读心理提供了客观基础，从而使非陈述性的体态具有了意义。同时，情态主要是由植物性神经支配的下意识活动，其反应通路和形成机制独立于意识活动，因此，绝大多数情态产生时，行为人自己并不能意识到它的存在。即使行为人能够察觉到一些明显的情态，但由于意志对于植物神经的不可支配性，也极难阻止情态的继续呈现。另外，植物性神经支配的生理活动与由意识支配的生理活动在表现过程上存在着客观差异。例如，美国匹兹堡大学的心理学教授杰夫里·考恩通过研究发现：“真正的微笑是均匀的，在面部的两边是对称的，它来得快，但消失得慢。它牵扯了从鼻子到嘴角的皱纹——以及你眼睛周围的笑纹。”“从另一方面说，伪装的笑容来得比较慢，而且有些轻微的不均衡，当一侧不是太真实时，另一侧想做出积极的反应。眼部肌肉没有被充分调动——这就是为什么电影中的‘恶人’冰冷、恶毒的笑容永远到不了他的眼部。” 
（二）即时性 
即时性也可称为不可再生性，是指情态作为生理对心理活动的即时反应，一旦特定心理活动停止，情态随即停止。而且，情态主要是以“印象”的形式存在于观察者的记忆当中，而印象又存在诸多不可用语言表达的特性，因此，观察者难以用语言来“再现”曾经观察到的情态。另外，即使同一观察对象事后再次处于完全相同的环境当中，由于其心理已发生历时性变化，所表现出情态会与原先的情态存在性质或程度上的区别。维邦（Olin Guy Wellborn III）教授的实验发现，人脑在处理重复出现的信息时，总是可以迅速将感觉上升为知觉，因此其所引起的更多的是意识支配性质活动，而下意识活动将逐步减少。因此，企图分毫无差地“再造”最初的情态是缺乏心理学和实证依据的。 
（三）不确定性 
情态的不确定性特征，实质是观察者认知的不确定性，即限于当前的认知水平，人们对情态与心理活动对应关系的认识尚停留在较低的盖然率水平上。首先，在内外联系方面，特定心理活动可以引起若干外部表征，特定情态也可能源自于若干个不同的心理活动，因此，心理与外部表征呈交叉对应关系。而以现有认知能力，人们尚不能对这些关系进行准确定位和细致区分，因此，目前还未能建立起内在心理活动与外在生理活动一一对应关系的确定性认识。例如，人们还不能断言嘴角抽动就是源于紧张。因为，一些人紧张时嘴角并不抽动而可能只是咬紧牙齿，或者，一些人嘴角抽动并不是紧张而只是愤怒或者其他。其次，在横向对比方面，由于情态展露的方式和程度与个人经历、个体气质关系密切，因此，个体的情态表现是因人而异的。例如，美国警方统计发现，有过受虐经历的再婚妇女大多气质沉稳、抑郁，其在描述弑夫情境时通常冷静，她们在法庭上冷笑并不说明她们就比其他颤抖、失语的妇女更像是在编造谎言。然而，由于个人经历与个性特征的无限性与观察者经验局限性的同时存在，人们尚不能建立起不同行为主体心理活动与特定情态之间一一对应关系的确定性认识。再次，在纵向对比方面，同一个体随着年龄、境遇、学识、经历甚至环境等因素的改变，其应激心理反应性质或程度会发生变化，无意识活动也会相应随之发生变化。例如幼童每于惊恐时会盲目地扑向近旁成人，而成年人（尤其是成年男性）在遇惊吓时则更多的是自我承受和克制，进而呈现出区别于幼童的情态。人们对观察对象个人经历、环境等了解的局限性和个体情态变化的无限性，导致目前尚无法建立起对同一行为主体心理活动与特定情态的一一对应关系的确定性认识。 
（四）解释的多义性该特征是指不同的观察者可能会对情态这样一种感觉符号的所指作出复数解释。同一情态之所以会映射出众多的映象，按照海德格尔的理论解释，其主观基础是观察者具有不同的“理解的前结构”。首先，每个观察者所处的社会环境、物质生活条件、文化背景、传统观念、风俗习惯、知识水平以及他所属的民族的心理结构等因素是不尽相同的；其次，不同的观察者理解和说明事物的角度、观点和方法各有区别，从而造成了视角上的差异。再次，同一观察主体处于不同的环境、处境当中，具有不同的态度、需要、动机等，既可以“感时花溅泪”，同样也可以“豆花似解通邻好，引蔓殷勤远过墙”。与主观基础相对，心理活动的微妙性所造成的相近情态之间难以区别的特质，则构成对同一情态多义主张的客观基础。美国心理学家伍德沃斯（woodworth）认为，人们的情绪分为6个情绪组，分别为：①爱、幸福、高兴；②惊奇；③恐惧、痛苦；④愤怒、决心；⑤憎恶；⑥轻蔑。人们对各组间的外部表征（情态）区别较清楚，但对相邻组的情绪表征区别较弱。人们很少把幸福的表情与憎恶、轻蔑与惊奇混淆起来，但对憎恶与轻蔑等情态的区别能力就差一些，特别是对同组内的情绪表征区别能力就更差。上述主客因素的共同作用构成了情态映象的丰富性和多重规定性。因此，人们在对特定情态进行认知时，经常会存在归因偏差：一是观察者的虚假同感偏差。观察者误以为自己体认某一情态的经验是为大多数人所共有，这就是常说的“个人经验主义错误”；二是观察者的基本归因偏差。即观察者低估了其他证据的影响而高估情态证据，并将情态证据作为判断言词证据真实性的唯一或者主要根据，从而形成某种偏见或带有某种强烈的感情色彩，影响到对其他证据的理性判断进而形成错案，亦即“先人为主”的认知错误；三是行为人与观察者间偏差。即由于心理变化的多因性造成行为人与观察者对同一情态存在不同的归因，亦即“以己之心，度他人之腹”。四、情态在刑事诉讼中的应用情态具有不确定性和解释多义性特征并不代表情态具有随意性特征，相反，其所具有的客观性特征为人们通过观察情态探究交流对方心理提供了可能。作为一种社会性动物的本能，人总是渴望能尽可能正确的认识交流对方。人类学家雷·博威斯特研究发现，在一次面对面的交流中，非语言交流方式所传递的信息量在信息总量中所占的份额超过65%，而且非语言手段所传达出的信息的可信度、可靠性也明显优于口头语言。于是，人们很早就开始了对非语言交流方式的揣摩，以获得更多的“弦外之音，言外之意”。尽管早期的人类并不知道下意识活动的机理，但他们已经模糊地意识到了存在着一种身心对应的关系。荀况（公元前298—238）就认为：“形具而神生，好、恶、喜、怒、哀、乐藏焉。”王充也认为：“人之精神藏于形体之内。”之后，通过不断的经验积累，人们进一步认识到看似复杂多变的情态其实是乱中有序，动则有规的，从而逐步建立起通过情态探究陈述可信性的经验法则，即所谓的“不直则烦”、“不直则赧然”、“不直则喘”、“不直则惑”、“不直则吒然”等等。而且，这些经验规则并不局限于某个特殊人群。心理学家埃克曼（Ekman）通过调查发现，不同文化背景的人群的情态展现以及对情态的判断存在较大的一致性，并存在着跨文化、跨种族特征，这为通过情态判断心理状态的经验规则具有客观性奠定了社会基础。当这些经验法则逐渐成熟，则必然地被引入到世界各地的案件事实证明过程当中，被用于辅助判断人证的可信性，从而形成一种证据方法。我国西周时代即提出了“以五声听狱讼，求民情”之说。宋代的《折狱龟鉴》进一步提出“察奸人之匿情而作伪者，或听其声而知之，或视其色而知之，或结其辞而知之，或讯其事而知之”的断狱方法。在现代西方，维邦（Olin Guy Wellborn III）教授就曾指出：“情态作为可信性的指示器的重要性，在于它通常被认为是现场证言、传闻规则和对质权等一般要求的前提。”可见，让事实审理者能直接观察证人、被告人陈述时的情态，以便获得对案件事实的正确认识已成为构建西方现代诉讼规则的重要基础之一。 
（一）情态证据在国外刑事诉讼中的运用 
1．作为侦查线索。采随机启动侦查模式国家授权警察在“认为发生犯罪时”⑹即可以开始侦查。所谓“认为发生犯罪”是指侦查人员根据某个或某些信息，从而推测出现了某种犯罪并发现了犯罪嫌疑。引发这种犯罪嫌疑的信息称为侦查线索。情态即是其中一种重要的侦查线索，所谓的“贼输一眼”便反映了情态在引起警察注意并确立怀疑中的作用。例如，日本《警察官执行职务法》允许警察以形迹可疑为由，对疑似犯罪人、准备实施犯罪人或犯罪知情人进行拦截并要求其接受质询（职权质询）。并且，如果警察认为当场质问对被质问者不利，可以要求其到附近警署接受进一步调查。当然，形迹的外延要远远大于情态，比如一个人翻越围墙的行为或者一个人扛着一个浸血的大包等等，这些都不是情态。但是一个人莫名的慌张或者下意识地回避警察则可能构成一种情态并导致职权质询。在质询过程中，如果被询问人表现出更为可疑的情态，比如无来由的颤抖、脸色苍白等异常表现，使警察产生对其不利的认识便可要求其“自愿偕行”。在大陆法系国家这种不利认识的程度只需达到“这个人可能实施或将要实施犯罪”，至于是什么具体的犯罪则在此时无需深究。 
2．辅助判断口头证据的真伪。对证据的评价内容大致可分为两个方面：一是关于证据本身的信用性评价，另方面则是关于从证据内容推导出有关事实的所谓证明力的评价。⑺证据的信用性指证据本身是否真实可靠。具体就物证而言，主要是实存性、未受加工性等性质；在人证方面，则大致可分为可依赖性（证人的真挚性和诚实度）与可靠性（证人在知觉、记忆、表达事实时准确的可能性及其程度）。从证据评价的过程来分析，对证据信用性的评价在逻辑上置于证明力的评价之前，“某项事实不论多么有证明价值，只要不是真实可靠的，就应当加以摒弃”⑻。从审判实践来看，对证人诚实度的评价主要可从几个方面人手：第一，证人证言的来源；第二，证人与案件事实或者案件当事人是否有利害关系；第三，证人提供的证言是否受到了外界的干扰或影响；第四，证人所受教育程度、知识背景、职业及信仰等。然而，仅有以上方面的考察是不够的，因为以上因素只能说明证人是否具有说谎的动机或者说可能性，并不表明证人说谎的实然性。即便有说谎动机的人也可能在法庭上陈述真相，或者被认为没有说谎可能性的证人也可能临时起意编造谎言。因此，判断特定证人诚实度的关键不在于是否具有说谎的动因，而在于他或她在本次陈述当时的综合表现。由于语言在信息传递上存在着局限性，事实审理者不得不求助于各种辅助性信息以完成对证人诚实度的评价。情态作为一种下意识活动，极难掩饰或伪装，能客观地反映出陈述人的即时性心理状态。而且，事实审理者完全有能力运用日常生活经验，透过情态分析证人作证心态，因此，对证人是否正在撒谎最直接也是最直观的考察方法就是观察证人的情态。美国华德伍德案（US V．Louise Woodward）是运用情态证据辅助判断陈述真伪的典型案例。该案是一起虐童致死案。在交叉询问过程中，辩护律师含泪问华德伍德是否曾经剧烈晃动死者。华德伍德一边回答：“不，我没有”，一边又在偷笑。然后，为了止笑，她咬住了自己的嘴唇。这些情态首先给陪审员造成了华德伍德对审判其罪行表示轻蔑和嘲笑的印象。她之所以对其陈述“满不在乎”，原因应当在于华德伍德是个生性冷血，对虐杀儿童麻木不仁的人。所以，她所谓的“平时如同教母一般呵护小孩”以及否认有过虐待行为的回答可能只是虚假的陈述。此案最终作出了华德伍德有罪的判决。 
3．作为证明主观事实的实质证据。情态信息表达的是人的心理活动、状态特征群等主观方面内容，因此在以主观内容为主要争议事实的案件中，情态证据还可以作为案件事实认定的实质证据。1973年美国第九司法巡回区上诉法院审理的弗瑞斯比案（Albert V．FRISBY）⑼即是如此。弗瑞斯比应招人伍后不久，便自称使用武器战斗违背了自己所信仰的教义，遂援引“军规”600—200条款，申请被分配到非战斗部门。为此，他提交了申明和一些书证。军方官员进行书面审查后认为他对其信仰“真诚且深沉”，所以将其调到了军医部门。然而，重新分配不到几天，弗瑞斯比认为军医职责要求更多地关注那些能尽快返回战场的伤员而不是伤情严重的士兵，同样严重违背自己的信仰。于是，弗瑞斯比又援引“军规”635—20条款申请退役。这次，军方的“良心违背审查委员会”（CORB）组织了一次听证会。结果，听证官员发现弗瑞斯比在听证时，一是显然事前作了刻意准备；二是回答问题时神态做作而且不积极；三是一直持有一种与军人不相符的轻率态度。基于这些情态，听证官员作出了弗瑞斯比“（对其信仰）不像其所称的那般真诚”的结论，遂否决了他的退役申请。弗瑞斯比于是向地区法院提出了人身保护令申请。地区法院在审理时认为“认定事实的依据应当是合理的（rational），即应当是稳定的（hard）、可验证的（provable）、可靠的（reliable）的事实，并且能形成实质性的推论。”因此情态不能作为认定事实的依据，所以裁定军方的决定是非法的、无效的并随即签发了人身保护令。最后，此案件上诉至美国最高法院。最高法院的法官认为地区法院法官在审理以良心、信仰等为标的案件时忽视了一个重要的问题：“实物证据（object evidence）只是有助于证明某人是否信仰某种宗教，但这个人对这个宗教的忠诚程度应当是一个纯粹主观的问题，任何使人对此产生怀疑的事实都应当是有关联性的。”⑽于是最高法院法官认可了情态证据推翻实物证据的效力，并最终维持了军方的决议。在美国，涉及以宗教信仰及信仰忠诚度为待证事实的案件还有很多，主要有公民宗教信仰的法律豁免案件和状告移民局因申请人宗教信仰问题拒绝移民申请，从而构成“宗教歧视”的案件。在这些案件中，情态证据对审判结果都起到了重要的作用。 
另外，在以态度作为认定根据的案件和诉讼程序中，情态同样是一种实质证据。例如，证人在法庭上的轻蔑的神态、踞傲的表情或者嘲弄的口气等等，均可能成为认定行为人构成藐视法庭罪的主要证据。再如，英美法系的法官可以通过讯问嫌疑人并观察其情态，从而判断出该嫌疑人对诉辩交易的理解程度和自愿性，从而作出允许或拒绝的决定。 
（二）情态证据在当前我国封闭式证据体系中的使用现状 
1．与域外司法实践相同，情态被广泛运用到了我国刑事诉讼的多个环节。我国最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。实际上认可了情态可以成为一种侦查线索。例如，成都铁路公安处破获的一起特大贩卖婴儿案，就是值班民警在例行巡逻时发现张某（女）从厕所出来时“表情慌张，举动遮遮掩掩，说话支支吾吾”，进而确定犯罪嫌疑。⑾在值班室盘问过程中，张某承认帮他人运输婴儿，后法院认定其为自首。近年来，国内先后研制了PGA、PG、SPS、TH、LY等多种心理测试仪，但这些精密仪器主要应用于重大、疑难案件或案件关键供证检验中。在侦查实务中，通过肉眼进行自然观察仍然是侦、审工作的常态并构成侦审人员的基本素质要求。有经验的侦审人员一般会形成判识情态的直觉，以迅速把握犯罪嫌疑人、被告的个性特征、即时心理状况和“供述临界”，从而有效地判断口头证据的真伪性。然而，尽管我国同样存在以宗教、信仰程度等纯主观内容为主要争议事实的案件，但由于我国司法裁判文书一般很少详细载明证据理由，法官形成心证的内容和过程没有明示，因此缺乏相应的案例以考查和实证情态在我国刑事审判过程中是否可以成为这些案件事实认定的根据。 
2．情态不具证据适格性。与英美法系开放式以及大陆法系半开放式分类体系比较，我国的证据分类是一种封闭式体系。“所谓封闭式分类体系是指全部证据材料在法律上被划分为几个种类，并被赋予证据资格，凡是未被纳入这些类别的材料就不能作为证据。”⑿因此，在我国，情态具备证据适格性的前提条件之一就是能归属于法定的七种证据类型的任何一种。将情态置于我国证据法学语境中具体分析：首先，情态信息是非陈述性信息而且对其审查方式是通过观察进行，因此，情态显然不能归入言词证据类别。其次，从构成材质以及观察媒介角度考察，情态也不能当作视听资料。再次，从来源和派生性分析，情态也不是勘验笔录或鉴定结论。同时，由于受形式主义的影响，加之缺乏法官创制法律的制度背景，我国证据法理论界和司法实务界一般对构成物证的物品持一种狭义理解，认为其应当是有形的、可提取和保管并可重复检验的，其外延只包括犯罪使用的工具、遗留下的痕迹、犯罪行为侵犯的客体物、犯罪现场留下的物品等。基于上述理解，情态这种不可再生的和难以保存的客观存在（尤其是腔调、语气更是无形的）也就很难被界定为“物品”。可见，情态目前在我国尚不具有形式合法性，因而从前提上就不具有作为证据的资格。 
3．使用不规范。由于观察情态不能成为一种证据方法而只是一种认证技术或侦查技巧，因此，尽管情态在我国刑事诉讼领域被广泛运用，但这种证据资料和证据方法却基本未获得程序法真正有效的规范。比如，由于缺乏对情态证据收集、保管、审查判断的制度，现实中个别侦查人员可能仅仅是因为对某人“看不顺眼”就将其留置和盘查，但由于对其心证正确与否的考察依据和规定的缺失，当事人极难对这种恣意侦查行为提出有效的申诉。再如，由于观察情态不是证据资料所以不必详细载人诉讼笔录，因此司法实践中常常忽视在各种笔录中对情态的描述；同时，法官也不习惯在判决文书中阐明其基于情态而采信或不采信言词证据的理由。因此，上级官员和上诉法官很难了解陈述人当时的情态，也就难以对下级官员和原审法官心证正确性进行有效检验。更为重要的是，由于情态无法提升到一种证据资料地位来进行规范和强调，提供口头证据者的情态也就不属于必须在法庭上进行质证的“材料”。同时，我国刑诉法又要求证人证言须当庭查证属实后才能作为定案根据。这种将“证人证言”与“情态”分割的立法现状，可能导致法庭将“证人证言”片面地理解为“证人所说的话”，从而仅重视口头证据内容与其他证据的印证效果，忽略对陈述人诚实度和证据可靠性的考查。这可能会在一定程度上弱化侦查人员、公诉人和法官对证人出庭必要性的认识。五、情态的证据资格和证据归类“凡是作为证明案件事实的材料，只要符合逻辑和经验的法则和科学的标准，而且是依法取得并具有合法形式，那就有资格作为证据。”⒀由于上文已经阐述了认知情态的逻辑和经验法则基础，那么按此界定考察情态的证据适格性问题的重点便是情态的实质性和证明力问题，这两个问题结合起来考察即是证据的关联性问题⒁。情态在以主观思想内容、心理活动状态为主要争议事实的案件中可以作为实质证据、主要证据，其关联性自不待言。然而，这类案件毕竟只占案件总量的少数，因此，重点应考察情态作为辅助性证据时的关联性问题。 
（一）情态证据的实质性。在大多数案件中，陈述人的情态与案件事实并不直接关联，它只是证明人证是否可以凭信的一种事实。按照传统证据法理论，“如果证据与争议的法律问题……与案件的某一有争议的实体法律问题，如诉因或抗辩理由等有联系，这一证据就具有重要性（实质性）”⒂，情态是没有实质性的。然而，伴随着证据法理论研究领域古典实证主义在自然主义⒃的挑战之下日渐式微的趋势，越来越多的研究者开始意识到了刑事诉讼中存在多种影响甚至决定着诉讼结果的辅助性信息，这促使理论界和司法实务界对实质性的界定和理解日渐具有开放色彩和实用主义、现实主义特征。正如麦考密克所言“（证据的实质性）除了要求证据直接与争议事实有关以外，也允许存在一定的灵活性，甚至在对仅仅被用于证明陈述的背景、使陈述更为有力更形象更生动的事实证据的直接询问中，也是这样。”⒄“刑事审判法庭是一个剧场，辨方在那里向陪审团表演其有罪或无辜。那种认为法庭氛围是被人为掌握所以认为案件审理只能依据形式正规的证据的观点，无疑是不现实的。审判被诸多因素所影响，其中包括了被告人的表情和举止。”⒅可以预见，情态所具有的实质性将越来越为人所了解和承认。 
（二）证据的证明价值。当口头证据的可信性有待考证时，情态便可成为一种证据资料从而具有证明价值。“出庭作证的证人是坐在证人席上，在法官或者陪审团的注视之下作证。他的行为方式会为证词的含义和可信性提供宝贵的线索。”⒆我们可以利用一个推理公式来验证情态对人证可信性是否有证明价值：首先，我们通过经验形成这样一个命题：“神色异样的人比神色自然的人更有可能是在说谎。”如果我们用D来代表该神态异常的情态，用N代表神态正常的情态，用L代表说谎的可能性，则上述命题可用公式表达为L（D）>L（N）。然后，再用P来代表言词证据的可信性，用H代表言词证据。那么，表达一个神态自然的证人的证言可信性的公式为P[H][L（N）]（公式中“I”表示“如果”），表达一个神态自然的证人的证言可信性的公式为P[H][L（D）]，由于L（D）>L（N），所以P[H]L（N）]>P[H]L（D）]。这个公式是合乎经验法则和逻辑规则的，也就是说，情态可以改变人们对言词证据可信性的认知（影响心证），因此，情态存在证明价值。 
情态证据寄寓于现实生存的人，但情态证据是物证而不是人证，因为人证是以口头提出证据资料的证据方法，而情态证据是以人体表征作为证据资料，其调查通过观察的方式进行。 
在英美法系国家，物证是指“法官能够通过其感官得出结论的物体。”⒇而大陆法系国家则将物证描述为因其存在、位置、状态或性质而能对法庭判断案件产生影响的一切物体。尽管定义上存在差异，两大法系司法实务界对“物证”所指的理解其实并没有太大的分歧，即物证是由其自身的存在、性质、位置或状态而使事实审理者产生感觉印象的物体。基于对物证内涵的如此理解，两大法系证据法理论一直将人的生理特征，如伤痕、左撇子、身高、体型、生理残缺等等划人物证类别。表情、势态、举动是以其存在和状态而使事实审理者产生感觉印象的人的生理特征，符合物证的内在规定性，归入物证当无争论。同理，情态中的腔调、语气是以其存在（声波传导）和状态（音调高低、连贯程度、语法正确性等）造成事实审理者感觉（听觉）印象，同样也应当归人物证序列。在我国，要使情态能被纳入物证类别从而具有形式合法性，有待于对我国封闭式证据分类体系以及证据法学中的形式主义进行反省和改造。正如英国学者莫菲曾指出的：“对证据的探索，是一种最贴近实际的命题，不可能创设一成不变的定式，以适应现实生活的不同情况和需要。”只有如此，我国的证据法学理论和实践才能具有与时俱进的态度；才能具有一定程度的包容性和前瞻性；才可以囊括更多的社会生活事实以更好地服务于查明真相；才能将更多影响事实审理者形成心证的信息纳入证据法进行规范，以更好地保障正确心证的形成和案件当事人的诉讼权利。也只有如此，情态才能归入我国物证类别从而成为一种证据资料，发挥出其应有的证据价值并真正得到法律的规范。 
以证据作用为标准，情态证据的类属是相对的。首先，在大多数案件中，情态证据的证明客体是陈述人的诚实度，而陈述人的诚实度影响事实审理者对言词证据可靠性的认识。因此，情态证据是一种影响实质证据证明力强弱的事实，其证明对象不是要证事实的存否，据此，可将其归为辅助证据。正如上文所述，在少数以主观事实为主要证明对象的案件和程序事项中，情态证据通过与案件事实直接关联而发挥主要证据的作用，据此又可将其理解为一种实质证据。其次，符合言词证据应具心理痕迹的情态可以增强事实审理者对该陈述的信任，而异常的或者符合心理假装模式的情态则会造成事实审理者对陈述者的怀疑，因此，情态证据既可能增强口头证据的证明力，也可能减弱口头证据的证明力。据此，其既可能是一种增强证据，也可能是一种弹劾证据。六、情态证据的限制使用原则随着人类认识能力的不断提高，思维更趋精密化，证据法学的发展也经历了从粗放、简约到精细、缜密的过程，对情态证据的研究在一定程度上即是对证据认识深化的结果。自心理实证主义出现始，人们对能否依据可靠的原理和技术从情态中获得精确、客观的信息和结论一直存在自负和否认两个极端。至今仍有学者对其充满期待并寄予过高希望；更多的学者则认为情态证据不科学，过于玄虚。造成对情态的怀疑的原因来自于情态所客观具有的不可重复性、不确定性以及解释的多义性特征。维邦（Olin Guy Wellborn III）教授的实验向人们表明：观察者并不总能从观察非言词性行为以判断某个人是否在撒谎的机会中受益。然而，他也不得不承认实验室与法庭存在区别，这些区别可能会破坏在实验室中获得试验结果的可比性。因此，他并不反对当场证言，因为“这样的证言可能仍然能够最大化事实发现中的真实性价值”。(21)尽管维邦并没有给出确定的结论，但他的实验至少说明夸大情态的证据价值与否定其证据价值同样是不可取的。现实是，情态证据在过去、现在和不可预期的将来仍然会影响甚至决定着大多数案件的结果，因此，在不屑一顾与迷信之间，相对合理和务实的态度便是根据目前人们对情态证据的认识和掌握水平，合理控制情态证据参与刑事诉讼的程度以及为其设置严格的证据规范。 
（一）在大多数案件当中，情态证据只能被当作辅助证据使用，其证明对象仅限于提供口头证据者的诚实度。陈述人在提供证据时是否诚实与案件事实没有关联，与案件事实发生关联的是证据的内容。因此，从情态证据过渡到案件事实的存否需要经过如下推理过程：情态证据——陈述人诚实度——口头证据的可信性——证据内容的真实性——案件事实的真实性。正是因为存在着这一系列的推理过程，情态证据对于案件事实的证明的辅助性作用便表现在：一是情态证据不能直接作为认定事实的根据。“他看起来像在说谎，所以是他杀的人”，这个直言命题显然是跳跃了多个逻辑中介所得出的结论，由于其违反逻辑规律，这个命题实质代表的是一种错误的思维形式。二是情态证据的证明力小于其他证据。受主客观因素的制约，目前人们对心理活动与情态之间对应伴生关系的认识尚未能达致精密、细致、确定的程度。这种盖然性相对较低的认知水平尚不足以支撑情态具有对抗其他证据证明力的效力。也就是说，依据情态证据只能作出证据内容真伪的可能性判断，而对人证内容的真实性的判断最终还是要依据其他证据。即便证人表露出了说谎的情态，但其陈述内容获得了书证、物证或其他证言的印证，也就不能得出证人证言为假的结论。单凭情态证据不足以证明证据的真实性更不能证明案件事实的真实性。例如，在英美法系，情态证据本身只能形成“单纯的怀疑”而不能形成“合理的怀疑”（Probable Cause）(22)。“合理的怀疑”本质是一种有证据基础的现实可能。因此，无论是无证逮捕还是有证逮捕，都要求侦查官员还要有一定的其他证据（如知情人的报案、物证等）。其目的在于防止侦查人员对情态证据证明力的夸大，进而防止侦查官员滥用限制人身自由的权力。 
（二）情态证据一旦被当作实质证据使用，将对事实认定起到主要作用进而严重影响到案件当事人的权利，因此应受到更为严格的制度限制。一是在所适用的案件范围方面。情态证据具有的回溯内心指向的功能，只有当这种内心指向正好成为案件的证明内容时，情态证据才能与案件事实建立起直接关联关系。因此，情态证据能作为一种实质证据使用的案件仅限于以良心、信仰程度、态度等纯主观内容为主要争议事实的案件。只有在这类案件当中，情态证据才具有与实物证据相当的效力。二是在取证手段方面。情态证据的客观性源于与特定心理活动的对应伴生关系。人为促成或强迫，可能造成对应关系的错位，因此，取得情态证据的方式通常应为自然观察方式。只有在必要情况下，才可进行控制下的观察(23)。然而，控制下观察可能会对被观察对象的权利造成限制或损害。因此，为了有效保证情态流露的真实性，同时为了保护陈述人基本权利，不得使用暴力、威胁、过度欺骗(24)等条件错误、强度激烈或者严重侵犯人身权利的手段来获取情态证据。例如，在审讯或交叉询问过程中提出试探性的问题、进行犀利的盘诘、出示证据或者在法庭上安排对质等等心理测试手段，由于符合心理干预适度性要求以及现代伦理，都可以作为一种获取情态证据的手段。对于通过不正当、不科学手段获取的情态证据不得作为认定案件事实的根据。三是在证据保全方面。情态证据的一个重要特征就是即时性或者叫不可再生性。情态往往出现突然，消失迅速，留给人们的只是一个印象。由于情态作为实质证据使用将对案件事实认定产生重要影响，为能有效审查、检验事实审理者心证的客观性、正确性，有必要特别强调对作为心证根据的情态证据进行及时的固定和保全。过去在刑事司法实践中通常采用文字描述的方式来固定情态证据。文字描述的缺点是不够细腻并容易产生歧义。随着科技的进步和对司法投入的加大，通过制作声像资料方式来收集和固定证据不仅成为一种可能而且是一种更好的选择。然而，不管是什么方式，凡是未能固定或者未能有效固定的，应当视为没有该证据，上诉法官可以据此推翻原有的事实认定。四是形成证据结论方面。对情态证据的认知主要依靠个人的社会经验并通过直觉的方式进行，但是，个体经验的局限性难以保证所形成的证据结论的客观性。为保证对情态的认知是建立在社会的经验规则之上，首先便要求只能对为人们所熟悉并认识相对统一的情态证据形成确定的证据结论，即不得仅依凭个人知识作为认定事实的根据；其次，应当要求开示证据理由。一般而言，由于裁判客观性需要与判决书简略化之间存在着利益衡量，对关于证据信用性的判断一般不要求加以说明。然而，在以主观内容为主要争议事实的案件中，情态证据不是作为证据信用性判断的依据而是作为实质证据使用，因此，应当明确表示出该项情态证据以及法官自己达到的心证内容。证据理由的明示使当事人和其他司法官员能够有效核查法官的心证结论及心证过程，其实质即在于用社会经验规则来检验法官对情态证据的体认，以保证依据情态证据进行裁判的客观性。[1]
注释与参考文献
该词条正文内容中所包含⑴——(24)的相关参考：[1]
相关案例：[2]