标题：绝对物权行为
理论质疑
民事权利有绝对权与相对权之分，民事法律关系有绝对法律关系与相对法律关系之别。由此而来的问题是，如果一个绝对法律关系是基于法律行为而引起变动的，那么在这个法律行为中作出意思表示的主体应该是谁？由于绝对权的主体是特定的权利人，义务主体是一切不特定的义务人，因此，绝对法律关系的主体也是特定的权利人和一切不特定的义务人。基于私权自治原则，对于因法律行为而引起的绝对权变动，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体。自然而然的逻辑结论就是，如果一项绝对权的变动是基于法律行为而引起的，那么在这种法律行为中作出意思表示的主体理所当然就应当是特定的权利人和一切不特定的义务人！
概念提出
物权法
（一）是否存在绝对物权行为 在买卖中，如果出卖人为真正的所有权人，且无第三人可以提出任何权利主张，那么出卖人如何处分自己之所有物应任其自便，交易之外的不特定的第三人只需根据权利的不同归属向不同的权利人承担不作为之义务，这种变动对不特定的第三人并无任何实质性利害关系，因此，他们也没有进行意思表示的必要。然而上述命题中却存在一个假设的危险前提:出卖人是拥有合法处分权的真正权利人，而且不特定的第三人与交易也没有任何利害关系！实际上这是一个未经证实的假想命题。在未经证实是否存在真正权利人和其他利害关系人的情况下进行交易，这也就意味着买卖合同可能侵害真正权利人的利益。在以下几个案例中，真正权利人的利益就无法获得充分的救济，其制度设计的缺陷至为明显。
（二）绝对物权行为具有可操作性
法律行为的核心是意思表示，在绝对物权行为中特定人与不特定的第三人之间如何进行意思表示？尤其是，这种逻辑上可以存在的绝对物权行为能否变成具有可操作性的制度设计？答案是肯定的。绝对物权行为中的意思表示在现实生活中是可以操作的，其主要通过以下程序完成:（1）公告。在绝对权变动的过程中，如果有真正权利人，那么他也存在于为数众多的不特定的第三人之中，我们根本无法辨别谁与交易具有利害关系。基于这些特点，如果在制度设计上要求物权变动前向所有不特定的第三人逐一地作出意思表示，无疑会影响交易的效率，增加交易的成本，而且也没有可行性。现实的方式就是在绝对权发生变动以前向不特定的第三人发布公告，目的在于征求不特定的第三人之异议。公告是特定的当事人向不特定的第三人发出意思表示的特殊方式。（2）异议。在公告期内，真正的权利人可以对物权的变动提出异议。只要有人提出异议且异议可以成立，就表明绝对权的排他性不能合法产生，物权变动也就不能发生。（3）沉默。如果公告期限届满而始终无人提出异议，一切不特定的第三人均保持沉默，或者虽有异议但不能成立，则可以合理地推定所有权人和全体不特定的第三人之间已经就物权变动达成合意，绝对物权行为成立。
成立
物权法
法律行为都有其成立和生效的过程，绝对物权行为作为法律行为的一种，自然也不能例外。鉴于物权变动的复杂性，为了便于论述，笔者讨论的物权变动以不动产买卖为中心。在所有权发生转移以前，笔者假定A是所有权人，B1、B2、B3……Bn是不特定的义务人，其中B1为不特定的义务人中的潜在买受人。 假设A与B1订立了买卖合同并最终完成了所有权的转移，那么所有权变动会带来两个方面的变化:第一个变化就是A丧失所有权而成为不特定的义务人中的一员，而B1则由原来的一名义务人转变成为所有权人，这个变化最值得我们关注。第二个变化就是B2、B3……Bn（指交易关系以外不特定的第三人）向原所有权人A承担的义务在所有权转移后消失，他们转而要向新所有权人B1承担不作为之义务。
究竟是什么性质的法律行为导致了所有权的变动？乍一看来，是买卖合同。但细思之后发现，这实际上是一个错觉。买卖合同只能对A和B1具有法律上的约束力，不能约束第三人，而事实上其所承担的法律义务的确发生了变动。如果认为引起所有权变动的原因是买卖合同，那么就会出现一个从理论上难以自圆其说的奇怪现象:买卖合同不仅可以对A和B1具有法律上的约束力，而且对合同外不特定的人也有法律上的约束力。由此观之，如果认为买卖合同就足以引起物权的变动，那无异于在法律上认可了特定人有为不特定人设定法律上义务（尽管是不作为的义务）的特权。这就需要我们作进一步的分析。
（一）当事人身份在债权法律关系与物权法律关系中的区分
在不动产买卖中，对于当事人的身份，应当根据不同的法律关系进行区分。在债权法律关系中，当事人双方的身份是出卖人与买受人；在物权法律关系中，他们的身份则分别是所有权人与一个不特定的义务人（全体不特定的义务人中的一员）。
（二）意思表示在债权行为与绝对物权行为中的区分
当事人的身份具有双重性，与之相适应，当事人关于物权变动的意思表示也具有双重性。对于买卖双方关于转移所有权的合意，从债权行为角度观察，其属于债权行为中的意思合意，它存在于出卖人与买受人之间；如果从绝对物权行为的角度观察，转移所有权的合意也可以属于绝对物权行为中的意思合意，它存在于所有权人与一个不特定的义务人（不是全体不特定人）之间。
（三）绝对物权行为的成立
认识了当事人身份的双重性和意思表示的双重性，就为我们进一步明确绝对物权行为的成立找到了一把金钥匙！债权行为与绝对物权行为在成立和生效上的差异是十分明显的。由于债权具有相对性，因此当出卖人与买受人就所有权的转移达成债权性质的合意以后，债权行为就可以成立，它使出卖人向买受人承担转移标的物所有权的义务，否则就要承担违约责任。但绝对物权行为则不同，作为在特定的权利人与全体不特定的义务人之间产生的法律行为，当A与B1达成物权变动的合意时，绝对物权行为并不能成立，因为A还没有与不特定的第三人达成关于绝对物权变动的合意。
（四）绝对物权行为客观存在的例证
虽然目前司法界和理论界尚没有关于绝对物权行为的论述，但已经不自觉地在绝对权变动的立法中予以使用，只不过往往会把它忽略。绝对物权行为的存在之所以长期被我们忽略，一个重要的原因就是绝对物权行为往往有国家公权力机关的参与，因此，我们往往把它视为纯粹是公法上的行为，而忽略了私法行为的存在。
生效
法律行为的生效要件有一般生效要件与特别生效要件之分。在多数情况下，法律行为只要具备了一般生效要件，即可引起行为人预期的权利与义务关系，发生完全的法律效力。但在某些特殊情况下，法律行为在已经成立并具备一般生效要件后并不立即发生行为人预期的效力，欲使此效力发生仍须具备特定的条件。绝对物权行为的生效也存在这种情况。
绝对物权行为的生效须具备特定的条件，那就是要经过国家公权力机关的确认，这个确认程序主要是通过国家机关的登记行为来完成的。由于不动产物权的变动涉及广大不特定的第三人之利益，国家公权力必须介入其中以维护交易安全和社会公共利益。如果不动产物权变动脱离国家的监管，只要具备法律行为的一般生效要件就可以生效，那么就无法有效化解物权变动中侵害真正权利人的风险，也就无法实现维护社会公共利益和交易公正的目的。这就要求国家在不动产物权变动中要适度介入，其途径就是:在绝对法律行为成立以后，必须经由国家公权力机关审查确认以后，绝对法律行为才可以生效。在不动产物权变动中，国家机关的确认行为是分以下几个步骤来完成的。
（一）对债权行为中物权变动合意的审查
债权行为是推动物权变动的原始动力，因此，在物权变动中首当其冲的就是要审查债权行为。
（二）对公告异议程序中物权变动合意的审查
债权行为合法有效表明物权变动已经具备原始动力，据此国家登记机关就可以启动公告异议程序，将当事人之间关于物权变动的意思向其他不特定的第三人公开，征求异议。
（三）登记作为绝对物权行为的生效要件
通过买卖合同中A与B1达成所有权转移的合意以及公告异议程序中A与不特定的第三人达成所有权转移的合意的结合，就可以推定所有权人A与全体不特定的人已经达成关于物权变动的合意，登记机关就可以认为绝对物权行为已经成立，此时登记机关已经具备了对物权变动予以确认的前提。
物权变动模式
绝对物权行为物权变动模式中的有因性与无因性鉴于绝对物权行为是引起物权变动的原因，因此，这种物权变动模式可称为绝对物权行为的物权变动模式。又由于该物权变动模式的实现需要完成债权行为、绝对物权行为及国家确认行为三个阶段的工作，因此，对绝对物权行为的探讨必然要涉及上述三者之间的关系问题。下面将探讨债权行为、绝对物权行为及国家确认行为之间的有因性与无因性。
（一）债权行为与绝对物权行为之间的有因性与无因性
债权行为与绝对物权行为之间的有因性，是指债权行为的效力直接影响绝对物权行为的效力，如果债权行为无效，则绝对物权行为必然无效。债权行为与绝对物权行为之间的无因性，是指债权行为的效力由其本身来确定，不受绝对物权行为的影响，即使绝对物权行为无效，债权行为也并不必然无效。
1.有因性。绝对物权行为中的意思表示是通过两种合意共同构成的:一种是根据买卖合同产生的所有权人A与不特定人B1之间关于所有权转移的物权合意；另一种是通过公告异议程序推定出来的所有权人A与不特定的第三人之间关于所有权转移的物权合意。只有这两个合意的结合才可以构成一个完整的物权变动合意，绝对物权行为才可以成立。
2.无因性。不动产买卖合同订立后，在公告期间如果有真正权利人提出异议，就表明绝对物权行为不能成立。在这种情况下对买卖合同的效力如何认定？这是一个关于出卖人无权处分的问题，也是一个关于买卖合同（债权行为）与绝对物权行为之间是否具有无因性的问题。
（二）民事法律行为与国家确认行为之间的有因性与无因性
民事法律行为（债权行为及绝对物权行为）与国家确认行为之间的有因性，是指债权行为、绝对物权行为的有效是国家确认行为的前提，如果债权行为和（或）绝对物权行为无效，则国家确认行为将丧失确认的依据和基础。民事法律行为（债权行为及绝对物权行为）与国家确认行为之间的无因性，是指国家在作出确认行为以后，即使发现债权行为、绝对物权行为中因存在瑕疵而被认定为无效，国家确认行为的效力也并不因此而受到影响。
1.有因性。国家登记机关在作出登记与否的行为之际，其决断的依据是什么？显然，债权行为及绝对物权行为的合法性是决定是否予以登记确认的关键因素。也就是说，行政机关在对物权变动进行登记确认之前，必须对债权行[1]为及绝对物权行为的合法性进行审查。
2.无因性。国家登记机关在确认并办理登记后，如果发现债权行为或绝对物权行为中有瑕疵，那么国家登记机关确认行为的效力是否会因此而受到影响？物权变动经过国家登记机关确认并予以登记后，无论是债权行为还是绝对物权行为中存在瑕疵，如果不动产已经转移给善意受让人，任何人都不得主张登记无效，即登记的效力不受债权行为及绝对物权行为的影响，这就是民事法律行为与国家确认行为之间的无因性。
（三）无因性的有效适用范围
法律制度设计的目的就在于尽可能照顾彼此冲突的利益，同时尽可能减少当事人之间因此而发生的纠纷和摩擦。物权变动中的无因性并不意味着这些法律行为之间没有关系，只是立法者为了保护一个更大的价值目标而在制度设计中人为地予以分离而已。当这种无因性超出了合理范围，立法者就应当对无因性的有效适用范围予以限定。在下列两种情形下，就应当限制无因性的适用:
1.直接交易当事人。在不动产买卖办理完移转登记后，在买方转移给下一个交易的善意第三人之前，如果发现债权行为中存在瑕疵（如买方对卖方实施了欺诈），那么登记的效力如何确定？在这种情况下，绝对没有让买受人取得所有权之道理。如果受让人在办理登记后尚未将不动产转让给第三人，则出让人有权主张债权行为无效并继续享有物权，进而行使物权请求权。
2.恶意受让人。假如甲有一宗房地产，被登记机关错误登记为乙所有，登记人员丙发现了登记错误，遂以较低价格与乙恶意达成买卖协议并尽快办理了登记手续，此后甲发现了登记错误并向丙主张权利。在这种情况下，有以下两个问题必须解决:（1）丙能否主张登记有效并进而拒绝甲的主张；（2）如果丙将所有权返还给甲，丙能否主张买卖合同有效并追究乙的违约责任。在物权变动中，立法者确立公示公信原则以牺牲真正权利人的利益为代价而偏重保护善意买受人之利益。
理性选择
中国物权立法中是否应采用萨维尼的物权行为理论，不仅关系整个物权立法的理论基础和基本框架，而且涉及当事人之切身利益，对法律行为理论、物权变动模式以及法学思考方法均有重大影响，可谓是物权法的核心和焦点问题。上述分析表明，萨维尼的物权行为理论中包含了科学的成分，其关于绝对权与相对权的区分是完全正确的，但是他提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物。正是由于萨维尼的物权行为理论中正确与错误的成分并存，才导致了学者们长期争鸣而终无定论的尴尬局面。绝对物权行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中的科学成分，同时克服了其理论中的错误因素，不仅在逻辑上可以成立，而且根据这个理论构建的制度也具有积极的应用价值。根据绝对物权行为设计的物权变动模式，可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。具体而言，交易当事人利益之保护主要是通过债权行为来实现的，目的在于维护交易的自由；真正权利人与其他利害关系人利益之保护主要通过绝对物权行为来完成，目的在于维护交易之公正；善意第三人利益之保护主要是通过国家确认行为来完成的，目的在于保护交易的安全。绝对物权行为的物权变动模式是一种科学的物权变动模式，尤其是在不动产的物权变动中，这种模式的积极作用至为明显