标题：商业化权
商品化权问题的提出
1997年2月，上海市第一中级人民法院审理了“三毛”形象纠纷案。案情如下：原告是某著名漫画家的继承人，被告是某企业。原告诉称，被继承人即著名漫画家创作了家喻户晓的漫画角色：三根长发、圆鼻子的小男孩。原告发现被告未经著作权人许可，擅自将该漫画的角色形象作为商标注册并广泛使用，构成对原告的著作权侵权。原告要求被告停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失100万元，并承担诉讼费用。被告辩称，申请商标注册是依据商标法的合法行为，商标局依法核准被告的商标注册申请，因此被告依法使用注册了的商标，不构成对原告的侵权。 
法院经审理查明：案件所涉及画形象是已故著名画家所作。被告未经权利人许可将该漫画形象作为商品商标注册，还将该形象作为企业形象在户外广告、职员名片、报刊、企业内部铭牌上使用。被告共向商标局申请了38类标有该漫画形象的商标（已经核准31类），共印制印有该漫画形象的商标10万余件，尚库存3万余件。法院认为，原告作为画家继承人，享有在著作权保护期对该作品的使用权和获得报酬权。被告的行为构成对著作财产权的侵权。原告继承的是著作权中的财产权，要求被告赔礼道歉于法无据，法院不予支持。最后法院判决，被告停止在产品、企业形象上使用该漫画形象，赔偿原告人民币10万元、诉讼费双方按比例分担。 
本案审结以后在知识产权界引起较大反响，案件被告称自己是国内首例《著作权法》与《商标法》冲突的牺牲者。但是从理论上讲远不只如此，如果说被告的行为侵犯了作者的著作权，那么侵犯的是其中的何种权利？法院认为本案原告作为画家的继承人，享有著作权保护期内该作品的使用权和获酬权。倘若说本案被告将画家美术作品中的一个漫画角色作为商标注册、印制、使用和宣传是对原作品部分“复制”使用还易于被人接受的话，那么，假如仅将一部作品中主人公的姓名作为商标进行注册、印制、宣传、使用，是否也构成对作者的著作权侵权呢？著作权人能否对此主张权利？主张何种权利？其法律依据又是什么？ 
1976年5月26日，日本东京地方法院审结“sazae”案件。案情与本文开头所引案例类同。原告漫画家诉被告旅客汽车运输公司在汽车上描绘其美术作品《sazae夫人》中的主人公头像，要求3 672万日元的损失赔偿。法院部分认定了原告的诉讼请求。本案判决对作品中角色的界定有这样的叙述：给予漫画的出场人物以剧中角色、容貌、姿态等恒久性的表现，应当解释为超越了语言所表达的题目和情节，也超越了某特定场景中特定出场人物的面部表情、头部方向、身体动作等“，角色”可以使人看出是连载漫画中出场人物的容貌、姿态、性格等的表现“[1].该案例判决的意义在于剖析出了一个无可争议的事实，即将漫画作品中的一个特定角色进行商业性使用，决不是单纯对原作品部分地机械复制，从表象上看，将一个漫画角色用作商标只固定地使用了有单一动作、姿态、表情的角色形象，但使用的结果是使人不得不联想该角色在整个作品中的整体形象，包括其性格、品德、能力等特征。同样，将一部文学作品中主人公姓名进行商业性使用，也不是单纯地对主人公姓名本身的使用，其结果同样会令人联想起姓名背后的角色整体形象。这样前面提到的问题就逐渐明朗了，将连载漫画中一个角色作为商标使用和宣传，的确触及了漫画的著作权，但问题在于它不是对作品的复制，而是对特定角色整体形象的使用。未经著作权人许可的这种使用侵犯的是著作权中的何种权利，目前的著作权法无法予以回答。 
对于商标权、广告使用权与版权或姓名肖像权交叉产生的争议，国外出现“商品化权”（merchandising right）、“公开权（right ofpublicity）等名词予以解释。本文借其中之一即”商品化权“对这一问题作粗浅探讨，主要考虑到近几年这方面的纠纷越来越多，如”乐百氏“字体及人物形象创作人诉广东今日集团侵犯版权、 ”泥人张“的后代诉天津市”泥人张工艺品经营部“侵犯了姓名权、名誉权、版权及商标权等。商品化权的保护越来越引起著作权人和各类人士的关注，而机关企业则对这突如其来的争执弄得不知所措。尤其，众多企业借助角色形象创造市场，逐渐成为名牌企业，其产品跨入名牌产品的行列。面对著作权人要求保护商品化权的据理力争，企业知识产权保护中的商品化权问题日益突出。
商品化权的界定
对于商品化权的认识，学术界观点不尽一致。郑成思先生将这一领域的权利归纳为“形象权。”所谓‘形象权’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等。这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称‘形象权’。“[2]还有的学者认为作品中的角色形象以至名称用于商品上或服务上，往往会强烈地唤起消费者的消费欲望，取得商业上的成功，”这种谋求作品中角色（名称）的商品实用化的权利被称为商品化权。“[1] 与此意义相近的另外一个定义是”所谓商品化权一般是指著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品上的专有权利“[3].后两个定义与郑成思先生的解释主要区别在被”商品化“的客体范围不同。郑成思强调，”形象权“的”形象“包括真人形象、虚构人形象、创作出的人及动物形象以及人体形象等。另两个定义将”商品化“的对象仅局限于作品中的角色或名称。事实上，”商品化“的对象除了真实的或虚构的人、动物的形象以外，还有作品的著名标题、语言片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。上述定义还有一些共同性的缺陷，比如”商品化“的对象除了”知名“以外，还须符合能对商业利益产生正效应这个条件；商品化权具有独占性等。 
商品化权的定义至少应解释清如下三个方面的问题：一是商品化权的客体。商品化权的客体与上文所述“商品化”的客体不是一个概念。商品化权的实现过程，是人或动物的形象、著名作品的名称或片段以及广为人知的标志被商业性使用的过程。人或动物形象、著名作品的名称、片段以及广为人知的标志是“商品化”的对象，并非商品化权的客体。商品化权客体是商品化权主体所享有的权利、承担的义务共同指向的目标。虽然从表面上看，商品化权是将人或动物的形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志进行商业性使用的结果，但并非所有这些东西都可产生商品化权，只有那些知名人士的姓名或肖像、为社会公众所熟知。的作品名称、片段及角色、广为人知的标志才可能产生商品化权。可见，被商业性使用的对象总是与某种抽象概念相联系，消费者见到商品上、服务上或宣传中使用的这些角色形象、名称、片段或标志，总是不由自主联想到它们背后的那个抽象概念，也正是这个抽象概念吸引着广大消费者，商品化权的客体就是这个抽象概念——信誉。 
信誉本身是无形的，其物质表现形式是人或动物的形象、著名作品的名称或片段和广为人知的标志。真人的商品化权，指真人的姓名、肖像或其结合被付诸商业性使用的权利。能产生商品化权的只限于“名人”，普通人享有的是民法上的姓名、肖像及隐私权，因为“名人”的姓名或肖像给人的印象不只是姓名、特定姿态本身，使人想到的往往是这个人的整体形象或其好的一面，即唯有“名人”才可能在付诸商业性使用的过程中产生信誉即对顾客的吸引力。同样的道理，能产生商品化权的虚构角色，也仅限于知名作品中的广为人知的角色，如《渴望》中的刘慧芳，动画片中的唐老鸭、舒克和贝塔等；著名作品的名称或其中的著名片段，也只限于为公众所熟知和信赖的名称、片段才能产生商品化权；产生商品化权的广为人知的标志，如即将在澳大利亚召开的2000年奥运会中的“2000”、1997年香港回归之年的“1997”等。 
二是商品化权客体的特有属性。商品化权的客体是信誉，但需要特别强调的是，这种信誉的载体形式如动物角色、作品名称或片段等原来不是商业领域中的东西，因此，其知名度并不必然能在商业领域中产生与其在文学、美术、电影电视等领域中相同的效应。商品化权的实质在于，将在文学、美术、电影、电视等领域中已博得较高声誉和较大影响的角色形象、作品名称、片段以及广为人知的标志进行商业性使用，使其信誉“移情”于商业领域，进而吸引广大消费者，达到扩大市场、创造商业效益的目的。可见，作为商品化权客体的信誉以能创造商业效益，是商品化权实现的一个重要条件。 
三是商品化权的独占性。商品化权是绝对权，具有独占性。如果是作品中的角色产生商品化权，其权利主体是该作品的著作权人；如果是真实人物产生商品化权，其权利主体是这个真实人物本身；如果是著名作品的名称、片段产生的商品化权，其权利主体为该作品著作权人；如果是广为人知的标志产生的商品化权，其权利主体为有关政府和团体等标志的所有者。商品化权的独占性表现在：商品化权为合法主体专有，在一定条件下通过授权他人使用而加以实现，商品化权主体有权禁止任何未经许可的使用行为。 
基于上述分析，我们试将商品化权的定义归纳为：所谓商品化权是指，将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段，广为人知的标志或它们的结合进行商业性使用的独占权。
商品化权的性质
商品化权作为无形财产领域出现的一种新型权利形态，应当划入知识产权的范畴。 
从知识产权的范围来看，商品化权属于知识产权。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将“知识产权”的范围界定为8个方面，即关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；关于人们努力在一切领域的发明的权利；关于工业品式样的权利；关于商品商标、服务商厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。商品化权明显属于在“工业”领域里“来自知识活动的权利”，其中部分是著作权与商标权或广告使用权的交叉，另一部分是“名人”的姓名权或肖像权与商标权或广告使用权的交叉。 
商品化权具备知识产权的共有特性。 
首先，商品化权是一种无形财产权。商品化权客体表现为一种信誉，这种信誉的本质是一种无形财产，具有财产内容。这是因为一方面财产的本质在于能带来一定的物质利益，可以通过转让等方式实现其价值，商品化权可以由其主体将具备一定信誉的“形象”的商业性使用权授权他人行使来加以实现。另一方面作为商品化权客体的信誉内含了比社会平均劳动量更多的劳动。作品中的角色、片段或名称，被商业性使用形成的商品化权，其中不仅有作品作者的创造性劳动、传播者的创造性劳动，更有这些“形象”被商业性使用过程中特殊的广告宣传等促销劳动。真人形象被商业性使用产生的商品化权，其中有该“真人”在某一领域的长期创造性劳动积累，也有其形象在商业领域使用过程中的特种宣传、广告等劳动。商品化权的“无形”特征不言而喻，其权利人往往只是在其主张权利时方才显示出其为权利人，并且他有可能将其权利“一女两嫁”似地处分，有可能将商品化权整体转让或部分转让，如将某角色用作商标的权利转让给甲，而将该角色用作企业名称标志的权利转让给乙，这与有形财产明显不同。 
其次，商品化权是独占性权利，具有专有性，这个问题上文已有论述，在此不复赘述。 
再次，商品化权具有严格的地域性。商品化权的无形财产权特征，决定它同其他知识产权一样是按一个国家或地区的法律产生的，否则它不可能成为一种专有权利。法律具有地域性，商品化权受保护的范围限于其产生依据的法律的效力范围。 
最后，商品化权具有时间性。商品化权的时间性需作具体分析，如果是作品的名称或者是作品的角色、片段被商业性使用产生商品化权，这种权利的有效期应当与 “作品”的著作权保护期相同。因为，从某种意义上讲，“商品化”的对象是作品的有机组成部分，其产生的权利应当与作品的著作权保护期相同。如果是真人的形象被商业性使用产生商品化权，权利的保护期应当是该人物终生加死后一定期限。前《苏俄民法典》第514条有这样的规定，肖像的被制作人死后，其肖像的发表、复制，或发行其作品前，均须征得肖像的被制作人的子女同意。这表明“肖像权”在特定情形下可以与原主体相分离。将真人形象进行商业使用产生商品化权的，限于“名人”，其信誉和影响不因真人的死亡而立即消失，所以这种商品化权的保护期应当长于真人的寿命。如果将广为人知的特定的标志进行商业性使用，这种独占性权利保护期可以由法律规定一个固定的期限。 
四、商品化权与著作权、姓名肖像权的区别 
实践中，商品化权的实现主要是将享有著作权的作品中的角色、片段或名称，以及享有版权的形象进行商业性使用的结果，因此，商品化权很容易同著作权、姓名肖像权混同。 
我们首先来看商品化权同著作权的区别。 
首先，著作权与商品化权保护的对象不同。著作权保护的对象是作为作者人格产物的作品，是符合著作权法规定的文学、艺术、科学领域中的一切作品；而商品化权保护的则是作品中角色、片段或名称对顾客的吸引力，即信誉。并非所有受著作仅法保护的作品都能产生商品化权，只有那些“出了名”的作品或产生了对顾客吸引力的作品才有此可能。在目前我国现行法律的框架下，著作权人的商品化权宜于用著作权法来加以保护，但著作权法保护商品化权主要在于其经济内容，而保护著作权则既有人身权又有财产权两个方面的内容。 
其次，著作权与商品化权保护的方法不同。受著作权法保护的作品必须具备一个主要条件——独创性。“独创”与抄袭虽意义相反，但其中的界限在实践中不易分清。法律对著作权的保护主要是通过区分“独创”与“抄袭”来实现的。划分独创与抄袭的标准是“程度”。客观对象经过复杂过程进入主观，再经过一系列的复杂过程，生成新的形象体系，独立的完成这个逻辑和实践活动，即属于独创；在他人创作基础上进行继续创作是演绎创作，重复他人创作是抄袭。商品化权的客体是一种信誉，法律对其保护并不是以禁止物质表现上的“抄袭”为限，不管具体的物质表现形式如何，只要行为人未经权利人许可，盗用信誉获利就构成商品化权侵权。 
再次，著作权与商品化权保护的目的不同，著作权保护的目的在于鼓励创作，促进文化的传播，而商品化权保护的目的在于保护权利人创造的信誉财产不被侵犯。它仅存在于商业领域。因此从这个意义上讲，商品化权应当划入工业产权的范畴。 
关于商品化权与姓名肖像权的区别，本文引用奥地利最高法院的一个判例：一个自认为较有名气的运动员被一名摄影师拍了照片，后来他的照片未经他许可被一家体育用品商店连同其他许多运动员的照片一起使用在商品广告上，该运动员向法院控诉商店侵犯其肖像权。并要求按每件商品售价的一定比例提成作为赔偿。最高法院认为，该运动员的肖像被商业性使用，确实应视为侵犯肖像权，但至于按什么标准赔偿，或应否赔偿，要看商店在实际销售中，该运动员的肖像起了多大作用。如果从消费者那里抽样取证的结果表明：顾客购物时根本没有注意到广告中该特定运动员的肖像，则说明该运动员的名气尚不足以使他具有商品化权，于是可能不存在赔偿问题[2].这表明，将真人的姓名或肖像进行商业性使用，如果该真人“知名”，足以产生对顾客的吸引力，则其受商品化权保护；反之，该真人不知名，“顾客购物时根本没有注意到”，则不受商品化权保护。
参考资料：正保远程教育