标题：公司设立无效
摘要
公司设立无效的前提是公司已经根据法定程序取得了公司法人资格。而在公司设立失败的情况下，设立中公司没有机会取得法人资格、转化为标准公司，当然谈不上公司设立无效的问题。因此，公司设立无效不同于公司设立失败。
公司设立无效的后果是，公司彻底丧失其法人资格。而在揭开公司面纱的情况下，人民法院仅在个案中例外不承认滥用公司法人资格的股东的有限责任待遇。因此，公司设立无效于揭开公司面纱大异其趣。
要件
公司设立要件
其一， 公司已在登记机关进行登记，取得了法人资格。一般来说，公司设立成功是以公司设立登记为标志，因为当代各国普遍采取严格准则主义来规制公司设立为。在这方面，“公司设立无效”与“公司设立不能”是不同的。公司设立不能是指公司在设立过程中，由于某种原因如条件或程序不符合法律规定而导致公司设立不能成立。此时，公司自始至终就未登记，并未获得过法人资格。 其二．公司设立存在瑕疵。各国对公司的规定虽各不相同，但都对公司设立进行了条件限制。公司设立有主观条件，也有客观条件。不符合主观条件的，构成有主观瑕疵的设立，如设立人的设立意思非法；不符合客观条件的，就构成有客观瑕疵的设立，如公司资本不足、程序违法等等。根据设立瑕疵主、客观性的不同，公司可以被宣布为绝对无效或相对无效，从而来否认公司设立的存在。 
其三，公司设立无效的后果是公司失去法人资格或被撤销。在这里，必须将公司设立无效制度与公司法人资格制度区别开来。公司法人资格否认之对象必须是具有合法有效的独立法人资格之公司，仅因为公司滥用法人资格，致法院“刺破公司面纱”，要求股东直接承担责任。 
因此，法人资格否认制度，并未否认公司人格，恰恰相反，它必须以承认公司人格为前提。公司设立无效制度则不同，由申请人提起申请后，公司被判成立无效，则公司视为自始无法人资格。设立撤销前，如公司瑕疵仍可补正，则责令设立人限期补正，若已补正．公司设立符合了法定条件，则公司设立有效，否则，宣布撤销公司设立。
原因
公司设立关系
公司设立无效是国外公司法中的重要问题。公司设立无效往往会使公司内外关系处于不确定状态，并将严重危害社会经济秩序。因此，西方一些国家要么采取公司设立无效补正的办法，即通过补正措施，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司设立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序；要么采取公司设立无效诉讼的办法，即通过诉讼方式，由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出，由法院判决确定公司设立无效。但是在并没有形成关于公司设立无效的理论，尤其是缺乏对公司设立无效的具体表现形式、确认公司设立无效的法律途径、以及确认公司设立无效后有关当事人应承担的法律后果等等的明确规定。在社会实践中，由于公司法除对国有独资公司、股份有限公司的设立仍保留审批原则外，对其他公司主要采取公司设立准则主义原则。 公司登记机关依据公司设立准则，应只负责对设立登记所提交文件资料的形式要件审查，而不承担实质性审查责任。基于此种情况，同时受利益的驱动，诸如公司发起人伪造虚假的验资报告、资产评估报告书或银行入资凭证而虚报注册资本来骗取登记的行为；公司股东或发起人违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权的虚假出资行为；公司股东抽逃转移出资，或者实物出资低于公司章程所定出资数额等现象大量出现。另外，公司登记机关在办理公司设立登记过程中也会存在违法或失误的行为的现象。在国外，这些现象都是典型的公司设立无效，而对此类情况，倾向于采用事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否定其公司人格。并根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，然而即便如此仍无法使受害当事人得到充分的救济，造成了实际中的许多现实问题，严重影响到公司制度的完善和信用制度的构建，危急到经济的运行安全。
意义
公司设立无效
在建立并实行公司设立无效制度，具有特别重要的意义。具体有以下几点： 1.建立公司设立无效制度，可以确认公司设立登记的公信力，保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉，进而促进注册登记制度的发展和完善。 
2.建立公司设立无效制度，还可以保护第三人的合法权益，对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者，不能对抗善意的第三人，且必须对第三人因不知情所造成的损失承担民事赔偿责任，实现公司组织的维持与对公司少数人利益的保护的相对平衡。 
3.还可以借助公司设立无效的规定，补救因公司设立无效而引发的问题，包括确认公司设立无效的法律途径，应承担的法律后果及相应的法律责任。从而促进企业运营，达到营业维持的商业目的。 
4.健全公司法律制度，与国际公司管理惯例接轨。已经加入WTO，要融入国际市场经济的发展趋势，必须首先健全的公司法律制度，实现与国际公司管理惯例接轨，才能更进一步促进市场经济的发展。
途径
公司设立无效流程
公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，如发起人或股东低于法定人数，章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。一旦公司设立存在上述实质性缺陷，有关当事人可通过行政的或司法的途径，提请有权机关对公司设立的有效性予以确认，并获得相应的法律救助。 （一）行政途径 行政途径，是指由公司登记机关及其上级登记机关基于法律赋予的行政权力，对公司设立的有效性予以确认，理论上多解释为公法救济手段，其中的撤销公司登记行为，系公法上的行政处分行为。 
1.公司设立严重违法情形 
一方面公司登记机关通过监督检查发现公司设立违法的，可以主动对公司设立的有效性直接予以确认。公司登记机关的上级登记机关，认为公司设立违法的，也可以责令原公司登记机关予以确认，或者依法直接予以确认。另一方面，与公司有利害关系的第三人认为该公司存在设立无效的违法行为，且侵犯了自己的合法权益，可以申请公司登记机关确认其有效性。公司登记机关通过调查核实，认为股东和公司在公司设立中存在重大违法行为且情节严重的，应撤销公司登记，宣告公司设立无效，同时收缴营业执照，取消其法人资格和经营资格。公司登记机关在撤销公司登记的同时，可以并处罚款，对构成犯罪的应移交司法机关追究刑事责任。 
2.公司设立一般瑕疵的情形 
对公司设立存在一般瑕疵的问题，应由公司登记机关或其上级机关责令公司改正，限期达到要求。对其中具备公司条件且补齐了登记所必须的有关文件、证件的，重新登记注册，其法人资格仍然有效。对其中不具备公司条件的，应依法撤销公司登记，取消其法人资格和经营资格。在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。例如，在德国，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。在法国，受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2 个月内宣布公司设立无效。在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。 
（二）司法途径 即由有管辖权的人民法院，通过诉讼的方式对公司设立的终极法律效力予以确认，理论上多解释为私法救济手段，此种诉讼本质上属当事人行使私法救济权的表现。 
1.公司设立无效之诉的当事人：原告和被告对于公司设立无效的情形，并非所有利害关系人均得提起公司设立无效之诉，多数国家对于无效之诉的原告范围予以严格限制，大多限于股东、董事、监事、债权人等利害关系人。如德国规定，宣告公司设立无效的诉讼由任何一名股东、董事、或监事提起；日本规定，设立无效之诉对于无限公司和两合公司只能由股东提起，在有限公司和股份有限公司只能由股东、董事或监事提起；韩国则规定只有股东社员，而对于无效之诉的被告理论上多认为是公司，但多数国家未作明确规定或仅有部分规定。 
2.公司设立无效之诉的提起理由基于何种理由才能提起公司设立无效之诉呢？以下几种情形进行分析： 
（1）第三人请求公司登记机关依法确认公司设立的有效性，公司登记机关拒绝确认、不予答复或者对公司登记机关的确认不服的，可由第三人以公司登记机关为被告提起行政诉讼。该诉讼可以在法定期限内，经行政复议后提起，也可以依法直接向人民法院提起。对这种情况，可由人民法院经审理后裁定，责令公司登记机关依法出确认决定，或者对公司登记机关的确认决定依法作出维持、撤销、重新作出确认决定的裁决。 
（2）第三人认为公司违法设立是因登记机关自身的违法行政行为造成的，第三人可以依法直接以公司登记机关为被告，向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理，认为公司设立在条件或程序方面存在违法行为，且导致公司设立无效的，可依法撤销公司登记机关的公司设立登记行为。同时责令公司登记机关限期撤销公司登记，宣告公司设立无效，收缴营业执照，该公司法人资格和经营资格自公司登记机关撤销公司登记之日起无效。对公司设立登记存在一般瑕疵的，由人民法院责令公司登记机关弥补登记缺陷，重新审核登记，公司法人资格继续有效。 
（3）受到非法侵害的第三人，认为公司存在着足以导致公司设立无效的违法行为的，可以该公司为被告，依法向人民法院提起民事诉讼，请示人民法院直接裁定该公司设立无效。人民法院经审理认为，因股东、公司的原因，公司设立在条件或程序方面存在实质性缺陷的，可以裁定该公司设立无效，并提请公司登记机关作出撤销公司设立登记的决定。[1]