标题：商事能力
商事能力的概念
商事权利能力是指商法所赋予的、商事主体能够参加商事法律关系，并在其中享有商事权利和承担商事义务的资格或能力。商事行为能力则指在法律规定的范围内，通过自己的行为或意志独立进行商事活动，并取得商事权利和承担商事义务的一种资格或能力。 
在商法上确定商事能力概念具有重要的意义，它对于理解商主体的特殊行为能力与特殊权利能力之本质，对于解决商个人的一般民事能力与特殊商事能力之关系，均有不可取代的作用。排除商事能力之概念，就无法解释：民法上的自然人主体中何以一部分人仅具有民法上的资格和民法上的能力，而另一部分人(商自然人)却兼具商法上的资格和商事能力。这一问题在民商合一体制下尤其重要。 
商事能力的特征
概括地说，商事能力具有不同于一般民事能力的以下特征： 
第一，商事能力是商主体依法从事营业性商行为以及依法担当商法上权利义务的能力。它表明商主体具有商特别法上的资格和地位，因而它与一般民事主体嵌民法而享有的民事权利能力和行为能力有着本质差别。进一步说，商事能力实质上是商法依照特定程序赋予符合商主体要求的民事主体的特别权利能力和行为能力，这一制度不过表现了法律对从事营耕性营业活动附加以资格限制的基本政策。 
第二，商事能力实质上是在民事能力(特别是在民事行为能力)基础上由商特别法附加于商主体的能力。这就是说，具备商事能力者必然具备一般民事能力，而具备一般民事能力者却未必均具备商事能力。如果我们原则上承认民法与商法之间一般法与特别法的关系，就应当确认一般民事能力与商事能力间的这一差别与联系。申言之，商人作为商特别法上的主体实际上具有双重资格或能力；无论是商自然人或是商业组织均既可能作为民事主体从事一般民事活动(如婚姻和消费性购买)，又可能作为商主体从事由商特别法控制的商事活动(如信贷和营业性购买)。显然，离开了商事能力这一概念，离开了商法上资格这一概念．就不可能解央商主体在民法上的一般地位与其在商法上的特别地位之关系，就会抹煞或者回避民事普通法与商事特别法之间的关系。由于在民商合一的立法体例下，商法规范实际上往往包含在民事法规中，强调这一问题就更具有特别重要的意义。从现代各国民商法的现状和发展趋势来看，“民商合一”并不意味着可以取消实质意义上的商法，尤其不意味着可以取梢商法规范。 
第三，商事能力就其内容而言是一种特殊权利能力和特殊行为能力。这就是说，不同商主体依据核准登记而取得的商事能力具有不同的内容和范围，特定的商主体只能在其具体的商事能力范围内从事合法商事活动。这就与一般民事主体所具有的平等的权利能力和行为能力有质的差别。在我国民法理论中曾长期流传着这样一种认识：民商法中仅对于法人而言才存在着特殊权利能力和特殊行为能力问题，并且此种“特殊权利能力规则”仅仅是民事主体权利能力平等原则之例外。实际上，从我国和多数国家的民商法实践来看，无论是对商法人来说，还是对商合伙和商个人来说，均存在着特殊权利能力和特殊行为能力的问题，此种依法定程序所取得的特殊权利能力并不违反民法上的权利能力平等原则，它不过表明了特定商主体具有特别法上的地位和能力。 
第四，商事能力作为法律拟制主体经登记核准丽取得的能力，其起止时间取决于商业登记这一公法行为。按照我国和多数国家的法律规定，商主体的商事能力自主体设立登记时发生，至主体注销登记时终止。其存续不受相关自然人出生或死亡事实的影响，也不直接以当事人的民事法律行为为转移，这不仅与民法上自然人的民事能力之发生与终止不同，而且与民法中非营剥性法人的民事能力之发生与终止也不同。 
商事能力取得的法律限制
商事能力作为商主体从事营业性商行为的特殊权和j能力和行为能力．其取得受到一定的法律限制。按照各国商法学者的一般认识，民商法对于商事能力取得的实质性法律限制主要出于以下立法考虑：其一，基于对行为主体是否具备充分理解其行为意义和后果的意思表示(意思自治)能力的考虑，倒如各国法中对无民事行为能力人商事能力的限制即属之；萁二，基于对行为主体是否具备必要的财产或财产能力的立法考虑，这往往须与不同国家的个人财产制度和家庭财产制度相协调，倒如某些国家法律对妇女商事能力的限制即属之；第兰，基于不同国家本国公共利益政策和涉外法政策的立法考虑。这往往须与各国的涉外法律、国内法律、诉讼制度及其国际法上的政策相协调，例如各国商法对于外国人取得其国内法商事能力的限制即属之。此外，某些国家的商法除对商事能力的取得做实质性条件限制外，往往更主要地通过商业登记制度对其做程序性限制，我国法上的这一限制就较为典型。总的来说，各国民商法对于商事能力，特别是商事行为能力的取得，多设有以下三方面的限制。 
(一)对于未成年人商事能力的限制 　　各国商法对于未成年人(包括无行为能力人和限制行为能力人)的商事能力之限制主要是对其商事行为能力的限制。从理论上说，商事行为能力必然以民事行为能力为基础。人们很难设想，意思表示能力不健全的来成年人会具有必要能力经营商企业并承担经营风险。因而在承认商人具有特殊法律地位的国家，对未成年人从事商事活动的商事行为能力多设有诸多限制。其核心问题在于是否承认未成年人可以获得商人的法律地位。按照某些国家的法律，未成年人不问其意思能力如何，原则上均不能取得商事行为能力。例如法国1974年对《法国民法典》第487条和《法国商法典》第2条均予以修改。根据该修改，未满l8周岁的“束成年人即使获得自治也不可以成为商人”。在另一些国家中，如葡萄牙、比利时等，法律所确认的未成年人之一般的意思自治能力中并不包括商事行为能力，当事人欲取得商事行为能力，必须首先具有特殊的意思自治能力。在荷兰，未成年人的商事行为能力之取得须由法官宣告，并且由法官决定其行为能力的范围。但德国法准许法定代理人以未成年人的名义或代理未成年人经营其营业，这样，未成年人也可以成为商人。(《德国民法典》第1822、1643条)依瑞士民法典，未成年人有权以“明示或默示”取得部分行业的商事能力，也可以在特定职业或商业的正常范围内单独从事各种行为。(《瑞士民法典》第323条)在对商人法律地位没有特殊规定的国家，法律往往认可商事行为能力的标准以民事行为能力的规定为准。 
(二)对于已婚妇女的商事能力之限制 　　在许多西方国家中，法律往往对已婚妇女的商事行为能力之取得也设有限制。这一现象当然与一定社会中歧视妇女或男女不平等的社会观念有关，但它与这些国家的婚姻财产制度和家庭财产制度也有着本质的、内在的联系。正鉴于此，许多国家的商法往往仅对已婚妇女的商事能力之取得加以限制，而不禁止未婚成年妇女的商事能力之取得;还有些国家的商法更明确地规定：已婚妇女仅在其独立从事工作所取得的财产范围内取得商事能力。例如在德国，已婚妇女欲取得商事能力时，除须依商法典的规定将其姓名与丈夫的姓名并列使用作为商业名称外，在其处分商业财产时还须受到婚姻财产制度的约束和限制。(《德国商法典》1355条以下)这实际上仅赋予已婚妇女以部分商事能力。《法国商法典》虽于1938年和l965年两次对已婚妇女取得商事能力之限制加以修改，但修订后的商法典仍然认为：已婚妇女取得某些范围的商事能力必须经过丈夫的同意，并且“除非丈夫对特定交易明示同意，或者在登记机关其妻子名下的一般申明中表示同意其妻子从事商务，或者其本人也参与了妻子的商业活动，妻子不得以家庭共有财产或者丈夫的个人财产承担义务和责任。”按照该法典的原则性规定，“已婚妇女可以自由地从事商业活动”，但其限制性条款又规定，。已婚妇女如果只有铺售丈夫的商业产品，则不认为是商人”。(《法国商法典》第4条)与此相类似，瑞士和比利时的法律也规定：惟丈夫明示或默示同意，妻子方得从事工商业活动；在未征得丈夫的同意时，妻子不得以家庭共同财产承担商法上的义务和责任，但这一规定不适用丈夫所从事的商事行为。 
我国和一些坚持男女平等原则的国家的法律，根本摈弃对妇女商事能力取得之限制，并在商主体地位和商事能力取得问题上采取完全平等的立场。尽管从法律规则协调的角度看，我国法对配偶一方的营利性营业行为及其责任的规定也考虑到我国夫妻财产共同共有原则的限制，并且理应进一步完善这一限制，但此种法律限制对夫妻双方却都是平等的，等同适用的。 
(三)对于外国人的商事能力之限制 　　与民法的一般规定不同，多数国家的商事法律对于外国人的商事能力之取得规定有特别限制，这种限制在某些特殊行为范围内体现的尤为明显。可以毫不夸张地说，几乎没有任何国家对于外国人的商事能力之取得采取与本国公民完全等同的无差别待遇。由此意义言之．许多国家依据多边或双边国际条约而相互给予的“互惠”或“特惠”实质上仍为差别待遇。 
许多国家对于外国人的商事能力的取得．采取明确的差别待遇政策。《德国工业法》第l条认为，除非法律另有规定，任何人均可从事工商业活动；然而，无论是其联邦法还是各州立法都实际上对于外国人的商事能力之取得附加以愈来愈多的限制。按照该法第l2条的具体规定，外国法人必须在经德国主管机关授权后，方可在德国独立从事工商业事务，否则将构成违法。十九世纪以来，愈来愈多的欧洲国家法律对于外国人或外国公可的商主体地位采取严格限制立场，法国法便是此种严格限制主义的典型。按照法国1938年对外国人商事能力的限制性规定，外国人在法国从事商事活动，首先须取得专门机关签发的外国人经商许可证，然后才能办理商业登记手续；登记机关在核准其商主体地位时，不仅须进行形式审查，而且应对其商业信誉和财产状况进行特别审查。按照法国法律的解释．此种对外国人商事能力取得的特许制度和特别审查制度，不仅适用于一般的商事企业，而且适用于小商人、手工业者、商合伙人、公司董事长、常务董事、公司总经理、副总经理甚至其他有权处理公司事务的高级管理人员。(法国l939年<外国人申领经商许可证条例>第5条)这实际上已经将对于外国人商主体和商事能力的限制扩展于仅为商业使用人的外国人。与法国的规定相类似．比利时与荷兰的法律也确认；外国人在某国家取得商事能力或从事商行为，不仅须由专门机关或行业组织签发经商许可证，而且在商业登记中还受到资信审查、居住年限、财产能力、学历资格、专业技术资格等多方面的限制。按照《意大利民法典》第l6条的规定，在互惠前提下，外国人在意太利享有与本国国民“等同的权利”。但在实际上，意大利不仅以民法典对于外国人在其国内从事任何商行为均附加以政府特许授权的限制，(《意太利民法典》第2084条)而且通过特别法对于在意大利境内申请商业登记的外国人规定以由政府机关进行的资信审查、专业技术资格审核，甚至商业设备和设施调查等方式加以必要的限制。 
在另一些国家中，法律仍然保留了近代商法以来所形成的“商人无国籍”或商法国际化的传统原则。按照瑞士法律的规定，外国人在瑞士欲取得商主体资格．须履行商业登记手续，并与瑞士本国国民原则上具有平等的待遇。《西班牙商法典》也规定：外国人在西班牙设立商主体，取得商事能力，从事商行为以及从事商事诉讼活动，原则上均受到与其国民相同的法律约束．适用相同的法律规定。英美法国家商法传统对外国人的商事地位原则上也采取与本国国民相同待遇的立场，除了在某些特定的商事领域外，外国人通常适用与其国民相同的法律。近年来。上述国家的法律也产生了对外国人商事能力的取得加以程序限制的倾向。 
值得提及的是，欧洲共同体法在对外国人的商事能力取得问题上采取了一系列推动商法“无差别待遇”的措施。根据这些措施，欧洲共同体成员国负有分阶段废除国内法中限制外国人商法上资格，逐步过渡到外国人与本国商人“完全平等自由”的对等义务。尽管这一立法改革仅仅意味着欧洲共同体内“外国人”商法上地位的变化，而对其他国家的外国人并不适用，但英美法学者大多认为：欧共体内各国的这一法律变化反映了现代商法的发展趋向，随着国际商业活动的普遍化，随着有关国际条约对这一问题的普遍关注，商法上的无差别待遇原则将会得到更大范围的确认。 
商事能力制度的研究现状
当前,我国的民商法学界,关于商事能力理论的研究,主要观点有:
(一)否定说
自近代以来所确定的商业自由原则,业已成为现代商事主体法的基础,而民事主体固有的民事权利能力与行为能力,正是其在商事领域承担这种自由的法律技术载体。这意味着,民事主体从事商业经营活动的法律上的正当性,根源于由其民事能力所承载的伦理属性和自由,而无需依赖于外部法律的法律“拟制”或者公共权力享有者的“确认”。因此,并无超越于固有的民事能力之上的“商事能力”。 [1]笔者认为,该种观点过于夸大民事规则的普适性的调整功能,漠视商事关系和商事活动的特性,漠视既存商事活动对商事能力制度的诉求,最终必将损害对商事关系的有效调整。
(二)特殊的民事能力
商事能力是一种附加于民事能力之上的能力,即具备商事能力者应以具备民事能力为前提,但具备民事能力并不必然具备商事能力,从这个意义上说,商事能力是一种特殊的民事能力。 [2]笔者认为,该种观点的问题在于:1.商事能力意味着新的法律人格或新的主体被创设,这一法律主体与其他法律主体既相区别又相独立。民事主体成为商事主体是一种法律人格向另一法律人格的转变,这是一种质的变化,而不是同一法律人格获得或附加了先前不具有的特殊身份或资格。2.对于公司、合伙企业等商主体成立而言,其并不是先取得民法上的主体资格再去取得商主体资格,而是一步经登记直接取得商主体资格,所以说具备商事能力并不以具备民事能力为前提。 [3]3.民事主体的范围和商事主体的范围并不一致,如果认为民事能力是商事能力的基础,就会人为地缩小商主体的范围,否认已经由立法所承认的合伙企业和个人独资企业的商主体的法律地位,这在理论和立法上都是无法自圆其说的。 [4]
(三)仿民说
商事能力是指商主体依法承受商事权利和商事义务的资格和能力,包括商事权利能力和商事行为能力。 [5]此种观点系目前我国商法学界的主流观点。但是,该种观点对商事能力的阐释,完全是依照民法对民事能力的界定展开的,简单地照搬照抄民事能力的规定。商法作为一个学科独立存在,在我国系不争的事实,但是,关于商法基础理论的研究却较为薄弱。同时,我国现行的商法基础理论研究,在研究方法上,几乎是民法原理、术语的简单套用,仅仅是在民法术语之前加上“商”或“商事”,如商事主体、商行为、商合伙、商事买卖等。笔者认为,商法作为民法的特别法,其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处,简单地以传统民法的思维考虑商事领域的一些问题,或者有违商事立法精神,或者无法找到适当的解决方案。 [6]因此,今后对商法的研究,必须摒弃“大民法”的思维,力求研究方法上的创新及研究成果的科学性。
综合上述不同的观点,商事能力的概念和范围有无必要界定,并不取决于在立法体例上采取民商分立还是民商合一。作为法律要素,法律概念是指在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴,法律概念是适用法律规则和原则的前提。 [7]因此,有无必要在立法上明确商事能力的概念并界定其范围,取决于以下两个因素:一是能否通过商事能力这一概念抽象,把各类具有某种共同属性的商主体加以涵盖;二是在现实社会生活中,是否需要仅适用于商主体的一些法律规则。笔者认为,随着社会的发展,每一时代都要涌现出一些新的财产关系和人身关系,即新的法律关系,试图继续地用传统民法的原理、制度加以解释是不理智的,也是不现实的。每一特定的身份群体均有特定的群体利益诉求,私法必须作出回应。不同的人应当区别对待,不同结构的主体制度可以提供不同的制度功能,人类的多元化利益追求需要不同的主体制度框架予以满足,需要性质迥异的主体制度为不同类别的人划定利益份额,为不同的角色制定行为规则。 [8]因为,不同类型的法律主体有其特殊的法学构造和表达方式。很显然,以一种主体制度的特征来检验另一主体制度,不会得出具有说服力的结论。因此,为更好地调整商事关系,重构商事能力理论成为必然。笔者认为,商事能力,是指商主体在从事商事营业中所应具备的资格,商事能力包括商事权利能力、商事营业能力与商事责任能力。
商事能力制度的特质
(一)商事能力的目的系维护“团体利益”
民事主体与商事主体追求有异,则于法律技术上自然亦应区别对待。民法中一个占主导地位的原则是对行为能力欠缺者的保护,也就是说,对未成年人与精神功能不健全的人的保护原则。这些人受到保护,不能单独实施其行为。因为,有些寡廉鲜耻的人在与这些行为能力欠缺者订立合同时,有可能利用他们的弱势地位。因此,民法规定,行为能力欠缺者要由“有能力人”来协助或者代理,才能进行民事活动。 [9]无民事能力人实施和限制行为能力人依法不能独立实施之民事行为,属无效民事行为。 [10]
商法的观念则很不相同,有时,商法完全排除行为能力欠缺者从事商行为,例如:票据行为人要求具备完全行为能力 [11]、商主体之管理人员亦须为完全行为人 [12]等,此种设计特性,由商法保障交易安全之功能和任务决定。有时,情况又完全相反,商法拒绝考虑当事人的无能力。 [13]例如:有限责任公司或者股份制公司,不会因为某一股东无能力而无效。 [14]因此,商法与民法的规则并不一致,商法对第三人的保护优先于对无能力人的保护。
因此,商法对交易之关注远胜于对人之关注。若认可民法之能力重在保护能力欠缺者之利益与自由,则商法对能力制度之处理,完全可谓之对交易之保护。于是,“当逢及对第三人保护与对无能力人保护冲突时,民法规则优先选择后者而商法规则优先选择前者”。 [15]
(二)商事能力的载体系“经济人”
如果我们用非抽象的生活世界的视角看待民事主体与商主体,会觉得二者差异很大:为什么民事主体负担债务时,承担无限责任(甚至是连带责任),但是,作为公司的股东对公司债务仅承担有限责任?股东的风险有限而利润无限是否合理? [16]
上述问题的答案在于,民事主体与商主体的构造基理不同。民事主体的逻辑元点是伦理人。“伦理人”概念的内涵是:“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责任地决定他的存在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。” [17]从哲学的角度,民事能力构造的意义在于,通过设定一个人格体的世界来达到控制个体的目的,并为个体提供其需要的保护。因此,民事能力制度的宗旨在于个体的保护。
与之相对应的是,商主体的逻辑元点是经济人。商人被视为为了达到其营利目的而“进行最合理的行为的人”,因而是不需要法律来“监护”的“我行我素的人”。 [18]从商法规定商事能力的立法目的来看,主要有两种最基本的功能诉求:一是保护商主体及其出资人的利益,以满足人们追求效率的需要。商法的绝大部分规则,目的都是为商主体实现营利提供方便,如:缄默视为承诺、商法中的证据自由、短期时效以及外现主义原则等;二是通过身份规制满足保护弱者、抑制强者以实现公平的需要, [19]即商人须承担社会责任。商人具有专业的商事能力,成为强势群体,他们是商业游戏规则的制定者、掌握者,处于主动地位。商法需要对商人这种强势身份进行抑制,以保护信息匮乏、易受欺诈的消费者、劳动者等被广泛卷入商事关系中的弱势群体,客观上也促成了消费者权益保护法、劳动法、产品质量法、食品安全法等社会法的制定。
具体到我国,受“重农抑商”、“贱商”、“重义轻利”等多种不利因素的制约,我国的商事立法更多地强调对弱势群体等相关利益者的保护(即商人的社会责任),而忽略了商人自身利益的保护,从而在相当程度上阻碍了我国经济的发展。
(三)商事能力必须依法获得 在民法中,“能力是规则” [20]其意义是说,达到意思能力的任何人都自动地有资格享有自己的一切权利,并且有资格实施一切民事生活之行为。原因在于,既然一般民事主体进入市场进行交易的目的主要是为了满足自己生活的需要,并且这种分散的交易一般不会影响市场安全,故法律对民事主体不加以准入限制,因为生存乃是第一要义。与此相反,商人的存在关乎社会整体之稳定与交易之安全与否。为了保障交易安全,商人不同于民事主体,它不能自然而然地产生,必须具备特别的条件,即商事能力,商事能力的核心为营业能力,营业能力的必备要素是具有营业财产、有自己的商号、依法设置商业账簿、必须进行登记等。因此,基于对商事能力之促成以及变化进行规范的必要,从而使商人人格法定原则成为整个商事实践以及商法制度的重要内容,以避免营业失范现象的衍生。
商事权利能力
商事权利能力,是指商主体依照商法的规定,成为商主体的资格。商事权利能力存在的意义在于,法律应该赋予哪些人经商的资格,取得商事权利能力的自然人或社会组织将成为商事法律关系的主体。反之,没有商事权利能力的人,将不得成为商主体,不得进入商事领域,参与商事交易,其实施的行为所引发的法律关系,只能作为民事法律关系看待。 [21]
商法以“工商自由”原则为主导,“经商自由”具有宪法价值。原则上,“进入商界”并不需要经过任何行政批准手续,即不存在“挑选”,也不存在数额的限制。但是,鉴于营业行为具有较高的风险性,从维护交易安全和商人自身利益的角度出发,商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体资格的规定。因此,认为:“商法几乎全盘接受民法关于权利能力的规则和理论,而无特别规定” [22]的观点是值得商榷的。商主体的权利能力,大致涉及两方面的问题,即积极资格和消极资格。所谓积极资格是指可以成为商主体,从事商事经营的资格条件,因为现实中存在各种形式的商主体,对商主体的积极资格可以在各种商主体单行法中加以规定。所谓消极资格指禁止成为商主体或设立商主体的条件。对商主体的消极资格问题在《商法通则》中进行规定,因为消极资格要适用于所有的商主体,如国家政府机关、部门、军队不能经商,国家公务员、法官、检察官、人民警察等人不能经商。 [23]
一般来说,各国关于商事权利能力的取得途径主要有以下两种:一是通过商事登记,取得商事权利能力;一是通过商行为的实施,取得商事权利能力,这主要是对法定商人和小商人而言的。关于商事权利能力的消灭,各国商法一般规定,商事权利能力因注销登记而消灭。在实证意义上,根据平等原则,商主体的法律地位是平等的,不同的商主体应具有平等的商事权利能力。
商事营业能力
(一)商事行为能力制度之批判
如前所述,目前的我国商法理论均众口一词地认为商事能力制度包括商事行为能力制度。笔者认为,认为存在商事行为能力制度的根源在于我国目前的商法学研究仍处在传统民法的阴影中。因此,将商人与自然人作简单类比,将自然人的一切制度简单照搬于商人。众所周知,行为能力概念和制度本身就是为了自然人而准备的,它是为了“保护意志薄弱之人”。 [24]实际上,商主体无自然人一样的先出生,后获得行使自己权利的心智条件的过程,因而,无必要既有权利能力,又有行为能力。妄谈商人的行为能力是比附自然人能力制度进行的,实无必要, [25]法律追求的应该是社会价值的实现,而不是机械的类比技术。
现代各国的商法对商人的假设均是“强有力的智者”,商人被推定为在商务方面是有能力、有经验的。商法乃是强者之法, [26]因此,关于行为能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”等传统民法的制度,均不能适用于商人。既然商人与普通的个人所追求的目的不同,所以用以达到各种不同目的的立法技术,自然也就各不相同。鉴于民法中的行为能力制度系为了保护那些心智不全的弱势群体本人的利益,而与此相反,商法的各项制度均系围绕着交易安全及第三人利益的保护展开。因此,笔者认为,商事能力制度中不应该存有所谓的商事行为能力制度,否则,必然会牺牲交易安全和第三人的利益,必然会违背商法奉行的效率优先兼顾安全的立法宗旨。
(二)交易安全的保护吁求商事营业能力制度
所谓营业能力是指“为了一定的营业目的,运用组织财产进行反复不间断有计划营业活动的能力”。 [27]具有营业能力必须具备如下要素:一是必须具有营业财产。营业财产系为实现营业目的而为商主体所管领并支配的人力、物力的综合性财产,通过商业账簿的记载确定。营业财产系商主体对外负债清偿的担保,因此,又称为责任财产。二是有自己的商号。商号具有简化法律关系,提高交易效率的功能。三是必须进行商事登记。商事登记的目的在于,公示商主体的信息、保障交易安全。
商事营业能力与民事行为能力具有如下差异: 1.理念不同。民事行为能力制度旨在保护意思不健全的本人的利益,而商事营业能力制度的宗旨则系谋求交易安全,即第三人利益的保护。2.载体不同。民事行为能力针对的系民事主体中的自然人,而商事营业能力则以企业为核心,商事组织体为载体。3.在行为能力的取得方面不同。在民法中,达到意思能力的任何人都自动取得民事行为能力。与此相反,为了保障交易安全,商事营业能力不能自然而然地产生,必须具备商法规定的特别条件,才能依法取得。4.在行为能力受限制的法定事由不同。自然人民事行为能力受限制的法定事由,主要是年龄和智力因素。商事营业能力受限制的法定事由,主要包括设定目的,营业种类和公共政策方面。 [28]
对于商事营业能力的登记,我国奉行“统一主义”的立法体例,即商主体在设立登记时,登记机关对商主体的商事权利能力与商事营业能力一并进行登记。表现在形式上,营业执照本身具有双重的证明意义:一方面,证明商主体的商事权利能力,即商主体资格;另一方面,证明商主体具有商事营业能力。实践表明,“统一主义”立法模型存在严重弊端,如商主体在被吊销营业执照后,商主体能否以其法定主体资格继续承担法律责任,登记机关与法院经常处于两难境地。客观的讲,“统一主义”的立法弱化了核准登记的功能,造成商事主体资格和营业资格的混同。因此,我国未来的商事登记制度应当抛弃“统一主义”立法模型而改采“分离主义”立法模型, [29]从而可以将商事登记和营业执照分别与商事权利能力和商事营业能力对应起来。具备商事权利能力是取得商事营业能力的基础和前提,有商事权利能力并不必然具备商事营业能力,但商事权利能力一旦丧失商事营业能力也随之丧失。登记表明商主体具有商事权利能力,商事权利能力从设立登记时始,到注销登记止。取得商事营业能力是具备商事权利能力的目的所在,营业执照标志商主体的商事营业能力,商事营业能力的存续期间应是从商主体领取营业执照开始到商主体由于法定或者约定的事由向登记机关交还营业执照或者营业执照被吊销为止。丧失商事营业能力并不必然丧失商事权利能力,如商主体被吊销营业执照,则其营业能力即被取消,但只要未被注销登记,则其作为商主体的权利能力仍然存在,仍可以商主体的名义从事一般活动(通常限于清算活动),只是不能正常实施经营行为。同时,商主体也会有完全营业能力、限制营业能力之分,如处于筹建、停业以及清算中的商主体是限制营业能力的商主体。
商主体本质是一种“虚拟体”,它本身并不能行使其权利、履行其义务。商主体的对外活动必须由其代表机关(抑或代表人)来付诸执行。为保护第三人利益,以避免因“代表制”技术产生的风险。各国的商法均规定,通过内部协议来限制商主体代表人的权利,对第三人不具有对抗效力,从而确保商事交易的迅速与安全。 [30]我国的商事立法也作了同样的规定。 [31]
由于商主体存在形式的不同以及所从事的商业活动的种类繁多,所以每个商主体的商事营业能力是不同的,有大小之分,例如,股份有限公司可以公开发行股票和公司债劵,而有限公司则不可以。立法者之所以要从营业种类的角度,对不同的商主体,赋予不同的营业能力,是因为商主体的营业能力的大小是建立在商主体营业财产数额多寡基础上的。营业财产的多寡是核定不同营业种类的主要依据,同时也是判断商主体责任能力的主要依据。以营业种类的标准,赋予不同商主体以不同的营业能力,说到底是出于维护交易安全的需要。 [32]