标题：企业兼并
法律特征
随着中国经济体制的改革和社会主义市场经济的形成，企业资产重组，产权自由交易，资本自由流动已成  上海市委书记俞正声社会主义市场经济体制为市场经济发展的客观要求，企业兼并也成为企业改革的主要内容。而这种优胜劣汰的兼并，对产业结构、产品结构和企业组织结构的调整，对整个经济结构的优化和升级，对资源配置的优化，对经济效率的提高，都是十分有利的。
不过，市场经济的发展还是要靠法律来规范，靠法律来保护。企业兼并，不可避免地涉及到国家利益、公共利益，尤其是经济活动的主体——投资者的利益，保护这些利益，就要建立一整套完整的兼并法律体系，包括立法与司法。
企业兼并法律不是一部具体的单一法律，而是一个包括诸种相关法律，如1989年2月29日国家体改委、国家计委财政部、国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》，1993年12月29日颁布的《公司法》 、以及随后颁布的《证券法》 、 《劳动法》等在内的一个法律体系。尽管如此，企业兼并及相关法律问题仍很突出。为此，笔者现就企业兼并及相关法律问题谈点浅陋之见，以求教于同仁。
企业的兼并，比较一致的意见是指经由转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为  产权转让另一公司所有。这样，一个或一些原有的公司消失了，接受其资产与责任的公司即兼并方以自己名义继续运作下去。企业兼并也好、公司兼并也好，从法律意义上讲，是产权转让后资产重组的一种交易方式，这就是《公司法》中所涉及的“吸收合并”的一种。根据《关于企业兼并的暂行办法》第一条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买的方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。” 从该解释可知，兼并有如下法律特征：第一，兼并必须是通过有偿转让的方式进行的。第二，被兼并的企业的法人资格消失或改变法人实体。第三，国有企业兼并，产权性质不变，国有企业兼并是在国有企业之间进行的。非国有制企业对国有企业进行兼并，国有企业的产权性质就发生变化。第四，实行国有企业兼并，国有企业资产不流失。国有企业兼并，是以国有资产的流动和重组为基础进行的，被兼并企业的财产经过清产核资划归兼并企业所有，这部分财产仍然是国有资产，只不过管理国有资产的部门发生了变化。如果采用其他资产流动和重组的方式，企业资产难免会发生流失。如实行股份制合作制，把企业的国有资产划分成股，把股票出售给企业的职工或其他组织，企业的国有资产很可能被低估。法律的制定如果置后，那么，不可避免会造成国有资产的流失。所以，健全企业兼并法律体系十分必要。
法律制度
企业兼并的原则
1992年7月23日国务院发布的《全民所有制企业转换经营机制条例》及1989年体改委等单位联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》等规范性法律文件，把企业兼并的原则作了规定：
第一，要以经济发展战略和产业政策为指导，使资产向合理流动。
第二，应遵循自愿、互利、有偿原则。在竞争过程中实行优胜劣汰，不使用行政命令强制阻挠。
第三，注重实效，优化产业、产品和企业组织结构为标准，提高企业整体实力和企业发展。
第四，除国家另有规定，不受地区、所有制形式、行业和隶属关系限制。
第五，既促进规模经济效益，又防止形成垄断，有利于企业竞争。
第六，妥善处理职工安置，维护社会稳定。[1]
企业兼并应遵循的法律文件
1、1992年7月23日，国发《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第16条规定了“企业享有联营兼并权，企业按照自愿、有偿的原则，可以兼并其他企业。”
2、1989年体改委等部门《关于企业兼并的暂行办法》，对企业兼并的原则、形式程序、资产评估作价，职工安置以及财政税收管理均作了详细的规定，具有很强的可操作性。
3、1994年起施行的《公司法》第182、183、184条有关“吸收合并”条款，适应企业兼并的程序和债权债务的处理。
4、财政部关于优势国有企业兼并'困难国有工业生产企业和有关银行贷款和利息处理的通知，以及中国人民银行等单位关于鼓励和支持18个试点城市优势，国有企业兼并困难国有工业生产企业后有关贷款及利息处理问题的通知，就有关兼并企业享受的优惠政策作了原则性规定。享受免除利息，分年还本。优势企业（包括国有控股企业）兼并连续3年亏损的企业，经银行核准，可免除被兼并企业原欠贷款利息等等。
5、国家经贸委关于试行国有企业兼并破产企业中若干问题的通知，国务院关于《国有资产评估管理办法》对企业兼并、出售、有关国有资产组织管理、评估程序及办法作了详细规定，对于正确掌握国有资产的价值量，防止国有资产流失，提供了法律依据和保障。
法律问题
中国的兼并，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在依法办事上，因法律法规零散，不系统，加之规定有些本身也有些问题，以致于在照规定执行上，出现一些难以统一的问题。这些法律规定上的缺陷，主要有：　
规定不尽一致甚至相冲突
在兼并问题上，国家没有一部统一的规定，而是令出各门，加上对不同性质的企业，不同所有制的企业，  国家计委不同形式的企业又分别做出了不同的规定，以致在规定本身上，相互冲突，顾此而失彼。
例如，有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的《关于企业兼并的暂行办法》第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里所说的“集体所在制企业”是个泛义上的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。1990年6月3日公布的《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第15条则规定：“企业分立、合并……须经原批准企业设立的机关核准，向当地工商行政管理机关和税务机关办理变更或者注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第15条则规定：“集体企业的合并、分立、停业、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”
上述两条虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”“报批准”的要求却显然是相冲突的。
规定本身就是制定一种行为准则，一种标准。这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的。否则，就会根本无法操作或在操作上混乱进行。例如：甘肃武威纸箱厂向其主管部门再三申请批准兼并，其主管部门坚决不同意。纸箱厂就召开全厂职工大会，通过了兼并决议，尔后报告了其主管部门，与凉州皇台酒厂进行了合并。这种做法，如果适用企业兼并暂行办法规定，是有效的，可以成立，因为得到了职工代表大会的通过，报了主管机构备案。若适用城镇集体所有制企业暂行条例规定，则是无效的，不能成立，因为没有原审批部门批准。结果在以后的诉讼中，双方各执一辞，各有根据，十分混乱。混乱本身首先是由规定上的矛盾而来。
规定不配套出现有真空
在兼并规定中，不时会有这样的规定，即“有关……的实施，由……另行规定。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定“将国有资产折股出售给外商，其办法由国家另行规定。”然而这种“另行规定”迄今未见出台，从而出现了不仅是国有资产折股出售给外商，而且外资如何收购国内企业这一整个方面，都是法律真空，无法可依的现象。
还有， 《中华人民共和国公司法》第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定”。第148条规定：“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份。转让或者购买股份的审批权限、管理办法，由法律、行政法规另行规定。”1993年4月22日的《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”
法律规定中的设定框架有主次之分。主框架囊括基本的，主要的内容。附属的则将各个方面加以细化，做为配套，尤其在一些事情尚在探索时期把握不准时，将已固定的规范做成主框架，将不宜固定的规范列入配套以便不时加以调整改进，从而使主框架稳定不变，配套灵活调整，不断臻于健全，这原是比较客观、科学、实用的做法，当然也是可行的。但既为配套，就要及时配上。主框架已出来几年，配套仍然没有，那就会七零八落，不完整，适用起来也就无所适从。
规定过于原则粗糙不易操作
股票发行与交易管理暂行条例第46条规定：“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股……。”第47条规定：“任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到百分之五时，……”这里的“发行在外”一词显然是用来特别与“公开发行”一词做区分的。
第47条中的“直接与间接”的概念就更是含糊不清，且又不在附则中作出特别界定。就会产生理解与适用上的混乱。这里的“直接与间接”原本是一个泛义上的概念，用在一个特定的行为上，又不做出相应界定，如何能让人们去正确理解与执行？“宝延事件”中宝安上海在公告时，自己已持有延中的4.56%股票，当属“直接持有”，其两关联企业分别持有延中股票的4.52%和1.57%，是否为“间接持有”？如属间接持有，则必会超过5%，而变成违规操作。如不属间接持有，则不会超过5%，而是依法办事。理解上的不同，后果是截然相反的。而此中的理解不同，源自于规定上的模糊。要人们都正确把握立法者未讲清楚的行为准则，恐属苛求，那就难免会出现不易操作的问题。
兼并的主要形式
购买兼并
即兼并方通过对被兼并方所有债权债务的清理和清产核资，协商作价，支付产权转让费，取得被兼并方的产权；
接收兼并
这种兼并方式是以兼并方承担被兼并方的所有债权、债务、人员安排以及退休人员的工资等为代价，全面接收被兼并企业，取得对被兼并方资产的产权；
控股兼并
即两个或两上以上的企业在共同的生产经营过程中，某一企业以其在股份比例上的优势，吸收其他企业的股份份额形成事实上的控制关系，从而达到兼并的目的；
行政合并
行政合并，即通过国家行政干预将经营不善、亏损严重的企业，划归为本系统内或行政地域管辖内最有经营优势的企业，不过这种兼并形式不具备严格法律意义上的企业兼并。
企业兼并
是企业经营管理体制改革的重大进展，对促进企业加强经营管理，提高经济效益，有效配置社会资源具有重要意义。 　
除此之外企业兼并还可以分为其他三种形式——横向、纵向和综合兼并。
横向兼并
同一环节上的相关企业的兼并。其主要的经济目的是消除或减少竞争，并因此增加兼并企业的市场份额。
纵向兼并
同一生产过程中的相关环节的企业兼并。其主要的经济目的是为了保证供应和销路，同时也能保证对产品质量的控制。
综合兼并
指跨行业、跨产品、的综合性的企业兼并，又称为一体化兼并，目的是经营多样化。[2]
可行性
企业兼并的可行性
1、具备企业兼并的体制条件
首先，我国市场经济体制的确立及其框架的形成，市场化进程的加快，使企业能够被明确当作商品来进行交易，进行资产及其产权的有偿转让。
其次，当前围绕企业兼并进行的配套制度改革已初见成效。如企业产权改革，现代企业制度尤其是股份制改造已进入深化阶段;金融体制改革不断完善;社会保障体系已初步形成;法律体系构架凸现;为国有企业推进兼并奠定了体制基础。
此外，我国还初步奠定了市场基础。如资本市场体系基本形成，其中证券市场在不断规范完善之中;产权交易市场已发育形成等等。
2、具备政策法规条件
党的十五大及“两会”的召开都明确提出：在竞争性领域，“实行鼓励兼并，形成企业优胜劣汰的竞争机制。”，同时提出“公 有制实现形式可以且应当多样化。”，这已为国企改革指明了兼并之路。
同时，国务院在1989年颁布了《关于企业兼并的若干意见》的基础上，1997年4月又颁布了《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，规定兼并企业在承担债务问题上享受免息、分年还本的优惠政策。
3、市场时机趋于成熟
国内市场，随着国有企业改革的深化，经济结构调整力度的加大，使衰退行业的大量退出;半数以上企业尤其是中小国有企业由于机制与包袱因素，不适应市场竞争要求，陷入效益日趋恶化、经营维艰的僵局。同时，也有不少大型企业市场危机感日甚，迫切要求扩大经济规模，但却被资金短缺制约。所有这些，为具有强烈扩张冲动的优势企业提供了市场机会，也为国企推进兼并创造了买方市场的条件。
在国际市场方面，当前国际市场的第五次兼并浪潮风起云涌，并且有不少国外跨国公司已将兼并之爪伸到中国。我国国企可以借这次兼并浪潮壮大自身实力，也可以借鉴国际兼并之经验，成功推 进国企改革的兼并。[3]
作用
企业兼并的作用
1、降低国企交易费用，提高资源配置效率。
推进兼并能够有效降低优势国企的交易费用，最终达到提高国有企业系统资源的宏观配置效率，主要体现在：
(1)“争取时间和资本”，降低进入市场的交易费用。
在激烈的市场竞争中，企业要获得规模效益，分散市场风险，必须实行跨行业多方位经营，而买方市场下的现有结构性商品市场基本“瓜分”完毕，因而形成相对的市场壁垒。要建立一个新企业进入市场，所需的资本、时间及需求转向等因素的成本比较大。而兼并企业，以其低成本、快速、便捷的优势，大大降低了进入市场的成本，同时又能强化自我保护屏障。
(2)实行兼并使企业大大提高组织集中化程度，使市场交易功能实现于企业内部化，强化了企业集团一级管理的决策职能及企业内部组织管理职能，达到减员节支、提高效益、减少企业协调投入要素的组织管理费用。
(3)通过兼并，使优劣企业同时合并了目标企业的某些资源优势，如网络渠道、信息、技术、地理位置等优势条件，从而强化了国有企业自身资源优势，大大降低了自己开发有利扩大市场占有份额的上述资源要付出的成本代价。
基于上述，在市场机制的作用下，通过兼并方式，使劣势资源流向效益高的优势资源，商品市场的集中和净化度得到提高，国有经济资产得到重新组合，企业组织结构得到优化，进而降低了交易费用，使经济资源处于高效率状态，达到提高国有经济资源配置效益，提高微观和宏观经济效益。对解决我国经济建设所遗留下来的国企“大而全”、“小而全”的格局问题和解决存量资本的结构优化有着重大作用。
2、促进国企的低成本扩张，实现规模化大集团战略、强化主导作用和宏观调控手段。
在市场经济条件下，形成规模经济对我国国企尤为重要。在当今国际经济一体化日益明显，外国企业集团加快进军我国商品市场的严峻形势下，我国十分需要培养一批规模化、集团化、国际化的大企业，以适应国际经济竞争及适应市场变化的需要。而目前我国国企却处于“小、散、乱、差”的态势，因此，国企实现规模经济极为迫切。走兼并之路能够有效地使大型国企达到滚动式迅速积聚资本，短期内以低成本向集团化发展，实现规模经济。正如美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者乔治斯蒂格靳所说，“一个企业通过兼并其竞争对手而成为巨型企业，是现代经济史上的一个突出现象。”，“没有一家美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的，几乎没有一家大公司是通过主要靠内部扩张而成长起来的。”。基于上述，通过兼并途径形成规模经济，可以使优势国有企业获取更充分的市场发展机遇和更强的抗风险能力。获得稳定的规模效益，增强竞争实力，由此强化市场主导作用，充分发挥宏观调整的作用。
近年来，伴随着世界市场一体化进程的加快，大型跨国企业并购之爪已经触及我国市场，甚至包括效益良好、具有一定实力的大型国企。面对国际垄断资本的挑战，迫切要求国有企业系统推进兼并，加快实现规模化大集团战略，抵御国际跨国公司的进犯。由此可见，走兼并之路，发展大规模集团，是国企的根本出路，也是新的经济增长点。[4]
协议范本
企业兼并协议可以参考以下格式
××股份有限公司兼并××厂的协议
本协议在以下当事人之间签署：
甲方：××股份有限公司
住址：________省________市________路________号
乙方：××厂
住址：________省________市________路________号
鉴于：
(1)甲方为经有关主管部门的批准以社会募集方式设立的股份有限公司;乙方为________企业。双方目前均合法存续。
(2)甲、乙双方经友好协商，决定由甲方兼并乙方。
为了明确双方权利、义务，根据有关法律、法规的规定，甲、乙双方当事人本着平等、自愿、公平的原则订立本企业兼并协议，以资共同遵守。
1.有关词语的解释
除非本协议书中另有规定，以下词语具有下列含义：
1.1 ……
2.兼并方式
3.兼并后有关事务的处理
3.1 有关债权债务的处理
4.兼并方(即甲方)的权利义务
5.被兼并方(即乙方)的权利义务
6.违约责任
7.纠纷的解决
8.附则
甲方：××股份有限公司(盖章)
法定代表人(或授权代表)(签字)
乙方：××厂(盖章)
法定代表人(或授权代表)(签字)
________年________月________日[5]