标题：反向假冒
简介
一、反向假冒的扩大解释论
2001年《商标法》修改的主要内容之一，就是新增第五十二条第（四）项，将学界惯称为“反向假冒”的行为明确为法定的侵犯注册商标专用权的主要表现形式之一。在商标执法实践中，有相当一部分人认为，该条款中的“更换”一词并非仅指行为人撤换掉原注册商标然后换上自己的商标，要完整地理解更换的含义，应当对其作扩大解释。这种观点认为，更换的形式还应当包括行为人用自己的商标覆盖原注册商标，以第三人的商标更换或者掩盖原注册商标（根据是否经过第三人同意又可分为两种情形），将原注册商标消除而不再加贴任何商标，将带有原注册商标的商品重新进行包装或分装并加贴自己或他人商标等。这一观点认为以上未经商标注册人同意，将剥离其注册商标的商品又投入市场的行为，剥夺了商标注册人向消费者展示自己的商标的权利和创建自己品牌、获得商誉的机会，应属《商标法》第五十二条第（四）项所规制的行为。
二、中国人大网关于反向假冒的解释
分析《商标法》第五十二条第（四）项的条文，可以看出构成该行为的3个要件是一个前提、两个行为，即行为人在未经商标注册人同意的前提下，实施了更换其商品上的注册商标，然后将该更换商标的商品又投入了市场这样两个行为。至于违法行为人更换了谁的商标，该条款中并没有明确。全国人大常委会的门户网站——中国人大网所载商标法释义中对本条款的解释为：“国外有的立法例将之称为‘反向假冒’而加以禁止和制裁。所谓‘反向假冒’，是指在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标消除，换上自己的商标，冒充为自己的商品予以销售的行为。”并进一步阐明了立法本意和立法目的：“在我国向市场经济转轨过程中，已经出现未经商标注册人同意，擅自将其在商品上使用的注册商标去掉，换上自己的商标后投入市场销售的现象。这种行为侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源，对生产者、提供者产生误认，对注册商标有效地发挥其功能和商标注册人的商品争创名牌也造成了妨碍，因此，应认定为是一种侵犯注册商标专用权的行为。为有利于社会主义市场经济的健康发展，保护商标注册人的商标专用权，在本法中明文增加对这种侵权行为的禁止性规定是十分必要的。”从以上解释可以看出，除行为人以自己的商标掩盖他人注册商标的情形外，其他情形都超出了中国人大网解释的范围。从该解释来看，对第五十二条第（四）项作扩大理解和解释的观点是不正确的。
三、对以反向假冒的角度进行立法规制所产生的疑问
但是，如果仔细分析就会发现，用《商标法》第五十二条第（四）项的规定并不见得能恰当地解决所谓的反向假冒问题。
扩张解释观点所列举的几种情形中，行为人都是人为地割裂了原商标注册人的商品和商标的联系，虚假地标注了商品的来源，“侵犯了消费者的知情权，使消费者对商品来源，对生产者、提供者产生误认，对注册商标有效地发挥其功能和商标注册人的商品争创名牌也造成了妨碍”，符合中国人大网解释中所阐明的立法本意和立法目的，这几种情形也同样应当受到该条款的规制。可是，中国人大网的解释为什么要把这些情形排除在外呢？
曾经有这样一个案例：行为人购进七星牌的170公斤装机油后，用标有柯士穆(中国)润滑油制品厂厂名及柯士穆商标（该商标是行为人自创的未注册商标）的小瓶（每瓶1公斤）分装、销售牟利。上述行为完全符合反向假冒商标侵权行为的构成要件，依据《商标法》第五十二条第（四）项定性处理似乎没有任何法律障碍。但是，行为人是不是真的侵犯了七星商标注册人的商标专用权？如此定性是否合理呢？笔者认为，行为人购买大包装机油的交易完成后，对七星商标注册人来说，他的商品已经退出了市场，他也已经获得了所期望的利润，其商标也已经获取了相应的商誉，商标所担负的使命已经完成。对行为人来说，他已经通过支付对价获得了附有七星商标的商品的所有权，行为人使用自己的商标进行分装销售，正是其享有收益权、处分权的具体体现。并且，在本案中，消费者所购买的是柯士穆机油，他们并没有将这种商品同原商标注册人联系在一起，所以不存在侵犯其商标专用权的问题。对于此案来说，如果行为人不存在其他违法行为，仅就反向假冒这一行为来说，行为人所从事的是正常的经营行为，并不具有社会危害性。
有观点认为，如果商标权人将商品投入市场之后，任何人可以自由摘除其原来贴附的商标标识的话，反向假冒行为人完全可以将某商标权人投入市场的商品全部购买后，将上面的商标标识摘除，使消费者无法接触商标权人的商标，商标权将是空谈。所以，只有当商品退出流通领域，到达消费者手中后，商标的使命才算完成——因此只有最终消费者才能处置商品上的商标标识。持此观点的人没有看到，正是因为所谓的反向假冒者的购买行为，已经使被购买的商品退出了流通领域、退出了市场，只是经其“处理”以后又投入市场而已。
著名的“枫叶诉鳄鱼”案，据说是引起我国学界对反向假冒问题重视和争论的主要事由。假设本案中的行为人不是同益公司而是鳄鱼公司（这种情况也只能出现在假设中，现实中是不可能发生的，因为鳄鱼公司完全可以找枫叶公司代工，这样会以更低的价格得到同等质量的产品），它将枫叶公司投入市场的商品悉数买进，更换成鳄鱼商标后再将其投入市场销售。这样会给枫叶公司造成什么样的危害呢？企业作为经济组织，所追求的终极目的就是经济利益的最大化。枫叶公司的产品被鳄鱼公司从市场上全部买进后，其所追求的利润已经在极短的时间内实现，现实的、巨大的经济利益与想象中的、未来的商业信誉相比，哪一个更会成为企业追求的目标？消费者所购买的是鳄鱼牌商品，并没有损害枫叶商标所有人的任何利益。对鳄鱼公司来说，鳄鱼商标作为知名品牌，是其多年经营的成果，它卖的就是自己的品牌，所得的就是品牌价值。对消费者来说，其购买时认定的是鳄鱼这一知名品牌，并且产品质量和他们的期望也相符，即使消费者知道产品的真实来源是出自于枫叶公司，也未必会购买枫叶公司的商品。
另一方面，法律要求不得对产品质量作虚假表示、虚假宣传，鳄鱼公司也确实没有标明产品的原始来源，这种情况是否构成欺诈？法律要求对产品来源进行明确标注，其法律目的是为了明确产品质量责任，以保护消费者的合法权益，维护市场经济秩序。鳄鱼公司将自己标注为产品的来源，就明确了自己是该产品的一切质量责任的承担者，法律所要求的目的已经达到。从以上两个案例可以看出，如果行为人仅仅实施反向假冒行为并如实标明了自己作为产品质量责任承担者，反向假冒并非必然损害消费者的权益和扰乱市场经济秩序，并非必然构成违法。完全符合反向假冒构成要件的行为并不见得属于立法本意和立法目的所要规制的行为，而有些属于立法本意和立法目的所要规制的行为却被中国人大网的解释排除在外。因此，笔者认为《商标法》第五十二条第（四）项的规定有值得推敲之处。
四、反向假冒行为的违法本质以及立法规制的建议
对反向假冒理论支持者的理由进行分析，不难发现其根本目的是要保障商标注册人的商标向最终消费者的展示权，其实质是商标的使用权。如果商标的展示权在某种情况下确实受到了不法侵害，确实需要立法保护，《商标法》可以直接从侵犯商标使用权角度进行立法规制，这样对商标所有人权利的保护会更为全面。
我国的反向假冒理论是“舶来品”，是否将其列入《商标法》予以规制，知识产权学界有很多不同意见。笔者认为，从中国人大网的解释和立法目的、立法本意结合现实分析，《商标法》第五十二条第（四）项所规制行为的范围应该是行为人以不正当手段假借他人产品（尤其是新、优、特产品）的优势，为自己获取不实的商业信誉以谋取竞争优势的行为。这类行为违反了在市场活动中应当遵循的诚实信用原则，其行为本质属于不正当竞争行为，应当由竞争法来规制。因此笔者认为，在《反不正当竞争法》修改时，应当将这类行为明确列入予以规制，以打击窃取商业信誉的行为，切实维护经营者和消费者的合法权益，维护正常的市场经济秩序。
案例
枫叶诉鳄鱼被告新加坡鳄鱼公司授权销售其产品的同益公司将北京服装一厂生产的枫叶西裤上的商标撕下来，换上卡帝乐鳄鱼商标高价出售，北京服装一厂因此起诉了同益等公司。
围绕该案件的审理，有两种意见，一种认为是商标侵权行为，准确地说是反向假冒；另一种意见则认为这是一种不正当竞争行为，与商标侵权无关。法院最后根据《民法通则》和《反不正当竞争法》，作出由被告道歉并赔偿的判决。该案的主审法院后来撰文，指出对同益公司的行为既可以适用《商标法》，也可以适用《反不正当竞争法》，只是原告是以侵犯商业信誉和不正当竞争起诉的，因此法院依照《民事诉讼法》规定的当事人请求原则进行审理。温蓝得案件原告温菲尔德公司在服装上注册使用了“温蓝得”和“WENLANDE”组合而成的商标以及由拼音字母变形而来的蝶状图案。被告北京华娜公司在北京数家商场的专卖柜台出售相同款式的女短袖真丝机织上衣，经仔细辨认，被告销售的该款服装的领部虽然用的是自己的标牌，但衣服内的水洗标上清晰地印有原告的蝶状图案，原告此款服装标价160元，被告则标价238元，原告因此向北京市二中院起诉。
围绕此案有不同看法。有人认为法律中没有规定，这一行为不违法；有人认为违反《反不正当竞争法》；也有人认为同时违反《商标法》和《反不正当竞争法》。法院最后以被告违反《商标法》为由判决被告道歉并赔偿10万元的损失。