标题：限制性商业条款
国际技术转让中的限制性条款的界定
（一）限制性条款的定义1980年，联合国制定的《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》指出“限制性商业惯例指企业的下述行动和行为：通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协议或其他安排造成了同样的影响的一切行动或行为都叫限制性贸易做法。”这些限制性贸易做法被订进合同中则是限制性条款。据此，限制性条款具有以下要件：1、该条款仅限于国际技术贸易中，不包括商品贸易；2、该条款是不合理的，它旨在通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争等，合理的竞争不在此列;3、该条款是法律明文禁止的，国际许可合同中可以设定限制条件，不为法律禁止的限制则不属于限制性条款;4、该条款一般是技术许可方施加于技术受让方的限制。可见，限制性条款一般是指在国际技术转让合同中由技术转让方向技术受让方施加的以违背公平竞争原则，以保障其竞争优势从而获取高额利润的非法行为。（二）限制性商业条款的实质限制性条款实际上是以保护行使专利、商标等合法权利为借口，以获取高额利润为目的，而不合理地滥用市场力量的支配地位，限制竞争，向其潜在竞争对手提出的一种单向权利限制。作为国际技术转让标的的专利、专有技术等共同特点是具有一定程度的独占性，但独占权是有限制的，不能超出法律规定的范围，而技术许可方往往利用自己技木上的优势，设置限制性条款，其目的是扩大自己应有的权利范围，限制被许可方的竞争力，带动商品或过时技术的出口和回收高额的研制费。1、限制性条款是以专利权的合法垄断或专有技术的一定独占权为理由或为基础的。专利权受法律保护，在一定时间、地点内享有独占权；专有技术则在不失密的情况下享有事实上的独占权。限制性条款正是利用了合法的独占权的一面，扩大了其独占的范围，不仅限制了非法侵犯独占权的行为，也限制了专利权的合法使用，甚至涉及与专利权不相干的事项。2、限制性条款是许可方对被许可方单方面的权利限制或约束，构成了双方当事人权利与义务形式上的平等和事实上的不平等。限制性条款是合同的组成，它利用合同意思自治原则，依托许可方技术上的优势，用表面上协商一致掩盖了事实上以强凌弱。（三）限制性商业条款的表现形式尽管各国对限制性商业条款进行法律调整和规制的态度是一致的，但对限制性条款的范围规定却不尽相同。在联合国技术转让行动守则会议上，广大发展中国家将他们在引进技术时遇到的技术许可方施加的具有普遍性的20种限制性条款提交大会审议，经反复磋商，基本达成一致的有14项：（1)单方面的回授条款；（2）对效力异议条款；（3)独家经营条款；（4)对研究的限制条款；（5)对受方使用人员的限制条款；（6）限定价格条款；（7)对技术更改的限制；（8)包销协定和独家代理协定；(9)搭买条款；(10)出口限制；（11)供方垄断性安排；（12)对宣传的限制；（13)工业产权期满后的付款和其他义务；（14)在寄宿转让合同期满后的限制。
对限制性商业条款法律管制制度之比较
大量和有害的限制性条款严重妨碍了国际技术贸易，无论发达国家还是发展中国家，都对用法律管制限制性条款这一点达成共识，但由于各国调整限制性条款的目的不同，评定限制性条款的标准不同，因此对限制性做法的范围认识也不同，通过比较分析，发展中国家与发达国家在限制性条款的管制问题上主要有如下差异：（一）规制限制性条款的立法体例不同在规制限制性条款的立法方面，发达国家多采用的是一般性法律，而发展中国家采用针对性强的专门技术转让法规并设立专门的行政管理机构。
发达国家大多没有制定专门的技术转让法律，调整和管制国际技术转让中限制条款的职能主要由被誉为“经济宪法”的反垄断法完成。反垄断法主要是为了制止过分的集中带来经济力量的滥用，并非专门规范技术贸易之间的交易行为，但各国反垄断法中包含了有关管制商品贸易中限制性商业行为的原则和一般规定，由于技术贸易是后来发展起来的一种新的贸易形式，所以这些原则和规定就适用于具备贸易基本特征的技术贸易领域。典型的有美国的反托拉斯法，它由三个主要部分组成：1890年《谢尔曼法》、1914年《克莱顿法》和1914年《联邦贸易委员会法》及有关判例组成，另外1936年通过的“鲁宾逊-帕特曼法”是对《克莱顿法》中有关价格歧视条款使用范围的扩大和做出更具体的规定；德国1957年的《反对竞争限制法》和1973年《反不正当竞争法》；日本1947年颁布了《禁止私人垄断与保持公平贸易方法的法律》和1968年的《反垄断法适用于许可协议的施行准则》等。它们的共同特点是都属于强制性法律，交易双方都必须遵守，在合同中不得列入法律规定的限制性商业行为的内容，也不得以协议方式排除法院对违反这类法律案件的管辖权，否则不予批准或发布禁令宣告合同无效，对违反这类法律的制裁相当严厉。
发展中国家大多处于技术引进方的地位，在技术引进中常遭遇到发达国家的公司凭借其各种优势，高价索取使用费，把大量的依附性的不合理的、不公平的限制性条款强加给发展中国家的技术受让方，不仅流失了大量的外汇，引进了不适用的技术，给企业造成了损失而且造成环境污染，给整个国家的经济发展带来不利后果。为此，发展中国家从上世纪70年代加强政府干预，主要通过制定专门的技术转让法规，设立专门主管的行政机构对技术转让合同进行登记批准来控制各种限制性条款。如墨西哥1972年《技术转让注册及专利商标的使用法》；菲律宾1978年《关于技术转让条例》。也正是发展中国家采用针对性强的专门法规范限制性条款，因此在立法技巧上多采用列举的方法，明确每一个禁止性条款，这样对限制性条款的法律调整比发达国家更坚决、更明确，但也应看到专门立法所涉行政手续较多，登记或审批程序繁杂，相关处理不够明确。值得注意的是，随着发展中国家经济的发展，一些国家的立法体例也顺时应变，如墨西哥制定了《反托拉斯法》来规范技术贸易。
（二）规制限制性商业条款判断的基本标准不同
发达国家判断什么是限制性条款以“竞争”为基本标准，而发展中国家则采用的是“发展”的标准。“竞争”标准是判断技术贸易中的某一做法或合同条款是否属于限制性条款主要是看其是否影响或阻碍了市场交易过程中的自由竞争秩序；“发展”标准即看其是否有可能形成任何依附关系，控制受让方企业的生产、技术及销售活动，从而影响受让方国家经济独立和发展，因而尽管有些做法不一定直接影响市场或竞争，但只要它们影响了本国经济技术的发展，就会受到法律的禁止。
这一区别源于发达国家与发展中国家调整限制性条款的目的不同。发达国家处于技术上的优势地位，一般是技术的输出方，它们一般将技术贸易视为同商品贸易并列的新型贸易形式，由反垄断法统一调整，旨在维持市场的自由竞争秩序；而发展中国家一般处于技术输入方地位，当然更多的是考虑如何能更好的利用引进的技术促进本国经济的发展。
（三）具体认定限制性商业条款的评审规则不同
上述价值取向的不同体现到具体的限制性商业条款认定上，表现为评审规则的不同。发达国家采用的是“合理规则”( per se rules）和“本身违法规则”（rule of reason），较为典型的是美国；而发展中国家是在有利于发展的基本标准基础上，依据立法上列举的情形，留给主管机关更多的自由裁量权。
所谓“本身违法规则”是指某些限制性做法本身就具有明显的反竞争的性质。一旦发现这种行为即可判定为非法，无需提出证据来证明这种做法是不合理的或对市场有不利影响的。所谓“合理规则”指某些贸易做法虽然含有一些限制性的条件，但只要认为没有超出商业上认为合理的限度，不会导致削弱或消灭市场上的自由竞争，就不是触犯反托拉斯法的行为。美国最高法院在1911年的新泽西美孚石油公司案中首次采用该原则，在是否属于限制性行为的认定上进行了“合理”与“不合理”的区分，但它的不确定又给法官在审判实践中造成理解上的分歧。经过长期司法实践，美国法院逐步发展了“本身违法规则”，确立该规则的标志性案件是1956年美国最高法院首席法官沃伦审理的“美国诉麦克卡森与鲁宾逊有限公司等案。依此规则国际技术转让中的某些行为若具有明显的反竞争性，如搭售非专利产品或专有技术，对受让方的研究和发展进行限制等，可直接认定为违法。
国际组织对限制性商业条款的国际法管制
各国国内法律调整和管制限制性商业条款的冲突不仅集中于在发达国家与发展中国家之间，发达国家之间与发展中国家之间也存在分歧，为促进国际技术贸易的有序发展，一些区域性的国际组织和联合国希望通过缔结国际条约统一调整和管制限制性商业条款，但由于各方面的原因，结果并不十分乐观。（一）区域性的国际条约1、安第斯集团《卡塔赫纳协定》中关于限制性条款的规定
《卡塔赫纳协定》列举了8种限制性商业做法和其他类似的限制性规定：（1)规定受方必须从供方指定来源购买机器设备、中间产品、原材料或其他技术或长期雇佣供方指定的人员；（2)限制受方技术产品的销售价格的；（3）限制受方使用技术的范围或产品结构和产量者；（4)供方享有全部或部分购买受方产品的优先权的；（5)限制受方采用具有竞争性的技术；（6)受方应将其对转让的技术改进或发明给予供方的条款即回授条款；（7)迫使受让方对未实施的专利支付使用的；（8）禁止或限制出口者；(9)其他类似的限制性规定。
2、欧洲共同体《罗马条约》关于限制性商业条款的规定
《罗马公约》禁止限制和妨害竞争、滥用市场优势、谋图市场垄断等限制性商业做法主要有（1)直接或间接地限制购买或出售价格或其他交易条件的做法；（2)限制或控制生产、销售、开发技术或投资的做法；（3)分割市场或供应来源的做法；（4)在相同的交易中，对不同的交易方采取歧视性的不同交易条件；（5）迫使对方接受与该交易毫无联系的条件和要求，并作为签订合同的条件。根据欧共体协定第85条及共同体理事会第17号条例、第27号条例的规定，所有会损害成员国之间贸易及其在影响共同市场内阻止、限制和破坏竞争的协议和决定都被确定为是无效的，并且各种技术协议要向共同体委员会申报，予以审查。
区域性集团的法律和规定对其成员方之间的协调限制性条款方面起到十分重要的作用，但由于国际上缺乏统一的调整限制性条款的法律，仍然给有效控制限制性条款带来诸多不便。（二）世界性的国际公约1948年的哈瓦那宪章首次对国际许可协议中的“限制性商业措施”作了专门规定。宪章第46-52条规定了包括磋商程序、调查程序、限制性商业措施、成员的义务、合作救济制度、国内措施等在内的限制性商业行为规则。宪章第50条规定“各成员方应按其宪章或法律制度和经济组织的规定，采取一切可能措施，以保证在其所辖区域内，不从事（限制性商业措施）……并协助国际贸易组织制止这类措施”。但该宪章腹死胎中。
多年来联合国也致力于规范限制性商业行为的努力。1980年4月22日，联合国限制性商业惯例问题会议通过了《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》，明确了“限制性商业惯例会对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展可造成不利影响；示范法有助于达到建立新的国际经济秋序的消除不利于国际贸易的限制性商业惯例的目标；确保限制性商业惯例不妨碍或取消因降低不利于国际贸易，特别是不利于发展中国家贸易和发展的关税和非关税壁垒而应获得的利益。”1978年联合国贸发会议拟订的《国际技术转让行动守则（草案）》第4章关于管制限制性条款的问题成为历届谈判的焦点，主要是发达国家与发展中国家就限制性条款的含义、评定标准相持不下，在1981年4月会议草案曾列举了20条限制条款，但经反复磋商最终将14条列入守则草案加以管制。
WTO的TRIPS协议可谓是“国际社会在限制知识产权滥用，反不正当竞争方面取得进展的一个里程碑。TRIPS中关于限制性条款的规定有：协议第7条规定TRIPS的目标包括保护和管制“应有助于促进技术革新，有助于技术的转让与传播，有助于技术创造和使用者的互利，同时能改善社会和经济福利，并有助于权利与义务的平衡”；协议第8条第22款规定允许成员采取适当措施“防止权利人有人滥用知识产权或采用限制贸易或对国际技术转让产生不利影响的不合、理做法。”第40条是对许可协议中限制性条款的专门规定，其第1款承认某些与知识产权有关的许可条件或做法限制竞争，对正常贸易产生不利影响，阻碍技术的转让和传播；第2款授权成员采取适当立法措施禁止或控制这些条件或做法，明确规定单方面回授条款，不得对有效性提出异议的条款以及强制性的一栏之许可等属于禁止或控制范围；第3、4条规定了磋商的程序和制度。以往的知识产权国际公约对限制性条款的规定相对较少，而且侧重于对知识产权这一私权的保护，较少考虑到国际经济贸易的正常发展和全社会公共利益，尤其是发展中国家的经济利益。TRIPS较之有很大的发展，但同时也应看到TRIPS本身也存在着很大的局限性，与发展中国家的期望还有相当一段距离。
1、TRIPS协议采用的是发达国家主张的“竞争”标准而非发展中国家的“发展”标准。这点体现在协定第二部分第八节的标题是“Anti-competitive practices in contractual licenses”以及第40条中“承认……限制竞争……”的规定。
2、TRIPS在具体认定限制条款时采用的是“合理规则”，协议第40条第2款授权“成员可以在立法中明文规定，对相关市场的竞争具有不利影响的许可行为或条件，在特定情况下可能构成滥用知识产权行为。”这就增加了限制性条款认定上的不确定性，有利于处于强势地位的发达国家。
3、TRIPS规定了成员国在采取行动管制限制性条款时负有磋商的义务。协议授权其成员在与本协议不相抵触的情况下，可以根据其国内法采取适当的措施防止或控制限制条款，但同时强调在一成员有理由相信属于另一成员的国民或在其国内有住所的知识产权持有人违反该国关于管制限制性条款的法律，准备依法采取行动时，应当与该成员进行磋商。这就使发达国家干预发展中国家管制限制性条款合法化。可见，今后发达国家与发展中国家在限制性条款的管制问题上还将存在着激烈的争议。
我国对限制性商业条款的管制
随着我国改革开放的不断深化，经济飞跃发展，融入世界程度加深，我国与其他国家的技术贸易日趋频繁，成为继货物贸易之后的新型贸易形式，这就促使我国建立和不断完善有关技术贸易方面的法律法规。
我国最早涉及技术转让的法规是1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》，它规定合营企业订立的技术转让协议应当经企业主管部门审查同意，并报审批机构批准，同时必须符合七个要件，2001年修改后的《中外合资经营企业法实施条例》除删除了“经主管部门审查同意”外仍沿用原来的规定。
标志着我国对技术转让管制进入成熟阶段的是1985年国务院发布的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其《实施细则》。《条例》采取原则性和灵活性相结合的标准，在概括规定之下列举了9种被禁止的限制性条款，同时《实施细则》第14条列举了限制性条款的2种例外情形（1)供方已签订独占许可合同的国家和地区（2)供方已签订独家代理合同的国家和地区。
2001年10月31日通过，2002年1月1日正式实施的《中华人民共和国技术进出口管理条例》是在85年《条例》和《细则》基础上的完善。新条例29条列举了7种限制性条款：（1)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(2)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（3)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（4)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（5)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（6)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；(7)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。新条例较之原有立法除在内容和文字上更加规范外，更明显的特点是(5)―(7)三条使用了“不合理”的限定，这表明我国在限制性商业条款的规制上也趋向于接受和采用TRIPS的“合理规则”。这是由于一方面我国长期以来处于技术受让方的角色较多，技术出让方大多是技术领先的发达国家的公司，它们往往在技术转让合同中规定不合理的限制性条款来制约受让方，以达到自己在转让技术后仍旧处于原有的市场优势地位，以便获取更多利润；但另一方面随着我国科技的不断发展，不仅国内市场技术交易频繁，而且我国也越来越多的向国外输出技术，扮演技术出让方的角色，融入到国际大市场中，这就要求我们必须考虑接受国际规则标准，加入WTO后我们负有履行TRIPS下义务的责任。有学者建议尽快出台《反垄断法》以完善有关方面的法规，笔者认为如上所述国际技术转让中的限制性条款本质上限制了竞争，理应成为《反垄断法》调整的重要内容之一，但从我国现阶段来看，即使出台了《反垄断法》仍须有专门的技术转让法规进一步规范，这点可借鉴日本的做法，日本于1947年就颁布了《禁止私人垄断与保持公平贸易方法的法律》即反垄断法，该法中已对许可合同中的限制性条款作了一般性的规定，而公平贸易委员会又于1968年颁布了《反垄断法关于国际许可合同的审查标准》，其中对限制性条款作了专门规定，这是由于当时的日本是技术进口的大国，政府在有反垄断法的情况下为加强管理又作了专门规定，相比之下我国目前仍然技术进口较多，因此专门性规定仍是必要的，在实际操作中发挥更大的作用。