标题：假想防卫
简介
“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。
对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。
构成特征
（1）不法侵害行为的实际不存在。这是假想防卫成立的前提条件，也是假想防卫行为区别于正当防卫和其他防卫错误的关键。所谓假想防卫，顾名思义，就是假设的想象的防卫而非真正的防卫，何以如此，是因为不法侵害并不实际存在，当然也毋须实施防卫行为，如果不法侵害现实存在，且正在进行当中，那也就具备了正当防卫的法定前提，任何公民都有权实行必要的防卫行为，自然也就不存在假想防卫的问题，除了正当防卫之外，防卫时间错误、防卫对象错误以及防卫过当等，都是在不法侵害确实存在的条件下，在实行正当防卫的过程中，所出现的主客观不一致现象，与假想防卫成立的前提条件是不同的。　（2）行为人主观上存在防卫意图。这是假想防卫在主观上的必备条件。这种防卫的意图来源于行为人主观上判断错误，如果行为人明知不法侵害并不存在，也就不会产生防卫意图，假想防卫当然也就不会发生。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图实施反击，而是意图加害对方，并导致严重危害后果的发生，对此，应作为一种故意犯罪对待而非假想防卫。另外，还有一种双方互殴过程中发生的误伤劝架者或无辜第三者的情形，表面上似乎是一种假想防卫，但实际上因为双方都存有加害对方的意图，而不是基于防卫意图进行反击，所以，不能承认其中某一方是防卫行为，当然，也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫，而只能作为对象错误或打击错误去处理。
（3）行为人的“防卫”行为给无辜者造成了损害，这是假想防卫成立的结果条件。由于行为人误将他人行为视为不法侵害行为，因而作出错误的防卫反击，进而导致不应有的危害后果的产生。假想防卫行为才具有法律意义上的社会危害性，行为人并因此承担相应的法律责任。如果行为人虽然误认不法侵害存在并且实施了错误的防卫行为，但并未对他人合法权益造成实际损害，则假想防卫不能成立，相应的法律责任也就无从谈起。?
假想防卫事先防卫区别
如果他人尚未着手实行不法侵害，行为人预先加以打击，属于“事先防卫”。如甲、乙在激烈争吵之后，甲看见乙扛着锄头朝他家走来，便绕到乙的背后，一石头将其砸伤或砸死。乙朝他家走来有两种可能，一种是有不法侵害的意思，来打架滋事，但是乙还在路上，尚未开始实施伤害行为，不属于正在进行的不法侵害。甲属于事先防卫，不成立正当防卫。另一种可能是乙根本无不法侵害的意思，不过是路过而已，那么，甲属于假想防卫。
处理案件的一般原则
刑法理论上，对假想防卫的处理有不同的观点，比较通行的观点认为，假想防卫不可能构成故意犯罪，但可以构成过失犯罪，也可能属于意外事件不负刑事责任。 1、假想防卫不应以故意犯罪来处理。我国刑法第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为前提条件的，而明知自己的行为会发生危害社会的结果，又是以行为人明知自己的行为具有危害社会的性质为重要内容的。如果不知道自己的行为是危害社会的行为，当然也就不可能明知此行为会发生危害社会的结果，从而也就不可能构成故意犯罪。在假想防卫的情况下，行为人对他人实施的防卫行为虽然是故意行为，但这种故意是建立在对客观事实的主观认识错误的基础之上的，即行为人自以为自己的行为是对不法侵害的反击，是一种对社会有益的正当防卫行为，即主观上不具备犯罪故意的认识内容。因此，不能把假想防卫的故意等同于犯罪故意。?
2、假想防卫可以过失犯罪论处。假想防卫并非都是不具有罪过的行为，行为人主观上往往存在过失，由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害，有时甚至是导致了严重的后果，这虽然是由于行为人主观上的认识错误所造成的，有可宽恕的一面，但在多数情况下，只要行为人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否确实存在，采取适当的应对措施，以避免错误及危害结果的发生，由于行为人应该注意而未注意，使本可避免的危害结果未能避免，所以，其主观上存在刑法意义上犯罪的过失，一般可以过失犯罪论处。需要注意的是，刑法第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此，在假想防卫案件中，由于过失而造成危害后果的，只有刑法分则中明文规定处罚这种过失行为时，行为人才承担过失犯罪的刑事责任。否则，即使因过失导致了一定的危害后果，也不应要求行为人承担刑事方面的责任。?
3、在某些情况下，假想防卫的行为人产生存在不法侵害的认识错误属于不可避免。主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因所引起的，对此，应当视为意外事件，不负刑事责任。我国刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起，不是犯罪。”对于行为人的这种认识错误是否可以避免，应结合行为人自身的认知条件，参考社会上一般人的认识水平以及案发当时具体的时间、环境等客观因素综合判断分析，力求准确。[1]
特殊案件的处理
1、对无刑事责任能力人的侵害行为实施防卫的处理。对无刑事责任能力人实施的侵害行为是否可以实施防卫，应分两种情况，如果防卫人明知侵害人是无刑事责任能力的人，一般不能实施防卫，但可实行紧急避险；如果防卫人并不知晓侵害人是无责任能力的人，在遭受侵害时，出于防卫意图实行了必要的“反击”，对这种情况应作为假想防卫处理。因为无责任能力人的侵害行为虽然是一种对社会有害的行为，但并非不法侵害行为。刑法意义上的不法侵害行为必须是人的有罪过或有过错的行为，也只有这种行为才会受到法律的否定评价，而无责任能力人的侵害行为，要么是因为年幼无知(不满14周岁的人)，要么是一种生理上的病态反应(严重精神病患者)，此种行为不能成为法律否定评价的对象，也不能成为正当防卫的对象，行为人将此种侵害行为误认为是不法侵受害行为，显然不能成立正当防卫，只能作为假想防卫对待。此时，如果行为人应当预见到对方是无责任能力人而没有预见，主观上有有过失，客观上造成了严重的后果，则应以过失犯罪论处;如果行为人不可能预见到侵害人是无责任能力的人，主观上无犯罪过失，则属于意外事件，不承担刑事上的责任。
2、互为假想防卫案件的处理。互为假想防卫的双方客观上都不是不法侵害行为，但在主观上却又都认为对方的行为是不法侵害，并出于防卫意图进行反击造成严重的后果。例如，某便衣警察在某公司门口执行抓捕任务时，误将从公司门里出来的公司会计当作对象上前进行抓捕，公司会计身带现金去银行存款，以为有人抢劫，而警察认为是人犯抗拒抓捕，双方发生冲突，结果会计将警察打成轻伤，警察开枪将会计击成重伤，这是比较典型的互为假想防卫的案件。这里，无论是会计还是警察的行为都不能认为是正当防卫，因为，会计和警察双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，因而实施反击。当然处理此类案件，也应具体问题具体分析，分清责任主次、过失大小，妥善处理，对存在犯罪过失的，应以过失犯罪追究责任，对属于不能避免发生错误的意外事件一方，即使造成严重后果，也不应承担刑事责任。
3、假想防卫性质发生转变的案件处理。实践中，假想防卫常常会因为对方的声明、表白或他人的解释等原因，而使假想防卫的行为人弄清事实真相、消除主观上的认识错误。此时，如果假想防卫的行为人及时停止了“防卫”行为。则其行为的假想防卫性质不变。如果该行为人继续进行反击，将错就错，那么，其行为的性质就由假想防卫转变为故意侵害行为，造成后果的，当以故意犯罪处理。例如，甲在舞厅跳舞时为争舞伴被他人打倒在地，从地上爬起后，见乙正朝自己冲过来，以为乙是刚才参与打他的人，上前抓住乙，两人发生扭打。而实际上乙是过来制止打架行为的保安。此时，舞厅里的经理告诉甲认错了人，乙并没有参与打甲，而是前来制止的保安。但此时甲因自己的眼镜被乙打碎且鼻子也被打被流血，觉得很没面子，非常恼火，上前一脚将乙踢成重伤。此案中，虽然甲开始的行为是针对乙的一种假想防卫，在舞厅经理明确告知其事实真相后，甲本应立即停止“反击”行为，但甲为报复乙，又故意实施加害行为，将乙踢成重伤，其后续行为显然是故意为之，当以故意伤害罪定罪处理。
应负刑事责任
（1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任；
（2）行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点；
（3）主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”；
（4）行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。
为什么不存在故意犯罪
1、　“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。 假想防卫主观上是出于保护自己，没有故意伤害的意图，否则就不是假想防卫了。
2、　行为人误以为存在正在进行的不法侵害（此侵害可以针对自己或他人），而对所谓的“不法侵害人”实施的防卫行为，结果处理可以是过失也可以是意外事件 
3、 假想防卫：是指客观上并不存在正在进行的不法侵害，而行为人主观上误认为正在发生不法侵害，而对想像的“侵害人”实施了防卫防为。根据其主观意志，不存在故意的内容，只能是过失