标题：国外工程担保制度
国外工程担保制度的由来
工程担保最早起源于美国。1894年，美国国会通过了“赫德法案”，要求所有公共工程必须事先取得工程担保。1908年，美国成立了担保业联合会。1935年，美国国会通过了“米勒法案”，要求签订10万美元以上的联邦政府工程合同时，承包商必须提供全额的履约担保及付款担保。美国财政部负责审批担保商的营业资格，公布审查合格的担保商名单，每年定期对其业绩进行评估。1942年，美国的许多州也规定州政府投资兴建的公共工程项目须取得担保，被称为“小米勒法案”。由于工程担保运用信用手段，加强工程各方之间的责任关系，有效地转移工程风险，保障工程建设的顺利完成，许多国家都相继在法律中对工程担保做出了规定；不少国际组织和一些国家的行业组织在标准合同条件中（如《世界银行贷款项目招标文件范本》、国际咨询工程师联合会《土木工程施工合同条件》、英国土木工程师协会《新工程合同条件》、美国建筑师协会《建筑工程标准合同》等），也有工程担保的条款。
国外工程担保的主要类型
国外工程担保的主要类型有：
1.投标担保（Bid Bond/Tender Guarantee）
投标担保，是投标人在投标报价前或同时向业主提交投标保证金或投标保函等，保证一旦中标，即签约承包工程。投标担保金额一般为标价总额的1%～2%，小额合同可按3%计算，在报价最低的投标人有可能撤回投标的情况下可高达5%。投标担保一般有三种做法：
一是由银行提供投标保函，一旦投标人在投标有效期内（一般是指招标文件中规定的投标截止之日后的一定期限）撤销投标，或者中标人在规定时间内不能或拒绝提供履约担保，或者中标人拒绝在规定时间内与业主签订合同的，银行将按照担保合同的约定对业主进行赔偿。
二是在投标报价前，由担保人出具担保书，保证投标人不会中途撤销投标，并在中标后与业主签约承包工程。一旦投标人违约，担保人应支付业主一定的赔偿金。赔偿金为该标与次低标之间的报价差额，同时由次低标成为中标人。
三是投标人直接向业主交纳投标保证金。保证金可以是质押现金，也可以是支票。如果投标人违约，业主将没收投标保证金。目前，对于保证金的性质尚有争议，有人认为应属定金担保，有人认为应属押金性质的担保（即有别于保证、抵押、质押、留置、定金五种担保形式的又一种担保）；但均认为，它不属于保证担保，因不涉及第三方担保人（前两种做法属保证担保）。
实行投标担保，由于投标人一旦撤回投标或中标后不与业主签约，须承担业主的经济损失，因而可促使投标人认真对待投标报价，防止轻率投标。同时，担保人为投标人提供担保前，会严格审查其承包能力、资信状况等，这就限制了不合格的承包商参加投标活动。
2.履约担保（Performance Bond/Guarantee/Security）
履约担保，是担保人为保障承包商履行工程合同所作的一种承诺，其有效期通常截止为承包商完成工程施工和工程缺陷修复之日起一段时间。中标人收到中标通知书后，须在规定时间内签署合同协议书，连同履约担保一并送交业主，然后再与业主正式签订承包合同。履约担保一般有三种方式：
第一种方式是由银行提供履约保函，一旦承包商不能履行合同，银行要按照合同约定对业主进行赔偿。
第二种方式是由担保人提供担保书，一旦承包商不能履行合同，担保人将承担担保责任。具体方式有三：一是向该承包商提供资金及技术援助，使其能继续履行合同；二是由担保人直接接管该工程或另觅经业主同意的其他承包商完成合同的剩余部分，业主只按原合同支付工程款；三是担保人按合同约定，对业主蒙受的损失进行补偿。
第三种方式是中标人可按照招标文件的规定，向业主交纳履约保证金（可以是质押现金，也可以是支票或银行汇票）。当承包商履约后，业主即退还保证金；若中途毁约，业主则没收保证金。
银行履约保函一般只担保合同价的10%～25%，但美国规定联邦政府工程的履约担保必须担保合同价的全部金额。由承包商提供履约保证金的做法，优点是操作简便，缺点则是承包商的一笔现金被冻结，不利于资金周转。如一项1亿元的工程，履约保证金按10%计算，则承包商将有1000万元的流动资金被冻结。通过履约担保，使承包商认真履行合同，保障业主的合法权益。
3.业主支付担保（Employer Payment Bond/Guarantee）
业主支付担保，即业主通过担保人为其提供担保，保证将按照合同约定如期向承包商支付工程款。如果业主违约，将由担保人代其向承包商履行支付责任。这实质上是业主的履约担保（因业主履约主要是支付工程款）。实行业主支付担保，可以有效地防止拖欠工程款。
4.付款担保（Payment Bond/Guarantee）
一些国家要求承包商提供付款担保，即由担保人担保承包商将按时支付工人工资和分包商、材料设备供应商的费用。付款担保一般附于履约担保之内，也可以作专门的规定。实行付款担保，可以使业主避免不必要的法律纠纷和管理负担。因为，一旦承包商没有按时付款，债权人有权起诉，则业主的工程及其财产很可能会受到法院的扣押。
5.保修担保（Maintenance Bond/Guarantee）
保修担保也称质量担保，是担保人为保障工程保修期（国际上亦称缺陷责任期）内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修而提供的担保。保修担保可以包含在履约担保之内，也可以单独列出，并在工程完成后替换履约担保。有些工程则采取暂扣合同价款的5%作为维修保证金。
实行保修担保，可以促使承包商加强全面质量管理，尽量避免质量缺陷的出现。
6.预付款担保（Advance Payment Bond/Guarantee）
一些工程的业主往往先支付一定数额的工程款供承包商周转使用。为了防止承包商挪作他用、携款潜逃或宣布破产，需要担保人为承包商提供同等数额的预付款担保，或提交银行保函。随着业主按照工程进度支付工程价款并逐步扣回预付款，预付款担保责任随之减少直至消失。预付款担保金额一般为工程合同价的10%～30%。
7.分包担保（Subcontract Bond/Guarantee）
当工程存在总包分包关系时，总承包商要为各分包商的工作承担连带责任。总承包商为了保护自身的权益不受损害，往往要求分包商通过担保人为其提供担保，以防止分包商违约或负债。
8.差额担保（Price Difference Bond/Guarantee）
如果某项工程的中标价格低于标底10%以上，业主往往要求承包商通过担保人对中标价格与标底之间的差额部分提供担保，以保证按此价格承包工程不致造成质量的降低。
9.完工担保（Completion Bond/Guarantee）
为了避免因承包商延期完工后将工程项目占用而使业主遭受损失，业主还可要求承包商通过担保人提供完工担保，以保证承包商必须按计划完工，并对该工程不具有留置权。如果由于承包商的原因，出现工期延误或工程占用，则担保人应承担相应的损失赔偿责任。
10.保留金担保（Retention Money Bond/Guarantee）
保留金担保，即业主按月给承包商发放工程款时，要扣一定比例作为保留金，以便在工程不符合质量要求时用于返工。预扣保留金的比例及限额通常在工程合同中约定，一般从每月验工计价中扣10%，以合同价的5%为累计上限。在签发工程验收证书时，咨询工程师将向承包商发还一半的保留金；在工程保修期满后，再发还其全部余额。承包商也可以通过担保人提供保留金担保，换回在押的全部保留金。
上述各担保形式，担保人均可要求被担保人提供反担保（Counter Bond/Guarantee），被担保人对担保人为其向债权人支付的任何赔偿，均承担返还义务。由于担保人的风险很大（所提供的担保金额高，而收取的担保费不足2%），担保人为防止向债权人赔付后，不能从被担保人处获得补偿，可以要求被担保人以其自有资产、银行存款、有价证券或通过其他担保人等提交反担保，作为担保人出具担保的条件。一旦发生代为赔付的情况，担保人可以通过反担保追偿赔付。
国外工程担保人的主要模式
在国际上，担保人大体上有如下几种模式：
1、由银行充当担保人，出具银行保函（Bank Guarantee）。 银行保函是银行向权利人签发的信用证明。若被担保人因故违约，银行将付给权利人一定数额的赔偿金。银行保函是欧洲传统的担保模式，现已被大多数国家所采用。
银行保函根据担保责任的不同，又分为投标保函、履约保函、维修保函、预付款保函等。履约保函有两种类型：一种是无条件履约保函（Unconditional Performance Guarantee），亦称“见索即付”，即无论业主何时提出声明，认为承包商违约，只要其提出的索赔日期、金额在保函有效期和担保限额内，银行就要无条件地支付赔偿；另一种是有条件履约保函（Conditional Performance Guarantee），即银行在支付赔偿前，业主必须提供承包商确未履行义务的证据。世界银行招标文件、FIDIC合同文件中提供的银行履约保函格式，都是采用无条件履约保函的形式。
银行对承包商的资格审查往往限于财务状况，而其他担保人还要对承包商的技术水平和管理能力作核查。一旦证实承包商违约，开具履约担保书的担保人要确保业主能按照合同最终完成工程项目的建设，而出具履约保函的银行仅给予业主一定数额的赔偿，其善后工作要由业主承担。此外，如果采用银行保函，银行将对承包商的贷款规模加以限制。
2、由保证保险公司或专门的担保公司充当担保人，开具担保书（Surety Bond）。美国是这种“美式担保”的主要国家。在美国，法律规定银行不能提供担保，90%以上的工程担保由保证保险公司（保险公司有3000多家，大多设有担保部）承担；保证保险公司和专门的担保公司都由财政部批准。专门的担保公司一般规模都不大，按资金实力实行分等级担保。
3、由一家具有同等或更高资信水平的承包商作为担保人，或者由母公司为其子公司提供担保。如日本的《建设业法》规定：发包人在建设工程承包合同中，如果工程价款全部或部分以预付款形式支付，可要求建设业者在预付款支付之前提供保证人担保。保证人必须具备下列条件之一：一、建设业者不履行义务时承担支付延误利息、违约金及其他经济损失的保证人；二、保证代替建设业者由自己完成该工程的其他建设业者。
4、“信托基金”模式，即业主将一笔信托基金交受托人保存，并签订信托合同。若业主因故不能支付工程款，则承包商可从受托人那里得到相应的损失赔偿。《新工程合同条件》（NEC）规定了信托基金的做法。