标题：传闻证据规则
起源发展
中国刑事诉讼法的修改，在一定程度上吸纳了英美对抗式的庭审方式，由于刑事诉讼中有关证据的部分基本未作改动，特别是与对抗式庭审相适应的证据规则尚告阙如，因而，刑事审判不得不面对操作性规则缺乏的困境，举证、采证、质证和认证程序都在一种相对无序中进行。制定相应的证据规则，以规范法官审查运用证据过程，已经成为理论界和实务界的共识。
证据规则来源于英美法系证据制度，因而在制定中国证据规则的时候，必须先从理论上研究英美证据规则的深刻内涵，解析其对程序运行的基本功能，才能结合中国诉讼制度改革的实际情况，为我所用。诚然，在证据法立法的酝酿过程中，证据规则的研究已经成为学术界的一个热点问题，在研究中，诸如“非法证据排除规则”等似乎已成老生常谈，但是对构成英美证据法中最重要  传闻证据规则证据规则之一（曾被称为“英美证据法之基石”）的传闻证据规则，却鲜有人涉足，探讨也不够深入。然而，该规则对于完善中国诉讼制度和改革证据制度的现实意义却不容忽视。
法律语义
（一）传闻、传闻证据传闻，在日常的语义中是指“辗转流传的消息”（据《高级汉语大词典》），相当于“风闻，谣传，道听途说”（据《现代英汉词典》）。作为法律用语的传闻（Hearsay）一词来源于英国判例法。在普通法时代，关于传闻的定义，英美学者曾经众说纷纭，莫衷一是。美国学者曾作过统计，在美国《联邦证据规则》颁布之前，关于传闻的定义竟有上百种之多，但没有一个定义能为大家所接受。美国《联邦证据规则》第801条（c）项规定：“‘传闻’是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”可见，传闻一般是指庭外的陈述。“传闻”一词是作为证据来源意义上讲的，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据“（hearsayevidence）。当然，这里的“证据”并非在“查证属实的事实”的意义上使用，而是作为“证明材料”或“证明的根据”来理解，否则就不可能有什么“传闻证据”一说。
什么是传闻证据？在这个问题上，各国学者基本上都同意它的内涵，即“用来证明所述事实为真的庭外陈述”，但对于其外延存在较大的分歧  传闻证据规则。按照台湾学者的理解，“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经理之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述（原供述），代为提出以作自己之供述者而言；从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之。”例如，中国有的学者认为，传闻证据是“证人在法庭上所提供的证言不是就亲身感知的事实进行陈述，而是就从他人处听来的事实进行陈述。”这就属于狭义的解释（当然，其表述上存在一些偏差），持这种见解的学者现在已经不多。美国证据法学者罗特斯坦因（Rothstein）认为，“传闻证据是在法庭之外作出却在法庭之内作为证据使用的口头的或者书面的陈述，用于证明该证据本身所涉及事件的真实性。”英国证据法学家麦考密克（McCormick）也认为传闻证据是指在法院之外作出的、在法院之内作为证据使用的陈述，或者是口头的，或者是书面的，用于证明该陈述本身所声明的事件的真实性。这些是广义的解释。他们将传闻证据的形式限定为口头和书面两种，这是较为广义的理解。中国台湾地区学者陈朴生甚至指出，不以他人的供述为内容的证据，不产生传闻证据的概念。但是按照美国证据法学家华尔兹教授的定义，传闻证据是指“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。这个定义不仅包括了口头和书面形式，而且还提到了“非语言行为”。认为，在学理上，意思表示并不局限于口头和书面的意思表示，还应当包括带有意思表示的动作（assertiveconduct），故华尔兹教授所说的“非语言行为”与陈述相当。例如，故意杀人案的被害人甲受伤住院治疗，当侦查人员提供犯罪嫌疑人的相片要其指认时，甲从中抽出乙的照片交给了警察，若警察于审判期日到庭作证陈述被害人甲挑出了乙的照片，即使甲未作任何的言词陈述，该项动作也属传闻，因为甲将照片抽出来交给警察的动作，显然等同于试图主张“就是照片上的这个人想杀我”，故不论甲在抽出照片时是保持沉默或有指着照片说就是这个人，均具有相同的传闻之危险，因此警察于审判期日以此项被害人审判外的叙述性动作作为陈述的内容，应属于传闻证据。 
华尔兹教授关于传闻证据的定义，较为全面地概括了传闻证据的特征。传闻证据的定义应当包含这样三层意思：第一，传闻证据的形式可以是口头的或书面的陈述，也可以是意图表示某主张的行为（如点头，打手势），无意识的行为不在此列。第二，传闻证据是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示，也就是说，原作出意思者并没有出庭。第三，提出传闻证据的目的是为了证明其内容为真。这一点尤为关键，也是诸多学者能够达成共识的地方。所以，要判断一项证据是否为传闻证据，一条比较简单的规则就是明确提出该证据的目的什么——是为了证明某人曾经说过这样的话，还是证明他所说的话是真实的。一项证据是否属于传闻证据，与什么是案件的争议问题息息相关。区别传闻证据和非传闻证据的方法主要也就是看提出证据的目的。当然，有的证据同时含有传闻和非传闻两种成分，对于如何界定这种证据，证据法学者和法官内部还存在分歧。（二）传闻证据的构成一般来说，传闻证据的形成过程涉及两个主体——原陈述人和证人，涉及两个环节——原陈述人在庭外对事实的感知和陈述，以及法庭上的证人对前者陈述的转述。从下面的例子中，或许可以更直观地看到传闻证据的形成过程。证人甲在法庭上说：“上个周末，邻居乙曾对我说，‘我昨天下午看见丙鬼鬼祟祟地从丁家院子里出来’。”邻居乙没有出庭。这就是一个典型的传闻证据。在这里，法庭上的证人是甲，原陈述人是乙，乙看到“丙鬼鬼祟祟地从  传闻证据规则丁家院子里出来”（简称事实X）并对甲陈述，这是第一个环节，甲再把从乙那里听到的事实X在法庭上陈述，这是第二个环节。在这个过程中，一共经历了三个阶段（见图1-1）。以传闻证据的口头形式为例。在阶段I，乙感知事实X，感知的方式是多种多样的，可以包括视觉、听觉、嗅觉、触觉等等，然后在乙的内心形成一个事实X的映像X’（必须承认任何人对事物的认识都可能存在一定程度的偏差）；在阶段II中，乙向甲陈述了事实X’，于是甲对事实X有了间接的感知，这种感知只能是通过听觉（在乙的行为是带有意思表示的动作时，甲也依靠视觉），甲对事实X的感知管道远远没有乙丰富。而且，在甲感知的过程中，他会对事实X’所蕴涵的信息再次进行增删，又形成事实X’’。当甲在法庭上对法官或陪审团进行陈述的时候（阶段III），因为事实X已经不知不觉变成了X’’，证据所蕴涵的信息已经有了很大变化。甲对事物的感知能力和可靠性当然可以通过法庭上的交叉询问得到检验，但乙感知事物的能力和可靠性却得不到这样的检验。如果本案要证明的问题是事实X是否为真，那么，法官和陪审团必须判断原陈述人乙所述是否为真，甲的转述在这里并没有任何意义。从逻辑学上说，甲通过引用乙曾说过事实X，从而得出事实X是存在的——这显然是不能成立的推论。即使乙确实说过事实X，甲的转述对证明事实X确实存在来说，证据支持度也是为零。也就是说，甲的可靠性在证明事实X是否存在这个问题中并不重要，乙的可靠性才是最关键的问题。可见，乙不出庭作证，事实X是否存在就不能得到完全的验证。笔者在下文中将提到，这是排除传闻证据的原因之一。 
传闻证据可以分为第一手传闻（firsthandhearsay）和第二手传闻（secondhandhearsay）。国内有学者认为，第一手传闻是指在审判程序中作证的人知道原陈述人所陈述的内容并就此提出的证言。在研究了英美证据法着作中的原意后认为，这里的“作出陈述的人”应理解为“庭外陈述人”（不一定是原陈述人），而不是“在审判程序中作证的人”。例如，甲在法庭上转述乙的陈述，乙虽然看到了事实X，但没有出庭，于是甲转述事实X就是第一手传闻，对事实X知情者为乙；如果乙并没有目睹事实X，而是由目睹事实X的另外一个人告诉乙的，乙又告诉了甲，那么甲在法庭上提出事实X的时候就构成第二手传闻。当然，如果目睹事实X的另外一个人告诉乙后，乙将之作成书面文书，也同样是第二手传闻。这两类传闻证据的区别主要在于，在证据的真实性方面，第二手传闻比第一手传闻的误传风险要大得多，对于  证据第一手传闻，法庭应当审查原陈述人的诚实性和作出陈述的情境，在具备可信赖的条件下可以采纳第一手传闻，例如英国《1968年民事证据法》就规定第一手传闻可采，《1988年刑事司法法》也承认在满足一定条件下第一手文书传闻的可采性。第二手传闻一般来说是不可采的。
主要原则
（一）传闻证据规则的含义虽然现代证据规则的某些内容可以追溯到中世纪，但它们真正开始发展却是源于17、18世纪的一些普通法判例。这些判例所创设的内容包括一些限制证人资格的规则和一些排除规则，前者现在早以消失；但后者如排除意见规则、品格证据规则以及传闻证据规则，这些普通法规则虽然经历了19、20世纪的一些制定法改革，却一直存留。其中，传闻证据规则（或者叫反传闻规则）及其衍生的诸多例外，已经成为当今英美证据法中非常重要的一项内容。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在英国，最早的陪审团是一种“知情陪审团”，其实相当于现在的证人，陪审员了解案情的途径并不重要，无论是他们直接得知还是道听途说，都可以作为判决的依据，除非有人证明其来源不可靠。如果在判决作出之后，发现陪审员是在酒馆里或其它地方听一个醉汉或者其它不值得信赖的人说的，那么判决就会被推翻。后来，法官意识到运用传闻证据定案的危险性，开始禁止传闻证据在诉讼中使用。在十七世纪后期（1675-1690年），正式形成了传闻证据规则。
传闻证据规则（theHearsayRule）又称反传闻规则（theRuleAgainstHearsay），是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。有学者认为，传闻证据规则是英美法系独有的规定，大陆法系从来无类似的规定。这种观点若在早期来说是正确的，传闻证据规则确实为英美法系所创，在同时期的大陆法系并无传闻规则  传闻证据规则，一切传闻证据都可以作为在法庭上提出，是否采纳由法官自由心证决定。中国有学者认为，大陆法系也有传闻规则，“传闻规则是指在大陆法的证据法原则上不排除传闻证据，只要能证实其来源的真实性和可靠性即可。”这纯粹是一种曲解。但是，传闻规则对大陆法系的影响却不可否认。赫尔曼教授曾指出，在德国刑事诉讼中，有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关，即听取陈述原则、口证原则和直接原则。随着书面审理制度在大陆法系的废止，直接言词原则在许多大陆法系国家得以确立，根据该原则，直接感知案件事实的人必须出庭作证，这与传闻证据规则可谓是“殊途同归”。例如，德国《刑事诉讼法》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”台湾2003年修订的《刑事诉讼法》第159条规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”深受美国影响的日本《刑事诉讼法》干脆在第320条明确规定了“禁止使用传闻证据规则”。所以，直接审理主义与传闻证据规则的落脚点是一致的，两者的差别主要在于因为诉讼模式的不同而引起的程序差异。也就是说，在程序方面，传闻法则主要是强调的是当事人的反询问权，而直接审理主义则强调法官询问证人。因此，有学者认为，“直接审理主义加当事人之反对询问权即变成传闻法则。”（二）传闻证据规则的理由与功能关于设立传闻证据规则的理由，存在着诸多说法。英美传统经验认为，证人陈述证言通常必须遵守三大条件：宣誓、到庭以及接受交叉询问。有人认为，“为保证能遵守这三个理想条件，才设置了传闻证据规则”。由于英美法系对传统的宣誓义务有了放宽，证人不宣誓也可以提供证言，所以宣誓并不能构成排除传闻的理由。笔者认为，传闻证据存在的首要风险可能是存在陈述虚假的危险，这应当是排除传闻证据的最初理由。这可以通过上文所述传闻证据的形成过程来理解。在口头传闻中，甲转述乙的陈述，事实X会变成事实X’，在此过程中可能会产生复述不准确的问题，故有“传闻多失”（据《高级汉语大词典》）的说法。即使是作成书面形式，同样存在被伪造的可能。即使不是被伪造，经过深思熟虑写下的文字与迅速地说出的话还是有着本质的区别。确立传闻证据规则的第二个理由，是与英美法系的诉讼程序相关的。英美法系国家庭审采用对抗式，证据由一方提出，而由另一方进行反驳，对证人的交叉询问可以说是其中最重要也是最精彩的一环。特别是反询问，通过质疑证人的可靠性、揭露证言的虚假性，能够更好地发现事实的真相。如果采纳传闻证据，原陈述人就不用出庭作证，另一方当事人就不能（通过律师）对他进行反询问，其感知能力、记忆能力、语言表达能力以及是否诚实都得不到审查，而这些都是构成证言可靠性的基本元素。 
当然，传闻证据规则的这条理由并非强调证言真实性的保障，而是强调当事人反询问的程序性权利的保障。美国宪法第六修正案就规定，在所有的刑事指控中，被告人都应当有权与证人对质，而联合国《公民权利和政治权利公约》第14条也规定，与证人对质是被告人的权利。在崇尚个人权利的英美法系，传闻证据规则的设立是符合正当程序的精神的。该条理由是传闻证据规则存在的最主要理由。排除传闻证据的第三个理由，与作为事实审理者的法官和陪审团有关。在证人出庭的时候，法官和陪审团可以观察证人面容、证人态度、证人表情，可以听见证人声音及说话情绪，这些都是审查判断证言必不可少的态度证据（demeanorevidence）。如果采纳传闻，证人证言所蕴涵的这些丰富信息都将无从知晓。但是，在下文将在谈到的传闻证据规则之例外情形的时候，可以发现，几乎所有例外都缺乏所谓的态度证据，因此，这一点是否为排除传闻证据的真正理由，笔者尚存疑问。可以肯定一点的是，传闻证据规则蕴涵的程序意义，是单纯的发现事实真相的手段无法具有的。传闻证据规则与其说是为了避免庭外陈述的不可靠性，不如说是为了排斥庭外陈述的资格性。在证人证言的排除规则中，如果意见规则旨在限制证人陈述的内容，那传闻证据规则就是意在限制证人陈述的形式。正是在这种意义上，传闻证据规则才被看作是有关证据能力的规则，而非有关证明力的规则。有的学者认为传闻证据规则的主要价值在于排除有可能不真实的证据，确保证据的真实性，值得商榷。在看来，传闻证据规则并非排除事实的规则，而主要是一种排除证明手段的规则，它的最大价值在于其程序功能，即通过排除传闻证据的证据能力，对那些虽然具有关联性的但会对程序的正当运行产生不利影响的证据进行过滤，限制其可采性。
例外情况
传闻证据规则否定了传闻证据的可采性，但如果严格地排除所有传闻证据，显然对查明案情不利。所以，必须对传闻规则进行一些限制。改进的可能方案大概有三种：一是废除传闻证据规则，像大陆法系一样采纳一切传闻。二是具体案件具体处理，但是在程序方面进行保障。三是排除传闻证据，加一些例外的规定。事实证明，英美证据法历史的发展采取了第三种方案。英国证据法学家穆非（Murphy）所作的解释是：“例外情形的产生原因有两个：一是如果不对某些传闻证据设定例外规定，有些事实就难以证明或不可能证明，审判就不能进行下去。二是即使没有设定例外，也可以设置各种限制。”当时，按照判例法的规定，法官可以在特别情形下以“必要性”（necessity）和“可靠性”（reliability）为准则采纳传闻证据。随着法官采纳的例外越来越多，传闻证据规则变得越来越庞杂。据
威格穆尔（Wigmore）曾经收集各种各样的传闻证据一千多页，温史登（Weinstein）  任何人有权拒绝回答可能自陷于罪的问题法官惊叹：“在可采的传闻证据之海中，排除传闻证据的规定已是一个孤单的岛屿。”后来，人们就对这些例外规定进行概括、整理，以制定法的形式将它们固定下来。因此，完整的传闻证据规则不仅包括排除传闻证据的原则性规定，还包括诸多的例外。