标题：义务冲突
基本信息
譬如父亲见两名幼子同时溺水，在情况危急之下，其仅能救出其中之一，该父亲对于其二子负有同时救助之义务，但其履行其中之一时，势必无法同时履行另一义务，即为适例。义务冲突是德、日刑法学研究的一个重要理论问题，但我国刑法学界对此涉足甚少，直到最近，才有学者对其有所提及。但从我国的现实生活来看，义务冲突现象是大量存在的，而且其与紧急避险、依照法律的行为等其他排除犯罪性行为联系密切，极易混淆，实有进一步研究之必要。笔者不惴浅陋，试图就此问题进行初步探讨，借以抛砖引玉。 
概念及其性质
概念辨析何谓义务冲突，学界的认识并不一致，归纳起来，可分为如下两类比较有代表性的观点。 
第一类观点认为，义务冲突“是指存在两个以上不相容的法律义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况”。类似的表述还有，义务冲突是指“当法律上规定了数个应当履行的义务同时并存，义务和义务发生冲突，不可能同时履行时，行为人只能选择其中之一的义务优先履行，而对不能同时履行的义务事件，发生危害结果的，不负刑事责任” 。“义务冲突是指同时存在数个不相容的法律义务，履行其中一方的义务，就必定不能履行他方的义务，从而使他方利益受损的情形”。 
第二类观点认为，“所谓义务冲突，乃同时有数个不相容之义务存在，如履行其中的一个义务时，势必无法履行其他义务之谓” 。类似的表述还有，“义务冲突行为，是指行为人同时负有两个以上之义务，但根据当时的情形各个义务间存在着冲突，行为人为了履行较高义务而被迫放弃较低义务的情形” 。 
两类观点的分歧主要聚焦在对义务冲突之“义务”范围的限定之上，即该义务是否仅限于法律义务。持第二类观点的的人认为义务冲突之“义务”除法律义务之外，还包括道德等其他义务。笔者认为这类观点值得商榷，法的明确性原则应是法律、尤其是刑法的基本要求，在事关国家刑罚权发动的情形下，应把相冲突之义务严格限定在法律义务的范围内（具体理由，详见本文第三部分）。故从概念的准确性、完整性出发，笔者认为，所谓义务冲突，是指同时存在两个以上、非由行为人所引起的、互不相容的法律义务，行为人履行较高义务而放弃较低义务的情形。 
法律性质义务冲突作为一种超法规的违法性阻却事由或责任阻却事由，能够阻却行为人的行为构成犯罪，在德、日刑法理论中已获得普遍认同和支持。在我国，也有部分学者肯定义务冲突是一种排除犯罪性事由。 但是，在“排除犯罪性事由”的结论上虽然相同，论证其合法化根据时却存在不同之洞见。主要观点如下：（1）有认为义务冲突为特别之紧急避险者，因此其解决之标准，乃求之于紧急避险之法理；（2）有认为义务冲突乃依法令之行为者，基于行使权利和履行义务乃适法之原理，应依正当行为之理论解决；（3）亦有认为义务冲突具有紧急避险和法令行为之共同特征，究以何者为当，应检讨其构造而为决定者。 
虽然义务冲突在某些方面与紧急避险有相似之处，如二者一般都发生在紧急情况下，对造成的损害都是迫不得已等，但二者的差异也是显而易见的：第一，紧急避险中，行为人可不将危险转嫁给第三人，以牺牲自己而解决利益之冲突，并未为法所禁止；而义务冲突，因数个义务必须同时履行，行为人必须选择其一履行。第二，紧急避险是以积极作为的方式对法律所保护的利益造成损害，而义务冲突行为则是以不作为方式给法律所保护的社会利益造成损害。第三，紧急避险乃两个法益的冲突，其不以义务之懈怠履行为必要，而义务冲突则为两个义务之冲突。第四，对紧急避险而言，只有避险行为所造成的损害小于所保全的利益，才能排除行为的犯罪性，而在义务冲突的场合，只要未履行义务所牺牲的权益不大于被履行义务所保护的权益，即可排除行为人行为的犯罪性。可见，将义务冲突理解为紧急避险，并不合适。 
依照法律的行为，究其本质，也是一种履行义务之行为，这也是学者们将义务冲突理解为依照法律的行为的原因。细究之下，二者还是存在着明显的差异。首先，义务冲突并非单纯的履行义务问题，其履行一方之义务，势必无法履行他方之义务，具有紧急状况的情形存在，而依照法律的行为则无此情况。其次，依照法律的行为，其“法律”仅限于成文法 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年出版，第250页。，而义务冲突之义务，虽限于法律义务，但这里的法律义务，“并不以成文法规上的义务为限，依全体法秩序之旨趣所导出之义务，亦包含在内” 。蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1995年出版，第166页最后，依照法律的行为常常具有履行义务和行使权利的双重性质，而义务冲突行为则不具有这一特征。因此，把义务冲突理解为依照法律的行为，也有不合理之处。 
笔者认为，由于立法者自身的局限性，以及现实生活的复杂多变，刑法不可能将所有的排除犯罪性事由都作巨细无遗的规定，在刑法规定之外必然存在事实上被公认的排除犯罪性事由，义务冲突应纳入此类。我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种正当化事由，在刑法理论上也未论及超法规的正当化事由这一概念，但是，还是承认刑法规定的其他正当化事由的客观存在。 陈兴良著：《正当化事由研究》，载《法商研究》2000年第三期。 该冲突行为之所以能够排除犯罪性，是因为其义务的懈怠履行虽然违反了某一刑法规范，但该行为同时保护了相对于被侵害的客体价值更高的客体，换言之，由于对立规范的介入，其冲突行为的犯罪性已被取消或抵消。所以，将义务冲突理解为一种独立的、超法规的排除犯罪性事由较为合适。 
成立要件
“由于法秩序的统一性和正当化事由本身在刑法领域内外的发展和变化，决定了正当化事由不可能在规范上作出终结性的规定”， 李海东著：《刑法原理入门——犯罪论基础》，法律出版社1998年出版，第77页。 这使得超法规的正当化事由的存在成为一种必然。但是，笔者认为，较之于法定的正当化事由，超法规的正当化事由的认定应当持一种更加审慎的态度。那么，义务冲突行为应具备哪些条件始得排除其犯罪性呢？在这方面，学者们虽有所涉及， 蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1995年出版，第161—164页；另参王政勋著：《正当行为论》，北京法律出版社2000年出版，第551—553页。 但实有补充之必要，现就义务冲突之成立要件主张如下。 
必须同时存在数个互不相容的法律义务首先，行为人必须同时负有几个义务。这是由于法律的错综复杂规定，而使得诸义务在具体事实中发生“竞合”。这里的“几个”为两个或两个以上。其次，此数个义务必须互不相容，即该义务必须同时履行，而无先后履行之可能。如果诸义务虽然同时发生，但其履行存在一定的缓冲时间，则该义务得以相容，不成立义务冲突。最后，相互冲突的义务必须均为法律义务。该义务只能是基于特定的法律事实而产生的法律关系中，行为人必须承担的义务，而且，不论该义务是规定于何种法律部门之中，其必须与一定的刑法后果相联系，即只有当某种法律规范的制裁部分有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务始得成为义务冲突之“义务”。 
义务冲突本质条件履行一方义务的同时，必然侵犯另一方义行为人履行一方义务，除了懈怠另一方义务之履行外，别无他法，始得成立义务冲突，此为义务冲突之本质条件。如果各义务之间不存在冲突，行为人有充分的时间和能力去履行各种义务，则不能视为义务冲突，如行为人放弃履行义务的，必须承担刑事责任。例如，医生甲于某夜在急诊室值班，先后接受了十几个病危病人，其尽最大努力也不可能挽救所有病人的生命，只好先抢救其中病情最为严重的病人，如果后来导致有的病人未获治疗而死亡，对该医生也不能追究其刑事责任。 
义务冲突状况不是由行为人所引起如果行为人故意或过失地引起义务冲突，因而放弃其中义务之履行的，则不能以义务冲突对待。只有在义务冲突状况非由行为人所引起时，才产生运用义务冲突理论去解决行为人之行为是否构成犯罪的问题，否则，便会为行为人规避法律提供可趁之机。例如，行为人见二幼子争吵不休，屡劝不听，大怒而仍之于河中，后来心生悔恨，但仅能救出其中之一的情形。又如，行为人在客厅看电视，一时入迷，以至忘了关掉厨房烧开水的瓦斯，不慎引起火灾，其年迈双亲顿时陷身火海，行为人尽全力也只能救出其中之一的情形。前例应以故意杀人罪处之，而后例可定之以过失致人死亡罪，二者皆不适用义务冲突原则。 
履行较高义务，放弃较低义务衡量义务的轻重，选择一较为重要的义务优先予以履行，这是义务冲突成立的另一要件。如果仅充足前三要件，但被履行的义务在程度上轻于未履行之义务，则该行为不得排除其犯罪性，不成立义务冲突。对义务轻重的确认，是义务冲突中最为棘手的问题。如果义务的性质相同，其比较并不困难，在此情形下，只要所放弃之义务不大于所履行之义务即可成立义务冲突行为。但是如果两种义务的性质不同，判断义务的轻重则较为复杂。例如，律师不得损害当事人利益的义务和公民有提供毒品犯罪证据的义务在律师身上发生竞合时，到底哪一方义务的价值更高，学界则看法不一，甚至没有个比较完整可行的判断标准。本问题拟置于最后一部分予以讨论。 
务之懈怠履行以上四个条件为学者们所共同主张，但笔者认为，仅具备上述四个条件仍不足以成立义务冲突，其成立尚需具备第五条件——义务之懈怠履行形式上符合某一犯罪的构成要件。即如果没有前者义务之履行则该义务懈怠行为必然构成犯罪，只有这样，始产生该行为是否可罚及其根据的问题。如果“独立”的懈怠行为无成立犯罪之可能则无运用义务冲突原则予以解决的必要，因其行为之两面——一为依法履行义务的行为，一为非罪行为，与刑法都毫不相干。法律之所以对该符合犯罪构成要件的懈怠行为不予追究刑事责任，在于“法律不强人所难”，在无法同时履行互不相容之冲突义务时，允许行为人放弃其中较低义务之履行，这也符合“利益的优越原则”的精神。 
范围及形式
冲突“义务”的范围从上文关于义务冲突概念阐述之争议可以看出，义务冲突之义务存在着是否仅限于法律义务的不同主张。那么，刑法意义上的义务冲突之“义务”除了法律义务之外，是否还包括道德义务、宗教义务以及其他相关的非法律义务？笔者认为，由于义务冲突的成立以一方应当履行义务而不履行为前提，故应该联系不作为犯罪之义务来源来理解。在不作为犯罪之义务来源上，有学者认为，“在特定情况下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”也为作为义务的一种。 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年出版，第173页。相应地，有人认为，“可以将法律义务之间的冲突作为普遍适用的原则，而把道德义务和法律义务作为特殊情况下的例外” 。李兰英著：《义务冲突下的正确选择》，载《法学评论》2002年第二期。 
正如前述，“未被履行的义务”必须是刑法强制履行的法律义务，否则就无从产生行为人的刑事责任存在与否的问题，义务冲突理论也就没有存在的价值，所以问题主要聚焦在“被履行的义务”的范围之上。关于被履行的义务是否仅限于法律义务，中外刑法学界存在着不同的主张。第一种观点认为，“义务只限于法律义务，但不一定是制定法上的义务，也可以是从整个法律秩序的精神引申出来的义务。”［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年出版，第215页。 第二种观点认为，被履行的义务除了法律义务之外，还包括道德义务和宗教义务。 冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年出版，第72—75页。 第三种观点认为，被履行的义务不能仅仅是道德义务，但也不以法律义务为限，与法律有联系的义务即可。 ［日］森下忠著：《义务冲突的法律构造》，转引自冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年出版，第74—75页。 第四种观点认为，义务冲突情形下被履行的义务应包括两种：一为法律义务，一为高尚的道德义务。 赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究总则篇·上》法律出版社2000年出版，第112页。 依笔者管见，上述几种观点分歧的核心在于义务冲突中“被履行的义务”是否有道德义务存在的可能性，换言之，在义务冲突中道德义务能否排斥刑法义务（即未履行的义务）而获得优先的地位。这个问题与刑法的任务密切相关，刑法的任务是保护法益，抑或维持社会伦理？如果保护法益是刑法的任务，则不存在道德义务排斥刑法义务的可能性；如果刑法的任务是维持社会伦理，则必须承认有些道德义务在一定条件下有优于刑法义务的地位。在此问题上，笔者倾向于客观立场，认为犯罪是严重侵害法益的行为，而不仅仅是违反了社会伦理，只有对侵害法益的行为才能动用国家刑罚权，伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。正如平野龙一所言，“刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段，而且在现代社会中，何种伦理正确是相对的，将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观。” 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年出版，第94页。 行为人必须以在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有法律关系中的权利、义务才受到国家强制力的保护和约束，否则最多只能受到道德、伦理的谴责和制裁。即使是所谓的“高尚的道德义务”，显然也不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的行为义务，在法律尚未对其予以认可时，不具有法律效力。何况，“高尚”的标准也在不断地发展变化，其内涵外延俱不确定，同一般的道德义务极难分清界限，如果视其为重要于刑法义务而得以优先履行，极易混淆罪与非罪的界限，不利于义务冲突理论的应用。上述以法律义务之间的冲突为原则，以道德义务和法律义务为例外的观点不仅有主观主义之嫌，而且在司法实践中难以操作。 
义务冲突的表现形式犯罪的本质，已不限于积极侵害法益或权利的行为，而扩及于对于社会所应负义务的违反。刑法对积极侵害法益或权利的行为设立禁止规范，对于消极不实施法所期待的行为，设立命令规范，以维持并防卫社会秩序，此乃作为义务和不作为义务的产生根据。义务冲突之“义务”，或者是作为义务，或者是不作为义务，然则这两类义务之间的具体冲突情形如何呢？换言之，作为义务之间，不作为义务之间，作为义务和不作为义务之间的冲突是否皆为可能？这在理论上已达成了比较一致的看法。首先，作为义务之间可能成立义务冲突，这是义务冲突之常态，在此恕不赘述。其次，作为义务与不作为义务之间也存在成立义务冲突之可能。现实中，行为人完全可能肩负做此事而不做彼事的义务。例如，执业律师根据律师法的规定，不能实施对委托人不利的行为，不能泄露因执业而获悉的当事人秘密；另一方面，依《中华人民共和国刑法》第三百一十一条规定的“拒绝提供间谍犯罪证据罪”，其作为社会的一员，又负有揭发犯罪分子间谍行为的义务，此即为适例。最后，不作为义务之间不可能发生义务冲突，即一个不作为义务的履行不会妨害另一个不作为义务的履行。 
轻重之衡量
义务冲突的情形，由于存在着互不相容的义务，如履行其中一方义务，则必然侵害到另一方，二者可谓处于势不两立的地位，故该行为欲排除犯罪性，必须求其合法性根据。早在19世纪末，宾丁（Binding）就提出了解决义务冲突合法化根据的两项原则：（1）为履行较高之义务，应牺牲较低义务之履行；（2）二义务同价值时，履行其一。该二原则今天仍不失为解决义务冲突之最佳办法，详述如下。首先，履行价值较高之义务，而牺牲价值较低之义务时，得排除其犯罪性。这是因为，如果符合犯罪构成要件的法益侵害行为是为了救济价值更高的法益，则这种法益侵害行为就是正当的，简单地说，在不可避免的情形下，牺牲价值低的法益救济价值高的法益，就是正当的。其次，为履行价值较低的义务，而牺牲了价值较高的义务，不能排除其犯罪性，但由于冲突义务的不相容性，可视为量刑情节予以考虑。最后，同等价值的义务相冲突时，履行一方义务而牺牲他方之义务时，也排除其犯罪性。“法律不强人所难”，当同时存在数个不相容的等价义务时，法律不可能要求行为人同时履行所有义务。另外，冲突义务在价值上无法衡量时，法律可拟定双方价值相等，行为人可任意选择履行其中之一。 
问题是，义务之价值大小如何确定？这是解决义务冲突时最为棘手的问题。一般来说，义务是维持或实现一定利益的手段，故其价值大小可取决于所维持或实现之利益的大小。义务冲突中的“义务”乃法律义务，其所维持或实现的利益即为法益，相对于义务而言，法益是一项比较客观的、较易衡量的标准。但是，权衡法益的大小，应当采用什么标准或原则呢？笔者主张如下。 
一般原则——法定刑标准法定刑的轻重应为衡量法益大小的一般标准。立法者在确定不同犯罪的法定刑轻重时，主要是看犯罪所侵害的法益的性质，或者说主要考虑的是法益受社会的重视程度，法定刑重就表明其侵害的权益重要，相应的义务价值就高。所以，刑法对于各罪所规定的法定刑，可大略的显示出其所欲保护的法益的大小。但是，这一标准不能适用于任何情形，某些情况下，不履行法律义务所构成的法定刑虽然低一些，也有可能是价值更高的义务，所以，该标准只能作为一般原则来适用，需要其他特殊标准相补充。 
例外原则——生命价值第一一般而言，法益的大小可取决于法定刑的高低。但是，在人的价值日益得到尊重的今天，生命无价应得到最彻底的遵循，换言之，在涉及生命利益的义务与涉及财产利益的义务相冲突时，生命权益应得到优先保护。这是因为，“由于生命的价值具有不可比拟性，任何一种纯质或量的差异均被排除”。［德］汉斯·海因里斯·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年出版，第600页。或者说，“在义务涉及到人的生命时，必须承认所有的生命都具有不可比较的人格价值，不能对人的生命价值适用义务衡量的原则”。 冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年出版，第79页。 
补充原则——整体利益高于个人利益在整体利益和个人利益发生冲突的场合，如果权益性质相同，且法定刑又大致相当，则应如何选择？“一般来说，当个人利益之间发生冲突时，价值比较高的一方的利益更优越，更应当受到重视；个人利益和社会利益发生冲突时，社会整体利益价值更高；社会整体利益发生冲突时，应当认为价值高的利益更优越，要放在重点保护的位置”。 刘明祥著：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年出版，第158页。 之所以如此，是因为人类社会的有序是社会成员的共同需要，而保证社会共同需要的先行满足是国家在社会资源有限的情形下的必要选择。其他因素当然，还应当考虑其他因素，如行为人所追求的最终目标；行为人是否基于特定的地位或资格而负有特定义务；根据得到承认的公众价值观念，该义务是否能构成更高价值的义务；被保护的法益的功能意义；冲突行为的适当性程度；将会发生的侵害的不可替代性等等。 
刑事义务冲突作为超法规的排除犯罪性事由，在其构成条件及判断方法上应该有着严格的限制。本文把冲突之“义务”明确界定在法律义务之内，同时对义务冲突的成立条件重新进行了审视，最后判断方法的提出可能极不成熟，但是，如果能因此而引起学界同仁对该问题的深入思考，足以欣慰。