标题：性贿赂罪
罪名定义
性贿赂包含性受贿和性行贿两个对行性的罪名。性受贿可以定义为“国家工作人员利用职务上的便利接受他人提供非正当性服务为他人谋取利益”，而性行贿则可以定义为“谋取不正当利益，给予国家工作人员以不正当性服务”。中国刑法第385条第一款[1]对受赂罪的定义是“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第389条第一款对行贿罪的规定是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这两条都是针对财物性贿赂犯罪做出的规定，但是贿赂的形式却远远不止财物一种，按照这两款规定，其他贿赂形式是不能按照贿赂犯罪来定罪量刑的。这就为那些利用美色进行贿赂犯罪的犯罪分子钻空子提供了可乘之机。对性贿赂作出规定可以有效地堵上这一个法律漏洞。
司法实践
随着时代的发展，伴随着对于贿赂犯罪的进一步打击，行贿和受贿的技巧也在不断提高，行贿正从贿赂金钱、房子、汽车等直接的财物贿赂方式转向其他比较隐蔽的贿赂方式，即从原有的权钱交易的方式转向权钱交易和权色交易并用的方式。司法实践表明，以权色交易的贿赂方式在实践中呈现出逐渐上升的趋势，而以“性贿赂”形式所表现的权色交易的贿赂行为具有相当的隐蔽性，故其对公务人员廉洁性和社会的公权的侵犯程度就呈现出更为严重之态势。 
早在20世纪八十年代中期，我国一些刑法学者曾就此问题展开过激烈的争论，事实上，二十多年来，“性贿赂罪”是否立法的问题一直在或明或暗地被争论着。在“2000年江苏省刑法学研讨会”上，南京大学法学院金卫东递交给研讨会的一篇呼吁立法制裁“性贿赂”的论文成为这几年“性贿赂罪”是否立法问题的滥觞。金卫东认为，在一定程度上，就诱惑力而言，性贿赂的社会危害性和持续性，有时甚至超过财物贿赂。性贿赂一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征，滋生腐败、导致权力质变、国有资产流失。并因此呼吁立法制裁“性贿赂”。
行为特征
（一）客体要件 
本罪侵犯的客体，是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性；主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动。 
（二）客观要件 
本罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索要性服务，或者接受他人性服务并为他人谋取利益的行为。 
利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况： 
（1）利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而接受他人性服务。 
（2）利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或接受他人性服务行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况：一是亲属关系，二是私人关系，三是职务关系。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的关系，与本人职务无关。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中接受他人性服务的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件，其一，利用第三者的职务之便，必须以自已的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二，是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。 
从受贿罪的客观行为来看，有两种具体表现形式： 
（1）行为人利用职务上的便利，甚至是公然以要挟的方式强迫他人提供性服务。如深圳市公安局罗湖分局原分局长安惠君任职期间，多次以出外考察的名义，指定年轻英俊的男警员单独跟随她外出，期间向英俊下属作出性暗示。如顺其要求，回深圳后将迅速升迁；反之则升职无望，理由是“有待磨练”…… 
（2）行为人利用职务上的便利，接受他人性服务并为他人谋取利益的行为。 
传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，则不成立受贿罪。同时认为，为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。最高人民法院、最高人民检察院1989年《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题酌解答》也指出：非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。据此，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。我们将这种观点称为旧客观说。旧客观说存在许多问题，如与受贿罪的本质不相符合，与认定受贿既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合，于是有人提出，为他人谋取利益不是客观要件，而是主观要件（主观要件说）。但这种观点对刑法规定进行了扭曲解释，也容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。因此，我们认为，为他人谋取利益仍然是受贿罪的客观要件，其内容是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予利益，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯。这样理解，也符合刑法的规定：为他人谋取利益的许诺本身是一种行为，故符合刑法将其规定为客观要件的表述；为他人谋取利益只要求是一种许诺，不要求有谋取利益的实际行为与结果；为他人谋取利益只是一种许诺，故只要收受了财物就是受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。 
为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的，也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽没明确答复办理，但只要不予拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以直接对行贿人许诺，也可以通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的，也可以是虚假的。虚假许诺，是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自已的职务行为时，并不打算为他人谋取利益，却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的：其一，一般只能在接受他人性服务后作虚假承诺；其二，许诺的内容与国家工作人员的职务有关联；其二，因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定。 
中国刑法将贿赂的内容限定为财物，但将非财产性利益排除在外。不利于打击越来越严重的贿赂型犯罪。故将性贿赂纳入刑法体系势在必行。 
（三）性贿赂主体 
本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员；拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 
（四）主观要件 
本罪在主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。
法律依据
虽然中国刑法目前没有性贿赂的规定，但是根据2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定的批准加入的《联合国反腐败公约》第15条的规定，凡是直接或间接向公职人员不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的都规定为犯罪行为，而公职人员直接或间接索取或收受不正当好处的，以作为其执行货不执行公务的条件的，也被认为是犯罪。这其实已经把非物质利益纳入了贿赂犯罪的范围。作为一部全国人大常委会批准加入的国际公约，自然成为中国的法律渊源，对中国公民都具有约束力。 
性贿赂不象财产型贿赂那样可以依据犯罪的数额来定罪量刑，但可以根据犯罪的后果和情节参照刑法386条和390条定罪量刑。
罪与非罪
同意观点一 、从刑法理论和心理学来考察 
第一、“性贿赂”符合犯罪的特征。犯罪的本质特征是社会危害性。不同历史时期，某种行为的社会危害性是不同的。就“性贿赂”而言，在社会经济不发达阶段，贿赂的范围以财物等财产性利益为主，随着社会经济日益发展和整个社会物质生活水平的提高，非财产性利益。精神需求，如性需求成为贿赂犯罪新的内容。在某些情况下，“性贿赂”可以达到财物犯罪达不到的目的；在一定程度上，“性贿赂”的社会危害性和持续性有时甚至超过财物贿赂。“性贿赂”一旦既遂，具有多次为行贿者谋求不正当利益，多次危害社会的特征，作为贿赂的一种形式，“性贿赂”日益呈现出成为重要贿赂方式的趋势，已对整个社会秩序构成了严重的现实性破坏，是一种“非常恶劣、危害极大的犯罪行为之一，应该纳入刑法调整的范围，而不再属于个人隐私、道德问题。 
第二、“性贿赂罪”符合犯罪构成。“性贿赂”是一种“色权交易”，它与“钱权交易”的财物贿赂在本质上并无太大的差别，只不过一种以“贝”为交易“筹码”，另一种以“性”为交易筹码罢了。同财物贿赂一样，“性贿赂”也能让行贿和受贿双方从中获取好处，同时损害他人社会和国家的利益。“性贿赂”侵犯的也是国家工作人员职务行为的廉洁性。 
第三、设立“性贿赂罪”符合罪责刑相适应的刑法原则。性贿赂侵害的是国家工作人员职务行为的廉洁性，其社会危害性有时甚至超过财物贿赂。有罪当罚，罚当其罪。将“性贿赂”纳入刑法射程对遏制这种愈演愈烈的新形式职务犯罪提供法律依据。避免无法可依的尴尬局面。 
第四、“性贿赂”符合心理学理论。心理学认为，人的需求是多方面的，包括物质需要和精神需求，物质匮乏时期，人所追求的以物质利益为主，满足物质需求后，人更多的追求精神利益。事实上，当前存在的严重的性贿赂现象反映了这一规律。 
第五、从立法本意来讲，应将“性贿赂”纳入贿赂罪，因为在“性贿赂”的背后，实际上就是利用职务之便达到个人的目的，这与权、钱交易的后果相同。 
二 、从司法实践来考察 
一种行为能否定罪，最根本的判断标准是看其是否具有普遍的社会危害性。除此之外，还要考虑到这种将要设置的新罪名在立法和司法实践中操作的难度。实际上，“性贿赂”犯罪迟迟未能纳入刑法的视野，更多的是因为技术层面上的问题，笔者认为可以从以下的思路来解决。 
我们知道，“性贿赂”中的性具有非财产性的特点，因此，不以财产利益的衡量标准对其进行量化和计算，而以贿赂行为所导致的社会危害程度作为定罪量刑的根据，并把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小，给国家财产损失造成的大小，综合起来考虑，这样一来，大大加强了操作的可行性，并减轻取证的难度。事实上就财物贿赂而言，以贿赂数额来确定构成犯罪与否以及作为量刑依据本身，就存在不合理的成分，所以在设立“性贿赂罪”时避开这一立法弊端。使之立法更加科学，在司法实践中更具操作性。 
从国际通行的立法惯例来看，贿赂范围从单一的财物向非财产性利益或者精神利益扩展。1915年日本一法院将异性间的性行为纳入贿赂的范围，开创了“性贿赂”在司法实践中的运用。欧洲、北美和亚洲一些国家的刑法典也将非财产性利益纳入贿赂犯罪的内容。中国《唐律》、《清律》也有过“性贿赂”的内容。 
反对观点观点一　“性贿赂”概念不准确 
最高人民法院研究室原副主任、国家法官学院张泗汉教授说：我不同意在法律中有“性贿赂”的提法。“贿赂犯罪”是指用财物买通国家工作人员，获取不正当利益，性不是财物，“性贿赂”的提法在法理上解释不通。目前一些腐败分子利用手中的权力“包二奶”或和多个女性发生性关系，为其牟取不正当利益，这种现象非常可恨。但是要不要通过增加“性贿赂罪”来调整呢？我认为不必要。色权交易的现象在我国早就存在，过去曾经按强奸罪、通奸罪进行过追究，但是司法实践中证明有些界限很难界定。 
观点二　“性贿赂”与“有感情”难界定 
中华全国律师协会刑事委员会委员、北京市律师协会刑事业务委员会副主任、北京中孚律师事务所钱列阳律师认为：情妇问题、“性贿赂”问题因为要涉及人的情感和内心变化，在司法实践中界定起来很困难。比如，你要追究某人有“性贿赂”行为，人家双方之间有了感情怎么办？刚要追究，人家结婚了怎么办？如果被“贿赂”的一方是单身，人家属于正常恋爱怎么办？社会上可以出于对腐败分子的气愤用各种语言、方式谴责张二江之流的堕落，但是作为一个法律人必须理智地看待要不要在《刑法》中增加“性贿赂罪”的问题。 
观点三　“性贿赂”定罪取证难 
钱列阳律师说，在《刑法》中增加“性贿赂罪”还有一个难以解决的问题就是如何取证。依法定罪的原则是证据。 
曾撰文阐述个人观点的杨力先生也提到，财物贿赂一旦形成了完整的“证据链”，即使受贿人不承认，也不影响对其定罪量刑；而“性贿赂”所能收集到的证据形式往往只是犯罪嫌疑人自己的供述，“性贿赂”的另一方出于惧怕舆论压力和保护自己等种种原因，很少会出来承认与犯罪嫌疑人有过“性贿赂”行为，因此很难取得其他形式的证据来相互印证，而犯罪嫌疑人出于各种目的和动机，其供述又很难保证十分可靠。因此，对“性贿赂”定罪的证据采集，就形成了法律上的一个瓶颈。此外，如果一些不法分子收买女性或拼接有关“性贿赂”的视听资料对他人进行报复、诬陷，所谓“受贿人”又难以辩白，还容易出现错案。 
观点四　“性贿赂”定罪量刑难 
中国人民大学法学院教授高铭暄对此曾提出自己的观点说：从现行《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪，贿赂罪的量刑轻重，都依据贿赂的财物数额多少而定。而“性贿赂”的贿赂物是“性”，而“性”是无法量化的。所以“性贿赂”定罪量刑的依据就是个问题。 
网上的一篇文章还揭示出使“性贿赂”量刑更加复杂化的原因。据介绍，“性贿赂”根据所求事情的轻重、受贿官员的位置高低等，用来行贿的女性也分三六九等。最一般的是去色情场所，高级一点的则根据领导的喜好专门物色人选，对那些职位非常高的官员，行贿者甚至用飞机空运挑选好的“人选”供受贿者享用。有关人士说，行贿者可以根据他们的需要，把用来行贿的女性当作商品分成三六九等，但是立法中的定罪量刑却绝不可以此为依据。 
观点五　法律不是万能的 
钱列阳律师说，现在社会上流行着一种不正确的观念，认为只有法律是万能的，所有对社会造成危害的行为都可以通过法律解决，无限地夸大了法律的效力。在对“性贿赂”问题的看法上也是如此。实际上法律并不是唯一能够调整社会矛盾的工具，除了法律之外，行政手段、道德谴责、舆论监督等都是解决矛盾的办法。 
《刑法》是调整社会矛盾的最后一道关口，就像是一把好刀，但是不能滥用。在立法技术还不成熟，出台一项法律条款还不具有可操作性的情况下，绝不能盲目去做，否则就会破坏《刑法》的严肃性，使法律庸俗化。 
中国人民大学法学院教授、北京海淀区检察院黄京平副检察长也认为，虽然有些问题目前看起来非常严重，但是也只能容忍其存在，不能破坏罪行法定的原则，否则依法治国就永远也实现不了。 
观点六　现行法律也能管点儿“性贿赂” 
张泗汉教授说，实际上很多“性贿赂”的行为都能并入贪污受贿、挪用公款的案件一起处理。比如，成克杰的情妇李平，被指控犯有伙同成克杰受贿罪和参与走私罪，一审被法院判处无期徒刑；李纪周的情妇李莎娜被指控犯有走私普通货物罪，现正在广州受审。[2]