标题：行政和解
行政和解的理论基础
（一）协商民主的兴起：行政和解的政治理论基础
协商民主（deliberative democracy）是20世纪90年代以来在西方政治学界兴起的一种民主理论。1980年约瑟夫·毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上使用“协商民主”一词，主张公民参与而反对精英主义的宪政。协商民主强调公民的民主参与，以及公民对于公共利益的责任，通过不断地公共协商，使各方都能了解彼此的立场，拓宽彼此的心胸，进而把私利提升为公利，以弥补选举民主多数决策的制度缺陷。[3]我国现阶段多种经济成份并存所造成的利益多元化，以及民间组织迅猛发展所带来的资源社会化，为协商民主在中国从政治领域扩展到社会领域提供了现实可能性。并且在价值层面上，协商民主在很大程度上与中国传统政治文化中“和”的价值观相契合。正是源于上述政治经济社会文化背景，协商民主在20世纪90年代的中国悄然兴起。民主恳谈会、民主理财会、民情直通车、居民论坛、民主听证会等新的协商形式被引入各地民主实践之中。“民主恳谈”类型多样，其核心内容是：基层政府或农村自治组织在对公共事务做出决策前，先在干部和群众或群众代表中间，决策者与利益相关者之间，对公共事务了解不多、知识不多的人与具有处理相关问题经验和相关知识人之间，开展完全平等、自由、公开、坦诚、双向和深入的讨论，交流思想，分析利弊，论证观点，辨明事理，相互说服，形成一定共识后，再通过一定程序，由基层党组织、政府、基层人大或人民群众自己做出决定。这种以“民主恳谈”为载体的协商民主决策方式有提升政策产品质量、培养公民意识、缓和官民紧张关系、促进社会和谐等优点。
2007年，在中国更是掀起了协商民主的热潮。2007年6月9日北京市朝阳区九仙桥危改项目交由全体居民投票；2007年6月12日国家环保总局复议决定北京市海淀区六里屯垃圾焚烧项目缓建，并明确要求当地政府、建设单位和有关部门在该项目开工建设之前，应当在更大范围内客观、全面、公开地征求公众意见；2007年12月13日、14日厦门市政府连续召开两场有关厦门海沧南部地区PX项目环境影响评价座谈会，邀请200名市民代表、市区两级人大代表和政协委员参加，征求他们对环评报告的意见和建议。公众参与、公众意见越来越成为行政机关作出决策的基础。
党的十七大报告指出：“坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。”“完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”行政和解的过程，是公民民主参与的一个过程，也是相对人透过个案了解行政政策的一个过程，更是公民民主监督、让行政权力在阳光下运行的过程。因此，协商民主的发展为行政和解提供了政治理论基础。
（二）行政法的发展：行政和解的法治理论基础
行政诉讼法不适用调解的规定是基于行政法传统观念，即行政机关对其所享有的法定权力及其所代表的公共利益无权处分；无法律，即无行政。换言之，立法机关通过法律对行政主体的权利义务已作出明确规定，即对行政主体该如何行为已发出明确具体的指令，行政主体的任务就是严格按照法律指令行事，不得将自己的意志和判断掺杂在法律执行中。在这种观念之下，行政机关被设想为一个纯粹的传送带（transmission belt），其职责是在特定案件中执行具体的立法指令。[4]“传送带”意义的行政机关是按照如下模式行使行政权力：[5]首先，行政机关给予私人制裁的决定，必须得到立法机关的授权，并且，根据禁止授予立法权原理，立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个“可理解的原则”，以指引行政权力的行使。其次，为了保证行政机关严格按照立法机关的指令行事，行政程序的设计就变得十分必要。并且虑及行政机关作出行政行为所依据的事实可能存在争议、公民重要的自由或财产利益可能受到威胁，听证程序成为一个普遍的要求。最后，行政机关必须严格依据在听证过程中形成的听证记录来决定行政管理事宜，必须根据可定案证据进行事实认定，而后把立法指令理性地适用于所认定的事实，并以此作出决定。行政权力行使的传统模式，不仅为司法审查提供了一个依据，而且确定了司法审查的功能—合法性审查。既然法院只能就行政行为合法性作出判断，对一般性选择或填空补缺性选择没有置喙余地，则法院从中进行斡旋调停以期达成和解也就没有可能。
但19世纪末20世纪初，行政国（administrative state）的到来，极大地冲击了行政法传统模式，行政职权不可处分性这一阻碍行政和解的障碍渐渐地被破除。
其一，行政机关被赋予了广泛的自由裁量权。社会发展的客观实际需要，要求行政机关能动地解决各种社会现实问题，行政自由裁量权日益增长并被人们所接受。广泛的自由裁量权与与法不容这样的传统行政法观念渐渐淡薄。相反，人们普遍地接受了这样的事实：法律仅能为行政主体的活动划定大致的范围，而无法为其指明采取行动的每一个细节。在美国，自由裁量权一般有三个来源：[6]其一，立法机关可能授权某个行政机关在特定领域承担完全责任，并且明确指出，在这个领域行政机关的选择完全是自由的。其二，立法机关可能发布旨在控制行政机关的选择的指令，但是，由于这些指令的概括性、模糊性或含糊性，它们并没有明确限定针对具体情形作出什么选择。其三，立法机关排除对行政行为的司法审查。然而，当立法机关已经为行政行为发布指令时，就可推定其要求行政机关遵循这些指令。政府官员不能仅仅因为司法强制机制被排除在外就可以任意漠视法律。我国行政机关的自由裁量权大致也源于以上三种情形。行政机关在行政执法过程中针对自由裁量行为，拥有一个自由裁量空间，享有酌处权，行政机关可以将自己的价值判断、事实认知带入行政执法实践之中。
其二，行政合同在行政领域出现。行政合同长期以来被认为是一个自相矛盾的概念：因为行政行为本质上是一种强制性的统治行为，合同则意味着平等主体问的合意。正如凯尔森所说的那样：“行政行为的典范是一个单方面的意志宣告，而私法行为的典范却是契约。”[7]但理论的争议并没有阻止行政合同在现实生活中的产生和发展。许多国家或地区已经在其制定的行政程序法或者相关法律中专门规定了行政契约或行政合同，如1976年的《德国联邦行政程序法》、1994年的澳门行政程序法、1999年的台湾地区行政程序法等，并有大量行政合同的实践活动。改革开放以后，我国也出现了行政合同。我国先于1988年颁布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，规定了企业承包合同，后于1990年颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定了土地出让合同。到目前为止，行政合同在我国行政领域已成为一种普遍的法律现象，并被视为适应现代行政管理的发展需要的一种特殊的行政行为[8].行政合同是当事人双方合意的产物，必然意味着行政机关在一定范围内、一定程度上有职权处分权。
其三，行政职能由消极行政拓展到积极行政。在行政国到来之前，行政机关只是一个消极的“守夜人”。但行政国改变了这一局面。20世纪30年代以来，行政疆域扩张到公民“从坟墓到摇篮”的整个地带，并且行政职能由消极行政拓展到积极行政。行政法对积极行政的规则是“法无明文禁止，即可作为”，这就给行政机关留下了广阔的自由活动空间。近几年，随着行政管理体制改革的深入，政府职能发生了转变，公共服务体系正在完善，积极行政的范围不断拓展。如2006年北京市在开展打击“黑车”的活动中，考虑到业主出行的实际困难，城管部门不是简单地取缔小区物业违法开通的班车，而是变通执法，在小区开通公交线路之前，允许小区班车运营，但对运营时间等做出限制性规定。针对传统模式所确立的不适用调解规则，并没有将积极行政纳入其调整和适用范围，因而对解决积极行政争议不免捉襟见肘。[1]
适用行政和解的案件种类
律师在向行政复议、行政诉讼案件的当事人、行政机关提供自己设计的行政和解方案时，首先遇到的一个重要课题就是争议案件是否属于适用行政和解的案件，该案件依照现行法律法规是否可以达成当事人和行政机关的和解，该种和解是否有利于妥善化解行政争议，实现“案结事了”，促进“官民”和谐的行政和解的目的的实现。
根据目前我国各地方陆续出台的有关法规、规章，结合律师在执业实践中的成功经验，不难看出，下列行政复议、行政诉讼案件适用行政和解、通过行政和解协助当事人或行政机关解决相对应的纠纷是适当的、合乎相关法律规定的。
一、具有行政行为存在违法或者不当 ,被告得自行变更或者撤销原行政行为的情形的案件。
此类案件律师在认为行政行为在程序上或实体上有瑕疵时 ,可以明确提出要求被告变更或撤销原瑕疵行政行为的请求，并在原告要求或同意的情况下积极主张对因瑕疵行政行为给原告造成的损失进行赔偿和解。
二、涉及行政自由裁量权行使的案件。
有些情况行政行为属于合法但不合理的情形。对于合法但存在合理性问题的行政行为 ,法院可以行使自由裁量权、变更不合理的行政行为。既然如此，律师可以把握时机，帮助被代理人适时提出或参与行政和解，从而既可以使行政机关改变不合理的行政行为，又维护了行政相对人的合法权益，从而达到法律效果和社会效果的统一。
三、因土地征收、征用或出让、房屋拆迁、资源环境等行政争议或群体性的可能影响公共利益或社会稳定的案件。此类案件适用行政和解的法理基础来源于：行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。行政和解是这种追求的良好实现渠道。
此类案件是我国当前快速发展期和社会转型期的重要法律事件。土地征收、征用或出让、房屋拆迁、资源环境等类行政案件如处置的不好，极有可能会发展为影响社会稳定，乃至于和谐社会的构建。此类案件的主要矛盾点往往在于群体性、极端性。而抓住主要矛盾，努力促成此类案件的行政和解，往往会收到良好的社会效果。对于律师来说就是执业良好效果。
四、涉及行政裁决行为的案件。
行政裁决行为的目的是解决民事争议 ,现实中这种行为是很多见的。如行政机关在涉及拆迁事项中的裁决行为。近年来呈逐年剧增趋势。行政裁决诉讼案件一般存在三方关系人 ,即原民事争议的双方和作出裁决的行政机关。行政机关在裁决过程中对原民事争议的双方当事人的权利义务进行了处理。在行政诉讼过程中 ,若民事争议的双方当事人变更其主张甚至放弃其民事权利那么行政案件就有了进行和解的基础。律师在此类案件的代理过程中应当努力追求民事争议的双方当事人之间有利于己方当事人的和解方案，并以此力促所涉行政裁决的撤销。
五、涉及行政合同行为的案件。
行政合同兼具行政性和合意性。与一般的行政行为不同,行政合同的相对方对是否订立合同及合同的内容有一定的选择权。行政合同订立后,相对方可以对合同的内容提出修正的建议,行政机关也可以作出一定的让步。因此,对因行政合同引起的争议,适时、恰当的有效和解方案的提出，以及进一步的行政和解的达成，不但具备基础条件，同时还具有化解社会矛盾纠纷的积极意义。
六、涉及不履行法定职责的行政行为的案件。
实践中行政机关不履行其法定职责的情形常常表现为行政相对方向行政机关提出申请,行政机关却拒绝或拖延履行。相对方起诉，法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而未履行的,按照现行法律的规定,只能判决其履行职责。相对方的最终目的并不是在法院胜诉,而是通过行政机关履行职责获益。所以在该类行政案件中,法院可以组织双方协调促使行政机关履行法定职责。如果行政机关履行其职责,就满足了原告的诉讼请求 ,继续审理案件也就没有意义了，避免造成司法资源的浪费。
七、涉及行政赔偿或行政补偿纠纷的案件。
行政赔偿、行政补偿纠纷案件争议的主要内容是赔偿、补偿数额问题，而此种数额上的争议采用和解的方式加以解决往往比较便宜，并容易为当事人所接受。特别是在目前我国行政补偿立法尚不够发达、完备的法治环境下，采用行政和解的方式解决纠纷就更具有积极意义。
八、涉及自然资源所有权、使用权权属的行政裁决、行政确权的行政争议中，
当事人就所涉权属达成调解、和解协议的；或者该调解、和解协议的履行需
要变更原具体行政行为的案件。
此类案件采用行政和解方式的基础在于当事人就所涉权属达成调解、和解协议，原行政裁决或行政确权已经失去意义或需要变更。既让如此，此类案件采用行政和解方式结案也是最佳的方式选择。
九、有关法律、法规对解决该行政争议没有规定或者规定不明确的案件。 
当前在我国的法律实践中，有些行政争议案件尚存在法律法规没有规定或者规定不明确的状况。如电力监管法律中的行政行为的行政补偿、环境事件具体行政行为等等诸多方面。对于诸如此类没有规定或者规定不明确的案件，采用行政和解的手段、方式解决纠纷、化解矛盾更具有积极意义。
综上，针对由于城市拆迁、征地补偿等行政案件大量增加，一些行政案件呈现出当事人之间矛盾激化，导致群体性事件发生等现实状况，从构建社会主义和谐社会的大局出发，作为有中国特色社会主义法律工作者的律师，应积极探索促进行政案件当事人行政和解的工作方案，努力寻求妥善化解行政争议、减少社会对抗、维护当事人的合法权益的有效途径，为化解社会矛盾，构建和谐社会做出律师能够做出的贡献。[2]