标题：排他性销售
排他性销售概述
排他性销售也称独家销售协议，它是两个企业之间订立的协议，其中一方向对方承诺，出于转售某种商品的目的，它在某个市场或该市场某地区只向对方提供商品。独家销售协议在实践中是运用最广泛的纵向限制协议。这种协议有两个特点，第一是“独家”。如果一个生产商在一个合同地域同时与两个或者两个以上的销售商订立了销售协议，这些协议就不能被称为是排他性销售协议。第二个特点是“销售”，即这种协议的主要内容是一方当事人为另一方当事人销售商品。如果一方当事人购买商品的目的仅是为了自己使用或者消费，这就不是独家销售协议。 
一般来说，一个生产商不会只与一个销售商订立排他性的销售协议。如果他同时分别与很多销售商在不同地域订立排他性的销售协议，这样的协议也称为独占地域协议（exclusive territories）。排他性销售协议一般都规定，销售商可以在合同地域内排他性地销售产品，生产商以及生产商的其他销售商不得在该地域销售产品，排他性的销售协议绝大多数是独占地域的协议。 
现代企业的竞争很大程度上是产品品牌的竞争，因此生产商迫切的需要销售商尽力推广和销售自己的品牌，而现实情况中销售商却并不愿意付出这种努力。这是因为，在同一地区还存在其他销售同一品牌的销售商的情况下，如果某销售商为推广和销售该品牌付出了努力，则该销售商促销努力所导致的增长的销售量会被其他销售商分享，也就是说该销售商不得不为别的销售商做“嫁衣”，这是付出努力的销售商所不愿意的。排他性销售这种方式很好的解决了这一问题。排他性销售的生产商通过在每个区域只任命一个销售商的办法，保证了该销售商促销其品牌应得的回报。 
竞争法理论一般认为，品牌间竞争比品牌内竞争更为重要。虽然排他性销售限制了每个地域销售同一品牌的销售商的数量，减弱了品牌内部的竞争，可能和法律保护竞争的目的相违背，但排他性销售使每个生产厂家的产品都得到了自己销售商的积极推广和销售，各品牌之间的竞争加剧，因此在法律上是有其积极意义的。但排他性销售某些情况下也可能产生危害竞争的消极效果。如当市场内的某产品品牌比较少、品牌间竞争不充分、品牌内的竞争很重要时，如果仅剩的品牌采取排他性销售，则将会消除品牌内竞争（由于这时品牌间的竞争很弱，这实际就是消除了竞争）、分割市场、助长价格歧视。而如果大部分或全部的生产商都采用排他性销售方式，则会便利于生产商之间或销售商之间通谋，形成价格卡特尔垄断市场，而这是各国法律所不允许的。
排他性销售的构成要件
排他性销售除须具备合同的一般有效要件外，还应当具备以下特殊的构成要件：第一，协议的主体为独家销售商(上游企业)和独家经销商(下游企业)，双方当事人分属于 两个不同的经营领域，且各经营领域具有上下游关系，如生产商和批发商、生产商和零 售商、批发商和零售商之间。第二，协议的内容包括作为协议一方当事人的上游企业承 诺在某个市场或市场某个领域内只是向作为对方当事人的下游企业提供某种商品，并且 无论是上游企业主动提出，还是被动接受下游企业的要求而作出这样的承诺。第三，双 方当事人出于销售某种商品的共同目的而达成协议，上游企业可能是出于通过多销售某 种商品来扩大其产品的市场份额或推动产品进入市场等原因的考虑，下游企业则可能出 于降低成本、提高企业竞争力、独占销售市场以扩大利润等原因的考虑。 
排他性销售中的独家经销商是以自己的名义，为自己的利益，从事购买再转卖，而享有排他性的独家经销利益的经销商，它与商事代理协议中的代理商存在明显的差别。 其一，独家经销商以自己的名义与客户、顾客进行经营活动，通过这些活动将其根据独 家销售协议取得的某种商品的独家经销权转化为商业利润；而代理商必须以被代理人的 名义办理委任事务。其二，独家经销商虽然受独家销售协议的约束，必须对独家销售商 负担特定的义务，但其对买入后再转卖的经营行为须自负盈亏；而代理商对于权限内的 委托授权事项不负担任何盈亏，并享有对被代理人的报酬支付请求权。其三，实务中， 独家经销商同时与数个独家销售商签订独家销售协议也时有发生，并且在商业资本与工 业资本相互渗透的今天，有的独家经销商签订独家销售协议的同时自己也生产并销售相 竞争的产品或替代产品；而代理商往往受到同业禁止的限制，不得为自己或第三人经营 与其所代理的同类相竞争的事业。 
同样，排他性销售中的独家经销商因其为自己的利益而进行经营活动，而区别于行 纪协议中的行纪人。因其不是为独家销售商报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒 介服务，而区别于居间协议中的居间人。
排他性销售的作用
1964年法国Consten公司和德国Gründig公司诉欧共体委员会一案可以说明，排他性销售协议有着明显的经济效益。首先，这种协议可以改善商品流通。因为一旦订立了这种协议，生产商在某个国家或者某个地区的市场销售就交给了一个固定的企业，这不仅使生产商不再需要同众多的销售商就形形色色的交易条件进行谈判，从而可以克服在跨国销售中因语言、法律或者其他差异而引起的困难，而且还可以降低交易费用，从而有利于推动商品流通和国际贸易。特别是对中小生产企业来说，订立独家销售协议常常是它们进入某个市场或者参与市场竞争的有效方式，有时甚至是唯一的方式。 
排他性销售协议也有利于扩大商品的销售。因为根据这样的协议，协议产品在一个地区内只有一家企业进行销售，该销售商的盈利就完全取决于他对这个产品的销售。在这种情况下，销售商就会努力进行市场调研，为扩大销售采取各种积极措施，例如发布广告、承担售后服务或者采取其他的促销手段，其结果就不仅增加了销售商的收益，而且也可以扩大生产，为生产商增加收益。 
排他性销售协议不仅有利于生产商和销售商，而且也利于推动市场竞争。这是因为独家销售有利于改善商品的分配，提高生产商和销售商的经济收益，从而就会刺激更多的生产商和销售商订立这种销售协议，其结果就是推动了不同品牌产品之间的竞争，特别是有利于引入外国的新产品。其结果就是可以扩大消费者的选择，给消费者带来了更大的社会福利。 
当然，排他性销售也会出现严重限制竞争的情况。如果供货方在相关市场上占到了30%以上的份额，或者销售商在其销售市场上占到了30%以上的份额，这种排他性销售制度因为会关闭相当大范围的市场竞争，这个纵向限制对竞争的损害程度就是非常严重的，这个纵向限制从而就可能被视为是违法的行为。除了考虑当事人的市场份额，还得考虑纵向限制涉及的交易额以及影响市场竞争的程度等。欧共体《纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的1999年第 2790号条例》第4条(b)规定，一个纵向协议如果限制买方的销售地域或者客户，这种协议原则上不能得到豁免。但是，如果这种协议是禁止买方在卖方的或在卖方为其他销售商保留的独占地域或者专有客户进行主动销售，且这种限制不影响买方在自己的独占地域进行销售的情况下，该限制可以得到豁免。 
根据欧共体委员会2000年5月24日发布的《纵向协议集体豁免条例适用指南》第50节的解释，主动销售是指销售商在他人的独占地域内建立商店或者开辟销售渠道。如果销售商在他人的独占销售地域仅仅发布广告，或者是通过媒体或者网络推销产品，这种做法被视为被动销售。根据该指南第51节关于电子商务的规定，任何销售商都有使用英特网进行广告宣传和销售商品的权利。因为英特网是接触消费者和客户的合理方式，英特网上的销售不得被视为主动销售。然而，如果销售商向潜在的客户主动发送电子邮件，这种行为得被视为主动销售。
排他性销售的鉴定
判别排他性销售是否违法，主要是要分析每个具体的排他性销售是否对竞争产生显著的消极影响，即其消极影响是否大于积极影响。欧美各国法院在比较其消积极效果时，主要考虑以下因素： 
1、生产商及其竞争者的市场地位。一般说来，生产商市场地位的强弱与其排他性销售的消极作用成正比关系，如果生产商力量过强，则其采用排他性销售就会更加加强其市场力量，这会存在严重的限制品牌内竞争的危险。这时，其竞争者的市场地位就要予以关注了，如果其竞争者市场力量较强，而且也同样采用相似效果的纵向限制，则该产品市场的品牌间竞争就很容易被协调，使这些企业很容易达成通谋，排斥其他小竞争者或潜在竞争者。 
2、市场进入障碍。在一个市场进入存在障碍或市场准入门槛比较高的市场，生产商发展新的销售商是比较困难的，一旦该市场的销售商被少数生产商以排他性销售的方式掌握，那么该市场的大部分生产商就失去了销售渠道，这就会严重限制竞争。因此市场障碍也是欧美国家考虑排他性销售是否违法的重要因素。 
3、购买商是否具有“购买力量”。生产商任命的排他性销售的销售商是否具有“购买力量”也是欧美法院的一个重要的考虑因素。“购买力量”指销售商在下游市场具有强大的市场力量。如果在排他性销售体系中，购买商还拥有“购买力量”，则很可能会对其他销售商造成排斥。比如，在某产品市场上，某销售商具有支配地位，由于该销售商的购买力量，导致该品牌的大多数采用排他性销售的生产商都会选择与该销售商进行排他性销售合作。则这种排他性销售断绝了其他小销售商的供货来源，迫使其退出市场，这是有害于竞争的。 
4、市场的成熟程度。在评价排他性销售的影响时，市场的成熟程度也是一个重要因素。在一个成熟的市场内，排他性销售可能导致减少品牌内竞争和价格歧视可能是很严重的问题，因为该领域的可替代的产品都比较固定，如果该市场品牌间竞争不足的话，则这种危害尤其严重。而在一个需求不断增长、技术不断革新、企业的市场地位不断变化的市场中，排他性销售所产生的消极效果可能就不会很严重，因为如果产品更新换代很快，则企业很难通过控制某一产品的销售来控制市场。 
5、产品的性质。在评价排他性销售的反竞争效果时，产品性质也是需要考虑的相关因素。通常，在新产品、复杂产品，以及消费之前很难判别产品质量的产品（所谓的经验产品），还有消费之后也很难判别产品质量的产品（所谓的信誉产品）这些领域，采用排他性销售可以实现效率。因为在这些领域，不采用排他性销售对销售商的促销热情予以保护，保护其为推销该产品所做的投资，市场是很难打开的。 
排他性销售作为一种高效的销售手段，既可能因为其增强市场竞争的积极效果而被法律授予合法地位，又有可能因为其产生的反竞争的消极效果而受到国外反垄断法处罚。因此，把握好运用排他性销售这一经营方式的分寸，避免其产生的消极效果大于积极效果，对于我国致力于发展对外贸易、开拓欧美市场的企业来说显得尤为重要。 [1]