标题：双方违约
基本资料
在中国的民事立法中，对双方违约或过失相抵问题早就有相应的规定，例《民法通则》，第一百一十三条规定，“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”[1]原《经济合同法》笫二十九条笫一款后项规定，“如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任，”则是按混合过错，过失相抵的模式进行的法律规制。《合同法》笫一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。这一规定与《民法通则》第一百一十三条基本相同。从文意解释及合同法采用严格责任归责原则的体系解释规则看，《合同法》的第一百二十条是直接针对双方违约所作出的规定，相关立法解释和学理解释也都是一致认为，它是对“双方违约”的规定。
过失相抵和双方违约是完全不同的两种制度，两者存在明显区别：第一，过失相抵的适用范围“不限侵权行为及债务不履行，而及于其他依法律之规定所发生的损害赔偿[1]而双方违约仅适用于债务不履行领域，毫无疑问。第二，受害方对损害的发生或扩大存在过失的，均由过失相抵制度解决。中国《合同法》中，双方违约仅适用于双方都违反合同，即只适用于损害发生的情形，对受害人对损害扩大的责任则由《合同法》第一百一十九条另行调整。第三，过失相抵是双方互负损害赔偿责任时的责任抵消，而双方违约的责任承担并不限于损害赔偿，还包括了强制实际履行等其他责任方式的分担。第四，在过失相抵的场合，双方的过错行为是肇致受害一方的共同原因，而在双方违约的场合，通常是双方各自的违约行为致对方损害的单独原因。
违约类型
长期以来，双方违约所涉及的诸多法律问题一直为人们争论不休，对是否存在双方违约及双方违约制度有无存在的合理性，学说上存在不同的见解。双方违约是一种客观存在的现象，尤其在中国合同法的归责原则以从过错原则转变为严格责任的情况下，双方违约更有其独立存在的法律价值。首先，实践中存在许多双方违约的情形，即双方违约是在经济交往中客观存在的法律现象。笔者认为，双方违约主要适用于双务合同中不能行使履行抗辩权或者错误行使抗辩权的领域，具体可以概括为以下类型：
1、在双方所负义务无牵连性的情况下构成的双方违约，亦即，双方互负的合同义务是彼此独立的，其各自违反这些互负独立的义务不产生履行抗辩权的问题，只能用双方违约来解决。
2、在双方互负的合同义务不具有对价性时的双方违约。对于何为对价，学说上有多种解释。一般认为对价问题原则上应当根据当事人的意志决定，同时法律要求双方在财产的交换尤其是金钱的交易上力求公平合理，避免显失公平的后果。在双方当事人所负义务不具有对价性时，不产生履行抗辩权，此时，如果双方都没履行合同义务或者未完全履行合同义务或者履行义务不符合要求的，则往往产生双方违约。主要有以下情形：一是一方当事人部分违约但并未导致合同落空时，他方以此为由终止履行义务而构成的双方违约。二是当事人双方分别违反不具有对价关系的义务所产生的双方违约。在合同义务群中，存在主给付义务、从给付义务及附随义务的区别，不同类型的义务对当事人合同利益的影响是不同的，附随义务、从给付义务的违反往往并不产生他方不履行主给付义务的正当抗辩。三是一方当事人轻微违约，他方当事人终止履行义务而构成的双方违约。一般来说，如果违约是轻微的，则它不能使受害方有理由拒绝进一步履行义务和提起全部违约的损害赔偿诉讼。因此，在一方当事人轻微违约时，他方不履行义务的情况下，也会产生双方违约的问题。
3、双方当事人都按约履行了合同义务，但所履行的合同义务都不符合合同要求时所产生的双方违约。
4、履行抗辩权消灭的情况下当事人仍不履行义务产生的双方违约。履行抗辩权属于一时的抗辩权或称为延期的抗辩权，只是暂时阻却对方当事人的请求权的行使，并不产生消灭合同的法律效果。当抗辩权因违约方的履行或提供担保而消灭时，则应当履行自己的义务，否则构成违约，从而产生双方违约问题。
其次，在严格责任条件下，双方违约更具有存在的合理性。中国《合同法》在归责原则上，一改大陆法系传统上的过错责任原则，该法第一百零七条将严格责任作为违约责任的一般归责原则。在一往的过错责任原则下，因受害人的原因导致损害的，大都可用过失相抵规则来解决。而《合同法》采取严格责任，过失相抵与该归责原则在体系上不协调，与其既有类似功能的双方违约规则便成为立法者的理想选择，这使的双方违约制度的存在有了明显的正当性。同时，在严格责任原则下，一方当事人只需证明对方未履行合同义务的事实，因此，严格责任的归责原则，使得严格责任的构成相对简单，客观上的双方违约较考虑主观因素的过失相抵，在实践中存在的机率会增加。再次，确立双方违约制度，可为司法实践中正确确定当事人的权利，义务提供明确的指导。在中国现实的司法中，存在过分夸大双方违约，过失相抵的现象，使一定程度上成为法官强令当事人接受的稀泥式调解或糊涂判决的工具。但不能因此走向另一个极端，完全否定双方违约的制度价值。在制度上确立双方违约规则，有利于强化对该规则使用范围、适用条件等方面的理论研究，运用，当事人各自的责任能真正得到合理分摊。
构成条件
有人认为，双方违约的法律后果为双方各自承担相应的责任。双方违约的责任构成、责任形式等，与单方违约不应有任何区别。这种观点原则上是正确的，但双方违约与单方违约相比较，也有自己的特殊性，同时，由于新《合同法》对为违约责任采取了严格责任的归责原则，其责任构成与原来的合同法有较大的变化。因此，双方违约的责任构成自然有新的特点。根据《合用法》第一百零七条和第一百二十条的规定，对双方违约构成要件的考察，应把握如下几个方面：
第一、双方当事人均应履行一定的合同义务，即双方违约是以双方合同为前提和基础的。对于单务合同，因只有一方当事人负有义务，不会出现双方违约的问题。
第二、有违约行为存在。违约行为是指违反合同债务的行为，又称合同义务不履行。在以往的学说中，对违约行为是否包含违约方的主观过错问题，有不同的理解。一种观点主张，违约行为是当事人及有关的第三人有过错地不履行合同债务，客观原因导致的合同不履行，不应视为违约行为。另一种观点认为，违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的过错。新《合同法》以严格责任为规责原则，将过错因素排除在外，因此违约行为不应再包括主观过错。
第三，当事人双方均存在违约行为，既当事人双方均未履行合同义务或者履行的合同义务都不符合约定。这里双方违反的义务仅限于合同义务，而不包括其它法律规定的义务，“如果仅仅违反了法律义务，可能构成双方过错，但不一定构成违约。[4]亦即，如果双方在履行合同过程中违反的都是法定义务，或者一方违反了合同义务，另一方违反了法定义务，则不属于双方违约的调整范围。
第四、双方违反义务均无正当的理由。如果一方或者双方的义务比履行有法律规定或合同约定的依据，如属正当行使履行抗辩权，或者一方有法律规定或合同约定的免责事由出现，则不能认定为双方违约。
履行抗辩权的分类、定义及对双方违约的使用限制。
双方违约是现实经济生活中不可忽视的客观现象，正确分析和处理双方违约，对当事人的责任划分和承担有重要作用。但是，在中国司法实践中却存在大量滥用双方违约的情况，长将一方行使履行抗辩权的行为视为违约行为，将单方违约按双方违约规则处理，导致了许多不公平的裁判结果。
有鉴于此，《合同法》规定了完备的履行抗辩权制度，仅为双方违约留下了较为狭窄的适用空间，换言之，履行抗辩权制度分别从双方当事人履约先后顺序的各种履行形态上，限制和阻却了双方违约的成立，可有效地防止双方违约制度的滥用。
其一，先履行抗辩权对双方违约的限制。先履行抗辩权，是指在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未按照合同约定履行义务，后履行债务的一方当事人可以依据对方的不履行行为，拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。合同法上创设后履行抗辩权制度，旨在清晰地说明负有先履行义务一方当事人的不履行与另一方中止履行合同的关系，这有助于正确区分单方违约和双方违约问题。根据《合同法》的规定，先履行抗辩权的行使范围包括两种情况：一是先履行方完全未履行自己的债务时，先履行抗辩权的范围涵盖后履行一方的全部给付义务；二是先履行一方已作出了履行，但履行不适当的，后履行方应根据双方不适当履行的具体情况行使先履行抗辩权。如果不适当履行能满足后履行一方的部分利益的，后履行一方可针对不能获得满足的部分拒绝对方相应的履行要求，如果不适当履行使后履行一方的利益完全落空的，后履行方有权全部拒绝对方的履行要求。因此，当双务合同当事人履行义务在时间上先后有序且先履行方未履行合同时，后履行义务方不履行义务往往不构成违约，先履行抗辩权的行使即阻却了双方违约的生成。
其二，同时履行抗辩权对双方违约的限制。同时履行抗辩权，是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能完全履行的，到履行期时享有不履行或部分不履行的权利。根据《合同法》的规定，同时履行抗辩权的产生，需具备如下条件：一是当事人须基于同一双务合同互负债务，即双方当事人之间的债务是根据同一合同关系产生的，且双方所负的债务之间具有对价或牵连关系；二是当事人互负的债务没有先后履行顺序，需同时履行；三是对方当事人未履行债务或未提出履行债务，或者履行债务不适当；四是对方的对待给付是可能的，对方的对待给付已不可能时，同时履行的目的不能达到，不会产生同时履行抗辩权的问题，而应由合同解除制度调整。
实践中，合同约定当事人同时履行互负债务的现象大量存在，对于形式上双方都没有履行合同义务或没有完全履行合同义务的情形，需要具体情况具体分析，不能一概作为双方违约对待。“正当行使同时履行抗辩权不构成违约。行使抗辩权是合法行为，它和违约行为在性质上是根本有别的，不能将两者混淆。在具备上述同时履行抗辩权要件的情况下，虽客观上当事人双方均违反了合同义务，但享有同时履行抗辩权的当事人并不构成违约，只能按一方违约或都不构成违约的规则来处理。
其三，不安抗辩权对双方的限制。不安抗辩权是大陆法的概念，是指负有先履行义务的当事人在有确切证据证明后履行义务人有财产情况严重恶化等情形，危及到先履行义务人债权的实现时，可以中止自己的履行。不安抗辩权制度的创设，是为了尽量避免先履行义务一方当事人的债权利益落空，体现了实质正义和公平。《合同法》借鉴了大陆法国家的立法经验，并适当吸收了英美法中先期违约制度的合理部分，在改造大陆法中的不安抗辩权制度的基础上，对其作了明确规定。根据《合同法》第六十八条的规定，不安抗辩权的成立需具备以下要件：第一，双方当事人因同一双务合同互负债务；第二，合同约定的给付义务有先后顺序之分，负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权；第三，后履行义务一方财产状况严重恶化，有难为给付的现实危险。对于先履行义务人可行使不安抗辩权的具体情形，《合同法》将其归纳为四种：一是经营状况严重恶化；二是转移财产、抽逃资金、以逃避债务；三是丧失商业信誉；四是有丧失或者可能丧失债务能力的其他情形。第四，后履行义务人未提供担保。若后履行义务人履行能力虽明显下降，但提供了担保，先履行义务人的债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权。
不安抗辩权是当事人的法定权利，先履行义务人基于不安抗辩权中止履行，并非违约行为，不应承担违约责任。因此，在不安抗辩权的构成要件成就时，虽在外在表面上，可能出现当事人双方都没有履行合同义务的情形，但由于先履行义务方为正当行使权利，排除了违约责任，显然不属于双方违约。
法律责任
双方违约根据《合同法》120条规定，违约双方应当承担各自的相应的责任，即任何一方只要违约都应因自己违约承担相应的违约责任，《合同法》笫107条。规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”而履行抗辩权是法律赋予当事人一种正当的抗辩权利，是合法的，根据合同法66条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：”之规定采取抗辩权一方不承担任何违约责任，它和违约行为在性质上是根本有别的。
同时应当注意：
1、双方当事人都违约而向对方承担违约责任时，可以相应抵销。
2、双方都违约的情况下，不适用定金罚则。由于双方过错导致合同不履行或者履行不符合约定的，如果仍适用定金罚则，那就等于在自己不履行或者履行不符合约定情况下，仍能取得他人定金。这势必会造成一方在丧失定金的同时，可主张双方双倍返还，另一方在取得对方丧失的定金的同时，又要双倍返还于对方。这显然违反设立定金制度的本意。因此，在双方都违约的情况下，定金应当返还。
3、一方当事人因对方违约依法行使抗辩权的，不承担违约责任。从广义上讲，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，就构成违约。因此，一方行使抗辩权不履行合同的，也算是违约，但抗辩是法定的权利，因此，这也是属于法定免责的条件。这里的抗辩权主要是指当事人互负债务，如果没有履行顺序的，一方在对方未履行之前有权不履行自己的合同义务。如果有先后履行顺序的，先履行一方未履行前，后履行一方有权不履行自己的合同义务。如果一方当事人出现经营状况恶化等丧失或者可能丧失履行债务能力情形的，对方当事人可以中止履行。
简言之，双方违约和履行抗辩权制度看似相近的二种制度，容易混淆，实则是二种性质根本不同的制度，产生二种根本不同的法律后果，只有真正理解这两种法律制度的本质，才能正确的掌握和运用。