标题：自由裁量行政行为
简介
  吸烟拘留案[1]行政行为的作出以行政机关具有相应的行政职权为前提，行政职权依其在依法行政过程中自由裁量度大小的不同，可分为羁束裁量权和自由裁量权两处。羁束裁量权的行使，其权限范围、幅度行为方式、数量界限等都由法律、法规明确规定，行政机关只能严格依法裁量、判断，所以依羁束裁量权作出的行政行为，称羁束行为。自由裁量的职权则是指行政机关依法律法规的规定，有在法定范围、幅度、方式、数量的限度内，依据合理原则自由裁量、决定的职权，依自由裁量权作出的行政行为，称自由裁量行为。 
自由裁量行政行为就其概念内涵而言，既可能是一种通常意义上的具体行政行为，也可能是一种抽象行政行为；就其概念外延即发生领域而言,既可能是具体行政行为中实体上的事实定性、情节轻重、行政决定种类和幅度之裁量以及程序上的时效、方式等方面之裁量行为，也可能是抽象行政行为中制定规范性文件之裁量行为。早在16世纪，英国的科克大法官就曾指出：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。那么，行政机关作出自由裁量行政行为应遵循什么规则呢？韦德认为，应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”的原则，这一原则即当今法治国普遍推崇的合理性原则。[2-3]
区别
  法治的逻辑艺术自由裁量行政行为，是指法律规范仅对行为行为目的，行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。与自由裁量行政行为相对应的即是羁束行政行为。其实，自由裁量行政行为和羁束行政行为并没有十分严格的界限，后者也存在一定的自由裁量成分，而前者的“自由裁量”也并非绝对的“自由”，仍然要受到法律授权的目的和范围的“羁束”。行政主体在实施自由裁量行政行为时不能违反授权法的目的和法律规定的自由裁量范围，行政裁量偏轻偏重或者畸轻畸重，属于不当或严重不当的行政行为，而非违法行为。但是，自由裁量行政行为即使在形式上不违法，如果动机或目的是为了私利，实际上是滥用职权，其本质是违法行为。羁束行政行为和自由裁量行政行为的划分决定了人民法院监督行政行为的程度和深度。我国行政法上的司法审查对具体行政行为的合法性进行审查，对适当性原则上不予审理.除非具体行政行为显示公正，否则人民法院将不予受理。
行政主体对其行政行为行使自由裁量的权力就是行政法上的自由裁量权问题。广义的自由裁量权指政府的管理行为具有选择的余地，它不仅包括在法律设定的空间里政府进行选择的行为（种类和程度），还包括对公共利益、行政应急状况、情节严重等不确定法律概念的解释。狭义的自由裁量是指政府及其部门在法律规定的范围内作出一定行为的权力，它不包括不确定概念的解释。
根据《法治行政的逻辑》一书的划分，自由裁量依裁量幅度的不同具有不同的层次：高度的自由裁量，指法律没有规定限制条件的情况下，政府及其部门在不违反宪法和法律的前提下，采取必要的行政措施，以履行其法定职能；中度的自由裁量，指法律只规定了抽象或模糊的标准而没有规定目前的范围和方式的情形下，政府及其部门根据实际情况以及对法律的合理解释，采取具体的行政措施；低度的自由裁量，指法律规定了明确和具体的范围、幅度和方式，政府及其部门根据具体情况选择采取行政措施，这一层面由于在范围、幅度、种类、方式、时限已有明确的规定，法律只给予了少量的选择空间和余地，相对于羁束行政行为。
赋予行政主体自由裁量权是行政执法的必要。国家权力机关通过法定程序制定法律，但法律本身并不意味着公正，实现法律的公正需要发挥行政主体的能动作用，使法律生动地面对具体的法律关系和法律个案，从而实现具体的和真实的公正。同时，由于社会的高速发展，立法的迟滞性和行政主体每时每刻都要面对许多新的行政领域形成矛盾，这样，赋予行政主体自由裁量权在所难免。因此，自由裁量权的出现和扩张是法治发展的一般规律。
作为权力的执行者，行政主体总是想方设法使自己所拥有的权力最大化，它要求拥有尽可能多、尽可能广泛的自由裁量权。而立法机关却要考虑各方面的因素，在公民权和行政权之间进行合理的分配和平衡，以有效的实现政府的社会管理职能和保护行政相对人的合法权益。为达到这一目的，需要建立一个有效的、高效的监督机制，利用司法权的有效行使及行政权和司法权相互监督和制约来达到法治行政的要求。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”“我们既要强调对自由裁量权的需要，也要注意它的危险性，为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”
行政行为中羁束性行为和裁量性行为的划分也不是绝对的。任何法律都不能将行政机关的每一个行政行为的每一个细节都规定地很详细，因此，羁束性行政行为通常也存在一定的自由裁量成分，给行政机关留有一定的自由裁量的空间。裁量性行政行为也存在一定的羁束因素，行政机关不能无限制地自由裁量，否则，就会造成权力的滥用，严重损坏行政主体的形象以及行政相对人的利益。 
例如，《药品管理法》第六十八条，药品监督管理部门应当按规定对经其认证合格的药品生产、经营企业进行认证后的跟踪检查，即具有羁束裁量性。“应当”是对药监部门要行使这一职权的明确规定，是羁束性行政行为，而药监部门采取何种方式，何时进行认证后的跟踪检查就有一定的裁量性。在《药品管理法》及《药品管理法实施条例》“法律责任”章节中，药监部门针对对违法事实对行政相对人进行行政处罚时，既要按照法律法规的明确规定予以相应的并列处罚，同时在处罚的方式、幅度上药监部门又具有一定的自由裁量性。[4]
客观必然性和必要性
二战以后，世界各国均在法治原则的内涵中增加了控制滥用自由裁量权的内容，这是因为:一方面，随着社会经济的发展，国家行政事务日益繁多和复杂，一国法律无论如何完备、严密，也无法或不可能对所有行政行为的范围、幅度、方式等都作出具体规定，于是，法律为大量的行政行为留下了自由裁量的余地;另一方面，政府行为(行政行为)不同于司法行为，政府需要每日、每时处理不断出现和发生的许多新情况、新问题，因此为了保障行政机关在执法过程中能够作出灵活反映，法律亦需要赋予行政机关在行使其职权时以较广泛的自由裁量权。 
在现代社会，行政领域里自由裁量行为的存在甚至增加不仅有其客观必然性，而且有其现实必要性。行政行为是国家行为，政府掌握的权利是显而易见的，而从权利的本质上看，权利是“公共组织对社会的强制性管理资格”，权利必然是公共的、针对社会的，具有强制性、管理性和至上性。
正因为权利的这种属性而使其容易产生负效应，也正是因为权利的这种属性使权利本身含有利益，从而使掌权者容易产生凌驾于社会和民众之上的优越感和权势感，进而导致在行使权利时的主观性、随意性和膨胀性。因此对行政自由裁量行为监督具有必要性和紧迫性。
行使原则
权利保护原则行政法作为调整行政主体与相对人之间关系的法律，而在行政法律关系中，关系主体的权利、义务具有不对等性，即相对人处于被管理的地位，对于政府作出的管理行为大多数情况下必须服从(行政行为的公定力)，所以考虑到公民权利在政府面前的脆弱性，必须要体现权利保护的功能，否则行政法的合理性基础就会从根本上动摇。 
权利保护原则对行政自由裁量权的行使有以下两方面的具体要求:第一，促进相对人合法利益的实现。行政机关不但要对受到不法侵害的相对人提供充分的保护，而且还应当为相对人提供尽可能多的权益实现机会(如在行政许可领域中)和福利保障；第二，相对人负担最小化。
行政权力的行使有时必然要造成公民权益上的不利益状态，尽管此种情形是有法律依据的，但是行政机关应当注意，要选择最小的侵害和最轻的方式。平等对待原则该原则是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域里的具体体现。平等对待原则主要体现在相对人之间互相比较的层面上，它要求行政机关一视同仁地适用法律，即同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待。具体讲，第一，在同一案件中，不能因人而异、厚此薄彼。
第二，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。法律(主要是作为行政法渊源的地方法规、规章以下的规范性文件)虽依时而动，但法制的统一性要求法律必须具有相对的稳定性，在行政执法活动中就要求遵循先例。当然，先例必须是在法律上能够成立的先例，否则，即便在实务中非常通行，也不能作为先例。比例原则该原则的基本涵义指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政管理目标可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者的适度比例。自由与平等两者之间存在着永恒的张力，绝对放任的自由与纯粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相对的意义上才能和谐存在，而由这种和谐关系就产生了人们在涉及相互关系的行动中应当遵循的某种尺度，这种尺度就是比例。
比例是公平正义观念的内在标准，正如亚里士多德所说“公正，就是合比例，不公正，就是破坏比例。”政府作为自由与平等的维护者，应采取与比例相一致的行动，而与此要求相适应，在自由裁量范围内，行政机关的执法手段或措施与执法目的之间也应保持某种适当比例，否则会产生不合理的结果。公正、善意、合乎情理原则公正，它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。
善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复。合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。合理考虑因素不专断原则相关因素，包括法律、法规规定的条件要求、社会公正的准则、相对人个人情况、行为可能产生的正面负面效果等等。专断就是没有考虑应当考虑的相关因素，凭自己的主观认识推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为。
如公安机关对一起殴打他人轻微伤害的案件进行处理时，应考虑的相关因素是:首先当事人的行为是否符合治安处罚法规定的条件，即是否为一方“殴打”另一方，是否造成了另一方的“轻微伤害”;其次要考虑殴打行为发生的原因、造成轻微伤害的程度;再次要考虑双方当事人的平时表现等相关因素，然后决定对实施了殴打行为的人是否给予处罚和给予何种处罚。这样作出的处罚才是合理的。要合乎法的目的原则任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。我国法的目的当然是建立和谐共赢社会。自由裁量权的行使如果偏离法的目的，必然导致行政不合理和社会的不和谐，自由裁量权也就成了谋求个人私利的工具了。有了行使自由裁量权应遵循的原则和标准，并不等于行政执法人员都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用。
因此必须充分发挥所有监督主体的作用，强化行政法制监督主体的职能，使权力机关、司法机关、专门行政监察机关、上级行政机关，甚至广大人民群众共同行动起来，形成浩大的声势，使行政自由裁量权的行使置于广泛的监督之下，从源头上规范行政自由裁量权的行使，使其合乎法的目的。[5-6]