标题：物上担保
物上担保的属性
物上担保在理论中也称为担保物权，它具有以下属性: 
(一)优先性。 担保物权的优先性是从其效力而言的，对此，理论中有不同的见解。一种观点认为，物权的优先性仅指与债权相比较而言，即在同一物上既有物权又有债权时，物权优先于债权;第二种观点主张，物权的优先性专指物权间的比较而言的;第三种观点认为，物权的优先性既指物权与债权比较，也包括物权间的比较。笔者赞同第三种观点。担保物权作为物权之一种，其优先性表现在，有物权担保的债权优先于普通债权就该担保物的交换价值受债权清偿。但应注意，此时并非有物上担保的债权优于普通债权，而是担保物权的存在，从而赋予了该债权以物权的保护手段而已!此其一。其二，同一物上存在两种以上的担保物权时，即物上担保的竞合，何种担保物权优先，一般原则是以担保物权设定的顺序定夺，但特殊情况下亦有例外，对此本文将专题讨论。 
(二)从属性。 担保物权的从属性也称为附随性，指担保物权的发生与存续以一定的债权存在为前提，没有所担保的债权便无担保物权，因而，担保物权相对于主债权来说是从权利。担保物权的从属性表现在三方面:(l)成立上的从属性，担保物权以主债权的存在为发生和存续的前提，不能脱离主债权而单独存在，即使是为将来的债权而设定的物上担保，比如最高额抵押，但终归是为担保债权而设定的，只不过主债权在设定物上担保时尚未发生或者是数额尚未确定而已。(2)消灭上的从属性，即担保物权随主债权的消灭而消灭。我国担保法第52条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”当然，为了保护债权人的合法权益，在特殊情况下，主债权消灭担保物权可以存在，如在同一物上设定两个以上的抵押权，先次序的抵押权所担保的主债权因混同而消灭时，可能存在所有人抵押权，但这是例外。(3)处分上的从属性，即担保物权随主债权的处分而发生转移或变化。 
(三)不可分性。 担保物权的不可分性，是指担保物的全部担保债权的各部，担保物的各部担保债权的全部。详言之，物上担保权人在全部债权受清偿前，对担保物的整体主张权利，担保物的部分变化或者债权的部分变化均不影响担保物权的整体性。对此各国民法均有规定，我国担保法虽未规定，但《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国担保法)若干问题的解释))(以下称《最高法院担保法解释》)第71条和第72条做了明确的司法解释。 
(四)价值性。 担保物权的价值性，是指担保物权是就担保物的交换价值优先受偿的权利，它注重的是担保物的价值而不是使用价值，这是担保物权与用益物权的重要区别。担保物权的价值性集中表现在变价受偿上，其利益的实现不是对物之实体的支配，而是通过变价来实现债权的优先受偿，所以其效力可及于担保物的代位物，即当担保物毁损、灭失或者处分后所得的赔偿金或价金，物上担保权人有权就该赔偿金或价金优先受偿，因而担保物权具有物上代位性。
物权法担保体系
各国法律制度与民法传统不同，其民法所确认的物上担保体系亦不同。法国民法典仅规定了质权、优先权和抵押权;德国民法典规定担保物权有不动产担保物权和质权两大类，其中不动产担保物权分为抵押权、土地债务和定期金债务;日本民法典关于物的担保规定了留置权、优先权、质权和抵押权。近年来，为适应市场经济的发展及经济全球化的需要，各国在民法典之外还制定了大量的民事单行法或特别法，物上担保体系有了进一步完善;而且在大量的判例中也确认了有些物上担保的法律效力，如让与式担保、所有权保留特约及买回担保等。 
我国民法物上担保体系是在改革开放及市场经济建设过程中逐步建立和完善起来的。1987年1月1日生效的民法通则仅规定了抵押和留置，1995年1。月1日生效的担保法规定了抵押、质押和留置。1999年10月1日生效的合同法第134条规定了所有权保留，正在制定中的物权法(征求意见稿)拟定抵押权、质权、留置权及让与担保权，至此，物上担保体系已基本形成。然而，既然我国正在制定物权法，那么，应将法律已经认可的，或法律尚未认可但司法实践中行之有效的物上担保方式统一规定于物权法中;这样既便于适用物上担保，也便于统一司法。因此，笔者主张我国物权法中的物上担保体系，除增加让与担保权外，还应增加规定所有权保留法律制度。理由是: 
第一，物权法作为将来民法典的一部分，属于基本法。根据法的稳定性原则，物权法一经颁布实施，应具有相对稳定性。而所有权保留作为现代各国民法所认可的债权担保方式之一，是其他担保方式不能替代的。尤其在分期付款买卖中，既可确保出卖人价金债权的实现，即当买受人不履行支付价金义务，出卖人可行使物上请求权而取回标的物，同时又解决了买受人参与经济活动而满足其生产和生活的需要。很显然，所有权保留终应纳入民法体系之中，为避免物权法的朝令夕改，保持其稳定性和先进性，应增加所有权保留的规定。 
第二，适应我国市场经济发展的需要。我国已加入WTO，经济必将融人世界一体化的潮流。在现代世贸活动中，分期付款交易在整个交易方式中占相当大的比例，如何保障分期付款交易中出卖人价金债权的实现，是促进其发展的关键。在原担保体系中，无论是保证，还是物上担保均有其不可克服的缺陷。就保证而言，保证人的寻找既需买受人有较好的商业信誉，否则无从寻觅保证人，而且需要花费相应的费用，不符合经济效率原则。在原物上担保中，质权的成立以出质人移转质物的占有为要件。买卖合同中，作为买卖人，其目的就是取得标的物的占有权，而又不能以占有改定的方式设定质权，故此，买受人以买卖标的物为客体为出卖人设定质权无存在之可能。而以他物设质，由于质物的移转占有，既限制了物尽其用，又增加了出卖人保管质物的费用支出，而且需要买受人有其他物可供设质，所以，质权不是分期付款买卖的理想担保方式。抵押权的设定虽可克服上述缺陷，但法律规定设定抵押权需履行登记手续，否则不生法律效力，增加了交易费用，且需要买受人有其他可供抵押的财产川。而所有权保留则正好克服了上述缺陷，是分期付款买卖中最好 
第三，从性质上讲，所有权保留应属物上担保。所有权保留，是指在买卖合同中当事人约定出卖人交付标的物于买受人后，买受人未履行支付价金或者其他义务前，出卖人享有标的物所有权的法律制度。“出卖人保留所有权之目的即在于保障价金债权，故出卖人基于保留之所有权，取回标的物者，其目的亦在满足未偿之价金债权。”所以，在保留所有权买卖中，当买受人不履行支付价金义务时，出卖人可行使物上请求权—取回权，以督促买受人继续履行支付价金义务，在法定或出卖人指定的回赎期限内，买受人可赎回标的物;如果在回赎期限内买受人不回赎，尤其是回赎不能时，出卖人可对标的物再行出卖，就出卖的价金而实现其债权。因此，所有权保留属于物上担保范畴，即出卖人可就特定物—买卖标的物的交换价值实现债权优先受偿。第四，完善法律之需要。虽然合同法规定了所有权保留，但是比较原则，在实践中缺乏可操作性。目前对合同法进行修改完善既不严肃，也不可能，因此，物权法应将其统一规定于物上担保体系中并加以完善。明确规定所有权保留为物上担保之一种，并对出卖人的取回权、买受人的回赎权和回赎期以及回赎期届满买受人不回赎时出卖人就标的物的交换价值实现其价金债权的方式加以具体规定。 
此外，在抵押权方面，物权法除应系统规定普通抵押权外，对特殊抵押权的规定也应进一步加以完善。特殊抵押权是相对于普通抵押权而言的，从各国民法例看，主要有以下几种:法定抵押权、动产抵押权、权利抵押权、财团抵押权、共同抵押权、最高额抵押权及所有人抵押权。物权法(征求意见稿)认可了权利抵押权、动产抵押权、共同抵押权、财团抵押权及最高额抵押权，对法定抵押权和所有人抵押权没有加以规定。所谓法定抵押权，是指依法律规定无需当事人合意而成立的抵押权。对此，合同法第286条做了规定。所有人抵押权，是指所有人在自己的财产上为自己设定的抵押权。从国外民法规定看，所有人抵押权有两种情形，一是所有人为自己在自己所有物上设定的或为自己未来债权设定的自始属于自己的抵押权，称为原始的所有人抵押权;二是在抵押权成立后，因混同或其他原因(如继承)而发生的所有人抵押权，理论上称之为后发的所有人抵押权。我国担保法并未规定所有人抵押权，为了保护所有人的合法权益，《最高法院担保法解释》第77条则对后发的所有人抵押权做了规定，在一定程度上弥补了立法的缺陷。物权法对法定抵押权和所有人抵押权应加以规定。
担保物权与物上担保
担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生的公民、法人之间的经济联系日益频繁，保障债尤其是合同之债的履行，对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益，至关重要。 
一般地说，债务人对于自己负担的债务，应当以其全部财产负履行义务，也即债务人的全部财产为其债务的总担保。在债务不履行时，债权人得请求人民法院依法定程序变卖债务人的财产，以其价金清偿债权。债权不具有排他性，因而对于同一债务人，不妨有同一内容或不同内容的数个债权并存。对于同一债务人，可能发生负债超过其财产总额的情况，而一切债权都处于平等地位，其间并不发生顺位(次序)的问题。同一债务人的数个债权人，对债务人的财产都平等享有权利，如果债务人的财产不足以清偿总债权时，就要依各债权人的债权额按比例分配，债权人的债权就可能得不到完全清偿，这是一方面。 
另一方面，债权也不具有追及性，在债务人让与财产于他人时，该部分财产即失去担保的性质，因而可能发生债务人以让与财产的行为而致损害于债权人的结果。可见，即使债务人现实有充分的财产负担债务，但债务人可随时增加债务额，又可随时让与财产于他人，债权人仍有债权得不到清偿的危险。债权人为避免这种危险，乃依靠特别担保方法保障债权。这种特别担保方法有人的担保、物上担保、金钱担保三种。对人担保就是保证。金钱担保指的是定金。物上担保，即以债务人或第三人的特定财产供履行债务的担保，不论债务人是否负担其他债务，也不论债务人是否将此担保物让与他人，债权人对此担保物得优先直接行使其权利，以之供债权清偿。这即是担保物权。  
在分析同一财产上担保物权与其他物上担保权并存时，二者效力何者优先之前，让我们首先了解什么是物上担保。物上担保，是指以担保债权为目的让与标的物，债务人不履行债务时，债权人可以就标的物优先受偿；债务人履行债务时，债权人应当返还标的物的担保方式。物上担保的实质是将标的物的所有权转移给债权人以担保债权的清偿，例如让与担保、所有权保留等。在我国现行法律制度背景下，虽然担保法没有规定物上担保，但新合同法已对所有权保留予以承认。 
《合同法》第一百三十四条规定“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。在实践中会发生同一标的物与其他担保物权并存的情况，主要有如下三种情形：一是出卖人与买受人约定分期付款，买受人在付清款后，所有权转移于买受人。买受人依约占有标的物后，以该标的物质押(或抵押)给第三人。如果第三人知道买受人没有取得标的物的所有权，其质权(或抵押)的设定当然无效。如果第三人基于善意取得，其质权(或抵押)设定合法有效。这时在同一物上出现出卖人的物上担保权即所有权保留和第三人的担保物权并存的情况。二是买受人在占有标的物后，未付清款前，将标的物交由第三人修理，在未支付修理费时，则会出现第三人的留置权与出卖人的物上担保权并存的情况。三是出卖人在出卖标的物时，将标的物抵押给第三人，则会出现抵押权与物上担保权并存的情况。 
同一财产上物的担保与物上担保并存时，应如何确定优先受偿的效力。笔者认为，同一财产上物的担保与物上担保并存时，担保物权的效力优先于物上担保权。因为物上担保权是基于各方当事人根据合同约定产生的，属于债权；担保物权基于法律规定，属于物权。按照物权优于债权的理论，担保物权的效力优于物上担保权。对于产生担保物权和物上担保权竞合的原因在物上担保人，担保物权人是无过错的。因此物上担保权人应当承担所有权保留的风险。