标题：附属刑法
附属刑法的价值
附属刑法的附属性使其在调整刑事法律关系方面具有自己的独特价值：
首先，附属刑法具有较强的体系性、专业性和适应性。由于单行刑法一般只是注重规定一种或几种同类犯罪的刑事责任，多是起到查漏补缺的作用，所以并没有什么体系性可言。而附属刑法则关注到整个行政法律规定、经济法律规定内的违法行为和犯罪行为，所以具有很强的体系性，这种体系性的存在，不仅便于刑事司法人员在司法实践中对相关法律条文的援引，而且可以使社会公众对此类犯罪有着整体性的认识，客观上也使刑法发挥了一般预防作用。“它们常常要比刑法典或单行刑法具有更强的预防特定行业领域犯罪的规范警示作用。” 并且由于附属刑法与相关的行政法律、经济法律相联系的，而不同的行政法规和经济法规都有各自的调控范围，所以它们调整的社会关系具有较强的专业性的特点。而由于专业性较强，又能够配合相关的行政法律规范，所以可以针对各种违反行政法律规定的具有不同的社会危害性的行为规定相应的刑事责任，从而更有利于罪责刑相适应原则的实现。 　　
其次，附属刑法更有利于保障权利的行使和义务的实现。“尽管并非每一条法律条文都必须附有罚则，但是对于一个有效的法律体系来说，强制力是绝对不可缺少的”。“所有法律规定最终应以权威机构的强制义务的意愿和刑事处罚即暴力制裁为依托。没有这种实质有效的意愿和暴力震慑，法律规定便会失去实际意义。”尽管这种观点似乎夸大了刑罚的必要性，但是却无疑反映了在行政法律、经济法律中规定相应刑事责任的重要性。一旦在这些法律中规定了刑事责任，就会在一部法律中形成包括行政责任、刑事责任在内的完整的责任体系，不仅可以预防一般行政违法、经济违法行为的发生，而且可以警示行为人，防止一般违法行为恶化为犯罪行为，起到一般预防的作用。[1]
附属刑法的立法模式
无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在制定附属刑法规范时，主要采用两种立法模式，即散在型立法模式和编纂型立法模式。散在型立法模式这里所称的散在型立法模式，是指在经济法规、行政法规等非刑事法律中直接规定有关犯罪和刑罚条款的立法方式。这种立法模式被大多数国家附属刑法立法所采用。之所以如此，这是由其自身具有的附属性、辅助性及特定性所决定的。根据世界各国的立法例，散在型立法模式又可分为依附性的散在型立法方式和独立性的散在型立法方式两种。
1.依附性的散在型立法方式

附属刑法立法模式的选择原则
世界各国的附属刑法所采取的立法方式很多，同时，各种立法方式不仅都存在优劣之处，而且规定的内容也不同。如果采用的立法方式不妥，势必导致诸多弊端。因此，附属刑法立法模式的最佳选择是一项极其严肃的立法过程。那么，着眼于现实，必须选择其最佳模式。要使附属刑法规范制定得科学妥当，便于司法实践中贯彻执行，就应当首先研究和分析非刑事法律要规定的犯罪行为的不同情况及其与刑法典或单行刑法条款的不同关系，针对不同的情况采取不同的立法模式。具体来说，应从下列几个方面加以把握：
1.对于规定照应性规范，即附属刑法规范要规定的多种犯罪行为已在刑法典或单行刑法中有明确的规定，只是对其加以照应性规定的情况，只能采取依附性的散在型中的概括式立法方式。凡是附属刑法规范对刑法典或单行刑法已规定的犯罪行为需要作出部分修改、补充或解释以及要在附属刑法规范中创制新的犯罪行为，则不能采用这种立法方式。应特别注意的是，采用这种立法方式规定的“依法追究刑事责任”，必须有法可依。同时，这种立法方式只有在附属刑法规范所规定的犯罪行为要依附的刑法典或单行刑法的条款及内容较多且分散时方可采用。
2.对于规定下列两种情况的规范只能采用依附性的散在型中的明示式立法方式：一是对刑法典或单行刑法已有明确规定的某一种犯罪行为，在附属刑法规范中只是作必要的照应性规定的；二是在附属刑法规范中规定的犯罪行为，虽然在刑法典或单行刑法中已有规定，但在罪状上与刑法典或单行刑法规定的内容不完全一致，或者没有为该刑法典或单行刑法条款明确地包含，或者在罪状上虽然相吻合，但刑法典或单行刑法规定的法定刑与这种犯罪行为明显不相适应，因而需要在附属刑法规范中作部分修改、补充或解释的。但是，采用这种立法方式一定要指明所要依照的哪一法律的哪一条款，应避免那种笼统的、含糊的“依法处罚”或者“依法追究刑事责任”的立法方式。
3.对于规定创制性规范即附属刑法规范须规定新的犯罪行为且在刑法典或单行刑法中能找到最相近的条款可以比照处罚的，可以采用依附性的散在型中的比照式立法方式。但采用这种立法方式也应指出所要比照的哪一法律的哪一条款，更应避免采用“依法处罚”或者“依法追究刑事责任”的立法方式。
4.对于创制刑法总则性规范和创制新的犯罪行为且在刑法典或单行刑法中找不到最相近的条款可以比照的规范，只能采用独立性的散在型立法方式。
我国在制定创制性的附属刑法规范时，没有采用独立性的散在型立法方式，其主要原因之一，是我国立法者不主张在附属刑法规范中规定法定刑。全国人大常委会曾主张：“在经济法、行政法中关于追究刑事责任问题，常委会在审议时，对可以适用《刑法》的，不再另行规定刑罚，对刑法中没有明确规定刑罚的，尽量规定比照《刑法》中最相近似的条款追究刑事责任。”我国的附属刑法立法完全没有必要拘泥于一种立法模式，究竟应采取何种立法模式，这是由附属刑法的立法内容及刑法体系的协调特点决定的。我国现行附属刑法立法如果不改变传统的刑法立法观念，仍机械地推行某一种立法模式，而不顾现实立法的客观要求，势必继续扩大现行附属刑法立法存在缺陷的范围，导致司法实践的更加混乱。因此，笔者认为，我国采用独立性的散在型立法方式，不仅适应了世界各国附属刑法立法的发展趋势，而且也是切实可行的，同时，也实为当务之急。当然，采用这种立法方式并不是随心所欲的，应当遵循下列原则：一是刑法总则的一般原理、原则对独立性的散在型附属刑法规范具有制约作用；二是独立性的散在型附属刑法规范应与刑法分则无冲突；三是独立性的散在型附属刑法规范之间应协调统一；四是独立性的散在型附属刑法规范的立法权，只能由全国人大及其常委会行使。
5.为了保持刑法的稳定性和严肃性，也为了避免颁布大量的单行刑法，对现行的附属刑法规范应采用相应的编纂型立法方式，使其按照一定的体系和原则集中化、系统化。为了完善我国现行的附属刑法，笔者建议，国家立法机关应着手对现行的附属刑法规范进行编纂。因为，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，非刑事法律，特别是经济法规中的附属刑法规范将被大量的制定出来，其涉及的领域也将越来越广，各种犯罪形态也将越来越复杂，其分布范围也将越来越分散，附属刑法规范因采用单一的立法模式所导致的缺陷也将越来越突出。这一客观事实，无论对人民群众了解法律，还是对司法机关执行法律，必将带来诸多不便。如果我国立法机关适时地对现行附属刑法规范进行编纂，即可克服上述弊端及矛盾。但在采用这种立法方式时，应注意以下几个问题：一是编纂的范围不应象荷兰的“框架立法”那样，仅包括经济法规中的附属刑法规范，而应对现行所有的附属刑法规范进行编纂。二是编纂的法律文件应根据附属刑法规范的内容，详细规定有关犯罪的罪名、罪状及法定刑。同时，还应注明该犯罪属于何种非刑事法律第几条款，以保持编纂的法律文件与非刑事法律关系的源流关系。三是编纂的法律文件不应是各种附属刑法规范的简单结合，而应该对现行的附属刑法规范进行照应、修改、补充、解释或者创制，以消除矛盾，增补空白，使之系统化、规范化、合理化。四是编纂立法权应当由全国人大常委会行使。[2]
我国附属刑法的内容
我国附属刑法涉及的内容主要有五个方面： 　　
第一是对新罪名的规定。1984年《专利法》第63条规定了对假冒专利的行为追究刑事责任，1985年《计量法规定》第29条规定了对制定、修理、销售不合格计量器具的行为追究刑事责任，1984年《森林法》第36条规定了对伪造或者倒卖林木采伐许可证的行为追究刑事责任，1984年《药品管理法》第51条规定了对生产、销售劣药的行为追究刑事责任，1994年《劳动法》第96条规定了对用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的行为依法追究刑事责任。在附属刑法中增加的这些罪名虽然在司法审判中鲜有涉及，但是却对完善刑法体系起到补充作用。因此，对其中的一些犯罪行为，例如假冒专利罪、生产、销售劣药罪等等通过制定单行刑法或者在刑法修订时都予以吸收。 　　
第二是修改某些犯罪的构成要件。例如，刑法规定生产销售伪劣商品罪的主体为自然人，1993年《产品质量法》第38条将此罪的犯罪主体扩大为自然人和单位。刑法规定构成徇私舞弊罪的主体是司法工作人员，而1992年《专利法》第66条则规定，专利局工作人员及其有关国家工作人员在处理专利纠纷案件时也可构成徇私舞弊罪。 　　
第三是对刑法分则条文罪状的解释。1979年刑法第187条只是笼统地规定了玩忽职守罪，没有对罪状进行描述，而在有关的附属刑法中对玩忽职守罪的罪状做出详细地介绍。例如1989年《传染病防治法》第39条规定，“从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守，造成传染病传播或者流行的……情节严重、构成犯罪的，依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。”1986《企业破产法》第42条规定，“破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因玩忽职守造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的”，依照刑法第187条的规定追究刑事责任。 　　
第四是增设新刑种，《中国人民解放军军官制度》第27条第一款规定：“军官犯罪，被依法判处剥夺政治权利或者三年以上有期徒刑的，由法院判决剥夺其军衔。”这实际上增加了刑法总则的附加刑刑种 。 　　第五是规定量刑情节。例如1990年《残疾人保障法》第52条第一款规定：“利用残疾人的残疾，侵犯其人身权利或者其他合法权利，构成犯罪的，依照刑法有关规定从重处罚。” [1]
我国附属刑法立法模式的走向
因采取单一的依附性的散在型立法方式，我国的附属刑法规范在缺乏司法解释的情况下，存在着许多缺憾，导致了我国附属刑法在立法、司法及理论上的混乱现象。我国附属刑法立法存在如下缺陷：
1.规定笼统、空泛。我国附属刑法规范对刑法典或单行刑法已有规定的犯罪行为和对其新创制的犯罪行为，通常采用“依法处罚”或“依法追究刑事责任”的概括式立法方式，这在有关法律对这类问题的规定不十分明确的情况下实难执行，这对有法可依来说无任何价值。同时，也给弹性司法准备了一只“大口袋”，造成定罪量刑的随意性，从而破坏了罪刑法定原则。
2.附属刑法规范与刑法分则在罪名上不协调。有些现行附属刑法规范，根据其内容，并不能归纳出罪名究竟是什么，这种因罪名在立法上的不明确而引起的争议，不仅影响到司法实践中对罪名的统一认定，而且也破坏了附属刑法规范与刑法分则在罪名问题上的协调统一。
3.附属刑法规范与其所比照的刑法分则条文在罪状上不协调。这种不协调主要表现在下列几种情况：（1）附属刑法规范所创制的犯罪行为在刑法典或单行刑法中找不到相应的条款比照处罚。（2）不同性质间犯罪行为的比照与被比照而引起的不协调。（3 ）不同罪过形式间犯罪行为的比照与被比照而引起的不协调。4.有些附属刑法规范拘泥于依附性的散在型中的比照式立法方式，纯粹地去借用刑法典或单行刑法某条款的法定刑，造成了立法上的牵强附合，使其刑罚的准确性和协调性受到影响。
根据最佳附属刑法立法模式的选择原则，从完善现行立法和今后附属刑法立法两个方面来考虑，我国附属刑法应采取下列多样式的立法模式：（1）依附性的散在型立法模式。 具体可包括下列方式：一是概括式；二是明示式；三是比照式。（2 ）独立性的散在型立法模式。（3）编纂型立法模式。 如果这些立法模式在现行和今后的附属刑法立法中得到确实的落实和贯彻，必将使我国的附属刑法立法达到高度的完善。完善我国的附属刑法立法模式是一项宠大的系统工程，它包括附属刑法规范的立、改、废等方方面面。在现阶段不可能对附属刑法进行全面编纂的情况下，按照上述散在型立法模式的要求进行附属刑法立法是完全可行的。当务之急是对附属刑法规范中新创制的犯罪行为，在刑法典或单行刑法中找不到最近似的条款可以比照的情况下，采用独立性的散在型立法模式，以适应逐步建立起来的社会主义市场经济体制的迫切要求。[2]