标题：抛掷物侵权责任
概述
公民因建筑物上抛掷之物遭受损害，如其能确定真正的抛掷者，此时仅构成一般的侵权责任，根据过错责任原则，由抛掷人对自己的过错的抛掷行为负责，这在法律上应无疑问。但受害人在途经建筑物旁时，一般不会料到自己会遭此飞来横祸，因而在受损害之前大多不会也可能对其将来所受的损害来自何方预先作出判断；而在遭受损害之后，又因被砸伤、致残，或张皇失措，或神志不清，在导致死亡的场合更是不可能对抛掷物来自何处进行举证，而真正的抛掷者也多半不会主动承认自己是真正的加害人.
责任与现行法
如前所述，若能确定真正的行为人，所谓的“抛掷物责任”仅是一个一般侵权的问题，没有任何特殊之处。而本案所讨论的“抛掷物责任”的特殊性正在于，受害人很难或者不能确定真正的行为人即抛掷人。这里的“很难或不能”是以特定时空环境中的当事人的一般能力为判断标准的，是以“谁主张谁举证”的一般举证规则为预设前提的。极端地说，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的问题；且随着现代科技的发展，侦察手段的日益先进，在穷尽可能的手段之前，很难说某一个案子就是“很难查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般仅涉及私人利益，大多不会也不应导致公权力的干预，因而举证能力应以特定时空环境中的当事人的一般能力为准，而不能以全知全能、无所不能的“上帝”的能力为准。之所以说这里的“很难或不能”以“谁主张谁举证”的一般举证规则为前提，是因为若法律无需原告举证证明加害人，而迳行根据损害事实予以推定，则根本不存在“很难或不能”的问题。如何判断“很难或不能”确定行为人？是由受害人举证达一定程度而确定，还是法律基于抛掷物责任的这一特点，出于对受害人的保护，在法律上采取举证责任的倒置？当然，不论如何，这都属于立法对策问题，与抛掷物责任本身的特点不能等同。 
从无法确定真正的行为人这一点上看，抛掷物责任与共同危险责任有相同之处，这是否构成类推使用共同危险责任的理由？本案判决显然遵循了此种逻辑。但严格来说，二者是不同的。在共同危险行为中，实施危险行为的人是确定的，不确定的是真正的行为人。如在数人在一起放烟花爆竹，不知何人的爆竹致人损害的场合，参与危险行为的人，即放烟花爆竹者是确定的，只是不能确定究竟何人的爆竹致人损害。但在抛掷物责任场合，行为人一般只有一个，真正的行为人也只有一个，其他被判决课与责任的业主根本没有实施任何危险行为，在本案中，他们与真正行为人的关联性也许仅在于他们与该行为人住在同一楼层或住在一栋楼的同一侧。所以，以共同危险行为为依据责令其他业主承担责任并不妥当。至于是否可类推适用共同危险行为的法理，值得研究，下文将予详述，此处暂从略。[1]
建筑物责任
另一种与抛掷物责任可能有关联的责任形式是建筑物责任。中国《民法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”建筑物责任是一种古老的侵权责任形态，关于其性质及适用范围，各国法的规定不尽一致。对《民法通则》规定，中国学者的理解学者也不一致，其原因在于：按照对法条的字面的理解，只能得出一般过错推定的结论；而根据多数国家的法律规定以及依据法理，由所有人或管理人承担无过错的危险责任也许更为合理。但撇开这些争论不谈，至少从理论上看，二者的区别是明显的，主要表现为：第一，就性质来看，建筑物责任属作为物件致人损害责任的一种，学说上认为其属于严格责任；而抛掷物责任虽然真正行为人不明，但这不能否定其属于“行为”致人损害责任的性质。第二，建筑物责任的责任主体是确定的，他或者是所有人，或者是管理人；而抛掷物责任的真正行为人在法律上则很难确定。第三，建筑物责任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附属于建筑物并与其密不可分的搁置物、悬挂物；而抛掷物责任中的“物”一般不是建筑物的附属部分，其范围极为广泛，理论上说，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一块砖头，既可能构成建筑物责任中的“物件”，也可能构成抛掷物责任中的“抛掷物”，此时对二者作出区分就显得尤其必要。在此情况下，所谓的行为责任与物件责任的区分恐怕仅具有理论的意义，而真正具有实践意义的是看能否确定责任主体，不论是行为主体还是物件的所有人或管理人。实践中可以从建筑物所有权的归属角度进行判断：若该建筑物属于区分所有的建筑，又缺乏明确的管理者，此时既很难找到真正行为人，又找不到可以承担责任的所有人或管理人，则不能根据建筑物责任来处理。相反，即便找不到真正的行为人，但若该栋建筑物属于同一所有人所有或归同一管理者管理时，可以按照建筑物责任，由所有人或管理人承担责任，即便所有者或管理者可能不是真正的行为人（在可以证明抛自掷物系来某层或某几层，而该层或几层又同属一人所有或管理时，亦同）。
价值与逻辑
在法律适用过程中，根据一定的案件事实，需要确定大前提，即确定将要适用的法律，其结果无非是或者找到了可资使用的法律，或者法无明文。在前者场合，该法律或者可以直接适用，此时对其用语的解释仅涉及狭义的法律解释；或者若适用该法律会带来违反法律基本精神的后果，此时虽有条文，仍与后者情形一样，存在法律漏洞，需要进行漏洞补充，即造法。狭义解释与漏洞补充的区别就在于法律是否具有直接的可适用性以及对其用语的解释是否在其“射程”范围内。由于现行法缺乏对抛掷物责任的规制，所以对法官来说，此时存在如何进行漏洞补充的问题。 在众多的漏洞补充方法中，首先被提及的是类推适用。在抛掷物责任场合，争议也在于是否可以类推使用共同危险责任的规则。“类推适用是指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者情形相同之案型。”其所依据的是“相同案件应为相同处理”的法理。这里所谓的“相同”是指二者在实质的规范意旨上的相同，而非次要部分的相同。那么，抛掷物责任与共同危险责任之间是否具有实质的相同性呢？法律之所以在共同危险场合课与所有的危险参与人以连带责任，价值上固然是出于对受害人的保护，但真正的原因恐怕还在于：行为人参与危险行为本身就意味着其是有“过错”的，此时对危险行为人没有特别保护的必要；加上相比于受害人，危险行为人可能更清楚真正行为人的是谁，因为他们自己是危险的制造者。正因为如此，在共同危险行为场合，法律推定所有的危险行为人负连带责任，除非其能够证明真正的行为人。共同危险行为绝非仅基于受害人的保护，它是在综合了双方当事人的利益之后所作出的一种制度设计。
漏洞补充势必涉及法律价值与逻辑的协调问题。对法律漏洞的补充不能不顾及法律的价值，因而补充法律漏洞的过程也是一个价值判断、价值衡量的过程。但法律的价值不是外在于法律体系的，因为概念本身就承载、储存着价值，所以不能将基于概念而进行的演绎视为“纯逻辑”的演绎过程。但是过分注重外在概念的推演，而忽视概念所承载的规范功能，可能会导致概念的“自价值剥离”，从而产生与立法者预期目的相反的结果，这就是概念法学之所以被诟病的根源，所以有了所谓的利益法学、目的法学对其的纠正。
基础原理
这就有必要进一步探究作为损害赔偿法的基础的原理。某人遭受了损害，为什么要他人为其承担损害？在这里，首先需要树立这样的观念：在侵权法上，撇开社会救济、国家福利的考虑，原则上人们需自担风险，而将所受损害移转给他人是自担风险原则的例外。也就是说，在侵权法上，并不是每一种损害都是可以获得救济的，尤其是并不是每一种损害都可以请求（特定的）他人给予赔偿的。正是因为如此，所以，法律规定了侵权法的构成要件，并原则上要求受害人对其予以举证，只有在侵权人的行为符合侵权行为的构成要件，并且受害人能够举证时，才能对侵权人施加某种民事责任。此时，损害的移转，是因为侵权人具有可归责性。在一般侵权行为场合，此种可归责性是过错；在危险责任场合，此种可归责性是责任人对危险的可控制性或从危险中获利。共同危险行为场合，基于对共同危险行为的不同的认识，或可认为参与危险行为即可推定为有过失；或可从危险责任的角度加以解释，但这都不影响可归责性本身的存在。这样，侵权法的价值在可归责性中获得了逻辑上的合理性。但在抛掷物责任场合，对其他业主课与民事责任，其逻辑依据不足，难以令人信服，理由已如前述。
与“优先保护受害人”的政策密不可分的是所谓的“侵权行为法的危险分担法趋势”的理念。在王泽鉴先生看来，侵权行为法的损害转移功能正在让位于损害分散功能，所谓损害分散，就是指损害可先加以内部化，由创造危险的企业分担，再经由商品或服务的价格机能或保险尤其是责任保险加以分散，由多数人分担。责任保险制度虽促进了严格责任的产生，但能否说责任保险决定了严格责任的产生，从而得出“侵权行为法的危险分担法趋势”的结论？不可！且不谈此种所谓的趋势对传统的一般侵权行为是否适用，即便是通说所谓的基于危险分担机能而产生的危险责任，依王泽鉴先生的论述，也只有在“内部化”后才能分散损害，而内部化的依据何在？还是可归责性的问题！虽然作为一种制度设计，损害在事后能否加以分担是一个重要的因素，但从逻辑上看，决定从事危险作业的企业承担严格责任的依据仍是其具有可归责性，因而损害移转功能在严格责任场合也并没有被损害分散功能替代。
问题思考
虽然无法为抛掷物责任寻求一个合理的逻辑起点，但同情弱者的朴素的法律良知与情感，自觉或不知觉地在驱使着民众以及部分法官、学者，使其基于公平的理念作出了由相关可疑业主承担责任的判断，此时，其理论依据是所谓的公平责任。对此，不禁要问，在侵权责任中，是否存在外在于可归责性的一个独立的公平责任？毫无疑问，法律应追求公平正义的价值，不追求公平正义的法律，甚至不能说是真正的法律。但如前所述，良好的立法，必定是价值与逻辑的结合，价值借逻辑获得体现，也就是说，公平正义的理念借助于具体条文而得以体现。在侵权行为法中，导致责任移转的只有可归责性，责任人具有过错或控制危险或从危险中获利具有可归责性大体应无疑问，但在所谓的公平责任场合，“责任人”并无任何可归责性，因而令其承担责任仅仅是出于一种外在于责任移转逻辑的公平理念。从这个意义上说，公平责任并不是与过错责任或无过错责任（危险责任、严格责任）相并列的责任，而是基于公平的理念或原则而产生的责任。 明确了这一点，就有必要对这一问题作出探讨：公平原则具有直接的可适用性吗？对此，学界的观点并不一致。针对那些径行以“公平正义”作为不当得利的请求权基础的判决，王泽鉴先生指出，“径行以公平正义作为请求权基础，据以认定上诉人受有利益，致他人损害，与公平正义法则有违。此项诉诸公平正义的理由构成，就理念而言，固属无误，但就现行法而言，未能落实于请求权基础上法律构成要件的涵摄，容易流于空泛，应该尽量避免。不当得利请求权基础在于（中国台湾地区民法）第179条，而非在于公平正义。”王泽鉴先生的该段论述虽旨在论述不当得利的请求权基础，但其原理实具有普遍性，即民法原理（基本原则）是民法最上位的法律原则，它根本不区分构成要件和法律效果，因而，在未经足够的具体化之前没有直接的可适用性。换言之，基本原则只有进一步具体化，直到取得了实际的法条形式，具有可以直接涵摄案件事实的规则特质时，才有可适用性。[1]