标题：效率违约
要点

一、当事人违约的收益超出己方履约的预期收益。这是合同当事人违约的首要动机。
二、当事人违约的收益也将超过他方履约的预期收益。很多学者并未注意到效率违约的这一构成要件，反认为效率违约虽使违约方获益更多但却使非违约方的预期利益受损，因此效率违约总体上并不经济。实际上这是一个误解，波斯纳在《法律的经济分析》中最早提出效率违约的概念时，就严格地要求考虑合同双方的利益状况，而不仅仅是一方获利更多。
三、违约后对预期收益的损害赔偿是有限的。这里所说的“有限”，是指以非违约方实际遭受的损失为准，而不能以违约方在违约后获得的全部利益为准。采用这种计算方法，违约方就会在损害赔偿后仍有盈余，因此，这种违约可被称为是“有效率的”。
创立效率违约制度的关键在于经济分析法学派通过对交易过程中成本与风险关系的分析来重新评价合同责任的功能和价值基础。从经济学的角度来看，效率违约使社会资源的配置达到了一种“潜在的帕累托优势”（或称帕累托改进或卡尔多-希克斯（Kaldo-Hicks）改进）。这种效率并不只表现为有人获利，有人受损；而是在此基础上强调了获利方对受损方要进行足够的补偿。实用主义法学家如霍姆斯、波斯纳等认为：契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。这就对传统的契约法理念造成了很大的冲击。正如叶林教授在其博士论文中所分析的：传统合同法中的许多制度是建立在道义和伦理观念基础上的，它们的形成至少要受到道义和伦理的重大影响。历史的惯性使得人们无须关心它存在的现实原因。而在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能变得尤其重要。也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段。
在美国，效率违约制度得到了法学理论界及实践部门的普遍认可和接受，这一制度甚至被写入合同法的教科书中。而经济分析法学派虽然曾遭到德沃金等著名法学家的批判，现今却已成为美国法学理论及实务界的一股主流思潮。正像斯坦福大学法学院讲座教授理查德？莱西格所说：如今，我们全都是法律经济学家了！
在中国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过（但最终遭到否定。主要理由包括：与实际履行原则冲突，损害赔偿难以计算，与诚实信用原则不符，会造成道德及社会风气导向上的负面影响等。针对此几种反对意见，就效率违约制度之适用进行分析和阐释。
在中国，提到合同的“实际履行”首先应当区别作为一项履行原则的实际履行（即实际履行原则）和作为一种救济方式的实际履行。将实际履行提高到履行原则这样的地位，是中国合同法的一大特色。即使是在同样强调违约责任的强制实际履行的其他大陆法系国家，也未将之上升为原则性规定。也可能正因如此，才使效率违约制度更加显得与中国合同法格格不入。然而，我想要说明的是，即便如此，效率违约同样有其存在的价值，并且效率违约的存在也并不否定实际履行作为一项违约救济方式的存在。以下逐次展开论述。
王利明教授《违约责任论》一书中有关实际履行的部分谈到了效率违约的问题，并认为，效率违约理论的存在有两个前提条件，一是履行利益能够精确地确定；二是合同规定的标的物能够替代。然而这两个前提条件在许多情况下是并不存在的，理由是：1）单纯的损害赔偿有时不能为受害者提供充分的补救；2）合同标的的不可替代性；3）违约并不一定是实现资源有效率分配的方式。在实际履行的情况下完全可以达到经济上的价值最大化（主要通过转售）。
带着上述质疑审视英美法系的违约损害赔偿制度。在英美法上，违约后的救济方式主要是损害赔偿，但“实际履行”也作为一种辅助的救济方式存在着，称之为特别履行或具体履行（specificper formance）。适用这种辅助的救济方式的条件为：1.原告在市场上找不到令人满意的替代物以替代按约定他应当获得的标的物，被告允诺交付的物是独一无二的。2.违约造成的损失难以确定。
两相比较不难发现，前述拒绝采纳效率违约的理由之二正是英美法系适用实际履行的条件之一，而适用实际履行的条件之二则揭示了拒绝采纳效率违约的理由之一的具体内容，即因为损失难以确定会导致补偿的不充分。这也就是说，效率违约确有其不能适用的情况，英美法上正是基于对这一点的承认，才规定以实际履行作为辅助性的救济方式。英美法主要将具体履行适用于独一无二的货物的买卖、不动产买卖以及为第三人利益的合同。发展到现在，英美法官在案件中灵活分析，总结出需考虑以下诸因素来决定是否判决适用实际履行：
⒈赔偿额的计算是否具有确定性；
⒉替代的履行是否具有可行性；
⒊违约方是否有偿付能力；
⒋对实际履行的监督是否会发生困难；
⒌违约方的服务是否具有个人性质；
⒍受损害方能否提供对应的履行；
⒎其它限制。
不过现实案例中很少有判令具体履行的，因为：
⒈在大多数案件中，诉讼结束时再考虑具体履行已经太迟；
⒉原告已对被告丧失信心，不再要他履行。可见，实际履行这种违约的补救方式，其适用在英美法上有着各种严格的条件，并且往往由于现实情况的限制而不能适用。此外，应当说明的是，即使判决损害赔偿而不是实际履行，也并不一定都是达到了效率违约状态（因为达到潜在的帕累托优势是效率违约的判断标准）。在司法实践中（特别是在涉外合同纠纷当中），很可能仅是考虑到法院监督执行方面的困难而采用损害赔偿的补救方式。
而针对前述拒绝采纳效率违约的理由之三，也即通过转售的方式实现经济上的价值最大化，波斯纳认为，这样就“增加了步骤从而也就增加了交易成本，因为这是一项双边垄断的谈判。另外，我认为，对于商人来说，能够发现商机是非常重要的，也许违约方能得到的信息，非违约方并无从知晓，因而也就无法实现转售的交易。
综前所述，在市场经济条件下，为实现社会资源的有效配置，实际履行与承认效率违约后进行损害赔偿，都是承担违约责任的不可缺少的形式，两者有着不同的适用条件。不能因为强调实际履行就否认效率违约的存在价值。在中国司法实践中，也曾出现过相关的案例，遗憾的是由于缺少效率违约制度，法官只能依实际履行来判决。在类似案件中，同情的砝码似乎总是落在非违约方一边，却忽视了法律促进社会经济发展的目的。在现代高度发达的商业社会里，市场行情瞬息万变，有很多情况无法在合同签订当时预料到。出于营利性考虑，商人很有可能事后做出毁约的选择。而在市场经济如此发达的情况下，非违约方也往往可以重新从市场上获得自己的所需，或是在事前以期货交易等方式去规避可能发生的商业风险，而不是坐等行情的变化。从这一角度来看，过分强调实际履行，已经落后于时代的步伐了。
价值
第一，它突破了传统大陆法系理论的束缚，其理论依据具有一定的合理性。经济分析法学派学者看到了大陆法系关于违约基本理论的漏洞和不足，发现了效率违约理论的生存空间。
首先，大陆法系学者简单地将违约定性为非道德行为是有漏洞的。因为违约有被动违约和主动违约，被动违约一般由客观原因(如不可抗力等)导致，这种违约发生与否不是由当事人决定的，因而不涉及道德问题。而主动违约按违约人违约时的心理状态可分为恶意违约和非恶意违约，恶意违约是违约方故意所为，一般情况下违约人希望违约后果的发生或者放任违约后果的发生，这类违约在道德上应当受到谴责；而非恶意违约的目的是增加收益或减少损失，并不希望给对方当事人造成损害，这类违约在使自己获益的同时，也使对方当事人的利益得到满足，而且社会经济之整体资源使用效率也有更大的发挥。因而这类违约不应当受到道德上的非难。其次，违约责任的功能也不能简单地分为惩罚性或者补偿性，它应当取决于违约行为的性质。如果是恶意违约，违约责任应当主要体现为惩罚性，过错程度越大，惩罚性就应当越强烈；如果是非恶意违约，违约责任应当仅体现为补偿性。只有这样，才能充分发挥法律的惩恶扬善功能，体现违约责任的救济性。
第二，效率违约理论反映了合同历史发展的价值取向。合同的发展历程表明，订立合同的目的经历了从主要追求标的物的效用到追求标的物的经济价值的变化，这是社会经济条件发展变化的必然结果。
随着市场经济的发展，产品种类日益丰富，交易的内容、数量、地域范围等也在不断扩大，合同标的可替代性增强，订约目的多是追求标的物的价值，这就使得实际履行本身可以被交易，如果违约对一方当事人有利，那么该当事人可以花钱去购买另一方当事人享有的要求实现履行的权利。而当实际履行不可避免地造成社会资源的浪费时，法律便不必强制实际履行。
第三，效率违约理论把效益原则和经济分析方法从经济学领域引入合同法领域，既凸显了法律的效率价值，又弥补了单纯法律分析方法的不足。
在市场经济条件下，确有相当一部分违约行为是当事人在权衡比较履约成本与违约收益后做出的。如果按照大陆法系“契约必须遵守”的法律观念，这种违约行为显然是不能提倡和鼓励的，但又使我们面临尴尬的处境：一方面不实际履行合同，是对合同之公平正义价值的破坏；另一方面，尊重合同的效力并实际履行合同，又会造成社会资源的浪费，不符合法律的效率价值，甚至在某些场合会导致对违约方的不公平。如何取舍就涉及到两个法理难题：一是法律的公平正义价值与效率价值之冲突如何解决；二是社会一般公平正义与个别公平正义关系如何平衡。合同法的首要价值是维护交易秩序，保障交易安全，通过对交易行为做出普遍的调整，使交易双方受到平等的待遇，从而体现社会公平正义观。但这种对交易行为的普遍调整显然忽视了法律的效率价值的实现，而且至多只能实现社会一般的公平正义，无法保障个别公平正义的实现。为了克服成文法的这一局限性，为了避免法律适用的过于僵化而导致的不公正，经济分析法学派主张通过运用经济学中的效益原理，运用合同的履行成本与合同双方收益的比较的经济分析方法，来解决这一难题。经济分析法学派认为，如果赔偿损失方法足以使社会资源达到有效的分配，则不必采取强制实际履行的补救方式。这样既维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。
第四，效率违约理论不仅未否定实际履行作为一种补救方式的存在价值，而且还对实际履行的价值提供了有力论证。
中国合同法基本沿袭了大陆法系的法律传统，强调“合同必须遵守”，把实际履行作为违约救济的首要方式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常予以支持。这一方面是由于中国是以制定法为主的国家，法官难以突破法律对合同效力的既有规定，另一个更重要原因则在于中国《民法通则》和《合同法》都未将效益作为基本原则加以规定，使得我们的法官无法像经济分析法学派学者那样自觉地运用经济学中的效益原理，通过分析交易过程中成本与风险之间的关系来评判违约当事人的行为动机和后果。其结果是社会生活中大量的违约责任以实际履行为首要救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，还无形中增加了法院执行监督的负担，更为严重的是它强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。因此，笔者认为，在建立社会主义市场经济体系的进程中，中国有必要借鉴效率违约理论中的效益原则和经济分析方法，来进一步完善中国合同法中的违约责任替代制度，对中国现有《合同法》的有关条款作相应的调整，从而可以在法条变动最小的情况下强化中国的违约责任替代制度。
意义

法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每一个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性以及所有人类事物无休无止的变化，使得无论是何种艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于任何问题的规则。因此为了克服成文法的局限性，为了避免法律适用过程中的僵化而导致的不公正，应在遵循合同效力普通性的前提下，赋予法官一定限度的自由裁量权，使其处理具体条件的过程中可以对一般性的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平正义。从这一角度出发，经济分析法学派主张用损害赔偿来替代实际履行合同，既维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，从而最大限度的兼顾了一般公平正义与个别公平正义的关系。
在中国合同法领域，上述成文法的局限性表现的尤为突出，中国合同法基本上沿袭了大陆法系的法律传统。强调了“合同必须遵守”，把实际履行作为违约责任的主要形式。在司法实践中，当一方违约时，如果非违约方要求对方实际履行合同而违约方又有履行能力时，法官通常会支持原告的诉讼请求，其结果是使社会生活中大量的违约责任以实际履行为救济措施，不仅使合同的履行质量难以保证，无形中还增加了法院执行监督的负担，更为严重的是强化了违约责任的惩罚功能而削弱了其社会补偿性，加剧了社会公平与社会效率之间的矛盾，造成了资源的极大浪费。
司法实践中，当事人之所以违约一般是因为在选择更有效率的合同后，没有能力再履行前一合同，若对违约方采取强制实际履行措施，往往会导致后一更有效率的合同的破灭。司法实践中，因为这种原因而对合同标的进行查封、扣押的现象相当普遍，这不仅仅付出了较大的司法成本，在一定程度上还损害了交易的效率。而在承认效率违约制度后，虽然在表面上似乎损害了非违约一方的利益，但由于违约一方会给对方充分的损害赔偿，所以双方当事人的利益实质上都没有遭到损害。此外实行效率违约制度还可以起到资源的优化配置，实现更大的交易效率。因此，中国的《合同法》应该建立效率违约制度，具体说来对《合同法》第110条第2款“债务的标的不适于强制履行或履行费用过高”其中的“履行费用过高”借鉴效率违约理论中的效益原则作出明确的规定，当违约方履约成本超过合同双方基于合同所获得的利益时，法官就应该允许其用损害赔偿代替实际履行。