标题：美国的言论自由
内容简介
《美国的言论自由》的体例安排反映了他在全面考察美国宪法第一条修正案经历后吸引其观线的领域。
第—部分讲述对言论内容的管制。它把人们公认不受法律管制的言论内容的“共识”作为第一章。哈里·卡尔文认为，—开始就列举传统的某些组成部分是极其必要的，因为它们平时鲜为人知，诉讼中难得一见。在本书开始部分提出这个观点后，余下部分讨论的是一些人们争论不休的领域——关于言论是否应受宪法保护而争执不下的领域。他首先讨论若干“轻微的司法审查”问题：出版物藐视、淫秽和诽谤。他把这些问题分门别类，部分原因是说明这些问题千差万别——任何一种分析工具或者任何一项标准都不可能满足如此名目繁多的要求。他接着讨论“严格的司法审查”问题——对言论的不满起因于言论是非法行为导火索的领域。这个问题有两种基本形式：激起他破坏社会秩序以反击说话人的言论和煽动他人采取非法行动以反对说话人选定的目标的言论。“反射陛混乱”的数章内容讨论的是前者；“颠覆性宣传”的数章内容讨论的是后者。
第—部分主要讨论颠覆宣传问题——换句话说，这是一个以宣传暴力和非法行为作为一项政治策略引发的问题。哈里·卡尔文视其为“核心问题”。从逻辑上讲，这个问题直击宪法第一条修正案的要害：煽动人们实施犯罪通常是更大规模的政治批判的—部分；因此，限定合法宣传的界限同时也划出了政治批评可以在宪法上予以克减的界限。从历史上看，这个问题孕育了法律传统，引发了自第一次世界大战到现在为止的一系列案件，为理解自由社会的异议动力提供了取之不竭的素材。
  英文版封面这部分的篇章设计反映了哈里·卡尔文写作本书的整体规划。他“以故事的结尾作为开头”，即从最高法院在1969年的勃兰登堡诉俄亥俄州案中最新发表的关于合法宣传的宪法界限的看法开始，本案司法艺术的应用让人大惑不解。心列然后他回到最初的案件，不间断地从第一次世界大战时期说到20世纪50年代宪法涕—条修正案保护形同虚设时期，再到最近数十年来最高法院为收复各种反共判决沦丧的失地所作的努力。最后，他重返勃兰登堡案，本案意见书与他创造性论述中蕴含的观念遥相呼应。 
第二部分讨论结社自由：绝大多数此类案件与美国的反共经历息息相关。人们感受到的国内共产主义威胁给美国法律提出了一系列新问题。与组织行为的威胁及其伴随的成员个人的忠诚度和可靠性相比，人们更多担心的并不是共产党员的言论，尽管问题常常因共产党员的言论而起。哈里-卡尔文追溯了法律对于这些感受到的威胁的相应规定。他开始讨论的是政府意图直接制裁组织的战略。然后他讨论了附加于组织成员身上的种种非刑事制裁措施。这些措施有两种基本表现形式：剥夺特权或者某些福利（比如，公职、护照、免税，等等）；政府调查个人的政治观点和组织关系。在这两种情况下，政府通常认为，管制的目的不是为了制裁，对言论和结社的消极影响是政府追求其他合法目的的无意识的副产品。鉴于制裁的非刑事胜和政府目的的模糊性，这项规则的首要问题是：规范刑事制裁措施的宪法标准是否应当适用于此。
作者简介
小哈里·卡尔文（Harry Kalven, Jr., 1914年9月11日 - 1974年10月29日），美国法学家，20世纪最杰出的法律学者之一，芝加哥大学法学院教授。 他也是宪法研究学者，尤其是研究美国宪法第一修正案。 卡尔文撰写了多部极富创见的专著和文章。他是The Contemporary Function of the Class Suit 的作者之一，在美国法律史上被引用频率最高的文章之一，并广泛认为是现代集体诉讼的基础。
媒体评论
“对于那些期望理解美国言论自由发展脉络的人来说，这本煌煌巨著是一部必读文献。卡尔文教授也许是我国最优秀的宪法第一条修正案学者之一，他倾注其全部激情和智慧，写就这部传世佳作。他使读者可以分享他对宪法第一条修正案和我们司法程序的敬重和挚爱。” —— 马丁·加布斯（Martin Garbus）
“哈里·卡尔文是我们当中头脑最清醒、论述最透彻的宪法第一条修正案学者。毋庸置疑，他的著作《美国的言论自由》是他妙不可言、出神入化、难以释怀的宪法第一条修正案观点的结晶。” —— 弗洛伊德·艾布拉姆斯（Freud Abbrams）
“在宪法第一条修正案评论家队伍中，哈里·卡尔文最有刨见，最富洞察力，而且在许多人——当然包括我——看来，他的影响力最大。我们现在终于可以阅览全面反映他深邃思想的著作。衷心感谢杰米·卡尔文在传承他父亲言论自由领域的开拓性研究方面所做的大量工作。” —— 杰拉尔德·冈瑟（GeraId Gunther），《宪法学》作者
“《美国的言论自由》富含创见，文笔优美，视野开阔，资料翔实，必将成为一部传世之作。” —— 文森特·布拉西（Vincent BIasi），哥伦比亚大学法学院
图书目录
译丛总序 
编者序 
第一部分    管制内容
序言 
第一章    关于不可管制内容的共识 
轻微的司法审查
第二章　出版物藐视 
第三章　淫秽 
第四章　儿童受众 
第五章　诽滂 
严格的司法审查
第六章　反射性混乱：初次邂逅 
第七章　反射性混乱：民权案件 
第八章　反射性混乱：重返查普林斯基案 
第九章　颠覆胜宣传：核心问题与勃兰登堡案的回答 
第十章　颠覆性宣传：序幕 
第十一章　颠覆性宣传：大辩论——吉特洛案中的桑福德与惠特尼案中的布兰代斯 
第十二章　颠覆性传：言论初尝胜果 
第十三章　颠覆性宣传：明显的和现实的危险标准的鼎盛时期 
第十四章　颠覆性传：大碰撞——丹尼斯诉美国案
第十五章　颠覆性宣传：耶茨案修正版 
第十六章　颠覆性宣传：重返勃兰登堡案
第二部分　管制结社活动
管制政治组织
第十七章　制裁组织 
第十八章　关系问题：成员身份足够吗？
第十九章　制裁组织的强制披露成员名单：民权案件 
第二十章　制裁组织的强制披露成员名单：颠覆活动控制委员会案
第二十一章　制裁组织的丑化措施 
第二十二章　制裁组织的制裁个人措施 
部分制裁措施：反共遗产
第二十三章　部分制裁措施：概论 
第二十四章　针对不受欢迎组织成员的部分制裁措施 
第二十五章　拒绝就业 
第二十六章　忠诚宣誓
第二十七章　安全考量
第二十八章　分配补贴　
第二十九章　倍增效应
宪法之下的制裁
第三十章　驱逐出境 
第三十—章　取消国籍
第三十二章　拒绝人境
第三十三章　管制护照 
官方调查
第三十四章　立法调查：初期（1880—1956年）
第三十五章　立法调查：宪法第一条修正案质疑时期（1957—1959年）
第三十六章　立法调查：无法自我完善的规则 
第三十七章　斯派泽诉兰德尔案原则 
第三十八章　谢尔顿诉塔克案原则 
第三十九章　盘根错节：律师资格案件 
编后记 
案例表 
译后记
译丛总序
民本新说（夏勇）
——三联书店《民权译丛》总序
这套书自西文译成中文，未必就算进了中国的语境。阅读它们，还要对中国民权思想与制度的源流先有一个大致了解。这样，一则便于领会、比较与借鉴，二则也便于理解这套书的由来和选材意向。
汉字“民”原为“人”之通称，后多指作为被治者的庶众、群众，且串联出诸多隽语妙词，若 “民心”、“民意”、“民望”、“民气”、“民风”，若“民瘼”、“民隐”、“民怨”、 “民愤”、“民贼”，还有“民胞物舆”、“以民为天”一类。仅从这些清婉楚致的字眼，便可感受民本文化的幽蕴深长。《诗·烝民》：“天生烝民，有物有则；民之秉彝，好是懿德”。《书·泰誓》：“天视自我民视，天听自我民听”。《孟子》：“民为贵、社稷次之、君为轻”。乃至后来，在士大夫文化里，雨飘风打，也会敏感到“疑是民间怨苦声”。可以说，自古以来，就语言符号论，民的地位已高到天上去了，民的标志已用得无所不在了，可是，民的命运却依然悲惨。这是为什么呢？
道理很简单。因为民无权。权利乃是对抗别人侵犯自己的尊严、自由和利益的道德资格和制度手段。民众不享有政治权利，便没有合法的资格和力量去表达自己的意愿，维护自己的利益，尤其是去阻止别人，特别是公权者做侵害自己的事情。没有政治权利，便不能当家作主，即，不能当自己的家，不能做国家的主。不能当自己的家，是说自己的人身、财产得不到当权者的尊重，自己的人格和自由得不到政治保障，自己的机会和选择在社会政治体制的意义上无可预期。不能做国家的主，是说不能参与国家事务的管理，甚至不能对国家事务发表意见，只能做国家的臣民，承担对国家的义务，国家不过是自己世世代代居住的但由别人掌管的处所。这样一来，倘若强势者偏偏借民之懿德而欺侮之，有权者悍然以我听为天听，以我视为天视，民众便只有由别人当家、求别人做主了，命运岂不悲哉？
不过，一个崇文尚礼、敬天重民的伟大民族，又如何能够放任统治者肆意妄为？如何能够忍受公权者总是假公济私，视民如草芥、待民若贼寇？自先秦的周公孔孟到明末清初的黄宗曦、顾炎武，诸多圣贤志士，殚精竭虑，倡导民本，为民鼓呼，留下了许多宝贵的思想和经验。
细细推究，古时的民本思想其实有两个方面，一是讲治者以民为本，二是讲民何以为本。前者实质上是讲君之本，后者才是讲民之本。先秦儒学里，不仅仅讲治者如何以民为本，如何爱民、保民，更重要的是，也讲民之所本。这个本，不是指民众为统治者之本，不是指得民即得天下的那个本，不是指可载舟亦覆舟的那个本，而是民自身的安身立命之本。这个本是很神圣的，它本于天，而非本于君。《春秋左传·文公十三年》：“天生民而树之君，以利之也。”民是天生的，君是树起来的，“君为轻”自属当然。君与民有利害冲突时以利民为要，亦属当然。民众不仅仅要依靠君主的敬天保民之德来维护，更重要的是，民众也具备自己做判断、做抉择的主体资格。这个资格乃是由天赋予的。孟子特别重视《尚书》里的“天视自我民视，天听自我民听”一语。他认为，人民能够直接与天相通，天意要由民意来显现，所以，进用贤人，要“国人皆曰贤”；决狱施刑，要“国人皆曰可杀”。按这样的意思，民为天民，民与天相通，民意与天意相通。倘若有什么天子,只有民才是真正的天子。民之尊贵，民之尊严，民之不可侵辱，乃天理人义。倘若统治者背天害民怎么办？孟子认为，是可以诛暴君的。
从权利理论的角度看，承袭周公天命靡常、天与人归的思想，中国传统思想已然发育出天赋权利的要素。在政治方面，至少是主张民众有秉天述己、替天行道、借天易君、起义暴动一类的权利。我们把这类权利称作民权，是没有疑问的。在观念上，这样的民权可谓天权。它既被看作天赋的，又被看作天然的。可是，到了后来，一个又一个的“歪嘴和尚”有意无意地把经念歪了。歪在哪里？歪在把君念成天子，念成民之父母。歪在只讲君主以民为本，不讲民之所本。即便讲民之所本，也只讲足食或温饱。这些都是为统治者得民心、弄民意服务的。民众只是被当作牧放的对象，统治的客体。与民相关的常用官场语汇也渐渐变得卑琐乃至污秽，若“臣民”、“小民”、“子民”、“游民”、“刁民”、“悍民”、“贱民”。照这样的歪经念下去，民权要素只能越念越少。也因此，喊出民贵君轻的孟子，曾几次被逐出国之庙堂，享受不到后人的祭拜。当然，物极必反。一旦民无所本而日愈弱散，政无所本而日愈败坏，便会自然出现一些高呼替天行道的好汉和士大夫，率领饥民、灾民、难民、冤民、怨民们去行使改朝换代的天然权利，重复那“其兴也渤（无“力”字旁）、其亡也忽”的周期律。
总的说来，中国传统的民本学说，讲治者以民为本较多，讲民之所本较少。在讲民之所本的时候，既论及权利为民之所本，也论及权利之所本，遗憾的只是缺乏应有的抽象概念，更缺乏具体的制度设计。因此，虽然从理论上赋予民众一些应有权利，但由于没有明确的、可以作为制度操作原则和技术的民权概念,民权的要求不能落实。这种泛肆宽约的非制度、非程序的民权，只能作为起义暴动的动力和凭藉。到了十九世纪，随着“西学东渐”，古代罗马人发明的权利概念连同启蒙思想、工业技物传入中国，与民本观念相接引。英文“rights”一词翻译成“权利”，尽管留有缺憾，但为传统民本思想里的权利因素和欧洲启蒙思想里的民主诉求找到合适的汉语表达，都提供了某种便利。面对民族危亡、政治黑暗，“民权”一词的诞生，民权观念的激扬，便是很自然的了。那个时候，对于民权的论证，大都最终落脚在把民权解读为强民之道。也就是说，通过赋民众以权利，使民自立、自为、自强，即所谓“empowering people”。如严复所言，“（权）必在我，无在彼，此之谓民权。”（《法意》，第十一卷第十九章，“复案”）通常所见的逻辑是，国之富强，必民自强。民之自强，必民自由。民之自由，必民有权。民无权，则国无权。民权弱，则变法不通。
这些论证，为传统的民本说注入了新的要素，推动了民权诉求通过风起云涌的社会改良和政治革命，借助法定权利概念进入实在法体系,并影响司法。这个过程，按现代主义的说法，既是思想的启蒙，又是制度的革命。其实，如果我们平心静气地回到先秦儒学，洞察权利原理，从民之所本讲起，那么，这个过程，实质上可以看作借助现代政治话语向先秦儒学的某种复归。民之所本者，民之尊严、自由之所系。衣食住行、喜乐安和皆关涉尊严与自由，但在政治领域，民之所本者，乃是民权。惟有民众享有政治权利，才能真正当家做主。因此，要把传统的民本学说改造、甚至颠覆一下，多讲民之所本，完成民从他本到自本的转变，并把民之所本落实在民权。同时，还要在理论上把民权贯通于天道人性，在实践中把民权落实于制度程序。可以说，把民权解读为民之所本，既体现了先秦儒学的真精神，又体现了现代权利哲学的要旨。我们应当做的，正是这样平心静气、循本开弘的文化融会和制度建设。
问题在于，中国社会百余年风云激荡，如何容得了平心静气？在民权方面，有两种同生共长、相辅相成的倾向尤其值得注意。一是民权的政治浪漫主义，二是民权的文化怀疑主义。前者在高擎人民主权的旗帜、极力张扬民权的同时，把民权、民主渐渐变成了单纯的政治符号，忘记了民权是由每个活生生的公民个人享有的实实在在的权利；忘记了权利不仅仅是利益或得利保利之权，更重要的是尊严、自由或人之作为人的道德资格；忘记了民权原本是民之所本而非官之所本，从而导致了民权的主体虚置,乃至本末倒置。后者在坚持民权的自由主义立场的同时，把自然的、个人的权利看作西方文化的专利，忘记了自古以来还有中国式的关于自然法、自然权利的思想源流和社会运动；忘记了作为民之所本的权利要求，尤其是维护人之作为人的尊严、自由和利益的愿望，原本是无需移植的；忘记了说了几千年中国话的中国人、包含如此众多的人口、族群、宗教和习俗的中华民族，如若只有物质的而没有文化的自信和力量，是不可能拥有真正的尊严、平等和自由的。如果说，政治浪漫主义消解的是作为民权主体的个人,那么,民权的文化怀疑主义消解的就是民权之所本。的确，在欧风美雨的疾打下，许多人在比较和反省中国固有文化传统的过程中，渐渐丧失了文化的自信，乃至自觉不自觉地以背祖为荣，以挞故为快，以西式为主，以本土为辅，终致不能从自己的文化上回答民之所本、民权之所本是什么。这种由在权利的超越证立上所遇到的理论挫折所引发的文化反省，是深刻的、值得尊敬的，但它也往往为民权立法在政治上的不能落实给予廉价的文化开脱,并由于越来越少国学根底的文化比较和反省的盛行，把差异当作单方面的缺乏，使得文化主体的意识和能力遭受进一步的弱化。
民权理论不仅仅是造反的理论，反省的理论，更应当是建设的理论。倡导和保障民权，要先回到民之所本,再讲权利之所本。这需要我们以更多的岑寂，更少的浮躁，在文化上和政治上诚实努力,去建构新的文化本体,建构合格的权利主体。不过，我们也不要忘记，正如不能以自古以来的中国哲学家关于权利的学说来断定老百姓的权利意识和权利要求那样,建构新的文化本体,培养合格的权利主体,不仅仅是或者主要不是哲学家的事情,而是要更多地依靠制度及其运作。在蕴涵关于人类尊严和自由的普遍法则的民权立法和人权公约越来越普及的时候，制度的价值已经远远超出了制度本身。应当克服传统儒学的弱点，更多地将民权诉求寄托于制度，发展在制度上可操作的民权概念、程序和机制。也只有这样，我们才能在制度上、程序上确保执政为民，权为民所用、情为民所系、利为民所谋。这个思路，可称为民权的制度规范主义。
这套丛书的选题，着眼于民权的制度规范主义。除了《权利理论》一书瑰集了当代西方权利哲学的若干代表人物的代表作品外，其他题材皆着眼于基本权利的制度性原理与操作，集中在国际民权公约、民权诉讼、人权教育、财产权与宪政、表达自由、结社自由、人身自由以及女性的权利。作为编者，我真诚地希望，读者诸君能够通过这套书更多地了解基本民权的历史知识和操作知识，同时，这些知识能够为中国民权文化的养成和民权保障的加强提供某种必要的资源或基础。
是为序。 
（2003年7月于北京）