标题：立法变通权
性质分析
对于立法变通权的性质，学术界尚少专门的探讨，有学者曾对民族自治地方法律变通权进行过阐述，但对于立法变通权性质并未作直接的分析，只是涵盖在法律变通的性质的分析中。权力性立法权一般都不是单一的权力结构，它是一种综合性的权力体系。立法变通权便是这一综合体系中的一项权力。许多国家立法权力体系中都有立法变通权的设置，我国法律最初仅赋予民族自治地方的人民代表大会立法变通权，后来又赋予经济特区人民代表大会及其常务委员会立法变通权，而无论是民族自治地方还是经济特区的立法变通权都是以权力的形式表现出来的。 
在现有的成果中，有些学者把立法变通权定位为一种权利，将民族自治地方的立法变通权视为一项权利并归属为自治权的重要组成部分。②③这种观点有两个明显的问题，一是混淆了权利与权力的概念，二是将立法权限范围等同于立法权。
首先，就权利和权力来说，虽然学界大多认为权利和权力是两个相互联系的概念，但对于权利与权力为两个不同的概念并没有什么异议，学者们也从不同的角度对两者的区别进行了阐述。笔者认为权利与权力最主要的区别在于，权利表现为个人按照自我意志而进行的自由选择，其主体通常指的是个人，权力则通常表现为一定的国家机关的职能，其主体往往是指国家机关，国家机关行使权力或具有无可选择性或可在职能范围内作出自主性的选择。如果我们将立法变通权定位为一种权利，将导出立法变通权的主体是个人，且是个人按照自我意志而进行的自由选择，这在法理上是说不通的，而从我国现行法律规定来说也是不能成立的。根据我国宪法与法律的规定，享有立法变通权的主体只有民族自治地方的人民代表大会和经济特区的人民代表大会及其常委会，即立法变通权的主体只是国家机关，个人不是立法变通权的主体。虽然我国《立法法》对民族自治地方立法变通权规定所使用的用语是“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”，但这并不能作为立法变通权是一种权利的法的依据，因为虽然权力的行使对于权力主体有些也具有选择性，但这种选择性与权利的选择性不同，它不是按照个人自我意志而是按照国家的意志在法定职权范围内进行的选择。 
其次，就立法权限范围与立法权来说，立法权是国家权力体系的一个重要组成部分，在现代社会，立法权是专指由特定国家机关所行使的，旨在制定和变动规范性法律文件的一项权力，它是与司法权与行政权相对应的一个概念。立法权限范围则是指立法权行使的界限。具体说，它主要涉及两个方面的问题：一是立法主体可以就哪些事项立法，二是立法主体不能就哪些事项立法。由此可见立法权限范围与立法权也是两个不同的概念。我国宪法和法律对立法变通权的权限范围并没有作出具体的规定，立法实践往往从现有法律的规定推定立法变通权的权限范围，即将享有立法变通权的主体的职权范围推定为其立法的权限范围，但这并不能作为立法变通权是一种权利的证明。自主性国家之所以设置立法变通权，其目的之一是为了解决特定区域内的特殊需要和特殊问题，因此，立法变通权必然内涵着自主性的属性，即享有立法变通权的主体可以根据本区域内的特殊需要和特殊情况自主地制定法定的规范性文件。在我国无论是对于民族自治地方的立法变通权还是经济特区的立法变通权，宪法或法律所规定其行使时所应遵循的基本原则都是“不相违背原则”，即享有立法变通权的主体在立法中必须遵循法律和行政法规的基本原则，不得与之相违背。如我国《立法法》规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。这意味着民族自治地方的人民代表大会只要不违背法律和行政法规的基本原则，就可以根据本民族的特点自主地作出变通性的规定。也就是从这意义上，我们说立法变通权具有自主性，是一种自主型的立法权。地方立法权从立法权的级别来说，一国的立法权往往有国家立法权和地方立法权之分。地方立法权指的是特定的地方政权机关制定和变动规范性法律文件的权力。立法变通权之所以是一种地方立法权，从立法变通权设置的目的以及有关法律的规定都可以得以说明。立法变通权设置的目的除了我们前面所说的是为了解决特定区域内的特殊需要和特殊问题外，还有一重要目的是通过立法变通权的行使使国家的法律能在特定的区域内得到有效的实施，可以说立法变通权在最初设置上就被定位为一种地方立法权。而宪法和法律在对立法变通权的规定方面又进一步加以了确认。如我国现行宪法和法律规定的享有立法变通权主体都只是地方的政权机关——民族自治地方的人民代表大会和经济特区所在地的市的人民代表大会及其常委会，且规定民族自治地方的人民代表大会和经济特区所在地的市的人民代表大会及其常委会行使立法变通权所制定的规范性法律文件都或仅适用于本民族自治地方或仅适用于本经济特区。主体的地方性及适用范围的地方性，是立法变通权作为地方立法权的两个重要标志。
权限范围
立法变通权的关键词是变通，对于变通有多种解释。如：《现代汉语词典》的解释是：“依据不同情况，作非原则性的变动。”《辞海》的解释是：“灵活运用、不拘常规”。《易·系辞下》的解释是：“变通者，趣时者也。”笔者认为，立法变通权基本内涵是，享有立法变通权的主体有权根据不同情况、根据时代发展的要求，对上位法进行一定范围的突破。应当说，突破是享有立法变通权的主体应有的权力。由于我国宪法和法律对立法变通权的权限范围只是作出一个原则性的规定，这使享有立法变通权的主体在行使此项权力时，缺乏一个可操作的具体规则，多少带有些盲目性。因此现在需要解决的问题主要是享有立法变通权的主体究竟可以在什么范围内突破上位法的规定。 
享有立法变通权的主体究竟可以在什么范围内突破上位法的规定，包含这么两个方面的问题：一是享有立法变通权的主体可以就哪些事项突破上位法的规定，二是享有立法变通权的主体不能就哪些事项突破上位法的规定。笔者认为我们首先要弄清楚享有立法变通权的主体不能就哪些事项突破上位法的规定，其可以就哪些事项突破上位法的规定一般说来也就比较明确了。 
在《立法法》公布实施以前，我国《宪法》、《民族区域自治法》以及有关授予经济特区授权立法权的专门决定，对于民族自治地方和经济特区立法变通权的权限范围均未作出规定。2000年7月生效的《立法法》第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”这是我国第一次对民族自治地方立法变通权作出了限定性规定，也是我国目前唯一有关立法变通权不能变通事项的法的规定。根据《立法法》的规定，结合立法的理论和实践，笔者认为，立法变通权在下列方面受限制。 
第一，宪法及有关的宪法性法律文件的规定不能突破。 
我国的宪法是国家的根本法，“享有一种特殊的尊严”。它规定了国家的根本制度、根本任务、国体、政体、公民的基本权利和义务等根本性问题，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，宪法的各项规定都必须得到全面的遵守和执行。因此，宪法的规定是不能变通的。 
宪法性的法律文件是指宪法部门法中除宪法这一规范性法律文件以外的其它规范性法律文件，其中有关国家机关的组织法（如全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、民族区域自治法）、国籍法以及有关公民基本权利和义务等宪法性法律文件。由于它们所规定的也是有关国家的各种制度、各国家机关的地位和职权、公民的基本权利和义务等根本性问题，它们与宪法这一规范性法律文件一样必须得到全面的遵守和执行，因此，它们的规定也是不能变通的。 
第二，上位法的基本原则不能突破。 
一部法律的基本原则是这部法或某一法律领域的基础或出发点，是其灵魂与核心。它们既可能是一些政策性原则，也可能是一些公理性原则。而不论是政策性原则还是公理性原则，它们往往是以“基本原则”的法律语言在这一部法中表现出来，且其基本精神贯穿于整部法律之中。一部法律或某一法律领域作为一个有机整体，正是依靠这些基本原则得以维系和保证。因此，享有立法变通权的主体对上位法的基本原则是绝对不能作出变通性规定的，否则它将毁坏上位法的根基，进而导致对整部上位法的否定。而且这与立法变通权设置的目的也是相悖的，因为立法变通权设置的目的之一是为了使国家的法律能在特定的区域内得到有效的实施，如果享有立法变通权的主体对上位法的基本原则作出变通性的规定，也就无法保证其上位法在本区域内的遵守和执行。 
第三，上位法中的专门规定不能突破。 
上位法中的专门规定是指上位法中就特定区域的特殊情况所作的专门规定。如果上位法中已就特定区域的特殊情况作出了专门的规定，那么，享有立法变通权的主体就不能再对此作出变通规定，因为在这些专门规定中，立法主体已经充分考虑到特定区域的特殊情况。例如，我国《选举法》第4章专章规定了“各少数民族的选举”，立法主体已充分考虑到少数民族选举的特殊情况，因此民族自治条例和单行条例不能对此再行变通。 
除了上述法律所禁止的事项，上位法中的其余部分都属于享有立法变通权的主体可以突破并作出变通规定的对象。不过，民族自治地方和经济特区享有立法变通权的主体在行使权力时还应当牢记宪法和法律规定和授予其行使变通权的目的所在，并将之作为作出立法变通规定的指向。 
现在有一种观点认为，经济特区要在制度创新上走在前列，经济特区授权立法就应涉足政治体制方面的问题。笔者认为，经济特区授权立法的重点是经济立法，在经济立法方面利用自身的优势开拓创新。虽然经济特区授权立法必然会涉及到某些行政管理问题，必然会联系到某些行政体制改革的问题，但是我们必须注意到，中国经济特区并不是政治特区，经济特区不能就政治改革进行立法，因此，举凡与经济体制改革、扩大开放有关的一些政治制度方面的事项，经济特区授权立法必须十分慎重,不得突破上位法的规定。
规制
检视我国有关民族自治地方与经济特区立法变通权的法律规定上的缺陷，我们不禁会对我国享有立法变通权的主体在行使立法变通权时所产生的种种困惑表示一种理解，对立法变通权运行中存在的种种问题进行理论与实践上的思考，并进而探讨立法变通权的规制问题。缺陷完善在《立法法》公布实施前，我国立法变通权的法律规定主要散见于《民法通则》、《刑法》、《婚姻法》等规范性法律文件中的授权性法条之中，且只有关于民族自治地方立法变通权的规定。我国《宪法》、《民族区域自治法》以及有关授权经济特区立法权的授权法对于民族自治地方和经济特区的立法变通权并未作出明示的规定，人们仅是从这些法律的规定中推定民族自治地方立法主体和经济特区立法主体享有立法变通权。正是因此，理论界与实务部门对于经济特区立法主体是否享有立法变通权曾有一番争议。可以说，在我国《立法法》公布实施前，我国有关立法变通权的规定最明显的缺陷，是有关立法变通权及其权限范围的规定相当不明确。 
《立法法》是我国第一部规范立法活动的基本法，其首次对民族自治地方与经济特区的立法变通权分别作出了规定，使民族自治地方和经济特区立法主体行使立法变通权有了明确的法的依据。至于立法变通权的权限范围的规定，《立法法》对民族自治地方立法变通权的权限范围作出了较为明确的规定，这主要体现在《立法法》在明确规定自治条例和单行条例可以对法律、行政法规的规定进行变通的同时，对不能变通的范围作了明确规定，但对于经济特区立法变通权的权限范围仍未作明确的规定，这不能不影响到经济特区立法主体行使立法变通权的合法性与合理性。《立法法》公布实施前，正是因为我国有关授权法中对经济特区立法主体的立法变通权及其权限范围未作明确的规定，所以我国经济特区授权立法中法规冲突现象得以存在和漫延。⑥笔者一直以来都很关注这一问题的解决，但遗憾的是《立法法》对这一问题并未加以解决。 
要改变我国经济特区授权立法主体行使立法变通权权限不清的问题，笔者认为宜采用《立法法》规定民族自治地方立法变通权权限范围的方法来规定经济特区立法主体行使立法变通权的权限范围，即在明确规定经济特区法规可以对法律、行政法规和地方性法规作出变通规定的同时，对不能变通的范围作出具体的规定。这样才能使经济特区立法主体在行使立法变通权时有一个明确的范围，并进而合法有效地行使立法变通权。 
在此还需要提到的是，我国《民法通则》、《刑法》等规范性法律文件中的授权性法条有关民族自治地方立法变通权规定不统一的问题。例如：《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或备案；自治州、自治县人民代表大会制定的，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。”《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”《收养法》第32条规定：“民族自治地方人民代表大会及其常务委员会可以依据本法的原则，结合当地情况，制定变通的或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”比较这三个条文的规定，我们可以看出它们关于制定变通规定的机关、批准机关和备案机关等规定是很不统一的。我们不否认作为授权机关它有权决定授权的内容，但同为民族自治地方立法变通权其授权规定应当有一个统一的规定，否则极易使人对其产生歧义。问题克服我国民族自治地方立法主体和经济特区授权立法主体自有立法变通权以来，还是以相当慎重的态度行使该项权力，也取得了一些成就，但由于种种原因，也存在一些需要解决的问题。这些问题主要有：第一，对上位法的突破超过了法律的限度。这里所说的法律的限度是指法律所规定的禁止突破的规定。如：我国《立法法》所规定的民族自治地方权力机关制定的“自治条例和单行条例不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”的规定；我国有关授予经济特区授权立法权的授权法中所规定的“不相违背原则”的规定。第二，重复立法的现象较为严重。民族自治地方立法主体和经济特区授权立法主体在行使立法变通权时由于追求形式上的完美，对上位法照搬和照抄，进行不必要的重复，结果虽然达到形式上的相对完美，但却使其立法失去了意义。第三，对立法程序重视不够。这主要表现为征求意见的程度有限。在行使立法变通权过程中，为使法案能充分的反映民意和民情，立法主体可以采取多种的方式，广泛征求意见。但有些地方往往对此不太重视，征求意见的程度还是有限。 
造成以上的问题存在有多种原因，除了我们前面所说的法律规定上的缺陷外主要还有： 
第一是地方保护主义和本位主义思想的影响。立法变通权属于地方立法权，立法变通权的行使应反映本地的具体情况和实际需要，否则立法变通权也就失去了它存在的价值。但这并不意味为了反映本地的具体情况和实际需要行使立法变通权，就可以突破我国法律对立法变通权所规定的限度。然而在实践中，民族自治地方和经济特区立法主体往往会因此突破我国法律所规定的限度。 
第二是立法监督的不力。我国对民族自治地方与经济特区立法变通权行使的监督主要是通过批准和备案程序来实现的。但由于我国批准制度与备案制度仍不完善，常常出现批准与备案的形式主义，以致于民族自治地方与经济特区立法主体行使立法变通权中一些不合法与不合理的现象得不到及时有效的清除。 
第三是立法队伍不健全。这个问题在民族自治地方表现得较为突出。“目前，许多民族自治地方的立法机关，民族干部所占比例过小，工作力量严重不足，同时受过法律中等和高等教育的比例很少，素质普遍偏低，不能不影响法律变通权行使的效率和质量。”
对于存在的上述问题，就立法主体自身来说，实际上对此早已有认识，但要改变与克服这些现象却非易事，因为它涉及许多方面的问题。有些可以通过自身努力加以改变，有些则需要其它因素的配合才有可能改观，如需要国家明确立法的权限范围。这些问题的存在，导致有些地方或不行使立法变通权或尽量不使用立法变通权。笔者以为因噎废食并不是解决问题的办法。立法变通权有它存在和发展的价值。对于国家来说，立法变通权的设置可以使国家的法律在特定的区域内得到有效的实施，同时也为国家制定更成熟、更稳定的法律积累经验、准备条件。对于民族自治地方来说，行使立法变通权可以使本民族的特殊利益和需要得到满足和照顾；对于经济特区来说，立法变通权的行使可以使经济特区经济发展的需要得到优先的满足。因此，无论是国家立法主体还是民族自治地方、经济特区立法主体都应以一种积极的态度来对待这个问题，尽量解决和克服立法变通权行使过程中存在的问题，使立法变通权的效用得以实现。就目前的情形，国家加强立法变通权的规制更显重要，因为民族自治地方和经济特区立法主体在行使立法变通权时之所以出现种种问题，其中最重要的原因是国家所制定的有关立法变通权的法律规定存在缺陷以及立法监督的不力。也正是因此，国家对立法变通权的规制应重点做两项工作：一是修正法律规定上存在的缺陷，如应进一步明确立法变通权的权限范围，使享有立法变通权的主体能够准确地行使立法变通权；二是加强立法监督，特别是应完善批准制度和备案制度，改变批准与备案的形式主义，进行实质性的事前与事后监督，以控制和纠正立法变通权行使的偏差或失误，进而保证立法变通权行使的合法性和有效性。[1]