标题：福利权
积极消极划分
关于“消极”和“积极”的划分，最早可追溯至英国哲学家伯林，在其《自由的两种概念》一文中，他提出了消极自由和积极自由的区分。其后，“消极权利”和“积极权利”的划分也开始出现。例如，最早葛洛休斯将权利划分为“完整权”和“不完整权”。他认为，正义是保障完整权利的，也就是后来所谓的消极权利（尤其指的是生命、自由及财产权），而不包括生存权之类的不完整权利。[2]美国学者森斯坦（Sunstein）则较为系统地概括了传统两分法的区分，即“消极权利禁止政府行为，并将它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由；积极权利的特点是促进平等”。
将权利划分为消极权利与积极权利，也是同消极/积极义务的划分密切关联的。这意味着，消极权利之所以是消极的，是因为其施加于国家及第三人的义务是消极的，也就是要求国家或第三人不采取某些行动。例如，生命权、人身自由、宗教自由、集会结社自由、财产权抑或其他各项基本公民权利，应被理解为“消极权利”。因为这些权利对国家施加的义务是消极的；积极权利之所以是积极的，是因为其施加于国家及第三人的义务是积极的，也就是要求国家及第三人采取某些行动。进一步而言，消极权利和积极权利所要求的义务不同，前者具有明显和清晰的义务要求。例如，“生命权”要求禁止他人或来自国家的侵害，此处的义务主体往往限于特定的主体A或B，而一旦生命权受到侵犯，A或B即应受到法律上的惩戒。而对于积极权利而言，却并未包涵清晰明确的义务，很难确定具体的个体或政府行为者实现个人需求。因而，承认积极权利尤其是更为广泛涵义的社会福利和生存权益需求，缺乏明确清晰的义务主体。
那么，这种理论划分是否完美无暇呢？如果对相关的讨论和争议进行考察，便可以发现远非如此。有相当多的学者开始认为，积极权利和消极权利的界分本身就模糊不清。例如，美国学者霍姆斯（Holmes）和森斯坦认为，从法律的救济角度而言，所有的权利都是积极的权利，所有的权利都需要政府给予积极的回应，也都有赖于政府承担积极的保护义务。[5]美国学者苏珊？贝蒂（SusanBandes）也对存在某些绝对存在政府介入的权利前提加以了批评，认为当下的政府是“一个普遍的规制者，广袤的社会、经济和政治战略与选择之网的建筑师”，并指出“所有的决定都施加了执行的肯定义务。”
这些观点均在一定程度上说明，积极权利和消极权利之间的界分并不一定是绝对的。任何一种权利，都可能同时具备消极和积极两个面向，均可要求国家及政府一定的作为或不作为。
一般情况下，权利往往与一定的义务相对应。消极权利和积极权利的划分其往往对应于消极义务和积极义务的区分，前者对应于国家或他人的不作为义务，后者对应于一定的作为义务。对于传统的消极权利而言，仅仅施加了某种消极义务，强调某种义务性的“不作为”，即要求国家或他人不去干涉、不去侵犯。“消极”的义务特征是传统权利概念的一部分。例如，亚当·斯密（AdamSmith）认为，“多数情况下，纯粹的正义具备消极的品性，仅仅要求不去侵犯邻人。通常什么都不作便可履行正义规则。”[7]例如，禁止剥夺他人生命，这就意味着国家抑或他人无论在何时非经某种正当的法律程序都不能剥夺他人生命，这施加的主要是一种消极义务。
但是，同消极/积极的划分存在些许问题一样，义务划分也存在一定的问题。所谓的“消极权利”也可能不仅包含着消极义务，而也可能为他人施加某种义务，在个人实施权利被干涉的时，他人应当予以帮助。此外，也施加了这样的义务，赋予其必要的资源以实现这种权利。因此，仅仅将消极义务包涵于宪法之内是存在诸多问题的。这是因为，如果所谓的“消极权利”被充分予以尊重，便必须包涵那些获得资源的权利以实现传统的权利。[8]对此，许多学者展开了相关的讨论。
例如，美国学者亨利·舒（HenryShue）[9]认为，传统的两分法过于简单化。他主张，积极权利实际上也施加了同消极权利一样的义务。由此，他将每种基本权利相对应的义务分为三类。其中，对于诸如福利权的“生存权”而言，则包涵避免剥夺一个人仅有生存手段的义务、保护公民生存手段不受他人剥夺的义务；以及为那些自己不能提供生存手段的人提供生存手段的义务三个层面。也就是说，实际上，对于任何权利而言，都可能包涵三个层次的义务，即尊重义务、保障义务以及促进义务。尊重义务要求政府防止某种行为，保障义务要求政府避免第三人的侵犯，促进义务要求政府积极的保障。这种多层次的框架意味着多层次的义务，而不是简单的从消极到积极的图谱，也并非权利成本以及精确与否的判断。
积极消极面向
支持福利权的学者们往往通过论证消极权利与积极权利之间的模糊界限，进而说明福利权可以获得一定的保障。当然，即使是他们，也并未彻底否定消极权利与积极权利的界分。对那些反对福利权的学者来说，他们往往将福利权规为积极权利。例如，学者戴维·凯利（DavidKelley）认为“福利权”具有不同于传统自由权的特征，它要求国家的积极保障。[11]而韦尔曼（Wellman）教授同样也将其视为一种需要国家保障的权利。由此，学者们往往进一步推论认为，这种积极权利往往涉及到国家对某种经济资源的分配、干涉和制约，由此，它的产生几乎难以对应自由价值观，而往往被认为是推行某种家长式统治的结果。[12]正如在森斯坦的概括中所描述的：“相反，福利的规定，或是政府保护个人免受种族歧视的规定，被认为牵涉到了‘积极’权利，因为这些权利构成了对既存配置及普通法原则的干预。”[13]正是由于福利权被认为是积极权利，其往往涉及到一定的资源分配，实现积极的福利权权利也需要高昂的成本。此外，实现这种积极权利还往往关涉到民主制度、分权理念、法院的政策考量能力以及福利权等积极权利往往具备的概念上的不确定性。
而实际上，借助上文消极权利和积极权利之间的划分存在相当模糊性的论点，同样可以进一步推论出，即使将积极作为福利权的主要面向，也并不一定意味着其不具有某些消极面向。这意味着，在多数情况下，福利权更多的要求国家积极的给付，其中最主要的是立法机关发挥某种作为义务，要求国家建构某些保障公民尊严的最低生活保障制度，并通过福利行政的方式使福利权得以实现和保障。而从消极的面向而言，福利权禁止国家恣意地侵犯公民已经获得的福利权益。例如，具有养老金享受资格的个人，如果获得一定的养老金之后，这种“福利”往往与一定的财产权相联系，而由此具有一定的消极面向，国家负有不予剥夺、不予侵犯的消极义务；而禁止国家剥夺个人合法的住房、禁止国家破坏福利设施等，这也是福利权作为防御性的消极权利的面向。
从义务角度，整体上来看，福利权的出现改变了国家对个人应付义务的概念。因为，从本质上来看，这是一个要求确保积极结果的权利。整体上来看，福利权并未对特定的个人施加某种义务，更多的是要求通过政府项目而实现，例如税收分配。也就是说，对于自由权来说，施加的义务是针对任何人的，而福利权施加的义务则更多的针对社会共同体内部的成员。福利权更强调某种国家对个人应尽的义务，这与早期福利权利的产生基于“民族团结”的需要相契合。[15]但是，从义务的多层次角度来看，福利权的实现同其他权利一样，也需要多层次的义务，也需要国家的多层义务。因此，就不能通过这样的论证，即证明福利权涉及导对他人的财产利用以及他人应付的义务来否定其正当性。
道德法律划分
第二个富有意义的关于福利权性质的争论，即道德权利抑或法律权利的争论，很大程度上这关联到这样一个庞大而争论不休的命题，即法律与道德的关联。而即使承认福利权是法律权利，也并不能否认其多附带的种种道德因素。这是因为，福利权的产生往往勾连于一定的社会伦理观念，而对于福利权的认识也往往带有一定的道德同情色彩。因此，福利权是道德权利还是法律权利，这也成为了学者们对于福利权性质讨论的重要内容。
1.道德权利与法律权利的分野
道德权利（moralrights）与法律权利（legalrights），是按照权利的根据所作的一种分类。一般而言，道德权利由道德原理来支持，是基于一定的道德原则、道德理想而享有的权利，并能使其利益得到维护的地位、自由和要求。在关于道德权利的论述中，一个非常重要并且深具影响力的解释，是18世纪哲学家康德（ImmanuelKant）的哲学论述。康德主张每一个人都具有必须被他人所尊重的价值或尊严，这个尊严不允许其它人奴役或迫使做出非自由意愿的行为。康德用一项道德原则来阐述这个观念：人必须永远被视为一种目的（end），而不只是一个工具（means）。将一个人仅只视为工具，就是利用他来增进某人的私利。但如果将人视为目的，即是允许他（她）自由的去做选择，尊重他（她）个人的尊严。而他的论述也往往被作为论成福利权等积极权利的重要理论基础。“而法律权利往往是道德权利的法律化，其根据一定的法律原则、法律制度来规定，是指那些为法律所承认并支持，进而更富有合理性的权利，意味着人们必须通过一定的法律文本才能获得的资格、自由和利益。”法律“这种社会控制工具就是通过将法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。法律首先要承认一些最基本的和最普遍的合理期望，它们也就成为最基本的法律权利。
道德权利与法律权利之间存在很多差别。从整体上来看，法律权利往往是一种“实有”的权利，是根据法律条文中的经验事实；而道德权利是一种“应有”的权利，诉求于某些道德直觉或道德理想。例如，一个人可能享有做某事的法定权利，但做某事是不道德的；反之，一个人可能享有某种道德权利，但该权利却得不到法律的支持。因此，有些权利是道德的，而非法定的；有些权利是法定的，而非道德的；有些权利则既是道德的，又是法定的。
而一般而言，法律权利由于是由国家法律规定的，因而只要符合法律修改需要的条件，法律权利的范围、内容抑或形态等便可通过立法来改变或取消；道德权利则不仅不可能为国家权力和立法所取消，而且还是确证或批判国家权力和法定权利的根据。“甲对乙享有一项法定权利”，这意味着乙对甲负有一项可以依靠法庭来履行的义务，甲对乙享有一项由实在法所确认的要求权。所以，某人享有法定权利就是享有对特定的法律个人（legalperson）提出要求并由法律保障实施的权利。
2.福利权的道德和法律意蕴
无论是在美国还是其他国家，在关于“福利权”的讨论中，往往会涉及到两个层面的讨论，即法律权利和道德权利。例如，美国学者韦尔曼（Wellman）教授的福利权讨论正是从这两个方面展开的，即福利权包涵有法律和道德两个方面的涵义。在他看来，第二种意义上的福利权可能与任一福利项目相关，但是并不是确切的福利权。如福利行政过程中，福利领受者获得公平听证的权利。但是，“最明显的，或许最重要的教训是不能构想每个人都享有福利权。这些并非可以简单的被认为是个人享有的道德权利，因为，它并不基于人的一般本质。”
整体上，福利权在一定程度上具有“自然的”和“道德的”特性。这是因为，其往往与某种基本需求相联系，而这种“需求”又往往可以直接从某种“道德主体”的概念推导出，也就说说，将基本需求理解为道德主体的必要条件，进而，将福利权与某种具有道德意蕴的权利相联系。它可能意味着每个人都享有要求获得来自于他人、团体和政府的最低生活保障的权利。由此，福利权在某种程度上也具有了某些自然权利抑或道德权利的意蕴。
作为法律权利的福利权，是福利权的另一面向，在各国均是通过一定的社会保障法案或其他相关的福利立法实现的。例如，在美国，是在1935年社会保障法案颁布之后，福利权作为一种法律权利逐渐被确认，也就是说，法律意义上的福利权往往同具体的社会保障立法相关联。福利权作为“法律权利”的确认，大体包涵以下几个步骤：1）传统特权和权利划分的摈弃；2）福利作为法定资格的概念开始出现。在联邦政府法定授权范围之内，福利被认为是一种法定的资格，福利领受者具有权利接受津贴，而司法程序也可能被用来审查福利政策和相关规定。福利权资格概念的确立，意味着福利不再是一种恩赐而可能是个人的一种权利。3）“法律权利”支持者的最终目标在于，实现某种宪法权利的支持，但是这并未获得成功。[21]当然，正如下文即将要讨论的，福利权是否需要宪法规定仍存在相当争议。但是，作为“法律权利”意义上的福利权，为改善穷人生活状况，为穷人提供充足的参与机会，保障穷人的人格尊严等均发挥着重要意义。
宪法规定
福利权是否需要宪法规定，这样的讨论更多的是在那些未将福利权宪法化的国度展开的。例如，美国即为典型。即使对于那些承认福利权是法定权利的学者们，对其是否可以写入宪法，也仍存在种种争议。对于多数美国人而言，将福利权写入联邦宪法，似乎是不可思议的。而自美国制宪以来，法院一直节制对此类权利的保障。那么，这些权利是否应当写入宪法呢？写入宪法是否意味着就可以得到更好的保障呢？
1.支持和反对福利权宪法化的理由
美国联邦宪法中并没有对福利权进行明文规定。但是从20世纪60年代开始，美国的公法学者开始试图从宪法中寻找推演福利权的可能性，例如，本迪斯（Bendich）教授和考克斯（Cox）教授都分别论述了正当程序条款下的积极权利，认为正当程序要求政府有为公民提供最低限度需要的义务。米勒（Miller）教授则认为联邦宪法的整个结构都包含了积极权利。[22]由此可见，对于福利权而言，在美国人的心目中，即使其并未明确写入宪法，如果能够从宪法中寻求到保障依据，也是令人兴奋的。
但是，相对于这些试图寻求福利权的学者们来说，更多学者对福利权的宪法化表示了深深忧虑。在霍尔姆斯和森斯坦的著作中，概括了反对福利权宪法化的论证路径。在他们看来，“宪法是任务有限的法律文件，如果一个国家试图使体面社会需要的所有事情都受法律拘束、司法上可实施，其宪法就要有失去一致性的危险。如果美国人创造了依赖于经济状况获得住宅和卫生保健的昂贵宪法权利，宁愿让权利法案超载。”
反对将福利权写入宪法的主要原因，在于福利权是一种依赖于经济状况的权利，往往会带来对于公共财政的挑战，即使这种权利得以规定，往往也难以真正的得以实现。因此，有学者认为，过于执着于宪法是否规定了福利权的讨论的学者，某种意义上是将宪法视为了一种文字修饰，一种表达最深沉的希望和最美远景的修饰。
此外，亦有学者进一步审视了美国人对福利的态度。对于美国人而言，其一般都反感“搭便车”的行为，往往在“在应得的和不应得的政府扶助份额之间加以界别”。同时，福利领受者往往也被他人认为是不能自立的人群。因此，低收入人群可能会选择拒绝接受福利援助。因此，对于美国国会而言，深知“索取太多的风险”，而将权利宪法化，会阻滞福利改革的进程。“如果法院不顾公众强烈反对而推行积极权利，最后只能是一个两败俱伤之局；如果法院不能成功的区别法律中应受和不应受扶助贫困者，给每人以扶助，将会受到公众轻蔑。”
当然，基于美国的宪政传统，亦并不认为被写入宪法的权利就能得到保护，而更需要看重权利在社会实践中的实际效果。这或许与美国崇奉的实用主义哲学有暗合之处，例如，哲学家詹姆斯就认为“假定某一观点或信念是真实的，那么如若它确是真实的，那么对每个人的实际生活，又带来了怎样的具体差异呢？”[25]当下，美国相当一部分公法学者对福利权的实效性予以了关注，即考察在实践中福利权能否享有，能否实现；福利请求人是否能因此获得实际的利益，或者社会生活是否就会因此而改变。例如，美国学者赫希考芙（Hershkoff）援引了相关的统计数据，指出在州宪中对积极权利予以明文规定的9个州，即阿尔巴马、阿拉斯加、加利福尼亚、堪萨斯、密西根、密苏里、蒙大纳、北卡罗莱纳以及怀俄明州，与其他在州宪中没有对积极权利予以规定的州相比，其福利状况并无显著的差异。存在积极权利规定的州，并未能治愈其贫穷问题，甚或都没有什么显著的改观。[26]因此，从权利的实效性出发，这些学者对于福利权入宪持怀疑态度。
2.在美国联邦宪法和州宪中寻求福利权的可能性
在美国联邦宪法中，并未对福利权进行明文规定。但是，从20世纪60年代开始，美国的公法学者开始试图从宪法中寻找推演福利权的可能性。但在联邦最高法院的判决中，几乎从未出现援引宪法条款来认可公民福利权的情况，其始终在努力划清积极和消极权利的界限并拒绝从宪法中找寻积极权利的基础。在判决中，也认为对公民最低生活水平的保障，并非法院的管辖范围。
与联邦宪法不同的是，历史上，州宪与地方政府在保护穷人上负有某种首要义务。州宪法相对容易修改，其中许多条款是20世纪以来的创设，而一些条款缺乏清晰和明确的联邦语言，往往为州政府负加了某些关于公共援助、健康医疗以及住房等方面的积极义务。此外，州法院也比联邦法院具备更多的优势，可以基于某些普通法衍生的权力来作出关于资源分配方面的政策判断。[28]因而，州宪中往往包涵明确的福利权保障条款，而州法院往往对待福利权的态度也更为积极。
实际上，共有12个州确立了对疾病和需要帮助的人的宪法义务。如纽约州宪第十七章第一节规定：“对穷人的资助、关怀和支持是公共问题；应获得州政府和分支机构的解决。同时，立法机构可以随时确定其方式和手段。”在阿尔巴马、阿拉斯加、堪萨斯、蒙大纳和怀俄明等州的宪法中，则将积极权利明确表示为政府义务，表述为“应该提供”（shallprovide）。州法院的某些案例对包括福利权在内的积极权利予以支持。例如，纽约州法院在Fultonv.Krauskopf案中，判定某市对学校交通费的给付，在数量上是不足够的。[29]在其他州也有一些类似的判例。例如，马萨诸塞州法院在Mass.CoalitionfortheHomelessv.Sec'yofHumanService案中，[30]判决要求当失依儿童家庭补助（AFDC）资金不足以提供给未成年子女父母住房津贴时，应告知立法机关。在L.T.v.N.J.Dep'tofHumanService[31]案中，判决州机关有责任给无家可归者以住所。
由此可见，对于美国宪法而言，在州宪中，对于福利权在内的积极权利已有所规定。而即使对于联邦宪法而言，依据瑞克教授抑或米奇尔曼教授的观点，也存在某种确立福利权宪法保障依据的可能性。
地位影响
对于美国而言，尽管其宪法上并未确立一定的福利权抑或某些关于福利国家的宪法规范。但是，这并不意味着美国福利国家的相关制度建设存在缺失。正如亨金教授所言：“无疑，美国现在是一个福利国家。对某种最低限度个人福利的义务虽然不在宪法规定中，但它却深深地、根深蒂固地根植于国家的生活之中。……但是，并不是一个由宪法来强制的福利国家。确实，面对着强有力的宪法抵抗，还是成了一个福利国家。……而美国之所以是一个福利国家是由于国会的慈善。根据宪法原则，国会可能随时取消福利制度，各州可能可以结束公共教育。”[33]从这样的论述中，认为尽管福利权可能并非一种宪法上规定或者承认的权利，但也并不意味着实际中的福利国家和社会保障制度建设存在缺憾。
而比照其他国家也可以看出，加强宪法对于福利权的陈述和福利国家之间似乎也并不存在某种严格的关联性，衡量国家对于医疗、住房、社会保障以及社会援助等投入资金的比例即可以发现这一点。例如英国，也不存在宪法上的福利权，但其仍然比其他更富有的“邻国人”投入了相当比例的社会保障支出。类似的社会保障支出在仅仅宣称了“社会国家”的德国，很明显比那些宪法中明确规定福利权利的瑞典和意大利更多。
但尽管如此，由于福利权在宪法中的不同地位，导致各国社会保障的政治过程和政策结果具有不同的特征。而福利权的宪法地位，更多的是通过这样的描述和规定影响了某种福利承诺。而在某些福利传统的国家里，通过将福利权宪法化可以更好的实现福利权。进一步地，当存在针对宪法权利和司法审查时，将更有效地对社会保障政策作出回应抑或否定。例如，以美国为例，由于宪法意义上的福利国家和福利权的缺失，使得福利权的实施往往更为借助私人组织和州意义上的行政机构。而与之不同的很多社会主义国家，其宪法中往往承认了一定的福利权，这使得国家被规定了一定的发展和健全社会保障制度的义务，比如中国的宪法规定。鉴于宪法上的规定，这些福利权的实现往往更带有某些“普遍性”的特色，要求社会保障制度更为全面的确立。