标题：行政事实行为
简介
在世界法学史上，真正将行政事实行为概念引入行政法领域的是德国法学家耶利内克（1851——1911）。他第一次将行政分为公行政和国库行政，公行政再分为高权行政和单纯高权行政。而单纯高权行政如建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等，也就是所谓的行政事实行为。
种类
以事实行为是否涉及强制权力的运用可分为1.权力性事实行为：  《行政法学》教材a．行政检查行为；
b．行政即时强制（如对人身或财产的直接作用，见我国行政诉讼法第11条）。
2.非权力性事实行为：
a．资讯处理行为；
b．行政机关在执法过程中所搜集的各种证据材料的处置，有关档案的收发、管理等；
c．作出决定后的非权力性实施行为：如行政奖励决定作出后的奖励行为；
d．履行公共服务职能的行为。
如：1）道路养护； 2）桥梁维修； 3）公共工程的建设。以事实行为与行政行为的关系为标准可分为1.独立的事实行为（具有独立的法律意义）；
2.补充性的事实行为（又称执行性行为，不具有独立的法律意义）。
如：工商局销毁收缴的假冒伪劣产品。即时性行政行为（具有临时性、紧急性的特征，其行为式样由行政主体根据实际情况裁量决定）
如：1）拖走抛锚的车辆； 2）清理横倒在公路上的树木，以保证公路交通顺畅。建议性行政事实行为（对行政相对人支配性最弱）  行政事实行为如：行政指导行为，对优质产品的推荐，某种商品的价格预测等。
合法性及法律救济
（一）合法性现代法治国家要求任何行政活动都必须服膺于依法行政的理念，行政事实行为作为行政活动的一种，当然也不能免除这种义务。“无法律就无行政”，行政事实行为应该符合相应的合法性要求。具体说来主要包括以下三个方面： 
首先，一方面行政主体必须在其法定职权范围内实施行政事实行为，越权行为应无效；另一方面，属于行政主体职责的事项，行政主体必须做出相应行政事实行为，不能怠于或拖延履行公共职责。 
其次，行政事实行为的内容应该符合法律。这里的“符合法律”不仅仅指符合法律法规等法律条文，还包括符合法律的原则和精神。 
再次，行政事实行为的作出要符合比例原则。行政主体如果小题大做或者基于疏忽、错误判断所作的行政事实行为应属于不法行为。 
从以上几点也可以看出，对行政事实行为的行政行为的合法性要求，与行政行为原则上并没有太大区别，但是事实上行政事实行为的合法性要件比较宽松，特别是大多情况享有所谓的法外空间，而且一般不受行政程序法的制约。 此外，行政事实行为的受益人也不能适用信赖利益保护的原则。（二）法律救济我国对违法的行政事实行为主要规定了两种责任：一是刑事责任。行政事实行为若造成公民人身、财产重大损害，负主要责任的行政人员构成犯罪的，应当承担相应的刑事责任。二是赔偿责任。我国《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。虽然国家赔偿法未明确指出对违法“行政事实行为”的赔偿，但在其列举的应当赔偿的情形中包括刑讯逼供、违法使用警械等  行政事实行为行政事实行为。加上法条中的兜底条款，因此，我们认为国家赔偿法的其实并不排除对其他行政事实行为的国家赔偿。 
但是，我国的行政诉讼法和国家赔偿法除了规定了以上两种违法责任外，对违法行政事实行为存续的情况却无能为力。因为按照现行的法律，行政事实行为非法律行为，不能对其提起行政复议或行政诉讼，而它又不是行政主体的私法行为，也不能对它提起民事诉讼。笔者建议，为了体现修宪精神，更加全面地保护人权，我们在将来行政诉讼法修订中，应借鉴德国的经验，赋予行政事实行为的相对人以排除请求权和作为请求权。所谓排除请求权，是指如果行政主体实施的行政事实行为对相对人权益仍存在着持续的侵害状态，那么受损害的相对人可以提起行政复议或行政诉讼，要求行政主体停止该违法行政事实行为，消除侵害。而作为请求权是指，如果行政主体应该实施而未实施某种行政事实行为，且该行政事实行为对于相对人的权益实现来说又意义重大，那么相对人可以提起行政复议或行政诉讼，要求行政主体履行法定职责，实施该行政事实行为。
理论沿革
所谓‘单纯高权行政’，是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。，只会产生公务员侵权之国家赔偿，以及刑事制裁之问题，无法诉请行政法院之救济，因此行政法无拘束事实行为的余地，事实行为乃‘法外之行为’。但是，随着国家职能扩张，原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政，渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代，单纯高权行政一词已经不能涵盖所有的行政事实行为，事实行为也不应再归于‘法外之行为’。正如有学者所指出的那样，现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念，事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。行政法学界也由此对于行政事实行为给予了较多的关注。但无论行政事实行为能不能产生法律后果，学者们都不否认行政事实行为的法律意义。关于行政事实行为的合法要件，学者们一般认为其要比法律行为宽松，特别是享有所谓的法外空间。如果采取事实行为的行政机关没有管辖权，或者侵犯了公民权，就构成违法。关于行政事实行为的违法后果，不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益，受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权，可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉，或者通过国家赔偿的程序获得救济。
在法国，理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。例如，做出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为，都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报，有的由于外界因素而发生法律效果，如行政指导是由于相对方的接受发生法律效果。事实行为本身虽不直接发生法律效果，但它与法律行为的产生过程和实施过程具有重要的关系，所以也受行政法的支配。事实行为不发生是否有效的问题，在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题，例如赔偿责任、惩戒责任等。日本对行政事实行为研究较少，杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。盐野宏认为：”根据民事法律行为理论，以行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和事实行为。“日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入，而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本，虽然行政指导不具有法律约束力，但对于行政指导造成的损失，学术界有观点认为既可以通过行政诉讼的渠道救济，也可以提起国家赔偿。中国台湾地区的学者在论及行政事实行为时，更可谓是智者见智、仁者见仁。尽管对于行政事实行为的内涵界定不一致，但是几乎都同意行政事实行为应受行政法的约束，可以通过行政诉讼和国家赔偿的途径来保护行政相对方的合法权益，提起一般给付之诉、确认之诉或国家赔偿的请求。
行为定位
大陆法系的学者从不同的角度界定行政事实行为，至今尚无形成一致的看法。但是对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为‘法外之行为’的阶段，发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束，探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段。英美法系从实用主义的立场出发，不对行政行为作法律行为和事实行为的界分，但坚持只要是公民的权利受到了行政行为的影响，都能通过司法途径获得救济的观点，在其独特的司法制度中，也不失为一种良好的选择模式。
在中国，行政事实行为的概念最早见于第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了，但是中国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去。尤其在中国的行政法教科书中，行政事实行为的理论鲜有人提及。以“行政事实行为”为专题的学术论文更是屈指可数。有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待。在北京大学出版社出版的二十一世纪教材《行政法与行政诉讼法》一书中，章建生谈到：“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的行为。”从目前研究的现状来看，不但缺乏对行政事实行为内涵的同一性认识，而且对于行政事实行为理论的价值、分类和救济问题都缺乏系统的研究。
以意思表示要件为标准，民事行为分为法律行为和事实行为。因此行政法学界也有人以意思表示要件来划分行政法律行为和行政事实行为，其实这是一个误区。因此，正确界定行政事实行为，首先需要澄清民事事实行为的理论。许多德国民法学者指出：“有法律意义的行为可以分为两类：一是大陆法系学者通常都很熟悉的法律行为，……另一是事实行为（Realakte）；法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生法律后果，而前者的法律后果的之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。”中国台湾地区的学者深受德国的影响，大多数学者认为，“事实行为者，基于事实状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上之效力的行为也。”以中国民法学界的通说“所谓民事事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为。”中国民法学界对于民事事实行为的界定同其他大陆法系国家和地区民事理论上的概括大体相同。在民法学界，学者们基于调整方法的不同，而对法律行为和事实行为进行了区分。法律行为和事实行为作为引起民事法律关系发生的两类法律事实究竟有何不同呢？  行政事实行为法律行为以意思表示为其必备要素，它本质上是行为人设立法律关系的外在表示。例如当事人为订立合同而发出的要约行为就是一种意思表示。而事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果，因而客观法对事实行为的构成要件中也并不考虑不同行为人的具体意图内容。要事实上有这些行为，即能发生法律上的效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问，这些行为都被称之为民事事实行为。其次，民事法律行为以行为人的意思表示内容而发生法律效力。法律赋予法律行为以法律效力的理由，在于行为人欲其意思表示，也欲发生如此之效力。而对于事实行为而言，具有法律意义的，不是行为人的意图，而是行为的客观结果。
行为理论
行政事实行为是否和民事事实行为之间有一定的联系呢？民事事实行为的理论是否适合行政事实行为呢？这要从分析行政事实行为、具体行政行为的关系入手。行政行为以是否对外发生法律效力为标准可以划分为行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为是指行政主体作出的以对外发生法律效力为目的行政行为，包括抽象行政行为、具体行政行为、行政合同。具体行政行为是行政法律行为中最为重要的一个类型。因此，只考察具体行政行为和行政事实行为的关系。值得一提的是，国外的行政法理论中提到的行政事实行为，也是和具体行政行为（行政处分）相对应的概念。具体行政行为在行政作用上，是行政主体使用最广泛，最能将行政权具体化，而且是数量最多的行政行为。在这里之所以只对行政事实行为和具体行政行为进行对比，主要是基于这样的理由：首先，行政行为是一个大的概念，作为行政机关作出的事实行为理所当然属于其中的一种。在中国行政法学界，虽然有一部分人认为行政行为仅仅是指法律行为，而不包括行政事实行为，但是，这种观点是没有道理的，也是不符合逻辑的。学者们之所以认为行政行为不包括行政事实行为，原因不外乎有两个：一是在行政法学研究刚刚起步的阶段，行政事实行为的概念还未被中国行政法学者所接受，行政行为的概念就先入为主的被界定为法律行为。后来，虽然提出了行政事实行为的概念，但由于惯性的作用，加之学者们的怀旧情结，行政行为概念的应有之义并未被广泛的接受；二是由于对国外行政行为的理论还不是十分的了解，不可避免的进行一些不恰当的对照。作为最早提出行政事实行为概念的德国，行政行为的概念当中不包括行政事实行为。但是，德国行政行为的概念与中国学者提出的行政行为的概念并非具有相同的含义。在德国行政法理论中，行政行为和中国的具体行政行为的涵义相同，因此，德国的行政行为自然不应当包括行政事实行为。而中国具体行政行为的上位概念是行政行为，因此行政事实行为应和具体行政行为同属于行政行为。
权威定义
中国的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》主要是围绕着具体行政行为而建构起来的。而且，这一范畴也是行政许可、行政确认、行政检查、行政物质帮助等各类行政行为的‘统合化’或者说是‘型式化’。根据中国《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定，在所有的行政行为中，唯有对具体行政行为不服方可提起行政诉讼或者行政复议，否则，将会由于不符合受案范围而予以驳回。当然，随着法治之完善，行政诉讼和行政复议的范围都可能扩大到不仅仅是具体行政行为，但是，这并不意味着具体行政行为的功能在救济法上的丧失，具体行政行为仍然与诉讼的种类有着密切的关系。具体行政行为一词并非系中国学者首倡。具体行政行为的概念始见于1826年的德国行政法学说，建构成型则首推19世纪有德国行政法学之父美称的Otto-Mayer，其将行政行为定义为“行政对属民在个案中所为，何者对其为法之要求之官方表示。”中国学者将此称为具体行政行为，德国学者称之为行政行为，台湾地区的学者称之为行政处分，虽然称呼不同，但其内涵是基本一致的。在德国以及中国的台湾地区，关于具体行政行为的含义，都有立法上的规定。根据德国现行《行政程序法》第31条第一款之规定：“行政行为是指行政机关在公法领域内，为规制个别事件，直接对外发生法律效力为目的，所为的各种处置、决定或其他之公法措施。”中国台湾地区的《行政诉愿法》和《行政程序法》均规定：“行政处分，是指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。”具体行政行为也是一个具有法律意义的概念。然而，究竟何谓具体行政行为，法律既没有作出界定，理论界至今也没有一个非常权威的定义。通过对德国及其中国台湾地区具体行政行为概念的考察.具体行政行为是指行政主体针对公法上的具体事件，以直接对外发生法律效力为目的，所为的各种决定或措施