标题：法的渊源
（一）法的渊源的含义
法的渊源一词在中外法学著述中是一个有种种诠释、包括多种含义而并非特指某一确定含义的概念。它可以指法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志或人民意志；可以指法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；可以指法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。但无论中西方法学著述，对法的渊源的解说，有一点是共同的，就是认为法的渊源主要指法的效力来源，亦即根据法的效力来源不同对法所作的基本分类。在中国，法的渊源的含义的规范化表述，是指由不同国家机关制定、认可和变动的，具有不同法的效力或地位的各种法的形式。
（二）正式法的渊源与非正式法的渊源
法的渊源理论通常把法的渊源分为正式意义上的和非正式意义上的两种。正式意义上的法的渊源，主要指以规范性法文件形式表现出来的成文法，如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。非正式意义上的法的渊源，主要指具有法的意义的观念和其他有关准则，如正义和公平等观念，政策、道德和习惯等准则，还有权威性法学著作等。
法的渊源是发展的，不同时代和国情之下的法的渊源多有不同。如古罗马的法的渊源主要是法律、习惯、最高裁判官的告示、法学家的著作；中国封建社会的法的渊源主要有成文法、有关的封建纲常礼教和习惯，其中成文法在不同朝代又常有不同形式。就是说，各个历史时期、各个国家，不可能有种类完全一样的法的渊源。一国有多少种法的渊源，有什么样的法的渊源体系，主要由该国的具体国情所决定。
（三）法的渊源、法的形式与法的内容
法的渊源在中国也称为法的形式，用以指称法的具体的外部表现形态。任何法都有一定的表现形态，例如以成文法形式表现或以判例法形式表现，以法律形式表现或以行政法规形式表现。立法者或执政者的重要职责之一，便在于使所制定或认可的法，获得适当的、科学的形式。执法、司法和守法者要明了不同的法的形式或渊源与自己和自己经办的各方面事项的关系。
法的内容一指法的阶级本质，一指法所调整的社会关系，即法规定了什么内容。法的形式则指法的内容的表现形式。
法的形式与法的内容的关系呈现出两种情况：一方面，作为表现法的形式渊源和法的效力渊源的法的形式，与法的内容在一般情况下是统一的，内容决定形式。不同本质的法往往有不同形式，如封建制法的本质决定封建制法中存在皇帝的敕令、诏书这种形式。法所调整的社会关系的内容也决定法的形式，如无论资本主义国家还是社会主义国家，都存在需要以宪法、法律、法规来调整的社会关系，因而都有相应的法的形式。另一方面，在有的情况下法的内容与形式的关系又是复杂的。一是同一种法的形式往往也可以为不同阶级本质的法所采用，如宪法、法律、行政法规这些法的形式，既为资本主义法所采用，也为社会主义法所采用。再是具有相同阶级本质和调整内容的法，往往有不同的表现形式，即使在同一国家的同一历史时期内，由于创制法的国家机关的复杂性和法所调整的社会关系、所担负的任务的复杂性，也必然造成法的渊源的复杂性、多变性。前者如，同是西方国家的宪法，在美国、法国采用成文宪法形式，在英国采用不成文宪法形式。后者如，在中国，1982年宪法之前有一种称为法令的法的渊源，它由全国人大常委会制定。但由于形势发展的需要，1982年宪法规定全国人大常委会同全国人大共同行使国家立法权，全国人大常委会所制定的也是法律，这样，现行中国法的渊源中就不存在法令。这类情况是由不同国家或同一国家的不同历史时期的国情造成的。
（四）法的渊源的意义
法的渊源有重要意义：
首先，法的渊源是区分法与其他社会规范的一个重要标志。不是所有的社会规范都是法，只有那些由一定国家机关通过一定程序制定或认可、成为法的一种渊源的社会规范，才是法。要把某种意志上升为法这种特殊的社会规范，必须使这种意志采取法的表现形式。一般说，只有成为法的渊源的社会规范，才能成为司法机关办案的依据。了解当代中国法的渊源，才能明了今天中国有哪些形式或种类的法，才能明了今天中国司法机关的办案依据主要有哪些。 
其次，法的渊源所以有不同的类别，是因为它们由不同的国家机关产生或认可。立法者不能制定或认可不属于自己权限范围的法的渊源。研究法的渊源问题有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题。 
再次，不同的法的渊源可以表现不同的法的效力等级，研究法的渊源有助于采取适当法的形式表现不同的法的效力等级，有助于明确哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力。 
最后，不同法的渊源适合于调整不同的社会关系，不同法的渊源亦有不同的技术特点，研究法的渊源问题，有助于立法者采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。
（五）中国现时法的渊源
中国法的渊源有较为明显的特点，这就是中国自古以来形成了以成文法为主要的法的渊源的传统。而成文法的表现形式在不同历史时代则不尽相同。中国现时成文法渊源包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规在中国法的渊源体系中分别居于核心地位和尤为重要的地位。这主要是从立法体制、法的效力等级和效力范围角度所作的分类，亦可以说是从立法的角度所作的分类。这一类法的渊源是中国现时各种立法主体进行立法活动的结果，其中主要是从中央到地方有关权力机关所立的法；也有最高国家行政机关国务院所立的规范性法文件和其他有关政府机关制定的规范性法文件。不成文法往往是中国法的渊源的补充。现时作为中国法的渊源补充存在的，主要是政策、习惯、判例。
（1）宪法宪法既是法的渊源概念，也是法的体系概念。作为法的渊源，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题的，具有最高法的效力的一种法。它在法的渊源体系中居于最高的、核心的地位，是一级大法或根本大法。从实质特征看，宪法制定和修改的程序更严格。只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权力，宪法须由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。宪法规定和调整的内容比其他法更重要、更系统。它综合性地规定和调整诸如国家性质、社会经济和政治制度、国家政权的总任务、公民基本权利和义务、国家机构这些带根本性、全局性的关系或事项。宪法具有最高的效力等级，是其他法的立法依据或基础。其他法的内容或精神必须符合或不得违背它的规定或精神，否则无效。从技术特征看，现行中国宪法是成文宪法、有标题宪法、单一文件宪法；是折中了规范封闭、具体的宪法和规范开放、含糊的宪法这两种特征的宪法；也是折中了严密宪法和纲领性宪法、起指导作用宪法和不起指导作用宪法、制度性宪法和职能性宪法这几种特征的宪法；又是集中了有条件宪法和无条件宪法这两种特征的宪法。
（2）法律这里所谓法律是指作为现行中国法的一种渊源的法律，不是各种法的总称。法律是由全国人大及其常委会依法制定和变动的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法。通常亦被人们称之为狭义上的法律。它是中国法的渊源体系的主导。法律的地位和效力低于宪法而高于其他法，是法的形式体系中的二级大法。法律是行政法规、地方性法规、和行政规章的立法依据或基础，后两者不得违反它，否则无效。法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律由全国人大制定和修改，在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题，如刑法、民法等。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改，规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的重要问题，其调整面相对较窄，内容较具体，如商标法、文物保护法等。两种法律具有同等效力。全国人大及其常委会还有权就有关问题作出规范性决议或决定，它们与法律具有同等地位和效力。
（3）行政法规行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和变动的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法文件的总称。它是中国法的渊源体系中一种特定的法的渊源，而不是指的各种规定和调整行政关系和行政问题的规范性法文件的总称。行政法规在中国法的渊源体系中具有承上启下的桥梁作用。行政法规的基本特征在于：第一，行政法规作为一种法的渊源，在中国法的渊源体系中处于低于宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。行政法规要根据宪法、法律来制定，不得与宪法、法律相抵触。而一般地方性法规亦不得与行政法规相抵触，否则无效。 
第二，行政法规在中国法的渊源体系中具有纽带作用。行政法规的立法目的是保证宪法和法律实施，有了行政法规，宪法和法律的原则和精神便能具体化，便能更好地、有效地实现。行政法规又是联结地方性法规与宪法和法律的重要纽带。地方性法规的制定不得与行政法规相抵触，就进一步保证了宪法、法律得以实施。 
第三，行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。经济、政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只要不带根本性，或只要不是一定要由宪法、法律调整和规定的，行政法规都可以调整和规定。
（4）地方性法规地方性法规是由特定的地方国家机关依法制定和变动的，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的渊源体系中具有基础作用的规范性法文件的总称。
地方性法规是低于宪法、法律、行政法规但又具有不可或缺作用的基础性法的渊源。现阶段，省、自治区、直辖市、省级政府所在地的市、经国务院批准的较大市的人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。地方性法规在本行政区域的全部范围或部分区域有效。地方性法规的基本特征在于：立法主体只能是地方国家机关，任务是解决地方问题；有更多的关系需要处理，比中央立法更复杂、具体；具有从属与自主两重性；城市地方性法规在整个地方性法规中逐渐占据重要位置。地方性法规的作用主要有：使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施；解决中央法律、法规不能独力解决或暂时不宜由中央解决的问题；自主地解决应由地方性法规解决的各种问题。地方性法规要坚持两条基本原则：一是体现地方特色。二是与宪法、法律、行政法规不相抵触。全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。
（5）自治法规自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法文件。根据现行宪法和民族区域自治法规定，各级民族自治地方的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例、单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例与地方性法规在立法依据、程序、层次和构成方面，在与宪法和其他规范性法文件以及与全国人大及其常委会和国务院的关系方面，均有区别。自治条例和单行条例在中国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。自治条例和单行条例可以作民族自治地方的司法依据。
（6）行政规章行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法文件的总称。分为部门规章和政府规章两种。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法文件，亦称部委规章。其地位低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。政府规章是有权制定地方性法规的地方的人民政府根据法律、行政法规，制定的规范性法文件，亦称地方政府规章。政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。行政规章本来不属于法的渊源的范围，但自1989年行政诉讼法规定行政规章是司法机关办理有关案件的参照依据后，便成为中国法的形式中的一种“准法”，可列入法的渊源范围之内。在最近通过的立法法中，行政规章更有了作为法的渊源一个成员的正式的地位。
（7）国际条约国际条约指两个或两个以上国家或国际组织间缔结的确定其相互关系中权利和义务的各种协议，是国际间相互交往的一种最普遍的法的渊源或法的形式。缔约双方或各方即为国际法的主体。国际条约不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书。国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入条约的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力；在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的渊源或法的形式，与国内法具有同等约束力。随着中国对外开放的发展，与别国交往日益频繁，与别国缔结的条约和加入的条约日渐增多。这些条约也是中国司法的重要依据。
（8）其他法的渊源除上述法的渊源外，在中国还有这样几种成文的法的渊源：
一是一国两制条件下特别行政区的规范性法文件； 
二是中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章； 
三是有关机关授权别的机关所制定的规范性法文件。
经济特区的规范性法文件，如果是根据宪法和地方组织法规定的权限制定的，属于地方性法规；如果是根据有关机关授权制定的，则属于根据授权而制定的规范性法文件的范畴。
（六）规范性法文件的规范化和系统化
（1）规范性法文件的规范化规范性法文件是以成文法形式表现出来的各种法的渊源或法的形式的总称。规范性法文件的规范化，是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件，使一国属于法的范围的各种规范性法文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。在实行中央统一领导和一定程度分权的、多级并存和多类结合的立法权限划分体制的情况下，法律、法规、规章产生于不同主体、不同方面，如果没有统一的规格和标准，就会滋生混乱、矛盾、相互脱节和其他弊病。并由此影响法的体系的和谐一致和整个法制的统一和尊严，使人无所适从，给执法、守法造成困难。实现规范性法文件的规范化，有助于消除或防止以上弊病，有助于分清各种法的类别、效力等级、立法主体和适用范围，有利于整个法的形式和法的体系的和谐统一，对立法的科学化和良法的产生，对整个法制的协调发展和法的实施，有重要的积极意义。 实现规范性法文件的规范化，就要使各种不同的规范性法文件，第一，只能由相应的、特定的国家机关制定； 第二，其法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定； 第三，应有专有名称； 第四，应有规格统一的表达方式，文字应简练明确，法的术语应严谨、统一。为有效地实现这些要求，应以法律、法规的形式，将这些要求法定化。
（2）规范性法文件的系统化1．系统化的含义和意义
规范性法文件的系统化是指对已制定的有关规范性法文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。规范性法文件是由不同立法主体在不同时期制定的大量的规范性法文件组成的。制定这些规范性法文件时，立法主体未必都能顾及它们同其他规范性法文件之间的联系。在经过一定时间并积累了相当数量的法律、法规、规章后，其中有些法就会发生过时、部分不合时宜或相互之间相抵触、不一致的问题。注意实现规范性法文件的系统化，其一，有助于查阅有关同一事项的所有法文件，迅速了解同类的或整个的规范性法文件体系的面貌，确定有关规范性法文件的范围；其二，有助于明确哪些规范性法文件已经失效，哪些继续有效，从而有助于法的适用和遵守；其三，有助于发现既有的规范性法文件哪些应加以废止、修改或补充，有助于发现立法上还有哪些缺陷和空白，以利于立法的进一步发展。
2．法的清理、汇编和编纂 　
规范性法文件系统化的方法主要有三种：法的清理，法的汇编，法的编纂。
（1）法的清理。指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一国一定范围所存在的规范性法文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的，是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本任务有两个，并由此形成两个阶段。一是搞清楚现存各种法的基本情况，确定哪些可以继续适用，哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段。这一阶段不改变原有法的面貌，不是直接的立法活动。二是对可以继续适用的，列为现行法；对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可以及时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法；对需要废止的，加以废止。这是处理法的阶段。这一阶段是直接的正式的立法活动。法的清理有助于促进法与社会需求之间的和谐；有助于总结立法经验教训以利于立法的进一步开展；有助于实现法的系统化、科学化。法的清理只能由享有立法权的国家机关或其授权的机关按确定的程序进行。法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。清理的结果，可以是立法主体作出的关于法的清理的决定和作为决定附件的清理报告，亦可以是立法主体自行作出的清理公告，后者更好些。 
（2）法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是：一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编是法的清理的一种必要的继续，法的清理是法的汇编的必要准备。法的汇编的主要任务，是将法集中化、系统化。法的汇编的价值在于：它便于集中、系统地反映法制的面貌，有利于人们全面、完整地了解各种相关法的规定；便于人们发现现行法的优点和缺点，了解立、改、废的任务何在；还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可以进行法的汇编。但立法主体的法的汇编更有权威，可以作执法、司法、守法援引的根据。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合性汇编之分。 
（3）法的编纂 又称法律编纂、法典编纂，指有权的国家机关在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，必须由有权立法的机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。法的编纂的主要任务，是统一同类的有关规范性法文件，形成一个系统的整体，删除原有法中已过时的或其他不合适的部分，消除法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于形成一个统一的法典或法律，也可以适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法文件。法的编纂有助于人们发现现存法的弊病或缺漏，从而去改善它、消除它；有助于促进法的体系的完善，就同一部门法或同一部门法的某方面实行增删整合，简化规范性法文件，产生出规模较大的作为部门法基础和中心的法；有助于各种法和法的规则之间的协调一致、相互配合；还有助于法的贯彻实行。法的编纂需要在一定数量的同类法的基础上进行。法的编纂可以经常开展，但不可随意进行，否则与制定新法便无区别。大规模的法的编纂通常发生在一国处于盛世之际，亦发生在立法有相当发展以致出现规范性法文件颇为芜杂、不进行法的编纂便无以改变这种局面的情况之下。