标题：非法吸收公共存款罪
犯罪构成界说
客体要件本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。 
本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。客观要件本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。 
本罪的行为方式主要表现为以下三大类： 
1 、以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。 
存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第 47 条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。 
2 、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有： 
(l) 以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模 “体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属本法第 187 条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。 
(2) 以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。 
(3) 以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。 
(4) 以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款；有的期许存款人人款以后的一定时间内，为其提供计算机 XX 台等等。 
(5) 以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。 
第三，依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。 
本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。主体要件本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第 2 款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。主观要件本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。[1]
认定与处理
1、有关共犯的设制与认定问题。
本罪主体，前文已述，可分身份人犯罪和非身份人犯罪两种情况。身份人犯罪的场合，即具有合法吸收公众存款经营权的单位犯罪的场合，倘若无身份人与有身份人勾结起来共同作案，对无身份人究应怎样定性？是与有身份人一起构成本罪的共犯还是单独构成的其他他犯罪、抑或不按犯罪处理？例如前文例举的以“绕规模”的方式非法吸收公众存款的案例中，绕规模行为的完成，不能仅靠有身份人，而必须有其特定的相对人参加──即须有从事非法的拉存求贷者的合力作用，“绕规模” 式的非法吸收存款的行为方能告成。实践中，此类非法拉存求贷者，多为一些大公司、大企业单位。对此等公司、企业单位究竟是作经济违法处理好还是刑事犯罪处理合适，抑或作为本罪共犯？立法上未作明文规定。我们认为，对其中一般性的拉存求贷者，亦即有资金、有场所、有正当业务和经营范围并正在从事促进社会经济发展的正当经营活动的公司、企业等、因一时短款而偶尔操此拉存求贷行为者，不宜作犯罪处理，而宜以经济违法论处：例如可课以重额经济罚款甚至勒令歇业整顿，以杜其再犯。但对其中少数一贯以此手法敛聚国家资财、长期严重危害我社会主义资金市场的黑公司或不法企业等，宜于认定为本罪的帮助犯并依法追究其刑事责任。至于对“一贯”、“严重危害”的质与度的认定和理解问题，对此，可通过有关立法解释或司法解释途径加以解决，以方便司法操作。
2、对因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性与处理。
据调查，实践中，有的存款大户头常常以行将“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构：要求其尽快提高自己所存款项的存款利率；或者先行扣付部分息差抑或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或“口岸”较差的银行，为了保住自己的存款额度，不得不就范。似此案情，立法上未作明文规定，在处理方式上，至少有以下三种方案可供选择：
第一，双方均定罪、且均定性为本罪，亦即双方构成共同非法吸收公众存款罪。此种犯罪的实质为有身份人实施本罪，因而对其中吸收存款人因其具有法定身份，应定性为主犯；而存款人因其无法定身份理应定性为从犯；
第二，存款方定性为索贿罪、吸收存款方因为被索贿而“行贿”无罪。
第三，双方均定罪、但将双方设定为对合犯。亦即双方虽仍属共犯，但不是构成同一罪种的共犯而是互为犯罪对象的会合共犯中的对向犯（又称对合犯）。此种会合共犯中，各方所触犯罪名往往不同。例如本罪的场合，吸收存款方犯了单位非法吸收公众存款罪；而索贿入款方则犯了单位（或个人）索贿罪。
对此三种定性方式，我们认为根据新刑法第387条的规定，定性为索贿罪较为合理合法。因为：
按第一种方式处理，首先不符合存款人的行为特征：事实是索贿存款人并没有任何“帮助”吸款人从事非法吸收存款的帮助行为。不错，索贿存款人的“索贿”行为从形式上看，似同于“教唆”非法吸收存款，但由于索贿存款人实际上恰好正是非法吸收存款行为的直接受益人、相对人，因而此类索贿人，本质不同于刑法第26 条所规定的教唆犯，应为独立的索贿人。其次，如此定性，也难免量刑畸轻。因为，按第一种方式定性，非法吸收公众存款罪比之于索贿罪本身法定刑轻得多（前罪最高法定刑为10年有期徒刑；后罪最高法定刑为死刑），加之按此种方法定性，由于索贿人只能定性为共犯中的从犯，这样一来，对此明目张胆的索贿罪犯的量刑就会“轻上加轻”，这样作显然有悖于我国长此以来对主观恶性更大的罪犯从严打击的基本法意，因而实不可取。
按第二种方式处理，若对因存款人索贿而非法吸收存款的行为人不作犯罪处理，也不合刑事法律的基本理念及其我国既往对类似问题的立法例。因为，如前所述，非法吸收存款的实质在于以“贿赂”的方式不法吸收存款，而根据新刑法第393条规定，因被勒索而被迫行贿者，惟有在“没有获得不正当利益”的条件下，才不构成行贿罪。以此对照，本案中吸收存款人在受到勒索的情况下，为了获得存款，竟不惜“出卖”国家法律：胆敢以直接抬高或变相抬高央行法定利率的手法来盈取大户存款，这种 “利益”完全没有正当性可言，因而，此种场合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作无罪辩护、充其量能据此对行为人作罪轻辩护而已。
3、对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理。当今许多人认为，银行是金饭碗，让自己的孩子特别是女孩儿上银行去工作再好不过。于是，一些银行往往以安排存款大户子女（主要指安排能够决定本单位存款入处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女）进银行工作等方式招揽存款；对子女已经就业者，有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵，等等。以此类方法招揽存款，当然属于“非法”吸收存款行为，但对此行为是否一概定性为非法吸收公众存款罪行为，尚有商榷余地。这是因为，本罪的行为要件不仅仅是非法吸收存款，而且须有较为严重的“扰乱金融秩序”的行为。上述非法吸收存款行为，当然也扰乱了金融秩序，但与抬高或变相抬高国家利率的行为、以及与滥冒享有吸收存款权限的金融主体的行为来非法吸收存款者相比较，后二者对金融秩序的破坏显然更为直接和严重，因而将后二者设置为犯罪、对其科以最为严厉的国家刑罚方法来处罚理所当然。然而这种“理所当然” 也理所当然地隐含着以下潜在推理：对以换好工种、安排存款大户子女就业等等方式来非法吸收存款的行为，一般甭按犯罪处理，情节特别严重者方可例外。但对 “情节特别严重”如何判定？目前尚无定论和有权解释，我们认为，对此新型金融经济犯罪，尚有必要通过一定期间的司法操作及其问题的暴露和经验、教训的积累后，再行通过司法解释的途径予以解决。
4、对以“体外循环”方式非法以贷吸存行为的处理。如上所述，以此方式以贷吸存，如其因此“造成重大损失”者，其行为本身，又触犯了新刑法第187条规定的非法拆借、发放贷款罪。如此，行为人非法吸收存款的手段行为就触犯了两个罪名，符合刑法上的牵连犯特征，应按牵连犯的处理原则、从一重处断。从法定刑看，非法拆借、发放贷款罪的法定刑相对更重，因而对此行为，可根据其具体犯罪情节，酌定为非法发放贷款罪，并根据187条的法定刑裁量刑罚。[2]
刑事责任
1、对犯本罪的单位处以罚金
2、对犯本罪的一般自然人、单位中直接负责的主管人员和直接责任人员处3年以下有期徒刑或者拘役；并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。 [2]
罪与非罪的界限
吸收他人存款的行为，既可能属于刑事法律关系，也可能属于民事法律关系。我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪只限于向不特定对象吸收存款一个行为，只侵犯商业银行向不特定对象吸收资金这一项业务的专营权，清楚了这一点，就为我们划清非法吸收他人存款行为属于刑事法律关系还是民事法律关系奠定了基础。
如前所述，吸收公众存款的业务是商业银行和合法金融机构的专营业务，其吸收存款的对象是“公众”，这里“公众”是指不特定的对象，它必须具有广泛性、不确定性和公开性的特点。“广泛性”是指人数多，资金量大；“不确定性”是指吸收存款的对象不受行业、地域、内外的限制；“公开性”是指向社会公开，非秘密性地进行。这种专营业务是商业银行和合法金融机构以外的任何单位和个人都不允许经营的。以此来衡量当前在我国的现实生活中所涉及的非法吸收公众存款行为，既有刑事犯罪行为，也有民间拆借行为。
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；
3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
与上述情况相对照，个人或单位向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借，则属于合法的民间借贷行为，而不属于刑事犯罪。它与上述刑事犯罪行为的重要区别，就在于这种借贷行为的对象不是“公众”，不具有“公众”的“广泛性”、“不确定性”和“公开性”的特征。它的借贷对象是特定的，有局限的；它的借贷行为凭借的是个人与个人或与单位之间的信任度；其借贷行为也不具有公开性。除此之外，非法吸收公众存款的行为侵害的是国家金融管理秩序，有可能因此而引起社会不稳定；而民间的借贷行为则不会造成这样的后果。所以，对于民间的借贷行为，或者在这种借贷中给对方造成经济损失的行为，没必要动用公权力进行刑事处罚。
对于放高利贷的行为，最高人民法院的司法解释已明确规定：借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率4倍以内者有法律效力，超过4倍的法律不予承认。我国刑法并没有规定“高利放贷罪”，因此，放高利贷的行为，无论是自有资金，还是拆借资金，也无论借贷双方约定的利率是否超过同期同种利率的4倍，都属于民事行为，与刑法规定的非法吸收公众存款罪无关。只不过如果利率超过同期同种利率4倍，法律不予保护。
综上所述，非法吸收公众存款罪的犯罪行为只限于非法向不特定对象吸收存款，它所侵犯的客体只限于对商业银行或合法金融机构向不特定对象吸收存款的专营权，而且二者缺一不可。以此为基准，方可划清吸收“公众”存款行为的罪与非罪、刑事与民事法律关系的界限。[1]
处罚介绍
1 、自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 
2 、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。 [3]