标题：不可避免披露原则
基本信息
不可避免披露原则是法院为保护商业秘密潜在的披露而引进的禁令救济的原则之一。因为在前雇主获取商业秘密被实际侵占的证据前，商业秘密已经丧失，这是无法弥补的，除非迅速提起诉讼，并获取禁令救济。
前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatened misappropriation）采取的保护方式。 　　　　
这一原则首先由1919年 Eastman Kodak Co. V. Powers Film、Product，Inc.一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在Pepsi Co. Inc. V. Redmond这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。
性质
不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。 
另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则可以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物的作用。这一性质来源于普通法、衡平法以及大陆法系成文法中雇员保守商业秘密的一般义务。9 竞业禁止只是约定义务，即使没有保密协议或竞业禁止协议，保密义务仍然存在。
特点
不可避免披露原则与传统保护方式相比，具有以下特点：事前救济的保护方式前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提起诉讼，请求法院发布禁令禁止其在一定期限内任职。举证责任的特殊性它所要证明的不是事实侵权行为，而是实施侵权行为的可能性达到一定程度以至于可以认定不可避免，证明对象不同于一般举证责任。不考虑被告主观心理状态恶意或善意即使前雇员有协议保证其不会故意泄露商业秘密，或者竞争企业与雇员签订协议要求其保证不会在工作中侵犯商业秘密，只要原告能证明其在新工作中不可避免地运用其商业秘密，原告主张就成立。以禁令救济为救济方式　　包括竞业禁止的临时禁令和禁止泄露商业秘密的永久禁令，不涉及损害赔偿。
法律限制
概述劳动（雇佣）关系中商业秘密竞业禁止保护一直是容易引起争议的话题。它直接限制劳动者平等就业权和自由择业权，甚至危及其基本谋生权，而且与自由贸易的公共政策相抵触，因为它妨碍了人才自由流动。可以说，商业秘密保护程度越高，其间冲突越激烈。因此，法律必须权衡其中利害关系，对这一原则加以严格限制则是必然。从美国判例来看，法律限制主要体现在以下几个方面：适用主体限制适用这一原则首先必须证明商业秘密的存在，在判例中通常通过严格定义商业秘密来缩小原则适用范围。而且只对高级技术职员和经理阶层适用，一般不适用于普通员工。除此之外，判例表明，对于善良员工进行此项推定，显失公平，因此必须证明其有不诚实（dishonesty）或欺诈的记录。秘密性质考虑前后工作职责类似程度以及商业秘密性质。要求前雇员在竞争对手的工作职责在性质上基本相同，产品或服务与自己直接竞争；而且商业秘密本身性质足以使其运用会迅速削弱自己的竞争优势，并且会造成不可避免的损失。这些商业秘密一般是高科技企业的秘密信息，对于企业成败具有关键意义。救济方式本身的限制不可避免披露原则以禁令为救济方式，但法官在发布禁令时都非常谨慎，综合考虑各个因素。11 禁令期限较短，因为在高科技行业，技术发展日新月异，期限过长不但显失公平，而且不利于技术创新。因此，期限一般会比竞业禁止协议期限要短，例如在前述Redmond一案中，法官否定原告要求一年期限禁令请求，发布了6个月期限的禁令。 
同时，《美国统一商业秘密法》第4条规定，律师费也可以作为救济方式。如果原告恶意提起侵占诉讼，法院可以判决败诉原告承担被告的律师费，作为对原告滥用这一原则的惩罚。公共利益限制《美国统一商业秘密法》对于为公共利益而进行的商业秘密披露没有规定，在法院看来，公共利益属于法院在给予救济时的自由裁量因素。因此，侵权行为法第二次重述第942条规定：对侵权行为发布禁令时，应当考虑第三人利益和公共利益。在实践中，法院通常会权衡保护商业秘密与保障个人基本权利和自由、保护私人权利与贸易自由以及促进技术进步等关系，依据自由裁量权决定是否适用这一原则。
溯源
美国统一商业秘密法明确规定，对商业秘密“实际的或者潜在的侵占都可以予以禁止”。而早在统一商业秘密法作出上述规定之前，美国法院就创立了不可避免披露原则阻止对商业秘密的潜在侵占行为，美国著名商业秘密律师海里根先生甚至认为，“不可避免披露原则”与商业秘密法同时产生。哈里森诉格鲁克斯公司案最早提到不可避免披露原则的案例当数1902年哈里森诉格鲁克斯公司案。(注：Harrison v.Glucose Sugar Refining Co.,116F.304(7th Cir.1902).)美国第七巡回法院在审理哈里森诉格鲁克斯公司案时指出，被告不能仅凭矢口否认向法院证明其在生产葡萄糖时没有采用原告告诉他并要求保密的商业秘密。事实上，他不可能不利用这些商业秘密，原告的竞争对手就是因为被告掌握了原告的商业秘密才雇佣他的。被告必定会将其供职于原告时所获悉的技术包括知识，悉数带给新雇主，因为他不可能对一方忠诚但又不违反对另一方的信任者义务。古德瑞奇诉沃捷姆斯案不可避免披露原则的真正发展则始于1963年俄亥俄州法院审理的古德瑞奇诉沃捷姆斯案。沃捷姆斯供职于古德瑞奇并已升任—专业化程度很高的部门经理，负责所有产品的研发工作。1964年，沃捷姆斯提出辞呈，准备跳槽到ILC公司，该公司是与古德瑞奇同一领域的竞争者，但在技术上落后古德瑞奇14 年。古德瑞奇即起诉沃捷姆斯以保护其商业秘密。虽然原告没有任何证据可以证明被告实际侵占了其任何商业秘密，法院还是据此发布禁令禁止对商业秘密的潜在的侵占。“虽然迄今还没有发生任何侵权事实，但我们毫不怀疑签发禁令防止未来非法行为发生的正当性。”法院进一步指出：“除非发布竞业禁令，古德瑞奇将遭受无可挽回的损失。”佩普斯公司诉瑞德蒙特案进入90年代之后，不可避免披露原则得到进一步发展并趋于成熟。1995年第七巡回法院审理的佩普斯公司诉瑞德蒙特案尤为引人注目，其案情大致如下：1994年11月10日，瑞德蒙特从佩普斯公司辞职并加盟夸克公司(Quaker)，而且证据表明，夸克公司实际上是通过佩普斯公司的前雇员将瑞德蒙特挖走的。1994年11月16日，佩普斯起诉请求暂时限制令和初步禁令，初审法院审理后发布禁令，禁止夸克公司在1995年5月之前雇佣瑞德蒙特，并永久禁止其披露佩普斯公司的商业秘密和秘密经营信息。瑞德蒙特提起上诉，第七巡回法院予以驳回。 
佩普斯公司和夸克公司是同一行业激烈的竞争对手。资料表明，曾经出任佩普斯公司经理的瑞德蒙特对其1995年的战略规划、年度经营计划和开拓多种市场的计划了如指掌。尽管夸克公司和瑞德蒙特都保证其没有也不打算使用佩普斯公司的任何秘密信息。夸克公司还指出，瑞德蒙特已经与其签署了不披露以前工作中所掌握的任何商业秘密或秘密信息的协议。但是，第七巡回法院认为，该问题不是一厢情愿的问题，而是保护佩普斯公司的商业秘密不受潜在侵占的问题。问题在于新的雇佣关系将导致雇员不可避免地披露或使用其前雇主的商业秘密，不管是有意的还是无意的。事实上，瑞德蒙特和夸克公司都承认瑞得蒙德在作出决策时可能要受其所知悉的佩普斯公司机密信息的影响。法院指出：“佩普斯公司将会发现自己宛如一个陷入尴尬之境的教练：帐下队员在大赛前夕带着其战术秘笈扬长而去，加入对手的阵营。” 
第七巡回法院援引了第五巡回法院在FMC公司诉怀特案 (FMC.v.Varco Int'l,Inc.)中关于“不可避免披露”原则的论述：“即使假定其是诚信的，怀特也难以防止将其所掌握的FMC的技术渗透于其工作中。”而且，法院认为，“除非瑞德蒙特具有区分信息的特异功能，否则他必然会使用佩普斯公司的商业秘密做决定”。法院的判决还与对下列情形的不信任有关，即瑞德蒙特会信守其不披露佩普斯公司商业秘密的诺言，以及夸克公司会保证绝不使用佩普斯公司的商业秘密。本案中，初审法院基于在就初步禁令举行的听证过程中获得的证据认定，瑞德蒙特在寻求和接受夸克公司新职位过程中的某些行动表明他缺乏公正的品格，而夸克公司则有侵占佩普斯公司商业秘密的意向。第七巡回法院对佩普斯公司诉瑞德蒙特案的判决对商业秘密所有者迅速采取行动防止“潜在的”侵占提供了强有力的支持，并使伊利诺斯州和美国其他地方朝着加强商业秘密保护的方向迈进了一大步。因为伊利诺斯州的商业秘密法允许原告“通过证明被告新的工作将不可避免地使其依靠原告的商业秘密，而证明其侵占商业秘密的请求。”此后，佩普斯公司诉瑞德蒙特案被美国法院频繁引用，该案几乎成了不可避免披露原则的同义语。
法理和现实基础
美国著名大法官卡多佐在讨论“公司法人格否认法理”时曾经指出，全部问题“仍被包裹在比喻的迷雾中”。(注：Berky v.Third Avenue Ry.,244N.Y.84,94,155N.E.58,61(1926).转引自朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第84 页。)用这句话来描述不可避免披露原则的情形也是再恰当不过了。这或许是美国判例法的共同特点，这类制度往往不像大陆法系成文法制度那样，具备确定甚至刚性的适用要件和法律后果，而是表现得更为灵活，具有更强的依个案而定的衡平性。尽管如此，只要我们充分领悟商业秘密的基本法理，结合不可避免披露原则产生发展的社会经济背景，还是能拨开这层迷雾的。 
功能从功能上看，不可避免披露原则与知识产权领域早已存在的“即发侵权”制度和物权法中“消除危险”物上请求权是一致的，都是为了将很可能发生的侵权行为消除在萌芽状态，防患于未然。但由于商业秘密权与商标权、专利权及所有权的区别：即商标权人、专利权人或所有权人对其商标、专利或财产享有法定的专有使用权或者垄断权，即使发生侵权，权利人在获得足够的赔偿后，依然能继续拥有其商标、专利或财产；而商业秘密权人只能通过保密的方式来维持对其商业秘密的独占权，一旦泄密，商业秘密就因为变成公知公有的信息而不复存在，商业秘密权人的专有权也必将丧失，其损失是无法弥补的。这样不可避免披露原则又不无自身的特点，在商业秘密法律保护中具有更为重要的地位。 
在现实生活中，不少律师和业主误以为只有在签定了有效的竞业禁止协议、或者有具体证据证明前雇员实际披露或使用了(Actual Misappropriation)企业商业秘密的情况下才能对其提起侵占商业秘密之诉。但不幸的是，在许多情况下，雇主还来不及获取实际侵占的证据，其商业秘密就已经丧失了，“一旦丧失就永远丧失”，这是商业秘密法上铁定的公理。业主只有及时起诉获得禁令救济才能防止商业秘密的流失。在实践中，要取得实际侵占商业秘密的证据十分困难，前雇员往往否认其实施了任何不当行为，因此权利人不得不求助于间接证据构筑证据链，但即使是间接证据也不容易获得。如果不能发布禁令禁止“潜在的”侵占行为，商业秘密就不能得到有效的保护。而商业秘密权又是一种脆弱的权利，对这种权利的保护必须迅速及时，一旦“马儿脱缰”——实际的侵占行为发生，再采取什么措施都为时已晚。 
措施因此，对商业秘密而言，最主要的救济措施就是禁令。商业秘密的价值取决于其秘密性，从法律上讲，对某一商业秘密未经授权的任何披露或者使用都会造成无可挽回的损失，这是由于一旦其他人或单位未经授权获得了该商业秘密，其价值就会锐减甚至消失。可以说，禁令救济好比商业秘密法的血液，任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密，损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。“一旦泄密，就无法计算竞争对手对商业秘密的使用给权利人造成了多大的损失。”美国统一商业秘密法将“禁令救济”排在第2条，位于第3条“损害赔偿”之前，绝非偶然。目的在于先堵住大堤的决口处，然后再从容计算损失。相比于在实际侵占商业秘密的行为发生后法院发布禁令禁止侵权行为再度发生或防止侵权后果进一步扩大或恶化而言，防患于未然的不可避免披露原则更能有效地保护商业秘密，它的目的不在于堵住大堤决口而是压根儿就不让大堤决口。从这个意义上讲，不可避免披露原则是真正反映和汲取了商业秘密法之精髓的一项制度。因此，不理解该原则，就不能真正理解商业秘密法。 
通过对不可避免披露原则和商业秘密法在近现代的发展进行实证研究也不难验证上述结论。虽然对商业秘密保护的历史可以追溯到罗马法时期，但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。特别是进入20世纪下半叶之后，随着信息时代的到来，商业秘密案件呈指数上升，这正好反映了商业秘密法在信息时代的重要性。有人指出，“如果说机器和机械是工业时代的产物，专利法用于保护这类技术的话，那么在信息时代，商业秘密法所提供的保护措施则更适合于公司运营所需要的飞速更新而又不宜申请专利的秘密信息。” 
不可避免披露原则萌芽于20世纪初叶，大量适用则是进入六、七十年代之后的事情，这是由于在此时期，美国硅谷和其他类似地区技术高度集中，雇员流动性很强，因而引发了较多雇主诉前雇员商业秘密侵权的纠纷。进入八、九十年代之后，计算机、互联网技术的发展日新月异，产品更新换代的周期日益缩短，短到几个月甚至几天，仅利用需要经过申请、审查和公布等繁琐手续的专利制度保护厂商或开发者的技术产权已不能满足需求，与此同时，另一类商业秘密(包括客户名单在内的经营秘密)在经济生活中所起的作用也越来越大，而这些信息根本不能受到专利制度的保护，商业秘密法的作用也就更加凸显。作为知识产权体系中的新成员，商业秘密由于其内涵极高的商业利润和市场价值，大有后来居上，超越专利、商标和版权等传统知识产权的发展趋势，美国社会普遍认为，商业秘密是极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业秘密甚至被美国公司视为企业的生命，因此，商业秘密保护水平往往被美国企业看成是衡量投资环境好坏的重要标志。(注：唐海滨等：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第12-13页。)美国参议院在赞同制定1996年经济间谍法的报告中指出：“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。(注：Lorin L.Reisner：“Criminal Prosecution”,New York　Law Journal,March 30,1998.转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第390页。)在这样的背景下，防止商业秘密在雇员跳槽或人才流动中被泄露的不可避免披露原则自然会日益受到人们的重视，与商业秘密法的发展同步。因为，从上文的分析我们知道，对商业秘密真正有效的保护是预防，这正好是不可避免披露原则的精髓所在。
启示
我国商业秘密保护制度主要是通过《反不正当竞争法》确立的。此后国家工商行政管理局于1995年发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，许多地方性法规对于《反不正当竞争法》所规定的商业秘密制度[1]进行了细化。1997年3月修订的刑法专门规定了侵犯商业秘密罪，加大了制裁侵权行为、保护商业秘密的力度，因此，从体系上看，我国商业秘密保护制度是较为完整的。 
但是从实际效果来看，除了前述反不正当竞争法、侵权法保护方式局限性之外，我国对商业秘密保护仍处于不完整、零散的阶段，没有统一的商业秘密保护法。我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的范围不够，行政色彩较浓，主要规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，民事责任制度不够完备。尤其在适用范围上，主要适用于经营者与经营者之间的关系，对于经营者与雇员之间的保密关系则没有涉及，而事实表明，雇员使用单位的商业秘密恰恰是最大的危险源。 
我国商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为进行规定，对于潜在侵权行为则缺乏事前救济途径，不能适应高科技信息时代企业商业秘密保护的需要。从美国司法判例中抽象出来的不可避免披露原则克服了传统救济方式的局限性，它在美国司法实践中产生也是针对统一立法的缺陷的补充。这一原则对我国商业秘密保护立法具有重要借鉴意义。 
首先，应该制定统一商业秘密保护法。该法可以借鉴国外统一立法的经验，对商业秘密的认定、保护范围、法律责任制度等作出详细规定。特别注意加强对劳动关系中雇主与雇员之间保密关系的规定，授权雇主可以与员工签订竞业禁止协议，并对竞业禁止的期限，限制的地域、行业以及经济补偿予以法律限制，并且规定违反规定的竞业禁止协议无效，以避免雇主滥用经济优势迫使雇员签订不平等协议，损害劳动者合法权利。 
其次，在统一立法中应该大胆吸收美国判例法中产生的不可避免披露原则，作为竞业禁止制度的一部分，以制止潜在的商业秘密侵权行为。英美法律发展历史证明，成文法典大都是判例原则的经典表述，外国法律与判例可以作为我国法理也一直为学者所倡导。我国作为一个成文法国家，缺乏判例对法律发展的推动作用，更应该在立法上进行全面、细致的规定，广泛吸收国外法律制度的精华。在具体条文上，应该规定这一原则的概念，适用条件及范围、法律限制以及授予法院发布禁止令的权力。