标题：或引渡或起诉原则
简介
“或引渡或起诉”是国际刑法中一个历史悠久而运用广泛的重要原则，它与普遍性管辖权存在着密切的联系，在某种意义上是普遍性管辖权的另一种表述。“或引渡或起诉”原则将引渡和起诉这两种不同性质的刑事司法行为联结起来，具有制度设计上的整合作用。1970年海牙《关于制止非法劫持航空器的公约》（下称“《海牙公约》”）第7条确立了现代意义的“或引渡或起诉”原则，为之后的国际刑法公约尤其是反恐怖主义公约树立了样板。在晚近的国际刑法公约中，“或引渡或起诉”的具体规则又发生了新的变化。虽然“或引渡或起诉”义务是国际法上的一个传统问题，但从其演变过程和它在对付犯罪行为对国家和个人日益增长的威胁方面的重大发展来看，它反映了国际法的新发展和国际社会的迫切关注，因此联合国国际法委员会已经将它列入了适于将来审议的专题清单。[1]在2005年8月4日的第五十七届会议的第2865次会议上，委员会决定将“或引渡或起诉的义务”纳入当前长期工作方案。我国参加了大部分的国际刑法公约，尤其是在近年来又与其他国家缔结了大量的双边引渡条约，在此背景下，如何看待我国在国际刑法公约下的引渡义务和管辖义务，如何处理拒绝引渡后的起诉义务，具有十分重要的现实意义。
渊源
一、“或引渡或起诉”原则的源流及其与普遍性管辖的关系
一般认为，“或引渡或起诉”原则（aut dedere aut judicare）起源于荷兰学者格老秀斯在17世纪提出的“或引渡或惩罚”（aut dedere aut punire）思想。另一方面，格老秀斯的“或引渡或惩罚”思想同时也被认为是普遍性管辖权原则的理论渊源。 
格老秀斯在《战争与和平法》中提到：“由于通常情况下一个国家不会允许另一方的武装力量进入其领土以惩罚罪犯，所以罪犯所在的王国就有必要基于受害方的控诉，或者自己对罪犯进行惩罚，或者将他移交给受害方处置……所以这些例子应被理解为并没有严格要求一个国家或君主必须移交罪犯，而是允许他们选择惩罚或者移交罪犯。”[2]这些话在今天看来，“或引渡或惩罚”原则应被限制在影响人类社会整体的犯罪——国际犯罪。[3]因为，就国内犯罪而言，一国是否愿意予以起诉或惩罚是其主权范围内的事情，而对于国际犯罪而言，一国具有对其起诉或惩罚的义务。但是，由于各国领土界限的限制，一国不能随意进入他国领土内行使管辖权，这样，该国必须向罪犯（嫌疑人）的实际控制国提出移交（引渡）的请求。在后者没有移交义务的情形下，后者必须对该罪犯进行惩罚，因为这种罪行“影响到其他独立国家或主权者”。由此可见，格老秀斯的“或引渡或惩罚”思想与其提出的“影响到整个人类社会的罪行”概念相互联系，用“或引渡或惩罚”的方式来防止罪犯的实际控制国特别是国籍国“宽恕”该罪犯。在这个意义上，“或引渡或惩罚”思想的核心是：在各国没有相互移交罪犯的前提下，要求各国不放弃惩罚的权力。也就是说，“或引渡或惩罚”思想的重心在于“惩罚”。从字面含义上看，“或引渡或惩罚”与“或引渡或起诉”原则存在区别，前者对国家施加了更加严厉的义务。有学者认为：“或引渡或惩罚”的原始表述不能被理解为格老秀斯是指没有事先确定为犯罪的惩罚。实际上，格老秀斯自己也认识到了基本正义的原则，他增加了这样的注释：“因为司法调查应当先于移交，送交（give up）那些没有经过审判的人是不适当的。”[3]因此，格老秀斯的“或引渡或惩罚”思想与现代意义上的“或引渡或起诉”原则应当没有本质的区别。 
在《战争与和平法》中，“或引渡或惩罚”原则与“影响到整个人类社会的罪行”相对应，前者是后者的惩治方式。对全人类侵犯的罪行是违反自然法的罪行，各国具有制止这种犯罪的普遍义务，而不问执行惩罚的国家是否与该罪行有关。“或引渡或惩罚”就是各国履行这种普遍义务的具体方式。因此，从格老秀斯提出“或引渡或惩罚”原则后，“或引渡或起诉”原则在概念体系上往往与惩治国际犯罪的普遍管辖原则（世界原则）相互混用，“或引渡或起诉”原则被理解为普遍管辖的实现方式。例如：《海牙公约》既确立了缔约国普遍管辖的义务（第4条），同时又确立了“或引渡或起诉”义务（第7条）。
与普遍性管辖的关系
普遍管辖（universal jurisdiction）是国家管辖原则的一种。惩治危害全人类利益的犯罪行为是国际刑法公约的主要目标，正是基于这一法理基础，许多国际刑法公约为缔约国设定了对某些犯罪的普遍管辖。关于普遍管辖原则与“或引渡或起诉”原则的关系，我国学者认为，它实际上要解决的是管辖权的冲突问题。普遍性管辖原则要求每个有关国际条约的缔约国遵守“或引渡或起诉”原则，它是有关的被请求国在不引渡的情况下的一项义务。不引渡是实行普遍管辖原则的前提条件之一，也就是说，引渡所代表的刑事管辖权比普遍管辖优先适用。[4]按照笔者的理解，这一观点主要包括了两方面的含义：1．在“或引渡或起诉”规范的内部，引渡义务的确定先于起诉义务，这一点目前在学术界存在争议（下文详述）；2．“或引渡或起诉”原则体现了普遍管辖相对于属地管辖权、属人管辖权的补充性。引渡的请求国享有属地、属人等管辖权，因此它可以向罪犯的实际控制国提出引渡请求，而当引渡的被请求国基于缺乏条约关系等理由而拒绝引渡时，它也应对该罪犯实施管辖，这种管辖权即为普遍性管辖权。 
在国际刑法公约中，“或引渡或起诉”原则如果与普遍管辖相并存，那么就意味着这种普遍管辖是辅助性或补充性的。因为如果所有缔约国都对国际犯罪具有管辖权以及管辖义务的话，每个国家都有义务和权利对国际犯罪进行管辖（起诉），而不存在“引渡”与“起诉”的相互选择或引渡的优先适用性。正是由于“引渡”义务的存在，使得国际刑法公约中的普遍管辖权与其他管辖权的关系变得复杂。但是，并不是所有的国际刑法公约或国际刑法条款都将普遍管辖原则与“或引渡或起诉”原则相互并列。例如《联合国海洋法公约》关于海盗罪的第105条规定：在公海上或任何国家管辖范围以外的地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机，扣押国的法院可判定应处的刑罚。它没有按照扣押国与海盗罪的联系而对扣押国进行类型的划分，并以此要求某些扣押国向其他国家承担引渡的义务。这使得《联合国海洋法公约》关于海盗罪的普遍性管辖权具有“纯粹”的普遍性质，而与《海牙公约》的管辖权种类明显不同。 
“或引渡或起诉”与普遍管辖不完全是重叠适用的关系，两者在适用范围上存在着交叉。一方面，“或引渡或起诉”原则同时指向引渡和起诉这两种刑事司法行为，其中包含了缔约国的引渡义务，而普遍性管辖仅仅涉及缔约国起诉罪犯的义务。另一方面，在某些情况下，缔约国的普遍性管辖义务并不依赖于“或引渡或起诉”原则得以实现。即使普遍管辖具有强制性，对普遍管辖原则和“或引渡或起诉”原则进行区分仍然是合适的。[5]如果条约设立的普遍管辖原则对缔约国来说仅仅是一种权利，而不是强制性的义务（例如1973年《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》第5条规定：被控犯本公约第2条所列举的行为的人，得由对被告取得管辖权的本公约任何一个缔约国的主管法庭审判），那么，“或引渡或起诉”原则在这种场合更无适用的余地。普遍管辖原则可以在超出“或引渡或起诉”原则的范围之外适用。有学者因此认为：当或引渡或起诉的义务不明确，而起诉由外国人在外国从事的犯罪的权利被承认的时候，普遍管辖不应当被认可是没有理由的。实际上，普遍管辖的真实意义是国际法允许任何国家将它们的法律适用于特定罪行，即使缺乏属地性、属人性或其他与罪犯或受害者的可接受的联系。[6] 
除此以外，“或引渡或起诉”原则的确立不一定是为了配合普遍管辖的实现。在引渡法中，“或引渡或起诉”原则往往被用于解决本国国民不引渡原则带来的管辖权上的问题。《欧洲引渡公约》第6条第2款在处理本国国民不引渡问题上规定：“如果被请求国不引渡其国民，应请求国的请求，该国应将此案提交给其主管机关，以便主管机关认为适当时提起诉讼。”如果被请求国不同意引渡本国国民，则应当提交起诉。这一款规定对于被请求国起诉义务的要求是非常宽松的：“以便主管机关认为适当时提起诉讼”。它没有给被请求国施加起诉的义务，而是要求被请求国向主管当局送交案件。最后，值得一提的是，在2006年联合国国际法委员会的会议上，大家普遍主张明确区分或引渡或起诉义务的概念与普遍刑事管辖权的概念。有人提到，即使这两种概念对于某些罪行而言同时存在，委员会已经决定侧重于前者而非后者。[7] 
地位和意义
二、“或引渡或起诉原则”在国际刑法公约中的地位和意义
1929年《防止伪造货币公约》第一次规定了“或引渡或起诉”原则。[8]该公约规定：凡拒绝引渡本国国民的国家，对于该国国民在外国犯伪造货币罪之后逃回本国领土内时，应像该罪行是在本国所犯，同样予以惩罚。《1971年精神药物公约》第22条规定：“本国人或外国人犯有上述罪行之情节重大者，应由犯罪地缔约国诉究之，如罪犯系在另一缔约国领土内发觉，虽经向该国请求引渡、而依该国法律不能引渡、且该罪犯尚未受诉究与判决者，应由该所在地缔约国诉究之。”该公约主要确立了属地管辖原则，但是为了避免属地国因为被拒绝引渡而不能追究罪犯，同时又要求罪犯所在国对罪犯予以追究。 
1970年《海牙公约》第7条确立了具有示范意义的“或引渡或起诉”原则，第7条规定：“在其境内发现被指称的罪犯的缔约国，如不将此人引渡，则不论罪行是否在其境内发生，应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定。”它在《海牙公约》中具有重要的地位，并且与其第4条的普遍性管辖权和第8条的引渡义务存在密切的联系。 
反恐怖主义公约中关于引渡的共同性条款对“或引渡或起诉”原则起到补充性作用。这些引渡条款规定恐怖主义罪行应被包含在现有或将来的引渡条约中，或者特定的反恐怖主义公约在缺乏双边引渡条约时可以被看作引渡条约，或者恐怖主义罪行不被看作属于引渡条约“政治犯罪”的例外情形。[9]“或引渡或起诉”原则也与《海牙公约》的引渡义务相互关联。在《海牙公约》中，缔约国有没有引渡义务根据缔约国是否采取条约前置原则而有所不同。在条约前置原则的情形下，被请求国与请求国如果没有引渡条约，那么被请求国基于本国国内法的约束，它将不能同意引渡。如果被请求国没有规定同意引渡以有引渡条约为前提条件，那么它根据本国国内法上的条件来决定是否同意引渡。正是因为在大部分情况下缔约国没有引渡义务，《海牙公约》要求缔约国将此案件提交其主管当局以便起诉，而不是予以放纵。 
《海牙公约》第4条第2款要求其他缔约国将犯罪分子引渡给前三种具有管辖权的国家，如不引渡，也应当对这种罪行实施管辖权，而实施管辖权的方式就是提交起诉。“或引渡或起诉”方式，原来的目的在于赋予利害关系国或犯罪人所在国以设定管辖权的义务。[10]从这个角度看，第7条的规定实质上是第4条第2款的普遍性管辖权原则的引申，它可以保证无论有没有引渡条约，在《海牙公约》缔约国的范围内，航空犯罪分子不能逃脱应有的法律制裁。 
《海牙公约》第4条第2款规定：“当被指称的罪犯在缔约国领土内，而该国未按第8条的规定将此人引渡给本条第一款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要措施，对这种罪行实施管辖权。”它为其他缔约国确立实施普遍管辖的义务。它提到了第8条，《海牙公约》第8条是关于引渡航空犯罪分子的条款，它没有完全为缔约国确立相互引渡的义务。西班牙在海牙会议上的提案主张：公约没有确立强制性的犯罪人引渡制度，因此，凡是发现犯罪分子的国家都必须承担确定审判管辖权的义务，不给犯罪人以藏匿之处。如果其他的缔约国既不同意引渡，又不对犯罪分子确立管辖权，将会导致犯罪分子逃脱法律的制裁。因此，为了彻底打击航空犯罪，公约建立了普遍性管辖制度。第7条的“在其境内发现被指称的罪犯的缔约国”应当是与第4条第2款的“被指称的罪犯在缔约国领土内”相一致的。因为，缔约国对犯罪分子起诉的法律依据是该国对他拥有管辖权，所以第4条第2款实际上是为缔约国按照第7款对犯罪分子提交起诉而提供法律依据。在这个意义上，第4条第2款的普遍性管辖权条款对于缔约国的管辖权来说同时也是一种授权性条款。 
韩国学者提到：一般认为，《海牙公约》第4条第2款的管辖权即使在没有引渡请求时的情况下也会产生义务。[10]我们应如何理解这一结论？《海牙公约》第4条第2款的逻辑顺序是先“引渡”问题后“管辖”义务问题，在这一点上，1976年《欧洲制止恐怖主义公约》第6条第1款有类似的规定：“每一缔约国应采取必要措施，以确定在下述情况中对第一条所列罪行行使管辖权，即如嫌疑犯在其领土内，且本国在接到一缔约国的引渡请求后，不将其引渡给请求国，而该请求国的管辖权是依据被请求国法律中同等现行有效的引渡规则。”但是，在被请求国决定不引渡的情形方面，该二者的规定有所不同：《欧洲制止恐怖主义公约》规定的是被请求国接到他国的引渡请求后而不引渡，请求国对该嫌疑犯有没有管辖权由被请求国的国内法决定；而《海牙公约》没有明确第4条第2款的不引渡是否一定是在接到引渡请求后才不引渡，请求国按照《海牙公约》第4条第1款的规定当然具有管辖权。引渡的发生是基于请求国的引渡请求，如果没有一个国家提出引渡请求，该犯罪分子所在国当然不能进行引渡，从《海牙公约》第4条第2款的条文看，这也应当属于“未按第八条的规定将此人引渡给本条第一款所指的任一国家时”的情形。因此，在《海牙公约》中，犯罪分子所在国因为没有引渡而具有管辖的义务的可能性大于《欧洲制止恐怖主义公约》。 
2003年《联合国反腐败公约》第44条第11款也规定了“或引渡或起诉”原则：“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。”但是，《联合国反腐败公约》的“或引渡或起诉”原则在适用范围上与《海牙公约》存在明显的区别。《海牙公约》适用于“如不将此人引渡”，至于被请求国不予引渡的理由是什么，则在所不问。而《联合国反腐败公约》仅仅适用于“本国国民不引渡”的情形，这与它关于缔约国引渡义务的条款有关。在《联合国反腐败公约》第44条中，缔约国之间并不一律具有相互引渡的义务（第5款），引渡还受到“双重可罚性原则”的限制（第1款）。更为重要的是，第44条第8款规定：“引渡应当符合被请求缔约国本国法律或者适用的引渡条约所规定的条件，其中包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可以据以拒绝引渡的理由等条件。”本国国民不引渡即属于被请求缔约国可以据以拒绝引渡的理由之一。由此可见，该公约的缔约国在“或引渡或起诉”方面承担较低的义务。 
《联合国反腐败公约》第44条第13款还规定了与“或引渡或起诉”相类似的“或引渡或惩处”原则：“如果为执行判决而提出的引渡请求由于被请求引渡人为被请求缔约国的国民而遭到拒绝，被请求缔约国应当在其本国法律允许并且符合该法律的要求的情况下，根据请求缔约国的请求，考虑执行根据请求缔约国本国法律判处的刑罚或者尚未服满的刑期。”它与第11款都适用于本国国民不引渡的情形，但是它主要是解决被请求国执行请求国判处的刑罚，在性质和目的上与“或引渡或起诉”原则迥异。我国学者认为，“或引渡或惩处”原则进一步扩大了在不引渡情况下开展其他国际刑事司法合作的范围，是“或引渡或起诉”原则的新发展。[11]当然，这里的“或引渡或惩处”原则与格老秀斯提出的“或引渡或惩罚”也存在区别：前者解决被请求国执行请求国的刑罚问题，而后者是由被请求国直接予以惩处。 
义务
三、国家在“或引渡或起诉”原则下的义务
“引渡”与“起诉”的关系作为一个条约上的条款，缔约国在“或引渡或起诉”原则项下究竟应当承担什么样的义务？我们首先要解决该原则的内部关系——缔约国的引渡和起诉义务是选择性的还是顺序性的。也就是说：缔约国的引渡义务与起诉义务之间是否存在等级关系？如果该二者是选择性的关系，那么这意味着缔约国在决定是否引渡或是否起诉上具有较大的自由，即使它按照条约具有引渡义务，它也可以选择不引渡。有一种观点就认为： “或引渡或起诉”义务的组成部分是相互分离的（disjunctive），一国有选择引渡或起诉被指控的罪犯的权利。东道国可以在不审查引渡的可能性的情况下直接起诉。如果引渡不是可行的，“或引渡或起诉”原则的第二个要素就给东道国施加启动刑事程序的义务。[12]如果该二者之间是顺序性的关系，那么这就意味着引渡义务是首要的义务，而起诉的义务仅仅在被请求国国内法禁止引渡时产生。 
如何处理引渡义务与起诉义务的权重涉及到如何协调同一个条约中普遍性管辖义务与引渡义务的关系。《海牙公约》第4条第1款确定了三种并列的管辖权：航空器登记国管辖权、航空器降落地国管辖权、承租人营业地或永久居所地管辖权。这三种国家都有确立管辖权的义务（“应采取必要的措施”）。另一方面，在《海牙公约》中，缔约国之间还有可能存在相互引渡的义务，按照第8条第1款，《海牙公约》的“可引渡的罪行”义务既约束缔约各国间现有的引渡条约，又约束它们之间将要缔结的每一项引渡条约。如果航空器登记国实际控制了罪犯，同时按照《海牙公约》的规定，它又有向其他国家引渡的义务，在这种情况下，它究竟是选择引渡还是选择自行管辖（起诉）？《海牙公约》对此似乎没有明确的答案。例如在1990年张振海劫机案中，日本作为航空器的降落地国也具有管辖的义务，但是，日本法院对此没有作如何审查，只是判断引渡的可能性，而不是选择决定“或引渡或起诉”。[10]《海牙公约》在这一问题上的模糊性说明了目前的国际刑法公约在合作惩治国际犯罪方面的尴尬：一方面，它在缔约国管辖义务的设置上是分层的，注意协调国际犯罪的主要利害关系国和其他缔约国管辖权的关系，如果所有的缔约国都具有同一层次上的管辖义务，它就没有必要设立“或引渡或起诉”原则。另一方面，它不能取代缔约国之间的引渡条约，所有缔约国之间也不完全具有相互引渡的义务。在这种情况下，缔约国在决定引渡还是自行管辖（起诉）方面就具有了灵活性。 
如果引渡的义务具有优先性，其必然结果是犯罪发生地国对起诉和惩罚罪犯承担主要的责任，而罪犯实际控制国仅仅承担第二性的义务。这主要是因为：犯罪发生地国在惩罚罪犯上具有主要的利益关系，它在证据的取得上也具有最便利的条件。[3]这种观点实际上建立在犯罪发生地国作为引渡的请求国之一具有引渡的优先性的假设之上，但是，这一优先性并不是引渡实践中通行的做法。《海牙公约》对此没有规定。航空犯罪的发生地非常复杂，《海牙公约》没有关于犯罪发生地管辖权的特别规定。尤其是在管辖权上，航空器登记国、航空器降落地国、承租人营业地或永久居所地国处于相同的层次，它们之间更谈不上请求引渡权利的优先性问题。《海牙公约》第4条第2款规定：“当被指称的罪犯在缔约国领土内，而该国未按第八条的规定将此人引渡给本条第一款所指的任一国家时……”这似乎意味着其他缔约国首先有按照第8条向前三种国家引渡的义务，但是，既然《海牙公约》第7条规定，“如不将此人引渡”，该国应将罪犯提交起诉，那么该国不履行第4条第2款及第8条下的引渡义务也不构成对公约的违反。因此，《海牙公约》中的“引渡”与“起诉”的义务应当是选择性的关系。国家起诉义务的问题《海牙公约》第7条提到：“应无例外地将此案件提交其主管当局以便起诉。”其中的“应无例外地”（without exception whatsoever）的措辞在《海牙公约》的起草过程中经历过反复的讨论。第7条在起草过程中经历了从“不论犯罪的动机如何”到“应无例外地”的转变，谈判国在这两种措辞的选择上煞费苦心，表明了这两种措辞的含义应当存在区别。从逻辑上看，“应无例外地”应当包含了“不论犯罪的动机如何”的含义，也就是说即使特定的犯罪动机也是一种例外，这种例外在缔约国的提交起诉中也不予考虑。但是，从该措辞的修改过程来看，“应无例外地”的措辞似乎又淡化了“不论犯罪的动机如何”的强制性色彩。“不论犯罪的动机如何”是强调不管该航空犯罪是否具有政治性动机，缔约国都应当起诉或提交起诉，这对于缔约国来说具有更大的强制性约束力。《海牙公约》在航空犯罪的引渡问题上虽然将航空犯罪作为可引渡的罪行，但是它没有正面地规定航空犯罪不属于政治犯罪。在逻辑上，航空犯罪是可引渡的罪行与缔约国在起诉中不考虑航空犯罪的政治性动机之间是不能完全相互等同的。这反映了《海牙公约》在航空犯罪的引渡及起诉方面处理航空犯罪政治性动机问题上的模糊性和妥协性。有学者提及：主管当局应该排除嫌疑犯的政治动机，或者把“应无例外地”解释为“没有什么动机可以除外”的意见未能写入公约。从《海牙公约》的规定可以看出，对于具体事件中如何对待嫌疑犯的问题，国际公约还不便于干涉各国的政治判断。[13] 
《海牙公约》要求各缔约国“将此案件提交其主管当局以便起诉”（submit the case to itscompetent authorities，for the purpose of prosecution），缔约国具有将案件提交给其主管当局的义务是确定的，但是缔约国的主管当局是否必须对该案件进行起诉的问题存在着争议。1979年《反对劫持人质国际公约》第8条第1款也有相同表述：“领土内发现嫌疑犯的缔约国，如不将该人引渡，应毫无例外地而且不论罪行是否在其领土内发生，通过该国法律规定的程序，将案件送交该国主管机关，以便提起公诉。此等机关应按该国法律处理任何普通严重罪行案件的方式作出判决。”《联合国反腐败公约》第44条第11款也规定“将该案提交本国主管机关以便起诉”。 
美国和前苏联代表都主张各缔约国如果不同意引渡就必须起诉犯罪分子。有学者认为海牙外交会议否定了适用强制性起诉或选择性引渡的主张：缔约国仅仅有将犯罪分子提交起诉的义务，而不存在起诉的义务。很明显，在普遍性管辖权的情况下，因为劫机行为在其他国家发生，实际控制犯罪分子的国家需要掌握证人或其他证据，它难以证明犯罪的存在。但是，否定强制性起诉的理由还具有政治性因素。一些国家不愿意它们的政治性庇护等主权权利被干涉，而不管犯罪的严重程度。[14]另有学者也认为：《海牙公约》和1971年《蒙特利尔公约》因为其模糊性而受到批评。关于制裁劫持航空器或其他不法行为的条款实际上并没有要求起诉或引渡，它们仅仅施加了向主管机关提交案件的义务，而主管机关将基于自己的裁量来决定起诉是否适当。因此各国在关于起诉或引渡问题上缺乏统一性，公约没有能够成功地界定“严厉的惩罚”，使得一些国家避免了对劫机犯进行严格的惩罚，特别是在这些劫机犯被视为政治难民的时候。[15]由此可见，缔约国不承担起诉的义务既有诉讼程序等的现实性因素的考虑，又有航空犯罪的政治性因素的障碍。 
虽然《海牙公约》要求该当局应按照本国法律以对待任何严重性质的普通罪行案件的同样方式作出决定，但是缔约国的主管当局有可能在决定起诉过程中考虑政治因素。这不仅仅受到有关是否起诉的国内实体法的约束，而且也受到决定起诉的程序的影响。韩国学者认为：“或引渡或起诉”方式本来的目的在于防止依据缔约国的政治判断来回避对犯罪分子的处罚，但是事实上，由于实行这一条约制度的国内程序不够明确，所以很有可能在决定中掺人政治或外交上的考虑。[10]一国的引渡程序与起诉程序既存在重合又存在区别，起诉程序一般根据刑事诉讼法律，而引渡程序根据引渡法律（例如我国）。在联合国国际法委员会会议的辩论中，有人专门提到：因为起诉独立是国内刑法程序中的一个主要原则，所以各国政府通常不接受起诉的义务。[7]司法机关在起诉程序具有独立性，而引渡程序往往是由被请求国司法机关和行政机关对是否引渡进行双重审查。但是，按照《海牙公约》的规定，被请求国在收到引渡请求后将面临着是同意引渡还是进行起诉的选择，这两种选择过程可能会相互影响甚至发生重叠。如果这样的话，缔约国行政机关在决定是否引渡中的考虑因素也会被带人到其司法机关在决定起诉的过程中，被请求国如果以政治因素拒绝引渡，那么该国在司法机关在决定起诉的过程中，也就有可能难以避免对该犯罪行为进行政治因素的考量。