标题：死者遗存
简介
对于死者遗存的保护，应根据遗存的不同属性而加以区别。死者的肖像，姓名和尸体是消除了人身因素的财产，应按财产权加以保护。死者的名誉是非财产，一旦被损害，应按精神损害赔偿予以救济。[1]
理论学说
学者对于保护死者遗存按保护对象之不同，主要分为三大类别。 第一类观点肯定死者享有“人格权”，保护死者遗存是为了保护死者。此类观点均以解构民事权利能力的传统主义为出发点，方法之一是以民事权利能力的概念在不同历史时期的演变为事实依据，认为民事权利能力的观念乃是发展的，并非一成不变，并指出古今中外的有关法律规定，证明民事权利能力和民事权利可以分开在民事权利能力丧失后，所享有的民事权利仍可在一定时间内存在，从而死者仍然享有人格权。杨立新的延伸保护说以及王利明的法益保护说虽肯定死者不能成为民事主体更不能享有权利，但仍认为法律所保护的对象是死者。前者认为死者利益的保护实际上是对其生前享有权利的保护在其死亡之后，再沿续一段时间，转由死亡公民的近亲属行使之。后者认为对死者，法律所保护的是超出权利范围的法益。这两位学者把利益主体与利益在时间上分离，认为主体死亡之后，利益仍属于已死亡消灭之主体，把利益归属于不存在的东西，其主张与郭林等人的主张，并无本质区别。方法之二是本着权利“法力说”，将民事权利能力完全视由予以国家强制力所外在强加赋予的资格，从而认为权利亦可由法律确认而继续附着于死者身上。不得不承认的是，此类观点与现代民法理论及立法关于民事权利部分相驳，无论在理论上还是立法上，均不能满足以上肯定死者享有“人格权”的主张。
第二类观点否定死者享有权利与利益，认为法律之所以保护死者遗留人格权客权，乃是为了保护生者。此类观点，又分为两种学说。其分别为：
死者近亲属利益说。此观点认为死者与其近亲属有直接的人身关系，当死者的肖像、名誉等人格权客体受到侵害时，往往影响到对其近亲属的评价，其近亲属的名誉也受到了侵害，因此法律所保护的乃是死者近亲属的名誉。此种观点有悖于名誉是对特定人的社会评价，认为对死者名誉的损害，会导致其近亲属社会评价降低，将死者名誉改变成其近亲属名誉权客体，错误之处是显而易见的。
家庭利益保护说。此观点主张个人名誉是家庭名誉的组成部分，家庭名誉并不因为家庭个别成员的死亡而消灭，当死者名誉遭受侵害其家庭名誉也就必然遭到侵害。此种观点之大前提，即存在家庭名誉的概念在民法上不能成立，在现代法制社会，以个人为本位而非家庭，明事主体只能是自然人或法人。
第三类观点认为保护死者遗存乃是为了保护社会利益。此观点认为民事权利以利益为内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合，死者生前享有的某些权利，因为其中包含有社会利益的因素，从社会角度考虑，仍需对这种权利加以保护。此观点违背了民法为私法的根本原则，民法是调整平等主体的公民之间，法人之间，公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律，中国民法调整的对象仅限于公民与法人，社会这一主体在民法中不存在，因此，在民法中以保护社会利益为法理根据保护死者遗存有不妥之处。
法理根据
个体死亡后，其某些人格权客体随之消灭，如生命健康权，而某些并未随着人格权的消灭而消灭，仍客观的遗留于世上，遗留客体为死者肖像、姓名、尸体以及名誉和荣誉。笔者认为死者肖像、姓名和尸体，如知识产权中的的财产一样，是消除了人身因素的，并具有稀缺性可支配的特点，而且在某些情况下可以产生利益的，是财产-对人具有经济价值的一切事物。因此，可以按财产权加以保护。死者之名誉和荣誉为一种评价，是不可支配更无法产生经济利益的，在被侵害后，其近亲属可以按精神损害为由提起诉讼，保护死者名誉和荣誉。下面就此作具体讨论。 （一）保护死者肖像、姓名、尸体之法理根据-死者人格利益所有权
公民死亡后，不可能也没有必要享有包括人格权在内的各种权利，更不能享有权利中的利益，但该利益仍然存在，这部分利益就应由他人来承受，不能存在没有主体的利益。死者遗留下来的肖像、姓名和尸体是可以支配并可以产生利益的，而这种利益死者不可能承受，只能由其继承人或受遗赠人承受。死者之继承人、受遗赠人或国家集体对死者所遗留下来的肖像、姓名和尸体进行支配并享有其利益的权利，称为死者人格利益所有权。其法律特征是：
1.死者人格利益所有权从权利属性上而言属于财产权而非人格权。首先，死者肖像、姓名、尸体不是人格权客体。民事主体享有人格权的目的，就是要维护其作为法律上的人-包括自然人和法人-所必须具有的资格，保障民事主体在人格上的依法独立。当主体死亡后，死者人格权自无存在意义，死者生前肖像权、姓名权、身体权之客体肖像、姓名、尸体之存在意义也并非为了确定人的资格，其已不再是人格权客体，所遗留的肖像、姓名、尸体已消除了人身因素。其次，死者肖像、姓名、尸体是可与主体分离的财产。所谓财产，是某人行使法律权利所指向的东西或物，任何有价值的，有用的物都是财产，财产不仅是指有形财产或实在物，也包括权利或抽象物。死者肖像、姓名、尸体在一定条件下完全可以带来经济利益，具有经济价值，并且是客观的独立的存在于世上，并不像人格权那样依附于某主体，因此是有用的财产。例如某名歌费某死后，可以将其肖像拿来做广告，将其姓名作为某商品的商标，将其尸体做医学研究，如此等等完全可以创造利润，带来经济利益。最后，以财产为客体的死者人格利益所有权必定为财产权。权利以其标的物为标准，可分为非财产权及财产权，前者指与权利主体的人格身份不可分离的权利，后者指具有经济利益的权利。
2.死者人格利益所有权原始主体是继承人，受遗赠人或国家集体。在现代民法中，继承是指对死者生前财产权利义务的承受。继承法第三条也规定，遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。死者肖像、姓名、尸体既然也是死者遗留的合法财产，那么亦可以按照继承法的相关规定进行继承，而且由于死者遗留的肖像、姓名和尸体在其死后才产生，因此原始死者人格利益所有权人只能是在个体死亡之后由继承法加以确定。死者的肖像、姓名、尸体可以归属于一人，也可以分别或共同归属于多人，根据继承法第三十二条规定，无继承人又无受遗赠人的归国家或集体所有。
3.死者人格利益所有权客体仅限于死者肖像、姓名和尸体。公民死亡后，其人格权客体遗留于世上的只有五种-肖像，姓名，尸体，名誉，荣誉。前面已经论述过死者肖像、名称和尸体为财产，可以作为死者人格利益所有权之客体，那么死者名誉和荣誉能否作为其客体呢？答案是否定的。名誉和荣誉作为一种评价，是无法支配并加以利用的，无财产的属性。死者人格利益所有权客体较之于死者其他遗留财产：（1）在产生的时间上有所区别。死者人格利益所有权客体是伴随着个体的死亡而产生的，在其生前不存在这份财产，而其他遗留财产一般是死者生前所拥有的。（2）在支配客体的权能上，有所区别。在继承死者其他遗留财产时，如果死者无意思表示对财产权的权能作出限制时，遗留财产会按照其原有的权能被转移，而死者肖像、姓名和尸体被继承时，如果死者并无作任何意思表示则死者人格利益所有权会受到限制。
4.死者人格利益所有权之限制。继承的根据在于被继承人的意思，正因为继承决定于死者的意思，所以被继承人有立遗嘱的自由，在无遗嘱时，立法者应该根据人的自然感情推测死者的意思，以决定由何人继承死者的遗产。对于死者所遗留的一般财产，死者如无意思表示作出限制，根据死者的自然感情，应推定死者赋予继承人对财产享有充分的支配权能，不应有任何负担。而对于死者所遗留的肖像、姓名和尸体，如果死者生前未作意思表示赋予其继承人享有充分权能的，根据死者的自然感情，当然，不希望其继承人对其肖像、姓名、尸体任意处分、转让。
5.侵犯死者人格利益所有权的损害赔偿。死者人格利益所有权是一种财产权，则人格利益所有权的损害赔偿归责原则，损害赔偿的构成要件，损害赔偿法律关系和赔偿原则，责任方式方法和民事制裁等等都应按侵犯一般财产的损害赔偿规则进行。但死者的肖像、姓名、尸体与一般财产有所区别，它们是一种有人格象征意义的财产，根据最高法院于2001年3月10日，公布实行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第四条的规定，除了请求财产损害赔偿之外，可以同时请求精神损害赔偿。
荣誉保护
名誉和荣誉是一种评价，是无法支配并加以利用的，不是财产。因此，保护死者名誉之法理根自然不能按财产权而加以保护。保护死者名誉之法理根据在于保护死者近亲属免于精神损害。 精神损害就是因行为人侵犯他人的人格尊严或者因其他违法行为致使他人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常活动的非财产损害。在学理上，非财产损害依损害行为是否直接触及加以区分，可分为直接的非财产损害与反射的非财产损害，反射的非财产上的损害，倘依法得请求赔偿的，赔偿请求权人所请求赔偿的乃是自己所感受的痛苦与损害，而非替他人主张权利。
当死者的名誉和荣誉被损害时，因死者与其近亲属有直接的人身关系，有较深厚的感情，必然会使其近亲属的心理和感情遭受创伤和痛苦，从而形成反射的非财产精神损害，死者近亲属因而获得精神损害赔偿请求权，其近亲属若依法请求赔偿，请求权人是为自己主张，而非为死者主张权利。在立法上，已承认损害死者名誉和荣誉会造成直近亲属精神损害。根据最高院于2001年3月10日公布实施的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定，侵害死者名誉和荣誉的，其近亲属可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。