标题：营业标记法
本质上的联系
法律为什么要保护商标、商号等营业标记？主要原因在于：其一这些标记代表着企业及其商品、服务的信誉。企业的良好名声、声誉和与经营相联系的利益和优势，是吸引顾客的力量。经营者需要不断改善商品质量、提供优质服务、进行广告宣传、开展公共关系、策划促销活动、提高管理水平以及在经营风格上独树一帜，才能逐渐积累起良好的商誉，取得顾客对该企业的产品的青睐与信任。未经允许使用他人的营业标记，搭便车利用别人的商誉开拓市场，违背了诚实信用的商业原则，法律理应禁止其从他人营业标记的声誉中不正当的获利。其二反不正当竞争向来是知识产权法的使命。知识产权方面的国际条约中有很多反不正当竞争的内容。比如《建立世界知识产权组织公约》第2条规定知识产权包括“关于制止不正当竞争的权利”。这并非偶然，因为知识产权保护对象，像发明、作品等知识产品，没有外在的形体，不能进行实际的占有和控制，天然的具有公共性，可被他人不经付费的轻易使用和传播，并牟取利益，所以知识产权法从一开始就与反不正当竞争发生了联系，商标法更是在传统上被认为是反不正当竞争法的一部分。 由于著名的营业标记上蕴藏着良好的商誉可资利用，而盗用营业标记比盗用专利技术等其他知识产品更为简便，所以利用别人的营业标记从事不正当竞争非常普遍。近年来，域名抢注所引发的与商标、商号的冲突就是其突出的表现。可见，法律保护营业标记，旨在维护权利人的商誉，抑制不正当竞争。
功能上的联系
先以商标为例，逐个分析其它的营业标记。商标主要有三大功能：来源指示功能随着人类生产力的急剧增加，产品及服务的数量和种类快速上升，不计其数。仅以宝洁公司为例，其产品种类已超过自然界昆虫的种类。 提供产品的企业也不胜枚举，消费者实难分清。商标以其显著的识别力，与特定的商品和服务联系在一起，使消费者得以知悉、区分商品或服务的来源。质量保证功能商标表示商品或服务质量的作用，是通过与具体商品或服务相联系并长期使用形成的，是通过此商品或服务与彼商品或服务质量相比较而形成的。在使用和比较中，商品或服务质量好的商标就会在消费者心中树立起良好的信誉，这种信誉一经形成，商标就可超越商品或服务质量的高低，而起到质量保证的作用。商标也因此而促进厂商讲究商标信誉，提高商品质量。广告宣传功能质量保证功能本身就具有了广告宣传作用，商标经过长期的使用、宣传，在人们心中产生了知名度和信任感，使其所联系的商品或服务成为人们优先考虑的选择对象。商标广告宣传功能的深处，其实是与质量保证功能相联系的。质量保证功能则要建立在商标来源指示功能的基础上，而来源指示功能又取决于商标通常所具有的识别力。可见，商标的识别性是派生其来源指示、质量保证和广告宣传三大功能的基础。
商号、商品特有名称、商业外观、商业角色、域名由于具有一定的识别力，同样可以产生商标的三大功能。像商品特有名称、商业外观 、商业角色等标记的运用，本身就是为了强化商标的这三大功能。不过，上述营业标记在这三大功能的体现上有强弱之分，侧重点也不同，商标、商号、域名体现得强烈些，而商业外观、商业角色体现得相对稍弱些，且主要用于广告宣传中。
地理标志和证明标记主要强调它们的质量保证功能，并进而具有了广告宣传功能。“景德镇陶瓷”作为地理标志，表明了来自中国瓷都的产品质量。“国际羊毛制品标记”作为证明标记，表明了产品的货真价实。但地理标志的来源指示功能，与商标相比要特殊些。商标指示的是商品或服务来自哪个厂商，而地理标志指示的是产品的来源地，但正是这种来源地的指示才使其具有了商业价值。至于证明标记，似乎并没有来源指示功能，它的识别力是体现在对厂商身份、商品原料、商品质量及功能等情况的识别。
使用上的联系
首先各营业标记往往并存使用。
一件商品上，除了商标、商号外，往往还有商品特有名称、产品外观、商业角色、证明标记、地理标志、域名等符号中的一种或几种。尽管商标具有强烈的识别力，但靠它单枪匹马还不够，人们买茅台酒，可能还不知道它的“金轮”或“飞天”商标，而它的商品特有名称“茅台酒”却家喻户晓。值此信息爆炸的时代，充分调动各种营业标记去掠夺消费者的注意力，才能更加提高商品或服务的知名度，增大被识别和选择的机会。其次各营业标记往往相互宣传。
品牌营销中的“主副品牌策略”等就是这种典型的表现。宝洁公司（P&G）利用它著名的商号（本身也是商标），不断在中国推出“潘婷”、“飘柔”、“海飞丝”以及“沙宣”等品牌的洗发水。美国杜邦公司、中国长虹集团、海尔集团等生产多种产品的企业也是如此。原因在于这些著名的商号（商标）本身有着良好的声誉，可以带动刚进入市场的商标的信誉和名气。同样，“景德镇”（陶瓷）、“涪陵”（榨菜）等地理标志也为当地的产品创立著名商标起到了很大的宣传作用。此外各营业标记还往往同一化。
在实践上，商标、商号、域名相同的情况比比皆是。近年来在国内倍受推崇的CIS策划，恰恰就是主张商业标识的一体化。在另一个方面，各营业标记有时可能难以区分，尽管在理论上商标、商号等标记的界限泾渭分明，但在现实中，比如在同一瓶贴上的各种标识，却让人难以分清是属于商标还是其它标记（尤其是在使用未注册商标的情形下）。
统一立法的构想
既然营业标记在本质上、功能上及使用上有诸多的共性和密切的联系，那么把它们纳入一部统一的营业标记法中是具有法理基础的。但事实却与之相反。我国对营业标记的立法情况是很分散的：
《民法通则》、
《公司法》和
《企业名称登记条例》规范商号，
《商标法》（2001年修订）规范商品商标、服务商标、集体商标、证明标记及地理标志，
《集体商标、证明商标注册和管理办法》规范集体商标与证明标记，《原产地域产品保护规定》规范地理标志，
《中国互联网域名注册暂行管理办法》规范域名，
《反不正当竞争法》规范商标、商号和知名商品的特有名称、包装和装潢。
此外，还有国家商标局颁布的大量行政规章。营业标记被分割在如此众多的法律、法规和规章中进行规范，其缺陷不可避免，最主要的表现是此法与彼法容易发生不协调甚至冲突。
现行立法的评价
覆盖范围不全面在权利的客体上，有很多营业标记还未能纳入法律调整范围。
如商业角色，还没有相应的标记方面的立法予以调整，而域名等标记还只停留在效力层次很低的规章的调整之中。
在权利的内容上，法律的保护也不充分。
除《商标法》外，其它营业标记方面的法律，要么从行政管理的角度规范，如《企业名称登记条例》；要么从权利保护的角度规范，如《反不正当竞争法》。这使得多数营业标记如商号、商品特有名称、商业外观等，在权利行使方面缺乏充分的依据，不利于这些标记及其权利的市场交易。协调性不强在商标、商号、商品特有名称、商业外观、商业角色、证明标记、地理标志及域名之间都会发生权利相互冲突的纷争，但是由于法出多门，统一的法律原则和协调的法律规则无法建立。商标权与商号权冲突不断的原因就在于两者分别由不同的法律调整、由不同的部门管理、在不同的系统和不同的区域检索。正是分散的立法为营业标记权利冲突的发生提供了制度上的温床，标记权利之冲突是以屡禁不绝。公法色彩稍显浓厚“知识产权是私权”（见Trips协议序言），但多数营业标记如商号、集体商标、证明标记、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章-俱为公法-的规范，这与营业标记作为知识产权是私权的性质是不相协调的。由于行政法着眼于对营业标记的管理，因此，关于营业标记的使用许可、转让、侵权责任等私法问题，就明显欠缺相应的法律规定。而且由于行政权力的过多介入，在某些方面、某种程度上妨碍了权利人私权行使的自由。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》规定，注册的域名可以变更或注销，但不许转让或者买卖。有人认为：“这是用准行政行为禁止当事人转让或买卖域名，只会增加相关当事人根据意愿交易域名的困难，助长用各种隐蔽方式转让或买卖域名的规避法律行为，不能起到真正保护当事人正当权利的作用。”
统一立法的展望
由于营业标记的保护范围，随着历史的演进而有不断扩大的趋势。凡是负载了一定商誉的有识别性的标记，都有可能得法律的保护。在此背景下，将各营业标记归于统一的法律之中，将是必然的立法趋势，藉以结束营业标记四分五裂的立法状态。统一的营业标记法将与反不正当竞争法一起，构成营业标记周全保护之两翼。
下面只从营业标记统一立法的两个主要目的出发，讨论营业标记法在制度设计上的一些问题。实现全面保护在权利客体上，得尽量将各种标记置于统一的法律规制之下；在权利的内容上，不仅要规定权利禁止的一面，还要规定权利行使的一面，充分提供权利的取得、享有、处分和救济等规则，比如标记的登记注册、续展、转让、许可使用、侵权责任等。统一的标记立法得设置总则，以维持公平竞争秩序及保护消费者权益为目的，提炼各标记所设相应规则的共同之处，建立统一的法律原则，以统领全局，实现法律内部的协调与和谐，也使法律能适应不断变迁的情势，保持与时俱进的品格。
对营业标记全面保护并不意味着同等保护。依各标记的用途、显著性等特征的不同，及其识别力、所载商誉的差别，法律在各标记权利的取得、行使和保护上可以区别对待。比如商号权无期限的拘束，域名的构成不要求具有显著性，商品特有名称、商业外观、商业角色的权利取得无须登记注册。诸如此类，皆其适例。但应注意的是，这些标记在法律规制上的差异，不仅不是妨碍各标记纳入统一营业标记法的理由，反而恰是各标记得以独立存在的基础。消除权利冲突因为各标记分散立法、分散管理，故其冲突不断涌现，商标与商号的冲突似已成法律之痼疾，近年来域名与商标、商号的冲突又层出不穷，使权利冲突的解决雪上加霜。虽然权利之冲突也有一些法律、法规及规章的协调，但尚不完整，且主要围绕商标、商号为中心，对其它标记间的冲突解决未加重视。反不正当竞争法尽管也能作为协调权利冲突的依据，但其缺陷在于只能在发生权利冲突后才能作为裁判该冲突的依据，不能防患于未然。所以，营业标记统一立法应当致力于构建完善的冲突协调机制，使标记在权利取得之始就能通过该机制加以遏制。解决标记及其权利间的冲突，诚实信用原则应为其协调的依据，反不正当竞争应为其追求的目标，而保护在先权利原则、防止市场混淆原则及反淡化原则应为其具体之指导。
保护在先权利原则
各种营业标记及其权利之间发生争议时，在先取得的合法权利应优先得到保护。
Trips协议第16条第1款规定，使用注册商标及注册商标权“不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能”。
我国修订的商标法衔接了这一规则，其第31条明确规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
此即为保护在先权利原则的表现，在营业标记法上也应运用这一原则来协调标记间的冲突。就同一权利类别及同一权利范围的标记而言，若权利取得须履行注册、登记等手续的，原则上应保护申请在先的标记，比如商标。但违反诚信原则的不受此限，如我国商标法第41条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”若权利取得无需履行注册、登记等手续的，原则上应保护使用在先的标记，比如商品特有名称；就不同权利类别或不同权利范围的标记而言，要保护在先取得的合法权利，还应结合下面的防止市场混淆原则及反淡化原则，来认定是否对在先权利构成了侵害。否则，某一标记权的取得就会不恰当的扩及到其它领域，比如注册“海霞”商标，若只考虑保护在先权利原则，则无论“海霞”商标著名程度如何，都可对抗“海霞”这一标记在商号等领域的运用，其结果是，各标记及其权利间的独立性将丧失殆尽，也有悖于公平合理的观念。保护在先权利以及最终消除权利冲突应统一各营业标记的管理机构，以便在注册、使用标记时可在该机构进行统一的检索，这对避免冲突的发生具有重要的预防作用。此外，管理机构的统一对各标记间发生的种种争议也能妥善、迅速的协调解决。
防止市场混淆原则
法律虽不必要求各权利人的营业标记绝对不发生相同或近似，因为权利人享有的标记权不能是无任何限制的垄断权；但是其标记权的取得与行使得遵循防止市场混淆的原则，以消除权利间的冲突。
所谓市场混淆，不仅指相关公众对不同来源的商品或服务的误认，还包括相关公众误认不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的联系。防止市场混淆的原则以反不正当竞争为其理论基础，沟通了商标、商号、商品特有名称、证明标记、地理标志及域名等标记之间的联系，从而为权利冲突提供了解决的钥匙。
WIPO制定的《反不正当竞争的示范法》（1996年）第2条规定：“凡在工商业活动中对他人企业或其活动、尤其是此种企业所提供的产品或服务或可能造成混淆的行动或做法，应构成不正当竞争的行为。”
WIPO对该示范法的注释2.04称：“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地、任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正常竞争行为。但是，混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆。还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系（对附属关系的混淆）。”
我国商标法第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”该规定已体现了防止市场混淆原则。该示范法及我国商标法对防止市场混淆的规定，可为营业标记法所借鉴。
反淡化原则
反淡化理论和立法目前主要应用于驰名商标的保护领域。
美国《联邦商标反淡化法》中将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性。”
WIPO《反不正当竞争的示范法》（1996年）第3条已把反淡化理论运用到商号等其它领域。该示范法的注释3.03称：“即使企业名称之所有人与以未经许可的方式将该企业名称用于完全不同的产品或服务的人员之间不存在任何直接竞争，也可能发生对商标、厂商名称或其他企业名称弱化的情况。甚至不需要使消费者在心目中对生产产品或提供服务的企业产生任何混淆。” 
反淡化原则对声誉卓著的特定标记的保护不再考虑经营者之间的竞争关系和消费者混淆的可能性，而是防止特定标记的声誉、显著性及广告价值受到不当利用的损害。因此，反淡化原则为营业标记间权利冲突的解决提供了另一种途径。
须注意的是，尽管把各种营业标记纳入统一的立法中，但各营业标记仍应具有相当的独立性。虽然商标的范围有不断扩展的趋势，但是不能把各营业标记都作为商标来保护：
首先，有的营业标记与商标的构成要求相反，如证明标记、地理标志。
其次，营业标记的侧重作用各不相同。商号、商标和域名强调产品或服务的来源区别，商业角色、商业外观侧重于广告宣传，而证明标记旨在保证质量、原料等状况的真实。
此外，各营业标记的权利取得的途径不一样。商标因注册而取得权利，商业外观因使用而取得权利。
如果都采用商标模式，势必都各标记都要经注册才生权利，将不恰当的限制商事主体的经营自由，增加其营业成本，降低其效率，扼制其商业创新的积极性。
像商业外观、商业角色虽然可以用版权法来保护，但版权法与营业标记法的视角是不一样的。版权法是从鼓励文化创新的角度来保护的，营业标记法是从维护市场正当交易秩序来保护的。这就决定了依两法而生的权利在取得、行使、限制和侵权认定诸方面会有所不同。同时，版权保护的期间有限，而营业标记权利可以通过续展或法律规定一直享有。对于那些上百年的企业或者使用版权将到期的作品为商业外观、商业角色时，两种权利的差距就会显现出来。