标题：民事执行权
民事执行权
中国在改革中引入新的运行模式，所以，理性分析、借鉴国外的运行模式，审慎对待某些较为流行的改革主张就显得十分重要。自改革开放以来，民事执行权是中国司法改革和实践中的一个热点和难点问题，理论界和实务界都进行了大量有益的探索和实践，取得了一定的成效，但却无法扭转“执行难”的被动局面。
历史沿革
古代中国古代中国长期实行的是由行政长官掌握司法，兼管裁判和执行的制度。由于行政和司法不分，在整个封建社会时期，民事裁判的执行机构是负责裁判的行政长官。清末以后，建立了独立于行政机关的法院，民事执行权由负责民事裁判的法院行使。现代中国在新民主主义革命时期，革命根据地对执行机关的规定不一，分别存在裁判机关执行型、基层政府（行政机关）执行型和裁判机关（法院）和行政机关共同执行型三种类型。
中华人民共和国成立后，国家将民事执行权配置在人民法院，人民法院成为民事执行机关。1951年《人民法院暂行组织条例》、1954年和1979年《人民法院组织法》都规定民事执行工作由人民法院负责。1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》都专篇规定了执行程序，民事执行权仍配置在人民法院。1991年的《民事诉讼法》规定：“基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”。之后，全国各地方法院逐步实现审执分立，建立了专门的执行机构，配备了执行员。最高人民法院于20世纪90年代初在经济审判庭设立执行组后，于1995年3月设立执行工作办公室。
纵观中国执行机关的历史沿革，可以看出其基本传统是由审判机关兼作执行机关。不管是封建社会时期，还是中华民国时期，抑或是现在，都是由裁判机关为执行机关；只是新民主主义革命时期，有的根据地规定由行政机关为执行机关，而这又与当时的特殊历史条件有关。
配置状况
世界各国、各地区对民事执行权采取何种配置模式，主要取决于该国或该地区对民事执行权性质的认识，取决于该国或该地区的实际及法律制度。域外主要国家或地区法律对民事执行权的配置包括执行机关的构成及设置不尽相同，主要有以下几种类型：1.配置在专门执行法院唯有冰岛实行这种体制。执行由一个称为执行法院中的一名法官负责，适当时也由拍卖法院负责。执行法院的角色是处理和执行提交给它的执行依据。2.配置在普通法院此模式可分为三种类型：（1）法官执行型，即执行事务由执行法官负责，执达员没有独立的执行地位，仅根据执行法官的指令行事。意大利、西班牙、秘鲁、奥地利及台湾、澳门地区属此类型。（2）法院执行官执行型。澳大利亚联邦是其代表，联邦法院设执行官，负责司法程序中法律文书的送达和执行；州法院设执行官办公室，负责执行刑事、民事、海事等案件的判决。（3）法院执行与执行官结合执行型，即执行法院（通过具体负责的法官）与执行官各自行使执行权限。执行官（德国称执行员）有相对独立的地位，专事执行，但并非是惟一的执行机关，法院也是重要的执行机关。德国、法国、日本等大陆法系国家属此类型。3.裁判权配置在法院执行实施权配置在行政机关。具体又分为以下类型：（1）司法行政官执行型。在此体制下，一般设有司法行政官性质的官员，负责文书送达、判决执行、传唤当事人、管理监所、保护法院及司法人员安全、维持地方治安等。英国、美国、加拿大等普通法国家和俄罗斯即属此类型。原苏联1965年12月18日通过的《民事诉讼法》将民事执行权赋予法院。苏联解体后，1997年6月4日俄罗斯国家杜马通过了《俄罗斯联邦执行程序法》，对原苏联《民事诉讼法》中关于执行程序的规定作了比较大的修改，将执行机关设置在俄罗斯联邦司法行政部门。（2）专门机构执行型。此类型的代表为瑞典和瑞士。瑞典、瑞士分别设立执行局、执行事务局、破产事务局，专门负责民事执行工作。
配置特点
一元制和二元制所谓一元制，即民事执行权统一由一个执行机构行使。在采一元制的国家，也是有区别的，如以意大利和台湾地区为代表，执行机构设在法院内部，民事执行权统一由执行法官行使；以瑞典为代表，执行机构设在法院之外，民事执行实施权不是由法院来行使。所谓二元制，即民事执行权由两个不同的机关（或组织）行使。二元制一般是法院与其他机构或组织分别行使民事执行权，法院在其中处于监督、指导的地位。采二元制在大陆法系主要有德国、日本、法国等；英美法系主要有美国、英国、澳大利亚、加拿大等。法院制约和主导有的国家虽然有法院以外的执行机构，但除冰岛外，都不是一种专门负责执行的法院。而且，国外法院以外的执行机构，在执行中并不完全能行使我国理解的全部的执行职能，其执行权力始终离不开法院的制约，执行行为受法院的主导，法院是执行的权力机关。因此，国外法院外的执行机构并不是我们国家意义上的执行机关。相对于我们所理解的执行概念来说，他们的判决执行工作是法院、法官、执行官、书记官共同的任务。不同的机构承担无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，在设置执行机构时都充分考虑到了执行行为的两种不同性质，即执行行为既包括实施单纯的事实行为或交付行为，也包括执行中的救济行为。而且都比较注重执行救济程序。即使在执行机构彻底独立的情况下，也要考虑执行救济行为同单纯的执行行为的分工。而且执行救济行为始终是由法官或相当于法官身份的人员来实施。
不同主张
对中国民事执行权的配置，理论界和实务界主要有如下几种观点：成立执行法院有学者主张，在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行法院，实行纵向垂直领导体制，其机构设置以及人、财、物的管理彻底与地方政府脱离。而现在的法院则作为专司审判工作的普通审判法院。建议在全国设立基层、中级和高级三级执行法院。基层和中级执行法院也可分别按二至三个基层和中级审判法院的管辖范围设立。在执行法院中一般按执行案件类型，分别设刑、民、经、行政执行庭。除建立执行庭以外，还应建立执行事务审判庭，由法官组成，主要负责对执行案件进行司法审查裁判。行政机关执行具体又可有以下两种不同的主张：
1.交由司法行政机关。有一种观点认为，执行工作应从法院分离出来，交司法行政部门负责。（注：李明霞、万学忠：“建议执行工作交司法行政部门负责”，载《法制日报》2003年3月16日。）由于我国的刑罚执行机构设在行政系统，相应地，我国的民事、行政判决和裁定的执行机关亦应设在行政系统。
2.交由公安机关。有学者认为，司法应仅管裁判，而不能管执行，执行属于行政权的范围，应由公安机关等部门负责。将执行工作交给法院以外的专门机构，是实行彻底的审执分立的需要。就公安机关的性质、条件，把执行工作交给公安机关负责较为适宜，并建立垂直领导的执行工作体制，以防地方保护主义的干扰。
另有学者认为，把执行实施权从地方法院分离出去，执行裁判权仍留在法院：（1）执行机构脱离地方法院专司执行实施权，但不脱离最高人民法院。最高人民法院设立执行总局，地方逐级设立执行局、执行分局、执行支局。（2）经费上整个执行系统独立，单独预决算，由上级执行局统一管理。（3）执行人员垂直统一领导。（4）执行中的裁判事项仍由法院办理。
法院执行
民事执行权仍应由人民法院行使。主张司法仅管裁判，不管执行，执行由公安机关等部门行使。此种观点不无道理，但从中国的情况来看，裁判和执行联系密切。在执行过程中会遇到各种各样的争纷，如执行债务人对执行提出异议，则需要由法官裁决。若将民事执行配置在行政部门，如将执行异议的裁决也交由行政部门，这就与行政部门的职责不相符合。如将其提交给法院裁决，就会影响效率。所以，法院仍应负责执行。不过，执行庭的工作人员与业务庭的审判员在业务方面的要求应有所区别。
设置专门执行法院的主张可以说是一种富有创意的设想，有助于提高执行机构以及执行工作的社会地位，增强执行工作的独立性；便于在进行充分理性设计的基础上，革除现有体制的积弊。但是建立执行法院是一项带根本性的重大变革，其可行性受到更多条件的制约，触动司法体制太深、落实难度很大。国外只是极个别国家在普通法院系统之外设立执行法院，在中国尚缺乏设立专门的执行法院的可行性。将民事执行实施权交由行政机关行使固然可以减轻人民法院负担，但将属于司法权定位及司法强制权性质的民事执行权交由行政机关行使，缺乏理论上的支撑。从实践看其弊端是难以克服“执行难”中的症结，即地方保护主义和部门保护主义。法院作为司法机关，在我国宪法制度下，独立于政府，其在行使民事执行权时，也有一定的超脱性，对于地方保护主义具有一定的抗衡力。如将民事执行权交由行政机关行使，由于行政机关对政府的法定和天然的依附性，抗衡地方保护主义的能力可能会大大降低，更不利于执行难的解决。
合理选择
民事执行权
任何制度的创设都应从国情出发，“必须牢记法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”。从国情出发，中国的执行机构设在人民法院更具合理性。人民法院行使审判权的同时，也应当行使执行权。主要理由：具有理论依据民事执行权是司法权下与审判权并列的国家权力，民事执行权定位于司法权。法院作为司法机关行使属于司法权的民事执行权，是应有之义；再从民事执行权的性质看，民事执行权的强制权性质决定该权力由法院行使具有合理性，法院是国家的司法机关，司法必须具有强制力。这一强制力源于国家的强制力。将民事执行权配置在法院适应了其具有强制性的本质属性。因为这种特性所反映的执行行为，就是在强制性和司法权的指导下进行。因此，法院行使民事执行权不仅与民事执行权定位一脉相承，也与民事执行权性质一以贯通，在理论上并无障碍。符合分权理论一种性质的权力和行使权力的主体要形成一一对应的关系。对此，美国最高法院曾有这样的陈述：所有托付给无论州或全国政府的权力，均被分为三大部分：行政、立法和司法。与每一个这些政府部门相当的职能应授予一个分立的公仆机关，而这一制度的完善要求分开和划分这些部门的界限应广泛和明确地界定。对这一制度顺利运行也属必要的是，被托付以任何这些部门之一的权力的人不应被容许侵犯托付给其他人的权力，而是每个人应由设立它的法律限于行使与其本部门相当的权力而不是其他权力。但是，在现实中，权力与行使权力的主体是历史形成的结果，往往不是一一对应的。更多的情况是混合的主体行使混合的权力。历史的过程和结果不全是逻辑的。即便是分权，当今世界上也并不存在绝对严格的分权。纯粹法学派的首创人凯尔森在给“分权”下定义时曾指出，“‘分权’概念确定了一个政治组织的原则。它预定三种所谓权力可以被决定为三个不同的、对等的国家职能，并且有可能确定将这三个职能相互分开的界线。但是这种预定是不符合事实的。……确定将它们相互分开的界线也是不可能的，因为法律的创造和适用之分，作为基础的立法权和（最广义的）执行权的二元论，只有一种相对的性质，国家的大多数行为都同时既是创造法律又是适用法律的行为。将法律的创造分给一个机关而法律的适用（执行）又分给另一机关，分到如此专门的地步以致不会有一个机关同时履行这两种职能，这是不可能的”。在现实的法律秩序中，法院行使司法以外的职能和法院以外的其他机关行使司法职能的现象大量存在，许多国家都允许和承认司法机关和行政机关具有某种程度上的立法权。在立法权、行政权、司法权等各种不同的权力之间，并不存在截然的划分，权力以复合存在为常态；法院、政府、立法机关等尽管以执掌某类权力做标识，但都是拥有复合权力的集合主体。近代以来的法院就是一个由历史与逻辑共同演绎的集合概念。在西方法治国家中，司法审判离不开国家正式设立的法院，法院不仅是司法审判的载体，而且是法律世界和法律生活的中心，法律围绕着法院旋转。法院除从事审判、执行事务外，还履行以下职能：非诉讼事务（不动产登记、检验遗嘱、处理无主财产、主持公司清算、商事拍卖、监督公司整顿）、司法解释、违宪审查、公证、发放身份证、法院内部司法行政管理，等等。因此，即使绕开民事执行权的定位不谈，由法院行使民事执行权，也与现代国家分权学说和法院复合性功能并不矛盾。存有历史传统从中国执行工作的历史发展来看，法院行使民事执行权已基本成为传统。清末以后，民事裁判的司法机关为执行机关。尤其是新中国成立以来，人民法院负责执行工作积累了丰富的执行经验。我们不能为传统而迁就传统，但历史往往就是国情。关于法与国情的关系问题，瞿同祖先生曾指出：“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。因此，我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。中国还处在社会主义初级阶段，生产力发展水平还不高，有序的市场经济秩序尚未完全形成，依法治国方略正在实施过程中，人们的法制意识还不强，由在社会政治、经济、生活中地位逐渐提高的人民法院行使民事执行权，只会有利于“执行难”的解决。那种好象不由人民法院行使民事执行权，“执行难”问题就能得到解决的看法是偏颇的，也是缺乏依据的。提高执行效率民事执行权配置在法院，执行机构设在法院既有利于提高执行工作的效率，也可以达到审判与执行相互制约、相互监督的目的，实现公正与效率的协调统一。考察民事执行行为，可以发现民事执行行为并不是单纯地实现民事权利义务的过程。首先，在民事执行活动中，往往还伴随着各种“子争议”的发生，如果不能正确解决这些“子争议”就不能顺利地完成民事执行的任务。例如，执行依据的合法性、执行对象的合法性、执行手段的合法性、执行中止、执行终结、执行和解、被执行主体的变更等等问题。这些问题的解决不同于行政权行使过程中行政权主体对问题的解决。行政过程中的问题是行政相对人与行政机关之间的问题，该问题的解决在没有纳入司法程序之前，是通过行政机关的单方行为来加以解决的。而民事执行中的问题有所不同，许多问题在实体上关涉到平等民事当事人双方的实际利益。更有一些直接就是当事人双方之间的争议，例如关于执行和解协议的争议问题。这些争议的解决需要审判机构对之作出裁判。这样，由负责审判工作的人民法院同时负责执行工作，就可以大大减少审判与执行两者衔接过程中造成的不必要拖延，提高执行的效率。而且根据审执分立的原则，执行机构与审判机构是人民法院内部彼此相互独立的业务部门，因此将执行机构设在人民法院同样可以实现审判与执行两者的相互监督与制约，达到司法的公正。