标题：民商合一
民商合一的出现[1]
民商合一的源流可以追溯到罗马私法。由于古代商法规范被包容在罗马私法中，所以形成了两法合体、民商不分的情况。但因近代商法直接从中世纪商人法的基础上发展而来，民商合一是在商法作为一种独立的法律体系的地位已经奠定后相对于民商分立现象而出现的概念，因此现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶在西方开始发展起来的。在19世纪的私法发展史上，一方面是民商分立体制得以确立并发展到登峰造极的地步；另一方面又正是民商合一的学术思潮澎湃激荡并结出硕果之时。随着私法统一的学术思潮的泛起，商法有无必要以法典形式独立存在愈来愈受到怀疑，并在一些国家的立法中得到了反映，从而出现了民商合一的立法体制。从 1865年起，魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外另订商法典。1881年，瑞士由于宪法上的原因，不制订类似于法、德两国的民法典，而制订债法典，债法典中既包括民事规范，又包括商事规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，不论是商人还是非商人，并适用于一切行为。意大利在1942年的民法典中包括了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时，无一例外地将商法的概念予以摈弃，而只是起草和颁布民法典。 
正如民商分立有其特定的社会根源一样，民商合一也有其形成的特定原因和条件。分析起来，主要有以下四个： 
首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。 
民法的这种特殊地位和作用，完全是由罗马私法这一基石及其对后世久经不衰的影响所奠定的。从简单意义上讲，优士丁尼罗马法几乎可以与民法划等号，并对中世纪以后的法律学说与法典化现象产生了普遍的、深刻的影响。这种影响主要表现在：从中世纪到文艺复兴时期，由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响，优士丁尼罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。在18、19 世纪的法典化浪潮中，欧洲各国对罗马法的继受和参考更为显著。法国民法典和德国民法典都是深受罗马法体例和内容影响的产物。 
直到1900年，优士丁尼罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律的修改之后，仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效。〔民法的许多概念和原理，如物权、债权、契约、权利主体、权利能力等，尽管十分古老，但它却能不断适应每一历史时期的经济关系，并通过法律规范的形式表现出来发生作用。尽管随着时代的变迁，各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现，但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用，并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围，正是从这种意义上讲，民法具有扩张性和包容性。因此，尽管在近代立法史上，商法脱颖出来而成为独立的部门法，但由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，那么，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容性，还有丧失自己独立性的危险。一旦在一个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力量，民法包容商法的可能性就会变成现实。 
其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。 
近代商法直接源于中世纪的商人法，商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例，从严格意义上讲，只要主体不符合商人的范畴，即使它从事的是商事活动，也不应由商人法调整。但这种情况随着法国商法典和西班牙商法典采取客观主义标准，即以商行为为标准来确定商法的调整范围后而发生了变化。这种变化无疑适应了法国大革命后各种政治主体和经济主体要求地位平等，适用法律平等的权利主张。因为随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展，参与经济活动的主体日益扩大，职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。 
同时，通过立法来保护职业商人的特殊地位的作法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。因此，在法国、西班牙等国商法中，主体标准不再被采用。商人特殊地位从商法中消失这一现象产生了两个似乎互相矛盾的结果：一方面是这种现象反映了商法的进步性，它已完全从中世纪的封建商人法发展到了近代资本主义商品经济条件下与时代特征相符的商法；另一方面却预示着商法的衰落，因为商法几个世纪以来独立存在的基础正是商人，商法的内容主要是从商人的规则，商人的惯例发展而来。既然商人在商法中已不具有特殊地位，那么它与民法中的权利主体有何差别呢?既然没有本质上的差别，商法典是否独立于民法典之外而存在自然受到了许多学者的诘问。 
但是，在大陆法系商法的另一个重要分支——德国商法中，商人的地位似乎不但没有削弱，反而得到了加强。因为德国商法采用了主体标准。按主体标准，商人在商法中居于核心地位，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。“以商人及其行为作为商法的调整对象，以及商人在商法中的核心地位，这是德国商法相别于他国商法的决定性因素和标志”。不容否认的是，与法国、西班牙等国商人地位弱化的趋势相比，德国商法不但没有迎合这一潮流，反而在法典中强化了商人的地位。但是，应当看到： 
第一，德国商法中的商人概念已经被发展了，它不仅包括属于自然人的商人，也包括合伙组织、法人，特别是各种人合公司和资合公司，因此它的主体范围远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业自然人商人的范畴。 
第二，德国商法本身是对民商合一体制的反叛。由于德国的立宪政体不允许实现私法一元化，加之德国商法比较合适地划分了民法与商法的范围，赋予了商人以扩大了的涵义，因此德国法学界普遍认为德国商法是一部比较成功的作品，由此使得民商分立体制在德国始终处于稳固的地位。 
第三，还应看到的是，即使具有前述两方面的原因，德国商法所采用的主体标准，所采用的商人概念，仍然受到包括德国学者在内的西方学者的质疑，如德国学者哥德法奇密在十九世纪末就曾对民商分立体制和主体标准提出过尖锐的批评，丹尼斯·特伦指出“哥尔德奇密的学说是对德国法律体系的最后一次严重冲击”。 
需要指出的是，尽管德国和法国分别采用了客体标准和主体标准，但大前提均为民商分立体制，由于法国采用客体标准，商人的地位弱化了，商法的独立地位受到更大的挑战；而在德国，因其采用主体标准，竭力巩固被充实了新内容的商人的地位，所以其商法的独立地位相对较为稳固。但无论如何也不能否认，传统商法中商人特殊地位已经削弱或不复存在，民事主体权利平等的民法原则已经渗透到所有的商事活动之中，以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。 
第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。 
独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。十九世纪初诞生的法国商法典，不但其立法质量和科学价值不能与民法同日而语，而且由于它在相当程度上重复了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》，因此，正如丹尼斯·特伦所说：“它是从以前的模式中获得动力，更多地受传统束缚”“它代表了封建主义社会与资本主义社会之间的过渡阶段，很快就落后于工业革命的需要”。面对工业革命给社会经济关系带来的深刻革命，商法典亟需得到及时的修改扩充以适应时代的潮流。但是，从民商分立体制国家对商法的修改扩充来看，一个十分有趣的现象是：“商法的改革不是来自商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法”。二战后，法国在1947年曾决定对商法典和其他私法进行全面修改，并设立了专门的委员会，但面对种种困难，1958年终于放弃了全面改革商法典的计划，而宁愿另立单行法规来修正和补充商法。 
事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、汇票、本票、支票、提单、商标、证券交易、保险、租赁等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。在德国，股份法、有限责任公司法、合作社法、证券交易所条例等，均在商法典之外独立存在。在其他民商分立国家，如日本，情况也极为相似，大量单行商事法规在很大程度上架空了商法典的内容，商法典越来越徒有其名。因此，在二元化私法体系的国家，商法尽管在形式上仍是重要的部门法，但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。商法越来越重要，主要就众多的商事单行法而言，而商法典在立法和司法中已失去了昔日的辉煌。 
第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。 
民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。从十九世纪中叶开始，法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。但由于法国、德国的私法二元化体制已经形成，要从立法上予以动摇并非易事，因此学术界的质疑无法产生作用，特别是德国，大多数法学家似乎满足现状。但在另外一些国家，民商合一的思潮结出了硕果，瑞士、意大利、荷兰均在立法上实现了民商合一，一些中东和拉美国家也选择了合一体制。前苏联和东欧各社会主义国家尽管不承认私法概念，但也没有民法之外加订商法。正是基于这些现象，有的学者主观地断言：“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展”。 
民商合一的立法现状及存在的主要问题[2]
(一) 立法现状 
在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。 
对于我国要不要单独制定商法，现在有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。 
(二) 存在问题 
自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的(这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视)。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。 
在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节： 
商事企业制度。 
我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。 
商事代理制度。 
经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。 
商事人格权问题。 
在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。 
民商合一的立法形式[3]
“民商合一”和“民商分立”，是针对处理民法和商法关系的两种立法形式或编纂模式。不同模式的形成都有它当时的历史背景和条件；不同的国家在同一时期，一个国家在不同的时期，采取不同的立法形式，都是由它所处当时当地的诸如历史、法律文化等各种因素所决定的。 
衡量各种因素，我国目前应采取“民商合一”的立法形式。其理由在于： 
1、由于民法的商事化和商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。 
所谓民法的商事化、商法的民事化，是指随着民事关系和商事关系的互相渗透和交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域；或与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。 
虽然民法已经日益商事化，但商事化的民法，在充实了现代商事关系的规范后将具有更强的生命力和适应性，对现代经济关系的调整将会释放出更大的能量。无论如何，民法的商事化不会影响民法在当代私法体系中的根本的主导地位；而商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。 
当今社会之所以会出现民法商事化、商法民事化的现象，最根本的原因 在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商业交易的主体的非特定性，商业交易的范围已扩展到工业、农业、不动产、有价证券、期货等领域，“泛商化”的发展，便促使商法向民法的“回归”和靠拢，促使民、商法之间的互相渗透，这已是当代私法的主流。 
2、世界和中国的立法实践，证明民商合一是可行的。 
尽管大陆法系传统民法的代表——《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》均采民商分立，但并没有因其广泛传播而使民商分立主义各国立法所借鉴。我们看到，20世纪以来，瑞士、苏俄、泰国等国纷纷采民商分立主义，旧中国的民法也从民商分立走向民商合一。“民商合一”已成为当今世界之潮流。 
旧中国的民商立法发展了传统的民商合一理论，同时吸收了民商分立制的某些优点，创立了由民法典和商事单行法构成的开放性民商合一模式，较好地解决了现代经济生活中民法与商法的关系问题，可为我国目前制定民法典所借鉴。 
南京国民政府在制定民法典时，由立法院院长胡汉民、副院长林森提议制定民商统一之民法典，笔者以为其所陈述的理由是相当深刻、科学的，迄今对我们理解及对待商法仍不乏参考价值。不妨引述其要点如下： 
(1)“商法之于民法以外，成为特别法典，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级。而商法法典渐相因而成，是商法之与民法对立，乃基因于历史上商人之特殊阶级也。我自汉初驰商贾之律以后，四民受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。清未虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦治其说，而实则商人本无特殊阶级，亦何可故为歧视。 
(2)“反对民商法典合一者之言曰：商法所定，重在进步，民法所定，多属固定。此在昔日之陈迹，容或有之，不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变还不如英国，于此可见进步与否，并不在民商之合一与否。 
(3)“反对民商法典合一者之言曰：商法具有国际性，民法则否。此亦狃于旧见之说，民商合一，对于商事法规应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。 
(4)“昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法，德国于1897年所订之商法亦然。法国自大革命之后，以为不应为一部分之人专订法典，故其商法以行为为标准，即凡商行为均入于商法。然何种行为系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定。 
(5)“各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则、公司、商行为、票据及海商五编。德国商法无票据，法国则以破产法及商事法院组织法订入商法法典。可知商法应规定之事项，原无一定范围，而划为独立之法典，亦止自取烦扰。再法典应订有总则，取其纲举目张，足以贯串全体，关于商法则不能以总则贯串其全体。 
(6)“在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法。则除有特别情形，如银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，无取于两法之并立。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适应上亦感困难。” 
新中国的立法实践，亦体现了“民商合一”之立法体系。尤其是《合同法》的制定，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。《合同法》采取三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾。第一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合同关系。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。第二，只规定由所谓商人参与的合同关系，而忽略另一种关系，或者相反。如《合同法》第二十一章 “委托合同”中只规定了商事委托合同。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定。如《合同法》关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定。 
3、建立社会主义市场经济法律体系的需要。 
按照我国政府确定的建设法治国家的目标，要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。社会主义市场经济法律体系为建立社会主义市场经济体制所必须，尤其是我国加入WTO后，更需尽快建立和完善社会主义市场法律体系。近几年，我国立法机关已经做了大量的工作，也取得了显著的成果。市场经济的一个重要特征就在于强调市场主体的平等性，否定其身份上的差别，因而人为地把“商人”作为一类特殊的主体对其行为进行规范，在民法典之外再制定一部商法典，这与当今市场经济的发展潮流相违背，是不切实际的，也是不必要的。 
当然，还必须指出的是，我们要建立的“民商合一”的立法体系，应该是“开放式”的。开放式的民商合一模式，既不同于民、商法典并行的民商分立，以维护民法与商法在私法本质上的统一；又不同于传统的民商合一，后者偏执地要求将商法内容全部纳入民法典。开放性的民商合一模式，应该是民法典与作为民事特别法的商事单行法的有机结合。 
民商合一的法律发展趋势[4]
自成一体的部门法应有它自身固有的一般原理，这些一般原理与适用于其他部门法的一般原理有泾渭分明的区别。法的每一领域都有它自身的精神实质和基本特征，而近代民法与商法的分立，并非出于科学的构思和理性的认识，实际上特殊历史的产物。在现代商人这一特殊阶层已不存在了，甚至特殊的商行为亦失去其特殊性。某些过去为商人所利用的制度，现已经普及到社会生活的各个方面，为全社会所利用，就是在民商分立的国家，也很难确立民事行为与商事行为的严格的界线，而且，民商分立造成适用法律 的困难也日显弊端。德国学者哥德施密特曾断言：民商法之间的分界线是不断变化的。现实生活中，民法与商法之间的根本就不存在明确的划分，随着生产社会化的发展，它们之间的划分将起来越困难。我们发现，民商分立立法体系中的法典所选定的那些标准本身就缺乏明确的定义，由于经济生活的迅猛发展，这些定义往往很难跟上经济发展的步骤而显陈旧过时，那些含糊其词的抽象定义只给社会生活带来诸多不变，繁复冗长的标准与层出不穷的例外规定只能使这些定义显得毫无科学价值。 
民商分立立法体系下出现的诸多不便情况，归根结底是传统民法未能适应新时期社会经济发展而加以制度调整的结果，弥补这种分离的办法，不是僵化地谁护民商分立的体制，而应是对传统民法作现代转换，不能只要求传统民法适应现代经济发展过一个目标，应是适应整个现代社会，作更为全面转换，在恢复传统民法的基础上发展传统民法。 
相对之下，“民商合一”是进步趋势。在该立法体例之下，商法是民法的特别法，民法是基本法。民法的基本原则制约着商法，民法的总体规范构成私法的共同基础，并继续适用于商法规则所没有涉及的那些社会关系，在缺乏专门商法规范时适用民法，商法也应在民法范围内寻找它的概念、方法、技术和基本表述形式。这样，既可保证民法的相对稳定性和原则性，又能保持商法的相对灵活性和具体性。再者，民商合一的立法例对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，又是十分必要的。同时，当代世界共同市场贸易成员国之间为清除外贸障碍，便商品和货币交易更简便易行，也都要求法律统一，使民法与商法统一起来。自瑞士第一个采取民商合一的立法体制后，世界上先后有意大利、俄罗斯等国家纷纷采用民商合一体制，尤其是土耳其将民商合一的瑞士民法全面接受，把民商合一立法例推向了高潮。可见，民商合一正是适应经济发展的需要而形成，又是当代法律发展的一种趋势。