标题：买回权
简介
在民间小额融资、房产买卖关系、土地征收、以及证券交易领域，我国存在确立买回权制度的现实需求和初步实践，因此应该合理借鉴域外相关立法例确立该制度。 买回权系出卖人基于其与买受人订立的以出卖人为买回意思表示为生效条件的债权，其有别于优先购买权。买回权的行使得由出卖人为之，出卖人的继承人及买回权的受让人亦有资格行使买回权，买回权的债权人可基于代位权而行使买回权。买回权之基本效力在于，买回权人得返还其原受标的物价金及相关费用；买受人得返还其受领之标的物及移转标的物之所有权，如返还不能，则应分别处理。同时，买受人得承担特殊的瑕疵担保责任。买回权是否对抗第三人得依具体情形不同而分别认定。作为财产权，买回权得让与第三人。 
买回系特种买卖的一种，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》及我国台湾“民法典”等对此均有规定。依通说，买回是指出卖人保留再买回其已出卖标的物的权利，即订立以出卖人为买回的意思表示为停止条件的再买卖合同。其中，出卖人得买回原标的物的权利，称为买回权。
理论渊源
买回权的最早历史可以追溯至古希腊时代。附买回权的买卖是古典时期最典型、最流行的物的担保方式。即使在现代德国和日本，买回制度也实际上发挥着不动产让与担保之功能。大陆法系具有代表性的民法典均于债权分则之买卖部分将买回作为单独一节用若干条文予以规定。德国民法典第456条至第462条、日本民法典第579至585条、台湾地区民法典第379条至第383条、法国民法典第1659条至第1673条、意大利民法典第1500至1509条均为关于买回之具体规定。 
德国民法典将买回作为特殊买卖之一，其第456条第一款规定：“出卖人已经在买卖合同中保留买回权的，在出卖人对买受人作出的行使买回权的意思表示时，买回即成立。该意思表示无须使用为买卖合同而规定的形式。”日本民法典第579条：“不动产的出卖人，依与买卖契约同时订立的买回特约，可以返还买受人支付的价金及契约费用，而解除买卖。但是，当事人无另外意思表示时，不动产的孳息与价金的利息，视为抵消。”台湾地区民法典第379条前段：“出卖人于买卖契约保留买回之权利者，得返还其所受领之价金，而买回其标的物。”
法国民法典第1659条：“买回权或赎回权，是指出卖人保留通过返还价金之本金与第1673条所指偿还款项的方式，买回其已出卖之物的条款。”意大利民法典第1500条第一款：“出卖人得通过价金返还和偿付下列规定所确定的费用而保留恢复买卖物所有权的权利。”上述立法例在具体层次上体现买回权之性质也有差异。日本民法典将买回权视为解除买卖契约之一种方式。德国和台湾地区民法典则认定买回权仅依买回之意思表示而足以生效。学理上认为法国民法典采取解除条件说，即将买回作为原买卖之解除条件[4]，但是从其第1659条至1673条来看，难以得出买回使原买卖不发生效力之结论。意大利民法典则法国民法典类似。
另值得注意者，为奥地利民法和瑞士债法典之立法例。依前者，买回权之保留以不动产为限；未经登记之买回权，唯有债权效力，因出卖人之意思表示，而使出卖人负有交还标的物之义务；已经登记者，有物权效力，即因出卖人买回之意思表示，而得对第三人请求交出标的物；这实际上是债权预登记之后得以物权化。瑞士债法典并未将买回作为单独一部予以规定，而是将保留买回权之意思表示视为预约，而将再买卖视为本约，简要规定于其第216条：“购买或买回不动产的预备协议和合同，经公证后始为有效。”（第216A、216B条则分别涉及买回权期间、买回权的继承和转移）第22条则规定预备合同（预约）：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。”史尚宽先生认为该立法例“迂缓，不切实际”，却未说明理由，难以信服。笔者认为，该立法例之可取之处在于使得买回权成为普通的契约请求权，而非形成权；由于请求权不因诉讼失效届满而消灭，而形成权因除斥其间届满而消灭，可以发现此立法例稍有利于原买受人。至于为何应该有利于原买受人或者有利于买回权人（原出卖人），则应该考虑立法设立买回权制度之目的。 
学者基于立法例进行概括，将买回权定义为“出卖人保留再买回其已出卖标的物之权利，即以出卖人之买回意思为停止条件之买卖契约。”买回权与类似权利之区别也值得注意。比如，购买权，指权利人得以仅一方之意思表示而购取标的物的权利（比如，台湾地区民法典第839条）；买回权与购买权之基本区别在于后者不须以存在第一买卖为前提。先买权，指标的物被出卖时，权利人享有在同等条件下优先购买标的物之权利；买回权与先买权之基本区别在于后者必须以义务人与第三人就同一标的物订立买卖合同为条件。
不难看出，德国民法典直接将买回权明确规定为形成权。其他诸立法例虽然未直接明确买回权之基本性质，但都肯定出卖人有权通过返还支付价金和相关费用即可行使买回权，且并未要求对方承诺。这正符合形成权的基本特征。因此，在法国、意大利、日本、台湾地区立法例之下，买回权也是一种形成权。另外，上述诸法典均为买回权明确直接规定了除斥期间[10]，而除斥期间仅适用于形成权，故据此也可以认定买回权为形成权。最后，与合同之债请求权之约定性不同，形成权一般是由法律在衡量当事人利益状态之后，通常为法律特别明确规定而赋予。《德国民法典》明确直接规定买回权为形成权，与形成权之该特征也相一致。
行使条件
买回权之标的物如何？立法上，买回权之标的物，在日本和奥地利仅限于不动产。在法、意、德，以及台湾地区，未有特别限制，解释上得为动产以及不动产；郑玉波先生认为其可及于权利，此处“权利”，应指具有可交易性之财产权而言。 应以何种方式设定买回？立法上除德国民法典肯定买回之意思表示无需使用原买卖合同之形式外，前引日本和台湾地区立法例均要求必须在原买卖契约中同时约定保留买回；买卖契约成立后另行成立契约就相同标的物为买卖交易，则不属于买回。法国民法典和意大利民法典未有此明确规定，但从解释论而言也应采日本和台湾地区方式。 
买回之设定方式尚涉及不动产之特殊问题。依日本法与奥地利法，买回限于动产，因此与不动产一般买回之规则一致，买回特约非经登记不得对抗第三人。意大利民法典第1503条第三款规定：“在不动产买卖中，买回的声明应当以书面形式进行，否则无效。”法国于此未有明确规定，但是其不动产买回以依据不动产一般买卖之规定为宜。
如前所述，买回权为形成权。除非所附条件之成就与否依赖于相对人之意思表示，形成权原则上不得附条件。因此，买回权之行使不得附条件。但买回权之行使可约定附加一个明确期限，只要该约定期限不超过其法定除斥期间即可。前引诸民法典均就买回权之除斥期间做出规定，这一规定具体有两种方式：
（1）区分不动产与动产，适用不同期间。如德国民法典第462条规定：“在土地的情况下，只能协议保留买回权后三十年过去之时为止行使买回权。在其他标的情况下，只能协议保留买回权后三年过去之时为止行使买回权。为买回权之行使确定了期间的，所确定的期间即代替法定期间。”意大利民法典第1501条规定：“买回期间在动产买卖中不得超过两年，而在不动产买卖中不得超过五年。如果当事人确定了一个较长期间，则该期间将减至法律规定的期间。法律规定的期间不可推迟也不可延长。”
（2）不区分动产和不动产，统一适用唯一期间。如法国民法典第1660条规定：“买回权的约定期间不得超过五年。如约定的期间超过五年，应当减至五年。”第1661条规定：“确定的期间应当严格遵守，不得经法官延长。”台湾地区民法典第380条规定：“买回之期限，不得超过五年，如约定之期限较长者，缩短为五年。”日本之买回仅适用于不动产，故不存在是否区分之问题，其民法典第580条规定：“买回的期间，不得超过十年。订定长于十年的期间时，缩短为十年。就买回定期间者，日后不得延长该期间。就买回未定期间者，应于五年内买回。”
可以看出，上述期间无论长短均不得延长，此为除斥期间法定不可变更之必然结果。需注意者，若将上述期间与诸法所规定消灭时效期间进行简单数字比较，不难发现上述除斥期间皆不长于消灭时效期间。为何如此？因除斥期间在于维持继续存在之原秩序，而消灭时效在于维持新建立之秩序。买回，自然属于买卖之特种，在一定意义上为对于原买卖之颠覆。为了维持原买卖秩序，除斥期间自然不宜过长，否则于原买卖之买受人多为不利。
基本效力
买回权作为形成权，其一旦因买回之意思表示而成立生效，则对双方当事人以及第三人产生一定法律效力或权利义务关系。基于双务合同中权利与义务之对应性，在此着重关注买回权人及其相对人因此所负之义务，及其对第三人之效力。 
（一）对买回权人（原出卖人）之基本效力
买回权人之基本义务，为支付价金和返还费用。买回价金数额，原则上为原买卖之价金。德国法规定“有疑义时，出卖的价款也适用于买回的价款。”似乎肯定当事人可以约定（即无疑义时）买回价金数额。此法不妥：纵使当事人协商一致达成之价金，若买回价金高于原买卖价金，则不利于买回人；若买回价金低于原买卖价金，则不利于原买受人。买回制度在资金方面之目的，在于促进融资而非令任何一方因此获得资金收益。故，基于保持利益平衡，应坚持买回价金为原买卖价金。就此而言，文首案例中，B提出A仅得以现时市场价买回房产之主张不应得到法院支持。另外，买回权人有义务返还原买受人因标的物而花费之必要费用和有益费用，但是偿还有益费用仅仅以该费用导致标的物价值增加为限。买回权人支付价金和返还费用之义务履行期间，以当事人约定为准，无约定者则以普通买卖关系中“合理期限”为准。
（二）对买回权人相对人（原买受人）之基本效力
原买受人之基本义务，为受领义务、返还义务、以及移转该标的物之所有权之义务。标的物有从物时，买受人应一并返还。至于某物是否为标的物之从物，则应依买回权人行使买回权时之状态确定。除此之外，原买受人对于标的物负有质量瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。如果在买回权行使前，因原买受人之过错引起毁损、灭失或者返还不能，或者显著地变更标的物性状，原买受人即对由此发生的损害负责任；原买受人无过错，则买回人不得请求减少买卖价款。原买受人尚就标的物负有权利瑕疵担保义务；基于此考虑，德国民法典第458条规定原买受人有义务除去第三人就标的物之权利：“在买回权行使之前，原买受人已经处分买卖标的，即有义务除去因此而成立的第三人的权利。”
（三）对第三人之基本效力
买回权对第三人之效力问题，主要是指买回权能否对抗第三人。买回权固然可以被让与或继承，并可以其设定权利质权，或依法属于破产财团，由破产管理人行使权利，但就理论描述而言，这不属于买回权对第三人效力问题，而是买回权财产属性之体现。实际上，一般债权都具有此类特点。如果因此而认为买回权对于第三人具有效力，那么是否意味着债权也对于第三人具有效力呢？这种逻辑显然与债法基本原理相违背。在此澄清理论上的误区，目的在于将买回权对第三人效力之问题特定化，使对其探讨回归正确轨道。
基本性质
关于买回权的性质，各国立法例与学说有所不同，大致有三种观点： 其一，解除权说。该说否认买回为特种买卖的一种，而认为买回只是对买卖合同的解除。因此，出卖人的买回权只是合同的解除权。如《法国民法典》第1659条将买回权界定为“出卖人据以返还基本价金及偿还法律规定各种费用而保留更新取得买卖标的物权利的条款”，而该条系属“买卖的取得及解除”一章。 《日本民法典》第579条更是明确地规定：“不动产的出卖人，得依与买卖契约同时订立的买回特约，将买受人支付的价金及契约费用返还，而将其买卖解除。”
其二，债权说。该说认为，买回系特种买卖的一种，买回虽建立在原买卖的基础上，但却属于原买卖之外的另一买卖，而不是原买卖的一部分。出卖人行使买回权，是以当事人约定的以出卖人为买回意思表示使再买卖发生效力的停止条件，即出卖人为买回意思表示的为条件成就，再买卖发生效力；出卖人在一定期限内不为买回意思表示，则条件不成就，再买卖不发生效力。《德国民法典》即采此说(该法典第497条)。
其三，物权取得说。为奥地利民法所采。依该国民法典第1067条、1068条的规定，买回权之保留以不动产之买卖为限，未经登记者，仅有债权的效力，但根据该法典第1070条及1079条的规定，对已经登记的买回权有物权的效力，即因出卖人买回的意思表示，而得对第三人请求交出标的物。
初步设计
2000年台湾地区债法修订以及2002年德国债法改革依然保留了有关买回制度的规定。这表明该制度在当今社会依然具有其存在价值。尽管这在逻辑上并不能直接表明中国有必要买确立回制度，但基于现实考虑，买回制度在中国也有其运作需求环境。
（一）制度需求
如前所述，历史上最早的买回权制度实际上具有担保功能。现代社会担保制度相当发达完善，但是若干主要民法法系国家依然保留之。日本法关于不动产质的规定与债法中关于买回制度的规定，在内容上基本重复；依日本学者之考察，这两者确实由同一的构成规定而形成。其功能或者意义可能主要在于融通资金和物尽其用，故可认为其属于融资型担保；于不动产方面而言，其功能与台湾地区的典权制度似更为接近。在学说上，日本学者认为附买回之约定属于非典型担保制度之一。
（二）性质定位与初步设计
首先需要明确者，中国将来不宜采用瑞士立法例将买回权视为预约之产物，因为此立法例实际使得买回权成为合同上请求权。预约是关于将来订立合同的约定，至于本约之具体内容则有待于当事人另外合意达成一致。将买回置于预约与本约制度下，则使买回制度的运作复杂化，不利于实现当事人设定买回之目的。据此，中国应将买回权定位于形成权