标题：让与担保
简介
让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展；让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的期待权理论，并将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以从制度上予以规制和防范，没有禁止适用的必要。让与担保的基本原理与规则内容，于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应采用司法解释的形式。
基本理论
涵义让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担  担保法律制度新问题研究保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。[9]这有点类似我国典权制度，所不同的是，典权移转的是标的物的使用收益权，而买卖式担保移转的是标的物之所有权。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务人（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。本文所指让与担保系为后者，即狭义让与担保。特征1、让与担保是一种非典型担保。依民法典之规定与否，物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保；而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保，为非典型担保。让与担保是实践中由判例确认的一种担保方式，属于非典型担保。与典型担保相比较，它们存在如下基本区别：（1）法律构成不同。从法律构成来讲，让与担保系权利本身移转之构成，而典型担保系限制物权的设定之构成。[10]换言之，传统典型担保属于一种限制物权，不移转担保物的整体权利，特别是所有权；而让与担保是将担保物的整体权利让受给债权人，意味着担保人对担保物所有权的丧失（起码是观念上的）。（2）公示与否不同。典型担保一般以公示为必要，而让与担保不以公示为必要，以双方当事人的约定即可。因此，典型担保具有排他性的物上之代位权，而让与担保是介于债权与物权之间的一种权利，若登记了，就具有物权效力，可以对抗第三人；若没有登记，就只具有债权效力。事实上，让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容，而典型担保则是以债的形式设立的一种限制物权。（3）实行方式不同。典型担保是一种变价权，严格禁止当事人在合同条款中约定直接流质担保物，即禁止有流质条款；而让与担保不受此种限制，既可采取变价方式，也可采取流质方式。 2、让与担保是一种约定担保。依担保物权发生的原因，可将其区分为法定担保和约定担保。法定担保是依法律规定而当然发生，如留置权、优先权和法定抵押权；约定担保是依当事人约定而发生，如一般抵押权和质权。让与担保是一种约定担保，它的设立系基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，其从属性特别强烈；而约定担保具有融通资金之作用，其从属性有逐渐减弱之势，故法律对这两种担保的发生原因和所具作用在设计安排上有所不同，在具体处理方法亦有所不同。[11] 3、让与担保是由判例法确立的一种担保方式。让与担保是判例法确认的产物，世界各国均无成文法规定。这是因为让与担保是一种变态担保、不规则担保，故传统民法对其此种具有信托性质的担保制度多未设明文，并曾质疑其适法性，后终肯定其存在的价值，经由判例学说发展为一种担保方式。[12]而其它物权担保方式都由成文法加以规定，有的规定于民法典中，有的则在特别法中加以规定。争论在大陆法系国家，由于让与担保不同于传统典型担保，其在法律上难以得到合理解释，故对其有效性问题，在其发展过程中存在不同争论。概括起来，主要存在如下几种学说观点：[13] 1、虚伪意思表示说。该说认为，让与担保系当事人相互通谋的虚伪意思表示  金融担保法的理论与实践，有违民法意思表示真实原则，应认定为无效。因为让与担保设定人将担保物的整体权利移转给债权人，仅具形式上的意义，其实质上并没有移转担保物整体权利的意思，目的是为了担保债务的清偿，故构成双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。这种见解，在德国普通法时代和日本明治末年比较流行，但现在理论界和实务界已不存在这种见解。 　　2、脱法行为说。该说认为，让与担保是一种脱法行为，违反了法律禁止性规定，应属无效。因为民事立法严格禁止当事人订立流质契约，况且质权的设立必须移转物的占有，当事人不得约定出质人代为占有质物；而让与担保当事人可以约定流质条款，并不移转担保物的占有，实行占有改定方式，此有违民法禁止性规定，应认定为无效。 　　3、新型物权说。该说认为，让与担保是法律没有规定的新型物权，其设立有违物权法定原则，当属无效。 　　4、肯定说。该说认为，让与担保是设定人为实现担保债务清偿之经济目的，而依契约将标的物之整体权利移转给债权人的一种非典型担保，并非是创设新的担保物权，没有违反物权法定原则；就担保物整体权利移转而言，当事人为担保债务清偿，确有移转标的物整体权利的意思表示，不属于通谋意思表示范围；让与担保的设定，使得担保权人取得标的物的受偿权，但并不以担保权人取得担保物的占有（留置）为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地、当然地取得担保物的所有权，而应就担保物的变价或估价以清偿债权，即担保权人一般负有清算义务，故让与担保不存在违背法律有关禁止流质契约的规定。 　　总之，在大陆法系国家，让与担保因其具有担保融资之功能而在经济生活中具有强大生命力，虽对其有效性问题在发展历史上存在不同争论，但现已被各国判例所确认，并为学说所承认，故肯定说现为各国之通说。但依笔者看来，让与担保的确立，于传统民法之固有理论确实难以得到合理解释，它之所以后来能被人们所承认，乃是看中它所具有的、不被其它担保方式所能替代的社会作用。这倒是映了黑格尔说过的一句说：“凡是存在的都是合理的。”与此同时，我们也应该看到，让与担保之所以在大陆法系国家中没有以成文法形式加以规定，而是由判例法形式加以确认，是由于它的基本原理不同于传统民法理论，若以成文法加以规定，则有可能破坏民法所固有的严密逻辑和概念体系。性质分析让与担保，是以契约形式将担保物所有权的让渡作为担保标的，因而在其法律构造上表现为较其它担保方式所不具有的复杂性和模糊性，进而带来对其法律性质的认识存在不同争论。就其法律构造和性质的认识，理论上主要存在以下几种学说观点： 　　1、所有权构成说。即认为让与担保是一种信托让与行为，是以所有权的让渡来担保债权，故所有权应完全移转给让与担保权人。但也有人认为，让与担保权人对于担保人负有在担保目的以外不行使其所有权的义务，亦即担保权人所取得的所有权受债权的约束。根据德国“信托的转让”理论，让与担保权人在处分标的物情况下，第三人能有效地取得其所有权，从而得出担保人不能就担保物进行追及的结论。这种学说观点有利于得维护债权人的利益，却对担保人（债务人）的利益保护较弱，故现在学说上较少采用此说；但我国台湾地区理论和实务界仍持此种学说观点。[14] 　　2、担保权构成说。即认为让与担保作为担保债权受偿的目的而设立，故应认  法国、德国担保法为其构成担保权。根据这个观点，因让与担保只不过是一种担保的设定，担保物的所有权仍归属于担保人，故第三人不能马上取得其所有权。此为日本通说。但在如何理解让与担保是一种担保权的构造上，在日本又存在不同学说观点：[15] 　　（1）授权说。即认为让与担保的实质不是所有权移转给担保权人的意思，只不过是以存在所有权移转的外观作为前提，从而给担保权人在担保目的范围内赋予标的物的管理、处分权限。它是以所谓的“授权”理论作为基础，现在持此主张者几乎很少。 　　（2）二段物权变动说。即认为让与担保的设定，发生二段物权变动，其一是观念上的，标的物的所有权移转债权人；其二则是同时就标的物之担保价值以外部分返还于设定人，担保权人所保有者，实际上仅为担保债权所能享有之部分。 　　（3）期待权说。即认为让与担保设定后，担保权人所取得的仅是对所有权的一种期待权，待债务人按期不履行债务时才实际取得担保物之所有权；反之，对设定人而言，则是待债务清偿之后对所有权得以回复的期待权，因而在债务履行期届满前，双方当事人均不得擅自处分标的物。 　　（4）抵押权说。即认为让与担保标的物为动产时，担保的设定乃是对该标的物设定抵押权即为动产抵押权，在标的物为不动产时亦可作同样解释。 　　对上述学说观点的分析与评价：所有权构成观点，虽揭示了让与担保的外在特征，但忽视了其内在特征即担保性质，因而在理论界很快被否定了；担保权构成说中的授权说、二段物权变动说和抵押权说，虽揭示了让与担保的内在特性和设定目的，但其过于看重担保的实质，却忽视了让与担保的外在形式即所有权移转的特征，从而混淆了典型担保与非典型担保的区别，没能揭示出让与担保独有的法律特性；担保权构成说中的期待权理论，对让与担保的内外特征都作了揭示，比较好地反映出其独有的特性，并能合理解释在担保期间为什么可以限制双方当事人对担保物的处分权限。但遗憾的是，此种观点目前仅具理论意义，迄今还未被司法判例所接受。 　　对让与担保法律构成和性质的分析与理解，具有十分重要的意义，因为它涉及到担保所有权的定性问题，并影响到当事人间及对第三人的权利义务关系。[16]由梁慧星教授负责的课题组所起草的《中国物权法草案建议稿》（以下简称“物权法建议稿”）第414条规定：“让与担保合同存续期间，当事人任何一方不当处分标的物的，另一方可依侵权行为或债务不履行的规定请求损害赔偿。其中，债权人的损害赔偿数额以债权额为限。”从该草案说明中可以看出，物权法建议稿对让与担保法律构成和性质的理解倾向于担保权构成说，并认为债权人在担保期间不当处分担保物，构成对担保设定人“财产权”的侵害。[17]但担保设定人既然已将担保物的所有权移转于债权人，那么其所谓“财产权”又是指什么呢？若为设定人所保留的“财产权”，那债权人所受让的“所有权”又具何种性质，与设定人的财产权具有何种关系？总而言之，如何在实质上或形式上加以定性，涉及当事人与第三人的利益巨大：债务人（或设定人）不当处分标的物时，第三人能否取得其所有权？第三人不法侵害标的物时，各当事人得主张何种权利？当事人一方的债权人对标的物申请强制执行，或当事人一方破产时，他方当事人得将行使什么权利？这些问题的解决与如何定性设定人的“财产权”具有密切关系。[18]在笔者看来，上述所谓“财产权”实质表现为双方当事人对担保物所有权的“期待权”。王泽鉴先生认为，期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。[19][1]
社会意义
让与担保具有悠久的历史，其起源可追溯至罗马法中的信托制度（fiducia）。所谓信托制度，是指当事人一方用市民法规定的要式买卖（mancipatio）或拟诉弃权(cessio in jure)的方式，将要式物的所有权形式上转移给当事人另一方，但仍保留对要式物的占有；另一方凭信用在约定的  合同管理条件成就时，将该要式物的所有权返还给原物所有人。[20]信托制度是罗马时期相当普遍的一项制度，在担保债权的安全和实现方面发挥过积极作用，但由于该制度自身存在着难以克服的缺陷，到罗马帝国时期随要式买卖的废弃而逐步走向衰落，至优士丁尼皇帝编纂法典时，质押和抵押已完全取代了信托。[21]考察担保物权的发展轨迹，其始自移转标的物所有权为担保的所有质，后演变至仅移转标的物之占有、但不移转所有权为担保的占有质，再进化为标的物所有权与占有均不移转、而仅取得具有担保作用之权利为担保的非占有质。让与担保以移转标的物之所有权为条件，实现其担保债务清偿之目的，可见其实为物的担保之最早形态。[22]如今，德国、瑞士、日本和我国台湾地区等大陆法系国家的判例和学说，均承认让与担保制度的存在和有效性。在具体适用范围上，德国和瑞士以动产为担保标的；而在日本和我国台湾地区，动产和不动产均可设定让与担保。 　　让与担保制度起源甚早，中间退出担保历史舞台，而今又复苏并盛行，是因为其具有独特的功能和意义，能够弥补典型担保的缺陷和不足。概括起来，主要表现在以下几个方面：[23] 　　1、能弥补动产质押的不足。动产质押以移转物的占有为要件，不得占有改定，故不能完全满足动产担保制度在近代商业活动中的需求；而让与担保仅以所有权形式上的让与为条件，标的物设定之后，设定人仍可占有担保物，保留其对担保物的使用收益权，故可弥补动产质押的上述缺陷，既能发挥担保债权、融通资金之功效，又能发挥物的使用效益，从而能适应现代商业活动的需要。 　　2、担保标的范围十分广泛。与典型担保相比较而言，让与担保的标的十分广泛，它既可以是动产，也可以是不动产；既可以是现实之财产，也可以是社会新形成或尚在形成中的财产权，如计算机软件和正在建筑中的建筑物。此外，基于一物一权与物权特定原则，典型担保中的物仅能就一个个独立的物分别设定担保物权；而让与担保可以就集合物设定担保，如商人就其流动中的多个商品，企业就其工厂的机器、厂房、原材料和其他设备等，可以让与担保方式设立集合物担保，从而能解决企业、商人融通流动资金之需，促进市场经济繁荣和发展。 　　3、实行方法简便灵活，并能维护担保物的价值。典型担保的实行均有一定程序，耗时耗费，且在拍卖过程中，基于各种原因，可能造成担保物拍卖价值过低的现象，从而有损设定人的利益。而让与担保权的实行，既可估价流质，也可变价出卖，操作起来简易便捷；其变价和估价均须通知设定人，若价值过低，设定人可持异议权，故担保物的价值一般得十足估定，由此可避免和弥补典型担保的上述缺憾。 　　让与担保的以上意义说明，我国正处于市场经济发展初期阶段，建立让与担保制度有利于市场经济繁荣和发展。但我们也应该看到，让与担保亦存在消极的一面，因其属民法上所未规定的一种非典型担保，故存在一些潜在危险。就债权人而言，标的物由担保人占有，若担保人有失诚信，擅自处分标的物，债权人即有丧失其债权担保的危险。就设定人而言，其与债权人之间虽有信托条款，但若债权人有失诚信，擅自处分标的物，设定人将丧失对担保物的权利。就债务人而言，因担保物权利在债权人手中，其极易迫使债务人就债务之本利的偿还方式订立苛刻条款，从而有损于债务人的利益。就第三人而言，由于让与担保缺乏外在公示方式，在担保双方当事人的一方擅自处分担保物时，将涉及第三人取得担保物的财产利益是否受法律保护问题。尽管如此，但瑕不掩玉，它不能从根本上否定让与担保存在的积极意义，为避免实务中存在上述之弊端，我们可以在规则设计上予以防范和规制。[2]
让与担保的设定
让与担保的设定，亦即让与担保权的创设，一般须依当事人的合意设定。其主要涉及以下内容： 　　1、设定主体。让与担保设定人可以是债务人，也可以是债务人以外的第三人。债务人或者第三人原则上只能以其所享有的动产或者不动产的所有权为限设定让与担保；但依我国有关法律规定，企业对其经营管理的财产可以设定抵押权和质权，由此类推也可设定让与担保。对国有资产部分，  罗马法设立时是否需要国资局批准，值得探讨。笔者认为，因让与担保涉及标的物所有权移转，故设立时原则上应经国资局批准。对不属于自己的动产或者不动产，原则上不得设定让与担保，但征得物之所有人同意的，则不在此限。依我国《合同法》第51条规定，可以推断：无处分权人在他人财产上设定让与担保，若事后得到权利人的追认或无处分权人在设定担保后取得处分权的，应认定让与担保的设定有效。此外，对于设定主体资格，无论是自然人还是法人，均应符合民法有关权利能力和行为能力的规定。 　　2、设定行为。设定让与担保的法律行为一般涉及两个行为：一是债权行为，即以合同形式订立担保契约；二是物权行为，即变动担保物的所有权。让与担保须以当事人的意思表示而设定，在具体设定方式上，一般应以书面方式设立，但德国亦承认口头方式设立。[24]参照我国《担保法》第38条规定，让与担保的设立应以书面形式设定，其既可在主债权合同中约定担保条款，也可单独订立担保合同。设定让与担保合同，一般应记载以下主要内容：（1）被担保主债权的种类、金额及范围；（2）债务人履行债务的期限；（3）担保物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属；（4）担保物所有权移转的时间、方法；（5）担保物返还请求权和处分方式；（6）当事人认为需要约定的其他事项。 　　因让与担保是以所有权的让渡作为担保条件的，故合同成立后还涉及物之所有权的变动问题。依各国立法例，交付为动产物权变动的公示方法，登记为不动产物权变动的公示方法。德国的让与担保，不以公示为必要，结果因欠缺公示方法，造成诸多问题。[25]因此，我国让与担保应以公示为原则。具体讲：⑴动产的公示方式为交付。在让与担保中一般采取占有改定方式。所谓占有改定，是指双方当事人基于一个特别的约定，由物的原所有人继续占有该标的物的一种交付方式。对于“占有改定”能否成为对抗要件，国外理论界有争议：一般学说和判例认为，占有改定是以一种“转移”的形态来作为对抗要件的；但也有学者认为，所谓占有改定，只不过完全是当事人间的意愿，并不具有公示的机能，而将没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。[26]因此，为安全起见，动产让与担保的设定采取转移占有或登记方法最为妥当。⑵不动产的公示方式为登记。至于不动产的登记事因，一般以买卖为通例，但以“为担保”或“为让与担保”作为登记事因也可以，其他财产的登记事由亦同。[27]⑶对于股票、知识产权等财产权的公示，可参照《担保法》第78条、79条的规定，分别向证券登记机构和有关管理部门办理登记。⑷对于正在建筑中的建筑物的公示，应向城建主管部门办理预告登记或登记备案手续。⑸对于集合物设定让与担保，须依三个标准加以界定（特定化），即种类、所在场所和量的范围，然后将每个集合物的组成部分打上标记，以明认方法进行公示。[28] 　　3、设定标的。让与担保的设定标的十分广泛，凡依法可转让的财产或财产权利，皆可以设定让与担保。具体而言，可设定让与担保的财产既包括动产，也包括不动产；既包括财产权利，如汇票、支票、本票，存款单、债券、仓单、提单及依法可以转让的股份、股票和依法可以转让的知识产权中财产权等；也可以是正在形成中的财产权或事实财产权，如建设中的建筑物和未办理产权登记的建筑物等。但是，参照我国《担保法》第36条第3款、第37条规定，下列财产不得设定让与担保：（1）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独设定；（2）土地所有权；（3）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；（5）所有权、使用权不明或有争议的财产；（6）依法被查封、扣押、监管的财产。 [3]
让与担保的效力
效力认定让与担保设定后，其担保合同是否有效，关系到当事人各自利益，并影响到担保目的实现。一般来讲，影响让与担保合同效力的因素主要有：1、主债权无效。让与担保以担保主债权的实现为目的，故应以主债权有效存在为前提。这与典型担保物权相同，具有从属性特点。若担保设  让与担保制度定后，主债权归于无效或未发生，则让与担保也归于无效。2、主体不合法。担保设定人的主体资格不合法，会导致担保合同无效。3、标的物不合法。设定让与担保的标的物为法律所限制流通或禁止流通之物时，担保合同会归于无效。4、登记与否。对于不动产和其他特殊财产，一般依法应办理注册登记手续，但登记与否对担保合同效力的影响存在不同立法例：一种为不影响担保合同的效力，但不产生对抗第三人的效力，即登记对抗主义；另一种是未经登记不产生效力，即登记要件主义。依我国《担保法》有关规定，我国采取的是后者。此种规定不尽合理，是否适用于让与担保，值得探讨。笔者认为，让与担保为非典型担保，应采取登记对抗主义。5、其他因素。如对于国有资产设定让与担保，因其涉及所有权移转问题，无异于财产的买卖，故依我国有关法律的规定，在设定之前应报国资局批准，未经批准的，将影响合同效力。担保合同无效，担保权人应依不当得利的规定，将担保标的物返还担保设定人。[29]当担保合同无效可归责于设定人时，设定人应对担保权人的债权损失承担相应赔偿责任。对内效力让与担保的对内效力，是指让与担保对担保当事人之间应有的效力及其作用范围。它主要涉及以下几个问题： 　　1、及于担保债权的效力范围。当事人有约定，依其约定；当事人无约定或约定不明确时，所担保债权的范围应包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金及实行让与担保权的费用。 　　2、及于担保物的效力范围。当事人有约定的，依其约定；当事人无约定或约定不明确时，担保效力及于标的物范围原则上应包括担保物本身、从物和孳息。担保效力及于担保物本身，自不待言。对于从物，若让担保设定时即存在之从物，担保的效力应及于该从物；若让与担保设定之后，设定人在占有担保物时取得具有“从物性质”的物，因此时担保物所有权已将转给担保权人，故该从物不属于担保权人，不构成担保物的从物，不为担保的效力所及。[30]让与担保的效力及于担保物的孳息，并不以担保物的自然孳息为限，法定孳息亦属其列。 　　3、对标的物的占有、利用与保管。对与担保的标的物应由设定人还是担保权人占有、利用，并非是让与担保的构成要素，全由当事人自行约定。当标的物的占有、利用归于担保权人时，称之为“让与质”或“质的让与担保”；反之，当占用利用归于设定人时，称之为“让与抵押”或“抵押的让与担保”。然后，让与担保的最大作用和意义，在于标的物留在担保设定人手中，实践中亦以此种形式为最多。[31]因此，当事人对标的物的占有、利用未约定或约定不明确时，一般应解释为由设定人占用、利用。那么，如何解释设定人在移转担保物所有权之后仍可占有、利用担保物，并且可以不支付费用呢？这是因为：从理论上来讲，信托让与担保，债权人在对外关系上虽已取得担保物的所有权，但其在内部关系中仅取得的是担保权人的资格，依法只能在担保目的范围内行使权利，故就让与担保权的内容而言，设定人占有担保物时，担保权人不能主张其为无权占有；[32]从实务层面来解释，设定人占有、利用担保物通常是基于租赁和使用借贷契约 (即担保合同中占用、利用之约定条款)，其租金则表现为担保债权的利息。[33]另外，设定人之所以可以利用担保物，并不须向担保权人支付租金，是因为让与担保的目的在于担保债权的实现，担保权人取得担保物的所有权，不以对担保物的占有为必要，更不是以取得担保物的利用为目的；换言之，担保要 人所取得的担保物之所有权，并非典型意义上的所有权，其行使权利仅以担保债权受偿为限，利用担保物并非是担保权人的固有权利。[34] 　　让与担保的标的物应由何方当事人负保管义务，原则上应由实际占用、利用标的物的人负有保管义务；但当事人另有约定的，从其约定。当设定人占有标的物时，设定人应负有保管义务，违反此项义务而存在使标的物毁损、灭失或因怠于管理而致标的物价值减少等情形发生时，设定人因违约而应负损害赔偿责任，其赔偿数额原则上以担保债权额为限度；当标的物为动产时，设定人擅自处分标的物，第三人由此可能取得标的物的所有权或质权，此时设定人不仅负有民法上的损害赔偿责任，而且负有刑法上侵占罪的责任。[35]依当事人约定，担保物由担保权人占用利用时，因担保权人为担保物的所有人，故也不必向设定人支付费用或租金。担保权人对标的物负有保管义务时，其对设定人就超过设定担保目的以外的权利，负有不得行使的义务，故在主债务清偿期届满之前，担保权人不得擅自处分标的物，倘有违反而将标的物让与第三人时，因其违反信托义务而对设定人应负债务不履行的违约责任，通常表现为损害赔偿责任，其损害赔偿数额应为标的物受侵害时的价值；与此同时，依担保权构成说中期待权理论，担保权人也构成对设定人于债务按期履行时对担保物所有权回复之期待权的侵害。此外，担保权人违反保管义务，致对外效力让与担保的对外效力，是指让与担保效力对当事人以外的第三人所产生的权利义务关系。其主要涉及以下几个问题： 　　1、让与担保与第三人保护。即在债务履行期限届满之前，设定人或担保权人擅自处分担保物，第三人因此而取得担保物之所有权或其他物权的行为是否有效。就担保权人而言，因让  让与担保制度与担保系移转所有权的担保，担保权人因此而取得担保物的所有权，无论担保物是动产(一般须在担保权人实际占有下才有可能)或不动产，担保权人在法律上均有权处分，故无论第三人是善意或恶意，其因此而取得担保物的所有权或其他物权均为有效；但也有人认为，不动产让与担保若办理了登记手续，且登记事由为“为担保目的”之记载时，则可解释设定人就其将来请求标的物返还之债权的保全，已为预告登记，债权人超过担保目的所为之处分，有妨碍债务人之返还请求权者，对于债务人无效，即为相对的无效，但债务人于清偿期届满不履行债务时，不得再主张清偿期届满前之处分行为无效。[36]就设定人而言，设定人所能处分的一般为动产（因为不动产须办理登记），第三人因善意而取得动产担保物之所有权和其他物权，应认定为有效，受法律保护。此时，担保权人的债权实现受到影响，可以向设定人主张损害赔偿权。 　　2、让与担保与强制执行。即让与担保的设定人或担保权人因其他债务而被其债权人申请法院就担保物予以强制执行时，法院能否就担保物进行强制执行。就担保权人而言，其债权人对于担保物申请强制执行时，因该物在法律上系担保权人 所有，故法院据此可予强制执行，而设定人不得提出异议来排除强制执行；不过，对设定人占有之动产，担保权人之债权人声明对其强制执行的事例，在实践中比较少见。就设定人而言，其债权人对于担保物申请强制执行时，因担保物之所有权已移转给担保权人，故法院不能予以强制执行，否则，担保权人可以所有权人身份提出异议来排除强制执行。[37] 　　3、让与担保与破产程序。即当让与担保的设定人或担保权人破产时，担保物是否归于破产财产问题。就担保权人而言，担保物的所有权在法律上属其所有，其破产时担保物当然归属破产财产，而设定人无异议权和取回权；就设定人而言，担保物之所有权在法律上已移转给担保权人，故其破产时担保物不能作为破产财产。当设定人破产时，若担保物在其占有中，担保权人依法可行使取回权。[38]但也有学者认为，担保权人被适用破产程序的，让与担保设定人在清偿被担保债权后，担保物所有权回归设定人，设定人对担保物有取回权；设定人被适用破产程序的，因为让与担保权人仅有法律形式上的所有权，担保物仍属破产财产，担保权人不能行使取回权，但对担保物可以行使别除权。[39]笔者认为，让与担保物是否归于破产财产，看是否进行了公示。若进行了公示，让与担保将产生物权效应，当担保权人破产时，担保物应属破产财产，设定人无取回权；当设定人破产时，担保物不应属于破产财产，担保权人对设定人占有下的担保物，可以基于所有权请求取回担保物。反之，若没有进行公示，担保权人破产时，担保物不应属破产财产；而设定人破产时，则应属于破产财产。此时担保权人所享有的仅是一般债权而已，而不是具有物权效应的担保物权。 　　4、第三人对担保物的侵害。当担保标的物被第三人无权占有或侵害时，担保权人可依所有权人身份行使物之请求权，设定人也可依占有人身份行使物之请求权。当担保标的物被第三人不法侵害而致毁损、灭失时，担保权人可基于侵权行为以所有人身份请求损害赔偿，并且其请求赔偿的范围，不以被担保的债权为限，应包括担保物的全额赔偿；设定人此时虽在法律上不是所有权人，但在债务清偿之后，具有回复所有权之期待权，故他也可以期待权受到侵害为由，基于侵权行为向第三人请求损害赔偿。 　　5、让与担保与其他担保物权的竞合。即同一标的物上既设定有让有担保，又设定有其他物权担保，即发生担保物权竞合时，何种物权担保应具有优先受偿效力。这需要具体问题具体分析，不能一概而论。与让与担保发生竞合的情形主要包括：（1）让与担保与留置权竞合。依担保物权的一般原理，法定担保物权应优先于约定担保物权，如担保法司法解释第79条规定。让与担保为约定担保物权，故其与留置权发生竞合时，留置权应优先于让与担保权。（2）让与担保与抵押权竞合。让与担保的标的物既可以是动产，也可以是不动产。在以不动产为标的设定让与担保时，不动产所有权须移转给担保权人，并须办理登记，故在此种情况下不可能发与抵押权的竞合问题；但若不动产抵押设定在先，让与担保设定在后，则有可能发生竞合问题。此时应以登记时间的先后来决定其受偿顺序，即不动产抵押权应优先于让与担保权。当让与担保以动产为标的时，其不以登记为必要，而动产抵押也不以登记为必要，故两者发生竞合的可能性比较大。此时，应分以下几种情况来处理：第一，当让与担保与动产抵押均办理了登记时，应依登记时间先后来决定其受偿顺序，登记在先的具有优先受偿效力。第二，当让与担保与动产抵押均未办理登记时，两者应处于同一受偿顺序，按债权比例清偿。第三，当一个办理了登记，另一个未办理登记时，办理了登记的应优先受偿。（3）让与担保与动产质押竞合。在设立动产让与担保且登记的情况下，此时让与担保具有对抗第三人的效力，而设定人不得以同一动产再设定质押，故此时不可能发生与动产质押竞合的情形；若设定动产让与担保未经登记，则让与担保不具有对抗善意第三人的效力，设定人若将占有的担保物交给善意第三人设定质权，应认定质权有效，此时因质物归质权人占有的缘故，质权应优先于让与担保；当设定人将标的物设立质权后，虽标的物归质权人占有，但其仍为标的物之所有权人，故其仍可在质押物上设定让与担保，从而使质押与让与担保权可能发生竞合。在此种情况下，笔者认为，无论让与担保是否办理登记，动产质权均应优先于让与担保，因为动产质权设定在先，且质权人现实占有质物，此乃动产质押的公示方式，故应优先受偿于设定在先的让与担保。[40][4]
让与担保的实行
当债务履行期限届满，债务人仍不能清偿债务时，担保权人即可实行让与担保权，以取担保物本身或其交换价值用以实现债权。让与担保的实行方式，原则上应由当事人在合同中自行约定，其在实践中主要有三种：[41]一是变价清算受偿方式。即担保权人将担保物予以变卖，从变卖价金中优先受偿债权，并将受偿完毕后的余额返还给担保设定人；二是估价清算归属方式。即由担保权人将标的物予以公正估价，估价后的担保物直接归属于担保权人，清偿后若有余额，则返还给担保设定人；三是估价流质归属方式。即由担保权人将标的物予以公正估价，估价后的标的物直接归属于担保权人，除构成暴利行为外，无论担保物的价值大于或小于债权，担保权人均不得再向设定人主张权利，对超出余额部分也不负返还义务。此可解释为以担保物的价值为限度的物之有限责任。[42]在上述实行方式中，第一、第二种实行方式为学说和判例所主张方式，第三种实行方式因在实践中可能出现债权人利用债务人经济处于窘迫境地时图谋暴利，因而受到一些学者的质疑和批评，认为应当禁止适用；但也有学者认为可以采取法律行为无效或撤销制度来加以规制，无须禁止适用，应充分尊重当事人的自由选择。[43]当事人对实行方式未予约定或约定不明确时，一般应解释采取变价清算受偿方式，因为此种实行方式，对当事人之间的权利义务比较明确，较符合让与担保实现担保债权受偿之经济目的。[44] 　　担保权人在对担保物实行担保权时，对担保设定人负有通知义务。在变价清偿受偿方式中，应赋予设定人在同等条件下优先购买权。在估价受偿方式中，无论是清算归属方式，还是流质归属方式，担保权人并非当然自动地取得担保物的所有权，而需要经过对设定人履行通知义务后，才能发生此项效果。[45]这是维护设定人利益的保护措施，因为设定人接到通知后，对担保权人于标的物的估价是否公正有异议权，对认为构成暴利行为的，还可以主张流质行为无效或依法行使撤销权。 　　担保物若由设定人占有时，担保权人为实行其让与担保权，有权请求设定人交付担保物；若设定人不予交付，担保权人可提起侵权之诉。第三人以其财产为债务人履行债务提供担保，其与物上担保人的地位相类似，故当其代为清偿债务或因债权人实行让与担保而丧失标的物所有权时，应可类推适用《担保法》第57条规定，享有对债务人的追偿权。 [5]
策略与建议
让与担保制度是一项十分有活力和潜力的担保制度，它以灵活方便的特点活跃于融资市场、消费市场等多个经济领域，对于促进市场经济繁荣和发展具有十分重要意义。因此，我国应全面引进和尽快建立让与担保制度。担保法司法解释虽对“楼花按揭”作了规定，但该规定过于原则，适用范围十分有限，且将其规定于抵押权制度之中，没能体现让与担保的法律特征和应有地位。为此，就如何建立我国让与担保制度问题，笔者提出如下策略和建议：关于建立方式问题纵观各国情况，让与担保制度不是以立法形式出现的，而是以判例法形式进行确认的。那么，我国应以什么样的方式建立让与担保制度呢？以梁慧星教授为代表的中国物权法课题小组主张以立法方式确立让与担保制度，并在他们起草的“物权法建议稿”中将让与担保作为担保物权予以规定，欲使之成为一种典型担保物权。但他们也认为，德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力，故中国物权法是否规定让与担保，颇费斟酌。[46]笔者认为，中国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，更不能以物权法这种基本民事法律来加以建立。因为让与是一种非典型担保方式，其基本原理和规则内容与民法传统理论不相符合，将其列入典型担保物权，恐破坏传统民法所固有的严密逻辑和概念体系。这正如台湾学者王泽鉴对动产担保交易法立法问题所持的看法，即：“在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展，动产担保交易法即为著例。最近公布的民法物权编修正案，并考虑将动产担保交易法纳入民法。民法本身自成体系，勉强纳入，徒增困扰。”[47]该看法同样适用于让与担保制度的立法问题。笔者以为，立法技术高度发达的德、日等国之所以未将让与担保制度成文化，而仅以判例形式承认其效力，自然是有它的道理。因此，我国目前不宜以立法形式建立让与担保制度，而我国不实行判例法制度，可考虑由最高法院以司法解释形式确立该项制度。待条件成熟时，如有必要，立法机关可以特别法形式建立让与担保制度。关于司法解释的基础物权法建议稿对让与担保制度作了了比较详细地规定，其内容涉及让与担保的定义、让与担保的标的、让与担保的设定、让与担保的效力和让与担保的实行等基本问题，基本上包括了让与担保制度应有的规则内容，是我国目前让与担保制度理论研究最具权威性的成果。因此，最高法院司法解释应以物权法建议稿有关让与担保的规定作为蓝本，在此基础上结合司法实践的实际需要，作相关条文的增删即可作为司法解释的内容。这样做，一方面可以免去最高法院相关调研的投入，另一方面可以节省时间，直接吸收理论界的研究成果，将学者们的学术理想转化为现实制度，为司法审判实践服务。关于相关规则设计安排的说明让与担保是各国于实践中以判例法形式确立的一种担保制度，在相关问题的理解与认识上并不一致。因此，我国建立让与担保制度应对以下几个问题予以重视，并在规则设计安排上予以关注： 　　1、设定让与担保的标的物范围。在大陆法系国家中，德国、瑞士仅以动产作为让与担保标的；而日本和我国台湾地区，让与担保设定的标的既包括动产，也包括不动产，且正在形成中的财产和其他具有财产性质权利均在其列。我国宜采取日本的做法，以体现和突出让与担保适用的灵活性、广泛性和综合性等特点。 　　2、让与担保的法律构成与性质。对于让与担保的法律构成与性质问题，我国台湾地区学说和判例多持所有权构成说，而日本学说和判例多持担保权构成说，并存在不同的学说流派。所有权构成说不利于维护设定人利益，故笔者趋向我国采纳担保权构成说中的期待权理论，将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础和根据。让与担保的基本法律构造是由信托关系（债权）加上权利（所有权）移转关系，故担保权人在对外关系上虽取得担保物的所有权，但在内部关系上只是取得担保权人的资格，只能在担保目的范围内行使权利。换言之，担保权人所取得的不是完整意义上的所有权，乃是对所有权的一种期待权；而设定人也不是完全丧失担保物的所有权，仍保留有对担保物所有权回复之期待权。因此，担保权人在债务履行期限届满前若擅自处分标的物，或因违反保管义务而致标的物毁损、灭失时，则一方面构成对信托条款的违反，应负债务不履行之损害赔偿责任；另一方面构成对设定人于债务按期清偿时对担保物所有权回复之期待权的侵害，亦即形成违约责任和侵权责任的竞合。同样，设定人在债务履行期届满前擅自处分担保物，或因违反保管义务而致标的物毁损、灭失时，则一方面构成对担保契约的违反而负违约损害赔偿责任，另一方面构成对担保权人于债务到期不履行时对担保物所有权完全拥有（对内部关系而言）之期待权的侵害，亦即形成违约责任与侵权责任竞合；还有可能承担侵占罪之刑事责任，形成民事责任与刑事责任的竞合。[48]与此同时，它也能解释和说明，担保权人虽在对处关系上取得担保物所有权，但其在实行担保权时，一般仍负对担保物清算的义务，并对于担保物担保债权以外的价值部分负有返还义务。 　　3、公示对让与担保合同效力的影响。让与担保公示与否，德国不作要求，但在实践中造成诸多弊端；日本和我国台湾地区则强调需要公示。我国应强调公示问题，但公示与否不应影响让与担保合同的效力，只影响是否具有对抗第三人的效力问题，即应采取登记对抗主义。这样规定有利于让与担保适用的灵活与方便；而让与担保为非典型担保，登记与否应由当事人自行选择，不宜强行规定。 　　4、公示方法。物权公示方法多种多样，不动产表现为登记，动产表现为占有和交付（包括占有改定），在日本甚至将标的物打上标记或交付财产权利凭证也视为公示方法。我国宜确立多种公示方法，由当事人自由选择。对于占有改定能否产生公示效力，日本有学者提出质疑，我国亦有探讨的余地。 　　5、实行方式。让与担保实行方式有变价清算受偿、估价清算归属、估价流质归属三种方式。我国应鼓励前两种方式，但不应禁止第三种方式，应充分尊重当事人自由选择权，对其危害可从规则设计上加以规制和防范。[49] 　　6、弊端规制与风险防范。让与担保在实践中存在一些弊端和风险，主要是因存在流质条款而致使债权人实现暴利、担保当事人在债务履行期届满前违反诚信而擅自处分担保物等。针对这些存在的弊端和风险，可以分别通过违约责任或侵权赔偿责任、侵占罪刑事责任和法律行为无效或撤销制度等措施的确立来加以规制和防范。[6]