标题：法律漏洞
法律漏洞的概念
中外法学家、学者都给出了自己的定义。德国学者魏德士在《法理学》一书中认为，法律漏洞的通常定义  法律漏洞是：以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”[1]。拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性”。在我国，台湾学者梁慧星在《民法解释学》中将法律漏洞定义为：“现行法体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。杨解君认为，“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难”[2]。此外法律漏洞所存在的一些显著特征也有助于我们更加深刻的了解它。首先，法律漏洞是一种不完全性，现行法律对于当下发生的案件欠缺规定或是有规定但是无法适用。其次，法律漏洞发生在现存的法秩序内。最后，法律漏洞违反立法者意愿。因此，综合以上法律漏洞的概念、特征，可以将法律漏洞的概念定义为：根据立法目的，需对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或者没有规定，影响到法律对其调整，从而导致了法律在适用上的困难。 
法律漏洞的不可避免性
法律漏洞不可避免的原因主要在于：
其一，法律所调控的对象――社会关系具有复杂、多变的性质，由此决定了法律自发布之日起就必然与社会
有关法律漏洞的漫画(4张)关系存在着一定的矛盾。法律不可能涵盖全部社会关系和规范人们的全部行为，不可能完全适用于复杂的包罗万象的社会生活，加之客观形势的不断变化，必致法律规定与社会现实之间存在一定空隙和不适应性。其二，立法者的认知能力是有限的（或者由于立法者的疏忽等主观原因），通过文字表述的法律条文也是有限的，由此决定了法律规定本身总会有所遗漏，欠缺其相应规定的情形。其三，法律具有抽象性、概括性，它是通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系的，这样对于实际生活中的个别情况可能不相适应，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。其四，法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”；且法律制定于过去，但适用于现在并预设于将来，一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，即有承认法律漏洞之必要。[3]
法律漏洞类型
法律漏洞源自于法律的概念和区分，由于人们对法律可以依照不同的标准作不同的划分，与此相对应，对法律漏洞也可作不同的分类。德国及我国台湾学者对法律漏洞曾有如下分类：制定法漏洞与习惯法漏洞、自始漏洞与嗣后漏洞、明知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与隐藏漏洞、碰撞漏洞以及真正漏洞与不真正漏洞、部分漏洞与全部漏洞等。除此之外，笔者以为对法律漏洞还可作多种划分，如：以部门法为标准可分为宪法漏洞、刑法漏洞、民商法漏洞、行政法漏洞等，以法律形式为标准可分为法律漏洞、行政法规漏洞、地方性法规漏洞和规章漏洞等，以漏洞是否只存在于一法律形式内部可分为内部漏洞与外部漏洞，等等。对法律漏洞作科学的分类，无疑是一项十分复杂的棘手的难题。鉴于我国是成文法国家，因此本文的法律漏洞在内容上仅就制定法漏洞而言，所作的分类也只限于该范围。基于一般性的分析，法律漏洞作出如下几种归类：（一）自始漏洞与嗣后漏洞法律漏洞以存在的时间先后为标准，有自始漏洞与嗣后漏洞之分。所谓自始漏洞是指法律漏洞在法律制定时即已存在。所谓嗣后漏洞是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围，由此而构成法律漏洞。
其中，对自始漏洞又可将其分为明知漏洞与不明知漏洞。此是以立法者在立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准而作的划分。明知漏洞是指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏但却将这一问题保留给其他机关或部门，通过解释或补充细则等其他途径来建立规范。明知漏洞是基于对某些问题的认识尚不成熟，如法律当时予以规范恐致日后产生弊端，而这些问题有可能通过法律解释、法律补充、司法判例或学理等来解决。在我国立法中存在大量的明知漏洞。如《行政处罚法》在行政处罚的决定程序中，对立案程序、对听证的如何召集和主持等具体问题未作规定，而由解释或行政处罚法的实施细则等予以规定。不明知漏洞是立法者在制定法律时没有意识到（或因疏忽或因认知能力的限制）法律规定存在欠缺或是对应予规定的事项误认为已予规范而致形成法律漏洞。
对嗣后漏洞德国及台湾学者又将其划分为明显漏洞（积极漏洞）与隐藏漏洞（消极漏洞）。前者是指法律应对某问题明文规范却未加规范而致的法律漏洞；后者指法律对某一问题虽有规定，但缺少对该问题的特殊情形的规范以致消极地呈现为一定的欠缺状态，这种情况实则指对有一般规范而无针对特殊问题的个别规范，对此在凯尔森看来为一种虚构的公式――法律间隙（gaps）。在我国法律中这两种漏洞形式都是存在的。前者如关于法人或组织违法犯罪的，对其处罚应与公民个人违法犯罪而受到的惩处有所区别。世界各国对法人违法犯罪的往往作出了“两罚”的规定，在我国也有必要对此作出规定，但我国新出台的《行政处罚法》对法人违法的“两罚”问题却未作出任何规范。后者如《中华人民共和国行政诉讼法》对“具体行政行为”虽有规定，但对其范围只是几种列举性的规定，对在实践中遇到的许多种行政行为，很难把握是否属于具体行政行为；即使按最高人民法院对“具体行政行为”所作的司法解释标准，也不适用于双方行为如行政合同行为等。（二）部门漏洞与部门间漏洞依法律漏洞是否存于一法律部门内或是各法律部门间，笔者将其分为部门漏洞与部门间漏洞。部门漏洞是指一法律部门的欠缺或不完善，它只存在于一法律部门内，如宪法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等；部门间漏洞是指各法律部门之间相互冲突、不协调等从而使法律漏洞出现在各法律部门关系之中。部门间的法律漏洞既有两个法律部门间的漏洞如宪法与行政法间的漏洞、刑法与行政法间的漏洞、刑法与民法间的漏洞、民法与行政法间的漏洞、行政诉讼法与刑事诉讼法间的漏洞等，也有跨多个法律部门的法律漏洞，如刑法、民法、行政法等相互之间的法律漏洞。
在部门漏洞中，法律漏洞的表现可以是多种多样的。它可以是在一法律部门中各种法律形式之间的漏洞，如《刑法》与某些单行刑法的不衔接、缺漏，也可以是在一部法律或法规及规章中的漏洞。在部门漏洞中根据存在漏洞的多少，还可分为单个漏洞、多个漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是逻辑体系上的漏洞，也可能是条文内容的漏洞，还可能是概念漏洞、规范漏洞等。
部门间漏洞主要是由于各法律部门间相互照应不够或相互抵触而直接导致的，因此笔者以为该种法律漏洞在内容上具体表现为部门空缺和部门冲突。前者即在两个或多个法律部门间对某个法律问题的规定出现了空白，如许多属于行政法这一法律部门的单行行政管理法规往往规定“情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法中并无相应罪名和刑事责任的规定，在这种情况下又如何追究因违反行政管理秩序同时又构成犯罪的人的刑事责任呢？如此，则在行政法与刑法之间留下了空白从而构成了部门间的法律漏洞。后者则是两个或多个法律部门对同一法律问题有相互抵触的规定从而构成一种冲突，如果它们在法律效力上有层次之分，该冲突可能依效力层次得到化解；如果效力层次相同或不能依照冲突规则解决它们之间的冲突，就构成了一种冲突漏洞。如《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”此条规定与《宪法》和组织法的规定是相违背的，国务院只有“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”（《宪法》第89条）；此条规定还与其他法律的规定相冲突：行政处罚权是种法定职权，每一行政机关都有其自身的行政管理权限范围，其行政处罚权也都有法律的明确规定，此条规定破坏了其他法律所作的行政机关间的行政处罚权限与分工。（三）概念漏洞与规范（规则）漏洞就法律的构成要素而言，笔者将法律漏洞区分为概念漏洞与规范（或规则）漏洞。所谓概念漏洞是指法律概念对事件和行为的定性不明确，以致模糊不清、抽象笼统、产生歧义。概念和语词总具有某种模糊性，在法律中对法律概念应有较明确的定义和限制。我国法律存在的法律概念漏洞问题是大量的。在法律概念上往往缺乏清晰的规定和限制，或者无法律概念的解释和界定，如《行政诉讼法》中无“具体行政行为”的解释、《行政处罚法》首次对行政处罚问题作出规范却无“行政处罚”的界定；或者对法律概念的解释同语反复、仍用模糊性语词，如在现行《刑法》第85条中用“重大伤害”解释“重伤”就是一种同语反复；或者概念抽象笼统不具体，如《行政处罚法》第42条对“较大数额罚款”的行政处罚案件适用听证程序的规定，在这里“较大数额罚款”如何确定就缺乏具体明晰的标准，如果完全由行政机关自由裁量其权限无疑过大。所谓规范漏洞是指法律规范在逻辑结构上不严密，在内容上欠缺、不明确及自相矛盾等。法律规范（或规则）在逻辑结构上具体包括假定、行为模式和法律后果，但某些法律规范在逻辑结构上却是不完善的，如在对行政主体的行政违法行为问题上往往缺少相应的法律后果，或者法律责任与行政违法之间缺少一种对应的关系。在内容的规定上表现为欠缺性、笼统性或相冲突性。在欠缺性方面，如某些法律对权利义务的规定往往权利主体与义务主体相分离，如在某些行政许可中往往只规定申请人的申请期限逾期则丧失获得许可的权利，但对行政许可机关的颁发许可证期限则无限制；又如《行政处罚法》第42条关于相对一方当事人的要求听证权的行使期限是“行政机关告知后3日内”，但对行政机关决定听证的期限则无限制；又如现行《刑法》第125条只规定了破坏集体生产罪及其刑罚，对于破坏非集体生产的犯罪在此条及其他条款中均无明文规定。在内容的笼统性方面我国法律规范同法律概念一样也表现为过于抽象而不明确，如刑法关于量刑的“酌定情节”就无具体内容之规定；我国法律规范体系的冲突性是比较突出的，既有同一法律中不同条文的冲突也有法律形式相互间的冲突等，如对同一违反行政管理秩序行为的处罚，不同的法律形式或不同的法律条文有的规定为可以处罚，有的规定为免予处罚，有的则规定为应当处罚等等。（四）单一漏洞、多个漏洞与漏洞群单一漏洞是因为法律对某一法律问题的规定存在漏洞。如果就法律漏洞具体而论，一般都是单个的；而且一般来说，一部良好的法律中不可能存在许许多多的漏洞，在一部法中或法律相互之间单个法律漏洞的存在是可能的。多个漏洞是单一漏洞的个体之和，法律不仅对一个问题的规定存在漏洞而且对两个或两个以上问题的规定都存在漏洞，但在它们之间并不必然具有相互影响和联系的关系，如我国《刑法》中就存在多个漏洞。所谓漏洞群，笔者以为法律漏洞不仅是多个的而且各个法律漏洞之间相互联系共同构成一个法律漏洞系统。对漏洞群必须以整体观来分析和认识。漏洞群往往是由于对一基本问题的规定存在漏洞，以致法律概念、法律规范以及它们相互之间都存在漏洞，它是一组漏洞环。《行政诉讼法》、《国家赔偿法》以及相关的法律、法规就存在漏洞群。由于《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的规定限定在“具体行政行为”，具体行政行为本身的不确定性、含混性导致对人民法院的司法审查、判决等的规定也不完善；另外《行政诉讼法》与《行政复议条例》、《国家赔偿法》以及其他各种行政管理法规间也构成了若干法律漏洞。（五）冲突漏洞冲突漏洞，德国及我国台湾学者称之为碰撞漏洞，由于它是因法律规定相冲突而致，而且我国学者多使用法律冲突及解决法律冲突的冲突规则等术语，故为统一和方便起见，笔者以“冲突漏洞”概括之。冲突漏洞不是仅指各种法律规定相互之间发生矛盾和抵触，而是指对同一法律问题有两种以上不同的规定情形且不能依法律冲突规则化解它们的矛盾以致产生一种法律冲突上的漏洞。因此，冲突漏洞并不等同于法律冲突。当法律发生冲突时，如能以效力层次高的法律优于效力层次低的法律（高位阶法律优于低位阶法律）、特别法优于普通法、新法优于旧法等冲突规则予以解决时，则法律冲突可以化解并不构成法律冲突漏洞；但当法律冲突问题无法以上述若干冲突规则化解时，就导致了“不可化解的规范矛盾”，从而发生冲突漏洞。这时对同一问题的不同法律规定具有同等的法律效力，行政机关和司法机关无法同时适用两种自相冲突的规定，以致给法律的适用带来困惑。冲突漏洞既可能发生在不同的法律条文之间，也可发生在不同的法律规范或不同部门的法律规范之间；在内容上可表现为逻辑冲突、目的冲突、规则冲突、概念冲突等。由于我国实行的是多元立法体制，加之快速立法的趋势和客观现实的复杂性，我国法律中存在冲突漏洞是不可避免的。
法律漏洞填补的必要性
法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。法律漏洞，除了极少数没有必要填补外，绝大多数是需要加以填补的。（一）它是实现法律目的价值的必然需要。法律规范的目的，在于调整社会关系，协调各种利益冲突，维护社会公平正义及法律秩序。法律条文在形式逻辑上推论的结果应当和这种法律价值相一致。在法律适用过程中，由于文字本身的复杂性，二者之间并不能总是保持一致。当不一致的情形存在时，就需要法官运用法律漏洞填补技术对法律进行扩张解释。拉伦茨指出，不得拒绝审判的法官有义务去解释法律，且在法律有漏洞时，有义务去补充它。（二）它是法律适用的需要。法律文本的解释不是一成不变的，而是要随着社会和环境的变化而变化和发展。法律适用过程不是一个纯粹复制的行为，而总是创造性的，由意志控制的行为。那种把适用法律看作自动售货机的机械法条主义的观点，是永远无法把握法律适用本质的。因此，法律适用过程必然会出现法律漏洞，需要立法者和司法者运用智慧去填补。（三）它是禁止拒绝判决原则的需要。公民的诉权都可以得到法院的保护是市民社会对其法律制度提出的基本要求。这一现代法律的基本原则，不允许法院以法律没有对该事实的规定或者说规定并不明确而拒绝判决。拉伦茨曾做出分析：“法官具有发现法规范这种有创意的任务及权限，这点在基本法的法秩序中并无异议。各最高审级法院自始就应该主张这项权限，立法者也应该明白赋予他们的大合议庭续造法规范的任务。在某些法律领域，由于立法迟迟未赶上社会发展的脚步，司法裁判具有特殊的重要性。”因此，法官对法律漏洞进行补充就称为必然的选择。
法律漏洞填补的特点
我国是成文法传统的国家, 判例、习惯、法理、学说不是法律的渊源。因而法律漏洞的填补具有以下特点:
（一）司法机关对法律漏洞的填补是个案性的，不是立法活动。英美法系的法官可以造法。“司法过程的最高境界，并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”[4]我国是成文法传统的国家，法律只把立法权赋予立法机关，司法机关不享有立法权，其对法律漏洞的填补是个案性的，充其量也只是一种立法尝试。司法机关面对的是个案缺乏相应的法律明文规定，它的任务是裁判该案件，而不在于为与该案件相同或相类似的案件创造出一个一般性规定，从而约束以后法院的适用。尽管我国目前由于法院工作的重负荷及法院内部审判机制的约束、审判连贯性的要求，存在下级法院往往从上级法院处寻找与其所裁判的案件相同或相类似的案件的判决结果，从而在事实上影响了下级法院的裁判。但这只能说是一种倾向性的事实性的约束力，而不是普遍性的，更不成为一项规则。
(二) 司法机关对法律漏洞的填补必须能纳入既存的法律秩序，以维持法体系在逻辑上和价值上的一致性。亚里士多德认为形式是最高者，反映在法律上就是对法律体系化的执着追求。体系的功能，在于运用和平的和可以理解的方法把其从中发育的那个社会所肯认的正义，实现于人们的共同生活之中。[5]我们的先人从来没有放弃这样的努力。查士丁尼编纂的《罗马法大全》，可以说是这种努力的集大成者。罗马法传统影响下的大陆法系，一直遵循这样的传统，把体系化作为一种永不泯灭的法学追求。普通法系国家尽管缺乏法典传统，但不缺乏体系化情结。不同的是他们独辟蹊径，通过判例法及一系列配套制度，用另外一种形式实现了法的体系化。体系化要求逻辑性与价值性的统一，实现由概念体系而成的逻辑体系与由概念所承载的价值体系的统一。法律漏洞的存在是体系违反的表现，对漏洞填补的任务在于消除这种体系违反，以实现法体系内在和外在的统一。
(三) 法律漏洞的填补既要考虑体系因素，又要考虑正在等待裁判的具体案件及与案件息息相关的社会生活现实。只注重前者而不注重后者，法律会脱离生活，拉大与生活的距离，也得不到对案件的正确判决。只注重后者而不注重前者，往往会出现恣意的正义。特别是太注重个案的情理而忽视法的体系的话，则往往会因个人的价值取向、良心及感情因素的过分投入而使法律适用误入歧途。
法律漏洞的填补
法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或填补法律漏洞。对法律漏洞的消除或补充，我们不应局限于某一范围或某种方式，既可以采取“制定法内的法律补充”，也可以采取“制定法外的法律补充”；既可以实行一种方式也可以多种形式和途径并举；既可由立法机关予以消除和弥补，也可由司法机关和行政机关在法律适用活动中通过一系列方式予以填补。在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，自然应对症下药分别采取不同的方式和途径。如对自始漏洞就可在立法时注重立法质量，尽可能充分考虑到可能出现的问题从而减少法律漏洞，在立法之后应注意及时修改和补充、作出必要的解释；对嗣后漏洞则可通过判例、类推适用等方式来弥补。在对待法律漏洞的消除和补充的认识上，我们同时还应注意到，毫无瑕疵的制定法是不存在的，完美无缺的制定法只是应然之理想而非实然之现状。因此，对法律漏洞我们只能尽可能减少而不可能彻底消除和禁绝。针对我国法律漏洞的现状及其产生的原因，总的来说，采取下列举措既是必要的又是可行的：（一）注重立法质量法律的生命力在于其质量，但目前在我国立法活动中更多地是注重法律数量和规模及速度而忽视法律的质量，以致在我国法律成品中存在不少的不合格产品和劣质产品。如果法律质量低劣，法律漏洞自然较多，我们不可能以一个法律漏洞百出的法律为体系来实行法治。为减少法律漏洞，使法律具有实效性、连续性、协调性和权威性等特性，提高我国立法质量实为我国法治的当务之举。为此，必须做到：其一，完善和严格立法程序。其二，改变目前法律草拟中的局部立法、部门立法的现状，防止立法中渗入局部利益和部门利益而影响到法律的普遍性、公正性、全局性和整体性。其三，提高立法者的素质。其四，重视立法技术。（二）及时立、改、废法律必须具有稳定性，但法律也并不是一成不变的，它还必须要适应社会、经济、文化和政治的需要，适时地进行立、改、废；只有如此，法律才能及时有效地调控复杂的社会关系，才能适应发展变化了的客观实际，促进社会发展。当法律所调控的社会关系和社会现实生活已发生变化和发展时，法律就与社会现实相脱节从而产生法律漏洞；而要使法律漏洞得以及时消除，就需要对已施行的法律进行修改、补充或者创立新法。在对过时的法律进行立改废时，我们不能绝对化，只看到消除法律漏洞的必要性和重要性却忽视了法律的稳定性和连续性，如此，就会破坏法律的稳定性、连续性、预见性和权威性。因此，应将及时的立改废与保持法律的稳定性和连续性正确地结合起来，在求完善与求稳定的关系上建立起对立统一的关系。（三）强化并完善现行法律解释制度法律的概括性、普遍性等特征决定了在任何一个国家都必须建立相应的法律解释制度。“法律的实施以解释过程为前提”[6]，没有解释，法律不可能有效运作和得到发展。当法律应规定而未规定，规定的抽象、笼统、模糊不明或不精确，或者法律规定的内容相互矛盾时，在这些情况下，法律解释（法律解释是指“制定法的解释”、法定解释）无疑是弥补法律漏洞的一个重要手段。法律解释是立法活动的继续和必要延伸。我国现行法律解释制度包括立法解释、司法解释和行政解释，按解释权力来源可分为固有解释和授权解释。目前的法律解释制度虽一定程度地弥补了立法的不足之处，为立法发展和法律的正确适用提供了有利条件，但也存在诸多缺陷和无序现象。为此，必须健全和完善法律解释制度。在此方面还须花大力气，对法律解释的主体、权限、解释规则和方法、程序、效力等方面都须予以完善。（四）建立具有中国特色的判例制度我国实行的是制定法制度，并不承认判例的法律形式。但从世界范围来看，两大法系国家中判例与制定法同时存在。笔者以为，由于我国法律目前很不完善，在实施中具有“不可操作性”，有鉴于此，有必要以判例补充制定法从而减少或填补法律漏洞。我们不能以判例有其局限性就否认在我国实行判例的必要和可能，我们应大胆地在实行制定法的同时兼采判例，建立起判例制度，从而弥补制定法的不足。（五）实行有效的类推适用制度类推适用是指法律的适用机关在处理某个具体案件时，由于法律没有明文规定而比照最相类似的法律条文，或者根据现行法律的基本精神、原则或国家政策进行处理的制度。类推适用是一种在法律适用过程中的法律漏洞补充方式，在对法律漏洞的补充上，它不需要对原法律进行修改、补充或作出解释。因而，类推适用的采取，与弥补法律漏洞的创制活动方式相比，既有利于保持法律的相对稳定，又可以适应不断变化发展的社会关系需求，避免动辄更改法律而影响到法律权威性。法律的类推适用在我国有“法律类推”和“法的类推”，前者即比照适用，在我国目前只有刑法的规定，并对适用条件和核准程序作了严格的规定；后者则指法律无规定由法律适用机关根据现行法的基本精神和原则来作出处理。我国司法实务中法律漏洞具体填补方法填补漏洞的方法有多种论述，此择其一。[7]有论者在对我国法院近些年公布的一些个案裁判进行研究的基础上，将我国法院在司法实务中使用的漏洞填补方法，大体概括如下[8]：（1）依习惯补充此“习惯”一般应作“习惯法”理解，习惯法历来是法律的重要渊源之一，一直受到法学家、法律家的高度重视。
1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中典权回赎期限的批复，就引用了民间习惯：典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。（2）依法理补充法理即法律的一般原则，其贯穿于法律的创制、行政和适用之中。我国实体法律虽然未明确法院在作出判决时可依法理而作决定，但事实上，几乎在所有需要进行法律解释的地方都存在着依法理而做出法律判断的情况。（3）类推适用也称类比适用。法律的形式理性要求类似案件，应作相同或相近处理。
由于类比推理同时兼有归纳推理和演绎推理的一些特征，就使得类比推理在刑事法律领域的运用存在尖锐对立的意见分歧：罪刑法定主义所体现的个人本位价值，崇尚法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则，反对类推适用法律；而法律目的论则从社会本位的立场出发，认为法律的目的是对各种利益进行平衡，这就决定了类推适用是不可避免的。但是，鉴于类推适用的局限性，在某些情况下，出于对其他更为优越的原则的考虑，也应当拒绝适用这一推理方法。我国法律在刑事领域就明确拒绝类推适用，法官亦不得以类推方法进行漏洞填补。
在民事法领域，类推适用不仅在立法上得到确认，司法中亦常常作为填补漏洞的方法而被广为使用。例如法律中的“适用……之规定”、“依照……之规定”或“参照……之规定”的立法例，即属于法律规定的类推。
类推适用应把握两个基本原则：一是待解决案件与有法律规定的案件类型具有相似性；
二是类推适用的法律与法律有规定的案件类型属于同类性质的法。（4）创造性补充“指依据法理，就现存实证法毫无依据之类型，创造其规范依据而言。” ——杨仁寿 《法学方法论》
当某一案件依法理应作法律判断而法律未有规定时，法官应当自居于立法者的地位，以维持整个法律秩序体系性的基本要素为出发点，创造性的补充立法者立法时的疏漏，以为裁判之根据。（5）依政策补充政策在中国的特定历史中，比习惯具有更大的政治合法性和实践可能性。
我国民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”