标题：从“新债”的分类到民法典的结构
作者简介
廖新仲，男，安徽省宿州市人，法律硕士。1994年7月毕业于西北政法学院，此后至今一直在安徽省宿州市中级法院工作。其间，曾先后在农村基层社区和最高人民法院有过下派扶贫和借调协助经历，并在职攻读山东大学法律硕士学位，本专著即为同名硕士学位论文的主体部分。 


图书目录
第一章 债权的贫困：并非仅是代序——当代中国债权理论的困窘局面
第一节 我国民法学界关于债权问题的争议
一、我国民法学界关于债权性质的主流认识
(一)我国台湾地区民法学界关于债权性质的认识
(二)大陆地区民法学界关于债与债权的概念的认识
(三)“债权是财产权”定性的缺陷初露
二、债权的财产权定性不断地受到各种质疑
第二节 立法过程中关于债权的“高端”争议
一、制定民法通则过程中关于债权问题的争议
二、编纂民法典过程中关于债权问题的论战
第三节 笔者眼里的债权问题
一、关于债及债权问题发生争议的原因分析
(一)学界对债权概念自身的性质与内涵的认定，与其外延不相吻合
(二)学界对债权概念的错误认识根源在于对物权及所有权概念的理解错误
二、对债权概念的认识错误必然导致诸多下位理论的错误
(一)关于“货币的占有与所有一致”原则
(二)关于土地承包经营权的性质问题
(三)关于“物权行为”理论的争议
(四)关于“侵权不是债”
(五)“买卖不破租赁”是物权优于债权的例外吗
第四节 《从“新债”的分类到民法典的结构》主要运用的研究方法
一、历史研究的方法
二、系统科学的方法
三、辩证法的方法
四、形式逻辑学的方法
五、类比、类推的方法
六、比较法的方法
七、数学方法
八、案例分析的方法
九、明线暗线法
本章小结
本章附件之一：关于物权概念定义的思考
本章附件之二：质疑货币的“所有与占有一致原则”——谨向陈华彬、王利明二位教授请教
第二章 探本求源：债为何物
第一节 债的概念及本质略考
一、债的概念的合理性检讨
(一)债的概念的检讨
(二)《从“新债”的分类到民法典的结构》主张的债的概念
(三)两种类型的债之间的逻辑关系
二、债的本质
(一)债的直接属性是一种法律关系，而非权利或责任本身
(二)债是特定主体之间的法律关系
(三)债的本质是特定人之间请求为或不为某种给付的法律关系
(四)债不是一种自在的法律关系
(五)债的根本属性是实现利益的一种手段
三、债的特征
(一)债与其所由生者及其所生者三者之间的关系
(二)债存在于特定的主体之间
(三)债的发生具有任意性和多样性
(四)债的客体是债务人的特定行为
(五)债是一种“虚”的法律关系
四、债的构成
(一)债的主体
(二)债的内容
(三)债的客体
五、“解债化思潮”应当终结(上)
——从债之关系本身出发
第二节 债的种类
一、个体的源权引发的债的种类
(一)因财产权引发的债
(二)因人身权引发的债
(三)因知识产权引发的债
二、归类的行为引发的债的种类
(一)契约所生之债
(二)侵权行为所生之债
(三)单方允诺所生之债
(四)无因管理所生之债
(五)不当得利所生之债
(六)其他原因所生之债
第三节 债的分类
一、学界的通行分类
(一)意定之债与法定之债
(二)特定之债与种类之债
(三)单一之债与多数人之债
(四)按份之债与连带之债
(五)简单之债与选择之债
(六)主债与从债
(七)财物之债与劳务之债
二、《从“新债”的分类到民法典的结构》对债的最新分类
(一)对债的新型分类及标准
(二)债的新型分类的意义
本章 小结
第三章 透视债权
第一节 债权的性质与本质
一、债权的性质
(一)学术界关于债权的性质通行认定
(二)《从“新债”的分类到民法典的结构》关于债权性质的主张
(三)债权概念的定义及定位
二、债权的本质
(一)债权的直接本质——对人权、请求权、“虚权”
(二)债权的深层本质——手段权
三、对债权的性质和本质准确界定的意义
(一)对所有权、物权等相关概念的意义
(二)能轻易解决物权行为理论等疑难问题
第二节 债权的特征
一、债权与各自在权的总的区别
(一)债权是表示范围的概念，各自在权是表示个体的概念
(二)债权并非自在的权利，各自在权都是源权
(三)债权附着于债的关系，各自在权无须依附
(四)债权是“虚权”，各自在权是“实权”
二、债权与财产所有权、知识产权及人身权的比较
(一)财产债权与财产所有权的联系与区别——以物权为代表
(二)财产债权与知识产权的比较
(三)财产债权与人身权之比较”
(四)债权与请求权之间的关系
试阅
第四章 民法学体系的立异与民法典结构的标新
主要参考文献
后记：题外的感想
本书是从一个全新的视角出发去探讨某些早为学界司空见惯且又一直引起学者们激烈纷争的学术问题的，因此，就我个人而言，对于新视觉下的这些问题的研究只是刚刚开始，远未及深入，甚至于书中涉及的有些内容根本无法展开。这同时也就决定了我必将沿着这条思路继续艰难地跋涉下去，并于此间随时乞盼着能有哪怕是为数极少的学界同仁与我一道将对这些问题的研究引向深处。
行文至此，笔者另有几点小小的感触如梗在喉，不吐不快：
第一，与物权行为理论及其它所有的民法学理论一样，债法其实也很简单，所需要的，仅仅是正常的逻辑思维和层层剥析的耐性，以及保持学界或作者自己所界定的概念的内涵与外延的同一性。一言以蔽之，我们对待所有的民法学理论所需要的只不过是正常的而非超常的理性思维能力和一定的而非超人的思维意志品质，并不需要象用于理解爱因斯坦的“相对论”那么高的智商。其它诸如元素周期律、万有引力定律、磁场理论上的左右手定律等理论，真正理解了就会发现这些理论也不过尔尔。至于社会科学，就更不可能有多么高深艰难的理论。如果真得出现了某种玄而又玄的理论学说，那绝对不是市民社会的原创发明，而只能是法学家们的过错。从这个意义上我们可以说，我国的法学家不能仅将自己的思想穿行于抽象的概念和理论之间，也需要经常地至少在意念上回归社会，往返于理论和实践之间，接受市民社会和法律实践的“再教育”，在实践中检验理论并获得源源不断的新知。诚如有些著名学者所言，中国的法学理论尚处于启蒙阶段。笔者进一步认为，能够用于指导实践的法学理论，尤其是市民法理论，必须首先来自实践经验，包括中国市民社会的直接实践经验和从西方法学理论泊来的间接实践经验。同时，我们也可以运用形式逻辑这一简单、有效的技术工具去检验我们自已制造的一些几成定论的所谓“定论”或“通说”。比如，对于“债权是对人权”的结论，西方法学通说早已成定论，但我国民法学界却坚持一定要将债权另行认定为财产权，并宣称与“对物权”概念相对应的“对人权”概念与现代民法精神不相吻合。对此，笔者似乎感到有些疑惑：是不是所有的民事权利都要依附于某种“实的权利”才能使我们感到心里踏实？如果债权必须是财产权的话，那么，支配权、抗辩权、形成权和请求权等权利是不是也必须是财产权或人身财？[①] 所以，我们有时应当从思维方式的角度去反思我们的法学理论，看看在我们的某种思维定势之下形成的学术结论中会不会存在这样那样的逻辑障碍。
第二，如同对待民法上的其它理论和任何特定的事物一样，我们对待债法理论也应持辩证的态度，而不应一概以僵化单一或者非此即彼的眼光视之。一方面，我们应当在立足于“矛盾论”的前提下，正确地分析、认定各种事物自身的性质和本质；在此基础之上，再用“系统论”的观点去看待两个不同的事物，研究一下这两个事物是隶属于同一个系统，还是原本就分属于不同的系统，而不应一上来就武断地认定什么东西要么就是物权，要么就是债权。物权与债权究竟是何种关系？它们之间是完全平型的关系吗？还是原本就隶属于两个不同的概念系统而互不相干？如果确是分属于两个系统的不同种类的事物，那么它们之间会不会有交叉？概念之间的逻辑关系问题并不是一个智商高低的问题，而完全是一个思维方式的问题，是检验我们的思维方式是辩证还是僵化的试金石——包括大陆法系和英美法系在内的整个西方法学界就一直都不存在诸如“物权债权化”、“债权物权化”、“买卖不破租赁是物权优于债权的例外”等等谬论！从日常生活的逻辑来看，虽然山东大学法学院与司法部宣教司二者都有法律教育（legal education）的职能，但我们却无法理直气壮地说出之间到底是什么样的关系，因为此二者是分属于不同系统的两类事物。另一方面，我们应习惯于用“两点论”的眼光去看待性质复杂的特定事物。对于复杂的事物，只有坚持“两点论”，才能正确地界定事物的性质，从而也才能正确并在此基础之上准确地看清该事物的本质。某人在十字路口的东南角设有一个微型商店，并在向路的两个侧面各开有一个营业窗口。该店已经存续十来年，主营食品糖点（其英语名称为corner-candy-store），兼营公用电话业务。但该店既没有取得营业执照，也没有任何招牌或商业标志。那么，这个微型商店是食品店呢，还是公用电话亭？是面朝北的呢，还是面向西？对于医学上的“两性人”（实践中称为“阴阳人”），是将他当作男人呢，还是当作女人？对于这两个现象，无论我们直接作出何种认定，都不可能是准确的，至少说是不能称之为全面的。《合同法》第三百零三条第二款规定，“旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。”可见，客运与货运也并非泾渭分明、非此即彼的，客运合同中也能包含货运性质的合同。在海运和空运等合同关系中也同样存在这种客货同运的情况。同理，物权契约（或曰物权行为）是物权与债权（即契约）的交叉地带，用数学和逻辑学上的术语讲是两类事物的“交集”，故也只有坚持“两点论”，才能正确地看待之。
再比如，传说中的唐伯虎当年到华府打工时与华夫人签订了一份劳务合同。同是对于这样一份人身兼劳务契约，华夫人看到的是三年无偿劳动的契约内容，而唐伯虎看重的却是由约文中每句话第一个字构成的“我”“为”“秋”“香”的契约宗旨。正是基于两种不同的视角看待同一事物时所产生的不同效果，才演绎出一段“唐伯虎点秋香”的千古风流佳话。又比如，我曾在一家医院住院，发现这个医院大门的左侧有一个硕大的招牌，标明招牌之下的餐厅是这家医院的附属餐厅。从餐厅的大堂穿过能够进入医院院内。这个餐厅占据了整个医院的东南部。那么，对于这个餐厅的位置，如果甲说“它位于医院的东南部”，而乙则表述为“该餐厅座落于医院大门的南侧”。两种表述熟对熟错？都对！只不过是说话人所处的立场不同而已：前者是说话人从餐厅在整个医院的相对位置的角度来评价的，后者则是站在医院之外的角度出发而作出的结论。与此相似，中医上有一味中药叫做“冬虫夏草。”正如其名称所揭示的那样，这东西在夏天时是一个正常的小爬虫，而到了冬天则变成了干草。那么，我们能否确定无疑地将这个东西定性为植物（草）或动物（虫）？而近年来满大街飞驰的电动自行车，也为“交集”或“两点论”提供了一个随时可见的生活例证。
进言之，对于同一个关于财产权的交易行为即物权行为或曰物权契约，从人对人的角度而言是债权，即“关于物权的契约”，从人对物的角度出发来看则是物权，即“契约型物权”。[②] 故曰交易行为中的物权与债权是从不同的角度出发看到的事物和现象，并非如我国学界通说武断认定的“交易行为就是债权”，似乎也不可能象尹田教授所说那样“可以看作是物权行为与债权行为的强行分割”。无论如何，正是这位发明了“强行分割”理论的学者本人发现了“强行分割”的不可行性，并坚持认为“不动产物权变动制度中不宜采用原因行为与物权变动相分离的原则，而应将登记行为视为买卖合同所规定的义务。”[③] 至于尹田教授宣称的“已经严重束缚我国包括物权法在内的整个民法理论富有个性和活力地迅速发展的德国民法理论的传统思维方式、固有体系及其保守性之突破，已经成为我国民法理论界刻不容缓的当务之急。”，[④] 可能更是无法兑现。依笔者个人之见，对于德国民法理论，我国的法学界不是应当突破其“传统思维方式、固有体系及其保守性”，而是应当真正地，且首当其冲地，去正确理解其基本概念和基本的“思维方式和固有体系”。既然我们承认德意志民族思维方式和德国民法的严谨性，为什么我们不能在先行确认我们是否已经正确理解了德国民法的基本概念的前提下，再去谈论是引进还是抛弃，是吸纳其严谨性，还是“突破其保守性”？——除非我们已经决意抛弃整个大陆法系的制定法的立法模式，而执意奔向英美法系的判例法的立法模式，或者是自成一体构建一个“中国特色的”全新的立法模式。[⑤] 
第三，保持学术概念的同一性至关重要。一旦我们对某个学术概念进行界定之后，就应保持这个概念在论述过程中的同一性，不应因这样那样的原因而自觉或不自觉地改变概念的内涵或外延。尤其应当警惕的是，当西方泊来的某个学术概念与我国固有的传统概念在符号学上具有相同的外形时，更不应因民族情结的纠缠而发生意志上的游移。虽然无法统计，但基本上可以武断地作出这样一个结论：大凡我国关于债或债权的学术争端，无不直接或间接地与我国学界将“西债”与“国债”混同有关。因此，我们在理直气壮地弘扬优秀民族文化的同时，也应当时刻高度警惕那些渊源于我国传统法律文化且有百害而无一利的本土符号及其所衍生的狭隘的民族情结，以免它们有形无形地妨碍我们抽象思维过程中的自由意志，至少我们应当在思想上分清哪些是“他们的”，哪些是“我们的”，然后才有可能获得自由的意志、严谨的逻辑和正确的结论。
综前所述，正是从概念之间的逻辑关系及与其密切联系的思维方式出发笔者才可以进一步讲：与其说本书探讨的是一个实体性的学术问题，勿宁说本书是要力图解决一个思维方式的问题。[⑥]
安徽省宿州市中级法院
廖 新 仲
[①] 为论证这一结论的正确性，该说解释曰：“债权可用金钱衡量，故是财产权。”笔者认为，这一解释进一步自暴其短：一能用金钱衡量的是“国债”(debt)，即作为债之关系的标的或曰客体的，可借可还的物等有形体，而非作为法律关系的“西债”（obligatio）；作为法律关系的债是无法借、无法还的，故“债权可用金钱衡量”这一命题本身即西债枳化的结果，以此为论据去论证“债权是财产权”的结果必然是无法成立的。二并非所有的债权均可以金钱衡量。依通说，民法上的债的客体除等有形体物之外，尚有赔礼道歉、停止侵害等行为客体与物并列，而这些行为是无法量化为财产的。三“债权可用金钱衡量”这一命题涉嫌偷换概念。任何权利都是抽象的，从而也就不可能量化，债权亦然。而“债权可用金钱衡量”这一命题即是将抽象的、无法量化的债权与具体的国债这两个概念相混淆了，故不能成立。
[②] 类似的情况在其他法学领域同样也经常发生。比如，关于比较法学究竟仅是一种方法，还是一门学科的问题，在学术界一直存在着激烈的争议。对此，苏联共和国的法学家图曼诺夫指出：“在全世界的文献中，对于什么是比较法的问题，（即）它究竟是一种研究方法，还是一门独立的学科，已经争议了好几十年（至今已经一百多年了——笔者注）。……我们认为，这种对问题必择其一的提法，无论如何在今天是不对的。……”参见刘兆兴：《比较法学》，社会科学文献出版社2004年11月版，第9页。关于比较法学的性质，当代法学界的基本共识是，比较法既是一种研究方法，同时又是一门独立的学科。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月版，第5页；刘兆兴：《比较法学》，社会科学文献出版社2004年11月版，第9页。
[③] 参见尹田：《物权行为理论评析》，中国人民大学出版社2004年8月版，第99条注释。
[④] 参见尹田：《物权行为理论评析》，中国人民大学出版社2004年8月版，正文结尾。
[⑤] 这种立法模式至今尚无人提出。理论上设想，这一模式也许永远无法提出，因为这种“模式”需要在制定法模式和判例法模式两者之间取一个中间点，而这种造法模式是违背形式逻辑上的矛盾律的，因而这种“中国特色的”立法模式是永远无法诞生的。即使是我国实务界的一些代表人士提出的所谓“松散式”的民法典，也是由一个民法总则和若干具体的特别法组成的，其中，既有适用于整部“法典”的总则部分，也有许许多多法律原则和法律概念，故所谓“松散式”的民法典总体上仍属于大陆法系的制定法模式。
[⑥] 尹田教授就非常注重学术思维方式和概念之间的逻辑关系，并非常自谦地自我剖析道：“最大的可能是我并没有很好地掌握和理解德国人的思维方法，才致使……”（尹田：《致梁慧星教授的复信》，录自尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年8月版，第42页。）对于尹田教授这种理性的自谦，笔者深感敬佩。