标题：诉前证据保全
概念
诉前证据保全是证据保全的一种，目前主要是适用于知识产权方面案件与海事纠纷案件，对于其他民事诉讼一般不适用诉前证据保全。
证据保全是民事诉讼中的一种非常措施，是为防止可能因自然或人为的原因造成证据的灭失或损坏，而采取一些必要的措施对证据实行有条件的固定或保护。证据保全分诉前证据保全与诉中证据保全两种，诉中证据保全，在各类民事诉讼中都可以适用。[1]
具体内容
民事诉前证据保全制度是证据保全制度体系的一个有机组成部分，指利害关系人及其委托的代理人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，在诉讼之前，向人民法院申请保全证据，对证据加以固定和保护的制度。近年来，我国虽然先后在《海事特别程序法》、《商标法》、《专利权法》、《著作权法》、《仲裁法》以及其他相关司法解释中规定了诉前证据保全制度，从而填补了诉前证据保全制度在立法上的缺陷，但由于该制度目前只能在知识产权纠纷和海事纠纷中使用，而对于其他民事纠纷的诉前证据保全只能采用证据保全公证，尚难以满足司法实践的客观需要。
将法院的职权扩大到诉讼之前，创设诉前证据保全制度，是现代社会诉讼爆炸以及适应现代型诉讼要求的产物，也是多元纠纷解决机制在各国越来越受到重视的结果。诉前证据保全制度的建立使法院在纠纷解决中发挥除审判以外更多的作用。
我国相关立法现状
在我国民事诉讼立法中,《民事诉讼法》第74条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”
从这一规定来看,我国民事诉讼法对诉前证据保全不置可否,并没有明确规定是起诉以前向人民法院申请证据保全还是起诉以后向人民法院申请证据保全。理论界和司法实践界对此颇有争议。但无论是从法律条文的字面含义还是从相关的司法解释来看，此处的证据保全应当就是指诉中证据保全。如果对此条作扩大解释，可以认为：利害关系人如确有需要的,可在起诉前向法院申请证据保全。为此,实践中也确实有法院在诉前根据利害关系人的申请采取过诉前证据保全,但在诉讼实践中,诉前证据保全差强人意,这主要是由于立法的缺失。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定“法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理。”这一规定对诉前证据保全作了有限的确立,具体来说，这些法律、司法解释规定的诉前证据保全是指《海事诉讼特别程序法》诉前证据保全和有关侵犯专利、商标、著作权纠纷的诉前证据保全。
现行制度的缺陷
目前，我国民事诉讼证据保全制度虽然已经基本确立，但民事诉前证据保全制度并没有在民诉法中加以规定。在立法表现上以及在制度的具体构造上缺乏许多因素，某些规定又缺乏合理性。
(一)诉前证据保全启动主体不明确
诉前证据保全的主体分为启动主体和受理主体(这里的受理主体是指对案件的主管而言)。诉前证据保全的启动主体是指申请诉前证据保全的利害关系人或依职权启动诉前证据保全的法院。
在德国，不论是诉讼前还是在诉讼中采取证据保全措施，只能依当事人的申请提起。如德国民事诉讼法485条规定:“根据当事人一方的申请，为保全证据，可以命令采取勘验、询问证人和鉴定人”。在日本，诉前证据保全，依当事人的申请提起。日本民事诉讼法第234条规定:“法院认为，如果不预先进行调查证据则产生难以使用该证据的情形时，根据申请，依照本章的规定，可以进行调查证据”。在美国，诉讼前利害关系人可申请联邦法院做笔录证言来保全证言证据(见美国联邦地区法院民事诉讼规则第27条第1款)。在我国台湾地区，诉前证据保全也是依当事人的申请提起。可见，不论是大陆法系国家还是英美法系国家诉前证据保全均由利害关系人或当事人提起。
然而，我国民事诉前证据保全制度的启动主体规定不明。在民事诉讼法中和证据规定中也没有作出具体的规定。只是在相关司法解释中有所规定。
（二）证据保全管辖不明确
德国《民事诉讼法》第486条规定，申请保全证据，向诉讼系属的法院提出也可以向书记官陈述，记入笔录。在有急迫危险时，也可以向应询问人所在地或应勘验物所在地的、有管辖权的初级法院提出申请。在诉讼尚未系属于法院时，申请保全证据向上述初级法院提出。日本《民事诉讼法》第235条规定:起诉前证据保全应当向应接受询问的人或文书持有人的居所地或勘验物所在地的地方管辖法院或简易法院提出。我国台湾地区“民事诉讼法”第369条规定:保全证据之申请，在起诉后，向受诉法院为之;在起诉前，向受讯问人居住地或证物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，也得向前项地方法院申请保全证据。 
上述各国或地区的立法例对证据保全的管辖均在立法上将申请证据保全的管辖分为起诉前与起诉后两种情形。其次，有的立法例规定，在紧急情况下，为了有助于及时保全证据的需要，即使在起诉后当事人也可以向在起诉前法律所规定的法院提出证据保全的申请。例如，德国、日本、以及我国台湾地区的立法例等。第三，有的立法例规定，在起诉前，当事人可以向接受询问人的居住地或证物所在地的地方法院提出证据保全的申请。如德国、日本、以及我国台湾地区的立法例等。
由于我国民事诉讼法及相关司法解释没有明确区分诉讼前证据保全和诉讼中证据保全，也没有明确规定法院在诉讼前可否采取证据保全，所以对证据保全管辖法院的规定也就不够明确。我国应当借鉴大陆法系国家的相关立法规定，明确诉前证据保全和诉中证据保全的管辖法院，以免在案件受理过程中造成相互推诱的现象。
（三）诉前证据保全范围原则化，操作性弱。
相关国家或地区对证据保全的范围主要采取两种做法:一是在法律上设有明确的范围限定，主要采取列举式。例如，法国《民事诉讼法》第174条规定，法官的指示对进行的审前准备活动全部或一部制作录音、录像、或者录制视听资料。录制的材料保存于法院书记室。每一当事人均可以请求提交一份录制材料，或者进行复制或者转录。德国《民事诉讼法》第485条规定，根据当事人一方的申请，为保全证据，可以勘验、询问证人和鉴定人。但是根据德国法的规定，证据保全程序不适用于书证。目前在立法上并不设定明确的范围限制，由法院根据具体的情形采取必要的方法或措施。例如，日本民事诉讼立法对证据保全的范围并不作出明确的规定。我国台湾地区现行民事诉讼立法对证据保全的方法也不采取列举的方式，据此应理解为其方法不受任何限制。在我国，因法律没有明确规定对一般的民事案件适用诉前证据保全措施，我们只能参照《海事诉讼特别程序法》、《仲裁法》以及保护知识产权的特别规定中关于诉前证据保全的方法的规定。笔者认为，民诉法可以对诉前证据保全方法做明确规定，用列举式的方式，参照刑事诉讼中勘验、检查、鉴定等相关规定。
（四）民事诉前证据保全的费用负担和担保规定不明确
日本《民事诉讼法》第241条规定：“有关证据保全的费用为诉讼费用的一部分”。我国台湾地区“民事诉讼法”第376条规定：“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用之一部定其负担”。由此可见，大陆法系的许多国家和地区都对证据保全的费用作出了明确的规定。根据相关国家或地区的立法规定及立法解释，证据保全程序的费用包括申请费用、证据调查费以及选任特别代理人的费用，由法院就该事实作出裁判时确定其负担，如果诉讼保全后，诉讼始终未系属的，凡为此曾行使过主张或者防御权利的当事人，自应请求对方当事人赔偿其垫支的费用损失，但因自己的过失而发生证据保全的原因时则不在此限。
而在我国，尽管司法实践中申请证据保全，一般要求先预交一定的诉讼费用，最后也是与其它诉讼费用一并决定负担比例。但现行的民诉法和司法解释对诉前证据保全的费用作出规定，也没有规定保全费用包括哪些项目，使得司法实践中操作混乱。另外，在民事诉讼法和最高人民法院的司法解释中也没有规定诉前证据保全的担保，更没有规定担保的形式。
制度前景展望
(一)诉前证据保全的主体
《中华人民共和国公证暂行条例》第4条规定了保全证据是公证机关的一项业务。一般认为，诉讼前的证据保全由公证机关进行。但公证机关进行证据保全有其不可避免的缺陷。为了更好地促使现代诉前证据保全制度的完善和发展,我们可以根据保全证据的种类和性质来确定采取诉前证据保全的主体,从法律上明确有权采取诉前证据保全措施的具体主体,便于实践中有效运作。
(二)诉前证据保全的管辖
在日本、德国及我国台湾地区的诉前证据保全的管辖均是证据所在地或接受询问人所在地管辖。笔者认为，“便于人民法院审理，便于当事人诉讼”在诉前申请证据保全应向被询问人居住地、被保全证据所在地的基层人民法院来管辖。当然，人民法院采取诉前证据保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前证据保全的人民法院或其他有管辖权的人民法院提起。
（三)诉前证据保全措施
我国民事诉讼法虽然没有规定诉前证据保全的措施，笔者认为，我国应当在法条原则性的规定前提下，采取适当的保全措施。但在采用何种保全措施时，应当注意两点，一是尽量减少损害被保全的证据的价值，尽量不妨碍被保全证据的正常流通，能够采取复制、拍照等方法的，就不采取扣押、查封等方法，以避免证据保全的风险。二是要全面反映所保全证据的真实状态。因为诉前证据保全的及时性决定了无法准确把握证据的全貌和重点，可能造成将来于起诉或仲裁时无法起到证明的作用。因此，制定民事诉讼法时可以参照刑事诉讼法中勘验、检查、鉴定等相关规定，对我国的证据保全作出原则性与灵活性相结合的规定。
1.书证的保管。对当事人提供的书证,人民法院应当出具收据,注明名称、收到的时间、份数和页数,由审判员或书记员签名或盖章。单位提交的证明文书,应由单位负责人签名或盖章,并加盖单位印章。书证经当事人申请或人民法院认为必要时,均可采取保全措施,除妥善保管外,还可抄录、复印、拍照,也可及时传唤当事人进行调查并制作调查笔录,确定书证的证明效力。 
2.物证的保全。要在尽可能的情况下提取原物,对提取到的原物应妥善封存保管;提取、固定物证的过程应当制作笔录,笔录中应记明发现物证、提取物证的时间地点;收集保全的物证任何人不得使用、调换、损毁或者自行处理。 
3.视听资料的保全。视听资料能动态反映案件事实,却又极易被伪造、复制和修改,状态不太稳定。人民法院在依法收集到视听资料后应当封存或采取相当的措施保存,避免丢失,同时,应做好保密工作不得扩散其内容。 
4.证人证言的保全。询问证人,无论是用口头还是书面的方式,其保全都要用文字的形式固定。法庭笔录应当当庭宣读,也可告知当事人和其他诉讼参加人在5日内阅读。作为诉讼参加的证人认为自己的陈述有遗漏或者差错的,有权申请补正。人民法院在证人证言制作成笔录以后,应当附卷保存,不得擅自改动、遗失或者损坏。 
5.鉴定结论的保全。鉴定书应包括绪论、检验、论证和结论四部分,并由鉴定人签名或盖章、注明自己的职称。鉴定书要加盖单位鉴定专用章方视为有效。对于鉴定纪录,一旦作为证据使用就应当附卷妥善保管。
6.勘验笔录的保全。勘验笔录是审判人员对现场和物证进行勘验后所作的笔录。在民事诉讼中的勘验笔录上,应让有关人员签名或盖章,附卷保存以备复验、复查,从而保证勘验笔录的真实性。
(四)诉前证据保全的费用及救济
在国际上，比较通行的做法是诉前证据保全的费用作为诉讼费的一部分。我们可以借鉴我国台湾和日本的立法规定，作如下立法设计:证据保全程序的费用，除法律另有规定的外，应作为诉讼费用的一部分决定其负担，且在一般情况下，应要求申请人先行预交。在十五日内利害关系人不提起诉讼的，法院可以根据被申请人的申请，裁定证据保全的申请人负担程序费用。如果各方当事人均申请诉前证据保全时，其预先支付的费用由各方当事人均摊，待法院作出裁判时最终确定其费用负担。
关于诉前证据保全申请人担保问题，各国法律立法也未作出规定。笔者建议在规定民事诉前证据保全制度时，要求利害关系人提供相应的担保。这样，若申请人申请证据保全错误，可以用担保财产或由担保人赔偿被申请人或者利害关系人因此所遭受的损失。故在诉前证据保全中，应当像诉前财产保全那样，法院应当要求利害关系人提供担保，如果当事人不提供担保，法院应当驳回其申请。