标题：谦抑原则
谦抑原则
一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：
第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。
其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑”原则的法哲学基本理论。
由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。　　我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法？如此一来，刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文？而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在？“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在？　　由此可见，司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。　　值得说明的是，我们这样说，并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是，有一点需要明确，那就是：在司法环节，这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。然而，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者――对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。　　就此思路分析上述案件，显然，设若某一到达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度，根据现行刑法第124条的规定，则当定性为破坏公用电信设施罪；至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼，那是另一码事；同理，假若滥砍电缆者本是电信职工，电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理，那也是另一码事――它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。当然，假如其滥砍电缆的行为没有达致“危害公共安全”的程度，但影响到电信运营的正常进行，则当根据刑法第276条定性为破坏生产经营罪；假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营，但其被破坏的电缆价值“数额较大或者有其他严重情节”者，宜根据刑法第275条的规定，按故意毁坏公私财物罪处理.
刑法解释对谦抑精神的贯彻
所谓谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
从刑法解释角度来看，实现刑法的谦抑性，包括两种情形。是如何限制犯罪圈在刑法中，我们的宗旨是使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。即对于犯罪这种社会疾病，应当寻找社会的救济办法，而不是指望通过刑事法律的适用，尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。对此我国刑法解释予以了一定的贯彻。如，根据2003年1月24日起施行的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。从后一种情形来看，行为人欠缺犯罪故意，因而作无罪处理，限定了犯罪圈，达到了维护“谦抑”精神的目的。又如，按照1998年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过实施的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定 》：个人盗窃公私财物“数额较大”，以五百元至二千元为起点。这就排除了将盗窃500元以下的行为入罪的可能性，缩小了犯罪圈。是如何限定刑罚权即在已构成犯罪的前提下，如何以较轻的刑事责任方式替代较重的方式来抑制犯罪。对此，我国学者大多是从重刑化与轻刑化的角度展开论述，并进而指出在中国实现司法层面上的谦抑性，应大力提倡轻刑化。但我们认为，司法意义上的谦抑性，除上述以外，更主要的内涵是“非刑罚化”。所谓“非刑罚化”，包含狭义上的非刑罚化，即以非刑罚的处分来代替刑罚，也包含广义的非刑罚化，即把轻微犯罪从“犯罪”的范畴中予以排除。“两高”《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》（自2001年6月11日起施行）第十一条规定：人民检察院审查起诉邪教案件，对于犯罪情节轻微，有悔罪表现，确实不致再危害社会的犯罪嫌疑人，根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定，可以作出不起诉决定。第十二条规定：人民法院审理邪教案件，对于有悔罪表现，不致再危害社会的被告人，可以依法从轻处罚；依法可以判处管制、拘役或者符合适用缓刑条件的，可以判处管制、拘役或者适用缓刑；对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。其中的“不起诉”、“从轻处罚”、“管制、拘役或者适用缓刑”以及“免予刑事处罚”均属于减轻刑事责任或者非刑罚化的处理方式，符合刑法谦抑性的要求。
刑法解释违反谦抑性原则的表现
从现有刑法解释来看，有关解释在一定程度上背离了谦抑的宗旨，具体呈现出侵越立法权、违反立法目的、结论不合理等情形。侵越立法权的刑法解释如“两高”于2003年5月13日通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。而一般意义上“销售”与本款中所指的购买并有偿使用是两码事，因而在本款中将“购买并有偿使用”的行为，解释为“销售不符合标准的医用器材罪”明显超越立法规定，是一种不合理的扩大解释。又如1998年12月11日最高人民法院通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。所谓情节严重，根据该《解释》第12.13条的规定，主要是以经营数额、违法所得额或经营出版物的数量来认定。我国现行刑法对于非法出版物问题并没有设立单一的独立罪名，而是根据非法出版物的不同性质分别以不同的罪处理，即该解释第1条至第10条规定的内容，包括危害国家安全罪、侵犯著作权罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制造、贩卖、传播淫秽物品犯罪等。直接解释为以非法经营罪定罪处罚，不符合刑法规定。因而上述《解释》实质上制定了新的刑法规范，侵占立法权领域，扩大了犯罪处罚范围。违反立法目的的刑法解释如最高人民法院于1998年4月6日通过的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。在刑法中规定自首的目的在于一方面有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪；另一方面利于鼓励犯罪分子改过悔新，从而实现刑罚目的。如果犯罪分子供述的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，也符合自首的成立要件，属于自首。因而《解释》将范围仅仅限定为“不同种罪行”缩小了自首的范围，与立法设立的趣旨产生离异。结论不合理的刑法解释如最高人民法院、最高人民检察院 于2001年7月5日起施行的《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。从本《解释》来看，如果贩卖者在伪造者实施伪造之前即已同伪造者达成犯罪意思，则可以按伪造事业单位印章罪的共犯论处；但如果伪造者实施完毕伪造行为后，贩卖者才产生贩卖假文凭的意图，如何能够以事后的帮助行为与前面的伪造行为按共犯处理呢？显然在后一种情形中的扩大解释，按共犯处理，违反刑法总则共犯的基本理论。
“二难”问题的冲突及解决
由于刑法典条文的相对粗疏和简单，因而其在司法实践中操作性稍差，面对林林总总的具体案件，刑事法官们如果能够在司法解释中寻找到相对具体而又明确的法律依据，那么直接援引相关“解释”而置刑法条文于一旁实属自然之举。大量刑法司法解释的存在对于刑法的适用当然具有积极作用，其对于模糊要件、概括性条款具有明确化功能，利于罪刑法定原则的贯彻实施，利于刑法的时代性和社会适应性，利于司法实践的可操作性。但司法解释的大量出台暗含着冲击罪刑法定原则的危险。应该说具体刑法解释的内容与刑法典条文精神一致时，司法工作人员不会因为有违反罪刑法定原则之可能而出现适用法律为难的情形。但当刑法解释与刑法典的谦抑规定不一致，甚至严重背离刑事立法精神时，下级法院对相关法律条文的适用就必然会出现“两难”选择的尴尬。如，2000年11月10日最高人民法院通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。而按照我国刑法总则的规定，共同犯罪只限于共同故意犯罪，退一步讲，即使存在共同过失犯罪，《解释》精神也与刑法理论不合。因为共同犯罪具有行为共同性和主观共同性两个因素。所谓行为共同性在于各个行为人不仅自己没有履行注意义务，防止结果的产生，也没有履行使共同行为的其他人防止结果的发生注意义务。主观的共同性就在于行为人对违反共同的注意义务具有共同过失。正是由于各行为人共同的作为或不作为，导致了违法结果的产生。就交通肇事罪的共犯而言，必须发生于交通肇事行为实施的过程中，而不可能在交通事故已经发生之后，因而，《解释》将共同犯罪解释为“逃逸”过程中，显然和刑法理论的一般原理是相悖的。更何况，我国刑法并没有对单纯“逃逸”行为明文规定的犯罪，如何能够以事后的教唆或帮助行为与前行为共同构成交通肇事罪的共犯呢。事实上，本款规定的行为与交通肇事罪根本不是一回事。除存在上述问题外，另外，交通肇事罪侵犯的客体是交通运输的安全，即不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产的安全；而本款行为侵害的却是被害人的生命权利。这里的被害人已经由不特定化转向特定化，即不再侵害公共安全而是他人的生命权了。再从因果关系来看，一般是原因在前，结果在后。当教唆人实施相应的教唆行为时，司机的交通违章行为已经实施完毕，违章行为引起的结果（交通事故）也已经发生，交通肇事已经完成。在这种情况下，还把教唆行为作为交通肇事罪的共犯，那就等于认定教唆行为是交通肇事的原因，即原因与结果出现颠倒。（而事实情形是先有肇事，然后才出现“教唆”行为。）显然，按照刑法条文，肇事后的教唆肯定不构成交通肇事罪的共犯；但按照上述司法解释，则当然地可以按照交通肇事罪处理。从而从理论上讲，法官对法律的适用存在两难选择。
而从刑事审判实践来看，法官们更愿意认同明确、具体的刑法解释（尤其是司法解释），因为其将为解决手头诸多颇为棘手的案件提供直接依据，从而使得审判实践简单化，审判效率也因此迅即提高。对于存在侵袭立法权、侵袭刑法典，存在与刑法谦抑性精神矛盾的刑法解释，法官们即使不直接在刑事判决书中予以说明或充分的展开，在内心深处也会习惯性地认同和倾向于这些所谓“恶法”的解释。这样，刑法解释仿佛在刑法典之外产生了一部新的刑法。真正的主法（刑法）反而失去了适用的市场，副法——司法解释却大行其道。对于刑法解释，其使得模糊的法律规范得以明确，使规则的供应需求得到缓解，润滑了正式权利的行使过程，因而似乎刑法解释有其存在必然性，但是由于我国准刑法解释（特别是司法解释）的做出不像刑法典那样具有法律程序的限制，因此，其结论的可靠性、合法性便不可避免地存在与罪刑法定、与刑法的谦抑性矛盾甚至违背之处，如果司法官援用这样的“解释”，将与立法规定，与罪刑法定原则相去甚远。
如何解决刑法的谦抑性与不合理的刑法解释之间的冲突呢？我们认为，应该遵循以下两个原则：一是当低层次法律与高层次法律产生冲突时，优先适用高层次法律。这应该是对刑法谦抑性原则的形式维护。之所以当两个法律文件矛盾时在操作上要依高位阶的法律作为行为的依据，有学者认为其理由不在于低位阶的法律效力低，而是低位阶的法律虽然还没有从形式上宣告其为无效的法律，实质上已经是无效的法律了，由于实质无效而不能适用，行为者可以不去遵守。据此凯尔森也指出：不同位阶的法律之间并不存在矛盾。如当某一法律与宪法相抵触时，无论这一法律是否在形式上被宣告为无效，人们应该有权选择依宪法行事，而不选择与宪法相抵触的法律行事。假如要依这个与宪法相抵触的法律来追究行为人的责任时，应该有一种引起宣告该法律与宪法相抵触而无效的程序；假如当人们选择依宪法行事而没有依与宪法相抵触的法律行事时，没有人来追究这种选择，没有人来指控这种选择，可使这个与宪法相抵触的法律处于实质上无效的状态。二是当解释结论具有矛盾时，应以公正、正义原则为重。换言之，应破除“恶法亦法”的观念，恪守良法操守。这应该是对刑法谦抑性原则的实质维护。如依上述对《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定的分析为例，由于我国现行刑法对于非法出版物问题并没有设立单一的独立罪名，而是根据非法出版物的不同性质分别以不同的罪处理，直接解释为以非法经营罪定罪处罚没有刑法根据，这便产生如下冲突：对相关问题的处理，如果适用刑法典，则上述问题应作为无罪处理；而适用上述《解释》，则可按非法经营罪认定，但这又与罪刑法定原则冲突。这里显然存在一个对不同层次效力的法律取舍问题。依据一般的法理精神，应是高层次效力的法律优于低层次效力的法律，即此时应优先适用刑法而非《解释》。依此，上述行为便无罪。
刑法解释“谦抑”维护之根本
刑法解释过程中贯彻谦抑性精神时必须反对一种倾向:即为了实现刑法的谦抑，在任何情况下都对刑法解释实行“限缩解释”，从而缩小刑法的保护范围。在我国现行刑法解释中便存在“限缩解释”的情形，如前述最高人民法院于1998年4月6日通过的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。该《解释》仅将自首的范围局限于不同种罪行，而排除将“同种罪行”按自首处理。这不符合立法目的，因而这种违背立法目的的限缩解释应加以反对。又如1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对“归个人使用”的解释：挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。立法目的在于合理地保护国家公款的正确使用。可依据《解释》，“挪用公款给国有公司、企业或其他混合型的公司、企业等”使用的便不能视为挪用公款罪。由于它不能合理地保护国家公款，这将给行为人造成可乘之机，比如，把钱挪用后归上述国有单位使用，这样立法就将对之无法制裁。显然这样的限缩解释没有穷尽立法本意，实质上是错误的。
我们知道，刑法具有人权保障和社会维护两大基本机能，前者强调刑法的安全价值，后者则重视刑法的公平价值。长期以来，人们将刑法的领域，也即刑法价值观念仅仅限于政治领域。我国由于建国以来实行计划经济，加上传统的封建观念还具有一定的影响，以致在相当一段时间里只注意权力而轻视刑法，只注意社会而轻视个人。表现在刑法解释上，为了达到消灭犯罪的目的，不惜花费成本，甚至以牺牲对公民应有权利的保障作为代价。显然刑法解释活动在相当程度上强化了刑法的社会保护功能，轻视了刑法的人权保障机能。可见，刑法的解释必须建立在刑法条文基础上才可以考虑谦抑性原则；刑法的解释必须兼顾公民个人人权和社会价值，但总体而言在价值上应偏向于刑法的公正价值，并以此来实现刑法的社会保护机能。具体而言，首先，刑法解释时，应对刑法的谦抑性原则进行贯彻；其次，但依据谦抑性原则进行解释而可能违背立法目的时应采取目的论解释法。这又包括两种情形：一是如果进行扩张解释会超出立法意思时，则对法条进行限制解释；二是如果进行限制解释不能全部反映立法意思时，则对法条宜进行扩张解释。即当确定刑法分则条文的内容应当包括某种行为，而刑法分则条文的词句术语的字面或者通常含义过窄，不能真实、完整、准确地反映立法本意和目的时，可通过扩张解释来解释词句、术语的内容、含义。概言之，刑法解释时坚持的谦抑，是建立在刑法目的基础上的谦抑，唯有如此，才可能做到既坚持解释的谦抑性，又不违反立法目的，从而既有助于保障公民个人权益，又有利于维护社会秩序。如刑法第226条规定：拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的……为拐骗儿童罪。对于实践中不以勒索财物或出卖为目的而偷盗婴儿的行为是否可以以本罪论？按照一般的文义解释，拐骗是指针对不满14周岁的未成年人的家长、监护人或具有自觉的、自主的、独立的意识思维能力的未成年人而采取的欺骗、利诱或其他手段，因而对“偷盗婴儿”的行为应排除在外，但由于本罪罪质在于“侵害家庭或监护人对未满14周岁的未成年人的监管和保护权利，”因而对“拐骗”一词不能进行限缩解释，而应采取扩张解释的方式，从而推导而出“针对不具有自觉的、自主的、独立的意识思维能力的婴幼儿所能采取的欺骗、利诱以外的其他手段，尤其是偷盗”也属于“拐骗”。