标题：损益相抵原则
损益相抵原则
  损益相抵原则损益相抵，又称之为损益同销。是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。即违约方仅就其差额部分进行赔偿。坚持这一原则，更能体现民事责任的补偿性，有利于衡平当事人之间的物质利益关系。 
损益相抵是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则，在受害人所遭受的损害和所获得的利益是基于对方违约行为而发生，即违约即使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益时，法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额。因此，损益相抵是确定受害人因对方违约遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规定，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。由此可见，损益相抵与混合过错也有所不同。前者是确定实际损害的规则，后者是指在受害人对损害的发生或扩大也有过错时，可以减轻或免除赔偿责任的规则。此外，损益相抵也不是两个债权的相互抵销，因而不适用债的抵销原则，不依当事人的意思表示而发生效力。 
损益相抵是由判例和学说确定的规定，一般未见诸民法典或者民法典没有一般性规定。其源流可以溯及到罗马法。德国普通法时代也承认该原则。德国和日本等大陆法系国家的民法解释的通说都承认该规则。《德国民法典》有相关的规定，如该法典第324条有“其因免除给付义务所节省的或由其劳力移作他用而取的，或故意怠于取得的利益，应扣除之”的规定，第615条有“劳务义务人因不服劳务所节省的或因转向他处服务所取得的或故意怠于取得的价值应予损除”的规定，这些规定都体现了损益相抵规则。 
我国《民法通则》和《合同法》都没有规定损益相抵原则，但基于诚实信用原则和公平原则，应承认此原则。具体地说，违约损害赔偿地目的是补偿受害人所遭受的损失，并非使受害人反而因此而受益。由于同一违约行为既遭受损失，又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害人因违约行为而受益，这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。因此，必须采取损益相抵原则。
构成要件
在违约损害赔偿中，损益相抵原则具有下列构成要件： 
1、违约损害赔偿之债已经成立。是适用损益相抵的前提性要件，即只有构成违约损害赔偿之债时，才有必要确定损害赔偿范围，而损益相抵恰恰是限制损害赔偿范围的因素。 
2、违约行为造成损害和收益，也即违约行为不但给受害方造成了损害，而且还为受害方带来了收益，损害和收益同一违约行为的不同结果，违约行为与损害和收益都具有因果关系。
法律特征
第一，损益相抵是一项债法制度，适用损害赔偿责任在特定情况下的场合，既包括侵权损害赔偿，又包括违约损害赔偿。  法律第二，赔偿权利人即受害人所受害和收利益，须出于同一原因，即同一致害原因给受害人造成损害赔偿。
第三，赔偿权利人出于同一原因所受的损害须大于受有利益。 
建立损益相抵原则所依据的理论，目前大致存在两种情况：一是采用利益说，即主要着眼于损害致使利益的实际减损；二是采用禁止说，即主要着眼于禁止受害人额外得利。
德国立法采用的便是利益说。这种学说认为，损害即被害人因损害事故发生而遭受的实际利益减损，其利益的计算，以被害人二财产状况差额为准。所谓二财产状况。被害人在损害事故如未发生，被害人财产应有状况，二是指损害事故发生后，被害人财产实有的状况。被害人在损害事故发生后所受的损害，应当与其所得利益包括损害事故后的残遗财产全部计列相抵方可求得。其实，中国古代法律中，如《唐律》、《宋刑统》、《明会典》和《法律》中所规定的偿所减价制度就相当于利益说。所谓偿所减价制度，是指原物受损后，以其物的全价扣除所残存价值的差额，作为赔偿数额，当时适用的范围主要是牛马等畜产类的损害赔偿。而法国和英国法所接受的学说与上述的利益说不同，基于禁止得利的思想而确认损益相抵原则。他们认为，损害赔偿旨在填补损害，故赔偿应与损害大小相一致，不可少亦不可多，基于此原则，赔偿损害的结果，被害人不得经无损害事故发生时更为优越，因此，凡因损害原因受损害并获利益时，其损害仅存于损害与利益二者间的差额。利益大于或等于损害时，即无损害可言，利益小于损害时，计算损害时则应扣除所受利益额。我国台湾民法对损益相抵原则虽未作明文规定，但其立法及司法实务基本上也是主张这种理论。
中国对于确立损益相抵原则应该采用何种理论依据，无论在民法理论界还是司法实务界，尚未见明确的主张，仅在一些学者的著述中偶见两种主张的踪迹。最高人民法院（1991）民他们字第1号复函正式确认了损益相抵原则在司法实务中的适用，有其积极意义的一面，但没有确定损益相抵的基本原则及阐述其确认的理论依据，不可谓不是一大缺憾。中国立法应当采用禁止得利思想的理论作为损益相抵的依据。这是因为，该理论不仅为大多数国家所接受，符合民法的公平、正义原则，而且完整地体现了损害赔偿法律补偿这一基本功能，符合损害赔偿法律设立的基本宗旨，道理显而易见，易于被人们所接受，同时在司法实务中也便于理解、掌握和操作。[1]
损益相抵的构成适用
对于损益相抵的构成，在传统民法理论中鲜有研究和探讨，更多的是研究其适用的条件和范围。勿庸置疑，研究其适用的条件及范围对于司法实务的指导与帮助是大有裨益的。但是，笔者认为，若能够从损益相抵的构成要件方面予以和研究它的适用，揭示其规律，则更容易发挥理论指导司法实务的积极作用。
（一）损害赔偿之债的成立，是损益相抵的首要构成要件  法律讨论损益相抵是必须以损害赔偿之债的成立为前提的，尚未构成损害赔偿之债的一些所得利益，自然就不构成损益相抵。损益相抵的适用范围应该限定于损害赔偿之债中，当然此处的损害赔偿是广义的损害赔偿，既是指金钱给付的赔偿，也包括诸如相邻关系引起的恢复原状、停止侵害之类的赔偿。换言之，不构成损益抵的例外，便是指那些不属于损害赔偿之债的受有利益，司法实务中有这么几种情况：
其一，买卖合同中的请求减少价款行为。如甲乙在签订一份货物买卖合同时，因该货物具有较强的季节性，故约定交货时间与价款挂钩，交货时间推后一个月则价款下降若干。甲由于组织生产不力，迟延了一个多月交货，乙因此得以请求按约定减少价款。但乙接货后恰逢丙急需此货物做原料，故乙出售时价格并未受到任何影响。对此，甲在酌定减少价金时，不得主张乙因转卖得到利而损益相抵。其二，契约履行中的受有利益。债权人请求履行契约时，不得因债务人在履行过程中的意外受有利益而主张损益相抵。如甲雇请乙寻找走失的耕牛，在工作中乙意外寻获一枚手表，乙请求甲依约定给付报酬时，甲不得主张扣减乙手表的利益。其三，特殊的请求返还财物行为。一般的返还财物，如地因管理、不当得利中形成的损害赔偿，可以适用损益相抵。而特殊的返还原物，如盗窃耕牛使用的，盗窃汽车使用的，虽然窃者在使用期间花费了喂养耕牛的费用，或花费了汽车维护、保养乃至修理费用，但当失主请求返还时，盗窃者在返还原物时，不得相抵。等等上述情况，因均未构成损害赔偿之债成立的要件，故不能适用损益相抵。
（二）权利人受有利益，是损益相抵的必备要件 
如果赔偿权利人没有因为受损害而受有利益，义务人便无主张损益相抵的余地。赔偿权利人因损害事故发生而获得的利益，包括积极利益和消极利益。前者为权利人现有财产受损后的新生利益，如耕牛死后遗留的皮、肉、骨，房屋被毁后所遗建筑材料的价值，往往认为是尚未损失的利益，不计算在损失之中，这其实是认识的偏差。应该将房屋的损害计算成一个完整的损失额，再计算所遗建筑利益额，二者损益相抵。而对于消极利益中的如本应支出的饲养费、修理费等，司法实务中也往往不会将其视为权利人受有利益仅将其作为义务人的损失对待，而主张损失相抵，这更是认识上的一个误区。一般来说，可民与损害相抵的利益，有以下一些：
1、物受毁损而发生的新生利益。此种利益类似我国古代的偿所减价制度，年被杀死后，死去的年便为损失的数额，而剩下来的牛肉、骨、皮等部分即为新生的利益。应在损失额内予以扣除。
2、实物赔偿中新旧相抵的利益。适用于实物赔偿及返还原物不能而以同种类物相抵的场合。如损毁或某物，该物为五成新，义务人以全新同种类物予以赔偿，新旧相折，权利人因此而多得该种价款的一半，应视为其受有的利益，即新旧之间的差额为超过损害的部分，自应予以扣除，返还给义务人。
3、防止损失扩大后所取得的利益。一般是适用违约损害赔偿的场合。如甲按约定供给乙方一批较保管的货物，乙逾期未交款提出货为防止货物腐烂变质，导致损失扩大，甲将此批货物转卖他人，甲所得价款应视为其受有利益，自然可民从损害额中予以扣除。  损益相抵原则4、原应支出因损害事实的发生而免予支出的费用。这种利益为消极利益，多适用于迟延交付标的而应赔偿权利人的损失，但权利人在迟延期间本应开支的，如饲养费、购买标的价款的利息等，应视为权利人的受有利益，从损害额中予以扣除。还有如被人致伤后住院治疗，住院期间的伙食费已计算进赔偿费用之中，其原日常在家的伙食费便应予以扣除。目前的司法实务不是这样处理的，不是考虑住院伙食费与日常伙食费的差额的赔偿，而是考虑住院治疗时给予适当的伙食补助，这种做法往往不能真正的填补权利人的损失，体现不了民法的公正旨意。
5、原无法获得因损害的发生而获得的利益。这是一种带有消极利益，一般适用侵权赔偿的场合，特殊情况下也适用违约赔偿之中。如已投保的财物被毁损后，虽然保险公司在支付保险金后取得了对义务人的追偿权，但仅就权利人而言，其因受损害而获赔的保险金（应为扣除所缴纳的保险费及其利息后的金额）就应该从损害额内扣减。
6、将来的赔偿给付改为现在一次性给付的期间利息。这种利益，如伤害致人死亡或丧失劳动能力的，因受害人死亡、残疾而对被抚养人的损害赔偿，司法实务中有将来的逐年给付改为一次性给付的情况，那么将业逐年给付期间的利息，就应该按法定利率予以扣减。
（三）构成损害赔偿之债的损害事实与受有利益间的因果关系，是损益相抵的必要构成要件
何种利益足以影响应填补的损害并予以扣除，是应以损害事故有利益间是否具有因果关系来确定的。它们必须同源，也就是说损害与利益必须基于同一事实、同一原因而发生的。在具体判断分析因果关系时，主要有两种情况：一是基于同一赔偿原因所产生直接结果的损害与利益，成为不可分离或合一关系的，如公职人员因为交通事故丧失劳动能，由此可获得劳动不能的损害赔偿，但他因此又可取得劳保退休金，即由同一损害原因所产生的直接结果——损害赔偿和劳保退休金便为不可分离的关系，二是基于同一赔偿原因所产生间接结果的利益，彼此之间为不可分离或合一关系，故仍为因果关系。如甲为乙运送一批货物，原约定为公路运送，后因故改为水上运送，费用酌减，乙亦表示同意。不料途中船舶沉没致货物毁损，乙因改为水运而节省的费用即受有利益与船沉货损这一直接结果有着不可分离的关系，其相互间依然存在因果关系。[1]
不同情形
一是人寿保险中的基本保险金。基于保险合同所给付的基本保险金，与权利人受伤害前给付的保险费有对价关系，被保险人在保险期间届满时所可领取的保险金额，有原来交付的保险费及因此带来的利息内容，一定程度上含有含蓄的性质，该种类的保险金额可以说与损害事实并无必然关系，故不得抵销。  法院
二是第三人对于权利赠与的财产。如社会的捐赠，慈善机关的救治，或是国家、单位给予的补助等。这种权利所受利益，虽因损害事实引起，但并非损害事实的直接结果，是以第三人的意思所决定的，与损害无适当关系，不应相抵。此种情形第三人的赠与无非是使权利人受惠，若准许相抵，受惠者其实为义务人，有悖于赠与人的本意。
三是退休金、抚恤金的利益。此系国家给予公务人员、公职人员或其家属的福利，其结果虽然让权利人受到利益，但目的并非在于填补权利所受的损害，否则便将义务人的损害风险转嫁于国家身上。因而这种利益也与损害无适当关系，不能予以扣抵。
四是因继承而得到的利益。如甲被害，其妻和子丧失抚养依靠，自然便向加害人请求损害赔偿。同时，甲妻与子因甲的死亡而继承了甲的遗产，即因损害事故的发生而得到利益。但是，遗产的继承系因被继承人所有权的延伸关系而发生，这种继承在无损害事故的情况下也会发生，故该利益与损害无损害无适当关系，义务人亦不得主张损益相抵。
五是慰问金。对他人给予权利人的慰问金，与上述第二种情况相似，是他人基于亲情、友情而馈赠的财物，不是损害事实的结果，自然不得抵销。但是，如果慰问金系义务人或义务人的亲属所送，就应该算是损害事实的间接结果，与损害存在适当关系，应予以扣抵。[1]