标题：无讼
古代中国无讼理念概述
中国古代社会儒家思想处于绝对支配地位，“贵和持中、贵和尚中”的文化理念成为中国传统法律文化的特征。据历史考证，孔子作为儒家思想的创始人，他是“无讼”论的奠定人和倡导者。同时，他曾经宣布其执政目标：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”[1]另外儒家典籍记载，尧舜之世，便是一个无讼的世界，而舜本人就是一个息讼止争的高手。[2]同时，清人曾说：“两争者，必至之势也，圣人者其然，帮不责人之争，而但讼其曲直。”[3]可见，古代中国人对诉讼之冷漠，他们认为诉讼是道德败坏的结果或表现。
儒家在正面宣扬无讼的益处和美好的情景的同时，制造了为讼以害的反面舆论。例如：“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”。[4]因而，诉讼是不吉利的应适可而止，健讼者必凶。中国古人由于崇尚无讼理念，赞扬无讼社会，力求无讼而和谐的美好世界，但必然带来的是厌讼、贱讼，以至于讼师一类的职业，在古代中国没有生存的土壤，为国人所鄙视。例如，春秋时期的“邓析事件”是中国最早的贱讼证据之一。邓析，中国最早的律师，因教人诉讼并收取代理费，被批评为：“不法先王，不事礼义，而好治怪说……持之有故，言之成理，足以欺愚惑众”，[5]最终被视为小人而被当权者杀害。直至清末，无讼、贱讼仍然普遍存在。
古代中国无讼的本质
中国古代人信奉“无讼”、“贱讼”理念，并非真正因为把诉讼当作是一件不道德的事情而鄙视诉讼本身，而是害怕诉讼。古代中国人这所以害怕、厌恶诉讼，实际上在于三大问题得不到解决：⒈不体面有辱人格的诉讼程序；⒉官司（不管输赢）导致“结仇怨”、“乖名分”等不良后果；⒊诉讼中易受胥吏讼师撮弄敲诈，不得不低声下气求人。[6]他们认为，“讼”不会给自己带来多少好处而贱讼和无讼；“讼”使人体面扫地而贱讼和无讼；“讼”使人被捉弄、欺负而贱讼和无讼。概言之，古代中国人是以自己的利害为出发点，而不是以对诉讼本身的道德或价值评价为出发点而去无讼的。[7]古代中国人害怕诉讼自古就有，在孔孟时代得到了印证。例如，孔子宣扬“子为父隐，父为子隐”，认为告父母亲偷羊的人都是坏蛋。这反映了古代中国人为了促使自己亲人的名誉，而不管“疏人”利益的丧失甚至生命的被剥夺，更不管受害人所受的痛苦。
古代中国人害怕诉讼，对尚讼观念特别反感，因为尚讼至少在以下方面显露出弊端：⒈在尚讼观念的支配下，诉讼案件迅猛增长，使司法机关不堪重负，案件大量积压；⒉尚讼观念的带来的“诉讼爆炸”使人与人之间信任危机日趋严重，和谐、有序的社会理想无从实现；⒊尚讼观念主张的诉讼手段解决纠纷本身亦有局限性，成本高、效率不甚理想，而且纠纷的解决往往停留在以既判力为基础的强制力的解决上，而无法或很难达到在社会和心理意义上真正解决。[8]由此可见，尚讼、兴讼为古人所耻，导致古人害怕、恐惧诉讼是必然的，并成为无讼理念的本质内容。
古代中国无讼理念的成因分析
无讼理念作为中国传统法律文化的价值取向，在古代中国的形成和发展存在许多有利条件，而这些诸多因素又催化了无讼理念在古代中国的传播。它们主要表现为：
﻿⒈地理、政治、法律环境的封闭性与农耕文明
﻿地理环境的封闭性体现为“华夷之防”，指捍卫政治法律制度的“纯种”之争，典章文化被认为最好的，因而只容许其他文化圈的人来学习我们的，而不允许我们学习他们的。孔子说过“夷狄入中国，则中国之”。[9]这说明尽力让其他并入中国版图的其他民族接受我们的典章制度，即其一。其二，法典的封闭体例。从最早的成文法典《法经》6篇到《唐律》12篇，再到《明清律》7律20门，都是封闭的。其三，国家机构设置上的封闭性。例如，古代机构尚“六”观念，暗示着一种时空的封闭性，从《周礼》六官到《尚书》六部等，都体现出封闭性。
农耕文明方面，古代中国的国家政权具有农业特性；农业型文明土壤导致了农业型政治、法律的重季节、应天顺时的特征；农耕生活方式使法制相对简单或单纯；农耕文明的稳定性也深深地影响了中华法律传统。[10]这两方面因素的共同作用导致诉讼的减少。
⒉小农经济和重农抑商的经济因素
小农经济社会对农业的重视是有目共睹的，而对商业和商人极端仇视。例如，《史纪·平准书》记载：“（汉初）天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税，以困辱之。”这表明汉代抑商政策非常明显，表现为“困”、“辱”二字。“困”商，即对商人进行经济打击，主要方式有：官营禁榷；重征商税；不断改变币制。“辱”商，即对商贾进行政治上的打击，主要方式有：直接视经商为犯罪，实行人身制裁；锢商不得宦为吏；从服饰方面进行侮辱。[11]因此，古代中国经济上小农性和重农抑商政策，必然导致整个社会机制的农业特质，全社会呈现出农业态势，自然对诉讼需要不旺，无讼便逐渐形成。
⒊宗法文化与宗族制度
中国古代时期，宗族制度主要表现为政治意味非常浓厚的宗法文化。[12]宗法制度的心是嫡长子继承制，宗法伦理文化是核心内容是“亲亲”、“尊尊”；而且宗法文化表现在：国的家化、君的父化和君民关系 “父子格局”。同时，宗族制度的诸多社会功能体现在：经济互助；维护宗族伦理；稳定社会秩序；维护族众利益；敬宗收族。[13]由此，宗法文化和宗族制度在一定程度上维持良好的社会秩序，使国有机构和整个社会在表面无纷争的状态下运行而形成无讼。
⒋思想文化根源——中国文明的法自然
古代中国的文化传统崇尚和谐，正如儒家所说：“礼之用，和为贵。”老子还指出：“人法地，地法天，天发道，道发自然。”[14]可见，中国传统法律文化是法天、法地、法自然的，是对和谐的赞赏，而无讼是和谐的家族与社会在司法上要求和反映。同时，古代中国无讼的思想文化根源可以得到以下几点认识：从法自然的文化思维到法律文化以无讼为价值取向，在根本上都只是传统中国特有的自然农业经济与社会结构及现实政治需求相契合的结果；传统中国人关于自然、社会、人生、政治的思维轨迹是：政治→人生（社会）→自然；中国的传统文化，诸如法自然、尚和谐、求无讼等都是经验的产物，而不是超验的。[15]总之，中国古代文明的法自然和谐是无讼形成的思想文化根源。
⒌社会根源——家国一体
小农农业的发展和宗法农业生产方式的确立导致“国政”的实质是“家务”，家长制被引进行政领域，君是君父，官为父母官，诉讼被称为“父母官诉讼”。有学者认为：“探索中国诉讼原理，也可以从父母早斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的作为中来寻求。为政者为父母，人民是赤子，这样的譬如从古以来就存在于中国的传统中。事实上，知州、知县就被呼为‘父母官’、‘亲民官’，意味着他是照顾一个地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一个部分的一个方面而对人民施与的，想给外名称的话，可称之为‘父母官诉讼’。”[16]因而，家国一体化的存在，使诉讼在古代中国没有生存的土壤，导致“父母官”调处息讼，求和谐的解决纠纷方式颇受欢迎。
⒍政治根源——和谐稳定
对和谐与稳定的追求是古代中国统治者的永恒目标。诉讼通常涉及的不是一个人，而是一家一族，甚至使几代人不能了结诉讼，胜诉者固然心安理得，但败诉者绝不甘心，因而会造成社会秩序动荡。同时，诉讼也会影响生产，甚至造成家破人亡，生产更多的盲流大军，影响社会秩序稳定，这为统治者所忌讳。为了避免讼累造成的不安定因素，统治者极力推崇息讼、无讼，以减轻社会负担，增加国家税收收入。另外，有些诉讼由于执法者贪赃枉法、玩法行私严重损害当事人利益，造成官民的严重对立，使固有矛盾更加激化，而成为大动乱的诱因和导火线。 [17]
古代无讼理念之现代思考
古代中国人以官方所力求的调处息讼的方式追求和谐稳定的社会秩序，因为在调处的过程中贯彻了族长、保甲长、州县官等人的意志，而非当事人的意志，调处息讼的结果往往符合国家和宗族的意志，而有悖于当事人的意志，甚至是对当事人利益的一种侵害。
而现代市场经济是法治经济、权利经济，有权利就有权利权益之争讼，有争讼就必然需要诉讼方式解决之，达到真正意义上的和谐稳定。但是，思考古代无讼理念，那时中国并非没有纷争，而是贱讼、厌讼，官方压制讼累，采用强制的非公平与公正的方式息讼、终讼，争取表面上的和谐。德国学者耶林说过“为权利而斗争”的至理名言，在争取权利实现的过程中必然产生诉讼，这与古代无讼理念发生严重冲突。
同时，无讼的理念扼杀了个人的权利追求意识，束缚和限制了人们对权利的积极追求，进而影响影响人们积极创造财富的进取心。同时，无讼抑制了权利保护机制的生成与发展，而且阻碍我国由“表面和谐掩盖潜在危机的礼治社会向表面纷争实际稳定的法制社会的转变。”[18]总之，无讼理念体现出对权利的侵害，而市场经济理念却要求对权利的积极保护，两者格格不入。因而，在发展市场经济条件下应该否定无讼的价值，而积极重视诉讼的作用，体现出对权利的人性关怀。
注释：
[1]论语·颜渊〔M〕.
[2]无讼集·讼讼〔M〕.
[3] [17]张晋藩..中国法律的传统与近代转型.〔M〕.法律出版社1997，277；297。
[4].周易·讼卦.M〕.
[5].荀子·非十二子.〔M〕.
[6] [7] [10] [11]范忠信.中国法律传统的基本精神.〔M〕.山东人民出版社2001，246；247；40-45；297-299.
[8]谷口安平.程序的正义与诉讼.〔M〕.中国政法大学出版社1991，48.
[9]《论语·为政》〔M〕.
[12] [13]郑定、马新建.论宗族制度与中国传统法律文化.〔J〕.法学家.2002（2）：19；22-23。
[14]老子·二十章〔M〕.
[15]张中秋.中西法律文化比较研究〔M〕.南京大学出版社1999，326.
[16]滋贺秀三.中国法文化的考察〔A〕.比较法研究〔C〕1988（3）.
[18]陈晓枫.中国法律文化研究〔M〕.河南人民出版社1993，501.
著名社会学学者费孝通在其名著《乡土中国》中如此阐述“无讼”：
无讼 
在乡土社会里，一说起“讼师”，大家会联想到“挑拨是非”之类的恶行。作刀笔吏的在这种社会里是没有地位的。可是在都市里律师之上还要加个大字，报纸的封面可能全幅是律师的题名录。而且好好的公司和个人，都会去请律师作常年顾问。在传统眼光中，都市真是个是非场，规矩人是住不得的了。
讼师改称律师，更加大字在上；打官司改称起诉；包揽是非改称法律顾问——这套名词的改变正代表了社会性质的改变，也就是礼治社会变为法治社会。
在都市社会中一个人不明白法律，要去请教别人，并不是件可耻之事。事实上，普通人在都市里居住，求生活，很难知道有关生活、职业的种种法律。法律成了专门知识。不知道法律的人却又不能在法律之外生活。在有秩序的都市社会中，在法律之外生活就会捣乱社会的共同安全，于是这种人不能不有个顾问了。律师地位的重要从此获得。
但是在乡土社会的礼治秩序中做人，如果不知道“礼”，就成了撒野，没有规矩，简直是个道德问题，不是个好人。一个负责地方秩序的父母官，维持礼治秩序的理想手段是教化，而不是折狱。如果有非要打官司不可，那必然是因为有人破坏了传统的规矩。在旧小说上，我们常见的听讼，亦称折狱的程序是：把“犯人”拖上堂，先各打屁股若干板，然后一方面大呼冤枉。父母官用了他“看相”式的眼光，分出那个“獐头鼠目”，必非好人，重加呵责，逼出供状，结果好恶分辨，冤也伸了，大呼青天。——这种程序在现代眼光中，会感觉到没有道理，但是在乡土社会中，这却是公认正当的。否则为什么这类记载，包公案、施公案等能成了传统的最销书呢？
我在上一次杂话中已说明了礼治秩序的性质。在这里我可以另打一个譬喻来说明：在我们足球比赛时，裁判官吹了叫子，说那个人犯规，那个人就得受罚，用不到由双方停了球辩论。最理想的球赛是裁判员形同虚设（除了做个发球或出界的信号员）。为什么呢？那是因为每个参加比赛的球员都应当事先熟悉规则，而且都事先约定根据双方同意的规则之下比赛，裁判员是规则的权威。他的责任是在察看每个球员的动作不越出规则之外。一个有Sportsmanship的球员并不会在裁判员的背后，向对方的球员偷偷地打一暗拳。如果发生此类事情，不但裁判员可以罚他，而且这个球员，甚至全球队的名誉即受影响。球员对于规则要谙熟，技艺要能做到从心所欲而不逾规的程度，他需要长期的训练。如果发生有意犯规的举动，就可以说是训练不良，也是指导员的耻辱。
这个譬喻可以用来说明乡土社会对于讼事的看法。所谓礼治就是对传统规则的服膺。生活各方面，人和人的关系，都有着一定规则。行为者对于这些规则从小就熟习、不问理由而认为是当然的。长期的教育已把外在的规则化成了内在的习惯。维持礼俗的力量不在身外的权力，而是在身内的良心。所以这种秩序注重修身，注重克己。理想的礼治是每个人都自动的守规矩，不必有外在的监督。但是理想的礼治秩序并不常有的。一个人可以为了自私的动机，偷偷的越出规矩。这种人在这种秩序里是败类无疑。每个人知礼是责任，社会假定每个人是知礼的，至少社会有责任要使每个人知礼。所以“子不教”成了“父之过”。这也是乡土社会中通行“连坐”的根据。儿子做了坏事情，父亲得受刑罚，甚至教师也不能辞其咎。教得认真，子弟不会有坏的行为。打官司也成了一种可羞之事，表示教化不够。
在乡村里所谓调解，其实是一种教育过程。我曾在乡下参加过这类调解的集会。我之被邀，在乡民看来是极自然的，因为我是在学校里教书的，读书知礼，是权威。其他负有调解责任的是一乡的长老。最有意思的是保长从不发言，因为他在乡里并没有社会地位，他只是个干事。调解是个新名词，旧名词是评理。差不多每次都由一位很会说话的乡绅开口。他的公式总是把那被调解的双方都骂一顿。“这简直是丢我们村子里脸的事！你们还不认了错，回家去。”接着教训了一番。有时竟拍起桌子来法一阵脾气。他依着他认为“应当”的告诉他们。这一阵却极有效，双方时常就“和解”了，有时还得罚他们请一次客。我那时常觉得象是在球常旁看裁判官吹叫子，罚球。
我记得一个很有意思的案子：某甲已上了年纪，抽大烟。长子为了全家的经济，很反对他父亲有这嗜好，但也不便干涉。次子不务正业，偷偷抽大烟，时常怂恿老父亲抽大烟，他可以分润一些。有一次给长子看见了，就痛打他的弟弟，这弟弟赖在老父身上。长子一时火起，骂了父亲。家里大闹起来，被人拉到乡公所来评理。那位乡绅，先照例认为这是件全村的丑事。接着动用了整个伦理原则，小儿子是败类，看上去就不是好东西，最不好，应当赶出村子。大儿子骂了父亲，该罚。老父亲不知道管教儿子，还要抽大烟，受了一顿教训。这样，大家认了罚回家。那位乡绅回头和我发了一阵牢骚。一代不如一代，真是世风日下。
子曰：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”——当时体会到了孔子说这话时的神气了。
现代都市社会中讲个人权利，权利是不能侵犯的。国家保护这些权利，所以定下了许多法律。一个法官并不考虑道德问题，伦理观念，他并不在教化人。刑罚的用意已经不复“以儆效尤”，而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里，他并不是在分辨是非，而是在厘定权利。在英美以判例为基础的法律制度下，很多时间诉讼的目的是在获得以后可以遵守的规则。一个变动中的社会，所有的规则是不能不变动的，环境变了，相互权利不能不跟着改变。事实上并没有两个案子的环境完全相同，所以个人的权利应当怎样厘定，时常成为问题，因之构成诉讼，以获取可以遵守的[判例，所谓Test case。在这种情形里自然不发生道德问题了。
现代的社会中并不把法律看成一种固定的规则了，法律一定得随着时间而改变其内容。也因之，并不能盼望各个在社会里生活的人都能熟悉这与时俱新的法律，所以不知道法律并不成为“败类”，律师也成了现代社会中不可缺的职业。
中国正处在从乡土社会蜕变的过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固的存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的，和旧有的伦理观念相差很大。我在前几篇杂话中已说过，在中国传统的差序格局中，原本不承认有可以施行于一切人的统一规则，而现行法却是采用个人平等主义的。这一套已经使普通老百姓不明白，在司法制度的程序上又是隔膜到不知怎样利用。在乡间普通人还是怕打官司的，但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容与乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然，在理论上，这是好现象，因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统，使中国能走上现代化的道路。但是事实上，在司法处去打官司的，正是那些乡间所认为“败类”的人物。依着现行法去判决（且把贪污那一套除外），时常可以和地方传统不合。乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为，于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构了。
有一位兼司法官的县长曾和我谈到过很多这种例子。有个人因妻子偷了汉子打伤了奸夫。在乡间这是理直气壮的，但是和奸没有罪，何况又没有证据，殴伤却有罪。那位县长问我：他怎么判好呢？他更明白，如果是善良的乡下人，自己知道做了坏事决不会到衙门里来的，这些凭借一点法律知识的败类，却会在乡间为非作恶起来，法律还要去保护他。我也承认这是很可能发生的事实。现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。