标题：诱惑侦查
基本定义
我国对此出现法律缺位，造成适法混乱，很有必要进行法律规制，落实“以法治国”之理念。
伴随社会发展进步，人类交往密切方便，伴之而来的犯罪案件日益复杂化。诱惑侦查作为特殊的侦查手段被频繁适用于那些具有高度隐蔽性、组织性、智能化如贩毒、行受贿、网络犯罪等中，从而引发了法学界根据不同的价值观来考察、研究这一侦查手段。在当今许多国家，诱惑侦查以其不俗的表现在实践中倍受侦查机关青睐，我国更有蔚然之势。据统计，仅桂林市某城区检察院在1998年至1999年6月参诉的94件毒品案和假币案中就有80.85%不同程度地运用了诱惑侦查。对诱惑侦查少有人谈及其合理性，合法性问题因缺乏明确的法律规制也一直存在争议，实践中常常引起混乱。理论界司法界对诱惑侦查多有研究，然总不尽人意。笔者就此亦谈一已之见，以期为我国的侦查学理论、司法实践及立法有所启发，尽快在法律及人权保护上与世界早日接轨。
诱惑侦查的概念、历史沿革及其类型
概念内涵20世纪初，诱惑侦查就在美国被深入研究，其确切概念可概括为：侦查机关（包括其特情、线人）（下同）为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱铒，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。⑴ 其特点是为达到目的而利用对方的某种欲望使用诈术，侦查人员隐蔽身份与企图，以假面目示人。“诱惑侦查”一词作为专业术语对我国法学界来说可能有点陌生，它溯源于美国，二战后由日本引入中国。我国许多学者认为我们所说的诱惑侦查即为美国的“侦查陷阱”或“侦查圈套”，“警察圈套”（entrapment），说“它们是一回事，不过侧重点不同而已”⑵,实乃误解。因为entrapment在美国是指侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入（implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉;⑶ 或指警方过度热心（overzealous）行为诱使守法公民犯罪。⑷（前者为“主观标准说”，后者为“客观标准说”，下文论之）美国司法部1981年《关于秘密侦查的基准》（Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations）的J项中亦认为entrapment乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”。⑸ 贝克曼（Erik Beckman）编著的《刑事司法词典》（The Criminal Justice Dictionary）(1983,second ed.)对entrapment的解释是指“政府引诱根本不想犯罪的人犯罪之行为”，“仅仅提供机会给有犯意者不构成之”。显然，美国对“圈套或陷阱”是持否定态度的。美国联邦最高法院首次在1932年索勒斯（Sorrells）案中确立了“陷阱之法理”（Law of Entrapment）,被告人以此可进行合法的积极抗辩（affirmative defense）,使自己免责。此判例法理以后通过谢尔曼（Sherman,1858）、罗塞尔（Russell,1973）、汉普顿（Hampton,1976）案最终定型，并影响世界各地。其实，encouragement，直译为“刺激侦查”，才是我们所说的真正的“诱惑侦查”，美国对此一定程度上承认之，即诱惑侦查并非不允许，只有当走向极至时（extended too far）才构成侦查陷阱。也就是说诱惑侦查涵盖了侦查陷阱之含义。历史沿革诱惑性手段作为正式的侦查方法在西方始于大革命前的法国。路易十四为了维护其统治，将诱惑侦查作为陷害革命党人、镇压资产阶级革命运动的手段。美国于1910年成立联邦调查局（FBI）后，特别在二战期间，诱惑侦查开始适用于反间谍活动，后又从查禁卖淫、同性恋、违反禁酒法、贩毒等犯罪逐步扩大至侦缉恐怖、行受贿、窃取产业情报案和追查赃物。二战后，日本为了阻止国内兴奋剂泛滥之情势，开始在缉毒中实施诱惑侦查，随后逐渐扩大至侦缉武器交易、卖淫、盗窃邮件类犯罪。其实，在我国诱惑侦查古已有之，隋朝文帝“患令吏赃污，私使人以钱帛遗之，得犯立斩。”只不过名称非此而已，没有上升到法律制度层面。基本类型诱惑侦查可谓是一把双刃剑，如果设计合理、运用得当，这种“引蛇出洞—诱以利益—后发制人”的侦查方法是一种绝妙出奇有效的侦查谋略；但若仅是因过分诱导而致人犯罪则体现其致命的危险。正如人所言，“它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能是诱人犯罪的阴谋陷阱”，关键是要把握好“度”。根据国外学术界的研究，我国学理一般认为诱惑侦查可分为两种类型。第一种是，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向（人本身就具有弱点）或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会，即为“机会提供型”。其特征是：侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露，诱惑行为充其量只是为被告提供一有利作案条件。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把大量作了记号的现金用运钞车招摇过市运往银行，却在暗中布下严密的控制网，待犯罪分子全面行动时将其一网打尽。此案中警察的行为只是提供了对罪犯犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。这种“守株待兔式”的诱惑侦查不会对犯罪嫌疑人的行为产生主导作用，也就避免了引诱清白者犯罪的弊端，为各国所赏识。第二种是，侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，即为“犯意诱发型”。其特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪意图不想犯罪，而正是诱惑者采取了主动、积极、过度、不适当的刺激行为使其在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。此即美国的“侦查陷阱”或“警察圈套”（police entrapment）。例如一个人并不吸毒，但化装成毒品贩子的警察一再向他推销，说效果绝妙、价格不高，终使他决定一试。此类侦查中并不存在确定有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个过程中起了主导作用，实质上与教唆鼓动清白之人犯罪无异。“国家只能打击和抑制犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限。”故而，其合理性与合法性都不免打上问号。美国警察设置的圈套（entrapment）实际上是在引诱原本清白的人进行犯罪活动，由此形成了“陷阱之法理”（Law of Entrapment）。
陷阱之法理
消极影响侦查陷阱（entrapment）在现实中有其消极的社会影响，美国法学理论界和司法界对此多有抨击，认为其侵犯了公民的不受公共权力干涉的个人隐私权及人格自律权，突破了政府打击犯罪的底线。在1932年索勒斯案中，当时美国正在实施禁酒法，一个假扮旅行者的警探借助昔日服役时的友情先后三次纠缠索勒斯让为其提供威斯酒，出于友情索勒斯答应下来，然而当他提供酒时被逮捕，受到指控。一、二审法院均对索勒斯作了有罪判决。美国联邦最高法院却认为，“决定本案的关键在于国家是否应处罚由公务员的行为制造的原本清白的市民所实施的犯罪”，“是否合乎正义”，遂作出了推翻原判、发回重审的裁决，首次以判例的形式确立了“陷阱之法理”（即以刑罚原理为基础，认为立法者在制定刑事法规时已排除了追究因警察的不当诱惑而实施犯罪的被子诱惑者的刑事责任）来规制诱惑侦查，遏制违法侦查，确保司法的廉洁性，保障公民个人权利。被告人可以entrapment存在为由进行积极抗辩,使自己免责。也就是说，如果陷阱抗辩（entrapment defense）成立,作为合法辩护的“正当理由和免责事由”（justification and excuse），被告人即无罪。在1973年罗塞尔案中，被告人又以侦查陷阱违反宪法正当程序条款(Due Process Clause)进行抗辩，获得支持。1981年美国律师席德曼（Seidman）在最高法院评论杂志上撰文指出，“允许政府考验公民的道德是危险的”。也有人说，“侦查陷阱的适用不是抑制犯罪而是制造犯罪”，“带有偏见性的实施法律是一种政治行为”，“政府不应该是犯罪活动的来源”。法官波斯纳（Posner）于1978年从经济方面来分析认为“侦查陷阱导致公民犯罪是非常无效率的”。有资料表明，美国侦查机关在1980年至1982年的两年内运用诱惑侦查逮捕人犯达27000余人，其中仅1100余人被判有罪。“任何人都不应该成为国家实施其政策和任务的牺牲品，国家无权对由自己制造的罪犯予以处罚；否则，将与国家的司法职能相悖”，公民的权利也失去了保障。评判标准美国自30年代始至今也没有形成全国统一的认定陷阱抗辩标准。不过，学术界和司法界基本上认可二种标准：主观标准说（subject approach）和客观标准说（objective approach）。前者注重被告人犯罪的意图及犯意（intent and predisposition），在此标准下，确定陷阱成立与否，“必须在坠入陷阱的轻率的清白者与轻率的犯罪者之间划一界线”。⑹ 先是调查认定有无被引诱情形，再对被告人犯意的有无用“犯罪倾向自发性法”（origin—of—intent test）或“被引诱法”（inducement test）来测定，有无犯罪前科（criminal history）是一重要因素。被告人具有犯意并乐意准备（ready and willing）实施犯罪行为的，不构成陷阱抗辩。但此说不完备，对有些案件难以认定，如经同伴或好友的再三请求下犯罪问题如何适用之。后者侧重侦查机关之鼓动、唆使（instigation）行为，即警察之权力是否正当使用，是否以不正当（improper）、过度（excessive）方法引诱不准备不情愿犯罪之人犯罪。此说不把被告人有无前科和陷阱之存在与否联系在一起，若仅仅是给普通人提供机会（providing the ordinary or usual opportunities）则不构成陷阱。然而引诱是否适当、过度又缺乏统一认定标准。目前主观标准说为美国多数州和联邦法院采用。⑺ 这样只好结合具体个案由中立的法官或陪审团自由心证评判（这在中国目前状况下是行不通的，也不敢试行）。
笔者认为，当单纯从犯罪嫌疑人的主观方面或侦查行为的客观方面来看不能确切得出归于何种类型的结论时，把二者结合起来即采用双重检验标准，问题就会迎忍而解。我们知道主观心理是判断的目的，客观行为是判断的依据，没有可以脱离客观现象进行分析的主观现象。由于人的主观心理不可能一目了然，又不能依赖行为人本人的“如实交代”去判断，因而必须通过引诱行为的具体手段，被引诱者的个体资料，双方的互动情况等一系列客观表征来综合判断。当然，客观标准只是在主观标准难以判定的情况下才适用。
在美国，陷阱侦查成立与否由谁认定也是一个很有争议的问题：当涉及法律问题、证据充分时由法官而不能由陪审团来认定（客观标准说）；当涉及侦查机关是否向无罪者心里植入犯意以致构成陷阱时由陪审团来认定（主观标准说）。⑻结论由此可以看出，陷阱之法理并非简单，不过目前美国转向强调以宪法的正当司法程序原则来规制诱惑侦查，确保司法的公正与廉洁，保护公民权利。但不管怎么争论，一旦陷阱辩护成立，被告人即无罪这一点是没有异议的。⑼ 从中我们可得出这样的结论：对诱惑侦查进行规制的目的是基于打击犯罪和保障人权之间价值衡量与取舍的考量，也是侦查法制化的表现之一，是人类政治文明的标志。
诱惑侦查的法律后果
在国外，如日、美、英等发达国家，“机会提供型” 诱惑侦查是合法的，产生相应的法律后果。而对“犯意诱发型”诱惑侦查即侦查陷阱（entrapment）则一致认为违法，其所得证据为“毒树之果”，应予排除（因注重保障人权和程序公正），被告人可进行“陷阱抗辩”及“正当程序抗辩”，一旦抗辩成功，被告人即被或宣告无罪或驳回公诉（美国）或对被诱惑者予以免诉（日本）。而对实施“侦查陷阱”之侦查人员，因其不当或违法侦查是否承担相应的法律责任，各国做法不一：美国倾向于对警察因基于公务的目的而不予处罚，英国则规定警察至少应负“教唆”的责任。⑽ 究其实，权力的运作一旦失去节制，便成为一种专横之恶，规制违法侦查不能不规制其始作俑者。侦查机关知法犯法，陷人入罪，事后又无人承担责任，显然与侦查的法治原则格格不入，亦有失公平公正，不能使民众宾服，毕竟法律是公平正义的化身。侦查者极力鼓动引诱清白者犯罪，并在一定程度上参与犯罪，无异于教唆犯或从犯。笔者认为英国做法当可借鉴。
诱惑侦查在我国合法性及合理性分析
法律根据对诱惑侦查，我国《刑事诉讼法》并没有作明确的规定，只是第43条笼统规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。依“法定主义”看，国家机关必须遵循“法有规定按法办，法无授权不得行”的原则行使职权，法律上没有肯定的不得行使，否则就是违法（至少在公法层面上如此）。我国学者认为：“未超过合理限度，且为侦查所需要并作为侦查策略使用的具有欺骗因素的侦查和预审，其合法性是被司法实践和法理所认可的。”（11） “但从法理和实践分析，在特定限度内实施这种侦查手段应当被允许，这是由犯罪行为对社会的危害性，与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择。”（12）合法性“犯意诱发型”之诱惑侦查，不但从实体法上违反了罪责自负的原则，而且从程序法上违反了刑事诉讼法规定的追究犯罪的程序和步骤。从法律价值层面分析，其亦存在难以克服的弊端：侵犯了公民不受公共权力干涉的基本权利，利用人性弱点陷人入罪背离了政府打击犯罪、抑制犯罪的本职，侦查机关权力滥用、易滋生腐败等。总之，其背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于国家机关的威信，背离了法律精神，违背了社会的价值标准，造成极坏的消极影响，我国亦当禁止之。合理性从合理性问题上分析，“机会提供型”诱惑侦查确具有其存在的现实性基础。自20世纪初，随着各种新型犯罪特别是所谓“无被害人犯罪”的猛增，加之犯罪手段日益先进，涉案人员基于自身利益极力庇护犯罪行为，此类犯罪具有天然的隐蔽性，使犯罪行为的发现及证据的收集变得十分困难，靠被告人和其他人控告、举报后进行现场勘验、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获罪犯的目的。为维护社会利益，法律应在一定限度内允许侦查机关为侦破此类犯罪采用诱惑侦查方式，况且对犯罪嫌疑人使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，故而具有一定的法律许容性。此类诱惑侦查作为侦破特殊案件的必要性手段已被世界各国频频使用，亦为大多数国家、地区和组织（包括欧洲人权法院）所肯定，我国现实的做法更是如此。我们需要做的是尽快以立法的形式来规制此类侦查方式，避免因法律漏洞而造成的司法混乱。理性选择就我国的立案后再侦查之“被动型”刑事侦查立法而言，其缺陷也日益突显，确是不能满足有效打击一些犯罪的需要。为了更及时地保护公众的利益，维护社会秩序，即时进行侦查的迫切性明显地摆在我们面前，采取世界各国普遍做法即初步侦查与正式侦查相结合当系我们理性的选择。
诱惑侦查的法律规制
法律规制之必要性诱惑侦查的实施乃是鉴于侦破特殊案件的必要性而产生，然而一旦被侦查机关滥用，则可能成为侵犯公民权利的“肮脏”手段，所以各国（如美国、德国、法国、日本、瑞士等）普遍地对诱惑侦查从放任到规制逐渐形成了一套将诱惑侦查严格限定在法律范围内的制度。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”（13） “既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律专横中权力之恶的危险降低到最低限度。” 笔者认为，考虑到特殊国情，现实司法治安状况，加之保障人权、司法公正及与世界接轨的需要，我国立法应明确规定诱惑侦查的适用条件，严格的法律程序，使之纳入法治的轨道：适用范围许多国家对其适用范围作了严格限制。德国刑事诉讼法第110条明文规定其适用必须满足：必须有“足够的事实根据”表明存在重大犯罪行为；只限于毒品、武器交易、伪造货币或有价证券、有关国家安全方面的犯罪，或者是职业性的、持续性的犯罪，或者是有组织地实施的重大犯罪；只限于采用其他方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。日本学者田口守一教授认为：“在被侵害法益很大，侦查比较困难的无被害人犯罪中允许适用诱惑侦查。而且这种诱惑侦查必须是极少可能被政治利用的犯罪。不包括杀人、伤害等侵犯人身的犯罪。” （14） 结合我国国情，笔者认为诱惑侦查只能用于下列案件：具有相当隐蔽性难以收集证据且极难侦破；“无被害人”的公诉案；有严重危害性的重大刑事犯罪案（如毒品、走私、伪造货币、危害国家安全、有组织犯罪等）。对政治或职务犯罪可适当但应慎用诱惑侦查。（15） 使其负面影响尽可能小。适用对象人是有弱点的，若要对任何人都适用诱惑侦查是不道德的，势必引起灾难性混乱。美国《关于秘密侦查的准则》明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请程序和实施期间，其适用对象应同时具备以下条件：a）嫌疑人必须明知其将实施行为的违法性；b）具有必须实施秘密侦查的合理证据和理由；c）嫌疑人将实施的违法行为的性质本身不具有任何因实施诱惑而为不当的情节。日本将其适用对象限于“正在实施犯罪或有犯罪倾向的人”，以保障宪法所保护的包括个人隐私权和自律权在内的国民的人格不受侵犯。我国由于执法混乱，对诱惑侦查的对象应当进行更为严格的限制。笔者认为其对象必须是“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或者有重大犯罪倾向的人”，不能适用于未成年人、精神病人等。行为方式诱惑侦查要适度，不得违背侦查的司法公正基石，不得超越其伦理道德底线，侦查目的是为了打击犯罪而不是制造犯罪，否则有损国家法治及公信力的基础。禁止高度诱惑性手段，只限于给被诱惑者提供一种有利的作案机会。避免侮辱人格或有伤风化的行为。程序控制首先，法律必须对诱惑侦查设置一严格审批程序，由侦查人员事先就个案提出书面申请，说明根据、理由，获得中立的第三方（在我国检察机关较好）许可方能实施，并记录存档；其次，可由检察机关对整个侦查活动的过程进行监督，打开“关闭的侦查之窗”，必要时可提出终止诱惑侦查，侦查机关如有异议，可由法官进行裁决。鉴于侦查活动的迅捷性、秘密性，其控制程序应从严从简从密。如情况紧急，侦查人员可先进行诱惑侦查，但3日内应获得合法批准，若未获批则必须取消诱惑侦查。违法后果基于部门利益的驱动（包括自身利益，上级、舆论压力），侦查人员可能会不择手段，违法侦查。对其违法后果可以从三个方面考虑：一是其所得证据能否采用；二是被诱惑者该不该定罪；三是实施者应否承担相应责任。笔者建议作如下规定：对“犯意诱发型”诱惑侦查获得的口供应适用非法证据排除规则（目前我国通过刑讯逼供获得口供并作定案依据不在少数）；获得的物证可以有限度地并逐步减少采用，如果确系犯罪嫌疑人所为，当应对其处罚，但因其特殊情况，应当从轻、减轻或免除处罚，对轻微犯罪可以不作犯罪处理。同时给予相关侦查人员（包括主管人员）不同程度的责任处理（如定之为教唆犯或从犯，行政记过警告教育等），以示对这种侦查方式的否定。否则，滥权现象将更为突出，而这种事后限制往往可以起到更为有力有效的制约作用。
相关说明
注释⑴ 参见马跃：《美、日诱惑侦查法理之概观》，《人民司法》2000年第7期。龙宗智教授亦有类似看法，见何家弘、龙宗智：《诱惑侦查与侦查圈套》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察院出版社，2001年版。
⑵ 参见马跃：《美、日诱惑侦查法理之概观》；马滔：《诱惑侦查之合法性分析》，《中国刑事法杂志》2000年第5期；陆镇养：《诱惑侦查研究》，《广西政法管理干部学院学报》2001年第16卷第4期；杭正亚：《诱惑侦查行为的性质及法律责任初探》，《杭州商学院学报》2002年第1期。对此龙宗智教授在《诱惑侦查与侦查圈套》一文中没有给予澄清细述。
⑶ See Israel, Kamisar and LaFave, Criminal Procedure and the Constitution, West Publishing Co.1989,p.207
⑷ See Ronald N.Boyce and Rollin M.Perkins, Cases and Materials on Criminal Law and Procedure, The Foundation Press. Inc. 1989,7thed, P842.
⑸ 参见吴丹红、孙孝福：《论诱惑侦查》，《商法研究》2001年第4期。日本学者一般将诱惑侦查分为两种：一是诱惑者接触被诱惑者便其产生犯罪意图并实行犯罪，这种方式称为犯意诱发型的诱惑侦查。二是诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会，这种方式称为提供机会型的诱惑侦查。见田口守一著，刘迪等译：《刑事诉讼法》，法律出版社，2000年版。其实，美国的侦查陷阱即为犯意诱发型的诱惑侦查。
⑹ 此为美国联邦最高法院在审理谢尔曼案时引用索勒斯案所认定。参见同上⑶。
⑺ See Criminal Law: Principles and Cases, West Publishing Co. 1989,4thed,p161-164.
⑻ See ⑷ p847-848
⑼ 美国联邦最高法院多数法官赞成“当然例外”理论，认为之所以没有罪责的理由是刑事法则不言而喻的例外；少数法官持“社会政策”理论，认为落进圈套的被告人有罪责但不定罪，是从政策考虑，为了阻止警察从事这种应受谴责的行为。但他们都一致肯定了被告人无罪。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第130页。
（10）当同时具备如下三个条件时，警官才不负责任：犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；警官并没有实际参与犯罪活动；这个行动事先得到警官局长的同意。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版。
（11）参见龙宗智：《诱惑侦查的合法性问题探析》，载《人民司法》，2000年第5期。
（12）见何家弘、龙宗智：《诱惑侦查与侦查圈套》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察院出版社，2001年版。
（13）（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1997，第154页。
（14）（日）田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第64页。
（15）对官员行受贿而言，普遍搞诱惑侦查还得慎用（禁用），因其会带来许多副作用：涉及面过大，损害政权形象和稳定性，使干部人人自危，形成一种所谓政治恐慌症及担心将这种手段用作政治打击手段，服务于陷害异已的不正当目的。参见龙宗智：《中国刑事司法五议》，《四川大学法律评论》2001年卷。参考文献（1） 徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年第1版。
（2） 陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002第1版。
（3） 樊崇义、周士敏、刘根菊主编：《刑事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1998
年版。
（4） 《中华人民共和国刑事诉讼法》
拓展：钓鱼执法
钓鱼执法，又称钓鱼式执法或倒钩（执法），一般指的是中国的行政、执法部门故意采取某种方式，隐蔽身份，引诱当事人从事违法行为，从而将其抓捕的执法方式，其形式类似其他一些国家的“诱惑侦查”，但其性质却是利用公权为欺骗手段，谋取部门利益，属于“权力敲诈”。