标题：许诺销售
概述
2000年8月25日，中国第九届全国人大常委会第十七次会议通过了对《专利法》的第二次修正案。该修正案对专利法进行了多处较大的修改，及时适应了中国加入WTO以后专利制度与TRIPS协议（即《与贸易有关的知识产权协议》 ）接轨的需要，受到了广泛的好评。《专利法》第11条集中规定了专利权人的权利范  《知识产权法》围，是该法的核心条款之一。1992年9月4日对《专利法》进行第一次修正时，就对该条进行了重要的修改和补充。此次修正案对第11条再次进行修改，使其显得格外引人注目。修改后的第11条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”对照修改前的相应条款，除了将原第11条的第三款关于进口权的内容合并到第一款中以外，最大的变化是增加了“许诺销售”（offering　for　Sale）的规定。这一规定的引入，标志着中国《专利法》所体现的专利保护水平又有了新的提高。由于“许诺销售”这样一个术语在中国的正式立法中还是首次出现，对其如何理解，实践中如何应用，应当是一个值得探讨的课题。本文以下就针对这一问题略抒浅见。
立法根据
根据专利法的一般原理，未经专利权人许可而以营利为目的制造专利产品或使用专利方法的，构成侵权。而且，除法律另有规定的以外，未经专利权人许可的销售行为、使用行为，也都构成侵权。这样，专利法将专利产品的制造到销售，再到使用，都纳入到专利权人的权利范围，以期充分保护专利权人的独占权。然而，专利权人对销售行为的控制本来就很困难，如果一定要等到销售行为完成才采取措施，可能侵权产品早已扩散，要查明侵权产品的流向、控制侵权产品的流通，就将更加困难。即使是能够了解侵权产品的流向，对善意的再销售者或使用者，专利权人恐怕也无法要求其承担赔偿责任。而且，非法销售侵权产品的人可能在完成销售行为后迅速撤离，专利权人又不知制造者为谁，使其制止侵权的努力两头落空。如果在销售行为未及实施，非法销售行为尚在准备阶段即采取措施，控制侵权行为的膨胀和蔓延，就将大大提高专利权人制止侵权的效率，降低制止侵权的成本，从而更有效地维护专利权人的权利。所谓许诺销售，就是指在非法销售行为实际进行前的这样一个特定的阶段所进行的一些特定的行为，包括发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、拍卖公告、招标公告以及达成销售协议等表明销售专利产品的行为。专利法赋予专利权人对许诺销售行为的制止权，实际上增加了专利权人制止侵权行为的机会，扩充了其权利范围。
许诺销售的目的
赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在“侵权可能”或“即发侵权”的阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。同时，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充。如可以截住专利侵权人向合理使用人出售侵权产品的渠道，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而从另一角度保护了专利权人的使用权。简而言之，增加许诺销售权，就是加强对专利权人的保护。
法律规定
世界上大多数国家都在其专利法中对许诺销售作了明确的规定。TRIPS协议吸取了各国专利法的立法成  《专利法》果，明确赋予了专利权人制止许诺销售的权利。该协议第28条第一款规定：“专利应赋予其所有人下列专有权；（1）加果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、许诺销售、销售，或为上述目的而进口该产品；（2）如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、许诺销售、销售，或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。”但是，TRIPS协议并没有给许诺销售下一个明确的定义。中国《专利法》对第11条的修改，主要是参照TRIPS协议的规定进行的，对什么是许诺销售也没有作进一步的解释。为了在实践中准确把握许诺销售行为的特点，明确专利权人的权利范围，对许诺销售行为进行界定是非常必要的。
界定
许诺销售行为特征专利法领域所称的许诺销售，是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品包括依照专利方法直接获得的产品）、愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。具体来说，许诺销售行为具有以下特征；第一，行为发生在实际销售之前，行为的目的是为了实际销售。如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，则构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。实际销售的目的可以是直接地表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以是间接地表示将要销售，如展览、公开演示等。第二，许诺销售的行为表示可以是针对特定人的，也可以是针对非特定人的。第三，许诺销售的表示可以是书面的；也可以口头的，还可以是通过实际行为进行。第四，许诺销售行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。比如，未经许可制造专利产品的侵权人作出许诺销售的表示，就既构成未经许可制造专利产品的侵权行为，又构成许诺销售的侵权行为。在这种情况下，可以允许专利权人根据所掌握的证据情况，选择决定指控侵权人侵权行为的种类。再比如，许诺销售的产品，可能是专利产品本身，也可能是经许诺销售人或其他人改头换面的仿制产品。在这种情况下，不仅侵权行为是复合的，专利权人的举证责任也可能是复合的。如许诺销售的是其他人仿制的产品，那么专利权人在主张权利时，首先要证明仿制的事实，即侵权产品与专利产品在实质上是一致的；然后再证明许诺销售行为的存在。
不包括的情况需要注意的是，中国《专利法》规定的许诺销售不包含下列两种情况：一是不包括许诺提供专利方法的行为。只有许诺提供产品，即专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，才属于许诺销售。二是不包括许诺销售间接侵权产品的行为。即所提供的不是专利产品或依照专利方法直接获得的产品本身，而是制造这些产品所必需的关键设备、关键零部件等产品，属于帮助侵权、为侵权提供必需条件的行为。实际上，不仅在许诺销售这一环节，中国《专利法》对制造、销售等环节的间接侵权行为也都没有明文规定禁止。以上两点，与TRIPS并无差异。但是，对专利权人权利的保护更全面、更充分，恐怕是势所必然。
比较辨析
许进销售与销售、合同要约的比较
“许诺销售”一词是基于专利侵权的特殊性而创设的，它与“销售”密切相关而又有所不同。销售一般是指买方支付价款，而卖方交付标的物的实际行为。如果仅有销售的意思表示，而没有实际交付的行为，则  举证责任认为没有形成销售。在《专利法》讨论修改的过程中，有人提议通过法律解释，对原法条中的“销售”一词作扩大解释，以使其包容许诺销售的内容。这一提议未被采纳。因为“销售”一词已有固定的、被广泛认同的含义，硬性作出超出惯常思维的解释，会造成法律用语的混乱，给法律适用制造人为障碍。
在汉语中用什么名词表达英文中“offering　for　sale”的含义，曾让立法者大伤脑筋。“许诺销售”并不是非常理想的选择。由于许诺销售行为与合同法中的“要约”很类似，以至于有人建议干脆在《专利法》中使用“要约”一词，这样，既与已有法律术语相协调，也便于人们理解《专利法》的新规定。但是，要约在合同法中有其特定的含义，是具有法律约束力的意思表示，其内容要求具体确定，一旦经受要  约人承诺，即导致合同成立。而“许进销售”的内涵显然比要约广泛得多。为订立合同而发出销售专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的要约，固然属于许诺销售，而在合同法中同于要约邀请的寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等，也属于许诺销售。有一些许诺销售行为实际连要约邀请都谈不上，比如，对准备投产的产品的宣传性展示。另外，如前所述，即使是进入到合同成立的阶段，也仍然应当认为是属于许诺销售。因此，无论是“要约”，还是“要约邀请”，都不能代替“许诺销售”的法律含义。
法律责任
法律规定专利法赋予专利权人禁止许进销售的权利，根据《专利法》的规定，专利权遭受侵犯的，专利权人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。这一规定当然适用于以许诺销售的方式侵犯专利权。值得一提的是，修改后的《专利法》在第61条增加了一项对“即发侵权”的处理规定，即“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止，将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。”这一规定对专利权人制止许诺销售行为具有特别重要的意义。因为在专利侵权的诸多行为中，制造当然是最早的一个环节。但是，由于制造行为一般比较隐蔽，不易发觉。而许诺销售行为则是侵权人第一次公开自己的侵权行为，是专利权人可能发现专利侵权行为的一个比较早的阶段。在这个阶段请求法院采取责令停止有关行为和财产保全措施，可以及时避免侵权行为的进一步蔓延，免除或降低因侵权行为而给专利权人造成的损失。
具体责任那么，进行许诺销售的侵权人又应当承担何种法律责任呢？根据专利法的原理，一般专利侵权行为最基本的民事责任除停止侵权以外，就是赔偿损失了。 《专利法》第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”侵权人在许诺销售阶段，自然谈不上获得利益，能作为确定赔偿额的参考的，就应当是被侵权人的损失了。在许诺销售阶段，尽管没有形成实际销售，但损失还是可能存在的。比如，由于侵权人发布、散发推销广告等许带销售行为，导致专利权人或利害关系人订货量的减少等。当然，在许诺销售阶段，确定损失数额会比较困难，此时，也可以适用“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”的方式。另外，如果假冒他人专利进行许诺销售的，还可以由管理专利工作的部门对其科以罚款等行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。[1]
与销售的区别
许诺销售与销售的区别在于：许诺销售仅仅是一种要约或者要约邀请，而销售则是物权的转移。销售的过程，一般是双方当事人达成协议、支付价款、交付实物，而许诺销售仅仅是提供销售的意思表示。不论是要约，还是要约邀请，都不构成销售行为。 
行为人未经专利权人许可，擅自实施许诺销售的行为，构成对专利权的侵犯。我国《专利法》第十一条把许诺销售列为侵犯专利权的行为，其最直接的意义在于赋予专利权人将专利侵权行为制止在早期，以免造成专利权人的更大损失。
侵犯许诺销售权行为的认定
侵犯专利权是指“在专利权有效期内，行为人未经许可，以营利为目的而实施他人铡的行为。”
一般来讲，侵犯专利权的构成要件包括（1）行为的违法性（侵害行为）； （2）损害；（3）因果关系；（4）过错。
但是，侵犯许诺销售权的行为是否必须完全具备上述要件，则是一个值得研究的问题。
一、行为人是否必须主观上有过错
在侵犯许诺销售权行为的认定中，首先要解决的一个问题是这一行为的归类原则问题，即此种侵权行为是否要求行为人具备主观上的故意或过失。
侵权行为的归类原则，一般认为有四种：过错责任、无过错责任、严格责任和公平责任。但在知识产权法领域，具体适用哪一项归类原则，说法不一。就侵犯许诺销售权行为而言，我们认为应当适用无过错责任原则。因为专利法所保护的专利产品或专利方法，其开发研制的过程是漫长而艰难的，但一旦申请专利，法律则要求公开其专利，为公共所知，以防止他人继续或再次进行此项产品或方法的研发工作，以节约社会资源和社会成本。同时，为保护专利权的利益，法律授予其一定期间内的独占实施权。正是这样一种“公开保护专利”的制度设计，使得在专利公开之后，就具有了“低消耗，易复制”的特点。若实施侵权行为所获利益远远大于其所支付的成本，侵权行为就产生了。面对极其强大的潜在的侵权对手，要求专利权人采取措施来预防侵权行为的发生，维护其权益，无疑是成本的高昂付出和资源的巨大浪费，这就要求不特定的义务人诚实信守其应当承担的法定义务。具体到许诺销售行为中，行为人有保证其产品具有合法来源的商业性义务，在其作出表示愿意提供产品的行为时，完全应当也必须辨清自己将要提供的商品是否已经专利权人的许可。这一要求，行为人并无须花费过多的成本。正所谓“我们没有理由要求商场逐一调查其经营商品的来源，但却有足够的理由要求向商场提供商品的人确保其提供的商品是合法生产的产品。”所以，在权衡了双方的利益之后，我们认为，只要未经许可实施丁许诺销售行为，无论是否具有主观过错，均可能构成侵权。
二、行为人的行为是否必须给权利人造成实际损害
传统的侵权法理论认为“损害是侵权责任必备的构成要件，任何人只有在因他人的行为受到实际损害的情况下，才能请求法律上的补救，而行为人也只能在其物件致他人损害时，才有可能承担民事责任”。简言之，就是“没有实际损害就不构成侵权”。但是，应该看到，这一理论在现实生活中已给知识产权的权利人带来了极大的不便，不能很好地保护权利人的合法权益。1990年北京某法院碰到的一起有关商标债权的案件很清楚地表明了这样的事实。
如前所述，在多数国家，无论是大陆法系，还是英美法系，他们的法律均规定：对于那些可预测到的又并非无根据地推断出的侵权准备活动，可以认定为侵权行为，可以禁令予以制止。Trips协议第50条，也要求成员国禁止即发侵权（imminentifringement），将侵权产品制止在进口流通渠道之前。
正是为了与国际通行做法接轨，此次修订专利法才加入了与“销售”完全不同的“许诺销售”的概念，而销售与许诺销售最大不同正是销售行为已经给权利人生成了实际损害，许诺销售则相反。将对专利产品和方法的许诺销售行为认定为侵权，把侵害制止在实际损害发生之前，对专利权的保护是至关重要的，也正是此次修改的意义的具体体现。
三、行为人具体行为的对象及方式
许诺销售行为的对象既可以是个人也可以是公众。在通常情况下，销售的愿望表示是向不特定的主体发出要约邀请，构成许诺销售。但若为要约，同样无法构成完整意义上的销售行为，因为完整销售行为要完成标的物所有权的转移。因此，也可以将要约归入销售前的许诺销售的范畴。
至于具体的行为方式，既可以是口头的，也可以是书面；既可以通过展示或演示的方式，也可以采用电话、电传、广告或其他途径。例如，将专利产品陈列于商店中，列入拍卖清单，或为其做推销广告的行为，都明确表示了愿意销售该专利产品的愿望，都可以构成许诺销售的行为。
综上所述，我们认为，若一项专利产品是合法的，且在保护期限内，则不论行为人是否知道其为销售而提供的产品是否经专利权人许可，也不论其行为是否给权利人造成实际损害，只要是为生产经营的目的，通过各种可能的方式明确表示愿意出售此种专利产品，即构成了侵犯许诺销售权的行为。
法律保护
专利制度的核心内容，在于对专利权的确认和保护。若把专利权人的许诺销售权看作是原权的话，那么其权利人就应当享有相应的救济权利。原权的保护只有通过救济权的行使才能得以真正买现。正所谓“有权利即有救济”。
对于许诺销售权，法律应当从程序法与实体法两方面加以保护。程序法上的保护程序法上的保护，主要是保证当事人享有的有关申请权及诉权能够得以实现。这里主要阐释的是在专利权的诉讼中，申请采取临时性司法措施的权利。
临时性司法措施，是针对包括制止任何侵权行为的发生或保存被控侵权的有关证据所采取的措施。它是权利人反对侵权行为，保护自身合法权益不受非法侵害的―项有效措施。同时，这对于认定侵权行为的成立也有重要的意义。
Trips协议第50条明确要求其成员国的司法当局在下述两种情形下应当被赋予采取临时性司法措施的权利：
1、防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道；
2、保存与被控侵权行为有关的证据。第一种被称为“临时禁令”，而第二种则是“证据保全措施”。根据Trips协议，这些措施可在诉前采取，亦可在诉讼中采取。
我国此次《专利法》的修订，在第六十一条根据Trips协议的上述规定，也作了如下规定：
“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
依该条的规定，人民法院采取临时性司法措施必须具备以下条件：
1、前提条件是有专利权人或利害关系人申请。也就是说，非依申请人民法院不得主动采取临时性司法措施。专利权人或利害关系人在此时享有选择权。
2、实质条件是有他人正在实施或者即将实施专利侵权的行为，这一行为若不及时制止，将带来不良后果，且有证据证明上述行为的发生。
3、时间条件是必须在起诉前提出申请。
4、申请人还必须提供相应的担保。
根据民事诉讼法的相关规定，在被申请人提供相应的担保或申请人在规定的时间内（15日）未提起诉讼的情况下，人民法院有权终止其已经采取的临时性司法措施。实体法上的保护对许诺销售权进行实体法上的保护，主要是侵权行为人赔偿数额的确定。
我国原有的专利法对于专利侵权的损害赔偿，只作了十分简单的规定。此次专利法的修订，吸收了司法实践和司法解释中的合理内容，在新专利法第六十条作了规定。
由于侵犯许诺销售权的行为是未发生实际损害的侵权行为，那么赔偿数额能否依权利人因被侵权所受损失来确定呢？有人认为，对于权利人因制止此类“即发侵权”，行为所支出的费用可以被认为是损失而请求赔偿。笔者认为，此观点不妥。原因在于，一是对于专利法第六十条中所讲的“损失”，在司法实践中被认为是侵权人的侵权产品在市场上销售使专利权人专利产品销售量的减少数额与每件专利产品的利润所得之积。而制止侵权行为的费用与此无关。二是若以所支出的费用为依据进行赔偿，因为费用往往很少，既不利于保护权利的利益，也不符合从严打击侵权行为的初衷。同样，“赔偿数额”也不能依据侵权人同侵权行为所获利益来确定。
同时，侵犯许诺销售权行为亦是不要求行为人具有主观过错的侵权行为，对此Trips协议第45条第3项的规定是“在适当的场合，即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动是侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额。”由于我国法律中并未建立“法定赔偿”制度，所以依专利法第六十一条或上述协议的规定，我们认为，在认定侵权行为成立后，法院应当也只能依专利许可使用费的倍数来合理确定赔偿数额。此外，被侵权人若遭受精神损害，仍可请求获得合理赔偿数额。