## KEKUATAN HUKUM MEMORANDUM OF UNDERSTANDING (MoU) DALAM HUKUM PERJANJIAN DI INDONESIA
Gita Nanda Pratama email: gitanandap@gmail.com

## Abstract
Memorandum of Understanding (MoU), made orally or in written form, is used as the basis for drafting a  contract  containing  elaboration  of  the  parties’  specific  rights  and  duties.    MoU  may  thus  be understood as a preliminary agreement to draft a contract. The author, starting from the Indonesian contract  law,  intend  to  analyze  the  extent  to  which  MoU  may  be  considered  legally  binding  by  the parties. To that purpose a comparison with how common law system recognize and regulate MoU will be considered necessary. The author’s main argument is that, notwithstanding the fact that there is no rule explicitly recognizing or mentioning the name, MoU’s containing the main understandings reached by parties should be treated as morally binding by the parties.
Keywords: Memorandum of Understanding (MoU), contract-agreements.

## Abstrak
Memorandum  of  Understanding  (MoU)  atau  dalam  bahasa  Indonesia  disebut  Nota  Kesepahaman adalah  dasar  penyusunan  kontrak  yang  didasarkan  pada  hasil  permufakatan  para  pihak  baik,  yang dituangkan  dalam  bentuk  tertulis  maupun  lisan.  Hasil  permufakatan  ini    mendahului  pembuatan perjanjian yang lebih terperinci yang memuat hak dan kewajiban para pihak.  Penulis di sini hendak menganalisis kedudukan dan kekuatan mengikat memorandum of understanding (MoU) berdasarkan hukum  perjanjian  di  Indonesia  serta  membandingkannya  dengan  keberlakuan  MoU  dalam  sistem hukum  common  law.  Kesimpulan  yang  dapat  ditarik  ialah  bahwa  MoU  sebagai  nota  kepahaman memuat kesepakatan dalam pokok-pokoknya saja dan dalam sistem hukum perikatan Indonesia tetap harus dipandang mengikat setidaknya pada tataran moral.
Kata Kunci: Memorandum of Understanding (MoU), kontrak-perjanjian.

## Pengantar
Negara  Indonesia  adalah  negara  hukum  yaitu  negara  yang  berlandaskan pada  peraturan  perundang-undangan  yang  telah  ditetapkan  oleh  pemerintah  dan dijadikan pedoman dalam kehidupan bermasyarakat. Peraturan-peraturan tersebut bertujuan tercapainya masyarakat Indonesia yang baik, tentram dan damai.
Hukum perjanjian merupakan bagian dari hukum di Negara Indonesia yang berkaitan  dengan  kesepakatan  antara  pihak satu  dengan  pihak lainnya.  Perjanjian dapat dilakukan oleh berbagai pihak, baik para pihak di dalam negara maupun antar Negara.  Di  era  globalisasi  ini,  dengan  perkembangan  bisnis  yang  sangat  pesat, negara-negara  (khususnya  ASEAN)  melakukan  perjanjian  dengan  tujuan
memajukan derajat masyarakat Indonesia yang baik dengan mengacu kepada itikad baik  ( Good  Faith ).  Namun  hal  tersebut  dalam  prakteknya,  tidak  selalu  seiring dengan  hukum  dan  ketentuan-ketentuan  yang  berlaku,  dikarenakan  tingkat kesadaran hukum yang dimiliki oleh khususnya masyarakat Indonesia masih lemah. Sifat  masyarakat  Indonesia  yang  terkadang  tidak  mentaati  peraturan  atau  norma- norma  kaidah  yang  berlaku,  bertolak  belakang  dengan  ketentuan  yang  berlaku mengenai perjanjian antara para pihak, di mana  para pihak hanya dapat menutup perjanjian  dengan  menyepakati    akibat-akibat  hukum  yang  berasal  dari  pokok- pokok  perjanjian  saja.  Karena  suatu  perjanjian  biasanya  hanya  menentukan ketentuan-ketentuan  pokoknya  saja.  Karena  hal-hal  itulah  permasalahan  hukum yang aktual atas perjanjian biasanya terjadi.
Hal  yang  penting  dalam  perjanjian  adalah  bahwa  sebuah  perjanjian  terkait dengan  tindakan-tindakan  hukum.  Karena  melalui  tindakan-tindakan  hukum, manusia  dapat  menyelenggarakan  kepentingan  dan  kewajiban-kewajibannya. Bahwa  dalam  perjanjian  pada  dasarnya  kepentingan  yang  terikat  oleh  apa  yang dituliskan  dalam  perjanjian  yang  bersangkutan  adalah  kepentingan  para  pihak sendiri, yang telah dengan suka-rela dan persetujuannya sengaja dilibatkan. 1
Dalam  hal  ini,  suatu  kontrak  atau  perjanjian  bermula  dari  perbedaan kepentingan  antara  pihak  satu  dengan  pihak  lain,  sehingga  perumusan  hubungan kontraktual  dimulai  dengan  proses  negosiasi  para  pihak.  Setelah  terbentuknya kesepahaman  atas  kehendak  para  pihak  masing-masing,  para  pihak  akan membentuk  suatu  proses  prakontraktual  sebagai  nota  kesepahaman  atau  sering disebut  dengan  istilah  “ Memorandum  of  Understanding” (MoU).  Setelah terbentuknya  nota  kesepahaman  yang  telah  disepakati  oleh  para  pihak,  maka terwujudnya  sebuah  kesepakatan  untuk  adanya  kontrak  yang  pasti.  Kontrak tersebut  dinamakan  sebagai  perjanjian  yang  mengacu  kepada  Pasal  1320  Kitab Undang-Undang  Hukum  Perdata  tentang  syarat  umum  sahnya  suatu  perjanjian  di Indonesia. Namun Pasal 1320 KUH Perdata tersebut tidak mengatur mengenai hal
1 J. Satrio, Hukum Perjanjian, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 1992, hlm. 14.
MoU  ( Memorandum  of  Understanding ).  Karenanya  diperlukan  penafsiran  untuk membahas tentang kekuatan MoU menurut hukum yang berlaku.
Hal  menjadi  perdebatan  hingga  saat  ini  adalah  mengenai  kekuatan  hukum yang  mengikat  dari  MoU  ( Memorandum  of  Understanding )  sebagai  perihal  awal terbentuknya  perjanjian.  Mengingat  bahwa  negara  Indonesia  menganut  sistem hukum  Eropa  Kontinental,  yang  menggunakan  pola-pola  dogmatis,  di  mana  dalam sebuah  transaksi  dapat  segera  dibuat  perumusan  kehendak  para  pihak  dalam sebuah  perjanjian. 2 Dalam  sistem civil  law, suatu  hal  yang  tidak  diatur  dalam perjanjian, akan mengacu pada ketentuan perundang-undangan yang lebih tinggi.
Berbeda  halnya  dengan  sistem common  law ,  di  mana  dalam  sebuah perjanjian  harus  telah  diatur  secara  terperinci  segala  sesuatu  termasuk  segala kemungkinan  yang  akan  terjadi  akibat  dari  ditandatanganinya  sebuah perjanjian. 3 Dengan  kata  lain,  perlunya  komitmen  atau  kesepakatan  bersama  dari  para  pihak yang terkait untuk mengatur kehendak atau kesepahaman pemikiran yang sejalan dengan tujuan perjanjian antara para pihak.
Melihat  penjelasan  di  atas,  dapat  disimpulkan  karena  negara  Indonesia menganut  sistem  hukum  dari civil  law ,  di  mana  setiap  anggota  masyarakat  akan mengacu  terhadap  ketentuan  undang-undang  yang  lebih  tinggi,  maka  kedudukan MoU  ( Memorandum  of  Understanding )  harus  mendapat  perhatian  karena  tidak adanya pengaturan secara eksplisit di dalam pasal 1320 KUH Perdata.
Secara sederhana konsep dari Memorandum of Understanding (MoU) adalah suatu  nota  kesepakatan  yang  dilakukan  oleh  para  pihak  yang  ingin  melakukan perjanjian.  Akan  tetapi,  bila Memorandum  of  Understanding (Mou)  tersebut  juga mengacu kepada Pasal 1320 KUH Perdata, maka ia memiliki kekuatan hukum yang sama  dengan  kekuatan  hukum  berdasarkan  perjanjian  yang  terdapat  di  dalam sistem hukum Negara Indonesia, yakni sistem hukum Civil Law .
2 Pemikiran dan Referensi Hukum, http://arididit.blogspot.com/2014/10/ (terakhir diakses 7 Desember 2015)
3 Id.

## MoU ( Memorandum of Understanding )
Istilah MoU ( Memorandum of Understanding ) pasti sudah tidak asing lagi di dalam ruang lingkup hukum khususnya di wilayah perjanjian. Seiring berjalan MoU seringkali menjadi dasar awal terbentuknya perjanjian bagi kerjasama antara para pihak.  Istilah memorandum  of  understanding berasal  dari  dua  kata,  yaitu memorandum dan understanding .
Dalam  Black’s  Law  Dictionary,  yang  dimaksud memorandum adalah  “dasar untuk memulai penyusunan kontrak secara formal pada masa datang ( is to serve as the basis of future formal contract ).” 4
Sedangkan  yang  dimaksud  dengan understanding adalah  “pernyataan persetujuan secara tidak langsung terhadap hubungannya dengan persetujuan lain, baik  secara  lisan  maupun  secara  tertulis  ( an  implied agreement  resulting from  the express term of another agreement, whether written or oral ).” 5
Dari  pengertian  di  atas  dapat  disimpulkan  bahwa memorandum  of understanding adalah  dasar  penyusunan  kontrak  pada  masa  datang  yang didasarkan pada hasil permufakatan para pihak, baik secara tertulis maupun lisan. MOU  dapat  diartikan  pula  sebagai  perjanjian  pendahuluan,  yang  mengatur  dan memberikan  kesempatan  kepada  para  pihak  untuk  melakukan  studi  kelayakan terlebih  dahulu  sebelum  membuat  suatu  perjanjian  yang  lebih  terperinci  dan mengikat para pihak nantinya yang akan tertuang dalam kontrak.
Selanjutnya  menurut  para  ahli  tentang Memorandum  of  Understanding (MoU),  adalah  sebagai  berikut:  Munir  Fuady,  mengartikan memorandum  of understanding sebagai  “Perjanjian  pendahuluan,  dalam  arti  nantinya  akan  diikuti dan  dijabarkan  dalam  perjanjian  lain  yang  mengaturnya  secara  detail,  karena  itu, memorandum of understanding berisikan hal-hal yang pokok saja. Adapun mengenai lain-lain aspek dari memorandum of understanding relatif sama dengan perjanjian-
4 H. Salim HS, H. Abdullah, Wiwiek Wahyuningsih, Perancangan Kontrak & Memorandum of Understanding (MoU), Sinar Grafika, Jakarta, 2014, hlm. 46.
5 Id.
perjanjian  lain.” 6 Sedangkan  menurut  Erman  Rajagukguk memorandum  of understanding adalah  “Dokumen  yang  memuat  saling  pengertian  di  antara  para pihak  sebelum  perjanjian  dibuat.  Inti  dari memorandum  of  understanding harus dimasukkan  ke  dalam  kontrak,  sehingga  ia  mempunyai  kekuatan  mengikat.” 7 I. Nyoman  Sudana,  dkk  mengartikan memorandum  of  understanding sebagai  suatu perjanjian pendahuluan, dalam arti akan diikuti perjanjian lannya. 8
Dari ketiga definisi tersebut didapat unsur-unsur dari MOU sebagai berikut:
1) Memorandum of Understanding adalah perjanjian pendahuluan;
2) Isi memorandum of understanding adalah mengenai hal-hal yang pokok; dan
3) Isi memorandum of understanding akan dimasukkan dalam kontrak. 9
Hingga saat ini pengaturan yang mewajibkan secara khusus mengenai MoU ( Memorandum  of  Understanding )  yang  dituangkan  secara  sah  ke  dalam  Undang- Undang belum tersedia. Hanya saja, merujuk dari penjelasan di atas, di mana MoU dapat  dikatakan  sebagai  perjanjian  pendahuluan,  maka  pengaturannya  tetap tunduk  pada  ketentuan  pasal  1320  dalam  Buku  III  Kitab  Undang-Undang  Hukum Perdata.
Di  dalam  pasal  1320  KUHPerdata  diatur  tentang  syarat-syarat  sahnya perjanjian.  Salah  satu  syarat  sahnya  perjanjian  itu  adalah  bagaimana  kesepakatan antar  pihak  satu  dengan  pihak  yang  lain.  Tetapi  di  dalam  Buku  III  Kitab  Undang- Undang  Hukum  Perdata  ada  pasal  yang  dapat  menguatkan  dan  menjadikan  dasar hukum dari terbentuknya Memorandum of Understanding (MoU) yakni pasal 1338 KUH Perdata, yang berbunyi:
“Semua  perjanjian  yang  dibuat  secara  sah  berlaku  sebagai  undang- undang bagi mereka yang membuatnya.” 10
Seperti  diketahui Memorandum  of  Understanding (MoU)  berasal  dari Common  Law  System. Sedangkan  Negara  Indonesia  memiliki  sistem  hukum  Eropa
6 Id.
7 Id. 8 Id.
9 Id. pada 47.
10 R. Subekti, R. Tjitrosudibio, Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, PT. Pradnya Paramita, Jakarta, 2005, hlm. 342.
Kontinental/ Civil  Law  System. Walaupun  MoU  berasal  dari Common  Law  System , tetapi pada praktiknya MoU dapat dilakukan di negara-negara yang menganut Civil Law System yang salah satunya dianut oleh Negara Indonesia.
Munir Fuady mengemukakan ciri-ciri memorandum of understanding sebagai berikut:
1) Isinya ringkas, bahkan sering sekali satu halaman saja;
2) berisikan hal yang pokok saja;
3) bersifat  pendahuluan  saja,  yang  akan  diikuti  oleh  perjanjian  lain  yang lebih rinci;
4) mempunyai  jangka  waktunya,  misalnya  satu  bulan,  enam  bulan,  atau setahun.  Apabila  dalam  jangka  waktu  tersebut  tidak  ditindaklanjuti dengan  suatu  perjanjian  yang  lebih  rinci,  perjanjian  tersebut  akan  batal, kecuali diperpanjang oleh para pihak;
5) biasanya dibuat dalam bentuk perjanjian di bawah tangan; dan
6) biasanya  tidak  ada  kewajiban  yang bersifat memaksa  kepada  para pihak untuk  membuat  suatu  perjanjian  yang  lebih  detail  setelah penandatanganan memorandum  of  understanding ,  karena  secara reasonable barangkali kedua belah pihak punya rintangan untuk membuat dan menandatangani perjanjian yang detail tersebut. 11
Adapun  tujuan  dibuatnya Memorandum  of  Understanding yang  dibuat  oleh para  pihak,  tentunya  mempunyai  tujuan  tertentu.  Munir  Fuady  telah mengemukakan tujuan Memorandum of Understanding yaitu: 12
1) Untuk  menghindari  kesulitan  pembatalan  suatu agreement nantinya, dalam  hal  prospek  bisnisnya  belum  jelas  benar,  dalam  arti  belum  bisa dipastikan apakah kesepakatan kerja sama tersebut akan ditindaklanjuti, sehingga  dibuatlah memorandum  of  understanding yang  mudah dibatalkan;
11 Munir Fuady, Memoradum of Understanding, hlm. 91-92.
12 Id.
2) Penandatanganan kontrak masih lama  karena  masih dilakukan negosiasi yang  alot.  Karena  itu  daripada  tidak  ada  ikatan  apa-apa  sebelum ditandatangani kontrak tersebut, dibuatlah memorandum of understanding yang akan berlaku sementara waktu;
3) Adanya  keraguan  para  pihak  dan  masih  perlu  waktu  untuk  pikir-pikir dalam  hal  penandatanganan  suatu  kontrak,  sehingga  untuk  sementara dibuatlah memorandum of understanding .
4) Memorandum  of  understanding dibuat  dan  ditandatangani  oleh  pihak eksekutif    dari  suatu  perusahaan,  sehingga  untuk  suatu  perjanjian  yang lebih  rinci  mesti  dirancang  dan  dinegosiasi  khusus  oleh  staf-staf  yang lebih rendah tetapi lebih menguasai secara teknis
Memorandum of Understanding (MoU) merupakan suatu nota  di mana para pihak melakukan  penandatanganan  MoU  sebagai  suatu  pedoman  awal  mula  suatu kesepahaman  antara  para  pihak  yang  merujuk  kepada  suatu  perjanjian  dan  MoU tidak  memiliki  ikatan  yang  kuat  diantara  para  pihak.  Akan  tetapi  apabila  MoU  di dalamnya memenuhi unsur-unsur  yang terkait dalam Pasal 1320 KUHPerdata, hal ini  merupakan  suatu  perjanjian  yang  memiliki  kekuatan  hukum  yang  mengikat seperti  perjanjian  sehingga  seluruh  ketentuan  yang  tercantum  dapat  diterapkan kepada  para  pihak.  Dengan  demikian,  apabila  salah  satu  dari  para  pihak  tidak melaksanakan atau tidak melakukan sesuai ketentuan MoU yang telah dibuat, maka salah  satu  pihak  dapat  membawa  persoalan  tersebut  ke  dalam  pengadilan  dan pihak  yang  berwenang  dapat  memerintahkan  salah  satu  pihak  untuk  dapat melaksanakan substansi memorandum of understanding secara konsisten.
Hal  selanjutnya,  setelah  mengetahui  pengertian  dari Memorandum  of Understanding (MoU)  serta  adanya  kekuatan hukum  yang  mendukung,  tujuan  dan unsur-unsur  yang  terdapat  di  dalamnya,  penulis  akan  membahas  tentang pengertian  dari  perjanjian  yang  terkandung  dalam Buku  III  Kitab  Undang-Undang Hukum Perdata dan Hukum Kontrak.

## Perjanjian dan Hukum Kontrak
Kata  “perjanjian”  dapat  mempunyai  arti  yang  luas  dan  sempit.  “Dalam  arti luas  suatu  perjanjian  berarti  setiap  perjanjian  yang  menimbulkan  akibat  hukum sebagai yang dikehendaki (atau dianggap dikehendaki) oleh para pihak, termasuk di dalamnya  perkawinan,  perjanjian  kawin  dan  lain-lain.” 13 “Dalam  arti  sempit “perjanjian”  di  sini  hanya  ditujukan  kepada  hubungan-hubungan  hukum  dalam lapangan hukum kekayaan saja, seperti yang dimaksud oleh Buku III B.W.” 14
Dalam  Buku  III  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  Pasal  1313 mendefinisikan  arti  perjanjian  sebagai  “Suatu  perjanjian  adalah  suatu  perbuatan dengan  mana  satu orang atau  lebih  mengikatkan  dirinya  terhadap  satu orang  lain atau lebih.” 15
Selanjutnya,  Buku  III  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  di  mana  di dalam buku tersebut dijelaskan mengenai pengertian dari syarat sahnya perjanjian. Pasal  1320  KUH  Perdata  mengatakan  bahwa  syarat  sahnya  perjanjian  diperlukan empat syarat:
1) Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya;
2) Kecakapan untuk membuat suatu perjanjian;
3) Suatu hal tertentu; dan
4) Suatu sebab yang halal. 16
Jadi,  pada  dasarnya  suatu  perjanjian  adalah  suatu  tindakan  hukum  yang mengikat antar para pihak yang bersangkutan yang tertuang dalam kontrak disertai kata  kesepatakan.  Namun  di  dalam  prakteknya,  seringkali  orang  yang  menutup suatu perjanjian hanya mengetahui akibat-akibat hukum yang berasal dari pokok- pokoknya saja, karena di dalam perjanjian hanya dimuat ketentuan-ketentuan yang pokok saja tanpa memberikan ketentuan secara terperinci.
13 J. Satrio, supra no. 2, hlm.  23.
14 Id.
15 R. Subekti, R. Tjitrosudibio, supra no. 10, hlm. 338.
16 Id. Hlm. 339.
Pembicaraan  tentang  perjanjian  dalam  kaitannya  dengan  tindakan  hukum merupakan  pokok  pembicaraan  yang  penting,  karena  melalui  tindakan-tindakan hukum, manusia menyelenggarakan kepentingan-kepentingannya, sedang di antara tindakan-tindakan  hukum  manusia,  tindakan  menutup  perjanjian  memegang peranan yang paling utama. Melalui perjanjian orang mendapatkan, mengubah dan melepaskan  hak-hak  serta  kewajiban-kewajibannya.  Hampir  tidak  ada  hak  dan kewajiban yang tidak didapatkan dan diperoleh dari orang melalui perjanjian.
Adapun Subyek dan Obyek dalam Perjanjian, di antaranya:

## Subyek
1) Seorang  manusia  atau  suatu  badan  hukum  yang  mendapat  beban kewajiban untuk sesuatu; dan
2) Seorang  manusia  atau  suatu  badan  hukum  yang  mendapat  hak  atas pelaksanaan kewajiban itu. 17

## Obyek
1) Hal yang diwajibkan kepada pihak-berwajib (debitur); dan
2) Hal terhadap mana pihak-berhak (kreditur) mempunyai hak. 18

## Asas-Asas yang terkandung dalam Perjanjian
Asas Kebebasan Berkontrak ( Freedom of Contract )
Asas kebebasan berkontrak dapat dianalisis dari ketentuan Pasal 1338 ayat (1) KUH Perdata, yang berbunyi “Semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai Undang-Undang bagi mereka yang membuatnya.” Prinsip kebebasan untuk berkontrak  ( freedom  of  contract )  sebagaimana  tercantum  dalam  Pasal  1338  KUH Perdata itu mencakup:
1) Kebebasan  untuk  menentukan  kehendak  menyetujui  atau  tidak menyetujui dibuatnya suatu perjanjian;
2) Kebebasan  untuk  memilih  dengan  pihak  mana  akan  dibuat  suatu perjanjian;
17 R. Wirjono Prodjodikoro, Azas-Azas Hukum Perjanjian, CV. Mandar Maju, Bandung, 2000, hlm. 13.
18 Id. hlm., 19.
3) Kebebasan untuk menetapkan isi perjanjian;
4) Kebebasan untuk menetapkan bentuk perjanjian;
5) Kebebasan untuk menetapkan cara pembuatan perjanjian. 19
Latar  belakang  lahirnya  asas  kebebasan  berkontrak  adalah  adanya  paham individualisme  yang  secara  embrional  lahir  dalam zaman  Yunani,  yang diteruskan oleh  kaum  Epicuristen  dan  berkembang  pesat  dalam  zaman  renaisans  melalui antara lain ajaran-ajaran Hugo de-Grecht, Thomas Hobbes, Jhon Locke, dan Rosseau. Menurut  paham  individualisme,  setiap  orang  bebas  untuk  memperoleh  apa  yang dikehendakinya.  dalam  hukum  kontrak  asas  ini  diwujudkan  dalam  “kebebasan berkontrak”.  Paham  Individualisme  memberikan  peluang  yang  luas  kepada golongan ekonomi kuat untuk menguasai golongan ekonomi lemah. 20
Asas Konsensualisme ( concensualism )
Lebih  jauh,  asas  konsensualisme  (kesepakatan, consensus )  sebagaimana tercantum dalam Pasal 1320 KUH Perdata menekankan kesepakatan di antara para pihak yang  membuat  perjanjian,  yang  ditandai  dengan  apa  yang  dikehendaki  oleh pihak yang satu sebagai juga dikehendaki oleh pihak lainnya secara seketika. Suatu konsensus  dianggap  tidak  ada,  atau  jika  ada,  bisa  dinyatakan  cacat,  bila  terdapat salah satu dari tiga halangan yang ditentukan dalam Pasal 1321 KUH Perdata, yaitu:
1) Kekhilafan (Ned: dwaling , Eng: oversight );
2) Paksaan (Ned: dwang , Eng: coercion );
3) Penipuan (Ned: bedrog , Eng: fraud ). 21
Asas  konsensualisme  dapat  disimpulkan  dalam  Pasal  1320  ayat  (1)  KUH Perdata. Pada pasal tersebut ditentukan bahwa salah satu syarat sahnya perjanjian adalah kata kesepakatan antara kedua belah pihak. Asas ini merupakan asas yang menyatakan  bahwa  perjanjian  pada  umumnya  tidak  diadakan  secara  formal, melainkan  cukup  dengan  adanya  kesepakatan  kedua  belah  pihak.  Kesepakatan
19 Budiono Kusumohamidjojo, Perbandingan Hukum Kontrak, Mandar Maju, Bandung, 2015, hlm. 61.
20 Supra no. 5, hlm 2.
21 Id. hlm. 63.
adalah persesuaian antara kehendak dan pernyataan yang dibuat oleh kedua belah pihak.
Asas Kepastian Hukum ( Pacta sunt servanda )
Asas  kepastian  hukum  atau  disebut  juga  dengan  asas pacta  sunt  servanda merupakan asas yang berhubungan dengan akibat perjanjian. Asas ini menyatakan bahwa  hakim  atau  pihak  ketiga  harus  menghomati  substansi  kontrak  yang  dibuat oleh para pihak, sebagaimana layaknya sebuah undang-undang. Mereka tidak boleh melakukan intervensi terhadap sebuah undang-undang.
Hal  selanjutnya,  setelah  mengetahui  pengertian  dari  perjanjian  yang tercantum  dalam  Buku  III  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  serta  adanya kekuatan  hukum  yang  mendukung,  tujuan  dan  unsur-unsur  yang  terdapat  di dalamnya maka penulis akan meneruskan pembahasan tentang pengertian Hukum Kontrak.
Seperti  dalam  pembahasan  sebelumnya,  perjanjian  memiliki  kaitan  dengan unsur-unsur  yang  terdapat  di  dalam  kontrak.  Bahwa  suatu  kontrak  merupakan suatu  kesepakatan  yang  dapat  dilaksanakan  oleh  pengadilan  berdasarkan  hukum yang  berlaku,  kepatutan  dan  kelayakan.  Yang  dimaksud  dengan  kontrak  adalah suatu  janji  atau  seperangkat  janji-janji  dan  akibat  pengingkaran  atau  pelanggaran atasnya  hukum  memberikan  pemulihan  atau  menetapkan  kewajiban  bagi  yang ingkar janji disertai sanksi untuk pelaksanaannya. 22
Setiap kontrak yang dibuat harus melibatkan sekurang-kurangnya dua pihak atau lebih. Karena di dalamnya terdapat pihak yang menawarkan bisa juga disebut sebagai offeror yakni  pihak  yang  mengajukan  penawaran  untuk  membuat  suatu kontrak,  disamping  itu  ada  juga  pihak  yang  ditawari  dari  sebuah  kontrak  biasa disebut sebagai offeree yakni pihak di mana kontrak tersebut ditawarkan.
Terdapat  unsur-unsur  yang  mendukung  demi  terwujudnya  suatu  kontrak yang dapat dilaksanakan, yaitu:
22 Soedjono Dirdjosisworo, Kontrak Bisnis, CV. Mandar Maju, Bandung, 2003, hlm. 29.
1. Kesepakatan : Untuk memperoleh suatu kontrak yang bisa dilaksanakan, para  pihak  harus  telah  saling  menerima  kesepakatan.  Kesepakatan  ini antara pihak offeror dan offeree ;
2. Pertimbangan :  Janji  tersebut  harus  didukung  tawar-menawar  yang dijadikan  pertimbangan  berdasarkan  ketentuan  perundang-undangan. Seringkali janji-janji untuk memberi dan kewajiban-kewajiban moral tidak didukung oleh pertimbangan yang sah.
3. Kapasitas  mengadakan  kontrak :  pihak-pihak  dalam  kontrak  harus memiliki kapasitas atau kemampuan untuk mengadakan kontrak.
4. Obyek yang sah : Obyek kontrak haruslah sah atau tidak melawan hukum. Kontrak  diadakan  untuk  mencapai  tujuan-tujuan  atau  obyek  illegal  atau kontrak-kontrak  yang  berlawanan  atau  bertentangan  dengan kebijkaksanaan pemerintah menjadi batal. 23
Dari penjelasan-penjelasan mengenai Memorandum of Understanding (MoU) di  atas  mengenai  kaitan  ketentuan  dasar  yang  menjadi  dasar  hukum  adanya  MoU berdasarkan Buku III Burgerlijk Wetboek (K.U.H.Perdata) Pasal 1338 ayat 1 adalah semua perjanjian yang dibuat secara sah akan berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Apabila telah terjadi persesuaian pernyataan kehendak dan  telah  ditandatangani  kerja  sama  oleh  para  pihak,  maka memorandum  of understanding (MoU) telah mempunyai kekuatan hukum untuk dapat dilaksanakan dan  mempunyai  kekuatan  mengikat  antara  para  pihak.  Mengingat  bahwa  dengan dibuatnya  suatu  MoU  dengan  menggunakan  itikad  baik  ( Good  Faith )  yang  telah disepakati  para  pihak  menunjukan  bahwa  MoU  memiliki  kekuatan  hukum  yang mengikat.
Memorandum of Understanding (MoU) juga dapat terbentuk atas dasar kerja sama yang dilakukan oleh negara satu dengan negara yang lain. Mengingat bahwa sistem  negara  Indonesia  yakni  berdasarkan  sistem  hukum civil  law ,  maka  dari  itu pengaturan  secara  konkrit  mengenai  kedudukan  hukum Memorandum  of
23 Id. pada 30,31.
Understanding (MoU)  di  Indonesia  tidak  diberlakukan  secara  tegas.  Mengingat Memorandum of Understanding (MoU) berdasarkan sistem hukum common law itu hanya sebatas nota kesepahaman, bukan berarti MOU memiliki dasar hukum yang kuat sebagai syarat sahnya dalam suatu perjanjian.
Negara Indonesia yang memiliki sekumpulan peraturan-peraturan mengenai kontrak  perjanjian  yang  ditegaskan  dalam  Buku  III  Kitab  Undang-Undang  Hukum Perdata  Pasal  1320  mengenai  syarat  sahnya  perjanjian.  Menurut  pasal  tersebut apabila  para  pihak  ingin  melakukan  sebuah  perjanjian,  maka  dasar  hukum  yang menguatkan dan menjadi pedoman merujuk kepada pasal tersebut.
Di  dalam  Buku  III  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  Pasal  1338 ditegaskan  bahwa  perjanjian  yang  dibuat  dengan  dasar  itikad  baik  dan  tidak bertentangan dengan undang-undang berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang  membuatnya.  Demikian  halnya  dengan Memorandum  of  Understanding itu dibuat memenuhi unsur-unsur dari suatu perjanjian. Maka dari itu, Pasal 1338 KUH Perdata  dijadikan  salah  satu  dasar  hukum Memorandum  of  Understanding .  Pasal tersebut melahirkan hak dan kewajiban yang akhirnya memiliki sanksi moral antar para pihak.
Adanya  asas  kebebasan  berkontrak,  adalah  suatu  asas  yang  memberikan kebebasan kepada para pihak untuk:
(1) membuat atau tidak membuat perjanjian;
(2) mengadakan perjanjian dengan siapapun;
(3) menentukan isi perjanjian, pelaksanaan dan persyaratannya; dan
(4) menentukan bentuk perjanjian yaitu tertulis atau lisan. 24
Adanya  asas  kebebasan  berkontrak  sangat  penting  karena  ketentuan- ketentuan  di  dalamnya.Apabila  salah  satu  pihak  melakukan  pelanggaran  terhadap Memorandum  of  Understanding dan  dinyatakan  telah  terbukti  merupakan perbuatan  yang  melawan  hukum,  maka  pihak  tersebut  dapat  dituntut  untuk mengganti  kerugian  yang  telah  ditimbulkannya.  Ganti  rugi  yang  dimaksud  adalah
24 Supra no 2, hlm. 48.
biaya yang telah dikeluarkan, kerugian yang diderita dan keuntungan yang mungkin akan  diperoleh.  Sanksi  yang  diperoleh  adalah  sanksi  sebatas  moral  saja,  karena Memorandum of Understanding tidak memiliki sanksi yang bersifat memaksa.

## Wanprestasi
Wanprestasi,  artinya  tidak  memenuhi  kewajiban  sebagaimana  ditetapkan dalam  perikatan  atau  perjanjian.  Tidak  dipenuhinya  kewajiban  dalam  suatu perjanjian, dapat disebabkan oleh dua hal, yaitu:
(1) Karena kesalahan debitur baik sengaja maupun kelalaian; dan
(2) Karena keadaan memaksa ( Overmacht/Forcemajeur ) 25
Djaja  S.  Meliala,  bahwa  ada  empat  unsur  keadaan  wanprestasi,  yakni  di antaranya:
(1) Tidak memenuhi prestasi;
(2) Terlambat memenuhi prestasi;
(3) Memenuhi prestasi secara tidak baik; dan
(4) Melakukan  sesuatu  yang  menurut  perjanjian  tidak  boleh dilakukannya. 26
Seorang  dapat  dikatakan  melakukan  pelanggaran  terhadap  prestasi  yang telah disepakati oleh para pihak di dalam suatu kontrak yaitu bila  tidak melakukan hak  dan  kewajiban  dengan  baik  sesuai  prestasinya,  yang  dinamakan  wanprestasi. Dari  penjelasan  di  atas,  dapat  disimpulkan  bahwa  pihak  yang  tidak  melakukan prestasi akan dikenakan sanksi.
Adanya  gugatan  terhadap  wanprestasi  atas  lalainya  salah  satu  pihak  dalam perjanjian yang berbentuk Memorandum of Understanding ditujukan kepada pihak yang tidak melakukan prestasinya atas kewajiban hukum sesuai perjanjian sehingga ada  pihak  yang  merasa  dirugikan  dan  menimbulkan  akibat  hukum.  Pengingkaran perjanjian oleh salah satu pihak dalam MOU dapat berakibat pada tuntutan berupa:
25 Djaja S. Meliala, Perkembangan Hukum Perdata Tentang Benda Dan Hukum Perikatan, Nuansa Aulia, Bandung, 2007, hlm. 99.
26 Id. hlm. 99-100.
(1) pemenuhan isi kesepakatan dalam Memorandum of Understanding;
(2) pemenuhan  isi  kesepakatan  dalam Memorandum  of  Understanding ditambah dengan ganti rugi;
(3) ganti rugi;
(4) pembatalan Memorandum of Understanding; dan
(5) pembatalan Memorandum  of  Understanding ditambah  dengan  ganti rugi.
Karena  pendapat  tentang  kedudukan Memorandum  of  Understanding yang berbeda-beda,  Munir  Fuady  juga  mengemukakan  dua  pandangan  yang  membahas tentang kekuatan mengikat dari Memorandum of Understanding , yaitu:
1) Gentlement agreement
Kekuatan  mengikat  suatu memorandum  of  understanding tidak  sama dengan perjanjian biasa, sekalipun memorandum of understanding dibuat dengan bentuk yang paling kuat, seperti dengan akta notaris. Hal tersebut hanya  sebatas  pengikatan  moral  belaka,  apabila  digugat  secara wanprestasi, sanksinya hanya berupa ikatan moral saja dan tidak sampai ke pengadilan karena tidak memiliki daya ikat secara hukum.

## 2) Agreement is agreement
Dalam suatu perjanjian yang dibuat, apa pun bentuknya, lisan atau tertulis tetap  saja  merupakan  perjanjian  dan  karenanya  mempunyai  kekuatan mengikat  seperti  layaknya  suatu  perjanjian,  sehingga  seluruh  ketentuan pasal-pasal tentang hukum perjanjian telah bisa diterapkan kepadanya.

## Penutup
Berdasarkan  pembahasan  di  atas,  maka  penulis  dapat  memberikan kesimpulan bahwa Memorandum of Understanding (MoU) adalah nota kesepahaman dan menjabarkan suatu perjanjian pada bagian pokok-pokoknya saja. Dalam hal ini, mengenai kekuatan hukum yang terdapat di dalam Memorandum of Understanding (MoU) Negara Indonesia tidak mengatur secara tegas. Hal tersebut memperlihatkan
adanya  kekosongan  hukum  dalam  pembuatan  perjanjian  dan  tidak  adanya  dasar hukum  yang  kuat.  Tetapi  ada  peraturan  terkait Memorandum  of  Understanding (MoU) yakni Buku III Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yang tercantum dalam Pasal  1338  sebagai  dasar  sanksi  bahwa  apabila  salah  satu  pihak  telah  melanggar hal-hal pokok yang tertera dalam isi MoU tersebut. Memorandum of Understanding (MoU)  tidak  dapat  disetarakan  dengan  kontrak,  tetapi  suatu  MoU  merupakan bentuk  awal  suatu  perjanjian  yang  akan  merujuk  terhadap  suatu  kontrak  dan memiliki sanksi moral.
Berdasarkan pembahasan yang telah dijelaskan di atas, maka penulis dapat memberikan  saran berkaitan  dengan  Hukum  Perjanjian  berdasarkan  Pasal  1313 KUHPerdata,  yaitu  suatu  perbuatan  dengan  mana  satu  orang  atau  lebih mengikatkan  dirinya  terhadap  satu  orang  lain  atau  lebih  dan Memorandum  of Understanding (MoU)  sebagai  dasar  penyusunan  kontrak  pada  masa  datang  yang didasarkan pada hasil permufakatan para pihak, baik secara tertulis maupun lisan. Pemerintah  harus  membuat  peraturan  perundang-undangan  secara  jelas    tentang Memorandum  of  Understanding (MoU),  karena  apabila  para  pihak  ingin  membuat suatu  pra  perjanjian  sebelum  masuk  dalam  sebuah  kontrak,  maka  dengan  adanya kekuatan  hukum  di  dalamnya  sebagai  ketentuan  yang  bersifat  memaksa  menjadi penting,  untuk  meminimalisirkan    perbuatan  kelalaian  yang  dilakukan  oleh  para pihak dalam membuat suatu nota kesepahaman tersebut.

## Daftar Pustaka
Buku: Budiono Kusumohamidjojo, Perbandingan Hukum Kontrak, Mandar Maju, Bandung, 2015
Djaja  S.  Meliala,  Perkembangan  Hukum  Perdata  Tentang  Benda  Dan  Hukum Perikatan, Nuansa Aulia, Bandung, 2007
H.  Salim  HS,  H.  Abdullah,  Wiwiek  Wahyuningsih,  Perancangan  Kontrak  &
Memorandum of Understanding (MoU), Sinar Grafika, Jakarta, 2014 J. Satrio, Hukum Perjanjian, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, 1992
R. Wirjono Prodjodikoro, Azas-Azas Hukum Perjanjian, CV. Mandar Maju, Bandung, 2000
R.  Subekti,  R.  Tjitrosudibio,  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata,  PT.  Pradnya Paramita, Jakarta, 2005
Soedjono Dirdjosisworo, Kontrak Bisnis, CV. Mandar Maju, Bandung, 2003
Web Document:
Pemikiran  dan  Referensi  Hukum, http://arididit.blogspot.com/2014/10/ terakhir diakses 7 Desember 2015