## TANGGUNG JAWAB JABATAN DAN TANGGUNG JAWAB PRIBADI DALAM PENYELENGGARAAN PEMERINTAHAN DI INDONESIA

## Sufriadi
Fakultas Hukum Universitas Islam Indonesia (UII) Yogyakarta E-mail: bang_ngah85@yahoo.com

## Abstrak
Pemberian kewenangan besar kepada organ pemerintahan untuk terlibat dalam sebagian besar aspek  kehidupan  masyarakat  adalah  konsekuensi  filosofis  dari  paham  negara  kesejahteraan yang  dianut  oleh  konstitusi  Indonesia.  Dalam  melaksanakan  tugas  untuk  mewujudkan kesejahteraan  umum  itu,  kewenangan  yang  digunakan  organ  pemerintahan  berdasar  pada ketentuan  peraturan  perundang-undangan  (asas  legalitas).  Namun  begitu,  tidak  jarang  pula tugas  itu  dilaksanakan  dengan  berdasar  pada  kewenangan  bebas  (diskresi).  Secara  praktis, kondisi  ini  sangat  rentan  terhadap  pelanggaran  terhadap  hak-hak  warga  negara,  meskipun dalam kerangka konsep negara hukum materiil, penggunaan diskresi oleh pemeritah tidak lagi diperdebatkan. Dalam konteks inilah pemahaman terhadap pertanggungjawaban pemerintahan perlu  dilakukan.  Dalam  konsep  hukum  publik,  pertanggungjawaban  hukum  berkaitan  erat dengan penggunaan kewenangan,  yang kemudian melahirkan prinsip „tidak ada kewenangan tanpa  pertanggungjawaban‟.  Ada  kalanya  organ  pemerintah  dimintai  pertanggungjawaban sebagai pejabat, dan ada kalanya sebagai pribadi mewakili dirinya sendiri.
Kata Kunci: Tanggung Jawab Jabatan, Tanggung Jawab Pribadi, Pemerintahan

## Abstract
Giving great authority to the organs of government to be involved in  most aspects of public life  is  the  philosophical  consequences  of  the  welfare  state  understand  which  adopted  by Indonesia constitution adopted. To carrying out the task for the general welfare, the authority which used the organs of government, based on the provisions of the legislation (principle of legality).  However,  not  infrequently,  the  task  was  carried  out  on  the  basis  of  free  authority (discretionary).  In  practical  terms,  this  condition  is  highly  vulnerable  to  violations  of  the rights of citizens, although within the framework of the concept of state substantive law, the use of discretion by the Government is no longer debatable. In this context, an understanding of government liability needs to be done. In the concept of public law, legal liability is closely related  to  the  use  of  authority,  which  gave  rise  to  the  principle  that  'no  authority  without responsibility'. There comes a time that the organs of government officials are held liable as, and sometimes as a person representing himself.
Keywords: leability of office, personal liability, government.

## A. PENDAHULUAN
Sebagai peraturan dasar, Pembukaan Undang-Undang Dasar 1945 menentukan empat tujuan  negara  Indonesia,  yaitu:  melindungi  segenap  bangsa  Indonesia  dan  seluruh  tumpah darah  Indonesia  dan  untuk  memajukan  kesejahteraan  umum,  mencerdaskan  kehidupan bangsa, dan ikut melaksanakan ketertiban dunia yang berdasarkan kemerdekaan, perdamaian abadi,  dan  keadilan  sosial.  Empat  tujuan  bernegara  itu  secara  umum  dapat  diwakili  dengan istilah  „kesejahteraan  rakyat‟.  Istilah  ini  dijarikan  sebagai  titik  utama  yang  mengiringi peralihan  dari  konsep  negara  hukum  materiil  sebagai  perkembangan  dari  konsep  negara hukum formil yang menentukan kewenangan negara yang sangat terbatas.
Bagir  Manan  menyebutkan  bahwa  dimensi  sosial  ekonomi  dari  negara  berdasar hukum  adalah  berupa  kewajiban  negara  atau  pemerintah  untuk  mewujudkan  kesejahteraan sosial  (kesejahteraan  umum)  dalam  suasana  sebesar-besarnya  kemakmuran  menurut  asas keadilan  sosial  bagi  seluruh  rakyat.  Dimensi  ini  secara  spesifik  melahirkan  paham  negara kesejahteraan ( verzorgingstaat , walfare state ). 1
Pada dasarnya, paham ini muncul dengan berangkat dari kondisi ekonomi masyarakat yang timpang. Namun dalam perkembangannya, kesejahteraan tidak lagi dipahami sekedar di bidang  ekonomi  tersebut,  melainkan  bidang  sosial  lainnya  seperti  politik,  keamanan, pendidikan,  dan  sebagainya.  Perspektif  ini  lalu  merasuki  negara-negara  yang  telah  ada sebelumnya  abad  XX,  sementara  negara-negara  yang  lahir  setelah  abad  itu  tampak  menjadi lebih  akrab,  dengan  menjadikan  penyejahteraan  rakyat  sebagai  tujuan  pembentukan  dan penyelenggaraan negara.
Dirunut  lebih  jauh  ke  belakang,  ini  sesungguhnya  telah  diungkap  oleh  Aristoteles ketika  menggambarkan  konstitusi  yang  yang  baik  dan  yang  tidak  baik.  Menurut  Aristoteles, tujuan  tertinggi  dari  negara  adalah  mewujudkan „a  good  life‟ bagi  rakyatnya  yang  secara eksplisit  harus  dinyatakan  dalam  konstitusi.  Aristoteles  bahkan  membedakan  antara „rigth constitution‟ dan „wrong  constitution‟ dengan  ukuran  kepentingan  bersama.  Jika  konstitusi diarahkan untuk tujuan mewujudkan kepentingan bersama, maka konsitusi itu disebut dengan konstitusi  yang benar,  demikian sebaliknya. 2 Jika kemudian  disandingkan dengan teori  yang dikemukakan  Aristoteles  ini,  maka  ditemukan  korelasi  positif  untuk  menyatakan  konstitusi Indonesia  masuk  dalam  dikategorikan  sebagai „the  rigth  constitution‟ .  Konsep  negara kesejahteraan  ditemukan  dalam  konstitusi  Indonesia  yang  menjadikan  orientasi  kerakyatan sebagai hal yang utama, meskipun dalam UUD 1945 secara tersurat terbaca pula keberadaan orientasi individual. 3
1 Bagir  Manan, Pemikiran  Negara  Berkonstitusi  di  Indonesia ,  Makalah  pada  Temu  nasional “Memanfaatkan  Indonesia  Baru:Reformasi  Hukum  sebagai  Fondasi  Total”,  Fakultas  Hukum  Universitas Padjajaran, Bandung, 6 April 1999, hlm. 2
2 Lihat  lebih  lengkap  dalam  Jimly  Asshiddiqie ,  Konstitusi  dan  Konstitusionalisme  Indonesia ,  Jakarta: Konstitusi Press, 2005, hlm. 6
3 Gambaran  mengenai  hal  ini  dapat  dibaca  dalam  perdebatan the  founding  fathers mengenai penyelenggaraan  negara  yang  lebih  mengarah  pada  prinsip  integralistik  atau  negara  kekeluargaan.  Baca  lebih lanjut dalam Muhammad Yamin, Naskah Persiapan Undang-Undang Dasar 1945: Disiarkan Dengan Dibubuhi Catatan , Jakarta: Prapantja, 1959; Adnan Buyung Nasution, Demokrasi Konstitusional , Jakarta : Kompas Media Nusantara, 2011.
Sebagai  negara  kesejahteraan,  dalam  kehidupan  sehari-hari  khususnya  di  Indonesia, hampir  semua  aspek  kehidupan  warga  negara  bersentuhan  dengan  pemerintah,  baik  pusat maupun  daerah  berserta  perangkatnya.  Ini  adalah  konsekuensi  dari  pembebanan  tugas  berat kepada  negara  untuk  menyejahterakan  rakyatnya.  Berbagai  bidang  kehidupan  masyarakat seperti  perekonomian,  pendidikan,  kesehatan,  pekerjaan,  lingkungan  hidup,  pernikahan  dan bahkan  terhadap  urusan  yang  paling  pribadi  pun,  seperti  perihal  agama  dan  keyakinan,  ada unsur  pemerintahan  di  dalamnya,  baik  langsung  maupun  tidak  langsung. 4 Secara  praktis, peran  pemerintah  dalam  banyak  aspek  kehidupan  warga  negara  ini  secara  umum  disebut sebagai  pelayanan  masyarakat  ( bestuurzorg atau public  servis )  dalam  kerangka penyejahteraan rakyat itu sendiri. 5
Sampai di sini, kewenangan yang diberikan kepada pemerintah itu pada dasarnya tidak berbeda  dengan  penyelenggaraan  negara  ketika  zaman  absolutisme.  Yang  membedakannya kemudian  adalah,  bahwa  kewenangan  itu  kemudian  dibatasi  dengan  aturan  main  yang  ada dalam  berbagai  peraturan  perundang-undangan,  sesuai  dengan  konsep  negara  hukum  yang diterapkan.  L.J.A.  Damen  sebagaimana  dikutip  Ridwan,  menyatakan  bahwa  dalam  suatu negara  hukum,  keterlibatan  pemerintah  dalam  kehidupan  warga  negara  itu  harus  didasarkan pada  asas  legalitas  ( legaliteitsbeginsel ),  yang  dianggap  sebagai  dasar  terpenting  negara hukum. 6 Hanya  saja,  kelemahan  asas  legalitas  yang  lebih  bermakna  pada  hukum  tertulis menyimpan  banyak  persoalan,  sebagaimana  layaknya  di  Indonesia.  Phipus  M.  Hadjon menyatakan  ide rechstaat cenderung  ke  arah  positivisme  hukum  yang  membawa konsekuwensi  bahwa  hukum  harus  dibentuk  secara  sadar  oleh  badan  pembentuk  undang- undangan. 7
Ini  pula  yang  kemudian  kerap  menimbulkan  situasi  yang  dilematis  bagi  pemerintah dalam menjalankan tugasnya untuk menyejahterakan rakyat. Aturan tertulis tidak akan pernah dapat memuat segala perihal (detail) dari segala aspek kehidupan masyarakat itu, lebih-lebih jika  dikaitkan  pula  dengan  kehidupan  yang  berlangsung  sangat  dinamis.  Artinya,  acapkali terjadi  kesenjangan  antara  asas  legalitas  dengan  realitas  yang  dihadapi  pemerintah.  Dalam kerangka  inilah  ditemukan  konteks  pemberian freis  ermessen kepada  pemerintah,  yakni kemerdekaan  pemerintah  untuk  dapat  bertindak  atas  inisiatif  sendiri  dalam  menyelesaikan persoalan-persoalan  sosial. 8 Dalam  bahasa  lain,  kewenangan  bebas  pemerintah  ini  populer pula dengan sebutan diskresi. 9
Dengan  adanya  kewenangan  diskresi  ini  berarti  sebagian  kekuasaan  yang  dipegang oleh  badan  pembentuk  undang-undang  dipindahkan  ke  tangan  pemerintah  sebagai  badan eksekutif.  Jadi  supremasi  badan  legislatif  diganti  oleh  supremasi  badan  eksekutif,  karena
4 Ridwan, Diskresi dan Tanggung Jawab Pemerintah , Yogyakarta: FH UII Press, 2014, 4
5 Julista. Mustamu, “Diskresi Dan Tanggungjawab Administrasi Pemerintahan”, Jurnal Sasi , Vol. 17 No. 2 Bulan April-Juni 2011, hlm. 1
6 Ridwan, Diskresi dan Tanggung Jawab Pemerintah …, op.cit. hlm. 4
7 Philipus M. Hadjon dalam Ridwan, Diskresi dan Tanggung Jawab Pemerintah…, op.cit. hlm. 5
8 E. Utrecht, Pengantar Hukum Administrasi Negara Indonesia , Surabaya: Pustaka Tinda Mas, 1988, hlm. 30
9 S.F.Marbun, Pembentukan,  Pemberlakuan,  Dan  Peranan  Asas-asas  Umum  Pemerintahan  yang  Layak dalam  Menjelmakan  Pemerintahan  Yang  Baik  dan  Bersih  di  Indonesia ,  Disertasi,  Universitas  Padjajaran Bandung, 2001, hlm. 73
administrasi  negara  melakukan  penyelesaian  masalah  tanpa  harus  menunggu  perubahan Undang-Undang  dari  bidang  legislatif.  Hal  tersebut  karena  pada  prinsipnya  pejabat administrasi  pemerintahan  tidak  boleh  menolak  untuk  memberikan  pelayanan  kepada masyarakat  dengan  alasan  hukumnya  tidak  ada  ataupun  hukumnya  ada  tetapi  tidak  jelas, sepanjang hal tersebut masih menjadi kewenangannya. 10
Dengan  merujuk  pada  kerentanan  itu  pula  muncul  persoalan  mengenai  batasan tindakan pemerintahan dalam menggunakan kewenangan bebas (diskresi) itu dan siapa  yang akan dikenai tanggungjawab atas tindakan itu, apakah organ pemerintah sebagai pejabat atau sebagai  pribadi,  serta  bagaimana  pula  bentuk  pertanggungjawaban  yang  harus  ditanggung. Beberapa persoalan ini adalah fokus yang akan dibahas dalam tulisan berikut ini.

## B. PEMBAHASAN

## 1. Dasar Pelaksanaan Urusan Pemerintahan
Kewenangan  bisa  dibilang  merupakan  salah  satu  kajian  utama  dalam  sistem administrasi  negara.  Istilah  itu  juga  menjadi  jawaban  atas  pertanyaan  mengenai  dasar penyelenggara  pemerintahan  melakukan  suatu  tindakan.  Lebih  lanjut,  pembicaraan  tentang kewenangan  juga  akan  mengarah  pada  bentuk  pertanggungjawaban  penyelenggara  negara ketika  terdapat  kejanggalan  atau  bahkan  penyimpangan  dari  suatu  kebijaksanaan  yang diambil.  Sampai  di  sini,  pembahasan  akan  berkaitan  pula  bagaimana  upaya  yang  dimiliki warga  negara  yang  menjadi  pihak  yang  dirugikan  atas  dikeluarkannya  suatu  kebijakan  oleh aparatur pemerintahan. Ketika kewenangan  yang dijalankan oleh pemerintah itu tidak sesuai dengan  peraturan  perundang-undangan  atau  kewenangan  itu  disalahgunakan  atau  diterapkan secara  sewenang-wenang  yang  mengakibatkan  terlanggarnya  hak-hak  warga  negara,  maka kepada  warga  negara  diberikan  perlindungan  hukum  ( rechtsbescherming ),  misalnya  melalui Peradilan Administrasi.
Kewenangan  atau  wewenang  adalah  suatu  istilah  yang  biasa  digunakan  dalam lapangan hukum publik. Namun sesungguhnya terdapat perbedaan di antara keduanya. Ateng Syafrudin menegaskan bahwa istilah kewenangan (authority, gezag) harus dibedakan dengan wewenang (competence,  bevoegheid) .  Kewenangan  adalah  apa  yang  disebut  kekuasaan formal,  kekuasaan  yang  berasal  dari  kekuasaan  yang  diberikan  oleh  undang-undang, sedangkan  wewenang  hanya  mengenai  suatu  “ onderdeel ”  (bagian)  tertentu  saja  dari kewenangan.  Di  dalam  kewenangan  terdapat  wewenang-wewenang (rechtsbe  voegdheden) . Wewenang  merupakan  lingkup  tindakan  hukum  publik,  lingkup  wewenang  pemerintahan, tidak  hanya  meliputi  wewenang  membuat  keputusan  pemerintah (bestuur) ,  tetapi  meliputi wewenang  dalam  rangka  pelaksanaan  tugas,  dan  memberikan  wewenang  serta  distribusi wewenang utamanya ditetapkan dalam peraturan perundang-undangan. 11
Dua  istilah  di  atas  disejajarkan  dengan  “ authority ”  dalam  bahasa  Inggris  dan “ bevoegdheid ”  dalam  bahasa  Belanda.  Authority  dalam  Black  S  Law  Dictionary  diartikan sebagai Legal power; a right to command or to act; the right and power of public officers to
10 Julista. Mustamu, op.cit , hlm. 2
11 Ateng  Syafrudin,  “Menuju  Penyelenggaraan  Pemerintahan  Negara  yang  Bersih  dan  Bertanggung Jawab”, Jurnal Pro Justisia , Edisi IV Tahun 2000, Bandung: Universitas Parahyangan, hlm. 22
require  obedience  to  their  orders  lawfully  issued  in  scope  of  their  public  duties. 12 (Kewenangan  atau  wewenang  adalah  kekuasaan  hukum,  hak  untuk  memerintah  atau bertindak;  hak  atau  kekuasaan  pejabat  publik  untuk  mematuhi  aturan  hukum  dalam  lingkup melaksanakan  kewajiban  publik).  Terkait  terminologi Bevoegdheid dalam  istilah  Hukum Belanda,  Phillipus  M.  Hadjon  memberikan  catatan  berkaitan  dengan  penggunaan  istilah “wewenang”  dan  “ bevoegdheid” .  Istilah  “ bevoegdheid” digunakan  dalam  konsep  hukum privat  dan  hukum  publik,  sedangkan  “wewenang”  selalu  digunakan  dalam  konsep  hukum publik. 13
Lebih  lanjut,  Hadjon  juga  memaparkan  bahwa  wewenang  sebagai  konsep  hukum publik sekurang-kurangnya terdiri dari 3 (tiga) komponen, yaitu pengaruh, dasar hukum, dan konformitas  hukum.  Komponen  pengaruh  ialah  bahwa  penggunaan  wewenang  dimaksudkan untuk mengendalikan perilaku subjek hukum. Komponen dasar hukum bahwa wewenang itu selalu  harus  dapat  ditunjuk  dasar  hukumnya.  Komponen  konformitas  mengandung  makna adanya  standar  wewenang  yaitu  standar  umum  (semua  jenis  wewenang)  dan  standar  khusus (untuk jenis wewenang tertentu). 14
Dalam  kepustakaan  hukum  administrasi  terdapat  dua  cara  untuk  memperoleh wewenang  pemerintahan  yaitu  atribusi  dan  delegasi;  kadang-kadang  juga,  mandat, ditempatkan  sebagai  cara  tersendiri  untuk  memperoleh  wewenang.  Secara  sederhana  ketiga sumber wewenang ini dapat dijelaskan bahwa kewenangan atribusi adalah kewenangan badan atau  pejabat  administrasi  pemerintahan  yang  diperoleh  secara  langsung  dari  peraturan perundang-undangan, sedangkan kewenangan delegasi berarti kewenangan badan atau pejabat administrasi pemerintahan yang diperoleh dari pendelegasian badan atau pejabat administrasi pemerintahan  yang  lain.  Dalam  hal  ini  diperlukan  peraturan/keputusan  pendelegasian wewenang  dari  pemberi  delegasi  kepada  penerima  delegasi  karena  tanggung  jawab  yuridis akan  beralih  kepada  penerima  delegasi.  Adapun  mandat  bukan  merupakan  peralihan kewenangan akan tetapi pelaksanaan kewenangan oleh jajaran administrasi pemerintahan atas nama pejabat definitif manakala pejabat definitif tersebut berhalangan. 15
Suatu  atribusi  menunjuk  kepada  kewenangan  yang  asli  atas  dasar  ketentuan  hukum tata negara. Atribusi merupakan wewenang untuk membuat keputusan ( besluit ) yang langsung bersumber  kepada  undang-undang  dalam  arti  materiil.  Rumusan  lain  mengatakan  bahwa atribusi  merupakan  pembentukan  wewenang  tertentu  dan  pemberiannya  kepada  organ tertentu.  Yang  dapat  membentuk  wewenang  adalah  organ  yang  berwenang  berdasarkan peraturan perundang-undangan. 16
Dalam  suatu  negara  hukum-demokratis,  tindakan  pemerintah  meletakkan  suatu kewajiban  atau  beban  bagi  rakyatnya,  hanya  dapat  dilakukan  (halal)  apabila  memperoleh persetujuan  dari  rakyat  melalui  wakil-wakilnya  di  parlemen.  Atribusi  berarti  adanya
12 Henry Campbell Black, Black‟S Law Dictionary, Second Edition, ST Paul: West Publishing, 1910, hlm. 133
13 Phillipus M. Hadjon, “Tentang Wewenang” , Yuridika , No. 5 & 6 Tahun XII, Sep-Des 1997, hlm. 1
14 Ibid . hlm. 1-2
15 Tri  Cahya  Indra  Permana, Pengujian  Keputusan  Diskresi  Oleh  Pengadilan  Tata  Usaha  Negara , Tesis, Program Magister Ilmu Hukum Universitas Diponegoro, 2009, hlm. 31
16 Phillipus M. Hadjon, op.cit., hlm. 2-3
pemberian  suatu  wewenang  (baru)  oleh  rakyat  melalui  wakilnya  di  parlemen  kepada pemerintah,  dimana  wewenang  tersebut  sebelumnya  tidak  dimiliki  oleh  pemerintah.  Dengan adanya pemberian wewenang itu berarti tindakan pemerintah menjadi  sah (halal) dan secara yuridis  mempunyai  kekuatan  mengikat  umum,  karena  telah  memperoleh  persetujuan  dari rakyat  melalui  wakilnya  di  parlemen,  yang  kemudian  dituangkan  dalam  berbagai  peraturan perundang-undangan baik di tingkat pusat maupun tingkat daerah. 17
Lebih  lanjut,  SF  Marbun  memaparkan  bahwa  wewenang  atribusi  ( legislators )  dapat dibedakan asalnya, yakni yang asalnya diperoleh dari pemerintahan di tingkat pusat dan dari pemerintahan  tingkat  daerah.  Atribusi  yang  asalnya  diperoleh  dari  pemerintahan  di  tingkat pusat, bersumber dari MPR berupa UUD dan Ketetapan MPR lainnya dan dan bersumber dari DPR  bersama-sama  Pemerintah  berupa  UU.  Sedangkan  atribusi  yang  asalnya  diperoleh  dari tingkat  daerah,  bersumber  dari  DPRD  dan  pemerintah  daerah  berupa  Perda  dan  bersumber dari Badan Perwakilan Desa (BPD) dan pemerintah desa berupa Perdes. 18
Sementara  Indroharto  mengatakan,  pada  atribusi  terjadi  pemberian  wewenang pemerintahan  yang  baru  oleh  suatu  ketentuan  dalam  peraturan  perundang-undangan.  Di  sini dilahirkan  atau  diciptakan  suatu  wewenang  baru.  Lebih  lanjut  disebutkan  bahwa  legislator yang kompeten untuk memberikan atribusi wewenang pemerintahan itu dibedakan antara: 19
1. Yang berkedudukan sebagai original legislator, di negara kita di tingkat pusat adalah MPR sebagai pembentuk kontribusi dan DPR bersama-sama pemerintah sebagai yang melahirkan  suatu  undang-undang,  dan  di  tingkat  daerah  adalah  DPRD  dan  Pemda yang melahirkan Peraturan Daerah.
2. Yang  bertindak  sebagai delegated  legislator; seperti  presiden  yang  berdasar  pada suatu  ketentuan  undang-undang  mengeluarkan  peraturan  pemerintah  di  mana diciptakan  wewenang-wewenang  pemerintahan  kepada  badan  atau  jabatan  tata  usaha negara tertentu.
Sementara  itu,  delegasi  dan  mandat  dalam  banyak  referensi  dipadukan  menjadi  satu kelompok  karena  proses  mendapatkan  wewenang  ini  adalah  melalui  pelimpahan  kekuasaan. Badan/pejabat tata usaha negara yang melimpahkan wewenang delegasi disebut delegans dan yang  menerimanya  disebut  delegaris.  Sedangkan  pada  badan/pejabat  tata  usaha  yang melimpahkan mandat disebut dengan mandans dan yang menerimanya disebut mandataris.
Delegasi adalah kewenangan yang dialihkan dari kewenangan atribusi dari suatu organ (institusi) pemerintahan kepada organ lainnya sehingga delegator (organ yang telah memberi kewenangan)  dapat  menguji  kewenangan  tersebut  atas  namanya,  sedangkan  pada  Mandat, tidak terdapat suatu pemindahan kewenangan tetapi pemberi mandat (mandator) memberikan kewenangan kepada organ lain (mandataris) untuk membuat keputusan atau mengambil suatu tindakan atas namanya. 20
17 SF. Marbun, Peradilan Administrasi Negara dan Upaya Administratif di Indonesia , Yogyakarta: FH UII Press, 2011, hlm. 137-138
18 Ibid , hlm. 138
19 Indroharto, Usaha memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara , Buku I, Jakarta: Sinar Harapan, 1993, hlm. 91
20 J.G. Brouwer dalam Sonny Pungus, “Teori Kewenangan”, dalam, http://sonny- tobelo.blogspot.com/2011/01/teori-kewenangan.html
Pemberian  atau  pelimpahan  wewenang  ada  persyaratan-persyaratan  yang  harus dipenuhi, yaitu: 21
1. Delegasi  harus  definitif,  artinya  delegans  tidak  lagi  menggunakan  sendiri  wewenang yang telah dilimpahkan itu.
2. Delegasi harus berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan, artinya delegasi hanya dimungkinkan kalau ada ketentuan itu dalam peraturan perundang-undangan.
3. Delegasi  tidak  kepada  bawahan,  artinya  dalam  hubungan  hirarki  kepegawaian  tidak diperkenankan adanya delegasi.
4. Kewajiban  memberikan  keterangan  (penjelasan),  artinya  delegans  berwenang  untuk meminta penjelasan tentang pelaksanaan wewenang tersebut.
5. Peraturan  kebijakan  ( beleidsregelen ),  artinya  delegans  memberikan  instruksi (petunjuk) tentang penggunaan wewenang tersebut.
Sementara  mandat,  menurut  Rosjidi  Ranggawidjaja  dengan  mengikuti  pendapat Heinrich  Tripel,  merupakan opdrach /suruhan  kepada  suatu  alat  perlengkapan  (organ)  untuk melaksanakan  kompetensi  sendiri  maupun  berupa  tindakan  hukum  oleh  pemegang  suatu wewenang  dengan  diberikan  kekuasaan  penuh  kepada  suatu  obyek  lain  untuk  melaksakan kompetensi si pemberi mandat atas ama si pemberi mandat. Jadi mandat sama halnya dengan suatu kuasa khusus untuk melaksanakan suatu hal tertentu. 22
Di  dalam  RUU  Administrasi  Pemerintahan  dirumuskan  pengertian  delegasi  adalah pelimapahan  kewenangan  untuk  mengambil  Keputusan  Pemerintahan  oleh  badan  kepada pihak  lain  yang  melaksanakan  atas  tanggung-jawab  sendiri,  dan  tidak  diberikan  kepada bawahan.  Sedangkan  mandat  adalah  kewenangan  yang  diberikan  suatu  organ  pemerintahan atau  delegator  kepada  orang  lain  atau  organ  di  bawahnya  untuk  mengambil  keputusan  atas nama pemberi mandat. 23
Secara  konseptual  dapat  dijelaskan  bahwa  wewenang  pada  akhirnya  menimbulkan satu  kewajiban  untuk  berbuat  sesuatu  sesuai  dengan  kompetensi  wewenang  yang  diberikan, dan  sekaligus  tanggung  jawab  terhadap  seluruh  aspek  kewajiban  itu.  Berkaitan  dengan tanggung  jawab  ini  dibedakan  pula  antara  tanggung  jawab  jabatan  dan  tanggung  jawab pribadi. 24 Secara ringkas, hal ini dapat digambarkan dengan kerangka pikir berikut ini:
Pejabat  yang  memperoleh  dan  menjalankan  wewenang  secara  atribusi  dan  delegasi adalah  pihak  yang  melaksanakan  tugas  dan  atau  pekerjaan.  Dengan  kata  lain,    pada  atribusi dan  delegasi  disertai  dengan  penyerahan  wewenang,  oleh  karenanya  jika  terjadi
21 Philipus M Hadjon., op. cit . hlm. 4-5.
22 SF Marbun, Peradilan Administrasi…, op.cit , hlm. 142
23 Lihat Pasal 5 (2) dan Penjelasan RUU Administrasi Pemerintahan, November 2007
24 Lebih lanjut akan dipaparkan pada pembahasan selanjutnya.
Atribusi, Delegasi dan Mandat Kewenangan Pemerintahan Tanggung Jawab Jabatan Pribadi
penyalahgunaan  wewenang  oleh  legislator  dan  delegatoris  maka  yang  bertanggungjawab adalah  legislator  dan  delegatoris  itu  sendiri.  Sementara  pada  mandat  berdasarkan  pada prosedur  pemberian  mandat  itu  sendiri,  maka  dalam  hal  pertanggung  jawabannya,  tetap berada pada pemberi mandat (mandans).
Selain  itu,  Agussalim  Andi  Gadjong  mengemukakan  bahwa  dalam  penentuan kewajiban  tanggung  jawab  yuridis  yang  didasarkan  pada  cara  memperoleh  wewenang/ kewenangan,  perlu  juga  ada  kejelasan  tentang  siapa  “pejabat”  tersebut  dan  yang  kedua, bagaimana seseorang itu disebut dan dikategorikan sebagai pejabat? Dalam perspektif hukum publik, yang berkedudukan sebagai subyek hukum adalah jabatan ( ambt ) yakni suatu lembaga dengan  lingkup  pekerjaan  sendiri  yang  dibentuk  untuk  waktu  yang  lama  dan  kepadanya diberikan  tugas  dan  wewenang.  Pihak  yang  ditunjuk  dan  bertindak  sebagai  wakil  adalah seseorang  yang  di  satu  sisi  sebagai  manusia  ( natuurlijke  persoon )  dan  di  sisi  lain  sebagai pejabat. Pejabat adalah seseorang yang bertindak sebagai wakil dari jabatan, yang melakukan perbuatan untuk dan atas nama jabatan ( ambtshalve ). 25

## 2. Urgensi Asas Legalitas dan AAUPB dalam Menjalankan Pemerintahan
Salah  satu  prinsip  negara  hukum  adalah  prinsip  legalitas  ( legaliteitsbeginsel ),  yang berarti  bahwa  setiap  penyelenggaraan  urusan  pemerintahan  itu  harus  didasarkan  pada wewenang  yang  diberikan  oleh  peraturan  perundang-undangan  yang  berlaku.  Asas  ini menentukan  bahwa  tanpa  dasar  wewenang  yang  diberikan  oleh  suatu  peraturan  perundang- undangan  yang  berlaku,  maka  segala  macam  aparat  pemerintah  tidak  akan  memiliki wewenang  yang  dapat  mempengaruhi  atau  mengubah  keadaan  atau  posisi  hukum  warga masyarakatnya.  Asas  legalitas  menurut  Sjachran  Basah,  berarti  upaya  mewujudkan  duet integral  secara  harmonis  antara  paham  kedaulatan  hukum  dan  paham  kedaulatan  rakyat berdasarkan  prinsip  monodualitis  selaku  pilar-pilar,  yang  sifatnya  konstitutif. 26 Di  sinilah letak  eratnya  hubungan  antara  kajian  asas  legalitas  dan  juga  wewenang  yang  didapatkan aparatur pemerintahan.
Dalam arti hukum, wewenang adalah kekuasaan yang sah berdasarkan hukum. Secara operasional,  wewenang  adalah  kemampuan  untuk  melakukan  tindakan-tindakan  hukum tertentu, atau  kemampuan  untuk  melaksanakan  hukum  positif,  sehingga  dapat  diciptakan hubungan  hukum  antara  pemerintah  dengan  warga  negara.  Sebagaimana  dipaparkan  di  atas, wewenang  pemerintahan  ini  dapat  diperoleh  dengan  cara  atribusi,  delegasi,  dan  mandat. Dalam  suatu  negara  hukum  ditentukan  bahwa  baik  penyerahan  wewenang,  sifat  dan  isi wewenang,  maupun  pelaksanaan  wewenang  tunduk  pada  batasan-batasan  yuridis.  Mengenai penyerahan  wewenang  dan  sebaliknya,  terdapat  aturan-aturan  hukum  tertulis  dan  tidak tertulis.  Ketika  kewenangan  yang  dijalankan  oleh  pemerintah  itu  tidak  sesuai  dengan peraturan  perundang-undangan  atau  kewenangan  itu  disalahgunakan  atau  diterapkan  secara sewenang-wenang  yang  mengakibatkan  terlanggarnya  hak-hak  warga  negara,  maka  kepada
25 Agussalim  Andi  Gadjong, Penggunaan  Wewenang  Menurut  Hukum  dan  Praktik  Administrasi  Negara , dalam http://agussalimandigadjong69.blogspot.com/2011/02/percikan-pemikiran-tentang-kewenangan.html
26 Sjachran  Basah, Eksistensi  dan  Tolok  Ukur  Peradilan  Administrasi  Negara  di  Indonesia ,  Bandung: Alumni, 1997, hlm. 32
warga  negara  diberikan  perlindungan  hukum  ( rechtsbescherming )  antara  lain  melalui Peradilan Administrasi. 27
Meskipun  asas  legalitas  itu  dianggap  sebagai  salah  satu  prinsip  terpenting  dari  negara hukum,  namun  mendasarkan  setiap  tindakan  pemerintahan  di  bidang  publik  pada  asas  legalitas atau  hukum  tertulis  sebenarnya  bukan  tanpa  masalah.  Hal  ini  karena,  menurut  Bagir  Manan, adanya  cacat  bawaan (natural  defect) dan  cacat  buatan (artificial  defect) dari  peraturan perundang-undangan  sebagai  suatu  bentuk  hukum  tertulis.  Sebagai  ketentuan  tertulis  ( written rule )  atau  hukum  tertulis  ( written  law )  peraturan  perundang-undangan  mempunyai  jangkauan yang  terbatas  –  sekedar moment  opname dari  unsur-unsur  politik,  ekonomi,  social,  budaya  dan hankam  yang  paling  berpengaruh  pada  saat  pembentukan,  karena  itu  mudah  sekali  bila dibandingkan dengan perubahan masyarakat yang semakin cepat atau dipercepat. 28
Di  samping  itu,  hal  lain  yang  kerap  munculkan  masalah  dalam  penerapan  asas  legalitas adalah  struktur  norma  hukum  publik  yang  akan  dijadikan  dasar  bagi  tindakan  pemerintahan. Berbeda  dengan  struktur  norma  hukum  pidana  atau  perdata,  struktur  norma  hukum  publik khususnya hukum administrasi itu sifatnya berantai dan bertingkat. Artinya terhadap suatu urusan pemerintahan  itu  normanya  tidak  hanya  terdapat  dalam  suatu  undang-undang  atau  peraturan daerah  tetapi  bertebaran  dalam  berbagai  peraturan  perundang-undangan.  Seorang  pejabat  yang akan melakukan tindakan hukum tertentu dituntut untuk mengkaji semua peraturan perundang- undangan terkait. 29
Atas dasar inilah, tindakan di luar peraturan perundang-undangan (diskresi atau freies ermessen )  dibenarkan  bagi  penyelenggara  pemerintahan  sebagai  bagian  dari  tugasnya  untuk kesejahteraan  masyarakat.  Menurut  S.  Prajudi  Atmosudirjo,  diskresi  (Indonesia), discretion (Inggris), discretionair (Perancis), freies ermessen (Jerman) dengan kebebasan bertindak atau mengambil  keputusan  dari  para  pejabat  administrasi  Negara  yang  berwenang  dan  berwajib menurut  pendapat  sendiri. 30 Indroharto  menyebut  wewenang  diskresi  sebagai  wewenang fakultatif,  yaitu  wewenang  yang  tidak  mewajibkan  badan  atau  pejabat  tata  usaha  Negara menerapkan wewenangnya, tetapi memberikan pilihan sekalipun hanya dalam hal-hal tertentu sebagaimana  ditentukan  dalam  peraturan  dasarnya. 31 Adapun  Rancangan  Undang-Undang Administrasi  Pemerintahan  Draft  bulan  Juli  2008  di  dalam  Pasal  6  mengartikan  diskresi sebagai  wewenang  badan  atau  pejabat  pemerintahan  dan  atau  badan  hukum  lainnya  yang memungkinkan  untuk  melakukan  pilihan  dalam  mengambil  tindakan  hukum  dan  atau tindakan faktual dalam administrasi pemerintahan.
Sjachran Basah mengatakan bahwa freies ermessen adalah kebebasan untuk bertindak atas  inisiatif  sendiri,  akan  tetapi  dalam  pelaksanaannya  haruslah  tindakan-tindakan administrasi  Negara  itu  sesuai  dengan  hukum,  sebagaimana  telah  ditetapkan  dalam  Negara
27 Ridwan HR, Peradilan Tata Usaha Negara: Wujud “Keberhasilan” Politik Hukum Pemerintahan Orde Baru , Makalah sebagai bahan kuliah pada Magister Hukum, Program Pascasarjana Fakultas Hukum UII, 2011, hlm. 6
28 Bagir Manan dan Kuntana Magnar, Peranan Peraturan Perundang-undangan dalam Pembinaan Hukum Nasional , Bandung: Armico, 1987, hlm. 16
29 Julista. Mustamu, op.cit, hlm. 4
30 S. Prajudi Atmosudirjo, Hukum Administrasi Negara , Jakarta: Ghalia Indonesia, 1994, hlm. 82
31 Indroharto, op.cit , hlm. 99-101)
hukum  berdasarkan  Pancasila. 32 Lebih  lanjut  Diana  Halim  Koentjoro  mengartikan  freies ermessen  sebagai  kemerdekaan  bertindak  administrasi  Negara  atau  pemerintah  (eksekutif) untuk  menyelesaikan  masalah  yang  timbul  dalam  keadaan  kegentingan  yang  memaksa, dimana peraturan penyelesaian untuk masalah itu belum ada. 33
Para pakar mengakui bahwa hal yang dikandung dalam perbuatan diskresi pemerintah rentan  terhadap penyimpangan sehingga dalam  kerangka untuk  meminimalisir kemungkinan itu serta untuk menguji satu tindakan diskresi pemerintah itu, sehingga dirumuskan berbagai asas-asas  sebagai  landasannya  seperti  asas  keseimbangan,  keserasian  dan  keselarasan,  asas menghormati  dan  memberikan  hak  setiap  orang,  asas  kecermatan,  kepastian  hukum,  asas kepantasan  dan  kewajaran,  asas  tanggung  jawab,  dan  lain  sebagainya.  Dalam  dunia administrasi publik, berbagai asas ini dikenal dengan sebutan Asas-Asas Umum Pemerintahan yang  Baik  (AAUPB),  atau  sebagian  lagi  menyebutnya  dengan  Asas-Asas  Umum Pemerintahan yang Adil dan Patut.
Lebih  lanjut,  SF  Marbun  menjelaskan  bahwa  meskipun  tidak  menyebut  secara eksplisit  bahwa hakim PTUN dapat  menggunakan asas-asas ini khususnya berkaitan dengan Pasal 53 ayat (2) UU No. 5 Tahun 1986, namun tidak berarti bahwa hakim PTUN tidak dapat menggunakan  asas-asas  tersebut,  terlebih  Indonesia  belum  memiliki  UU  Hukum Administrasi. 34 Dalam  konteks  Indonesia,  AAUPB  ini  harus  digali  dari  ajaran  agama, Pancasila, UUD 1945, hukum adat, teori ilmu hukum dan yurisprudensi. 35
Dengan beberapa pertimbangan sumber penggalian AAUPB itu, SF Marbun kemudian merumuskan 17 asas-asas yang harus dipedomani aparatur pemerintahan dalam melaksanakan tugasnya,  yaitu:  asas  persamaan;  asas  keseimbangan,  keserasian,  keselarasan;  asas menghormati  dan  memberikan  hak  setiap  orang;  asas  ganti  rugi  karena  kesalahan;  asas kecermatan;  asas  kepastian  hukum;  asas  kejujuran  dan  keterbukaan;  asas  larangan menyalahgunakan  wewenang;  asas  larangan  sewenang-wenang;  asas  kepercayaan  atau pengharapan; asas motivasi; asas kepantasan atau kewajaran; asas pertanggung-jawaban; asas kepekaan;  asas  penyelenggaraan  kepentingan  umum;  asas  kebijaksanaan;  dan  asas  itikad baik. 36
Dari  paparan  di  atas  dapat  ditarik  benang  merah  bahwa  dalam  menjalankan  tugas pelayanan publik, para penyelenggara pemerintahan harus berdiri di atas dua landasan, yakni asas legalitas dan  AAUPB. Khusus terkait dengan AAUPB, satu  kebijakan pemerintah akan dikategorikan  sebagai  kebijakan  yang  menyimpang  jika  di  dalamnya  ada  unsur  sewenang- wenang.  Selain  itu  kebijakan  dianggap  menyimpang  jika  bertentangan  dengan  kepentingan umum.
Ada  tidaknya  unsur  penyalahgunaan  wewenang  diuji  dengan  asas  spesialitas ( specialiteitsbeginsel) yakni  asas  yang  menentukan  bahwa  wewenang  itu  diberikan  kepada organ  pemerintahan  dengan  tujuan  tertentu.  Jika  menyimpang  dari  tujuan  diberikannya
32 Sjahran Basah, op.cit , hlm. 3
33 Diana Halim Koentjoro, Hukum Administrasi Negara , Bogor: Ghalia Indonesia, 2004, hlm. 41
34 SF Marbun, Peradilan Administrasi…, op.cit , hlm. 383
35 Ibid ., hlm. 385
36 Ibid , hlm. 387
wewenang ini dianggap sebagai penyalahgunaan wewenang. Unsur sewenang-wenang sendiri diuji  dengan  asas  rasionalitas  atau  kepantasan  ( redelijk) .  Suatu  kebijakan  dikategorikan mengandung  unsur willekeur jika  kebijakan  itu  nyata-nyata  tidak  masuk  akal  atau  tidak beralasan ( kennelijk onredelijk) . 37
Rancangan  Undang-Undang  Administrasi  Pemerintahan  Draft  bulan  Juli 2008  dalam pasal  6  ayat  (1)  memberi  batasan  terhadap  diskresi  dengan  menyebutkan  bahwa  Pejabat pemerintahan  dan  atau  badan  hukum  lainnya  yang  menggunakan  diskresi  dalam  mengambil keputusan  wajib  mempertimbangkan  tujuan  diskresi  itu  sendiri,  peraturan  perundang- undangan  yang  menjadi  dasar  diskresi  dan  asas-asas  umum  pemerintahan  yang  baik. Selanjutnya  ayat  (2)  dan  ayat  (3)  menyebutkan  bahwa  penggunaan  diskresi  wajib dipertanggungjawabkan  kepada  pejabat  atasannya  dan  masyarakat  yang  dirugikan  akibat keputusan  diskresi  yang  telah  diambil  serta  dapat  diuji  melalui  upaya  administrative  atau gugatan  di  Peradilan  Tata  Usaha  Negara.  Ketentuan  tersebut  berarti  bahwa  Rancangan Undang-Undang Administrasi Pemerintahan.
Ketentuan  tersebut  berarti  bahwa  Rancangan  Undang-Undang  Administrasi Pemerintahan  bukan  hanya  akan  member  batasas-batas  penggunaan  diskresi  oleh Badan/Pejabat administrasi Pemerintah akan tetapi juga mengatur mengenai pertanggungjawaban Badan/Pejabat Administrasi Pemerintahan terhadap penggunaan diskresi yang tidak hanya bersifat pasif dalam arti menunggu adanya gugatan dari masyarakat melalui Pengadilan  Tata  Usaha  Negara  akan  tetapi  juga  bersifat  aktif  dengan  adanya  kewajiban mempertanggungjawabkan  penggunaan  diskresi  kepada  Pejabat  atasannya  mengingat  hal tersebut  merupakan  suatu  kewajiban  yang  sifatnya  melekat  pada  kewenangan  yang  menjadi dasar  adanya  diskresi  itu  sendiri.  Tetapi  yang  disayangkan  adalah  meskipun  Pasal  6  RUU Administrasi  Pemerintahan  telah  mengatur  tentang  kewajiban  melaporkan  tindakan  diskresi kepada  atasan  dalam  bentuk  tertulis  dengan  memberikan  alas  an-alasan  pengambilan keputusan diskresi, namun apabila ketentuan tersebut tidak dilaksanakan tidak ada sanksinya sehingga  hal  tersebut  dapat  menyebabkan  badan/pejabat  administrasi  pemerintahan  yang menerbitkan keputusan diskresi berdalih bahwa keputusan yang diambilnya bukan keputusan diskresi  ataupun  berdalih  ia  tidak  tahu  bahwa  keputusan  yang  diambilnya  adalah  keputusan diskresi.
Walaupun  demikian  paling  tidak  dengan  akan  dijadikannya  batas-batas  penggunaan diskresi  sebagai  suatu  norma  yang  mengikat,  maka  hal  tersebut  sudah  cukup  untuk menghindari  dilaksanakannya  penyalahgunaan  wewenang  ( detournement  de  pouvoir) dan perbuatan  sewenang-wenang  ( willekeur) oleh  Badan/Pejabat  Administrasi  Pemerintahan, sebab  tujuan  utama  dari  normatifisasi  adalah  menciptakan  dan  menjadikan  Hukum Administrasi  Negara  menunjang  kepastian  hukum  yang  member  jaminan  dan  perlindungan hukum baik bagi warga negara maupun administrasi negara. 38
37 Julista. Mustamu, op.cit , hlm. 5
38 SF  Marbun  dkk, Dimensi-Dimensi  Pemikiran  Hukum  Administrasi  Negara ,  Yogyakarta:  UII  Press, 2001, hlm. 87
3. Tanggung Jawab Penyelenggara Pemerintahan
Dalam ajaran hukum dikenal istilah tindakan hukum, yang menurut R.J.H.M. Huisman, diartikan  sebagai  tindakan-tindakan  yang  berdasarkan  sifatnya  dapat  menimbulkan  akibat hukum  tertentu,    atau  suatu  tindakan  yang  dimaksudkan  untuk  menciptakan  hak  dan kewajiban.  Istilah  tindakan  hukum  ini  semula  berasal  dari  ajaran  hukum  perdata  ( het  woord rechtshandeling  is  ontleend  aan  de  dogmatiek  van  het  burgerlijk  recht ),  yang  kemudian digunakan  juga  dalam  Hukum  Administrasi,  sehingga  dikenal  istilah  tindakan  hukum administrasi  ( administratieve  rechtshandeling ).  Menurut  H.J.  Romeijn,  tindakan  hukum administrasi  adalah  suatu  pernyataan  kehendak  yang  muncul  dari  organ  administrasi  dalam keadaan  khusus,  dimaksudkan  untuk  menimbulkan  akibat  hukum  dalam  bidang  hukum administrasi. Secara garis besar, perbuatan hukum pemerintah itu dapat  berbentuk perbuatan hukum  di  bidang  peraturan  perundang-undangan  ( regeling ),  keputusan  tata  usaha  negara ( beschikking ),  dan  perbuatan  hukum  perdata  ( materiale  daad ).  Dalam  konsepsi  negara hukum,  setiap  perbuatan  hukum  itu  harus  sesuai  dengan  hukum  yang  berlaku ( rechtmatigheid ). Negara hukum juga menghendaki agar ketika terjadi perbuatan hukum yang menyimpang  dan  menimbulkan  kerugian  bagi  pihak  lain  atau  terlanggarnya  hak-hak  subyek hukum lain, maka perlu diselesaikan melalui lembaga peradilan. 39
Untuk mengetahui siapa yang bertanggung jawab ketika terjadi perbuatan hukum yang menyimpang  dan  menimbulkan  kerugian  bagi  pihak  lain  atau  terlanggarnya  hak-hak  subyek hukum  lain  (masyarakat)  oleh  penyelenggara  tugas-tugas  pemerintahan  dan  pelayanan, terlebih  dahulu  perlu  dikemukakan  tentang  jabatan  pemerintahan  yang  dilekati  fungsi  dan kewenangan pemerintahan.
Logemann  mengatakan  bahwa  Negara  dan  organisasi  jabatan  “ de  staat  is ambtenorganisatie” 40 dan  dalam  suatu  Negara  itu  ada  jabatan  pemerintahan,  yakni lingkungan pekerjaan tetap yang dilekati dengan wewenang untuk menyelenggarakan urusan pemerintahan, yakni semua tugas-tugas kenegaraan selain bidang pembuatan undang-undang dan  peradilan, ”elke  werkzaamheid  van  de  overhead,  welke  niet  als  wetgwving  of  als rechtspraak  is  aan  te  merken” . 41 Tugas  dan  wewenang  yang  melekat  pada  jabatan  ini dijalankan  oleh  manusia  (natuurlijke  persoon),  yang  bertindak  selaku  wakil  jabatan  dan disebut pemangku jabatan atau pejabat.
Setiap  penggunaan  wewenang  oleh  pejabat  selalu  disertai  dengan  tanggung  jawab, sesuai  dengan  prinsip  “ deen  bevoegdheid  zonder  verantwoordenlijkheid” (tidak  ada kewenangan tanpa pertanggungjawaban). Karena wewenang itu melekat pada jabatan, namun dalam implementasinya dijalankan oleh manusia selaku wakil atau fungsionaris jabatan, maka siapa yang harus memikul tanggung jawab hukum ketika terjadi penyimpangan harus dilihat secara  kasuistik  karena  tanggung  jawab  itu  dapat  berupa  tanggung  jawab  jabatan  dan  dapat pula berupa tanggung jawab dan tanggung gugat pribadi.
39 Ridwan HR, Peradilan Tata Usaha Negara: Wujud “Keberhasilan” Politik Hukum Pemerintahan Orde Baru , Makalah sebagai bahan kuliah pada Magister Hukum, Program Pascasarjana Fakultas Hukum UII, 2011, hlm. 5
40 Logemann, dalam Julista Mustamu, op.cit, hlm. 6
41 C.J.N.Versteden dalam Julista Mustamu, ibid, hlm. 6

## a. Tanggungjawab Jabatan
Berdasarkan  ketentuan  hukum,  pejabat  hanya  menjalankan  fungsi  dan  wewenang, karena  pejabat  tidak  memiliki  wewenang.  Yang  memiliki  dan  dilekati  wewenang  adalah jabatan.  Dalam  kaitan  ini,  Logemann  mengatakan  bahwa,  berdasarkan  Hukum  Tata  Negara, jabatanlah  yang  dibebani  dengan  kewajiban,  yang  diberi  wewenang  untuk  melakukan perbuatan hukum. Hak dan kewajiban berjalan terus, tidak peduli dengan pergantian pejabat. 42 Karena kewenangan itu melekat pada jabatan, sementara tanggungjawab dalam bidang publik itu  terkait  dengan  kewenangan,  maka  beban  tanggungjawab  itu  pada  dasarnya  juga  melekat pada jabatan.
Tanggungjawab jabatan ini berkenan dengan keabsahan tindakan hukum pemerintahan yang  dilakukan  oleh  pejabat  untuk  dan  atas  nama  jabatan (ambtshalve) .  Menurut  F.R. Bothlingk,  baik  wakil  maupun  yang  diwakili  adalah  pelaku,  namun  tidak  berarti  bahwa keduanya mempunyai tanggung jawab. Berkenan dengan perbuatan hukum, jawabannya jelas. Perbuatan  hukum  adalah  pernyataan  kehendak  dan  tanggung  jawab  secara  khusus  tertuju kepada  pihak  yang  kehendaknya  dinyatakan,  yakni  pihak  yang  diwakili.  Wakil  tidak menyatakan kehendaknya sendiri, karena itu meletakan tanggung jawab kepadanya tidak pada tempatnya. 43
Meskipun  kewenangan  itu  melekat  pada  jabatan  yang  membawa  konsekwensi melekatnya  tanggung  jawab  pada  jabatan  yang  bersangkutan,  namun  dapat  saja  dalam pelaksanaan  kewenangan  itu  tanggung  jawabnya  dibebankan  kepada  pribadi  ( in  persoon ) pejabat.

## b. Tanggungjawab Pribadi
Tanggung  jawab  pribadi  berkaitan  dengan  maladministrasi  dalam  penggunaan wewenang  maupun public  service. Seorang  pejabat  yang  melaksanakan  tugas  dan kewenangan  jabatan  atau  membuat  kebijakan  akan  dibebani  tanggung  jawab  pribadi  jika  ia melakukan tindakan maladministrasi.
F.R.Bothlingk  mengatakan  bahwa  pejabat  atau  wakil  itu  bertanggung  jawab sepenuhnya,  ketika  ia  menyalahgunakan  situasi  dengan  melakukan  tindakan  amoralnya sendiri  terhadap  kepentingan  pihak  ketiga. 44 Seseorang  bertanggung  jawab  secara  pribadi terhadap  pihak  ketiga  bilamana  ia  telah  bertindak  secara  moril  sangat  tercela  atau  dengan itikad buruk atau dengan sangat ceroboh, yakni melakukan tindakan maladministrasi.
Maladministrasi  berasal  dari  bahasa  Latin malum (jahat,  buruk,  jelek)  dan administrare (to  manage,  mengurus,  atau  melayani),  Maladministrasi  berarti  pelayanan  atau pengurusan  yang  buruk  atau  jelak.  Berdasarkan  pasal  1  angka  (3)  UU  No.  37  Tahun  2008 tentang  Ombudsman  Republik  Indonesia,  yang  dimaksud  Maladministrasi  adalah  “  Perilaku atau  perbuatan  melawan  hukum,  melampaui  wewenang,  menggunakan  wewenang  untuk tujuan lain dari yang menjadi tujuan wewenang tersebut, termasuk kelalaian atau pengabaian kewajiban  hukum  dalam  penyelenggaraan  pelayanan  publik  yang  dilakukan  oleh
42 Ibid , hlm. 7
43 Ibid
44 Ibid.
penyelenggara  Negara  dan  pemerintahan  yang  menimbulkan  kerugian  materiil  dan/atau immaterial bagi masyarakat dan orang perseorangan”.
Dalam  panduan  investigasi  untuk  Ombudsman  Republik,  disebutkan  dua  puluh macam  maladministrasi,  yakni  penundaan  atas  pelayanan  (berlarut-larut),  tidak  menangani, melalaikan  kewajiban,  persekongkolan,  kolusi  dan  nepotisme,  bertindak  tidak  adil,  nyata- nyata  berpihak,  pemalsuan,  pelanggaran  undang-undang,  perbuatan  melawan  hukum,  diluar kompetensi,  tidak  kompeten,  intervensi,  penyimpangan  prosedur,  bertindak  sewenang- wenang,  penyalahgunaan  wewenang,  bertindak  tidak  layak/tidak  patut,  permintaan  imbalan uang/korupsi, penguasaan tanpa hak, dan penggelapan barang bukti.
Secara  ringkas  dapat  dikatakan  bahwa  setiap  penyelenggaraan  urusan  pemerintahan yang didalamnya ada unsure maladministrasi dan merugikan warga Negara, tanggung jawab dan  tanggung  gugatnya  dibebankan  kepada  pribadi  orang  yang  melakukan  tindakan maladministrasi tersebut.
Di  atas  telah  disebutkan  bahwa  UU  No  5  Tahun  1986  tentang  PTUN  dan  peraturan pelaksanaannya  menganut  teori  tanggung  jawab  jabatan,  namun  dalam  perkembangannya, khususnya setelah perubahan UU PTUN No 9 Tahun 2004 tentang Perubahan atas UU No 5 Tahun  1986,  dianut  pula  tanggung  jawab  pribadi.  Berdasarkan  Pasal  116  ayat  (4)  UU  No  9 Tahun  2004  disebutkan  bahwa,  “Dalam  hal  tergugat  tidak  bersedia  melaksanakan  putusan Pengadilan  yang  telah  memperoleh  kekuatan  hukum  tetap,  terhadap  pejabat  yang bersangkutan  dikenakan  upaya  paksa  berupa  pembayaran  sejumlah  uang  paksa  dan/atau sanksi  administratif”,  dan  dalam  ayat  (5)  disebutkan  bahwa  “Pejabat  yang  tidak melaksanakanputusan  Pengadilan  sebagaimana  dimaksud  pada  ayat  (4)  diumumkan  pada media  massa  cetak  setempat  oleh  Panitera  sejak  tidak  terpenuhinya  ketentuan  sebagaimana dimaksud pada ayat (3)”. Dalam penjelasannya tidak disebutkan apakah ketentuan Pasal 116 ayat (4) dan (5) ini merupakan tanggung jawab jabatan atau pribadi, namun jika dicermati dari latar belakang dan semangat perubahan undang-undang ini tampak bahwa ketentuan pasal ini dimaksudkan  sebagai  tanggung  jawab  pribadi.  Dengan  demikian,  UU  PTUN  saat  ini menganut  tanggung  jawab  jabatan  dan  tanggung  jawab  pribadi.  Adapun  kapan  tanggung jawab jabatan dan tanggung jawab pribadi itu diterapkan, tergantung pada dalam hal apa dan bagaimana perbuatan atau tindakan pemerintahan itu dilakukan

## C. SIMPULAN
Pemerintahan  dalam  konteks  modern  diserahi  tanggung  jawab  besar  dalam menjalankan pemerintahannya demi mewujudkan kesejahteraan bagi rakyat. Ketidakmampuan  asas  legalitas  untuk  mengakomodir  kelancaran  peran  penyelenggara pemerintahan  ini,  maka  diberikan  suatu  wewenang  untuk  melampaui  peraturan  perundang- undangan  yang  ada  yang  secara  umum  disebut  dengan  diskresi.  Meskipun  memiliki kebebasan,  tindakan  pemerintah  tidaklah  dapat  dilakukan  dengan  liar  sehingga  justru  tidak sesuai dengan tujuan semula pemberian diskresi tersebut. Maka dalam konteks ini, selain asas legalitas,  Asas-Asas  Umum  Pemerintahan  Yang  Baik/Layak  menjadi  batasan  tindakan penyelenggara pemerintahan itu. Dengan kata lain, ukuran baik/buruknya, tepat/tidak tepatnya atau  sesuai/tidak  sesuainya  tindakan  pemerintahan  itu  dapat  diuji  dengan  asas  legalitas  (jika terdapat aturannya) dan dengan AAUPB/L (jika tidak terdapat hukumnya).
Wewenang  yang  dimiliki  oleh  penyelenggara  pemerintahan  pada  dasarnya menimbulkan implikasi terhadap kewajiban dalam menjalankan wewenang itu sesuai dengan tujuan  wewenang  diberikan.  Terkait  dengan  tanggung  jawab  penyelenggara  pemerintahan, terdapat  dua  bentuk  tanggung  jawab,  yakni  tanggung  jawab  jabatan  dan  tanggung  jawab pribadi.  Tanggung  jawab  jabatan  terjadi  ketika  pembuat  kebijakan  menggunakan  diskresi untuk  dan  atas  nama  jabatan,  sedangkan  tanggung  jawab  pribadi  diterapkan  dalam  hal pembuat kebijakan melakukan tindakan maladministrasi.

## DAFTAR PUSTAKA

## Buku dan Jurnal
Asshiddiqie, Jimly. 2005. Konstitusi dan Konstitusionalisme Indonesia , Edisi Revisi. Jakarta: Konstitusi Press
Atmosudirjo, S. Prajudi. 1994. Hukum Administrasi Negara , Jakarta: Ghalia Indonesia
Basah,  Sjachran.  1997. Eksistensi  dan  Tolok  Ukur  Peradilan  Administrasi  Negara  di Indonesia , Bandung: Alumni
Black,  Henry  Campbell.  1910. Black‟S  Law  Dictionary, Second  Edition,  ST  Paul:  West Publishing
Gadjong,  Agussalim  Andi. Penggunaan  Wewenang  Menurut  Hukum  dan  Praktik Administrasi Negara , dalam
http://agussalimandigadjong69.blogspot.com/2011/02/percikan-pemikiran-tentang- kewenangan.html
Hadjon, Phillipus M. “Tentang Wewenang”, Yuridika , No. 5 & 6 Tahun XII, Sep-Des 1997
Indroharto. 1993. Usaha memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara , Buku I, Jakarta: Sinar Harapan
J.G.  Brouwer  dalam  Sonny  Pungus,  “Teori  Kewenangan”, dalam,  http://sonny- tobelo.blogspot.com/2011/01/teori-kewenangan.html
Kholiludin,  Edi  (editor). Runtuhnya  Negara  Tuhan:  Membongkar  Otoritarianisme  dalam Wacana Politik Islam , INSIDE PMII Komisariat Walisongo, Semarang, 2005
Koentjoro, Diana Halim. 2004. Hukum Administrasi Negara , Bogor: Ghalia Indonesia
Manan, Bagir. “Pemikiran Negara Berkonstitusi di Indonesia”, Makalah pada Temu nasional “Memanfaatkan Indonesia Baru: Reformasi Hukum sebagai Fondasi Total”, Fakultas Hukum Universitas Padjajaran, Bandung, 6 April 1999
_____.  dan  Magnar,  Kuntana.  1987. Peranan  Peraturan  Perundang-undangan  dalam Pembinaan Hukum Nasional , Bandung: Armico
Mustamu,  Julista.  “Diskresi  Dan  Tanggungjawab  Administrasi  Pemerintahan”, Jurnal  Sasi , Vol. 17 No. 2 Bulan April-Juni 2011
Permana,  Tri  Cahya  Indra. Pengujian  Keputusan  Diskresi  Oleh  Pengadilan  Tata  Usaha Negara , Tesis, Program Magister Ilmu Hukum Universitas Diponegoro, 2009
Ridwan  HR,  “Peradilan  Tata  Usaha  Negara:  Wujud  “Keberhasilan”  Politik  Hukum Pemerintahan  Orde  Baru”,  Makalah  sebagai  bahan  kuliah  pada  Magister  Hukum, Program Pascasarjana Fakultas Hukum UII, 2011
_____. 2014. Diskresi dan Tanggung Jawab Pemerintah , Yogyakarta: FH UII Press
SF  Marbun  dkk.  2001. Dimensi-Dimensi  Pemikiran  Hukum  Administrasi  Negara , Yogyakarta: UII Press
_____.  2011. Peradilan  Administrasi  Negara  dan  Upaya  Administratif  di  Indonesia , Yogyakarta: FH UII Press
_____. Pembentukan,  Pemberlakuan,  Dan  Peranan  Asas-asas  Umum  Pemerintahan  yang Layak  dalam  Menjelmakan  Pemerintahan  Yang  Baik  dan  Bersih  di  Indonesia , Disertasi, Universitas Padjajaran Bandung, 2001
Syafrudin,  Ateng.  “Menuju  Penyelenggaraan  Pemerintahan  Negara  yang  Bersih  dan Bertanggung Jawab”, Jurnal Pro Justisia , Edisi IV Tahun 2000, Bandung: Universitas Parahyangan