## PENERAPAN ASAS KEBEBASAN BERKONTRAK PADA PERJANJIAN KERJA ANTARA MAJIKAN DAN TENAGA KERJA INDONESIA DI MALAYSIA
Heru Saptaryo
Mahasiswa Magister Kenotariatan FH UNDIP heru.s@undip.ac.id

## Abstrak
Undang-undang Nomor 13/2003 tentang Ketenagakerjaan memberikan definisi tentang  perjanjian  kerja  dalam  Pasal  1  Ayat  14  yaitu  :  perjanjian  kerja  adalah perjanjian  antara  pekerja  dengan pengusaha  atau  pemberi  kerja  yang  memuat syarat-syarat  kerja,  hak  dan  kewajiban  para  pihak.  Saat  ini  kebebasan  berkontrak dalam perjanjian kerja antara majikan dan (Tenaga Kerja Indonesia TKI) di Malaysia menjadi  permasalahan,  karena  banyaknya  pelanggaran yang  terjadi  terhadap  TKI Indonesia  Di  Malaysia. Penelitian  ini  menggunakan  metode  pendekatan  yuridis empiris, yaitu suatu cara dan prosedur yang digunakan untuk memecahkan masalah penelitian dengan meneliti data sekunder terlebih dahulu untuk kemudian dilanjutkan dengan mengadakan penelitian terhadap data primer di lapangan. Hasil penelitian ini pada  akhirnya  memberikan  penjelasan  bahwa  dalam  pelaksanaan  perjanjian  kerja antara  majikan  dan  tenaga  kerja  Indonesia  terlihat  bahwa  asas  kebebasan berkontrak  belum  terlaksana  bagi  seorang  calon  tenaga  kerja  Indonesia  karena posisi seorang majikan masih lebih kuat dari pada posisi tenaga kerja tersebut. Serta Wanprestasi  seoarang  majikan  terhadap  tenaga  kerja  nya,  telah  diatur  didalam kesepakatan  kerja  antara  kedua negara  yaitu  Malaysia  dan  Indonesia,  dengan penetapan  maksimum  denda  dan  maksimum  ancaman  pindana  penjara.  Dapat dilihat adanya suatu perlindungan hukum dari pihak Malaysia dan Indonesia melalui perjanjian  yang  telah  disepakati  kedua  negara  dalam  pelaksanaan  pengiriman Tenaga Kerja Indonesia ke Malaysia.
Kata Kunci : Perjanjian Kerja, Kebebasan Berkontrak, Wanprestasi.

## A. PENDAHULUAN

## 1. Latar Belakang
Dalam  pelaksanaan  pembangunan  di  Indonesia  sekarang  yang menitikberatkan pada pembangunan dalam bidang ekonomi, sebagai bagian dari pembangunan nasional,  bidang ketenagakerjaan  dan ketransmigrasian merupakan  bagian  dari  upaya  pengembangan  sumber  daya  manusia  dan sumber  daya  alam  yang  memegang  peranan  penting  dalam  mewujudkan pembangunan  manusia  Indonesia  seutuhnya  dan  masyarakat  Indonesia seluruhnya.  Oleh  karena  itu,  pembangunan  di  bidang  ketenagakerjaan  dan ketransmigrasian  diarahkan  untuk  memberikan  kontribusi  nyata  dan  terukur dalam  rangka  peningkatan  kesejahteraan  tenaga  kerja,  ketenangan  berusaha dan kesejahteraan transmigrasi yang dilaksanakan melalui berbagai kebijakan.
Peranan  hukum  di  dalam  pergaulan  hidup  adalah  sebagai  sesuatu  yang melindungi, memberi  rasa  aman,  tentram  dan  tertib  untuk mencapai  kedamaian dan  keadilan  setiap  orang.  Apabila  dalam  pergaulan  hidup  terjadi  peristiwa dimana seorang berjanji kepada orang lain atau dimana dua orang berjanji untuk melaksanakan  sesuatu  hal,  maka  timbullah  suatu  perjanjian.  Demikian  juga  di bidang  pekerjaan,  orang  melakukan  pekerjaan  sehingga  berakhir  adanya perikatan. Jadi dalam bentuknya perjanjian itu berupa suatu rangkaian perkataan yang mengandung janji-janji atau kesanggupan yang diucapkan atau ditulis. Dari perjanjian  tertulis  tersebut  timbullah  semua  hubungan  hukum  antara  dua  orang atau lebih yang lazim disebut perikatan.
Perjanjian  berarti  menerbitkan  suatu  perikatan  antara  dua  orang  atau lebih yang membuatnya sehingga perjanjian adalah sumber perikatan di samping sumber-sumber yang lain. Suatu perjanjian dinamakan juga persetujuan, karena dua  orang  atau  lebih  itu  sepakat  untuk  melakukan  sesuatu.  Suatu  perikatan adalah  suatu  hubungan  antara  dua  orang  atau  lebih  dimana  pihak  yang  lain berkewajiban  untuk  memenuhi  tuntutan,  demikian  juga  sebaliknya. Guna mewujudkan  suatu  perjanjian  yang  telah  disepakati  bersama,  para  pihak  yang terikat  dalam  perjanjian  dapat  melaksanakan  isi  perjanjian  sebagaimana mestinya.
Pengertian  perjanjian  kerja  diatur  dalam  Kitab  Undang-undang  Hukum Perdata,  dalam  Pasal  1601  huruf  a  KUH  Perdata  disebutkan  kualifikasi  agar suatu perjanjian dapat disebut perjanjian kerja. Kualifikasi yang dimaksud adalah adanya  pekerjaan,  di  bawah  perintah,  waktu  tertentu  dan  adanya  upah. Kualifikasi  mengenai  adanya  pekerjaan  dan  di  bawah  perintah  orang  lain menunjukkan  hubungan  subordinasi  atau  juga  sering  dikatakan  sebagai hubungan  diperatas  ( dienstverhouding ),  yaitu  pekerjaan  yang  dilaksanakan pekerja didasarkan pada perintah yang diberikan oleh pengusaha.
Undang-undang  Nomor  13/2003  tentang  Ketenagakerjaan  memberikan definisi  tentang  perjanjian  kerja  dalam  Pasal  1  Ayat  14  yaitu  :  perjanjian  kerja adalah  perjanjian  antara  pekerja  dengan  pengusaha  atau  pemberi  kerja  yang memuat syarat-syarat kerja, hak dan kewajiban para pihak.
Secara  tradisional  suatu  perjanjian  terjadi  berlandaskan  pada  asas kebebasan  berkontrak  diantara  dua  pihak  yang  mempunyai  kedudukan  yang seimbang  dan  kedua  belah  pihak  berusaha  untuk  mencapai  suatu  kesepakatan
yang  di  perlukan  bagi  terjadinya  perjanjian  ini  melalui  suatu  proses  negosiasi diantara  mereka.  Namun  dewasa  ini  kecenderungan  makin  memperlihatkan bahwa  banyak  perjanjian  di  dalam  transaksi  bisnis  yang  terjadi  bukan  melalui proses negosiasi yang seimbang di antara para pihak, tetapi perjanjian itu terjadi dengan cara di pihak yang satu telah menyiapkan syarat-syarat baku pada suatu formulir perjanjian yang sudah di cetak dan kemudian di sodorkan kepada pihak lainya  untuk  disetujui  dengan  hampir  tidak  memberikan  kebebasan  sama  sekali kepada pihak lainya untuk melakukan negosiasi syarat-syarat yang di sodorkan. Perjanjian  yang  demikian  itu  dinamakan  perjanjian  standar  atau  perjanian  baku atau perjanjian adhesi. 1
Kebebasan berkontrak yang merupakan “roh” dan “nafas” sebuah kontrak atau perjanjian 2 secara implisit memberian panduan bahwa dalam kontrak pihak- pihak  diasumsikan  mempunyai  kedudukan  yang  seimbang.  Dengan  demikian, diharapkan  akan  muncul  kontrak  yang  adil  dan  seimbang  pula  bagi  para  pihak. Namun demikian dalam praktik masih banyak ditemukan model kontrak standar (kontrak  baku)  yang  cenderung  berat  sebelah,  tidak  seimbang  dan  tidak  adil. Kontrak yang demikian sering kali diibaratkan dengan pertarungan antara “David vs.  Goliath”  di  mana  berhadapan  kekuatan  yang  tidak  seimbang,  antara  pihak yang  mempunyai bargaining  position (baik  karena  penguasaan  modal/  dana, teknologi  maupun skill – yang  diposisikan  sebagai  Goliath)  dengan  pihak  yang lemah bargaining  position -nya  (yang  diposisikan  sebagai  David).  Dengan demikian  posisi  pihak  yang  lemah bargaining position -nya  hanya  sekedar menerima segala isi kontrak dengan terpaksa ( taken for granted ), sebab apabila ia mencoba menawar dengan alternatif lain kemungkinan besar akan menerima konsekuensi  kehilangan  apa  yang  dibutuhkan.  Jadi  hanya  ada  dua  alternatif pilihan  bagi  pihak  yang  lemah bargaining  position -nya  untuk  menerima  atau menolak ( take it or leave it ). 3
Dilaksanakannya  prestasi  dalam  perjanjian  maka  apa  yang  diharapkan sebagai  maksud  dan  tujuan  diadakannya  perjanjian  akan  tercipta  dengan  baik tanpa  ada pihak  yang  dirugikan  yang  dapat  menuntut  atas  kerugian  yang
1 Sutan  Remy  Sjahdeini, Kebebasan  Berkontrak  dan  Perlindungan  yang  Seimbang  Bagi  Para Pihak dalam Perjanjian Kredit Bank Indonesia , Institut Bankir Indonesia, 1993, hlm 61.
2 Agus  Yudha  Hernoko, Hukum  Perjanjian  Asas  Proporsionalitas  Dalam  Kontrak  Komersial , Cetakan II, Kencana, Jakarta : 2011, hlm. 2.
3 Ibid.
dideritanya.  Pasal  1365  KUHPerdata  menyebutkan  bahwa  “Tiap  perbuatan melanggar  hukum  yang  membawa  kerugian  kepada  orang  lain,  mewujudkan orang  yang  karena  salahnya  menerbitkan  kerugian  itu,  mengganti  kerugian tersebut.” Demikian  pula  dalam  perjanjian  kerja,  seorang  buruh  mengadakan perjanjian  kerja  dengan  perusahaan  atau  majikan  dengan  mengikatkan  dirinya dalam perjanjian itu dengan maksud untuk memperoleh upah. Buruh mengetahui bahwa untuk memperoleh haknya itu harus memberikan sesuatu kepada majikan berupa  pengarahan  jasa-jasanya  sebagaimana  kewajiban  yang  harus  dipenuhi dan tidakboleh dilalaikan.
Pada saat ini Para tenaga kerja Indonesia yang berada di Malaysia masih banyak  yang  mengalami  permasalahan  gaji  tidak  dibayarkan  oleh  majikannya mulai  dua  bulan  sampai  lima  tahun,  bahkan  ada  yang  lebih  lama  lagi. Berdasarkan  statistik yang  diperlihatkan  pada  website  Antara  Kuala  Lumpur Malaysia  terlihat  setidaknya  sampai  saat  ini sekitar  60  hingga  70  persen permasalahan yang dihadapi oleh TKI Indonesia di Kuala Lumpur adalah karena gaji  tidak  dibayarkan  oleh  majikan sebagaimana  yang  diutarakan  oleh Kepala Bidang Penerangan, Sosial, Budaya Kedutaan Besar Republik Indonesia (KBRI) untuk  Malaysia,  Suryana  Sastradiredja.  Sedangkan  sisanya,  TKI  bermasalah tersebut  karena  lari  dari  majikan  akibat  beban  pekerjaan  yang  terlalu  berat, memang kurang serius bekerja dan juga karena penganiayaan ringan. 4

## 2. Metode Penelitian
Metode  penelitian,  pada  dasarnya  merupakan  fungsi  dari  permasalahan dan  tujuan  penelitian.  Oleh  karena  itu  pembicaraan  dalam  metode  penelitian tidak dapat lepas bahkan harus selalu berkaitan erat dengan permasalahan dan tujuan  penelitian.  Sajian  metode  penelitian ditampilkan  w2cdalam  satu  format  : Pendekatan  Masalah,  Spesifikasi  Penelitian,  Sumber  dan  Jenis  Data,  Teknik Pengumpulan  Data  dan  Teknik  Analisis  Data,  Teknik  Validasi  Data,  Lokasi Penelitian/  kasus  (jika  ada). 5 Metode  penelitian    ini  merupakan  bagian  yang
4 http://www.antarakl.com/index.php/naker/1208-puluhan-tki-hadapi-permasalahan gaji-dengan- majikan
5 Program  Studi  Magister  Kenotariatan Program  Pasca  Sarjana  Magister  Kenotariatan Universitas Diponegoro  Semarang  2011, Buku Pedoman  Penulisan Usulan  Penelitian  dan Tesis , Semarang : 2011, hlm. 5.
terpenting  dari suatu penelitian, karena metode penelitian ini akan menjadi arah dan petunjuk bagi suatu penelitian. 6

## 3. Permasalahan
Penelitian  ini  mencoba  untuk  mengkaji  secara  yuridis  terhadap pelaksanaan  asas  kebebeasan berkontrak  dalam  kaintannya  dalam  perjanjian kerja antara TKI yang bekerja di Malaysia. Dari uraian dan latar belakang yang telah  disampaikan  di  atas,  maka  penulis  membatasi  permasalahan  sebagai berikut :
1. Bagaimanakah penerapan  asas  kebebasan  berkontrak  pada  perjanjian kerja antara majikan dan tenga kerja Indonesia di Malaysia?
2. Bagaimana tanggungjawab para pihak jika terjadi wanprestasi?

## B. PEMBAHASAN

## 1. Penerapan Asas  Kebebasan  Berkontrak  dalam  Perjanjian  Kerja Antara Majikan Dengan Tenaga Kerja Indonesia
Latar  belakang  lahirnya  asas  kebebasan  berkontrak  adalah  adanya paham individualisme yang secara embrional lahir pada zaman Yunani yang diteruskan kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam zaman renaisans melalui  antara  lain  ajaran-ajaran  Hugo  de  Grecht, Thomas  Hobbes,  Jhon Locke,  dan  Rosseau.  Menurut  paham  individualisme,  setiap  orang  bebas untuk memperoleh apa yang dikehendakinya.
Kebebasan  berkontrak  adalah  refleksi  dari  perkembangan  paham  pasar bebas  yang  dipelopori  oleh  Adam  Smith  dengan  teori  ekonomi  klasiknya mendasarkan pemikirannya pada ajaran hukum alam.
Perkembangan kebebasan berkontrak dapat mendatangkan ketidakadilan karena  prinsip  ini  hanya  dapat  mencapai  tujuannya,  yaitu  mendatangkan kesejahteraan  seoptimal  mungkin,  bila  para  pihak  memiliki  bargaining  power yang  seimbang.  Dalam  kenyataan  hal  tersebut  sering  tidak  terjadi  demikian sehingga  negara  menganggap  perlu  campur  tangan  untuk  melindungi  pihak yang lemah.
Dalam  perkembangannya,  kebebasan  berkontrak  hanya  bisa  mencapai tujuan  bila  para  pihak  mempunyai  bargaining  position  yang  seimbang.  Jika
6 Mukti  Fajar  Nur  Dewata  dan  Yulianto  Achmad, Dualisme  Penelitian  Hukum  Normatif  dan Empiris , Pustaka Pelajar, Yogyakarta : 2010, hlm. 104.
salah  satu  pihak  lemah  maka  pihak  yang  memiliki  bargaining  position  lebih kuat  dapat  memaksakan  kehendaknya  untuk  menekan  pihak  lain  demi keuntungan dirinya sendiri. Syarat-syarat atau ketentuan dalam kontrak/perjanjian  untuk  waktu  tertentu  yang  semacam  itu  akhirnya  akan melanggar aturan-aturan yang adil dan layak.
Dalam perjanjian kerja antara majikan dan tenaga kerja tidak terlepas dari kerjasama antar  kedua  belah  pihak  tersebut  dimana  seorang  majikan membutuhkan  tenaga  kerja  dan  seorang  tenaga  kerja  membutuhkan  tempat untuk  bekerja.  Dengan  demikian  dalam  usaha  tersebut  timbul  suatu perjanjian-perjanjian  demi terwujudnya  kesepakatan  dalam  pemenuhan kebutuhan kedua belah pihak sehingga kedua belah pihak akan mengikatkan diri sesuai dengan isi perjanjian kerja tersebut.
Masing-masing pihak yaitu majikan dan para pekerja mempunyai hak dan kewajiban tertentu yang telah ditetapkan dalam perjanjian. Salah satu bentuk perjanjiannya adalah perjanjian kerja untuk waktu tertentu, maksudnya adalah jangka  waktu  yang  telah  ditentukan  lebih  dahulu,  yang  digantungkan  pada jangka waktu sampai pekerjaan selesai. Jadi pada kerja yang tidak ditentukan waktunya dikaitkan dengan lamanya pekerjaan selesai.
Apabila pekerjaan selesai, jangka waktu kerja sama dengan jumlah waktu menyiapkan  kerja.  Makna  jangka  waktu  bisa  dihubungkan  tujuan penyelesaian
pekerjaan.
Kesepakatan  kedua  belah  pihak  dalam  perjanjian  kerja  yang  lazim  disebut kesepakatan,  bagi  yang  mengikatkan  dirinya  maksudnya  bahwa  pihak  yang mengadakan perjanjian kerja harus setuju/sepakat, seia-sekata mengenai hal- hal  yang  diperjanjikan.  Apa  yang  dikehendaki  pihak  yang  satu  dikehendaki pihak  yang  lain.  Pihak  pekerja  menerima  pekerjaan  yang  ditawarkan,  dan pihak pengusaha menerima pekerja tersebut untuk dipekerjakan.
Kemampuan  atau  kecakapan  kedua  belah  pihak  yang  membuat perjanjian  maksudnya  pihak  pekerja  maupun majikan cakap  membuat perjanjian.  Seseorang  dipandang  cakap  membuat  perjanjian  jika  yang bersangkutan telah cukup umur.
Ketentuan  hukum  ketenagakerjaan  memberikan  batasan  umur  minimal 18  tahun  (pasal  1  angka  26  Undang-undang  No  13  Tahun  2003). Selain  itu, seseorang  dikatakan  cakap  membuat  perjanjian  jika  orang  tersebut  tidak
terganggu  jiwanya/waras.  Dengan demikian  pihak  yang  membuat  perjanjian kerja antara majikan dan TKI seharusnya sudah cukup umur karena minimal usia pekerja adalah 23 tahun. Jadi perjanjian kerja untuk waktu tertentu yang dibuat antara kedua belah pihak telah sah sesuai aturan hukum yang berlaku.
Adanya  pekerjaan  yang  diperjanjikan,  dalam  istilah  pasal  1320 KUH/Perdata  adalah  hal  tertentu.  Pekerjaan  yang  diperjanjikan  merupakan objek  dari  perjanjian  kerja  antar  pekerja  dengan  pengusaha,  yang  akibat hukumnya  melalaikan  hak  dan  kewajiban  para  pihak.  Objek  perjanjian (pekerjaan)  harus  halal  yakni  tidak  boleh  bertentangan  dengan  undang- undang, ketertiban umum, dan kesusilaan. Jenis pekerjaan yang diperjanjikan merupakan  salah  satu  unsur  perjanjian  kerja  yang  harus  disebutkan  secara jelas.
Keempat  syarat  tersebut  bersifat  kumulatif  artinya  hak  dipenuhi semuanya baru dapat dikatakan bahwa perjanjian tersebut sah. Syarat bebas kedua  belah  pihak  pada  kemampuan  atau  kecakapan  kedua  belah  pihak dalam  membuat  perjanjian  dalam  hukum  perdata  disebut  sebagai  syarat subjektif  karena  menyangkut  mengenai  orang  yang  membuat  perjanjian, sedangkan  syarat  adanya  pekerjaan  yang  diperjanjikan  dan  pekerjaan  yang diperjanjikan  harus  halal  disebut  sebagai  syarat  objektif  karena  menyangkut objek perjanjian. Kalau syarat objektif tidak dipenuhi, maka perjanjian itu batal demi  hukum  artinya  dari  semula  perjanjian  tersebut  dianggap  tidak  pernah ada.  Jika  yang  tidak  dipenuhi  syarat  subjektif,  maka  akibat  hukum  dari perjanjian  tersebut  dapat  dibatalkan,  pihak-pihak  yang  tidak  memberikan persetujuan  secara  tidak  bebas,  demikian  juga  oleh  orang  tua/wali  atau pengampu  bagi  orang  yang  tidak  cakap  membuat  perjanjian  dapat  meminta pembatalan perjanjian itu kepada hakim.
Perjanjian  kerjasama antara majikan  dan  pekerja  domestik  dalam hal  ini adalah  Calon  Tenaga  Kerja  Indonesia  atau  CTKI  pada  hakikatnya  belum memenuhi  asas  kebebasan  berkontrak. Hal  ini  dikarenakan  perjanjian  yang salah  satu  pihaknya  mempunyai  posisi  yang  dominan  sulit  diharapkan  akan memberikan porsi yang seimbang dalam mencari manfaat yang maxsimal dari adanya suatu perjanjian tersebut.
Sebagai upaya mendominasi posisi dalam perjanjian kerja antara majikan dan  pekerja maka  pihak  pembuat  dalam  pembuatan  perjanjian  tentunya
sesuai  dengan  selera  mereka,  sedangkan  pihak penyedia  tenaga  untuk perusahaan  pengguna  dan  tenaga  kerja  sekedar  mau  atau  menolak  tanpa mampu merevisi isi perjanjian.
Dalam uraian hasil penelitian dari Pasal per Pasal diatas syarat eksonersi atau syarat yang berisi ketentuan untuk membebaskan tanggung jawab salah satu  pihak  dalam  melaksanakan  perjanjian  cenderung  diterapkan  dalam perjanjian antara. Ditinjau dari pemahaman asas konsensual yang berintikan sepakat untuk mendapatkan kemanfaatan maksimal secara berimbang maka dapat  dikatakan  bahwa  asas  konsensual  tidak  terpenuhi  sepenuhnya dalam pembuatan  perjanjian  antara  majikan  selaku  pengguna  dengan  pekerja selaku  pihak  yang  bekerja. Setidak-tidaknya  perjanjian  tersebut  masih  jauh dari  kehendak  pihak  yang  lemah  dalam  hal  ini  adalah  CTKI  yang bersangkutan.
Penerapan  asas  kebebasan  berkontrak  yang  ada  pada  perjanjian  kerja antara  majikan  dan  pekerja  TKI  masih  jauh  dari  asas  persamaan  hak  dan asas keseimbangan dalam perjanjian. Asas persamaan hukum menempatkan para  pihak  di  dalam  persamaan  derajat,  tidak  ada  perbedaan  yang menyangkut  perbedaan  kulit,  bangsa,  kekayaan,  kekuasaan  dan  jabatan. Masing-masing pihak wajib melihat adanya persamaan ini dan mengharuskan kedua  pihak  untuk  menghormati  satu  sama  lain  sebagai  manusia  ciptaan Tuhan.
Asas Keseimbangan merupakan  lanjutan  dari  asas  persamaan  hukum. majikan atau  mempunyai  kekuatan  untuk  menuntut  prestasi  dan  jika diperlukan  dapat  menuntut terlaksananya  suatu  prestasi  dari  apa  yang dikerjakan  oleh  pekerja  yang  di  upah  oleh  nya.  Di  sini  terlihat  bahwa kedudukan majikan yang  kuat sehingga  dalam  pembuatan  suatu  perjanjian kredit  masih  sangat  jauh  dari  asas  kebebasan  berkontrak,  asas  persamaan hak dan asas keseimbangan dalam suatu perjanjian.

## 2. Tanggungjawab Para Pihak Jika Terjadi Wanprestasi
Perjanjian  adalah  suatu  peristiwa  dimana  seseorang  berjanji kepada  seseorang  lain  atau  dimana  orang  itu  saling  berjanji  untuk melaksanakan  suatu  hal.  Dari  peristiwa  itu  timbulah  suatu  hubungan antara  dua  orang  tersebut  yang  dinamakan  perikatan.  Perjanjian  itu menerbitkan  suatu  perikatan  antara  dua  orang  yang  membuatnya.  Dari
perikatan  yang  terjadi  itu,  maka  akan  menimbulkan  adanya  suatu  hak dan kewajiban yang mengikat dan berlaku sebagai undang-undang bagi para  pihak  yang  membuatnya,  sebagaimana  termaktub  dalam  Kitab Undang-undang  Hukum  Perdata  yang  selanjutnya  dapat  dilihat  pada pasal  1338  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  (KUH  Perdata) menentukan: “Semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai iundang-undang  bagi  mereka  yang  membuatnya”  . Dengan  demikian maka  perjanjian  kerja  antara  majikan  dan  tenaga  kerja  yang  di kontraknya  menjadi  undang-undang  yang  mengikat  bagi  keduanya  dan selanjutnya  akan  menimbulkan  akibat  hukum  jika  kedua  pihak  tersebut melanggar perjanjian kerja, atau melakukan wanprestasi.
Wanprestasi adalah  keadaan  dimana  seorang  telah  lalai  untuk memenuhi  kewajiban  yang  diharuskan  oleh  Undang-Undang.  Jadi wanprestasi merupakan akibat dari pada tidak dipenuhinya perikatan hukum.
Pada  umumnya majikan dikatakan wanprestasi manakala  ia  karena kesalahannya sendiri  tidak  melaksanakan prestasi,  atau  melakukan  sesuatu yang  menurut  perjanjian  tidak  diperbolehkan  untuk  dilakukan.  Melakukan prestasi tetapi  tidak  sebagaimana  mestinya  juga  dinamakan wanprestasi. Yang  menjadi  persoalan  adalah  sejak  kapan debitur dapat  dikatakan wanprestasi.  Mengenai  hal  tersebut  perlu  dibedakan  wujud  atau  bentuk prestasinya.  Sebab  bentuk prestasi ini  sangat  menentukan  sejak  kapan seorang debitur dapat dikatakan telah wanprestasi.
Dalam  hal  wujud  prestasinya  “memberikan  sesuatu”,  maka perlu  pula dipertanyakan  apakah  di  dalam  perjanjian  telah  ditentukan  atau  belum mengenai  tenggang  waktu  pemenuhan  prestasinya.  Apabila  tenggang  waktu pemenuhan prestasi sudah ditentukan dalam perjanjian, maka menurut Pasal 1238  KUHPerdata, pekerja sudah  dianggap wanprestasi dengan  lewatnya waktu pemenuhan prestasi tersebut. Sedangkan bila tenggang waktunya tidak dicantumkan  dalam  perjanjian,  maka  dipandang  perlu  untuk  terlebih  dahulu memperingatkan  pekerja  guna  memenuhi  kewajibannya,  dan  jika  tidak dipenuhi, maka ia telah dinyatakan wanprestasi.
a. Wanprestasi Oleh Majikan
Salah  satu  bentuk  wanprestasi oleh  yang dilakukan oleh majikan adalah kelalaian majikan memberikan upah . Keterlambatan pemberian
upah  yang  terjadi  pada  saat  ini,  beberapa  diantaranya  karena kesengajaan majikan yang menunda pembayaran gaji pekerja dengan macam-macam  alasan.  Bentuk-bentuk  lain  dari  wanprestasi  yang dapat dilakukan oleh seorang majikan adalah:
1. Pemberian tugas diluar tugas yang diperjanjikan dalam perjanjian kerja.
2. Majikan tidak memberikan makanan dan tempat tinggal yang layak bagi pekerja.
3. Larangan oleh majikan kepada pekerja untuk melakukan ibadah sesuai kepercayaan si pekerja.
4. Larangan  oleh  majikan  bagi  pekerja  untuk  berkomunikasi  dengan keluarga  dan  pihak  perwakilai  Republik Indonesia  dalam  hal  sangat dibutuhkan dan tidak mengganggu terlaksananya pekerjaan.
Jika  terjadi  wanprestasi  oleh  seorang  majikan  terkait  beberapa contoh wanprestasi yang dilakukan oleh majikan terhadap pekerjanya, maka  ada  beberapa  akibat  hukum  dari wanprestasi  tersebut,  antara lain adalah sebagai berikut: 7
1. Seorang  majikan  yang  memotong  gaji  atau  mengurangi  gaji  yang seharusnya  diterima  oleh  Tenaga  Kerja  Indonesia  sesuai  perjanjian kerja maka dikenakan denda maksimum 350.000 Ringgit dan hukuman penjara selama 3 Tahun.
2. Bagi  majikan  yang  membuat  pernyataan  tidak  benar,  maupun bersekongkol  untuk  melakukan  penipuan  terhadap  Tenaga  Kerja Indonesia  maka  dapat  dikenakan  denda  maksimum  150.000  Ringgit, dan hukuman penjara selama 14 Tahun.
3. Jika  gaji  tidak  dibayar  dalam  waktu  1  bulan  sejak  tanggal  pembayaran yang  ditentukan  maka  Tenaga  Kerja  Indonesia  dapat  beranggapan dirinya  telah  dipecat  tanpa  pemberitahuan,  akibatnya  adalah  seorang majikan  wajib  membayar  gaji  selama  1  bulan  dan  ditambah  biaya pemberitahuan  senilai  gaji  1  bulan  karena  terjadinya  pemecatan  tanpa pemberitahuan sebagimana di atur didalam perjanjian kerjasama antara malaysia  dan  Indonesia  dalam  perlindungan  hukum  bagi  Tenaga  Kerja Indonesia di Malaysia.
7 FDH guide Indonesia Malaysia, hlm 7 .
4. Bagi majikan yang mempekerjakan Tenaga Kerja Indonesia di masa cuti tanpa  adanya  kesepakatan  diantara  keduanya  maka  majikan  dianggap melanggar  perjanjian  kerja  dan  dapat  dikenakan  denda  maksimal 150.000  Ringgit  atau  membayar  upah  lembur  bagi  pekerja  sebagai gantinya.
5. Jika  majikan  mengganti  hari  cuti secara  sepihak  maupun  sehingga mengharuskan  tenaga  kerja  bekerja  pada  hari  cuti  nya  maka  majikan dapat di pidana maksimal 50.000 Ringgit.
6. Kontrak  kerja  yang  dibuat  pertama  kali  merupakan  kontrak  kerja  satu- satunya  bagi  para  pihak  dan  tidka  diperbolehkan  adanya  kontrak  kerja baru  di  antara  para  pihak  walaupun  sesuai  kesepakatan  kedua  belah pihak.  Jika  majikan  membuat  perjanjian  kerja  baru  maka  perjanjian  itu dianggap batal dapat dibatalkan dan dianggap tidak pernah dibuat suatu perjanjian baru.
7. Majikan  tidak diperbolehkan  meminta  Tenaga  Kerja  Indonesia  untuk melakukan  pekerjaan  orang  lain,  teman,  kerabat  dari  majikan  diluar perjanjian  kerja.  Seoarang  Tenaga  Kerja  hanya  bisa  bekerja  dengan satu majikan saja. Jika hal ini dilanggar maka majikan dapat dikenakan denda maksimal 50.000 Ringgit.
Dari  beberapa  pelanggaran  yang  dapat  dilakukan  oleh  majikan terhadap tenaga kerja nya, maka dapat dilihat adanya suatu perlindungan hukum  dari  pihak  Malaysia  dan  Indonesia  melalui  perjanjian  yang  telah disepakati  kedua  negara dalam  pelaksanaan  pengiriman  Tenaga  Kerja Indonesia  ke  Malaysia.  Namun  pada  pelaksanaannya  perjanjian  yang terdapat dalam (Foreign Domestic Helper) FDH Guide Indonesia Malaysia ini sangat minim diketahui oleh para majikan maupun para pekerja, kedua belah pihak hanya berpegangan pada perjanjian kerja yang dibuat di awal saja.
b. Wanprestasi Oleh Pekerja
Wanprestasi dilakukan oleh pekerja TKI bila ia memenuhi syarat-syarat di  atas  dalam  keadaan  lalai  maupun  dalam  keadaan  sengaja. Wanprestasi yang dilakukan pekerja dapat berupa 4 (empat) macam:
1. Tidak melakukan apa yang disanggupi akan dilakukan;
2. Melaksanakan  apa  yang  dijanjikannya,  tetapi  tidak  sebagaimana dijanjikan;
3. Melakukan apa yang dijanjikan tetapi terlambat;
4. Melakukan sesuatu yang menurut perjanjian tidak boleh dilakukannya.
5. Melakukan pekerjaan dengan orang lain dilau perjanjian kerja.
6. Melakukan pekerjaan selain apa yang tertulis didalam visa kerja. Apabila  wanprestasi  terjadi  pada  TKI,  maka  gaji  yang  menjadi jaminan  itu  dapat  langsung  diberikan.  Mereka  pun dapat  langsung dipulangkan ke tempat asalnya. Beberapa akibat yang dapat terjadi jika seoarang pekerja melanggar perjanjian kerja yang telah ditandatanganinya  dengan  majikan  pada  intinya  adalah  terlanggarnya perjanjian kerja tersebut berarti seoarang tenaga kerja akan melanggar visa  yang  ia  bawa,  sehingga  pekerja  yang  melanggar  dapat  di deportasi  dari  negara  Malaysia  karena  keberadaannya  tidak  sesuai dengan apa yang tercantum pada visa .
Contohnya  adalah  seoarang  tenaga  kerja  yang  ditempatkan  di Malaysia dengan tujuan menjadi Penata Laksana Rumah Tangga atau Pembantu  Rumah  Tangga  melakukan  pekerjaan  diluar  rumah majikannya seperti berdagang, menjadi kuli bangunan dan sebagainya diluar yang tercatat didalam Visa Kerja, maka baginya dapat dikenakan deportasi atau pengembalian ke negara asal.
Beberapa  hal  yang  mungkin  bisa  diperhatikan  agar  hal  buruk tidak menimpa TKI, sebagai berikut :
1. Calon TKI harus punya skill dan keterampilan terkait profesi yang akan dijalaninya  nanti  di  luar  negeri.  jangankan  diluar  negeri.  Harus  ada pelatihan  kepada  mereka  calon  TKI  sebelum  diberangkatkan  dari Perusahaan  penyalur  TKI,  agar  sesampainya  disana  mereka  siap kerja,  karena kebanyakan  yang  menjadi  TKI  itu  masih  kurang memahami bahasa dan peralatan yang digunakan di luar negeri.
2. Calon TKI harus diberi bekal tentang pengetuan budaya, adat istiadat, etika,  bahasa,  dan  hukum  yang  berlaku  disana,  minimal  mereka  tau konsekuanesi  apa  yang  akan  mereka  terima  jika  melanggar  hal-hal tersebut  sehingga  semaksimal  mungkin  mereka  bisa  menghindari kemungkinan  terlibat  dengan  masalah. kemampuan  memahami
budaya dan etika bisa mereka gunakan untuk bisa mengambil simpati majikan agar baik kepadanya.
3. Perusahaan penyalur TKI harus mempunyai rasa tanggung jawab dan perlindungan terhadap TKI yang menggunakan jasanya, jangan hanya mengeruk keuntungan dari TKI namun tidak memberikan jaminan yang sesuai.  Jaminan  tersebut  mungkin  tidak  terlalu  sulit,  sekedar memberikan  pelatihan  keterampilan,  pengenalan,  membuat  kontrak perjanjian yang sebisa mungkin menguntungkan TKI dsb.
4. Pemerintah  harus  punya  perhatian  terhadap  nasib  para  TKI  diluar negeri,  terutama  terhadap  mereka  yang  terkena  masalah  hukum  atau perlakuan buruk dari majikannya. Harus terjadi diplomasi yang baik dan instens  dengan  negara-negara  tujuan  TKI.  kenapa  pemerintah?  ya karena cuma mereka yang punya kapasitas untuk melakukan diplomasi antar  negara.  Jadi,  jangan  sampai  ada  pernyataan  “jangan  selalu menyalahkan  pemerintah”,  kalau  saya  pribadi  si  tidak  “selalu” menyalahkan,  tapi  itu  merupakan  tanggung  jawab  dan  tugas pemerintah  untuk  mengatasinya,  kalau  warga  biasa  mana  bisa melakukan diplomasi dengan negara lain.

## C. PENUTUP
1. Simpulan
a. Penerapan  asas  kebebasan  berkontrak  seiring  dengan  menyempitnya tuntutan  dunia  kerja  maka  negosiasi  menjadi  sangat  penting  walaupun hanya menyangkut  jumlah  harga,  penyelesain  sengketa  dan  lain-lain. Pada  dasarnya  kebebasan  berkontrak  dalam  perjanjian  yang  diterapkan oleh pengguna tenaga kerja di luar negeri dengan tenaga kerja Indonesia sudah  mematuhi  rambu-rambu  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata mulai  dari  objek  perjanjian,  para  pihak  dalam  membuat  perjanjian, kerelaan  kedua  belah  pihak  dan  tujuan  perjanjian  serta  tidak  melanggar norma dan ketertiban umum. Namun dalam pelaksanaan perjanjian kerja antara  majikan  dan  tenaga  kerja  Indonesia  terlihat  bahwa  tidak  ada kebebasan  berkontrak  bagi  seoarang  calon  tenaga  kerja  Indonesia karena  posisi  seorang  majikan  masih  lebih  kuat  daripada  posisi  tenaga kerja tersebut.
b. Wanprestasi  seoarang  majikan  terhadap  tenaga  kerja  nya,  telah  diatur didalam kesepakatan  kerja  antara  kedua  negara  yaitu  Malaysia  dan Indonesia,  dengan  penetapan  maksimum  denda  dan  maksimum ancaman  pidana  penjara. Dapat  dilihat  adanya  suatu  perlindungan hukum  dari  pihak  Malaysia  dan  Indonesia  melalui  perjanjian  yang  telah disepakati  kedua  negara  dalam  pelaksanaan  pengiriman  Tenaga  Kerja Indonesia  ke  Malaysia.  Namun  pada  pelaksanaannya  perjanjian  yang terdapat  dalam (Foreign  Domestic  Helper)  FDH  Guide  Indonesia Malaysia  ini  sangat  minim  diketahui  oleh  para  majikan  maupun  para pekerja,  kedua  belah  pihak  hanya  berpegangan  pada  perjanjian  kerja yang  dibuat  di  awal  saja.  Sedangkan  bagi  pekerja  yang  melanggar perjanjian  kerja  maka  dianggap  telah  melanggar  ketentuan  perjanjian kerja dan visa kerja yang dimilikinya, dengan demikian perkerja tersebut dapat dideportasi ke negara asalnya.
2. Saran
Beberapa  saran  yang  dapat  diberikan  dari  hasil  penelitian  ini  sebagai berikut:
1. Secara  teoritis  perlu  adanya  pengkajian  dan  pembelajaran  mengenai perjanjian  yang  lebih  spesifik  tentang  kontrak  kerja  antara tenaga  kerja Indonesia dengan pengguna tenaga kerja di luar negeri. Hal ini diperlukan Untuk  menciptakan  praktisi  yang  nantinya  mengetahui  betul  tentang kontrak  sesuai  aturan  hukum  yang  berlaku  di  negara  tersebut  sehingga segala  kemungkinan  nantinya  sudah dapat  diantisipasi  ke  dalam  Pasal- Pasal perjanjian.
2. Secara  praktis  perlu  bagi Perusahaan  penyalur  TKI  harus  mempunyai rasa tanggung jawab dan perlindungan terhadap TKI yang menggunakan jasanya,  jangan  hanya  mengeruk  keuntungan  dari  TKI  namun  tidak memberikan jaminan yang sesuai. Jaminan tersebut mungkin tidak terlalu sulit, sekedar memberikan pelatihan keterampilan, pengenalan, membuat kontrak  perjanjian  yang  sebisa  mungkin  menguntungkan  TKI  dsb.  Bagi pemerintah harus punya perhatian terhadap nasib para TKI diluar negeri, terutama terhadap mereka yang terkena masalah hukum atau perlakuan buruk  dari  majikannya.  Harus  terjadi  diplomasi  yang  baik  dan  instens dengan negara-negara tujuan TKI. kenapa pemerintah? ya karena cuma
mereka  yang  punya  kapasitas  untuk  melakukan  diplomasi  antar  negara. Jadi,  jangan  sampai  ada  pernyataan  “jangan  selalu  menyalahkan pemerintah”,  kalau  saya  pribadi  si  tidak  “selalu”  menyalahkan,  tapi  itu merupakan  tanggung  jawab  dan  tugas  pemerintah  untuk  mengatasinya, kalau warga biasa mana bisa melakukan diplomasi dengan negara lain.

## D. DAFTAR PUSTAKA
Abdul  Khakim,  2003 ,  Pengantar  Hukum  Ketenagakerjaan  Indonesia ,  Penerbit Citra Aditya Bakti, Bandung.
Achmad  Busro,  2012, Hukum  Perikatan  Berdasarkan  Buku  III  KUH  Perdata , Cetakan II, Percetakan Pohon Cahaya, Semarang. Agus  Yudha  Hernoko,  2011, Hukum  Perjanjian  Asas  Proporsionalitas  Dalam Kontrak Komersial , Cetakan II, Kencana, Jakarta. Erlita  Mahesti,  2010, Panduan  Lengkap  Membuat  Draft  Surat  Perjanjian ( Kontrak ), Cetakan I,  Lafal Indonesia, Yogyakarta.
Handri  Raharjo,  2009, Hukum  Perjanjian  di  Indonesia ,  Pustaka  Yustisia, Yogyakata.
Mukti Fajar Nur Dewata dan Yulianto Achmad, 2010, Dualisme Penelitian Hukum Normatif dan Empiris , Pustaka Pelajar, Yogyakarta.
Program  Studi  Magister  Kenotariatan Program  Pasca  Sarjana  Magister Kenotariatan  Universitas  Diponegoro  Semarang  2011 , 2011, Buku  Pedoman Penulisan Usulan Penelitian dan Tesis , Semarang. Purwahid Patrik, 1994, Dasar-Dasar Hukum Perikatan (perikatan yang lahir dari perjanjian dan dari undang-undang) , Cetakan I, CV. Mandar Maju, Semarang.
Ronny  Hanitijo  Soemitro  1985, Metode  Penelitian  Hukum ,  Ghalia  Indonesia, Jakarta.
Salim H.S, 2003, Hukum Kontrak : Teori dan Teknik Penyususnan Kontrak , Sinar Grafika, Mataram.
Soerjono  Soekanto,  2010, Pengantar  Penelitian  Hukum ,  Penerbit  Universitas Indonesia, Jakarta.
Soerjono  Soekanto  dan  Sri  Mamudji,  1995, Penelitian  Hukum  Normatif ,  Radja Grafindo Persada, Jakarta.
Subekti, 1991, Hukum Perjanjian , Cetakan XIII, PT Intermasa, Jakarta. Sutan  Remy  Sjahdeini,  1993, Kebebasan  Berkontrak  dan  Perlindungan  yang Seimbang  Bagi  Para  Pihak  dalam  Perjanjian  Kredit  Bank  Indonesia ,  Institut Bankir Indonesia.