## Respon Nilai Keadilan Atas Keberlakuan Asas Legalitas Dalam Hukum Pidana
Ari Nurhaqi Universitas Swadaya Gunung Jati, Cirebon, Indonesia
ari.nurhaqi@ugj.ac.id Article Info Abstract Article History Received: April 30, 2022 Accepted: June 30, 2022 The  response  of  the  value  of  justice  to  the  application  of  the principle  of  legality  is  essentially  an  attempt  to  make  changes  to the  concept  of  the  Criminal  Justice  System  which  is  considered retributive  and  inhumane.  The  principle  of  legality  with  the guarantee  of  legal  certainty  does  not  fully  guarantee  community justice,  therefore  a  shift  in  the  orientation  of  thought  which  was originally only formal legality to material legality is needed.

## Keywords:
justice, law, the principle of legality

## Abstrak
Respon  nilai  keadilan  atas  keberlakuan  asas  legalitas  pada  hakikatnya  adalah  usaha  untuk mengadakan  perubahan  atas  konsep  Sistem  Peradilan  Pidana  yang  dinilai  bersifat  retributif dankurang  manusiawi.  Asas  legalitas  dengan  jaminan  kepastian  hukum,  belum  menjamin sepenuhnya  keadilan  masyarakat,  karena  itu  diperlukan  pergeseran  orientasi  pemikiran  yang semula hanya legalitas formal menuju ke legalitas materil.
Kata Kunci: peradilan, hukum, asas legalitas

## LATAR BELAKANG
Mengkritisi keberlakuan norma- norma hukum pidana konvensional paling tidak telah  melahirkan  rasa  keprihatinan  yang  sangat  mendalam,  dimana  secara substantif, struktural maupun kultural sangat ketinggalan dengan perkembangan dinamika kehidupan masyarakat yang semakin mengglobal. Upaya  ke  arah  perlunya  dilakukan  pemutakhiran  atas  norma-norma  tersebut sebenarnya  sudah  dilakukan  dengan  telah  dibentuknya  Tim  Penyusunan Konsep  KUHP  nasional,  namun  sampai  saat  ini  belum  juga  berhasil menggolkan menjadi KUHP nasional.
Kemandekan  belum  terealisirnya  Konsep  KUHP  nasional  telah  berpengaruh terhadap  pembangunan  sistem  peradilan  pidana  ( criminal  justice  system ) secara  utuh  dan  yang  lebih  beradap  dan  manusiawi.  Kondisi  ini  telah melahirkan  gerakan-gerakan  gerakan  pembaharuan  yang  pada  dasarnya menghendaki  pemutakhiran  nilai-nilai  keadilan  yang  dianut  sistem  peradilan pidana  tersebut., Tujuan-tujuan  inilah  yang  menimbulkan  dilemma,  tentang peran  hukum  dalam  masa  perubahan  antara  pergeseran  nilai-nilai  keadilan dalam  hukum  pidana  konvensional  ke  nilai-nilai  keadilan  transisional,  dimana peran hukum pidana keduanya sangat berbeda.
Peran  hukum  pidana  konvensional  ingin  menunjukkan  konsistensinya  dalam melindungi  keberlakuan  nilai-nilai  yang  telah  ada  (asas  legalitas),  sedangkan peran  hukum  pidana  transisional  dalam  perannya  berusaha  melampaui  peran hukum pidana konvensional untuk mengadakan perubahan normatif, tujuannya adalah  korektif.  Oleh  karena  itu  persoalannya  kemudian  adalah  bagaimana mendamaikan  perubahan  normatif  dari  peran  hukum  pidana  konvensional  ke peran hukum pidana transisional tersebut.

## METODE
Metode yang digunakan dalam tulisan ini adalah tipe peneliitian yuridis normatif dengan  melakukan  studi  kepustakaan  yaitu  mengumpulkan  data  baik  primer berupa  peraturan  perundang-undangan  yang  terikait,  maupun  data  sekunder berupa literatur dari buku-buku, internet dan makalah.

## HASIL DAN PEMBAHASAN Keberlakuan Asas Legalitas Dalam Lintasan Sejarah
Mengkritisi  sejarah  perjalanan  hukum  pidana  konvensional  dengan  asas legalitas  sebagai  asas  fundamental,  muncul  sebagai  reaksi  atas  kesewenang- wenangan  para  raja  di  bidang  hukum,  yang  tercermin  antara  lain  dalam putusan-putusan para hakim yang seswnang-wenang, baik dalam menentukan perbuatan-perbuatan  terlarang  maupun  tentang  jenis  hukuman  yang  dapat dijatuhkan. Pada zaman itu dikenal sebagai zamannya raja-raja mutlak. Asas  legalitas tersebut  sebenarnya berasal dari  suatu  rumusan  dalam  bahasa latin  yang  berbuny i  :  “nullum  crimen,  nulla  poena  sine  praevia  lege  poenali”, yang  kemudian  dapat  dipecah  menjadi  tiga  buah  ketentuan  yang  lain,  yaitu terdiri dari:
1) Nullum crimen sine lege (tiada kejahatan tanpa undang-undang); 2) Nulla poena sine lege (tiada pidana tanpa undang-undang); 3) Nulla poena sine crimene (tiada pidana tanpa kejahatan). Adapun tujuan utamanya adalah terkait dengan dua fungsi sekaligus, yaitu:
1)  fungsi  melindungi  (maksudnya  melindungi  rakyat  dari  pelaksanaan kekuasaan tanpa batas) dan
2)  fungsi  instrumental  (dalam  batas-batas  yang  ditentukan  undang-undang, pelaksanaan kekuasaan oleh pemerintah tegas-tegas diperbolehkan).
Oleh karena itu suatu produk perundang-undangan harus dibentuk.

## Berdasarkan asas-asas rasional demi terciptanya kepastian hukum
Memahami  arah  pemikiran  tersebut,  nampak  bahwa  lahirnya  asas  legalitas sangat  dipengaruhi  oleh  madzab  positivisme,  dimana  menghendaki  agar undang-  undang  harus  dirumuskan  sejelas  dan  setajam  mungkin  serta  harus dapat  dipercaya  (lex  certa)  dan  tidak  memungkin  adanya  hukum  di  luar undang-undang.
Alam  pemikiran  madzab  positivisme  hukum  dengan  asas  legalitas  sebagai jantungnya perundang-undangan ini telah mempengaruhi pertumbuhan negara- negara nasional di Eropa Barat, dan bahkan hampir menguasai sebagai besar sistem peradilan pidana di dunia, sebagai akibat perubahan pemikiran politik di eropa  dan  filsafat  hukum  yang  berkembang  pada  abad  pencerahan  yang kemudian  diikuti  oleh  negara-  negara  jajahannya.  Indonesia  yang  pada  waktu itu  dijajah  Belanda  tidak  lepas  dari  pengaruh  tersebut  Sebagai  contoh  dapat dilihat  dalam  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Pidana,  berikut  positivisasi  asas nullum delictum ( nulla poena sine praevia lege poenali ) sebagaimana tertulis dalam Pasal 1 ayat 1 Wet Boek van strafrecht voor de Inlanders, yang berbunyi sebagai berikut : Tiada suatu perbuatan dapat dipidana, kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan dilakukan.
H.L.A.Hart,  seorang  pengikut  positivisme  hukum,  membuat  pencirian  terhadap madzab ini, yakni sebagai berikut:
1. Dari  segi  asal  usul  hukum  hanyalah  perintah  dari  penguasa  ( law  is  a command  of  the  lawgivers ).  Diluar  itu  bukan  merupakan  hukum.  Bahkan oleh  penganut  paham  legisme  hukum  diidentikkan  dengan  undang- undang;
2. Tidak  ada  hubungan  mutlak/  penting  antara  hukum  dan  moral.  Hukum harus dipisahkan dari moral. Hukum hanya mengurus hal-hal yang berlaku ada  ( das  sain ),  sedangkan  apa  yang  seharusnya  bukan  urusan  hukum, melainkan urusan moral dan etika;
3. Analisa  tentang  konsepsi-konsepsi  hukum  harus  dibedakan  dari penyelidikan sejarah dan sosiologis;
4. Sistem  hukum  harus  merupakan  sistem  yang  logis,  tetap  dan  bersifat tertutup  yang diperoleh  dari  alat-alat  logika,  tanpa  mempertimbangkan aspek-aspek sosial, politik dan moral.
Dari  pemahaman  tersebut  nampak  bahwa  madzab  hukum  positip  yang bercorak liberal ini berupaya untuk memfungsikan hukum sebagai suatu sistem dengan  memodifikasi  menuju  pada  apa  yang  disebut  dengan  positivisasi norma.  Hukum  tidak  lagi  dikonsepkan  sebagai  norma  moral  yang  hadir  diluar kuasa  manusia  sebagaimana  dituntut  oleh  hukum  kodrat,  melainkan dikonsepkan  dan  diteorikan  sebagai  norma  yang  dibuat  atas  kuasa  manusia- manusia sendiri, melalui kesepakatan-kesepakatan yang dipositipkan dan akan mengikat setiap warga negara, tanpa kecuali dalam kesatuan yang inklusif.
Dalam  kesatuan  yang  inklusif  hukum  merupakan  sistem  yang  logis,  tetap  dan bersifat  tertutup,  suatu  keadaan  yang  sempurna  dan  tidak  mengenal  celah- celah  atau  kekurangan.  Hal  ini  berarti  menunjukkan  bahwa  hukum  mampu untuk  berjalan  menurut  kemauannya  sendiri,  dan  tanpa  harus  menerima masukan atau pengaruh dari luar.
Hukum  dengan  demikian  dikonstruksi  dan  dikelola  sebagai  institusi  yang obyektif  dan  netral  dari  intervensi-intervensi  aspek-aspek  sosial,  politik  dan moral.  Norma-norma  dasar  moral  khususnya  keadilan  sudah  dianggap diberikan  dengan  dibuatnya  hukum  positip  dan  atau  keadilan  yang  akan ditegakkan oleh hukum sudah dianggap mencerminkan rasa keadilan. Keadilan tidak  berlaku  umum  dan  kekal,  melainkan  dibatasi  oleh  ruang  dan  waktu.  dan bukan keadilan berlaku dimana saja dan kapan saja. Oleh karena itu yang ada hanya  keadilan  berdasarkan  paham  liberalisme  atau  keadilan  yang  telah dipositifkan dalam hukum positip.
Menurut  Soetandyo  wignjosoebroto,6  bahwa  positivisasi  norma-norma  hukum (pen,  keadilan)  diartikan  dalam  konteks  suasana  liberalisme  yang diperjuangkan  oleh  revolusi  kerakyatan  Prancis  untuk  mendasari  kehidupan negara-negara  Prancis.  Konsep  masa  itu  diakui  berwarna  liberalisme  yang klasik dan karena penganut aliran laissez-faine yang mendambakan rule of law yang dimutahirkan sebagai jaminan terwujudnya kepastian hukum. Ciri khas hukum adalah kepastian hukum (rechtszekerheid), begitulah menurut pendapat  madzab  positivisme  hukum.  Identifikasi  hukum  dengan  undang- undang menjamin bahwa manusia dapat dengan jelas mengetahui mana yang merupakan  hukum  mana  yang  tidak.  Dengan  pemahaman  akan  hukum tersebut  setelah  diundangkan,  suatu  ketentuan  hukum  secara  otomatis  akan mengikat  dan  konsekuensi  setiap  penolakan  berakibat  adanya  sanksi  hukum. Kepastian  hukum  hanya  terjamin  kalau  setiap  bentuk  pelanggaran  terhadap aturan  hukum  positip  ditindak  dengan  pasti  dan  tidak  ditindak  selama perbuatannya tidak melanggar ketentuan yang telah dipositipkan tersebut. Hukum positip bukan mempersoalkan yang seharusnya (das sollen), melainkan dihadapkan dengan keadaan konkrit (das sein, werkelijkheid). Dalam kacamata positivis  tiada  hukum  lain  kecuali  atas  perintah  penguasa  (law  is  command  of the  lawgivers).  Bahkan  bagian  dari  aliran  hukum  positip  yang  dikenal  dengan legisme  berpendapat  lebih  tegas  lagi,  bahwa  satu-satunya  sumber  hukum adalah undang-undang.
Adanya pendapat  madzab  positivisme  yang  demikian  telah menimbulkan  kritik tajam,  yang  ditandai  dengan  lahirnya  doktrin-doktrin  baru  dalam  ajaran  ilmu hukum,  dimana  inti  ajarannya  lebih  berorientasi  kepada  kebenaran  kontek sosial daripada kebenaran teks-teks yang normatif positivistik, demi terciptanya cita-cita keadilan pada masyarakat.
Roscoe  Pound  seorang  tokoh  Sociological  Jurisprudence  mengatakan  bahwa hukum  adalah  sejenis  teknik  sosial  (social  engineering)  atau  kontrol  sosial (social  control)  di  dalam  suatu  masyarakat  dengan  tujuan  untuk  memenuhi kebutuhan – kebutuhan sosial dan individu akan cita-cita keadilan. Untuk itu dia menolak penghambaan terhadap madzab positivisme yang hanya menekankan pada  sistem  perundang-undangan  pada  jaminan  kepastian  semata-mata. Menurutnya  kajian  terhadap  hukum  juga  harus  mempelajari  efek  sosial  nyata yang ditimbulkan oleh bekerjanya institusi dan doktrin hukum.  Undang-undang
tidak  dapat  dibuat  semata-  mata  atas  pertimbangan  dan  keinginan  para pembuatnya,  melainkan  dilakukan  melalui  kajian-kajian  sosiologis  pada  waktu dilakukan  persiapan  untuk  membuatnya.  Selanjutnya  dikatakan  pula  bahwa hukum  tidak  dapat  hanya  dilihat  sebagai  bangunan  streotip  yang  abstrak, sebagai  peraturan-peraturan  yang  steril.  Hukum,  institusi  hukum,  prosedur hukum  harus  dilihat  dalam  kontek  sosialnya  yang  penuh,  yang  berarti memasukkan  berbagai  dimensi  kemanusiaan  dan  sosial  yang  penuh kedalamnya.
Hampir  senada  dengan  hal  Llewellyn  dan  Frank  sebagai  tokoh  madzab  The Realistic  Jurisprudence  atau  sering  disebut  realisme  hukum  (legal  realism) dengan  pandangan  konseptualnya  mengatakan  bahwa  ada  perbedaan  yang nyata  antara  norma  aturan  resminya  sebagai  yang  ditulis  dalam  perundang- undangandengan  norma  aturan  dalam  realitasnya  yang  diartikan  oleh pengambil keputusan. Aturan yang dirujuk bisa satu dan sama, akan tetapi arah putusan  bisa  saja  bermuara  ke  hasil  yang  berbeda  antara  satu  dengan  yang lainnya
Demikian juga Oliver Wendell Holmes, seorang tokoh legal relism dan seorang hakim  senior  di  Amerika  serikat  dalam  kritiknya  terhadap  praktik penyelenggaraan  peradilan  yang  selama  ini  terjadi  di  Amerika  Serikat mengatakan  bahwa  hukum  itu  kalaupun  memang  berproses  sebagai  logika, namun  dalam  kehidupan  yang  nyata,  hukum  bukan  lagi  sebagai  sylogisme logika. Dalam kehidupan yang nyata, hukum adalah suatu kenyataan yang bisa dijumpai dalam pengalaman manusia sehari-hari. Pada hakekatnya, hukum itu bukanlah  suatu  kepastian,  melainkan  suatu  wujud  akhirnya  mestilah  harus diperkirakan terlebih dahulu berdasarkan penduga-penduga yang  cerdas  serta  pengalaman  yang  realistis  mengenai  apa  kira-kira  yang nanti akan diputuskan hakim.
Keberadaan  The  Realistic  Jurisprudence  atau  yang  sering  disebut  realisme hokum  (legal  realism)  telah  memicu  lahirnya  madzab  baru  yang  pemikiran- pemikirannya  lebih  keras  baik  diranah  praktik  maupun  teori  yang  metabukan formalisme positivisme hukum. Madzab itu dikenal dengan nama Critical Legal Studies Movement yang dikenali juga dengan inisial CLS.
Critical Legal Studies Movement (CLS) memiliki sifat dan ciri utamanya adalah rejction atau penolakan terhadap segala realitas, struktur maupun  orde (dalam hal  ini  tentunya  hukum,  sistem  hukum  dan  lain  sebagainya)  yang  bersifat historis  atau  virtual.  Hal  ini  berarti  realitas,  struktur  atau  orde  tersebut  yang selama ini secara tidak benar diyakini seolah-olah riil, alamiah dan tidak dapat diubah.
Penolakan  tersebut  pada  ketidak  percayaan  para  eksponen  CLS  terhadap paradigma  positivis-formalis  yang  mengidealkan  hukum  sebagai  institusi  yang dapat  dikonstruksi  dan  dikelola  sebagai  suatu  otoritas  yang  mampu  bertindak netral. Idealisasi hukum sebagai positivasi norma-norma yang telah disepakati, ketika  ditrapkan  tidak  begitu  saja  berlaku  sama  dengan  apa  yang  telah digariskan  oleh  norma-norma  positifnya.  Oleh  karena  itu  apakah  ini  berarti bahwa  hukum  dapat  bersifat  netral  dalam  posisinya  yang  mandiri  dan  bebas dari  intervensi  badan  eksekutif.    Semua  itu  menurut  eksponen  CLS  hanyalah mitos yang bukan hanya realita, tetapi suatu kebohongan besar. Oleh karena itu formalisasi hukum dengan madzab positivisme hukum sebagai
peletak  dasarnya  pada  hakekatnya  akan  menguntungkan  untuk  melegitimasi dominasi  para  elite  yang  tengah  berkuasa,  dengan  dalih  demi  kepastian hukum, mengabaikan prinsip keadilan.

## Keberpihakan Nilai Keadilan Hukum Pidana Nasional
Adanya  perkembangan  pemikiran  dari  madzab-madzab  yang  secara  tegas mengkritik  madzab  positivisme  yang  mengagungkan  asas  legalitas,  dalam perkembangannya  telah  memperoleh  pengakuan  masyarakat  internasional. sebagaimana  termuat  dalam  dokumen  internasional  (International  Convention on Civil and Political Right ( ICCPR ) dan KUHP negara lain, Belanda, Kanada). Menyikapi  hal  tersebut  hukum  pidana  nasional  Indonesia  telah  mengadopsi perkembangan  pemikiran  tersebut  dan  telah  dituangkan  dalam  Konsep Rancangan  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Pidana  Nasional,  diman  asas legalitas  dalam  konsep  KUHP  nasional  telah  mengalami  perlunakan/ penghalusan atau pergeseran/ perluasan dengan tetap mempertahankan asas legalitas formal diimbangi dan diperluas ke perumusan material, yaitu memberi tempat  kepada  hukum  yang  hidup  atau  hukum  tidak  tertulis.  Jadi  landasan legalitas  tidak  hanya  didasarkan  pada  sumber  hukum  formal,  tetapi  juga sumber hukum material.
Hal  ini  berarti  bahwa  asas  legalitas  tidak  semata- mata  diartikan  sebagai  “ nullum delictum sine lege “ tetapi juga sebagai “nullum delictum sine ius “. Oleh karena  itu  batas-batas  tindak  pidana  tidak  hanya  terbatas  pada  apa  yang secara  tegas  dirumuskan  dalam  undang-undang,  melainkan  juga  meliputi perbuatan-perbuatan  yang  menurut  hukum  yang  hidup  dipandang  sebagai suatu delik.
Alur  pemikiran  yang  demikian  membawa  konsekuensi  konsep  telah  menganut pandangan bahwa suatu perbuatan dapat dipidana atau menjadi tindak pidana tidak  hanya  didasarkan  pada  sifat  melawan  hukum  formal  atau  kepastian hukum secara formal, tetapi juga sifat melawan hukum material atau kepastian hukum  secara  material,  dimana  hal  tersebut  secara  tegas  dirumuskan  dalam Pasal 15 yang berbunyi sebagai berikut:
“Perbuatan  yang  dituduhkan  haruslah  perbuatan  yang  dilarang  dan  diancam dengan  pidana  oleh  suatu  peraturan  perundang-undangan.  Agar  perbuatan tersebut  dapat  dijatuhi  pidana,  perbuatan  tersebut  harus  juga  bertentangan dengan  hukum ”.  Dengan  adanya  perluasan  perumusan  asas  legalitas  dalam konsep  di  atas,  terlihat  bahwa  konsep  telah  menganut  asas  keseimbangan antara  patokan  formal  (kepastian  hukum)  dengan  patokan  material  (nilai-nilai keadilan). Hal ini membawa konsekuensi bahwa hukum harus sejauh mungkin mengutaman  nilai-nilai  keadilan  dari  pada  nilai  kepastian  hukum.  (Pasal  16 Konsep KUHP).
Oleh  karena  itu  ukuran  obyektif  untuk  menyatakan  suatu  perbuatan  bersifat melawan hukum, harus diuji secara material pada diri sipelaku dan atau hakim harus  selalu  mengkaji  apakah  perbuatan  yang  dituduhkan  itu  bertentangan dengan hukum dalam arti kesadaran hukum rakyat (Pasal 17 Konsep KUHP).

## Pemikiran Baru Asas Legalitas Dalam Konsep KUHP Nasional
Mengambil pelajaran dengan telah dianutnya pola pemikiran baru perihal asas legalitas dalam konsep KUHP nasional dan mengingat masih berlakunya KUHP
nasional  yang  secara  konvensional  masih  menganut  asas  legalitas  formal, maka  persoalannya  kemudian  adalah  apakah  kita  dapat  menyimpanginya dengan  sekehendak  hati  dan  atau  bagaimana  mendamaikan  atas  terjadinya pergeseran konsep keadilan dari respon hukum pidana konvensional ke respon hukum pidana transisional tersebut.dalam implementasi praktiknya.

## Konsep Rancangan KUHP Nasional, tahun 1991/1992
Respon  hukum  pidana  transisional  pada  hakekatnya  adalah  usaha  para pengguna  dan  masyarakat  untuk  mengadakan  atau  memperkuat  perubahan normatif  atas  konsep  keadilan  sistem  peradilan  pidana  yang  dinilai  bersifat konvensional,  tidak  sejalan  dengan  dinamika  perkembangan  nilai-nilai  hukum masyarakat yang selalu berkembang dan oleh karenanya tidak memenuhi rasa keadilan masyarakat.
Untuk itu dalam masa transisional tersebut, tujuannya adalah korektif, terhadap keberlakuan  nilai-nilai  keadilan  dibalik  sistem  peradilan  pidana  yang  saat  ini berlaku,  menuju  nilai-nilai  keadilan  yang  sejalan  dengan  perkembangan  dan dinamika masyarakat, yang semakin lama mengharapkan diperlakukan secara lebih beradap dan secara lebih manusiawi.
Ajaran-ajaran  pokok  yang  ditawarkan  oleh  madzab-madzab  baru  sebagai reaksi terhadap madzab positivisme pada dasarnya bertujuan untuk memenuhi kebutuhan –  kebutuhan  sosial  dan  individu  akan  cita-cita  keadilan.  Cita-cita ideal  keadilan  yang  hidup  dalam  hati  sanubari  rakyat  dan  yang  dikehendaki oleh  negara/  pemerintah  dilakukan  demi  kontrol  sosial,  yaitu  menjamin terselenggaranya  kebahagiaan,  keadilan  dan  kesejahteraan  umum.  Oleh karena  itu  inti  ajarannya  lebih  berorientasi  kepada  kebenaran  kontek  sosial daripada  kebenaran  teks-teks  yang  normatif  positivistik,  demi  terciptanya  cita- cita keadilan pada masyarakat.
Hukum  bukan  tampak  pada  apa  yang  tertulis,  melainkan  nampak  pada  apa yang  dipraktekkan  oleh  penyelenggara  hukum,  polisi,  jaksa,  hakim  dan  sipa saja  yang  melaksanakan  fungsi  pelaksanaan  hukum.  Setiap  keputusan  agar senantiasa  memperhatikan  realitas-realitas  yang  berkembang  dan  berubah. Hukum dikonsepkan sebagai gejala empiris yang teramati dalam pengalaman. Dengan  demikian  hukum  adalah  aturan-aturan  umum  yang  dalam penerapannya  harus  bisa  disosokkan  dan  disesuaikan  dengan  tuntutan- tuntutan  kasusnya  dan  keperluan-keperluannya  yang  konkrit,  sekalipun  untuk maksud  itu  prediktibilitas  hukum  lalu  menjadi  tak  selalu  dimungkinkan.  karena itu  hukum  yang  sebenarnya  adalah  hukum  yang  dipraktekkan  dalam kenyataan.
Disadari  bahwa  suatu  undang-undang  dalam  suatu  negara  modern  dalam dirinya tidak hanya dituntut untuk dapat dipergunakan dalam mempertahankan stabilitas  masyarakat,  melainkan  juga  harus  mampu  menampung  segala persoalan yang terdapat di dalam masyarakat. Untuk mewujudkan  hal tersebut maka  dalam  perundang-  undangan  harus  memiliki  sifat  kepastian  (certum) dalam  pelaksanaannya,  agar  dapat  menjalankan  fungsinya,  yaitu  menjamin aturan hidup bersama dan menghindari timbulnya kekacauan.
Kepastian  hukum  dengan  demikian  merupakan  nilai  positip  dari  suatu perundang-undangan,  karena  dengan  kepastian  dapat  diketahui  dengan  jelas mana  yang  merupakan  hukum  dan  mana  yang  bukan  hukum,  dan  dapat
menjadi  pedoman  bagi  para  petugas  hukum  maupun  masyarakat  dalam melaksanakan hukum yang terkandung dalam perundang-undangan itu. Disamping  itu  hukum  dengan  jaminan  kepastiannya  membuat  hukum mendapatkan  hakekatnya  yang  relatif  permanen  dan  tidak  mudah  berubah. Dengan  pemahaman  itu  pula  lalu  hukum  memiliki  sifat  pencegahan  (deterrent effect) agar tidak melakukan perbuatan sebagaimana telah dirumuskan sebagai perbuatan terlarang,  dengan konsekuensi pelanggaran akan berakibat  terkena sanksi.
Namun  demikian  sisi  kelemahan  dari  positivisme  hukum  adalah  dengan mengidentifikasikan  hukum  dengan  undang-undang  membawa  konsekuensi norma-  norma  yang  telah  dipostipkan  harus  ditaati  tanpa  kecuali,  meskipun bertentangan  rasa  keadilan.  Keadilan  sudah  dianggap  diberikan  dengan dibuatnya  hukum  positip  dan  atau  keadilan  yang akan  ditegakkan oleh hukum sudah dianggap mencerminkan rasa keadilan. Sistem hukumnya bersifat logis, tertutup. Hukum dianggap mampu berjalan menurut kemauannya sendiri tanpa harus  menerima  pengaruh  dari  luar,  sehingga  dapat  berakibat  pada  adanya kesenjangan  antara  law  in  books  dan  law  in  action,  yaitu  kesenjangan  hukum secara normatif (das sollen) dan hukum secara sosiologis (das sein).
Menyikapi  adanya  kelemahan  tersebut,  maka  madzab  yang  mengkritik positivisme hukum yang mengagungkan kepastian hukum bukanlah dalam arti mengada-ada, dalam arti ingin memporak porandakan hukum positip yang ada, melainkan hal itu lebih dimaksudkan untuk lebih membuka cakrawala pemikiran ke  arah  pemutakhiran  norma-norma  hukum  positip  itu  sendiri,  agar  lebih bermakna secara sosial.
Mengambil pelajaran dari realitas tersebut, maka perundang-undangan dengan jaminan  kepastiannya  sudah  barang  tentu  tidak  boleh  bersifat  absolut  atau dimutlakkan  dalam  implementasinya,  dalam  arti  demi  kepastian  keadilanpun dikorbankan.  Kepastian  bukan  segala-galanya,  tetapi  keadilan  adalah segalanya.
Bagaimana persoalan ini  untuk  bisa  diatasi. Dalam menghadapi adanya  suatu ketentuan  yang  sudah  tidak  lagi  sejalan  dengan  prinsip-prinsip  moral, khususnya keadilan, maka diperlukan adanya keluwesan dalam implementasinya.  Keluwesan  terhadap  hukum  disini  dimaksudkan  keluwesan dalam  penerapan  hukum,  khususnya  dengan  melihat  realitas  perkembangan akan  nilai-nilai  keadilan  yang  dianut  dan  dikembangkan  serta  dijunjung  tinggi oleh  masyarakat.  Apabila  pertentangan  antara  keadilan  dan  kepastian  begitu besar, sehingga hukum itu nampak tidak adil, maka hukum itu boleh diabaikan keberadaannya  dan  atau  apabila  terjadi  pertentangan  antara  keadilan  dan kepastian,  maka  keadilanlah  yang  harus  dimenangkan..Oleh  karena  itu  terkait dalam  penyelesaian  sengketa  yang  terjadi  dimasyarakat  penting  untuk  dilihat penyelesaian  masalah  secara  adil  dan  baik  dan  tidak  demi  kepastian mengorbankan keadilan.

## KESIMPULAN
Mengkritisi  keberlakuan  asas  legalitas  formal  dalam  hukum  pidana konvensional  yang  saat  ini  berlaku  (  KUHP  )  yang  nota  bene  berasal  dari wetboek van strafrecht 1917, tidaklah berlebihan apabila dikatakan sudah tidak
lagi  sejalan  dengan  perkembangan  nilai-nilai  hukum  yang  terdapat  dalam masyarakat yang semakin mengglobal.
Untuk itu dalam implementasinya perlu memperhatikan hal-hal sebagai berikut :
1)  Memperhatikan  perkembangan  doktrin-doktrin,  khususnya  konsep  KUHP nasional, karena hal tersebut merupakan draft akademik, maka selayaknya dijadikan acuan dalam proses penegakan hukum.
2)  Memperhatikan  perkembangan  doktrin-doktrin,  khususnya  konsep  KUHP nasional  yang  telah  mengalami  pergeseran  pemikiran  yang  semula  hanya atas  dasar  legalitas  formal,  juga  memperhatikan  asas  legalitas  material, maka  apabila  ada  benturan  antara  hukum  kepastian  dan  keadilan, keadilanlah yang diutamakan.

## REFERENSI
Darji Darmodiharjo,2002, Pokok Filsafat Hukum, Gramedia Pustaka, Jakarta Friedmann  W,  1990,  Teori  dan  filasafat  Hukum,  Telaah  Kritis  Atas  teori-Teori Hukum, Terjemahan Muhammad Arifin, Rajawali, Jakarta.
-------------------,  1993,  Filsafat  Hukum  Dalam  Lintasan  Sejarah,  Kanisius, Yogjakarta. Ibnu Artadi, Artadi,  Ibnu,  2006,  Hukum  Pidana  Dan Dinamika Kriminalitas, FH
Unswagati, Cirebon
Erlyn  Indarti,  2002,  Selayang  Pandang  Critical  Theory,  Critical  Legal  Theory, Dan  Critical  Legal  Studies,  Jurnal  Hukum  Jurisprudensi,  Vol.  XXXI  no.  3 Juli September 2002.
Muladi,  Demokratisasi,  2002,  Hak  asasi  Manusia,  dan  Reformasi  Hukum  di Indonesia, The habibie Center, Jakarta.
Rawls,  John,  2001,  Keadilan  Dan  Demokrasi,  Telaah  Filsafat  Politik,  Kanisius,
Yogjakarta.
Romli Atmasasmita, 2001, Reformasi Hukum, Hak Asasi Manusia & Penegakan Hukum, Mandar Maju, Bandung