Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2, Mei 2017, 68--83
Available Online at https://ejournal.warmadewa.ac.id/index.php/notariil
DOI: 10.22225/jn.2.1.179.68-83
Pertaruhan Esensi Itikad Baik dalam Pembuatan Perjanjian Kawin Pasca Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor 69/PUU-XIII/2015 1
Sonny Dewi Judiasih Universitas Padjajaran sonny@unpad.ac.id

## Abstrak
Perkawinan ialah ikatan lahir bathin antara seorang pria dengan seorang wanita sebagai suami isteri dengan  tujuan  membentuk  keluarga  (rumah  tangga)  yang  bahagia  dan  kekal  berdasarkan Ketuhanan Yang Mahaesa. Salah satu akibat hukum dari perkawinan adalah terciptanya harta benda perkawinan  yang  terbagi  menjadi  harta  asal  atau  harta  bawaan,  yaitu  harta  yang  dipunyai  oleh masing-masing  suami  isteri  sebelum  perkawinan.  Harta  bersama  adalah  harta  kekayaan  yang diperoleh  selama  perkawinan,  tidak  termasuk  hadiah  atau  warisan,  maksudnya  adalah  harta  yang didapat  atas  usaha  mereka  atau  sendiri-sendiri  selama  masa  ikatan  perkawinan.  Konsep  harta bersama  merupakan  harta  kekayaan  yang  dapat  ditinjau  dari  segi  ekonomi  dan  segi  hukum. Tinjauan  dari  segi  ekonomi  menitikberatkan  pada  nilai  kegunaan,  sebaliknya  tinjauan  dari  segi hukum  menitikberatkan  pada  aturan  hukum  yang  mengatur.  Harta  bersama  adalah  harta  yang diperoleh  selama  ikatan  perkawinan  berlangsung  dengan  tidak  mempermasalahkan  terdaftar  atas nama suami atau istri.
Kata Kunci: Pernikahan, Kontrak

## Abstract
Marriage is a spiritual birth bond between a man and a woman as husband and wife with the aim of forming  a  family  (household)  a  happy  and  eternal  Deity  based  on  Naming.  One  of  the  legal consequences  of  marriage  is  the  creation  of  the  marital  property  divided  into  original  property  or default property, that property belongs to the respective husband and wife before marriage. Joint property is property acquired during marriage, excluding the gift or inheritance, meaning treasure is obtained  upon  their  businesses  or  themselves  for  the  duration  of  the  bonds  of  marriage.  The concept of joint property is a property that can be reviewed in terms of the economy and in terms of the law. Review of Economics focuses on the value of usability, on the contrary views of law focuses on legal rules that govern. Joint property is property acquired during the marriage bonds takes place with no count is registered in the name of husband or wife.
Keywords: Marriage, Contract
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X

## 1. PENDAHULUAN
Perkawinan  ialah  ikatan  lahir  bathin  an- tara  seorang  pria  dengan  seorang  wanita sebagai  suami  isteri  dengan  tujuan  mem- bentuk  keluarga  (rumah  tangga)  yang  ba- hagia  dan  kekal  berdasarkan  Ketuhanan Yang  Mahaesa.  Salah  satu  akibat  hukum
dari  perkawinan  adalah  terciptanya  harta benda  perkawinan  yang  terbagi  menjadi harta  asal  atau  harta  bawaan,  yaitu  harta yang  dipunyai  oleh  masing-masing  suami isteri  sebelum  perkawinan.  Harta  bersama adalah harta kekayaan yang diperoleh sela- ma  perkawinan,  tidak  termasuk  hadiah
1.  Disampaikan  pada  Seminar  Nasional  tentang  Problematika  Hukum  Perjanjian  Kawin  Pasca  Putusan Mahkamah  Konstitusia  Nomor  69/PUU-XIII/2015  yang  diselenggarakan  oleh  Program  Studi  Magister  Ke- notariatan Universitas Warmadewa Bali pada tanggal 20 Januari 2017.
atau  warisan,  maksudnya  adalah  harta yang  didapat  atas  usaha  mereka  atau sendiri-sendiri selama masa ikatan perkawi- nan. 3 Konsep  harta  bersama  merupakan harta  kekayaan  yang  dapat  ditinjau  dari segi  ekonomi  dan  segi  hukum.  Tinjauan dari  segi  ekonomi  menitikberatkan  pada nilai  kegunaan,  sebaliknya  tinjauan  dari segi  hukum  menitikberatkan  pada  aturan hukum  yang  mengatur 4 .  Harta  bersama adalah  harta yang  diperoleh  selama  ikatan perkawinan  berlangsung  dengan  tidak mempermasalahkan  terdaftar  atas  nama suami atau istri 5 . Peraturan perundang-undangan di Indo- nesia  memberi  peluang  bagi  para  calon suami istri untuk menyimpang dari ketentu- an yang mengatur tentang harta kekayaan tersebut.  Penyimpangan  tersebut  dapat dilakukan  dengan  pembuatan  perjanjian kawin.  Perjanjian  kawin  adalah  perjanjian yang dibuat oleh calon pasangan pengantin sebelum perkawinan dilangsungkan, dan isi perjanjian  tersebut  mengikat  hubungan perkawinan mereka 6 .
Perjanjian  kawin  merupakan  salah  satu bentuk  perjanjian  pada  umumnya.  Pasal 1313 KUH Perdata menyatakan bahwa per- janjian adalah suatu perbuatan dengan ma- na  satu  orang  atau  lebih  mengikatkan dirinya  terhadap  satu  orang  atau  lebih. Hukum perjanjian adalah salah satu bagian dari hukum  perikatan,  yaitu bagian  hukum yang  mengatur  perikatan-perikatan  yang lahir dari perjanjian. Perjanjian adalah sum- ber perikatan yang paling penting. 7 Perjan- jian kawin sering disebut juga sebagai per- janjian  pra  nikah  (prenuptial  agreement) merupakan  perjanjian  yang  dibuat  oleh calon pasangan suami isteri yang berisi ke- tentuan-ketentuan apa yang diatur ataupun diperjanjikan dalam perkawinannya.
Pasal  139  KUH  Perdata  menjelaskan bahwa  peraturan  tentang  perjanjian  kawin adalah  pengecualian  terhadap  peraturan yang telah ditetapkan sebelumnya, asalkan dibuat berdasarkan tata sosial dan tata ter- tib umum. Oleh karena itu perjanjian kawin tidak  boleh  dibuat  sembarangan.  Pembu- atan  perjanjian  kawin  harus  mempertim- bangkan  aspek  kepatutan,  agama,  tata susila  dan  kesesuaian  dengan  hukum.  Hal tersebut  sesuai  dengan  ketentuan  dalam Pasal 29 ayat (2) yang menyatakan bahwa perjanjian  tersebut  tidak  dapat  dipisahkan bilamana  melanggar  batas-batas  hukum, agama  dan  kesusilaan.  Dengan  demikian apabila ketentua itu tidak diindahkan, maka perjanjian  kawin  yang  telah  dibuat  harus dibatalkan.
Fakta  yang  terjadi  di  masyarakat  yaitu banyak  ditemukan  beberapa  pembuatan perjanjian  perkawian  yang  dibuat  setelah perkawinan  berlangsung,  baik  yang  dibuat oleh  notaris  maupun  melalui  penetapan pengadilan.  Hal  tersebut  tentu  saja  men- imbulkan  polemik  hukum  karena  ber- tenangan dengan ketentuan yang mengha- ruskan bahwa perjanjian kawin harus dibu- at  sebelum  atau  pada  saat  perkawinan dilangsungkan.

## 2. PEMBAHASAN
Pengaturan  Perjanjian  Kawin  Sebe- lum  Keluarnya  Putusan  Mahkamah Konstitusi Nomor 69/PUU-XIII/2015 Pengertian  Perjanjian  Perkawinan Menurut  Pasal  29  UU  Perkawinan dimaksudkan  seperti  yang  tercantum dibawah ini:
1) Pada  waktu  atau  sebelum  perkawinan dilangsungkan,  kedua  pihak  atas p e r s e t u j u a n   b e r s a m a   d a p a t
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 69
3.  Sayuti Thalib, Hukum Kekeluargaan Indonesia, UI Press, Jakarta, 1986, hlm. 89
4.  Abdul Kadir, Hukum Harta Kekayaan, Citra Aditya Bakti, Bandung, 1994, hlm. 9
5.  Abdul  Manan, Beberapa  Masalah  tentang  Harta  Bersama,  Mimbar  Hukum  Nomor.  33  volume  VIII,  1997, hlm. 197
6.  Happy Susanto, Pembagian Harta Gono Gini Saat Terjadi Perceraian, Visi Media, Jakarta, 2008, hlm. 78 7.  Subekti, Hukum Perikatan, PT. Intermadda, Jakarta, 1979, hlm. 1
mengadakan  perjanjian  tertulis  yang disahkan  oleh  Pegawai  pencatat perkawinan, setelah mana isinya berlaku juga  terhadap  pihak  ketiga  sepanjang pihak ketiga tersangkut.
2) Perjanjian tersebut tidak dapat disahkan bilamana melanggar batas-batas hukum, agama dan kesusilaan.
3) Perjanjian  tersebut  mulai  berlaku  sejak perkawinan dilangsungkan.
4) Selama  perkawinan  berlangsung perjanjian  tersebut  tidak  dapat  dirubah, kecuali  bila  dari  kedua  belah  pihak  ada persetujuan  untuk  merubah  dan perubahan tidak merugikan pihak ketiga.
Pengertian  Perjanjian  Perkawinan Menurut  Pasal  47  Kompilasi  Hukum  Islam menyatakan bahwa:
1) Pada  waktu  atau  sebelum  perkawinan dilangsungkan  kedua  calon  mempelai dapat  membuat  perjanjian  tertulis  yang disahkan  Pegawai  Pencatat  Nikah mengenai  kedudukan  harta  dalam perkawinan.
2) Perjanjian tersebut dalam ayat (1) dapat meliputi percampuran harta probadi dan pemisahan  harta  pencaharian  masing- masing  sepanjang  hal  itu  tidak bertentangan dengan Islam.
3) Di  samping  ketentuan  dalam  ayat  (1) dan (2) di atas, boleh juga isi perjanjian itu  menetapkan  kewenangan  masing- masing  untuk  mengadakan  ikatan hipotik  atas  harta  pribadi  dan  harta bersama atau harta syarikat.
Perjanjian  Perkawinan  Menurut  didalam KUHPerdata  diatur  antara  lain  dalam ketentuan-ketentuan  Pasal  119,  Pasal  147 KUHPerdata  jo.  Pasal  139  KUHPerdata. Pasal  119  menyatakan  bahwa  mulai  saat perkawinan  dilangsungkan,  demi  hukum berlakulah  persatuan  bulat  antara  harta kekayaan  suami-isteri,  sekedar  mengenai
itu dengan perjanjian kawin tidak diadakan ketentuan  lain.  Persatuan  itu  sepanjang perkawinan  tidak  boleh  ditiadakan  atau diubah  dengan  suatu  persetujuan  suami isteri.  Pasal  147    menyatakan  bahwa Perjanjian kawin harus dibuat dengan akta notaris  sebelum  pernikahan  berlangsung, dan  akan  menjadi  batal  bila  tidak  dibuat secara  demikian.  Perjanjian  itu  akan  mulai berlak u  pada  saat   pernik ahan dilangsungkan, tidak boleh ditentukan saat lain  untuk  itu.  Pasal  139  menyatakan bahwa  Para  calon  suami  isteri  dengan perjanjian  kawin  dapat  menyimpang  dan peraturan  undangundang  mengenai  harta bersama asalkan hal itu tidak bertentangan dengan  tata  susila  yang  baik  atau  dengan tata  tertib  umum  dan  diindahkan  pula ketentuan-ketentuan berikut.
P e r j a n j i a n P e r k a w i n a n ( huwelijksvoorwaarden)  adalah  perjanjan yang  dibuat  oleh  calon  suami-isteri  yang memuat  tentang  status  kepemilikan  harta dalam  perkawinan  mereka.  Berkaitan dengan  perjanjian  ini  ada  beberapa  hal yang perlu diperhatikan, yaitu: 8
1) P e r j a n j i a n   p e r k a w i n a n   t i d a k menimbulkan  hak  untuk  menuntut  di muka  hakim  akan  berlangsungnya perkawinan  dan  menuntut  penggantian biaya,  rugi  dan bunga, akibat  kecidraan yang  dilakukan  terhadapnya.  Segala persetujuan  untuk  ganti  rugi  dalam  hal ini  adalah  batal  (Pasal  58  ayat  1 KUHPerdata).
2) Seorang  anak  yang  masih  di  bawah umur (belum mencapai umur 21 tahun), tidak  diperbolehkan  untuk  bertindak sendiri  dan  harus  diwakili  oleh  orang tuanya  atau  walinya.  Namun,  menurut Pasal  151  KUHPerdata,  seorang  yang belum  memenuhi  syarat  untuk  kawin, diperbolehkan  untuk  bertindak  sendiri dalam  menyetujui  perjanjian  kawin, asalkan  ia  dibantu  oleh  orang  tua  atau
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 70
8.  Libertus Jehani, Perkawinan Apa Risiko Hukumnya, Forum Sahabat, Jakarta, 2008, hlm. 8-9.
oleh  orang  yang  diharuskan  memberi izin kepadanya untuk kawin.
3) Setiap  perjanjian  kawin  harus  dibuat akte  notaris  sebelum  perkawinan berlangsung,  dan  perjanjian  mulai berlaku  semenjak  saat  perkawinan dilangsungkan (Pasal 147 KUHPerdata).
4) Perjanjian  kawin  ini  mulai  berlaku  bagi pihak  ketiga  sejak  hari  pendaftarannya di  kepaniteraan  pengadilan  negeri setempat,  dimana  pernikahan  itu  telah dilangsungkan (Pasal 152 KUHPerdata).
5) Setelah  perkawinan  berlangsung, perjanjian  kawin  dengan  cara bagaimanapun tidak boleh diubah (Pasal 149 KUHPerdata).
Black’s  Law  Dictionary  memberikan pengertian  mengenai  Perjanjian  Kawin sebagai berikut:
A prenuptial agreement is a contract en- tered  into  prior  to  marriage,  civil  union or  any  other  agreement  prior  to  the main agreement by the people intending to marry or contract with each other.
Adapun  Manfaat  dibuatnya  Perjanjian Perkawinan adalah sebagai berikut:
1) Perjanjian  perkawinan  dibuat  untuk melindungi secara hukum harta bawaan masing-masing  pihak  (suami/isteri). Artinya,  perjanjian  perkawinan  dapat berfungsi  sebagai  media  hukum  untuk menyelesaikan  masalah  rumah  tangga yang  terpaksa  harus  berakhir,  baik karena  perceraian  maupun  kematian. Dengan  adanya  perjanjian  perkawinan, maka  akan  jelas  dibedakan  mana  yang merupakan  harta  bersama  (yang  perlu dibagi  dua  secara  merata),  dan  mana yang  merupakan  harta  pribadi  masing- masing (yang tidak perlu dibagi);
2) Perjanjian  perkawinan  juga  berguna untuk  mengamankan  aset  dan  kondisi ekonomi  keluarga.  Jika  suatu  saat terjadi  penyitaan  terhadap  seluruh  aset
keluarga karena bisnis bangkrut, dengan adanya  perjanjian  perkawinan  maka “sekoci” ekonomi keluarga akan aman;
3) Perjanjian  perkawinan  juga  sangat bermanfaat  bagi  kepentingan  kaum perempuan.  Dengan  adanya  perjanjian perkawinan, maka hak-hak dan keadilan kaum  perempuan  (isteri)  dapat terlindungi. Perjanjian perkawinan dapat dijadikan  pegangan  agar  suami  tidak memonopoli  harta  bersama  dan  harta kekayaan  pribadi  isterinya.  Di  samping itu,  dari  sudut  pandang  pemberdayaan perempuan  dari  segala  kemungkinan terjadinya  kekerasan  dalam  rumah tangga (KDRT).
Perjanjian  perkawinan  mulai  berlaku sejak  perkawinan  dilangsungkan,  hal  ini sebagaimana  diatur  dalam  Pasal  29  ayat (3) UUP yang mengatur bahwa “Perjanjian tersebut  berlaku  sejak  perkawinan dilangsungkan”.  Hal  ini  juga  sebagaimana diatur  dalam  Pasal  147  ayat  (2) KUHPerdata  yang  menyatakan  “Perjanjian mulai  berlaku  sejak  perkawinan dilangsungkan.”  Perubahan  Akta  dalam Perjanjian  Perkawinan  terdapat  dalam `asal  148  KUHPerdata,  Pasal  29  ayat  (4) UUP dan Pasal 50 ayat (2) KHI diantaranya sebagai berikut:
Pasal  148  KUHPerdata  menyatakan bahwa  Perubahan-perubahan  dalam  hal itu, yang sedianya boleh diadakan sebelum perkawinan  dilangsungkan,  tidak  dapat diadakan selain dengan akta, dalam bentuk yang sama seperi akta perjanjian yang dulu dibuat.  Lagi  pula  tiada  perubahan  yang berlaku jika diadakan tanpa kehadiran dan izin orang-orang yang telah menghadiri dan menyetujui perjanjian kawin itu.
Pasal  29  ayat  (4)  UUP  menyatakan bahwa    Selama  perkawinan  berlangsung perjanjian  tersebut  tidak  dapat  dirubah, kecuali  bila  dari  kedua  belah  pihak  ada
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X

## Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 71
persetujuan untuk merubah dan perubahan tidak merugikan pihak ketiga.
Pasal 50 ayat (2) KHI menyatakan bah- wa  Perjanjian  perkawinan  mengenai  harta dapat  dicabut  atas  persetujuan  bersama suami  isteri dan  wajib  mendaftarkannya  di Kantor  Pegawai  Pencatat  Nikah  tempat perkawinan dilangsungkan.
Terkait  Isi  Perjanjian  Perkawinan terdapat beberapa pengaturan, yaitu: 1) Persatuan  harta  kekayaan  secara  bulat Hal  ini  sebagaimana  diatur  dalam  Pasal 139 bahwa para calon suami isteri dapat membuat  perjanjian  perkawinan mengenai  harta  bersama  (persatuan bulat),  asalkan  tidak  menyimpang  dari tata  susila  yang  baik  dan  tata  tertib umum.
2) Tidak  ada  sama  sekali  persatuan  harta kekayaan  Kemungkinan  ini  didasarkan pada  Pasal  140  ayat  (2)  bahwa perjanjian  perkawinan  tersebut  tidak boleh  mengurangi  hak  masing-masing pihak  dan  menikmati  sendiri pendapatannya secara pribadi. Meskipun tidak  ada  persatuan  harta  kekayaan, isteri  juga  dapat  menyimpang  harta pribadinya  untuk  kepentingan  urusan rumah  tangga  sebagaimana  ditetapkan dalam Pasal 145.
3) Persatuan  hasil  dan  pendapatan  Dasar pengaturan  ini  adalah  Pasal  164  yang menyebutkan  bahwa  persatuan  hanya meliputi  hasil  dan  pendapatan  saja, tidak  termasuk  persatuan  untung  dan rugi.  Jika  terjadi  kerugian,  yang bertanggung  jawab  adalah  suami sebagai kepala rumah tangga. Pasal 146 juga  mengatur  bahwa  jika  pasangan calon  suami  isteri  tidak  membuat perjanjian  perkawinan,  hasil  dan pendapatan  dari  kekayaan  isteri  dapat juga menjadi bagian dari harta bersama. 4) Persatuan  untung  dan  rugi  Pasal  144
mendasarkan  bahwa  tidak  adanya persatuan  harta  kekayaan  tidak  berarti tidak adanya persatuan untung dan rugi. Hal  ini  ditegaskan  dalam  Pasal  155, apabila  dalam  perjanjian  perkawinan hanya  memperjanjikan  persatuan untung  dan  rugi  maka  juga  mereka berpisah  harta  kekayaan  mereka  harus dibagi dua seperti segala kerugian yang harus  dipikul  berdua  pula.  Dalam persatuan  ini,  segala  untung  dan  rugi dipikul  bersama-sama  sebagaimana diatur  dalam  Pasal  156  yaitu  jika persatuan  kekayaan  suami  isteri berakhir  maka  dilakukan  perhitungan secara  adil.  Jika  ternyata  menghasilkan keuntungan,  harus  dibagi  dua sebagaimana  pula  jika  terjadi  kerugian. Suami  dan  isteri  tidak  dapat memperjanjikan bahwa salah satu pihak harus  membayar  sebagian  utang  yang lebih  besar  daripada  bagiannya  dalam laba  persatuan  sebagaimana  ditentukan dalam Pasal 142.
Fakta  yang  terjadi  dalam  masyarakat menunjukan  bahwa  banyak  dilakukan  per- janjian kawin yang dibuat setelah perkawi- nan  berlangsung,  baik  yang  dibuat  lang- sung oleh notaris maupun oleh penetapan/ putusan  pengadilan.  Hal  ini  bisa  dilakukan dengan ketentuan suami dan isteri terlebih dahulu mengajukan penetapan ke Pengadi- lan Negeri akan di izinkan membuat perjan- jian  kawin  setelah  mereka  menikah.  Ber- dasarkan  penetapan  tersebut  kemudian mereka datang kepada notaris untuk mem- buat  perjanjian  kawin  yang  akan  berlaku sejak tanggal akta dibuat. Hal ini dilakukan dengan  terlebih  dahulu  wajib  diumumkan pada  surat  kabar  atau  koran  untuk menghindari  sanggahan  atau  keberatan dari pihak ketiga. 9
Perjanjian  kawin  yang  dibuat  setelah perkawinan berdasarkan penetapan Penga-
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 72
9.  Habib Adjie, Dapatkah Perjanjian Kawin dibuat setelah Perkawinan Berlangsung, Makalah pada Acara diskusi Hukum oleh INI Pengwil Jawa Barat, Bandung 26 April 2016, hlm. 4
dilan Negeri yang dibuat berdasarkan kese- pakatan  para  pihak  dapat  dikatakan  telah memenuhi syarat-syarat sahnya perjanjian, dan  berlandaskan  pada  Pasal  10  ayat  (1) UU No. 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman  yang  menentukan  bahwa  Pen- gadilan dilarang menolak untuk memeriksa, mengadili,  memutus  suatu  perkara  yang diajukan dengan dalil hokum tidak ada atau kurang  jelas,  melainkan  wajib  untuk  me- meriksa  dan  mengadilinya  dengan  tetap berlandaskan  kepada  ketentuan  hukum yang  berlaku  dan  tidak  boleh  melanggar dengan  tata  susila  dan  ketertiban  hukum. Dengan  demikian  perjanjian  kawin  yang dibuat  setelah  perkawinan  berdasarkan penetapan  Pengadilan  Negeri  merupakan hak  dan  kehendak  bebas  dari  yang  ber- sangkutan.
Di bawah ini akan akan diberikan contoh kasus dari beberapa perjanjian kawin yang dibuat  setelah  perkawinan  berlangsung, diantaranya:
1) Akta  yang  dibuat  dihadapan  seorang notaris di Jakarta
a) Perkawinan  dilakukan  pada  tahun
1986, membuat akta perjanjian kawin pada tahun 1991;
b) Perkawinan  pada  tahun  1989 kemudian  dibuatkan  akta  perjanjian kawin pada tahun 1991;
c)  Perkawinan  dilakukan  pada  tahun 1999,  kemudian  dibuatkan  akta perjanjian kawin pada tahun 2002.
2) Melalui Penetapan Pengadilan a) Penetapan Nomor 239/Pdt.P/1998/PN
Jakarta Selatan
b) Penetapan Nomor 459/Pdt/P/2007/PN
Jakarta Timur c)  Penetapan Nomor 207/Pdt/P/2005/PN Jakarta Timur 3) Pertimbangan Hukum Hakim:
Bahwa  menimbang,  bahwa  seharusnya para  pemohon  telah  membuat  perjanjian kawin  tentang  harta  bersama  sebelum
perkawinan  dilangsungkan,  akan  tetapi karena  kealpaan  dan  ketidaktahuan  para pemohon  sehingga  baru  sekarang  para pemohon  berniat  melakukan  pemisahan harta bersama.
Bahwa menimbang, bahwa pada kutipan akta  perkawinan  para  pemohon  ternyata tidak  terdapat  catatan  tentang  perjanjian kawin.
Menimbang  bahwa  berdasarkan  fakta yuridis,  Pengadilan  Jakarta  Timur  tidak menemukan  hal-hal  yang  bertentangan dengan  hukum,  agama,  dan  kesusilaan. Karena  itu  permohonan  para  pemohon beralasan untuk dikabulkan.
4) Konsekuensi  Hukum  dari  Penetapan Pengadilan
Memerintahkan  Pejabat/Pegawai  Kantor Dinas  Kependudukan  dan  Catatan  Sipil Provinsi  DKI  Jakarta  untuk  mencatatkan pemisahan  harta  bersama  pada  catatan pinggir  akta  perkawinan  para  pemohon. Akibat  hukum  dari  perjanjian  kawin  yang dibuat  setelah  perkawinan  berlangsung yang  didasarkan  pada  penetapan  Pengadi- lan tersebut mengakibatkan hal-hal sebagai berikut: 10
1) Untuk  suami  isteri  yang  bersangkutan: Jika  berdasarkan  Pasal  1338  KUH Perdata  yang  menyatakan  bahwa, Semua  perjanjian  yang  dibuat  secara sah  berlaku  sebagai  undang-undang bagi  mereka  yang  membuatnya,  maka perjanjian  kawin  tersebut  merupakan kehendak  dan  kesepakatan  mereka sendiri, sehingga akan mengikat mereka sendiri.
2) Terhadap  harta  benda  perkawinan,  yai- tu:
a) untuk harta benda yang ada sebelum perjanjian  kawin  dibuat  berdasarkan penetapan,  maka  akan  menjadi tanggung jawab bersama.
b) Untuk  harta  benda  yang  akan  di-
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 73
peroleh  setelah  perjanjian  kawin dibuat  berdasarkan penetapan,  maka hal  tersebut  akan  menjadi  tanggung jawab  masing-masing  sesuai  dengan kesepakatan  yang  dibuat  dalam  per- janjian kawin tersebut.
3) Terhadap pihak  ketiga: Pembuatan  per- janjian  kawin  yang  didasarkan  pada penetapan  Pengadilan  Negeri  yang berhubungan  dengan  pihak  ketiga  akan berlaku sejak tanggal penetapan Penga- dilan Negeri dikeluarkan dan telah dicat- atkan  oleh  Pegawai  Pencatat  Perkawi- nan. Sehingga pihak ketiga dalam hal ini tidak  dirugikan  jika  terjadi  sesuatu dikemudian  hari,  karena  sudah  ada kesepakatan  pemisahan  harta  sebe- lumnya.  Namun  jika  pihak  ketiga  bisa membuktikan  bahwa  yang  dijadikan  ja- minan hutang atau diperjanjikan sebagai jaminan dalam bentuk apapun diperoleh sebelum  atau  sesudah  dikeluarkannya penetapan  Pengadilan  Negeri,  maka pihak  ketiga  dapat  menuntut  pe- lunasannya terhadap harta bersama dari suami  isteri.  Sedangkan  hutang  yang dibuat oleh salah satu pihak suami atau isteri  setelah  penetapan  tersebut,  maka pihak ketiga dapat menagih pelunasann- ya  terhadap  pihak  suami  atau  pihak isteri yang berhutang. Dalam hal ini ha- rus  ada  pencatatan  yang  rapi  tentang harta  yang  bersangkutan  dan  segala jenis perikatan yang pernah dibuat oleh mereka  yang  berkaitan  dengan  pihak ketiga,  karena  hal  ini akan  menjadi alat bukti. Terhadap pelaksanaan pembuatan perjanjian  kawin  yang  dibuat  setelah perkawinan berlangsung, diperoleh data dari berbagai narasumber terkait dengan beberapa hal, yaitu: 11
1.  Jawaban Narasumber terkait pertanyaan Apa  yang  akan  dilakukan  apabila  ada perjanjian  kawin  yang  dibuat  setelah perkawinan dilangsungkan:
a) KUA: petugas KUA hanya akan mencatat dalam  arsip  nikah  (bukan  buku  nikah). Bahwa  yang  bersangkutan  telah mempunyai perjanjian kawin.
b) Notaris dan PPAT: akan langsung ditolak pembuatan  aktanya  sebelum  mereka membawa  lebih  jauh  ke  Pengadilan Negeri  atau  Pengadilan  Agama  untuk mendapatkan penetapan.
c)  Pengadilan  Negeri  (PN  Bandung): Perkara  akan  langsung  di  tolak  karena hal  tersebut  bertentangan  dengan ketentuan  hukum  positif  Indonesia terkait  dengan  pembuatan  perjanjian kawin.
d) Pengadilan  Agama  (PA  Bandung): Pengadilan  Agama  akan  meninjau perkara  tersebut  karena  pada  dasarnya majelis  tidak  boleh  menolak  suatu perkara.
2.  Jawaban Narasumber terkait pertanyaan mengenai  Bagaimana  akibat  hukumnya apabila  calon  pasangan  suami-isteri t idak   mencat atk an  perjanjian perkawinannya  bersamaan  dengan pencatatan akta perkawinannya.
a) KUA:  perjanjian  perkawinan  tersebut tidak  sah  karena  harus  dicatatkan s e k e t i k a   b e r s a m a a n   d e n g a n dilangsungkannya perkawinan.
b) Notaris  dan  PPAT:  perjanjian perkawinan  tersebut  tidak  sah  karena harus  dicatatkan  seketika  bersamaan dengan dilangsungkannya perkawinan.
c)  PN:  perjanjian  perkawinan  tersebut tidak sah.
d) PA: perjanjian perkawinan tersebut tidak sah.
3.  Jawaban Narasumber terkait pertanyaan mengenai  Bagaimana  keabsahan  dari perjanjian  kawin  yang  dibuat  setelah perkawinan  yang  telah  mendapatkan Penetapan Pengadilan.
a) KUA:  sebagai  instansi  yang  mengacu pada  Putusan  Pengadilan  Agama,  hal
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 74
11. Sonny  Dewi  Judiasih, Perjanjian  Kawin  dan  Permasaahannya  dalam  Praktik  Kenotariatan,  Makalah  pada Acara Diskusi Hukum INI Pengwil Jawa Barat, Bandung 26 April 2016, hlm. 16.
tersebut  sah-sah  saja  karena  KUA bersumber  pada  segala  bentuk  produk Pengadilan Agama.
b) Notaris  dan  PPAT:  penetapan  tersebut harus  diuji  terlebih  dahulu,  seberapa jauh  efeknya  terhadap  pihak  ketiga, karena  jika  ternyata  penetapannya merugikan  pihak  ketiga,  maka penetapan tersebut batal demi hukum.
c)  PN:  Penetapan  tersebut  bukan  untuk menetapkan  suatu  perjanjian  kawin tetapi  hanya  menetapkan  perjanjian pemisahan harta bersama.
d) PA:  sah-sah  saja  karena  Putusan Pengadilan  merupakan  Putusan  yang bersifat  Eksekutorial,  sehingga  isi putusan  tersebut  harus  dipatuhi  dan dilaksanakan.
Perjanjian  Perkawinan  Setelah  Pu- tusan  Mahkamah  Konstitusi  nomor 69/PUU-XIII/2015
Kita  memahami  bahwa  penyimpangan terhadap  pengaturan  harta  benda  dalam perkawinan  dapat  dilakukan  dengan  mem- buat  perjanjian  perkawinan  yang  berisi kesepakatan  yang  dibuat  oleh  calon  suami isteri  sebelum  atau  pada  saat  perkawinan dilangsungkan.  Tetapi  akhir-akhir  ini  kita dikejutkan  dengan  aturan  yang  membole- hkan  bahwa  perjanjian  perkawinan  dapat dibuat  selama  perkawinan  berlangsung. Dalam  arti  kata bahwa perjanjian  perkawi- nan dapat dilakukan kapan saja oleh suami isteri dalam perkawinan seperti yang diatur dalam Putusan Mahkamah Konstitusi.
Pada  hari  kamis,  tanggal  27  Oktober 2016 telah dikeluarkan Putusan Mahkamah Konstitusi  Nomor  69/PUU-XIII/2015  terkait pengujian  materil  terhadap  Pasal  29  ayat (1), ayat (2), dan ayat (4) Undang-Undang Nomor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan, dimana  Mahkamah  Konstitusi  dalam  pu- tusannya  menyatakan  bahwa  pada  waktu sebelum dilangsungkan atau selama dalam ikatan  perkawinan  kedua  belah  pihak  atas persetujuan  bersama  dapat  mengajukan
perjanjian tertulis yang disahkan oleh peg- awai  pencatat  perkawinan  atau  notaris setelah  mana  isinya berlaku juga terhadap pihak  ketiga  sepanjang  pihak  ketiga  ter- sangkut.
Perubahan  norma  tersebut  tentu  saja menimbulkan  berbagai  aspek  hukum  yang harus  disikapi  oleh  pihak-pihak  yang berkepentingan, misalnya oleh para akade- misi  yang  harus  merubah  cara  pandang terhadap pergeseran norma tersebut.
Demikian juga para notaris yang berge- lut  dalam  kegiatan  praktik  yang  seringkali berhadapan dengan para pemohon pembu- atan  perjanjian  kawin.  Yang  tidak  kalah penting adalah pihak Catatan Sipil dan KUA yang  bertindak  sebagai  institusi  pencatat dari keberadaan perjanjian kawin yang ha- rus menyiapkan perangkat atau mekanisme terhadap  pembuatan  perjanjian  kawin setelah  perkawinan  berlangsung.  Pengadi- lan Negeri maupun Pengadilan Agama juga harus  menyiapkan  perangkat  dan mekanisme  terhadap  kemungkinan  adanya gugatan-gugatan  dari  pihak  ketiga  yang merasa dirugikan dengan dibuatnya perjan- jian  kawin  setelah  perkawinannya berlang- sung.
Pada dasarnya Putusan Mahkamah Kon- stitusi  tersebut  telah  merubah  norma  dan tatanan  perjanjian  perkawinan  yang  ter- dapat  dalam  Pasal  29  UUP,  sehingga  sub- stansi  Pasal  29  berubah  menjadi  sebagai berikut:
1) Pasal  29  ayat  (1)  Undang-Undang  No- mor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan (Lembaran  Negara  Republik  Indonesia Tahun  1974  Nomor  1,  Tambahan  Lem- baran Negara Republik Indonesia Nomor 3019)  bertentangan  dengan  Undang- Undang  Dasar Negara  Republik Indone- sia  Tahun  1945  sepanjang  tidak  dimak- nai  “Pada  waktu,  sebelum  dilang- sungkan  atau  selama  dalam  ikatan perkawinan  kedua  belah  pihak  atas persetujuan bersama dapat mengajukan perjanjian  tertulis  yang  disahkan  oleh pegawai  pencatat  perkawinan  atau  no-
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 75
taris,  setelah  mana  isinya  berlaku  juga terhadap  pihak  ketiga  sepanjang  pihak ketiga tersangkut”;
2) Pasal  29  ayat  (1)  Undang-Undang  No- mor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan (Lembaran  Negara  Republik  Indonesia Tahun  1974  Nomor  1,  Tambahan  Lem- baran Negara Republik Indonesia Nomor 3019)  tidak  mempunyai  kekuataan hukum mengikat sepanjang tidak dimak- nai  “Pada  waktu,  sebelum  dilang- sungkan  atau  selama  dalam  ikatan perkawinan  kedua  belah  pihak  atas persetujuan bersama dapat mengajukan perjanjian  tertulis  yang  disahkan  oleh pegawai pencatat perkawinan atau nota- ris,  setelah  mana  isinya  berlaku  juga terhadap  pihak  ketiga  sepanjang  pihak ketiga tersangkut”;
3) Pasal  29  ayat  (3)  Undang-Undang  No- mor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan (Lembaran  Negara  Republik  Indonesia Tahun  1974  Nomor  1,  Tambahan  Lem- baran Negara Republik Indonesia Nomor 3019)  bertentangan  dengan  Undang- Undang  Dasar  Negara  Republik  Indone- sia  Tahun  1945  sepanjang  tidak  dimak- nai  “Perjanjian  tersebut  mulai  berlaku sejak perkawinan dilangsungkan, kecuali ditentukan  lain  dalam  Perjanjian Perkawinan”;
4) Pasal  29  ayat  (3)  Undang-Undang  No- mor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan (Lembaran  Negara  Republik  Indonesia Tahun  1974  Nomor  1,  Tambahan  Lem- baran  Negara  3019)  tidak  mempunyai kekuatan  hukum  mengikat  sepanjang tidak  dimaknai  “Perjanjian  tersebut  mu- lai  berlaku  sejak  perkawinan  dilang- sungkan,  kecuali  ditentukan  lain  dalam Perjanjian Perkawinan”;
5) Pasal  29  ayat  (4)  Undang-Undang  No- mor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan (Lembaran  Negara  Republik  Indonesia Tahun  1974  Nomor  1,  Tambahan  Lem- baran Negara Republik Indonesia Nomor 3019)  bertentangan  dengan  Undang- Undang  Dasar  Negara  Republik  Indone-
sia  Tahun  1945  sepanjang  tidak  dimak- nai  “Selama  perkawinan  berlangsung, perjanjian  perkawinan  dapat  mengenai harta  perkawinan  atau  perjanjian lainnya, tidak dapat diubah atau dicabut, kecuali  bila  dari  kedua  belah  pihak  ada persetujuan untuk mengubah atau men- cabut,  dan  perubahan  atau  pencabutan itu tidak merugikan pihak ketiga”;
6) Pasal  29  ayat  (4)  Undang-Undang  No- mor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan (Lembaran  Negara  Republik  Indonesia Tahun  1974  Nomor  1,  Tambahan  Lem- baran Negara Republik Indonesia Nomor 3019)  tidak  mempunyai  kekuatan hukum mengikat sepanjang tidak dimak- nai  “Selama  perkawinan  berlangsung, perjanjian  perkawinan  dapat  mengenai harta  perkawinan  atau  perjanjian lainnya, tidak dapat diubah atau dicabut, kecuali  bila  dari  kedua  belah  pihak  ada persetujuan untuk mengubah atau men- cabut,  dan  perubahan  atau  pencabutan itu tidak merugikan pihak ketiga”.
Putusan Mahkamah Konstitusi menegas- kan  bahwa  perjanjian  perkawinan  tersebut harus  dibuat  atas  persetujuan  bersama, dengan  perjanjian  tertulis  yang  disahkan oleh  Petugas  Pencatat  Perkawinan,  sebe- lum perkawinan itu berlangsung atau pada saat  perkawinan  berlangsung  dan  perjan- jian perkawinan tersebut mulai berlaku se- jak  perkawinan  itu  dilangsungkan.  Perjan- jian  semacam  ini  biasanya  berisi  janji  ten- tang  harta  benda  yang  diperoleh  selama perkawinan  berlangsung,  lazimnya  berupa perolehan harta kekayaan terpisah, masing -masing  pihak  memperoleh  apa  yang  di- peroleh  atau  didapat  selama  perkawinan itu  termasuk  keuntungan  dan  kerugian. Perjanjian  perkawinan  ini  berlaku  sebagai Undang-Undang  bagi  mereka  yang  mem- buatnya,  juga  berlaku  bagi  pihak  ketiga yang memiliki kepentingan terhadapnya.
Putusan  Mahkamah  Konstitusi  me- nyebutkan  bahwa  alasan  yang  umumnya dijadikan  landasan  dibuatnya  perjanjian
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 76
setelah  perkawinan  adalah  adanya  keal- paan  dan  ketidaktahuan  bahwa  dalam  UU 1/1974  ada  ketentuan  yang  mengatur mengenai  Perjanjian  Perkawinan  sebelum pernikahan  dilangsungkan.  Menurut  Pasal 29 UU 1/1974, Perjanjian Perkawinan dapat dibuat  pada  waktu  atau  sebelum  perkawi- nan  dilangsungkan.  Alasan  lainnya  adalah adanya  risiko  yang  mungkin  timbul  dari harta  bersama  dalam  perkawinan  karena pekerjaan suami dan isteri memiliki konsek- uensi  dan  tanggung  jawab  pada  harta pribadi,  sehingga  masing-masing  harta yang  diperoleh  dapat  tetap  menjadi  milik pribadi.
Putusan  Mahkamah  Konstitusi  Nomor 69/PUU-XIII/2015  menimbulkan  berbagai anggapan  yang  pro  dan  kontra  terkait dengan  dampak  yang  ditimbulkan.  Banyak pihak  yg  menyayangkan  lahirnya  putusan tersebut, karena hal ini tidak dapat dilepas- kan dari itikad baik dari mereka yang mem- buatnya.
Mari  kita  tengok  sejenak  hal-hal  terkait dengan itikad baik yang harus dipenuhi dan dipunyai  oleh  para  pihak  yang  akan  mem- buat suatu perjanjian.
Kebanyakan  ahli  hukum  mendasarkan kajian itikad baik dalam Pasal 1338 ayat (3) BW,  yang  mengatur  bahwa:  “Persetujuan- persetujuan  (perjanjian)  harus  dil- aksanakan  dengan  itikad  baik.”  Namun demikian,  ayat  ini  sebenarnya  bukan  satu- satunya ketentuan dalam BW yang menga- tur  mengenai  itikad  baik.  Di  samping  itu, BW  sebenarnya  memahami  itikad  baik  da- lam  berbagai  bentuk;  tidak  hanya  itikad baik  yang  dikenal  dalam  Pasal  1338  ayat (3) BW tersebut saja.
Pasal 1339 BW ; Itikad  baik  merupakan  dasar  dalam melaksanakan  kontrak.  Para  pihak  dalam membuat  maupun  melaksanakan  kontrak
harus memperhatikan asas itikad baik, yai- tu  dalam  melaksanakan  kontrak  tersebut harus mengindahkan norma-norma kepatu- han dan kesusilaan. Mengenai pelaksanaan asas  itkad  baik  yang  berhubungan  erat dengan  kepatutan  juga  dijelaskan  dalam Pasal  1339  KUHPerdata  yang  menyatakan bahwa suatu kontrak tidak hanya mengikat untuk  hal-hal  yang  dengan  tegas  dinya- takan  dalam  suatu  kontrak,  tetapi  juga mengikat  untuk  segala  sesuatu  yang menurut  sifat  kontrak  diwajibkan  oleh kepatutan,  kebiasaan  dan  undang- undang. 12
Subekti  menjelaskan  bahwa  itikad  baik menurut  Pasal  1338  ayat  (3)  KUHPerdata merupakan  satu  dari  beberapa  sendi  yang terpenting dari hukum kontrak yang mem- berikan  kekuasaan  kepada  hakim  untuk mengawasi  pelaksanaan  suatu  kontrak agar tidak melanggar kepatutan dan keadi- lan.  Ini  berarti  bahwa  hakim  berwenang untuk  menyimpang  dari  kontrak  jika pelaksanaan  kontrak  yang  melanggar perasaan keadilan ( recht gevoel) satu dan- tara  dua  pihak.  Asas  itikad  baik  menurut adanya kepatutan dan keadilan, dalam arti tuntutan  adanya  kepastian  hukum  yang berupa  pelaksanaan  kontrak  tidak  boleh melanggar  norma-norma  kepatutan  dan nilai-nilai keadilan. 13
Wirjono  Prodjodikoro  berpendapat  bah- wa  itikad  baik  diperlukan  karena  hukum tidak  dapat  menjangkau  keadaan-keadaan di  masa  mendatang.  Beliau  menjelaskan 14 Tidak  ada  buah  perbuatan  orang-orang manusia yang sempurna. Oleh karena per- aturan-peraturan  tersebut  di  atas  hanya terbikin,  oleh  orang-orang  manusia  saja, maka  peraturan-peraturan  itu  tidak  ada yang sempurna. Peraturan-peraturan terse- but hanya dapat meliputi keadaan-keadaan yang  pada  waktu  terbentuknya  peraturan- peraturan itu telah diketahui akan kemung-
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 77
12. Abdulkadir Muhammad, Hukum Perikatan, Bandung, Citra Aditya Bakti, 2000, hlm. 238 13. Subekti dalam Muhammad Syaifuddin , Hukum Kontrak, Bandung, Mandar Maju, 2012, hlm. 94
14. Wiryono Prodjodikoro, Azas-Azas Hukum Perjanjian, Bandung, CV. Mandar Maju, 2000, hlm. 56
kinannya.  Baru  kemudian  ternyata  ada keadaan-keadaan  yang  seandainya  dulu juga  sudah  diketahui  kemungkinannya, tentu  atau  sekiranya  dimasukkan  dalam lingkungan  peraturan.  Dalam  hal  keadaan- keadaan  semacam  inilah  nampak  penting faktor kejujuran dari pihak yang berkepent- ingan.
Djaja  S.  Meliala,  dalam  bukunya  yang berjudul  Masalah  Itikad  Baik  dalam  KUH Perdata,  berpendapat  bahwa  itikad  baik memiliki peranan yang amat penting dalam hukum  perdata,  baik  terkait  dengan  hak kebendaan  (zakenrecht)  sebagaimana  dia- tur  dalam  Buku  II  BW,  maupun  hak  pero- rangan (persoonlijkrecht) sebagaimana dia- tur  dalam  Buku  III  BW;  bahkan,  tidak dapat pula diabaikan arti pentingnya dalam bidang  hukum  perorangan  dan  keluarga dalam Buku I BW 15 . Oleh karena itu, dapat disimpulkan  bahwa  itikad  baik sesungguhnya  tidak  hanya  ada  dalam ranah Buku III BW semata, melainkan ter- kandung  pula  dalam  Buku  II  dan  Buku  IV serta secara implisit dalam Buku I BW. Da- lam  Black’s  Law  Dictionary  dijelaskan  bah- wa itikad baik (good faith) adalah: A state of  mind  consisting  in  (1)  honesty  in  belief or purpose, (2) faithfulness to one’s duty or obligation,  (3)  observance  of  reasonable commercial  standards  of  fair  dealing  in  a given  trade  or  business,  or  (4)  absence  of intent to defraud or to seek unconscionable advantage. 16
Sebetulnya,  apabila  kita  cermati,  Pu- tusan Mahkamah Konstitusi Nomor 69/PUU -XIII/2016  ini  lahir  karena  adanya  permo- honan  dari  seseorang  yang  merupakan pelaku perkawinan  campuran,  yaitu  Warga Negara  Indonesia  yang  menikah  dengan Warga  Negara  Asing.  Keberatan  yang  ber- sangkutan adalah karena tidak boleh mem- beli  benda  tidak  bergerak  dgn  hak  milik kecuali  ada  perjanjian  perkawinan  yang dibuat  sebelumnya.  Yang  bersangkutan
tidak  membuat  perjanjian  perkawinan  ter- sebut  sehingga  sulit  baginya  untuk mewujudkan  keinginannya  untuk  membeli dengan  hak  milik.  Oleh  karena  itu  yang bersangkutan  mengajukan  uji  materil  ter- hadap  beberapa  pasal,  diantaranya  Pasal 29  UUP.  Keinginannya  tiada  lain  supaya yang  bersangkutan  bisa  membuat  perjan- jian  perkawinan  pada  saat  perkawinan  su- dah berlangsung sehingga yang bersangku- tan  bisa  membeli  tanah  atau  bangunan dengan hak milik.
Putusan  Mahkamah  Konstitusi  Nomor 69/PUU-XIII/2015 menimbulkan ironi kare- na  putusan  tersebut  tidak  hanya  di- peruntukkan  bagi  pelaku  perkawinan  cam- puran,  tetapi  juga  berlaku  secara  meluas kepada  masyarakat  umum  lainnya. Sekarang ini siapapun yang ingin membuat perjanjian  perkawinan  selama  perkawinan mendapatkan  legalitasnya.  Untuk  keperlu- an apapun mereka bisa membuatnya, teru- tama  untuk  melindungi  dirinya.  Kita  sulit untuk  menakar  esensi  itikad  baik  yang seharusnya menjadi dasar suatu perjanjian, termasuk  didalamnya  perjanjian  perkawi- nan.  Ambilah  contoh,  misalnya  sepasang suami  istri  yang  wanprestasi  dl  suatu  per- janjian kredit dengan jaminan harta bersa- ma.  Sebelum  dieksekusi  oleh  pihak  ketiga mereka  kemudian  mengadakan  perjanjian perkawinan  yang  mengatur  bahwa  harta tersebut bukan harta bersama tetapi harta asal  atau  harta  bawaan  milik  suami  atau istri.  Hal  ini  tentu  saja  akan  merugikan pihak  ketiga,  sehingga  dapat  dikatakan bahwa  perlindungan terhadap pihak  ketiga diabaikan.
Kemudian bagaimana dengan peran notaris?  Inipun  menjadi tanda tanya besar karena  untuk  pengesahan  perjanjian perkawinan,  kapanpun  perjanjian  itu  dibu- at,  dilakukan  oleh  pegawai  pencatat perkawinan atau notaris. Jadi fungsi notaris sifatnya hanya tentatif saja.
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 78
15. Djaja S. Meliala, 1987, Masalah Itikad Baik dalam KUH Perdata, cet. 1, Binacipta, Bandung, hlm. 6. 16. Bryan A. Garner, 2004, Black’s Law Dictionary, 8th edition, Thomson West, St. Paul, hlm. 713.
Lembaga  perbankan  termasuk  pihak yang  berkepentingan  untuk  mencermati putusan  Mahkamah  Konstitusi  ini,  hal  itu karena  minimnya  perlindungan  bagi  mere- ka. Hal ini beralasan karena putusan terse- but menegaskan bahwa perjanjian perkawi- nan,  termasuk  yang  dibuat  setelah perkawinan  berlangsung,  isinya  berlaku juga terhadap pihak ketiga sepanjang pihak ketiga tersangkut. Bisa dibayangkan apabi- la  perjanjian  perkawinan  hanya  disahkan oleh  pegawai  pencatat  nikah  dan  dibuat tanpa  sepengetahuan  pihak  ketiga. Sungguh  besar  dampak  yang  ditimbulkan, sehingga  kita  perlu  membuat  solusi-solusi untuk melindungi para pihak yang terkait.
Konsep  Perjanjian  Perkawinan  yang d i b u a t   s e l a m a   P e r k a w i n a n (Perbandingan di Beberapa Negara)
Negeri  Belanda  mengatur  bahwa perjanjian  kawin  dapat  dilakukan  selama perkawinan  berlangsung,  hal  ini  dapat dilihat  dalam  ketentuan  Pasal  114  yang menyatakan sebagai berikut: 17

## Pasal 114
Perjanjian pernikahan dapat dibuat oleh kedua  belah  pihak  yang  akan  menjadi pasangan  (calon  pasangan)  sebelum melakukan  pernikahan  mereka  dan  oleh pasangan selama pernikahan mereka.

## Pasal 120
1.  Perjanjian  pernikahan  yang  dibuat  atau diubah selama pernikahan mulai berlaku pada  tanggal  berikutnya  ketika  instru- men  tersebut  dilaksanakan/dilakukan kecuali selanjutnya diatur secara spesifik di dalam instrumen.
2.  Ketentuan dalam kontrak pernikahan ini hanya  dapat  diajukan  terhadap  orang
ketiga  yang  tidak  mengetahui  apabila ketentuan ini telah terdaftar selama em- pat belas hari atau lebih dalam Pencatat Harta Pernikahan
Dalam  Hukum  Amerika  Perjanjian  yang dibuat  selama  pernikahan  terbagi  menjadi tiga kategori, yaitu: 18
1) Perjanjian  yang  dibuat  saat  pisah  ran- jang  yang  tidak  segera  dilakukan  ber- tujuan  untuk  menentukan  kewajiban dalam pernikahan yang sedang berlang- sung  atau  konsekuensi  dari  setiap  per- ceraian  yang  terjadi  di  masa  depan ("perjanjian pasca nikah");
2) Perjanjian  yang  mempengaruhi  suatu rekonsiliasi antara pasangan yang sudah pisah  ranjang  (perjanjian  rekonsiliasi), dan
3) Perjanjian  mengenai  pisah    ranjang (perjanjian pisah ranjang).
Perjanjian Pasca Nikah
Sebuah perjanjian yang dibuat oleh pasangan  saat  pernikahan  yang  bertujuan untuk menegaskan atau menegaskan kem- bali  rincian-rincian  personal  dan  terkait dengan keuangan dalam hubungan mereka mungkin  memberikan  lebih  banyak  masa- lah  hukum  daripada  perjanjian  pra-nikah, melalui  penegakan  hukum  yang  lebih  ser- ing terjadi.
Pertimbangan
Kurangnya  pertimbangan  mungkin  dapat menggagalkan  sebuah  perjanjian  pasca nikah karena – berbanding terbalik dengan perjanjian pra nikah – janji-janji untuk sal- ing menikah tidak lagi menjadi bahan per- timbangan.  Janji-janji  untuk  saling  men- dukung,  perkerjaan  rumah,    atau  janji  un- tuk  melakukan  atau  tidak  melakukan
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 79
17. Hans Warendorf, Richard Thomas, Ian Curry-Summer, The Civil Code of the Nederlands, Wolter Kluwer Law and Business, The Nederland 2013.
18. Harry D Krause, David D Meyer, Family Law fourth edition, West Publishing Co, 2009, hlm 38-40
sesuatu  yang  implisit  (sudah  seharusnya dilakukan)  dalam  pernikahan  tidak  dapat menjadi bahan pertimbangan karena orang yang  berjanji  sudah  diwajibkan  untuk melakukan  atau  tidak  melakukan  hal-hal tersebut menurut hukum. Sedangkan suatu perjanjian  rekonsiliasi,  merupakan  bentuk perjanjian  yang  biasa  dari  kontrak  pasca nikah  dan  biasanya  lolos  dari  uji  pertim- bangan,  dalam  hal  tersebut  atau  lainnya kedua belah pihak menyerahkan suatu hak hukum,  seperti  hak  untuk  meminta  cerai atau  pisah  ranjang.  (perlu  dicatat  bahwa Uniform  Marital  Property  Act  (UMPA)  dan Uniform  Premarital  Agreement  Act  (UPAA) tidak memerlukan pertimbangan untuk per- janjian  pernikahan  atau  untuk  perubahan perjanjian pra nikah.)
Contoh: Suami  (S)  dan  Istri  (I)  melakukan  perjan- jian pasca nikah yang mana S, dalam per- timbangan saat pernikahan mereka berusia 25  tahun,  berjanji  untuk  membagi  harta warisnya  dalam  jumlah  tertentu  kepada istrinya. Ketika I mengajukan perceraian, S mengatakan bahwa perjanjian tersebut tid- ak  dapat  dilaksanakan.  (Hasil:  perjanjian pasca  nikah  tidak  dapat  dilaksanakan  apa- bila  memiliki  ketidakseimbangan  (antara kedua  belah  pihak)  dan  kekurangan  pada pertimbangan  yang  sah.  “Pernikahan  yang ada  merupakan  pertimbangan  yang  sudah lewat/lampau  dan  tidak  akan  mendukung perjanjian  pasca  nikah.”  Lebih  lanjut, “unsur kewajiban yang sama tidak terdapat pada  perjanjian  ini...  (tidak  terdapat kewajiban  terhadap  I  untuk  melakukan apapun  terkait  dengan  janji  S  untuk  me- nyerahkan hak di Florida kepadanya.” Sim- mon vs  Simmon,  98  Ark.App.  12,  249 S.W.3d 843 (2007).
Batasan hukum (undang-undang mengenai harta wanita yang sudah menikah) Pada  masa  lalu,  terdapat  beberapa  kesu- litan  yang  muncul  dikarenakan  adanya larangan  tradisional  (kebiasaan)  yang
menentang perjanjian antara pasangan un- tuk  melakukan  pelayanan  jasa  atau  terkait tenaga  kerja.  Saat  ini,  pengadilan umumnya tidak ragu untuk memberlakukan perjanjian  antara  pasangan  terkait  dengan hubungan bisnis yang pada dasarnya tidak bergantung pada pernikahan.
Pengecualian lainnya melibatkan perjanjian pernikahan  untuk  melakukan  pelayanan jasa  yang  luar  biasa  dan  berada  di  luar kewajiban  yang  ada  secara  implisit  di  da- lam pernikahan.
Contoh:
S,  merupakan  penerima  dana  publik, melakukan kontrak dengan I untuk jasanya sebagai  seorang  pelayan  dan  membantu dia  dalam  kegiatan  tidak  dapat  ia  (S) lakukan. (Hasilnya: Kontrak diperkuat. Mes- kipun  suami  berhak  untuk  menerima layanan rumah tangga dari istrinya, namun hak  ini  tidak  mencakup  "semua  layanan yang  istrinya  mampu  lakukan  yang  mung- kin dibutuhkan oleh suaminya," seperti jasa perawatan  pribadi  yang  dilakukan  di  sini. "Lebih  jelasnya    mengatakan  bahwa  hal tersebut merupakan tugasnya adalah untuk mengatakan  istri  seorang  pria  yang  cacat tidak  dapat meninggalkan rumahnya untuk mencari  pekerjaan  tanpa  izin  dari  suamin- ya.  Hal  ini  merupakan  hukum  di  Georgia bahwa  suami  tidak  berhak  atas  gaji  atau upah istrinya, dan tidak akan menerimanya tanpa persetujuan dari istrinya. penyerahan hak  hukunya  ini  untuk  menjadi  pelayan pribadi untuk suaminya merupakan pertim- bangan  yang  cukup  untuk  adanya  kontrak kerja,  karena  ia  telah  menderita  kerugian hukum.”) Department of Human Resources v.  Williams,  130  Ga.App.  149,  202  S.E.2d 504 (1973).
Melampaui batas/overreaching Tidak  dapat  dipungkiri,  perjanjian  pas- canikah menunjukkan potensi overreaching dan pengaruh yang tidak semestinya (tidak patut) dibandingkan dengan perjanjian pra nikah. Oleh karena itu pengadilan memiliki
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 80
pertimbangan  yang  cukup  panjang  untuk meneliti perjanjian tersebut. Selain itu, keti- ka  pertimbangan  masih  diperlukan,  ter- dapat    kesulitan  yang  lebih  besar  dalam menentukan  pertimbangan  untuk digunakan dalam perjanjian pasca nikah.
Kebijakan public Seperti dalam kasus perjanjian pranikah, kebijakan  publik  (tradisional)  tidak  akan mengesahkan  perjanjian  pasca  nikah (selain  perjanjian  pisah  ranjang)  yang  ter- lihat  untuk  bercerai  (mengarah  ke  per- ceraian).  Dengan  pengecualian  yang terbatas  termasuk  perjanjian  rekonsialiasi, perjanjian  pasca  nikah  mencoba  me- nangani  aspek  kehidupan  sehari-hari  yang tidak  dilaksanakan/ditegakkan.  Alasan  ke- bijakan  terkait  melibatkan  peradilan  dalam mengatur kehidupan pernikahan sehari-hari sama  seperti  dalam  kasus  perjanjian  pra nikah.
Konsekuensi pajak hadiah Pajak  hadiah  umumnya  bukan  karena pemindahan harta di bawah perjanjian pas- ca nikah karena unlimited marital deduction (tindakan yang mengijinkan pasangan (baik suami  atau  istri)  misalnya  suami,  untuk memberikan  harta  kepada  istrinya (pasangannya)  dalam  jumlah  yang  tidak terbatas) berlaku  untuk  pemindahan  harta antara pasangan suami istri.
Perjanjian Rekonsiliasi Ketika pihak berdamai melalui perjanjian formal,  pertimbangan  biasanya  ditemukan dalam  perjanjian  mereka  untuk  tidak menuntut  atau  meninggalkan  proses hukum  yang  tertunda.  Risiko overreaching kurang  menjadi  perhatian  di  sini  karena konflik pernikahan berkurang dan kemung- kinan pengaruh yang tidak semestinya juga berkurang.  Faktor  lain  yang  mendukung perjanjian tersebut adalah karena pengadi- lan  biasanya  mendukung  dimulainya  kem- bali  suatu  pernikahan.  Namun  jika  perjan-
jian  mengenai  hak-hak  atas  perceraian  di masa  depan  atau  saat pisah  ranjang,  atau berusaha untuk mengubah suatu "inti" dari pernikahan, kebijakan publik mungkin akan berlaku  untuk  membatasi  perjanjian  terse- but.
Perjanjian  Pisah  Ranjang  Meskipun mereka melakukan persis apa yang penga- dilan lakukan untuk mengadakan perjanjian pra nikah dan perjanjian pasca nikah yang biasa tidak dapat melakukannya –tidak ber- hasil- (yaitu, menentukan konsekuensi per- ceraian),  perjanjian  pisah  ranjang  masuk ketika  pisah  ranjang  atau  perceraian  akan terjadi, perjanjian ini sudah lama dianggap berguna.  Jika  "wajar",  perjanjian  ini  telah lama dilakukan.

## Konflik  Dalam  Aspek  Perjanjian  Per- nikahan
Perjanjian  pernikahan  dapat  menyebab- kan  konflik  hukum.  Apakah  hukum  (1) negara  di  mana  perjanjian  itu  berada,  (2) negara  dimana  pasangan  tersebut  meni- kah,  (3)  negara  di  mana  domisili  per- nikahan  pasangan  ini,  atau  (4)  negara  di mana  pasangan  ini  berdomisili  saat  ini, yang  mengontrol  keberlakuan  perjanjian pernikahan?  Untuk  menjawab  pertanyaan ini,  pengadilan  melihat  konflik  "kebijakan" bobot  relatif  dari  kepentingan  yurisdiksi hukum  yang  berpotensi  berlaku  dan  mak- sud  dari  para  pihak,  terutama  jika  dinya- takan dalam perjanjian.
Lebih  lanjut  terhadap  ketentuan mengenai Perjanjian Pasca Nikah dan Pisah Ranjang  yang  menyatakan  hal  sebagai berikut: 19
Setelah  para    pihak  menikah,  mereka mungkin  melalui  suatu  kontrak/ kesepakatan  setuju  untuk  membeli, menjual,  atau  menukar  properti  tertentu dengan kehendak (bisa juga berarti wasiat) atau  kepercayaan  (bisa  juga  perwalian),
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 81
19. John De Witt, Gregory , Peter N Swisher, Sheryl L Wolf, Understanding Family Law, Lexis Nexis, 2001, hlm 103
untuk  menentukan  manfaat  asuransi  ter- tentu,  atau  untuk  menentukan  hak  milik dan  dukungan  tertentu  apabila  terjadi  ke- matian,  pisah  ranjang  ,  pembubaran  per- nikahan, atau perceraian.
Jika  pihak  yang  melakukan  perjanjian tidak  mempertimbangkan  untuk perceraian dalam waktu dekat, maka mereka menaruh perhatian  terutama  pada  harta  di  dalam pernikahan  dan  hak-hak  pendukung,  surat wasiat  dan  perwalian,  manfaat  asuransi, atau  perjanjian  bisnis  yang  biasanya  akan berlaku  selama  pernikahan,  atau  kematian salah satu atau kedua pasangan. Meskipun relatif jarang terjadi di masa lalu, perjanjian pasca nikah ini menjadi lebih umum dikare- nakan keadaan ekonomi saat ini di Amerika Serikat,  di  mana  salah  satu  pasangan mungkin  mendadak  mendapatkan kekayaan  yang  besar  setelah  per- nikahannya,  dan  mungkin  keinginan  untuk mengubah  ketentuanterkait  harta  per- nikahan  dan  hak  pendkungnya  serta kewajibannya yang ada saat ini.
Seperti  perjanjian  pranikah,  perjanjian pasca  nikah  dapat  menjabarkan  apa  yang diklaim  atau  dikesampingkan  oleh  pasan- gan dalam hal perceraian atau pembubaran pernikahan.  Namun,  meskipun  sebagian besar negara memiliki undang-undang spe- sifik yang mengatur pembuatan dan pene- gakan  perjanjian  pranikah  dan  perjanjian pisah  ranjang,  hanya  beberapa  pengadilan dan  legislatif  yang  telah  mengatur  dengan konsep  yang  relatif  baru  terkait  dengan perjanjian pasca nikah. New York dan Flori- da,  misalnya,  telah  memutuskan  bahwa perjanjian  pasca  nikah  yang  dilakukan  sa- ma  yang  dengan  perjanjian  pra  nikah  dan perjanjian  pisah  ranjang;  tapi  di  negara bagian North Carolina dan Lousiana perjan- jian pasca nikah membutuhkan persetujuan hakim. Dan  di  Hawaii,  perjanjian  pasca  ni- kah hanya berlaku jika hakim menganggap persyaratan yang ada dalam perjanjian ter- sebut adil pada saat penandatanganan per- janjian  dan  pada  saat  perceraian-yang  be-
rarti  bahwa  pasangan  yang  kekayaannya telah  bertambah  secara  substansial  sejak perjanjian  pasca  nikah  ditandatangani mungkin  harus  melakukan  negosiasi  ulang mengenai  ketentuan perjanjian pada wak- tu perpisahan para pihak.
Jelas  hal  ini  merupakan  ranah  yang penting  dari  perjanjian  pernikahan  yang memerlukan perhatian serius dari pengadi- lan  dan  legislatif  negara  bagian  dalam rangka  untuk  memastikan  bahwa  keadilan yang  mendasar  ada  dalam  proses  perjan- jian; dan  bahwa  penindasan  di  dalam per- janjian dari pasangan lebih berkuasa, lebih kaya, dan overreaching dapat dihindari.
Sebagai alternatif, jika pihak dalam per- janjian  sedang  memikirkan  untuk  bercerai, atau  terdapat  kemungkinan  untuk  per- ceraian, maka perjanjian pasca nikah mere- ka  umumnya  akan  disusun  dalam  bentuk perjanjian pisah ranjang.

## SIMPULAN
1) Terhadap  perjanjian  perkawinan  yang dibuat  selama  perkawinan  berlangsung, maka perjanjian perkawinan harus dibu- at oleh notaris dan minta penetapan dari pengadilan.
2) Harta  bersama  yang  sedang  dijadikan objek  jaminan  kredit  harus  dikecualikan dalam perjanjian, dengan kata lain, har- ta yang sedang dijadikan objek jaminan kredit,  harus  tetap  dibiarkan  sebagai harta  bersama  yang  tidak  dapat  beralih atau berubah status menjadi jenis harta lain selain tetap sebagai harta bersama. Hal ini dimaksudkan sebagai bentuk per- lindungan  hukum  terhadap  pihak  ketiga sehingga  akan  terjamin  kepastian  pem- bayaran dan pemenuhan kewajiban dari suami istri sebagai debitur.
3) Perjanjian perkawinan yang dibuat sela- ma perkawinan berlangsung hanya meli- puti  harta-harta  yang  diperoleh  setelah perjanjian  perkawinan  dibuat,  jadi  tidak meliputi  harta-harta  yang  sudah  ada sebelum perjanjian perkawinan dibuat.
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X

## Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 82
4) Perjanjian perkawinan yang dibuat sela- ma  perkawinan  berlangsung,  berlaku sejak  perjanjian  tersebut  dibuat,  jadi perjanjian  perkawinan  tersebut    tidak berlaku surut.
5) Perjanjian perkawinan yang dibuat sela- ma perkawinan berlangsung perlu dibuat model/bentuk/format  perjanjian  yang memperhatikan  norma,  etika  dan  itikad baik,  sehingga  dapat  terwujud  keadilan dan kepastian hukum bagi para pihak yg berkepentingan.

## UCAPAN TERIMA KASIH
Penulis  mengucapkan  terima  kasih kepada  semua  pihak  yang  membantu perbaikan  artikel  ini,  terutama  kepada mitra  bestari  yang  telah  memberikan masukan  substansi  arikel  sehingga  artikel ini menjadi lebih tajam.

## DAFTAR PUSTAKA
Abdul Kadir, Hukum Harta Kekayaan , Citra Ad- itya Bakti, Bandung, 1994 ________, Hukum  Perikatan ,  Bandung,  Citra Aditya Bakti, 2000
Abdul Manan, Beberapa Masalah tentang Harta Bersama ,  Mimbar  Hukum  Nomor.  33 volume VIII, 1997 Bryan  A.  Garner,  2004,  Black’s  Law  Dictionary, 8th edition, Thomson West, St. Paul Djaja S. Meliala, Masalah Itikad Baik dalam KUH Perdata,  cet.  1,  Binacipta,  Bandung, 1987
Habib  Adjie, Dapatkah  Perjanjian  Kawin  dibuat setelah  Perkawinan  Berlangsung ,  Maka- lah  pada  Acara  diskusi  Hukum  oleh  INI Pengwil  Jawa  Barat,  Bandung  26  April 2016 Happy  Susanto, Pembagian  Harta  Gono  Gini Saat  Terjadi  Perceraian ,  Visi  Media,  Ja- karta, 2008 Hans  Warendorf,  Richard  Thomas,  Ian  Curry- Summer,  The  Civil  Code  of  the  Neder- lands, Wolter  Kluwer  Law and  Business, The Nederland 2013.
Harry  D  Krause,  David  D  Meyer,  Family  Law fourth edition, West Publishing Co, 2009. John De Witt, Gregory , Peter N Swisher, Sheryl L Wolf, Understanding Family Law, Lexis Nexis, 2001. Libertus  Jehani, Perkawinan  Apa  Risiko Hukumnya ,  Forum  Sahabat,  Jakarta, 2008
Muhammad  Syaifuddin ,  Hukum  Kontrak ,  Ban- dung, Mandar Maju, 2012 Sayuti  Thalib, Hukum  Kekeluargaan  Indonesia ,
UI Press, Jakarta, 1986
Subekti, Hukum  Perikatan ,  PT.  Intermadda, Jakarta, 1979 Sonny Dewi Judiasih, Perjanjian Kawin dan Per- masaahannya  dalam  Praktik  Kenotaria- tan, Makalah pada Acara Diskusi Hukum INI  Pengwil  Jawa  Barat,  Bandung  26 April 2016 . Wiryono  Prodjodikoro, Azas-Azas  Hukum  Per- janjian, Bandung,  CV.  Mandar  Maju, 2000.
Copyright © 2017 Jurnal Notariil P-ISSN: 2540-797X
Jurnal Notariil, Vol. 1, No. 2 Mei 2017, 83