## Inkonsistensi Asas Legalitas dalam Rancangan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana 2005
( Legality Principles Inconsistency in Criminal Code of Law 2005 )

## ALFONS ZAKARIA
Dosen Fakultas Hukum Universitas Brawijaya Jl. MT. Haryono Nomor 169 Malang 65145

## ABSTRACT
One of fundamental principles in criminal law is principle of legality. According to this principle, no felony  shall  be  punishable  by  any  penalty  not  prescribed  by  law  prior  to  its  commission.  This principle  has  the  meaning  that  the  criminal  act  must  be  explicitly  mentioned  in  the  law.  In  other words,  the  law  must  be  in  written  and  the  criminal  act  also  must  be  written  in  detail  in  the  law before  the  criminal  act  done.  Another  meaning  of  this  principle  are  retroaktif  principle  and analogical  interpretation  are  unable  to  be  implemented.  So  that  unwritten  living  law  is  not ricognized in this principle.
Key words: asas legalitas (principle of legality), hukum yang hidup dalam masyarakat (the living law)

## PENDAHULUAN

## A. Latar Belakang
Pasal  1  Rancangan  Kitab  Undang- undang  Hukum  Pidana  (RKUHP)  2005 menyebutkan:
(1) Tiada  seorang  pun  dapat  dipidana  atau dikenakan  tindakan,  kecuali  perbuatan yang  dilakukan  telah  ditetapkan  sebagai tindak pidana dalam peraturan perundang- undangan yang berlaku pada saat perbuatan itu dilakukan.
(2) Dalam  menetapkan  adanya  tindak  pidana dilarang menggunakan analogi.
(3) Ketentuan  sebagaimana  dimaksud  pada ayat  (1)  tidak  mengurangi  berlakunya hukum  yang  hidup  dalam  masyarakat yang  menentukan  bahwa  seseorang  patut dipidana  walaupun  perbuatan  tersebut tidak  diatur  dalam  peraturan  perundang- undangan.
(4) Berlakunya  hukum  yang  hidup  dalam masyarakat  sebagaimana  dimaksud  pada ayat  (3)  sepanjang  sesuai  dengan  nilai- nilai  Pancasila  dan/atau  prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa. Sedangkan penjelasan ayat-ayat tersebut sebagai berikut:
Ayat (1) Ayat  ini  mengandung  asas  legalitas.  Asas ini  menentukan  bahwa  suatu  perbuatan hanya  merupakan  tindak  pidana  apabila ditentukan  demikian  oleh  atau  didasarkan pada  undang-undang.  Dipergunakannya asas  tersebut,  oleh  karena  asas  legalitas merupakan  asas  pokok  dalam  hukum pidana.  Oleh  karena  itu,  peraturan perundang-undangan  pidana  atau  yang mengandung ancaman pidana harus sudah ada sebelum tindak pidana dilakukan. Hal ini  berarti  bahwa  ketentuan  pidana  tidak berlaku
surut
demi mencegah kesewenangwenangan  penegak  hukum dalam  menuntut  dan  mengadili  seseorang yang  dituduh  melakukan  suatu  tindak pidana. Ayat (2) Larangan  penggunaan  penafsiran  analogi dalam  menetapkan  adanya  tindak  pidana merupakan  konsekuensi  dari  penggunaan asas  legalitas.  Penafsiran  analogi  berarti bahwa  terhadap  suatu  perbuatan  yang pada  waktu  dilakukan  tidak  merupakan suatu  tindak  pidana,  tetapi  terhadapnya diterapkan  ketentuan  pidana  yang  berlaku untuk tindak pidana lain yang mempunyai sifat atau bentuk yang sama, karena kedua
perbuatan  tersebut  dipandang  analog  satu dengan  yang  lain.  Dengan  ditegaskannya larangan penggunaan analogi, maka perbedaan  pendapat  yang  timbul  dalam praktek selama ini dapat dihilangkan. Ayat (3) Adalah  suatu  kenyataan  bahwa  dalam beberapa  daerah  tertentu  di  Indonesia masih  terdapat  ketentuan  hukum  yang tidak tertulis yang hidup dalam
masyarakat dan berlaku sebagai hukum di daerah  tersebut.  Hal  yang  demikian terdapat  juga  dalam  lapangan  hukum pidana,  yaitu  yang  biasanya  disebut dengan tindak pidana adat. Untuk memberikan  dasar  hukum  yang  mantap mengenai  berlakunya  hukum  pidana  adat, maka  hal  tersebut  mendapat  pengaturan secara  tegas  dalam  Kitab  Undang-undang Hukum  Pidana  ini.  Ketentuan  dalam  ayat ini  merupakan  pengecualian  dari  asas bahwa  ketentuan  pidana  diatur  dalam peraturan perundang-undangan.
Diakuinya  tindak  pidana  adat  tersebut untuk lebih  memenuhi rasa keadilan  yang hidup di dalam masyarakat tertentu. Ayat (4)
Ayat  ini  mengandung  pedoman  atau kriteria atau rambu-rambu dalam menetapkan  sumber  hukum materiil (hukum  yang  hidup  dalam  masyarakat) yang  dapat  dijadikan  sebagai  sumber hukum (sumber legalitas materiil).
Pedoman dalam ayat ini berorientasi pada nilai nasional dan internasional.
Bagian  yang  perlu  kita  cermati  dalam rumusan  pasal  1  RKUHP  diatas  adalah  dalam ayat  (3).  Ayat  tersebut  telah  memberikan peluang  terhadap  penerapan  hukum  tidak tertulis yang hidup dalam masyarakat. Sebagai alasan  penerapan  hukum  yang  hidup  di masyarakat  adalah  bahwa  satu  fakta  bahwa  di beberapa  daerah  di  tanah  air  masih  terdapat ketentuan-ketentuan hukum yang tidak tertulis, yang  hidup  dan  diakui  sebagai  hukum  di daerah  yang  bersangkutan,  yang  menentukan bahwa  pelanggaran  atas  hukum  itu  patut dipidana.  Batasan  tentang  berlakunya  hukum yang  hidup  dalam  masyarakat  sepanjang sesuai  dengan  nilai-nilai  Pancasila  atau
prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa (internasional).
Sehingga dalam rumusan pasal tersebut mengandung  konsekuensi  bahwa  seseorang yang  melanggar  hukum  yang  berlaku  dalam masyarakat  atau  hukum  yang  tidak  tertulis dapat  dipidana.  Dengan  kata  lain,  sumber hukum  formal  dalam  menentukan  suatu perbuatan dapat dipidana tidak harus ditentukan sebelumnya melalui peraturan yang tertulis terlebih dahulu.

## B. Rumusan Masalah
Kalau  kita  berpedoman  kepada  ajaran asas  legalitas,  maka  kita  akan  menemukan dalam  pasal  1  RKUHP  adanya  inkonsistensi penerapan  asas  legalitas,  yaitu  pada  ayat  (3) tentang  hukum  yang  hidup  dalam  mayarakat atau hukum yang tidak tertulis.

## PEMBAHASAN

## A. Sejarah Munculnya Asas Legalitas
Asas  legalitas  atau principle  of  legality atau  juga  dalam  istilah  latin  dikenal  dengan asas  “ nullum  delictum,  nulla  poena  sine praevia  lege  poenali” ini  berlatar  belakang pada sejarah yang panjang yang diperjuangkan oleh  pendekar-pendekar  hukum  dalam  abad XVIII  di  Eropa  Barat  sebagai  reaksi  atas berlakunya  hukum  pidana  pada  zaman monarki  absolut  dengan  menjalankan  pidana secara  semenang-menang,  sekehendak  dan menurut  kebutuhan  raja  sendiri.  Kesewenang- wenangan  dalam  memberlakukan  hukum pidana  itu  dapat  terjadi  karena  sistem berlakunya  hukum  pidana  ketika  itu  masih menganut  “ Criminal  Extra  Ordonaria ”  dari sistem  hukum  Romawi,  yaitu  suatu  sistem hukum yang untuk menentukan suatu kejahatan  tidak  didasarkan  pada  peraturan perundang-undangan, melainkan sesuai dengan  keperluan  pemegang  kekuasaan  yakni raja.  Sistem  ini  memungkinkan  raja-raja memberlakukan hukum pidana menurut selerah  dan  sekehendaknya  karena  tidak  ada ketentuan  yang  membatasinya, baik dalam hal menentukan  perbuatan  sebagai  kejahatan  dan bentuk  pidana  yang  dijatuhkan  serta  cara menjalankannya (Adami Chazawi, 2005:170).
Ahli hukum  yang  memperkenalkan dan memperjuangkan  asas  legalitas  ini  antara  lain yang  terkenal  adalah  Montesquieu  (1689- 1755)  yang  terkenal  dengan  ajaran Trias Politica dan Von Feuerbach (1755-1833) yang memperkenalkan  asas  legalitas  dengan  bahasa latin  yaitu Nulum  delictum  nulla  poena  sina pravia lege . Montisquieu dalam bukunya De l’esprit des  lois mengemukakan  tentang  ajaran Trias Politica yang  membedakan  kekuasaan  negara menjadi tiga, yaitu:
1. Kekuasaan legislatif atau membuat
undang-undang yang dipegang
oleh
parlemen;
2. Kekuasaan  eksekutif  yang  menjalankan pemerintahan yang dipegang oleh pemerintah;
3. Kekuasaan  yudikatif  yang  menjalankan undang-undang  yang  telah  dibuat  oleh parlemen. Ajaran Trias
Politica
ini
mengisyaratkan  bahwa  untuk  menentukan suatu  perbuatan  terlarang  dan  menjatuhkan pidana atas perbuatan tersebut, terlebih dahulu harus dibuat ketentuan hukum yang menyatakan  perbuatan  itu  terlarang  dan  dapat dipidana.
Sedangkan menurut Anselm Von Feuerbach  dalam  bukunya Lehrbuch  des peinlichen  Recht (1801)  memperkenalkan istilah Nulum delictum nulla poena sina pravia lege ,  yang  artinya  tidak  ada  pidana  tanpa  ada ketentuan  hukum yang lebih dulu menentukan demikian.  Von  Feuerbach  mengemukan  hal tersebut  karena  teori  pemidanaannya  yang dikenal  dengan psychologische  zwang atau teori tekanan jiwa, dimana mengajarkan bahwa suatu  ancaman  pidana  merupakan  usaha preventif  terjadinya  tindak  pidana.  Apabila orang  telah  mengetahui  sebelumnya  bahwa  ia diancam  pidana  karena  melakukan  tindak pidana,  diharapkan  akan  menekan  hasratnya untuk  melakukan  perbuatan  tersebut  (Fajrimei A.  Gofar,  2005:6).  Dengan  kata  lain  untuk menjamin  dan  mempertahankan  ketertiban masyarakat,  pidana  harus  berfungsi  untuk menakut-nakuti  masyarakat agar tidak berbuat jahat, sehingga agar orang  mengetahui perihal ancaman  pidana  itu,  hal-hal  yang  dilarang
beserta ancaman pidananya itu harus ditetapkan  terlebih  dahulu  dalam  undang- undang.
Jauh  sebelum  asas  ini  muncul, seorang  filsuf  Inggris,  Francis  Bacon  (1561- 1626) telah memperkenalkan adagium ‘moneat lex, priusquam feriat’ , artinya: undang-undang harus  memberikan  peringatan  terlebih  dahulu sebelum merealisasikan ancaman yang terkandung  di  dalamnya.  Dengan  demikian, asas  legalitas  menghendaki  bahwa  ketentuan yang  memuat  perbuatan  dilarang  harus dituliskan  terlebih  dahulu  (Fajrimei  A.  Gofar, 2005:6).
Munculnya asas legalitas untuk pertama  kalinya  mempunyai  bentuk  dalam undang-undang ialah dalam pasal 8 “ Declaration  des  droits  de  L’homme  et  du citoyen ”  (1789),  semacam  undang-undang dasar yang pertama yang dibentuk dalam tahun pecahnya  Revolusi  Perancis.  Bunyinya:  Tidak ada sesuatu yang boleh dipidana selain karena suatu wet yang  ditetapkan  dalam  undang- undang  dan  diundangkan  secara  sah.  Dari Declaration  des  droitsde  L’homme  et  du citoyen ,  asas  ini  dimasukkan  dalam  pasal  4 Code  Penal Perancis,  dibawah  pemerintah Napoleon  (1801).    Dan  dari  sini  asas  itu dikenal  oleh  Nederland  karena  pejajahan Napoleon,  sehingga  mendapat  tempat  dalam Wetboek v. Strafrecht Nederland 1881, pasal 1 dan kemudian karena adanya asas konkordansi antara Nederlan Indie dan Nederland masuklah ke  dalam  pasal  1  W.v.S.  Nederlan  Indie  1918 (Moeljatno, 2002:24).

## B. Pengertian Asas Legalitas
Asas  legalitas  atau  asas nullum delictum,  nulla  poena  sine  praevia  lege poenali atau  dalam  bahasa  indonesia  berarti tidak  ada  delik,  tidak  ada  pidana  tanpa ketentuan  pidana  yang  mendahuluinya  atau menurut  Hazewinkel-Suringa  memakai  kata dalam  bahsa  Belanda: Geen  delict,  geen  straf zonder een voorafgaande . Sering pula dipakai istilah  latin: Nulum  crimen  sine  lege  stricta yang  artinya  tidak  ada  delik  tanpa  ketentuan yang  jelas  atau  Hazewinkel-Suringa  memakai kata  dalam  bahasa  Belanda: Geen  delict
zonder  een  precieze  wettelijke  bepaling (Andi Hamzah, 1994:40).
Berdasarkan penjelasan diatas, menurut Sudarto,  asas  legalitas  berisikan  dua  hal (Sudarto, 1990:22):
1. Suatu tindak pidana harus
dirumuskan/disebutkan  dalam  peraturan undang-undang. Mengenai  hal ini ada dua konsekuensi,  yang  pertama  adalah  bahwa perbuatan  sesorang  yang  tidak  tercantum dalam undang-undang sebagai suatu tindak pidana,  tidak  dapat  dipidana.  Jadi  dengan adanya  asas  ini  hukum  yang  tak  tertulis tidak berkekuatan untuk diterapkan.
Sedangkan  konskuensi  yang  kedua  adalah adanya anggapan bahwa larangan
penggunaan  analogi  untuk  membuat  suatu perbuatan  menjadi  suatu  tindak  pidana sebagaimana  dirumuskan  dalam  undang- undang.
2. Peraturan  undang-undang  ini  harus  ada sebelum terjadinys tindak pidana. Sehingga konsekuensinya adalah peraturan perundang-undangan  tindak  boleh    retro- aktif (berlaku surut).
Sedangkan menurut Moeljatno (2002 ;25), dari rumusan asas legalitas dapat ditarik kesimpulan bahwa:
1. Tidak  ada  perbuatan  yang  dilarang  dan diancam  dengan  pidana  kalau  hal  itu terlebih  dahulu  belum  dinyatakan  dalam suatu aturan undang-undang.
2. Untuk  menentukan  adanya  perbuatan pidana  tidak  boleh  digunakan  analogi (kiyas).
3. Aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut Menurut  Fajrimei,  dalam  tradisi  sistem civil  law ,  ada  empat  aspek  asas  legalitas  yang diterapkan  secara  ketat,  yaitu:  Peraturan perundang-undangan (law) , retroaktivitas (retroactivity) , lex certa , dan analogi. Mengenai  keempat  aspek  ini,  menurut  Roelof H  Haveman, though  it  might  be  said  that  not every  aspect  is  that  strong  on  its  own,  the combination  of  the  four  aspects  gives  a  more true meaning to principle of legality (Fajrimei A. Gofar, 2005:6).
1. Lex Scripta
Dalam  tradisi civil  law ,  aspek  pertama adalah penghukuman harus didasarkan pada undang-undang, dengan kata lain berdasarkan  hukum  yang  tertulis.  Undang- undang  ( statutory,  law )  harus  mengatur mengenai  tingkah  laku  (perbuatan)  yang dianggap  sebagai  tindak  pidana.  Tanpa undang-undang  yang  mengatur  mengenai perbuatan  yang  dilarang,  maka  perbuatan tersebut tidak bisa dikatakan sebagai tindak pidana.
Sehingga  dengan  adanya  ketentuan  ini konsekuensinya  adalah  bahwa  perbuatan- perbuatan pidana menurut hukum adat tidak dapat  dipidana,  sebab  di  situ  tidak ditentukan dengan aturan tertulis (Moeljatno, 2002:26).
2. Lex Certa
Dalam  kaitannya  dengan  hukum  yang tertulis, pembuat undang-undang (legislatif) harus  merumuskan  secara  jelas  dan  rinci mengenai  perbuatan  yang  disebut  dengan tindak  pidana.  Hal  inilah  yang  disebut dengan asas lex certa atau bestimmtheitsgebot . Pembuat undang- undang  harus  mendefinisikan  dengan  jelas tanpa samar-samar (nullum crimen sine lege stricta ), sehingga tidak ada perumusan yang ambigu  mengenai  perbuatan  yang  dilarang dan diberikan sanksi. Perumusan yang tidak jelas  atau  terlalu  rumit  hanya  akan memunculkan  ketidakpastian  hukum  dan menghalangi keberhasilan upaya penuntutan  (pidana)  karena  warga  selalu akan  dapat  membela  diri  bahwa  ketentuan- ketentuan  seperti  itu  tidak  berguna  sebagai pedoman perilaku.
3. Non-retroaktif Asas legalitas menghendaki bahwa ketentuan  peraturan  perundang-undangan yang  merumuskan  tindak  pidana  tidak dapat diberlakukan secara surut (retroaktif).
Dasar  pemikiran  dari  larangan  berlaku surut dalam asas legalitas adalah (Sudarto, 1990:22):
a. Menjamin kebebasan individu terhadap kesewenang-wenangan penguasa.
b. Bahwa pidana itu juga sebagai paksaan psychish ( psycologische dwang ).
Dengan adanya ancaman pidana terhadap orang  yang  melakukan tindak pidana, penguasa berusaha
mempengaruhi  jiwa  si  calon  pembuat untuk tidak berbuat.
4. Analogi
Seperti  disebutkan  di  muka,  asas  legalitas membatasi  secara  rinci  dan  cermat tindakan  apa  saja  yang  dapat  dipidana. Namun  demikian,  dalam  penerapannya, ilmu  hukum  memberi  peluang  untuk dilakukan  interpretasi  terhadap  rumusan- rumusan perbuatan yang dilarang tersebut. Dalam  ilmu  hukum  pidana  dikenal beberapa  metode  atau  cara  penafsiran, yaitu: penafsiran tata bahasa atau gramatikal,  penafsiran  logis,  penafsiran sistematis,  penafsiran  historis,  penafsiran teleologis  atau  sosiologis,  penafsiran kebalikan, penafsiran membatasi, penafsiran  memperluas,  dan  penafsiran analogi.
Dari  sekian  banyak  metode  penafsiran tersebut, penafsiran analogi telah menimbulkan  perdebatan  di  antara  para  yuris yang  terbagi  ke  dalam  dua  kubu,  menerima dan  menentang  penafsiran  analogi.  Secara ringkas,  penafsiran  analogi  adalah  apabila terhadap  suatu  perbuatan  yang  pada  saat dilakukannya  tidak  merupakan  tindak  pidana, diterapkan  ketentuan  hukum  pidana  yang berlaku  untuk  tindak  pidana  lain  yang mempunyai  sifat  atau  bentuk  yang  sama dengan  perbuatan  tersebut,  sehingga  kedua perbuatan  tersebut  dipandang  analog  satu dengan lainnya.

## C.  Asas Legalitas dalam KUHP
Kitab Undang-undang Hukum Pidana di Indonesia  adalah  berasal  dari Wetboek  van Strafrecht voor Nederland Indie yang menurut Undang-undang  RI  tahun  1946  No.  1 diberlakukan  di  Indonesia  sampai  dengan sekarang  meskipun  dengan  adanya  perubahan dan  tambahan.  KUHP  juga  menganut  asas legalitas  yang  disebutkan  dalam  pasal  1  ayat (1):
Suatu  perbuatan  tidak  dapat  dipidana, kecuali berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-undangan  pidana  yang  telah ada  terlebih  dahulu  ( Geen  feit  is strafbaar  dan  uit  kracht  van  eene daaraan
vooragegane wettelijke
strafbepaling ) Seperti  halnya  penjelasan  diatas, bahwa  asas  legalitas  yang  disebutkan  dalam pasal  1  ayat  (1)  KUHP  mengandung  tiga pengertian dasar (Adami Chazawi, 2005:172): 1. Ketentuan  hukum  pidana  itu  harus ditetapkan lebih dahulu secara tertulis.
Peraturan  perundangan  haruslah  tertulis karena  tertulis  berarti  harus  ditetapkan terlebih
dahulu
baru kemudian
diberlakukan.  Ketentuan  pidana  harus tertulis  tidak  saja  dalam  undang-undang,
tetapi juga tertulis dalam bentuk peraturan-peraturan  lainnya.  Jadi,  sumber hukum  pidana  bukan  hanya  undang- undang  dalam  arti  formil,  tetapi  juga dalam  arti  materiil  termasuk  Peraturan Pemerintah,  Perauran  Daerah,  Peraturan Presiden  dan  lainnya  sebagainya  yang mengandung aspek hukum pidana.
2. Dalam  hal  untuk  menentukan  suatu perbuatan  apakah  berupa  tindak  pidana ataukah  bukan,  tidak  boleh  menggunakan penafsiran analogi.
Alasan  mengapa  analogi  dilarang  dalam hukum  pidana  berpokok  pangkal  untuk menjamin  kepastian  hukum.  Dirasakan sebagai penyerangan dan pelanggaran atas kepastian  berlakunya  hukum  apabila analogi  ini  diberlakukan,  sebagaimana dasar  dibentuknya  rumusan  pasal  1  ayat (1)  KUHP  ialah  pada  latar  belakang kepastian hukum dalam rangka melindungi rakyat dari upaya
kesewenang-wenangan penguasa.
3. Ketentuan  hukum  pidana  tidak  boleh berlaku  surut  ( terugwerkend atau  retro aktif).
Ketentuan  pasal  1  ayat  (2)  KUHP merupakan  perkecualian  dalam  ketentuan tidak  boleh  berlaku  surut.  Hukum  pidana dapat  berlaku  surut  jika  memenuhi  tiga syarat, yaitu:
a. Harus  ada  perubahan  perundang- undangan mengenai suatu perbuatan; b. Perubahan itu terjadi adalah setelah perbuatan dilakukan;
c. Peraturan  yang  baru  itu  lebih menguntungkan  atau  meringankan bagi pelaku.

## D. Asas Legalitas dalam RKUHP
Rumusan pasal 1 RKUHP menunjukkan bahwa  adanya  penyimpangan  terhadap  asas legalitas, yaitu dalam ayat (3) yang berbunyi:
Ketentuan sebagaimana dimaksud pada  ayat  (1)  tidak  mengurangi berlakunya  hukum  yang  hidup  dalam masyarakat  yang  menentukan  bahwa seseorang  patut  dipidana  walaupun perbuatan  tersebut  tidak  diatur  dalam peraturan perundang-undangan.
Penerapan  pasal  1  ayat  (3)  ini  akan menimbulkan  penyimpangan  dari  dianutnya asas legalitas, yaitu berupa:
1. Ketentuan  hukum  pidana  itu  harus ditetapkan lebih dahulu secara tertulis ( lex scrypta ). Lex scrypta merupakan konsekuensi langsung dari nullum delictum,  nulla  poena  sine  praevia  lege poenali. Bahwa  suatu  perbuatan  dapat dikatakan tindak pidana jika telah ditentukan  terlebih  dahulu  oleh  peraturan tertulis.  Penerapan  pasal  1  ayat  (3) RKUHP  yang  memberlakukan  hukum yang hidup di masyarakat atau yang tidak tertulis  yang  ada  di  masyarakat  adalah penyimpangan  yang  jelas  terhadap  asas legalitas.  Peraturan  yang  tidak  tertulis dijadikan  dasar  dalam  menentukan  suatu perbuatan dapat dipidana atau tidak. Sehingga,  dengan  kata  lain,  jika  RKUHP ini  diterapkan,  seseorang  dapat  dijatuhi pidana atas perbuatannya  yang  melanggar peraturan yang tidak tertulis. Hal ini akan menyebabkan adanya ketidakpastian hukum,  karena  paraturan  tersebut  tidak dapat diketahui dengan baik oleh masyarakat luas dan dapat terjadi kesewenangan oleh hakim dalam
memutus perkara.
2. Ketentuan  hukum  pidana  itu  harus ditetapkan secara jelas dan rinci mengenai perbuatan  yang  disebut  dengan  tindak pidana  ( lex  certa ).  Pembuat  undang- undang harus mendefinisikan dengan jelas tanpa  samar-samar (nullum  crimen  sine lege stricta) , sehingga tidak ada perumusan yang ambigu mengenai perbuatan  yang  dilarang  dan  diberikan sanksi.  Telah  kita  ketahui  bahwa  hukum yang  hidup  di  masyarakat  adalah  yang tidak  tertulis,  sehingga  rumusannya  pasti tidak  dapat  dimunculkan  secara  jelas. Perumusan  yang  tidak  jelas  atau  terlalu rumit hanya akan memunculkan ketidakpastian  hukum  dan  menghalangi keberhasilan  upaya  penuntutan  (pidana) karena  penuntut  umum  akan  kesulitan dalam  merumusakan  tindak  pidana  yang telah dilakukan dalam Surat Dakwaan.
3. Dalam  hal  untuk  menentukan  suatu perbuatan  apakah  berupa  tindak  pidana ataukah  bukan,  tidak  boleh  menggunakan penafsiran analogi. Seperti yang disebutkan  secara  eksplisit  dalam  pasal  1 ayat (2) RKUHP tentang larangan analogi, penerapan  hukum  yang  hidup  dalam masyarakat akan  menimbulkan penafsiran analogi.  Hal  ini  disebabkan  karena pengertian  penafsiran  analogi  berarti bahwa  terhadap  suatu  perbuatan  yang pada  waktu  dilakukan  tidak  merupakan suatu  tindak  pidana,  tetapi  terhadapnya diterapkan  ketentuan  pidana  yang  berlaku untuk tindak pidana lain yang mempunyai sifat atau bentuk yang sama, karena kedua perbuatan  tersebut  dipandang  analog  satu dengan  yang  lain.  Melalui  penerapan hukum  yang  hidup  dalam  masyarakat, perbuatan yang semula bukan tidak pidana berdasarkan  KUHP  dapat  menjadi  tindak pidana,  tidak  lain  merupakan  suatu analogi.  Berdasarkan  hukum  yang  hidup dalam  masyarakat,  yang  deliknya  tidak diatur  dalam  ketentuan  pidana,  seseorang dapat  dimintai  pertanggungjawabannya. Hal semacam ini merupakan suatu bentuk analogi  yang  bersifat gesetz  analogi .
Padahal  telah  secara  tegas  dalam  Pasal  1 ayat (2) terdapat larangan analogi. Dengan demikian,  telah  terdapat  pertentangan antara Pasal 1 ayat (2) dan Pasal 1 ayat (3) RKUHP (Fajrimei A. Gofar, 2005:25).
Kalau  kita  kaji  lebih  mendalam,  dalam pasal  1  RKUHP  mengatur  hal-hal  yang  baru jika dibandingkan KUHP sekarang, di antaranya adalah:
1. Adanya  penjatuhan  “tindakan”  kepada pelanggar  hukum  pidana,  sedangkan dalam  KUHP  sekarang  tidak  dikenal tindakan  kalau  kita  mengacu  bunyi  pasal 10 KUHP;
2. Penggunaan  kata  “peraturan  perundang- undangan”  yang  berarti  bukan  hanya undang-undang saja, tetapi juga peraturan lain  di  bawah  undang-undang  sesuai dengan  Undang-undang  No.  10  tahun 2004  tentang  Pembentukan  Peraturan Perundang-undangan;
3. Larangan penggunaan analogi yang disebutkan  secara  eksplisit,  sedangkan dalam  KUHP  sekarang  tidak  disebutkan secara eksplisit;
4. Berlakunya  “hukum  yang  hidup  dalam masyarakat”, dalam KUHP sekarang tidak dikenal.
Seperti hal diatas, hal baru yang akan dibahas  lebih  mendalam  oleh  penulis  adalah tentang  berlakunya  hukum  yang  hidup  dalam masyarakat.  Selain  adanya  penyimpangan terhadap konsekuensi dianutnya asas legalitas, terdapat  tiga  permasalahan  teknis  yang  akan muncul  jika  RKUHP,  yang  memberlakukan hukum  yang  hidup  di  masyarakat  ini diberlakukan, yaitu:
1. Belum  jelasnya  pengertian  hukum  yang hidup di masyarakat Perumusan  pasal  1  RKUHP  maupun dalam  penjelasannya  tidak  menjelaskan secara  tegas  tentang  hukum  yang  mana yang hidup di dalam masyarakat. Pengertian  masyarakat  tidak  dijelaskan dengan  tegas,  masyarakat  dalam  lingkup yang  mana,  apakah  dalam  tingkat  desa, kota, atau provinsi. Kita telah mengetahui bahwa  masyarakat  kita  terbagai  dalam
kelompok-kelompok yang terbentuk berdasarkan  suatu  ikatan  tertentu,  dimana aturan  dalam  suatu  kelompok  ada  yang berbeda  dengan  yang  ada  di  kelompok yang lain. Jika dilihat dari timbulnya atau waktu  berlakunya  hukum  yang  ada  di masyarakat,  apakah  juga  hukum  atau aturan  yang  baru  saja  disepakati  oleh sebagian  masyarakat  atau  dalam  suatu kelompok  masyarakat,  sudah  otomastis dapat diberlakukan kepada seluruh masyarakat  atau  kelompok  yang  lain  dan berlaku saat itu juga.
Kemungkinan  yang  juga  bisa  terjadi adalah  tentang  dasar  diberlakukannya suatu  aturan  atau  hukum  yang  ada  di masyarakat berdasarkan tempat terjadinya perbuatan. Apakah atauran
yang diberlakukan  mengikuti  tempat  terjadinya perbuatan  (asas  teritorialitet),  atau  orang yang melakukan
perbuatan (asas personalitet)  atau  bahkan  berdasarkan pada  asas  universal.  Jika  terdapat  suatu kelompok  masyarakat  yang  menerapakan hukum  agama  yang  dianutnya,  apakah hukum agama itu juga berlaku bagi orang lain,  bukan  dari  kelompok  itu,  yang melakukan perbuatan terlarang di kelompok  masyarakat  itu,  sedangkan orang  lain  tersebut  bukan  beragama  yang sama dengan masyarakat tersebut. Tentang  terjadi  perbedaan  dalam  hal batasan  atau  bentuk  sanksi  atau  hukuman antara hukum tertulis dengan hukum yang hidup  dalam  masyarakat,  hukum  yang manakah  yang  harus  dijadikan  pegangan oleh  hakim  dalam  memutus  perkara tersebut.  Hal-hal  seperti  yang  disebutkan diatas  inilah  yang  masih  menjadi  kendala dalam penerapan RKUHP.
2. Kesulitan jaksa dalam merumusakan delik dalam dakwaannya
Seorang jaksa atau penuntut umum dalam menyusun  dakwaannya  harus  dilakukan cermat  dan  jelas,  agar  dakwaannya  dapat diterima  oleh  majelis  hakim.  Penyusunan dakwaan yang cermat dan jelas, agar tidak terjadi  dakwaan  kabur,  harus  dapat
dirumuskan  dengan  baik  antara  perbuatan yang  didakwakan  dengan  aturan  yang menjadi  dasar  dakwaan  atas  perbuatan tersebut.  Jika  aturan  yang  menjadi  dasar dakwaan  telah  jelas  dirumuskan  oleh pembuat  aturan,  maka  jaksa  sebagai penuntut  umum  akan  lebih  mudah  dalam menyusun surat dakwaannya. Namun jika aturan  yang  menjadi  dasar  dakwaan  tidak jelas  atau  bahkan  tidak  tertulis,  penuntut umum  akan  kesulitan  dalam  penyusunan surat  dakwaan.  Peraturan  yang  tidak  jelas akan menimbulkan penafsiran yang seluas-luasnya,  atau  penafsiran  yang bertujuan  mencari  kebenaran  terhadap argumentasi yang diberikan. Jelaslah bahwa penafsiran antara penuntut umum dengan panafsiran penasehat hukum  akan  bertolak  belakang,  karena mereka menafsirkan aturan tersebut seluas-luasnya untuk mendukung argumentasinya. Hal ini akan memunculkan akan adanya ketidak pastian  hukum  dalam  panarapan  suatu aturan.
3. Terlalu banyaknya sumber hukum formal Diakuinya hukum yang hidup di masyarakat,  walaupun  dengan  adanya batasan  sepanjang  sesuai  dengan  nilai- nilai Pancasila atau prinsip-prinsip hukum umum  yang  diakui  oleh  masyarakat bangsa-bangsa,  akan  menciptakan  ratusan atau bahkan ribuan sumber-sumber hukum  formal  yang  baru,  sejalan  dengan jumlah  kelompok  masyarakat yang ada di Indonesia. Hal
ini selain akan
menciptakan  ketidakpastian  hukum,  juga dapat  menciptakan  kebingungan  aparat penegak  hukum  dalam  menyelesaikan suatu  perkara.  Tuntutan  yang  kemudian timbul  adalah  aparat  penagak  hukum diharuskan  mampu  menguasai  hukum- hukum  yang  hidup  di  masayarakat,  baik hukum materiil maupun hukum formilnya.

## PENUTUP
A.  Kesimpulan Pasal 1 ayat (3) merupakan inkonsistensi  dalam  penerapan  asas  legalitas, yaitu dalam hal:
1. Ketentuan  hukum  pidana  itu  harus ditetapkan lebih dahulu secara tertulis ( lex scrypta ), namun dalam pasal 1 pengakuan terhadap hukum yang hidup di masayarakat  adalah  pengakuan  terhadap hukum yang tidak tertulis.
2. Ketentuan  hukum  pidana  itu  harus ditetapkan secara jelas dan rinci mengenai perbuatan  yang  disebut  dengan  tindak pidana  ( lex  certa ),  namun  dalam  hukum yang  hidup  dalam  masyarakat  jelas-jelas tidak ditetapkan secara jelas dan rinci.
3. Dalam  hal  untuk  menentukan  suatu perbuatan  apakah  berupa  tindak  pidana ataukah  bukan,  tidak  boleh  menggunakan penafsiran  analogi.  Melalui  penerapan hukum  yang  hidup  dalam  masyarakat, perbuatan yang semula bukan tidak pidana berdasarkan  KUHP  dapat  menjadi  tindak pidana.
Dalam  palaksanaan  RKUHP  akan terdapat 3 permasalahan teknis yaitu:
1. Belum  jelasnya  pengertian  hukum  yang hidup  di  masyarakat  sehingga  tidak  dapat menjamin kepastian hukum.
2. Kesulitan jaksa dalam merumusakan delik dalam  dakwaannya,  sehingga  meng- hambat penyelesaian suatu perkara.
3. Terlalu banyaknya sumber hukum formal.

## B.  Saran
Memberlakukan  asas  legalitas  secara murni  untuk  menjamin  kepastian  hukum, dengan  cara  mengubah  RKUHP,  sehingga menerapkan  prinsip-prinsip  atau  konsekuensi dianutnya  asas  legalitas  yaitu  hukum  harus tertulis,  dirumuskan  secara  jelas  dan  terinci, larangan  penafsiran  analogi  dan  tidak  berlaku surut.

## DAFTAR PUSTAKA
A.  Literatur Chazawi, Adami , 2005, Pelajaran Hukum Pidana Bagian I , PT. RajaGrafindo Persada, Jakarta Gofar,  Fajrimei  A. ,  2005, Asas  Legalitas  Dalam Rancangan KUHP 2005 , ELSAM, Jakarta Hamzah,  Andi ,  1994, Asas-asas  Hukum  Pidana ,  Rineka Cipta, Jakarta Moeljatno ,  2002, Asas-asas  Hukum  Pidana ,  Rineka Cipta, Jakarta Prasetyo,  Teguh, 2005, Hukum  Pidana  Maretiil  Jilid  I , Kurnia Kalam, Yogyakarta
Prodjodikoro,  Wirjono , 2003, Asas-asas  Hukum Pidana di Indonesia , Refika Aditama, Bandung Sudarto ,  1990, Hukum  Pidana  I ,  Yayasan  Sudarto, Semarang
B. Peraturan Perundang-undangan Kitab Undang-undang Hukum Pidana Rancangan Kitab Undang-undang Hukum Pidana 2005
C. Lain-lain http://www.suarapembaruan.com http://www.hukumonline.com http://www.elsam.or.id