## REKONSTRUKSI DARI PENEGAKAN UNDANG-UNDANG MENUJU PENEGAKAN HUKUM DEMI KEADILAN YANG SUBSTANTIF

## Budimansyah
Fakultas Hukum Universitas Panca Bhakti, Pontianak
Email korespondensi: budimansyahmh@gmail.com

## Abstrak
Hukum  pidana  diciptakan  dengan  sifatnya  yang  senantiasa  mengatur  dan  memberikan sanksi  bagi  siapa  saja  yang  melanggar  dan  fungsi  hukum  pidana  adalah  sebagai  upaya terakhir (ultimum  remedium). Tujuan  dari  hukum  adalah  keadilan  hukum  (filosofis), kepastian  hukum  (yuridis)  dan  kemanfaatan  hukum  (sosiologis),  ketiga  tujuan  hukum tersebut  harus  dapat  berjalan  beriringan  sehingga  dapat  dicapai  dalam  muara  penegakan hukumnya,  yaitu  bahwa  dalam  setiap  proses  penegakan  hukum  baik  pada  tingkat penyidikan,  penuntutan,  dan  pemeriksaan  di  pengadilan  dan  di  dalam  putusan  hakim haruslah mengandung unsur keadilan, kepastian hukum dan kemanfaatan yang merupakan tujuan  dari  hukum  itu  sendiri,  akan  tetapi  dilema  muncul  kemudian  ketika  ketiga  tujuan hukum  itu saling  berbenturan  maka  yang  dikedepankan  adalah  tujuan  dari  hukum  berupa kemanfaatan  hukum.  Penegakan  hukum  pidana  haruslah  dilakukan  dengan  ilmu  hukum, tafsir terhadap pasal-pasal pidana terlebih dalam  tataran penerapan pasal-pasal tersebut di dalam  teori  dan  praktek  tidaklah  bisa  dilakukan  dengan  melihat  bahwa  masalah  hukum pidana  adalah  masalah hitam  putih pasal  saja,  melainkan  harus  melihat  lebih  jauh  dan mendalam.  Penegakan  hukum  tidak  dapat  dilakukan  dengan  paradigma legal  positivistik dengan sifat kekakuan karena tujuan dari hukum pidana adalah tujuan untuk mendapatkan kebenaran  materiel  atau  kebenaran  sesungguhnya  dari  sebuah  peristiwa  pidana.  Apabila penegakan  hukum  dilakukan  dengan  sifat  kekakuan  dengan  melihat  masalah  pidana hanyalah  masalah hitam  putih pasal  saja  maka  kemudian  keadilan  yang  didapat  pada akhirnya adalah keadilan prosedural bukan keadilan substanstif. Penegakan hukum berbeda dengan  penegakan  undang-undang,  dan  tugas  dari  aparat  penegak  hukum    adalah menegakkan hukum bukan menegakkan undang-undang semata karena apabila penegakan undang-undang  yang  dilakukan  maka  keadilan  yang  didapat  adalah  keadilan  formal prosedural  sementara  jika  penegakan  hukum  yang  dilakukan  maka  muara  yang  didapat adalah  keadilan  substansial.  Aparat  penegak  hukum  harus  berani  keluar  dari  paham  dan cara berhukum positvistik, karena tugas aparat penegak bukan hanya menegakkan undang- undang  semata  tetapi  juga  menegakkan  hukum,  hal  tersebut  dapat  dilihat  dari  beberapa peraturan  perundang-undangan  yaitu  UUD  NRI  Tahun  1945,  Undang-Undang  Nomor  2 Tahun  2002  tentang  Kepolisian,  Undang-Undang  Nomor  48  Tahun  2009  tentang Kekuasaan  Kehakiman,  Undang-Undang  Nomor  16  Tahun  2004  tentang  Kejaksaan,  dan
Undang-Undang  Nomor  12  Tahun  2011  tentang  Pembentukan  Peraturan  Perundang- undangan,  dimana  dalam  undang-undang  tersebut  terlihat  jelas  dan  tegas  ada  pemisahan antara hukum dan peraturan perundang-undangan dan tugas aparat penegak hukum  adalah menegakkan hukum bukan undang-undang semata serta kewajiban hakim untuk menggali dan memahami rasa keadilan yang hidup di masyarakat yang bersumber dari hukum tidak tertulis.
Kata kunci: Rekonstruksi, Penegakan Hukum, Keadilan Substantif

## A. PENDAHULUAN
Indonesia adalah Negara hukum 1 atau Negara yang berdasarkan atas hukum, hal ini  bermakna  bahwa  penyelenggaraan kenegaraan  harus  berdasar  pada  aturan hukum  yang  berlaku.  Pemberlakuan hukum  di  Indonesia  sebagaimana  dikenal sekarang sebagai hukum tertulis bersumber  dari  3  (tiga)  sumber  hukum yaitu  Eropa  Kontinental,  hukum  islam dan  hukum  adat.  Indonesia  mengadopsi sistem hukum eropa kontinental disebabkan  latar  belakang  historis  yaitu bahwa  Indonesia  adalah  Negara  bekas jajahan Belanda dan dengan asas konkordansi  bahwa  hukum  di  negeri
1 Cara  berhukum  kita  tidak  menghadapmukakan Rechtaat dan  Rule  of  Law  (RoL)  sebagai  dua konsepsi yang bersifat alternatif dan dipertentangkan,  melainkan  suatu  konsepsi  yang bersifat kumulatif, sehingga tidak ada kegamanagan  dalam  berhukum.  Perpaduan  dua konsepsi  ini  adalah  tepat  bagi  Indonesia  yang sangat  beragam.  Moh.  Mahfud  MD  meminjam istilah prismatiknya Fred W. Riggs,  menyebutkan dengan  istilah  hukum  prismatik,  yaitu  cara berhukum  yang  tidak  mengambil  salah  satunya, secara  mutlak-kategoris,  melainkan  mengambil unsur-unsur  yang  baik  dari  konsep-konsep  yang berbeda.  Lihat  Budimansyah  dalam  Orang Madura  dan  Pergulatannya  Dengan  Hukum, halaman 12-13
jajahan  disamakan  dengan  hukum  di negeri  penjajah,  kemudian  secara  yuridis dikuatkan  dengan  Pasal II  Aturan Peralihan  ketika  itu 2 bahwa  semua  badan dan  peraturan  tetap  berlaku  sebelum diadakan  yang  baru  sehingga  dua  alasan ini menjadi penyebab mengapa  Indonesia mengadopsi sistem hukum Eropa
Kontinental. Undang-undang yang berlaku  di  Indonesia  digali  dari  nilai  – nilai  hukum  yang  hidup  di  masyarakat yaitu  hukum  tidak  tetulis  berupa  hukum adat,  kebiasaan  dan  kearifan  local (local wisdom) .  dimana  sumber  hukum  yang tidak  tertulis  ini  tidak  dapat  dipungkiri banyak  ditemui  di  Indonesia  sebagai hukum yang hidup serta mempunyai daya ikat dan sanksi.
Hukum  yang  berlaku  di  Indonesia saat  ini  lebih  berwarna  positivistik  yang artinya bahwa dalam paradigma berhukum  lebih  mengedepankan  hukum tertulis saja seperti undang-undang, peraturan  pemerintah,  peraturan  daerah dan sebagainya, serta dalam penegakannya  selalu  mengagungkan  asas
2 Amandemen UUD keempat menempatkan Pasal II  Aturan  Peralihan  (segala  peraturan  perundang- undangan  yang  ada  masih  tetap  berlaku  selama belum  diadakan  yang  baru  menurut  Undang- Undang  Dasar  ini)  menjadi  di  Pasal  I  Aturan Peralihan.
legalitas  sehingga  penegakan  hukumnya bersifat  kaku  serta  mengenyampingkan hukum  yang  tidak  tertulis  (kearifan lokal).
Penegakan  hukum  yang  dilakukan dengan  watak  positivistik  yang  begitu kental dapat dipahami baik secara historis maupun  yuridis.  Secara  historis  misalnya adalah  bahwa  Indonesia  adalah  Negara bekas  jajahan  Belanda  yang  dengan  asas konkordansinya  kemudian  menerapkan hukumnya di Indonesia, dimana hukum di Negara  Belanda  menganut  sistem  hukum eropa  kontitental  dan  secara  yuridis dengan Pasal 1 ayat 1 KUHP menyatakan bahwa “suatu  perbuatan  tidak  dapat dipidana,  kecuali  berdasarkan  kekuatan ketentuan peraturan perundang- undangan pidana yang telah ada” . Di  dalam  praktek  penegakan  hukum di  Indonesia  hukum  adalah  undang- undang  sehingga  di  luar  dari  undang- undang  tidak  ada  hukum  dan  hukum selalu  dimaknai  secara  tetulis,  aparat penegak  hukum  baik  itu  pada  tingkat penyidikan,  penuntutan  dan  pemeriksaan di  pengadilan  masih  menjadi  corong undang-undang  dan  paradigma  yang digunakan  melihat  suatu  tindak  pidana dari  aspek hitam  putih pasal  saja, sehingga kemudian keadilan yang didapat juga adalah keadilan  yang kaku, keadilan yang  prosedural  bukan  keadilan  yang substantif.
Realitas  di  lapangan  atau  dalam praktik  penegakan  hukum  menyatakan bahwa  kasus-kasus  kecil  yang  apabila ditinjau  dari  aspek  finansial  tidak  begitu menimbulkan kerugian yang besar terhadap  korban  kemudian  juga  dari aspek  sosial  tidak  begitu  berdampak signifikan  terhadap  kegoncangan  sosial akan  tetapi  kemudian  aparat  penegak
hukum dengan tangan Negara melakukan proses  penegakan  hukum  formal  dengan tanpa  lagi  melihat  sisi  kerugian  yang diderita oleh korban dan tidak menempatkan  fungsi  hukum  pidana sebagai ultimum remedium (upaya terakhir). Hal tersebut tentu akan menimbulkan  dilema  antara  penegakan undang-undang  yang  bermuara  pada keadilan prosedural dan penegakan hukum  yang  bermuara  pada  keadilan substantif .

## B. PEMBAHASAN
Warna  penegakan  hukum  di  suatu Negara  tidak  bisa  dilepaskan  dari  sistem hukum  apa  yang  dianut,  Indonesia menganut sistem hukum Eropa Kontinental  dimana  dalam  sistem  hukum Eropa  Kontinental  sifatnya  adminstratif berbeda  dengan  sistem  hukum  di  Anglo Saxon  yang  sifatnya  yudisial.  Penegakan hukum  di  Indonesia  berwatak  positivistik dengan  mengangungkan  asas  legalitas, hukum tertulis dan kekakuannya, walaupun  tidak  dapat  dipungkiri  bahwa penegakan hukum dengan watak demikian  mempunyai  kelebihan  di  satu sisi  yaitu  adanya  kepastian  hukum  dan kepastian  hukum  merupakan  ruhnya ajaran  positivisme  hukum,  akan  tetapi  di sisi  lain  mempunyai  banyak  kekurangan yaitu bahwa tergusurnya kemanfaatan dan keadilan  karena  sebuah  kepastian  hukum karena  penegakan  hukum  dilakukan dengan  cara  yang kaku  dan konvensional sehingga  muara  yang  didapat  adalah keadilan yang kaku dan prosedural bukan keadilan yang substansial.
Secara embrionial positivisme hukum lahir  dari  positivisme,  suatu  paham
falsafah  yang  berkembang  di  Eropa Kontinental, khususnya di Prancis dengan dua  eksponennya  yang  terkenal,  yaitu Henri  Saint  Simon  (1760-1825)  dan August Comte (1798-1857). Dalam positivisme  hukum,  hukum  yang  berlaku dalam ilmu pengetahuan
alam dirumuskan berdasarkan anggapan bahwa alam  dapat  diidentifikasi  dan  hasilnya tidak  tergantung  dari  ruang  dan  waktu. Positivisme  ini  berkembang  berkat  usaha gigih dari August Comte. Comte mengatakan terdapat hukum perkembangan  yang  menguasai  manusia dan  segala  gejala  hidup  bersama  dan  itu mutlak. Inilah yang oleh Comte disebutnya  sebagai  tiga  tahap,  artinya tiap-tiap  masyarakat  mesti  melalui  tiga tahap  itu,  pertama  tahap  teologis,  kedua tahap  metafisik  dan  ketiga  tahap  positf. Pemikiran  positivisme  ini  kemudian digunakan dalam hukum sehingga menjelma  menjadi  aliran  positivisme hukum.  Aliran  ini  lahir  pada  abad  ke-19. Dua  eksponen  utamanya  yang  terkenal adalah  John  Austin  dan  Hans  Kelsen. Austin  mengatakan  bahwa  hukum  tidak lain adalah perintah penguasa. 3
Berkembangnya  positivisme  hukum di  Indonesia  didukung  kuat  dengan pemberlakuan  Pasal  1  ayat  1  KUHP menyatakan  bahwa “suatu  perbuatan tidak dapat dipidana, kecuali berdasarkan kekuatan ketentuan
peraturan  perundang-undangan  pidana yang telah ada” ,  asas  ini  dikenal  dengan asas  legalitas  dengan  3  (tiga)  ciri  pokok
3 Mahrus Ali, 2009, Menggugat Dominasi Hukum Negara, Penyelesaian Perkara Carok
Berdasarkan  Nilai-Nilai  Budaya  Masyarakat Madura, Yogyakarta:  Rangkang-Indonesia,  Hlm. 82-83.
yaitu pertama, hukum  pidana  harus tertulis  berwujud  peraturan  perundang- undangan di luar dari peraturan perundang-undangan  tidak  ada  pidana, kedua, tidak  boleh  menggunakan  analogi karena  pada  saat  ditafsirkan  secara analogi maka keberlakuan hukum diperluas sehingga menimbulkan ketidakpastian  hukum  dimana  kepastian hukum  merupakan  spirit  dan  ruhnya aliran positivisme hukum dan ketiga tidak boleh berlaku surut (non-retroaktif).
Asas  legalitas  diciptakan  oleh  Paul John Anselm von Feuerbech (1775-1833), seorang  sarjana  hukum  pidana  Jerman dalam  bukunya lehrbuch  des  penlichen recht pada tahun 1901. Menurut Bambang Peornomo, apa yang
dirumuskan  oleh  Feuerbach  mengandung arti  yang  sangat  mendalam,  yang  dalam bahasa  latin  berbunyi: nulla  poena  sine lege; noela sine cimen, noela crimen sine poena  legali. Ketiga  frasa  tersebut kemudian  dikembangkan  oleh  Feuerbach mejadi  adagium nullum  delectum,  nulla poena sine praevia legi poenali. 4
Kearifan  lokal (local  wisdom) terdiri dari dua kata yaitu kearifan (wisdom) dan lokal (local) , secara umum maka kearifan lokal (local  wisdom) dapat  dipahami sebagai gagasan-gagasan setempat (lokal) yang  bersifat  bijaksana,  penuh  kearifan, bernilai  baik,  yang  tertanam  dan  diikuti oleh anggota masyarakatnya.
Kearifan lokal dikonsepsikan sebagai kebijakan setempat (local wisdom) , pengetahuan  setempat (local  knowladge) , kecerdasan  setempat (local  genius) .
Kearifan  lokal  adalah  sikap,  pandangan
4 Eddy  O.S  Hiariej,  2009, Asas  Legalitas  & Penemuan Hukum Dalam Hukum Pidana, Jakarta: Penerbit Erlangga, Hlm. 7.
dan  kemampuan  suatu  komunitas  di dalam  mengelola  lingkungan  rohani  dan jasmaninya,  yang  memberikan  kepada komunitas  itu  daya  tahan  dan  daya tumbuh  di  dalam  wilayah  dimana komunitas  itu  berada.  Dengan  kata  lain kearifan  lokal  adalah  jawaban  kreatif terhadap  situasi  geografis,  historis  dan situasional yang bersifat lokal.
Kearifan  lokal  adalah  pandangan hidup  dan  ilmu  pengetahuan  serta berbagai strategi kehidupan yang berwujud  aktifitas  yang  dilakukan  oleh masyarakat lokal dalam menjawab berbagai  masalah  dalam  pemenuhan kebutuhan  mereka,  kearifan  lokal  pada dasarnya dapat dipandang sebagai landasan  bagi  pembentukan  jati  diri bangsa secara nasional.
Kearifan  lokal  diartikan  sebagai usaha manusia dengan menggunakan akal budinya  (koginisi)  untuk  bertindak  dan bersikap  terhadap  sesuatu  objek  atau peristiwa  yang  terjadi  dalam  ruang tertentu. Wisdom dapat  diartikan  sebagai suatu  kearifan  dalam  menggunakan  akal pikirannya terhadap sesuatu.
Kearifan lokal merupakan pengetahuan eksplisit yang muncul dalam periode  yang  cukup  panjang  bersamaan dengan peradaban manusia, proses peradaban yang begitu panjang kemudian melekat  dalam  masyarakat  menjadikan kearifan  lokal  sebagai  energi  potensial yang tidak sekedar sebagai acuan tingkah laku  seseorang  tetapi  jauh  dari  itu  bahwa kearifan  lokal  mampu  mendinamisasi kehidupan masyarakat yang penuh peradaban.
Wujud  kearifan  lokal  tercermin  ke dalam  berbagai  jenis  tradisi  dan  budaya diantaranya  nyanyian,  pepatah,  sasanti, petuah,  semboyan,  ujaran  dan  kitab-kitab
kuno  yang  melekat  pada  perilaku  sehari- hari. Kearifan lokal biasanya tercermin ke dalam  kebiasaan-kebiasaan  hidup  yang berlangsung lama, keberlangsungan kearifan lokal akan tercermin dalam nilai- nilai  yang  berlaku  pada  kelompok masyarakat  tertentu  yang  biasanya  akan menjadi  bagian  hidup  tak  terpisahkan yang  dapat  diamati  melalui  sikap  dan perilaku sehari-hari.
Kearifan lokal (local wisdom) berupa ujaran  di  masing-masing  daerah  berbeda- beda  sebagaimana  berikut  ; alon  –  alon asalkan  klakon (jawa  tengah), rawe  – rawe rantas malang-malang putung (jawa timur) ,  ikhlas  kiai  ne  manfaat  ilmu  ne, patuh guru ne barokah urip-e
(masyarakat  Pesantren) , begitu  juga kearifan  lokal  yang  lain  seperti nglurung tanpa  bala (menyerang  tanpa  pasukan), menang  tanpa  ngasorake (menang  tanpa membuat  malu), digdaya  tanpa  aji (sakti tanpa  senjata) ,  ajining  nalar  ngluwihi dinar  sak  latar (kemampuan  olah  pikir  / logika lebih berharga dibandingkan dengan uang yang banyak) alam takambang  jadi  guru (alam  tergelar menjadi guru kita atau hikmah pengalaman). Masalah penegakan hukum
sebenarnya  merupakan  masalah  atau persoalan  yang  dihadapi  oleh  setiap masyarakat  walaupun  kemudian  setiap masyarakat dengan karekteristiknya masing-masing  mungkin  memberikan corak  permasalahan  tersendiri  di  dalam kerangka  penegakan  hukumnya.  Namun setiap  masyarakat  sudah  barang  tentu mempunyai  tujuan  yang  sama  agar  di dalam  masyarakat  tercipta  kedamaian sebagai  buah  dari  penegakan  hukum  itu sendiri.
Penegakan  hukum  selalu  ditekankan pada  aspek  penegakan  undang-undang, asumsi  seperti  ini  adalah  sangat  sekali keliru  karena  hukum  itu  harus  dilihat dalam  suatu  sistem  yang  berkerja  saling berkaitan  satu  sama  lain.  Sistem  hukum tidak  hanya  mengacu  pada  aturan (codes of  rules) dan  pengaturan (regulations) namun  mencakup  bidang  yang  luas meliputi  struktur,  lembaga  dan  proses (procedure) yang mengisinya serta terkait dengan hukum  yang hidup di  masyarakat (living law) termasuk di dalamnya adalah kearifan  lokal (local  wisdom) serta budaya hukum (legal culture). Penegakan hukum
adalah serangkaian  upaya  yang  dilakukan  oleh aparat  penegak  hukum  dan  institusi Negara  mulai  dari  kebijakan  formulasi, aplikasi  dan  eksekusi,  artinya  bahwa penegakan  hukum  dalam  arti  luas  adalah bagaimana  membuat  sebuah  undang– undang  atau  produk  hukum  yang  baik,
kemudian bagaimana bisa mengaplikasikan  produk  hukum  tersebut secara efektif pada
tataran implementasinya  dan  terakhir  adalah bagaimana  menjadikan  para  narapidana yang  diputus  oleh  putusan  hakim  dibina pada lembaga pemasyarakatan.
Bicara  soal  hukum  sebagai  suatu sistem,
Lawrence M. Freidman
mengemukakan adanya komponen- komponen yang terkandung dalam hukum yaitu : 5
1. Komponen  yang  disebut  dengan strukur.  Ia  adalah  kelembagaan  yang diciptakan oleh sistem hukum seperti pengadilan negeri, pengadilan
5 Esmi Warasih, 2005, Pranta Hukum Sebuah Telaah Sosiologis, Semarang: PT. Suryandaru Utama, hlm 81-82.
administrasi  yang  mempunyai  fungsi untuk  mendukung  bekerjanya  sistem hukum itu sendiri. Komponen struktur ini memungkinkan pemberian pelayanan dan pengarapan hukum secara teratur.
2. Komponen  substansi  yaitu  berupa norma-norma hukum, baik itu peraturan-peraturan,
keputusan-
keputusan  dan  sebagainya  yang semuanya  dipergunakan  oleh  para penegak hukum maupun oleh mereka yang diatur.
3. Komponen  hukum  yang  bersifat cultural. Ia terdiri dari ide-ide, sikap- sikap,  harapan  dan  pendapat  tentang hukum.  Kultur  hukum  ini  dibedakan antara internal  legal  culture yakni kultur hukumnya lawyers dan judged’s, dan external  legal  culture yakni kultur hukum masyarakat pada umumnya.
Banyak  sub  budaya  dari  suku-suku yang  ada,  agama,  kaya,  miskin,  penjahat dan  polisi  mempunyai  budaya  yang berbeda  antara satu  dengan  yang lainnya. Faktor pendorong dan penghambat penegakan hukum di Indonesia sebagaimana  disebutkan  di  atas  adalah struktur  hukum,  substansi  hukum  dan budaya  hukum.  Ketiga  sub-sistem  ini bekerja  saling  berkaitan  satu  sama  lain, tidak  akan  berjalan  efektif  dan  terjadi kepincangan  jika  salah  satu  sub-sistem tidak  berjalan  secara  maksimal.  Oleh karena  itu  bagaimana  bekerja  hukum  di masyarakat  mengenai  pendorong  dan penghambatnya, sangat tergantung kepada ketiga sub-sistem ini.
Lebih jauh berbicara mengenai efektivitas  penegakan  hukum,  maka pendorong  dan  penghambat  penegakan
hukum senantiasa dipengaruhi oleh berbagai faktor, yaitu:
a. Faktor hukum itu sendiri;
b. Faktor  penegakan  hukum,  yakni pihak-pihak yang menerapkan hukum;
c. Faktor sarana penegakan hukum;
d. Faktor  masyarakat,  yakni  lingkungan dimana  hukum  tersebut  diterapkan; dan
e. Faktor  kebudayaan  dari  masyarakat dimana hukum itu diterapkan. 6
Di  dalam  praktek,  penegakan  hukum selalu  menggunakan  pendekatan  formal prosedural  artinya  bahwa  aparat  penegak hukum  selalu  melihat  suatu  kasus  atau tindak  pidana  dari  kaca  mata hitam  putih pasal  saja,  sehingga  kemudian  muaranya adalah  bahwa  keadilan  yang  didapat adalah  keadilan  formal  prosedural  bukan keadilan yang substansial.
Hukum  pidana  adalah  bagian  dari hukum  publik  dimana  tujuan  yang  ingin dicapai  dari  hukum  pidana  atau  dalam peristiwa  pidana  adalah  kebenaran  yang subtansial. Berbeda dengan hukum perdata, dimana tujuan yang ingin dicapai dalam hukum perdata adalah semata-mata kebenaran  formal  prosedural.  Keaktifan hakim  di  dalam  menyidangkan  kasus perdata  adalah  pasif  yaitu  bahwa  hakim tidak  boleh  memutuskan  selain  apa  yang diminta  oleh  penggugat (ultra  petita) , sedangkan dalam hukum pidana keaktifan hakim  adalah  suatu  keniscayaan  dan keharusan  dimana  hakim  harus  benar- benar  menggali  dan  menemukan  hukum demi mendapatkan keadilan yang
6 Soerjono  Soekanto,  2004, Faktor-faktor  Yang Mempengaruhi  Penegakan  Hukum ,  Jakarta:  PT.
Raja Grafindo Persada, h.5.
substansi  dan  kewajiban  hakim  tidak hanya  menggali  keadilan  akan  tetapi menggali nilai-nilai hukum yang hidup di masyarakat  yang  berasal  dari  sumber hukum tidak tertulis.
Asas  keaktifan  hakim (dominus  litis) dalam penegakan hukum tentu mempunyai batasan-batasan, karena hakim  dalam  memutus  perkara  tidak boleh menjatuhi hukuman di luar dari apa yang didakwakan di dalam surat dakwaan,  melainkan  hakim  hanya  boleh menjatuhkan  hukuman  atau  vonis  jika memang apa yang didakwakan oleh jaksa adalah  memang  benar-benar  terbukti secara  sah  dan  meyakinkan,  sebaliknya jika  apa  yang  didakwakan  dalam  surat dakwaan  tidak  dapat  dibuktikan  maka terdakwa  harus  diputus  bebas.  Timbul kemudian  permasalahan  yaitu  bahwa bagaimana  seandainya  surat  dakwaan yang  dibuat  oleh  jaksa  penuntut  umum memang sengaja dibuat untuk tidak dapat dibuktikan  di  pengadilan,  misalnya  pada kasus kecelakaan lalu lintas yang menimbulkan  banyak  korban  kemudian agar pelaku dapat dijatuhi hukuman  yang berat  maka  penyidik  menjeratnya  dengan pasal 340 KUHP (pembunuhan
berencana)  kemudian  berkas  perkara dilimpahkan  ke  kejaksaan  dan  dibuat surat dakwaan, maka ketika di persidangan kemudian tidak dapat dibuktikan  dakwaannya  dan  terdakwa wajib  diputus  bebas.  Asas  keaktifan hakim (dominus  litis) dalam  hal  ini  tentu dipertanyakan,  karena  asas  keaktifan hakim (dominus  litis) pun  masih  terikat pada  paham  bahwa  hakim  tidak  boleh menjatuhkan  hukuman  selain  dari  apa yang  didakwakan  oleh  jaksa  penuntut umum.
Tujuan  hukum  sesungguhnya  adalah untuk mencapai kepastian hukum
(yuridis), keadilan (filosofis) dan
kemanfaatan  (sosiologis),  sulit  untuk menemukan tujuan hukum secara bersamaan  yaitu  di  satu  sisi  harus mencerminkan kepastian
hukum sementera  di  sisi  lain  tidak  mengabaikan keadilan  dan  kemanfaatan,  akan  tetapi ketika  semua  tujuan  berbenturan  maka yang  dikedepankan  adalah  kemanfaatan bukan kepastian atau keadilan.
Penegakan hukum sesungguhnya tidak  sama  dengan  penegakan  undang- undang, penegakan undang-undang selalu bersandar  pada  aturan  tertulis  sedangkan penegakan hukum seharusnya tidak hanya bersandar pada penegakan hukum tertulis saja  tetapi  harus  juga  dilandaskan  pada hukum  tidak  tertulis,  karena  sesuai dengan terminologi dari hukum itu sendiri yang artinya bahwa hukum  adalah aturan baik  tertulis  maupun  tidak  tertulis  maka penegakan hukum harus diartikan penegakan  hukum  yang  tidak  hanya tertulis  saja  tetapi  juga  tidak  tertulis termasuk  di  dalamnya  adalah  kearifan lokal (local wisdom).
Sebut  saja  misalnya  dalam  contoh pencurian  3  (tiga)  biji  kakau  oleh  warga Darmakradenan,  Ajibarang,  Banyumas yang jika dinominalkan kerugian terhadap korban  dari  PT.  Rumpun  Sari  Antan (RSA) hanyalah sebesar Rp. 2.100, tetapi kemudian  menjatuhkan  hukuman  dengan 1  bulan  15  hari,  atau  kasus  pencurian semangka  di  Kediri  atau  beberapa  kasus lainnya  yang  nominal  kerugian  yang ditimbulkan  adalah  tidak  seberapa  tetapi kemudian  aparat  penegak  hukum  dengan menggunakan  kekuatan  Negara  yang begitu  besar  dan  paham  positvistik  tetap
menyidangkan  para  terdakwa  sehingga harus didekam di dalam penjara.
Penegakan  hukum  yang  dipratekkan selama  ini  seyogianya  menggunakan pendekatan  yuridis  kultural  yaitu  bahwa hakim  harus  senantiasa  menggali  nilai- nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup di  masyarakat  yang  bersumber  dari sumber  hukum  tidak  tertulis.  Aparat penegak  hukum  dalam  menegakkan hukum tidaklah semata-mata menegakkan undang-undang  semata  yaitu  tidak  hanya melihat pada aspek formal suatu perbuatan  saja  tetapi  juga  harus  melihat bagaimana hukum yang hidup di lingkungan  masyarakat  sekitar,  sebab pabila  suatu  perbuatan  hanya  melihat pada  masalah hitam  putih pasal  saja dimana  tersangka  dapat  diproses  secara hukum  karena  perbuatan  yang  dilakukan melanggar  undang-undang  tertulis  secara formal,  maka  keadilan  yang  kemudian didapat  adalah  keadilan  yang  formal prosedural.  Sementara  keadilan  yang substansial  dapat  diperoleh  jika  aparat penegak hukum mampu dan mau melakukan rekonstruksi, reparadigma dan reinterpretasi  terhadap  arti  dan  makna dari  penegakan  hukum  serta  mencari keadilan  yang  betul-betul  tidak  meluka rasa keadilan, misalnya dengan melakukan  perdamaian  jika  kerugian yang  ditimbulkan  tidaklah  begitu  besar jika  dibandingkan  dengan  vonis  yang akan  dijatuhkan,  mediasi  di  tingkat penyidikan, permaafan, mengingat bangsa kita  adalah  bangsa  yang  mengedapkan musyawarah.
Beberapa  instrument  hukum  yang dapat  menguatkan  argumentasi  penulis bahwa  penegakan  hukum  tidak  lah  sama dengan  penegakan  undang-undang  dan kewajiban  hakim  untuk  menggali  nilai-
nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup di  masyarakat  yang  bersumber  dari hukum  tidak  tertulis  dapat  disisir  dari beberapa  peraturan  perundang-undangan yaitu:
a. UUD NRI Tahun 1945’
(1) Pasal  18B  “Negara  mengakui dan menghormati kesatuan- kesatuan masyarakat hukum adat beserta  hak-hak  tradisionalnya sepanjang  masing  hidup  dan sesuai  dengan  perkembangan masyarakat  dan  prinsip  Negara Kesatuan  Republik  Indonesia, yang  diatur  dalam  undang- undang”
(2) Pasal  28J  ayat  1  “Setiap  orang wajib  menghormati  hak  asasi manusia  orang  lain  dalam  tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara” ayat 2 “Dalam  menjalankan  hak  dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan-pembatasan yang ditetapkan dengan undang- undang  dengan  maksud  semata- mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas  hak dan kebebasan  orang  lain  dan  untuk memenuhi  tuntutan  yang  adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan,  dan  ketertiban  umum dalam suatu masyarakat demokratis”. (3) Pasal  32  “Negara  memajukan kebudayaan  nasional  Indonesia di tengah peradaban dunia
dengan menjamin kebebasan masyarakat  dalam  memelihara dan  mengembangkan  nilai-nilai budayanya”.
b. Pasal  14  Undang-Undang  Nomor  2 Tahun 2002 tentang Kepolisian
(1) Dalam melaksanakan tugas pokok  sebagaimana  dimaksud dalam  Pasal  13,  Kepolisian Negara Republik Indonesia bertugas : a. ………………………………
b. ………………………………
c. Membina masyarakat untuk meningkatkan partisipasi masyarakat,  kesadaran  hukum masyarakat  serta  ketaatan  warga masyarakat  terhadap  hukum  dan peraturan perundang-undangan;
d. Turut  serta  dalam  pembinaan hukum nasional;
e. Memelihara ketertiban dan menjamin keamanan umum;
f. ……………………….., dst
Pasal  14  di  atas  terutama  ayat  1  sub c,d,e  dapat  dipahami  bahwa  tugas  polisi tidak  hanya  membina  masyarakat  untuk patuh/taat  pada  peraturan  perundang- undangan  (hukum  positif  berbentuk peraturan  perundang-undangan)  tetapi juga membina kesadaran hukum masyarakat  dan  ketaatan  masyarakat terhadap hukum sehingga sangat jelas dan tegas  sub  c  dipisahkan  antara  kata “hukum”  dan  “peraturan  perundang- undangan”,  maka  dapat  disimpulkan bahwa tugas polisi tidak hanya menegakkan undang-undang tetapi menegakkan hukum, dan kemudian ditegaskan  di  dalam  Pasal  13  :  Tugas Pokok Kepolisian Negara Republik Indonesia adalah :
a. Memelihara keamanan dan ketertiban masyarakat;
b. Menegakkan hukum; dan
c. Memberikan perlindungan,
pengayoman  dan  pelayanan  kepada masyarakat.
d. Pasal  8  ayat  4  Undang-Undang Nomor  16  Tahun  2004  tentang Kejaksaan “Jaksa senantiasa bertindak berdasarkan hukum dengan mengindahkan norma-norma keagamaan,  kesusilaan,  serta  wajib menggali  dan  menjunjung  tinggi nilai-nilai  kemanusiaan  yang  hidup dalam masyarakat”.
e. Pasal  5  ayat  1  Undang-Undang Nomor  48  Tahun  2009  tentang Kekuasaan  Kehakiman  “Hakim  dan hakim  konstitusi  wajib  menggali, mengikuti,  dan  memahami  nilai-nilai hukum  dan rasa keadilan  yang hidup dalam masyarakat”.
f. Pasal  50  ayat  1  Undang-Undang Nomor  48  Tahun  2009  tentang Kekuasaan  Kehakiman  “Putusan Pengadilan  selain  harus  memuat alasan  dan  dasar  putusan  juga memuat  pasal  tertentu  dari  peraturan perundang-undangan yang bersangkutan atau sumber hukum tak tertulis  yang  dijadikan  dasar  untuk mengadili”.
g. Pasal  6  Undang-Undang  Nomor  12
Tahun  2011  tentang  Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan, “asas kebangsaan” kemudian diterangkan lebih lanjut dalam penjelasan  bahwa  yang  dimaksud dengan  “asas  kebangsaan”  adalah bahwa  materi  muatan  peraturan perundang-undangan harus mencerminkan sifat dan watak
bangsa  Indonesia  yang  pluralistik
(kebhinekaan)  dengan  tetap  menjaga prinsip  Negara  Kesatuan  Republik Indonesia. “asas bhineka tungga lika”
yang dimaksud dengan “asas bhineka tunggal  ika”  adalah  materi  muatan peraturan  perundang-undangan  harus memperhatikan
keragaman
penduduk, agama, suku dan golongan, kondisi khusus daerah, dan budaya  khususnya  yang  menyangkut masalah-masalah sensitif dalam kehidupan  bermasyarakat,  berbangsa dan  bernegara,  sehingga  eksistensi hukum  yang  hidup  jelas  tidak bertentangan  dengan  undang-undang ini.
Dengan  melihat  beberapa  regulasi  di atas  terlihat  jelas  dan  tegas  bahwa  ada pemisahaan  yang  jelas  antara  hukum  dan peraturan  perundang-undangan,  hukum dimaknai  tertulis  dan  tidak  tertulis sedangkan peraturan perundang-undangan dimaknai  sebagai  peraturan  tertulis  yang ditetapkan  oleh  pejabat  yang  berwenang. Penegakan hukum berbeda dengan penegakan  undang-undang,  dan  tugas aparat  penegak  hukum  pada  semua tingkat  pemeriksaan  adalah  menegakkan hukum  bukan  menegakkan  undang- undang karena apabila penegakan undang-undang  yang  dilakukan  maka muara  yang  dicapai  adalah  keadilan formal  prosedural  dan  terpaku  kepada teks-teks hitam  putih pasal  saja,  akan tetapi  jika  penegakan  hukum  yang dilakukan maka muara yang akan dicapai adalah  keadilan  materiil  dan  substansial sebagaimana  cita  dan  tujuan  dari  hukum pidana.

## C. PENUTUP
Berdasarkan  uraian  di  atas  maka dapat  ditarik  sebuah  kesimpulan  adalah
bahwasanya  penegakan  hukum  berbeda dengan  pengakan  undang-undang,  tugas aparat penengak hukum
adalah
menegakkan hukum bukan hanya menegakkan undang-undang semata, apabila  penegakan  undang-undang  yang dilakukan  maka  keadilan  yang  didapat adalah  keadilan  formal  prosedural  akan tetapi  jika  penegakan  hukum  yang dilakukan  maka  keadilan  yang  didapat adalah  keadilan  yang  substansial.  Aparat penegak hukum diharapkan dapat mengerti dan memahami hakikat penegakan  hukum  yaitu  bahwasanya aparat penegak hukum disamping melihat hukum tertulis berwujud peraturan perundang-undangan  juga  melihat  dan memahami  rasa  keadilan  yang  hidup  di masyarakat  yang  bersumber  dari  hukum tidak  tertulis.  Kewajiban  aparat  penegak hukum  untuk  melihat  sumber  hukum tidak  tertulis  terdapat  dalam  beberapa peraturan perundang-undangan yaitu
UUD  NRI  Tahun  1945,  Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Kepolisian, Undang-Undang  Nomor  16  Tahun  2004 tentang Kejaksaan, Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan  Kehakiman  dan  Undang- Undang  Nomor  12  Tahun  2011  tentang
Pembentukan Peraturan Perundang- undangan.

## DAFTAR PUSTAKA
Ali  Mahrus,  2009,  Menggugat  Dominasi Hukum Negara Penyelesaian Perkara Carok  Penyelesaian  Perkara  Carok
Berdasarkan Nilai-Nilai Budaya
Masyarakat  Madura, Yogyakarta,
Rangkang-Indonesia.
Budimansyah,  2015,  Orang  Madura  dan Pergulatannya Dengan Hukum, Bandung, Mujahid Grafis.
Eddy O.S Hiariej, 2009, Asas Legalitas &
Penemuan  Hukum  Dalam  Hukum Pidana, Jakarta, Penerbit Erlangga.
Soekanto,  Soerjono,  2004 , Faktor-Faktor Yang Mempengaruhi Penegakan Hukum , Jakarta,  PT.  Raja  Grafindo Persada.
Warassih,  Esmi,  2005,  Pranata  Hukum
Sebuah Telaah Sosiologis, Semarang,
PT. Suryandaru Utama.
Republik Indonesia, Undang-Undang Dasar  Negara  Republik  Indonesia Tahun 1945.
,  Undang-Undang  Nomor  2  Tahun 2002 tentang Kepolisian.
, Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan.
, Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman.
, Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan.