## POLEMIK DI SEPUTAR HUKUM ISBAT NIKAH DALAM SISTEM HUKUM PERKAWINAN INDONESIA
Ramdani Wahyu Sururie
UIN Sunan Gunung Djati Bandung, Jl. AH. Nasution Nomor 105 Cibiru Bandung Email: ramdani.wahyu@uinsgd.ac.id

## Abstrak
“Isbat nikah” adalah penetapan suatu perkawinan. Secara yuridis, isbat nikah diatur dalam  aturan  perundang-undangan  seperti  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974 tentang  Perkawinan,  Undang-Undang  Nomor  7  Tahun  1989  tentang  Peradilan Agama, serta  Undang-Undang  Nomor 3 Tahun 2006 dan Undang-Undang  Nomor 50  Tahun  2009  tentang  Perubahan  Undang-Undang  Peradilan  Agama.  Peraturan tersebut  menegaskan  bahwa  isbat  nikah  dibolehkan  pada  perkawinan  sebelum Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974.  Dalam  praktiknya,  isbat  nikah  yang diajukan  ke  Pengadilan  Agama  dilakukan  pasca  berlakunya  Undang-Undang Nomor  1  Tahun  1974.  Dikabulkannya  permohonan  isbat  nikah  oleh  Pengadilan Agama pada perkawinan yang dilangsungkan setelah Undang-Undang Perkawinan tahun  1974  didasarkan  pada  Kompilasi  Hukum  Islam  (KHI),  padahal  kedudukan hukum  KHI  bukan  termasuk  dalam  tata  urutan  perundangan.  Hakikat  isbat  nikah adalah  penetapan.  Hal  ini  berarti  bahwa  perkawinan  yang  diisbatkan  tetap  sah karena perkawinan yang diisbatkan berfungsi administratif. Kedudukan isbat nikah merupakan bagian dari perlindungan hukum dan kepastian hukum. Kedudukan KHI yang  mengatur  lebih  rinci  tentang  isbat  nikah  berfungsi  regulatif  di  tengah kekosongan  hukum  materil  peradilan  agama.  Selain  itu,  hakim  dapat  menentukan dikabulkan  atau  ditolaknya  permohonan  isbat  nikah.  Dengan  demikian,  dapat disimpulkan bahwa hakikat isbat nikah adalah bagian dari diskresi hukum.
Kata kunci : istbat  nikah,  Kompilasi  Hukum  Islam,  Pengadilan  Agama,  diskresi hukum, penemuan hukum

## Abstract
" Isbat nikah "  is the  verification of a  marriage. Juridically,  marriage  verification  is regulated under the laws such as Law No. 1 of 1974 on Marriage, Law Number 7 of 1989 on Religious Courts, and Law No. 3 of 2006 and Law Number 50 of 2009 on Changes  in  the  Religious  Courts  Act.  The  regulations  stipulate  that  marriage verification is allowed for marriage performed before the Law Number 1 of 1974. In practice, marriage verification submitted to the Religious Court is done after the enactment of Law Number 1 of 1974. The acceptance of "marriage verification" by the Religious Court for the marriage taken place after the 1974 Marriage Law was based on the Compilation of Islamic Law (KHI), whereas KHI's legal status is not included  in  the  Indonesian  legal  order.  The  essence  of  marriage  verification  is  a legal determination. This means that a verified marriage remains valid because the marriage  that  is  verified  is  merely  on  administrative  reason.  The  position  of marriage  verification  is  a  part  of  giving  legal  protection  and  legal  certainty.  The position  of  the  KHI,  which  regulates  in  more  detail  the  marriage  verification,
functions  regulatively  in  the  midst  of  a  vacuum  of  religious  judicial  law.  In addition, the judge may decide whether to grant or deny the application of marriage verification. Thus, it can be concluded that the nature of marriage verification is a part of legal discretion.
Keywords : marriage  verification,  Compilation  of  Islamic  Law,  Religious  Court, legal discretion, legal discovey .
A. Pendahuluan Isbat nikah merupakan penggabungan dua kata, yang terdiri dari kata isbat dan nikah. Kedua  kata  itu berasal dari bahasa Arab, yakni dari akar kata  “ as|bata,  yus|bitu,  Is|batan ” yang artinya menetapkan/penetapan. Isbat kata  benda  (kb)  ’berarti’  penetapan, penentuan. Sementara perkawinan
adalah terjemahan dari kata “ nikah ” dan kata  “ zawaj ”.  Nikah  menurut  bahasa mempunyai  arti  yang  asli  ( haqiqat ) yakni “ d}amm ” yang berarti menghimpit, menindih, atau berkumpul. Nikah mempunyai  pula  arti  kiasan  yakni “ wa t} a’a ”  yang  berarti  “setubuh”  atau “aqad” yang berarti mengadakan perjanjian pernikahan. 1
Secara yuridis, Itsbat Nikah telah dilaksanakan  berdasarkan  Penjelasan Umum angka 5 Undang-Undang Nomor 1  Tahun  1974  Tentang  Perkawinan. Dalam pasal tersebut  dinyatakan bahwa perkawinan yang terjadi sebelum Undang-Undang ini berlaku, yang dijalankan  menurut  hukum  yang  telah ada  adalah  sah.  Pernyataan  “sah” tersebut  ditetapkan  oleh  Pengadilan Agama  yang  mewilayahi  tempat  tinggal yang bersangkuatan berdasarkan permohonannya. Putusan/penetapan Pengadilan Agama diperlukan pula, jika kantor yang dahulu  mengeluarkan  surat-surat  itu tidak bisa membuat duplikatnya disebabkan  catatannya  sudah  rusak  atau hilang  atau  karena  sebab-sebab  lain, maka  untuk  menetapkan  adanya  nikah, talak,  cerai,  atau  rujuk  harus  dibuktikan oleh keputusan Pengadilan Agama. 2
Penjelasan  di  atas  menunjukkan bahwa  isbat  nikah  telah  dilaksanakan berdasarkan  penjelasan  Undang-Undang Nomor  1  Tahun  1974  dengan  istilah “Pengesahan Nikah”.  Kompilasi Hukum Islam tahun 1991,  melembagakan  “Isbat Nikah”. 3 Istilah  “Isbat  Nikah”  yang relatif masih baru tersebut lebih dominan dalam pemakaiannya dibandingkan dengan  istilah pengesahan  nikah, karena ada kesan, bahwa nikah yang dimintakan pengesahan  itu,  dianggap  tidak  sah sebelum adanya pengesahan oleh pengadilan.  Menetapkan  sahnya  suatu perkawinan bagi orang Islam merupakan kewenangan Pengadilan Agama sebagaimana tercantum dalam penjelasan  Pasal  49  huruf  a  angka  22,
Undang-Undang    Nomor  3  Tahun  2006 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor  7  Tahun  1989  tentang  Peradilan Agama dan Undang-Undang  Nomor 50 Tahun 2009. 4
Dalam  penjelasan  pasal  tersebut dinyatakan  bahwa  pernyataan  tentang sahnya  perkawinan  (isbat  nikah)  yang terjadi  sebelum  Undang-Undang  Nomor 1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan  dan dijalankan  menurut  peraturan  yang  lain tetap  sah.  Ini  berarti  bahwa  itsbat  nikah dilakukan untuk kepentingan perkawinan  yang  terjadi  sebelum  tahun 1974 dan bukan perkawinan yang terjadi sesudahnya.
Dalam praktik, permohonan isbat nikah  yang  diajukan  ke  Pengadilan Agama   sekarang  ini adalah perkawinan yang  dilangsungkan  pasca  berlakunya Undang-Undang  No.  1  Tahun  1974 tentang  Perkawinan. 5 Atas  hal  tersebut menimbulkan pertanyaan, dapatkah
Pengadilan Agama mengitsbatkan perkawinan  yang  dilangsungkan  setelah berlakunya  Undang-Undang  No.  1 Tahun 1974 tentang Perkawinan? Dalam Pasal  49    huruf  (a)  angka  22  Undang- Undang  No.  3  Tahun  2006  dapat dipahami  bahwa    perkawinan  (termasuk nikah  yang  tidak  dicatatkan/nikah  sirri) yang  diajukan  ke  Pengadilan  Agama untuk  diitsbatkan  hanyalah  perkawinan yang dilakukan sebelum diundangkannya  Undang-Undang  No.  1 Tahun  1974.  Oleh  karenanya  ketentuan tersebut,  tidak    memberi  sinyal  kebo- lehan Pengadilan Agama
untuk mengitsbatkan perkawinan yang
dilakukan  setelah  berlakunya  Undang- Undang  No.  1  Tahun  1974,  meskipun perkawinan  itu  telah  dilakukan  menurut ketentuan hukum Islam (terpenuhi syarat dan  dan  rukunnya)  tapi  tidak  dicatatkan pada  Pegawai  Pencatat  Nikah,  maka perkawinan  itu  tidak  boleh  diitsbatkan oleh Pengadilan Agama.
Pengabulan  permohonan  itsbat nikah  oleh  Pengadilan  Agama  terhadap perkawinan  yang  dilangsungkan  setelah berlakunya  Undang-Undang  No.  1 Tahun  1974  didasarkan  pada  Kompilasi Hukum  Islam  (KHI).  Dalam  Pasal  7 Ayat (2) dan Ayat (3) Kompilasi Hukum Islam disebutkan :
(2)  Dalam  hal  perkawinan  tidak dapat  dibuktikan  dengan  Akta
Nikah,  dapat  diajukan  itsbat nikahnya ke Pengadilan Agama. (3)    Itsbat  nikah  yang  dapat diajukan ke Pengadilan Agama terbatas mengenai hal- hal yang berkenaan dengan : a. Adanya perkawinan dalam rangka penyelesaian perkawinan;
b. Hilangnya akta nikah;
c. Adanya keraguan  tentang sah  atau  tidaknya  salah satu syarat perkawinan;
d. Adanya  perkawinan  yang terjadi sebelum berlakunya Undang- Undang  No.  1  tahun 1974; e. Perkawinan yang dilakukan  oleh  mereka yang  tidak  mempunyai halangan perkawinan menurut  Undang-Undang No. 1 Tahun 1974.
Dalam praktik beracara di Pengadilan  Agama,  hakim  pada  umum- nya  langsung  menerapkan  Pasal  7  Ayat (2)  dan  (3)  Kompilasi  Hukum  Islam (KHI)  tanpa  menguji  kekuatan    keber- lakukan  KHI  di  hadapan  undang- undang.  Dengan  demikian,  meskipun ketentuan  Pasal  7  Ayat  (3)  huruf  a  di atas  sulit  dipahami,  tetapi  mayoritas hakim Pengadilan Agama dengan penafsirannya memahami ketentuan Ayat  (3)  huruf  a  tersebut,  seolah-olah merupakan  keharusan  untuk  menerima permohonan  itsbat  nikah  jika  diajukan dengan  dikomulasi    gugatan  perceraian, walaupun  perkawinan  itu  dilakukan setelah  berlakunnya  Undang-Undang No. 1 Tahun 1974. Demikian juga ketika hakim  memahami  ketentuan  Pasal  7 Ayat  (3)  huruf  e  Kompilasi  Hukum Islam. 6
Berangkat dari problematika hukum  isbat  nikah  tersebut,  dapat diajukan beberapa masalah yang menjadi polemik dari hukum isbat nikah itu,  yaitu  bagaimana  hakikat  hukum itsbat  nikah  ?.  Pertanyaan  ini  terkait dengan  esensi  isbat  nikah  dalam  sistem hukum perkawinan di Indonesia. Kemudian bagaimana kedudukan hukum  isbat  nikah  nikah  di  Pengadilan Agama  yang  dilaksanakan  setelah  UU Nomor  1  Tahun  1974  ?,  Mengapa  KHI digunakan  sebagai  dasar  hukum  itsbat nikah bagi perkawinan yang dilangsungkan setelah tahun 1974
padahal  KHI  kedudukannya  berada  di
bawah  UU  Nomor  7  Tahun  1989  ?  dan bagaimana  penafsiran  terhadap  pasal- pasal yang terdapat dalam KHI hubungannya dengan peraturan perundang-undangan ?
Tampak  jelas  bahwa  pengaturan isbat  nikah  dalam  peraturan  perundang- undangan  mengenai  perkawinan  di  satu sisi  dipandang  sebagai  jalan  keluar  atas pentingnya  kepastian  hukum  suatu perkawinan  yang  tidak  dicatat,  namun disisi  lain  terdapat  benturan  mengenai boleh  dan  tidaknya  suatu  perkawinan yang  tidak  dicatat  setelah  berlaku Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974. 7 Banyak sekali ditemukan perkara isbat nikah  di  Pengadilan  Agama  yang dilakukan setelah undang-undang perkawinan diberlakukan. Dengan
demikian,  kajian  tulisan  ini  berupaya mendeskripsikan  secara  kritis  mengenai polemik isbat nikah dalam sistem hukum perkawinan Indonesia.

## B. Hakikat Isbat Nikah
Kajian  mengenai  hakikat  Itsbat nikah  berarti  mengkaji  secara  ontologis tentang  apa  makna  dan  pengertian  isbat nikah  itu.  Kata isbat berarti  penetapan, penyungguhan,  penentuan.  Mengisbat- kan
artinya
menyungguhkan, menentukan,  menetapkan  (kebenaran sesuatu) . 8 Menurut  bahasa  isbat  nikah terdiri  dari  dua  kata  yaitu  kata  “  isbat” yang  merupakan  masdar  atau  asal  kata dari  “ asbata ”  yang  memiliki  arti “menetapkan”,  dan  kata  “  nikah”    yang berasal dari kata “nakaha” yang memiliki  arti  “saling  menikah”,  dengan demikian  kata  “Itsbat  nikah”  memiliki arti yaitu “penetapan pernikahan” 9
Gabungan  kata  isbat  dan  nikah sebagai kata majemuk ini, menimbulkan pengertian  baru  yaitu  penetapan  nikah yang  merupakan  produk  Pengadilan
Agama berdasarkan permohonan/gugatan  dari  pihak  yang berkepentingan. Pendapat tersebut sejalan dengan konsep yang
dikemukakan  oleh  Iskandar  Ritonga yang  mengatakan,  bahwa  isbat  nikah ialah  sebuah permohonan  yang diajukan oleh pemohon kepada Pengadilan Agama  dengan  maksud  agar  suatu perkawinan (nikah yang tidak dicatatkan atau  tidak  mempunyai  akta  nikah) dinyatakan  sah  berdasarkan  penetapan Pengadilan  Agama  tersebut. 10 Pada hakikatnya  nikah  atau  perkawinan  yang diisbatkan  itu  sudah  eksis  secara substansial atau menurut syari’at,
dengan  kata  lain  telah  dilaksanakan sesuai  dengan  ketentuan  agama  dan kepercayaan  dua  orang  insan  yang berlainan jenis tersebut, tetapi tidak atau belum dicatat dalam dokumen
resmi/akta  otentik  tentang  pernikahan itu,  karena  tidak  dicatat  oleh  Pegawai
Pencatat Nikah, disebabkan oleh  hal-hal tertentu. Permasalahan  yang  timbul  dari isbat  nikah  adalah  berkaitan  dengan ketentuan waktu pelaksanaan perkawinan sebelum berlakunya Undang-Undang  Perkawinan  Nomor  1 Tahun  1974  sebagaimana  diatur  Pasal  7 ayat 3 (d) KHI, sedangkan kenyataannya permohonan isbat nikah tersebut diajukan  terhadap  pekawinan  yang dilaksanakan  sesudah  atau  di  atas  tahun 1974.  Terhadap  hal  demikian,  hakim perlu  meramu ratio  legis dan  mencari alas hukum yang membolehkan pengadilan  agama  menerima  perkara isbat  nikah  meski  perkawinan  yang dimohonkan isbat tersebut terjadi setelah berlakunya Undang-undang Perkawinan. 11 Hakikat isbat nikah ialah penetapan dan bukan pengesahan. Penyebutan isbat nikah dengan penetapan  menunjukan  bahwa  proses isbat  nikah    semata-mata  dilakukan untuk fungsi administratif. Sebab, perkawinan  yang  sudah  dilakukan  pada hakikatnya  telah  memenuhi  syarat  dan rukun  perkawinan.  Dengan  kata  lain telah  memenuhi  syarat  materil  dan
formil.  Syarat-syarat  materil  adalah syarat  yang  melekat  pada  setiap  rukun nikah.  Baik  yang  diatur  dalam  fikih maupun  yang  diatur  dalam  perundang- undangan.
Sedangkan,
syarat administratif adalah syarat yang berhubungan dengan pencatatan perkawinan. 12 Selain  itu  juga,  fungsi dan  kedudukan  pencatatan  perkawinan menurut  B  agir  Manan  adalah  untuk menjamin  ketertiban  hukum  ( legal order ) yang berfungsi sebagai instrumen kepastian hukum, kemudahan hukum, di samping  sebagai  salah  satu  alat  bukti perkawinan. Oleh karena itu, jika terjadi pasangan yang telah melakukan
perkawinan  yang  sah  menurut  agama,
tetapi  belum  dicatat,  maka  menurut
Bagir Manan cukup dilakukan pencatatan. Jika pasangan itu diharuskan melakukan akad nikah lagi, maka hal itu bertentangan  dengan  Pasal  2  ayat  (1), akibatnya perkawinan yang baru menjadi tidak sah. 13
Hakikat  isbat  nikah  bisa  juga ditempatkan  sebagai  sebuah  diskresi hukum  baik  di  dalam  pengaturannya  di dalam  peraturan  perundang-undangan maupun  dalam  implementasinya.  Dalam pengaturannya,  itsbat  nikah  merupakan sebuah diskresi hukum dalam arti sebuah keputusan  dan  atau  tindakan  yang ditetapkan  dan  atau  dilakukan  oleh pejabat pemerintah. 14 Aturan yang detail tentang  isbat  nikah  ini  dapat  dijumpai dalam aturan pelaksanaan, dalam  hal  ini dibuat oleh pejabat pemerintah (presiden)  yang  tercantum  pada  pasal  7 ayat  (2),  (3)  dan  (4)  Kompilasi  Hukum Islam serta Keputusan Ketua Mahkamah Agung RI Nomor: KMA/032/SK/IV/2006 tentang Pemberlakuan Buku II Pedoman Pelaksanaan  Tugas  dan  Administrasi Pengadilan  pada  bab  II  huruf  b  angka  2 sub 6.
Penggunaan diskresi dalam
sebuah  peraturan  perundangan  termasuk itsbat  nikah  sangat  dimungkinkan  asal
tidak bertentangan dengan tujuan diskresi itu sendiri. Menggunakan diskresi sesuai dengan tujuannya merupakan  salah  satu  hak  yang  dimiliki oleh pejabat pemerintahan dalam mengambil keputusan dan/atau tindakan. Demikian yang diatur dalam Pasal 6 ayat (2)  huruf  e  jo  ayat  (1)  Undang-Undang Nomor  30  Tahun  2014.  Yang  dimaksud dengan  pejabat  pemerintahan  di  sini menurut  Pasal  1  angka  3  Undang- Undang  Nomor  30  Tahun  2014,  yaitu Badan  dan/atau  Pejabat  Pemerintahan adalah unsur yang melaksanakan fungsi pemerintahan, baik di lingkungan pemerintah maupun penyelenggara negara lainnya.
Setiap penggunaan diskresi pejabat  pemerintahan  menurut  Pasal  22 ayat  (2)  Undang-Undang  Nomor  30 Tahun  2014  dan  penjelasan  bertujuan diantaranya  untuk  mengisi  kekosongan hukum dan memberikan kepastian hukum.  Sejalan  dengan  penjelasan  ini, maka  itsbat  nikah  dalam  pengaturannya merupakan diskresi disebabkan bertujuan  untuk  melahirkan  kepastian hukum  sedangkan pengaturan mengenai itsbat  nikah  di  dalam  undang-undang perkawinan  tidak  jelas  sehingga  perlu dilahirkan  Kompilasi  Hukum  Islam melalui Inpres untuk menjawab kekosongan hukum dan kepastian hukum.
Selain  itu  dalam  implementasi itsbat  nikah,  hakim  dapat  melakukan diskresi.  Diskresi  hakim  di  sini  pada dasarnya  adalah  kemderdekaan  untuk dapat bertindak atas inisiatif sendiri agar bisa  menyelesaikan  persoalan-persoalan yang  sifatnya  genting.  Ia  merupakan suatu  bentuk  penyimpangan  terhadap asas  legalitas  dalam  pengertian wet matigheid  van  bestuur .  Istilah  ini  lazim dikenal  dalam  konsepsi  hukum  tata usaha negara. 15
Dalam  situs hukumonline ada sebuah pertanyaan, apakah demi keadilan,  hakim  mempunyai  diskresi
untuk  membentuk  suatu  hukum?  Kalau ya,  kapan  dan  bagaimana  caranya. Hakim  bisa  membentuk  hukum  apabila ia  melakukan  penemuan  kaidah  hukum. Penemuan hukum ini lazimnya diartikan sebagai pembentukan hukum oleh hakim atau  petugas-petugas  hukum  lainnya yang  diberi  tugas  melaksanakan  hukum terhadap peristiwa-peristiwa hukum yang  konkrit. 16 Sudikno  menjelaskan latar  belakang  perlunya  seorang  hakim melakukan  penemuan  hukum  adalah karena hakim tidak boleh menangguhkan atau menolak
menjatuhkan  putusan  dengan  alasan karena  hukumannya  tidak  lengkap  atau tidak  jelas.  Ketika  undang-undang  tidak lengkap  atau  tidak  jelas  untuk  memutus suatu  perkara,  saat  itulah  hakim  harus mencari  dan  menemukan  hukumnya ( rechtsviding ).  Larangan  bagi  hakim menolak  perkara  ini  diatur  juga  dalam Pasal  10  ayat  (1)  Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman. Hasil temuan itu akan menjadi hukum apabila diikuti oleh hakim  berikutnya  atau  dengan  kata  lain menjadi yurisprudensi.
Berdasar pada posisi Itsbat nikah sebagai diskresi hukum, maka penafsiran terhadap  sejumlah  pasal-pasal  antara peraturan  perundang-undangan  dengan KHI  mengenai  alasan  suatu  perkawinan diitsbatkan sepenuhnya
menjadi
wewenang hakim. Demikian pula,
apakah  perkara  tersebut  ditolak  atau dikabulkan, hanya hakimlah yang mampu  menilainya, bahkan  sekalipun  ia melakukan contra legem dalam putusannya.
C. Kedudukan Hukum Isbat Nikah
Secara normatif, kedudukan hukum  Itsbat  nikah  dapat  ditemukan pada  pasal  3  ayat  (5)  Undang-Undang Nomor 22 Tahun 1946 jo Pasal 49 angka (22)  penjelasan  Undang-Undang  Nomor 7 Tahun 1989 sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun
2006  dan  perubahan  kedua  dengan Undang-Undang  Nomor  50  Tahun  2009 dan  Pasal  7  ayat  (2),  (3)  dan  (4) Kompilasi Hukum Islam serta Keputusan  Ketua  Mahkamah  Agung  RI Nomor:  KMA/032/SK/IV/2006  tentang Pemberlakuan Buku II Pedoman Pelaksanaan  Tugas  dan  Administrasi Pengadilan  pada  bab  II  huruf  b  angka  2 sub 6. Dalam dua undang-undang, yakni Undang-Undang Nomor 22 Tahun 1946  tentang  Pencatatan  Nikah,  Talak dan  Rujuk  dan  Undang-Undang  Nomor 7  Tahun  1989  tentang  Peradilan  Agama hanya  menggariskan  bahwa  peradilan, dalam  hal  ini  Peradilan  Agama  bagi yang beragama Islam berwenang melakukan isbat/pengesahan nikah. Keduanya  belum  mengatur  siapa  yang berhak mengajukan isbat dan bagaimana prosedurnya.  Aturan  yang  detail  dapat dijumpai  dalam  aturan  pelaksanaan, yaitu  pada  pasal  7  ayat  (2),  (3)  dan  (4) Kompilasi Hukum Islam serta Keputusan  Ketua  Mahkamah  Agung  RI Nomor:  KMA/  032/SK/IV/2006  tentang Pemberlakuan Buku II Pedoman Pelaksanaan  Tugas  dan  Administrasi Pengadilan  pada  bab  II  huruf  b  angka  2 sub 6. Lembaga isbat nikah yang ditampung dalam Undang-Undang
Nomor  1  Tahun  1974  dan  Undang- Undang  Nomor  7  Tahun  1989  hanya terbatas  pada  ulasan  perkawinan  yang terjadi  sebelum  Undang-Undang  Nomor 1  Tahun  1974,  hal  ini  dapat  dilihat dalam  pasal  49  ayat  (2),  yaitu  Bidang Perkawinan sebagaimana yang dimaksud dalam ayat 1 huruf a,  ialah  hal-hal  yang diatur  dalam  atau  berdasarkan  undang- udang mengenai perkawinan yang berlaku,  sedangkan  dalam  penjelasan
Pasal  49  ayat  (2)  tersebut  dikatakan bahwa  salah  satu  bidang  perkawinan yang  diatur  dalam  Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 adalah “Pernyataan  tentang  sahnya  perkawinan
yang  terjadi  sebelum  Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dijalankan menurut peraturan yang lain.” Kewenangan  isbat  nikah  bagi Pengadilan Agama dalam sejarah hukumnya  diperuntukkan  bagi  mereka yang  melakukan  perkawinan  sebelum diberlakukannya Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan. Undang-undang Perkawinan memandang setiap perkawinan yang terjadi sebelum disahkannya  undang-undang  tersebut adalah  sah,  sebagaimana  ditegaskan dalam  Pasal  64  Undang-Undang  Nomor 1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan  yang menyatakan  bahwa  “Untuk  perkawinan dan  segala  sesuatu  yang  berhubungan dengan perkawinan yang terjadi sebelum Undang-undang ini berlaku yang dijalankan  menurut  peraturan-peraturan lama, adalah sah.” Kebijakan pemutihan ini  nampaknya  diberlakukan  mengingat Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974 Tentang  Perkawinan  sejak  tahun  1974 menetapkan  kriteria  sahnya  perkawinan yang  secara riil  belum tentu perkawinan yang  terjadi  sebelum  1974  mengikuti kriteria tersebut. Berdasarkan  logika  itu, maka  setiap  perkawinan  yang  dilakukan sebelum  tahun  1974  namun  belum dicatatkan  mendapatkan  “dispensasi” dari negara untuk memperoleh pencatatan perkawinan  melalui prosedur Itsbat nikah di Pengadilan Agama. Namun  kemudian  kewenangan
Pengadilan  Agama  ini  berkembang  dan diperluas,  bahwa  jika  perkawinan  tidak dapat dibuktikan dengan akta nikah yang terjadi  sebelum  berlakunya  Undang- Undang  Nomor  1  Tahun  1974,  maka dapat  diajukan  Itsbat  nikah.  Bunyi lengkap KHI Pasal 7 sebagai berikut:
(1) Perkawinan hanya dapat dibuktikan  dengan  akta  nikah yang  dibuat  oleh  Pegawai Pencatat Nikah.
(2) Dalamhal  perkawinan  tidak dapat  dibuktikan  dengan  akta nikah,  dapat  diajukan  Itsbat nikahnya ke Pengadilan Agama. (3) Itsbat nikah yang dapat diajukan ke Pengadilan Agama terbatas mengenai hal-hal yang berkenaan dengan:
a. adanya  perkawinan  dalam rangka penyelesaian perceraian;
b. hilangnya akta nikah;
c. adanya  keraguan  tentang sah atau tidaknya salah satu syarat perkawinan;
d. adanya  perkawinan  yang terjadi  sebelum  berlakunya Undang-Undang  Nomor  1
Tahun 1974; dan
e. perkawinan yang dilakukan oleh  mereka  yang  tidak mempunyai halangan perkawinan menurut Undang-Undang  Nomor  1 Tahun 1974. (4) Yang berhak mengajukan permohonan  Itsbat  nikah  ialah suami  atau  istri,  anak-anak mereka,  wali  nikah,  dan  pihak yang  berkepentingan  dengan perkawinan itu.”
Arti  wujud  dari  Itsbat  nikah dalam konstruksi hukum sangat “terbatas  dan  dibatasi”.  Berbagai  Itsbat nikah  yang  muncul  setelah  berlakunya UU  Perkawinan  menggunakan  peluang terbatas  pada  ketentuan  KHI  di  atas, khususnya  pada  Pasal  7  (3e),  dimana sepanjang  perkawinan  yang  dilakukan oleh  mereka  tidak  mempunyai  halangan perkawinan  menurut  Undang-Undang Nomor  1  Tahun  1974. 17 Dengan demikian pengaturan dalam KHI mengakui  keabsahan  perkawinan,  jika sudah  terpenuhi  rukun  dan  syarat perkawinan menurut
agama
sebagaimana  Pasal  2  (1)  Undang-
Undang  Nomor  Nomor  1  Tahun  1974 Tentang Perkawinan.
Berdasar  hal  tersebut  tampak bahwa, peluang Itsbat nikah yang dibuka oleh KHI tetap tertutup bagi perkawinan yang  tidak  memenuhi  syarat  menurut
UU Perkawinan. Misalnya, warga
Negara Indonesia yang menikah berbeda agama  dimana  salah  satunya  adalah muslim  dapat  dipastikan  tidak  dapat menggunakan  peluang  ini.  Demikian pula  dengan  perkawinan  kedua  dan seterusnya yang dilakukan tanpa ijin dari pihak  istri  bukanlah  perkawinan  yang memenuhi syarat UU Perkawinan sehingga  tidak  dapat  memanfaatkan peluang Itsbat nikah tersebut. 18
Kedudukan  isbat  nikah  dalam peraturan  perundang-undangan  ini  yang diatur  melalui  KHI  merupakan  bagian dari mengisi kekosongan hukum tentang isbat  nikah  yang  luput  dari  peraturan perundangan  tentang  perkawinan. 19
Kebijakan tersebut diambil karena ternyata itsbat  nikah oleh  Pengadilan Agama itu, karena pertimbangan maslahah bagi  umat  Islam. Itsbat  nikah sangat  bermanfaat  bagi  umat  Islam untuk  mengurus  dan  mendapatkan  hak- haknya  yang  berupa  surat-surat  atau dokumen  pribadi  yang  dibutuhkan  dari instansi yang berwenang serta memberikan jaminan perlindungan kepastian  hukum  terhadap  masing- masing  pasangan  suami  istri,  termasuk perlindungan  terhadap  status  anak  yang lahir dari perkawinan itu, dan perlindungan  terhadap  akibat  hukum yang akan muncul kemudian.
D. Pengaturan  Itsbat  Nikah  melalui KHI  dan  Kedudukan  Hukumnya dalam Sistem Peraturan Perundang-undangan Sebagaimana  dipaparkan  di  atas, regulasi  secara  rinci  mengenai  isbat nikah  diatur  melalui  Inpres  Nomor  1
Tahun  1991  tentang  Penyebarluasan
Kompilasi Hukum Islam (KHI).
Undang-undang perkawinan hanya menyebutkan bahwa isbat nikah dilakukan  terhadap  perkawinan  yang terjadi  sebelum  UU  Nomor  1  Tahun 1974.  Kedua  peraturan  ini  seolah  satu sama  lain  saling  berhadapan  terutama jika  ditinjau  dari  sudut  kedudukan  KHI dengan  Undang-undang  dalam  tata urutan perundang-undangan.
Dari  sudut  lingkup  makna the ideal  law ,  kehadiran  Kompilasi  Hukum Islam  (KHI) merupakan  rangkaian sejarah  hukum  nasional  yang  dapat mengungkapkan ragam makna kehidupan  masyarakat  Islam  Indonesia, terutama  tentang  (1)  adanya  norma hukum yang hidup dan ikut serta bahkan mengatur  interaksi  sosial,  (2)  aktualnya dimensi normatif  akibat  terjadinya eksplanasi  fungsional  ajaran  Islam  yang mendorong terpenuhinya tuntutan kebutuhan hukum, (3) responsi struktural yang dini melahirkan
rangsangan  KHI,  dan  (4)  alim  ulama Indonesia  mengantisipasi  ketiga  hal  di atas  dengan  kesepakatan  bahwa  KHI adalah  rumusan  tertulis  hukum  Islam yang  hidup  seiring  dengan  kondisi hukum  dan  masyarakat  Indonesia.  KHI hadir  dalam  hukum  Indonesia  melalui instrumen  hukum  Instruksi  Presiden (Inpres)  Nomor  1  Tahun  1991  tanggal 10  Juni  1991,  dan  diantisipasi  secara organik oleh  Keputusan Menteri  Agama Nomor  154  Tahun  1991  tanggal  22  Juli
1991. Pro dan kontra diseputar kedudukan  KHI  dalam  tata  hukum Indonesia sudah cukup lama berlangsung.  Tokoh  dibidang  hukum dengan  argumennya  masing-masing  ada yang  mengajukan  keberatan    Instruksi Presiden    masuk    dalam  tata  hukum Indonesia,    tetapi    tokoh-tokoh  yang lainnya  menganggap  bahwa  Inpres  bisa masuk  dalam  jalur    tata  hukum
Indonesia. Terpilihnya Inpres sebagai “baju” KHI menunjukkan fenomena tata
hukum  yang  dilematis,  pada  satu  segi pengalaman  legislasi  nasional  Indonesia menempatkan  Inpres  sebagai  bagian hukum  yang  mampu  mandiri  dan berlaku  efektif  disamping  instrumen hukum  lainnya.  Oleh  karena  itu,  ia memiliki  daya  atur  dan  daya  ikat  dalam hukum positif. Tetapi di sisi  lain, Inpres sebagai  alat  legitimasi  hukum  tidak dikenal  dalam  tata  urutan  hukum Indonesia.
Berdasarkan      pada  Undang- Undang  No.  12  Tahun  2011  tentang Pembentukan Peraturan Perundang- Undangan,  Instruksi  Presiden    tidak menjadi bagian dari tata urutan peraturan perundang-undangan.  Menurut  Jimly Asshiddiqie  bahwa  jika  subjek  hukum yang  terkena  akibat  keputusan  itu bersifat  konkret  dan  individual,  maka dikatakan  bahwa  norma  atau  kaedah hukum  yang  terkandung  di  dalam keputusan  itu  merupakan  norma  hukum yang  bersifat  individual-konkret. Tetapi, apabila  subjek  hukum  yang  terkait  itu bersifat  umum  dan  abstrak  atau  belum tertentu  secara  konkret,  maka  norma hukum  yang  terkandung  di  dalam keputusan  itu  disebut  sebagai  norma hukum yang bersifat abstrak dan umum. 20
Keputusan-keputusan
yang bersifat  umum  dan  abstrak  itu  biasanya bersifat  mengatur  ( regeling ),  sedangkan yang  bersifat  individual  dan  konkret dapat merupakan keputusan yang bersifat atau berisi penetapan administratif ( beschikking ) ataupun keputusan  yang  berupa  vonis  hakim yang  lazimnya  disebut  dengan  istilah putusan.  Oleh  karena  itu,  ketiga  bentuk kegiatan pengambilan keputusan
tersebut dapat dibedakan dengan istilah: 1. Pengaturan menghasilkan
peraturan ( regels ). Hasil kegiatan pengaturan itu disebut “peraturan”; 2. Penetapan menghasilkan ketetapan atau keputusan
( beschikkings ).  Hasil  kegiatan penetapan atau pengambilan keputusan administratif ini disebut dengan “Keputusan” atau
“Ketetapan”; dan
3. Penghakiman  atau  pengadilan menghasilkan putusan ( vonnis ).
Instruksi  presiden  merupakan “ policy rules ” atau “ beleidsregels ”, yaitu bentuk  peraturan  kebijakan  yang  tidak dapat  dikategorikan  sebagai  bentuk peraturan perundang-undangan yang biasa.  Disebut  “ policy ”  atau  “ beleids ” atau  kebijakan  karena  secara  formal tidak  dapat  disebut  atau  memang  bukan berbentuk peraturan yang resmi.
Umpamanya,  surat  edaran  dari  seorang Menteri  atau  seorang  Direktur  Jenderal yang  ditujukan  kepada  seluruh  jajaran Pegawai Negeri Sipil yang berada dalam lingkup tanggung jawabnya, dapat dituangkan  dalam  surat  biasa,  bukan berbentuk peraturan resmi, seperti
Peraturan  Menteri.  Akan  tetapi,  isinya bersifat mengatur ( regeling ) dan memberi petunjuk dalam rangka pelaksanaan  tugas-tugas  kepegawaian. Surat edaran semacam  inilah  yang  biasa dinamakan “ policy rule ” atau “ beleidsregel ”. 21
Berdasarkan  uraian  di  atas  tadi, pengaturan  isbat  nikah  sekalipun  diatur melalui  KHI,  ia tetap merupakan bagian tak terpisahkan dari peraturan perundang-undangan yang berfungsi regulatif  bagi  orang  yang  diperintah untuk melaksanakannya. Pengadilan Agama  yang  menerima  dan  memeriksa serta  memutuskan  perkara  isbat  nikah memandang  bahwa  regulasi  di  dalam KHI  bersifat  regulatif  bagi  perkara- perkara  yang  ditangani  oleh  pengadilan agama.  Bahkan,  dalam  pandangan  lain karena  hukum  materil  peradilan  agama belum terbentuk, kehadiran KHI menjadi salah  satu  instrumen  hukum  yang mengisi  kekosongan  hukum  (baca; undang-undang) tentang perkawinan dan
sekaligus sebagai kebijakan untuk mengisi kekosongan hukum tadi. E. Penafsiran  terhadap  Pasal-pasal dalam  KHI  Hubungannya  dengan
Peraturan Perundang-undangan menganai Isbat Nikah Pengaturan  itsbat  nikah  menurut UU  Nomor  1  Tahun  1974  diperuntukan bagi  perkawinan  yang  terjadi  sebelum tahun 1974. Namun kenyatannya,
dewasa  ini  berkembang  permohonan isbat  nikah  terhadap  perkawinan  yang terjadi setelah UU Nomor 1 Tahun 1974. Kemudian bagaimana menafsirkan kedua hal ini sehingga tidak bertentangan satu dengan yang lain.
Peradilan  Islam  telah  mengenal perkara  Itsbat  Nikah  sejak  lama,  karena itu perihal perkara  ini disinggung dalam beberapa kitab fiqih. Kitab Fathul Mu`in menyebutkan  bahwa  untuk  isbat  nikah pemohon  harus  dapat  menerangkan syarat-syarat yang menjadi alasan sahnya  penikahan. 22 Kitab I`anah  ath- Thalibin menjelaskan syarat-syarat  yang menjadikan  sahnya  suatu  pernikahan  itu adalah  adanya  wali  dan  dua  orang  saksi yang adil. 23
Setelah  berlakunya  UU  No.  7 tahun  1989  tentang  Peradilan  Agama, permohonan  isbat  nikah  didasarkan kepada penjelasan Pasal 49 ayat (2) yang mencantumkan:  Yang  dimaksud  dengan bidang  perkawinan  yang  diatur  dalam Undang-Undang  No.  1  Tahun  1974 tentang Perkawinan antara lain adalah: 1. dan seterusnya ; 22.  pernyataan  tentang  sahnya
perkawinan yang terjadi sebelum Undang-  Undang  No.  1  Tahun  1974 tentang  Perkawinan  dan  dijalankan menurut peraturan yang lain.
Penjelasan  yang  sama  juga  telah diberikan  oleh  UU  No.  3  Tahun  2006 tentang Perubahan Atas UU No. 7 Tahun 1989  tentang  Peradilan  Agama.  Ini menggambarkan  bahwa  norma  hukum tentang  isbat  nikah  selama  kurun  waktu
1989  sampai  dengan  2006  tetap  tidak berubah,  bahwa  Itsbat  Nikah  adalah untuk perkawinan yang dilakukan sebelum  UU  No  1  Tahun  1974  dan dijalankan dengan peraturan lain. Terakhir  dengan  berlakunya  UU  No.  49
Tahun  2009  tentang  Perubahan  Kedua Atas  UU  No.  7  Tahun  1989  tentang Peradilan  Agama,  tidak  ada  perubahan terhadap  Pasal  49  sehingga  dapat dikatakan  norma  hukum  tentang  isbat nikah  sampai  saat  ini  tetap  seperti  yang diatur  oleh  UU  No.  7  Tahun  1989 tentang Peradilan Agama.
Walaupun demikian, terjadi pergeseran penafsiran melalui KHI. Isbat nikah  juga  diatur  oleh  Pasal  7  KHI secara  lebih  rinci.  Pasal  7  ayat  (3) menjelaskan  bahwa  Itsbat  Nikah  dapat diajukan ke Pengadilan Agama berkenaan dengan: a. Adanya perkawinan dalam rangka penyelesaian perceraian;
b. Hilangnya Akta Nikah;
c. Adanya  keraguan  tentang  sah atau  tidaknya  salah  satu  syarat perkawinan;
d. Adanya  perkawinan  yang  terjadi sebelum  berlakunya  UU  No.  1 Tahun 1974 dan;
e. Perkawinan  yang  dilakukan  oleh mereka  yang  tidak  mempunyai halangan  perkawinan  menurut UU No. 1 Tahun 1974. Tentu  saja  Pasal  7  ayat  (3)  ini membuka  pintu  lebih  lebar  bagi  Itsbat Nikah  dari  pintu  yang  telah  diberikan oleh UU No. 7 Tahun 1989 jo UU No. 3
Tahun  2006.  Ada  dugaan  bahwa  saat menyusun rancangan KHI para penyusun  tidak  menduga  UU  No.  7 tahun  1989  hanya  akan  membuat  satu pintu  bagi  Itsbat  Nikah.  Dugaan  ini dikuatkan  oleh  fakta  bahwa  dalam Penjelasan Pasal 7 KHI disebutkan pasal ini  diberlakukan  setelah  berlakunya Undang Undang Peradilan Agama. Pada kenyataannya,  UU  Peradilan  Agama lebih  dahulu  disahkan  sementara  KHI
baru diberlakukan pada tahun 1991, dua tahun setelah UU Peradilan Agama lahir.
Walaupun demikian, berdasarkan pada  kenyataan  sehari-hari  pintu  yang diberikan  oleh  KHI  lebih  banyak memberikan  manfaat  bagi  masyarakat
Islam karena terbukti banyak perkawinan yang dilakukan sesudah UU
No.  1  Tahun    1974  tidak  dapat  dicatat bukan  karena  kelalaian  para  calon mempelai,  tetapi  karena  kondisi  dan situasi  yang  tidak  mengizinkan,  baik karena  alasan  keamanan  seperti  halnya masyarakat  Aceh  pada  era  GAM,  atau karena alasan-alasan lain yang rasional. Kelemahan  KHI  terletak  pada Pasal  7  ayat  (3)  huruf  a,  karena  isbat nikah  yang  dilakukan  dalam  rangka penyelesaian  perceraian  dapat  menjadi pintu penyelundupan hukum. Rasio KHI yang menginginkan penyelesaian sederhana bagi orang yang akan bercerai tapi  tidak  memiliki  Akta  Nikah  tidak dapat diterima. Dikabulkannya
permohonan  Itsbat  Nikah  dapat  menjadi legal standing untuk mengajukan gugatan-gugatan lain seperti harta bersama,  nafkah,  dan  status  anak, walaupun  perkawinan  yang  diitsbatkan itu  adalah  perkawinan  poligami  tanpa izin  atau  poligami  liar  yang  dilarang undang-undang.
Untuk menghindari penyelundupan  hukum  ini  para  Hakim Peradilan Agama seharusnya
menggandengkan  Pasal  7  ayat  (3)  huruf a  ini  dengan  huruf  e,  dalam  arti perkawinan  tersebut  dapat  diitsbatkan bila  perkawinan  itu  dilakukan  oleh mereka yang tidak mempunyai halangan menurut UU No. 1 Tahun 1974.

## F. Penutup
Berdasarkan  uraian  di  atas,  dapat dikemukakan
kesimpulan sebagai
berikut:
1. Hakikat  isbat  nikah  ialah  penetapan telah  terjadinya  perkawinan  dan bukan pengesahan suatu
perkawinan.  Arti  dari  pengesahan dan penetapan memiliki
konsekuensi  hukum  yang  berbeda.
Mengartikan  Itsbat  nikah  dengan penetapan menunjukan bahwa proses  Itsbat  nikah    semata-mata dilakukan  berfungsi  administratif. Sebab,  perkawinan  yang  sudah dilakukan  pada  hakikatnya  telah memenuhi syarat dan rukun perkawinan sehingga tidak
berdampak  pada  status  anak  dan harta.  Isbat  nikah  juga  hakikatnya adalah  diskresi  hukum.  Penggunaan diskresi  dalam  sebuah  peraturan perundangan  termasuk  itsbat  nikah sangat  dimungkinkan  asal  tidak bertentangan dengan tujuan diskresi itu  sendiri.  Salah  satu  tujuan diskresi  tersebut  untuk  mengisi kekosongan  hukum.  Terkait  dengan hal itu, masyarakat yang memerlukan penetapan nikah dengan  terbukti  tidak  melakukan penyelundupan  hukum  maka  dapat dikabulkan  oleh  majelis  hakim karena  demi  terciptanya  kepastian hukum.
2. Kedudukan isbat nikah dalam
peraturan
perundang-undangan perkawinan  memberi  dasar  adanya kepastian  hukum  bagi  perkawinan yang tidak dicatat. Perkawinan yang tidak dicatat mesti dilakukan penetapan secara administratif melalui lembaga isbat nikah. Demikian  pula  kedudukan  isbat nikah yang dilaksanakan setelah UU Nomor 1 Tahun 1974 menjadi absah secara hukum dengan catatan bahwa pemeriksanaan  perkara  isbat  nikah tersebut  dilakukan  dengan  penuh kehati-hatian  dan  tanpa  adanya penyelundupan  hukum  dan  perkara itsbat  yang  diajukan  antara  para pihak tidak terdapat halangan hukum.
3. Penggunaan  KHI  sebagai  dasar hukum yang memerinci pelaksanaan
isbat  nikah  (yang  dalam  peraturan perundang-undangan  tidak  diatur lebih  rinci)  dipandang    mengisi kekosongan  hukum  materil  dalam bentuk undang-undang  yang  selama ini  kurang  memadai.  KHI  yang berbaju  inpres  tersebut  memang ditujukan  kepada  Menteri  Agama untuk menyebarluaskan isinya, namun  dilihat  dari  segi  aturan hukum  dipandang  bahwa  Inpres Nomor  1  Tahun  1991  merupakan instrumen  hukum    yang    absah  dan mempunyai daya ikat, tetapi sebatas pada diktum instruksinya. Keberadaannya tidak dapat dijadikan  sebagai  hukum  positif tertulis yang mengikat dan memaksa seluruh  warga  negara  sebagaimana halnya UU. 4. Penafsiran  dalam  pasal-pasal  yang terdapat  dalam  KHI  dihubungkan dengan peraturan perundang- undangan  mengenai  itsbat  nikah sepenuhnya menjadi wewenang hakim, karena itsbat nikah ditempatkan sebagai diskresi hukum. Penafsiran terhadap sejumlah  pasal-pasal  dalam  KHI dengan peraturan perundang- undangan  mengenai  alasan  suatu perkawinan  diitsbatkan  sepenuhnya menjadi wewenang hakim. Demikian  pula,  apakah  perkara tersebut  ditolak  atau  dikabulkan, hanya hakimlah yang mampu menilainya,  bahkan  sekalipun  ia melakukan contra  legem dalam putusannya.
Catatan Akhir:
1 Mawardi  Amien, kepastian  hukum  “ Itsbat nikah” terhadap Status perkawinan, status anak  dan  Status  harta  perkawinan  (Penelitian Asas,  Teori,  Norma  dan  Praktik  Penerapannya Dalam Putusan Pengadilan) Laporan Penelitian, (Jakarta: Puslitbang Kumdil, 2012), hlm. 23. 2 Peratuan  Menteri  Agama  Nomor  3 Tahun  1975,  tentang Kewajiban  Pegawai
Pencatat  Nikah  dan  Tata  Kerja  Pengadilan
Agama dalam Melaksanakan Peraturan
Perundangundangan  Perkawinan  bagi  yang Beragama Islam , Pasal 39 Ayat (4).
3 Kompilasi Hukum Islam, Pasal 7 Ayat (2).
4 Muhtar Zamzani. Kepastian Hukum Itsbat  Nikah  Terhadap  Status  Perkawinan, Status  Anak  dan  Status  Harta  Perkawinan . Makalah  pembanding  dalam  Penelitian  Isbat Nikah di Puslitbang Kumdil. (Jakarta, Puslitbangkumdil, 2012), hlm. 1.
5 Untuk  kasus-kasus  tertentu  itsbat nikah  sebagai  kewenangan  Pengadilan  Agama dikontestasi  oleh  pihak  Kantor  Urusan  Agama. Hal  ini  ditemukan,  misalnya,  di  Kantor  Urusan Agama  (KUA)  Teluk  Jambe,  Tegal  Waru  dan Pangkalan, Kabupaten Karawang. Kepala Kantor pada dua KUA yang dimaksud mengakui bahwa pihaknya  kadang  melakukan  “ijtihad”  untuk melakukan  itsbat  nikah  pada  pasangan  yang memang  diyakini  telah  melakukan  pernikahan
yang  sah  secara  agama,  lihat  dalam  Euis Nurlaelawati,  “Pernikahan  Tanpa  Pencatatan  : Sebuah  Solusi  ?, Musawa,  Jurnal  Studi  Islam dan Gender , Vol. 12 No 2 Juli 2013, hlm. 272.
6 Abd  Rasyid  As’ad,  “Nikah    Sirri  vs. Itsbat  Nikah” ,  dalam  www.badilag.net .  Diakses 23 Februari 2016.
7 Anggota  Majelis  Tarjih  dan  Tajdid Muhammadiyah,  Marzuki  Rasyid,    menegaskan bahwa perkawinan itsbat nikah sama sekali tidak boleh diberlakukan. Marzuki memberikan argumentasi  sebagai  berikut:  (1)  secara  yuridis undang-undang  hanya  memberikan  izin  untuk mengistbatkan  perkawinan  yang  dilakukan sebelum  berlakunya  Undang-Undang  Nomor  1 Tahun 1974, (2) Bagi pasangan yang melangsungkan  pernikahan  di  kantor  KUA  atau dengan  cara  memanggil  petugas  Pencatat  Nikah ke tempat akad nikah dilangsungkan, Akan tetapi mereka  tidak  melakukannya  sehingga  mereka tidak  mendaftarkan  pernikahannya  secara  resmi ini mengisyaratkan adanya isyarat bahwa mereka tidak  patuh  terhadap  hukum  yang  berlaku. Katena  itu  manakala  mereka  mengjaukan pengesahan pernikahannya ke Pengadilan Agama  maka  hakim  selayaknya  menolak pengajuan  itu  karena  tidak  ada  landasan  yuridis yang  dapat  diterima  untuk  mengabulkannya. Lilhat  dalam  Wawan  Gunawan  Abdul  Wahid,
“Pandangan Majlis Tarjih dan Tajdid Muhammadiyah  tentang  Nikah  Sirri  dan  Itsbat
Nikah: Analisis Maqashid Asy-syari’ah”, dalam, Musawa,  Jurnal  Studi  Islam  dan  Gender ,  Vol. 12 No. 2 Juli 2013, hlm. 232.
8 Anonimous. Kamus  Besar  Bahasa Indonesia ,  cet.  3 (Jakarta:  Balai  Pustaka,  2008), hlm. 339.
9 Ahmad  Warsono  Munawir, Al- Munawir  Kamus  Arab-Indonesia (Surabaya: Pustaka Progressif, 2011), hlm.. 145.
10 Iskandar  Ritonga ,  Hak-hak  Wanita Dalam  Putusan  Peradilan  Agama (Jakarta: Departemen Agama RI, 2003), hlm. 237.
11 Endang  Ali  Ma’sum, Kepastian Hukum  Itsbat  Nikah ,  Makalah  disampaikan dalam  Forum  Diskusi  Penelitian  dilaksanakan oleh  Balitbang  Diklat  Kumdil  MA  RI,  di  hotel LeDian Serang, tanggal 15 Mai 2012, hlm. 4.
12 Baharuddin  Ahmad, Hukum Perkawinan  di  Indonesia-  Studi  Historis Metodologis ,  cet.1,  (Jambi:  Syari’ah  Press  IAIN STS Jambi,  2008), hlm. 11.
13 Bagir  Manan  dalam  Andi  Syamsu Alam  (Tuada  Uldilag), Beberapa  permasalahan Hukum  di  Lingkungan  Uldilag ;  Hasil  Rapat Kerja  Nasional  Mahkamah  Agung  RI,  2009, hlm. 6-7.
14 Menurut  Pasal  1  Angka  9  Undang- Undang  Nomor  30  Tahun  2014,  diskresi  adalah keputusan dan atau tindakan yang ditetapkan dan atau  dilakukan  oleh  pejabat  pemerintahan  untuk mengatasi  persoalan  konkret  yang  dihadapi dalam  penyelenggaraan  pemerintahan  dalam hal peraturan
perundang-undangan
yang memberikan  pilihan,  tidak  mengatur,  tidak lengkap  atau  tidak  jelas,  dan  atau  adanya stagnasi pemerintahan.
15 Darmoko  Yuti  Witanto  dan  Arya Putra  Negara  Kutawaringin, Diskresi  Hakim,
Sebuah Instrumen Menegakkan Keadilan Substantif dalam Perkara-Perkara Pidana (Bandung: Alfabeta, 2013), hlm. 227.
16 Sudikno  Mertokusumo, Mengenal Hukum,  Suatu  Pengantar (Yogyakarta:  Liberty, 2008), hlm. 162. 17 Ninik Rahayu, “Politik Hukum Itsbat nikah”,  dalam Musâwa, Jurnal  Studi  Islam  dan Gender, Vol. 12 No 2 Juli 2013, hlm, 285.
18 Fahmina  Institute  tahun  2012 melakukan  need  assesment  untuk  penguatan kapasitas  hakim  agama  dan  mencatat  terdapat Hakim  agama  yang  mengabulkan  permohonan Itsbat  nikah  yang  diajukan  oleh  istri  kedua dengan pertimbangan bahwa selama perkawinan kedua tersebut berlangsung, tidak ada protes atau keberatan  dari  pihak  istri  pertama.  Sementara Putusan  Pengadilan  Agama  Tigaraksa  atas permohonan Itsbat nikah yang diajukan
Machicha Mochtar menetapkan bahwa permohonan tersebut ditolak dengan
pertimbangan  bahwa  Moerdiono  saat  itu  masih terikat  dalam  perkawinan  yang  lain.  Walaupun demikian,  fakta  persidangan  tetap  mencatat bahwa  secara  faktual  telah  terjadi  perkawinan antara  Machicha  Mochtar  dan  Moerdiono, namun fakta tersebut tidak dijadikan pertimbangan  untuk  menerima  permohonan Itsbat nikah itu. Lihat http://www.kapanlagi.com/showbiz/selebriti/fakt a sidang-ditemukan-pernikahan-machica- mochtar. html.
19 Atas kekosongan hukum tentang isbat nikah  ini,  maka  perlu  adanya  payung  hukum terhadap  kekosongan  hukum  itsbat  nikah  bagi perkawinan  yang  tidak  dicatat,  baik  berupa Peraturan Ketua Mahkamah Agung atau berujud Undang-Undang  Terapan  Peradilan  Agama mengenai  kebolehan  itsbat  nikah  yang  terjadi setelah berlakunya Undang-Undang Perkawinan, mengingat semakin banyak peristiwa perkawinan  yang  tidak  tercatat  yang  pada saatnya  selain  merugikan  hak  sipil  perempuan yang  menjadi  isteri  dalam  perkawinan  di  bawah tangan  dan  merugikan  hak  perdata  anak  yang lahir  dari  perkawinan  tersebut.  Lilhat  dalam Endang  Ali  Ma’sum  “Pernikahan  yang  Tidak Dicatatkan dan Problematikanya” , dalam Musâwa,  Jurnal  Studi  Islam  dan  Gender ,  Vol.
12 No 2 Juli 2013, hlm, 212.
20 Jimly  Ashiddiqi, Perihal  Undang- undang (Jakarta:  Rajawali  Press,  2010), hlm.  9- 10.
21 Ibid. , hlm. 391.
22 Syeikh  Zanuddin  Abdul  Aziz  Al- Malibary. Fathul Mu’in (Semarang Toha Putera, t.t.), IV: 253.
23 Muh}ammad  Syat}a  al-  Dimyat}i ,
H}a>syiyah I’a>nah al- T}a>libi>n (Indonesia: Dar Ihya al-kutub al-arabiyah, t.t.), IV: 254.

## DAFTAR PUSTAKA
Al-Dimyathi,
Muhammad Syatha. Hasyiah I’anatut thalibin . Indonesia:  Dar  Ihya  al-Kutub  al- Arabiyah, Juz IV, t.t.
Al-Malibary,  Syeikh  Zanuddin  Abdul Aziz. Fathul  Mu’in. Juz  IV,
Semarang: Toha Putera, t.t.
Amien,  Mawardi. Kepastian  Hukum  “ Itsbat  nikah”  terhadap  Status Perkawinan,  Status  Anak  dan
Status Harta Perkawinan (Penelitian  Asas,  Teori,  Norma dan  Praktik  Penerapannya  Dalam Putusan Pengadilan) Laporan Penelitian. Jakarta: Puslitbang Kumdil, 2012. As’ad,  Abd  Rasyid. Nikah    Sirri  vs. Itsbat Nikah. Artikel dalam www.badilag.net. Diakses 23 Februari 2016. Ashhidiqi,  Jimly. Perihal  Undang-
undang .  Jakarta:  Rajawali  Press, 2010.
Ahmad, Baharudin. Hukum Perkawinan di  Indonesia    Studi  Historis Metodologis . Jambi: Syari’ah Press IAIN STS Jambi,  2008. http://www.kapanlagi.com/showbiz/seleb riti/fakta sidang-ditemukan-
pernikahan-machica-mochtar.
html. Ma’sum, Endang  Ali. Kepastian Hukum Itsbat Nikah , Makalah disampaikan dalam Forum Diskusi Penelitian  oleh  Balitbang  Diklat Kumdil MA RI, 15 Mei 2012. Manan, Bagir dalam Andi Syamsu Alam (Tuada Uldilag). Beberapa permasalahan Hukum di Lingkungan  Uldilag .  Hasil  Rapat Kerja  Nasional  Mahkamah  Agung
RI, 2009.
Mertokusumo, Sudikno. Mengenal Hukum, Suatu Pengantar. Yogyakarta: Liberty, 2008. Munawir,  Ahmad  Warsono.    Munawir, Al-Munawir Kamus Arab- Indonesia . Surabaya: Pustaka
Progresif, 2011.
Nurlaelawati,  Euis.  “Pernikahan  Tanpa
Pencatatan  :  Sebuah  Solusi  ?.
Musawa,  Jurnal  Studi  Islam  dan Gender , Vol. 12 No 2 Juli 2013.
Peratuan    Menteri  Agama  Nomor  3 Tahun  1975,  tentang Kewajiban Pegawai Pencatat Nikah dan Tata Kerja  Pengadilan  Agama  dalam Melaksanakan Peraturan Perundang-undangan  Perkawinan bagi yang Beragama Islam. Rahayu,  Ninik.    “Politik  Hukum  Itsbat nikah”,  dalam Musâwa,  Jurnal Studi  Islam  dan  Gender ,  Vol.  12,
No. 2, Juli 2013.
Ritonga,  Iskandar .  Hak-hak  Wanita
Dalam Putusan  Peradilan Agama. Jakarta:  Departemen  Agama  RI, 2003. Anonimous. Kamus  Besar  Bahasa Indonesia ,  Jakarta:  Balai  Pustaka, 2008. Wawan Gunawan Abdul Wahid, “Pandangan  Majlis  Tarjih  dan Tajdid  Muhammadiyah  tentang Nikah  Sirri  dan  Itsbat  Nikah:
Analisis  Maqashid  Asy-syari’ah”, dalam, Musawa,  Jurnal  Studi Islam dan Gender , Vol. 12, No. 2,
Juli 2013. Witanto,  Darmoko  Yuti  dan  Arya  Putra Negara  Kutawaringin. Diskresi Hakim, Sebuah Instrumen Menegakkan  Keadilan  Substantif dalam  Perkara-Perkara  Pidana. Bandung: alfabeta, 2013.
Zamzani,  Muhtar. Kepastian  Hukum Itsbat  Nikah  Terhadap  Status Perkawinan,  Status  Anak  dan Status Harta Perkawinan . Makalah pembanding dalam Penelitian Isbat Nikah di Puslitbang Kumdil, Jakarta: Puslitbangkumdil, 2012.