## PERKEMBANGAN DOKTRIN PERBUATAN MELAWAN HUKUM PENGUASA

## SYUKRON SALAM
Fakultas Hukum, Universitas Negeri Semarang Jl. Kampus Timur, Sekaran, Gunung Pati, Semarang email: sysalam@mail.unnes.ac.id

## ABSTRACT
The  development  the  doctrine  of  acts  against  the  law  from  time  to  time  experience  a change.  This  aim  is  to  explore  the  development  of  the  doctrine  of  unlawful  acts  of  court decisions  that  took  place  in  the  Netherlands  and  Indonesia.  The  doctrine  of  unlawful  acts experienced  an  expansion  of  meaning  which  initially  was  only  narrowly  interpreted (Onwetmatige  daad)  in  its  development  to  be  broad  (onrechtmatige  daad).  Therefore.  The doctrine  of  Freies  Ermeisen  and  Deuternemen  du  Puvoir  is  now  the  domain  of  state administrative  law  so  that  deviations  from  the  implementation  of  the  doctrine  become  the authority of the competence of the State Administrative Court.

## Keywords: Doctrine Development, Onwetmatige daad, Onrechtmatige daad, Acts Against the Law

## ABSTRAK
Dalam  perkembangannya  doktrin  perbuatan  melawan  hukum  dari  waktu  ke  waktu mengalami  suatu  perubahan.  Tujuan  tulisan  ini  hendak  menelusuri  perkembangan  doktrin perbuatan  melawan  hukum  dari  putusan-putusan  pengadilan  yang  terjadi  di  negeri  Belanda dan Indonesia. Doktrin perbuatan melawan hukum mengalami perluasan makna yang awalnya hanya  dimaknai  secara  sempit  ( Onwetmatige  daad )  dalam  perkembangannya  menjadi  luas ( onrechtmatige daad). Oleh karenanya. Doktrin Freies Ermeisen dan Deuternemen du Puvoir sekarang  ini  menjadi  ranah  hukum  administrasi  negara  sehingga  penyimpangan  atas pelaksanaan doktrin tersebut menjadi kewenangan kompetensi Peradilan Tata Usaha Negara.
Kata Kunci: Perkembangan  Doktrin,  Perbuatan  Melawan  Hukum,  Onwetmatige  daad, Onrechtmatige daad,

## A. PENDAHULUAN
Setiap  orang  secara  hukum  memiliki hak dan kepentingan yang dapat dipertahankan  dari  siapa  saja  yang  dapat merugikan  atau  melanggar  hak  dan kepentingan  yang  dimiliki.  Timbulnya kerugian  atas  hak  tersebut  dapat  digugat secara perdata dan mewajibkan orang yang melanggar hak tersebut untuk memberikan
ganti rugi atas tidak atau kurang maksimalnya  pemanfaat  atas  hak  atau kepentingan tersebut. Dalam tradisi hukum Romawi  tidak  dikenal  gugatan  melawan hukum ( onrechtmatige daad ), tetapi dalam tradisi civil  law kemudian  mengatur ketentuan tentang onrechtmatig daad ini. Pasal  1365  sampai  dengan  1380 mengatur apa saja yang dapat

## Perkembangan Doktrin Perbuatan Melawan Hukum Penguasa
menimbulkan  kerugian  bagi  orang  lain karena  perbuatan  melawan  hukum.  Pasal 1365  KUH  Perdata  menjadi  rumusan umum  yang  mengatur  ketentuan  tentang perbuatan melawan hukum.
Tiap  perbuatan  melanggar  hukum (onrechtmatige daad) yang
membawa  kerugian  kepada  orang lain,  mewajibkan  orang  yang  karena kesalahannya  menimbulkan  kerugian itu,  mengganti  kerugian  tersebut. (Pasal 1365 KUH Perdata) Ada  beberapa  unsur  dalam  rumusan pasal  perbuatan  melawan  hukum  yang diatur  dalam  pasal  1365  KUH  Perdata, diantaranya :
1. Harus ada perbuatan
2. Perbuatan  tersebut  bersifat  melawan hukum
3. Pelaku harus mempunyai kesalahan
4. Perbuatan tersebut menimbulkan kerugian
5. Ada  hubungan kausal antara perbuatan dengan kerugian.
Menurut Soetojo, ada satu unsur lagi yang  muncul  dari  praktek  peradilan  di Belanda,  unsur  ini  muncul  karena  adanya jurisprudensi  yang  dikeluarkan  oleh  Hoge Raad yang menyatakan bahwa norma yang dilanggar  bermaksud  untuk  melindungi kepentingan atau hak dari korban. 1
Unsur  perbuatan  melawan  hukum tidak  hanya  berkaitan  dengan  adanya
1 Soetojo  Prawirohamidjojo  dan  Marthalena Pohan.  1979. Onrechtmatige  Daad .  Surabaya: Djumali.  Hlm.  1  Perkembangan  hukum  di Indonesia tidak dapat dilepaskan dari perkembangan hukum di Belanda, karena Indonesia pada  masa  kolonial  menjadi  negara  jajahan Belanda. Penjajahan Belanda tidak hanya melakukan  kolonialisasi  terhadap  wilayah  Hindia Belanda pada saat itu, tetapi juga memperkenalkan sistem  hukum  Eropa  kepada  masyarakat  timur. Hingga  saat  ini,  Indonesia  masih  memberlakukan KUH  Perdata  yang  merupakan  terjemahan dari Burgerljik  Wetboek  Belanda  yang  diberlakukan  di Hindia  Belanda  pada  tahun  1827  ( Staatsblaad nomor 23 tahun 1847)
tindakan  aktif  berbuat,  tetapi  juga  dalam bentuk  pasif  tidak  berbuat  sesuatu  yang seharusnya  ia  lakukan.  Kategori  ini  biasa disebut by commision maupun by ommision .  Rumusan  pasal  1365  KUH Perdata  pada  awalnya  hanya  ditujukan untuk perbuatan-perbuatan  yang dilakukan karena kesalahan secara sengaja, sedangkan  pada  pasal  1366  KUH  Perdata merumuskan  perbuatan  yang  dilakukan karena kelalaian. Pasca putusan 31 Januari 1919, perluasan makna pasal 1365 ini pada akhirnya  mencakup  pasal  1366  yang mengatur  perbuatan  melawan  hukum karena kelalaian. 2
Pengertian perbuatan melawan hukum  oleh  Hoge  Raad  sebelum  tahun 1919  hanya  diartikan  sebagai  perbuatan yang  melanggar  hak  subjektif  orang  lain atau bertentangan dengan kewajiban hukum dari si pembuat sendiri. Pengertian ini  cenderung  meletakkan  penilaian  suatu perbuatan berdasarkan perbuatan- perbuatan  yang  diatur  dalam  peraturan perundang-undangan  atau  hukum  tertulis. Menurut  Setiawan,  penafsiran  sempit  atas perbuatan  melawan  hukum  justru  akan memperbanyak kepentingan yang dirugikan.  Orang  yang  dirugikan  tersebut tidak  berdaya  untuk  mengajukan  gugatan, karena tidak setiap kepentingan diatur oleh undang-undang. 3 Pemaknaan sempit atas onrechtmatigeheid cenderung melihat perbuatan yang dilakukan sebagai onwetmatigeheid .  Penerapan  awal  ini dalam perkembangannya dianggap sebagai pemaknaan  sempit  atas  unsur  perbuatan melawan  hukum  yang  hanya  ditafsirkan sebagai perbuatan yang melanggar undang-
2 Abdul  Kadir  Muhammad.  2010.  Hukum Perdata  Indonesia.  Bandung:  PT.  Citra  Aditya Bakti.  Hlm.  260  lihat  juga  HS,  Salim.  2011. Pengantar  Hukum  Perdata  Tertulis.  Jakarta:  Sinar Grafika
3 Setiawan. Op. Cit . Hlm. 77
undang  ( wet ).  Dalam  hal  ini,  pemaknaan pasal 1365 KUH Perdata hanya merumuskan  perbuatan  melawan  hukum sebagai  perbuatan  yang  melanggar  hak orang  lain  atau  bertentangan  dengan kewajiban  hukumnya  sendiri  sebagaimana yang  tertuang  dalam  hukum  tertulis. Penganut pandangan sempit, seperti Simons,  menganggap  bahwa  pemaknaan perbuatan  melawan  hukum dalam arti  luas sangat  membahayakan  bagi  kepastian hukum,  karena  hakim  dalam  memutuskan suatu  perkara  tidak  memiliki  ukuran  yang pasti  tentang  perbuatan  yang  pantas menurut  kesusilaan  dan  kepatutan  dalam masyarakat.  Hoge  Raad  pada  awalnya cenderung  meyakini  padangan  sempit  atas perbuatan  melawan  hukum. 4 Baru  pada tahun  1919  Hoge  Raad  mulai  meyakini pemaknaan  luas  atas  perbuatan  melawan hukum.  Hal  ini  tertuang  dalam  Arrest  31 Januari 1919 antara Lidenbaum v.s Cohen. Arrest  ini  mengakhiri perdebatan para ahli hukum  tentang  penafsiran  sempit  dan penafsiran  luas,  karena  setelah  arrest  ini diputuskan,  praktek  penafsiran  tentang perbuatan  melawan  hukum  menjadikan
4 Lihat Singer Naaimachine Arrest tanggal 3 Januari 1905 dalam perkara perusahaan mesin jahit Singer  yang  sudah  dimodifikasi.  Kata  “Singer” sebagai merk, oleh pemilik toko ditulis menggunakan  huruf  kapital,  sedangkan  merk aslinya  menggunakan  huruf  kecil.  Hal  ini menimbulkan kesan tidak palsu. Dalam putusannya Hoge  Raad  memutuskan  bahwa  perbuatan  pemilik toko  tidak  dapat  dianggap  sebagai  perbuatan melawan  hukum  karena  tidak  ada  kewajiban undang-undang  (wet).  Ada  juga Zutphenese Juffrouw tanggal  10  Juni  1910 tentang  suatu  persil di  Zutthpaen  yang  ruangannya  ada  dibawah  tanah sebagai  gudang  barang-barang  yang  terbuat  dari kulit. Pipa aliran leding ruangan atas bocor ke lantai bawah  tanah  yang  menimbulkan  kerusakan  pada barang  kulit  milik  orang  lain.  Sehingga  pemilik merasa  dirugikan  akibat  kebocoran  pipa  leding milik  penghuni  diatasnya.  Atas  perkara  tersebut, Hoge  Raad  menolak  kasasi  tersebut  karena perbuatan tersebut tidak melanggar undang-undang.
Drukkers  arrest sebagai  yurisprudensi yang memiliki kekuatan hukum mengikat.
Hoge
Raad dalam putusan
Lindenbaum v.s
Cohen memberikan penafsiran  tentang  perbuatan  melawan hukum  sebagai  perbuatan  yang  dilakukan baik  karena  kesengajaan  atau  kelalaian seseorang  yang dapat  mengurangi  hak dan kepentingan korban atau kewajiban hukum pelaku  sendiri.  perbuatan  tersebut  juga bertentangan  dengan  norma  kesusilaan atau  kesopanan  tentang  kehati-hatian dalam  berbuat  yang  berpotensi  merugikan hak dan kepentingan orang lain diukur dari kepantasan  perbuatan  tersebut  menurut pandangan  umum  masyarakat.  Putusan  ini tidak  lagi  melihat  hak  subjektif  dan kewajiban hukum si pembuat sebagaimana yang  tertuang  dalam  peraturan  perundang- undangan,  tetapi  juga  dapat  dinilai  dari aspek kesusilaan dan kebiasaan masyarakat.  Pasca  1919,  Hoge  Raad mendefinisikan perbuatan melawan hukum sebagai  perbuatan  atau  kelalaian  yang apakah  mengurangi  hak  orang  lain  atau melanggar  kewajiban  hukum  orang  yang berbuat,  apakah  bertentangan  dengan kesusilaan  atau  bertentangan  dengan  sikap hati-hati,  yang  pantas  di  dalam  lalu  lintas masyarakat  terhadap  orang  lain  atau barangnya. 5
Ada  beberapa  alasan  yang  diberikan para  penganut  ajaran  perbuatan  melawan hukum secara luas. Molengraaff salah satu pendukung  ajaran  perbuatan  melawan hukum dalam  arti  luas  berpendapat bahwa suatu  perbuatan onrechtmatige dilakukan oleh seseorang yang berbuat lain dari pada yang  sepantasnya  dilakukan  dalam  lalu lintas  masyarakat  terhadap  orang  lain. Penafsiran  secara  luas  ini  tidak  lepas  dari istilah teks asli civil code Napoleon dalam bahasa  Prancis  yang  menyebut tout  fait illicite  de  l’home .  Teks civil  code dalam bahasa Prancis menyebut perbuatan
5 Soetojo. Ibid . Hlm. 7

## Perkembangan Doktrin Perbuatan Melawan Hukum Penguasa
melawan  hukum  sebagai illicite yang artinya tidak diperbolehkan ( ongeoorloofd ),  bukan  menyebut illegal yang  berarti  tidak  sah  (menurut  undang- undang/ onwettig ).  Molengraaff juga menyatakan  bahwa  perbuatan  melawan hukum  dimaksudkan  untuk  menghindari perbuatan  curang  yang  dapat  dilakukan oleh seseorang, dan hal tersebut merupakan  tujuan  perumusan  pasal  1401 B.W (1365 KUH Perdata).

## B. PERUMUSAN MASALAH
1. Bagaimana perkembangan doktrin perbuatan melawan hukum oleh penguasa?
2. Bagaimana dengan kompetensi Pengadilan  dalam  memutus  perkara Perbuatan  Melawan  Hukum  yang dilakukan oleh penguasa?

## C. PEMBAHASAN
1. Perkembangan  Doktrin  Perbuatan Melawan Hukum
Perbuatan  melawan  hukum  tidak dapat dilepaskan dengan adanya pelanggaran  hak  oleh  seseorang. Recht dalam  pengertiannya  yang  paling  dasar adalah hak. Sedangkan hak dalam pengertian  perbuatan  melawan  hukum adalah  suatu  kewenangan  yang  diberikan oleh  hukum  terhadap  seseorang  dengan menutup  orang  lain  atas  hak  tersebut. 6 Rosa  Agustina  menyatakan  bahwa  suatu perbuatan dapat dikatakan melawan hukum apabila  memenuhi  4  kriteria. Pertama, bertentangan  dengan  hak  subjektif  orang lain.  hak  subjektif  ini  dibagi  menjadi  2 jenis,  yaitu  hak  subjektif  perorangan  yang terdiri  dari  kepentingan  yang  mempunyai nilai tertinggi terhadap yang bersangkutan, pengakuan  langsung terhadap kewenangan yang  bersangkutan  oleh  suatu  peraturan perundang-undangan,  dan  suatu  posisi pembuktian yang kuat dalam suatu perkara
6 Soetojo. Ibid . Hlm. 3
yang  mungkin  timbul.  Sedangkan  hak subjektif dalam masyarakat terdiri dari hak kebendaan  yang  absolut  seperti  hak  milik, hak-hak pribadi seperti hak untuk mempunyai  integritas  terhadap  jiwa  dan kehidupan, kebebasan pribadi, kehormatan dan  nama  baik,  dan  hak-hak  istimewa, misalnya hak untuk menempati rumah oleh penyewa  rumah. 7 Kedua ,  bertentangan dengan kewajiban hukum sipelaku sebagaimana  yang  diatur  dalam  peraturan perundang-undangan yang  dikeluarkan secara  sah  oleh  lembaga  yang  berwenang dan  mempunyai  daya  ikat  keluar. Ketiga , bertentangan  dengan  kesusilaan.  Yaitu norma-norma  sosial  dalam  masyarakat sepanjang  norma  tersebut  diterima  oleh masyarakat  dalam  bentuk  tidak  tertulis. Keempat ,  bertentangan  dengan  kepatutan, ketelitian dan kehati-hatian. Bentuk-bentuk perbuatan  yang  termasuk  kategori  ini antara  lain  perbuatan  yang  merugikan orang  lain  tanpa  kepentingan  yang  layak, perbuatan  yang  tidak  berguna  yang menimbulkan  bahaya  bagi  orang  lain berdasarkan  pemikiran  yang  normal  perlu diperhatikan.
Ada dua bentuk perumusan hak yang diatur dalam pasal 1365 hingga 1380 yang mengatur  perbuatan  melawan  hukum. Bentuk pertama  mengatur tentang hak-hak keperdataan  yang  hanya  dilihat  secara kasat mata dan dapat dinilai secara materi. Hak  tersebut  tercantum  dalam  ketentuan perundang-undangan. Misalnya hak kebedaan  yang  diatur  secara  tertutup  atau hak-hak  yang  diatur  diluar  KUH  Perdata seperti hak Octroi  dan sebagainya. Sedangkan  bentuk  kedua  adalah  kerugian yang  berkaitan  dengan  hak  atas  rasa  sakit
7 Rosa  Agustina.  2012.  Perbuatan  Melawan Hukum,  dalam  Rosa  Agustina  dkk.  Hukum Perikatan.  Denpasar  :  Pustaka  Larasan.  Hlm.  8-9 Lihat  juga  Purwahid  Patrik,.  1994.  Dasar-Dasar Hukum  Perikatan  (Perikatan  Yang  lahir  dari Perjanjian  dan  dari  undang-Undang).  Bandung: Mandar Maju
atas  tubuh  dan  jiwa.  Seperti  luka, pembunuhan dan penghinaan.
Soetojo  mencatat  ada  perdebatan penafsiran tentang mengurangi hak. Perdebatan  ini  dipicu  oleh tjoklat  arrest tanggal  7  januari  1941. 8 Isu  hukum  dalam Putusan  ini  berkaitan  dengan  kapankan suatu perbuatan dianggap telah mengurangi  hak  dan  penyalahgunaan  hak (misbruik  van  recht).  Menurut  Scholten, pengurangan  atau  pelanggaran  suatu  hak terjadi apabila perbuatan tersebut dilakukan secara sengaja. Ketidak- sengajaan dalam perbuatan hanya dianggap sebagai  perbuatan  tidak  pantas.  Pendapat Scholten  ini  mendapat  banyak  tentangan dari pakar hukum lain.
Menurut  Meyer,  seseorang  dianggap menyalahgunakan hak apabila ia melakukan perbuatan dengan cara sedemikian  rupa  sehingga  orang  lain menderita  kerugian  dan  ada  hubungan buruk  antara  kepentingan  yang  harus diselenggarakan dan kepentingan lain yang terdampak.
Scholten menganggap penyalahgunaan hak sebagai suatu perbuatan  tanpa  kepentingan  yang  wajar untuk dirinya sendiri dengan tujuan khusus untuk merugikan orang lain.
Seseorang yang melakukan perbuatan atas dasar  haknya sendiri tanpa  melanggar hak  orang  lain  pada  dasarnya  tidak  dapat dianggap  melakukan  perbuatan  melawan hukum  meski  menimbulkan  kerugian  bagi orang  lain.  Misalnya  seseorang  yang membangun hotel ditanah miliknya sendiri
8 Seorang  pemilik  toko  menjual  chocola sebagai tjoklat yang tidak berasal dari Tjoklatfabriek .  H.R  pada  awalnya  menyelidiki apakah  penggunaan  kata  “tjoklat”  itu  bertentangan dengan  merk  dagang  pabrik  Tjoklat.  Oleh  karena Tjoklat  itu  merupakan  suatu  jenis  nama  dalam bahasa  Indonesia  atau  Melayu  sebagai  sebutan chocolat. Sehingga Tjoklatfabriek tidak berhak atas nama  merk  Tjoklat. Oleh karenanya H.R memutuskan  bahwa  pemilik  toko  tidak  melakukan onrechtmatige daad .
tidak dapat dianggap melakukan perbuatan melawan hukum meski tetangganya merasa dirugikan karena kehilangan pemandangan  yang  indah. Misburik  van recht hanya  dapat  diajukan  apabila perbuatan tersebut dilakukan tidak sewajarnya  menurut  pandangan  umum masyarakat.
Perbuatan Melawan Hukum Oleh Penguasa Pertanyaan selanjutnya adalah,
kapankah  penguasa  dapat  digugat  secara keperdataan  karena  telah  menimbulkan kerugian bagi privaat person ? ada 3 alasan yang  dapat  dijadikan  sebagai  dasar pertimbangan  untuk  melakukan  gugatan keperdataan kepada penguasa, yaitu:
a. Penguasa telah melanggar suatu hak.
b. Perbuatan penguasa bertentangan dengan kewajiban hukumnya
c. Penguasa  tidak  berhati-hati  dalam berbuat,  diukur  dari  kepantasan  dan kepatutan dalam pergaulan masyarakat.
Menurut Soetojo, meskipun penguasa melakukan perbuatan tersebut dalam ranah publik, tetapi akibatnya telah menimbulkan kerugian atau  melanggar  hak  milik privaat person,  maka  penguasa  dapat  digugat karena telah melakukan perbuatan onrechtmatig . 9 Ada  2  alasan  pembenar bagi  penguasa  yang  tidak  dapat  dibebani pertanggung  jawaban  keperdataan,  yaitu apabila  perbuatannya  dilakukan  karena perintah  undang-undang  dan  perbuatan tersebut sesuai dengan hukum tidak tertulis yang  berlaku  dimasyarakat.  Tetapi  dalam menjalankan perintah undang-undang tersebut, negara tidak diperbolehkan untuk melanggar  batas-batas  kewenangannya, maka  ia  dapat  digugat  secara  keperdatan ( deterunemen de pouvoir ). Selain  itu  juga, penguasa  dapat  digugat  telah  melakukan onrechtmatig apabila ia melakukan
9 Soetojo, Hlm. 45

## Perkembangan Doktrin Perbuatan Melawan Hukum Penguasa
perbuatan tersebut secara sewenang- wenang ( abuse de pouvoir ).

## Rhedense  Koe  (Arrest  HR  21  April
1898) Walikota Rheden dalam keduduannya sebagai kepala polisi kotapraja  memerintahkan  Veldwachters untuk menembak mati kerbau yang sedang mengamuk  milik  seorang  petani.  Kepada pemiliknya  diberikan  uang  sebesar  f.  2,43 dari  hasil  penjualan  kulit  kerbau.  Hoge Raad  berpendapat  bahwa  walikota  telah bertindakn  selaku  kepala  polisi  dan  untuk kepentingan
umum. Selanjutnya
dinyatakan  bahwa  pasal  1365  tidak  dapat diterapkan  karena  penguasa  disini  tidak bertindak selaku persoon biasa.
Pada  ranah  hukum  publik,  negara memiliki kewenangan freies ermessen atau kebebasan  bertindak  untuk  mencegah terjadinya  bahaya  atau  kerusakan  yang lebih parah. Menurut Soetojo, kewenangan ini  hanya  dimiliki  oleh  aparat  kepolisian dan militer. Tetapi ada batas-batas kewenangan  untuk  bebas  bertindak  ini. Apabila polisi dan militer bertindak secara sewenang-wenang  atau  demi  tujuan  dan maksud  lain  selain  yang  telah  ditentukan dalam peraturan perundang-undangan, maka  ia  dapat  dianggap  telah  melakukan onrechtmatig daad . 10

## Arrest 10 Mei 1901
Kotapraja Amsterdam telah memerintahkan  kepada  seseorang  pemilik rumah untuk memperbaiki dinding bangunannya,  tetapi  perintah  tersebut diacuhkan  dan  karenanya  kotapraja  telah bertindak  untuk  membongkarnya  sendiri, atas  tindakan  kotapraja  ini  pemilik  rumah mengajukan  tuntutan  ganti  rugi  karena peraturan yang dipergunakan oleh kotapraja tidak sah. Hoge Raad memutuskan  bahwa  jika  benar  peraturan
10 Ibid . Hlm. 48
yang  dipergunakan  kotapraja  tidak  sah, maka  perbuatan  penguasa  itu  merupakan perbuatan melawan hukum. 11
Ontvanger  Arrest  (HR  20  Desember 1940)
Seorang veehouder pengusaha  sapi mempunyai  persediaan  sapi-sapi  dan  ini bertentangan  dengan  undang-undang  yang berlaku pada waktu itu, sehingga akibatnya sapi-sapi tersebut harus dijual dan pegawai yang  bertugas  menerima  registrasi  diberi tugas  untuk  menjual  sapi-sapi  tersebut. pegawai tersebut menjualnya dengan harga 100 gulden, sedangkan menurut pemiliknya  jika  sekiranya  pegawai  itu tidak  lalai  didalam  penjualannya  maka  ia akan  mendapat  hasil  yang  lebih  besar mengingat sapi-sapi tersebut adalah “Stambock  Vokvee”.  Berdasarkan  hal tersebut  si  pemilik  menuntut  ganti  rugi pada negara, tetapi ditolak oleh pemerintah dengan  alasan  bahwa  penguasa  dalam  hal in  ihanya  dapat  melaksanakan  tugasnya dengan  baik  jika  penguasa  bebas  untuk melakukan  penjualan  menurut  harga  yang dianggap baik.
Hoge  Raad  memutuskan  bahwa penjualan  sapi-sapi  yang  dilakukan  oleh pegawai  yang  berwenang  itu  merupakan perbuatan melawan hukum, karena ia telah menjualnya  dengan  harga  yang  sangat rendah  dan  karenanya  tidak  menjaga  atau memperhatikan kepentingan pemiliknya.

## Zaanvoorstse  Geval  (Arrest  HR  14 Januari 1949)
Pemilik  sebuah  persil  dan  rumah musim panas telah digugat karena kotapraja  berpendapat  bahwa  pemilik
11 Menurut  Setiawan,  meskipun  sudah  ada arrest yang dapat dijadikan acuan dalam melakukan tuntutan  perbuatan  melawan hukum  oleh  penguasa yang  sedang  menjalankan  hukum  publik,  tetapi masih  ada  keraguan  dari  para  sarjana  hukum  atas perkembangan  doktrin  perbuatan  melawan  hukum oleh penguasa.
rumah telah menyewakan rumahnya dengan  sewa  yang  melampaui  harga  sewa yang diperkenankan. Pemilik rumah mengajukan  verzet dan  ia dibenarkan oleh Hoge  Raad  yang  berpendapat  bahwa  telah terjadi pelanggaran terhadap hak penguasaan,  karena  kotapraja  bertindak berdasarkan  wewenang  yang  tidak  boleh dipergunakan  selain  untuk  tujuan  yang dimaksud oleh undang-undang.
Tuntutan  mengenai  perumahan  telah daitur dalam undang-undang dengan maksud  agar  tujuan  pembagian  tempat tinggal  dapat  terlaksana  dan  jika  terjadi suatu  gugatan  dimana  digunakan  alasan- alasan  lain  daripada  apa  yang  dimaksud oleh  undang-undang,  maka  gugatan  tidak lagi menurut hukum.

## Boetinchem  (Arrest  HR  25  Pebruari 1940)
Seorang  walikota  telah  meminta ruangan-ruangan dari sebuah rumah kepunyaan  X  untuk  diberikan  pada keluarga lain. Pemilik tidak dapat menerima  permintaan  tersebut  karena  ia dan  istrinya  adalah  penderita  sakit  saraf yang  berat  dan  berdasarkan  keterangan dokter specialis, mereka tidak dapat tinggal serumah  dengan  keluarga  lain.  Maka  jika dipaksakan  orang-orang  lain  bertempet tinggal  dalam  rumahnya,  maka  suami  istri pemilik  rumah  itu  harus  pindah  ke Sanatorium.
Dalam kasasi, kotapraja telah mengalami  kekalahan,  dimana  Hoge  Raad telah  memberikan  pertimbangan  bahwa memang benar penilaian terhadap kepentingan  yang  timbul  dalam  persoalan ini diserahkan kepada kebijaksanaan administrasi,  sehingga  hakim  seharusnya tidak  dapat  turut  campur  mengenai persoalan  kebijaksanaan  penguasa.  Tetapi walaupun demikian ada alasan untuk turut campur  jika  tuntutan  itu  didasarkan  pada suatu  perbautan  sewenang-wenang  dan perbuatan sewenang-wenang itu ada
apabila  penguasa  setelah  mengadakan pertimbangan tentang berbagai kepentingan yang bersangkutan sepatutnya tidak melakukan perbuatan tersebut.

## Kweldergronden Groningen (Arrest HR 24 Juni 1949)
Pemerintah  belanda  telah  menuntut Kweldergronden  di  Provinsi  Groningen berdasarkan Algemene Voderingsbesluit 1940. Ternyata tuntutan ini pada pokoknya bertujuan untuk menghapuskan pertentangan  yang  telah  ada  antara pemerintah  dengan  pemilik  tanah  dan untuk mencapai niat tersebut telah dipergunakan Algemene Vorderingsbesluit (Voedselvoorziening).  Atas  perkara  ini Hoge  Raad  telah  memutuskan  bahwa perbuatan  penguasa  adalah  sewenang- wenang dan karenanya melawan hukum.
Perbuatan penguasa bertentangan dengan kewajiban hukum Pada awalnya, Hoge
Raad berpandangan bahwa penguasa yang melakukan  perbuatan  yang  bertentangan dengan  keajiban  hukumnya  pada  ranah publik  tidak  dapat  dibebani  pertanggung jawaban,  tetapi  setelah  tahun  1924, pandangan Hoge
Raad berubah.
Pemerintah dapat dibebani tanggung jawab apabila ia melalaikan kewajiban hukumnya,  tidak  peduli  apakah  kewajiban hukumnya  tersebut  masuk  pada  ranah hukum publik atau privat, asalkan kelalaian  tersebut  telah  menimbulkan kerugian  bagi  privaat  person,  pemerintah dapat digugat onrechtmatig daad .

## Osterman  Arrest  (HR  20  November
1924)
Seorang  bernama  Osterman  akan mengexport barang-barangnya, dan barang-barangnya tersebut
telah
diserahkan  pada  pegawai  douane  di Amsterdam  untuk  diperiksa.  Pegawai- pegawai douane menolak unutk memenuhi

## Perkembangan Doktrin Perbuatan Melawan Hukum Penguasa
syarat-syarat formil yang diperlukan untuk mengexport  barang  tersebut.  osterman mengajukan  gugatan  kepada  pengadilan dengan  alasan  bahwa  penolakan  tersebut tidak  berdasarkan  undang-undang  dan bahkan  bertentangan  dengan  undang- undang.
Rechtbank  dan  Hof  mengatakan bahwa  gugatan  tersebut  tidak  dapat diterima  dengan  pertimbangan  bahwa perbuatan pejabat-pejabat itu tidak mengandung  suatu  perbuatan  yang  nyata- nyata  menimbulkan  gangguan  terhadap barang dan juga tidak melanggar hak milik penggugat. Penolakan para pegawai  hanya berupa  tidak  memberikan  bantuan  untuk melakukan suatu perbuatan yang diinginkan oleh penguggat.
Atas  pertimbangan  tersebut,  muncul isu hukum apakah sikap tidak memberikan bantuan itu merupakan pelanggaran terhadap  hak  privaat  dari  penggugat  atau bertentangan  dengan  kewajiban  yang bersifat hukum privaat dari para pegawai ? Tidak.  Jadi  dengan  demikian  kedua pengadilan tersebut berpendapat bahwa hal ini  menyangkut  ketentuan  undang-undang yang  bersifat  hukum  publik  dan  suatu hubungan  yang  murni  bersifat  hukum publik  tidak  dapat  dipergunakan  pasal 1365.
Hoge  Raad  telah  memberikan  suatu putusan  yang  sangat  radikal,  dimana  pada pokoknya  siapapun  yang  melanggar  suatu peraturan  perundang-undangan  dianggap telah melakukan perbuatan melawan hukum, tanpa menghiraukan apakah perbuatan itu termasuk hukum perdata atau hukum  publik.  Menurut  Hoge  Raad berbuat atau tidak berbuat yang melanggar suatu ketentuan perundang-undangan adalah melawan hukum, tanpa mempersoalkan apakah  hak subjektif  yang dilanggar  itu  bersifat  hukum  perdata  atau hukum  publik.  Dan  berkewajiban  unutk membayar  ganti  rugi  atas  kerugian  yang ditimbulkan  oleh  perbuatannya.  Selain  itu,
penguasa  dalam  melaksanakan  tugasnya harus  pula  mentaati  kewajiban  hukumnya. Sekiranya  penguasa  tidak  mengindahkan ketentuan  undang-undang  baik  publik maupun privaat, maka perbuatan penguasa tersebut merupakan perbuatan yang melawan hukum. 12 Perbuatan penguasa bertentangan
dengan sikap kehati-hatian yang sewajarnya menurut pandangan masyarakat Perkembangan radikal atas perbuatan melawan  hukum  oleh  penguasa  tidak hanya berhenti sampai disitu.
Perkembangan selanjutnya mencakup perbuatan  melawan  hukum  penguasa  yang melanggar  hukum  tidak  tertulis  atau kepatutan dan kesusilaan atau kehati-hatian yang patut dalam pergaulan masyarakat.

## Arrest 29 Juni 1928
Rijsdijk memiliki perusahaan galangan  kapal  di  kotapraja  Zwijnrecht disuatu  perairan  umum  yang  dinamakan Strooppot.  Agar  supaya memperoleh perairan  yang  baik  untuk  pelayaran dibagian  selatan,  maka  pemerintah  telah melakukan berbagai penggalian disekeliling daerah Strooppot yang mengakibatkan  seluruh  Strooppot  longsor dan  tidak  dapat  dipergunakan  untuk pelayaran. Rijsdijk berpendapat bahwa
pemerintah telah melakukan suatu perbuatan  melawan  hukum,  yaitu  dengan pekerjaan  tesebut  seharusnya  dilakukan sedemikian rupa sehingga tidak mengakibatkan  kelongsoran.  Pengadilan negeri  dan  pengadilan  tinggi  menyatakan tuntutan  tersebut  idak  dapat  diterima,  dan karenanya  Rijsdijk  mengajukan  kasasi. Hoge  Raad  berpendapat  bahwa  tuntutan Rijsdijk  tidak  didasarkan  atas  pelanggaran dengan  sengaja  atas  haknya,  juga  tidak
12 Setiawan , Ibid . Hlm. 94
merupakan pelanggaran oleh negara terhadap kewajiban hukum yang dibebankan  kepadanya,  tetapi  khusus bahwa  negara  pada  waktu  pelaknsanaan pekerjaan yang dimaksudkan kurang memperhatikan  kegunaan  pelayaran  dari perairan  umum  Strooppot  yang  diurusnya, sehingga mengakibatkan kerugian terhadap kepentingan penggugat.

## Wegdek Arrest (HR 9 Januari 1942)
Seorang  pengendara  motor  telah mengalamai  kecelakaan  yang  disebabkan lubang galian yang terdapat pada jalan raya yang berada dibawah pengawasan kotapraja  Friese  tidak  diberi  tanda  yang jelas.  Kemudian  kotapraja  dituntut  untuk mengganti  kerugian.  Hoge  Raad  telah memutuskan  bahwa  kotapraja  memiliki kewajiban  untuk  menjaga  dan  memelihara keadaan  jalan  raya  tersebut  sehingga keamanan  transportasi  orang  dan  barang yang  dilakukan  dengan  hati-hati  melalui jalan  raya  tersebut  terjamin  dan  sekiranya kotapraja kurang memperhatikan kewajibannya sehingga menimbulkan kerugian  bagi  pemakai  jalan,  maka  ia dianggap  melakukan  perbuatan  melawan hukum.
Hoge  Raad  juga  memutuskan  bahwa sikap hati-hati yang patut dalam lalu lintas masyarakat  terhadap  diri  dan  barang  lain lain, seperti yang dirumuskan dalam Arrest 1919 (Lindenbaum v.s Cohen) tidak hanya khusus  berlaku  bagi  pergaulan  individu. Artinya  bahwa  penguasa  harus  turut  serta dalam  pergaulan  tersebut,  selaku  privaat persoon  dan  ketentuan  tersebut  tidak berlaku  bagi  perbuatan  penguasa  yang kurang  hati-hati  dalam  melaksanakan kewajibannya  sehingga  mengakibatkan kepentingan seseorang dirugikan.

## 2. Kompetensi  Hakim  Perdata  dalam Memeriksa Perkara PMH Penguasa
Kedudukan  penguasa  sebagai  subjek hukum tidak akan menjadi masalah apabila
penguasa  melakukan  perbuatan-perbuatan pada  hukum  privat.  Dimana  penguasa melakukan  perjanjian  sebagai subjek hukum  yang  melakukan  perjanjian  atau hubungan  hukum  dalam  ranah  hukum privat.  Peristiwa  hukum  demikian  dapat dengan mudah disimpulkan bahwa penguasa  dalam  hal  ini  adalah  badan hukum  yang  melakukan  perbuatan  hukum pada  ranah  privat.  yang  menjadi  rumit adalah apabila penguasa melakukan perbuatan  pada  ranah  hukum  publik, apakah  ia  dapat  dipertanggung  jawabkan atau  digugat  PMH  apabila  perbuatannya telah  menimbulkan  kerugian  bagi  subjek hukum lain.
Penguasa sebagai penyelenggara pemerintahan  pada  dasarnya  tidak  dapat digugat  apabila  ia  melakukan  perbuatan yang dilakukan karena menjalankan peraturan perundang-undangan. Rosa Agustina  memberikan  alasan  tidak  dapat digugatnya penguasa dengan merujuk pada rumusan  pasal  50  KUHP.  Pasal  ini memberikan  alasan  pembenar  bagi  siapa saja,  termasuk  penguasa,  yang  melakukan perbuatan  karena  menjalankan  peraturan perundang-undangan
( wettelijk voorshcrift ). 13
Mengenai  hal  ini,  Soetojo  mencatat adanya perdebatan ini di Belanda bermuara pada  penafsiran  pasal  2  R.O  (pasal  167 Grond  Wet  Belanda).  Dalam  pasal  ini hakim berhak memutuskan untuk mengabulkan  atau  menolak  suatu  gugatan kepada penguasa. Penafsiran  atas pasal  ini memunculkan tiga pendapat.
a. Pendapat yang sempit
Hakim  perdata  hanya  berwenang memeriksa  perkara  yang  bersifat privaat rechtelijk .  Artinya  penguasa  dapat  digugat apabila  ia  melakukan  hubungan  hukum dengan orang tertentu dalam ranah  hukum privat.
13 Rosa Agustina, Op.Cit . Hlm. 24

## Perkembangan Doktrin Perbuatan Melawan Hukum Penguasa

## Vrouw Elske (Arrest HR 29 Mei 1846)
Kapal  Vrouw  Elske  yang  berada  di perairan  umum  kotapraja  Leeuwarden telah  menabrak  sebuah  tiang  yang  berdiri dibawah  permukaan  air,  sehingga  kapal tersebut  bocor  dan  rusak.  Pemiliknya menuntut gantirugi kepada kotapraja berdasarkan  alasan  bahwa  kotapraja  telah lalai dalam pemeliharaan keamanan perairan yang dipergunakan bagi pelayaran,  dimana  penguasa  berdasarkan peraturan  kotapraja  berkewajiban  untuk menguruskaannya.
Hoge Raad mempertimbangkan bahwa  gugatan  hanya  didasarkan  pada peraturan  kotapraja  tanpa  diajukan  pula alasan  hukum  dimana  kotapraja  menurut pasal  1365  bertanggung  jawab  sama seperti privaat persoon
untuk perbuataannya  atau  kelalaiannya  untuk kerugian  yang  ditimbulkan  pada  pohak ketiga.  Gugatan  penggugat  bersifat  murni hukum  publik,  yang  menjadi  dasar  dari tindakan  kotapraja  untuk  melaksanakan kekausaanya,  sehingga  dengan  demikian tidak dapat dipertanggung jawabkan secara perdata.
b. Pendapat Tengah-tengah
Apakah dalam perjanjian yang disepakati,  orang  yang  dirugikan  atas perbuatan  penguasa  meminta  jaminan perlindungan  atas  hak-hak  keperdataannya dalam  perjanjian  tersebut.  Apabila  ada jaminan  perlindungan  keperdataan  dalam perjanjian  tersebut,  maka  tidak  peduli apakah pemerintah melakukan pelanggaran atas  hubungan-hubungan  hukum  yang bersifat  publik  atau  privat,  hakim  perdata berhak untuk memeriksa perkara tersebut.
c. Pendapat yang luas
Setiap perbuatan negara yang dianggap telah melanggar hak-hak keperdataan  dapat  digugat  karena  telah melakukan  perbuatan  melawan  hukum. Hoge  Raad  Belanda  menganut  pendapat yang luas. Hal ini tercermin dalam putusan Hoge  Raad  dalam Westeren  Banpolder
Arrest tahun 1923 dan Alkmaarse Electricitaitsconcessie bertanggal 18
Agustus 1944.

## Pandangan  Mahkamah  Agung  dalam Doktrin Perbuatan Melawan Hukum
Perkembangan  doktrin  hukum  di Indonesia  tidak  dapat  dilepaskan  dari pengaruh perkembangan doktrin  hukum di Belanda. Sebagai negara yg masih mewarisi  dan  menggunakan  KUH  Perdata pada  masa Hindia Belanda, perkembangan doktrin  hukum di  indonesia pada akhirnya harus  menjadikan  Belanda  sebagai  bagian dari  sejarah  perkembangan  doktrin  hukum di  Indonesia.  Menurut  Mahkamah  Agung, perbuatan penguasa dapat dianggap melawan  hukum  apabila  ia  melakukan detournemen  du  puvoir  sebagaimana dalam putusan Hoge Raad Belanda.
Hal  ini  dapat  dilihat  dari  perkara Kasum.  Perkara  Kasum  16  Oktober  1953. Berdasarkan  verordering  in  bezitneming gebouwen  tahun  1946  LN  1946  No.  21, residen  Bandung  telah  memutuskan  untuk menjalankan  kepemilikan  sementara  atas persil  di  Jalan  Braga  No.  21  dan memerintahkan  penghuninya  yg  sah  Yap Po  Tjan  untuk  mengosongkan  rumah tersebut  sebelum  tanggal  1  Agustus  1951. Yap  Po  Tjan  meminta  agar  keputusan residen  bandung  ditarik  kembali.  Karena tidak  dikabulkan,  akhirnya  Yap  Po  Tjan mengajukan gugatan kepada residen bandung  melalui  menteri  dalam  negeri. Yap  Po  Tjan  menuntut  agar  keputusan residen  No.  117  dinyatakan  tidah  sah karena  tindakan  residen  tersebut  tidak demi kepentingan negara karena kepentingan Kasum sebagai toko kacamata bukanlah kepentingan negara.
Pihak pemerintah menyatakan bahwa pengadilan  negeri  tidak  berwenang  untuk memeriksa  perkara  ini  karena  gugatan  ini menjadi kompetensi pengadilan administrasi.  Oleh  karenanya,  pengadilan negeri  berpendapat  bahwa  perkara  ini
termasuk dalam wilayah kekuasaan pengadilan  dan  pengadilan  administrasi belum  ada  maka  perkara  ini  menjadi kompetensi pengadilan negeri.
Putusan  pengadilan  negeri  menolak gugatan  Yap  Po  Tjan  karena  tindakan tersebut  dilakukan  untuk  suatu  perusahaan dalam keadaan perang atau bahaya perang. Tentang kepentingan  negara atau tidak  hal tersebut  merupakan  beleid  pemerintah. Sedangkan  Pengadilan  Tinggi  menyatakan bahwa  tidak  ada  hubungan  causal  antara keadaan perang atau bahaya perang dengan menguasai bangunan rumah milik penggugat. Pengadilan tinggi juga memberi  pertimbangan  bahwa  tindakan residen  menguasai  rumah  di  jalan  Braga tidak dilakukan untuk sementara sebagaimana  yg  diatur  dalam  verordering in  bezitneming  gebouwen,  tetapi  untuk melakukan  penguasaan  tetap.  Pengadilan tinggi  membatalkan  putusan  pengadilan negeri dan mengabulkan gugatan penggugat.
Mahkamah Agung dalam putusannya menyatakan  bahwa  pemerintah  dalam  hal ini  tidak  melakukan  perbuatan  melawan hukum.  Pemerintah  dapat  dianggap  telah melakukan  perbautan  melawan  hukum apabila  dalam  tindakan  ini  tidak  disertai dengan  anasir-anasir  kepentingan  negara atau  pemerintah melakukan  tindakan sewenang-wenang.  Dalam  perkara  ini  MA menyatakan bahwa ada kepentingan negara dalam tindakan pemerintah mengambil alih rumah  di  jalan  braga  ini.  Keselamtan negara  akan  sangat  dirugikan  apabila perusahaan  kacamata  Kasum  tidak  diberi tempat  yg  layak  untuk  bekerja  dan  untuk itu  dalam  jangka  pendek  tidak  dapat diketemukan  lagi  tempat  selain  rumah tersebut.  Oleh  karenanya  pemerintah  tidak melakukan perbuatan melawan hukum.
Mahkamah Agung dalam putusan ini menganggap bahwa penguasa dapat melakukan  perbuatan  melawan  hukum apabila  tindakan  tersebut  dilakukan  secara
sewenang-wenang ( detournemen du puvoir ).  Tetapi  dalam  perkara  Kasum  ini, tindakan  pemerintah  masih  dalam  koridor freies Ermessen . Untuk kepentingan pertahanan dan keamanan. freies ermessen memang  diatur  agak  longgar  tergantung penafsiran dari penguasa, apakah dibutuhkan tindakan
untuk mempertahankan keamanan negara dengan cara  yg  dapat  melanggar  hak  subjektif seseorang.  Selama  perbuatan  tersebut dianggap  sesuai  dengan  tujuan  undang- undang  dan  menurut  kewajaran  dalam pergaulan  masyarakat,  maka  perbuatan pemerintah tidak dianggap melawan hukum.  Setiawan  juga  menyimpulkan bahwa penguasa dapat dianggap melakukan  perbuatan  melawan  hukum apabila melakukan detournemen du puvoir , yaitu tindakan penguasa yg melanggar hak subjektif  seseorang  dilakukan  dengan tujuan  yg  tidak  dikehendaki  oleh  undang- undang. 14

## D. PENUTUP
Perbuatan  melawan  hukum penguasa dalam  perkembangannya  sekarang  ini terpecah  kompetensinya.  Gugatan  atas kebijakan  yang  dikeluarkan  negara,  yang pada awalnya dapat diajukan di pengadilan perdata  sekarang  ini  menjadi  kompetensi peradilan Tata Usaha Negara dengan ganti rugi  yang  ditentukan.  Doktrin Freies ermeisen dan deuternemen  du  puvoir sekarang ini menjadi  ranah hukum administrasi negara sehingga penyimpangan  atas  pelaksanaan  doktrin tersebut  menjadi  kewenangan  kompetensi Peradilan  Tata  Usaha  Negara.  Selain  itu perkembangan  perbuatan  melawan  hukum penguasa juga terpecah lagi dalam gugatan citizen  lawsuits .  Dimana  apabila  negara tidak  melakukan  suatu  tindakan  yang menjadi  kewajiban  hukum  penguasa,  ia dapat  digugat  melalui  mekanisme citizen
14 Setiawan. Ibid . Hlm. 105
lawsuits .  Artinya  bahwa  perkembangan doktrin perbuatan melawan hukum
penguasa sudah tidak lagi menjadi kompetensi  pengadilan  tata  usaha  negara dan menjadi gugatan masyarakat sipil.

## DAFTAR PUSTAKA
Buku: Abdulhay, Marhainis. 1983. Hukum
Perdata  Material ,  Jakarta:  Pradnya Paramita.
Agustina,  Rosa,  dkk.  2012. Hukum Perikatan , Denpasar: Pustaka
Larasan
HS,  Salim.  2011. Pengantar  Hukum Perdata  Tertulis .  Jakarta:  Sinar
Grafika
Muhammad,  Abdul  Kadir.  2010. Hukum Perdata  Indonesia .  Bandung:  PT. Citra Aditya Bakti Prawiromihadjojo Soetojo. Pohan, Marthalena. 1979. Onrechmatige Daad . Surabaya: Djumali Patrik,  Purwahid.  1994. Dasar-Dasar
Hukum  Perikatan  (Perikatan  Yang lahir  dari  Perjanjian  dan  dari undang-Undang ).  Bandung:  Mandar Maju
Setiawan,  R.  2004. Pokok-Pokok  Hukum Perikatan . Bandung: Bina Cipta.
Subekti. 2003. Pokok-Pokok Hukum Perdata . Jakarta: Intermasa
Vollmar.  1984. Pengantar  Studi  Hukum Perdata . Jakarta: Rajawali