ASAS LEGALITAS DALAM DOKTRIN HUKUM INDONESIA:

## PRINSIP DAN PENERAPAN
Oleh: Dwi Afrimeti Timoera*

## ABSTRACT
The  principle  of  legality  is  a  principle  which  determines  that  no  act  which  is prohibited  and  punishable  by  criminal  if  not  determined  in  advance  in  legislation.  This principle is usually known as nullum delictum nulla poena sine praevia lege (no offense, no crime without  law first. There are four  principles of  legality that is,  the lex scripta  (written law),  lex  chert  (which  includes  criminal  law),  nonretroaktif  (rule  not  retroactive)  and analogy.
Key Words: Law, principle of legality, criminal.

## Pendahuluan
Asas  umum  dalam  semua  hukum menyatakan  bahwa  undang-undang  hanya mengikat  apa  yang  terjadi  dan  tidak mempunyai  kekuatan  surut.  Hal  ini  sesuai dengan  ketentuan  Pasal  6 Algemene Bepalingen van wetgeving voor Nederlands Indie  (AB)  Staatsblad 1847  Nomor  23.
Ketentuan  yang  bisa  menyatakan  suatu undang-undang/aturan berlaku surut hanyalah  ketentuan  yang  secara  hirarki tingkatannya  lebih  tinggi  dari  undang- undang itu sendiri (undang-undang dasar/konstitusi).
Artinya  suatu  undang-undang  tidak bisa menyimpangi ketentuan non retroaktif, apabila konstitusi tidak memberikan kewenangan  untuk  penyimpangan  itu. Setelah  Proklamasi  17  Agustus  1945, Indonesia  mengalami  perubahan  hukum,
dari  hukum  kolonial  berubah  menjadi hukum  nasional.  Perubahan  ini  juga ditandai  dengan  diundangkannya  Undang- Undang  Dasar  Negara  Republik  Indonesia Tahun  1945  pada  18  Agustus  1945,  yang selanjutnya  akan  dijadikan  pijakan  dalam penyusunan undang-undang di bawahnya.
Selain  akan  dibentuk  aturan-atauran hukum  baru,  dalam  undang-undang  dasar ini  juga  berlaku  ketentuan  peralihan,  Pasal II  Aturan  Peralihan  UUD  1945  (sebelum amandemen)  menyatakan,  “Segala  badan negara  dan  peraturan  yang  ada  masih langsung  berlaku,  selama  belum  diadakan yang  baru  menurut  Undang-Undang  Dasar ini.”  Ini  berarti  peraturan  perundang- undangan  yang  ada  pada  masa  kolonial masih akan tetap berlaku, sebelum dikeluarnya  ketentuan  baru  menurut  UUD 1945.  Termasuk  di  dalamnya  ketentuan
Pasal 1 KUHPidana (Wetboek van Stafrecht), yang  menegaskan  berlakuanya asas legalitas dan non retroaktif.
Aturan-aturan  yang  ada  dalam Undang-Undang  Dasar  1945  (sebelum amandeman), tidak ada satu pasal pun yang menyatakan  secara  tegas  dan  eksplisit tentang  berlakunya  asas  legalitas  dan nonretroaktif.  Berarti,  secara  teoritis  UUD 1945  (sebelum  amandemen)  memberi kesempatan untuk melakukan penyimpangan  terhadap  ketentuan  asas legalitas,  karena  tidak  ada  pasal-pasalnya yang  merumuskan  ketentuan  asas  legalitas (Purnomo 1994: 71).

## Landasan Argumen
Seiring  dengan  berlakunya  UUD 1945,  maka  berarti  pula  ketentuan  yang mengatur  tentang  berlakunya  asas  legalitas dalam  hukum  Indonesia  tidak  ada  lagi. Meskipun  pada  kenyataannya  ketentuan peraturan perundang-undangan yang berada di  bawah  Undang-Undang  Dasar  1945, tidak ada yang menyimpangi ketentuan asas legalitas  dan  non  retroaktif.  Hal  ini dikarenakan  UUD  1945  tidak  secara  tegas juga  menyebutkan  adanya  ketentuan  yang memperbolehkan  penyimpangan  terhadap asas legalitas dan non retroaktif.
Masa  Orde  Lama  di  bawah  rezim Sukarno,  banyak  menawarkan  konsep-
konsep  baru  di  luar  UUD  1945,  seperti halnya  MANIPOL  USDEK,  NASAKOM, dan  beberapa  gagasan  baru,  yang  boleh dikatakan  menyimpang  dari  ketentuan undang-undang dasar. Pada akhirnya kekuasaan Sukarno tumbang, dan digantikan  oleh  rezim  Orde  Baru  pimpinan Suharto.  Belajar  dari  pengalaman  masa sebelumnya yang banyak melakukan penyimpangan  terhadap  konstitusi,  maka tema besar pemerintahan Orde Baru adalah menjalankan  Pancasila  dan  UUD  1945 secara murni dan konsekuen.
Akan  tetapi  terminologi  secara murni dan konsekuen yang terlalu dipaksakan,  akibatnya  malah  membuat undang-undang  dasar  terkesan  kaku,  UUD 1945  dianggap  sebagai  sesuatu  yang  sakral dan tidak boleh diganggu gugat. Perkembanganya UUD 1945 malah dijadikan  dalih  dalam  melegalkan  tindakan represifitas  penguasa  yang  sewenang- wenang.  Akibatnya  memungkinkan  rezim untuk  mengabaikan  hak-hak  politik  rakyat dan Hak Asasi Manusia.
Di tingkat global, wacana globalisasi mulai diusung sejak pertengahan 80-an.  Konsekuensi dari  kemenangan kelompok  kanan  baru (new  right) ini  ialah, ditempatkannya  isu  demokratisasi  pada bagian  penting,  dalam  pergerakan  modal internasional.  Di  beberapa  belahan  negara
Dunia  Ketiga,  inilah  awal  dimulainya proyek  redemokratisasi,  yang  ditandai  oleh kejatuhan  rezim-rezim  otoriter.  Akhirnya, pada  21  Mei  1998  rezim  neo-fasis  militer Orde  Baru  runtuh,  diganti  dengan  Orde Reformasi.
Tidak ingin mengulangi pengalaman pahit dimasa yang lampau, yaitu munculnya penguasa  despotis, yang  melegitimasi dirinya dengan naskah-naskah suci konstitusi,  segeralah  muncul  suara-suara untuk  melakukan  amandemen  terhadap Undang-Undang Dasar 1945. Sidang amandemen  pertama  berhasil  diputuskan oleh Majelis Permusyawaratan Rakyat pada tanggal  19  Oktober  1999.  Selanjutnya berlangsung  hingga  empat  kali  proses amandemen. Rapat paripurna Majelis Permusyawaratan Rakyat guna memutuskan  perubahan  ke  empat  UUD 1945  berlangsung  pada  10  Agustus  2002.
Empat  kali  proses  amandemen  UUD  1945 membuat  ketentuan  pasal-pasal  yang  ada menjadi  lebih  rinci  dan  memberikan kepastian hukum.
Mengenai pencantuman asas legalitas  dan  prinsip  non  retroaktif,  untuk lebih  menjamin  adanya  kepastian  hukum bagi  warga  negara,  UUD  1945  pasca amandemen kembali memasukkan ketentuan  tersebut  dalam  pasal-pasalnya. Ketentuan yang mengatur pengakuan
terhadap asas legalitas dan prinsip nonretroaktif  diatur  dalam  BAB  XA Tentang Hak Asasi Manusia Pasal 28 I ayat (1).  Dengan  masuknya  ketentuan  ini  dalam Undang-Undang  Dasar  1945,  berarti  UUD 1945  tidak  memberikan  peluang  lagi  untuk melakukan  penyimpangan  terhadap  asas legalitas  dan  prinsip  non  retroaktif,  karena sudah  dengan  jelas  tersurat  dalam  pasal tersebut  menyatakan  “…,  hak  untuk  diakui sebagai pribadi di hadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum  yang berlaku  surut  adalah  hak  asasi  manusia yang  tidak  dapat  dikurangi  dalam  keadaan apapun.”  Kata-kata  yang  tidak  dapat dikurangi dalam keadaaan apapun memberikan  penegasan  bagi  ketentuan pasal  tersebut,  bahwa  konstitusi  tidak  lagi memberikan peluang bagi berlakunya suatu aturan yang menganut prinsip berlaku surut (retroaktif).
Bambang  Purnomo  (1994:  71) mengatakan, untuk melakukan penyimpangan asas legalitas dan memperlakukan suatu undang-undang berlaku  surut  harus  dibuat  suatu  peraturan khusus  yang  mengatur  hal  tersebut,  dan undang-undang  dasar  membolehkan  untuk itu.  Hal  itu  boleh  dilakukan  pun  apabila keadaan  kepentingan  umum  dibahayakan dan  hanya  terhadap  perbuatan-perbuatan
yang  menurut  sifatnya  membahayakan kepentingan umum.
Asas  legalitas  yang  dikenal  dalam hukum pidana modern muncul dari lingkup sosiologis Abad Pencerahan yang mengagungkan doktrin perlindungan rakyat dari perlakuan sewenang-wenang kekuasaan. Sebelum datang Abad Pencerahan,  kekuasaan  dapat  menghukum orang  meski  tanpa  ada  peraturan  terlebih dulu.  Saat  itu,  selera  kekuasaanlah  yang paling berhak menentukan apakah perbuatan dapat dihukum atau tidak. Untuk menangkalnya,  hadirlah  asas  legalitas  yang merupakan instrumen penting perlindungan kemerdekaan  individu  saat  berhadapan dengan negara. Dengan demikian, apa yang disebut  dengan  perbuatan  yang  dapat dihukum  menjadi  otoritas  peraturan,  bukan kekuasaan.
Tujuan  yang  ingin  dicapai  dari  asas legalitas  itu  sendiri  adalah  memperkuat kepastian  hukum,  menciptakan  keadilan dan kejujuran bagi terdakwa, mengefektifkan  fungsi  penjeraan  dalam sanksi  pidana,  mencegah  penyalahgunaan kekuasaan,  dan  memperkokoh rule  of  law .
Di  satu  sisi  asas  ini  memang  dirasa  sangat efektif  dalam  melindungi  hak-hak  rakyat dari kesewang-wenangan penguasa.
Namun,  efek  dari  pemberlakuan  ketentuan asas  legalitas  adalah  hukum  kurang  bisa
mengikuti  perkembangan  pesat  kejahatan. Ini  menjadi  kelemahan  mendasar  dari pemberlakuan asas legalitas.
Ernest  Utrecht  mengatakan,  asas legalitas  kurang  melindungi  kepentingan- kepentingan kolektif ( collectieve belangen ), karena memungkinkan dibebaskannya  pelaku  perbuatan  yang sejatinya  merupakan  kejahatan  tapi  tidak tercantum  dalam  peraturan  perundang- undangan. Jadi, paradigma yang dianut asas ini  adalah  konsep mala  in  prohibita (suatu perbuatan dianggap kejahatan karena adanya peraturan),  bukan mala in  se (suatu perbuatan dianggap kejahatan karena tercela) (Utrecht 1960: 194).

## 1. Pengertian Asas Legalitas
Telah dijelaskan bahwa dasar pokok dalam  menjatuhi  pidana  pada  orang  yang telah  melakukan  perbuatan  pidana  adalah norma  yang  tidak  tertulis  yakni  tidak dipidana  jika  ada  kesalahan.  Dasar  ini mengenai dipertanggungjawabankannnya seseorang  atas  perbuatan  yang  telah dilakukannya (Criminal Responbility/ Criminal  liability). Namun  sebelum  itu, mengenai  dilarang  dan  diancamnya  suatu perbuatan  yaitu mengenai perbuatan pidana itu  sendiri,  mengenai criminal  act juga  ada dasar yang pokok yaitu asas legalitas,  yaitu asas  yang  menentukan  bahwa  tidak  ada
perbuatan  yang  dilarang  dan  diancam dengan pidana jika tidak ditentukan terlebih dahulu dalam perundang-undangan.
Biasanya  asas  ini  dikenal  dengan nullum  delictum  uulla  poena  sine  praevia lege (tidak ada delik, tidak ada pidana tanpa peraturan  lebih  dahulu).  Dalam  sejarahnya tidak  menunjukkan  perubahan  hukum pidana  pada  abad  ke-18  dulu  bahwa keseluruhan  masalah  hukum  pidana  harus ditegaskan  dengan  suatu  undang-undang. Ucapan nullum  delictum  uulla  poena  sine praevia lege ini berasal dari Von Feurbach, sarjana hukum pidana Jerman (1775-1833). Dialah yang merumuskannya dalam pepatah latin tadi dalam bukunya: lehrbnuch des pein leichen recht .
Biasanya  asas-asas  ini  mengandung tiga pengertian, yaitu:
a. Tidak  ada  perbuatan  yang  dilarang dan  diancam  dengan  pidana  kalau hal  itu  terlebih  dahulu  belum dinyatakan  dalam  suatu  aturan- aturan undang-undang.
b. Untuk menentukan adanya perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi.
c. Aturan-aturan  hukum  pidana  tidak berlaku surut.
Pengertian  pertama,  bahwa  harus aturan-aturan  undang-undang  jadi  aturan
hukum  tertulis  yang  terlebih  dahulu,  itu dengan  jelas  tampak  dalam  Pasal  1  KUHP dimana  dalam  teks  Belanda  disebutkan wettijke  straf bepaling yaitu  aturan  pidana dalam  perundangan.  Tetapi  dengan  adanya kekuatan  ini  konsekuensinya  adalah  bahwa perbuatan-perbuatan pidana menurut hukum  adat  tidak  dapat  dipidana,  sebab  di situ  tidak  ditentukan  dengan  aturan  yang tertulis.  Padahal  di  atas  telah  diajukan bahwa  hukum  pidana  adat  masih  berlaku, walaupun  untuk  orang-orang  tertentu  dan sementara saja.
Karena  yang  dipakai  disini  adalah istilah  aturan  hukum,  maka  dapat  meliputi aturan-aturan  yang  tertulis  maupun  tidak tertulis.  Bahwa  dalam  menentukan  atau adanya  atau  tidaknya  perbuatan  pidana tidak  boleh  digunakan  analogi  pada umumnya masih dipakai dalam kebanyakan negara. Sifat melawan hukum yang materiil harus  dilengkapi  dengan  sifat  melawan hukum yang formil.

## 2. Dasar Asas Legalitas
Asas  legalitas  tercantum  didalam Pasal  1,  ayat  1,  KUHP  yang  berbunyi: Tiada  suatu  perbuatan  dapat  dipidana kecuali  atas  kekuatan  aturan  pidana  dalam perundang-undangan yang telah ada, sebelum perbuatan dilakukan. Adapun yang dimaksud  dengan  asas  legalitas  yaitu  tak
ada  pelanggaran  dan  tak  ada  hukuman sebelum  adanya  undang-undang yang mengaturnya.  Sedangkan  asas  legalitas pada  hukum  pidana  Islam  ada  tiga  cara dalam menerapkannya, yaitu:
a) Pada  hukuman-hukuman  yang  sangat gawat  dan  sangat  mempengaruhi keamanan dan dan ketentraman masyarakat asas
legalitas
dilaksanakan  dengan  teliti  sekali sehingga tiap-tiap hukuman dicantumkan hukumannya satu persatu.
b) Pada  hukuman-hukuman  yang  tidak begitu berbahaya, syara’ memberikan memberikan kelonggaran dalam penerapan  asas  legalitas  dari  segi hukuman,. Syara’ hanya menyediakan sejumlah  hukuman  untuk  dipilih  oleh hakim,  yaitu  dengan  hukuman  yang sesuai  bagi  peristiwa  pidana  yang dihadapinya.
c) Pada hukuman-hukuman yang diancamkan hukuman
untuk kemaslahatan  umum,  syara’  memberi kelonggaran  dalam  penerapan  asas legalitas dari segi penentuan macamnya hukuman.
Adapun  pada  hukum  pidana  positif cara  penerapan  asas  legalitas  untuk  semua hukuman  adalah  sama  yaitu  suatu  hal  yang
menyebabkan  timbulnya  kritikan-kritikan terhadapnya.  Pada  mulanya  hukum  pidana positif  memakai  cara  pertama  (dalam hukum pidana Islam) untuk semua perbuatan pidana, namun hal ini menyebabkan  para  hakim  tidak  mau menjatuhkan  hukuman  berat  terhadap perbuatan  yang  tidak  gawat  setelah  mereka mengingat aturan-aturan pidana yang termasuk  kejahatan  dan  yang  termasuk pelanggaran.  Dengan  demikian,  hukum pidana  positif  mengambil  cara  yang  kedua (dalam  hukum  pidana  Islam)  yaitu  dengan mempersempit  kekuasaan  hakim  dalam memilih  hukuman  dan  dalam  menentukan tinggi  rendahnya hukuman  yang diterapkan secara umum.

## 3. Makna Asas Legalitas dalam Hukum
Memahami  makna  asas  legalitas, tergambar  di  situ  sebuah  supremasi  hukum bagi  masyarakat  yang  hidup  dalam  sebuah negara,  karena  dengan  adanya  asas  ini pemerintah tidak dapat melakukan kesewenang-wenangan  terhadap  rakyat. Seperti yang pernah terjadi pada masa-masa sebelum  revolusi  Perancis.  Seiring  dengan perkembangan zaman, bentuk kejahatanpun berkembang  dan  semakin  bervariasi  jenis operandinya.  Hal  ini  menuntut  kita  semua khususnya  bagi  para  ahli  hukum  untuk menemukan  hukum-hukum  baru  yang
disesuaikan  dengan  tuntutan  masyarakat. Pembaharuan  sangat  diperlukan  karena untuk  mengganti  bentuk-bentuk  hukum yang  dianggap  usang  dan  tidak  sesuai dengan kondisi masyarakat kita.
Namun yang  jelas dan  tidak diragukan, manusia dan masyarakat pendukung  hukum  merasa  tidak  puas tentang hukum yang berlaku, karena adanya tuntutan pembaharuan, seperti halnya dengan  kitab  undang-undang  hukum  kita khususnya  kitab  Undang-undang  Hukum Pidana  kita  (KUHP).  Dalam  KUHP  kita perlu  diadakan  pembaharuan-pembaharuan lebih  lanjut,  karena  pada  dasarnya  KUHP kita  merupakan  peninggalan  kolonial, meskipun  KUHP  peninggalan  kolonial  ini sudah  banyak  dirubah  akan  tetapi  masih saja kurang sesuai dengan kondisi masyarakat  Indonesia  yang  masih  banyak berpegang teguh pada adat.
Dalam  pandangan  masyarakat  dan para  ahli  hukum  kita  banyak  yang menginginkan pembaharuan terhadap hukum pidana kita, yaitu dengan memasukan unsur-unsur hukum adat.
Karena  banyak  peristiwa  yang  terjadi, dalam  KUHP  tidak  diatur  tetapi  menurut pandangan  masyarakat  sebuah  perbuatan tersebut  bisa  dikenai  sanksi  hukum,  tidak bisa  dilakukan  dengan  alasan  KUHP  tidak mengaturnya.
Hal ini tentu akan melukai perasaan hukum  yang  ada  dalam  masyarakat  kita. Maka  dari  itu  dengan  melalui  seminar- seminar tentang pembaharuan hukum pidana  kita  atau  melaui  forum-forum lainnya  diharapkan  sedikit  banyak  bisa dijadikan bahan pertimbangan untuk KUHP kita.  Mengenai  asas  legalitas  dalam rancangan  KUHP  baru  kita  bahwa  adanya perluasan  konsep  perumusan  asas  legalitas yaitu  dengan  mengakui  eksistensi  hukum yang  hidup  (hukum  adat  atau  hukum  tidak tertulis)  sebagai  dasar  patut  dipidananya suatu perbuatan sepanjang perbuatan tersebut  tidak  ada  persamaannya  atau  tidak diatur dalam undang-undang.
Perluasan  perumusan  ini  tentunya diharapkan bisa mewujudkan keseimbangan antara kepentingan individu dan kepentingan masyarakat, dan antara kepastian hukum dengan keadilan. Berbeda lagi  dengan  asas  legalitas  yang  ada  dalam syari’ah  Islam.  Dalam  syari’ah  Islam  asas legalitas sudah ada sejalan dengan perkembangan Islam itu sendiri yaitu mulai diturunkan ayat-ayat al-Qur’an yang berkaitan dengan masalah hukum.
Apabila  sebuah  perbuatan  tidak sanksinya  tidak  begitu  dijelaskan  dalam  al- Qur’an  kita  bisa  melihat  pada  al-Hadits, bila  dalam  al-Haditspun  tidak  dijelaskan kita  bisa  melihat  Ijma’  para  ulama,  dan
seterusnya  pada  Qiyas.  Hal  ini  merupakan acuan bagi syari’ah Islam dalam memutuskan  suatu  perkara.  Maka  di  sini kita  dapat  melihat  perbedaan-perbedaan yang  terjadi  antara  syari’ah  Islam  dengan hukum  pidana  kita  terutama  mengenai keberadaan  asas  legalitas  dan  konsep- konsepnya  (untuk  konsep  dijelaskan  lebih lanjut  pada  bab-bab  berikutnya).  Kita semua berharap agar rancangan pembaharuan KUHP bukan hanya merupakan sebuah konsep semata melainkan  ada  bentuk  nyatanya,  Sehingga apa  yang  menjadi  harapan  masyarakat selama ini segera terwujud untuk menegakkan keadilan.

## 4. Fungsi Asas Legalitas Dalam KUHP
Asas  legalitas  merupakan salah satu asas  yang  mengatakan  bahwa  seseorang tidak dapat dipidana kalau tidak ada undang undang  yang  mengaturnya.  kalaupun  ada kejahatan  yang  tidak  atau  belum  diatur dalam  undang  undang  maka  pelaku kejahatan  tersebut  dikenakan  sanksi  atau hukuman  yang  dapat  meringankan  atau menguntungkan si pelaku tersebut.
Kita  tentu  masih  ingat  pelaku  bom Bali  yang  dulu  dieksekusi  mati  sesuai dengan  putusan  majelis  hakim  yang terhormat.  Tetapi  di  balik  semua  itu menimbulkan tanda tanya besar di kalangan
praktisi hukum. Di dalam KUHP telah jelas diterangkan  bahwa  seseorang  tidak  dapat dipidana  kalau  belum  ada  undang-undang yang  mengaturnya.  Sama  halnya  dengan kasus  yang  menimpa  Amrozi  dan  kawan kawan.  Ini  tentu  sangat  bertentangan dengan  KUHP.  Bagaimana  tidak,  undang- undang  terorisme  keluar  setelah  peristiwa pemboman  di  Bali  terjadi.  Inilah  yang menjadi  kerumitan  dari  kasus  tersebut, ditambah  lagi  dengan  penolakan Judicial Review yang  diajukan  oleh  tim  pengacara Amrozi cs di Mahkamah Konstitusi.
Di dalam konstitusi negara kita telah di  sebutkan  bahwa,  setiap  warga  negara bersamaan  kedudukannya  dalam  hokum. Apakah dengan adanya  berbagai  tanggapan dari  luar  negeri  membuat  kita  untuk berbesar  kepala  dan  merasa  bangga  bahwa bangsa  Indonesia  tidak  main-main  dengan pelaku terorisme, dan lantas kita mengabaikan sistem hukum kita yang sudah lama kita jalankan dan kita patuhi. Kiranya ini  merupakan  tindakan  yang  sangat gegabah  menurut  saya.  dan  bisa  jadi  ke depannya,  para  penegak  hukum  kita  akan sewenang  wenang  mengambil  keputusan yang  sangat  tidak  berdasarkan  keadilan yang sesungguhnya.

## 5. Penerapan Asas Legalitas Materiil Di Indonesia
Lahirnya kodifikasi Undang- Undang  Hukum  Pidana  (KUHP)  Tahun 1918 menjadi  jawaban penting bagi  bangsa Indonesia sabagai dasar terhadap penghapusan  konsep  “dualisme”  hukum pidana yang dapat “memperkosa” nilai-nilai kebudayaan  bangsa  Indonesia.  Pada  tahun 1946  melalui  Undang-Undang  Nomor  1 Tahun  1946 wetboek  Van  Strafrecht  Voor Nederlandsch-Indie mengalami  perubahan menjadi Wetboek  Van  Srtafrecht  Voor Indonesie yang  dinyatakan  berlaku  di Indonesia  sebagai  salah  satu  bentuk  yang menjadi  bukti  perjuangan  bangsa  menuju kemerdekaan Indonesia.
Pentingnya  hukum  pidana  sebagai pedoman dalam mengatur hidup kemasyarakatan maupun menyelenggarakan tata aturan dalam masyarakat menjadi suatu hal  yang  sangat  urgen,  sehingga  fungsi hukum  pidana  secara  khusus  dalam  hal melindungi  kepentingan  hukum  (nyawa, badan,  kehormatan,  harta,  kemerdekaan) dari  perbuatan  yang  hendak  merusaknya dengan  memberikan  sanksi  berupa  pidana menjadi  tujuan  utama  lahirnya  hukum pidana.
Beberapa asas yang menjadi landasan  hukum  keberlakuan  Undang- undang  Hukum  Pidana  (KUHP)  yang  juga
merupakan  landasan  bagi  tujuan  hukum secara  umum  dicantumkan  di  dalamnya guna memberikan rasa keadilan bagi warga negara,  antara  lain,  yaitu  asas  legalitas (nullum  delictum  nulla  poena  sine  lege Poenalle) yang sudah secara tegas dirumuskan  dalam  ketentuan  Pasal  1  (1) KUHP  sebagai  pandangan  bagi  hukum pidana yang mengandung makna :
Pertama, “Tidak  ada  perbuatan yang  dilarang  dan  diancam  dengan  pidana apabila  hal  itu  terlebih  dahulu  belum dinyatakan  dalam  suatu  aturan  Undang- Undang”. Artinya bahwa untuk mengatakan bahwa  perbuatan  tersebut  patut  atau tidaknya  dikatakan  perbuatan  melawan hukum  apabila  telah  diatur  undang-undang tersebut.
Kedua , “Untuk  menentukan  ada tidaknya  perbuatan  pidana  tidak  boleh digunakan  analogi (qiyas) ”.  Artinya  bahwa salah  satu  konsekuensi  dianutnya  asas legalitas  formal  dalam  pasal  1  (1)  KUHP adalah  larangan  untuk  tidak  menggunakan analogi  dalam  menentukan  ada  tidaknya suatu perbuatan melawan hukum.
Ketiga, “Larangan berlaku surutnya aturan  pidana  (asas  non  retro-aktif)”. Larangan  berlaku  surutnya  aturan  pidana hakikatnya  sangat  logis  tertera  dalam  asas legalitas,  berhubungan  adanya  ketentuan, bahwa  tidak  seorang  pun  dapat  dijatuhi
pidana  kecuali  atas  kekuatan  aturan  pidana yang sudah ada sebelum perbuatan dilakukan. Jadi prinsip ini juga mengandung  pengertian,  bahwa  undang- undang  itu  hanya  berlaku  untuk  hal-hal yang terjadi kemudian. Dominasi positivisme dalam hukum pidana Indonesia   merupakan  alasan  negara  dalam hal memberikan kepastian hukum serta rasa keadilan bagi setiap warga negara.
Sadar terhadap kenyataan, bahwa di tengah  konsep  ideal  yang  ditawarkan dengan  lahirnya  produk  hukum  (undang- undang)  dan  segala  aspek  yang  melandasi lahirnya  undang-undang  tersebut,  ternyata juga  memberikan  berbagai  permasalahan hukum yang disebabkan kekurang pahaman konsep  hukum  tersebut  terhadap  prinsip- prinsip  yang  hidup  pada  tatanan  budaya bangsa  Indonesia.  Dominasi  positivisme dalam  hukum  pidana  Indonesia  sebagai akibat  di-marginal-kannya  hukum  (pidana) “tidak  tertulis” (living  law) menjadi  salah satu  hal  yang  menyebabkan  nilai-nilai kebudayaan dari bangsa Indonesia terabaikan.  Sebab,  dalam  banyak  hal,  asas- asas/prinsip-prinsip  yang  termuat  dalam Kitab  Undang-Undang  Hukum  Pidana (KUHP)  masih  saja  menampilkan  “wajah” lamanya  sebagai  hukum  pidana  yang bersumber  dari  nilai-nilai  budaya  Barat yang seringkali bertentangan, bahkan
merusak  nilai-nilai  yang  hidup  dalam masyarakat Indonesia.
Salah satu contoh yang menggambarkan prinsip-prinsip/asas-asas yang bertentangan terhadap nilai-nilai  yang hidup  dalam  masyarakat  Indonesia  tertera pada  asas  legalitas  formal.  Asas  tersebut berpandangan  bahwa  untuk  menentukan patut  tidaknya  suatu  perbuatan  dianggap bersifat  melawan  hukum  atau  sebagai perbuatan  pidana,  harus  didasarkan  pada undang-undang  atau  peraturan  tertulis  saja, sehingga  jika  perbuatan  tersebut  tidak diatur  dalam  undang-undang  tertulis,  maka perbuatan  tersebut  tidak  dapat  dinggap sebagai perbuatan pidana, meskipun perasaan  hukum  atau  nilai-nilai  hukum masyarakat Indonesia memandang perbuatan  tersebut  sebagai  perbuatan  yang tidak patut, tercela ataupun bertentangan/melawan perasaan hukum (nilai-nilai) masyarakat Indonesia.
Dalam konteks masyarakat Indonesia,  pandangan  yang  hanya  semata- mata  menititikberatkan  pada   legalistis “normatif” sebagai dasar untuk mengedepankan  asas  kepastian  hukum kurang sesuai dengan nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat, sebab dalam masyarakat Indonesia  juga  mengakui  hukum  tidak tertulis  sebagai  dasar  untuk  menentukan patut  tidaknya  suatu  perbuatan,  apakah
perbuatan tersebut dianggap bersifat melawan  hukum  atau  tidak.  Dengan  kata lain,  aturan  tidak  tertulis  juga  menjadi “ukuran”  untuk  menentukan  apakah  suatu perbuatan  dapat  dikualifikasikan  sebagai perbuatan/tindakan  pidana  atau  tidak.  Hal inilah  yang  dimaksud  dengan  asas  legalitas meteriil
Delik  perzinahan  yang  dilakukan  di luar  nikah  menjadi  salah  satu  contoh perbuatan  yang di kualifikasikan oleh nilai- nilai yang hidup pada masyarakat Indonesia sebagai  perbuatan  melawan  hukum,  yang mana  dalam  Pasal  284  KUHP  membatasi pandangan  delik  perzinahan  hanyalah  pada persetubuhan yang dilakukan oleh pasangan yang  telah  terikat  perkawinan.  Kualifikasi delik  perzinahan   yang  dilakukan  oleh pasangan yang belum terikat tali perkawinan  sebagai  perbuatan  melawan hukum  pada  masyarakat  Indonesia  adalah hal yang bersifat mutlak.
Apabila  melihat  deskripsi  di  atas yang  tidak  hanya  selalu  mengedepankan peraturan perundang-undangan tertulis, akan  tetapi  juga  menjadikan  landasan hukum  tidak  tertulis  sebagai  dasar  untuk mengukur  perbuatan  melawan  hukum, akanlah  menjadi  hal  yang  diharapkan  oleh prinsip-prinsip  yang  tumbuh  dari  budaya Indonesia. Melalui jalan pikir ini, kekosongan  dalam  hukum  tertulis  tidak
harus  dijadikan  alasan  hukum  untuk  tidak mengkualifikasikan  perbuatan  perzinahan tersebut kedalam perbuatan melawan hukum.
Pada  berbagai  putusan  Mahkamah Agung  juga  telah  menyatakan  bahwa perbuatan  melawan  hukum  tidak  hanya bertolak  pada  hukum  secara  legalistis (fomal) yang bertumpuk pada rasa kepastian  hukum  semata,  akan  tetapi, Mahkamah  Agung  juga  telah  memperluas pengertian  asas  legalitas,  di  mana  asas legalitas  tersebut  tidak  hanya  mencakup perbuatan  melawan  hukum  pada  asas legalitas  formil,  tetapi  juga  berdasar  pada asas  legalitas  meteriil  (Mahkamah  Agung Republik Indonesia Nomor : 666K/pid/1984).

## Kesimpulan
Telah  dijelaskan  bahwa, dasar pokok  dalam  menjatuhi  hukuman  pada seseorang  yang  telah  melakukan  perbuatan pidana  adalah  norma  yang  tidak  tertulis, yakni  tidak  dipidana  jika  ada  kesalahan. Dasar ini mengenai dipertanggung- jawabkannya seseorang atas perbuatan yang telah dilakukannya (criminal responsibility/ criminal  liability). Namun  sebelum  itu, mengenai  dilarang  dan  diancamnya  suatu perbuatan, yaitu mengenai perbuatan pidana itu  sendiri,  mengenai criminal  act juga  ada
dasar  yang  pokok,  yaitu,  asas  legalitas, yang  merupakan  asas  yang  menentukan bahwa  tidak  ada  perbuatan  yang  dilarang dan  diancam  dengan  pidana,  jika  tidak ditentukan terlebih dahulu dalam perundang-undangan.  Biasanya  asas  ini dikenal  dengan nullum  delictum  nulla poena  sine  praevia  lege (tidak  ada  delik, tidak  ada  pidana,  tanpa  peraturan  lebih dahulu).
Biasanya  asas-asas  ini  mengandung tiga  pengertian,  yaitu: Pertama, tidak  ada perbuatan  yang  dilarang  dan  diancam dengan pidana kalau hal itu terlebih dahulu belum  dinyatakan  dalam  suatu  aturan undang-undang. Kedua, untuk  menentukan adanya  perbuatan  pidana  tidak  boleh digunakan  analogi. Ketiga, aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut.
Pengertian pertama, bahwa harus ada aturan undang-undang.  Jadi  aturan  hukum  tertulis yang  terlebih  dahulu  harus  ada,  itu  dengan jelas  tampak  dalam  Pasal  1  KUHP  dimana dalam  teks  Belanda  disebutkan wettijke strafbepaling yaitu  aturan  pidana  dalam perundangan.
Tetapi  dengan  adanya  kekuatan  ini konsekuensinya  adalah  bahwa  perbuatan- perbuatan pidana menurut hukum adat tidak dapat  dipidana,  sebab  di  situ  tidak ditentukan  dengan  aturan  yang  tertulis.
Padahal diatas telah diajukan bahwa hukum pidana adat masih berlaku, walaupun untuk orang-orang  tertentu  dan  sementara  saja. Tidak ada seorang ataupun individu dituntut untuk  dihukum  atau  dijatuhi  hukuman, kecuali  karena  aturan  hukum  yang  sudah ada  dan  berlaku  terhadapnya.  Karena  yang dipakai  disini  adalah  istilah  aturan  hukum, maka  dapat  meliputi  aturan-aturan  yang tertulis maupun tidak tertulis. Bahwa dalam menentukan  ada  atau  tidaknya  perbuatan pidana  tidak  boleh  digunakan  analogi  pada umumnya  yang  masih  dipakai  dalam kebanyakan  negara.  Sesungguhnya  jika digunakan  analogi,  yang  dibuat  untuk menjadikan  perbuatan  pidana  pada  satu perbuatan  yang  tertentu,  bukan  lagi  aturan yang ada, tapi ratio, maksud, inti dari aturan yang ada.

## DAFTAR PUSTAKA
Adji, Oemar Seno, Peradilan Bebas Negara Hukum , Jakarta: Erlangga, 1980.
Hamzah,  Andi, Asas-Asas  Hukum  Pidana ,
Jakarta: Yarsif Watampone, 2005.
Lamintang,  P.A.F.,  dan  Samosir,  Djisman,
Hukum Pidana Indonesia ,
Bandung: Sinar Baru, 1990.
Moeljatno, Kitab  Undang-Undang  Hukum Pidana ,    Jakarta: PT  Bumi  Aksara,
2001.
Purnomo,  Bambang, Asas-Asas  Hukum
Pidana ,  Jakarta:  Ghalia  Indonesia,
1994.
Utrecht, Ernest, Hukum Pidana I , Bandung:
Universitas, 1960.