Voume :17, Nomor : 3 ISSN Online : 2613-9340 ISSN Offline : 1412-1255
Perbuatan Melawan Hukum Dalam
Pengalihan Harta Bersama Dalam Perkawinan
Oleh :

## Ahmad Jamal Sebayang

## Abstract
Every  transfer  of  rights  to  shared  property should  obtain  the  consent  of  parties,  both husband  and  wife.  This  situation  creates  a problem,  that  is,  how  the  legal  provisions  on the  transfer  of  common  property  in  marriage according to law are.
Sharing  of  common  property  according  to Article  35  paragraph  (1)  of  Law  No.1  of  1974, husband  or  wife  may  act  upon  both  parties’ consent. Therefore, if one of the parties grants the  shared  property,  he  should  ask  for  his wife’s agreement first. The transfer of common property  falls  into the  category  of  unlawful  act when  the  act  is  done  without  his  wife’s agreement.
Keywords : violation of law, shared property, marriage

## Abstrak
Segala  bentuk  peralihan  hak  atas  harta bersama harus mendapatkan persetujuan dari kedua  belah  pihak  yaitu  suami-istri.  Keadaan di  atas  melahirkan  permasalahan , bagaimana ketentuan  hukum  terhadap  pengalihan  harta bersama  dalam  perkawinan  menurut  undang- undang.
Pengalihan  harta  bersama  menurut  Pasal  35 ayat  (1)  Undang-Undang  No.1  tahun  1974, suami  atau  isteri  dapat  bertindak  atas persetujuan kedua belah pihak. Oleh karenanya apabila salah satu pihak
menghibahkan  harta  bersama  harus  dengan persetujuan/ijin  dari  isterinya  terlebih  dulu.
Pengalihan atas harta bersama yang termasuk dalam  kategori  perbuatan  melawan  hukum apabila perbuatan dilakukan tanpa persetujuan isterinya. Kata Kunci :Melawan Hukum, Harta
Bersama, Perkawinan.

## PENDAHULUAN

## A.  Latar Belakang
Menurut  Undang-Undang  Nomor  1 Tahun 1974 pada Pasal 1 menyatakan bahwa perkawinan  adalah  ikatan  lahir  bathin  antara seorang  pria  dengan  seorang  wanita  sebagai suami  isteri  dengan  tujuan  membentuk keluarga  (rumah  tangga)  yang  bahagia  dan kekal  berdasarkan  Ketuhanan  Yang  Maha Esa.
Suami  isteri  dalam  suatu  perkawinan mempunyai  kedudukan  yang  sama,  baik kedudukannya  sebagai  manusia  maupun dalam kedudukanya dalam fungsi keluarga. 1
Tujuan  dari  pasal  tersebut  adalah  agar  tidak ada  dominasi  dalam  rumah  tangga  diantara suami  isteri,  baik  dalam  membina  rumah tangga maupun dalam membentuk keturunan. Adanya ikatan perkawinan yang sah diharapkan  terbentuk  rumah  tangga  atau keluarga  yang  bahagia,  tetapi  kenyataannya tidak semua perkawinan berjalan dengan baik dan  timbul  masalah  yang  diantaranya  adalah mengenai harta bersama.
Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 mengatur  harta  perkaawinan  dalam  Pasal  35 sampai dengan Pasal 37.
Pasal 35 menyatakan :
1. Harta  benda  yang  diperoleh  selama perkawinan menjadi harta bersama.
2. Harta  bawaan  dari  masing-masing  suami atau  isteri  serta  harta  benda  yang diperoleh  dari  masing-masing  sebagai
1 Hilman Hadikusum, Hukum Perkawinan Indonesia , Mandar Madju,
Bandung, 2002, h.7

## JURNAL HUKUM KAIDAH
hadiah  atau  warisan  adalah  dibawah penguasaan  masing-masing  sepanjang para pihak tidak menentukan lain. Pasal 36 menyatakan :
1. Mengenai  harta  bersama,  suami  atau isteri  dapat  bertindak  atas  persetujuan kedua belah pihak.
2. Mengenai  harta  bawaan  masing-masing, suami dan isteri mempunyai hak sepenuhnya  untuk  melakukan  perbuatan hukum mengenai harta bendanya.
Pasal  37  UU  No.  1  Tahun  1974 menyatakan  bahwa  bila  perkawinan  putus karena  perceraian,  harta  bersama  diatur menurut hukumnya masing-masing.
Terhadap  harta  benda  dalam  perkawinan sering  membawa  masalah  hukum  dalam bentuk    perkara  di  persidangan  pengadilan seperti  halnya  tentang  harta  bersama  dalam hal terjadinya perceraian. Asas harta bersama ini  pokok  utamanya  ialah  segala  milik  yang diperoleh  selama  perkawinan.  Harta  bersama dalam  arti  yang  umum  ialah  barang-barang yang  diperoleh  bersama  selama  perkawinan dimana suami.
Menurut  ketentuan  hukum  perdata  sejak perkawinan  dilangsungkan  maka  demi  hukum berlakulah  persatuan  bulat  antara  harta kekayaan  suami  dan  istri  yaitu  baik  terhadap harta  bergerak  dan  harta  tidak  bergerak,  baik sekarang  maupun  yang  akan  ada  kemudian, termasuk  pula  atas  segala  beban  hutang suami-istri masing-masing harus pula
diperhitungkan menjadi tanggung jawab bersama.
Sesuai  hukum  positif  yang  berlaku  di Indonesia,  harta  bersama  dibagi  dengan seimbang  antara  suami  dan  isteri.  Hal  ini apabila  tidak  dilakukan  perjanjian  perkawinan
mengenai  pisah  harta  oleh  pasangan  suami isteri yang dilakukan sebelum berlangsungnya akad  nikah.  Hukum  positif  memberikan perlindungan  hukum  yang  berupa  peletakan sita  jaminan  terhadap  harta  bersama  jika dikhawatirkan pihak suami melakukan kecurangan,  seperti  mengalihkan  sebagian besar  harta  bersama  kepada  pihak  ketiga dengan maksud ketika perceraian telah terjadi, harta  bersama  yang  di  dapat  pihak  yang melakukan  kecurangan  tersebut  akan  lebih banyak dari yang seharusnya.
Sita jaminan terhadap harta bersama tersebut dikenal  dengan  istilah  Sita  Marital  yang diletakkan  atas  harta  yang  diperoleh  baik masing-masing  atau  suami  isteri  secara bersama-sama  selama  ikatan  perkawinan berlangsung  disebut  harta  bersama,  tanpa mempersoalkan terdaftar atas nama siapapun. Sehingga  pada  saat  terjadi  permasalahan sehubungan  dengan  harta  bersama,  pihak yang  merasa  dirugikan  baik  suami  maupun isteri  masih  dapat  mempertahankan  harta bersama tersebut dari penggunaan yang tidak bertanggung  jawab  karena  semua  harta  bisa dibekukan  dengan  cara  meletakkan  sita marital.
Sita marital digunakan untuk memberi perlindungan  hukum  kepada  kedua  belah pihak atas keutuhan harta bersama agar tidak berpindah  tangan  kepada  pihak  ketiga.  Sita marital  ini  diatur  jelas  pada  Undang-Undang Nomor  1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan dalam  Pasal  95  ayat  (1)  dan  ayat  (20).  Sita marital  bisa  diajukan  oleh  isteri,  bila  suami memiliki kebiasaan lebih banyak menghabiskan kekayaan bersama untuk pemborosan yang  membahayakan harta perkawinan.

## JURNAL HUKUM KAIDAH
Pasangan  yang  tengah  menghadapi  proses perceraian,  baik  isteri  maupun  suami  dapat mengajukan  sita  marital  sampai  diputuskan pembagian  harta  bersama  yang  adil  untuk kedua  belah  pihak.  Tujuannya  adalah  untuk menghindari salah satu pihak menjual beberapa harta atas namanya dan memindahtangankan  kepada  pihak  ketiga, sehingga  ketika  perceraian  telah  terjadi,  harta bersama  yang  didapat  akan lebih  banyak  dari yang seharusnya diperoleh.
Mengenai  segala  bentuk  peralihan  hak  atas harta bersama harus mendapatkan persetujuan  dari  kedua  belah  pihak  yaitu
suami-istri  berdasarkan  ketentuan  Undang-
Undang No. 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan Pasal 36 menyatakan
”…mengenai  harta  bersama  suami  atau  istri dapat  bertindak  atas  persetujuan  kedua  belah pihak…”,  jadi  jelas  peralihan  hak  harus mendapat persetujan dari suami-istri. Konsekuensi  atas  penjualan  sepihak  suami atau istri tanpa persetujuan kedua belah pihak berakibat  batal  demi  hukum  karena  terdapat khilafan  atau  penipuan.  Batal  demi  hukum berarti  perjanjian  jual-beli  tersebut  dianggap tidak  pernah  ada  dan  juga  berakibat  bahwa barang dan segala sesuatu sebelum persetujuan    dikembalikan  kedalam  keadaan sewaktu sebelum perikatan dibuat.
B.  PEMBAHASAN 1.  Ketentuan Hukum Terhadap Pengalihan Harta Bersama Dalam

## Perkawinan Menurut Undang-Undang.
Kedudukan  harta  benda  dalam  UU Nomor 1 Tahun 1974 diatur dalam Pasal 35 jo Pasal  36  jo  Pasal  37  UU  Nomor  1  Tahun 1974.  Pasal  35  ayat  1  UU  Nomor  1  Tahun 1974 menyatakan harta benda yang diperoleh
selama  perkawinan  menjadi  harta  bersama. Pasal  35  ayat  (2)  UU  Nomor  1  Tahun  1974 menyatakan  harta  bawaan  dari  masing- masing  suami  dan  istri  dan  harta  benda  yang diperoleh masing-masing sebagai harta benda yang diperoleh masing-masing sebagai hadiah atau  warisan  adalah  dibawah  penguasaan masing-masing  sepanjang  para  pihak  tidak menentukan lain.
Berdasarkan ketentuan di atas bahwa terdapat  2  (dua)  penggolongan  harta  benda dalam perkawinan yaitu:
Harta bersama (Pasal 35 ayat 1).
Harta  bawaan  yang  dibedakan  atas harta  bawaan  masing-masing  suami dan  istri  dan  harta  bawaan  yang diperoleh  dari  hadiah  atau  warisan (Pasal 35 ayat (2). 29
Pengertian  mengenai  harta  bersama  adalah harta  yang  diperoleh  setelah  suami  istri tersebut berada didalam hubungan perkawinan  atas  usaha  mereka  berdua  atau salah  satu  pihak  dari  mereka.  Harta  bersama ini juga disebut sebagai harta pencarian. Harta bawaan  adalah  harta  masing-masing  suami istri yang telah dimilikinya sebelum perkawinan baik diperolehnya karena mendapat warisan atau usaha-usaha lain.
Harta  yang  berasal  dari  hibah  atau warisan  adalah  harta  masing-masing  suami istri  yang  diperoleh  bukan  karena  usaha bersama-sama  maupun  sendiri-sendiri  tetapi diperoleh karena hibah, warisan atau wasiat.
Berdasarkan penggolongan jenis-jenis harta  tersebut  maka  sebagai  konsekuensinya
29 M. Yahya Harahap, Op.Cit , h.74.

## JURNAL HUKUM KAIDAH
terdapat  dua  macam  penggolongan  hak  milik terhadap harta yaitu:
Adanya hak milik secara kolektif atau bersama khusus  mengenai  harta  yang  digolongkan sebagai  harta  hasil  dari  mata  pencaharian,
pengaturannya adalah hak kepemilikan terhadap harta tersebut dimiliki secara bersama-sama  oleh  pasangan  suami  istri. Dengan  adanya  hak  kepemilikan  secara kolektif  ini  tentunya  wewenang  dan  tanggung jawab  terhadap  harta  bersama  tersebut berada  di  tangan  suami  dan  istri.  Apabila suami  hendak  menggunakan  harta  bersama maka  si  suami  harus  mendapat  persetujuan dari istri, demikian juga sebaliknya.
Adanya  hak  milik  pribadi  secara terpisah  yaitu  harta  bawaan  dan  jenis  harta ketiga  yaitu  harta  yang  diperoleh  dalam perkawinan  tetapi  tidak  berasal  dari  mata pencaharian,  terhadap  keduanya  pengaturan terhadap  hak  milik  dilakukan  pada  dasarnya dilakukan  secara  terpisah,  yaitu  masing- masing  suami  istri  mempunyai  hak  milik secara terpisah terhadap harta yang dimilikinya  sebelum  terjadinya  perkawinan. Dengan kata lain harta-harta yang dimiliki oleh pasangan  suami  istri  sebelum  perkawinan terjadi tidak menjadi bercampur kepemilikannya  atau  kepemilikan  terhadap harta bawaan tersebut tidak menjadi kepemilikan  secara  kolektif.  Akan  tetapi  hak kepemilikan  mengenai  jenis  harta  ini  dapat ditentukan  menjadi  hak  kepemilikan  bersama atau kolektif bagi suami dan istri. Dasar hukum dalam  hal  ini  adalah  pasal  35  ayat  2  yang menyatakan: “……..adalah dibawah penguasaan  masing-masing  pihak  sepanjang para  pihak  tidak  menentukan  lain”.  Hal  ini mengandung  arti  yaitu  apabila  suami  dan istri
menghendaki  terjadinya  percampuran  salah satu  atau  kedua  jenis  harta  tersebut,  maka percampuran  harta  ini  dapat  dimungkinkan dengan perjanjian sebelumnya. 30
Pasal 36 Ayat (1) UU Nomor 1 Tahun 1974    merupakan  ketentuan  mengenai wewenang  suami  dan  istri  terhadap  harta bersama, menegaskan bahwa:
“mengenai harta bersama suami isteri dapat  bertindak  atas  persetujuan kedua belah pihak.”
Hal ini berarti wewenang atau kekuasaan  atau  hak  suami  dan  isteri  sama besarnya.  Oleh  karena  itu  suami  atau  isteri dapat menggunakan atau melakukan perbuatan  hukum  terhadap  harta  mereka, tetapi  daengan  syarat  harus  ada  persetujuan dari pihak lainnya (suami/istri).
“Prinsipnya  harta  bersama  itu  diatur bersama dan dipergunakan dan harus persetujuan bersama. Suami dan istri bersama-sama  berhak  atas  harta  bersama karena  kedudukan  suami  dan  istri  yang seimbang  di  dalam  rumah  tangga  maupun  di dalam masyarakat”. 31 Seperti yang ditegaskan di  dalam  Pasal  31  Ayat  (  1  )  UU  Nomor  1 Tahun  1974  mengenai  hak  dan  kewajiban suami  istri,  yaitu:  “  hak  dan  kewajiban  isteri adalah  seimbang  dengan  hak  dan  kedudukan suami  dalam  rumah  tangga  dan  pergaulan hid up bersama dalam masyarakat”.
Akibat  kedudukan  suami  isteri  yang seimbang itu, wewenang atas benda bersama
30 Happy  Susanto, Pembagian  Harta
Gono-Gini Saat Terjadi Perceraian , Visimedia Pustaka, Jakarta, 2008, h.78
31 M. Yahya Harahap , Op.Cit , h. 123.

## JURNAL HUKUM KAIDAH
pun seimbang. Selanjutnya diatur dalam Pasal
31  Ayat  (2)  UU  Nomor  1  Tahun  1974:  “ masing-masing pihak berhak untuk melakukan perbuatan hukum”. Dikaitkan dengan wewenang  suami  istri  terhadap  harta  benda, maka baik suami maupun istri bisa melakukan perbuatan  hukum  atas  harta  bersama,  seperti misalnya  menjamin  harta  bersama  sebagai agunan  kredit,  walaupun  harus  dengan persetujuan suami isteri.
Barang  yang  termasuk  harta  bawaan dari suami dan istri menurut Pasal 35 Ayat (2) UU  Nomor  1  Tahun  1974,  tetap  berada
dibawah penguasaannya masing-masing sepanjang para pihak-pihaknya tidak
menentukan  lain.  Selanjutnya  di  dalam  pasal 36  Ayat  (2)  UU  Nomor  1  Tahun  1974, dikatakan bahwa  terhadap  harta  bawaan  itu para pihak mempunyai hak sepenuhnya untuk melakukan perbuatan hukum.
Berdasarkan  Pasal  36  Ayat  (2)  UU Nomor  1  Tahun  1974  tersebut  dapat disimpulkan bahwa suami dan istri mempunyai kekuasaan  atas  harta  pribadi  masing-masing yang  di  bawa  dalam  perkawinan  mereka. Suami  dan  istri  mempunyai  hak  sepenuhnya. Berarti  masing-masing  mempunyai  hak  milik atas  harta  pribadinya  dan  karena  mereka berhak  untuk  melakukan  apa  saja  terhadap harta  pribadi.  Ketentuan  dalam  KUHPerdata yang  mengatur  mengenai  harta  perkawinan diatur  dalam  title  VI,  VII,  dan  VIII.  Pasal  119 ayat  (1)  KUHPerdata  ditegaskan  bahwa  sejak saat  perkawinan  dilangsungkan,  demi  hukum terjadilah persatuan bulat antara harta kekayaan suami isteri. Dengan demikian pada
prinsipnya  di  dalam  satu  keluarga,  terdapat satu kekayaan milik bersama. 32
Apabila suami istri tidak menginginkan adanya  persatuan  harta,  maka  dapat  dibuat perjanjian Kawin sebelum menikah dilangsungkan  dan  harus  dibuat  bentuk  Akte Notaris. Dari perjanjian di atas, dapat diketahui bahwa  KUHPerdata  secara  tegas  telah menentukan :
Terjadinya  persatuan  atas  percapuran harta  kekayaan  selama  perkawinan berlangsung.  Terjadinya  pemisahan harta  kekayaan  selama  perkawinan secara  tegas  harus  dituangkan  dalam perjanjian perkawian sebelum
perkawinan dilangsungkan. 33
Mengenai  harta  perkawinan,  KUH Perdata menganut asas yang berbeda dengan Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, yaitu :
Berdasarkan  Pasal  119  KUH Perdata, pada asasnya semua harta suami dan istri,  baik  yang  dibawa  masuk  ke dalam  perkawinan  maupun  yang diperoleh sepanjang perkawinan,
masuk  ke  dalam  harta  persatuan. Sedangkan Pasal 31 ayat (2) Undang- undang  No.  1  Tahun  1974  tentang Perkawinan mengatakan bahwa seorang  istri,  sepanjang  perkawinan tetap cakap untuk bertindak.
Menurut  Pasal  124  KUH  Perdata Pengelolaan  atas  harta  persatuan  dilakukan oleh  suami  sendiri,  sedangkan.  Pasal  35  ayat
32 R.  Soetojo  Prawirohamidjojo  dan Martalena Pohan, Hukum Orang dan Keluarga , Airlangga University Press, Surabaya. 2000 , h.38.
33 R.  Subekti, Pokok-Pokok  Hukum
Perdata , PT. Intermasa, Jakarta , 2005, h.32.

## JURNAL HUKUM KAIDAH
(2) Undang-undang No. 1 Tahun 1974 tentang perkawinan mengatakan bahwa harta bawaan istri dan suami, yang dibawa masuk ke dalam perkawinan,  dengan  sendirinya  menjadi  harta pribadi masing-masing suami/istri yang
membawanya ke dalam perkawinan. Bercampurnya harta tersebut melalui perjanjian kawin justru merupakan
perkecualian.
Menurut  Pasal  105  ayat  (3)  KUH Perdata,  pengurusan  atas  harta  pribadi  istri, kalau  ada,  termasuk  kalau  ada  hibah  atau warisan  yang  jatuh  pada  si  istri  sepanjang perkawinan  dan  ditentukan tidak  boleh masuk dalam  harta  persatuan,  dilakukan  oleh  suami. Sedangkan  menurut  Pasal  36  ayat  (1) Undang-undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan  mengatakan  bahwa  atas  harta pribadi,  masing-masing  suami/istri  berhak untuk  mengambil  tindakan  hukum  sendiri. Sedangkan  tindakan  atas  harta  bersama, suami  harus  mendapat  persetujuan  dari  istri dan demikian pula sebaliknya. 34
Hal  yang  dimaksud  dengan  pemilikan bersama  adalah  adanya  lebih  dari  seorang pemilik atas sebuah (sekelompok) benda yang sama. 35 Dalam suatu pemilikan bersama yang belum  dibagi  kita  katakan  di  sana  ada keadaan “pemilikan bersama yang tak terbagi” di  antara  para  pemilik-serta  atas  suatu (sekelompok)  benda  milik-bersama  tertentu. Dalam  pemilikan-bersama,  masing-masing pemilik  kita  sebut  sebagai  pemilik-serta. Masing-masing  pemilik-serta  mempunyai  hak-
34 Ibid , h.71
35 Wahjono  Darmabrata  dan  Surini Ahlan Sjarif, Hukum Perkawinan  dan Keluarga  di  Indonesia ,  Badan  Penerbit Hukum  Universitas  Indonesia,  Jakarta,  2004,
h. 96
bagian  yang  tak-terbagi  ( onverdeeld  aandeel ) dalam pemilikan-bersama.
Pengurus  atau beheer suami  atas persatuan harta kekayaan merupakan kekuasaan  suami  sepenuhnya.  Walaupun semula  harta  kekayaan  itu  merupakan  milik atau  barang  bawaan  istrinya,  akan  tetapi apabila  kemudian  menjadi  bagian  atau termasuk  kedalam  persatuan  harta  kekayaan, maka  suami  mempunyai  hak  penuh  atas pengurusannya  dan  suami  tidak  diwajibkan untuk  memberikan  pertanggung  jawabannya.
Dengan kekuasaan suami yang penuh ini,  maka  kedudukan  istri  lemah.  Hal  ini berkaitan  dengan  ketidakcakapan  isteri  untuk membuat  persetujuan,  yang  diatur  dalam Pasal 1330 KUHPerdata. 37
Ditegaskan  oleh  Pasal  140  Ayat  (3) KUHPerdata,  bahwa  jika  dilihat  kekuasaan suami  atas  harta  persatuan  luas  sekali,  maka diadakan  pembatasan  terhadap  kekuasaan suami  dan  disamping  itu  isteri  dapat  meminta diperjanjikan  pembatasan  dalam  perjanjian kawin.
Pasal  124  Ayat  (3)  KUHPerdata memberikan pembatasan terhadap wewenang suami,  dalam  hal  hibah  antara  yang  masih hidup, suami tidak diperbolehkan menggunakan  barang-barang  persatuan,  baik barang-barang  tak  bergerak,  maupun  barang- barang  bergerak,  untuk  seluruhnya,  untuk sebagian yang tertentu, atau sejumlah dari itu, melainkan untuk menyelenggarakan kedudukan  bagi  anak-anak  dari  perkawinan tersebut.
Pasal  124  Ayat  (4)  KUHPerdata  juga memberikan  pembatasan  dalam  hal  hibah  tak bolehlah suami menggunakan barang
37 Ibid , h. 62-63

## JURNAL HUKUM KAIDAH
bergerak  yang  diistimewakan  meskipun  hal tersebut  diperjanjikan,  hanya  hak  pakai  hasil atas barang tadi tetap pada suami.
Harta pribadi didalam suatu
perkawinan baru ada apabila sebelum perkawinan  dibuat  perjanjian  kawin  tentang hal  tersebut.  Ini  adalah  penyimpangan  dari asas  persatuan  bulat  harta  kekayaan  suami isteri yang diatur dalam Pasal 119
KUHPerdata.  Harta  pribadi  juga  bisa  terjadi jika si pewaris ataupun penghibah menentukan  bahwa  harta  warisan  atau  harta hibah  itu  adalah  khusus  diberikan  untuk  si suami  atau  si  isteri.  Pemberian  warisan  atau hibahan ini ditentukan dengan tegas.
Harta  pribadi  suami,  harta  yang didapat  dari  warisan  atau  hibah,  dimana pewaris  atau  pemberi  hibah  secara  tegas menyatakan  bahwa  harta  tersebut  tidak termasuk  harta  persatuan,  kepengurusannya ada  pada  suami  sendiri,  sedangkan  menurut Pasal 105 Ayat (3) KUHPerdata , harta pribadi istri,  kepengurusannya  ada  pada  suami, kecuali dalam hal istri memperjanjikan lain.
2.  Pengalihan  Atas  Harta  Bersama  Yang

## Termasuk  Dalam  Kategori  Perbuatan Melawan Hukum
Suatu  perbuatan  melawan  hukum diawali  oleh  perbuatan  pelakunya.  Perbuatan di  sini  dimaksudkan,  baik  berbuat  sesuatu (secara  aktif)  maupun  tidak  berbuat  sesuatu (dalam  arti  pasif),  misalnya  tidak  berbuat sesuatu  yang  seharusnya  berkewajiban  untuk membantunya,  kewajiban  tersebut  timbul  dari hukum  yang  berlaku  (karena  ada  juga kewajiban  yang  timbul  dari  kontrak).  Karena itu  terhadap  perbuatan  melawan  hukum  tidak ada  unsur  persetujuan  atau  kata  sepakat  dan tidak ada juga unsur “causa yang
diperbolehkan”  sebagai  mana  yang  terdapat dalam kontrak.
Unsur-unsur   yang   harus  dipenuhi agar   seseorang  dapat  dikatakan  telah melakukan perbuatan melawan  hukum ialah : 1.  Perbuatan itu harus melawan hukum
Unsur pertama ini, sebenarnya terdapat   dua  pengertian,  yaitu  "perbuatan" dan  "melawan  hukum".  Namun  keduanya saling   berkaitan  antara    satu  dengan   yang lainnya.   Keterkaitan   ini  dapat  dibuktikan dengan   dua  cara,  yaitu  dengan  cara penafsiran bahasa, melawan hukum menerangkan   sifatnya  dari  perbuatan   itu dengan kata lain "melawan hukum" merupakan kata sifat, sedangkan
"perbuatan" merupakan kata  kerja.  Sehingga dengan   adanya  suatu  "perbuatan"  yang sifatnya   "melawan  hukum",  maka   terciptalah kalimat yang menyatakan "perbuatan melawan hukum".
Kemudian   dengan   cara   penafsiran hukum.  Cara  penafsiran  hukum  ini  terhadap kedua  pengertian  tersebut,  yaitu   "perbuatan. Pengertian   perbuatan   melawan   hukum dalam  arti  sempit,  hanya  meliputi  hak  orang lain,   dan  kewajiban   si   pembuat  yang bertentangan atau hanya melanggar hukum/undang-undang   saja.  Pendapat    ini dikemukakan   sebelum  adanya arrest  Hoge Raad 1919.  Sedangkan  dalam  arti  luas, telah meliputi  kesusilaan  dan  kepatutan   yang berlaku dalam   lalu   lintas masyarakat terhadap  diri  dan  barang-barang  orang  lain. Pendapat  ini  dikemukakan   setelah   pada waktu arrest Hoge Raad 1919 digunakan.
2.  Perbuatan itu harus menimbulkan kerugian.
Kerugian   yang  dimaksud   di   dalam unsur  kedua   ini,   Undang-undang   tidak

## JURNAL HUKUM KAIDAH
hanya   menjelaskannya  tentang   ukurannya dan   yang  termasuk  kerugian    itu.  Undang- undang   hanya   menyebutkan   sifat   dari kerugian  tersebut,  yaitu  materiil  dan  imateriil. “Kerugian  ini   dapat  bersifat  kerugian   materil dan  kerugian  inmateril,  Apa  ukurannya,  apa yang  termasuk  kerugian  itu,  tidak  ada ditentukan  lebih  lanjut  dalam  undang-undang sehubungan   dengan   perbuatan  melawan hukum”. 38
Cara  untuk  menentukan  kerugian yang timbul akibat adanya perbuatan melawan   hukum   tersebut.  Karena  undang- undang  sendiri tidak ada menentukan tentang ukurannya  dan  apa  saja  yang  termasuk kerugian    tersebut.    Undang-undang   hanya menentukan  sifatnya,  yaitu  materil  dan inmateril.  Termasuk  kerugian  yang  bersifat materil  dan inmateril ini adalah :
a.  Materil, maksudnya bersifat kebendaan (zakelijk). Contohnya   : Kerugian  karena   kerusakan  tubrukan mobil,    rusaknya   rumah,   hilangnya keuntungan, keluarnya ongkos barang dan sebagainya.
b.  Immateril,   maksudnya   bersifat   tidak kebendaan.    Contohnya   :  Dirugikan nama  baik  seseorang,   harga  diri, hilangnya  kepercayaan  orang  lain, membuang  sampah   (kotoran)  di pekarangan  orang  lain   hingga  udara tidak  segar  pada  orang   itu   atau polusi, pencemaran lingkungan, hilangnya
langganan dalam perdagangan. 39
Berdasarkan   pernyataan   di  atas, apakah contoh-contoh tersebut telah
memenuhi ukuran dari kerugian yang diisebabkan  oleh  perbuatan  melawan  hukum. Hal  ini    dapat  saja  terjadi,  karena  undang-
38 Abdulkadir  Muhammad, Op.Cit, h.148
39 Marheinis Abdulhay., Hukum Perdata , Pembinaan  UPN,  Jakarta,  2006, h.83
undang  itu  sendiri  tidak  ada  mengaturnya. Namun   demikian  bukan  berarti   orang   yang dirugikan   tersebut  dapat  menuntut  kerugian orang   lain  tersebut   sesuka   hatinya.   Karena ada pendapat   yang mengatakan :
Hoge   Raad   berulang-ulang   telah memutuskan,   bahwa  kerugian  yang timbul karena perbuatan melawan hukum,  ketentuannya  sama  dengan ketentuan yang timbul karena wanprestasi    dalam   perjanjian  (Pasal 1246-1248 KUHPerdata), walaupun ketentuan tersebut tidak dapat langsung diterapkan.  Akan  tetapi  jika  penerapan itu   dilakukan  secara  analogis,  masih dapat diperkenankan. 40
Praktek hukumnya, pernyataan di atas dapat dibuktikan kebenarannya, bahwa secara  umum   pihak   yang  dirugikan  selalu mendapat  ganti  kerugian  dari  si  pembuat perbuatan  melawan  hukum,  tidak  hanya kerugian  yang  nyata  saja,   tetapi  keuntungan yang seharusnya diperoleh  juga diterimanya.
Kerugian  yang  dimaksud  pada  unsur kedua  ini, dalam prakteknya dapat diterapkan ketentuan  kerugian    yang    timbul  karena wanprestasi  dalam  perjanjian.    Walaupun penerapan   ini   hanya  bersifat  analogi. Namun tidak menutup kemungkinan terlaksananya penerapan  ketentuan tersebut terhadap perbuatan melawan hukum. Alasannya,  karena  tidak  adanya  pengaturan lebih  lanjut  dari  undang-undang  tentang  hal tersebut, sehingga masalah ini dapat merupakan
salah satu masalah
pengembangan  hukum  perdata,  yang  layak untuk diteliti.
3.  Perbuatan  itu  hanya  dilakukan  dengan kesalahan.
40 R. Wirjono Prodjodikoro, Perbuatan Melanggar  Hukum ,  Sumur,  Bandung,  1993, h.85.

## JURNAL HUKUM KAIDAH
Kesalahan  ialah   perbuatan   yang disengaja   atau   lalai   melakukan  perbuatan atau perbuatan itu melawan hukum (onrechtmatigedaad) .
Menurut  hukum   perdata,   seseorang itu dikatakan bersalah  jika terhadapnya dapat disesalkan  bahwa   ia  telah  melakukan/tidak melakukan  suatu  perbuatan  yang  seharusnya dihindarkan.  Perbuatan   yang   seharusnya dilakukan/tidak  dilakukan   itu  tidak  terlepas dari  pada   dapat   atau  tidaknya  hal-hal   itu dikira-kira.  Dapat  dikira-kira  itu  harus  diukur secara  objektif, artinya  manusia normal dapat mengira-ngirakan   dalam  keadaan  tertentu perbuatan seharusnya dilakukan/tidak di lakukan. 41
Berdasarkan pendapat di atas, berarti  perbuatan melawan hukum itu adalah perbuatan yang  sengaja  atau lalai melakukan suatu  perbuatan.  Kesalahan  dalam  unsur  ini merupakan   suatu  perbuatan  yang  dapat dikira-kira  atau  diperhitungkan  oleh  pikiran manusia  yang  normal sebagai tindakan yang dilakukan  atau  tidak  dilakukannya  perbuatan itu.
Perbuatan  melakukan  atau   tidak melakukan  dapat  dikategorikan  ke  dalam bentuk  kesalahan.  Pendapat  di   atas  dapat dimaklumi,  karena  sifat  dari  hukum  adalah mengatur,  yang  berarti  ada  larangan  dan  ada suruhan.  jika   seseorang   melakukan   suatu perbuatan,  perbuatan   mana  dilarang  oleh undang-undang, maka orang terebut dinyatakan  telah  bersalah.  Kemudian  jika seseorang tidak melakukan perbuatan, sementara  perbuatan  itu  merupakan  perintah yang  harus  dilakukan,  maka  orang  tersebut dapat dikatakan telah bersalah.
41 Abdulkadir  Muhammad., Op.Cit , h.147.
Ada  pendapat  lain  yang  menyatakan bahwa  "kesalahan   itu  dapat  terjadi,  karena  : disengaja   dan  tidak  disengaja". 42 Tentunya yang  dimaksud  dengan  disengaja  dan   tidak disengaja   dalam  pernyataan  di  atas   apakah perbuatan  itu  disengaja  atau  perbuatan  itu tidak disengaja.
Disengaja dan tidak disengaja berarti   kesalahan  itu  dapat  terjadi  dan dilakukan   akibat  dari  suatu  kelalaian.   Jika kelalaian  dapat  dianggap  suatu  unsur  dari kesalahan, maka  menurut pandangan hukum, kodrat  manusia  sebagai  makhluk  yang  tidak pernah   luput   dari  kesalahan  dan  kesilapan, merupakan   satu  pedoman  dasar  di  dalam menentukan   bahwa  perbuatan   itu  termasuk ke  dalam  suatu  perbuatan  yang  melawan hukum  dan  tidak  dapat  dipungkiri  lagi.  Tetapi di dalam kenyataannya, kenapa masih banyak orang  yang  telah  melakukan  perbuatan melawan  hukum,   dapat  menghindari  dirinya dari tuduhan dan gugatan tersebut  dalam  arti mengingkari perbuatan  melawan hukum yang ditunjukkan kepadanya.
Perbuatan   itu   memang    disengaja, berarti   sudah  ada  niat  dari  pelakunya  atau  si pembuat.  Tetapi    jika   perbuatan   itu   tidak disengaja  untuk  dilakukan,   dalam   arti  unsur kesilapan, suatu contoh dalam hal pembayaran  harga  barang  dalam  jual  beli tanah  yang  dilakukan   si  pembeli,    apakah   si pembeli   dapat  dikatakan   telah  melakukan perbuatan melawan hukum, menurut pendapat  di  atas.  Atau  seorang  kasir  pada suatu bank, yang silap melakukan perhitungan  terhadap  rekening  si  nasabah. Apakah  perbuatan  si  kasir   tersebut  dapat dikatakan sebagai suatu kesalahan dan
42 Marheinis Abdulhay, Op.Cit , h.84.

## JURNAL HUKUM KAIDAH
kepadanya  dapat  digugat   Pasal  1365  Kitab Undang-Undang Hukum Perdata tersebut.
Sebagaimana diketahui bahwa kasir   tersebut    adalah  manusia  yang  tidak luput  dari  kesalahan.   Tentunya masalah  ini memerlukan  penelitian  lebih  lanjut,  apakah unsur   di  sengaja  atau  tidak  disengaja  dapat dijadikan patokan untuk mengatakan kesalahan atau  tindakan  yang disengaja dan tidak  disengaja,  yang  bagaimana   dapat dijadikan sebagai unsur kesalahan tersebut.
4.  Antara  perbuatan  dan  kerugian  ada hubungan kausal.
Pasal  1365  Kitab  Undang-Undang Hukum  Perdata,  hubungan  kausal  ini  dapat terlihat   dari  kalimat   perbuatan   yang   karena kesalahaannya menimbulkan kerugian.
Sehingga  kerugian  itu  timbul  disebabkan adanya perbuatan, atau kerugiaan itu merupakan  akibat  dari  perbuatan.  Jika  antara kerugian   dan   perbuatan   terdapat  hubungan kausalitas   (sebab  akibat),  maka  sudah   pasti dapat   dikatakan  bahwa  setiap  kerugian merupakan   akibat  dari   suatu  perbuatan. Apakah pendapat tersebut  tidak bertentangan dengan  hukum  alam,  yang  menyatakan bahwa  terjadinya   alam   ini,  mengalami beberapa   proses  yang  disebabkan  oleh beberapa faktor yang saling berkaitan.
Menurut  Soerjono Soekanto bahwa : Timbulnya    hukum   dalam  masyarakat hanya disebabkan adanya faktor persaingan  hidup  dalam  masyarakat  itu sendiri, tetapi dipengaruhi oleh disebabkannya adanya faktor kehidupan lainnya, seperti faktor biologis, faktor kejiwaan, faktor
keamanan  dan  faktor-faktor  kebendaan lainnya. Tujuannya  untuk mengatur dan melindungi   serta   mengayomi  hidup dan kehidupannya, baik secara
individu  maupun    secara  kelompok dalam  masyarakat. 43
Menurut  ketentuan  Pasal  1365  Kitab Undang-Undang Hukum Perdata barang siapa melakukan  perbuatan  melawan  hukum  dan menimbulkan  kerugian  ia  wajib  mengganti kerugian  tersebut.  Tentunya  yang  dimaksud oleh pembentuk undang-undang bahwa penggantian  tersebut  dibayar  dengan  uang. “Tujuan  dari  ketentuan  ini  ialah  untuk mengembalikan  orang  yang  dirugikan  dalam keadaan  semula, keadaan sebelum terjadinya perbuatan  melawan  hukum”. 49 Dari  rumusan diatas  dapat  disimpulkan  bahwa  pihak  yang dirugikan cukup membuktikan bahwa kerugian yang diderita adalah akibat perbuatan melawan  hukum  tergugat.  Tidak  disyaratkan bahwa perbuatan tersebut merupakan perbuatan  melawan  hukum  terhadap  orang yang dirugikan.
Melihat  bahwa  ganti  rugi  itu  dibatasi, hanya  meliputi  kerugian  yang  dapat  diduga dan merupakan akibat langsung dari perbuatan  melawan  hukum.  Maka  dapat diketahui  bahwa  dalam  gugatan  ganti  rugi karena  perbuatan  melawan  hukum  yang dituntut  oleh  seorang  harus  memperhatikan besar biaya, rugi dan bunga yang telah nyata. Sehingga ganti rugi yang dituntut itu besarnya tidak boleh melebihi kerugian yang ditimbulkan oleh  seorang  yang  melakukan  perbuatan melawan hukum. Tidak terdapat pengecualian hukum    pada  tergugat  karena  keadaan memaksa sebab itu tergugat harus bertanggungjawab    atas  segala  perbuatan yang  dilakukannya,  perbuatan  itu  merupakan
43 Soerjono Soekanto, Sosiologi Hukum , Rineka Cipta, Jakarta, 2005, hal.25 49 Ibid , h.40

## JURNAL HUKUM KAIDAH
perbuatan  melawan  hukum  yang  dilakukan berdasarkan  tipu  daya  pada  kasus  yang dalam    Pasal  1365  Kitab  Undang-Undang Hukum Perdata.
Peralihan atau pemindahan hak adalah suatu perbuatan hukum yang bertujuan memindahkan  hak  dari  suatu  pihak  ke  pihak lain.  Berbeda  dengan  dialihkannya  suatu  hak, maka dengan dialihkannya suatu hak menunjukkan  adanya  suatu  perbuatan  hukum yang  disengaja  dilakukan  oleh  satu  pihak dengan  maksud  memindahkan  hak  miliknya kepada orang lain. Dengan demikian pemindahannya  hak  milik  tersebut  diketahui atau  diinginkan  oleh  pihak  yang  melakukan peralihan hak atas harta bersama.
Jual beli, tukar menukar atau hibah ini dalam  konsepsi  hukum  adat  adalah  suatu perbuatan  hukum  yang  bersifat  terang  dan tunai.  Dengan  terang  dimaksudkan  bahwa perbuatan  hukum  tersebut  harus  dibuat  di hadapan  pejabat  yang  berwenang  yang menyaksikan  dilaksanakan  atau  dibuatnya perbuatan hukum tersebut. Sedangkan
dengan tunai diartikan bahwa dengan selesainya perbuatan hukum dihadapan PPAT berarti  pula  selesainya  tindakan  hukum  yang dilakukan dengan segala akibat hukumnya. Ini berarti  perbuatan  hukum  tersebut  tidak  dapat dibatalkan kembali, kecuali terdapat cacat cela secara  substansi  mengenai  hak  atas  tanah (hak milik) yang dialihkan tersebut, atau cacat mengenai kecakapan dan kewenangan bertindak atas bidang tanah tersebut.
Penyerahan sebagai perbuatan pengalihan  hak  milik  atas  suatu  benda  dari seseorang  pemilik  semula  kepada  orang  lain dalam  sistim  hukum  perdata  dapat  ditemukan
dasar  hukumnya  dalam  Pasal  584  Kitab Undang-Undang  Hukum  Perdata :  “Hak  milik atas  sesuatu  kebendaan  tak  dapat  diperoleh dengan cara lain, melainkan dengan pemilikan, karena perlekatan, karena daluwarsa,  karena  pewarisan  baik  menurut undang-undang maupun menurut surat wasiat dan karena penunjukan atau penyerahan atas suatu  peristiwa  perdata  untuk  memindahkan hak milik, dilakukan oleh seorang yang berhak berbuat bebas terhadap kebendaan itu ”.
Bahwa  apa  yang  diserahkan  itu adalah  benda  dalam  arti  kepemilikan  atas suatu  benda  beralih  dari  seseorang  kepada orang  lain  yang  menerimanya.  Adapun  yang dimaksud  dengan  hak  milik  menurut  Kitab Undang-Undang  Hukum  Perdata  adalah  hak untuk menikmati kegunaan sesuatu kebendaan dengan leluasa, dan untuk berbuat bebas  terhadap  kebendaan  itu  dengan kedaulatan sepenuhnya, asal tidak bersalahan dengan undang-undang atau peraturan umum yang  ditetapkan  oleh  suatu  kekuasaan  yang berhak menetapkannya, dan tidak
mengganggu hak-hak orang lain.

## JURNAL HUKUM KAIDAH

## C. SIMPULAN
1.  Bahwa pengalihan harta bersama menurut
Pasal  35  ayat  (1)  Undang-Undang  No.1 tahun  1974,  suami  atau  isteri  dapat bertindak  atas  persetujuan  kedua  belah pihak.  Oleh  karenanya  apabila  salah  satu pihak menghibahkan harta bersama harus dengan  persetujuan/ijin  dari  isterinya terlebih dulu.
2.  Pengalihan  atas  harta  bersama  yang termasuk dalam kategori perbuatan
melawan  hukum  apabila    perbuatan dilakukan    tanpa  persetujuan  isterinya, maka perbuatan  tersebut tidak memenuhi syarat  subjektif,  karena  penghibahan tersebut  adalah  batal  dan  merupakan perbuatan melawan hukum.

## DAFTAR PUSTAKA

## A.  Buku
Abdulkadir  Muhammad, Hukum  Perikatan, PT. Citra Aditya Bhakti, Bandung,2002. Achmad  Ichsan, Hukum  Perdata, PT. Pembimbing Masa, Jakarta, 2009. AZ Nasution, Hukum Perlindungan
Konsumen, Diapit  Media,  Jakarta,
2002.
Happy  Susanto, Pembagian  Harta  Gono-Gini Saat  Terjadi  Perceraian ,  Visimedia Pustaka, Jakarta, 2008.
Hilman Hadikusum, Hukum Perkawinan Indonesia ,  Mandar  Madju,  Bandung,
2002.
HM.  Djamil  Latif, Aneka  Hukum  Perceraian  Di Indonesia ,  Ghalia  Indonesia,  Jakarta,
2002 M.A  Moegni  Djojodirdjo, Perbuatan  Melawan Hukum, Pradnya  Paramita,  Jakarta, 2004. Marheinis Abdulhay., Hukum Perdata , Pembinaan UPN, Jakarta, 2006 Mohd.  Idris  Ramulyo, Hukum  Perkawinan Islam  Suatu  Analisis  Dari  UU  No.  1 Tahun1974  dan  Kompilasi  Hukum Islam , Bumi Aksara, Jakarta, 2006 M.  Yahya  Harahap., Hukum  Perkawinan Nasional ,  CV.  Zahir  Trading  Co.
Medan, 2002. ----------; Segi-Segi  Hukum  Perjanjian, Alumni, Bandung, 2002
Munir  Fuady, Perbandingan  Hukum  Perdata,
Citra Aditya Bakti, Bandung, 2005.
Wahjono  Darmabrata  dan  Surini  Ahlan  Sjarif, Hukum  Perkawinan  dan  Keluarga  di Indonesia ,  Badan  Penerbit  Hukum Universitas Indonesia, Jakarta, 2004

## Media Komunikasi dan Informasi Hukum dan Masyarakat
B. Peraturan Perundang-Undangan
Undang-Undang Dasar 1945
Kitab Undang-Undang Hukum Perdata Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974 Tentang Perkawinan.

## C. Internet
http://www.:perbuatan-melawan-hukum- syariah  diakses  tanggal  03  Pebruari  2016 Pukul 11. 00 Wib. Putusan Nomor 425.Pdt.G/2012/PN.Mdn