## KONSEKUENSI YANG TIMBUL DARI ASAS LEGALITAS DALAM HUKUM PIDANA MATERIIL
Endang Pristiwati
Fakultas Syariah dan Ekonomi Islam IAIN Antasari, Jl. Jenderal Ahmad Yani Km 4,5 Banjarmasin e-mail: pristiwati.endang@gmail.com
Abstract: The principle of legitimacy as a state aims to protect the society, which is expressed in the principle  of  legality.  While  the  purpose  of  the  law  is  more  fundamental  justice.  This  principle  is officially defined as what is just stated by the constitution. This definition however has been left by some  developed  countries  which  is  according  to  them  could  not  be  extended  in  its  application. Therefore the definition of the principle of legitimacy should be expanded comprehensively in order reach  wider  consequence  in  the  law  and  constitution.  Substantive  legality  principle  holds  that  the main purpose of the law is that justice can be realized based on the laws that have a broader scope than  just  the  law,  so  it  should  have  been  in  Indonesia  also  have  to  switch  the  view  of  the  use  of formal legality principle to the principle of legality material.
Abstrak:  Salah  satu  tujuan  hukum  adalah  menjamin  kepastian  hukum,  yang  dinyatakan  dalam  asas legalitas  (legalitas  formil).  Sedangkan  tujuan  hukum  yang  lain  yang  lebih  mendasar  adalah mewujudkan keadilan. Asas legalitas formil ini memang dapat memberikan kepastian hukum, namun kurang memberikan keadilan karena asas legalitas formil hanya mengacu pada bunyi undang-undang saja. Dewasa ini asas ini mulai ditinggalkan oleh sebagian besar Negara-negara di dunia, yang beralih pada asas legalitas materiil. Asas legalitas materiil ini berpandangan bahwa tujuan utama dari hukum adalah mewujudkan keadilan yang mana hal itu hanya bisa diwujudkan jika berpedoman pada hukum yang mempunyai cakupan lebih luas dibanding hanya undang-undang saja, sehingga sudah saatnya di Indonesiapun  juga  harus  beralih  pandangan    dari  penggunaan  asas  legalitas  formil  ke  asas  legalitas materiil.
Kata kunci: Asas legalitas, hukum pidana, legalitas
Pendahuluan
Pada bagian akhir suatu peraturan perundang- undangan  selalu  ditemukan  ketentuan  yang menyatakan bahwa:”Peraturan perundang- undangan  ini  berlaku  sejak  saat  diundangkan”. Hal  tersebut  berarti  bahwa  peraturan  prundang- undangan  pada  dasarnya  berlaku  untuk  masa yang  akan  datang  setelah  suatu  peraturan  itu dibuat.
Prinsip  berlakunya  hukum  pidana  menurut waktu  ini  terdapat  dalam  Pasal  1  ayat  (1)  Kitab Undang-Undang  Hukum  Pidana,  yang  berbunyi: ”Tiada  suatu  perbuatan  boleh  dihukum,  melain- kan  atas  kekuatan  ketentuan  pidana  dalam undang-undang,  yang  ada  terdahulu  dari  pada perbuatan itu”.
Di  dalam  hukum  pidana,  prinsip  tersebut dikenal  dengan  “asas  legalitas”  atau  “principle  of legality”,  merupakan  suatu  asas  yang  sangat fundamental  dalam  Hukum  Pidana  karena merupakan bentuk perlindungan terhadap individu  terutama  pelaku  tindak  pidana  dalam menjamin keadilan dan kepastian hukum
Asas  legalitas  ini  dirumuskan  dalam  bahasa Latin:”Nullum  delictum,  nulla  poena,  sine  praevia  lege poenali”, 1 yang  artinya  bahwa  suatu  perbuatan tidak dapat dipidana, kecuali berdasarkan kekuat- an  ketentuan  perundang-undangan  pidana  yang telah ada sebelumnya.
Asas  legalitas  ini  telah  berlaku  di  berbagai negara  yang  menggunakan  hukum  pidana  yang telah  dikodifikasi  dalam  suatu  “wetboek”  seperti negara-negara  yang  menganut  system  hukum Eropa  Kontinental.  Asas  ini  juga  termuat  dalam Deklarasi Universal Hak-hak Asasi Manusia 1948 (Pasal 11). 2
Yang  menjadi  pertanyaan  adalah:  mengapa asas legalitas ini diperlukan dan apa konsekuensi dari diberlakukannya asas ini?
1 Sudarto,  Hukum  Pidana  I,  Yayasan  Sudarto,  Fak. Hukum UNDIP Semarang, 1990, hlm. 22.
2 Adami  Chazawi,  Pelajaran  Hukum  Pidana,  Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2007, hlm. 170.
Sejarah Timbulnya Asas Legalitas Asas  legalitas  ini  bermula  dari  Eropa  Barat, pada abad XVIII dimana pada waktu itu para ahli hukum  berjuang  melawan  rezim  monarki absolute.  Pada  masa  rezim  ini    hukum  pidana dijalankan secara   sewenang-wenang,  perbuatan pidana  ditentukan  oleh  raja  sebagai  simbul kekuasaan.  Hak-hak  warga  negara  tidak  di- hormati,  hak  asasi  ditekan  dan  belum  tentu seseorang dapat menuntut lewat peradilan bebas. Hal ini dikarenakan  hukum pidana yang dipakai pada  waktu  itu  adalah  hukum  Romawi  yang menganut    system  “Criminal  Extra  Ordonaria” artinya  kejahatan  yang  tidak  disebut  dalam undang-undang.  Sistem  ini  dalam  menentukan suatu  tindak  pidana  tidak  didasarkan  pada  suatu peraturan  perundang-undangan,  melainkan  ber- dasar  pada  kehendak  dan  kepentingan  raja sebagai pengasa yang tidak terbatas.
Dari  situlah  timbul  pemikiran  tentang  harus ditentukannya  peraturan  terlebih  dahulu  tentang perbuatan  yang  dilarang,  dimaksudkan  agar penduduk  mengetahui  perbuatan  yang  diboleh- kan dan yang dilarang. Asas legalitas ini pertama kali ditemukan dalam bukunya Montesquieu yang berjudul “L’esprit des Lois” 1748 dan buku tulisan Rousseau  yang berjudul “Dus Contract Social”. 3 Montesuieu    merupakan    salah  seorang  ahli hukum  yang  memperjuangkan  asas  legalitas  ini, dengan teori “Trias Politica” nya. Teori ini meng- ajarkan  adanya  pemisahan  yang  jelas  pada masing-masing kekuasaan yakni:
1. Kekuasaan legislatif atau kekuasaan membuat undang-undang yang dipegang oleh parlemen;
2. Kekuasaan eksekutif dipegang pemerintah;
3. Kekuasaan  yudikatif  yang  dipegang  badan kehakiman.
Dengan  system  sparation  of  power  tersebut Montesquieu  berpendapat bahwa  diluar  undang- undang tidak ada hukum. Undang-undang dibuat oleh  DPR,  dilaksanakan  oleh  raja,  dan  hakim yang  bertugas  mengadili  perkara-perkara  yang timbul  sebagai  akibat  adanya  pelanggaran terhadap  aturan  undang-undang.  Dipisahkannya masing-masing  kekuasaan  tersebut  dimaksudkan untuk  membatasi  kekuasaan  raja  yang  absolut. Kekuasaan  yang  berada  pada  satu  tangan  akan menimbulkan kesewenang-wengan penguasa.
Jadi  parlemen yang bertugas sebagai pembuat suatu  peraturan ini yang menentukan perbuatan
3 Moelyatno,  Asas- Asas Hukum Pidana, Rineka Cipta, Jakarta 1993, hlm. 24.
apa  yang  dapat  dianggap  sebagai  tindak  pidana dan  bagaimana  cara  menjatuhkan  pidana.  Untuk dapat dikatakan sebagai perbuatan pidana harus- lah dirumuskan terlebih dahulu dalam suatu per- aturan perundang-undangan.
Jean  Jaques  Rousseau  mempunyai  pendapat yang sama dengan Montequieu, dia mengemuka- kan pendapatnya mengenai:
a. Contrac Soaial atau perjanjian masyarakat, bahwa negara  terbentuk  karena  adanya  perjanjian masyarakat,  di  dalam  negara  modern  rakyatlah yang memegang kekuasaan.
Maksudnya  adalah  hukum  dibuat  oleh masyarakat dalam bentuk undang-undang, peme- rintah sebagai badan eksekutif pelaksana undang- undang,  dan  hakim  sebagai  badan  yudikatif. Kedua  badan  tersebut  tidak  dibolehkan  mem- bentuk  undang-undang,  hakim  hanya  boleh menggunakan  hukum  dan  tidak  boleh  membuat hukum.
Asas  legalitas  ini  dipakai    dalam  bentuk undang-undang  pada  saat  pecahnya  revolusi Perancis  yang  dinyatakan  dalam  Pasal  8 “Declaration des droits de L’homme et du citoyen”1789, yang bunyinya: Tidak ada sesuatu yang boleh di- pidana  selain  karena  suatu  wet  yang  ditetapkan dalam  undang-undang  dan  diundangkan  secara sah 4 . Perjuangan Montesquieu ini kemudian dilanjutkan  oleh  Anselm  Von  Feuerbah  yang mengemukakan dalam bahasa Latin dalam buku- nya  yang  berjudul  “Lebrbuch  des  Peinlichen  Recht” tahun 1801, yaitu “Nullum delictum nulla poena sine praevia lege”,, yang artinya tidak ada tindak pidana dan  tidak  ada  pidana  tanpa  adanya  ketentuan hukum terlebih dahulu yang menentukan 5 .
Kemudian  dibawah  pemerintahan  Napoleon 1801  asas  tersebut  dimasukkan  dalam  Code Penal  Perancis  tepatnya  terdapat  dalam  Pasal  4. Belanda  sebagai  Negara  jajahan  Perancis  di- berlakukan  pula  asas  tersebut  dalam  Wetboek  van Strafrecht Nederland 1881 yang terletak dalam Pasal 1.  Demikian   halnya Hindia Belanda (Indonesia) sebagai  negara  jajahan  Belanda  menggunakan pula  Wetboek  van  Strafrecht  voor  Nederland  Indie 1918.  Setelah  Indonesia  merdekapun  masih menggunakan WvS tersebut  meski  telah mengalami beberapa perubahan tepatnya terdapat pada Pasal 1 ayat (1) KUHP.
4 Ibid, hlm. 24.
5 Ibid, hlm. 23.
Asas  legalitas  ini  mengandung  tiga  unsur  yang bersifat hakiki, yaitu:
1. Hukum  pidana  yang  berlaku  harus berbentuk tertulis;
2. Perundang-undangan  pidana  tidak  boleh berlaku surut dan;
3. Tidak diperbolehkan menggunakan analogi.
Untuk  menjamin  kepastian  hukum  maka peraturan  perundang-undangan  yang  berlaku harus  berbentuk  tertulis.  Hukum  yang  berlaku hanyalah undang-undang, di luar undang-undang tertulis  bukan  merupakan suatu  hukum.  Dengan bentuknya  yang  tertulis  ini  memudahkan  hakim dalam  memeriksa  dan  memutus  suatu  perkara, karena  hakim  hanya  menerima  perkara  yang sudah  jelas  hukumnya,  tidak  usah  repot-repot mencari  hukum  apa  yang  akan  diberlakuka karena sudah tersedia.
Konsekuensi  Yang  Timbul  Dari  Berlakunya Asas Legalitas Materiil
Dipergunakannya  asas  legalitas  formal  ini, menimbulkan  konsekuensi  pada  hakim,  dimana hakim dalam menjatuhkan putusannya senantiasa terikat  pada  undang-undang.  Hakim  tidak  mem- punyai  kebebasan  dalam  menafsirkan  hukum sementara  dalam  pasal  20 AB  disebutkan bahwa hakim  harus  mengadili  berdasarkan  undang- undang.
Asas ini disatu pihak ada keuntungannya bagi kepentingan pribadi, namun sebagai konsekuensi dengan  adanya  asas  legalitas  ini  adalah  asas nullum delictum kurang melindungi kepentingan kepentingan  kolektif  (collective  bealngen),  karena asas  ini  menggambarkan  yang  dapat  dihukum adalah  mereka  yang  melakukan  suatu  perbuatan yang  oleh  hukum  (peraturan  yang  telah  ada) disebut secara tegas sebagai pelanggaran ketertib- an umum.  Disamping itu, asas legalitas ini akan menjadi halangan bagi hakim untuk menghukum seseorang yang telah melakukan suatu perbuatan pidana,  namun  dalam  undang-undang  perbuatan tersebut belum diatur.
Tidak  sempurnanya  pelaksanaan  hukum pidana selama ini dalam praktek peradilan masih dapat diatasi, yakni dengan memberikan wewenang  kepada  hakim  dalam  penerapan hukum  pidana  adat  atas  perbuatan-perbuatan yang terlarang. Perbuatan-perbuatan yang demikian  itu  tidak  atau  belum  diancam  dengan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana.
Apabila  dikaji  lebih  mendalam,  dapat  dilihat bahwa  asas  legalitas  ini  mengandung  banyak
kerugiannya,  namun  yang  menjadi  pertanyaan adalah  mengapa  asas  ini  masih  saja  berlaku  di Indonesia,  sedangkan  di  Negara-negara  lain seperti  pada  Unisovyet  (sebelum  bubar),  asas  ini sudah ditinggalkan. Untuk menjawab pertanyaan tersebut  kita  harus  melihat  kembali  mengenai sejarah lahirnya asas legalitas. Seperti kita ketahui bahwa  asas  ini  lahir  pada  suatu  jaman  yang  saat itu  merupakan  puncak    perkembangan  terhadap anggapan  individualitas  terhadap  hukum,  dan hukum  yang  memberikan  jaminan  penuh  bagi kemerdekaan diri pribadi dan saat itu pandangan hukum  sangat  individualistis,  sehingga  sudah barang  tentu  asas  nullum  delictum  ini  dipertahan- kan.
Indonesia merupakan negara yang mengguna- kan hukum pidana warisan produk kolonial yang pada  saat  itu  berfaham  individualitas,  dimana sampai  sekarang  masih  tetap  menggunakan KUHP  kolonial  yang  baru.  Dengan  masih berlakunya  asas  legalitas,  maka  sangat  ber- pengaruh terhadap keberadaan dan perkembang- an  hukum  di  Indonesia,  terutama  dalam hubungannya  dengan  hukum  adat  yang  ada. Indonesia merupakan negara dengan adat budaya yang  sangat  beragam,  namun  konsekuensi terhadap  hukum  adat  adalah  meskipun  dalam hukum  adat  suatu  perbuatan  adalah  dilarang, tetap saja tidak dapat dipidana, karena peraturan- nya  yang  berbentuk  tidak  tertulis.  Ini  sebagai konsekuensi  dari  diberlakukannya  asas  legalitas yang  mensyaratkan  bahwa  hanya  hukum  tertulis yang  dapat  menjadi  dasar  bagi  penjatuhan pidana.
Dengan  demikian  kita  dapat  melihat  bahwa asas  legalitas  ini  mempunyai  kekurangan  yakni bersifat  kaku,  kurang  dinamis,  sedangkan masyarakat    maupun  tekknologi  berkembang begitu  cepat.  Sehingga  hukum  yang  ada  tidak dapat mengakomodir tuntutan masyarakat, selalu berjalan ditempat dan ketinggalan jaman. Padahal jika  kita  melihat  aturan-aturan  lain  yang  tersebar di  luar  KUHP  ternyata  masih  ada  aturan  yang memberikan ruang terhadap hukum adat sebagai dasar  bagi  suatu  hukuman  yang  akan  dijatuhkan terhadap  pelaku  tindak  pidana.    Dalam Undang- undang Dasar Sementara 1950 misalnya, disebut- kan  dalam  Pasal  14  ayat  (2)  bahwa:  ”Tidak  se- orang juapun boleh dituntut untuk dihukum atau dijatuhi  hukuman  kecuali  karena  suatu  aturan hukum yang ada dan berlaku terhadapnya”.
Dalam  pasal  tersebut  dipakai  istilah  “aturan hukum” (Rect) yang pengertiannya lebih luas dari pada  aturan  “undang-undang”  (WET),  karena
dapat  berbentuk  “hukum  tertulis”  maupun “hukum tidak tertulis”. 6 Dari bunyi pasal tersebut dapat dilihat bahwa hukum  pidana  adat  mempunyai  dasar  yang  kuat untuk dijadikan dasar hukum dalam menjatuhkan pidana.
Selain  itu  ada  pula  aturan-aturan  hukum masih  memberikan  ruang  terhadap  berlakunya hukum  pidana  adat  yakni  aturan  yang  terdapat pada  Pasal  5  ayat  (3)  sub  b  Undang-Undang Darurat No. 1 Drt. 1951 yang berbunyi: “…  bahwa  suatu  perbuatan  yang  menurut hukum  yang  hidup  harus  dianggap  perbuatan pidana, akan tetapi tiada bandingnya dalam Kitab Hukum  Pidana  Sipil,  maka  dianggap  diancam dengan hukuman yang tidak boleh lebih dari tiga bulan penjara atau denda lima ratus rupiah. Yaitu sebagai  hukuman  pengganti  bilamana  hukuman adat  yang  dijatuhkan  tidak  diikuti  oleh  pihak terhukum  dan  penggantian  yang  dimaksud dianggap  sepadan  oleh  hakim  dengan  besar kesalahan  si  terhukum………Bahwa  bilamana hukuman  adat  yang  dijatuhkan  itu  menurut pikiran  hakim  melampaui  hukuman  kurungan atau  denda  yang  dimaksud  di  atas,  maka …….terdakwa dapat dikenakan hukuman pengganti  setinggi  10  tahun  penjara,  dengan pengertian bahwa hukuman adat yang…… tidak selaras  lagi  dengan  zaman  senantiasa  diganti seperti tersebut diatas”.
Dari  bunyi  ketentuan  Pasal  5  ayat  (3)  sub  b UU No.1 Drt tahun 1951 tersebut dapat diambil kesimpulan  bahwa  hukum  pidana  adat  hanya berlaku  untuk  sementara  saja  yaitu  bagi  kaula- kaula  atau  orang-orang  yang  dahulu  diadili  di daerah swapraja/pengadilan adat. Di dalam pen- jelasan  undang-undang  tersebut  menerangkan bahwa  masih  dipertahankannya  hukum  pidana adat oleh karena dalam tempo dulu yang pendek Kitab  Undang-Undang  Hukum  Pidana  Sipil  dan diulang  pengundangannya  setelah  kitab  ini disesuaikan  dengan  keadaan  pemerintah  yang baru  ini  dan  belum  tentu  apakah  perbuatan- perbuatan  pidana  adat  harus  diakui  terus:  maka untuk  sementara  waktu  perbuatan-perbuatan pidana  adat  ini  dan  hukuman-hukuman  adat dihapus.
Sebagai  tindakan  peralihan,  maka  ketentuan tersebut  untuk  selanjutnya  diadakan  peraturan untuk menyebarkan hukuman-hukuman adat itu,
6 Barda  Nawawi  Arief,  Bunga  Rampai  hukum  Pidana, Citra Aditya Bakti, Bandung, 1996, hlm. 91.
dalam  hal  mana  diadakan  perbedaan  diantara perbuatan-perbuatan  pidana  adat  yang  tidak  ada bandingnya  dengan  Kitab  Undang-Undang Hukum  Pidana  Sipil  dan  perbuatan-perbuatan pidana  adat  yang  ada  bandingnya  dalam  Kitab Undang-Undang Pidana Sipil.
Ketentuan  Pasal  5  ayat  (3)  sub  b,  bila  di- hubungkan  dengan  ketentuan  Pasal  1  ayat  (1) Kitab  Undang-Undang  Hukum  Pidana  ditemu- kan  adanya  pergeseran  prinsip  yang  dianut  oleh hukum  pidana  Indonesia.  Pengertian  materiil adanya  perbuatan  itu  tidak  saja  dilarang  oleh undang-undang  (hukum  tertulis)  tetapi  jua  oleh aturan-aturan  yang  tidak  tertulis.  Walaupun  di dalam  undang-undang  belum  ada  dan  tidak mengancam  pidana  atas  perbuatan  itu,  tetapi hukum  tidak  tertulis  menganggap  perbuatan  itu sebagai  perbuatan  tercela  maka  tidak  ada  alasan bagi  hakim  untuk  tidak  mejatuhkan  pidana  atas dilakukannya perbuatan tersebut.
Disamping  itu  Undang-Undang  Kekuasaan Kehakiman  (UU  No.  14  tahun  1970)  menetap- kan:
a. Pasal  14  ayat  (1):  “Pengadilan  tidak  boleh menolak  untuk  memeriksa  suatu  perkara  yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak/kurang  jelas,  melainkan  wajib  untuk memeriksa dan mengadilinya”.
b. Pasal  23  ayat  (1):  “Segala  putusan  pengadilan selain  harus  menurut  alasan-alasan  dan  dasar- dasar  putusan  itu,  juga  harus  memuat  pula pasal-pasal  tertentu  dari  peraturan-peraturan yang  bersangkutan  atau  sumber  hukum  tidak tertulis”.
c. Pasal  27  ayat  (1):  “Hakim  sebagai  penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup”.
Dari  ketentuan  pasal-pasal  tersebut,  maka jelaslah  bahwa  hukum  pidana  adat  atau  hukum tidak  tertulis  masih  dapat  dijadikan  sebagai landasan    untuk  menentukan  suatu  hukum.  Hal ini  sangat  diperlukan  di  Indonesia  mengingat banyaknya  adat  istiadat  yang  terdapat  di  negeri ini  dengan  hukum  pidananya  masing-masing. Menurut  Van  Vollen  Hoven  di  Indonesia  ter- dapat  19  macam  masyarakat  hukum  adat. 7 Apabila  ketentuan-ketentuan  tersebut  dapat diterapkan  dalam  pelaksanaan  hukum,  maka  hal ini  akan  memberikan  nilai-nilai  keadilan  di masyarakat  akan  tetap  tercipta  dan  terpelihara.
7 Soeroso,  Pengantar  Ilmu  Hukum,  Sinar  Grafika, Jakarta, 2008, hlm. 78.
Namun  apakah  hal  itu  dapat  dilakukan  dengan mudah,  serta  bagaimana  dengan  kepastian hukumnya.  Untuk  itu  maka  harus  dicari  jalan keluar agar  kepastian hukum dapat tercipta, dan di lain pihak nilai keadilan tetap terpelihara. 8 Sampai  saat  ini  Indonesia  masih  tetap menggunakan  KUHP  warisan  kolonial,  meski begitu kita masih berupaya untuk menyempurna- kan KUHP produk bangsa Indonesia yang baru, mengingat  Pasal  1  ayat(1)  ini  merupakan persoalan  paling  mendasar,  dan  apakah  asas legalitas  sebagaimana  yang  disebutkan  dalam pasal tersebut masih akan dipertahankan.
Asas Legalitas Menurut Konsep KUHP Baru Asas legalitas formal dalam KUHP Indonesia saat ini disamping terdapat sudut keuntungannya ada  pula  sudut  kerugiannya.      Kelemahan  dari berlakunya asas legalitas antara lain:
1. Hukum  tidak  dapat  mengakomodir  rasa keadilan yang dituntut masyarakat
2. Undang-undang yang dibentuk selalu ketinggalan  jaman,  karena  tidak  dapat mengikuti  laju  perkembangan  jaman  dan teknologi yang berkembang begitu cepat;
3. Undang-undang tidak selalu dapat menyelesaikan  segala  persoalan  masyarakat yang timbul.
4. Undang-undang tidak dapat sempurna, karena kadang-kadang  menggunakan  istilah  yang tidak  jelas/kabur,  sehingga  hakim  perlu memberikan penafsira.
5. Undang-undang tidak dapat mengatur seluruh aspek  kehidupan  dalam  masyarakat,  sehingga memungkinkan terjadi kekosongan hukum. 9 Namun  dibalik  semua  itu  pertanyaan  yang timbul  adalah  bagaimana  penyusun  konsep KUHP  baru  dalam  merumuskan  asas  legalitas, apakah masih dicantumkan atau tidak.
Untuk  menjawab  pertanyaan  itu,  maka  dapat dilihat  dan diketahui  dari pasal  yang bersangkut- an,  yaitu  Pasal  1  ayat  (1)  konsep    KUHP  yang bertolak dari asas legalitas dalam pengertian yang formal, bahwa sumber hukum yang utama adalah undang-undang (hukum tertulis). Dengan demikian konsep KUHP barupun masih memuat aadanya asas legalitas ini. Namun konsep KUHP ini  memperluas  perumusan  secara  material
8 Mardjono  Reksodipuro,  Bunga  Rampai  Permasalahan Dalam  Sistem  Peradilan  Pidana,  Pusat  Pelayanan Keadilan dan Pengabdian Hukum UI, Jakarta, 1987.
9 Soeroso, loc cit, hlm .90.
dengan  menegaskan  Pasal  1  (1)  tersebut  tidak mengurangi  barlakunya  “hukum  yang  hidup”  di dalam masyarakat, yaitu terhadap delik-delik yang tidak  ada  bandingnya  atau  tidak  telah  diatur dalam undang-undang. 10
Dikatakan  oleh  Barda  Nawawi  Arief,  salah seorang  anggota  team  perumus  KUHP  baru bahwa:”Dengan bertolak dari kebijakan perundang-undangan  nasional  yang  ada  selama ini  seperti  ditulis  terdahulu,  (UU  No.1/ Drt/1951 dan UU No. 14 tahun 1970), dapat di- katakan  bahwa  perluasan  asas  legalitas  secara material  di  dalam  konsep  KUHP  baru  bukanlah merupakan  ide  yang  baru,  melainkan  hanya melanjutkan  dan  mengimplementasikan  gagasan yang sudah ada. 11
Perluasan  perumusan  asas  legalitas  secara materiil  adapat  dicarikan  dasar  pembenarannya pada empat landasan yakni:
1. Landasan  kebijakan  legislatif  nasional  yang keluar  setelah  kemerdekaan  antara  lain  UU No.1  Drt  tahun  1951  dan  UU  No.  14  tahun 1970;
2. Landasan  kesepakatan  ilmiah  dalam  seminar- seminar nasional ;
3. Landasan sosiologis yang bertolak dari budaya hukum kekeluargaan (menurut Satjipto Rahardjo:  budaya  hukum  perorangan  meng- hasilkan  konsep  “legisme  liberal”  dan  “konsep rule  of  law”,  sedangkan  budaya  hukum kekeluargaan menghasilkan “legisme kekeluargaan”  dan  konsep  “the  rule  of justice/moral”);
4. Landasan  Internasional  yang  bertolak  dari Pasal 15 ICCPR (International Covenant on Civil and Political  Rigthts) yang menyebutkan adanya dua  dasar/sumber  hukum  untuk  menyetakan dapat dipidananya si pembuat, yaitu:
a. Berdasarkan  undang-undang  atau  hukum positif yang berlaku (ayat 1)
b. Berdasarkan  asas-asas  atau  prinsip  hukum umum  yang  diakui  masyarakat  bangsa- bangsa  (the  general  principle  of  recognized  by  the commubity of nations, ayat 2).
Dengan  tetap  dimuatnya  asas  legalitas  ini, maka  kepastian  hukum  masih  tetap  dipertahan- kan,  oleh  karena  asas  ini  disamping  mempunyai sifat  perlindungan  terhadap  hukum  pidana  juga
10 Barda  Nawawi  Arief,  Bunga  Rampai  Hukum  Pidana, Citra Aditya Bakti, Bandung 1996, hlm. 88.
11 Barda  Nawawi  Arief,  Bunga  Rampai  Hukum  Pidana, Citra Aditya Bakti, Bandung, 1996 hlm. 90.
memberi  kekuasaan  kepada  pemerintah  sebagai fungsi instrument, juga dapat menjamin nilai nilai dalam  masyarakat  tetap  terpelihara.  Dengan dicantumkannya kedua landasan hukum tersebut, maka  akan  terciptalah  keseimbangan  diantara keduanya.  Dengan  demikian  maka  asas  legalitas ini  bersifat  materiil  dan  dapat  dikatakan  sebagai asas legalitas materiil.
Dengan  diterapkannya  asas  legalitas  materiil dalam  konsep  KUHP  baru,  maka  akan  mem- bawa  konsekuensi-konsekuensi  baik  terhadap hukumnya  sendiri  maupun  terhadap  pelaksana- nya  (hakim).  Konsekuensi  terhadap  hukumnya sendiri  adalah  bahwa  dengan  diterapkannya  asas legalitas  materiil  tersebut  maka  hukum  yang hidup  dalam  masyarakat  akan  tetap  terpelihara. Sedangkan  terhadap  masyarakat  sendiri,  dapat merasakan  keadilan  yang  sebenarnya.  Dengan demikian akan terjalin suatu keseimbangan antara hukum  positif  dengan  nilai-nilai  yang  hidup dalam masyarakat.
Bagi  hakim  sendiri  selaku  penegak  hukum, diberi kesempatan seluas-luasnya untuk menggali nilai-nilai hukum yang terdapat dalam masyarakat, dengan demikian hakim harus cakap dan selalu berusaha untuk memahami dan mem- pelajari hukum adat dalam menjalankan tugasnya.
Karena  itu  dalam  sisitem  hukum  adat  jika terhadap  suatu  persoalan  yang  belum  terdapat aturan  hukumnya  hakim  berwenang  bahkan wajib  memberikan  putusan  yang  mencerminkan keadilan masyarakat yang tumbuh dan diakui saat ini. Pada saat itu hakim wajib mewujudkan secara konkrit meluli putusannya, apa yang dianggapnya sesuai  dengan  perasaan  hukum  masyarakat. Menjadi  penting  pengetahuan  hakim  menggali hukum  yang  hidup  dalam  masyarakat,  dimana sedang terjadi suatu persoalan, karena pengetahuan  hakim  releven  dengan  mutu putusan  pengadilan  yang  dihasilkan.  Jika  penge- tahuan  hakim  terhadap  hukum  adat  kurang memadahi, maka putusan yang dihasilkannyapun tidak  akan  mencerminkan  tuntutan  dalam masyarakat.
Kesimpulan
Asas  legalitas  merupakan  asas  yang  funda- mental  dalam  hukum  pidana.  Sampai  saat  ini
Hukum  Pidana  Indonesia  menggunakan  Asas legalitas  formil,  yang  ternyata  mengandung  banyak kekurangan, sedangkan untuk dapat mewujudkan keadilan  dalam  masyarakat  dimana  hukum  itu diberlakukan  diperlukan  asas  legalitas  yang seimbang  antara  kepastian  hukum  dan  keadilan namun jika keduanya tidak memungkinkan untuk berjalan  beriringan,  maka  nilai  keadilanlah  yang perlu  dikedepankan,  sehingga  yang  diperlukan adalah rumusan asas legalitas materiil sebagaimana dimuat dalam   Konsep KUHP Baru.
Daftar Rujukan Arief, Barda Nawawi, Perbandingan Hukum Pidana, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2006. Arif,  Barda  Nawawi,  Bunga  Rampai  Hukum
Pidana, Citra Aditya Bakti, Jakarta, 1996.
Chazawi,  Adami,  Pelajaran  Hukum  Pidana,  Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2007.
Djamali,  Abdoel,  Pengantar  Ilmu  Hukum,  Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2005
Dirdjosisworo,  Soedjono,  Pengantar  Ilmu  Hukum, Raja Grafindo Persada, Jakarta, 2005.
Moeljatno,  Asas-Asas  Hukum  Pidana,  Rineka Cipta, Jakarta, 1993.
Moeljatno,  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Pidana,
tanpa tahun
Muladi,  Hak  Asasi  Manusia,  Politik  dan  Sistem Peradilan  Pidana,  Badan  Penerbit  UNDIP,
Semarang, 1997. Reksodipuro, Mardjono, Bunga Rampai
Permasalahan  Dalam  Sistem  Peradilan  pidana,
PusatPelayanan Keadilan dan
Pengabdian Hukum UI, Jakarta, 1987. Sudarto,  Hukum  Pidana  I,  Yayasan  Sudarto,
Fakultas Hukum UNDIP, Semarang, 1990
Sudarto,  Hukum  dan  Hukum  Pidana,  Alumni,
Bandung, 1986.
Soeroso,  Pengantar  Ilmu Hukum,  Sinar  Grafika,
Jakarta, 2008.
Sumitro,  Ronny  Hanitijo,  Perspektif  Sosial  dalam Pemahaman Masalah-Masalah Hukum, Agung Press, Semarang, 1989.
Soesilo,  Kitab  Unsang-Undang  Hukum  Pidana,
Politea, Bogor, 1988.
Utrecht,  E,  Hukum  Pidana I,  Pustaka  Tinta  Mas,
Surabaya, 1986 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana.