## PENERAPAN SAKSI TESTIMONIUM DE AUDITU DALAM PERKARA ITSBAT NIKAH  DI MAHKAMAH SYAR'IYAH BIREUEN

## APPLICATION OF THE DE AUDITU TESTIMONIUM WITNESS IN ITSBAT NIKAH CASE  IN MAHKAMAH SYAR'IYAH BIREUEN
Siti Salwa 1 , Yulia 2 , Hamdani 3
1 Mahasiswa Program Studi Magister Hukum Universitas Malikussaleh
2,3 Dosen Program Magister Ilmu Hukum Universitas Malikussaleh Email: st.salwa@gmail.com

## Abstract
This research is motivated by the testimony of testimonium de auditu or istifadhah in the Syar'iyah Bireuen Court, whereas in witness regulations which do not see directly  are  not  justified  in  civil  procedural  law,  but  in  the  Syar'iyah  Bireuen Court it is permissible and uses the witness testimony as a basis for establishing a decision.  Based  on  this  description,  this  study  aims  to  explain  the  procedure  of proving  witness  testimonium  de  auditu  in  the  Syar'iyah  Bireuen  Court  in  itsbat marriage case and examining the application of witness testimonium de auditu in the  marriage  itsbat  case  in  the  Syar'iyah  Bireuen  Court.  The  procedure  for evidence  of  witness  testimonium  de  auditu  in  the  case  of  marriage  law  in  the Syar'iyah  Bireuen  Court  is  the  same  as  the  examination  of  other  witnesses.  The Syar'iyah  Bireuen  Court  will  examine  the  formal  and  material  requirements  to make  whether  the  application  is  accepted  or  not.  The  panel  of  judges  or  the presiding  judge  asks  witnesses  about  their  identities  which  include  names,  ages, occupations, residences, witness relations with the parties, and whether there is a family,  marriage  or  work  relationship,  after  that  everything  is  checked  as  usual from  the  witness  oath  to  witness  statements  were  confirmed  in  advance  to  the parties.  The  application  of  witness  testimonium  de  auditu  in  the  case  of  itsbat marriage  in  the  Syar'iyah  Bireuen  Court  is  not  automatically  rejected  so  that  it has  no  value  at  all,  because  it  can  be  accepted  as  evidence  by  analyzing  the exceptional  basis  for  acceptance  by  considering  the  extent  to  which  the  quality and  value  of  the  strength  of  the  evidence  attached  to  it  the  de  Auditu  witness statement, the basis of his acceptance by taking over several sources of law used by  the  judges  in  examining  and  making  decisions  both  in  civil  law  and  Islamic law.
Keywords : Witness testimonium de Auditu,  Itsbat Nikah

## Intisari
Tulisan  ini  dilatarbelakangi  adanya  kesaksian testimonium  de  auditu atau istifadhah di  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen.  Dalam  peraturan  saksi  yang  tidak melihat  secara  langsung  tidak  dibenarkan  dalam  hukum  acara  perdata  tetapi  di Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  dibolehkan  dan  menggunakan  keterangan  saksi
tersebut  sebagai  landasan  untuk  menetapkan  sebuah  putusan.  Berdasarkan  hal tersebut,  penelitian  ini  bertujuan  untuk  menjelaskan  prosedur  pembuktian  saksi testimonium de auditu di Mahkamah Syar'iyah Bireuen dalam perkara itsbat nikah dan mengkaji penerapan saksi testimonium de auditu dalam perkara itsbat nikah di Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen.  Hasil  penelitian,  prosedur  pembuktian  saksi testimonium de auditu dalam perkara itsbat nikah di Mahkamah Syar'iyah Bireuen sama dengan pemeriksaan saksi-saksi lainnya. Mahkamah Syar’iyah Bireuen akan memeriksa  syarat  formil  dan  materil  untuk  membuat  penetapan  permohonan diterima  atau  tidak.  Majelis  hakim  atau  ketua  hakim  menanyakan  kepada  saksi tentang identitas  yang meliputi nama, umur, pekerjaan, tempat tinggal, hubungan saksi dengan para pihak, dan apakah ada hubungan keluarga, perkawinan ataupun hubungan kerja, setelah itu semua di periksa seperti biasa mulai dari sumpah saksi sampai keterangan saksi dikonfirmasi terlebih dahulu kepada para pihak.Penerapan saksi testimonium de auditu ini juga dalam perkara itsbat nikah di Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  tidak  otomatis  ditolak  sehingga  tidak  ada  nilainya sama  sekali,  karena  dapat  diterima  sebagai  alat  bukti  dengan  menganalisis  dasar eksepsional  untuk  dapat  diterimanya  dengan  mempertimbangkan  sejauh  mana kualitas dan nilai kekuatan pembuktiannya yang melekat pada keterangan saksi de auditu tersebut,  dasar  penerimaannya  dengan  mengambil  alih  beberapa  sumber hukum  yang  digunakan  oleh  majelis  hakim  dalam  memeriksa  dan  membuat putusan  baik  dalam  hukum  perdata  maupun  hukum  Islam.Disarankan  kepada Mahkamah  Syariah  Bireuen  selain  tetap  berpegang  pada  aturan  yang  berlaku berkaitan  dengan  saksi  juga  melihat  kepada  kasus-kasus  yang  terjadi  dalam masyarakat sehingga keadilan, kepastian dan kemamfatan hukum terjadi.Selain ini Mahkamah  Syariah  Bireuen  juga  memperhatikan  prosedur  seorang  boleh dijadikan saksi.
Kata Kunci: Saksi Testimonium de Auditu, Itsbat Nikah

## A. Latar Belakang Masalah
Perkawinan  merupakan  ikatan  lahir  batin  antara  seorang  pria  dan  seorang wanita sebagai suami isteri. 1 Tujuan perkawinan menurut Undang-Undang Nomor 1  Tahun  1974  tentang  Perkawinan  (Undang-Undang  Perkawinan)  adalah  untuk membentuk keluarga yang bahagia dan kekal berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa. 2 Ikatan perkawinan secara yuridis tersebut menimbulkan akibat hukum, tidak hanya  terhadap  diri  pribadi  masing-masing  suami  isteri  yang  melangsungkan pernikahan,  melainkan  lain  dari  itu  bahwa  suami  dan  atau  istri  mempunyai  hak dan kewajiban masing-masing yang mengikat.
Sejak  dikeluarkannya  Undang-Undang  Nomor  7  Tahun  1989  tentang Peradilan  Agama  (Undang-Undang  Peradilan  Agama),  maka  Pengadilan  Agama memiliki  kedudukan  dan  eksistensi  yang  sederajat  dengan  lembaga  peradilan lainnya,  seperti  peradilan  umum,  peradilan  tata  usaha  negara,  dan  peradilan
1 Undang-undang  Perkawinan  Republik  Indonesia  Nomor  1  Tahun  1974 ,  Cet.  II, (Surabaya:Tinta Mas, 1990),  hlm. 7.
2 Mohd  Idris  Ramulyo ,  Hukum  Perkawinan  Islam:  Suatu  Analisis  UU  No.  1  Tahun  1974 dan KHI ,(Jakarta: Bumi Aksara, 1996), hlm. 28 .
militer. 3 Hal  ini  patut  disyukuri,  karena  selain  sebagai  ungkapan  manifestasi kesadaran historis, juga merupakan bagian yang tidak terpisahkan dari supremasi hukum sesuai dengan lingkup kompetensinya.
Sesuai  Pasal  49  ayat  (1)  Undang-Undang  Peradilan  Agama  menyebutkan bahwa  Pengadilan  Agama  bertugas  dan  berwenang  memeriksa,  memutus,  dan menyelesaikan  perkara  di  tingkat  pertama  antara  orang-orang  yang  beragama Islam.  Pasal  ini  kemudian  dalam  penjelasan  umum,  angka  2  alinea  ketiga dicantumkan  bahwa  Pengadilan  Agama  merupakan  Pengadilan  tingkat  pertama untuk  memeriksa,  memutus,  dan  menyelesaikan  perkara-perkara  antara  orang- orang  yang  beragama  Islam  di  bidang  perkawinan,  kewarisan,  wasiat,  hibah, wakaf,  zakat,  infaq,  shadaqah  berdasarkan  hukum  Islam. 4 Selain  tugas  dan wewenang  tersebut,  dalam  Undang-Undang  Nomor  3  Tahun  2006  tentang Perubahan Undang-Undang Peradilan Agama, Pengadilan agama diberi tugas dan wewenang lain, yaitu di bidang ekonomi syari’ah.
Berkaitan  dengan  Peradilan  Agama  ini  pemerintah  pusat  memberikan kekhususan  untuk  Provinsi  Nanggroe  Aceh  Darussalam  untuk  membentuk Mahkamah  Syar’iyah  sebagai  Peradilan  Syariat  Islam.  Hal  ini  diatur  dalam Undang-undang  Nomor  18  Tahun  2001  tentang  Otonomi  Khusus  bagi  Provinsi Daerah Istimewa Aceh sebagai Provinsi Nanggroe Aceh Darussalam. Masyarakat Aceh  menyambut  dengan  senang  hati  peluang  tersebut  yang  diharapkan  akan lebih  mempermudah  memperkuat  landasan  yurudis  pelaksanaan  Syari’at  Islam yang  diberikan  dengan  Undang-undang  Nomor  44  Tahun  1999  tentang Penyelenggaraan  Keistimewaan  Aceh.  Menindaklanjutinya  maksud  Undang- Undang  tersebut,  Pemerintah  Daerah  Nanggroe  Aceh  Darussalam  mengeluarkan Qanun  Nomor  10  Tahun  2002  tentang  Peradilan  Syari’at  Islam  yang  antara  lain mengatur  bahwa  pembentukan  Mahkamah  Syar’iyah  dilakukan  dengan mengembangkan  Pengadilan  Agama  menjadi  Mahkamah  Syar’iyah  dengan memberikan kewenangan yang lebih luas.
Perubahan  Pengadilan  Agama  di  Nanggroe  Aceh  Darussalam  menjadi Mahkamah  Syar’iyah  dan  Pengadilan  Tinggi  Agama  menjadi  Mahkamah Syar’iyah Provinsi telah dikuatkan dengan Kepres Nomor 11 Tahun 2003 tentang Mahkamah  Syar’iyah  dan  Mahkamah  Syar’iyah  Provinsi  di  Provinsi  Nanggroe Aceh Darussalam.
Mahkamah Syar'iyah Bireuen sebagai Mahkamah Syar'iyah tingkat pertama yang mempunyai wewenang memeriksa, mengadili, memutus, dan menyelesaikan perkara yang meliputi bidang ahwal al-syakhsyiyah (hukum keluarga), muamalah (hukum perdata), dan jinayah (hukum pidana) yang didasarkan atas syari’at Islam yang  yurisdiksinya  mencakup  Kabupaten  BireuenProvinsi  Aceh.  Kabupaten Bireuen  sendiri  terdiri  dari  17  Kecamatan  dan  609  Desa,  penduduk  Kabupaten
3 M.  Yahya  Harahap, Kedudukan  Kewenangan  dan  Acara  Peradilan  Agama:  Undang- undang  No.  7  Tahun  1989, Cet.  II,  (Jakarta:  Pustaka  Kartini,  1993),  hlm.  88-89;  Jaenal  Aripin, Peradilan Agama dalam Bingkai Reformasi Hukum di Indonesia, (Jakarta: Kencana, 2008), hlm. 10.
4 Lihat Undang-Undang  Nomor  7  Tahun  1989  tentang  Peradilan  Agama. Lihat  juga  M. Yahya Harahap, Op. Cit, hlm. 135.
Bireuen mayoritas beragama Islam dan suku mayoritas penduduknya adalah Suku Aceh. 5
Dalam  proses  beracara  di  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  tidak  lepas  dari masalah pembuktian, karena dengan pembuktian hakim akan mendapat gambaran yang  jelas  terhadap  perkara  yang  dipermasalahkan.  Pembuktian  di  muka  sidang Pengadilan  merupakan  hal  yang  terpenting  dalam  Hukum  Acara,  sebab pengadilan  dalam  menegakkan  hukum  dan  keadilan  tidak  lain  berdasarkan pembuktian. 6 Selain  itu,  pembuktian  juga  merupakan  tahap  spesifik  dan menentukan. 7 Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  memeriksa  terlebih  dahulu  secara cermat  dan  teliti  dalam  menyelesaikan  suatu  perkarasebelum  menjatuhkan putusan  yang  menggunakan  alat  bukti  saksi  tidak  melihat  secara  langsung.Di dalam beberapa kasus istbat nikah sering kali sulit  untuk  di  ungkap karena pada umumnya di  dalam melakukan pembuktian di  peradilan sangat  sulit  menemukan saksi-saksi  yang  melihat  langsung  kejadian  tersebut,  dimana  bila  dilihat  dari banyaknya  kasus  yang  terjadi  seperti  ini  pada  umunya  dilakukan  pada  masa lampau  sehingga  akan  sangat  sulit  bila  mencari  saksi  yang  melihat  kejadian tersebut secara langsung.
Hukum  pembuktian  dalam  hukum  acara  perdata  menduduki  tempat  yang amat  penting  dan  sangat  kompleks  dalam  proses  litigasi.  Keadaan kompleksitasnya  makin  rumit,  karena  pembuktian  berkaitan  dengan  kemampuan merekonstruksi  kejadian  atau  peristiwa  masa  lalu  ( past  event )  sebagai  suatu kebenaran ( truth ). Meskipun kebenaran yang dicari dan diwujudkan dalam proses peradilan  perdata  bukan  kebenaran  yang  bersifat  absolut,  tetapi  kebenaran  yang bersifat  relatif  atau  bahkan  cukup  bersifat  kemungkinan  namun  untuk  mencari kebenaran yang demikian tetap menghadapi kesulitan. 8
Hukum  acara  atau  hukum  formil  bertujuan  untuk  memelihara  dan mempertahankan  hukum  materil.  Secara  formal  hukum  pembuktian  mengatur bagaimana  mengadakan  pembuktian  seperti  terdapat  dalam Het  Herziene Indonesisch  Reglement (HIR)  dan Rechtglement  Buitengewesten (R.Bg), sedangkan secara materil, hukum pembuktian mengatur bagaimana diterima atau tidaknya pembuktian dengan alat-alat bukti tertentu  di  persidangan dan kekuatan pembuktian dari alat-alat bukti yang lain.
Hukum  Acara  yang  berlaku  di  lingkungan  Peradilan  Agama/Mahkamah Syar’iyah  adalah  hukum  acara  perdata  yang  berlaku  pada  pengadilan  dalam lingkungan  Peradilan  Umum,  kecuali  yang  telah  diatur  khusus  dalam  Undang- Undang.  Hal  tersebut  sebagaimana  yang  diatur  dalam  Pasal  54  Undang-Undang Nomor  7  Tahun  1989  jo.  Undang-Undang  Nomor  3  Tahun  2006  tentang Perubahan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama.
5 Badan  Pusat  Statistik  Kabupaten  Bireuen, Bireuen  Dalam  Angka,  ( BPS  Bireuen,  2012) hlm. 13.
6 Roihan Rasyid, Hukum Acara Peradilan Agama ,  (Jakarta: Rajawali, 1991), hlm. 137.
7 Lilik  Mulyadi, Hukum  Acara  Perdata  Menurut  Teori  dan  Praktek  Peradilan  Indonesia , (Jakarta: Djambatan, 1999), hlm. 150.
8 M.  Yahya  Harahap, Hukum  Acara  Perdata:  Gugatan,  Persidangan,  Penyitaan, Pembuktian dan Putusan Pengadilan, (Jakarta: Sinar Grafika, 2005), hlm. 498.
Secara  umum,  beban  pembuktian  yang  dianut  oleh  hukum  acara  di Indonesia adalah beban pembuktian berazaskan bahwa “Siapa  yang mendalilkan, maka  wajib    untuk  membuktikannya,  begitu  pula  dengan  yang  membantah  hak orang lain wajib untuk membuktikannya.” 9 Asas tersebut dapat ditemukan dalam Pasal 1865 KUH Perdata yang berbunyi:“setiap orang yang mendalilkan bahwa ia mempunyai  sesuatu  hak,  atau  guna  meneguhkan  haknya  sendiri  maupun membantah suatu hak orang lain maka menunjuk pada suatu peristiwa, diwajibkan membuktikan adanya hak atau peristiwa tersebut.” 10
Sistem pembuktian dalam perkara perdata, sebagaimana dijelaskan oleh M. Yahya  Harahap  ke  dalam  fungsi  dan  peran  hakim  dalam  proses  perkara  perdata hanya  terbatas,  yaitu  mencari  dan  menemukan  kebenaran  formil;  dan  kebenaran itu diwujudkan sesuai dengan dasar alasan dan fakta-fakta yang diajukan oleh para pihak selama proses persidangan berlangsung. 11
Alat  bukti  dalam  Hukum  Acara  Perdata  yang  disebutkan  dalam  ketentuan Pasal  164  HIR,  Pasal  284  R.Bg  dan  Pasal  1866  BW  ada  5  macam,  diantaranya: suarat, saksi, paersangkaan, pengakuan dan sumpah. 12
Mengenai alat bukti saksi 13 dalam Hukum Acara Perdata diatur dalam Pasal 139-157  HIR,  Pasal  168-172  HIR  jo.  Pasal  165-179  R.Bg,  Pasal  284,  306-309 R.Bg, KUH Perdata Pasal  1866-1880, Pasal 1902-1908 BW dan Pasal 1912 BW. Berdasarkan Pasal 308 RBg, Pasal 171 HIR, Pasal 1970 KUH Perdata, keterangan yang  diberikan  oleh  seorang  saksi  di  persidangan  haruslah  berdasarkan  sumber pengetahuan yang jelas dan sumber pengetahuan yang dibenarkan hukum. Dalam arti  kata, kesaksian 14 tersebut  berdasarkan  penglihatan,  atau  pendengaran  yang bersifat  langsung  dari  peristiwa  atau  kejadian  yang  berhubungan  dengan  pokok perkara yang disengketakan para pihak.
Apabila  saksi  yang  diajukan  atau  yang  ada  tersebut  tidak  melihat  atau mengalami  secara  langsung,  melainkan  mendengar  dari  orang  lain  ( testimonium de auditu) . Dalam perkara itsbat nikah (pengesahan nikah), dalam beberapa kasus, peristiwa  nikah  yang  akan  disahkan  kejadiannya  sudah  sangat  lama  sekali sehingga  tidak  dijumpai  lagi  orang-orang  yang  menyaksikan  peristiwa  nikah tersebut.  sebagai  contoh,  Termohon  I  telah  menikah  dengan  Termohon  II  pada tahun  1950  atau  di  bawah  tahun  tersebut,  oleh  karena  pernikahan  pada  masa  itu tidak  dikeluarkan  akta  nikah  maka  Termohon  I  dan  Termohon  II  tidak  memiliki
9 R. Soesilo, RIB/HIR dengan Penjelasan , (Bogor: Politeia, 1995), hlm. 119.
10 Kitab-Kitab  Hukum  Perdata  ( Burgerlijk  Wetboek ),  diterjemahkan  oleh  Subekti  dan  R. Tjitrosudibio, (Jakarta: Pradnya Paramita, 2008), Pasal 1865.
11 M. Yahya Harahap, Op. Cit. , hlm. 499.
12 Hensyah  Syahlani, Pembuktian  dalam  Beracara  Perdata  &  Teknis  Penyusunan  Putusan Pengadilan Tingkat Pertama , (tp,: tt, 2007), hlm. 22.
13 Pengertian  saksi  adalah  orang  yang  memberikan  keterangan  di  muka  sidang  pengadilan dengan memenuhi syarat-syarat tertentu, tentang suatu peristiwa atau keadan yang dia lihat, dengar dan  ia  alami  sendiri  sebagai  bukti    kejadiannya  peristiwa  atau  keadaan  tersebut.Mukti  Arto, Op. Cit., hlm. 165.
14 Kesaksian  adalah  kepastian  yang  diberikan  kepada  hakim  dalam  persidangan  tentang kejadian-kejadian  yang  dilihat,  didengar  dan  dialami  sendiri  mengenai  sesuatu  yang dipersengketakan dengan jalan menerangkan secara lisan dan pribadi oleh orang, yang bukan salah satu  pihak  yang  sedang  berperkara.Sudikno  Mertokusumo, Hukum  Acara  Perdata  Indonesia , (Yogyakarta: Liberty, 1988), hlm. 128.
bukti terhadap pernikahan mereka , pada masa sekarang ini untuk suatu kepentingan maka  Termohon  I  dan  Termohon  II  sangat  membutuhkan  akta  nikah  sehingga mengajukan  perkara itsbat nikah  ke  Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen.  Kemudian ternyata Termohon I dan Termohon II sebagai Para Pemohon dalam meneguhkan dalil-dalil  permohonannya  hanya  dapat  menghadirkan  saksi testimonium  de auditu , karena saksi-saksi yang menyaksikan pernikahan mereka secara langsung sudah meninggal semua. Berdasarkan latar belakang yang telah diuraikan tersebut di  atas,  maka  yang  menjadi  permasalahan  yaitu  bagaimana  prosedur  pembuktian saksi testimonium  de  auditu dalam  perkara itsbat nikah  di  Mahkamah  Syar'iyah Bireuen  dan  bagaimana  penerapan  saksi testimonium  de  auditu dalam  perkara itsbat nikah di Mahkamah Syar'iyah Bireuen.

## B. Metode Penelitian
Penelitian  ini  digolongkan  kepada  penelitian field  research (penelitian lapangan) yaitu menggunakan metode empiris yaitu “Penelitian hukum mengenai pemberlakuan atau implementasi ketentuan hukum normatif secara in action pada setiap  peristiwa  hukum  tertentu  yang  terjadi  dalam  masyarakat. 15 Dalam  hal  ini penulis  meneliti  penerapan  asas-asas  hukum  pembuktian  dalam  hukum  acara perdata  terkhusus  mengenai  asas-asas  hukum  mengenai  alat  bukti  keterangan saksi testimonium  de  auditu dalam  perkara itsbat nikah  dan  bagaimana penerapannya  dalam  pertimbangan  hakim  Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  dalam memeriksa  dan  mengadili  perkara itsbat nikah.  Berdasarkan  jenis  penelitian sebagai mana tersebut di atas maka metode pendekatan yang dipergunakan dalam penelitian  ini  adalah  pendekatan  metode  empiris  ( yuridis  sosiologis ),  maka peneliti memulai dari berlakunya hukum positif dan pengaruh berlakunya hukum positif  terhadap  kehidupan  masyarakat  terkhusus  bagi  para  Hakim  Mahkamah Syar'iyah selaku salah satu aparat penegak hukum yang memeriksa dan mengadili perkara perdata pada pengadilan tingkat pertama serta pengaruh faktor non hukum terhadap terbentuknya serta berlakunya ketentuan hukum positif di tengah-tengah masyarakat. Penelitian ini dilakukan secara metodologis, sistematis dan konsisten. Metodologis  yang  dimaksud  berarti  sesuai  dengan  metode  atau  cara  tertentu, sistematis adalah berdasarkan suatu sistem, dan konsisten berarti tidak adanya hal- hal yang bertentangan dengan suatu kerangka tertentu”. 16
Penelitian ini bersifat “deskriptif analitis”, artinya penelitian ini tidak hanya bertujuan  mendeskripsikan  ketentuan-ketentuan  dan  permasalahan-permasalahan hukum mengenai pengaturan saksi testimonium de auditu sebagai alat bukti dalam perkara itsbat nikah, akan tetapi lebih dari itu ditujukan pula untuk menganalisis ketentuan  dan  permasalahan  tersebut  guna  menemukan  solusi  yang  dapat digunakan  dalam  penyempurnaan  ketentuan  yang  ada.  Selain  dari  pada  itu penelitian  juga  akan  mendeskripsikan  bagaimana  pertimbangan  Hakim Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  terhadap  permasalahan  saksi testimonium  de  aditu dalam perkara itsbat nikah, sehingga akan diketahui ketentuan hukum mana yang dipergunakan  oleh  Hakim  Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  ketika  dihadapkan
15 Abdulkadir  Muhammad, Hukum  dan  Penelitian  Hukum ,  (Bandung:  Citra  Aditya  Bakti, 2004), hlm. 134.
16 Soerjono Seokanto, Op. Cit., hlm. 42.
dengan permasalahan konkrit mengenai saksi testimonium de aditu dalam perkara itsbat nikah yang ditanganinya. Spesifikasi ini menunjukkan bahwa penelitian ini membatasi  kerangka  studi  pada  suatu  pemberian,  suatu  analisis  atau  suatu klasifikasi  tanpa secara langsung bertujuan untuk  menguji hipotesa-hipotesa atau teori-teori. 17
Jenis  data  yang  digunakan  dalam  penelitian  ini  adalah  data  primer  ( field research )  yaitu  data  yang  berasal  dari  data  lapangan.Data  lapangan  tersebut diperoleh  dari  responden  yaitu  para  hakim  Mahkamah  Syar’yah  Bireuen  yang memberikan jawaban terhadap pertanyaan yang diajukan oleh peneliti.Responden merupakan orang atau individu yang terkait secara langsung dengan masalah yang diteliti. 18 Berdasarkan hal tersebut maka data primer dalam penelitian ini diperoleh dari para Hakim Mahkamah Syar'iyah Bireuen sebagai responden.
Selain  menggunakan  data  primer,  penelitian  ini  juga  menggunakan  data sekunder  yang  bersumber  dari  studi  kepustakaan  ( library  research ).Yang dimaksud  data  kepustakaan  yakni,  bahwa  dalam  suatu  penelitian,  menggali datanya dari bahan-bahan tertulis (khususnya berupa teori-teori). 19 Oleh karena itu, data sekunder dalam penelitian ini berfungsi sebagai data utama atau data pokok penelitian. 20
Data  sekunder  yang  diperoleh  dari  studi  kepustakaan  terdiri  dari  bahan hukum primer, bahan hukum sekunder dan bahan hukum tertier, 21 sebagai berikut:
a. Bahan  Hukum  Primer  terdiri  dari  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata (KUH Perdata), R.Bg/HIR, Hukum Acara Perdata dan hukum Islam.
b. Bahan  Hukum  Sekunder  yaitu  bahan  hukum  yang  memberikan  penjelasan dan  petunjuk  mengenai  bahan  hukum  primer  seperti  buku-buku referensi,jurnal  hukum,  hasil-hasil  penelitian,  karya  ilmiah  yang  relevan dengan penelitian ini.
c. Bahan Hukum Tersier disebut juga bahan hukum penunjang yang mencakup bahan yang memberi petunjuk-petunjuk maupun penjelasan terhadap bahan hukum primer dan sekunder, yaitu berupa kamus, ensiklopedia.
Keseluruhan  data  sekunder  yang  diperoleh  ditujukan  untuk  mendapatkan konsep-konsep, teori-teori dan informasi-informasi  mengenai  permasalahan  yang akan dibahas.
Teknik  yang  dipergunakan  dalam  pengumpulan  data  dilakukan  melalui  2 (dua)  cara,  yaitu  pengumpulan  data  dilakukan  dengan  metode  wawancara  ( depth interview )  secara  langsung  kepada  responden  yaitu  Hakim  Mahkamah  Syar'iyah
Bireuen dengan mengadakan
tanya-jawab (wawancara)
secara langsung.Wawancara  tersebut  berupa  wawancara  terarah  dengan  mengajukan pertanyaan  secara  langsung  kepada  responden.Untuk  itu  maka  dipersiapkan
17 Alvi  Syahrin, Pengaturan  Hukum  dan  Kebijakan  Pembangunan  Perumahan  dan Pemukiman Berkelanjutan , (Medan: Pustaka Bangsa Press, 2003), hlm. 17.
18 Mukti Fajar ND dan Yulianto Achmad, Dualisme Penelitian Hukum Normatif dan Hukum Empiris , (Jakarta: Pustaka Pelajar, 2010), hlm. 34.
19 Tatang M. Amirin, Menyusun Rencana Penelitian , Cet. III,(Jakarta: Rajawali, 1990), hlm. 135.
20 Bambang  Sunggono,  (I), Penelitian  Hukum:  Suatu  Pengantar ,  (Jakarta:  Raja  Grafindo Persada,2002), hlm.194-195.
21 Ibid.
pelaksanaan  wawancara  serta  dibuat  pedoman  wawancara  sehingga  hasil wawancara  relevan  dengan  permasalahan  yang  diteliti.  Penelitian  Kepustakaan ( library  research ),  pengumpulan  data  dilakukan  dengan  cara  menghimpun  data yang  berasal  dari  kepustakaan,  berupa  buku-buku  atau  literatur,  jurnal  ilmiah, majalah-majalah,  peraturan  perUndang-undangan  yang  ada  hubungannya  dengan masalah  yang  diteliti  serta  teori-teori  dan  asas-asas  hukum  yang  terkait  dengan pembuktian saksi testimonium de auditu .
Analisis  data  dilakukan  penyusunan  data  primer  dan  data  sekunder  secara sistematis.Selanjutnya  data  primer  dan  data  sekunder  yang  telah  disusun  secara sistematis dianalisis dengan menggunakan metode deduktif dan induktif. Metode deduktif  dilakukan  dengan  membaca,  menafsirkan  dan  membandingkan sedangkan  metode  induktif  dilakukan  dengan  menterjemahkan  berbagai  sumber yang  berhubungan  dengan  permasalahan  yang  dibahas  dalam  tesis  ini  sehingga diperoleh  kesimpulan  sesuai  dengan  tujuan  yang  telah  dirumuskan.  Dengan demikian dapat dikatakan bahwa analisis data akan dilakukan dengan pendekatan kualitatif dengan kalimat yang sistematis untuk memperoleh kesimpulan jawaban yang jelas dan benar.
Analisis  data  dalam  penelitian  ini  dilakukan  secara  kualitatif  yakni pemilihan  teori-teori  pembuktian,  asas-asas  hukum  dan  peraturan  perundang- undangan tentang hukum acara perdata. Kemudian dibuat sistematika Pasal-Pasal yang  relevan  sehingga  akan  menghasilkan  klasifikasi  tertentu  sesuai  dengan permasalahan  yang  dibahas  dalam  penelitian  ini.  Data  yang  dianalisis  secara kualitatif  akan  dikemukakan  dalam  bentuk  uraian  secara  sistematis  pula  dengan menjelaskan hubungan  antara berbagai  jenis data, selanjutnya semua data dipilih dan  dipilah  untuk  diolah,  selanjutnya  dianalisis  secara  deskriptif  sehingga disamping  akan  menggambarkan  dan  mengungkapkan  dasar  hukumnya,  tetapi juga dapat memberikan solusi terhadap permasalahan yang dimaksud.
C. Penerapan Saksi Testimonium de Auditu dalam Perkara Itsbat Nikah di Mahkamah Syar'iyah Bireuen
1. Prosedur Pembuktian Saksi Testimonium De Auditu dalam Perkara Itsbat Nikah di Mahkamah Syar'iyah Bireuen Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  bertugas  memeriksa,  memutus  dan menyelesaikan  perkara-perkara  perdata,  yaitu  bidang  perkawinan,  kewarisan, wakaf,  hibah  dan  wasiat  antara  orang-orang  yang  beragama  Islam.  Selain kewenangan  tersebut  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  juga  diberi  tugas  lain  untuk memeriksa,  memutus  dan  menyelesaikan  perkara-perkara  di  bidang  muamalah dan  jinayah.  Hal  ini  dimaksudkan  sebagai  pelayanan  hukum  dan  keadilan  yang diberikan  untuk  memenuhi  kebutuhan  hukum  bagi  masyarakat  sejak  lahir  dan sampai  manusia  meninggal  dunia.Sebab  sebagaimana  diketahui  bahwa  lembaga peradilan  tersebut  merupakan  peradilan  khusus  yang  diberikan  pemerintah  pusat yang menangani tiga bidang sekaligus.
Pasal  7  Kompilasi  Hukum  Islam  menyebutkan  bahwa:  (1)  perkawinan hanya  dapat  dibuktikan  dengan  Akta  Nikah  yang  dibuat  oleh  Pegawai  Pencatat Nikah;  (2)  dalam  hal  perkawinan  tidak  dapat  dibuktikan  dengan  Akat  Nikah, dapat diajukan itsbat nikahnya ke Pengadilan Agama; (3) itsbat nikah yang dapat
diajukan ke Pengadilan Agama terbatas mengenai hal-hal yang berkenaan dengan :  (a)  Adanya  perkawinan  dalam  rangka  penyelesaian  perceraian;    (b)  Hilangnya Akta  Nikah;  (c)  Adanya  keraguan  tentang  sah  atau  tidaknya  salah  satu  syarat perkawinan;  (d)    Adanya  perkawinan  yang  terjadi  sebelum  berlakunya  Undang- undang  Nomor  1  Tahun  1974  dan;  (e)  Perkawinan  yang  dilakukan  oleh  mereka yang  tidak  mempunyai  halangan  perkawinan  menurut  Undang-Undang Perkawinan.
Pengajuan  permohonan itsbat nikah  ke  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen, menurut  Syarwandi  adalah  melalui  beberapa  proses.  Setelah  suatu  permohonan isbat  nikah diajukan  ke  Mahkamah  Syar’iyah,  tahapan  selanjutnya  Mahkamah Syar’iyah Bireuen akan menentukan hari sidang. Melalui persidangan, Mahkamah Syar’iyah  Bireuen  akan  memeriksa  apakah  syarat-syarat  formil  sudah  terpenuhi atau  belum.  Selanjutnya  majelis  hakim  akan  memutuskan  atau  menetapkan, apakah  permohonan isbat nikah  tersebut  diterima  atau  sebaliknya.  Jika  seluruh persyaratan  formil  sudah  terpenuhi,  maka  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  akan membuat  penetapan  atau  putusan  yang  bunyinya:  permohonan  diterima. Sedangkan  jika  persyaratan  formil  tidak  terpenuhi,  maka  majelis  hakim  akan membuat  penetapan  atau  putusan  yang  menyatakan:  permohonan  tidak  dapat diterima. 22
Lebih  lanjut  Syarwandi  mengutarakan  bahwa  untuk  permohonan  yang diterima  akan  dilanjutkan  pada  pemeriksaan  materi  perkara,  sedangkan  bagi permohonan  yang  tidak  dapat  diterima  maka  perkara  tidak  akan  dilanjutkan. Untuk  perkara  permohonan itsbat  nikah yang  diterima,  jika  dalam  pemeriksaan unsur-unsur  materiil  semua  sudah  terpenuhi,  maka  majelis  hakim  akan mengeluarkan  penetapan  atau  putusan  yang  isinya  mengabulkan  permohonan isbat  nikah .  Tetapi  sebaliknya  jika  unsur-unsur  materiil  tidak  atau  kurang terpenuhi,  maka  majelis  hakim  akan  mengeluarkan  penetapan  atau  putusan ditolak.  Dengan  demikian,  data-data  tentang  penetapan  atau  putusan  yang diterima bisa terdiri dari penetapan atau putusan yang dikabulkan atau ditolak. 23
Salah satu unsur materiil dan formil dalam perkara isbat nikah adalah saksi, dimana  para  saksi  yang  dihadirkan  harus  memenuhi  persyaratan  formil  dan materil sesuai dengan ketentuan Pasal 171-176 RBg dan Pasal 308-309 RBg, agar kesaksiannya  dapat  dijadikan  alat  bukti  dan  dapat  dipertimbangkan  oleh  Majelis Hakim, meskipun saksi tersebut digolongkan sebagai saksi testimonium de aditu.
Salah  satu  tahapan  yang  harus  dilalui  dalam  proses  litigasi,  khususnya  di Mahkamah  Syar’yah  Bireuen  adalah  upaya  pembuktian.  Hal  ini  menjadi kewajiban  para  pihak  yang  berperkara  dalam  pembuktian  adalah  meyakinkan majelis hakim tentang dalil-dalil  yang dikemukakan tentang sesuatu persangkaan atau  dalam  pengertian  yang  lain,  yaitu  kemampuan  para  pihak  memanfaatkan hukum  pembuktian  untuk  mendukung  dan  membenarkan  hubungan  hukum  dan peristiwa-peristiwa  yang  di  dalilkan  dalam  hubungan  hukum  yang  diperkarakan. Oleh  karena  itulah  menjadi  suatu  asas  bahwa  barang  siapa  yang  mendalilkan sesuatu,  maka  harus  membuktikanya.Membuktikan  artinya  mempertimbangkan
22 Syarwandi, Panitera Mahkamah Syar’iyah Bireuen, Wawancara tanggal 20 Februari 2018
23 Ibid.
secara  logis  kebenaran  suatu  fakta/peritiwa  berdasarkan  alat-alat  bukti  yang  sah dan menurut hukum pembuktian yang berlaku. 24
Pandangan yang tidak jauh berbeda dikemukakan oleh Muhammad Nawawi bahwa  sebelum  majelis  hakim  memutuskan  suatu  perkara,  terlebih  dahulu  harus memulai  pemeriksaan  yang  merupakan  tahap-tahap  dalam  pemeriksaan.Karena bila  tanpa  adanya  pemeriksaan,  hakim  tidak  dapat  mengambil  keputusan  dalam perkara  yang  ditanganinya.  Hal  yang  paling  penting  dalam  pemeriksaan  adalah tahap pembuktian, bisa dikatakan penting karena tahap inilah yang nantinya akan menentukan apakah dalil Pemohon akan terbukti sehingga permohonannya dapat dikabulkan oleh Pengadilan. 25
Kedua  pandangan  di  atas,  pada  dasarnya  selaras  dengan  aturan  yang  ada, sebab  untuk  membuktikan  suatu  peristiwa  yang  disengketakan,  hukum  acara perdata sudah menentukan alat bukti yang bisa diajukan para pihak di persidangan sebagaimana disebutkan dalam Pasal 164 HIR dan 284 Rbg. Dari alat bukti yang diajukan para pihak, hakim dapat menilai peristiwa hukum apa yang terjadi pada para  Pemohon.  Dari  bukti-bukti  yang  diajukan  para  Pemohon  nantinya,  hakim akan  mempertimbangkan  hukum  apa  yang  akan  diterapkan  dalam  perkara tersebut.  Pembuktian  dengan  alat  bukti  saksi  sangatlah  penting,  karena  disinilah hakim  akan  mengetahui  jalannya  sengketa  dengan  mendengar  dari  saksi  yang  di hadirkan  di  depan  persidangan.  Orang  yang  menjadi  saksi  biasanya  di  bawa sendiri oleh para pihak setelah bukti surat selesai diajukan.
Saksi  yang mendengar dari pihak lain disebut testimonium de audtiu , saksi ini  tidak  mendengar  ataupun  mengalaminya  sendiri,  akan  tetapi  mendengar keterangannya dari orang lain. Saksi ini tidak mempunyai nilai pembuktian, tetapi secara  kasuistikdapat  digunakan  sebagai  sumber  persangkaan  atau  untuk melengkapi  keterangan  saksi-saksi  yang  bisa  dipercayai.  Pemeriksaan  saksi de auditu sama  halnya  dengan  saksi-saksi  yang  lainya,  tidak  ada  bedanya  karena semua  harus  sama  dengan  peraturan  dan  prosedur  dalam  pemeriksaan pembuktian.
Tata cara pemeriksaan saksi de auditu di persidangan Mahkaman Syar’iyah, pada dasarnya pemeriksaan saksi de auditu sama dengan pemeriksaan saksi biasa.
Hal ini sebagaimana diutarakan oleh Muhammad Nawawi, yaitu:
1. Saksi  dipanggil  masuk  ke  ruang  sidang  satu-satu  dan  persidangan dinyatakan  terbuka  untuk  umum  kecuali  dalam  perkara  khusus,  seperti permasalahan keluarga, perceraian.
2. Majelis  hakim/  hakim  ketua  menanyakan  kepada  saksi  tentang  identitas yang  meliputi nama,  tempat  tanggal  lahir,  umur,  agama,  pendidikan, pekerjaan,  tempat  tinggal ,  hubungan  saksi  dengan  para  pihak,  dan  apakah ada hubungan keluarga, perkawinan ataupun hubungan kerja.
3. Hakim  menyuruh  saksi  berdiri  untuk  melakukan  sumpah  menurut  tata cara agamanya.
4. Atas  pertanyaan hakim saksi  memberikan keteranganya sesuai  apa  yang ia  lihat,  dengar  dan  dialami  sendiri  ataupun  yang  diketahui.  Sedangkan
24 Rubaiyah, Hakim Mahkamah Syar’iyah Bireuen, Wawancara tanggal 20 Februari 2018.
25 Muhammad  Nawawi, Hakim  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen. Wawancara  tanggal  20 Februari 2018.
saksi de  auditu memberikan  keteranganya  apa  yang  dia  tidak  lihat, dengar  dan  dialami  sendiri  melainkan  besumber  dari  orang  lain.  Saksi keluarga  (sedarah  atau  semenda),  buruh/kariawan  dan  pembantu  rumah tangga  para  pihak  dapat  didengar,  dilihat  sebagai  saksi  dibawah sumpah/janji khusus dalam perkara itsbat nikah.
5. Para pihak juga dapat mengajukan pertanyaan kepada saksi terhadap hal yang dianggap penting melalui ketua majelis.
6. Saksi  yang  telah  diperiksa  di  persilahkan  untuk  keluar  terlebih  dahulu untuk  bergantian dengan saksi  satunya dan  agar tidak berhubungan satu sama lain saat proses pemeriksaan saksi sedang berjalan. 26
Dari  uraian  di  atas  sama  dengan  pernyataan  Haris  Luthfi,  mereka mengemukakan  bahwa  pemeriksaan  saksi  dalam  kasus  perkara  perdata  lebih khusus  perkara itsbat nikah  yang  saksinya de  auditu sama  dengan  pemeriksaan saksi-saksi  lainya  tidak  ada  bedanya. 27 Hal  senada  juga  dikemukakan  Zulfikri bahwa  prosedur  pemeriksaan  saksi de  auditu tidak  ada  bedanya  dengan pemeriksaan saksi lainya. 28
Dalam  prakteknya,  prosedur  pemeriksaan  saksi de  auditu tidak  melanggar aturan  yang  ada.Sebab  menurut  Zulfikri,  prosedur  pemeriksaan  kesaksian  tidak langsung  ( testimonium  de  auditu )  di  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  tidak menyalahi aturan dan tetap pada aturan, karena menggunakan dasar hukum  yang cukup kuat untuk dijadikan patokan.Jadi sesungguhnya testimonium de auditu itu dibolehkan  dan  bisa  digunakan  menjadi  bukti,  selagi  tidak  ada  bukti  yang melawannya.Seperti  yang  dikatakan  Sayyid  Sabiq  bahwa  kesaksian istifadhah membenarkan. 29
Kesaksian dalam masalah-masalah termasuk nikah.Zulfikri juga mengatakan  bahwa  hakim  selalu  mengacu  pada  peraturan-peraturan  yang  ada sebagaimana  sudah  diatur  dalam  Undang-undang  dan  kitab-kitab  yang  ada, sehingga  prosedur  pemeriksaannya  tetap  dalam  koridor  aturan.Kitab-kitab  fiqih yang dijadikan untuk penemuan hukum dalam berperkara adalah sebagai rujukan penting. Penggunaan saksi istifadhah antara lain unsurnya kemasyhuran, beritanya tersebar  luas.  Penggunaan  kesaksian  tersebut  dalam  fiqih  adalah  merupakan rukhshoh,  dalam  pembuktian,  artinya  larangan  penggunaan  saksi  de  auditu  yang secara umum dikecualikan dengan illat tidak adanya saksi utama, di mana perkara tersebut perlu adanya kepastian hukum. 30
Seiring  proses  pemeriksaan  perkara  di  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen, menurut  Rubaiyah  sangat  jarang  menggunakan  kesaksian  dengan de  auditu, penggunaannya  hanya  ada  pada  masalah-masalah  tertentu  saja  seperti  perkara wakaf  dan itsbat nikah.  Karena  dalam  kasus-kasus  tertentu  pada itsbat nikah, saksi  tidak  mengetahui  secara  persis  peristiwa  nikah,  kemungkinan- kemungkinanya karena pada saat peristiwa nikah terjadi saksi masih muda belia,
26 Ibid .
27 Haris Luthfi, Hakim Mahkamah Syar’iyah Bireuen, Wawancara tanggal 21 Februari 2018.
28 Zulfikri, Hakim Mahkamah Syar’iyah Bireuen, Wawancara tanggal 21 Februari 2018.
29 Ibid ; Lihat juga Sayyid Sabiq, Fiqih Sunnah, Jilid 3, (Bairut: Dar al-Fikr, 1983), hlm. 332.
30 Zulfikri, Op.Cit.
atau  pada  saat  pernikahan  dilangsungkan  saksi  belum  lahir  sehingga  saksi mengetahui peristiwa nikah tersebut dari orang lain. 31
Penggunaan  kesaksian  dengan de  auditu, menurut  Muhammad  Nawawi pada  prinsipnya  harus  melalui  prosedur  pembuktian  secara  umum  menurut ketentuan  hukum  yang  ada,  dalam  pengertian  bahwa  saksi  tersebut  harus memenuhi  syarat  formil  sebagai  saksi  dan  harus  memenuhi  batas  minimal  dua orang  saksi.  Pada  beberapa  perkara  itsbat  nikah  yang  pernah  diperiksa  ada beberapa  kemungkinan  terjadinya testimonium  de  auditu ,  kemungkinan  pertama bahwa  hanya  satu  orang  saksi  yang  mengetahui  langsung  peristiwa  nikah, sedangkan saksi yang lain tidak mengetahui secara langsung pernikahan tersebut, kemungkinan kedua semua saksi mengetahui peritiwa nikah dari orang lain, atau setidaknya  para  saksi  mengetahui  dari  orang  lain  bahwa  para  Pemohon  telah menikah. 32
Meskipun  kesaksian  dengan de  auditu jarang  digunakan  dalam  proses pemeriksaan perkara di Mahkamah Syar’iyah Bireuen, kecuali dalam kasus-kasus tertentu salah satunya itsbat nikah. Akan tetapi para hakim mempunyai acuan atau landasan  berpijak  sebagaimana  diatur  dalam  peraturan  perungdang-undangan, sehingga dalam proses pemeriksaan tidak keluar ketentuan yang ada.Pemeriksaan saksi testimonium  de  auditu sama  saja  dengan  pemeriksaan  saksi-saksi  lainya tidak  ada  bedanya.  Majelis  hakim  atau  hakim  ketua  menanyakan  kepada  saksi tentang identitas yang meliputi nama, umur, agama, pendidikan, pekerjaan, tempat tinggal,  hubungan  saksi  dengan  para  pihak,  dan  apakah  ada  hubungan  keluarga, perkawinan  ataupun  hubungan  kerja,  setelah  itu  semua  diperiksa  seperti  biasa diawali dengan penyumpahan kepada saksi.
Penggunaan saksi testimonium de aditu atau saksi istifadhah dalam perkara isbat nikah menurut Para Hakim  Mahkamah Syar’iyah Bireuen sifatnya kasuistis jadi tidak semua perkara isbat nikah dibenarkan untuk menerima keterangan saksi de aditu tersebut, kasus sebagaimana dimaksud yaitu terkhusus terhadap perkara- perkara isbat nikah yang sudah lama atau lampau kejadian peristiwa nikahnya, di mana  tidak  ada  lagi  saksi  utama  yang  mengetahui  secara  persis  kejadian  nikah tersebut. Selain dari pada itu menurut para Hakim Mahkamah Syar’iyah Bireuen, keterangan  saksi testimonium  de  aditu tidak  begitu  saja  mutlak  dapat  diterima keterangannya, untuk menambah keyakinannya maka Hakim dapat memerintahkan  Para  pihak  agar  mengangkat  sumpah  pelengkap  ( supletoir )  yang menyatakan  bahwa  pernikahan  tersebut  telah  memenuhi  syarat  dan  rukun perkawinan  menurut  ketentuan  hukum,  dengan  demikian  maka  perinsip  kehati- hatian agar tidak terjadinya penyeludupan hukum dalam perkara itsbat nikah dapat diminimalisir.
Menurut Amiruddin, prosedur pemeriksaan saksi de auditu tidak menyalahi aturan atau regulasi yang sudah ada, prosedur pemeriksaan kesaksian testimonium de auditu di Mahkamah Syar’iyah Bireuen berlandaskan dasar hukum yang cukup kuat  untuk  dijadikan  patokan,  karena  sesungguhnya testimonium  de  auditu itu dibolehkan  dan  bisa  digunakan  menjadi  bukti  selama  tidak  ada  bukti  yang
31 Rubaiyah, Op.Cit .
32 Muhammad Nawawi, Op. Cit.
melawanya.  Hal  ini  sebagaimana  dikatakan  oleh  sayyid  sabiq  dalam  kitabnya fiqih  sunnah  jilid  3  halaman  332  bahwa  kesaksian iftifadhoh dibenarkan kesaksiannya. 33
Prosedur  pembuktian  saksi testimonium  de  auditu dalam  perkara itsbat nikah di Mahkamah Syar'iyah Bireuen, sebagaimana yang telah diuraikan apabila dikaitkan  dengan  teori  pembuktian  di  atas,  maka  Para  Hakim  Mahkamah Syar'iyah Bireuen menerapkan teori pembuktian bebas, bebas dalam pengertian di sini  bahwa  Hakim  bukan  mutlak  menerima testimonium  de  auditu tanpa  terikat dengan  aturan  mengenai  pembuktian  saksi,  akan  tetapi  Hakim  tetap  mengacu kepada syarat-syarat formil mengenai saksi sebagaimana yang ditentukan undang- undang, hanya saja mengenai syarat materiil saksi testimonium de auditu tersebut Hakim menilainya sebagai bukti awal yang dijadikan persangkaan yang kemudian dikonstruksikan  menjadi  sebuah  fakta,  untuk  menjadikan  fakta  tersebut  menjadi fakta hukum maka Hakim Mahkamah Syar'iyah Bireuen dalam rangka menambah keyakinannya  dapat  melengkapi  bukti  tersebut  dengan  sumpah supletoir (pelengkap)  dari  Para  Pihak,  dengan  demikian  maka  kelemahan  dalam  teori pembuktian  bebas  tersebut  yaitu  adanya  kesewenang-wenangan  Hakim  dalam menilai alat bukti tidak terjadi. Selain dari pada itu dengan menerapkan prosedur tersebut maka perinsip kehati-hatian juga telah terpenuhi dalam memutus perkara itsbat  nikah,  karena  tak  jarang  terjadi  adanya  penyeludupan  hukum  dalam pengajuan perkara isbat nikah.
2. Penerapan Saksi Testimonium De Auditu dalam Perkara Itsbat Nikah di Mahkamah Syar'iyah Bireuen
Terhadap perkara itsbat nikah yang diputus di Mahkamah Syar’iyahBireuendalam proses pengambilan putusan ada beberapa pertimbangan. Musyawarah  juga  dilakukan  oleh  majelis  hakim  ketika  proses  pengambilan putusan  terhadap  suatu  perkara  yang  mereka  tangani.  Dalam  perkara itsbat nikah,Rubaiyah  menyampaikan  bahwa testimonium  de  auditu dibolehkan sepanjang  tidak  ada  bukti  yang  melawan,  sepanjang  tidak  ada  bukti sebaliknya.Sebab testimonium  de  auditu tidak  bersumber  dari  aslinya,  jika  ada yang  membuktikan  sebaliknya  maka testimonium  de  auditu tidak  berlaku  lagi, bahkan bisa menjadi bukti yang berdiri sendiri bukan bukti tambahan. Dalam hal ini hakim menggambil dasar hukum dari kitab; fiqih sunnah, ushul fiqih¸ I’anatut thalibin. 34
Lebih  lanjut  Rubaiyah  mengemukakan  bahwa testimonium  de  auditu itu dibolehkan  bilamana  berkaitan  dengan  masalah  nikah,  hibah,  wakaf  dan pembebasan  budak.  Jadi  syaratnya  yang  pertama  tidak  adanya  bukti  sebaliknya, yang  kedua  terkait  pernikahan  dan  yang  terakir testimonium  de  auditu sudah tersiar  tidak  hanya  satu  orang  saja  yang  mengetahuinya,  tetapi  banyak  orang kemudian kesaksian yang di dengar dari saudara, kakek, orang tua mereka semua diyakini tidak berbuat dusta. 35
33 Drs.  Amiruddin,  MH, Ketua  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen, Wawancara  tanggal  21 Februari 2018 di Ruangan Ketua Mahkamah Syar’iyah Bireuen.
34 Rubaiyah, Op. Cit. 35 Ibid.
Apabila  kembali  kepada  kitab-kitab  klasik,  memang  para  imam  madzhab memperbolehkan  kesaksian de  auditu. Ulama Syafi’iyah membenarkan kesaksian istifadhah dalam masalah nasab, kelahiran, kematian, merdekanya seorang budak, kewalian,  diangkatnya  seseorang  menjadi  hakim,  wakaf,  pengunduran  diri seseorang  darinya,  keadilan  seseorang,  cacat  pribadi  seseorang,  wasiat, kecerdasaan  seseorang,  kebodohan  seseorang  dan  milik  seseorang.  Sementara Imam Abu Hanifah berpendapat bahwa diperbolehkan pada lima hal, yaitu nikah, persetubuhan,  nasab,  kematian  dan  diangkatnya  seseorang  menjadi  hakim. Sedangkan  Imam  Ahmad  dan  sebagian  Syafi’iyah  berpendapat  bahwa  ada  tujuh hal  yang  diperbolehkan  kesaksian istifadhah didalamnya,  yaitu  nikah,  nasab, kematian, merdekanya seorang budak, kewalian, wakaf, dan miliknya seseorang. 36
Testimonium  de  auditu memang  sering  kali  tidak  dianggap  sebagai  bukti tetapi  dalam  peraturan  dan  penemuan  hukum  di  Mahkamah  Syar'iyah, testimonium bisa  dijadikan  dan  dapat  diterima  sebagai  saksi,  seperti  yang dikatakan  Zulfikri  bahwa  kesaksian de  auditu dapat  diterima  dan  tidak  ditolak, karena dalam fiqih sunnah karya Sayyid Sabiq membenarkan kesaksian de auditu boleh dalam masalah yang salah satunya tentang nikah dan itsbat nikah termasuk kedalam  kategorinya. Testimonium  de  auditu juga  bisa  berdiri  sendiri  asalkan pada orang banyak dan tidak ada bukti yang melawan, ini tidak akan berbenturan dengan  Pasal  171  HIR  dan  1907  KUHPerdata,  karena  dasar  kami  kuat  dengan penemuan  hukum  dan  pertimbangan-pertimbangan  manfaat  dan  kerugianya,  jika menerimanya sebagai alat bukti. 37
Berikut  beberapa  penetapan  atau  putusan  hakim  terhadap  perkara itsbat nikah di  Mahkamah  Syar’iyah  Bireun  yang  menjadikan  saksi testimonium  de aditu sebagai pertimbangan hukum, yaitu:
1. Perkara  Nomor  0042/Pdt.P/2016/MS  Bir.  Di  Mahkamah  Syar’iyah Bireuen. Tujuan permohonan isbat nikah untuk memperoleh buku Buku Nikah karena sebelumnya  pernikahan tersebut tidak tercatat pada kantor urusan  agama  Kecamatan  Jangka,  Kabupaten  Bireuen  guna  untuk menunaikan  ibadah  haji  lansia  dan  juga  untuk  dicatat  sebagai  bukti otentik pada kantor urusan agama Kecamatan Jangka Kabupaten Bireuen. Berdasarkan  Pasal  49  Undang-Undang  Nomor  7  Tahun  1989 sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2006 dan  perubahan  kedua  dengan  Undang-Undang  Nomor  50  Tahun  2009 merupakan  kewenangan  absolut  Pengadilan  Agama  atau  Mahkamah Syar’iyah, sesuai dengan kompetensi relatif dibuktikan dengan fotocopy KTP  pemohon  I  dan  Pemohon  II  serta  dua  orang  saksi  yang  dihadirkan sesuai dengan ketentuan Pasal 171 - 176 RBg dan Pasal 308 – 309 RBg. Meskipun  keterangan  kedua  orang  saksi  tentang  keabsahan  pernikahan Pemohon  I  dan  Pemohon  II  hanya  bersumber  dari  keterangan  Pemohon kepada  saksi  serta  masyarakat  umum  di  Desa,  bukan  atas  penglihatan ataupun  pendengaran  sendiri/langsung  ( de  aditu )  akan  tetapi  para  saksi mengetahui  sendiri  bahwa  biasanya  pernikahan  yang  telah  dilaksanakan
36 Sayyid Sabiq, Op. Cit, hlm. 332.
37 Zulfikri, Op. Cit .
berdasarkan  hukum  Islam  yaitu  telah  terpenuhinya  rukun  dan  syarat pernikahan  itu  sendiri.  Oleh  karena  saksi  yang  melihat  dan  mendengar secara langsung peristiwa sudah tidak ada lagi  (sudah meninggal  dunia) maka  dalam  hal  ini  keterangan  saksi de  aditu/al-istifadhah sangat diperlukan  untuk  mengungkapkan  dan  mendapatkan  kebenaran. Berdasarkan  bukti-bukti  dan  keterangan  saksi,  maka  majelis  hakim menemukan  fatwa  perkawinan  pemohon  sudah  memenuhi  rukun  dan syarat perkawinan sesuai dengan ketentuan Pasal  2 ayat  (1) jo. Pasal 64 Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974dan  Pasal  7  ayat  (3)  huruf  (d) Kompilasi Hukum Islam, sehingga permohonan tersebut dikabulkan
2. Perkara  Nomor  0265/Pdt.G/2016/MS.Bir  bertempat  di  Mahkamah Syar’iyah  Bireun.  Tujuan  permohonan  isbat  nikah  untuk  memperoleh buku  Nikah  guna  pengurusan  Tunjangan  Pensiunan  Janda  Veteran berhubung  pernikahan  tersebut  terjadi  sebelum  lahirnya  UU  Nomor  I Tahun  1974  dan  bukti  otentik  berupa  Surat  Nikah  belum  ada  pada  saat itu.  Berdasarkan  Pasal  49  huruf  (a)  Undang-Undang  Nomor  7  Tahun 1989  dan,  maka  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  berwenang  memeriksa, mengadili dan memutus perkara a quo ;, sesuai dengan kompetensi relatif dibuktikan  dengan  fotocopy  KTP  pemohon  I  dan  Pemohon  II,  fotocopy Petikan  Keputusan  Direktur  Jenderal  Potensi  Pertahanan  Kementerian Pertahanan  RI,  Nomor  KEP/67/08/38/A-IM/VIII/2015,  tanggal  04 Agustus  2015  yang  dikeluarkan  oleh  Direktorat  Jenderal  Potensi Pertahanan  Kementerian  Pertahanan  RI  dan  Asli  Surat  Keterangan Meninggal  Dunia,  Nomor  474/275/2016    serta  dua  orang  saksi  yang dihadirkan  sudah  dewasa  dan  sudah  disumpah,  sehingga  memenuhi syarat  formil  sebagaimana  diatur  dalam  Pasal  172  dan  175  R.Bg  dan kedua  orang  saksi  tersebut  telah  memenuhi  syarat  materiil  sebagaimana diatur dalam Pasal 309 R.Bg. Saksi yang dihadirkan Para Pemohon tidak mengetahui  peristiwa  nikah  Para  Pemohon,  akan  tetapi  menurut  para saksi  sampai  saat  ini  tidak  ada  bantahan  atau  gugatan  dari  masyarakat mengenai  pernikahan  Para  Pemohon  dari  masyarakat,  atas  dasar  hal tersebut  maka  berprasangka  bahwa  pernikahan  Para  Pemohon  telah memenuhi  syarat  dan  rukun  perkawinan  sebagaimana  yang  ditentukan oleh hukum, sehingga permohonan Para Pemohon dikabulkan.
3. Perkara  Nomor  286/Pdt.G/2018/MS.Bir  bertempat  di  Mahkamah Syar’iyah  Bireun.  Tujuan  permohonan  isbat  nikah  untuk  memperoleh buku  Buku  Nikah  baru  berhubung  Buku  Nikah  Asli  sudah  tidak  dapat dibaca  lagi  karena  sudah  dimakan  rayap  dan  akan  digunakan  sebagai syarat  mengurus  pensiun  almarhum  suaminya.  Berdasarkan  Pasal  49 Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang  Nomor  3  Tahun  2006  dan  perubahan  kedua  dengan Undang-Undang Nomor 50 Tahun 2009 merupakan kewenangan absolut Pengadilan Agama atau Mahkamah Syar’iyah, sesuai dengan kompetensi relatif dibuktikan dengan fotocopy Surat Keterangan Kematian, fotocopy Akta  Nikah,  fotocopy  KTP  dan  fotocopy  Petikan  Surat  Keputusan Nomor:  Skep.12/03/36/A-IM/VI/2003  oleh  Direktur  Jenderal  Kekuatan
Pertahanan RI serta para saksi  yang dihadirkan sesuai  dengan ketentuan Pasal  171  -  176  RBg  dan  Pasal  308  –  309  RBg.  Meskipun  keterangan kedua  orang  saksi  tentang  keabsahan  pernikahan  Pemohon  I  dan Pemohon  II  hanya  bersumber  dari  keterangan  Pemohon    kepada  saksi serta  masyarakat  umum  di  Desa,  bukan  atas  penglihatan  ataupun pendengaran  sendiri/langsung  ( de  aditu )  akan  tetapi  para  saksi mengetahui  sendiri  bahwa  biasanya  pernikahan  yang  telah  dilaksanakan berdasarkan  hukum  Islam  yaitu  telah  terpenuhinya  rukun  dan  syarat pernikahan  itu  sendiri.  Oleh  karena  saksi  yang  melihat  dan  mendengar secara langsung peristiwa sudah tidak ada lagi  (sudah meninggal  dunia) maka  dalam  hal  ini  keterangan  saksi de  aditu/al-istifadhah sangat diperlukan  untuk  mengungkapkan  dan  mendapatkan  kebenaran. Berdasarkan  bukti-bukti  dan  keterangan  saksi,  maka  majelis  hakim menemukan  fatwa  perkawinan  pemohon  sudah  memenuhi  rukun  dan syarat perkawinan sesuai dengan ketentuan Pasal  2 ayat  (1) jo. Pasal 64 Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974dan  Pasal  7  ayat  (3)  huruf  (d) Kompilasi Hukum Islam, sehingga permohonan tersebut dikabulkan
4. Perkara  Nomor  0304/Pdt.G/2018/MS.Bir.bertempat  di  Mahkamah Syar’iyah  Bireun.  Tujuan  permohonan isbat nikah  untuk  memperoleh buku  Buku  Nikah  baru  berhubung  Buku  Nikah  Asli  sudah  tidak  dapat dibaca  lagi  karena  sudah  dimakan  rayap  dan  akan  digunakan  sebagai syarat  mengurus  pensiun  almarhum  suaminya.  Berdasarkan  Pasal  49 Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang  Nomor  3  Tahun  2006  dan  perubahan  kedua  dengan Undang-Undang Nomor 50 Tahun 2009 merupakan kewenangan absolut Pengadilan Agama atau Mahkamah Syar’iyah, sesuai dengan kompetensi relatif dibuktikan dengan fotocopysurat Keterangan Nomor
470/6.100/2018yang  dikeluarkan  oleh  Pemerintah  Kabupaten  Bireuen, Provinsi  Aceh,  Fotokopi  Petikan  Surat  Keputusan  Direktur  Jenderal Potensi  Pertahanan  Tentang  Pemberian  Dana  Kehormatan  Veteran, Tunjangan  Veteran  Dan  Tunjangan  Janda/Duda/Yatim  Piatu  Veteran Pejaung/Pembela  Kemerdekaan  Republik  Indonesia  Nomor:  KEP/72/A- IM/III/2018  serta  para  saksi  yang  dihadirkan  sesuai  dengan  ketentuan Pasal  171  -  176  RBg  dan  Pasal  308  –  309  RBg.  Majelis mempertimbangkan  meskipun  keterangan  kedua  orang  saksi  tentang keabsahan pernikahan Pemohon I dan Pemohon II hanya bersumber dari keterangan Para Pemohon  kepada saksi serta masyarakat umum di Desa, bukan atas penglihatan ataupun pendengaran sendiri/langsung ( de aditu ) akan  tetapi  para  saksi  mengetahui  sendiri  bahwa  biasanya  pernikahan yang  telah  dilaksanakan  berdasarkan  hukum  Islam  yaitu  telah terpenuhinya rukun dan  syarat  pernikahan itu sendiri. Oleh karena saksi yang  melihat  dan  mendengar  secara  langsung  peristiwa  sudah  tidak  ada lagi  (sudah  meninggal  dunia)  maka  dalam  hal  ini  keterangan  saksi de aditu/al-istifadhah sangat  diperlukan  untuk  mengungkapkan  dan mendapatkan  kebenaran.  Berdasarkan  bukti-bukti  yang  diajukan  Para Pemohon  maka  Majelis  Hakim  menemukan  fakta  bahwa  perkawinan
Para  Pemohon  sudah  memenuhi  rukun  dan  syarat  perkawinan  sesuai dengan ketentuan pasal 2 ayat (1) jo. Pasal 64 Undang-Undang Nomor 1 Tahun  1974dan  Pasal  7  ayat  (3)  huruf  (d)  Kompilasi  Hukum  Islam, sehingga permohonan tersebut dikabulkan.
Berdasarkan keempat putusan hakim tersebut di atas dapat dianalisis bahwa penerapan  saksi testimonium  de  auditu di  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  dapat dijadikan  sebagai  alat  bukti  bagi  hakim  dalam  menetapkan  sebuah  putusan berdasarkan berbagai pertimbangan.
Pertama, putusan  Nomor:  0042/Pdt.P/2016/MS  Bir,  Majelis  Hakim memutuskan perkara itsbat nikah dengan pertimbangan alat bukti dua orang saksi yang diajukan Para Pemohon di  persidangan, Majelis  Hakim berpendapat  bahwa saksi-saksi  Para  Pemohon  telah  memenuhi  persyaratan  formil  dan  persyaratan materil, sesuai dengan ketentuan Pasal 171 - 176 RBg dan Pasal 308 – 309 RBg. Berdasarkan keterangan saksi I dan saksi II tidak melihat langsung Pemohon I dan Pemohon II menikah karena saksi I masih di bawah umur (masih anak-anak) dan saksi II belum lahir.Majelis Hakim menilai keterangan kedua orang saksi tersebut digolongkan  sebagai testimonium  de  aditu ,  meskipun  pernikahan  telah dilaksanakan  berdasarkan  hukum  Islam,  yaitu  telah  terpenuhinya  rukun  dan syarat.  Keterangan  saksi de  aditu atau al-istifadhah sangat  diperlukan  untuk mengungkapkan  dan  mendapatkan  kebenaran  atau  informasi  yang  benar  dalam perkara  ini,  karena  saksi  yang  melihat  dan  mendengar  secara  langsung  peristiwa nikah sudah tidak ada lagi (sudah meninggal dunia).
Kedudukan saksi yang pengetahuannya berdasarkan pada berita yang sudah menyebar  luas  ( syahadah  al-istfadhah )  dalam  masalah  pernikahan  adalah dibenarkan  untuk  diterima.  Sebagaimana  yang  disebutkan  dalam  kitab  fiqih sunnah  karya  Sayyid  Sabiq  jilid  III  halaman  426.  Majelis  Hakim  memandang perlu  mengetengahkan  pendapat  ahli  Fikih  dalam  Kitab I’anatut Thalibin juz  IV halaman 254 yaitu “ Dan didalam pengakuan tentang pernikahan dengan seorang wanita, harus dapat menyebutkan tentang sahnya pernikahan dahulu dan syarat- syaratnya seperti wali dan dua orang saksi yang adil” .
Ketentuan Pasal  7 ayat (3) Kompilasi  Hukum  Islam  disebutkan  “ mengenai hal-hal  yang  berkenaan  dengan:  a.  adanya  perkawinan  dalam  rangka penyelesaianperceraian; b. hilangnya akta nikah; c. adanya keraguan tentang sah atau  tidaknyasalah  satu  syarat  perkawinan;  d.  adanya  perkawinan  yang  terjadi sebelum berlakunya Undang-undang No. 1 Tahun 1974, dan; e. perkawinan yang dilakukan  oleh  mereka  yang  tidak  mempunyai  halangan  perkawinan  menurut halangan perkawinan Undang-undang No. 1 Tahun 1974” . Ketentuan hukum dan doktrin  Hukum  Islam  (pendapat  ahli  fikih),  maka  permohonan itsbat  nikah yang diajukan  telah  sesuai  dengan  Pasal  2  ayat  (2)  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun 1974 tentang perkawinan dan Pasal 7 ayat (3) huruf (d) Kompilasi Hukum Islam, maka permohonan Pemohon patut untuk dikabulkan
Dalam  bidang  perkawinan,  sesuai  ketentuan  pasal  89  ayat  1  Undang- Undang  Nomor 7 Tahun 1989 sebagaimana perubahan pertama dengan  Undang- undang  Nomor  3    Tahun  2006  dan  perubahan  kedua  dengan  Undang-undang
Nomor  50  Tahun  2009,  maka  segala  biaya  yang  timbul  dalam  perkara  ini dibebankan kepada Pemohon, yang dinyatakan dalam amar putusan ini.
Kedua, putusan Nomor:0265/Pdt.G/2016/MS.Bir. Majelis hakim memutuskan  perkara isbat nikah  dengan  pertimbangansaksi  1  Pemohon  adalah ibu  kandung  Termohon,  sementara  saksi  2  Pemohon,  sudah  dewasa  dan  sudah disumpah, sehingga memenuhi syarat formil sebagaimana diatur dalam Pasal 172, 175 dan 308 R.Bg.
Ketiga, putusanNomor: 286/Pdt.G/2018/MS.Bir.Majelis hakim memutuskan perkara isbat nikah dengan pertimbangan:
Alat  bukti  dua  orang  saksi  yang  diajukan  Pemohon  di  persidangan,  telah memenuhi  persyaratan  formil  dan  persyaratan  materil,  sesuai  dengan  ketentuan Pasal  171  -  176  RBg  dan  Pasal  308  dan  309  RBg.  Dan  keterangan  kedua  orang saksi  tersebut  mengenai  peristiwa  hukum  pernikahan  digolongkan  sebagai testimonium  de  aditu/al-istifadhah sangat  diperlukan  untuk  mengungkapkan  dan mendapatkan kebenaran/informasi yang benar dalam perkara ini.
Dalam  hukum  Islam  kedudukan  saksi  yang  pengetahuannya  berdasarkan pada  berita  yang  sudah  menyebar  luas  ( syahadah  al-istfadhah )  dalam  masalah pernikahan  adalah  dibenarkan  untuk  diterima,  sebagaimana  disebutkan  dalam kitab fiqih sunnah karya Sayyid Sabiq, jilid III halaman 426.
Majelis  Hakim  memandang  perlu  mengetengahkan  pendapat  ahli  Fikih dalam  Kitab I’anatut  Thalibin juz  IV    halaman  254  yaitu  “ Dan  didalam pengakuan tentang pernikahan dengan seorang wanita, harus dapat menyebutkan tentang  sahnya  pernikahan  dahulu  dan  syarat-syaratnya  seperti  wali  dan  dua orang saksi yang adil” .
Ketentuan  Pasal  7  ayat  (3)  Kompilasi  Hukum  Islam  disebutkan  “ mengenai hal-hal  yang  berkenaan  dengan:  a.  adanya  perkawinan  dalam  rangka penyelesaianperceraian; b. hilangnya akta nikah; c. adanya keraguan tentang sah atau  tidaknyasalah  satu  syarat  perkawinan;  d.  adanya  perkawinan  yang  terjadi sebelum berlakunya Undang-undang No. 1 Tahun 1974, dan; e. perkawinan yang dilakukan  oleh  mereka  yang  tidak  mempunyai  halangan  perkawinan  menurut halangan perkawinan Undang-undang No. 1 Tahun 1974” . Ketentuan hukum dan doktrin hukum Islam, permohonan itsbat nikah yang diajukan  sesuai  dengan  Pasal  2  ayat  (2)  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974 tentang perkawinan dan Pasal 7 ayat (3) huruf (d) Kompilasi Hukum Islam, maka permohonan Pemohon patut untuk dikabulkan.
Ketentuan  Pasal  2  ayat  (2)  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974  tentang Perkawinan  jo.  Pasal  2  ayat  (1)  Peraturan  Pemerintah  Nomor  9  Tahun  1975 tentang  Pelaksanaan  Undang-undang  Nomor  1  Tahun  1974  Tentang  perkawinan jo.  Pasal  5  Ayat  (1)  Kompilasi  Hukum  Iskam,  Majelis  Hakim  memandang  perlu memerintahkan  kepada  Pemohon  untuk  mencatatkan  perkawinannya  kepada Pegawai  Pencatat  Nikah  pada  Kantor  Urusan  Agama  yang  mewilayahi  tempat tinggalnya.
Keempat, putusanNomor: 0304/Pdt.G/2018/MS.Bir.Majelis hakim
memutuskan perkara isbat nikah dengan pertimbangan:
Ketentuan  Pasal  7  ayat  (4)  Kompilasi  Hukum  Islam,  yang  berhak mengajukan  permohonan itsbat nikah  ialah  suami  atau  istri,anak-anak  mereka, wali nikah dan pihak yang berkepentingan dengan perkawinan itu.
Alat  bukti  dua  orang  saksi  yang  diajukan  Pemohon  di  persidangan,  telah memenuhi  persyaratan  formil  dan  materil,  sesuai  dengan  ketentuan  Pasal  171 sampai 176 RBg dan Pasal 308 dan 309 RBg digolongkan sebagai testimonium de aditu/al-istifadhah sangat  diperlukan  untuk  mengungkapkan  dan  mendapatkan kebenaran/informasi yang benar dalam perkara ini.
Hukum  Islam  menyatakan  kedudukan  saksi  yang  pengetahuannya berdasarkan pada berita yang sudah menyebar luas ( syahadah al-istfadhah ) dalam masalah  pernikahan  adalah  dibenarkan  untuk  diterima,  sebagaimana  disebutkan dalam kitab fiqih sunnah karya Sayyid Sabiq, jilid III halaman 426.
Majelis  Hakim  memandang  perlu  mengetengahkan  pendapat  ahli  Fikih dalam  Kitab I’anatut  Thalibin juz  IV    halaman  254  yaitu  “ Dan  didalam pengakuan tentang pernikahan dengan seorang wanita, harus dapat menyebutkan tentang  sahnya  pernikahan  dahulu  dan  syarat-syaratnya  seperti  wali  dan  dua orang saksi yang adil” .
Ketentuan Pasal  7 ayat (3) Kompilasi  Hukum  Islam  disebutkan  “ mengenai hal-hal  yang  berkenaan  dengan:  a.  adanya  perkawinan  dalam  rangka penyelesaianperceraian; b. hilangnya akta nikah; c. adanya keraguan tentang sah atau  tidaknyasalah  satu  syarat  perkawinan;  d.  adanya  perkawinan  yang  terjadi sebelum berlakunya Undang-undang No. 1 Tahun 1974, dan; e. perkawinan yang dilakukan  oleh  mereka  yang  tidak  mempunyai  halangan  perkawinan  menurut halangan perkawinan Undang-undang No. 1 Tahun 1974” .
Berdasarkan ketentuan hukum dan doktrin Hukum Islam, permohonan itsbat nikahyang  diajukan  sesuai  dengan  Pasal  2  ayat  (2)  Undang-Undang  Nomor  1 Tahun 1974 tentang perkawinan dan Pasal 7 ayat (3) huruf (d) Kompilasi Hukum Islam, maka permohonan Pemohon patut untuk dikabulkan.
Ketentuan  Pasal  2  ayat  (2)  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974  tentang Perkawinan  jo.  Pasal  2  ayat  (1)  Peraturan  Pemerintah  Nomor  9  Tahun  1975 tentang Pelaksanaan Undang-Undang Nomor 1  Tahun 1974 Tentang perkawinan jo.  Pasal  5  Ayat  (1)  Kompilasi  Hukum  Iskam,  Majelis  Hakim  memandang  perlu memerintahkan  kepada  Pemohon  untuk  mencatatkan  perkawinannya  kepada Pegawai  Pencatat  Nikah  pada  Kantor  Urusan  Agama  yang  mewilayahi  tempat tinggalnya.
Penemuan  hukum  ( rechtsvinding )  pada  dasarnya  merupakan  wilayah  kerja hukum  yang  sangat  luas  cakupannya,  ia  dapat  dilakukan  oleh  orang-perongan (individu),  ilmuwan  atau  peneliti  hukum,  para  penegak  hukum  (hakim,  haksa, polisi  dan  pengacara  atau  advokat).  Namun  dalam  diskursus  penemuan  hukum, lebih  banyak  dibicarakan  pada  upaya  penemuan  hukum  oleh  Hakim,  pembentuk undang-undang dan peneliti hukum.Penemuan hukum oleh Hakim, tidak semata- mata  menyangkut  penerapan  peraturan-peraturan  hukum  terhadap  peristiwa konkrit, tapi juga penciptaan hukum dan pembetukan hukumnya sekaligus. 38
38 Jazim Hamidi, Hermeneutika Hukum, (Yogyakarta: UII Press, 2005), hlm. 56.
Hakim  melakukan  penemuan  hukum,  karena  ia  dihadapkan  pada  peristiwa konkrit  atau  konflik  untuk  diselesaikan,  jadi  sifatnya  konfliktif.  Hasil  penemuan hukumnya  merupakan  hukum,  karena  mempunyai  kekuatan  mengikat  sebagai hukum  yang  dituangkan  dalam  bentuk  putusan.Hasil  penemuan  hukum  oleh Hakim itu sekaligus merupakan sumber hukum juga.
Muhammad  Busyro  Muqaddas  berpendapat  bahwa  dengan  bertitik  tolak dari  berbagai  pendapat  mengenai  arti  penemuan  hukum  dapat  dikemukakan bahwa,  penemuan  hukum  dalam  hal  ini  dilakukan  oleh  Hakim  ada  dua  macam yaitu: pertama, penemuan  hukum  dalam  arti  penerapan  suatu  peraturan  dalam suatu  peristiwa  konkrit,  untuk  peristiwa  mana  telah  tersedia  peraturannya  secara jelas. Hal ini menunjukkan suatu metode yang lebih bersifat sederhana dalam arti bahwa  hakim  hanya  sebatas  pada  menerapkan  suatu  aturan  hukum  (undang- undang) yang sesuai dengan faktanya atau peristiwa konkritnya; kedua, penemuan hukum  dalam  arti  pembentukan  hukum,  dimana  untuk  suatu  peristiwa  konkrit tidak  tersedia  suatu  peraturannya  yang  jelas/lengkap  untuk  diterapkan.Dalam  hal ini  hakim  tidak  menemukan  aturan  hukumnya  (undang-undangnya)  yang  sesuai dengan  fakta  atau  peristiwa  konkritnya,  sehingga  harus  membentuknya  melalui suatu metode tertentu. 39
Dengan  demikian,  pada  dasarnya  penemuan  hukum  merupakan  proses pembentukan  hukum  oleh  subyek  hukum  atau  pelaku  penemuan  hukum  dalam upaya  menerapkan  peraturan  hukum  umum  terhadap  peristiwanya  berdasarkan kaidah-kaidah  atau  metode  tertentu  yang  dapat  dibenarkan  dalam  ilmu  hukum, seperti  interpretasi,  penalaran,  eksposisi  dan  lain-lain.  Kaidah-kaidah  tersebut digunakan agar penerapan aturan hukumnya terhadap peristiwanya tersebut dapat dilakukan secara tepat dan relevan menurut hukum, sehingga hasil yang diperoleh dari  proses  tersebut  juga  dapat  diterima  dan  dipertanggungjawabkan  dalam  ilmu hukum.
Metode  metode  argumentasi  yang  disebut  juga  dengan  metode  penalaran hukum, redenering atau reasoning .  Metode  ini  dipergunakan  apabila  undang- undangnya  tidak  lengkap,  maka  untuk  melengkapinya  dipergunakan  metode argumentasi.  Shidarta  menyimpulkan  setidaknya  ada  6  langkah  dalam  penalaran hukum, yaitu:
a. Mengindentifikasi  fakta-fakta  untuk  menghasilkan  suatu  struktur  (peta) kasus yang sungguh-sungguh diyakini oleh hakim sebagai kasus yang riil terjadi.
b. Menghubungkan  (mensubsumsi)  struktutur  kasusu  tersebut  dengan sumber-sumber  hukum  yang  relevan,  sehingga  ia  dapat  menetapkan perbuatan dalam peristilahan yuridis (legal term)
c. Meyeleksi  sumber  hukum  dan  aturan  hukum  yang  relevan  untuk kemudian  mencari  tahu  kebijakan  yang  terkandung  di  dalam  aturan hukum itu ( the police underlying those rules ), sehingga dihasilkan suatu struktur (peta) aturan yang koheren.
39 Muhammad  Busyro  Muqaddas  sebagaimana  dikutip  Bambang  Sutiyoso, Metode Penemuan  Hukum  Upaya  Mewujudkan  Hukum  Yang  Pasti  dan  Berkeadilan ,  (Jogyakarta:  UII Press, 2002), hlm. 52.
d. Menghubungkan  struktur  aturan  dengan  struktur  aturan  dengan  struktur kasus.
e. Mencari alternatif-alternatif penyelesaian yang mungkin.
f. Menetapkan  pilihan  atas  salah  satu  alternatif  untuk  kemudian  di formulasikan sebagai putusan akhir. 40
Salah satu metode dalam yang digunakan dalam argumentasi tersebut yaitu metode a contrario (argumentum a contrario) yaitu merupakan cara menjelaskan makna  undang-undang  dengan  didasarkan  pada  pengertian  yang  sebaliknya  dari peristiwa  konkrit  yang  dihadapi  dengan  perisstiwa  dengan  peristiwa  yang  diatur dalam  undang-undang.  Apabila  suatu  peristiwa  tertentu  diatur  dalam  undang- undang,  tetapi  peristiwa  lainnya  yang  mirip  tidak,  maka  berlaku  hal  yang sebaliknya. 41
Metode ini memberikan kesempatan pada hakim untuk menemukan hukum dengan  mempertimbangkan  bahwa  apabila  undang-undangmenetapkan  hal-hal tertentu  untuk  peristiwa  tertentu,  maka  peraturan  terbatas  itu  pada  peristiwa tertentu  itu  dan  untuk  peristiwa  di  luarnya  berlaku  kebalikannya.  Jadi  esensinya mengedepankan  cara  penafsiran  yang  berlawanan  pengertian  antara  peristiwa konkret  yang dihadapi dengan peristiwa  yang diatur dalam undang-undang. Pada metode  argumentum  a  contrario  ini  titik  berat  diletakkan  pada  ketidak  samaan peristiwanya.Di sini diperlukan segi negatif dari undang-undang. 42
Berdasarkan  metode  penemuan  sebagaimana  yang  diuraikan  di  atas  maka Hakim  Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  dalam  memutus  perkara  itsbat  nikah  yang menerima  keterangan  saksi testimonium  de  aditu menggunakan  metode a contrario  (argumentum  a  contrario), karena  dalam  hal  ini  Hakim  menyimpangi aturan Pasal 171 HIR dan pasal 1907 kitab Undang-Undang Hukum Perdata yaitu “ Keterangan yang diberikan harus berdasarkan sumber pengetahuan yang jelas. Dan sumber pengetahuan yang dibenarkan hukum mesti merupakan pengalaman, penglihatan  atau  pendengaran  yang  bersifat  langsung  dari  peristiwa  atau kejadian yang berhubungan dengan pokok perkara yang disengkatan para pihak ”. Penyimpangan  tersebut  sangat  beralasan  karena  saksi  utama  yang  mengetahui kejadian pernikahan sudah tidak ada lagi, sehingga apabila menerapkan ketentuan Pasal  171  HIR  dan  1907  kitab  Undang-Undang  Hukum  Perdata  tersebut  maka tidak ada solusi yang dapat diambil dalam menyelesaikan perkara isbat nikah. Berdasarkan  pertimbangan-pertimbangan  Hakim  Mahkamah  Syar'iyah
Bireuen sebagaimana dalam putusan-putusan yang telah diuraikan di atas apabila dikaitkan  dengan  pendapat  shidarta  mengenai  langkah-langkah  yang  ditempuh dalam  metode  penalaran  hukum,  maka  apa  yang  telah  diterapkan  hakim  telah sesuai, dengan alasan sebagai berikut:
1. Hakim  telah  mengindentifikasi  fakta-fakta  untuk  menghasilkan  suatu struktur (peta) kasus yang sungguh-sungguh diyakini oleh hakim sebagai kasus  yang  riil  terjadi  yaitu  tidak  ada  lagi  saksi-saksi  yang  mengetahui
40 Bambang  Sutiyoso, Metode  Penemuan  Hukum  Upaya  Mewujudkan  Hukum  Yang  Pasti dan Berkeadilan , (Jogyakarta: UII Press, 2002), hlm. 135
41 Ibid. hlm. 139.
42 Sudikno Mertokusumo dan A. Pitlo, Bab-bab Tentang Penemuan Hukum, (Citra Aditya Bakti: Bandung, 2003), hlm. 26.
secara  langsung  peristiwa  nikah  karena  peristiwa  nikah  tersebut  sudah sangat  lama  terjadi,  sedangkan  berita  mengenai  adanya  pernikahan  para Pemohon itsbat nikah sudah menyebar luas di masyarakat dan tidak ada masyarakat yang membantah atau menggugat pernikahan tersebut.
2. Hakim  telah  menghubungkan  (mensubsumsi)  struktutur  kasus  tersebut dengan  sumber-sumber  hukum  yang  relevan,  sehingga  ia  dapat menetapkan  perbuatan  dalam  peristilahan  yuridis  ( legal  term ),  yaitu dengan menghubungkan kasus saksi-saksi  yang tidak mengetahui secara langsung peristiwa nikah tersebut kepada aturan mengenai syarat materiil saksi  sehingga  keterangan  tersebut  dapat  disimpulkan  sebagai testimonium de auditu .
3. Hakim  telah  meyeleksi  sumber  hukum  dan  aturan  hukum  yang  relevan untuk kemudian mencari tahu kebijakan yang terkandung di dalam aturan hukum itu ( the police underlying those rules ), sehingga dihasilkan suatu struktur  (peta)  aturan  yang  koheren,  yaitu  Hakim  telah  menyeleksi doktrin-doktrin  hukum  yaitu  pendapat  para  ulama    dalam  kitab-kitab fikih  yang  membolehkan  pemakaian testimonium  de  auditu/saksi istifadhah dalam perkara pernikahan.
4. Hakim  telah  Menghubungkan  struktur  aturan  dengan  dengan  struktur kasus,  yaitu  dengan  mengkorelasikan  doktrin-doktrin  fikih  dan  doktrin hukum  lain  terhadap  kasus  saksi testimonium  de  auditu dalam  parkara itsbat nikah.
5. Hakim  telah  mencari  alternatif-alternatif  penyelesaian  yang  mungkin dalam perkara itsbat nikah dengan kesaksian testimonium de auditu yaitu dengan  mempertimbangkan  adanya  pengecualian  (eksepsional)  dapat menerima saksi testimonium de auditu terhadap perkara itsbat nikah yang sudah lama terjadi dan tidak ada lagi saksi utama yang mengetahui secara langsung pernikahan tersebut.
6. Hakim  telah  menetapkan  pilihan  atas  salah  satu  alternatif  untuk kemudian  di  formulasikan  sebagai  putusan  akhir  yaitu  dengan menjadikan  fakta  keterangan  saksi testimonium  de  auditu tersebut sehingga  dapat  menguatkan  dalil  permohonan  Pemohon  dan  karena  itu pula maka permohonan Pemohon dikabulkan.
Berdasarkan  analisis  tersebut  maka  dapat  disimpulkan  bahwa  apa  yang diterapkan  oleh  hakim  Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  dalam  putusannya  yang menerima keterangan saksi testimonium de auditu dalam perkara itsbat nikah telah dilakukan secara tepat dan relevan menurut hukum, sehingga hasil yang diperoleh dari  proses  tersebut  juga  dapat  diterima  dan  dipertanggungjawabkan  dalam  ilmu hukum.
Salah  satu  metode  penemuan  hukum  dalam  sistem  hukum  Islam  adalah metode  penetapan  hukum  melalui maqashid  syari’ah, yang  menegaskan  bahwa hukum  Islam  disyari'atkan  untuk  mewujudkan  dan  memelihara  maslahat  umat manusia.Konsep  ini  telah  diakui  oleh  para  ulama  dan  oleh  karena  itu  mereka memformulasikan  suatu  kaidah  yang  cukup  populer," Di  mana  ada  maslahat,  di
sana  terdapat  hukum  Allah . 43 Teori maslahat di  sini  menurut  Masdar  F.  Masudi sama dengan teori keadilan sosial dalam istilah filsafat hukum. 44 Mashlahat berasal dari kata al-shulh atau al-islah yang berarti damai dan tentram.Damai berorientasi pada fisik sedangkan tentram berorintasi pada psikis. 45
Inti  dari  konsep maqasid  al-syariah adalah  untuk  mewujudkan  kebaikan sekaligus  menghindarkan  keburukan  atau  menarik  manfaat  dan  menolak mudharat ,  istilah  yang  sepadan  dengan  inti  dari maqasid  al-syari'ah tersebut adalah maslahat ,  karena  penetapan  hukum  dalam  Islam  harus  bermuara  kepada maslahat.Untuk memahami hakikat dan peranan maqasid al-syari'ah . Pembahasan tentang maqasid al-syari'ah secara khusus, sistematis dan jelas dilakukan oleh Abu Ishaq al-Syatibi dari kalangan Malikiyah, yang pada periode berikutnya  lebih  dikenal  sebagai  perumus  teori  ini. 46 Dalam  kitabnya al- Muwafaqat yang  sangat  terkenal  itu,  al-  Syatibi  menghabiskan  lebih  kurang sepertiga  pembahasannya  mengenai maqashid  al-syari'ah .Sudah  tentu, pembahasan  tentang  maslahat  pun  menjadi  bagian  yang  sangat  penting  dalam tulisannya.Ia  secara  tegas  mengatakan  bahwa  tujuan  utama  Allah  menetapkan hukum-hukum-Nya  adalah  untuk  terwujudnya  maslahat  hidup  manusia,  baik  di dunia maupun di akhirat. Karena itu, taklif dalam bidang hukum harus mengarah pada  dan  merealisasikan  terwujudnya  tujuan  hukum  tersebut. 47 Seperti  halnya ulama sebelumnya, ia juga membagi urutan dan skala prioritas maslahat menjadi tiga  urutan  peringkat,  yaitu daruriyat , hajiyat ,  dan tahsiniyat .Yang  dimaksud maslahat  menurutnya  seperti  halnya  konsep  al-Ghazali,  yaitu  memelihara  lima hal pokok, yaitu: agama, jiwa, akal, keturunan dan harta. 48
Menilik  kepada  teori maqashid  al-syari'ah tersebut  yang  kemudian dikorelasikan  dengan  putusan  hakim  Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  yang menerima  saksi testimonium  de  aditu dalam  perkara  itsbat  nikah,  maka  menurut penulis  pertimbangan  hakim  Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen  telah  memenuhi  asas maslahat  dan  telah  menerapkan  konsep maqashid  al-syari'ah dalam  menukan hukum,  karena  dengan  putusan  tersebut  status  hukum  mengenai  pernikahan seseorang  menjadi  jelas,  sehingga  salah  satu  tujuan  keberlakuan  hukum  dalam Islam yaitu untuk memelihara keturunan telah terpenuhi.
Bandingkan  jika  hakim  tidak  fleksibel  dengan  memberlakukan  ketentuan pembuktian  yang  melarang  untuk  menerima  keterangan de  a  ditu sehingga permohonan  itsbat  nikah  tersebut  akan  di  ditolak,  hal  tersebut  tentunya  sebuah kemaslahatan  bagi  hakim  karena  telah  menerapkan  aturan  pembuktian  pada perkara  yang  ditanganinya,  akan  tetapi  menimbulkan mafsaadat (kerugian)  bagi pemohon isbat nikah,  karena semua akibat hukum dari pernikahan, seperti adanya
43 Muhammad  Sa'id  Ramdan  al-Buti, Dawabit  al-Maslahah  fi  al-Syariah  al-Islamiyah , (Beirut, Mu'assasah ar-Risalah, 1977),  hlm. 12.
44 Masdar  F.  Mas'udi,  " Meletakkan  Kembali  Maslahat  Sebagai  Acuan  Syari'ah ",    Jurnal Ilmu dan Kebudayaan Ulumul Qur'anNo. 3, Vol. VI Tahun. 1995, hlm. 97.
45 Jaih  Mubarok, Sejarah  dan  Perkembangan  Hukum  Islam ,  (Bandung,  PT.  Remaja Roskadarya, 2003), hlm. 7.
46 Hamka Haq, Filsafat Ushul Fiqh ,( Makassar: Yayasan Al-Ahkam, 1998),  hlm. 68.
47 Al-Syatibi, al-Muwafaqat  fi  Usul  al-Syari'ah, Juz  II,  Mustafa  Muhammad,  Kairo,  t.t., hlm. 4.
48 Ibid.
hubungan  hukum  antara  para  Pemohon  sebagai  suami  isteri,  hubungan  hukum antara para Pemohon dengan anak-anaknya, status harta bersama, hubungan waris mewarisi  dan  lain  sebagainya  telah  terabaikan  bahkan  dianggap  tidak  ada, kemudian  tidak  ada  solusi  hukum  lain  yang  dapat  ditempuh  oleh  pihak-pihak setelah  penolakan  oleh  hakim  tersebut.  Hal  ini  tidak  sejalan  dengan  konsep maqashid al-syari'ah dalam penerapan hukum, selain itu tidak sejalan pula dengan salah satu kaidah fikih:

## حل اصملا  بلج  ىلع مدقم  دس افملا ءرد
Artinya:  “Menghindarkan mafsadat harus lebih diutamakan daripada meraih maslahat“ 49
Putusan hakim Mahkamah Syar'iyah yang menerima saksi testimonium de aditu dalam perkara itsbat nikah telah memenuhi asas kepastian hukum, tentunya kepastian  hukum  dalam  hal  ini  ialah  adanya  legalitas  terhadap  keabsahan pernikahan yang tidak tercatat dari masyarakat pencari keadilan,  karena Menurut Gustav Radbruch, hukum harus mengandung 3 (tiga) nilai identitas, yaitu sebagai berikut : 50
1. Asas  kepastian  hukum (rechtmatigheid) .  Asas  ini  meninjau  dari  sudut yuridis.
2. Asas  keadilan  hukum (gerectigheit) .  Asas  ini  meninjau  dari  sudut filosofis,  dimana  keadilan  adalah  kesamaan  hak  untuk  semua  orang  di depan pengadilan
3. Asas  kemanfaatan  hukum (zwechmatigheid atau doelmatigheid atau utility) .
Hakim harus mengadili menurut hukum.Oleh karena itu putusannya harus berdasarkan  hukum,  harus  mengandung  dan  menjamin  kepastian  hukum,  yang berarti bahwa ada jaminan bahwa hukum dijalankan, bahwa yang berhak menurut hukum  dapat  memperoleh  haknya  dan  bahwa  putusannya  dilaksanakan.Juga bahwa perkara yang serupa harus diputus serupa pula.
Disamping  itu  putusan  Hakim  harus  bermanfaat,  baik  bagi  yang bersangkutan maupun bagi masyarakat.Masyarakat dalam hal ini berkepentingan, karena  masyarakat  menginginkan  adanya  keseimbangan  tatanan  dalam masyarakat.Dengan adanya sengketa maka keseimbangan di dalam masyarakat itu terganggu, dan keseimbangan yang terganggu itu harus dipulihkan kembali.Lebih dari itu yang tidak kurang penting ialah, bahwa putusan harus adil, adil dirasakan oleh pihak yang bersangkutan; meskipun pihak lawan menilainya tidak adil, maka masyarakat harus dapat menerimanya sebagai keadilan.
Dalam usaha menemukan hukum, majelis hakim dapat mencarinya di dalam kitab-kitab  fiqih  dan  perundang-undangan  sebagai  hukum  tertulis,  sementara
49 Ahmad  Sabiq  bin  Abdul  Lathif  Abu  Yusuf, Kaidah-Kaidah  Praktis  Memahami  Fiqih Islam (Qowaid Fiqhiyyah) , (Gresik:Pustaka al-Furqon, 2013), hlm.. 101
50 http://hukum.kompasiana.com . “Keadilan  dari  Dimensi  Sistem  Hukum ”,  diakses  pada tanggal 20 Juli 2016.
kepala  adat  dan  penasehat  agama  sebagai  hukum  tidak  tertulis.  Sedangkan yurisprudensi  merupakan  putusan  hakim  terdahulu  dengan  permasalahan  yang sama yang sering diikuti dan dijadikan dasar dalam penetapan hukum oleh hakim sekarang  dan  karya  ilmiah  dari  pakar  hukum  yang  ada  sangkut  pautnya  dengan perkara yang ditangani tersebut.
Apabila  majelis  hakim  tidak  menemukan  hukum  melalui  sumber-sumber sebagaimana  dikemukakan  di  atas,  maka  majelis  hakim  mencarinya  melalui metode  interpretasi  dan  kontruksi.  Dalam  hal  ini  majelis  hakim  tidak  boleh menolak perkara yang diajukan dengan alasan tidak ada hukumnya, sebagaimana dijelaskan  di  dalam  Pasal  10  ayat  1  Undang-Undang  Nomor  49  Tahun  2009 Tentang Kekuasaan Kehakiman. Seperti dalam perkara itsbat nikah ada satu saksi, dimana  kesaksiannya  tidak  melihat  dan  mendengar  sendiri  melainkan  dari  cerita orang tua saksi dan orang tua atau orang lain.
Dalam bahasa hukum kesaksian de auditu sebenarnya bukanlah keterangan saksi  dan  tidak  mempunyai  nilai  pembuktian,  akan  tetapi  menurut  Buku  II  edisi revisi  Pedoman  Pelaksanaan  Tugas  dan  Administrasi  Peradilan  Agama  tahun 2013  yang  diambil  alih  sebagai  pendapat  majelis  hakim  bahwa testimonium  de auditu dapat  dijadikan  sumber  persangkaan.  Untuk  itu,  majelis  hakim  akan mempertimbangkannya  apakah  keterangan  saksi-saksi  tersebut  dapat  dijadikan sumber  persangkaan  sesuai  dengan  Pasal  130  Rbg  joPasal  1915  dan  1921 KUHPerdata.
Dalam perkara itsbat nikah, majelis hakim juga mempertimbangkan kenapa saksi de  auditu dibolehkan.Pembolehan testimonium  de  auditu dalam  perkara itsbat nikah adalah sepanjang tidak ada bukti yang melawan, dan sepanjang tidak ada bukti sebaliknya.Oleh karena itu, testimonium de auditu yang tidak bersumber dari aslinya, maka jika ada yang membuktikan sebaliknya testimonium de auditu tidak  berlaku  lagi.Atau  bahkan  keberadaannya  bisa  menjadi  bukti  yang  berdiri sendiri dan bukan bukti tambahan.
Selanjutnya  majelis  hakim  dalam  memberikan  pertimbanganya  guna memperkuat  pembuktian  dalam  perkara  ini,  menggambil  dasar  hukum  dari  fiqih sunnah  jillid  3  halaman  426  dan  kitab I’anatut  thalibin juz  4  halaman  245  dan 301 . Dari  pemaparan  pertimbangan  hukum  di  atas  penulis  berpendapat  bahwa majelis hakim sudah tepat dengan berlandaskan kitab fiqih sunnah, ketika melihat ada  saksi  dengan  kesaksian de  auditu yang  kesaksianya  tidak  melihat  dan mendengar sendiri dan seharusnya ditambah dengan Pasal-Pasal persangkaan agar tidak berbenturan dengan Pasal 171 HIR sampai 176 RBg dan Pasal 308 dan 309 RBg.
Dari  pemaparan  di  atas  dapat  disimpulkan  bahwa  landasan  hukum  yang digunakan oleh majelis hakim dalam memeriksa dan membuat putusan, yaitu:
(a). Pasal 163 HIR menyatakan mengenai yang mempunyai suatu hak, maka harus membuktikan adanya hak atau peristiwa di depan persidangan.
(b). Pasal 170, 171, dan 172 HIR  yang menyatakan saksi harus mengalami dan mengetahui sendiri secara langsung kejadiannya.
(c).  Pasal  7  ayat  3  huruf  (d)  dan  (e)  menjelaskan  bahwa itsbat nikah  yang dapat  diajukan  di  Pengadilan  Agama/Mahkamah  Syar’iyah  terbatas mengenai  adanya  perkawinan  sebelum  berlakunya  Undang-Undang
Nomor 1 Tahun 1974 dan tidak mempunyai halangan menurut Undang- Undang Nomor 1 Tahun 1974.
(d).  Pasal  7  ayat  (4)  Kompilasi  Hukum  Islam,  yang  berhak  mengajukan permohonan itsbat nikah ialah suami atau isteri,anak-anak mereka, wali nikah dan pihak yang berkepentingan dengan perkawinan itu.
(e).  Kitab I’anatut  thalibin juz  IV  halaman  254  pernikahan  yang  sudah tersiar (dari orang banyak yang tidak mungkin mereka semua berdusta) walaupun  ia  (saksi)  dari  golongan  sedarah  ataupun seqabilah (suku) dengan syarat tidak ada yang melawanya.
(f). Kitab Fiqih Sunnah jilid III halaman 426 tentang kesaksian istifadhah.
(g). Pasal 14 sampai 38 Kompilasi Hukum Islam tentang pemenuhan syarat dan rukun pernikahan.
(h).  Ketentuan  hukum  dan  doktrin  Hukum  Islam  (pendapat  ahli  fikih), sesuai  dengan  Pasal  2  ayat  (2)  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974 tentang  perkawinan  dan  Pasal  7  ayat  (3)  huruf  (d)  Kompilasi  Hukum Islam.
(i).  Pasal  2  ayat  (1)  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974  tentang perkawinan  menyatakan  perkawinan  adalah  sah  apbila  dilakukan menurut hukum masing-masing agama dan kepercayaan.
(j).  Pasal  2  ayat  (2)  Undang-Undang  Nomor  1  Tahun  1974  tentang Perkawinan  jo.  Pasal  2  ayat  (1)  Peraturan  Pemerintah  Nomor  9  Tahun 1975  Tentang  Pelaksanaan  Undang-undang  Nomor  1  Tahun  1974 tentang perkawinan jo. Pasal 5 Ayat (1) Kompilasi Hukum Islam, Pasal 89  ayat  1  Undang-Undang  Nomor  7  Tahun  1989  sebagaimana perubahan pertama dengan Undang-Undang Nomor 3  Tahun 2006 dan perubahan kedua dengan Undang-undang Nomor 50 Tahun 2009 bahwa segala  biaya  yang  timbul  dalam  perkara  ini  dibebankan  kepada Pemohon.
Berdasarkan  penjelasan  di  atas  dapat  dipahami  bahwa  tugas  dan  peran hakim  untuk  mencari  kebenaran  formil  adalah  tidak  cukup  hanya bersifat pasif  namun harus aktif argumentatif  karena tujuan dan fungsi peradilan adalah untuk  menegakkan kebenaran dan keadilan. Penerapan Saksi testimonium de  auditu khususnya  di  Mahkamah  Syar’iyah  Bireuen  tidak  otomatis  ditolak sehingga  tidak  ada  nilainya  sama  sekali,  hakim  Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen menerimanya  sebagai  alat  bukti  dengan  menganalisis  dasar eksepsional (pengecualian)  pada  perkara  itsbat  nikah  yang  tidak  ada  lagi  saksi  utama mengetahui  secara  langsung  pernikahan  yang  telah  dilaksanakan.  Hakim Mahkamah  Syar'iyah  Bireuen    telah  mempertimbangkan  hal  tersebut  sesuai dengan  kaidah  penemuan  hukum,  sehingga  telah  terpenuhinya  nilai-nilai  hukum yang  dicita-citakan  dalam  putusan  hakim.  Cita-cita  hukum  tersebut  antara  lain adanya  kepastian  hukum (rechtmatigheid), adanya  keadilan  hukum (gerectigheit) dan adanya kemanfaatan hukum (zwechmatigheid atau doelmatigheid atau utility) . Selain dari pada itu banyak maslahat yang dicapai pada putusan hakim tersebut.

## D. Kesimpulan
Berdasarkan  uraian  di  atas  maka  dapat  disimpulkan  bahwa,  prosedur pembuktian saksi testimonium de auditu dalam perkara itsbat nikah di Mahkamah Syar'iyah  Bireuen  sama  dengan  pemeriksaan  saksi-saksi  lainnya.  Mahkamah Syar’iyah  Bireuen  akan  memeriksa  syarat  formil  dan  materil  untuk  membuat penetapan  permohonan  diterima  atau  tidak.  Majelis  hakim  atau  ketua  hakim menanyakan kepada saksi tentang identitas yang meliputi nama, umur, pekerjaan, tempat  tinggal,  hubungan  saksi  dengan  para  pihak,  dan  apakah  ada  hubungan keluarga, perkawinan ataupun hubungan kerja, setelah itu semua di periksa seperti biasa  mulai  dari  sumpah  saksi  sampai  keterangan  saksi  dikonfirmasi  terlebih dahulu  kepada  para  pihak.  Selain  daripada  itu,  penerapan  saksi testimonium  de auditu dalam perkara itsbat nikah di Mahkamah  Syar'iyah  Bireuentidak otomatis ditolak sehingga tidak ada nilainya sama sekali, karenadapat diterima sebagai alat bukti  dengan  menganalisisdasar eksepsional untuk  dapat  diterimanya  dengan mempertimbangkan sejauh mana kualitas dan nilai kekuatan pembuktiannya yang melekat  pada  keterangan  saksi de  auditu tersebut.  Dasar  penerimaannya  dengan mengambil  alih  beberapa  sumber  hukum  yang  digunakan  oleh  majelis  hakim dalam  memeriksa  dan  membuat  putusan  baik  dalam  hukum  perdata  maupun hukum Islam, diantaranya; Pasal 163 HIR, Pasal 170, 171, dan 172 HIR, Pasal 7 ayat 3 huruf (d) dan (e), Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974, Pasal 7 ayat (4) Kompilasi  Hukum  Islam,  kitab I’anatut thalibin juz  IV  halaman  254,  kitab  fiqih sunnah jilid III halaman, dan Pasal 14 sampai 38 Kompilasi Hukum Islam.

## DAFTAR PUSTAKA

## A. Buku
Amirin,  Tatang  M. Menyusun  Rencana  Penelitian ,  Cet.  III,  Jakarta:  Rajawali, 1990.
Aripin,  Jaenal. Peradilan  Agama  dalam  Bingkai  Reformasi  Hukum  di  Indonesia, Jakarta: Kencana, 2008.
Fajar  ND,  Mukti  dan  Yulianto  Achmad. Dualisme  Penelitian  Hukum  Normatif dan Hukum Empiris , Jakarta: Pustaka Pelajar, 2010. Harahap,  M.  Yahya Hukum  Acara  Perdata:  Gugatan,  Persidangan,  Penyitaan, Pembuktian dan Putusan Pengadilan, Jakarta: Sinar Grafika, 2005. Harahap,  M.  Yahya. Kedudukan  Kewenangan  dan  Acara  Peradilan  Agama: Undang-undang No. 7 Tahun 1989, Cet. II, Jakarta: Pustaka Kartini, 1993. Mertokusumo,Sudikno. Hukum  Acara  Perdata  Indonesia ,  Yogyakarta:  Liberty, 1988.
Muhammad,  Abdulkadir. Hukum  dan  Penelitian  Hukum ,  Bandung:  Citra  Aditya Bakti, 2004.
Mulyadi,  Lilik. Hukum  Acara  Perdata  Menurut  Teori  dan  Praktek  Peradilan Indonesia , Jakarta: Djambatan, 1999. Ramulyo , Idris Mohd. Hukum Perkawinan Islam: Suatu Analisis UU No. 1 Tahun 1974 dan KHI , Jakarta: Bumi Aksara, 1996. Rasyid, Roihan. Hukum Acara Peradilan Agama ,  Jakarta: Rajawali, 1991.
Sabiq, Sayyid. Fiqih Sunnah, Jilid 3, Bairut: Dar al-Fikr, 1983. Soesilo, R.. RIB/HIR dengan Penjelasan , Bogor: Politeia, 1995.
Sunggono,  Bambang  (I), Penelitian  Hukum:  Suatu  Pengantar ,  Jakarta:  Raja Grafindo Persada, 2002.
Syahlani,  Hensyah. Pembuktian  dalam  Beracara  Perdata  &  Teknis  Penyusunan Putusan Pengadilan Tingkat Pertama , tp,: tt, 2007.

## B. Tesis /Jurnal/Skripsi/Makalah/Artikel/Majalah/Koran
Badan  Pusat  Statistik  Kabupaten  Bireuen, Bireuen  Dalam  Angka, BPS  Bireuen, 2012.
Syahrin, Alvi. Pengaturan Hukum dan Kebijakan Pembangunan Perumahan dan Pemukiman Berkelanjutan , Medan: Pustaka Bangsa Press, 2003.

## C. Peraturan Perundang-Undangan
Kitab-Kitab  Hukum  Perdata  ( Burgerlijk  Wetboek ),  diterjemahkan  oleh  Subekti dan R. Tjitrosudibio, Jakarta: Pradnya Paramita, 2008.
Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang Peradilan Agama. Undang-undang  Perkawinan  Republik  Indonesia  Nomor  1  Tahun  1974 ,  Cet.  II, Surabaya: Tinta Mas, 1990.