## Mulawarman LawReview
Volume 6 Issue 1, June 2021 ISSN Print: 2527-3477, ISSN Online: 2527-3485
Publisher: Faculty of Law, Mulawarman University, Indonesia.
Nationally Accredited Journal, Decree No. 32a/E/KPT/2017.

## Diskresi Dari Sudut Pandang Hukum Pidana
Fitriah Faisal 1 , Fitriani Jamaluddin 2 , Rahman Hasima 3 , Ahmad Firman Tarta 4
1 Lecture of Law Faculty, Halu Oleo University. E-mail: fitriiahfaisal@uho.ac.id
2 Lecture of Sharia Law Faculty, IAIN Palopo. E-mail: fitriani_jamaluddin@iainpalopo.ac.id
3 Lecture of Law Faculty, Halu Oleo University. E-mail: Rahmanhasima@uho.ac.id
4 Lecture of Law Faculty, Halu Oleo University. E-mail: firmantarta@uho.ac.id

## ABSTRACT
This study aims to determine discretion from the point of view of state administrative law and criminal law  and  to  analyze  what  causes  the  criminalization  of  policies  or  discretions  issued  by  state administrators. This research is a normative study in this research which is the main means of collecting data, in the form of document study or literature study. In this study, data collection was carried out by using the literature study method. The results of the study found that there are different points of view between  state  administrative  law  and  criminal  law  regarding  discretion.  In  state  administrative  law, discretion  is  the  freedom  to  act  or  the  freedom  to  make  decisions  from  government  administrative bodies  or  officials  according  to  their  own  opinion,  whereas  from  criminal  law,  discretion  is  seen  as  a seduction angle from the authorities in exercising their power, namely a type of power to exercise their power.  use  authority  based  on  the  official's  creativity.  Discretion  is  considered  an  act  against  the  law even though it is not because of its own will and not for its own interests, but it can benefit other parties so  it can be considered detrimental to The State. Then from the research it is known that the cause of the  criminalization  of  the  policy  so  that  it  is  considered  a  criminal  act  of  corruption,  namely  a misunderstanding  of  the  meaning  of  the  element  of  offenses  against  the  law  as  a  genuus  delict  and misuse of authority as a specie s delict. the author causes injustice to the “perpetrators” who are actually only carrying out their duties as policy makers.
Keywords: Discretion, Administrative Law,  Administrative Penal Law, Criminal Law, Authorities.

## ABSTRAK
Penelitian  ini  bertujuan  untuk  mengetahui  tentang  diskresi  dari  sudut  pandang  hukum  administrasi negara dan hukum pidana  serta menganalisa apa penyebab  kriminalisasi  kebijakan atau diskresi yang dikeluarkan  oleh  penyelenggara  negara.  Penelitian  ini  adalah  penelitian  normatif  dalam  penelitian  ini yang menjadi alat utama pengumpulan data, berupa studi dokumen atau studi kepustakaan.  di dalam penelitian  ini  pengumpulan  data  dilakukan  dengan  metode  studi  kepustakaan.  Hasil  penelitian ditemukan bahwa ada perbedaan sudut pandang antara hukum administrasi negara dan hukum pidana mengenai diskresi. Di dalam hukum administrasi negara, diskresi merupakan kebebasan bertindak atau kebebasan  mengambil  keputusan  dari  Badan  atau  Pejabat  administrasi  pemerintahan  menurut pendapatnya sendiri, sedangkan dari sudut  pandang hukum pidana,  diskresi  dianggap sebagai sebuah sudut yang menggoda  atau disebut sebagai power seduction, bagi para penguasa dalam menjalankan kekuasaaannya.  Kekuasaan  yang  dimaksud  adalah  kekuasaan  untuk  menggunakan  kewenangan berdasarkan kreatifitas pejabat tersebut. Kemudian Diskresi dapat menjadi sebuah perbuatan melawan hukum  dalam  hukum  pidana.  Hal  tersebut  dapat  terjadi  Ketika  diskresi  tersebut  mengakibatkan kerugian  negara,  sekalipun  sebenarnya  niat  awal  dari  dilakukannya  diskresi  tersebut  bertujuan  untuk
mengisi kekosongan aturan dan menyelesaikan permasalahan yang ada Ketika menjabat, bukan untuk keuntungan  diri  sendiri  atau  orang  lain.  Kemudian  dari  penelitan  diketahui  bahwa  kriminalisasi kebijakan, atau diskresi yang gagal kemudian  menjadi tindak  pidana korupsi, disebabkan oleh adanya kekeliruan  pemahaman  dalam  memaknai  unsur  melawan  hukum  sebagai  genuus  delict  dan menyalahgunakan  kewenangan  sebagai  species  delict,  Kurang  cermatnya  para  penegak  hukum  dalam memahami dan membedakan antara ruang lingkup hukum administratif dan hukum pidana inilah yang menurut penulis menyebabkan hal ini terjadi.
Kata  Kunci: Diskresi,  Hukum  Administrati  Negara,  Hukum  Pidana  Administratif,  Hukum  Pidana, Wewenang.
Citation: Faisal, Fitriah, Fitriani Jamaluddin, Rahman Hasima, and Ahmad Firman Tarta. 2021. “Diskresi Dari Sudut Pandang Hukum Pidana”. Mulawarman Law Review 6 (1), 32 -41. https://doi.org/10.30872/mulrev.v6i1.466.

## PENDAHULUAN
Dalam Hukum Pidana dikenal teori pembagian hukum pidana yaitu menurut fungsinya yang terbagi menjadi 2, yaitu hukum pidana umum dan hukum pidana khusus. 1 Dalam teori  hukum  pidana  khusus,  terdapat  dua  jenis  hukum  pidana,  yaitu  bersifat intra aturan  pidana,  misalnya  undang-undang  tipikor,  undang-undang  TPPU,  dan  lain sebagainya dan yang kedua, yaitu yang bersifat ekstra aturan pidana, seperti undang- undang  perbankan,  pasar  modal,  dan  lain  sebagainya.  Hukum  pidana  yang  bersifat ekstra aturan pidana inilah yang dikenal sebagai administrative penal law . 2
Dalam  perkembangan  hukum,  terdapat  area  abu-abu  ( grey  area) antara  hukum administrasi  negara  dan  hukum  pidana  dalam  konteks  tindak  pidana  yang  dilakukan oleh  penyelenggara negara yang menjadi subjek hukum dari hukum administrasi. Hal ini kemudian didukung dengan proses pemidanaan yang sulit secara teknis. Indriyanto Seno Adji mengatakan bahwa dalam hal memahami tentang administrative penal law ini  sebenarnya  sangat  berkaitan  dengan  asas-asas  hukum  pidana  yang  sangat mendasar,  akan  tetapi  kesulitan  dalam  proses  pemahaman  tentang administrative penal  law ini  menjadi  hambatan  dalam  proses  penegakkan  hukum  yang  sampai sekarang  menimbulkan  perdebatan  di  kalangan  ahli  hukum  pidana.  Keputusan- keputusan  para  Pejabat  Negara  dalam  rangka beleid ( vrijsbestuur )  dan  diskresi ( discretionary power ) ataupun privaatrechtelijkheid, selalu menjadi bahan perdebatan dan  kajian  dari  akademisi  dan  dijadikan  alasan  untuk  penolakan  maupun  justifikasi terhadap pemidanaan pada area hukum pidana. 3
Permasalahan  mengenai “ grey  area ”  ini dapat  kita  lihat  pada  kasus-kasus  yang melibatkan  Diskresi  yang  dikeluarkan  oleh  penyelenggara  negara  tersebut,  berakhir gagal dalam mencapai tujuan diskresi, sehingga diskresi yang dikeluarkan tadi dianggap sebagai  sebuah  tindak  pidana  penyalahgunaan  wewenang.  Padahal  diskresi merupakan  bagian  dari  kekuasaan  yang  secara  sah  diberikan  oleh  undang-undang, untuk  menyelesaikan  kasus real yang  dihadapi  para  penyelenggara  negara  ketika
1 Andi Sofyan, Nur Azisa. Hukum Pidana. Makassar: Pustaka Pena. 2016. Hal. 5
2 Indriyanto  Seno  Adji, Makalah  Administrative  Penal  Law  Asas  systematische  Specialiteit  & Economic Analysis of Law, (Jakarta, 2015), hal. 8-9.
3 Indriyanto Seno Adji, Ibid, hal. 8.
melaksanakan  tugas  dan  jabatannya. 4 Namun,  jika  dalam  pelaksanaan  kekuasaan tersebut  terjadi  kesalahan,  hukum  pidana  justru  memandang  hal  tersebut  sebagai sebuah  penyalahgunaan  wewenang  atau  bahkan  lebih  jauh,  dapat  dianggap  sebagai pelanggaran  terhadap  undang-undang  tindak  pidana  korupsi.  Bukankah  seharusnya penyelesaian  mengenai  kasus  kegagalan  diskresi  tersebut,  tidaklah  seharusnya  selalu menjadi  ranah  utama  dari  hukum  pidana,  tapi  merupakan  ranah  dari  hukum administrasi  untuk  menilai  apakah  diskresi  tersebut  sudah  dilakukan  dengan  benar atau tidak.
Adanya grey  area tadi  membuat  diskresi  yang  tadinya  merupakan  bagian  dari kewenangan  penyelenggara  negara  tersebut,  mulai  di  kriminalisasikan  oleh  undang- undang  hukum  pidana.  Mengutip  Sudarto,  Kriminalisasi  adalah  menetapkan  suatu perbuatan  yang  tadinya  bukan  suatu  tindak  pidana,  tetapi  karena  dibentuknya  suatu undang-undang maka perbuatan tersebut menjadi suatu tindak pidana. 5
Diskresi  yang  dapat  menjadi  sasaran  hukum  pidana  dapat  terjadi  karena  diskresi merupakan  sebuah  tindakan  penyelenggara  negara  yang  memang  kebijakan  itu dikeluarkan  karena  belum  ada  aturan  yang  mengaturnya.  Hal  ini  membuat,  pada akhirnya  banyak  perbuatan  diskresi  dianggap  sebagai  perbuatan  penyalahgunaan wewenang.  Mengkriminalisasikan  tindakan  diskresi  akan  mengakibatkan  tidak kreatifnya para penyelenggara  negara  dalam  mengambil  kebijakan demi  kepentingan umum.  Hal  tersebut  akan  terjadi  karena  para  penyelenggara  negara  ketakutan  akan bayang-bayang  hukum  pidana.  Oleh  karena  itu,  penulis  tertarik  untuk  membahas tentang  apa  yang  menjadi  penyebab  terjadinya  kriminalisasi  terhadap diskresi atau terhadap  kebijakan  yang  dikeluarkan  oleh  penyelenggara  negara  dari  sudut  pandang hukum pidana.

## Metode Penelitian
Dalam Penelitian ini, digunakan penelitian hukum normative, yaitu metode penelitian hukum yang dilakukan dengan cara meneliti bahan kepustakaan. Data yang digunakan dalam penelitian ini adalah data sekunder yang mencakup bahan hukum primer yaitu peraturan  perundang-undangan,  kemudian  penelitian  ini  juga  menggunakan  bahan hukum  sekunder  atau  bahan  hukum  yang  memberikan  penjelasan  mengenai  bahan hukum  primer,  seperti  jurnal,  thesis,  atau  disertasi,  serta  hasil  penelitian  dan  hasil karya  dari  kalangan  hukum  lainnya.  Penelitian  ini  juga  menggunakan  bahan  hukum tersier  seperti  kamus  Bahasa  maupun  kamus  hukum. 6 Dalam  penelitian  ini  yang menjadi  alat  utama  pengumpulan  data,  berupa  studi  dokumen  atau  studi kepustakaan.  Di  dalam  penelitian  ini  pengumpulan  data  dilakukan  dengan  metode studi  kepustakaan,  yaitu  dilakukan  dengan  mengumpulkan,  mengkaji  dan  mengolah keseluruhan literatur dan peraturan perundang-undangan maupun artikel, jurnal serta karya ilmiah lainnya sebagai penunjang penulisan dan pembahasan peneliti. Data yang
4 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan, LN Nomor 292 Tahun 2014, TLN Nomor 5601.
5 Sudarto, Kapita Selekta Hukum Pidana, (Bandung: Alumni 1986). Hal. 31.
6 Soerjono Soekanto dan Sri Mamudji, Penelitian Hukum Normatif: Suatu Tinjauan Singkat. Ed. 1. Cet. 16. (Jakarta: Rajawali Pers, 2014), 13.
diperoleh  dari  penelitian  ini,  baik  dari  bahan  hukum  primer  maupun  bahan  hukum sekunder, serta bahan hukum tersier dideskripsikan untuk kemudian dianalisis dengan cara  kualitatif,  yaitu  dengan  mempelajari,  menganalisis  serta  menginterpretasikan setiap  data  yang  telah  dikumpulkan.  Analisis  bahan  hukum  yang  digunakan  dalam penelitian ini adalah analisis preskriptif. Hasil analisis diuraikan dalam bentuk kalimat secara sistematis untuk memudahkan menarik kesimpulan dari data tersebut .

## PEMBAHASAN
Pasal  1  Angka  9  Undang-Undang  No.  30  tahun  2014  tentang  Administrasi Pemerintahan  menyebutkan  bahwa  diskresi  merupakan  sebuah  bentuk  Keputusan dan/atau Tindakan yang ditetapkan yang dilakukan oleh Pejabat Pemerintahan untuk mengatasi  persoalan  konkret  yang  dihadapi  dalam  pelaksanaan  tugasnya  sebagai penyelenggaraan pemerintahan dalam hal Ketika peraturan perundang-undangan yang memberikan  pilihan,  tidak  mengatur  atau  tidak  jelas  atau  tidak  lengkap,  dan/atau adanya stagnansi pada pemerintahan. 7
Indoharto  bahkan  menyebutkan  bahwa  wewenang  diskresi  adalah  wewenang  yang tidak mewajibkan badan atau pejabat tata  usaha Negara menerapkan wewenangnya, tetapi  memberikan  pilihan  meskipun  hanya  dalam  hal-hal  tertentu,  sebagaimana ditentukan dalam peraturan dasarnya atau disebut sebagai wewenang fakultatif. 8
Dari  penjelasan  tersebut,  dapat  penulis  simpulkan  bahwa  berarti  pada  hakekatnya diskresi  adalah  kebebasan  bertindak  yang  dapat  dilakukan  oleh  Badan  atau  Pejabat administrasi  pemerintahan  menurut  pendapatnya  sendiri  dan  kewenangan  tersebut diberikan oleh undang-undang atau dapat diartikan sebagai sebuah kebebasan dalam mengambil  keputusan  manakala  hukum  yang  berlaku  tidak  mampu  menyelesaikan permasalahan yang muncul secara tiba-tiba, mungkin karena peraturan tidak ada atau karena peraturannya tidak jelas.
Diskresi dalam hukum pidana dianggap sebagai sebuah power seduction dari penguasa dalam menjalankan kekuasaaannya, yakni suatu jenis kekuasaan dimana pejabat atau penyelenggara negara dapat menggunakan kewenangannya berdasarkan kreatifitasnya  dengan  maksud  menyelesaikan  sebuah  kasus  konkrit  yang  aturannya tidak  jelas  atau  tidak  ada.  Undang-undang  memberikan  kekuasaan  tersebut  dengan maksud  agar  jabatan  tersebut  dapat  dijalankan  sesuai  dengan  seharusnya.  Keadaan tersebutlah  yang  dianggap  menjadi  celah  penyelewengan  wewenang  jabatan,  karena dengan  mudahnya,  ketika  melaksanakan  kebijakan  tersebut,  dapat  diselipkan  niat untuk menarik keuntungan pribadi atau kelompok. 9
Di  Indonesia  sudah  banyak  contoh  kasus  tindak  pidana  korupsi  yang  sangat  erat kaitannya  dengan  diskresi. UU  Tipikor  mengklasifikasi  perbuatan  tindak  pidana  korupsi
7 Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan, LN Nomor 292 Tahun 2014, TLN Nomor 5601.
8 Indroharto. (2005). Usaha Memahami Undang-undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara. Jakarta: Pustaka Sinar Harapan. Hal. 99-101.
9 Nitibaskara,  Tb.  R, “ Perangkap  Penyimpangan  Dan  Kejahatan,  Teori Baru  Dalam  Kriminologi” , (Jakarta: YPKIK,2009) Hal. 46
menjadi  tujuh  jenis,  yakni  merugikan  keuangan  negara,  suap,  gratifikasi,  penggelapan  dalam jabatan,  pemerasan  perbuatan  curang,  dan  konflik  kepentingan. 10 Klaisifkasi  tersebut  tentu saja erat kaitannya dengan penyelenggara negara. Kegagalan pelaksanaan kebijakan yang mengarah  kepada  pelanggaran  pidana,  padahal  pelaku  bahkan  tidak  menikmati  hasil kebijakan  yang  dianggap  sebagai  sebuah  kejahatan  tersebut.  Misalnya  kasus  Mantan Ketua  Badan  Koordinasi  Penanaman  Modal  dalam  kasus  program  tahun  investasi Indonesia  2002-2003,  yang  pada  saat  itu  mengadakan  program  tersebut  karena Indonesia  mengalami  krisis  ekonomi  akibat  bom  bali. 11 Bahkan  sebelum  keluarnya putusan  MK  No.  25/PUU/XIV/2016,  sering  kita  temukan  kasus-kasus  korupsi  yang terjadi  karena  pengambilan  kebijakan  oleh  penyelenggara  negara,  contoh  kasus kebijakan  penyelamatan  bank  century  atau bailout bank  century  yang  dianggap merugikan negara sebesar Rp 689,39 Miliar.
Masih  menjadi  perdebatan  ini  merupakan  penyalahgunaan  wewenang  ataukah kegagalan  pemberlakuan  diskresi  untuk  menghindari  krisis  perbankan.  Akan  tetapi, kegagalan  tersebut  dari sudut  pandang  hukum  pidana dianggap  sebagai suatu tindak pidana korupsi. Hal tersebut terjadi karena sebelumnya dalam Undang-undang tipikor itu  sendiri,  terdapat  frasa “ dapat ” merugikan  keuangan  negara,  sehingga  meskipun baru terdapat indikasi kerugian negara (artinya belum tentu terdapat kerugian), maka sudah menjadi suatu tindak pidana korupsi. Meskipun kemudian pada tahun 2016 oleh Mahkamah  Konstitusi  dinyatakan,  frasa “ dapat ” dalam  Pasal  2  ayat  (1)  dan  Pasal  3 Undang-undang  No.  31  Tahun  1999  Jo.  Undang-Undang  No.  20  Tahun  2001  tentang Pemberantasan  Tindak  Pidana  Korupsi  tidak  mempunyai  kekuatan  hukum  mengikat. Dalam amar putusannya dijelaskan bahwa pencantuman kata “ dapat ” membuat delik dalam  kedua  pasal  itu  menjadi  delik  formil,  sehingga  seringkali  dalam  praktiknya disalahgunakan  untuk  menjangkau  banyak  perbuatan  yang  diduga  merugikan keuangan  negara,  termasuk  terhadap  pengambilan  keputusan  diskresi  ataupun kebijakan  yang  bersifat  mendesak,  sehingga  seringkali  terjadi  kriminalisasi  terhadap kebijakan tersebut dengan dalil penyalahgunaan wewenang. 12
Pejabat dalam menjalankan jabatannya dibatasi kekuasaannya oleh hukum, tapi di sisi lain  seolah-olah  dilepas  dan  diberikan  ruang  untuk  menunjukan  bahwa  dia  punya kuasa  dalam  pengambilan  keputusan.  Jika  diperhatikan  bahwa  anggapan  diskresi sebagai  perbuatan  melawan  hukum,  akan  tetapi  undang-undang  justru  memberikan ruang  untuk  diskresi  dan  tidak  menyebutkan  apa  yang  seharusnya  dilakukan  oleh  si penyelenggara  negara.    Padahal  dalam  menjalankan  jabatannya,  kewenangan  para penyelenggara negara juga tidak bisa dibiarkan sempit karena akan membuat mereka sulit menjalankan birokrasi, tetapi jika diskresi dibuat terlalu longgar ada potensi untuk excess  du  pouvoir atau  melakukan  Tindakan  yang  melebih  wewenang  dan  akan
10 Orin  Gusta  Andini,  Nilasari.  Menakar  Relevansi  Pedoman  Pemidanaan  terhadap  Koruptor terhadap  Upaya  Pemberantasan  Korupsi  di  Indonesia.  Tanjungpura  Law  journal.  Volume  5  Nomor  2 tahun 2021.  http://dx.doi.org/10.26418/tlj.v5i2.46109
11 Benny Irawan, Diskresi Sebagai Tindak Pidana Korupsi: Kajian Kriminologi Dan Hukum Terhadap Fenomena Pejabat Otoritas , (Serang: Universitas Sultan Ageng Tirtayasa, 2011), hal. 144
12 Mahkamah Konstitusi, Putusan No. 25/PUU-XIV/2016, Diakses dari https://www.mkri.id/public/content/persidangan/putusan/25_PUU-XIV_2016.pdf, Pada Tanggal 20 Juli 2021, Pukul 16:00.
mengarah  pada  perbuatan corrupt . 13 Hal  ini  terdengar complicated ,  hukum  memberi ruang untuk melonggarkan pengambilan keputusan penyelenggara negara, tetapi tidak memberi solusi bagaimana jika diskresi tersebut gagal, padahal bayang-bayang hukum pidana selalu menghantui Tindakan para penyelenggara negara ini.
Diskresi  itu  sendiri  bukanlah  hal  illegal,  undang-undang  sendiri  yang  menyatakan bahwa  pejabat  pemerintah  dapat  melakukan  suatu  keputusan  dan  atau  Tindakan untuk  mengatasi  persoalan  konkret  yang  dihadapi  dalam  penyelenggaraan pemerintahan  dalam  hal  peraturan  perundang-undangan  yang  memberikan  pilihan tidak  mengatur,  tidak  lengkap  atau  tidak  jelas,  dan/atau  adanya  stagnansi pemerintah. 14 Tentunya  diskresi  tersebut  harus  tetap  dijalankan  dengan memperhatikan  Asas-asas  Umum  Pemerintahan  yang  Baik  yang  merupakan  sebuah prinsip  yang  digunakan  sebagai  acuan  penggunaan  wewenang  bagi  pejabat pemerintahan dalam mengeluarkan kebijakan dan atau tindakannya. Asas-asas Umum Pemerintahan yang baik menurut Pasal 10 Undang-undang No. 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan  yaitu Kepastian Hukum, Kemanfaatan, Ketidakberpihakan, Kecermatan, Tidak Menyalahgunakan Kewenangan, Keterbukaan, Kepentingan Umum dan Pelayanan yang baik. 15
Kepastian  hukum  adalah  asas  utama  dalam  berbagai  Tindakan  di  sebuah  negara hukum  dan  bukan  hanya  sebagai  landasan  tapi  juga  berperan  sebagai  pembatas kekuasaan,  agar  tidak  melebihi  apa  yang  seharusnya.  Dalam  hukum  pidana kewenangan  aparatur  negara  atau  diskresi  dibatasi  oleh wederrech-telijkheid dan menyalahgunakan kewenangan , sedangkan Diskresi dalam Hukum administrasi negara dibatasi oleh detournement de povouir atau penyalahgunaan wewenang dan abuse de droit atau  sewenang-wenang.  Akan  masalah  Ketika  asas  kepastian  hukum  dalam hukum  pidana  berbenturan  dengan  kurang  jelasnya  aturan  mengenai  batas  diskresi dan terlalu luasnya interpretasi dari seberapa jauh keputusan itu harus diambil. 16 Oleh karena  itu  menurut  penulis,  jika  mengacu  kepada  Undang-undang  Administrasi Pemerintahan,  sebenarnya  diskresi  merupakan  suatu  tindakan  yang  sah  dan  wajib dilakukan  jika  dalam  penyelenggaraan  negara,  belum  ada  aturan  yang  mengatur tentang  hal  konkrit  atau  masalah  yang  sedang  dihadapi,  sementara  aktivitas  negara harus terus berjalan, maka dibukalah ruang untuk  diskresi agar melancarkan aktivitas penyelenggaraan  negara.  Namun  diskresi  tersebut  harus  memenuhi  asas-asas  umum pemerintahan  yang  baik  (AAUP),  jika  tidak  maka  hukum  administrasi  negara  dan hukum pidana dapat meninjau sejauh apa unsur kesalahan yang dilakukan dan apakah dengan  sengaja  dan  merugikan  keuangan  negara,  apakah  memenuhi  delik  tindak pidana korupsi sebagaimana yang diatur dalam undang-undang tindak pidana korupsi.
13 Benny Irawan, ibid, hal. 143.
14 Indonesia, Administrasi Pemerintahan, UU Nomor 30 Tahun 2014. LN RI Nomor 292 Than 2014. TLN RI Nomor 5601.
15 Ibid
16 Indriyanto Seno Adji, Hukum Pidana Dalam Perkembangan , (Jakarta: Diadit Media, 2014), Hal.9

## KRIMINALISASI TERHADAP DISKRESI
Prof.  Dr.  Indriyanto  Seno  Adji  mengatakan  bahwa  para  pejabat  aparatur  negara maupun  BUMN  akan  bingung  dalam  menjalankan  tugas,  fungsi  dan  wewenangnya yang  bersinggungan  dengan  bayang-bayang  hukum  pidana  dan  fungsi  administrasi. Dimana  hal  tersebut  sering  dipandang  sebagai  sebuah  tindak  pidana  oleh  para penegak  hukum. 17 Perbuatan  melawan  hukum  merupakan  istilah  dari “ onrechtmatigheid ” yang memiliki arti yang sama dengan “ wederrechtelijkheid ” dalam beberapa  literatur  dijelaskan  sebagai “tanpa  hak  sendiri”  atau menyalahgunakan kewenangan.  Sering  sekali  terjadi  kekeliruan  mengenai  unsur  delik  melawan  hukum sebagai genuus  delict dan  menyalahgunakan  kewenangan  sebagai species  delict dan kekeliruan  penegak  hukum  hal  tersebut  dapat  menyebabkan  kriminalisasi  terhadap kebijakan.  Menurut  Prof.  Indriyanto  Seno  Adji  bahwa  kebijakan,  baik  dalam  bentuk diskresi  yang  terikat  maupun  yang  aktif  bukan  menjadi  kewenangan  hukum  pidana. Hukum Administrasi merupakan hukum yang punya kewenangan terhadap perbuatan tersebut, sekalipun terjadi penyimpangan dalam pengambilan kebijakan. 18
Sanksi  pidana  membayang-bayangi  para  pejabat  publik  dalam  hal  pengeluaran kebijakan  atau  diskresi,  meskipun  kebijakan  tersebut urgent dan  dibutuhkan  untuk menyelesaikan  kondisi  dan  masalah  dengan  cepat,  misalnya  wabah  penyakit  atau bencana alam. Misalnya kasus Siti Fadilah Supari, seorang Mantan Menteri Kesehatan yang  menjadi  tersangka  tindak  pidana  korupsi  tentang  pengadaan  barang  yang berkaitan  dengan  pembuatan  vaksin  flu  burung.  Diiadili  atas  dugaan  pembantuan penyalahgunaan wewenang yang menyebabkan kerugian negara sekitar Rp 6 miliar. 19
Azhar  Kasim  mengatakan  bahwa 20 kebijakan  yang  dikeluarkan  oleh  pejabat  publik seharusnya  tidak  dikriminalisasikan,  akibat  dari  gagalnya  kebijakan  merupakan  ranah hukum  administrasi,  bukan  hukum  pidana.  Jika  hal  ini  terus  terjadi,  maka  banyak kepada  daerah  akan  ragu  atau  bahkan  tidak  mau  mengambil  keputusan  bahkan terobosan karena takut dan menghindari resiko hukum.
Menurut  penulis  kurangnya  pengetahuan  antara  perbedaan  wilayah  ruang  lingkup hukum  administrasi  dan  hukum  pidana  oleh  penegak  hukum,  dapat  menghasilkan ketidakadilan  bagi  para  pihak  yang  terlibat  didalam  pengambilan  kebijakan  tersebut. Padahal mereka sedang menjalankan tugas mereka sebagai pengambil kebijakan, dan tidak  ada  yang  bisa  memastikan  gagal  atau  suksesnya  suatu  kebijakan  yang  sudah dikeluarkan.  Terlebih  lagi  tidak  ada  perlindungan  hukum  bagi  kegagalan  dalam kebijakan tersebut.
Penyalahgunaan  kewenangan  dapat  diartikan dalam  tiga  wujud, Menurut  Jean  rivero dan  waline  dalam  indriyanto  seno  adji  bahwa  dalam  hukum  administrasi,  arti  dari penyalahgunaan kewenangan adalah sebagai berikut, yaitu:
17 Indriyanto Seno Adji, Ibid , Hal.5 18 Indriyanto Seno Adji, Ibid .
19 https://www.cnnindonesia.com/nasional/20201031143700-20-564397/melacak-jejak-kasus- korupsi-alkes-siti-fadilah.
20 http://www.ditjenmiltun.net/index.php/en/?option=com_content&view=article&id=1553:dile ma-diskresi-ditengah-godaan-korupsi&catid=114:umum. Diakses pada 31 Maret 2021.
1. penyalahgunaan  kewenangan  dimana  penyelenggara  negara  atau  pejabat melakukan  tindakan-tindakan  yang  bertentangan  dengan  kepentingan  umum  atau untuk menguntungkan kepentingan pribadi, kelompok atau golongan.
2. Penyalahgunaan  kewenangan  dalam  arti  bahwa  tindakan  pejabat  tersebut sebenarnya  ditujukan  untuk  kepentingan  umum,  tetapi  menyimpang  dari  tujuan kewenangan yang diberikan oleh undang-undang atau peraturan-peraturan lain.
3. Penyalahgunaan  kewenangan  prosedur  atau abuse  of  procedure yaitu  dimana penyelenggara negara seharusnya menggunakan prosedur tertentu untuk mencapai tujuan tertentu, tetapi telah menggunakan prosedur lain agar terlaksana.
Abuse  of  procedure adalah  jenis  penyalahgunaan  yang  oleh  para  penegak  hukum paling  sering  diproses  sebagai  sebuah  Tindakan  penyalahgunaan  wewenang  dalam hukum  pidana  atau dianggap  sebagai  tindak  pidana  korupsi.  Padahal  kebijakan  dapat dinilai  apakah  merupakan  suatu  kejahatan  atau  bukan,  menurut  teori  hukum  pidana adalah  dilihat  dari  sikap  batin  dari  orang  tersebut,  sementara  unsur  sikap  batin  atau niat,  merupakan  hal  yang  sulit  dibuktikan  dan  proses  pembuktiannya  juga  rumit. 21 Kemudian  unsur  melawan  hukum  juga  menjadi  unsur  yang  terpenting.    Seorang pejabat publik tidak boleh mengeluarkan kebijakan dengan melanggar hukum. Dalam hal ini yang dimaksud adalah melanggar hukum perundang-undangan atau peraturan yang  hidup  dimasyarakat.  Melawan  hukum  dalam  hukum  pidana  dibagi  dua  yaitu melawan  hukum  materil  dan  melawan  hukum  formil.  Agar  tidak  dianggap  memiliki unsur  melawan  hukum  materil  dan  formil,  maka  kebijakan  yang  dikeluarkan  oleh penyelenggara  negara  seharusnya  tidak  boleh  melanggar  undnag-undang  dan  juga harus memenuhi asas-asas umum pemerintahan yang baik.
Prof. Dr. Riyaas Rasyid dan Prof. Dr. Philipus Hadjon  mengatakan bahwa diskresi bisa saja  menyimpang  dari  peraturan  perundang-undangan,  tapi  penyimpangan  tersebut harus  sesuai  dengan  tujuan  dari  kewenangan  tersebut,  atau  dapat  dikatakan  bahwa tujuan utama dari diskresi tersebut harus dipenuhi. 22 Menurut penulis bahwa diskresi yang  bisa  menjadi  tindak  pidana  korupsi  adalah  diskresi  yang  dilakukan  karena mendapatkan  sesuatu  atau  menjanjikan  sesuatu,  baik  itu  keuntungan  yang  berupa uang ataupun barang  ataupun hadiah yang berkaitan dengan tugas, jabatan ataupun kewenangannya, dalam hal ini berarti kebijakan tersebut memenuhi unsur dari tindak pidana korupsi, Akan tetapi bila alasan tersebut tidak terjadi, maka seharusnya diskresi yang  salah  prosedur  atau  mungkin  gagal  tersebu,  merupakan  ranah  hukum administrasi.

## KESIMPULAN
Diskresi  dalam  hukum  administrasi  pada  hakekatnya  merupakan  suatu  kebebasan melaksanakan  fungsi  dan  kedudukannya  sebagai  penyelenggara  negara,  baik  itu kebebasan  bertindak,  maupun  kebebsan  mengambil  keputusan.  Diskresi  dilakukan
21 Mohammad  Sahlan.  (2016). Unsur  menyalahgunakan  Kewenangan  dalam  Tindak  Pidana Korupsi sebagai Kompetensi Absolut Peradilan Administrasi. Jurnal Hukum IUS QUIA IUSTUM No. 2 Vo. 23. Hal. 284.
22 Kevin D. Zega. (2020). Titik Singgung Tindak Pidana Korupsi dengan Hukum Administrasi Negara. Depok: MaPPI FH UI. Hal. 74.
Ketika hukum yang berlaku tidak mampu menyelesaiakan masalah yang muncul secara tiba-tiba, atau karena hukumnya tidak jelas atau bahkan memang karena belum diatur. Sedangkan  dari  sudut  hukum  pidana,  diskresi  dianggap  sebagai power  seduction penyelenggara  negara  Ketika  menjalankan  tugas  dan  fungsinya,  dan  nantinya  dapat menjadi  sebuah  perbuatan  melawan  hukum  pidana,  jika  dikemudian  hari  malah merugikan  keuangan  negara.  Baik  itu  disengaja  maupun  tidak  disengaja.  Penyebab kriminalisasi  terhadap  diskresi,  yaitu  adanya  ketidakpahaman  mengenai  unsur  delik melawan  hukum  sebagai genuus  delict dan  menyalahgunakan  kewenangan  sebagai species  delict. Kemudian  kurang  cermatnya  perhitungan  penegak  hukum  mengenai unsur  niat.  Dimana  seharusnya  dalam  proses  pembuktian,  niat  seseorang  dapat tercermin dari kesalahan, apakah ada unsur kesengajaan merugikan keuangan negara atau  tidak.  Hal  ini  dapat  membantu  megurangi  ketidakjelasan  mengenai  apakah pejabat  tersebut  melakukan  diskresi  dengan  niat  baik  ataukah  ada  indikasi penyalahgunaan wewenang.

## DAFTAR PUSTAKA
Buku:
Adami Chazawi. (2013). Pelajaran Hukum Pidana Bagian I. Jakarta: Rajawali Pers.
Andi Hamzah. (2014). Asas-Asas Hukum Pidana-Edisi Revisi. Jakarta: Rineka Cipta.
--------. (2012). Asas-Asas Hukum Pidana  di Indonesia dan Perkembangannya. Jakarta: PT. Softmedia.
Andi Sofyan, Nur Azisa. (2016). Hukum Pidana. Makassar: Pustaka Pena.
Indriyanto  Seno  Adji.  (2015). Makalah  Administrative  Penal  Law  Asas  systematische Specialiteit & Economic Analysis of Law, Jakarta.
--------.2014. Hukum Pidana Dalam Perkembangan , Jakarta: Diadit Media.
Indroharto. (2005). Usaha Memahami Undang-undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara. Jakarta: Pustaka Sinar Harapan.
Kevin  D.  Zega.  (2020). Titik  Singgung  Tindak  Pidana  Korupsi  dengan  Hukum Administrasi Negara. Depok: MaPPI FH UI.
Nitibaskara,  Tb.  R.  (2009). “ Perangkap  Penyimpangan  Dan  Kejahatan,  Teori  Baru Da lam Kriminologi” , Jakarta: YPKIK.
Soerjono  Soekanto  dan  Sri  Mamudji.  (2014). Penelitian  Hukum  Normatif:  Suatu Tinjauan Singkat. Ed. 1. Cet. 16. Jakarta: Rajawali Pers.
Sudarto. (1986). Kapita Selekta Hukum Pidana . Bandung: Alumni).
Teguh Prasetyo. (2010). Hukum Pidana. Jakarta: Rajagrafindo.
Zainal Abidin Farid. (2010). Hukum Pidana I. Jakarta: Sinar Grafika.
Jurnal dan artikel:
Akhmad  Mahrus. Kedudukan  Diskresi  Pejabat  Pemerintahan  dan  Kewenangan  Pada Umumnya.
Arfan Faiz Muhlizi, Kriminalisasi Ruang Diskresi Dalam Birokrasi, Jurnal: RechtsVinding Online.
Orin  Gusta  Andini,  Nilasari.  Menakar  Relevansi  Pedoman  Pemidanaan  terhadap Koruptor  terhadap  Upaya  Pemberantasan  Korupsi  di  Indonesia. Tanjungpura  Law Journal . Volume 5 Nomor 2 tahun 2021.  http://dx.doi.org/10.26418/tlj.v5i2.46109
Mohammad  Sahlan. Unsur  menyalahgunakan  Kewenangan  dalam  Tindak  Pidana Korupsi  sebagai  Kompetensi  Absolut  Peradilan  Administrasi. Jurnal  Hukum  IUS QUIA IUSTUM. Vol. 23. No. 2. Aril 2016.

## Sumber Lain:
Teguh  Samudera. Penyalahgunaan  Kewenangan  Akibat  Diskresi  Yang  Dapat Dikategorikan  Sebagai  Tindak  Pidana  Korupsi ” .  Makalah,  disampaikan  pada Pelatihan  Advokasi  Pegawai  Ditjen  AHU. Jumat,  4  Mei  2018,  Hotel  ALLIUM,  Jl. Benteng Betawi No. 88, Tangerang.
Benny  Irawan.  2011. Diskresi  Sebagai  Tindak  Pidana  Korupsi:  Kajian  Kriminologi  Dan Hukum  Terhadap  Fenomena  Pejabat  Otoritas ,  Serang:  Universitas  Sultan  Ageng Tirtayasa.
Rakpat Damanhuri, Tinjauan Analisis penerapan asas kepastian hukum dalam O&M di PLN, Depok: Universitas Indonesia, 2010.
Undang-Undang Nomor 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan, LN Nomor 292 Tahun 2014, TLN Nomor 5601.
Website:
https://www.cnnindonesia.com/nasional/20201031143700-20-564397/melacak-jejak- kasus-korupsi-alkes-siti-fadilah
https://www.hukumonline.com/klinik/detail/ulasan/lt54b538f5f35f5/arti--tujuan--
lingkup--dan-contoh-diskresi/
https://antikorupsi.org/id/article/diskresi-atau-korupsi
http://www.ditjenmiltun.net/index.php/en/?option=com_content&view=article&id=1 553:dilema-diskresi-ditengah-godaan-korupsi&catid=114:umum
https://www.mkri.id/public/content/persidangan/putusan/25_PUU-XIV_2016.pdf