Posi visme  klasik  yang  mendalilkan  bahwa  hukum  adalah  perintah  ( command ) yang kemudian dikenal dengan ' command theory ' dikembangkan antara lain oleh Bentham dan John Aus n pada abad 18 dan 19 Masehi. Dalil-dalil posi visme klasik dak  sepenuhnya  memuaskan.  Para  pakar  hukum  termasuk  lingkar  dalam posi visme  hukum  memberikan  kri k  yang  cukup  substan f,  khususnya  kepada Aus n.  Salah  satu  yang  serius  mengkri k  posi visme  Aus n  adalah  Hart  yang menganggap  bahwa  formula  tunggal  Aus n  dalam  memaknai  hukum  sebagai 'perintah penguasa' ( command of sovereign ) kurang memadai untuk menjelaskan hakikat  hukum.  Menurut  Hart,  hukum  adalah  ' rule '  (aturan),  tapi  bukan  aturan seper  yang dimaknai oleh penganut posi visme klasik seper  Aus n bahwa aturan itu  adalah  produk  dari  penguasa.  Sesuatu  disebut  aturan,  menurut  Hart  bukan karena ia diproduksi oleh penguasa, melainkan karena ia diterima dan beroperasi di masyarakat.
Hart  bukan  saja  mengkri k  posi visme  klasik  tapi  juga  menawarkan  konsep yang  memberikan  jalan  keluar  dari  kelemahan  yang  melekat  pada  posi visme klasik. Dapat dipahami apabila kemudian Hart diakui sebagai ﬁgur berpengaruh dari apa  yang  disebut  sebagai  mazhab  posi visme  modern,  bahkan  ada  yang mengakuinya sebagai, the most inﬂuen al modern posi vist in the English speaking 1 world .  Berbeda dengan pendahulunya sesama posi vis khususnya John Aus n dan Kelsen yang secara tegas memisahkan hukum dan moral, Hart berpendapat lain bahwa moral harus menjadi bagian dari substansi hukum. Hart juga menunjukkan kelemahan posi visme Aus n ke ka diaplikasikan pada beberapa bidang hukum yang kerap menjadi contoh klasik sebagai ' law improperly so-called ' yaitu hukum internasional,  karena  bidang  hukum  tersebut  dak  memiliki  ins tusi  kuasa ( sovereign )  yang  memproduksi  aturan-aturan  hukumnya.  Kelemahan  utamanya, menurut Hart, karena Aus n sangat membatasi hukum sebagai ' command ' yang produknya  adalah  kewajiban  ( obliga on ),  padahal  hukum  juga  dapat  berbentuk pemberian 'kewenangan' ( power ).
Ide-ide Hart disampaikan dalam seri kuliah di Oxford dan kemudian dibukukan dengan judul The Concept of Law yang dikemudian hari menjadi Masterpice -nya Hart. Dalam bukunya Hart memperkenalkan sekaligus mempertahankan tesisnya

## Khazanah

## HART

## PADJADJARAN Jurnal Ilmu Hukum Volume 3 Nomor 3 Tahun 2016 [ISSN 2460-1543] [e-ISSN 2442-9325]
1 Kent  Greenwalt,  “Too  Thin  and  Too  Rich:  Dis nguishing  Features  of  Legal  Posi vism”  dalam  buku The Autonomy of Law, Essay on Legal Posi vism , yang disusun oleh Robert P. George (eds), London: Clarendon Press, 1996, hlm. 3-4.
mengenai bentuk dan orientasi baru posi visme hukum yang sekaligus merupakan kri knya terhadap posi visme klasiknya Aus n. Dalam kuliah perdananya sebagai profesor  ilmu  hukum  dengan  judul Deﬁni on  and  Theory  in  Jurisprudence, Hart memperkenalkan  metode  ﬁlsafat  linguis k  untuk  memahami  beberapa  isu tradisional dalam ilmu hukum. Pendekatan ﬁlosoﬁs menurut Hart perlu digunakan untuk  memahami  keragaman  bahasa  manusia  yang  terungkap  dalam  ak vitas sosialnya.  Hart  menerapkan  pendekatan  ini  dalam  studinya  terhadap  beberapa konsep hukum baik yang merupakan ' genus ' maupun ' spesies '-nya seper  terma ' rights ' (hak), ' corpora on ' (korporasi) yang cenderung mul  tafsir. Dalam konteks ini Hart mengatakan sebagai berikut: “….it would be more frui ul not to pursue such tradi onal deﬁni ons, which involve inquiring into what such terms 'stood for', and instead to examine the condi ons under which statements using these terms are regarded as true ”.
2

## A.  Sketsa Biograﬁs
Nama lengkapnya adalah Herbert Lionel Adolphus Hart lahir pada tanggal 18 Juli 1907  di  Harrogate,  Yorkshire,  Inggris  dan  meninggal  pada  tanggal  19  Desember 1992  di  Oxfordshire.  Hart  mendapat  pendidikan  di  Cheltenham  College  dan Bradford Grammar School. Pendidikan  ngginya di peroleh di New College, Oxford dan lulus pada tahun 1929. Setelah lulus Hart kemudian memasuki dunia prak k hukum.  Hart  menikah  dengan  Jenifer  Williams,  pegawai  senior  di  kementerian dalam  negeri  yang  kemudian  menjadi  sejarawan  di  St  Anne  College  Universitas Oxford dengan spesialisasi sejarah kepolisian.
Menjelang dan selama Perang Dunia ke-II Hart bekerja sebagai anggota intelijen Inggris M15. Ke ka Perang Dunia ke-II berakhir, Hart  dak kembali ke dunia prak k melainkan kembali ke Oxford menjadi pengajar ﬁlsafat di New College. Kemudian pada tahun 1952 Hart diangkat sebagai Profesor ilmu hukum di Universitas Oxford dan  pensiun  pada  tahun  1969  yang  posisinya  kemudian  digan kan  oleh  pakar hukum kenamaan Ronald Dworkin. Hal yang menarik dan is mewa dari Hart adalah dia  memiliki  sejumlah  murid  yang  dikemudian  hari  menjadi  para  ﬁlsuf  hukum kenamaan  seper   Brian  Barry,  John  Finnis,  Kent  Greenawalt,  Neil  McCormick, Joseph Raz, Chin Liew Ten, W.J. Waluchow, dan Ronald Dworkin. Salah seorang ﬁlsuf kontemporer John Rawls juga mendapat sentuhan dan pengaruh Hart ke ka yang bersangkutan  mengunjungi  Universitas  Oxford  pada  tahun  1950-an  untuk melakukan peneli an pos-doktoral.
2 Biograﬁ Hart didasarkan kepada sumber berikut: Nicola Lacey, A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream , Oxford: Oxford University Press, 2004. Frederick Schauer, "(Re)Taking Hart," 119 Harv. L. Rev. 852,  2006.  Karen  Armstrong The  Spiral  Staircase ,  Harper  Collins,  2004.  Carlin  Romano  "A  Philosopher's Humanity", Chronicle of Higher Educa on , Vol. 51, 2005.
Hart melakukan revolusi metodologis terhadap ilmu hukum dan ﬁlsafat hukum di Inggris. Diilhami dan atas pengaruh John Aus n dan Ludwig Wi genstein, Hart menggunakan  sejumlah  perangkat  anali s  khususnya  ﬁlsafat  linguis k  untuk membedah  masalah-masalah  dalam  ilmu  hukum.  Hart  mengombinasikan pendekatan  ﬁlsafat  anali k  abad  20  dengan  tradisi  ﬁlsafat  hukum  dari  Jeremy Bentham,  seorang  ﬁlsuf  hukum,  moral,  dan  poli k  Inggris  kenamaan.  Konsepsi hukum Hart sebetulnya paralel dengan Teori Hukum Murni-nya Kelsen ( Pure Theory of Law ), meskipun Hart dalam beberapa hal menolak dalil-dalil Kelsen. Buku yang berjudul The  Concept  of  Law yang  diterbitkan  pertama  kali  tahun  1961  adalah ‘Magnum  Opus’ -nya  Hart.  Buku  tersebut  berasal  dari  seri  kuliah  yang  disampai- kannya  selama  mengajar  di  Oxford  ditambah  dengan  beberapa  kuliah  yang disampaikannya di Harvard khususnya yang terkait dengan tema Posi vism and the Separa on of Law and Morals.
Buku The Concept of Law berisi topik-topik pen ng seputar posi visme hukum, diantaranya  adalah  kri k  terhadap  ' command  theory '-nya  Aus n,  perbedaaan antara hukum primer dan hukum sekunder, dan ide mengenai ' rules of recogni on '. Karya-karya lainnya dari Hart antara lain: The Ascrip on of Responsibility and Rights (1949), Deﬁni on and Theory in Jurisprudence (1953), Causa on in the Law (with Tony Honoré :1959), Law, Liberty and Morality (1963), The Morality of the Criminal Law (1964), Punishment and Responsibility (1968), Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Poli cal Theory (1982), Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983).

## B. Rules
Sebagaimana pendahulunya sesama posi vis khususnya Bentham dan Aus n, Hart juga  berpendapat  bahwa  ' rules '  adalah  salah  satu  bagian  pen ng  dari  hukum. Namun, Hart memiliki pandangan dan pemaknaan yang berbeda terhadap ' rules ' dengan  pandangan  para  pendahulunya  dari  kalangan  posi visme  klasik.  Terma ' rules '  dak terlalu mudah untuk diterjemahkan ke dalam bahasa Indonesia, karena di  dalam  bahasa  Inggris  sendiri  mengandung  banyak  makna.  Untuk  keperluan tulisan ini, ' rules ' akan diterjemahkan menjadi aturan atau peraturan.
Hart adalah salah seorang pengkri k serius posi visme klasik khususnya terha- dap Aus n. Hart  dak memaknai aturan sebagaimana dipahami oleh posi visme klasik,  yaitu  perintah  dari sovereign (penguasa).  Bagi  Hart,  aturan  itu  menjadi pen ng dan mengikat bukan karena merupakan perintah dari penguasa, melainkan karena  aturan  tersebut  diterima  dan  berlaku  di  masyarakat.  Aturan  ber ndak sebagai  pengatur  perilaku  manusia  yang  terikat  dengan  bagaimana  masyarakat
3 merespon aturan tersebut dan perilaku yang harus sesuai dengan aturan tersebut.
3 HLA. Hart, The Concept of Law , second edi on (edited by Penelope A.Bulloch and Joseph Raz), Oxford: Oxford University Press, 1994, hlm. 56.
Hart  mengkri k  model  Aus nian  yang  dinilainya  memiliki  kelemahan  serius khususnya ke ka diterapkan dalam bidang hukum tertentu seper  hukum interna- sional  dan  hukum  tata  negara,  karena  kedua  bidang  hukum  tersebut  dak  bisa masuk  dalam  kategori  ' command  theory 'nya  Aus n.  Posi visme  Aus nian  dak mampu mencakup semua bentuk aturan yang sebenarnya berkualiﬁkasi hukum. Namun, hal ini bukan merupakan alasan utama kri k Hart terhadap posi visme Aus n.  Tapi  sebenarnya  merupakan  kegagalan  teori  Aus n  mengakomodasi beberapa hukum dalam sistem hukum domes k, misalnya hukum yang berbentuk pemberian kewenangan, bukan dalam bentuk perintah untuk melakukan sesuatu.
Hart membedakan antara aturan dan kebiasaan ( habit ). Sebagai ilustrasi, si A pergi ke pasar  ap hari Minggu adalah kebiasaan, karena berbeda misalnya dengan aturan yang melarang membawa korek api ke kabin pesawat udara. Sekilas tampak dak  ada  perbedaan  di  antara  dua  ak vitas  tersebut,  karena  memiliki  ngkat konsistensi yang sama, baik yang merupakan kebiasaan maupun yang berbentuk aturan. Namun, akan tampak perbedaan di antara keduanya dengan menggunakan telaah lewat parameter tertentu, misalnya reaksi dan konsekuensi dari pengabaian terhadap  perbuatan  tersebut.  Pengabaian  terhadap  kebiasaan  pada  umumnya dak akan melahirkan kri k atau penentangan dari anggota masyarakat yang lain, karena pada hakekatnya perbuatan tersebut hanya sebagai perilaku individu yang telah  menjadi  kebiasaan.  Namun,  apabila  yang  dilanggar  adalah  aturan,  akan menimbulkan  reaksi  dari  pihak  lain  dan  reaksi  tersebut  menjadi  absah  karena keberadaan aturan tersebut yang sudah menjadi aturan sosial yang diterima secara
4 luas ( social rules ).
Aturan  sosial  adalah  perilaku  masyarakat  yang  sudah  menjadi  perilaku  yang solid ( convergent behaviour ) yang menyebabkan siapa saja yang mengingkari dan mengabaikannya  akan  direaksi  secara  nega f  oleh  anggota  masyarakat  lainnya. Dengan perkataan lain, masyarakat akan merasa berkewajiban untuk melaksana- kan aturan tersebut. Sehubungan dengan hal ini Hart mengatakan sebagai berikut: Rules  are  conceived  and  spoken  of  as  imposing  obliga ons  when  the  general demand for conformity is insistent and the social pressure brought to bear upon 5 those who deviate of threaten to deviate is great. Karakteris k utama dari suatu perbuatan bukan karena pengulangannya, melainkan karena perbuatan tersebut diterima oleh masyarakat sebagai sebuah kewajiban ( obliga on ).
Hart kemudian membedakan antara aturan yang 'diwajibkan' ( being obliged ) dan  yang  menjadi  'kewajiban'  ( being  under  an  obliga on  or  having  obliga on ). Kedua frasa ini pada umumnya dapat dipahami sebagai frasa yang penger an dan penggunaannya dapat dipertukarkan ( interchangeable ). Namun bagi Hart, kedua frasa  tersebut  memiliki  makna  yang  berbeda.  Frasa  'diwajibkan'  mengandung
4 Ibid.
5 Ibid. hlm. 86.
PJIH Volume 3 Nomor 3 Tahun 2016 [ISSN 2460-1543] [e-ISSN 2442-9325] 658
makna aturan tersebut dipatuhi karena adanya tekanan faktor eksternal. Ia menjadi wajib bukan karena kesadaran, melainkan karena tekanan atau ketakutan. Sedang- kan suatu aturan yang dilaksanakan dan dipatuhi karena kesadaran, maka ia akan menjadi 'kewajiban'.
Untuk tujuan yang sama Hart membagi aturan menjadi aturan yang melahirkan kewajiban  dan  aturan  yang  dak  melahirkan  kewajiban  ( non-obliga on  rules ). Aturan yang melahirkan kewajiban adalah aturan yang memiliki urgensi, substansi, dan daya tekan  nggi pada masyarakat untuk mematuhinya. Sementara itu aturan yang  hanya  melahirkan  pedoman  bere ka  atau  tata  laku  dak  masuk  kategori hukum sebagaimana dideﬁnisikan oleh Hart, misalnya aturan dalam olah raga atau pedoman perilaku sosial lainnya. Aturan yang melahirkan kewajiban adalah aturan yang melahirkan kewajiban hukum maupun kewajiban moral. Aturan yang melahir- kan kewajiban moral seringkali didukung oleh tekanan sosial dengan tujuan untuk menimbulkan  rasa  malu  bagi  mereka  yang  melanggarnya.  Dalam  masyarakat tertentu hukuman moral ini seringkali dalam bentuk pengucilan bahkan ada yang ditambah  dengan  hukuman  ﬁsik.  Dalam  masyarakat  yang  masih  sederhana, hukuman  moral  ini  karena  belum  ada  ins tusi  hukum  yang  menjalankan administrasi sanksi, Hart menyebutnya sebagai hukum yang belum sempurna ( a 6 rudimentary form of law ).

## C.  Aspek Internal dan Eksternal suatu Aturan
Menurut Hart, aturan memiliki dua perspek f atau aspek, internal dan eksternal. Aspek eksternal dari suatu aturan adalah perbuatan seseorang yang dapat diama ke ka yang bersangkutan melakukannya dalam rangka pemenuhan aturan tersebut 7 ( a  rule  is  apparent  from  the  outside ).   Menurut  Chand,  ... it  is  what  an  outsider 8 observes how the people conduct themselves in response to a rule .  Tidak diper- masalahkan bagaimana pendapat orang tersebut mengenai aturan itu. Hart kemu- dian  menjelaskan  lewat  ilustrasi  pemain  catur  yang  menggerakkan  pion  catur dengan  mengiku   aturan  yang  telah  ditetapkan  memperlihatkan  bahwa  yang bersangkutan  bukan  saja  melakukan  suatu  ak vitas  yang  terama ,  tapi  juga biasanya memiliki satu sikap khusus mengenai suatu proposisi misalnya, ratu ber- gerak secara diagonal atau lurus. Ditambahkan pula dengan ilustrasi bagi pengen- dara kendaraan bermotor yang berhen  ke ka lampu pengatur lalu lintas berwarna merah.  Karena  perbuatan  tersebut  merupakan  perbuatan  yang  dapat  diama , maka  pihak  luar  akan  memprediksi  bahwa  se ap  pengendara  motor  akan
6 Jules Coleman (ed), Hart's Postscriot: Essays on the Postscript to the Concept of Law , Oxford: Oxford University Press, 2001, hlm. 86.
7 Lihat juga Ian Mcleod, Legal Theory , New York: Palgrave Macmillan, 2005, hlm. 82.
8 Hari Chand, Modern Jurisprudence , Kuala Lumpur: Interna onal Law Book Services, 2005, hlm. 82.
Khazanah: Hart
9 melakukan  hal  yang  sama.   Singkatnya,  pihak  luar  akan  memiliki  persepsi bagaimana  yang  bersangkutan  memahami  dan  memaknai  aturan  tersebut berdasarkan perbuatan atau perilaku yang terama .
Sementara  itu,  aspek  internal  dimaknai  sebagai  pengakuan  orang  terhadap aturan sebagai standar perilaku, bukan hanya sebagai kebiasaan ( a rule is apparent 10 only to those who are subject to the rule ).  Meskipun demikian  dak berar  bahwa se ap  orang  harus  mengakuinya  sebagai  standar  perilaku.  Di  masyarakat  ada sebagian pihak yang  dak menerima aturan tersebut, namun  dak menyebabkan keberadaan aturan tersebut menjadi  dak absah. Yang pen ng, aturan tersebut diterima  oleh  masyarakat  pada  umumnya  yang  akan  menjadi  alasan  pembenar
11 ke ka ada yang  dak menaa  aturan tersebut.  Dengan mengambil ilustrasi dari pengendara  kendaraan  bermotor,  dari  perspek f  internal,  fakta  berhen nya pengendara ke ka lampu berwarna merah bukan hanya sebagai buk  atau dasar mengenai  perilaku  serupa  di  kemudian  hari,  tapi  juga  menjadi  kewajiban  untuk menghen kan laju kendaraan.
Hart  kemudian  membagi  aspek  internal  suatu  aturan  itu  menjadi  dua  yaitu, sikap kri s ( cri cal a tude ) dan sikap reﬂek f ( reﬂec ve a tude ). Disebut kri s karena aturan ber ndak sebagai dasar untuk koreksi atau kri k untuk  ndakan yang dak sesuai dengan aturan. Disebut reﬂek f karena aturan merujuk bukan hanya kepada kebutuhan individual untuk menyesuaikan dengan standar orang lain, tapi juga  sebagai  peran  standar  bagi  dasar  bagi  perilaku  yang  bersangkutan.  Oleh karenanya,  perilaku  kri s  reﬂek f  ini  dapat  diekspresikan  dalam  terma-terma norma f yang bersifat keharusan atau kewajiban ( ought, must, should ) dan terma- terma mengenai baik dan benar ( right and wrong ). Dalam hal ini Hart mengatakan sebagai  berikut,  ... what  is  necessary  is  that  there  should  be  a  cri cal  reﬂec ve a tude  to  certain  pa erns  of  behaviour  as  a  common  standard,  and  that  this should display itself in cri cism (including self-cri cism), demands for confomity, and in acknowledgements that scuh cri cism and demands are jus ﬁed, all of which ﬁnd their characteris c expression in the norma ve terminology of 'ought', 'must',
12 and 'should' and 'right' and 'wrong' .

## D.  Aturan Primer dan Sekunder
Salah  satu  pilar  utama  dari  teori  Hart  adalah  mengenai  ' Primary  Rules '  (aturan primer) dan ' Secondary Rules ' (aturan sekunder). Aturan primer adalah aturan yang menimbulkan kewajiban baik bersifat posi f dalam ar  kewajiban untuk melakukan sesuatu, misalnya membayar pajak atau bersifat nega f dalam ar   dak melakukan
9 Hart, Op.cit ., hlm. 90.
10 Mcleod., Loc.cit.
11 Hart, Op.cit ., hlm. 56.
12 Ibid ., hlm. 57.
13
sesuatu  seper   larangan  untuk  mencuri  atau  membunuh.   Sementara  itu  Hart mendeﬁnisikan  aturan  sekunder  sebagai  aturan  yang  memberikan  kewenangan ( confer powers ), yaitu aturan yang memungkinkan aturan primer dapat dilaksana- kan.
Ide mengenai aturan primer dianggap hanya mewakili salah satu bagian dari hukum secara keseluruhan. Masyarakat yang hanya memiliki aturan primer dapat dikategorikan  sebagai  masyarakat  sederhana  ( simple  society )  yang  berada  pada situasi pra-hukum ( pre-legal condi on ), karena aturan yang ada belum sepenuhnya
14 mampu  mengatur  masyarakat  tersebut.   Meskipun  demikian,  masyarakat mengakui dan menerimanya sebagai hukum. Atas dasar ini Hart seringkali dianggap sebagai seorang 'posi vis lunak' ( so  posi vism ) atau 'posi vis inklusif' ( inclusive 15 legal posi vism ).  Karena lebih menyerupai pra-hukum, aturan primer dianggap memiliki  ga kelemahan utama yaitu;
a.  Aturan primer itu bersifat sta s, karena  dak memiliki metode atau prosedur untuk mengubah aturan tersebut. Aturan primer yang ada perlu mangadaptasi dan mengakomodasi perubahan yang terjadi di masyarakat lewat pembuatan aturan yang baru;
b.  Aturan  primer  mengandung  ke dakpas an  ( uncertain ).  Penger an  aturan primer yang hanya berisi hak dan kewajiban secara umum belum sepenuhnya menjelaskan penger an aturan itu sendiri, mana yang merupakan hukum dan mana yang bukan dan juga pelanggaran terhadap aturan tersebut. Diperlukan lembaga yang dapat menilai bahwa suatu perilaku itu merupakan aturan dan juga untuk menilai ada atau  daknya pelanggaran terhadapnya;
c.  Aturan primer juga dinilai kurang eﬁsien, karena  dak memiliki lembaga yang memiliki kewenangan melakukan proses ajudikasi apabila terjadi sengketa. Untuk mengatasi kelemahan-kelemahan tersebut Hart kemudian menyodorkan konsep mengenai aturan sekunder yang terdiri dari  ga  pe yaitu; rules of change, rule of adjudica on, dan rules of recogni on . Dengan demikian, aturan sekunder dak lain adalah aturan yang  dak bisa dipisahkan dari aturan primer. Fungsinya adalah sebagai alat atau metode untuk memas kan, menyampaikan, menghapus- kan  aturan  primer,  dan  juga  menentukan  adanya  pelanggaran  terhadap  aturan primer tersebut.
1. Rules of Change
Aturan perubahan ( rules of change ) adalah aturan untuk mengontrol dan mengatur perubahan di dalam suatu sistem hukum sebagai jawaban atas kelemahan aturan
13 Ibid ., hlm. 89.
14 Lihat  juga  Raymond  Wacks, Understanding  Jurisprudence  an  Introduc on  to  Legal  Theory ,  Oxford:  Oxford University Press, 2005, hlm. 75.
15 Kennet Einer Himma, “Inclusive Legal Posi vism”, dalam The Oxford handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law , Oxford: Oxford University Press, 2002, hlm. 125.
primer  yang  cenderung  sta s.  Aturan  ini  memfasilitasi  perubah-an  lewat mekanisme  legislasi  maupun  peradilan  baik  terhadap  aturan  primer  bahkan terhadap aturan sekunder itu sendiri. Beberapa pakar mengiden ﬁkasi khususnya untuk konteks hukum Inggris, paling  dak ada dua dimensi terkait de-ngan operasi aturan perubah-an ini. Pertama, perubahan dengan mengenyamping-kan putusan pengadilan  ( overruling  judicial  decisions )  dengan  tujuan  untuk  mengakhiri statusnya  sebagai  preseden  hukum  yang  mengikat  atau  dengan  pem-batalan undang-undang.  Sebetulnya  aturan  perubahan  ini  terkait  erat  dengan  aturan pengakuan ( rules of recogni on ), karena beroperasinya aturan perubahan ini pada akhirnya akan menghadapkan pada pilihan, aturan primer mana yang akan berlaku. Dimensi kedua adalah perubahan dengan pendekatan hukum privat, yaitu meng- ubah  aturan  primer  yang  berlaku  kepada  individu  dengan  menerapkan  aturan hukum privat misalnya dengan pembuatan kontrak atau surat wasiat atau dengan
16 metode hukum privat lainnya yang sejenis.
2. Rules of Adjudica on
Aturan  peradilan  ( rules  of  adjudica on )  adalah  aturan  yang  memberikan kewenangan  kepada  lembaga  peradilan  atau  pembuat  keputusan  lainnya  untuk 17 menyelesaikan sengketa.  Aturan ini juga memberikan kewenangan lanjutan untuk menjatuhkan hukuman bagi para pelanggar hukum ( wrongdoers ), misalnya dengan pemenjaraan, atau mewajibkan pembayaran gan  rugi atau denda.
3. Rules of Recogni on
Berbeda  dengan  dua  aturan  sebelumnya  yang  memberikan  kewenangan  baik kepada individu ataupun lembaga, aturan pengakuan ( rules of recogni on ) bukan merupakan sarana pemberian kewenangan ( a device for conferring power ), melain- kan sarana untuk menentukan keabsahan atau validitas hukum dalam suatu sistem hukum ( a device for determining what the valid law of a legal system ). Hart mem- berikan contoh yang sederhana dengan mengatakan, “ what the Queen in parlia- ment enacts is law ”, namun menurut Hart sendiri contoh ini terlalu sederhana dan belum menjawab permasalahan di masyarakat yang memiliki sistem hukum yang
18 kompleks yang memiliki beragam sumber hukum.  Misalnya, suatu sistem hukum yang menempatkan kons tusi sebagai sumber hukum ter nggi sekaligus sebagai sumber validitas suatu hukum, maka kons tusi adalah sebagai ' rule of recogni on ' dan begitu seterusnya sampai dengan produk hukum yang terendah.
Secara demikian, maka ' rule of recogni on '  dak lain adalah sumber dari mana hukum  berasal  ( a  statement  about  where  law  comes  from  in  a  par cular  legal system ).  Apabila  dikembalikan  kepada  konsep  awal  atau  konsep  dasar  Hart mengenai  hukum  bahwa  eksistensi  hukum  melibatkan  perilaku  dan  persepsi
16 Hart, Op.cit ., hlm. 96. Lihat juga Mcleod, Op.cit ., hlm. 83.
17 Hart, Ibid ., hlm. 96-97.
18 Ibid ., hlm. 100-101.
PJIH Volume 3 Nomor 3 Tahun 2016 [ISSN 2460-1543] [e-ISSN 2442-9325] 662
masyarakat terhadap hukum lebih daripada eksistensi suatu aturan, maka inilah sebenarnya  esensi  dari  ' rule  of  recogni on '.  Atas  dasar  itu  maka  masyarakat kemudian mengakui dan menerimanya sebagai hukum. Dalam konteks ini, ' rule of recogni on ' menekankan kepada substansi bukan formalitas bagaimana hukum itu tercipta.  Inilah  yang  membedakan  Hart  dengan  posi vis  lainnya  khususnya Bentham  dan  Aus n  yang  dak  mendasarkan  eksistensi  hukum  kepada  idea mengenai ' valid law '. Hart mengakui moral dan juga prinsip-prinisp hukum alam
19 sebagai subtansi, bukan bentuk hukum.  Oleh karena itu Hart kemudian dikenal sebagai posi vis inklusif.
Untuk  menjelaskan  lebih  lanjut  mengenai  konsep  ' rules  of  recogni on '  Hart menggunakan  ga  terma  atau  frasa. Pertama ,  ' rules  of  recogni on '  dimaknai sebagai  en tas  linguis k  ( linguis c  en es )  yang  menentukan  bentuk-bentuk ' primary rules ' dari suatu sistem hukum dengan menentukan kriteria-krietria bagi validitas hukumnya. Sumber validitas hukum dalam kategori ini adalah dokumen- dokumen  hukum  tertulis. Kedua ,  ' rules  of  recogni on '  dimaknai  sebagai  en tas linguis k spesiﬁk misalnya yang diekspresikan dalam pasal-pasal kons tusi. Dalam konteks ini ' rule of recogni on ' adalah kriteria-kriteria untuk mengiden ﬁkasi apa yang akan menjadi ' primary rules ' dalam suatu sistem hukum. Dalam penger an ini, ' rules  of  recogni on '  berperan  sebagai  elemen  penyaring  untuk  mengeluarkan aturan-aturan yang  dak memenuhi kriteria sebagaimana ditentukan oleh ' rules of recogni on ' tersebut. Ke ga , Hart memaknai ' rules of recogni on ' sebagai aturan sosial ( social rule ). Pemaknaan ini merupakan formulasi yang paling pen ng dari pemikiran  hukum  yang  dibangunnya.  Dalam  hal  ini  Hart  mengatakan  sebagai berikut:
“My  account  of  social  rules  is,  as  Dworkin  has  also  righly  claimed, applicable  only  to  rules  which  are  conven onal  in  the  sense  I  have explained. This considerably narrows the scope of my prac ce theory and I do not now regard it is a sound explana on of morality; either individual  or  social.  But  the  theory  remains  a  faithful  account  of conven onal  rules  which  include  ...certain  important  legal  rules including  the  rule  of  recogni on,  whcih  in  eﬀect  a  form  of  judicial customary rule exis ng only if it is accepted and prac sed in the law- iden fying and law-applying opera ons of the courts .”
Pemaknaan  ' rules  of  recogni on '  sebagai  aturan  sosial  dimaksudkan  untuk membedakan dengan aturan yang dibuat oleh kelompok masyarakat yang memiliki wewenang untuk itu. Dalam konteks ini, Jules Coleman menambahkan bahwa ' rules of recogni on '  dak bisa disamakan dengan prak k sosial ( social prac ce ). ' Rule of recogni on ' adalah suatu aturan, oleh karenanya ia bersifat abstrak dan merupakan
19 Ibid ., hlm. 192-194.
suatu en tas proposisi ( proposi onal en ty ). Sementara prak k adalah bagian dari perilaku  dan  oleh  karenanya  ia  bukan  merupakan  en tas  proposisi.  Aturan
20 mensyaratkan adanya kepuasan, sedangkan prak k  dak memerlukannya.

## E.  Hukum dan Bahasa
Ada yang luput dari perha an ke ka membahas pemikiran Hart yaitu fakta bahwa Hart juga seorang filsuf bahasa ( linguis c philospher ). Salah satu elemen pen ng dalam  bahasan  Hart  mengenai  hukum  selalu  dak  dilepaskan  dari  analisis kebahasaan. Dalam hal ini hart mendapat pengaruh dari filsuf bahasa Gilbert Ryle dan J.L. Aus n (bukan John Aus n pemikir posi visme hukum). Dalam pengantar buku  ' The  Concept  of  Law '  Hart  mengu p  perkataan  J.L.Aus n,  “... a  sharpened awareness  of  words  to  sharphen  our  awareness  of  the  phenomena ...”.  Secara spesiﬁk  Hart  menulis  mengenai  bahasa  dan  hukum  sebagi  berikut:  “.... a  word possesses  not  a  'proper  meaning'  but  an  inner  'core'  of  agreed  applica ons surrounded by a 'fringe' of unse led applica ons ”.
Relasi  bahasa  dan  hukum  mempengaruhi  hampir  sebagian  pemikiran  Hart mengenai  hukum.  Pernyataan  atau  ungkapan  khas  yang  mereﬂeksikan  relasi tersebut seringkali menggunakan kalimat-kalimat semisal, “what does it mean to have a right?” , “ what is a corpora on or an obliga on?” Hart berpendirian bahwa kita  dak dapat memahami secara benar makna sebuah prinsip hukum atau bahkan hukum  secara  umum  tanpa  mengetahui  konteksnya,  bagaimana  ia  muncul  dan berkembang.  Bahasa,  menurut  Hart  adalah  sebuah  ' open  texture '  (jaringan terbuka), dan kata-kata begitu juga hukum memiliki sejumlah makna yang jelas, tapi selalu ada beberapa kasus yang menyebabkan adanya ke dakpas an apakah suatu
21 terma hukum dapat diterapkan atau  dak terhadap kasus tersebut.
Tidak ada aturan yang menjamin sepenuhnya terma-terma hukum yang diguna- kan dapat menjawab se ap masalah yang  mbul di kemudian hari. Namun, hal ini dak berar  bahwa terma-terma hukum itu semuanya bersifat arbitrer dan sulit untuk  diprediksi  makna  dan  pemaknaannya  ( unpredictable ).  Dalam  beberapa kasus, hakim mengalami kesulitan untuk menerapkan aturan secara langsung tanpa terlebih dahulu melakukan konﬁrmasi terhadap per mbangan moral, sosial, dan poli k yang melatarbelakangi lahirnya suatu aturan. Ide dan klaim Hart mengenai relasi  bahasa  dan  hukum  mendapat  kri k  karena  cenderung  meletakkan ke dakjelasan  dan  ke dakpas an  makna  hukum  hanya  kepada  bahasa,  padahal ke dakjelasan  makna  hukum  lebih  disebabkan  oleh  nalar-nalar  hukum  yang
22 digunakan dalam proses pembuatan hukum tersebut.
20 Sebagaimana diku p Chand, Op.cit ., hlm. 81.
21 Wacks, Op.cit ., hlm. 74-75.
22 Ibid .

## F.  Kri k
Sebagai  sebuah  pemikiran,  ide-ide  Hart  mengenai  hukum  memiliki  celah kelemahan yang terbuka untuk dikri k. Beberapa kri k yang dialamatkan kepada Hart antara lain;
a.  Pemikiran  hukum  Hart  dalam  beberapa  hal  terpengaruh  oleh  pendekatan antropologis  yang  diterapkan  secara  kurang  tepat,  misalnya  dalam  teorinya mengenai ' primary rules' dan ' secondary rules '. Tidak ada satu masyarakat yang sepenuhnya  dak  memiliki  aturan  sekunder,  karena  pada  umumnya  mereka memiliki hukum tentang kontrak, hukum waris, dan hukum pernikahan. Analisis Hart tampak juga kurang akurat terkait dengan sistem hukum di masyarakat yang sederhana ( primi ve society ) yang pada umumnya merupakan masyarakat yang kecil, sehingga sistem hukum mereka bersifat lebih informal, baik yang terkait dengan ' rule of recogni on ' maupun ' rule of change ';
b.  Hart berpendapat bahwa hukum memberikan mandat kepada individu untuk membuat aturan untuk dirinya sendiri seper  wasiat, kontrak, atau perkawinan. Hal ini dapat dianggap bahwa individu memiliki kewenangan untuk membuat hukum  bagi  dirinya  sendiri  ( the  power  to  legislate  to  themselves ).  Di  dalam prak knya, individu memiliki kewenangan untuk membuat hukum bagi dirinya sendiri, tapi  dak memiliki kewenangan untuk mengubahnya, sesuatu hal yang dapat  dilakukan  oleh  lembaga  pembuat  undang-undang.  Kewenangan  dapat didelegasikan,  tapi  kapasitas  dak,  dalam  hal  ini  kapasitas  sebagai  individu ( Powers can be delegated buat capaci es are never delegated );
c. Rules  of  recogni on '  bukan  aturan  yang  berfungsi  untuk  memberikan kewenangan baik publik maupun privat, tapi ia menentukan seperangkat kriteria untuk menentukan validitas suatu hukum. Pemahaman Hart mengenai aturan dapat  diterima  dan  memuaskan  dari  perspek f  ilmu-ilmu  sosial,  tapi  belum memuaskan dari pandangan ilmu hukum. Para sosiolog dan antropolog dapat menerima penger an aturan hukum sebagai perilaku tertentu yang diprak kkan oleh  suatu  kelompok  sosial,  tapi  para  ahli  hukum  belum  tentu  dapat menerimanya. Sehubungan dengan hal ini, Harris mengatakan sebagai berikut:
“ But this is not how legal scien st employ the concept of legal rule. They speak of rules being enacted, annuled, applied, extended by analogy,  generalized,  inferred,  deduced,  dis nguished,  modiﬁed, expanded and analyzed. In all these contexts, the primary point of reference (the rule) is the meaning-content of a certain norma ve expression, formulated by the legislature, by a judge or by the legal
23 scien st himself” ;
23 J.W. Harris, Law and Legal Science , hlm. 43., sebagaimana diku p oleh Chand, Op.cit ., hlm. 87.
d.  Hart juga dikri k terkait klaimnya mengenai pemisahan hukum dan moral. ' Rules of recogni on '  dak akan ada dan bekerja apabila ada pemisahan antara prinsip hukum dan moral. Dalam kasus-kasus berat dan spesiﬁk hakim dalam membuat keputusan  seringkali  harus  melakukan  rujukan  kepada  sumber  non  hukum ( extra legal ) untuk mendapatkan penafsiran dan pemahaman yang paling tepat dan mendeka .
A p La pulhayat
PJIH Volume 3 Nomor 3 Tahun 2016 [ISSN 2460-1543] [e-ISSN 2442-9325] 666