## PUTUSAN-PUTUSAN MAHKAMAH AGUNG YANG "BERTENTANGAN" DENGAN NASH
Rahmat Yudistiawan
Fakultas Syariah dan Hukum UIN Sunan Kalijaga, Yogyakarta, Indonesia rahmatyudistiawan@yahoo.com
Abstract. This  study  aimed  to  analyze  the  rulings  of  the  Supreme  Court  No.  51 K/AG/1999 and 120 K/AG/2005 about the case of a non-muslim heirs and inheritance for a wedding without license that for the author though same areas of inheritance but it is not easy to find solutions and formulation (legal formation method) in Nash, even it was decided through ruling of law any one decided "conflicted" with Nash. Through method of  ijtihad  Fiqh  Indonesia  by  dividing  it  into  two  invalid  constructs  of  thought,  i.e.  Urf Indonesia  as  his  Grand  Thoery  and  Fiqh  Mazhab  Negara  as  Aplicative  Theory.  The author’s analysis of the results shows that both ruling of law in accordance with invalid constructs of think in Fiqh Indonesia, such as the case of the non-muslim heirs that get right with wasiat wajibah method, not apart on the issue of human rights system and the principle of the plurality of life of the nation which Indonesia’s pilar bhineka tunggal ika, and  the  case  of  inheritance  from  marriage  without  license  it  was  discovered  that  the wedding deed/certificate  be  decisive  of  wedding  in  Indonesia  as a  means of  authentic evidence in determining the identity of the wedding.
Keywords: Fiqh of Indonesia, non-Muslim heirs, Marriage Registration
Abstrak. Penelitian  ini  ditujukan  untuk  menganalisa  putusan-putusan  Mahkamah Agung No. 51 K/AG/1999 dan 120 K/AG/2005 tentang kasus ahli waris non-muslim dan hak  waris  bagi  pernikahan  yang  tidak  dicatat  yang  bagi  penulis  walau  sama-sama membahas tema waris namun tidaklah mudah mencari solusi dan formulasinya dalam Nash , bahkan setelah diputuskannya pun terkesan “bertentangan” dengan Nash. Melalui metode ijtihad Fiqh Indonesia dengan membaginya menjadi dua konstruk berpikir, yaitu Urf  Indonesia  sebagai  Grand  Thoery-nya  dan  Fiqh  Mazhab  Negara  sebagai  Aplicative Theory-nya.  Dari  hasil  analisa  penulis  menunjukkan  bahwa  kedua  putusan  tersebut sesuai  dengan  konstruk  berpikir  Fiqh  Indonesia,  seperti  kasus  ahli  waris  non-muslim yang mendapatkan haknya melalui jalur wasiat wajibah, tidak terlepas pada isu HAM dan prinsip pluralitas kehidupan bangsa Indonesia yang bhineka tunggal ika, dan kasus hak  waris  dari  pernikahan  yang  tidak  dicatatkan  ditemukan  bahwa  pencatatan pernikahan menjadi penentu (rukun) berlangsungnya pernikahan di Indonesia sebagai alat bukti yang autentik dalam menetapkan identitas pernikahan.
Kata Kunci: Fiqh Indonesia, Ahli Waris Non-Muslim, Pencatatan Pernikahan

## Pendahuluan
Perubahan  sosial  merupakan salah  satu  faktor  munculnya  konflik sosial yang terdiri dari masalah-masalah baru.  Hal  ini  sesuai  dengan  apa  yang dinyatakan  Ian  Robertson  seorang sosiolog dari University of California Los Angeles “Social Change is The alteration of  patterns  of  culture,  Social  structure and  Social  behaviours  overtimes” perubahan  sosial  ialah  perubahan  pola budaya  dalam  masyarakat,  struktur sosial  dan  perilaku  masyarakat  yang terjadi setiap waktu.
Adapun  yang  mempengaruhi perubahan sosial itu terjadi disebabkan karena  adanya  faktor  persinggungan budaya  antara  wilayah  baik  secara nasional maupun
internasional, perkembangan  teknologi,  ide-ide  baru (ideologi)  dan  hal  lain  sebagainya. Permasalahan-permasalahan baru tersebut pada akhirnya harus dicarikan dan ditemukan solusi atau pemecahannya demi sebuah kemaslahatan. Islam  sebagai  agama  yang memiliki  pengikut  terbesar  pun  pada akhirnya akan mendapati dan menghadapi
permasalahan- permasalahan  tersebut,  akan  tetapi sejak  jauh-jauh  hari  Allah  SWT  telah menjelaskan  di  dalam  al- Qur’an  agar
dapat mengembalikan
semua permasalahan  yang  ada  kepada  Allah, Rasul-Nya  dan  Ulil  Amri  (Pemimpin), sebagaimana firman-Nya:
"Hai orang-orang yang beriman, ta`atilah Allah dan ta`atilah Rasul (Nya), dan ulil amri di antara kamu. Kemudian jika  kamu  berlainan  pendapat  tentang sesuatu,  maka  kembalikanlah  ia  kepada Allah (Al-Qur'an) dan Rasul (sunnahnya), jika  kamu  benar-benar  beriman  kepada
1 Departemen  Agama  RI, Al-Quran  dan Terjemahnya ,  (Semarang:  PT.Karya  Toha Putra, 1998), h. 162.
Allah dan hari kemudian. Yang demikian itu lebih utama (bagimu) dan lebih baik akibatnya". (QS. An- Nisa’ : 59) 1
Kadang  kala  dari  berbagai permasalahan  kekinian  yang  sering terjadi  di  lingkungan,  tidak  semudah mencari  solusi  melalui  penelusuran aturan  ketika  dihadapkan  kasus-kasus global yang semakin kompleks.
Hal itu biasanya merupakan kasus baru  bagi  umat  ketika  ia  dibenturkan dengan  aturan  yang  ada  lalu  terkesan tidak  memberikan  jawaban  pasti, sehingga  dengan  serta-merta  dihadapi dengan  penentangan  dan  justifikasi berdasarkan  sikap  dan  perilaku  yang salah  akhirnya  membawa  masyarakat menjadi kaku dan kolot dengan menjauh dari  perkembangan  yang  ada,  padahal solusi yang tepat amat dibutuhkan.
Masalah  ekonomi,  kepentingan, kesenjangan  sosial  dan  lain  sebagainya itu  semua  tidak  mudah  dihadapi, semudah  membalikkan  telapak  tangan permasalahan menjadi terselesaikan. Di sinilah peran penting ulama dan umaro (pemerintah) dengan melahirkan solusi dari berbagai kejadian akibat perubahan sosial  dan  perkembangan  zaman  di setiap lini kehidupan. Karena sebagaimana Imam Ghazali mengatakan “ Agama jika di topang dengan kekuasaan akan  kuat  dan  kekuasaan  jika  ditopang oleh agama akan kekal.”
Sedikit flash back tentang sejarah perkembangan  hukum  pada  masa pemerintahan Islam ketika menghadapi permasalahan  dan  perubahan  zaman. Khulafa’  al -Rasyidin  adalah  penafsir hukum pertama, semua ijtihad di bawah payung  nilai  dan  norma  al-Quran  dan Sunnah  dengan  pemahaman  dan pertimbangan yang kontekstual.
Semasa mereka banyak kontribusi besar  dalam  evolusi  pemikiran  hukum Islam  yang  dapat  dipetakan  dalam  tiga hal, yaitu;
(1)
meneruskan pemerintahan  Rasulullah  saw  dalam bidang  politik  dan  luar  negeri;  (2) berhasil  mengaplikasikan  ajaran  Islam dalam  kehidupan  (dakwah bil  fi’li dan dakwah bil  qauli );  (3)  berhasil menciptakan  konsep  pola  pemikiran hukum dan panduan memahami ajaran Islam  ketika  berhadapan  dengan tantangan dan perubahan zaman.
Hukum Islam atau fiqh pada masa ini  muncul  dengan  satu  corak  sendiri dalam dunia hukum yang pernah dikenal manusia, karena tidak hanya sekedar isi dari al-Quran dan Sunnah, tetapi meluas kepada  aturan  dan  pemikiran  umat Islam  yang  setia  dengan  tuntunan  al- Quran dan Sunnah.
Hukum  Islam  tidak  hanya  yang ditentukan dalam catatan sejarah, tetapi juga mungkin untuk berkembang selama umat Islam masih ada. Segala persoalan sosial yang berkaitan dengan masyarakat  muslim  dan  diberikan aturannya  dengan  nilai-nilai  keislaman, maka  aturan  tersebut  adalah  hukum Islam,  sehingga  hukum  ini  tidak  lagi sebagai identitas agama saja, tetapi juga identitas manusia.
2 Akhirnya dalam
sejarah perkembangan fiqh selanjutnya, dikenallah  istilah  baru  yaitu  fiqh  Irak, fiqh  Madinah,  fiqh  Syam  dan  fiqh Maghrib. Ada pula fiqh ahl ra’yi dan fiqh ahli  hadits,  dan  yang  lebih  menggaung dan terkenal di telinga masyarakat saat ini  yaitu  adanya  fiqh  Hanafi  (w.  150H), fiqh  Maliki  (w.  179H),  fiqh  Syafi’i  (w. 204H) dan fiqh Hanbali (241H).
2 Abdul Karim Munthe, Hukum Islam dan Perubahan Masyarakat , diakses pada tanggal 29 Januari 2014 dari http://abdulkarim munthe.blogspot.com/ 2013/02/hukum  islam dan perubahan masyarakat.
Di  Indonesia  pun,  sejak  pertama Islam  masuk  telah  dikenalkan  berbagai aliran  pemikiran  fiqh  yang  lahir  dan berkembang di Indonesia. Ada pemikiran  Syekh  Abdurrauf  Singkel (1643-1693M), Syekh Arsyad al-Banjari, Syekh  Ahmad  Khatib  al-Minangkabau, Syekh Nawawi Banten (1230H/1813M- 1314H/1897M),  KH.  Hasyim  Asy’ari (1871-1947M),  KH.  Ahmad  Dahlan  dan banyak lagi yang lain.
Beberapa pemikir hukum kontemporer  yang  tercatat  memberi andil besar pada perkembangan aturan hukum di Indonesia dikenal dengan fiqh Indonesianya,  adalah  TM.  Hasbi  ash- Shiddieqi (1905-1975) yang selanjutnya akan  menjadi  salah  satu  tolak  ukur dalam penelitian ini melihat filosofi dan sejarah aturan  hukum  Islam  yang  telah dikodifikasi  dan  dilegitimasi  tidak terlepas  dari  pemahaman  teori  fiqh Indonesia Hasbi. 3
Perkembangan  dan  perubahan sosial  adalah  faktor  penting  lahirnya ijtihad,  sebab  pada  saat  terjadi permasalahan  atau  kasus  baru  yang berbeda  tentunya  akan  memerlukan aturan.  Lalu  aturan  yang  seperti  apa yang pantas dan sesuai bila permasalahan  tersebut  merupakan  hal baru  dalam  Islam  bahkan  terkesan “bertentangan”  dengan  Nash  al -Quran dan  Hadis?  Dan  bagaimanakah  cara menghadapinya?
Hal  ini  terjadi  ketika  Mahkamah Agung  Indonesia  pada  tahun  1999 melahirkan putusan yang kontroversial. Dengan  mengembangkan  pemahaman Islam  seorang  ahli  waris  non-muslim yang  secara  aturan  hukum  tidak mendapatkan bagian dari harta
3 Husein Muhammad, dkk., Dawrah Fiqh Concering  Women-Modul  Kursus  Islam  dan Gender, (Cirebon:  Fahmina  Institute,  2007)  h.
peninggalan  kini  mendapatkan  haknya melalui jalur wasiat wajibah .
Padahal,  secara  tegas  dalam aturan  Islam  jelas  menyebutkan,  yang menjadi penghalang
seseorang mendapatkan  bagian  waris  salah satunya  disebabkan  berlainan  agama atau  non-Islam(muslim).  Sebagaimana sabda  Rasulullah  saw.: “Orang  Islam tidak  dapat  mewarisi  harta  orang  kafir dan orang kafir pun tidak dapat mewarisi harta orang Islam. (HR. Muttafaq Alaih) . ” Kejadian  ini  akhirnya  menjadi polemik  yang  terus  diperdebatkan hingga saat ini di  kalangan umat Islam, melihat hal tersebut menjadi dasar mula pengembangan
aturan melalui pemahaman hakim ketika memutuskan perkara di bidang kewarisan Islam. Pelbagai masalah
terkait persoalan sipil sering kali didengar, dan hal  ini  menunjukkan  bahwa  terdapat permasalahan  yang  krusial  di  bidang tersebut.  Selain  dari  masalah  di  atas, terdapat pula putusan Mahkamah Agung yang  bagi  penulis  masih  terasa mengganjal  terutama  soal  harmonisasi dan  sinkronisasi  hukum  serta  rasa keadilan  hakim  yang  patut  untuk dipertanyakan.
Dalam  bidang  yang  sama  namun kasus  yang  berbeda  ditemukan  bahwa hak  waris  dari  pernikahan  yang  tidak dicatatkan, terutama bagi anak dari hasil pernikahan tersebut diputuskan, ia tidak mendapatkan  hak  warisnya.  Padahal,
dalam  hukum  Islam  hanya  3  macam penghalang mewarisi, yaitu; perbudakan, pembunuhan
dan berlainan agama.
Sedangkan  dalam  KHI  pasal  173 seorang  terhalang  menjadi  ahli  waris, apabila ia: a) membunuh dan menganiaya berat para pewaris, dan b) memfitnah pewaris melakukan kejahatan.  Tidak  ada  satu  pun  aturan, baik dalam hukum Islam maupun positif
yang menyatakan secara eksplisit bahwa gugurnya  hak  seseorang  memusakai disebabkan  karena  perkawinannya tidak dicatatkan.
Kalaupun hal ini mengenai sahnya pernikahan  tersebut,  maka  pencatatan pernikahan  bukan  bagian  dari  penentu sahnya  pernikahan  sebab  dalam  Fiqh (klasik)  para  ulama  tidak  menjadikan hal  tersebut  bagian  dari  rukun pernikahan.
Jika benar bahwa pilihan tindakan hakim  adalah  atas  hasil  pemaknaan- pemaknaan  yang  dipersitegangkan antara  nilai,  norma,  dan  berbagai  ide abstrak  dengan  situasi  dan  kondisi dalam  rangka  mencapai  tujuan,  maka yang  sangat  penting  dipahami  adalah apa  pemaknaan-pemaknaan  hakim terhadap putusan yang dibuatnya?
Tujuan-tujuan  apakah  yang  ingin dicapai  oleh  hakim  menjatuhkan putusan  seperti  yang  digambarkan  di atas?  Bagaimana  hakim  memaknai wasiat  wajibah bagi  ahli  waris  non muslim  dan  pernikahan  yang  tidak dicatatkan menjadi salah satu penghalang waris?
Untuk  itu,    yang  harus  dipahami adalah bukan pada salah atau benarnya hakim  menjatuhkan  putusan,  akan tetapi  lebih  kepada  pertanyaan  untuk mencari  penjelasan  mengapa  hakim sampai  menjatuhkan  putusan  seperti itu.

## Pembahasan Teoritik
Fiqh  adalah  produk  anak  zaman yang  lahir,  tumbuh,  dan  berkembang sesuai dengan perkembangan zamannya pada  kerangka  ruang  dan  waktu  yang mewadahinya.  Fiqh  berubah  sesuai dengan  perubahan  sosial.  Fiqh  juga berbeda sesuai dengan perbedaan para pemikirnya, pembentuknya, dan pengembangannya  dari  satu  waktu  ke waktu  lain,  atau  dari  suatu  tempat  ke
tempat lain. Tidak heran bila kemudian lahir  sejumlah  mazhab  fiqh  yang berbeda  satu  sama  lain  meskipun bersumber  pada  Al-Quran  dan  Hadis yang  sama  dan  belajar  dari  guru  yang sama,  atau  bahkan  berbeda  dengan gurunya sendiri. 4
Bermula  pada  munculnya  ide pemikiran  tentang  konsepsi  dan formulasi  pembentukan  hukum  Islam ( fiqh ) di abad XX, yang disebabkan atas masalah-masalah empirik dengan pengembangan  pemikiran  keislaman berupa  kungkungan  pola  pikir  para ulama  yang fahm  al- ’ilm  li  al -inqiyad ketika memahami doktrin hukum Islam yang  terdapat  di  dalam  khazanah literatur  klasik  ( tsarwah  fiqhiyyah ) untuk  menjawab  problematika  sosial, akhirnya  membuat  eksistensi  hukum Islam  tampak  resisten,  tidak  mampu mematrik diri, dan sebagai konsekuensinya  ia  hadir  bagai  barang asing  bagi  persoalan  sosial  politik. Akibatnya,  terbengkalainya  sederet nomenklatur permasalahan sosial- politik yang terjadi di masyarakat. 5
Beberapa  cara  dan  upaya  untuk menginkorporasikan serta mempertimbangkan suatu unsur struktur  kebudayaan  (adat)  ke  dalam rumusan  hukum  Islam.  Juga  melihat kenyataan bahwa praktek hukum Islam masyarakat  Indonesia  juga  begitu beragam (plural) sesuai dengan karakter,  ideologi  dan  mazhab  masing- masing  individu  dan  kelompok,  baik yang  terorganisir  ataupun  tidak,  baik yang  sesuai  dengan  aturan  hukum negara ataupun tidak.
Apalagi  ketika  melihat  watak dasar fiqh (yang tidak boleh digantikan
4 Marzuki  Wahid, Fiqh  Indonesia; Kompilasi  Hukum  Islam  dan  Conter  Legal  Draft Kompilasi  Hukum  Islam  dalam  Bingkai  Politik Hukum Indonesia , h. x-xi
5 Marzuki  Wahid, Fiqh  Indonesia,,, ,  h. xxxiii;  Mahsun  Fuad, Hukum  Islam  Indonesia;
oleh sejarah) adalah adanya ketersediaan  pilihan-pilihan  hukum lebih dari satu ( dzu wujuhin ) dalam satu masalah  sosial  keagamaan.  Maka  dapat diyakini  bahwa  prinsip-prinsip  hukum Islam  memberikan  ruang  gerak  yang lebar  bagi  pengembangan  dan  ijtihad- ijtihad  baru  serta  dalam pilihan-pilihan hukum  yang  lebih  dari  satu  ( dzu wujuhin )  dalam  menghadapi  suatu masalah  sosial  keagamaan.  Dengan berpegang  pada  paradigma  itu,  dalam konteks  pembangunan  bangsa,  bagi penulis  itulah  yang  dimaksud  dengan Fiqh Indonesia. 6
Puncak pemikiran di atas sebenarnya  terjadi  pada  tahun  1961, ketika dalam satu acara Dies Natalis IAIN Sunan  Kalijaga  yang  pertama,  Hasbi selaku  penggagas  teori  Fiqh  Indonesia memberikan  makna  dan  definisinya secara  cukup  artikulatif.  Dalam  orasi ilmiahnya yang  bertema  “ Syari’at  Islam Menjawab  Tantangan  Zaman ”,  Hasbi secara tegas mengatakan:
“ Maksud untuk mempelajari syariat  Islam  di  universitas-universitas Islam  sekarang  ini  supaya  fiqh  atau syariat Islam dapat menampung seluruh kemaslahatan  masyarakat  dan  dapat menjadi pendiri utama bagi perkembangan  hukum-hukum  di  tanah air  kita  yang  tercinta  ini.  Maksud  kita supaya dapat menyusun suatu fiqh yang berkepribadian kita sendiri sebagaimana sarjana-sarjana  Mesir  sekarang  ini sedang berusaha me-Mesir-kan fiqhnya.
Fiqh  Indonesia  ialah  fiqh  yang ditetapkan  sesuai  dengan  kepribadian Indonesia,  sesuai  dengan  tabi’at  dan watak Indonesia.
Dari Nalar Partisipatoris Hingga Emansipatoris , (Yogyakarta: LKiS, 2005), h. 62
6 Mahsun Fuad, Hukum Islam Indonesia,,,
h. 66
Fiqh  yang  berkembang  dalam masyarakat kita sekarang ini sebagiannya adalah fiqh Hijaz, fiqh yang terbentuk  atas  dasar  adat  istiadat  dan ‘urf yang berlaku di Hijaz, atau fiqh Mesir, yaitu fiqh yang telah terbentuk atas dasar adat  istiadat  dan  kebiasaan  Mesir,  atau fiqh Hindi, yaitu fiqh yang terbentuk atas ‘urf  dan  adat  istiadat  yang  berlaku  di India.
Selama ini, kita belum menunjukkan
kemampuan untuk berijtihad, menujukkan hukum fiqh yang sesuai  dengan  kepribadian  Indonesia. Karena itu kadang-kadang kita paksakan fiqh Hijazi atau fiqh Misri atau fiqh Iraqi berlaku di Indonesia atas dasar taklid ” 7 Pemikirannya  tentang  hukum yang  dibangun  dari  sumber-sumber yang  telah  ada,  sangatlah  relevan dengan kondisi sosial Indonesia. Secara ringkas,  dapat  dipahami  bahwa  model berpikir  Fiqh  Indonesia  sebenarnya mengarah  kepada  tipe kontekstualisasi- mazhabi responsi-simpatis partisipatoris .
Tipologi atas pemahaman ini telah dirumuskan  oleh  Mahsun  Fuad  dalam bukunya  dengan  mendasarkan  pada fakta-fakta, Pertama, dalam  hal  upaya penemuan  dan  pengembangan  hukum baru, secara cukup dominan pemahaman  ini  mengacu  pada  hasil- hasil  pemikiran  dan  penemuan  hukum dari berbagai mazhab, yang disenergikan dengan kondisi dan situasi Indonesia sebagai objeknya.
Kontekstualisasi  fiqh  mazhab (klasik)  ditempuh  melalui  metode komparasi  semua  mazhab  hukum, hukum adat dan hukum positif, dibantu dengan pendekatan sosial-kultural historis.  Dengan  demikian,  walaupun penafsiran secara langsung juga
7 Mahsun Fuad, Hukum Islam Indonesia,,,
h. 66-67
8 Mahsun Fuad, Hukum Islam Indonesia,,, h. 244-245
dilakukan  dan  dipakai,  namun  secara aplikatif tampak kurang begitu dominan sehingga pola penafsiran yang diterapkan adalah induksi-deduksi, dan hal tersebut terkesan tidak menampakkan  pemaknaan  baru  secara signifikan. 8
Kedua ,  dapat  dilihat  dari  hasil ijtihad atau fatwa Hasbi yang cenderung menampakkan  kesejajarannya  dengan modernisasi-pembangunan,  terutama ketika  teori  ini  diambil  menjadi  pola kebijakan  dan  pembangunan  resmi negara.
Hal ini terlihat pada dukungannya terhadap  pengelolaan  zakat  secara penuh oleh negara, sebagai wujud nyata bagi upaya pencarian modal pembangunan nonpajak. Dalam domain yang  lebih  umum,  pemikiran  Hasbi tentang  bolehnya  jabat  tangan  laki-laki dengan  perempuan,  bisa  dikatakan merupakan  bagian  awal  dari  upaya emansipasi perempuan dalam pembangunan.  Maka  dari  itu,  arah pemikiran  semacam  ini  menjurus kepada  pola  upaya responsi-simpatis terhadap modernisasi-pembangunan. 9 Ketiga, dilihat  dari  makna  Fiqh Indonesia sebagai fiqh dengan kepribadian Indonesia,
yang kelahirannya  secara  implisit  diawali dengan  adanya  perdebatan  dengan Soekarno  tentang  pentingnya  peran ulama  dalam  memberi  kontribusi signifikan  bagi  proses  pembangunan (revolusi).
Hal  ini  sebenarnya  merupakan konsekuensi  logis  dari  dukungan  atau responsi-simpatis -nya terhadap modernisasi-pembangunan.  Justifikasi yang  hampir  sama  terlihat  dari munculnya  KHI,  yang  oleh  sementara
9 Mahsun Fuad, Hukum Islam Indonesia,,,
h. 245
kalangan  dianggap  sebagai  model  atau representasi dari Fiqh Indonesia yang ia gagas. 10
Oleh  karena  itu,  tidak  terlepas pula pada aturan-aturan hukum lainnya di  Indonesia  yang  telah  diterapkan sebagai aturan negara yang sah 11 , maka ia  pun  merupakan  bagian  dari  model atau  representasi  dan  manifestasi  Fiqh Indonesia  yang  didasarkan  kepada kepribadian bangsa Indonesia (saat ini) yang konstitusional dan demokratis.
Model Islam Indonesia
Putusan  Nomor  51  K/AG/1999 Tentang Ahli Waris Non Muslim
Berawal dari pemikiran Ibn Hazm, maka  muncul wasiat  wajibah yaitu wasiat  yang  pelaksanaannya  tidak dipengaruhi  atau  tidak  tergantung kepada  kemauan  atau  kehendak  si pewasiat,  akan  tetapi  penguasa  atau hakim sebagai aparat negara mempunyai wewenang untuk memaksa atau  memberikan  putusan wasiat wajibah kepada kaum kerabat tertentu. Hal itu telah diputuskan oleh Mahkamah Agung  Republik  Indonesia  dalam perkara No. 51 K/AG/1999.
Wasiat  wajibah yang  diputuskan oleh Mahkamah Agung tersebut mengenai  kasus  saudara  kandung  non
10 Mahsun  Fuad, Hukum  Islam Indonesia ,,, h. 245
11 Karena  gagasan  ini  lahir  di  masa revolusi  pembangunan  terhadap  pembentukan cita-cita  negara,  maka  undang-undang  yang disusun  pun  belum  terlalu  banyak  yang dikodifikasi  dan  diterapkan  sebagai  aturan negara.
muslim.  Padahal, wasiat  wajibah dalam Kompilasi  Hukum  Islam  dianalogikan kepada  anak  angkat  dan  orang  tua angkat. 12 Sedangkan  perbedaan  agama tetap merupakan salah satu penghalang untuk dapat saling mewarisi.
Dari data yang didapatkan berupa putusan  kasasi,  Mahkamah  Agung memberikan wasiat  wajibah kepada saudara kandung non muslim berdasarkan  pemahaman  Al-Quran surah al-Baqarah ayat 180: “Diwajibkan atas  kamu,  apabila  seorang  di  antara kamu  kedatangan  maut,  jika  ia meninggalkan  harta  yang  banyak, berwasiat  untuk  ibu-bapak  dan  karib kerabatnya  secara  ma'ruf,  kewajiban atas orang- orang yang bertakwa”
Menurut Ibn Hazm, kewajiban ini ditujukan  untuk  ayah  dan  ibu  (orang tua)  dan  karib  kerabat  terutama  yang tidak dapat mewarisi apabila si pewaris sebelumnya  tidak  berwasiat.  Pendapat inilah yang akhirnya jadi pertimbangan Mahkamah  Agung  dalam  memberikan wasiat wajibah kepada saudara kandung non-muslim.
Pertimbangan lainnya untuk menjaga keutuhan keluarga dan mengakomodir  adanya  realitas  sosial masyarakat  Indonesia  yang  pluralitas yang  terdiri  dari  berbagai  etnis  dan keyakinan.  Serta  kemaslahatan  untuk memenuhi rasa keadilan. 13
Bila  ditelaah  lebih  lanjut  melalui model berpikir Fiqh Indonesia berdasarkan  pertimbangan  tersebut apakah  “bertentangan”  dengan  Nash? Terkait dengan boleh atau tidaknya ahli
12 Lihat  KHI  Pasal  209  tentang  harta peninggalan  bagi  anak  angkat  dan  orang  tua angkat.
13 Sahriani,  Thesis: Pembagian  Harta Warisan  Orang  Yang  Berbeda  Agama  Dalam Perspektif  Hukum  Islam  (Studi  Kasus  Putusan Mahkamah  Agung  RI  No.  51  K/AG/1999) , (Sekolah  Pascasarjana  Universitas  Sumatra Utara, Medan, 2009), h. 2
waris non-Muslim menerima waris dari pewaris  Muslim,  ternyata  para  ulama berbeda pendapat.
Jumhur ulama berpendapat bahwa  ahli  waris  Muslim  tetap  tidak dapat  mewarisi  pewaris  non-Muslim begitu  juga  sebaliknya.  Pendapat  ini  di dasarkan  pada  bunyi  teks  hadis  yang disebutkan  sebelumnya.  Sedangkan pada  pendapat  yang  berbeda,  seperti Muadz  bin  Jabal,  Muawiyah,  Masruk (generasi  sahabat)  dan  Ibnu  Musayyab (generasi  tabi’in)  serta  kalangan  Syi’ah Imamiyah, mengemukakan bahwa pewaris  Muslim  dapat  mewarisi  ahli waris non-Muslim. 14
Pendapat  kalangan  ini  rupanya disimpulkan dari sebuah hadis lain yang menegasikan  bahwa,  “Islam  itu  tinggi dan  tidak  ada  yang  lebih  tinggi  dari padanya”. Pendapat ini juga disandarkan pada kebolehan dalam al-Quran menikahnya  seorang  Muslim  laki-laki dengan  wanita  non-Muslimah  yang disandarkan  pada  ayat  al-Quran  yang telah menghalalkan wanita-wanita non- Muslimah  ( ahlul  kitab )  untuk  dinikahi orang muslim, akan tetapi mengharamkan
wanita-wanita Muslimah  untuk  menikah  dengan  laki- laki non-Muslim. 15
Dengan menelaah landasan hukum  yang  digunakan  oleh  Jumhur Ulama, terungkap bahwa dalil yang ada bagi  mereka  bersifat qathi’y  ats -tsubut serta  satu-satunya  dasar  hukum  yang tegas dan jelas sehingga memperlihatkan  kuatnya  hujjah  yang mereka  gunakan  dalam  berpendapat dibanding dengan mereka yang menggunakan penalaran.
14 Wahbah  Zuhayly, al-Fiqh  al-Islamiy wa Adillatuhu , h. 7720.
15 Lanjarto, Wasiat  Wajibah  bagi  Ahli Waris  Non-Muslim:  Sebuah  Upaya  Rechtvinding , artikel di dapat dari www.pa-magelang.go.id ., h.
7
Namun,  dikarenakan  ketentuan tersebut  tidak  diatur  dalam  al-Quran, melainkan hanya ditetapkan oleh Hadis. Maka  rasanya  perlu  digali  lebih mendalam  tentang  kedudukan  hujjah dan Sababul  Wurud dari  dalil  yang mereka gunakan.
Hal  ini  merupakan  upaya  penulis dalam menemukan kebenaran teks serta kesesuaiannya  dengan  konteks  pada saat dalil tersebut muncul ke permukaan, agar mendapatkan kejelasan  dalam  menyelaraskan  situasi kekinian  yang  secara  umum  berbeda dengan  situasi  masa  lalu  di  saat diperlukannya  dalil  tersebut  untuk menentukan hukum yang semestinya.
Dilihat  dari  segi  sanadnya,  Hadis tersebut berstatus sahih , akan tetapi dari segi matan ,  Hadis  tersebut  diragukan kesahihanya. Pertama ,  karena matan Hadis tersebut, dari beragam redaksinya, menurut satu riwayat dalam Shahih al-Bukhari dan Sunan Ibn Majah ternyata salah satunya adalah pendapat Umar bin Khattab bukan pendapat Nabi Muhammad. 16
Kedua, daya  mengikat  Hadis tersebut  diragukan  karena  Mu’adz  b in Jabbal  pernah  memutus  kasus  harta waris  dari  pewaris  Yahudi  yang  harta warisannya diberikan kepada ahli waris yang  Muslim.  Keputusan  Mu’adz  bin Jabbal  tersebut  diikuti  oleh  Yahya  bin Ya’mar. 17
Jika ditelusuri secara historis, teks hadis  tersebut  lahir  ( asbabul  wurud ) dalam  konteks  permusuhan  dengan orang-orang Kafir  di masa Islam belum jaya.  Yaitu  ketika  orang-orang  kafir
16 Lihat al-Bukhari, Shahih al-Bukhari , h. 438; Ibn Majah, Sunan Ibn Majah , h. 464 17 Lihat Abu Dawud, Sunan Abu Dawud , h. 677 dan 678; dan Imam Hakim, al-Mustadrak
‘ala Shahihayn , h. 1523.
Quraisy  merampas  harta  orang-orang Islam yang hijrah ke Madinah.
Kemudian,  ketika  orang-orang Islam  lebih  kuat  dari  mereka,  bahkan memenangkan
Fath al-Makkah , beberapa dari mereka ingin memperoleh  warisan  dari  sebagian umat Islam. Pada konteks ini, Umar bin Khattab  sangat  tegas  dan  keras melarang  adanya  pewarisan  antara orang Islam dan orang kafir. Dari Muslim ke non-Muslim dan dari non-Muslim ke Muslim. 18
Keputusan  untuk  “tidak  ada pewarisan  antara  muslim  dan  kafir secara  timbal  balik”  adalah  keputusan politik.  Begitu  juga  keputusan  untuk “muslim boleh mewarisi kafir dan kafir tidak  boleh  mewarisi  muslim”  adalah keputusan  politik.  Keputusan  yang dikeluarkan  pada  konteks  dimana terjadi  peperangan  dan  pembentukan identitas umat Islam.
Saat  itu,  kafir  muncul  sebagai istilah  yang  secara  teologis  berbeda dengan  keyakinan  Islam  dan  secara sosiologis menampakkan (atau berpotensi  untuk)  permusuhan  dan peperangan  terhadap  umat  Islam.  Jika pandangan ini bisa diterima, maka waris beda  agama,  dari  kafir  untuk  muslim atau  dari  muslim  untuk  kafir  secara timbal balik, bisa dibenarkan sepanjang orang kafir yang dimaksud tidak dalam status  permusuhan  dan  peperangan terhadap  umat  Islam  ( Kafir  Dzimmi ). Bisa  dikatakan  keputusan  status permusuhan dan peperangan ini ada di tangan pemerintah. 19
18 Tafsir Hadis Jogja, Waris Beda Agama , artikel diakses pada tanggal 10 Desember 2011 dari http://tafsirhadisjogja.blogdetik.com/2011/12 /10/waris-beda-agama/
19 Tafsir Hadis Jogja, Waris Beda Agama , artikel diakses pada tanggal 10 Desember 2011 dari
Selain  pendapat  dari  para  ulama klasik tersebut, ulama-ulama
pembaharu  (kontemporer)  pun  seperti Ibnu  Hazm,  al-Thobari,  Muhammad Abduh  dan  Muhammad  Rasyid  Ridho memiliki pendapat lain dalam menanggapi permasalahan tersebut. Selain  hanya  membolehkan  ahli waris  Muslim  dapat  mewarisi  pewaris non-Muslim, lebih detil menurut mereka ahli waris non-Muslim dapat memperoleh bagiannya  dengan  melalui wasiat  wajibah. Muhammad  Abduh dalam karyanya Tafsir Al-Manar dengan jelas menafsirkan boleh seorang pewaris Muslim  mewariskan  kepada  orang  tua dan kerabat yang belum masuk Islam.
Pendapat  ini  dilandaskan  kepada ayat  yang  mewajibkan  seseorang  yang kedatangan  padanya  tanda-tanda  maut untuk memberikan wasiat kepada orang tua dan karib kerabatnya, pada surah al- Baqarah ayat 180, dan pada hadis Nabi saw.: " Tidak ada wasiat bagi ahli waris” (HR. Ahmad, Abu Dawud dan Tirmidzi) 20
Dapat  dipahami  bahwa  terkait dengan  dalil  tentang  wasiat  di  atas, merupakan kewajiban bagi orang-orang yang  bertakwa  untuk  berwasiat  atau meninggalkan  wasiat  kepada  orang  tua dan  kerabatnya  secara ma’ruf .  Namun, bunyi  dalil  selanjutnya  menyatakan bahwa tidak ada wasiat bagi ahli waris.
Di  sinilah  letak  peran hujjah tersebut  dalam  menyelesaikan  polemik ini,  di  satu  sisi  wajib  hukumnya memberikan wasiat sebagaimana bunyi ayat di atas, di sisi lain tidak ada wasiat bagi  seorang  ahli  waris.  Bila  dikaitkan dengan  pendapat  sebelumnya, Jumhur
http://tafsirhadisjogja.blogdetik.com/2011/12 /10/waris-beda-agama/
20 HR  Ahmad  (5/267),  Abu  Dawud dalam  kitab al-Washaya ,  Bab: Mâ  Ja`a  fil- Washiyyati lil-Warits (no. 2870), Tirmidzi dalam kitab al-Washaya , Bab: Lâ Washiyyata li Waritsin (no. 2121).
Ulama menegaskan  penghalang  ahli waris  mendapatkan  haknya  (salah satunya) adalah berbeda agama.
Jika  dikarenakan  ahli  waris berbeda  agama  dengan  pewaris  tidak mendapatkan  haknya,  sedangkan  ayat serta  hadis  di  atas  menyatakan  bahwa tidak ada wasiat bagi ahli waris padahal wajib memberikan wasiat, maka metode wasiat  wajibah merupakan  penalaran yang  pas  untuk  menyelesaikan  konflik ahli waris non-Muslim .
Sehingga  tidak  ada  larangan  bagi seorang pewaris Muslim untuk memberikan  wasiatnya  kepada  ahli waris  non-Muslim,  bahkan  hukumnya wajib  bila  pewaris  meninggalkan  harta yang  banyak.  Di  sinilah  nalar  hukum Muhammad  Abduh  bermain  ketika memosisikan  ahli  waris  non-Muslim untuk  mendapatkan  haknya  melalui wasiat wajibah .
Selain  dari  pada  itu,  penulis berpendapat  ketika  membaca  lebih mendetil  bunyi  ayat  tentang  kewajiban berwasiat  di  atas  yang dijadikan hujjah oleh
Muhammad Abduh dalam menyikapi  ahli  waris  non-Muslim, terdapat sebuah kalimat yang menyatakan bahwa pelaksanaan wasiat dilakukan dengan cara “ فورعلما ”.
Hal  ini  menjadikan  penulis teringat  bila  diartikan  atau  dikaitkan dengan  konsep ‘Urf sebagai  makna aslinya.  Yang  melandasi  hal  tersebut adalah  beberapa  dasar  hukum  dalam menjadikan ‘Urf sebagai  bagian  dalam penetapan  hukum,  seperti: “Dan  para wanita  mempunyai  hak  yang  seimbang dengan kewajibannya menurut cara yang ma'ruf.” (al-Baqarah:  228); “Ambillah secukupnya  untuk  kamu  dan  anakmu dengan cara yang ma’ruf (baik)” (HR. al- Bukhari) 21
21 Lihat  al-Bukhari  dalam Shahih  al- Bukhari hadits  No.  5364  dan  penjelasannya dalam Fathul Bari (9/630).
Oleh karenanya, pelaksanaan yang dimaksud  dengan  “cara  yang ma’ruf ” sebagaimana  makna  ayat  sebelumnya, maka  hal  tersebut  dikembalikan  sesuai dengan kebiasaan atau adat istiadat dan budaya  masyarakat  setempat.  Sebuah kaidah ushul menyatakan  bahwa َداَعْلَا ُة ٌةَمَّكَُمُ “ Adat  kebiasaan  dapat  dijadikan dasar (pertimbangan) hukum ” dan ُرَكْنُ ي َلا ِناَكْمَلاا  َو  ِنَامْزَلاا  ِريَُّغَ تِب  ماَكْحَلاا  ُريَُّغَ ت “ Tidak  dapat dipungkiri  bahwa  perubahan  hukum (berhubungan) dengan perubahan masa dan tempat” .
Dari sudut pandang yang berbeda melalui  hukum  terapan  di  Indonesia, baik  itu  UUD  1945,  Kompilasi  Hukum Islam  dan  juga  Undang-undang  No.  39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia. Dengan dimulai dari penjelasan Undang- Undang  Dasar  1945  dalam  BAB  XI tentang  Agama  pasal  29  ayat  2  bahwa negara  menjamin  kemerdekaan  tiap- tiap penduduk untuk memeluk agamanya  masing-masing  dan  untuk beribadat  menurut  agamanya  dan kepercayaannya itu.
Kemudian  dengan  sangat  detil diutarakan  dalam  BAB  XA  tentang  Hak Asasi  Manusia  pasal  28I  ayat  1  bahwa hak  untuk  hidup,  hak  untuk  tidak disiksa,  hak  kemerdekaan  pikiran  dan hati  nurani,  hak  beragama,  hak  untuk tidak  diperbudak,  hak  untuk  diakui sebagai pribadi di hadapan hukum, dan hak  untuk  tidak  dituntut  atas  dasar hukum  yang  berlaku  surut  adalah  hak asasi  manusia  yang  tidak  dapat dikurangi dalam keadaan apa pun.
Aturan tersebut menjiwai lahirnya  Undang-undang  No.  39  Tahun 1999  tentang  Hak  Asasi  Manusia  yang dalam salah satu pasalnya menyebutkan dalam pasal 1 ayat 3 bahwa diskriminasi
adalah  setiap  pembatasan,  pelecehan, atau pengucilan yang langsung ataupun tak langsung didasarkan pada pembedaan  manusia  atas  dasar  agama, suku,  ras,  etnik,  kelompok,  golongan, status  sosial,  status  ekonomi,  jenis kelamin, bahasa, keyakinan politik, yang berakibat pengurangan, penyimpangan, atau penghapusan pengakuan, pelaksanaan, atau penggunaan hak asasi manusia  dan  kebebasan  dasar  dalam kehidupan  baik  individual  maupun kolektif  dalam  bidang  politik,  ekonomi, hukum,  sosial,  budaya  dan  aspek kehidupan lainnya.
Pasal  ini  didasari  atas  penjelasan umumnya  yang  menyatakan  bahwa sejarah  bangsa  Indonesia  hingga  kini mencatat berbagai penderitaan, kesengsaraan  dan  kesenjangan  sosial, yang disebabkan oleh perilaku tidak adil dan  diskriminatif  atas  dasar  etnik,  ras, warna  kulit,  budaya,  bahasa,  agama, golongan, jenis kelamin dan status sosial lainnya.
Perilaku tidak adil dan diskriminatif tersebut merupakan pelanggaran  hak  asasi  manusia,  baik yang  bersifat  vertikal  (dilakukan  oleh aparat  negara  terhadap  warga  negara atau  sebaliknya)  maupun  horizontal (antar  warga  negara  sendiri)  dan  tidak sedikit  yang  masuk  dalam  kategori pelanggaran  hak  asasi  manusia  yang berat ( gross violation of human rights ).
Islam  menjamin  akan  hal  hak kemerdekaan
beragama dan berpendirian. Hal di atas sejalan dengan konsep maqashidus  syariah dan  model berpikir
Fiqh Indonesia
yang menerapkan bahwa persamaan hak dan kedudukan adalah satu syi’ar yang nyata dalam  Islam.  Hukum  dan  ajarannya
22 Nourouzzaman Siddiqi, Fiqh
Indonesia; Penggagas dan Gagasannya , (Yogyakarta: Pustaka Pelajar, 1997), h. 147
adalah penjelmaan dari hak persamaan itu.
Kemerdekaan,  perdamaian  dan memelihara  hak-hak  asasi  manusia adalah tiang-tiang pancang bagi tegaknya  pembangunan  dan  alat kemajuan  suatu  negara.  Karena  itulah, sistem pemerintahan haruslah berasaskan  demokrasi  yang  menjamin hak-hak perorangan dan persamaan. 22
Dalam  pandangan  aturan  hukum yang  lebih  spesifik  selanjutnya,  yang terakumulasi dalam Inpres. No. 1 Tahun 1991  tentang  Kompilasi  Hukum  Islam, mengatur secara tersendiri akan perihal masyarakat  Islam  Indonesia.  Dapat dilihat pada pasal 171 huruf (b) dan (c) yang  menyebutkan  bahwa  pewaris  dan ahli  waris  harus  dalam  keadaan beragama Islam.
Meski  pada  pasal  173  perbedaan agama tidak dicantumkan sebagai faktor penghalang praktek mewarisi, pasal 171 huruf (b) dan (c) menyatakan bahwa ahli waris adalah orang yang beragama Islam dan  tidak  terhalang  karena  hukum untuk menjadi ahli waris.
Dikarenakan  tidak  sinkron  dan tidak  secara  jelas  inilah  menjadi  titik lemah dalam aturan yang tertera dalam KHI  yang  oleh  penulis  semestinya dengan  tegas  dan  nyata  ketika selanjutnya mencantumkan dan menyatakan  pada  pasal  173  tentang terhalangnya  seseorang  menjadi  ahli waris yang hanya membagi dua kriteria saja  yaitu  pembunuhan  dan  fitnah, seharusnya  juga  memasukkan  di dalamnya tentang berbeda agama.
Sehingga  wajar  dan  semestinya dimaklumi bila mana dalam praktek ke depannya  hakim  mampu  melahirkan gebrakan  dalam  pengembangan  dan penemuan hukum baru (upaya
rechtvinding ) dalam kewarisan Islam di Indonesia.
Sedangkan  dalam  soal wasiat wajibah ,  KHI  mencantumkan  dan menerapkan  bahwa wasiat  wajibah diperuntukkan  bagi  anak  angkat  dan orang tua angkat, tidak pada ahli waris yang berbeda agama. Di sinilah menurut penulis hakim
berupaya mereinterpretasi  aturan  tentang wasiat wajibah dalam arti yang lebih luas.
Bahwasanya  penerapan wasiat wajibah juga dapat diterapkan bagi ahli waris  yang  terhalang  karena  berbeda agama sebab posisinya yang sama-sama terpinggirkan dalam pembagian kewarisan.  Maka  ia  pun  layaknya  anak angkat  yang  terhalang  menerima  waris atau  sebagai  ahli  waris  yang  sah  dari pewaris.
Upaya ini didasari atas pemikiran terhadap  metode qiyas yang illat hukumnya  sama  dengan  posisi  anak angkat  yang  sama-sama  terhalang mendapatkan waris.
Dan untuk menguatkan  argumen  ini,  penulis mendasarkan  hal  tersebut  pada  panca jiwa Syariah ( maqashidus syariah ) yang melindungi  segenap  hak  asasi  manusia dari segala kemadharatan serta melahirkan  kemaslahatan  yang  dalam kaidah ushul dinyatakan لازي  ررضلا
( kemadharatan  harus  dihilangkan) ,  hal ini  bersumber  pada  sabda  Nabi  saw. yang berbunyi: رارض لاو ررض لا ( tidak boleh memadharatkan  diri  sendiri  dan  orang lain ).
Jadi  intinya  putusan  Mahkamah Agung yang memberikan wasiat wajibah kepada anak atau kerabat pewaris yang menganut  agama  selain  Islam  tidak bertentangan  dengan  al-Quran,  Hadis, Fiqh  dan  KHI.  Putusan  ini  merupakan putusan  yang  responsif  terhadap  isu HAM.  Ijtihad  yang  digunakan  adalah
23 Edi  Riadi, Dinamika  Putusan Mahkamah  Agung  Republik  Indonesia  Dalam
ijtihad intiqa’i di  mana  Mahkamah Agung  menerapkan  hukum  yang  telah ada  bahwa  wasiat  dapat  diberikan kepada  orang  yang  beragama  selain Islam. 23
Dari uraian-uraian di atas, penulis berpendapat  baik  dari  pendekatan ushuliyah maupun  hukum  terapan  di Indonesia,  bila  dikaitkan  dengan konteks keindonesiaan saat ini semestinya praktek wasiat wajibah bagi ahli waris non muslim dapat diterapkan sesuai dengan kasus yang dialami.
Dikarenakan Indonesia di bangun atas  dasar  empat  pilar  kebangsaan, yaitu:  Pancasila,  Undang-Undang  Dasar 1945,  Negara  Kesatuan  Republik Indonesia  dan Bhineka  Tunggal  Ika . Sehingga  aturan  bernegara,  berbangsa dan hukumnya pun mesti dilandasi pada asas  dan  paham  yang  plural  dan demokratis yang tercermin pada empat pilar  tersebut.  Empat  pilar  di  atas merupakan penentu sekaligus penyangga  kehidupan  berbangsa  dan bernegara.
Ketika  melihat  keniscayaan  fakta dan  budaya  tersebut,  maka  polemik tentang  ahli  waris  non-muslim  bila ditinjau  melalui  metode  dan  model berpikir  Fiqh  Indonesia  sebagai  fiqh dengan  kepribadian  Indonesia.  Maka menjadi  mungkin  bahkan  semestinya dapat  diterapkan  bahwa  perbedaan agama  bukanlah  menjadi  salah  satu penghalang  seseorang  mendapatkan haknya  ketika  melakukan  pembagian harta  waris  melalui wasiat  wajibah . Sebuah  kaidah fiqhiyyah menyatakan bahwa  menemukan  hukum  baru merupakan keharusan, jika hukum lama tidak memberikan kemaslahatan.
Putusan  Nomor  120  K/AG/2005 Tentang Hak Waris Bagi Perkawinan Dibawah Tangan
Bidang  Perdata  Islam ,  (Jakarta:  Gramata Publishing, 2011), h. 285
Yang  menjadi  problem  dalam putusan Nomor 120 K/AG/2005 adalah penerapan  tentang  terhalangnya  para pihak mendapatkan hak waris disebabkan  perkawinan  di  bawah tangan. Hal tersebut tentunya menyalahi aturan  hukum,  sehingga  menjadi landasan  kuat  majelis  hakim  dalam memutuskan  perkara  ini  yang  dalam amarnya  menolak  permohonan  hak waris  dari  pihak  pemohon  sebab perkawinan di bawah tangan.
Hal tersebut
terkesan “bertentangan” sebab apa yang diterapkan  dan  diputuskan  hakim berdasarkan  kepada  bukti  autentik berupa  pencatatan  perkawinan  sebagai salah  satu  penentu  sahnya  pernikahan, sedangkan  aturan  hukum  Islam  selama ini  tidak  menekankannya  sebagai bentuk  hilangnya  status  perkawinan sehingga  hilang  pula  status  ahli warisnya.
Pencatatan perkawinan
merupakan salah satu bentuk pembaruan  hukum  Islam  di  Indonesia terutama yang berkaitan dengan hukum keluarga.  Dan  sejak  diberlakukannya pada  tahun  1974  melalui  Undang- undang  No.  1  tahun  1974  tentang perkawinan,
prosedur
legislasi perkawinan  masih  disalah  pahami  oleh kebanyakan masyarakat Islam Indonesia.  Oleh  karenanya  terlihat sekali  adanya  dikotomi  antar  apa  yang dipahami sebagai syarat sahnya perkawinan  menurut  masyarakat  dan pemerintah.
Adapun  perkawinan  di  bawah tangan itu sendiri merupakan perkawinan  yang  dilakukan  menurut fiqh  tanpa  pencatatan  oleh  Pegawai Pencatat  Nikah  (PPN).  Dalam  hal  ini, pencatatan  perkawinan  merupakan kewajiban  administratif  bagi  warga negara yang melangsungkan perkawinan.  dalam  suatu  negara  yang teratur,  segala  hal  yang  berhubungan
dengan penduduk harus dicatat, seperti kelahiran,  kematian,  demikian  pula perkawinan.
Pencatatan ini selanjutnya dinyatakan dalam surat-surat akta resmi yang  dimuat  dalam  daftar  pencatatan. Pencatatan  perkawinan  sama  halnya dengan  pencatatan  penting  dalam kehidupan  seseorang  seperti  adanya akta lahir sebagai tanda bukti kelahiran, Kartu  Tanda  Penduduk  sebagai  bukti warga  negara,  dan  lain-lain.  Adapun perkawinan berkaitan dengan hak waris mewarisi  dan  keturunan  ( al-nasab ), sehingga  perkawinan  harus  dicatat untuk  menjaga  agar  jangan  sampai  ada konflik hukum dikemudian hari.
Dalam  hal  ini,  sahnya  suatu  akad nikah  harus  memenuhi  ketentuan Undang-undang  Perkawinan  Pasal  2 ayat (1) mengenai tata cara agama, dan ayat (2) mengenai pencatatan nikahnya oleh  Pegawai  Pencatat  Nikah  secara simultan.  Dengan  demikian,  ketentuan ayat  (1)  dan  (2)  merupakan  syarat kumulatif, bukan syarat alternatif.
Oleh karena itu menurut Undang- undang  Perkawinan,  perkawinan  yang dilakukan  menurut  fiqh  Islam  tanpa pencatatan  oleh  Pegawai  Pencatat Nikah, belum dianggap sebagai perkawinan yang sah. Dengan demikian bahwa,  akta  pernikahan  tersebut merupakan hal yang sangat menentukan akan  kebenaran  suatu  permasalahan apabila diperkarakan.
Dalam pasal 5 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam juga menyebutkan bahwa “agar  terjamin  ketertiban  perkawinan bagi masyarakat Islam setiap perkawinan harus dicatat”. Jelas sekali di sini  bahwa  tujuan  utama  dari  adanya pencatatan  perkawinan  adalah  untuk menciptakan  ketertiban  yang  berkaitan dengan  administrasi  kenegaraan  yang diharapkan  akan  mengarah  kepada terciptanya ketertiban sosial kemasyarakatan.
Dengan adanya tertib administrasi kenegaraan ini diharapkan peristiwa-peristiwa perkawinan di Indonesia  dapat  dikontrol  sehingga tidak ada pihak-pihak (terutama wanita) yang  dirugikan.  Dengan  kata  lain, peraturan  perundang-undangan  itu dibuat bukannya tanpa tujuan. Seseorang  akan  mengalami  kegagalan untuk  mendapatkan  kepastian  hukum, hanya karena tidak dapat menunjukkan bukti  yang  autentik  tentang  identitas pribadi seseorang.
Seperti  dalam  keluarga,  akta perkawinan  mempunyai  aspek  hukum untuk  digunakan  sebagai  bukti  jika dalam  keluarga  terjadi  peristiwa kematian,  seperti  dalam  kasus  ini. Dengan meninggalkan istri dan beberapa orang anak, yang tampil secara bersama-sama sebagai ahli waris dari si suami (yang meninggal).
Bagaimana caranya untuk membuktikan bahwa ahli waris tersebut adalah istri yang sah dari suaminya yang telah  meninggal  dunia.  Demikian  pula bagaimana caranya untuk membuktikan bahwa anak-anak dari hasil pernikahan tersebut  benar-benar  anak  kandung yang  sah.  Dalam  hal  ini,  tidak  akan timbul  kesulitan  apabila  telah  memiliki bukti  autentik berupa  akta  perkawinan yang  dibuat  oleh  pejabat  yang berwenang.
Dengan demikian, tidak ada alasan sama sekali sesungguhnya yang menghalangi proses pencatatan perkawinan di Indonesia. Lebih tegasnya  lagi  adalah,  bahwa  peristiwa nikah di bawah tangan adalah peristiwa yang ilegal yang tidak dapat dipertanggungjawabkan  di  hadapan hukum.
Oleh  karenanya,  bila  pernikahan di bawah tangan, alias nikah tanpa surat nikah  dianggap  legal  selama  ini, tentunya  dapat  menimbulkan  fitnah  di mana-mana  jika  seseorang  berjalan
dengan  seorang  wanita  yang  bukan muhrimnya. Lebih tegasnya lagi adalah, akan muncul praktek prostitusi dengan alasan  nikah  siri  atau  nikah  di  bawah tangan ini.
Yang  menjadi  masalah  sekarang adalah,  tentang  status  pencatatan pernikahan dalam rukun nikah menurut hukum  Islam.  Mazhab Syafi’i  (yang menjadi  pegangan  mayoritas  muslim Indonesia dan diakomodasi dalam pasal 14  Kompilasi  Hukum  Islam)  rukun perkawinan ada lima, yaitu calon suami, calon istri, wali, dua orang saksi dan ijab qabul.
Hal tersebut menunjukkan, bahwa peraturan  pencatatan  pernikahan  tidak pernah  ada  di  dalam  kitab-kitab  fiqh klasik, itu berarti pencatatan pernikahan bertentangan  dengan  hukum  Islam. Dikarenakan  bertentangan  maka  tidak ada konsekuensi agama apa pun apabila mereka meninggalkannya. Sederhananya,  ketentuan  pencatatan pernikahan  itu  hanyalah  masalah administrasi  negara  saja  dan  tidak  ada hubungannya dengan kategori sah atau tidaknya sebuah perkawinan.
Untuk  itu,  selain  dari  aturan- aturan  hukum  terapan  yang  telah tercantum  dalam  Undang-undang  di Indonesia  seperti  yang  dijelaskan  di atas.  Penulis  akan  menganalisis  pula melalui tiga pendekatan yang jernih dan rasional  seperti  yang  terdapat  dan diterapkan  dalam  model  bepikir  Fiqh Indonesia.
a. Pendekatan Historis ( tarikh tasyri’ ) Mengapa  dalam  kitab-kitab  fiqh klasik  tidak  menyebutkan  tentang pencatatan  perkawinan?  hal  tersebut dikarenakan pada waktu kitab-kitab fiqh itu  ditulis  tingkat  amanah  kaum muslimin  relatif  tinggi.  Sehingga kemungkinan menyalahgunakan lembaga  perkawinan  untuk  tujuan sesaat atau sementara yang tidak sejalan
dengan  tujuan  ideal  perkawinan  dan merugikan  pihak  lain  relatif  kecil. Pernyataan ini tentunya tidak dimaksudkan  menggeneralisir  bahwa sekarang ini tingkat amanah masyarakat itu sudah luntur.
b. Pendekatan Kaidah Fiqh
Kaidah  yang  penulis  gunakan adalah:
Artinya: “Tidak  sempurna  suatu kewajiban kecuali dengan sesuatu, maka adanya  sesuatu  itu  menjadi  wajib hukumnya.”
Berkaitan  dengan  penggunaan kaidah  ini  pada  kasus  pencatatan perkawinan,  penulis  berangkat  dari anggapan bahwa pencatatan perkawinan adalah satu peraturan yang sengaja
dibuat dalam rangka menyempurnakan kualitas sebuah pernikahan. Penyempurnaan kualitas
pernikahan  ini  berkaitan  erat  dengan status  pernikahan  yang  merupakan bagian  dari  perintah  Allah  swt.  dalam rangka  beribadah  kepada-Nya.  Karena tujuannya  yang  luhur  itu,  maka  segala peraturan  yang  telah  ada  sebelumnya dalam  kitab-kitab  fiqh  klasik  dan peraturan yang muncul kemudian wajib untuk diadakan.
Dengan  demikian,  berlakulah ketentuan  kaidah  di  atas  bahwa  tidak sempurna  suatu  kewajiban  kecuali dengan  sesuatu,  maka  adanya  sesuatu itu  menjadi  wajib  hukumnya.  Artinya, tidak  sempurna  sebuah  pernikahan kecuali  dengan  adanya  pencatatan, maka adanya pencatatan menjadi wajib hukumnya.
c. Pendekatan Maslahat
Pendekatan  ini  muncul  sebagai jawaban  bahwa  nikah  di  bawah tangan atau  tanpa  pencatatan  dari  Petugas Pencatat  Nikah  adalah  sah  menurut agama. Menurut hemat penulis,
perkawinan  tersebut  sah  menurut  fiqh karena fiqh merupakan hasil interpretasi  para  ulama  ( ijtihad )  yang harus  selalu  disesuaikan  dengan perubahan zaman, tempat dan keadaan, tapi  tidak  atau  belum  sah  menurut agama,  karena  agama  memiliki  aturan hukum  berupa  kemaslahatan,  dengan artian  bahwa  sesuatu  yang  maslahat pada  masa  dahulu  dan  di  tempat  yang berbeda (yakni di Timur Tengah), belum tentu  maslahat  pada  masa  sekarang khususnya di Indonesia.
Hal ini dikarenakan bahwa pesan yang  dibawa  oleh  agama  adalah universal di bawah prinsip rahmatan lil ‘alamin .  Artinya,  segala  tindakan manusia  hanya  dapat  dibenarkan menggunakan  justifikasi  agama  sejauh ia mendatangkan manfaat bagi kepentingan  umum  ( li  tahqiq  mashalih al- ‘ammah ),  bukan  kemaslahatan  yang bersifat perorangan atau kasuistik.
Ini  berbeda  dengan  fiqh  yang diformulasikan  oleh fuqaha’ yang dipengaruhi oleh ruang dan waktu. Jadi, bisa  saja  pendapat  seorang  ulama dahulu  mendatangkan  kemaslahatan pada masanya, namun diterapkan dalam kondisi  sekarang  akan  menimbulkan kemadharatan.
Oleh  karena  itu,  harus dibedakan dan tidak dipertentangkan. Apalagi jika yang didukung menimbulkan kesengsaraan  bagi  pihak  istri  yang ditinggalkan  suaminya  tanpa  tanggung jawab  yang  jelas.  Maka,  dalam  hal  ini penulis  jelaskan  bahwa  bukannya masalah  ini  tidak  relevan  dengan  Nash dan  fiqh,  tetapi  kesalahan  itu  berada pada  penempatan  yang  kurang  tepat dengan kepentingan saat ini.
Berdasarkan  penjelasan  di  atas, sangatlah  jelas  bahwa  pencatatan pernikahan  merupakan  produk  Fiqh Indonesia.  Bila  masyarakat  Indonesia saat  ini  masih  melakukan  praktik pernikahan  di  bawah  tangan  maka  ia
sama  saja  menyalahi  aturan  Fiqh Indonesia.
Sebab seiring
dengan perkembangan dan kebutuhan yang ada dalam  konteks  ke-Indonesiaan,  maka rukun  perkawinan  di  Indonesia  tidak hanya  lima  syarat,  sebagaimana  telah disinggung  sebelumnya.  Akan  tetapi, jumlahnya  bisa  menjadi  enam,  yakni ditambah dengan ketentuan pencatatan pernikahan yang dilakukan oleh petugas yang  berwenang  menurut  peraturan perundang-undangan.  Dan  ini  menjadi kewajiban  mutlak  bagi  masyarakat Indonesia  yang  hendak  melaksanakan perkawinannya di Indonesia.

## Kesimpulan
Fiqh  Indonesia  adalah  produk anak zaman yang lahir sebagai jawaban konkret  atas  kebutuhan  masyarakat Indonesia yang secara kultural, struktur sosial  dan  prilaku  masyarakatnya memiliki  ciri  yang  khas  terhadap problematika  masyarakatnya.  Oleh karenanya,  sebagai  sebuah  teori  dan nomenklatur tentunya ia dapat berdaya guna  dalam  melahirkan  jawaban  yang berkemaslahatan bagi masyarakat pada umumnya.
Sehingga ketika ada permasalahan arus  global  yang  jawabannya  secara tekstual  tidak  terakomodir  dalam sumber hukum yang ada, maka sebagai sebuah  pemahaman  yang  menekankan pada  kultur  budaya  dan  pemahaman akan  keindonesiaan  dapat  terealisir dalam  jawaban  yang  sesuai  dengan kemaslahatan bagi masyarakat Indonesia.
Mahkamah  Agung  adalah  sebuah lembaga negara tertinggi yang salah satu perannya menjawab permasalahan yang diajukan olehnya di tingkat kasasi, salah satunya terkait dengan masalah perdata agama  yang  kemaslahatannya  sering berubah-ubah. Dari ketiga putusan yang
penulis  analisa  kaitannya  dengan perdata  agama  ditemukan,  yang  sangat ditekankan
dalam dasar
pertimbangannya;  (1)  soal  kasus  ahli waris  non  muslim  bahwa  dengan melandaskan kepada al-Quran surah al- Baqarah  ayat  180  dan  pendapat  Ibnu Hazm tidak ada larangan bagi ahli waris yang  non  muslim  untuk  menerima wasiat  wajibah;  dan  (2)  tentang terhalangnya  mendapatkan  hak  waris dari  pernikahan  yang  tidak  dicatatkan, ditekankan  bahwa  yang  menjadi  syarat sah  pernikahan  adalah  pencatatan pernikahan  sebagaimana  yang  tertera dalam  undang-undang,  sehingga  akibat apapun  setelah  pernikahan  yang  tidak dicatatkan  maka  dianggap  ilegal termasuk tuntutan waris.
Berdasarkan kedua putusan yang dianalisa,  diketahuilah  selama  ini pendekatan yang dianut oleh para hakim dalam  menelaah  dan  menyelesaikan berbagai  macam  masalah.  Yaitu, pendekatan sosio-cultural yang terakomodir  dalam  konstruk  berpikir Fiqh Indonesia.
Seperti  kasus  ahli  waris  non- muslim  yang  mendapatkan  haknya melalui jalur wasiat wajibah , keputusan ini  tidak  terlepas  akan  isu  HAM  dan prinsip  pluralitas  kehidupan  bangsa Indonesia yang bhineka tunggal ika , dan dari  kasus  pernikahan  yang  tidak dicatatkan  menjadikan  akta  nikah sebagai  perwujudan  dari  budaya administratif  bangsa  Indonesia  sejak zaman
pembangunan yang menghendaki  pelaksanaannya  sebagai sebuah kewajiban yang harus dilaksanakan dan ditaati sebagai sebuah rukun bagi setiap kalangan yang hendak menikah.
Kesemua  hal  tersebut,  membuat penulis teringat di saat sesi wawancara penulis  pada  salah  satu  hakim  agung yang  mengamini  tentang statement penulis  bahwa  pola  pemahaman  hakim
tentu tidak akan terlepas dari konstruk berpikir Fiqh Indonesia dalam
memecahkan  kasus-kasus  umat  Islam, sebab  dari  situlah  inspirasi  datang sebagai  penyelesaian  problematika kekinian.

## DAFTAR PUSTAKA
Abdullah, Abdul Gani. Pegantar Kompilasi Hukum Islam Dalam Tata Hukum  Indonesia, Jakarta:  Gema Insani Press, 1994.
Departemen  Agama  RI. Al-Quran  dan Terjemahnya , Semarang: PT. Karya Toha Putra, 1998.
Erfani. Spesifikasi  Putusnya  Perkawinan Karena Perceraian: Upaya Modifikasi Penerapan Hukum Putusnya Perkawinan karena Perceraian  di  Pengadilan  Agama , makalah ini dibuat pada tanggal 30 Desember 2011.
Fuad,  Mahsun. Hukum  Islam  Indonesia; Dari  Nalar  Partisipatoris  Hingga Emansipatoris ,  Yogyakarta:  LKiS, 2005.
Lanjarto. Wasiat Wajibah bagi Ahli Waris
Non Muslim: Sebuah Upaya Rechtvinding ,  artikel  di  dapat  dari www.pa-magelang.go.id .
Muhammad,  Husein,  dkk. Dawrah  Fiqh Concering  Women-Modul  Kursus Islam dan Gender, Cirebon: Fahmina Institute, 2007.
Munthe, Abdul Karim. Hukum Islam dan Perubahan  Masyarakat ,  diakses pada  tanggal  29  Januari  2014  dari http://abdulkarim munthe.blogspot.com/ 2013/02/hu kum islam dan perubahan masyarakat Rajafi,  Ahmad.,  Nalar  Hukum  Keluarga
Islam  di  Indonesia,  Yogyakarta: Istana Publishing, 2015
-------,  "Sejarah  Pembentukan  dan Pembaruan Hukum Keluarga Islam di  Nusantara",  Aqlam:  Journal  of Islam  and  Plurality,  Vol.  2,  No.  1, Desember 2017
-------, The Renewal Movement of Islamic Family Law In Indonesia (Politics of Islamic  Law  from  Old  Order  until Reformation), Proceeding, 1st
Biennial  Conference  on  Sharia  and Social  Studies,  Fakultas  Syari'ah UIN Padang, 2017
Riadi, Edi, Dinamika Putusan Mahkamah Agung  Republik  Indonesia  Dalam Bidang  Perdata  Islam ,  Jakarta: Gramata Publishing, 2011.
Sahriani,  Thesis: Pembagian  Harta Warisan  Orang  Yang  Berbeda Agama  Dalam  Perspektif  Hukum Islam (Studi Kasus Putusan
Mahkamah  Agung  RI  No.  51 K/AG/1999) ,  Sekolah  Pascasarjana Universitas Sumatra Utara, Medan, 2009.
Siddiqi,  Nourouzzaman, Fiqh  Indonesia: Penggagas dan Gagasannya , Yogyakarta: Pustaka Pelajar, 1997.
Tafsir  Hadis  Jogja, Waris  Beda  Agama , artikel  diakses  pada  tanggal  10
Desember 2011 dari http://tafsirhadisjogja.blogdetik.co m/2011/12/10/waris-beda-
agama/
Wahid, Marzuki, Fiqh Indonesia: Kompilasi Hukum Islam dan Counter Legal Draft Kompilasi Hukum Islam dalam  Bingkai  Politik  Hukum Indonesia , Bandung: Marja, 2014.