Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021

## DEKONSTRUKSI  ASAS LEGALITAS DALAM HUKUM PIDANA
Ateng Sudibyo 1
Aji Halim Rahman 2

## ABSTRAK
Asas legalitas sering dilihat sebagai ketentuan yang secara absolut dianggap benar sehingga secara formil pasti telah mewakili rasa keadilan masyarakat. Oleh sebab  itu,  ketentuan-ketentuan  dalam  undang-undang  harus  ditegakkan bagaimanapun  caranya   dan  mesti diperlakukan sebagai representasi dari nilai- nilai  keadilan.  Konsekuensi  dari  pola  pikir  dan  paradigma  seperti  ini  tentu  saja adalah  persepsi  yang  berlebihan  dengan  menganggap  bahwa  hukum  adalah undang-undang  dan  undang-undang  sama  dengan  hukum.  Paradigma  formalistik dalam  melihat  hukum  ini  telah  berakibat  semakin  sulitnya  menemukan  keadilan sejati.  Yang  ada  adalah  keadilan  yang  formal,  sempit  dan  kaku,  yakni  keadilan yang tidak mewakili semua hak dan kepentingan, baik hak korban, pelaku, negara, dan  masyarakat.  Oleh  karena  itu  muncul  berbagai  wacana  untuk  menggali  Asas Legalitas yang dapat mewakili norma hukum yang hidup dan berkembang dalam masyarakat.
Metode penelitian yang digunakan adalah penelitian hukum normatif yang bersifat deskriptif  analisis,  pengumpulan  data  dilakukan  dengan  menggunakan  data  primer  dan data  sekunder  berupa  bahan  hukum  primer,  sekunder  dan  tertier  sebagai  data  utama. Setelah data sekunder dan primer terkumpul, kemudian diadakan analisis secara kualitatif
Berdasarkan  hasil  analisis  data,  disimpulkan  bahwa  kedudukan  Asas legalitas  formil  diterapkan  untuk  mencegah  kesewenang-wenangan  penguasa terhadap  orang  yang  tidak  bersalah.  Sedangkan  asas  legalitas  materiil  untuk mengakomodir  hukum  tidak  tertulis  yang  masih  berlaku  di  masyarakat. Dekonstruksi asas legalitas dalam hukum pidana dilakukan dengan menggali dan memasukkan  nilai-nilai  hukum  adat  agar  mampu  menyelesaikan  penyimpangan kejahatan. Penyimpangan kejahatan dalam artian bukan tergantung pada ketetapan hukum  yang ditetapkan dalam hukum pidana secara tertulis, namun menekankan pula pada hukum tidak tertulis.
Kata Kunci:  Dekonstruksi, Asas Legalitas, Hukum Pidana
1 Guru SMPN Satap Cengal Maja Majalengka, email :  atengsudibyo099@gmail.com
2 Dosen FH Universitas Majalengka, email : Ajihalimrahman09051995@gmail.com

## PRESUMPTION of LAW
Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021

## A. Latar Belakang
Asas  legalitas  yang  dikenal  dalam  hukum  pidana  di  Indonesia  muncul dari ruang lingkup sosiologis yang mengagungkan doktrin perlindungan rakyat dari  perlakuan  sewenang-wenang  kekuasaan. 3 Sebelum  datang  abad pencerahan  kekuasan  dapat  menghukum  orang  meski  tanpa  ada  peraturan terlebih  dahulu,  saat    itu  selera  kekuasanlah  yang  paling  berhak  menentukan apakah  perbuatan  dapat  di  hukum  atau  tidak.  Untuk  menangkalnya,  hadirlah asas  legalitas  yang  merupakan  instrumen  penting  perlindungan  kemerdekaan individu saat berhadapan dengan negara.
Negara  Indonesia  dalam  Hukum  positif  nya  mengenal  asas  legalitas dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP, yang menyatakan bahwa setiap perbuatan yang disebut  sebagai  perbuatan/tindak  pidana  harus  dirumuskan  dalam  undang- undang  yang diadakan terlebih dahulu yang menetapkan dalam rumusan yang jelas  tentang  perbuatan-perbuatan  dimaksud.  Asas  legalitas  dalam  hukum pidana  dirumuskan  dalam  beberapa  versi  adagium,  seperti nullum  delictum nulla poena sine praevea lege poenali (tiada delik, tiada pidana, tanpa undang- undang  pidana  terlebih  pidana,  tanpa  undang-undang  pidana  terlebih  dahulu). Suatu  perbuatan  tidak  dapat  dikualifikasikan  sebagai  tindak  pidana  jika  tidak dinyatakan  sebagai  perbuatan  pidana  oleh  undang-undang  pidana.  Perbuatan pidana  yang  di  larang  oleh  undang-undang  pidana  dikenal  sebagai mala prohibita . Mala  prohibita merupakan  perbuatan  perbuatan  yang strafbaar (dapat dipidana).
Perbuatan  pidana  yang  belum  atau  tidak  dilarang  oleh  undang-undang pidana  dikenal  sebagai crimina  extra  ordinaria . 4 Terhadap crimina  extra ordinaria tidak dapat dilakukan penuntutan, karena belum dinyatakan sebagai mala prohibita , walaupun menimbulkan kerugian  yang luar biasa bagi korban dan/atau  masyarakat.  Di  antara crimina  extra  ordinaria tersebut  terdapat perbuatan  yang  sangat  terkenal  yaitu crimina  stellionatus (yang  artinya: perbuatan jahat  atau  durjana). 5 Crimina  extra  ordinaria merupakan  perbuatan yang strafwaardig (patut  dipidana)  tetapi  bukan strafbaar ,  karena  tidak dilarang oleh undang-undang pidana.
Para ahli hukum pidana, pada umumnya  sepakat dengan adanya 3 (tiga) makna  asas  legalitas,  yaitu: 6 pertama,  tidak  ada  perbuatan  yang  dilarang  dan diancam dengan pidana kalau hal itu belum dinyatakan terlebih dahulu dalam suatu  aturan  undang-undang;  kedua,  untuk  menentukan  adanya  perbuatan pidana tidak boleh digunakan analogi (kiyas); dan ketiga, aturan-aturan hukum pidana tidak berlaku surut.
Tiga makna tersebut memberikan beberapa implikasi. Pertama, larangan menggunakan  analogi  (prinsip  non-analogi),  dan  kedua,  keharusan menggunakan  undang-undang  pidana  yang  berlaku  pada  saat  perbuatan
3 Deddy  Ismatullah, Ilmu  Negara  dalam  Multi  Perspektif  Kekuasaan,  Masyarakat, Hukum, dan Agama , Pustaka setia, Bandung, 2007, hlm. 67
4 Moeljatno, Asas-Asas Hukum Pidana , Rineka Cipta, Jakarta, 2000, hlm. 24
5 Ibid
6 Ibid., hlm. 25

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
dilakukan  ( lex  temporis  delicti  atau  existing  criminal  laws ).  Dilarang memberlakukan  undang-undang  pidana  secara retroaktif (prinsip non- retroaktif ).    Implikasi  tersebut  merupakan  konsekuensi  logis  dari  ide  dasar ( basic ideas ) asas legalitas,  yaitu melindungi individu dengan cara membatasi dari  kekuasaan  penguasa  (termasuk    kewenangan  hakim),  yang  mana pembatasan ini menggunakan instrumen undang-undang  pidana.
Ide  dasar  di  atas,  secara  substansial  berimplikasi  pada  fungsi  asas legalitas.  Asas  legalitas  hanya  melaksanakan  2  (dua)  fungsi,  yaitu  fungsi perlindungan, melindungi warga negara dari kesewenang-wenangan kekuasaan penguasa  dan/atau  kewenangan  hakim    dan  fungsi  pembatasan,  membatasi kekuasaan  penguasa  dan/atau  kewenangan  hakim.  Fungsi  perlindungan ternyata hanya diberikan kepada para pelaku. Pelaku tidak akan dituntut selama perbuatan  mereka  tidak  dilarang  oleh  undang-undang  pidana,  walaupun perbuatan tersebut menimbulkan kerugian yang luar biasa bagi korban dan/atau masyarakat.  Fungsi pembatasan juga hanya untuk kepentingan pelaku, karena pemerintah  tidak  boleh  menuntut  seseorang  yang  perbuatannya  tidak  dilarang oleh  undang-undang  pidana,  walaupun  perbuatan  tersebut  menimbulkan kerugian  luar  biasa  bagi  korban  dan/  atau  masyarakat 7 .  Sebagai konsekuensinya,  sebuah  perbuatan  yang  menurut  pandangan  masyarakat dianggap  sebagai  perbuatan  tercela  karena  melanggar  nilai-nilai  hukum  yang hidup dalam masyarakat tidak dapat dipidana karena tidak diatur secara tertulis dalam  undang-undang. 8 Dengan  bahasa  yang  lain,  Deni  Setyo  Bagus Yuherawan  menyatakan  bahwa  sangat  tidak  masuk  akal  membebaskan  orang yang telah melakukan kejahatan hanya karena kejahatan itu tidak dilarang oleh undang-undang  pidana.  Hal  ini  karena  setiap  perilaku  kejahatan  harus  ada pertanggungjawaban  pidananya. 9 Pertanggungjawaban  tersebut  hakikatnya merupakan upaya untuk mengembalikan keadaan menjadi baik seperti semula dan mewujudkan keadilan. Oleh karenanya sekecil apapun kejahatan harus ada pertanggungjawabannya.
Kondisi  Asas  Legalitas  beserta  segala  konsekuensinya  tersebut,  telah merangsang  munculnya  beberapa  kritik  dan  wacana  pembaharuan  dari  para ahli hukum. Salah seorang dari mereka, Deni Setyo Bagus, menganggap sudah waktunya  menumbuhkembangkan  ide  dekonstruktif  terhadap  Asas  Legalitas dengan  paradigma  yang  baru.  Ia  berargumentasi  bahwa  Asas  Legalitas  telah memperlakukan  pelaku  dan  korban  secara  tidak  proporsional.  Asas  legalitas hanya  mengakomodasi  kepentingan  serta  menjunjung  tinggi  hak  asasi  pelaku
7 Deni  SB  Yuherawan, Kritik  Ideologis  Terhadap  Dasar  Kefilsafatan  Asas  Legalitas Dalam Hukum Pidana , Jurnal Dinamika Hukum  Vol. 12 No. 2 Mei 2012, hlm 222
8 I Dewa Made Suartha, ” Pergeseran Asas Legalitas Formal Ke  Formal dan Material dalam  Pembaharuan  Hukum  Pidana  Nasional ”,  Fakultas  Hukum  Universitas  Udayana Yustisia. Vol. 4 No. 1 Januari - April 2015 hlm. 139-140.
9 Deni Setyo Bagus  Yuherawan, Dekonstruksi  Asas Legalitas Hukum  Pidana; Sejarah Asas  Legalitas  dan  gagasan  Pembaharuan  Filosofis  Hukum  Pidana ,  Setara  Press,  Malang, 2014, hlm. 7.

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
dengan  mengorbankan  kepentingan  dan  hak  asasi  korban,  yang  sering  kali berjumlah jauh lebih banyak dari pelaku. 10
Asas  legalitas  sering  dilihat  sebagai  ketentuan  yang  secara  absolut dianggap  benar  sehingga  secara  formil  pasti  telah  mewakili  rasa  keadilan masyarakat.  Oleh  sebab  itu  maka  ketentuan-ketentuan  dalam  undang-undang harus   ditegakkan    bagaimanapun    caranya   dan  mesti diperlakukan sebagai representasi  dari  nilai-nilai  keadilan.  Konsekuensi  dari  pola  pikir  dan paradigma  seperti  ini  tentu  saja  adalah  persepsi  yang  berlebihan  dengan menganggap  bahwa  hukum  adalah  undang-undang  dan  undang-undang  sama dengan hukum. Paradigma formalistik dalam melihat hukum ini telah berakibat semakin  sulitnya  menemukan  keadilan  sejati.  Yang  ada  adalah  keadilan  yang formal,  sempit  dan  kaku,  yakni  keadilan  yang  tidak  mewakili  semua  hak  dan kepentingan, baik hak korban, pelaku, negara, dan masyarakat. Oleh karena itu muncul berbagai wacana untuk menggali Asas  Legalitas  yang dapat mewakili norma  hukum  yang  hidup  dan  berkembang  dalam  masyarakat.  Dalam  rangka memperkuat  fungsi  Asas  Legalitas  untuk  mewujudkan  keadilan  hukum, menurut  Sri  Rahayu,  bahwa  penentuan  tindak  pidana  harus  didasarkan  tidak hanya  pada  Asas  Legalitas  Formal  melainkan  juga  pada  Asas  Legalitas Material. 11 Senada dengan Rahayu,  I Dewa Made Suartha berpendapat bahwa salah  satu  upaya  pembaharuan  hukum  pidana  dapat  dilakukan  dengan  cara berpindah dari paradigma Asas Legalitas formal kepada Asas Legalitas formal dan material. 12
Pemikiran  yang  sama  disampaikan  Barda  Nawawi  Arif  mengkritisi ketentuan Asas  Legalitas hukum pidana sebagaimana tercantum dalam KUHP Pasal 1 ayat (1). Menurutnya, dengan adanya ketentuan Pasal 1 ayat (1) KUHP, seolah-olah hukum pidana tidak tertulis yang hidup dalam masyarakat sengaja ditidurkan  atau  dimatikan.  Ditidurkannya  hukum  pidana  tidak  tertulis  pada jaman  penjajahan  bisa  dimaklumi,  karena  memang  sesuai  dengan  politik hukum  Belanda  saat  itu.  Namun  akan  sangat  dirasakan  janggal  apabila kebijakan  itu  diteruskan  setelah  kemerdekaan.  Dengan  adanya  asas  legalitas formal,  hukum  tidak  tertulis/hukum  yang  hidup  menjadi  tidak  tergali  dan terungkap  secara  utuh  ke  permukaan,  khususnya  dalam  praktek  peradilan pidana. 13
Asas  legalitas  sebagaimana  yang  termanifestasi  dalam  KUHP  saat  ini merupakan  selera  kultural  Belanda,  di  mana  kerangka  pikir  yang  membawa paham  individualism  dan  liberalism.  Ringkasnya,  asas  legalitas  tidak  saja menjadi  acuan  menestapakan  perbuatan  tercela  dengan  pelbagi  sanksi,  akan tetapi  asas  legalitas  telah  melanggengkan  sistem  dominasi  praktik  kultural dengan pertukaran cara berhukum yang sama sekali tidak berangkat dari kultur
10 Ibid , hlm 7
11 Tongat, Dasar-Dasar  Hukum  Pidana  Indonesia  dalam  Perspektif  Pembaharuan , UMM Press, Malang: 2012, hlm. 53-54.
12 I Dewa Made Suartha, ”Pergeseran Asas …Loc.Cit
13 Barda  Nawawi  Arief, Beberapa  Aspek  penegakan  dan  Pengembangan  Hukum Pidana, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung:2011, hlm. 122-123.

## PRESUMPTION of LAW
Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
bangsa  Indonesia  yang  pemaaf,  toleran,  plural,  kekeluargaan,  bernurani, religius atau yang lebih berarti adalah jiwa Pancasila.
Berangkat  dari  paham  individualistik,  tidak  heran  KUHP  yang  berlaku saat  ini  hanya  mengakui  asas  kepastian  hukum,  mengingat  rasionalitas  teks secara  tertulis  menjadi  domain  utama  dalam  menentukan  salah-benar  suatu perbuatan  pidana.  Dalam  pengertian  yang  berbeda,  hanya  hukum  pidana tertulis  saja  yang  dapat  menentukan  mana  perbuatan  jahat  dan  tidak  jahat. Secara filosofis KUHP  saat ini menggenggam asas legalitas dalam pengertian formal, aspek materiel menjadi sesuatu yang tidak terbahas. Konsekuensi dari itu  semua,  hukum  pidana  tidak  tertulis  „ditidurkan‟  dan  „dimatikan‟  oleh  asas legalitas di dalam KUHP.
Berdasarkan  uraian  tersebut  ternyata  ada  masalah  yang  menarik  untuk dikaji  berkaitan  dengan  masalah  asas  legalitas  dalam  hukum  pidana  yang dituangkan dalam judul Dekonstruksi Asas Legalitas Dalam Hukum Pidana

## B. Identifikasi Masalah
Berkaitan  dengan  uraian  diatas,  maka  perumusan  masalah  dalam  jurnal ini adalah
1. Bagaimanakah kedudukan asas legalitas dalam hukum pidana Indonesia?
2. Bagaimanakah  konsep  dekonstruksi  asas  legalitas  dalam  hukum  pidana nasional ?

## C. Tujuan Penelitian
Berdasarkan Identifikasi  Masalah di  atas,  maka  tujuan  yang  akan dicapai dalam penelitian ini adalah sebagai berikut :
1. Untuk mengetahui dan menganalisis kedudukan asas legalitas dalam hukum pidana Indonesia
2. Untuk  mengetahui  dan  menganalisis  konsep  dekonstruksi  asas  legalitas dalam hukum pidana nasional

## D. Kerangka Pemikiran
Kerangka  pemikiran  (berpikir)    merupakan  model  konseptual  tentang bagaimana teori berhubungan dengan berbagai faktor yang telah diidentifikasi sebagai masalah yang penting.  Kerangka  berfikir yang baik akan menjelaskan secara teoritis pertautan antar variabel yang akan diteliti. Oleh karena itu pada setiap  penyusunan  paradigma  penelitian  harus  didasarkan  pada  kerangka berfikir dengan pemikiran-pemikiran teoritis
Sehubungan  dengan  permasalahan  yang  telah  diuraikan  di  atas,  maka kerangka  pemikiran  penelitian  ini  menggunakan  teori vom  psychologischen zwang dari Von Feurbach . Teori ini menganjurkan supaya dalam menentukan perbuatan-perbuatan  yang  dilarang  di  dalam  peraturan  bukan  saja  tentang macamnya  perbuatan  yang  harus  dituliskan  dengan  jelas,  tetapi  juga  tentang macamnya  pidana  yang  diancamkan.  Dengan  cara  demikian  ini,  maka  oleh orang  yang  akan  melakukan  perbuatan  yang  dilarang  tadi  lebih  dahulu  telah diketahui pidana apa yang akan dijatuhkan kepadanya jika nanti perbuatan itu

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
dilakukan. Dengan demikian dalam batinnya, dalam psychen nya, lalu diadakan tem atau tekanan untuk tidak berbuat, dan kalau sampai melakukan perbuatan tadi,  maka  jika  dijatuhi  pidana  kepadanya  bisa  dipandang  sebagai  sudah disetujuainya  sendiri. 14 Jadi  pendirian  Von  Feurbach  mengenai  pidana  ialah pendirian  yang  tergolong absolud (mutlak).  Sama  halnya  teori  Pembalasan ( retribution ).
Jauh  sebelum  teori  ini  muncul,  seorang  filsuf  Inggris,  Francis  Bacon
(1561-1626) telah moneat lex , priusquam feriat artinya: undang-undang harus memberikan peringatan terlebih dahulu sebelum merealisasikan  ancaman yang terkandung  di  dalamnya. 15 Dengan  demikian,  asas  legalitas  menghendaki bahwa  ketentuan  yang  memuat  perbuatan  dilarang  harus  dituliskan  terlebih dahulu.
Dalam  tradisi civil  law  system ,  ada  empat  aspek  asas  legalitas  yang diterapkan  secara  ketat,  yaitu:  peraturan  perundang-undangan  ( law ), retroaktivitas ( retroactivity ), lex certa , dan analogi. 16 Mengenai keempat aspek ini, menurut Roelof H. Haveman, though it might be said that not every aspect is that strong on its own, the combination of the four aspects gives a more true meaning  to  principle  of  legality . 17 Ke-empat  aspek  asas  legalitas  di  atas penjelasannya sebagai berikut:
1. Lex Scripta : tertulis
Dalam civil  law  system ,  aspek  pertama  adalah  pemidanaan  harus didasarkan pada undang-undang, dengan kata lain berdasarkan hukum yang tertulis.  Undang-undang  ( statutory,  law )  harus  mengatur  mengenai  tingkah laku  (perbuatan)  yang  dianggap  sebagai  tindak  pidana.  Tanpa  undang- undang  yang mengatur mengenai perbuatan yang dilarang, maka perbuatan tersebut  tidak  bisa  dikatakan  sebagai  tindak  pidana.  Hal  ini  berimplikasi bahwa  hukum  kebiasaan/hukum  yang  hidup  tidak  bisa  dijadikan  dasar menghukum  seseorang.  Tidak  bisanya  kebiasaan  menjadi  dasar penghukuman  bukan  berarti  kebiasaan  tersebut  tidak  mempunyai  peran dalam  hukum  pidana.  Ia  menjadi  penting  dalam  menafsirkan element  of crimes yang terkandung dalam tindak pidana yang dirumuskan oleh undang- undang tersebut. 18
2. Lex Certa : Jelas dan rinci
Dalam  kaitannya  dengan  hukum  yang  tertulis,  pembuat  undang- undang  ( legislatif )  harus  merumuskan  secara  jelas  dan  rinci  mengenai perbuatan yang disebut dengan tindak pidana (kejahatan, crimes ). Hal inilah yang  disebut  dengan  asas lex  certa atau bestimmtheitsgebot .  Pembuat
14 Moeljatno, Asas – Asas Hukum Pidana , Rineka Cipta, Jakarta, 2008, hlm. 27
15 Ibid , hlm. 355.
16 Muchamad  Iksan, Asas  Legalitas  Dalam  Hukum  Pidana  :  Studi  Komparatif  Asas Legalitas  Hukum  Pidana  Indonesia  Dan  Hukum  Pidana  Islam  (Jinayah), Jurnal  Serambi Hukum  Vol.  11  No.  01  Februari  -  Juli  ,  FH-Universitas  Muhammadiyah  Surakarta (UMS),2017 hlm 8
17 Ibid
18 ELSAM, , Asas Legalitas KUHP Dalam Rancangan 2005, Posistion Paper Advokasi RUU KUHP Seri 1, Jakarta, 2005, hlm. 6-7.

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
undang-undang  harus  mendefinisikan  dengan  jelas  tanpa  samar-samar ( nullum  crimen  sine  lege  stricta ),  sehingga  tidak  ada  perumusan  yang ambigu mengenai perbuatan yang dilarang dan diberikan sanksi. Perumusan yang tidak jelas atau terlalu rumit hanya akan memunculkan ketidakpastian hukum  dan  menghalangi  keberhasilan  upaya  penuntutan  (pidana)  karena warga selalu akan dapat membela diri bahwa ketentuanketentuan seperti itu tidak  berguna  sebagai  pedoman  perilaku. 19 Namun  demikian  ELSAM 20 berpendapat,  dalam  prakteknya  tidak  selamanya  pembuat  undang-undang dapat  memenuhi  persyaratan  di  atas.  Tidak  jarang  perumusan  undang- undang  diterjemahkan  lebih  lanjut  oleh  kebiasaan  yang  berlaku  di  dalam masyarakat apabila norma tersebut secara faktual dipermasalahkan
3. Analogi
Analogi  artinya  memperluas  berlakunya  suatu  peraturan  dengan mengabstraksikannya  menjadi  aturan  hukum  yang  menjadi  dasar  dari peraturan  itu  ( ratio  legis )  dan  kemudian  menerapkan  aturan  yang  bersifat umum  ini  kepada  perbuatan  konkrit  yang  tidak  diatur  dalam  undang- undang.
Penerapan  peraturan  secara  analogi  ini  dilakukan  apabila  ada kekosongan  ( leemte  ata  lucke )  dalam  undangundang  untuk  perbuatan (peristiwa)  yang  mirip  dengan  apa  yang  diatur  oleh  undang-undang.  Akan tetapi  sebaliknya  apabila  ada  peristiwa  (baru)  yang  tidak  diatur  dalam undang-undang  maka  peraturan  itu  tidak  diterapkan,  apabila  tidak  sesuai dengan rasio dari peraturan tersebut. Penggunaan yang demikian itu disebut argumentum  a  contrario (pemberian  alasan  secara  dibalik/ bewijs  van  het tegendeel ). 21
Seperti disebutkan di muka, asas legalitas membatasi secara rinci dan cermat  tindakan    apa  saja  yang  dapat  dipidana.  Namun  demikian,  dalam penerapannya,  ilmu  hukum  memberi  peluang  untuk  dilakukan  interpretasi terhadap  rumusan-rumusan  perbuatan  yang  dilarang  tersebut.  Dalam  ilmu hukum  pidana  dikenal  beberapa  metode  atau  cara  penafsiran,  yaitu: penafsiran  tata  bahasa  atau  gramatikal,  penafsiran  logis,  penafsiran sistematis,  penafsiran  historis,  penafsiran  teleologis  atau  sosiologis, penafsiran  kebalikan,  penafsiran  membatasi,  penafsiran  memperluas,  dan penafsiran analogi. 22
Dari  sekian  banyak  metode  penafsiran  tersebut,  penafsiran  analogi telah  menimbulkan  perdebatan  di  antara  para  yuris  yang  terbagi  ke  dalam dua  kubu,  menerima  dan  menentang  penafsiran  analogi.  Secara  ringkas, penafsiran  analogi  adalah  apabila  terhadap  suatu  perbuatan  yang  pada  saat
19 Jan  Remmelink, Hukum  Pidana:  Komentar  Atas  PasalPasal  Terpenting  dari  Kitab Undang-Undang  Hukum  Pidana  Belanda  dan  Padanannya  dalam  Kitab  Undang-undang Hukum Pidana Indonesia , PT Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, 2003, hlm. 358.
20 ELSAM , Loc-Cit.
21 Sudarto, Hukum  Pidana  I ,  Cetakan  ke-dua,  Yayasan  Sudarto  Fakultas  Hukum UNDIP, semarang 1990,hlm. 22-23.
22 Sofyan Sastrawidjaja, Hukum Pidana: Asas Hukum Pidana Sampai pada Peniadaan Pidana , Armica, Bandung, 1995, hlm. 68-72.

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
dilakukannya  tidak  merupakan  tindak  pidana,  diterapkan  ketentuan  hukum pidana  yang  berlaku  untuk  tindak  pidana  lain  yang  mempunyai  sifat  atau bentuk  yang  sama  dengan  perbuatan  tersebut,  sehingga  kedua  perbuatan tersebut dipandang analog satu dengan lainnya.
Menurut  Andi  Hamzah 23 ,  ada  dua  macam  analogi,  yaitu: gesetz analogi dan recht analogi. Gesetz analogi adalah analogi terhadap perbuatan yang  sama  sekali  tidak  terdapat  dalam  ketentuan  pidana.  Sementara recht analogi  adalah  analogi  terhadap  perbuatan  yang  mempunyai  kemiripan dengan perbuatan yang dilarang dalam ketentuan hukum pidana.
Beberapa  alasan  yang  menyetujui  dipakainya  analogi,  di  antaranya adalah  karena  perkembangan  masyarakat  yang  sedemikian  cepat  sehingga hukum pidana harus berkembang sesuai dengan perkembangan masyarakat itu.  Sementara  yang  menentang  mengatakan  bahwa  penerapan  analogi dianggap  berbahaya  karena  dapat  menyebabkan  ketidakpastian  hukum dalam  masyarakat.  Dalam  perkembangannya,  pembatasan  dan  penggunaan analogi ini tergantung pada sistem hukum yang dianut suatu negara.
Menurut  Jan  Remmelink 24 ,  inti  dari  penafsiran  analogis,  bagi pendukung  pendekatan  ini  tidak  membatasi  pengertian  suatu  aturan  hanya dalam  batas-batas polyseem kata-kata.  Bila  diperlukan,  mereka  akan  siap sedia  mengembangkan  dan  merumuskan  aturan  baru  (hukum  baru),  tentu tidak  dengan  sembarang  melainkan  dalam  kerangka  pemikiran,  rasio ketentuan  yang  bersangkutan.  Dalam  perkembangannya,  karena  trauma pada  saat  pemerintahan  Nazi,  timbul  keengganan  yang  besar  terhadap penggunaan metode ini di seluruh Eropa dan Belanda.
4. Non-retroaktif Asas  legalitas  dipandang  dari  ruang  berlakunya  hukum  pidana  menurut waktu yang berkaitan dengan non retroaktif menghendaki bahwa ketentuan peraturan perundang-undangan yang merumuskan tindak pidana tidak dapat diberlakukan secara surut ( non retroaktif ).
Lebih  khusus  menyangkut  asas  legalitas,  meskipun  sering  dirujuk dengan  adagium  berbahasa latin  nullum  delictum  nulla  poena  sine  praevia lege  poenali sebagaimana  tersebut  sebelumnya,  Jan  Remmelink mengungkapkan  bahwa  adagium  tersebut  justru  tidak  berasal  dari  hukum Romawi  Kuno.  Adagium  dimaksud  dikembangkan  oleh  juris  Jerman  yang bernama von  Feuerbach sebagai bagian dari ajaran klasik. Dalam bukunya, Lehrbuch  des  Peinlichen  Rechts (1801),  Feuerbach  mengemukakan  teori tekanan  jiwa  ( Psychologische  Zwang  Theorie )  yang  menyatakan  bahwa suatu  ancaman  pidana  merupakan  usaha  preventif  terjadinya  tindak  pidana itu sendiri, sehingga diharapkan orang  yang akan melakukan tindak pidana mampu menekan niatnya.

## E. Metode Penelitian
Metode  penelitian  dipergunakan  dalam  rangka  memperoleh  kemudian
23 Andi Hamzah, Asas-Asas Hukum Pidana , Rineka Cipta, Jakarta, 2008, hlm. 44
24 Jan Remmelink, Op.Cit ., hlm. 359

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
menganalisis  setiap  informasi  yang  bersifat  ilmiah  dan  tentunya  dibutuhkan pula suatu metode dengan tujuan agar suatu karya ilmiah itu memiliki susunan yang sistematis, terarah dan konsisten. 25 Penelitian ini adalah penelitian hukum dengan  pertimbangan  bahwa  titik  tolak  penelitian  adalah  mengkaji  Asas Legalitas.  Pendekatan  yang  digunakan  dalam  penelitian  adalah  pendekatan filsafat  ( philosophy  approach ),  pendekatan  undang-undang  ( statue  approach ), pendekatan sejarah ( historys approach ). Bahan hukum  yang digunakan dalam penelitian ini disesuaikan adalah:
1. Bahan  hukum  primer,  yaitu  bahan  hukum  yang  mengikat  dan  terdiri  dari norma  dasar  yaitu    Undang-Undang  Dasar  Negara  Republik  Indonesia Tahun  1945,  Kitab  Undang-Undang  Hukum  Pidana  (KUHP),  Undang- Undang  Republik  Indonesia  Nomor  8  Tahun  1981  tentang  Kitab  Undang- undang Hukum Acara Pidana (KUHAP), Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009  tentang  Kekuasaan  Kehakiman.  Undang-Undang  Nomor  16  Tahun 2004 tentang Kejaksaan Republik Indonesia. RUU KUHP tahun 2019,
2. Bahan  hukum  sekunder,  yaitu  bahan-bahan  yang  memberi  penjelasan mengenai  sumber  data  primer  seperti,  rancangan  undang-undang, yurisprudensi, hasil seminar, makalah-makalah, jurnal, majalah hukum dan naskah lain yang mempunyai relevansi dengan objek yang diteliti
3. Bahan  hukum  tertier,  yaitu  bahan  hukum  yang  memberikan  petunjuk maupun  penjelasan  terhadap  bahan  hukum  primer,  dan  sekunder.  Contoh- nya website, ensiklopedia, kamus. 26
Guna  lebih  mempermudah  pembahasan,  maka  informasi  yang  didapat dan  diperoleh  selanjutnya  dihimpun  melalui  proses  yang  bertahap.  Berawal dari  sumber-sumber  yang  tertulis  yang  berasal  dari  peraturan  perundang- undangan dan tulisan-tulisan lain yang berhubungan dengan inti permasalahan. Selanjutnya  bahan-bahan  hukum  yang  sudah  berhasil  dikumpulkan  diolah sesuai  dengan  keperluan  untuk  dijadikan  bahan  pembahasan  dengan  jalan menghimpun  dan  mengklasifikasikannya  dalam  masing-masing  bab  dan  sub bab  yang  telah  disusun  berurutan  menurut  pokok  permasalahan  untuk kemudian dianalisis.
Bahan-bahan hukum yang sudah dikumpulkan tersebut dianalisis dengan berpedoman  pada  metode  kualitatif,  yaitu  suatu  cara  penelitian  yang menghasilkan  informasi  deskriptif  analitis,  dan  terkumpul  untuk  kemudian menguraikan  fakta  yang  telah  ada  dalam  jurnal  ini  kemudian  ditarik  suatu kesimpulan  dan  saran  dengan  memanfaatkan  cara  berpikir  deduktif  yaitu menarik  kesimpulan  yang  berangkat  dari  hal-hal  yang  bersifat  umum  menuju hal-hal yang bersifat khusus.

## F . Hasil Penelitian dan Pembahasan
1. Kedudukan Asas Legalitas Dalam Hukum Pidana Indonesia Asas  legalitas  merupakan  salah  satu  asas  yang  fundamental  dalam
25 Soerjono  Soekanto  &  Sri  Mamudji, Penelitian  Hukum  Normatif:  Suatu  Tinjauan Singkat , Rajawali Press, Jakarta, 1990, hlm. 1.
26 Ibid

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
hukum  pidana  Indonesia.  Selain  asas  ini  terdapat  asas  lainnya  yaitu  asas culpabilitas .  Peranan  kedua  asas  tersebut  adalah  menentukan  suatu perbuatan  dapat  dijatuhi  pidana  atau  tidak.  Khususnya  menentukan  titik awal ada atau tidaknya  suatu perbuatan pidana  pada pelaku yang sekaligus menentukan pertanggungjawabannya.
Keberadaan asas legalitas berkaitan dengan perkembangan kehidupan bernegara yang berhubungan dengan kedudukan hukum dalam negara. Pada awalnya  hukum  pidana  bersumber  dari  hukum  tidak  tertulis.  Pada  zaman Romawi  kuno  sebagian  besar  hukum  pidana  bersifat  tidak  tertulis.  Abad pertengahan  saat  hukum  Romawi  Kuno  diterima  di  Eropa  Barat,  terdapat perbuatan “ crimine extra ordinaria ” atau ”kejahatan yang tidak disebutkan dalam  undang-undang”,  yang  diterima  oleh  para  raja  yang  berkuasa.  Oleh karena  tidak  terdapat  dalam  undang-undang,  maka  raja  yang  berkuasa bertindak  sewenang-wenang  dengan  kekuasaan  yang  dimilikinya  secara absolut. Masyarakat atau warga tidak dapat mengetahui secara pasti tentang perbuatan mana yang dilarang dan perbuatan mana yang tidak dilarang. 27
Dampak  dari  kesewenang-wenangan  raja,  maka  rakyat  menuntut adanya  kepastian  hukum  ( legal  certainty ).  Pemikiran antitese kesewenang- wenangan  raja  disebut  sebagai  zaman  Aufklarung.  Pada  kondisi  tersebut muncul para pemikir diantaranya Beccaria. Pendapat Beccaria adalah: 28
“Undang-undang  pidana  itu  dibentuk  berdasarkan  asas-asas  yang bersifat lebih rasional yaitu  yang di satu  pihak dapat membatasi hak- hak  penguasa  untuk  menjatuhkan  hukuman-hukuman,  berdasarkan pemikiran  bahwa  kebebasan  pribadi  para  warga  negara  itu  sejauh mungkin  harus  dihormati  yaitu  terutama  dalam  undang-undang pidana,  suatu  ketentuan  pidana  yang  telah  ada  terlebih  dahulu  harus merupakan  suatu  syarat  mutlak  untuk  dipakai  sebagai  dasar  bagi hakim  dalam  menjatuhkan  suatu  hukuman,  dan  di  lain  pihak  dapat menyelesaikan pertumbuhan hukum pidana sebagai hukum publik”
Pengaruh  pemikiran  Beccaria  diimplementasikan  dalam  Code  Penal Prancis  Tahun  1791.  Walaupun  Code  Penal  ini  tidak  berlangsung  lama berlakunya,  namun  pendapat  Beccaria  tersebut  merupakan  pemikiran  awal bagi  terbentuknya  asas  legalitas  yang  tercantum  dalam  Pasal  4  Code  Penal Prancis yang baru dan Wetboek van Strafrecht Belanda yang sekarang Pasal 1 ayat (1 ) KUHP. Pasal 4 Code Penal Prancis berkaitan juga dengan Pasal 8 dari Declaration Des Droits De L’homme Et Du Citoyen. Selain Beccaria, pemikiran yang melandasi asas legalitas berasal dari
Jean Jacques Rousseau dalam bukunya yang berjudul “ Du contrat social, ou principes du droit politigue ”, yang menyatakan 29 :
27 Warih  Anjari, Kedudukan  Asas  Legalitas  Pasca  Putusan  Mahkamah  Konstitusi Nomor  003/PUU-IV/2006  dan  025/PUU-XIV/2016 ,  Jurnal  Konstitusi,  Fakultas  Hukum Universitas 17 Agustus 1945 Volume 16, Nomor 1, Maret 2019, Jakarta, hlm 7
28 Ibid
29 Ibid

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
“Seluruh hukum bersumber pada suatu contrat social yang kemudian telah  diserahkan  kepada volunte  generale untuk  mengaturnya  lebih lanjut.  Akan  tetapi  jenis-jenis  tindakan  yang  oleh volunte  generale telah  dikaitkan  dengan  akibat  yang  berupa  hukuman  bagi pelanggarnya  itu  wajib  dicantumkan  dalam  undang-undang.  Oleh karena  itu  dalam  perikatan  kemasyarakatan  tersebut,  setiap  orang hanyalah  menyerahkan  sebagian  kecil  saja  dari  kebebasan- kebebasannya.”
Pandangan yang berkaitan dengan asas legalitas lainnya dikemukakan oleh  Montesquie,  yang  menyatakan:  “Dalam  pemerintahan  yang  moderat hakim  harus  berkedudukan  terpisah  dari  penguasa  dan  harus  memberikan hukuman  setepat  mungkin  sesuai  ketentuan  harfiah  hukum.  Hakim  harus bertindak  hati-hati  untuk  menghindari  tuduhan  tidak  adil  terhadap  orang- orang yang tidak bersalah”. 30
Mendasarkan pada sejarah terbentuknya asas legalitas maka tujuannya adalah adanya kepastian hukum tentang perbuatan mana yang dipidana dan perbuatan  mana  yang  tidak  dipidana.  Dengan  kepastian  hukum  tersebut maka  akan  dapat  mencegah  kesewenang-wenangan  penguasa  untuk menetapkan pemidanaan kepada pelaku tindak pidana.
Asas legalitas berbunyi “ Nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali ” yang dibuat oleh Paul Johann Anselm Von Feurbach. Dalam ilmu pengetahuan  hukum  pidana  dikenal  dengan  ajaran” leer  van  de psychologische  dwang ”  atau  “ajaran  pemaksaan  psikologis”.  Menurut Anselm Von Feurbach:
“Tujuan utama dari hukum pidana adalah memaksa penduduk secara psikologis  agar  jangan  sampai  mereka  melakukan  tindakan  yang melanggar  hukum.  Pemaksaan  secara  psikologis  tersebut  dapat dilakukan dengan cara memberikan ancaman-ancaman hukuman bagi mereka  yang  ternyata  telah  melakukan  pelanggaran  dan  dengan  cara menjatuhkan  hukuman-hukuman  kepada  para  pelanggarnya.  Asas  ini dibentuk  untuk  kepentingan  umum  dan  untuk  menjamin  hak-hak semua  warga  masyarakat  secara  lebih  baik  dan  bukan  sebagai pengakuan terhadap invidualisme”.
Berdasarkan  pendapat  tersebut,  maka  penjatuhan  pidana  yang dilakukan  oleh  hakim  harus  tercantum  dalam  undang-undang  sehingga merupakan akibat dari adanya ketentuan pidana dalam perundang-undangan.
Asas  legalitas  berkaitan  erat  dengan  aliran  pemikiran  positivisme hukum.  Positivisme  hukum  menyatakan  bahwa  hukum  identik  dengan undang-undang,  yang  diluar  undang-undang  bukan  merupakan  hukum. Hukum  harus  dipisahkan  dari  moral,  politik,  budaya,  ekonomi,  dan  lain- lainnya.  Pandangan  positivisme  hukum  terkait  dengan  pemikiran  filsafat
30 Eddy  O.S  Hiariej, Asas  Legalitas  &  Penemuan  Hukum  Dalam  Hukum  Pidana , Erlangga, Jakarta, 2002, hlm. 9

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
positivisme yang menyatakan bahwa segala sesuatu dianggap benar apabila ia  sungguh-sungguh  dapat  dipastikan  sebagai  kenyataan 31 .  Dalam positivisme  hukum  harus  ada  pemisahan  yang  tegas  antara  hukum  dan moral.
Bertitik tolak dari uraian di atas,  pengaruh pemikiran positivisme ke dalam positivisme hukum adalah pertama, dalam hukum terdapat hubungan sebab  dan  akibat,  sehingga  hukuman  yang  dijatuhkan  kepada  pelaku merupakan  akibat  dari  adanya  sebab  adanya  undang-undang.  Inilah  asas legalitas  dalam  hukum  pidana.  Kedua,  aturan  hukum  merupakan  sesuatu yang ada, sedangkan yang tidak ada bukan hukum tetapi moral. 32
Kelemahan dari positivisme hukum adalah dalam mengidentifikasikan hukum hanya berupa undang-undang. Dalam pengelolaan kekuasaan negara dapat  menjadi  otoritarian  negara,  karena:  pertama,  hanya  undang-undang yang menjadi wujud pelaksanaan kekuasaan negara dengan mengesampingkan  proses  terbentuknya  hukum  dan  penerapan  hukum.
Kedua,  hukum  dibentuk  secara  serta  merta  dan  keberlakuannya  atas  dasar paksaan  negara,  ketiga  pembuatan  hukum  dikuasai  oleh  negara  dan penafsirannya untuk kepentingan negara .
Paham  yang  bertentangan  positivisme  hukum  terdapat  adalah sosiological yurisprudence . Menurut pandangan ini hukum yang baik adalah sesuai dengan hukum yang hidup di masyarakat ( the living law ). Pemikiran ini  berkembang  di  Indonesia  dan  Amerika. 33 Hukum  adat  atau  kebiasaan yang beragam di Indonesia merupakan salah satu pendukung berkembangnya aliran ini. Dukungan secara normatif ada dalam Pasal 5 ayat (1)  Undang-Undang  No.  48  Tahun  2009  tentang  Kekuasaan  Kehakiman, dimana  hakim  dan  hakim  konstitusi  wajib  menggali,  mengikuti,  dan memahami  nilai-nilai  hukum  dan  keadilan  yang  hidup  di  masyarakat. Demikian  pula  Pasal  10  ayat  (1)  Undang-Undang  No.  48  Tahun  2009 tentang  Kekuasaan  Kehakiman  yang  intinya  menyatakan  pengadilan dilarang  menolak  untuk  memeriksa  perkara  yang  diajukan  dengan  dalih hukumnya  tidak  ada,  melainkan  wajib  memeriksa  dan  mengadilinya. Legalitas penerapan hukum kebiasaan dalam hukum pidana terdapat dalam Pasal 5 ayat (3) sub b Undang-Undang No. 1 Tahun 1951 tentang Tindakan- Tindakan  Sementara  Untuk  Menyelenggarakan  Kesatuan,  Susunan,
Kekuasaan dan Acara Pengadilan Sipil.
Berkaitan dengan legal culture , adalah pendapat dari Werner Menski tentang triangular  concept  of  legal  pluralism yang  menonjolkan  karakter plural  kultur  dan  hukum.  Hukum  yang  plural  berkaitan  dengan keanekagaraman  hukum  positif,  sistem  hukum,  sistem  peradilan,  dan
31 Sukarno Aburaera, dkk., Filsafat Hukum Teori dan Praktek , Kencana, Jakarta, 2013, hlm.106.
32 Yakub Adi Krisanto, “ Penelitian Hukum: Tolak Tarik Antara Positivisme Hukum dan Empirisme  Hukum ”,  Jurnal  Refleksi  Hukum,  FH  Universitas  Kristen  Satya  Wacana,  Edisi April, Jakarta 2008, hlm. 69.
33 Zainuddin Ali, Filsafat Hukum , Sinar Grafika, Jakarta, 2014,hlm. 61.

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
perilaku  hukum  masing-masing  individu  atau  kelompok.  Oleh  karena bersifat  plural  maka  pendekatan  yang  dilakukan  dapat  beragam.  Demikian juga  Indonesia,  tiap  daerah  memiliki  sistem  hukum  adat  yang  beragam.  Di samping  itu,  Indonesia  juga  menghadapi  dampak  globalisasi  terhadap hukum. Sangat tidak relevan jika pendekatan yang dilakukan bersifat positif maupun  sosiologis  atau  empiris  saja.  Sehingga  dibutuhkan  pendekatan normatif, empiris, dan filosofis. Pendekatan ini digunakan dalam triangular concept of legal pluralism.
Menurut Werner Menski, terdapat tiga komponen utama dalam hukum yaitu  nilai  etis,  norma-norma  sosial,  dan  aturan  yang  dibuat  oleh  negara. Tipe hukum ideal adalah suatu hukum yang menjalin interaksi diantara tiga komponen tersebut secara harmonis. Model yang dikemukakan oleh Menski tersebut  di  atas,  jika  dibandingkan  dengan  negara  hukum  Pancasila  yang demokratis  terdapat  kesamaan.  Konsep  negara  hukum  Pancasila  memiliki karakteristik:  mengakui  asas  negara  hukum  umumnya,  yaitu:  adanya perlindungan  terhadap  hak  asasi  manusia,  peradilan  yang  bebas  dan  tidak memihak,  adanya  penerapan  asas  legalitas;  dan  prinsip-prinsip  lainnya, yaitu: hubungan antara pemerintah dan rakyat berdasarkan asas kerukunan, hubungan fungsional yang proposional antara kekuasaan-kekuasaan negara, penyelesaian sengketa melalui musyawarah dan peradilan merupakan sarana terakhir,  serta  keseimbangan  antara  hak  dan  kewajiban.  Ciri-  ciri  negara hukum  Pancasila  yang  merupakan  ciri  khas  Indonesia:  a.  Hubungan  yang erat  antara  agama  dan  negara;  b.  Bertumpu  pada  Ke-Tuhanan  yang  Maha Esa; c. Kebebasan beragama dalam arti positif; c. Ateisme tidak dibenarkan; e.  Komunisme  dilarang;  f.  Asas  kerukunan  dan  kekeluargaan. 34 Dalam karakteristik  negara  hukum  Pancasila,  adanya  pengakuan  negara  hukum umumnya  merupakan  aturan  yang  dibuat  oleh  negara  ( state  made  rules ). Sedangkan ciri lainnya merupakan ethic values dan social norms.
Asas  legalitas  dalam  hukum  pidana  positif  di  Indonesia  tercantum dalam Pasal 1 ayat (1 ) KUHP. KUHP berlaku sejak tahun 1946 berdasarkan asas  konkordansi.  Namun  berdasarkan  Undang-Undang  Darurat  No.  1 Tahun  1951  Pasal  5  ayat  (3)  sub  b  menyatakan  perbuatan  menurut  hukum yang hidup harus dianggap delik sepanjang tiada bandingnya dalam KUHP, hakim  dapat  menjatuhkan  pidana  penjara  maksimum  3  (tiga)  bulan  bagi tindak  pidana  dimaksud.  Aturan  tersebut  hingga  sekarang  digunakan  oleh hakim  untuk  menjatuhkan  pidana  terhadap  tindak  pidana  kesusilaan. Demikian  pula  Konsep  KUHP  2015  mengintrodusir  hukum  kebiasaan sebagai  dasar  pemidanaan  dan  sanksi  adat.  Pengaturannya  terdapat  dalam Pasal  2,  Pasal  68 ayat  (1)  huruf  e  dan  Pasal  68  ayat  (3).  Sejak  tahun  1951 hingga  sekarang  asas  legalitas  diterapkan  tidak  murni  dimana  terdapat penerapan  hukum  kebiasaan  sebagai  dasar  pemidanaan atas  dasar  Undang- Undang  Darurat  No  1  Tahun  1951  yang  dikembangkan  dalam
34 M  Hendra  Wijaya,  “K arakteristik  Konsep  Negara  Hukum  Pancasila ”,  FH  Unmas, Jurnal Advokasi Vol.5, No. 2 September, Denpasar, 2015, hlm. 212.

## PRESUMPTION of LAW
Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
yurisprudensi.
Secara teoritis asas legalitas terdiri dari dari dua jenis, yaitu: pertama, asas  legalitas  formal  menetapkan  dasar  untuk  menentukan  suatu  perbuatan bersifat  melawan  hukum  atau  tindak  pidana  sehingga  dapat  dipidananya adalah  ketentuan  yang  terdapat  dalam  undang-undang  yang  harus  ada sebelum perbuatan itu dilakukan. Kedua, asas legalitas material menetapkan bahwa  dasar  untuk  menentukan  perbuatan  bersifat  melawan  hukum  atau suatu  tindak  pidana  adalah  nilai-nilai  yang  hidup  di  masyarakat  (hukum kebiasaan). 35 Asas legalitas formal secara tertulis telah diatur dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP, sedangkan asas legalitas material terdapat dalam nilai-nilai agama,  moral,  adat,  dan  sebagainya,  yang  tumbuh  dan  berkembang  dalam masyarakat  (hukum  tidak  tertulis).  Oleh  karena  asas  legalitas  material merupakan nilai-nilai yang hidup di masyarakat maka menjadi refleksi dari keinginan dan rasa keadilan masyarakat, serta memberikan kepastian hukum secara  materiial  atau  substansiil.  Sedangkan  asas  legalitas  formal memberikan kepastian hukum secara formil.
Penerapan  asas  legalitas  berdasarkan  KUHP  merupakan  suatu dilemma,  karena  keberadaan  hukum  adat  yang  masih  hidup  yang  tidak mungkin  dikodifikasikan  seluruhnya;  dan  harus  adanya  kepastian  hukum dan perlindungan terhadap hak asasi manusia dari perlakuan yang tidak adil dan  tidak  wajar  dari  penguasa  dan  hakim.  Bagi  yang  kontra  asas  legalitas menyatakan  asas  legalitas  kurang  melindungi  kepentingan  kolektif,  karena memungkinkannya  dibebaskannya  pelaku  perbuatan  yang  pada  dasarnya merupakan perbuatan yang merugikan tapi tidak dirumuskan dalam undang- undang.  Sehingga  konsep  yang  ada  dalam  asas  legalitas  adalah  perbuatan dianggap  tindak  pidana  karena  undang-undang  atau  peraturan  menyatakan sebagai kejahatan dan dipidana ( mala qua prohibita ), bukan suatu perbuatan dianggap  kejahatan  karena  perbuatan  tersebut  buruk atau tercela  ( mala  per se ).  kedudukan  Asas  legalitas  formil  diterapkan  untuk  mencegah kesewenang-wenangan  penguasa  terhadap  orang  yang  tidak  bersalah. Sedangkan asas legalitas materiil untuk mengakomodir hukum tidak tertulis yang masih berlaku di masyarakat.
2 . Konsep Dekonstruksi Asas Legalitas Dalam Hukum Pidana Nasional
Dekonstruksi  asas  legalitas  dalam  hukum  pidana  dilakukan  dengan menggali  dan  memasukkan  nilai-nilai  hukum  adat  agar  mampu menyelesaikan  penyimpangan  kejahatan. 36 Penyimpangan  kejahatan  dalam artian  bukan tergantung  pada  ketetapan  hukum  yang  ditetapkan  dalam hukum  pidana  secara  tertulis,  namun  menekankan  pula  pada  hukum  tidak tertulis.
Metode  dekonstruksi  mengenai  asas  legalitas  bahwa  yang  menjadi pegangan  utama  para  hakim  untuk  mengkualifikasikan  perbuatan  pidana
35 Tongat, Dasar-Dasar  Hukum  Pidana  Indonesia  dalam  Perspektif  Pembaharuan , UMM, Malang, 2008, hlm. 51.
36 Deni Setyo Bagus Yuherawan, Dekonstruksi Asas …Op.Cit , hlm. 232

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
diluar  yang  telah  diatur  oleh  undang-undang  pidana  adalah  hukum  pidana tidak tertulis terutama prinsip-prinsip hukum umum. Jika tidak menemukan dasar  dalam  asas  hukum,  yang  digunakan  adalah  konsep  nilai-nilai  moral. Karena  hakikat  hukum  adalah  moralitas  dan    moral  merupakan  substansi dasar  hukum.  Maka  dari  itu  hakim  harus  senantiasa  berusaha  membentuk hukum  atau  menguji  hukum  berdasarkan  nilai-nilai  moralitas  tertinggi, seperti keadilan dan kebenaran.
Dekonstruksi  asas  legalitas  dalam  pembaharuan  hukum  pidana nasional,  dikarenakan  asas  legalitas  yang  pada  akhirnya,  memperlihatkan sudah  lama  ditinggalkannya  pemberlakuan  asas  legalitas  secara  absolut dalam  praktik  pengadilan,  terlebih  dalam  konteks  hukum  pidana Internasional.  Bahkan  bila  dihubungkan  dengan  penafsiran  dan  analogi, terbukti  bahwa  larangan  analogi  dalam  penerapan  hukum  pidana  sebagai konsekuensi  asas  legalitas  seringkali  dilanggar  oleh  hakim  pidana  dalam rangka  tuntutan  keadilan  dan  uraian  mengenai  penemuan  hukum  dalam hukum pidana menunjukkan bahwa asas legalitas tidak lagi berpegang pada undang-undang semata, tetapi merujuk pada hukum yang tidak tertulis. 37
Berdasarkan  hasil re-eksaminasi derajat  asas  legalitas  sulit dipertahankan  dan  sudah  waktunya  dilakukan  dekonstruksi  terhadap  asas legalitas  untuk  kemudian  membangun  asas  hukum  lain  yang  lebih komprehensif  dibandingkan  asas  legalitas.  Berdasarkan  rumusan  asas tersebut, sumber hukum pidana adalah hukum tertulis yakni undang-undang pidana, hukum tidak tertulis yang meliputi hukum kebiasaan atau yang biasa disebut  hukum  pidana  adat  serta  prinsip-prinsip  hukum  yang  diakui  oleh bangsa-bangsa beradab atau masyarakat bangsa-bangsa.
Dekonstruksi  asas  legalitas  dalam  pembaharuan  hukum  pidana diantaranya dapat dilakukan dengan cara sebagai berikut:
a. Kritik ideologis dan dasar kefilsafatan asas legalitas
Asas hukum merupakan resultan pemikiran filsafati tentang hukum dan  perannya  dalam  masyarakat  serta  asas  hukum  dibangun  melalui refleksi yang sangat panjang serta membutuhkan waktu yang lama. Asas hukum dibangun tidak saja untuk mengoreksi tatanan hukum yang sudah tidak  sesuai  dengan  perasaan  keadilan  masyarakat  namun  juga  untuk membentuk  tatanan  hukum  yang  lebih  berkeadilan  ataupun  yang  sesuai tuntutan perkembangan zaman.
Asas  hukum  pada  umumnya  merupakan  perwujudan  pergulatan kepentingan,  kebutuhan,  dan  aspirasi  masyarakat.  Asas  hukum  tumbuh silih  berganti  seiring  perubahan  zaman  sehingga  dapat  dikatakan  bahwa asas hukum merupakan anak zaman yang bersangkutan.
Dari  perspektif  faktor-faktor  penyebab  munculnya  asas  hukum serta  kondisi  obyektif  masyarakat,  walaupun  asas  hukum  dimaksudkan berlaku  secara  universal  dan  dalam  waktu  yang  relatif  lama  haruslah tetap  disadari  bahwa  asas  hukum  mempunyai  keterbatasan  dalam
37 Nursalam, Dekonstruksi  Asas  Legalitas  Dalam  Pembaharuan  Hukum  Pidana  Dan Hukum Islam ,Skripsi, Fakultas Syariah Dan Hukum Uin Alauddin Makassar 2016, hlm 53

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
perspektif  tempat  dan  waktu.  Asas  legalitas  sebagaimana  asas  hukum yang  lain  bukan  saja  hasil  pengembanan  para  filsuf  dan  ahli  hukum pidana  untuk  menjawab  permasalahan  hukum  dan  keadilan  melainkan juga sebagai koreksi atau reaksi terhadap sistem peradilan pidana.
Gagasan dasar tentang asas legalitas sudah jauh sebelum terjadinya Revolusi  Perancis  (1789)  yang  dianggap  sebagai  titik  kulminasi munculnya  asas  legalitas.  Gagasan  dasar  asas  legalitas  merupakan resultan  pemikiran  filsafati  yang merupakan  refleksi  tentang perlindungan  hak-hak  individual  warga  negara  dari  kekuasaan  penguasa yang  sewenang-wenang.  Untuk  memperoleh  pemahaman  yang komprehensif, sudah seharusnya menganalisis asas legalitas secara kritis dalam perspektif tempat dan waktu.
b. Nullum  Crimen  Sine  Poena sebagai  landasan  pemidanaan  terhadap kejahatan dan perlindungan korban.
Dewasa  ini,  kita  ketahui  bahwa  tujuan  hukum  pidana  pada umumnya adalah untuk melindungi kepentingan orang perseorangan atau hak-hak  asasi  manusia  dan  melindungi  kepentingan-kepentingan masyarakat  dan  negara  dengan  perimbangan  serasi  dari  kejahatan  atau tindakan tercela disatu pihak dan dari tindakan penguasa yang sewenang- wenang di lain pihak.8 Akan tetapi, mengenai persoalan dan perwujudan tujuan  hukum  pidana tersebut  dalam  sejarahnya  telah  mengalami  proses yang lama dan lambat.
Korban mendapatkan nilai manfaat dari asas legalitas sebatas pada terjadinya mala prohibita . Itu pun jika penguasa benar-benar melakukan penuntutan  terhadap  pelaku  dan  korban  justru  dirugikan  dengan eksistensi  asas  legalitas  jika  yang  dilakukan  merupakan criminal  extra ordinaria yang  mana  untuk  dan  atas  nama  asas  legalitas,  penguasa dilarang melakukan penuntutan.
Uraian  di  atas  semakin  menegaskan  tentang  keterbatasan  asas legalitas  dalam  hal  ketidakmampuan  melakukan  penuntutan  terhadap pelaku  yang  melakukan crimina  extra  ordinaria serta  ketidakmampuan melindungi  kepentingan  korban  dalam  hal  terjadinya crimina  extra ordinaria .  Sudah  saatnya  untuk  melakukan reeksaminasi terhadap  asas legalitas  sebagai  dasar  pemidanaan  dan  sudah  saatnya  pula  untuk  mulai mengintrodusir  prinsip nullum  crimen  sine  poena sebagai  dasar pemidanaan terhadap kejahatan. Prinsip nullum crimen sine poena secara esensial  menegaskan  bahwa  kejahatan  harus  dipidana  karena  asas legalitas  yang  secara  ontologis  hanya  berisikan  undang-undang  pidana hanya  dapat  menuntut  mala  prohibita.  Secara  esensial, nullum  crimen sine  poena  legali mempunyai  daya  jangkau  dan  ruang  lingkup  lebih sempit dibandingkan gagasan nullum crimen sine poena.
Daya  jangkau nullum  crimen  sine  poena  legali hanya  terhadap mala prohibita sedang daya jangkau nullum crimen sine poena meliputi mala prohibita dan crimina extra ordinaria . Secara hakiki nullum crimen sine poena legali merupakan bagian dari nullum crimen sine poena .

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
c. Perimbangan perlindungan terhadap kepentingan pelaku dan kepentingan korban
Sifat  hakiki  kodrati  hak  asasi  manusia  adalah  yang  melekat  pada diri  setiap  orang  tidak  dapat  dicabut  atau  dihapuskan  oleh  siapapun termasuk  penguasa  negara. 38 Hal  yang  paling  penting  untuk  di  analisis adalah  keterkaitan  gradasi  kepentingan  individual  pelaku  dengan kepentingan  individual  korban  serta  kepentingan  sosial  masyarakat dengan eksistensi asas legalitas. Sebagaimana telah dijelaskan dalam hal terjadinya crimina extra ordinaria , asas legalitas hanya melakukan fungsi perlindungan  terhadap  kepentingan  pelaku,  tapi  sama  sekali  tidak melakukan  fungsi perlindungan terhadap korban, baik korban individual dan  masyarakat.  Asas  legalitas  sama  sekali tidak  di  orientasikan  kepada kepentingan korban, baik korban individual dan masyarakat.
Asas  legalitas  sama  sekali  tidak  diorentasikan  kepada  kepentingan korban dan kepentingan korban dan kepentingan sosial dikorbankan demi kepentingan  pelaku.  Dari  perspektif  gradasi  kepentingan  dalam kehidupan  masyarakat,  asas  legalitas  tidak  selaras  dengan  kehidupan masyarakat  karena  asas  legalitas  telah  mengorbankan  kepentingan  yang lebih  utama  yakni  kepentingan  individuindividu  lain  dan  masyarakat. Asas  legalitas  bertentangan  dengan  landasan  ontologis  masyarakat  yaitu sosialitas  manusia.  Selain  itu,  asas  legalitas  bertentangan  dengan  esensi individu dan masyarakat karena hanya melindungi individu pelaku secara esensial  hanyalah  koeksistensi  yang  lebih  rendah  gradasinya dibandingkan  dengan  kehidupan  masyarakat,  atau  setidaknya  sederajat dengan individu korban.
Dari  perspektif  gradasi  kepentingan,  sudah  saatnya  untuk melakukan  reeksaminasi  terhadap  asas  legalitas.  Suatu  asas  hukum seharusnya  ditujukan  untuk  melindungi  kepentingan  yang  lebih  utama yaitu kepentingan individu-individu lain (korban) dan masyarakat. Dalam konteks  yang  lebih  luas,  hukum  pidana  seharusnya  ditujukan  untuk melindungi masyarakat termasuk korban di dalamnya karena tujuan dari hukum  pidana  adalah  memperbaiki  atau  merehabitasi  penjahat  menjadi orang baik dan berguna bagi masyarakat. Maka dari itu, masyarakat akan memperoleh  keuntungan  dan  tiada  seorang  pun  yang  merugi  jika penjahat menjadi baik
d.  Perimbangan  hak  konsep,  hak  untuk  tidak  dapat  dituntut  atas  dasar hukum yang berlaku surut.
Dengan memahami esensi hak, maka akan menjadi jelas bagaimana seharusnya perimbangan hak dalam kehidupan masyarakat. Sebagaimana diketahui  bahwa  tujuan  terbentuknya  suatu  masyarakat  paling  tidak adalah:
1). Memberikan  perlindungan  terhadap  individu  dan  kelompok dari ancaman dan gangguan oleh individu dan kelompok yang lain.
38 Ruslan  Renggong, Hukum  Acara  Pidana  “Memahami  Perlindungan  HAM  dalam Proses Penahanan di Indonesia Pranada Media Group, Jakarta,2014, hlm. 1

## PRESUMPTION of LAW
Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
2). Mengintegrasikan  segala  kepentingan  baik  antar  individu, individu  dan  kelompok  maupun  antar  kelompok  sehingga terjadi keserasian dan keseimbangan berbagai kepentingan.
Dalam  keadaan  seperti  inilah  norma  hukum  memainkan  peranan penting  sebagai  sarana  perlindungan  kepentingan  individu  dan masyarakat  serta  hukum  diharapkan  mampu  mengintegrasikan kepentingan  dan  mencegah  serta  menyelesaikan  segala  konflik kepentingan  yang  ada.  Hukum  dapat  di  identikkan  dengan  hak  dan kewajiban dikarenakan secara substansi, hukum memang mememberikan hak  dan  kewajiban  kepada  manusia. 39 Manusia  menurut  kodratnya memiliki  hak  dan  kewajiban  atas  sesuatu  dalam  menjalani  kehidupan sosialnya  dengan  manusia  lain.  Seseorang  tidak  boleh  menggunakan haknya  secara  bebas  sehingga  menimbulkan  kerugian  atau  rasa  tidak enak  pada  orang  lain.  Maka  dari  itu,  penulis  memberikan  masukan  dari pemaparan  tersebut  di  atas  bahwa  setiap  perbuatan  yang  dilakukan dengan  sengaja  sehingga  menimbulkan  rasa  sakit  atau  penderitaan  yang luar  biasa  baik  fisik  maupun  mental  yang  ditimbulkan  oleh  atau  atas dorongan  atau  persetujuan  pejabat  publik  atau  orang  yang  bertindak dalam  kedudukan  resmi  untuk  tujuan  memperoleh  keterangan  atau pengakuan  dari  orang  yang  disiksa  itu  atau  dari  orang  ketiga  dengan menghukum  orang  yang  karena  suatu  tindakan  yang  telah  dilakukan disangka telah dilakukannya atau dengan menekan orang tersebut dengan orang lain.
e . Kewenangan  mengkualifikasikan  perbuatan  pidana  bukanlah  monopoli kekuasaan legislatif.
Paradoks-paradoks  antara  idealita  hukum  dengan  realitas  sosial yang  banyak  terjadi  dalam  masyarakat  dewasa  ini  menuntut  keruntutan pembenahan  sistem  penegakan  hukum  dan  kejelasan  rancang  bangun identitas  dan  kerangka  asas  hukum  nasional  dari  para  arsitek  bangunan hukum  yang  komprehensif  yang  tidak  sekedar  hasil  otak-atik  para tukang-tukang  beraliran  legalitas  formal  sehingga  negara  hukum  hanya sebagai negara undang-undang saja. Untuk mengantisifasi perkembangan ragam  perbuatan  pidana  yang  semakin  meningkat  secara  kuantitas  dan kualitas  di  masa  mendatang  dengan  gagasan  yang  menyatakan  bahwa hanya  lembaga  legislatif  yang  berwenang  mengkualifikasikan  perbuatan pidana  harus  di  evaluasi  kembali.  Pemikiran  harus  adanya  kekuasaan yudikatif  yang  mempunyai  kewenangan  mengkualifikasikan  perbuatan pidana  merupakan  sesuatu  yang  proporsional  terutama  dalam  perspektif mengantisifasi  munculnya  criminal  extra  ordinaria  yang  tidak  segera mungkin  di  kualifikasikan  sebagai  mala  prohibita  oleh  undang-undang pidana.
f. Undang-undang pidana hanya salah satu sumber hukum pidana Asas  kesatu  dari  Pasal  1  ayat  (1)  KUHP.  Pasal  tersebut  hanya
39 Rahman  Syamsuddin  dan  Ismail  Aris, Merajut  Hukum  di  Indonesia, Mitra  Wacana Media, Jakarta, 2014, hlm. 33

## PRESUMPTION of LAW
Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
menentukan  bahwa  sanksi  pidananya  harus  ditentukan  dengan  Undang- undang.  Norma-normanya  mengikuti  sistem  dalam  bidang  hukum masing-masing, yaitu hukum perdata, hukum tata negara, dan hukum tata usaha  negara  yang  memberikan  peranan  sepenuhnya  kepada  adat kebiasaan  dan  peraturan-peraturan  lain  yang  bukan  undang-undang seperti  peraturan  pemerintah,  peraturan menteri,  peraturan  jawaban,  dan macam instruksi dalam dinas administrasi.
Kepustakaan  senantiasa  menyatakan  bahwa  sumber  hukum  dalam civil  law  system berupa  perundang-undangan,  kebiasaan,  dan jurisprudensi.  Yang  menjadi  rujukan  pertama  adalah  peraturan perundang-undangan,  dan  berikutnya  adalah  (hukum)  kebiasaan, demikian  pendapat  Peter  Mahmud  Marzuki.  Pendapat  yang  sama dikemukakan Satjipto Rahardjo yang menyatakan bahwa perundangundangan merupakan sumber yang bersifat hukum yang paling utama dan sumber berikutnya adalah kebiasaan. 40
Berdasarkan  pendapat  2  (dua)  ahli  hukum  tersebut,  maka  sumber hukum  bukan  hanya  undang-undang  tetapi  selain  undang-undang terdapat  hukum  kebiasaan.  Tanpa  mengurangi  eksistensi  dan  fungsi sumber  hukum  yang  lain  dalam  analisis  terhadap  eksistensi  fungsi undang-undang  dan  hukum  kebiasaan  menunjukkan  betapa  hukum kebiasaan  dalam  sejarah  perkembangan  hukum  pidana  pernah  menjadi sumber hukum utama.
g.  Esensi  substansial  undang-undang  pidana  bukanlah  kehendak  dan perintah penguasa.
Soejono  Soekanto  berpendapat  bahwa  pergaulan  hidup  manusia diatur  oleh  berbagai  macam  aturan  atau  norma  yang  pada  hakikatnya bertujuan  menghasilkan  kehidupan  bersama  yang  tertib  dan  tentram. 41
Kehidupan  sosial  yang  dibangun  di  atas  berbagai  kepentingan  dan kebutuhan  melahirkan  aturan  yang  mengatur  simpang  siur  kepentingan dan  kebutuhan  manusia  yakni  aturan  yang  disepakati  diterapkan  untuk memperoleh  ketertiban  dan  keamanan  manusia  dalam  hubungan  dengan sesamanya.  Semakin  terbiasa  dengan  aturan  yang  berlaku  maka terbentuklah adat.
Gagasan  pokok  asas  legalitas  adalah  penggunaan  undang-undang pidana  sebagai  instrumen  untuk  membatasi  keabsolutan  kekuasaan penguasa  dan  kewenangan  hakim.  Undang-undang  pidana  merupakan satu-satunya  instrumen  untuk  mengkualifikasikan  perbuatan  pidana. sebagaimana  telah  di  uraikan  bahwa  keharusan  dengan  undang-undang pidana untuk mengkualifikasikan perbuatan pidana secara awal di gagas oleh  John  Locke  yang  kemudian  di  artikulasikan  paling  tidak  oleh Mountesquieu, Rousseu, dan Beccaria.
Gagasan  tentang  keharusan  dengan  undang-undang  pidana  untuk mengkualifikasikan  perbuatan  pidana  menjadi  sumber  inspirasi  bagi
40 Deni Setyo Bagus Yuherawan, Dekonstruksi Asas ..Op.Cit hlm. 232
41 Beni Ahmad Saebani, Sosiologi Hukum , Pustaka Setia, Bandung, 2006, hlm. 146

## PRESUMPTION of LAW
Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
Mountesquieu,  Rousseau,  dan  Beccaria.  Orientasi  keharusan  dengan undang-undang  dalam  pemikiran  ketiga  pemikir  ini  mengalami perubahan  orientasi  meskipun  esensinya  tetap  sama  yaitu  sebagai perwujudan  perlindungan  hak-hak  individu  dan  pembatasan  kekuasaan penguasa termasuk hakim.
h. The revival of natural law sebagai upaya mencapai keadilan. Suatu  krisis  masyarakat  mempunyai  pengaruh  yang  lebih  besar terhadap  hukum  daripada  terhadap  lain-lain  aktivitas  sosial  dan perubahan  dalam  dasar-dasar  masyarakat  mengubah  pula  dasar-dasar nilai  hukum.  Dasar-dasar  hukum  dengan  jelas  dipengaruhi  oleh  dasar politik,  ekonomi,  kehidupan  sosial,  kesusilaan,  sebaliknya  hukum mempunyai tugas memberi kepadanya bentuk dan ketertiban.
Pokok  pikiran the  revival  of  natural  law dapat  digunakan  untuk melakukan  reekasaminasi  terhadap  asas  legalitas.  Asas  legalitas  yang ditopang  oleh  positivisme  hukum  hanya  mengakui  undang-undang sebagai satu satunya sumber hukum dengan memisahkan undang-undang dari  ide-ide  tentang  moralitas. The  revival  of  natural  law mengajarkan bahwa  moralitas  merupakan  unsur  regulatif  dan  konstitutif  sekaligus norma  etis  dan  evaluatif  terhadap  undang-undang  serta  mengajarkan moralitas  merupakan  aspek  substansial  dari  undang-undang.  Undang- undang  yang  tidak  bersubstansikan  moralitas  tidak  layak  dinamakan hukum. Hukum yang sungguh-sungguh merupakan hukum adalah hukum yang  merupakan  perwujudan  nilai-nilai  moral  dan  ditujukan  untuk mencapai keadilan.
i. Rumusan asas hukum lain sebagai dasar pemidanaan terhadap perbuatan pidana .
Dalam  hal ini  perlu  dikemukakan  dan  dikembangkan  asas  hukum,
patut  dipidananya  perbuatan  pidana  dengan  rumusan  “setiap  kejahatan atau  perbuatan  pidana  harus  dipidana  jika  bertentangan  dengan  hukum pidana  baik  tertulis  maupun  tidak  tertulis”  atau  dapat  juga  dengan rumusan nullum  delictum  nulla  poena  sine  praevea  iure  poenali (tiada perbuatan pidana, tiada pidana, tanpa hukum pidana).
Berdasarkan  rumusan  asas  tersebut,  sumber  hukum  pidana  adalah hukum  tertulis  yakni  undang-undang  pidana  dan  hukum  tidak  tertulis yang  meliputi  hukum  kebiasaan  termasuk  hukum  pidana  adat  serta prinsip-prinsip  hukum  umum  yang  diakui  oleh  bangsa-bangsa  beradab atau masyarakat bangsa-bangsa. Dengan sumber hukum yang  seperti ini akan  mampu  didayahgunakan  untuk  menuntut  mala  prohibita  maupun crimina  extra  ordinaria .  Dengan  dituntutnya crimina  extra ordinaria, asas  hukum  ini  secara  praksis  melakukan  fungsi  perlindungan  terhadap korban.
j. Keberlakuan asas legalitas di Indonesia di masa mendatang
Apa  yang  selama  ini  di  terima  sebagai  sesuatu  yang  benar  harus mulai kita pertanyakan kembali terhadap teori hukum, asas hukum, atau ajaran-ajaran yang selalu mengedapankan ide keteraturan yang jelas pasti

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
yang  selama  ini  menghuni  alam  pikiran  liberal  atau positivist hukum mulai  di  gugat  karena  ternyata  ide  tersebut  tidak  mampu  memberikan penjelasan yang terjadi selama ini sepanjang perjalanan hukum Indonesia yang  terus  dilanda  krisis.  Adanya  berbagai  penerobosan  terhadap  asas legalitas  baik  dalam  tataran  aturan  hukum  maupun  praktik  hukum terlebih  lagi  penerobosan  juga  dilakukan  melalui  Rancangan  Undang- undang  (RUU)  sampai  Kitab  Undang-undang  Hukum  Pidana  (KUHP) sudah  saatnya  untuk  tidak  memberlakukan  asas  legalitas  secara absolut . Di  masa  mendatang  dengan  tidak  memberlakukan  asas  legalitas  secara absolut  maka crimina  extra  ordinaria terutama  yang  menimbulkan kerugian  luar  biasa  bagi  korban  atau  masyarakat  yang  dapat  dituntut. Selama  re-eksaminasi  tidak  ditujukan  terhadap  kelemahan  landasan ontologis  dan  aksiologis  asas  legalitas  dengan  segala  keterbatasannya juga  tidak  dilakukan  dari  titik  anjak  internal  maka  masih  akan menempatkan  asas  legalitas  sebagai  kebenaran  yang  harus  dijunjung tinggi dan tidak menggoyahkan derajat asas legalitas. Sudah saatnya pula melakukan  dekonstruksi  terhadap  asas  legalitas  bahwa  asas  legalitas tidak cukup untuk digunakan sebagai dasar untuk melakukan penuntutan perbuatan-perbuatan  pidana  terutama  di  masa  mendatang  yang  mana perbuatan-perbuatan  pidana  akan  semakin sophisticated akibat perkembangan teknologi informasi dan komunikasi sehingga belum atau tidak di kualifikasikan sebagai mala prohibita oleh suatu undang-undang pidana. Asas legalitas tidak cukup untuk digunakan sebagai dasar untuk melakukan  penuntutan  perbuatan-perbuatan  pidana  terutama  di  masa mendatang  yang  mana  perbuatan-perbuatan  pidana  akan  semakin bertambah.  Akhirnya  perlu  dirumuskan  asas  hukum  lain  yang  lebih komprehensif  dibandingkan  asas  legalitas.  Perlu  ditumbuhkembangkan asas  patut  dipidananya  perbuatan  pidana  dengan  rumusan  setiap perbuatan pidana harus dipidana jika bertentangan dengan hukum pidana baik  tertulis  maupun  tidak  tertulis  atau  dapat  juga  dengan  rumusan nullum  delictum  nulla  poena  sine  praevea  iure  poenali yaitu  tiada perbuatan pidana, tiada pidana, tanpa hukum pidana
G. Kesimpulan
1. Kedudukan Asas legalitas secara formil maupun materiil sangat dibutuhkan dalam  penegakan  hukum  pidana  di  Indonesia.  Asas  legalitas  formil diterapkan  untuk  mencegah  kesewenang-wenangan  penguasa  terhadap orang  yang  tidak  bersalah.  Sedangkan  asas  legalitas  materiil  untuk mengakomodir hukum tidak tertulis yang masih berlaku di masyarakat.
2. Konsep dekonstruksi mengenai asas legalitas bahwa yang menjadi pegangan utama  para  hakim  untuk  mengkualifikasikan  perbuatan  pidana  diluar  yang telah diatur oleh undang-undang pidana adalah hukum pidana tidak tertulis terutama prinsip-prinsip hukum umum. Jika tidak menemukan dasar dalam asas  hukum,  yang  digunakan  adalah  konsep  nilai-nilai  moral.  Karena

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
hakikat  hukum  adalah  moralitas  dan    moral  merupakan  substansi  dasar hukum.

## H. Saran
1. Bagi lembaga legislatif agar dapat mengkaji dan menganalisa asas legalitas, hal ini mengingat eksistensi asas legalitas dan hukum kebiasaan yang sama- sama  dibutuhkan  dalam  penegakan  hukum  pidana  maka  diperlukan  suatu model asas legalitas yang dapat mengakomodir keduanya
2. Bagi  para  penegak  hukum  terutama  hakim,  harus  senantiasa  berusaha membentuk  hukum  atau  menguji  hukum  berdasarkan  nilai-nilai  moralitas tertinggi, seperti keadilan dan kebenaran.

## PRESUMPTION of LAW
Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021

## DAFTAR PUSTAKA
A. Buku :
Andi Hamzah, Asas-Asas Hukum Pidana , Rineka Cipta, Jakarta, 2008.
Barda Nawawi Arief, Beberapa Aspek penegakan dan Pengembangan Hukum Pidana, PT. Citra Aditya Bakti, Bandung:2011.
Beni Ahmad Saebani, Sosiologi Hukum , Pustaka Setia, Bandung, 2006.
Deddy  Ismatullah, Ilmu  Negara  dalam  Multi  Perspektif  Kekuasaan, Masyarakat, Hukum, dan Agama , Pustaka setia, Bandung, 2007.
Deni  Setyo  Bagus  Yuherawan, Dekonstruksi  Asas  Legalitas  Hukum  Pidana; Sejarah  Asas  Legalitas  dan  gagasan  Pembaharuan  Filosofis  Hukum Pidana , Setara Press, Malang.2014
Eddy O.S Hiariej, Asas Legalitas & Penemuan Hukum Dalam Hukum Pidana , Erlangga, Jakarta, 2002,
Jan  Remmelink, Hukum  Pidana:  Komentar  Atas  PasalPasal  Terpenting  dari Kitab  Undang-Undang  Hukum  Pidana  Belanda  dan  Padanannya dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Indonesia , PT Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, 2003.
Moeljatno, Asas – Asas Hukum Pidana , Rineka Cipta, Jakarta, 2008.
Moeljatno, Asas-Asas Hukum Pidana , Rineka Cipta, Jakarta, 2000.
Rahman  Syamsuddin  dan  Ismail  Aris, Merajut  Hukum  di  Indonesia, Mitra Wacana Media, Jakarta, 2014.
Ruslan  Renggong, Hukum  Acara  Pidana  “Memahami  Perlindungan  HAM dalam  Proses  Penahanan  di  Indonesia Pranada  Media  Group, Jakarta,2014,
Soerjono  Soekanto  &  Sri  Mamudji, Penelitian  Hukum  Normatif:  Suatu Tinjauan Singkat , Rajawali Press, Jakarta, 1990.
Sofyan  Sastrawidjaja, Hukum  Pidana:  Asas  Hukum  Pidana  Sampai  pada Peniadaan Pidana , Armica, Bandung, 1995.
Sudarto, Hukum Pidana I , Cetakan ke-dua, Yayasan Sudarto  Fakultas  Hukum UNDIP, semarang 1990.
Sukarno Aburaera, dkk., Filsafat Hukum Teori dan Praktek , Kencana, Jakarta, 2013,

## PRESUMPTION of LAW

## Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
Tongat, Dasar-Dasar Hukum Pidana Indonesia dalam Perspektif
Pembaharuan , UMM Press, Malang. 2012.
Tongat, Dasar-Dasar Hukum Pidana Indonesia dalam Perspektif
Pembaharuan , UMM, Malang, 2008,
Zainuddin Ali, Filsafat Hukum , Sinar Grafika, Jakarta, 2014,

## B. Peraturan Perundang-undangan
Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP), Undang-Undang  Republik  Indonesia  Nomor  8  Tahun  1981  tentang  Kitab Undang-undang Hukum Acara Pidana (KUHAP),
Undang-Undang  Nomor  48  Tahun  2009  tentang  Kekuasaan  Kehakiman.
Undang-Undang  Nomor  16  Tahun  2004  tentang  Kejaksaan  Republik Indonesia. RUU KUHP tahun 2019,

## C. Sumber Lain:

## Jurnal dan Makalah
Deni  SB  Yuherawan, Kritik  Ideologis  Terhadap  Dasar  Kefilsafatan  Asas Legalitas Dalam Hukum Pidana , Jurnal Dinamika Hukum  Vol. 12 No. 2 Mei 2012.
ELSAM, Asas  Legalitas  KUHP  Dalam  Rancangan  2005 ,  Posistion  Paper Advokasi RUU KUHP Seri 1, Jakarta. 2005,
I  Dewa  Made  Suartha,  ”Pergeseran  Asas  Legalitas  Formal  Ke  Formal  dan Material, Dalam  Pembaharuan  Hukum  Pidana  Nasional ,  Fakultas Hukum Universitas Udayana Yustisia. Vol. 4 No. 1 Januari - April 2015 .
M  Hendra  Wijaya,  “K arakteristik  Konsep  Negara  Hukum  Pancasila ”,  FH Unmas, Jurnal Advokasi Vol.5, No. 2 September, Denpasar, 2015,
Muchamad  Iksan, Asas  Legalitas  Dalam  Hukum  Pidana  :  Studi  Komparatif Asas  Legalitas  Hukum  Pidana  Indonesia  Dan  Hukum  Pidana  Islam (Jinayah), Jurnal  Serambi  Hukum  Vol.  11  No.  01  Februari  -  Juli,  FH- Universitas Muhammadiyah Surakarta (UMS),2017
Nursalam, Dekonstruksi  Asas  Legalitas  Dalam  Pembaharuan  Hukum  Pidana Dan  Hukum  Islam ,Skripsi,  Fakultas  Syariah  Dan  Hukum  Uin  Alauddin Makassar 2016,
Warih Anjari, Kedudukan Asas Legalitas Pasca Putusan Mahkamah Konstitusi Nomor  003/PUU-IV/2006  dan  025/PUU-XIV/2016 ,  Jurnal  Konstitusi, Fakultas  Hukum  Universitas  17  Agustus  1945  Volume  16,  Nomor  1, Maret,  Jakarta. 2019,

## PRESUMPTION of LAW
Fakultas Hukum Universitas Majalengka
Volume 3 Nomor 1 April 2021
Yakub  Adi  Krisanto,  “ Penelitian  Hukum:  Tolak  Tarik  Antara  Positivisme Hukum dan Empirisme Hukum ”, Jurnal Refleksi Hukum, FH Universitas Kristen Satya Wacana, Edisi April, Jakarta 2008,