## KEKUATAN HUKUM TIDAK TERTULIS SEBAGAI SUMBER HUKUM WAD’I DI INDONESIA
Oleh: Muhammad Jufri 1
Fakultas Syari’ah IAI Ibrahimy Situbondo m.jufritujuhtiga@gmail.com
Abstract:
The rule of law is well written or not, but the way this law will be the one  deciding  which  set  the  course  of  a  life.  Life  goes  on  in  the community can not be released without the law because the law itself inevitably  participate  in  order  to  help  smooth  the  activities  of  a  life lived  in  community.  Indonesian  law  is  a  rule  or  norm  in  Indonesia.
Contained in Indonesian law and apply it, as well as the enactment of this  law  is  based  on  a  particular  time  referred  to  as positive  law  (Ius Constitutum).  In  addition,  positive  law  is  divided  into  two  types, namely the written and unwritten laws.
Key  words: Unwritten Law, Wad’I law.

## A. Pendahuluan
Hukum  merupakan  peraturan  baik  itu  tertulis  maupun  tidak, namun  dalam  perjalanannya  hukum  ini  menjadi  satu  penentu  yang nantinya  mengatur  jalannya  suatu  kehidupan.  Kehidupan  yang  terjadi  di dalam  masyarakat  tidak  dapat  dilepaskan  tanpa  adanya  hukum  karena hukum  sendiri  mau  tidak  mau  turut  serta  agar  membantu  kelancaran  di dalam  kegiatan  dalam  kehidupan  yang  dijalani  masyarakat.  Hukum Indonesia adalah peraturan atau norma yang berlaku di Indonesia (Anon t.t., 13).
Hukum  yang  terdapat  di  Indonesia  dan  berlaku  ini,  serta berlakunya  hukum  ini  berdasarkan  waktu  tertentu  disebut  juga  sebagai hukum positif ( Ius Constitutum ). Selain itu, hukum positif ini terbagi atas dua jenis, yaitu hukum tertulis dan tidak tertulis.

## B. Pembedaan Hukum di Indonesia.
Terdapat aneka cara membedakan Hukum,diantaranya  adalah dari
1 Saat ini Sebagai Dekan  Fakultas Syari’ah IAI Ibrahimy Situbondo,
“Kekuatan Hukum Tidak Tertulis”
segi pasangan –pasangan hukum, antara lain: 2
1. Ius Constitutum , adalah hukum positif suatu Negara, yaitu hukum yang berlaku  dalam  suatu  Negara  pada  suatu  saat  tertentu  sebagai  contoh hukum Indonesia yang berlaku dewasa ini dinamakan ius constitutum , atau bersifat hukum positif,juga dinamakan tata hukum Indonesia.
2. Ius  Constitundum ,  adalah  hukum  yang  dicita-citakan  oleh  pergaulan hidup  disuatu  Negara,  tetapi  belum  merupakan  kaidah  dalam  bentuk Undang-undang atau berbagai ketentuan lain.
Membahas  tentang  terjadinya  hukum  tidak  lepas  dari  sejarah Negara-negara besar yang telah terlebih dahulu mengenal hukum modern. Sebuah  ilustrasi  menarik  dalam  hal  tejadinya  hukum  ini  bisa  dilihat  dari terjadinya  hukum  di  Inggris  yang  diawali  dan  masih  terus  berkembang hingga  sekarang  adalah  hukum  berasal  dari  kebiasaan  yang  ada  dalam masyarakat  dan  dikembangkan  oleh  keputusan-keputusan  pengadilan (juris  prudensi).  Hukum  Inggris  yang  demikian  ini  dinamakan Common law .
Disamping Common  law, Negara  Inggris  juga  melegalkan  hukum yang terjadi dari hasil pembentukan Undang-undang. Hukum yang berasal dari perundang-undangan ini disebut statute law, yang merupakan bagian kecil dari common law . Van Apeldoorn memberikan perincian lebih tegas atas  keduanya,  bahwa statute  law adalah  hukum  yang  dibentuk  oleh pemerintah,  sedangkan common  law 3 adalah  hukum  yang  tidak  dibuat oleh pemerintah . Disini dapat dikatakan bahwa Negara Inggris menganut faham common  law yang  hukumnya  terjadi  dari  kebiasaan  dan  juris prudensi  pengadilan  dan  perundang-undangan,  yang  ketiganya  adalah merupakan sumber formal hukum yang tidak tertulis ( unwritten law/non scriptum ).
Di  Indonesia,  apabila  ditelaah  lebih  mendalam  mengenai  bentuk- bentuk hukum yang berlaku ini dapat digolongkan  menjadi 2, yaitu :
1. Hukum tertulis ( statute law, written law, scriptum ) yaitu hukum yang dicantumkan dalam berbagai peraturan perundang –undangan.
2. Hukum tidak tertulis ( un-statutery, unwritten law, non scriptum ) yaitu hukum  yang  masih  hidup  dalam  keyakinan  dan  kenyataan  di  dalam
2 Soedjono,  Dirdjosisworo, pengantar  ilmu    hukum (Jakarta:  PT.  Raja  Grafindo Persada, 2001) cet ke-2, hlm. 163-164
3 Van  Apeldoorn, Pengantar  Ilmu  Hukum ,  Penerjemah  Oetarid  Sadino  Pradnya (Jakarta: Pramita) Cet ke-29, hlm. 3
masyarakat,  dianut  dan  ditaati  oleh  mereka,  misalnya  hukum kebiasaan, hukum adat, hukum Agama (Islam).
Adapun  terbentuknya  hukum  di  Indonesia  melalui  beberapa  cara yaitu :
1. Pembentuk Undang-undang ( wetgever ) membuat aturan-aturan umum
2. Hakim  harus  menerapkan  Undang-undang,namun  tidak  dapat langsung  diterapkan  secara  mekanis,  ia  menuntut  penafsiran (interpretasi) dank arena ia sendiri kreatif
3. Perundang-undangan  tidak  dapat  lengkap  dan  sempurna,menurut Prof.  DR.  Sacipto  Raharjo  Undang-undang  memang  dibuat  dalam ketidak  sempurnaan,  seperti  penggunaan  istilah  yang  kabur,yang menuntut  ijtihad  para  Hakim,  atau  justru  terjadi  kekosongan
( leemetes )  dalam Undang-undang yang harus diisi oleh peradilan dan lain-lain.
4. Disamping oleh perundang-undangan dan peradilan, hukum terbentuk oleh  karena  didalam  pergaulan  sosial  terbentuk  kebiasaan  yang terhadapnya  para  pelaku  pergaulan  sosial  itu  menganggap  saling terikat,sekalipun  kebiasaan  itu  tidak  ditetapkan  secara  eksplisit  oleh siapapun, termasuk di dalam nya ajaran agama Islam.
5. Peradilan  kasasi  yang  fungsi  utamanya  adalah  untuk  memelihara kesatuan hukum dalam pembentukan hukum. 4
Bila  dicermati  ada  kesamaan  yang  mendasar  mekanisme terbentuknya  hukum  di  Negara  Inggris  dan  Indonesia  yakni  keduanya memposisikan  adat  kebiasaan,  termasuk  didalamnya  Agama  Islam menjadi  urgen dalam terbentuknya sebuah hukum. Meskipun ia tidak di undangkan  secara  eksplisit,  terlebih  bila  ia  diadopsi  dalam statute  law , maka lebih bermakna dan  ideal, karna hal tersebut akan lebih membumi. Indonesia sebagai Negara hukum menganut aliran positivism yuridis yang  menyatakan  bahwa  yang  dapat  diterima  sebagai  hukum  yang sebenarnya  hanyalah  yang  telah  ditentukan  secara  positif  oleh  Negara. Hukum hanya berlaku karena hukum itu mendapatkan bentuk positifmya dari  suatu  instansi  yang  berwenang  dalam  hal  ini  Negara.  Norma-norma kritis  yang  ada  hubungannya  dengan  rasa  keadilan  dalam  hati  nurani manusia  sering  kali  tidak  mempunyai  tempat  dalam  sistem  sosiologi  ini. Hal  ini  tampak  jelas  pada  kasus  yang  marak  diperdebatkan  status hukumnya yakni kasus video mesum yang diduga diperankan artis papan atas,  dimana  rasa  keadilan  masyarakat  terbelenggu  oleh  azas  legalitas hukum  yang notabene tidak  ada  pasal  karet  (berlaku  surut)  yang  dapat
4 Muchsin, Ikhtisar ilmu hukum , (Jakarta: IBLAM, 2006) hlm.9
“Kekuatan Hukum Tidak Tertulis”
menjerat  pelaku  pelanggaran  sebelum  hukum  itu  sendiri  diundangkan  , atau dengan dalih tidak ada pasal yang eksplisit mengenai kasus tersebut ( leemets ).
Norma adat maupun hukum Islam tidak dapat menjadi dasar untuk dapat  mengadili  kasus  video  mesum  ini,  meskipun  hal  itu  telah  nyata- nyata melanggar norma kesusilaan sebagai bangsa yang menjunjung tinggi adat  ketimuran  maupun  hukum  islam,  yang  dalam  ayat-ayat  akhkamya jelas  penunjukanya  ( qoth’iyudholalah )  dan  jelas  penetapanya  ( qoth’iyu tsubut ) status hukum sekaligus jelas dengan sanksi bagi pelakunya. Keberadaan hukum dan sistem hukum kita memang tidak sepi dari nilai-nilai, sunyi dari kepentingan maupun seteril dari pengaruh hegemoni penguasa (Negara). Hukum Islam, meskipun mengandung unsur normatif yang  mengikat  dan  memaksa  setiap  orang  yang  mengaku  jadi pengikut/muslim  untuk  menjalankanya  sesuai  dengan  perintah  syari’. Kenyataanya dalam kontek hukum ketata negaraan kita masih bersifat ius constituendum, hukum  yang  dicita-citakan,  yang  dalam  pelaksanaannya tidak bisa melibatkan institusi Negara (pengadilan). Terkecuali hukum itu telah  diadopsi  ditingkatkan  ststusnya  menjadi ius  constitutum dalam bentuk  Undang-undang,  Keputusan  Presiden  (Kepres)  atau  peraturan tertulis lainnya.

## C. Sistem Hukum di Indonesia.
Sistem  hukum  Indonesia  secara  garis  besar  dipengaruhi  oleh  tiga pilar sub sistem hokum, yakni:
1. Sistem  Hukum  Barat,  warisan  Belanda  semasa  menjajah  Nusantara selama 350 tahun.
2. Hukum  Adat,  yang  digali  dari  dasar  alam  fikiran  dan  budaya  bangsa Indonesia.
3. Sistem Hukum Islam, yang bersumber dari kitab suci Al-Qur’an dan Al- Hadits  yang  selanjutnya  dikongkritkan  para  mujtahid  dengan ijtihadnya. 5
Bustanul  Arifin  menyebutnya  hal  ini  dengan  gejala  sosial  hukum, dimana terjadi upaya pembenturan dan rekayasa ketiga sub sistem hukum itu  oleh  Belanda.  Perang  paderi  diantaranya,  para  pemangku  adat (hulubalang)  Minangkabau  berhadapan  kekuatan  Islam  (Teuku)  yang dimotori  Imam  Bonjol. 6 Snouck  Hurgronye  melalui  teori receptie -nya
5 Ibid , hlm. 9-22
6 Van  Koningsveld, Nasehat-Nasehat  Snouck  hurgronye  semasa  Kepegawaiannya Kepada Pemerintah Hindia Belanda 1889-1936 , jilid  I (Jakarta ; INIS,1990) hlm.  XI-XIX.
menyatakan  bahwa  hubungan  antara  Adat  dan  Islam  selalu  diwarnai pertentangan  dan  konflik.  Teori  ini  bahkan  merambah  kawasan  politik hingga  era  kekinian.  Dikotomi  golongan  tua  dan  golongan  muda,  santri- abangan,  Islam  pedesaan-perkotaan,  dst,  menambah  apriori,  apatisme bahkan phobia terhadap konsep Islam di ranah hukum positif Indonesia.
Sejak  masa  orde  baru  hingga  masa  reformasi  sekarang  ini,  dari persepektif  politis-yuridis,  hukum  Islam  telah  mengalami  kemajuan dengan  adanya  keberpihakan  penguasa  dengan  mengakomodasi kepentingan  sebagian  besar  umat  Islam  di  negeri  ini.  Terbukti  dengan melegislasikan  hukum  Islam  menjadi  hukum  positif  yang  merupakan bagian  integral  dari  hukum  nasional.  Akan  tetapi  legislasi  itu  masih sebatas pada wilayah hukum prifat yang berkenaan dengan ubudiyah dan muamalah (perdata Islam), seperti :
1. Undang-undang  perkawinan,  yaitu  Undang-undang  nomor  1  Tahun 1974.
2. Undang-undang  Peradilan  Agama,  yaitu  Undang-undang  nomor7 Tahun 1989.
3. Undang-undang  penyelenggaraan  Haji,  yaitu  Undang-undang  nomor 17 Tahun 1999.
4. Undang-undang  pengelolaan  Zakat,  yaitu  Undang-undang  nomor38 Tahun 1999.
5. Undang-undang Penyelenggaraan Keistimewaan Daerah Istimwa Aceh, yaitu Undang-undang nomor 44 Tahun 1999.
6. Undang-undang Otonomi Khusus Aceh, yaitu Undang-undang nomor18 Tahun 2001.
7. Kompilasi hukum Islam, yaitu Inpres nomor 1 Tahun 1991.
8. Undang-undang tentang Wakaf, yaitu Undang-undang nomor 41 Tahun 2004.
9. Undang-undang  tentang  Pemerintahan  Aceh,  yaitu  Undang-undang nomor 11 Tahun 2006.
10. undang tentang Wakaf, yaitu Undang-undang nomor 41 Tahun 2004.
11. Undang-undang  Perbankan  syari’ah,  yaitu  Undang-undang  nomor  10 Tahun 1998.
Disisi lain wilayah hukum publik yang berkenaan dengan jinayah (pidana  Islam)  sampai  sekarang  masih  sebatas  wacana  yang  diupayakan mewarnai Rancangan Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (RKUHP) yang baru. Hal ini pernah diusulkan oleh Prof. DR Yusril Ihza Mahendra ketika menjabat  sebagai  Menteri  Kehakiman  da  HAM  dalam  kabinet  Gotong Royong.  Dia  mengusulkan  masalah  kodifikasi  hukum  pidana  Islam kedalam hukum ketata negaraan  (hukum positif). Perdebatan pro-kontra
“Kekuatan Hukum Tidak Tertulis”
dari  berbagai  kalangan  ,  baik  dari  politisi,  praktisi  hukum,  maupun  ahli hukum  Islam  sendiri. 7 Adanya  ketidakserasian  pendapat  menjadi  salah satu  penyebab  kegagalan  upaya  kodifikasi  dan  terlegislasinya  hukum pidana  Islam  ke  dalam  hukum  nasional,  disamping  pula  terdapat  faktor- faktor yang lain tentunya.
Keberadaan  hukum  Islam  dalam  konsetalasi  hukum  nasional dengan  menggunakan  persepektif  teori  eksistensi  yaitu  bentuk keberadaan (eksistensi) hukum Islam di dalam hukum nasional itu antara lain :
1. Ada dalam arti sebagai bagian integral dari hukum nasional Indonesia.
2. Ada  dalam  arti  kemandirian,kekuatan  dan  wibawanya  diakui  adanya oleh hukum nasional dan diberi setatus sebagai hukum nasoinal.
3. Ada  dalam  hukum  nasional  dalam  arti  norma  hukum  Islam  berfungsi sebagai penyaring bahan-bahan hukum nasional Indonesia.
4. da dalam arti sebagai bahan utama dan unsur utama hukum nasional Indanesia. 8
Sementara  hukum  Adat  di  Indonesia  sendiri,  pengakuan  terhadap keberadaannya  oleh  Institusi  hukum  kita  terlihat  jelas  pada  salah  satu pasal  dalam  Undang-Undang  Pokok  Agraria  (UUPA)  No.  5  Tahun  1960, masalah wakaf, tepatnya pasal 5 yang menyatakan bahwa hukum Agraria yang  berlaku  atas  bumi,  air  dan  ruang  angkasa  ialah  hukum  adat. Sepanjang  tidak  bertentangan  dengan  kepentingan  nasional  dan  Negara, yang  berdasarkan  atas  persatuang  bangsa,  dengan  sosialisme  Indonesia serta dengan peraturan-peraturan yang tercantum dalam Undang-undang ini  dan  dengan  peraturan  perundangan  lainnya,  segala  sesuatu  dengan mengindahkan unsur-unsur yang bersandar pada hukum agama.
Dalam  rumusan  pasal  ini  jelaslah  bahwa  hukum  adatlah  yang menjadi dasar hukum agraria Indonesia, yaitu hukum Indonesia asli yang tidak tertulis dalam bentuk perundang-undangan Republik Indonesia yang disana sini mengandung unsur agama yang telah diresipir dalam lembaga hukum adat . 9
Hukum  tak  tertulis  telah  tumbuh  dan  berkembang  dalam  habitat manusia  Indonesia  jauh  sebelum  kemerdekaan  maupun  sistem kenegaraan  yang  berlaku  dewasa  ini,  dalam  persepektif  historis,
7 A.  Rahmat  Rosyadi  dan  H.M  Rais  Ahmad, Formalisasi  Syariat  Islam  dalam Persepektif Tata Hukum Indonesia (Bogor: Ghalia Indonesia, 2006) hlm.96
8 Ichtijanto, Pengembangan  Berlakunya  Hukum  Islam  dalam  Hukum  Islam  di Indonesia, cet ke.2 ( Bandung: Remaja Rosdakarya, 1994) hlm. 137.
9 Undang –Undang Pokok Agraria tahun 1960 Pasal 5, memuat tentang wakaf.
hukum/tata  aturan  hidup  berkelompok  (komunal)  dengan  segala instrument pranata sosialnya telah berlaku pada kerajaan- kerajaan yang pernah  ada  di  bumi  nusantara  ini.  Sementara  masuknya  ajaran  Islam dengan  hukum  yang  dibawanya  memperkaya  khazanah    kearifan  lokal yang memeng telah ada terlebih dahulu.
Hukum tak tertulis dalam persepektif hukum ketata negaraan kita lebih  bersifat  komplementer  atau  pelengkap  dari  hukum  positif  ( Ius konstitutum ).  Namun  hukum  positif  kita  sebagian  besar  diadopsi  dan diresipir  dari  hukum  tak  tertulis  tersebut.  Posisi  hukum  tak  tertulis  ( un written law ) diposisikan sebagai pelengkap aturan atau norma masyarakat bila  hukum  positif  tidak/belum  menyediakan  Undang-undang  ataupun aturan eksplisit bentuk lainnya.
Hukum  tak  tertulis  ( unwritten  law )  bisa  menjadi  alat  untuk memjastifikasi,  namun  sangsi  yang  dapat  dijatuhkannya  hanya  bersifat sangsi moral belaka,  tidak bisa lebih kearah hukum badan (penjara) dan lain-lain.
Sangsi  moral  satu  sisi  terkadang  terasa  lebih  kejam  dari  hukum badan. Fenomena ini  terlihat di sekitar kita, banyak orang  berpotensi dan memenuhi  syarat  untuk  menjadi  orang  nomor  1  namun  karna  dihakimi dengan  hukum  taktertulis  “dia  telah  habis”.  Walaupun  Undang-Undang pidana  (hukum  positif)  tidak  bisa  menjeratnya,  c haracter  assassination alat  menghukum  masyarakat    pada  pelaku  pelanggaran  hukum  tak tertulis.
Sebaliknya,  semakin  maju  dan  berkembangnya  kehidupan, pergaulan dan arus informasi yang menafikan jarak dan waktu dengan era globalisasinya,  dekadensi  moral  terlihat  semakin  menggerogoti  sendi- sendi kehidupan social dan tata nilai yang disepakati bersama tanpa malu- malu  lagi  dilanggar.  Dengan  dalih  HAM,  tidak    melanggar  yurisdiksi Negara, dan alasan logis lain dibangun, Hal ini semua merupakan ancaman bagi  eksistensi  hukum  tak  tertulis  kita,  karena  pelanggar  dapat melenggang  bak  tanpa  dosa.  Ini  dikhawatirkan  negara  ini  akan  menjadi Negara sekuler, karena aturan main hanya didasarkan pada hukum positif semata semakin tampak jelas gelagatnya.
Tiada kata lain kecuali melawannya dengan cara:
1. Mempertahankan  dan  melestarikan  hukum  Islam,  hukum  adat  dan kearifan  lokal  sebagai  instrument  kehidupan  komunal  bangsa Indonesia,  didukung  dan  dilindungi  dengan  payung  hukum  oleh Negara.
2. Memperjuangkan  dan  mewujudkan  hukum  Islam  khususnya  hukum pidana Islam ( jinayah ) menjadi hukum positif ( Ius constitutum ) sebagai
“Kekuatan Hukum Tidak Tertulis”
refleksi atas jumlah mayoritas rakyat Indonesia.
3. Keadilan,  sebagai  kata  kunci  terakhir  dalam  upaya  pencarian, pembebasan dan pencerahan hukum di Negara ini harus benar-benar di tempatkan pada posisinya yang tinggi,  terhormat, seimbang sesuai hati nurani dan tiada pandang bulu.

## D. Kesimpulan
Sistem hukum  nasional Indonesia yang terdiri dari tiga pilar yang menjadi  pengaruh  terbentuknya  hukum  nasional.  Ketiga  pilar  tersebut masih  menjadi  bagian  terpenting  di  dalam  hukum  nasional  Indonesia. Dapat  dilihat  bahwa  hukum  nasional  Indonesia  tidak  mampu mengendorkan ikatannya dengan ketiga hukum yang menjadi pilar dalam hukum nasional Indonesia itu sendiri.

## Daftar Pustaka
Bagir Manan, Hukum Positif Indonesia; Suatu Kajian Teoritik , Yogyakarta : FH UII Press, 2004. Jazuni, Hukum Islam Di Indonesia , Cet 1, Pondok Gede: Haniya Press, 2006.
Moh.  Daud  Ali, Hukum  Islam;  Pengantar  Ilmu  Hukum  dan  Tata  Hukum Islam di Indonesia ; cet.8, Jakarta: PT Raja Grafindo Persada Abd.Salam  Arief  dkk. Peta  Kecenderungan  Kajian  Hukum  Islam  Pada Program  Pascasarjana  di  UIN  Sunan  Kalijaga  Yogyakarta. Cet.I, Yogyakarta: PPs UIN, 2007 Ichtijanto, Pengembangan Berlakunya Hukum Islam dalam Hukum Islam di Indonesia, Bandung: Remaja Rosdakarya,cet. Ke-2, 1994 Moh.  Koesno, Kedudukan  Hukum  Islam  Dalam  Sistim  Hukum  Nasional , Varia Peradilan No.122,  Nopember 1995 Mukti Fajar, Reformasi Konstitusi dalam Masa Transisi Paradigma , Malang: In-Trans, 2003 Muchsin, Ikhtisar ilmu hukum , Jakarta: Badan penerbit  IBLAM, 2006 Rahmat  Rosyadi  dan  H.M  Rais  Ahmad, Formalisasi  Syariat  Islam  dalam Persepektif Tata Hukum Indonesia, Bogor: Ghalia Indonesia, 2006 Dirdjosisworo    Soedjono, Pengantar  Ilmu    Hukum, Jakarta:  PT.  Raja Grafindo Persada cet ke-2, 2001 Samidjo, Pengantar Hukum Indonesia, cet.3, Bandung: CV Armico, 1993 Undang-Undang Pokok Agraria tahun 1960 Pasal 5 memuat tentang wakaf
Van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum , Jakarta: Pramita, Cet ke-29
Van
Koningsveld, Nasihat-Nasihat Snouck hurgronye Semasa
Kepegawaiannya  Kepada  Pemerintah  Hindia  Belanda  1889-1936 jilid  I, Jakarta ; INIS, 1990 Warkum    Sumitro, Asas-Asas    Perbankan    Islam    &    Lembaga-lembaga Terkait (BAMUI,  Takaful dan  Pasar  Modal  Syariah  di  Indonesia), Jakarta: Raja  Grafindo  Persada, 2004