## A. Pendahuluan
Hukum mempunyai fungsi untuk memberikan perlindungan terhadap kepentingan  manusia  tanpa  terkecuali.  Hukum harus  dilaksanakan  agar  kepentingan  manusia tersebut dapat terlindungi. Dalam pelaksanaannya,  hukum  dapat  berlangsung secara  normal  dan  damai,  akan  tetapi  dapat juga  terjadi  pelanggaran-pelanggaran  hukum dalam  prakteknya.  Dalam  hal  ini  hukum  yang telah  dilanggar  itu  harus  ditegakkan.  Melalui penegakan  hukum  inilah  hukum  ini  menjadi kenyataan. Dalam menegakkan hukum ada tiga
unsur  yang  selalu  harus  diperhatikan  : kepastian hukum ( Rechtssicherheit ), kemanfaatan  ( Zweckmassigkeit )  dan  keadilan ( Gerechtigkeit ).  Hukum  harus  dilaksanakan dan  ditegakkan.  Setiap  orang  mengharapkan dapat  ditetapkannya  hukum  dalam  hal  terjadi peristiwa konkrit. Bagaimana hukumnya itulah yang  harus  berlaku “fiat  justitia  et  pereat mundus” (meskipun  dunia  ini  runtuh  hukum harus ditegakkan).  Itulah  yang diinginkan oleh kepastian  hukum.  Masyarakat  mengharapkan adanya  kepastian  hukum.  Karena  dengan

## PROSES PENEMUAN HUKUM

## Oleh Putra Halomoan Hasibuan
Dosen Fakultas Syariah dan Ilmu Hukum, IAIN Padangsidimpuan e-mail : putrahsb.halomoan@gmail.com

## Abstract
Legal  discovery,  in  essence  embody  scientifically  pengembanan  law  and praktikal.Penemuan  law  as  a  reaction  to  situations  presented  problematikal  people in  terms  of  the  law  with  respect  to  the  legal  questions  (rechtsevragen),  conflicts  of law  or  legal  disputes  .Penemuan  law  with  respect  to  finding  a  solution-settlement and answers based hokum.sistem rules of law are two main legal systems which are widely applied in the world, but on the other two legal systems there are some other law  that  is  applied  in  the  world  of  legal  system  Islam  (Islamic  law)  and  the communist legal system (communist law) .In general, the direction and goals of the political establishment of the law have been recorded in 1945 and has been clearly formulated  by  the  founders  of  the  nation,  from  the  opening  to  the  trunk.  The  new constitution,  it  is  also  clear  mention  of  the  authorized  body  in  the  formation  of  the law,  namely  the  Parliament  with  legislative  functions,  the  Government  (President), and  DPD  in  the  problems'  daerah'.Politik  formation  of  national  law  in  the  future should be more consistent with the objectives that have been outlined by the founding fathers  of  this  nation.  Political  alignments  current  national  laws  should  be  more emphasis  on  how  to  achieve  the  ideals  of  the  nation  enshrined  in  the  1945 Constitution Political establishment of democratic law and responsive certainly have grown in the noble values of society
Kata Kunci : Proses, Penemuan, Hukum.
adanya kepastian hukum masyarakat akan lebih tertib.  Sebaliknya  masyarakat  mengharapkan manfaat  dalam  pelaksanaan  atau  penegakan hukum.  Masyarakat  sangat  berkepentingan bahwa  dalam  pelaksanaan  atau  penegakan hukum, keadilan diperhatikan. Dalam pelaksanaan atau penegakan hukum harus adil.
Dalam kehidupan bermasyarakat diperlukan suatu sistem hukum untuk menciptakan  kehidupan  masyarakat  yang harmonis  dan  teratur.  Kenyataannya  hukum atau  peraturan  perundang-undangan  yang dibuat  tidak  mencakup  seluruh  perkara  yang timbul dalam masyarakat sehingga menyulitkan penegak hukum untuk menyelesaikan  perkara  tersebut.  Dalam  usaha menyelesaikan suatu perkara adakalanya hakim menghadapi  masalah  belum  adanya  peraturan perundang-undangan  yang  dapat  langsung digunakan  untuk  menyelesaikan  perkara  yang bersangkutan, walaupun semua metode penafsiran  telah  digunakan.  Sistem  Hukum Indonesia terbentuk dari dua istilah, sistem dan hukum  Indonesia.  Sistem  diadaptasi  dari bahasa  Yunani  sistem  yang  berarti  suatu keseluruhan  yang  tersusun  dari  sekian  banyak bagian,  atau  hubungan  yang  berlangsung diantara satuan-satuan atau komponen- komponen secara teratur. 1
1 Imam Syaukani, Dasar-Dasar Politik Hukum (Jakarta: Raja Grafindo, 2004) hal. 59.
Dalam bahasa Inggris sistem mengandung  arti  susunan  atau  jaringan.  Jadi dengan kata lain istilah sistem itu mengandung arti  sehimpunan  bagian  atau  komponen  yang saling  berhubungan  dan  merupakan  satu keseluruhan.
Adapun hukum Indonesia adalah hukum  atau  peraturan  perundang-undangan yang  didasarkan  kepada  landasan  ideologi  dan konstitusional  negara,  yaitu  Pancasila  dan Undang-Undang.  Sehubungan  dengan  itu, hukum  Indonesia  sebenarnya  tidak  lain  adalah sistem  hukum  yang  bersumber  dari  nilai-nilai budaya  bangsa  yang  sudah  lama  ada  dan berkembang. Dengan kata lain, hukum Indonesia  merupakan  sistem  hukum  yang timbul  sebagai  buah  usaha  budaya  rakyat Indonesia  yang  berjangkauan  nasional,  yaitu sistem  hukum  yang  meliputi  seluruh  rakyat sejauh batas-batas nasional negara Indonesia. 2
Penemuan  hukum,  pada  hakekatnya mewujudkan  pengembanan  hukum  secara ilmiah  dan  secara  praktikal.  Penemuan  hukum sebagai  sebuah  reaksi  terhadap  situasi-situasi problematikal  yang  dipaparkan  orang  dalam peristilahan  hukum  berkenaan  dengan  dengan pertanyaan-pertanyaan hukum ( rechtsevragen), konflik-konflik  hukum  atau  sengketa-sengketa hukum.  Penemuan  hukum  diarahkan  pada pemberian  jawaban  terhadap  pertanyaan- pertanyaan  tentang  hukum  dan  hal  pencarian
2 Ibid., hal. 63.

## Yurisprudentia Volume 2 Nomor 2 Desember 2016
penyelesaian-penyelesaian  terhadap  sengketa- sengketa  konkret.  Terkait  padanya  antara  lain diajukan pertanyaan-pertanyaan tentang penjelasan  (tafsiran)  dan  penerapan  aturan- aturan  hukum,  dan  pertanyaan-pertanyaan tentang makna dari fakta-fakta yang terhadapnya hukum harus diterapkan.
Penemuan hukum berkenaan dengan hal menemukan  penyelesaian-penyelesaian  dan jawaban-jawaban  berdasarkan  kaidah-kaidah hukum.
Dalam  praktik  tidak  jarang  dijumpai ada  peristiwa  yang  belum  diatur  dalam  hukum atau  perundang-undangan,atau  meskipun  telah diatur  namun  tidak  jelas  dan  tidak  lengkap. Oleh  karena  undang-undangnya  tidak  lengkap atau  tidak  jelas,  maka  hakim  harus  mencari hukumnya,  harus  menemukan  hukumnya.  Ia harus melakukan penemuan hukum ( rechtsvinding ).
Penemuan  hukum  lazimnya  diartikan sebagai  proses  pembentukan  hukum  oleh hakim  atau  petugas-petugas  hukum  lainnya yang  diberi  tugas  melaksanakan  hukum terhadap  peristiwa-peristiwa  hukum  yang konkrit. 3
Berdasarkan Pasal 20 AB “Hakim harus mengadili  berdasarkan  Undang-Undang”  dan Pasal  22  AB  Pasal  14  Undang-undang  No.  14 tahun  1970  mewajibkan  “Hakim  untuk  tidak
3 Sudikno Mertokusumo dan Pitlo, Bab-Bab Tentang Penemuan Hukum (Yogyakarta: PT. Citra Aditya Bakti,1993) hal. 4
menolak  mengadili  perkara  yang  diajukan kepadanya  dengan  alasan  tidak  lengkap  atau tidak  jelas  Undang-undang  yang  mengaturnya melainkan wajib mengadilinya”.
Jika terdapat kekosongan aturan hukum atau  ataurannya  tidak  jelas  maka  untuk mengatasinya diatur dalam pasal 27 UU No. 14 Tahun  1970  menyebutkan  “Hakim  sebagai penegak  hukum  dan  keadilan  wajib  menggali, mengikuti  dan  memahami  nilai-nilai  hukum yang  hidup  didalam  masyarakat”.  Artinya seorang  Hakim  harus  memiliki  kemampuan dan  keaktifan  untuk  menemukan  hukum ( Rechtsvinding ). 4
1. Beberapa  Peristilahan  dalam  Penemuan Hukum
Ada  beberapa  peristilahan  yang  sering dikaitkan dengan penemuan hukum, yaitu: a. Rechtsvorming (pembentukan  hukum), yaitu  merumuskan  peraturan-peraturan yang  berlaku  secara  umum  bagi  setiap orang. Lazimnya dilakukan oleh pembentuk  undang-undang.  Hakim  juga dimungkinkan sebagai pembentuk hukum ( judge  made  law )  kalau  putusannya menjadi yurisprudensi tetap (vaste jurisprudence )  yang  diikuti  oleh  para hakim  dan  merupakan  pedoman  bagi kalangan hukum pada umumnya.
4 http://rgs-artikel-hukum  .blogspot.com/2008/12 /penemuan-hukum-oleh-hakim-rechtvinding. html
b. Rechtstoepassing (penerapan  hukum), yaitu  menerapkan  peraturan  hukum  yang abstrak sifatnya pada peristiwanya. Untuk  itu  peristiwa  konkrit  harus dijadikan peristiwa hukum terlebih dahulu  agar  peraturan  hukumnya  dapat diterapkan.
c. Rechtshandhaving (pelaksanaan  hukum), dapat  berarti  menjalankan  hukum  baik ada  sengketa/pelanggaran  maupun  tanpa sengketa.
d. Rechtschepping (penciptaan hukum), berarti  bahwa  hukumnya  sama  sekali tidak ada kemudian diciptakan, yaitu dari tidak ada menjadi ada.
e. Rechtsvinding (penemuan  hukum  atau law  making-Inggris),  dalam  arti  bahwa bukan  hukumnya  tidak  ada,  tetapi hukumnya sudah ada, namun masih perlu digali  dan  diketemukan.  Hukum  tidak selalu  berupa  kaidah  ( das  solllen )  baik tertulis  ataupun  tidak,  tetapi  dapat  juga berupa perilaku atau peristiwa ( das sein ).
Dari perilaku itu sebenarnya dapat  digali atau  diketemukan  hukumnya  (vide  pasal 28  UU  No.4  Tahun  2004).  Di  dalam perilaku  itulah  terdapat  hukumnya.  Oleh karena  itu  istilah  penemuan  hukum dirasakan lebih tepat. 5
5 Bambang Sutiyoso, Metode Penemuan Hukum (Yogyakarta : UII Press Yogyakarta, 2006) hal. 30-31.
2. Kegunaan Penemuan Hukum
Kegunaan  dari  penemuan  hukum adalah  mencari  dan  menemukan  kaidah hukum yang  dapat  digunakan  untuk memberikan  keputusan  yang  tepat  atau benar, dan secara tidak langsung memberikan  kepastian  hukum  juga  didalam masyarakat. Sementara itu, kenyataan menunjukkan bahwa :
a. Adakalanya pembuat undang-undang sengaja  atau  tidak  sengaja  menggunakan istilah-istilah  atau  pengertian  pengertian yanga  sangat  umum  sifatnya,  sehingga dapat  diberi  lebih  dari  satu  pengertian atau pemaknaan.
b. Adakalanya  istilah,  kata,  pengertian, kalimat  yang  digunakan  di  dalam peraturan perundang-undangan tidak jelas arti atau maknanya, atau tidak dapat diwujudkan lagi dalam kenyataan sebagai akibat adanya perkembangan- perkembangan di dalam masyarakat;
c. Adakalanya  terjadi  suatu  masalah  yang tidak  ada  peraturan  perudang-undangan yang mengatur masalah tersebut.
Dalam menghadapi kemungkinan- kemungkinan  itulah  seorang  hakim  atau pengemban  profesi  hukum  lainnya  harus dapat menemukan dan juga menentukan apa yang  dapat  dijadikan  hukum  dalam  rangka pembuatan keputusan hukum atau
menyelesaikan masalah hukum yang sedang dihadapi. 6
3. Penemuan  Hukum  Dalam  Sistem  Hukum Indonesia
Indonesia  dalam  perspektif  keluarga- keluarga hukum  di  dunia termasuk kedalam kelurga  hukum civil  law yang  sering diperlawankan  dengan  keluarga  hukum common  law .  Kedua  sistem  hukum  ini merupakan  dua  sistem  hukum  utama  yang banyak  diterapkan  di  dunia,  namun  selain dua sistem hukum tersebut terdapat beberapa hukum  lainnya  yang diterapkan di dunia  yakni  sistem  hukum  Islam  ( Islamic Law ) dan sistem hukum komunis ( Communist Law ).  Indonesia  menganut sistem  hukum  sipil,  akibat  penjajahan  yang dilakukan oleh Belanda selama kurun waktu 350  tahun  melalui  kebijakan bewuste rechtspolitiek , yang kemudian pasca kemerdekaan  tata  hukum  tersebut  diresepsi menjadi  tata  hukum  nasional  Indonesia melalui  Aturan  Peralihan  UUD  1945  Pasal II  (Pra  Amandemen)  yang  menyatakan “segala  badan  negara  dan  peraturan  yang ada  masih  berlaku,  selama  belum  diadakan yang  baru  menurut  Undang-Undang  Dasar ini”.  Oleh  karenanya,  keberadaan  lembaga dan  aturan-aturan  yang  ada  merupakan lembaga  dan  aturan-aturan  yang  dibawa
6 http://wonkdermayu.wordpress.com/kuliah- hukum/penemuan-hukum-atau-rechtsvinding/
oleh  Belanda  yang  merupakan  negara  yang menganut sistem civil law.
Salah  satu  karakteristik  utama  dari civil  law ialah  penggunaan  aturan-aturan yang  tertulis  dan  terbukukan  (terkodifikasi) sebagai sumber hukumnya. Untuk menerjemahkan aturan-aturan hukum tersebut, kepada peristiwa-peristiwa konkret,  maka  difungsikanlah  seorang hakim.  Seorang  hakim  memiliki  kedudukan pasif  di  dalam  menerapkan  aturan  hukum tersebut,  dia  akan  menerjemahkan  suatu aturan  hukum  apabila  telah  terjadi  sengketa diantara  individu  satu  dengan  yang  lainnya di  dalam  masyarakat  yang  kemudian  hasil terjemahan aturan hukum tersebut ditetapkan di dalam suatu putusan pengadilan yang mengikat pada pihak-pihak yang bersengketa.
Pengunaan  aturan  hukum  tertulis  di dalam civil  law ,  terkadang  memiliki kendala-kendala tertentu. Salah satu kendala utama  ialah,  relevansi  suatu  aturan  yang dibuat  dengan  perkembangan  masyarakat. Hal  ini  dikarenakan  akitivitas  masyarakat selalu dinamis, oleh karenanya segala aturan hukum  yang  dibentuk  pada  suatu  masa tertentu  belum  tentu  relevan  dengan  masa sekarang.  Sehingga  dapat  disimpulkan bahwa,  aturan  hukum  selalu  berada  satu langkah  dibelakang  realitas  masyarakat. Relevansi  aturan  hukum  dengan  persoalan
masyarakat  merupakan  hal  yang  esensial demi  terciptanya  keadilan  dan  ketertiban  di masyarakat.  Aturan  hukum  yang  tidak relevan,  akan  menciptakan  kekacauan  dan ketidak  adilan,    dan  menjadi  persoalan karena  tidak  dapat  menjawab  persoalan- persoalan yang ada di masyarakat. Relevansi  di  sini  mengandung  pengertian, bahwa hukum harus bisa memecahkan suatu persoalan dari suatu realitas baru masyarakat.  Sehingga  jika  tidak,  akan menyebabkan  terjadinya  apa  yang  disebut dengan bankruptcy  of  justice yakni  suatu konsep  yang  mengacu  kepada  kondisi dimana  hukum  tidak  dapat  menyelesaikan suatu perkara akibat ketiadaan aturan hukum yang mengaturnya. 7
Untuk  menyelesaikan  persoalan  ini, maka  diberikanlah  kewenangan  kepada  hakim untuk  mampu  mengembangkan  hukum  atau melakukan  penemuan  hukum  ( rechtsvinding ), namun  demikian  dalam  konteks  sistem  hukum civil  law  hal  ini  menjadi  suatu  persoalan. Hakim pada prinsipnya merupakan corong dari undang-undang, dimana peranan dari kekuasaan kehakimanan hanya sebagai penerap undang-undang  ( rule  adjudication  function ) yang  bukan  merupakan  kekuasaan  pembuat undang-undang ( rule making function ). Sehingga diperlukan batasan-batasan mengenai penemuan  hukum  ( rechtsvinding )  oleh  hakim
7 http://wonkdermayu.wordpress.com/kuliah- hukum/penemuan-hukum-atau-rechtsvinding/
dengan  menggunakan  konstruksi  hukum, Indonesia  di  dalam  keluarga-keluarga  sistem hukum dunia, termasuk salah satu dari keluarga hukum  Eropa  Kontinental  ( civil  law ).  Sistem Eropa  Kontinental  ini,  mengutamakan  hukum tertulis  dan  terkodifikasi  sebagai  sendi  utama dari  sistem  hukum  eropa  kontinental  ini. Pemikiran  kodifikasi  ini  dipengaruhi  oleh konsepsi  hukum  abad  ke-18–19.  Untuk melindungi  masyarakat  dari  tindakan-tindakan sewenang-wenang  dan  demi  kepastian  hukum, kaidah-kaidah  hukum  harus  tertulis  dalam bentuk undang-undang. Lebih lanjut pemikiran ini  menyatakan  bahwa,  suatu  undang-undang harus  bersifat  umum  (algemeen).  Umum  baik mengenai waktu, tempat, orang atau obyeknya. Kedua, undang-undang harus lengkap, tersusun dalam suatu kodifikasi. Berdasarkan pandangan ini  Pemerintah  dan  Hakim  tidak  lebih  dari sebuah mesin yang bertugas untuk menerapkan undang-undang (secara mekanis). Berkebalikan dengan sistem Eropa Continental, sistem anglo saxon  yang  biasa  disebut  dengan  sistem common  law merupakan  sistem  hukum  yang menjadikan  yurisprudensi  sebagai  sendi  utama di  dalam  sistem  hukumnya.  Yurisprudensi  ini merupakan keputusan-keputusan hakim mengenai suatu perkara konkret yang kemudian putusan tersebut menciptakan kaidah dan asas-asas hukum  yang kemudian mengikat bagi hakim-hakim  berikutnya  di dalam memutus suatu perkara yang memiliki

## Yurisprudentia Volume 2 Nomor 2 Desember 2016
karakteristik  yang  sama  dengan  perkara sebelumnya.  Aliran  hukum  ini  menyebar  dari daratan  Inggris  kemudian  ke  daerah-derah persemakmuran  Inggris  (eks  jajahan  Inggris), Amerika  Serikat,  Canada,  Australia  dan  lain- lain. Namun demikian, pada perkembangannya kedua  sistem  hukum  tersebut  mengalami konvergensi  (saling  mendekat),  yang  ditandai dengan  peranan  yang  cukup  penting  suatu peraturan  perundang-undangan  bagi  sistem common  law dan  sebaliknya  peranan  yang signifikan pula dari yurisprudensi dalam sistem Eropa Kontinental.
Makin  besarnya  peranan  peraturan perundang-undangan  terjadi  karena  beberapa hal, diantaranya ialah :
a. Peraturan  perundang-undangan  merupakan kaidah hukum  yang mudah dikenali, mudah diketemukan kembali  dan mudah ditelusuri. Sebagai kaidah hukum tertulis, bentuk, jenis dan tempatnya jelas. Begitu pula pembuatnya;
b. Peraturan perundang-undangan memberikan kepastian  hukum  yang  lebih  nyata  karena kaidah-kaidahnya  mudah  diidentifikasi  dan mudah diketemukan kembali;
c. Struktur dan sistematika peraturan perundang-undangan  lebih  jelas  sehingga memungkinkan untuk diperiksa kembali dan diuji  baik  segi-segi  formal  maupun  materi muatannya; dan
d. Pembentukan  dan  pengembangan  peraturan perundang-undangan  dapat  direncanakan. Faktor ini sangat penting bagi negara-negara yang sedang membangun termasuk membangun sistem hukum baru yang sesuai dengan kebutuhan dan perkembangan masyarakat.
Tetapi tidak berarti pemanfaatan peraturan perundang-undangan tidak mengandung masalah-masalah, adapun masalah-masalah tersebut ialah :
1) Peraturan perundang-undangan tidak fleksibel. Tidak mudah menyesuaikan peraturan perundang-undangan dengan perkembangan  masyarakat.  Pembentukan peraturan perundang-undangan membutuhkan waktu dan tata cara tertentu. Sementara  itu  masyarakat  berubah  terus bahkan  mungkin  sangat  cepat.  Akibatnya, maka  terjadi  semacam  jurang  antara peraturan perundang-undangan dan masyarakat.  Dalam  keadaan  demikian, masyarakat  akan  menumbuhkan  hukum sendiri  sesuai  dengan  kebutuhan.  Bagi masyarakat yang tidak mampu menumbuhkan  hukum-hukum  sendiri  akan “terpaksa”  menerima  peraturan-peraturan perundangan-undangan yang sudah ketinggalan.
Penerapan peraturan perundang-undangan  yang  tidak  sesuai  itu dapat  dirasakan  sebagai  ketidak  adilan  dan
dapat  menjadi  hambatan  perkembangan masyarakat;
2) Peraturan perundang-undangan tidak pernah lengkap  untuk  memenuhi  segala  peristiwa hukum atau tuntutan hukum dan menimbulkan  apa  yang  lazim  disebut kekosongan  hukum  atau rechstvacuum .
Barangkali  yang  tepat  adalah  kekosongan peraturan perundang-undangan bukan kekosongan  hukum.  Hal  ini  dikarenakan ajaran Cicero-ubi  societas  ubi  ius -  maka tidak  akan  pernah  ada  kekosongan  hukum. Setiap  masyarakat  mempunyai  mekanisme untuk  menciptakan  kaidah-kaidah  hukum apabila  “hukum  resmi”  tidak  memadai  atau tidak ada. 8
Kelemahan-kelemahan  dari  peraturan perundang-undangan  inilah  yang  kemudian menimbulkan  konsep  penemuan  hukum  oleh hakim.  Namun  demikian,  terdapat  beberapa pandangan  yang menyatakan bahwa penemuan hukum  tidak  diperkenankan  hakim  melakukan penemuan hukum. Gagasan penolakan ini lebih disebabkan  oleh  ketidak  mungkinan  dari  apa yang  disebut  dengan  kekosongan  hukum.  Hal ini  merupakan  pandangan  dari  positivisme Kelsen,  yang  menyatakan  bahwa  “tidak mungkin  terdapat  suatu  kekosongan  hukum dikarenakan jika tata hukum tidak mewajibkan para  individu  kepada  suatu  perbuatan  tertentu,
8 http://wonkdermayu.wordpress.com/kuliah- hukum / penemuan-hukum-atau-rechtsvinding/
maka  individu-individu  tersebut  adalah  bebas secara hukum. Sepanjang negara tidak menetapkan  apa-apa  maka  itu  merupakan kebebasan  pribadinya”.  Berkebalikan  dengan pandangan  ini,  justru  kekosongan  hukum sangat mungkin terjadi dan akan menimbulkan kebangkrutan  keadilan  ( bankruptcy  of  justice ) dimana  hukum  tidak  dapat  memfungsikan dirinya  di  tengah-tengah  masyarakat  untuk menyelesaikan persoalan yang ada di masyarakat. Kebangkrutan keadilan, merupakan  konsekuensi  dari  kondisi  dimana hukum  tidak  dapat  menyelesaikan  suatu sengketa yang timbul di dalam masyarakat. 9
Melihat  dua  pandangan  yang  saling bertentangan tersebut, maka kekosongan hukum  ini  adalah  mungkin  terjadi.  Hal  ini dikarenakan argumentasi Kelsen yang membangun konstruksi berpikirnya hanya pada ranah  logikal,  namun  tidak  memperhatikan fakta-fakta  empiris  dimana  hukum  tidak semata-mata  merupakan  apa  yang  kemudian dinyatakan  oleh  negara  sebagai  hukum.  Lebih dari  itu,  hukum  juga  terdapat  di  dalam masyarakat akibat proses interaksi  yang sangat dinamis dari kehidupan sehari-hari. Kemudian, argumentasi  dari  yang  menyatakan  terjadinya kekosongan hukum dapat menimbulkan kebangkrutan  keadilan  titik  tekannya  adalah kehidupan  yang  selalu  berkembang  di  dalam
9 http://wonkdermayu.wordpress.com/kuliah- hukum/penemuan-hukum-atau-rechtsvinding/

## Yurisprudentia Volume 2 Nomor 2 Desember 2016
masyarakat,  memungkinkan  hukum  selalu tertinggal  satu  langkah  dibandingkan  fakta- fakta  sosial  kemasyarakatan,  oleh  karenanya fakta  sosial  yang  demikian  dinamis  kadang kala  merupakan  friksi  antara  kepentingan individu-individu,  individu  dengan  kelompok ataupun  kelompok  dengan  kelompok  dan menjadi  kontra  produktif  jika  tidak  dapat diselesaikan oleh hukum.
Pada konteks tersebut di atas kekosongan  hukum  yang  berujung  pada kebangkrutan hukum adalah hal yang dipastikan dapat terjadi, jika hanya menyatakan bahwa  sumber  hukum  satu-satunya  adalah undang-undang.  Oleh  karenannya,  dituntut peranan  hakim  yang  lebih  besar  dari  pada sekedar  corong  undang-undang.  Dalam  rangka mengisi  kekosongan  hukum  ini,  maka  hakim memiliki kewenangan untuk melakukan penafsiran,  melakukan  analogi,  melakukan penghalusan  hukum  dan  lain-lain.  Hal  ini kemudian  yang  sering  diistilahkan jugde  made law atau penemuan hukum ( rechtsvinding ).
Perlu dijelaskan disini bahwa pengertian seperti itu tidak bisa dilepaskan dari konteks sejarah. Sebagaimana diketahui, setelah  merdeka  bangsa  Indonesia  belum memiliki hukum yang bersumber dari tradisinya  sendiri  tetapi  masih  memanfaatkan peraturan  perundang-undangan  peninggalan pemerintah kolonial Belanda. Kendati memang,  atas  dasar  pertimbangan  politik  dan
nasionalisme  peraturan  perundang-undangan itu  mengalami  proses  nasionalisasi,  seperti penggantian  nama  Kitab  Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) merupakan nasionalisasi  dari Wetboek  Van  Straafrechts , dll.  Selain  penggantian  nama,  beberapa  pasal tidak  lagi  sesuai  dengan  kebutuhan  sebuah negara  yang  merdeka,  berdaulat  dan  relegius turut pula diganti dan ditambahkan yang baru.
Secara  umum,  arah  dan  tujuan  dari politik  pembentukan  hukum  telah  terekam dalam UUD 1945 dan telah dirumuskan dengan jelas  oleh  para  pendiri  bangsa,  mulai  dari pembukaan  sampai  pada  batang  tubuh.  Dalam konstitusi  jelas  pula  disebutkan  tentang  badan yang  berwenang  dalam  hal  pembentukan hukum  yaitu  DPR  dengan  fungsi  legislasinya, Pemerintah  (Presiden),  dan  DPD  dalam masalah-masalah ‘daerah’.

## B. Politik Pembentukan Hukum Nasional
Sejak tahun 2000, pemerintah dan DPR telah  menuangkan  indikator  program  mereka dalam apa yang disebut Program Pembangunan Nasional  (Undang-undang  No.  25  Tahun 2000).
Meskipun  masih  ada  kekurangan- seperti belum diaturnya mekanisme secara rinci mengenai penundaan dan penyegeraan pembahasan  sebuah  RUU-  sesungguhnya pembuatan  rencana  tersebut  sudah  merupakan langkah  awal  yang  akan  baik  implikasinya dalam  memperbaiki  proses  legislasi  nasional.
Hanya  saja  kemudian  yang  terjadi  adalah Propenas,  Prolegnas  dan  kemudian  Repeta, yang  seharusnya  menjadi  panduan  bagi penyusun  kebijakan  dalam  menentukan  RUU apa yang harus segera dibahas dalam satu masa sidang,  seringkali  tidak  dipedulikan.  Dewan kembali  menerapkan  mekanisme  yang  tidak jelas dalam menentukan prioritas pembahasan. 10
Parahnya kondisi legislasi yang ada saat ini  menyebabkan  pembentukan  sistem  yang jelas  menjadi  kebutuhan  yang  mendesak, ditunda,  dibahas,  kemudian  dibiarkan  dalam waktu  yang  tidak  jelas  menjadi  keadaan  yang sangat  sering  dtemui  dalam  perjalanan  sebuah RUU.  Kepastian  seolah-olah  menjadi  barang mahal  jika  berbicara  mengenai  proses  legislasi di Indonesia
Propenas  merupakan  bagian  kecil  dari Program  Pembangunan  Nasional  (Propenas) yang  merupakan  arah  kebijakan  pembangunan pemerintah  secara  menyeluruh  yang  berkait satu  dengan  lainnya.  Ini  berarti  pada  saat Prolegnas  tidak  berhasil  karena  diabaikan  oleh para  pembuat  kebijakan,  tentu  saja  akan menghambat  pembangunan  dibidang  yang  lain atau bahkan menggagalkannya sama sekali.
Sistem  yang  jelas  akan  membawa kejelasan  bagi  anggota  DPR  dalam  bekerja.
Kejelasan  sistem  juga  akan  meminimalkan penyelewengan  yang terjadi.  Hal ini kemudian
10 Ibid,
menjadi  penting  dalam  menentukan  berhasil atau  tidaknya  DPR  bekerja.  Jika  tidak  ada mekanisme  yang  jelas  tentunya  akan  sulit untuk  menentukan  standar  keberhasilan  dalam menyelesaikan  pekerjaan  yang  diamanatkan. Entah  kapan  mekanisme  prioritas  akan  ada karena sampai saat ini anggota DPR sepertinya tak merasa membutuhkan.

## C. Proses Pembuatan Peraturan
Perundang-undangan
Dalam pembuatan undang-undang,
Dewan Perwakilan Rakyat memegang kekuasaan  penuh  (UUD  1945  pasal  20  ayat  1) dimana setiap rancangan UUD dibahas  Dewan Perwakilan Rakyat dan Presiden untuk mendapat  persetujuan  bersama  (UUD  1945 pasal  20  ayat  2).  Ketentuan  pembuatan  UU banyak  dibahas  dalam  UUD  1945  bab  VII tentang perwakilan rakyat. 11
Proses pembuatan undang-undang adalah  rentetan  kejadian  yang  bermula  dari perencanaan,  pengusulan,  pembahasan,  dan pengesahan.  Semua  proses  tersebut  dilakukan oleh  para  aktor,  yang  dalam  sistem  demokrasi modern  disebut  eksekutif  (Presiden  beserta jajaran kementriannya) dan legislatif (DPR). 12

## 1. Perencanaan
11 Idris Israil, Pendidikan Pembelajaran dan Penyebaran Kewarganegaraan (Malang: Fakultas Peternakan Universitas Brawijaya, 2005) hal. 51.
12 Lili Rasjidi & I.B Wyasa Putra, Hukum Sebagai Suatu Sistem (Bandung: Remaja Rosdakarya, 1993) hal. 112.

## Yurisprudentia Volume 2 Nomor 2 Desember 2016
Prolegnas  sendiri  disusun  melalui koordinasi  antara  DPR  yang  diwakili Badan  Legislasi  dan  pemerintah  yang diwakili  oleh  Bappenas.  Kemudian  proses pembahasannya sama dengan proses pembahasan  undang-undang,  hanya  saja melibatkan seluruh perwakilan komisi yang ada di DPR.
Penyusunan  Repeta  dilakukan  oleh pemerintah  (yang  diwakili  oleh  Menteri Hukum  dan  HAM)  dan  Badan  Legislasi setelah  mendapatkan  masukan  dari  fraksi dan  komisi  serta  dari  Sekretariat  Jenderal. Ada  beberapa  kriteria  yang  digunakan untuk  menyusun  daftar  RUU  yang  akan dimasukan  dalam  Repeta; Pertama adalah yang  diperintahkan  langsung  oleh  undang- undang, kedua yang  ditetapkan  oleh Ketetapan MPR, ketiga yang terkait dengan perekonomian  nasional,  dan  yang keempat yang  terkait dengan perlindungan terhadap ekonomi  sosial.  Untuk  merespon  atas kondisi  sosial  yang  terjadi  di  masyarakat, ada  batas  toleransi  10-20  %  untuk membahas  RUU  di  luar  yang  ditetapkan dalam  Repeta.  Pengajuan  suatu  RUU  oleh DPR ataupun pemerintah selanjutnya berpedoman pada Repeta yang bersangkutan.
Sebuah  RUU  dapat  berasal  dari DPR  (usul  inisiatif  DPR)  atau  dari pemerintah.  Di  dalam  DPR  sendiri  ada
beberapa  badan  yang  berhak  mengajukan RUU,  yaitu  komisi,  gabungan  komisi, gabungan  fraksi  atau  badan  legislasi. Sebelum  sampai  pada  usul  inisiatif  DPR, ada beberapa badan yang biasanya melakukan proses penyiapan suatu RUU. 13
Di  samping  itu  ada  beberapa  badan lain  yang  secara  fungsional  memiliki kewenangan  untuk  mempersiapkan  sebuah RUU yang akan menjadi usul inisiatif DPR. Badan-badan  ini  adalah  Pusat  Pengkajian dan  Pelayanan  Informasi  (PPPI)  yang bertugas melakukan penelitian atas substansi RUU dan tim perancang sekretariat  DPR  yang  menuangkan  hasil penelitian tersebut menjadi sebuah rancangan undang-undang.
Dalam  menjalankan  fungsi  sebagai penggodok  RUU,  baik  Baleg  maupun  tim ahli  dari  fraksi  memiliki  mekanisme sendiri-sendiri. Baleg misalnya, di samping melakukan  sendiri  penelitian  atas  beberapa rancangan undang-undang, juga bekerjasama dengan berbagai universitas di beberapa  daerah  di  Indonesia.  Untuk  satu RUU  biasanya  Baleg  akan  meminta  tiga universitas untuk melakukan penelitian dan sosialisasi atas hasil penelitian tersebut.
Baleg  juga  banyak  mendapatkan draft  RUU  dari  masyarakat  sipil,  misalnya RUU  tentang  Kebebasan  Memperoleh
Informasi dari ICEL (Indonesian Center for
Enviromental Law),
RUU tentang Kewarganegaraan  dari  GANDI  (Gerakan Anti  Diskriminasi)  dan  RUU  Ketenaga kerjaan  dari  Kopbumi.  Bagi  masyarakat sipil,  pintu  masuk  suatu  usulan  mungkin lebih  terlihat  "netral"  bila  melalui  Baleg ketimbang  melalui  fraksi,  karena  terkesan tidak terafiliasi dengan partai apapun. 14
Sementara  itu,  pada  RUU  usulan pemerintah,  tata  cara  perumusannya  diatur dalam  Keppres  188  tahun  1998.  Prosesnya dimulai  dengan  penyusunan  konsep  dan naskah akademis yang diikuti oleh permohonan  prakarsa  yang  dilakukan  oleh departemen  teknis  atau  lembaga  non departemen yang terkait. Setelah mendapatkan  persetujuan  dari  presiden barulah  dibentuk  panitia  perancang  RUU. Ada model yang hampir sama dalam setiap pembentukan tim perancang undang- undang  ini.  Ketuanya  adalah  menteri  dari departemen  teknis  terkait,  kemudian  tim intinya  terdiri  dari  pejabat  eselon  I (setingkat  dirjen),  pejabat  dari  instansi  lain yang  akan  terkait  dengan  substansi  RUU, serta  tokoh  atau  akademisi  yang  dianggap memiliki  keahlian  di  bidang  tersebut.
Sedangkan tim asistensi biasanya melibatkan banyak masyarakat  sipil  seperti kalangan LSM. Tim perancang ini
14 Ibid,
kemudian  akan  merumuskan  sekaligus mengonsultasikan rancangan tersebut kepada publik.
DPR  maupun  pemerintah  tidak mengkavling-kavling RUU mana saja yang akan  diusulkan  oleh  pemerintah  dan  RUU mana  yang  akan diusulkan oleh DPR. Bisa saja  sebuah  RUU  dikerjakan  oleh  berbagai pihak,  misalnya  saja  kasus  yang  pernah terjadi pada paket undang-undang politik.
Setelah  adanya  pengusulan,  rapat paripurna  memutuskan  apakah  usul  RUU tersebut  secara  prinsip  dapat  diterima menjadi  RUU  usul  DPR  atau  tidak. Keputusan diambil setelah diberikan kesempatan kepada pengusul untuk memberikan  penjelasan  dan  kepada  fraksi untuk memberikan pendapatnya. Keputusan dapat berupa : 15
a. Persetujuan tanpa perubahan;
b. Persetujuan dengan perubahan
c. Penolakan
Dari  tiga  kemungkinan  keputusan penerimaan  RUU  usul  DPR,  keputusan pertama  relatif  dapat  dimengerti.  Namun demikian  dapat  ditambahkan  penjelasan pada dua keputusan lain, sebagai berikut:
a. RUU disetujui dengan Perubahan
Apabila  RUU  disetujui  dengan perubahan,  DPR  menugaskan  kepada
15 Ibid,

## Yurisprudentia Volume 2 Nomor 2 Desember 2016
Komisi,  Badan  Legislasi,  atau  Panitia
Khusus untuk membahas dan
menyempurnakan RUU tersebut. Setelah  disetujui  menjadi  RUU  usul dari DPR, Pimpinan DPR menyampaikan kepada Presiden dengan permintaan  agar  Presiden  menunjuk
Menteri yang akan mewakili
Pemerintah dalam melakukan
pembahasan  RUU  tersebut  bersama- sama dengan DPR.
b. RUU ditolak
Bagaimana  jika  RUU  ditolak?
Pada kenyataannya, apabila suatu RUU ditolak  oleh  DPR  untuk  menjadi  usul inisiatif,  tidak  ada  pengaturan  apakah RUU  tersebut  dapat  diajukan  lagi  pada masa persidangan tersebut.
2. Pembahasan dan Persetujuan
a. Pembahasan Tingkat Pertama Pembicaraan Tingkat Pertama
terjadi dalam arena rapat komisi, gabungan komisi,  rapat  badan  legislasi,  rapat  panitia anggaran atau rapat panitia khusus bersama-sama dengan pemerintah.
Bamus  juga  menetapkan  sendiri kriteria  penentuan  apakah  suatu  RUU dibahas  oleh  Komisi,  Gabungan  Komisi atau  Pansus,  antara  lain  berdasarkan pertimbangan:
1) Substansi  dari  rancangan  undang- undang.
Apabila substansi undang- undang  tersebut  merupakan  gabungan dari berbagai bidang-bidang yang ada di komisi  maka  dibentuk  Pansus  atau gabungan  komisi.  Sedangkan  bila hanya mencakup satu bidang saja maka akan dibahas oleh komisi.
2) Beban kerja masing-masing komisi.
Apabila  jadual  suatu  komisi terlalu  padat  maka  dibentuklah  Pansus, akan  tetapi  bila  terlalu  banyak  pansus dan  orang  habis  dalam  pansus-pansus maka dibahas di komisi.
Dalam  pembahasan  rancangan, Komisi  dibantu  oleh  Sekretaris  Komisi untuk merekam, mencatat dan mendokumentasi persidangan atau data, lain dan mengelola dokumentasi korespondensi (termasuk aspirasi masyarakat)  yang  berhubungan  dengan Komisi  tersebut.  Permohonan  untuk melakukan  dengar  pendapat  dengan Komisi  diajukan  kepada  sekretaris Komisi  yang  meneruskan  kepada  rapat pimpinan
Komisi untuk mengagendakan rapat.
Selanjutanya,  penting  bagi  kita untuk  memahami  proses  pembicaraan tingkat pertama. Ada tiga kegiatan yang ada dalam proses ini, yakni:
1) Pemandangan umum masing- masing  fraksi  terhadap  RUU  yang
berasal  dari  Pemerintah,  atau tanggapan  pemerintah  terhadap RUU yang berasal dari DPR. Tatib tidak  mewajibkan  penyampaian dokumen pemandangan secara tertulis  sebelum  agenda  rapat, tetapi  biasanya  dokumen  tersebut dibagikan pada saat rapat.
2) Jawaban
Pemerintah atas pemandangan  umum  Fraksi  atau jawaban pimpinan Komisi, pimpinan Badan Legislasi,
pimpinan  Panitia  Anggaran,  atau pimpinan  Panitia  Khusus  atas tanggapan  Pemerintah.  Tatib  tidak mewajibkan penyampaian dokumen pemandangan secara tertulis  sebelum  agenda  rapat seperti  halnya  di  atas.  Biasanya dokumen  tersebut  juga  dibagikan pada saat rapat.
3) Pembahasan dan persetujuan
bersama  atas  RUU  oleh  DPR  dan Pemerintah  dalam  rapat  kerja berdasarkan  Daftar  Inventarisasi Masalah (DIM).
b. Pembicaraan Tingkat Dua
Pembicaraan  tingkat  dua  adalah pengambilan  keputusan  dalam  Rapat Paripurna. Dalam rapat, Komisi, pimpinan  Badan  Legislasi,  pimpinan
Panitia Anggaran, atau pimpinan
Panitia Khusus melaporkan hasil pembicaraan  tingkat  pertama  lazimnya laporan  ini  dituangkan  secara  tertulis dan  dibacakan  dalam  rapat.  Jika dipandang perlu (dan lazimnya dilakukan), masing-masing Fraksi melalui  anggotanya  dapat  menyertai catatan sikap Fraksinya.
Tidak  jelas  apakah  masing-masing anggota (bukan Fraksinya) dapat menyampaikan  catatan  sikap  mereka, namun tetap ada peluang untuk menyampaikan catatan individual berisikan catatan penting, keberatan dan perbedaan pendapat  yang lazim disebut [mijnderheadsnota ]. Terakhir, Pemerintah dapat menyampaikan sambutan  Persetujuan  DPR  dituangkan dalam  surat  keputusan  DPR  dan disampaikan  oleh  Pimpinan  DPR  pada Presiden  untuk  [disahkan  menjadi Undang-undang] dengan tembusan pada Menteri terkait.

## 3. Manfaat Pembentukan Hukum
I  Nyoman  Nurjaya  mengemukakan bahwa  hukum  sebagai  suatu  sistem  ( legal system ) dipelajari sebagai  produk budaya  yang pada  pokoknya  mempunyai  tiga  elemen, yaitu: 16
16 I Nyoman Nurjaya, Reorientasi Tujuan dan Peran Hukum dalam Masyarakat Multikultural:
1. Struktur  hukum  ( structure  of  legal  system ) yang  meliputi  lembaga  legislatif  dan institusi  penegak hukum (polisi, kejaksaan, pengadilan, dan lembaga pemasyarakatan);
2. Substansi  hukum  ( substance  of  legal system )  yang  semua  produk  hukum  berupa peraturan perundang-undangan; dan
3. Budaya  hukum  masyarakat  ( legal  culture ) seperti  nilai-nilai,  ide,  persepsi,  pendapat, sikap  keyakinan,  dan  perilaku,  termasuk harapan-harapan masyarakat terhadap hukum.
Hukum  adalah  seperangkat  peraturan tentang  tingkah  laku  manusia  yang  ditetapkan dan  diakui  oleh  satu  negara  atau  kelompok masyarakat,  berlaku  dan  mengikat  untuk seluruh anggotanya. 17
Hukum adalah objek kajian yang masih harus  dikonstruksi  (dibangun)  sebagaimana kaum  konstrukvitis  menjelaskan,  diciptakan menurut  istilah positivistik atau  menggunakan bahasa kaum hermeniam ‘ditafsirkan’ sehingga dengan  demikian  cara  pandang  seseorang tentang hukum  akan ditentukan oleh bagimana orang  tersebut  mengonstruksi,  menciptakan atau  menafsirkan  mengenai  apa  yang  disebut hukum itu. 18
Perspektif Antropologi Hukum (Bandung: Remaja Rosdakarya, 2009) hal. 107
17 H.  Amir  Syarifudin, Ushul  Fiqih  Jjilid  1  Ciputat  Logos Wacana Ilmu, 1997  hal. 281
18 Soerjono Soekanto, Mengenal Sosiologi Hukum (Bandung: Citra Aditya Bhakti, 1989) hal. 11.
Kata  hukum  digunakan  banyak  orang dalam  cara  yang  sangat  umum  sehingga mencakup seluruh pengalaman hukum, betapapun bervariasinya atau dalam konteksnya  yang  sederhana.  Namun  dalam sudut  pandang  yang  paling  umum  sekalipun, hukum  mencakup  banyak  aktivitas  dan  ragam aspek kehidupan manusia.
Ada empat fungsi dasar hukum, yaitu. 19
a. Menetapkan  hubungan  antara  anggota masyarakat  dengan  menunjukkan  jenis- jenis tingkah laku apa yang diperkanankan dan apa pula yang dilarang.
b. Menentukan  pembagian  kekuasaan  dan merinci siapa-siapa saja yang boleh secara sah  menentukan  paksaan  serta  siapa  yang harus mentaatinya dan sekaligus memilihkan sanksi-sanksi yang efektif
c. Menyelesaikan sengketa
d. Memelihara kemampuan masyarakat untuk  menyesuaikan  diri  dengan  kondisi- kondisi  kehidupan  yang  berubah  dengan cara merumuskan kembali hubungan antar para anggota masyarakat.
Hukum  dibuat  dengan  tujuan  untuk mengatur  kehidupan  masyarakat  agar  terjadi keserasian  diantara  wrga  masyarakat  dan system  social  yang  dibangun  oleh  suatu masyarakat.  Pada  masyarakat  modern  hukum dibuat  oleh  lembaga-lembaga  yang  diberikan wewenang oleh rakyat.
19 Satjipto Rahardjo, Ilmu Huku, (Bandung: Alumni, 1982) hal. 310.
Hukum  sebagai  kaidah  atau  norma sosial,  tidak  terlepas  dari  nilai-nilai  yang berlaku dalam suatu  masyarakat, bahkan dapat dikatakan  bahwa  hukum  itu  merupakan pencerminan  dan  konkretisasi  daripada  nilai- nilai  yang  pada  suatu  saat  berlaku  dalam masyarakat.
Hukum  dalam  masyarakat  merupakan tuntutan, mengingat  bahwa kita tidak mungkin menggambarkan  hidup  manusia  tanpa  atau  di luar  masyarakat.  Maka  manusia,  masyarakat, dan  hukum  merupakan  pengertian  yang  tidak bisa  dipisahkan.  Untuk  mencapai  ketertiban dalam masyarakat, diperlukan adanya kepastian dalam pergaulan antar-manusia dalam masyarakat.  Kepastian  ini  bukan  saja  agar kehidupan  masyarakat  menjadi  teratur  akan tetapi  akan  mempertegas  lembaga-lembaga hukum mana yang melaksanakannya.

## D. Penegakan Hukum dalam Tataran Demokrasi di Indonesia
Munculnya  gagasan  mengenai  negara hukum  ( law  state ),  yaitu  negara  yang dijalankan  berdasarkan  hukum  yang  berlaku, membuat ideologi demokrasi harus bersentuhan  dengan  gagasan  ini.  Sekarang  ini, tak ada satu negara-pun yang tak mengakomodir gagasan negara hukum.
Tak  ada  negara  yang  diperintah,  tanpa hukum  yang  dijunjung  tinggi  di  negara tersebut.  Di  lain  pihak,  gagasan  negara  hukum hanya  akan  dapat  terbentuk  jika  adanya
pemerintahan  yang  demokratis,  sebab  hanya pemerintahan  yang  demokratis  yang  mau tunduk  pada  hukum  yang  dibuat  secara aspiratif.  Dari  relasi  itu,  lahirlah  ciri-ciri  dari negara hukum dewasa ini, seperti berikut ;
1. Adanya  perlindungan  terhadap  hak-hak warga negara dalam Konstitusi;
2. Terdapatnya badan kehakiman  yang bebas dan tidak memihak;
3. Pemilihan Umum yang bebas;
4. Kebebasan untuk menyatakn pendapat;
5. Kebebasan  untuk  berorganisasi/berserikat dan berkumpul; dan
6. Adanya pendidikan kewarganegaraan ( civic education ). 20
Teori  mengenai  negara  hukum  ini, menempatkan konstitusi sebagai hukum tertinggi dalam suatu negara. Hans Kelsen yang dilanjutkan  oleh  muridnya  Hans  Nawiasky dalam Stafenbau theory menyatakan, konstitusi sebagai gerund  norm atau  norma  dasar  dalam suatu  negara.  Norma  dasar  itu  sangat  bersifat asasi  dan  menjadi  ruh  bagi  terbentuknya peraturan  perundang-undangan  di  bawahnya. Sebagai gerund norm , konstitusi  dapat  bersifat tertulis dan tak tertulis. 21
Dalam negara hukum, pelbagai karakter dan sifat demokrasi sebagaimana dijabarkan di
20 Miriam Budiharjo, Dasar-Dasar Ilmu Politik (Jakarta: Gramedia Pustaka Mandiri, 1993) hal. 38
21 Jimly  Asshiddiqie, Pengantar  Ilmu  Hukum Tata Negara Jilid I (Jakarta: Konstitusi Press, 2006) hal. 200.

## Yurisprudentia Volume 2 Nomor 2 Desember 2016
atas  dijamin  dan  diatur  dalam  konstitusi  suatu negara. Pengaturan nilai-nilai demokrasi dalam konstitusi memberikan petunjuk bahwa demokrasi dijadikan ruh bagi tata kelola negara tersebut.  Dalam  konteks  inilah  lahir  negara yang demokratis berdasarkan konstitusi.
Dalam ranah ke Indonesiaan, pembahasan  terkait  negara  hukum  dapat ditelusuri  dari  rumusan  pasal  1  ayat  (3)  UUD 1945  yang  menyatakan  negara  Indonesia adalah negara hukum. Di lain pihak, Indonesia juga  meletakkan  rakyat  sebagai  sesuatu  yang paling  berdaulat.  Hal  ini  ditegaskan  dalam pasal  1  ayat  (2)  UUD  1945  yang  menyatakan Kedaulatan  berada  di  tangan  rakyat  dan dilaksanakan menurut Undang-Undang Dasar.
Kedua  rumusan  di  atas  sekaligus menegaskan  bahwa  Indonesia  adalah  negara hukum yang demokratis berdasarkan konstitusi (UUD  1945)  atau  dengan  kata  lain,  negara yang berfaham demokrasi konstitusional.
Di dalam UUD 1945 pasca amandemen terdapat karakter  demokrasi yang  amat menonjol  dalam  sistem  ketatanegaraan  kita. Karakter-karakter tersebut  dapat  ditelusuri  dari batang tubuh UUD 1945, yaitu :
1. Adanya mekanisme
pembentukan pemerintahan yang aspiratif melalui Pemilihan  Umum.  Hal  ini  terlihat  dalam pengaturan  tentang  pemilihan  Presiden  dan Wakil Presiden (Pasal 6A), pemilihan umum
anggota DPR dan DPD (pasal 19 ayat (1) jo pasal 22C ayat (1)), serta pengaturan tentang pemilihan  umum  yang  dilaksanakan  secara langsung,  umum,  bebas,  rahasia,  jujur  dan adil (Pasal 22E).
2. Adanya  kemungkinan  terjadinya  rotasi kekuasaan  yang terbuka  melalui mekanisme pemilihan  umum  yang  berlangsung  setiap lima  tahun  sekali  (Pasal  22E  ayat  (1)),  dan pembatasan masa jabatan, seperti pembatasan  masa  jabatan  Presiden  dan/atau Wakil Presiden (Pasal 7).
3. Adanya  pembagian  kekuasaan  yang  tegas antara  lembaga-lembaga  negara  sesuai dengan tugas dan wewenangnya.
Penyelenggaraan fungsi eksekutif dilaksanakan  oleh  Presiden  dan  Wakil Presiden,  serta  dibantu  oleh  para  menteri (Pasal  4,5,10,11,12,13,14,15,16  dan  17). Pelaksanaan  kekuasaan  legislatif  dilakukan oleh DPR dan DPD (Pasal 19,20,21,22,22A,22B dan 22C) . Pelaksanaan kekuasaan kehakiman dilaksanakan oleh Mahkamah Agung beserta badan  peradilan-peradilan  di  bawahnya  dan Mahkamah
Konstitusi (Pasal 24). Pelaksanaan  kekuasaan  pengawasan/auditif dilakukan oleh BPK (Pasal 23E).
4. Hadirnya lembaga-lembaga negara
penunjang  ( the  supporting  organ ),  seperti Komisi Pemilihan Umum (Pasal 22E), Bank Sentral  (pasal  23  D)  dan  Komisi  Yudisial
(Pasal  24B)  dalam  menjalankan  tugas ketatanegaraan tertentu.
5. Adanya  jaminan  kesetaraan  hak-hak  warga negara dan perlindungan hak asasi manusia, seperti  kesamaan  hak  dalam  pemerintahan, hak  untuk  menyatakan  pendapat,  hak  untuk mendapatkan  pendidikan,  pekerjaan,  hak untuk  memeluk  agama  dan  kepercayaan serta  hak-hak  lainnya  (Pasal  27,  28,  29,  30, 31, 32, 33, 34).
Berdasarkan karakter-karakter demokrasi  yang  terdapat  dalam  UUD  1945 tersebut,  maka  negara  kesatuan  Republik Indonesia  adalah  negara  yang  menganut ideologi  demokrasi  dengan  mengedepankan kedaulatan  rakyat  sebagai  panglimanya.  Ide demokrasi-liberal  demikian  dianut  Indonesia, dikarenakan beberapa alasan : 1. Alasan Sosiologis
Secara sosiologis, masyarakat Indonesia  terdiri  dari  ribuan  suku,  serta ratusan  agama,  mulai  dari  agama-agama resmi  yang  diakui  negara  hingga  agama- agama  lokal  yang  dianut  oleh  komunitas tertentu di berbagai wilayah Indonesia.
Keanekaragaman itu, membuat Indonesia  tidak  mungkin  memiliki  satu ideologi tunggal, termasuk dalam merumuskan  Konstitusinya.  Demokrasi berketuhanan  misalnya,  akan  sangat  sukar diterapkan  di  Indonesia,  sebab  tafsir “Tuhan” akan diterjemahkan beragam oleh
beragam  komunitas  yang  ada.  Dalam tataran  perumusan  sumber  hukum,  akan ditemukan  kesulitan,  sebab  sumber  hukum “Tuhan” mana yang dapat dipergunakan.
2. Alasan Politis
Multikultural dan multi-ideologi masyarakat  Indonesia  membaginya  kepada setidaknya  tiga  kelompok  ideologi,  yaitu Islam,  nasionalis  dan  sekuler.  Ketiga Ideologi  itu  belakangan  mengerucut  pada dua kelompok ideologi, Islam dan Nasionalis.
Kedua kelompok ini semakin mengkristal  dalam  arena  politik  Indonesia. Kalangan  nasionalis  yang  mendapat  ikutan dari  kalangan  sekuler  dan  kelompok  non- Islam  lebih  nyaman  dengan  penggunaan demokrasi-liberal  sebagaimana  ruh  UUD 1945  di  atas.  Dan  tidak  pada  tempatnya, kalangan Islam untuk memaksakan ideologi Islamnya  demi  tegaknya  teo-demokrasi, sementara kesatuan bangsa adalah jaminannya.
3. Alasan Historis
Secara  historis,  digunakan  ideologi demokrasi  dalam  Konstitusi  kita  terkait dengan sejarah terbentuknya republik ini di masa  lalu.  Dalam  teori  pembentukan negara,  terdapat  dua  alasan  terbentuknya suatu negara.
Pertama terbentuknya negara berdasarkan  kesamaan  etnik  atau  suku.
Munculnya negara atas alasan ini memungkinkan  keberlangsungan  negara dalam  jangka  yang  panjang,  bahkan  dalam beberapa  kajian,  negara-negara  yang  telah terpecah  dapat  bersatu  kembali  atas  alasan kesamaan  etnik  ini.  Hal  ini  dapat  dilihat dari  bersatunya  kembali  Jerman  Barat  dan Timur  menjadi  Konfederasi  Jerman,  China dan  Hongkong,  ke  depan  mungkin  antara Korea Selatan dan Utara.
Kedua negara  terbentuk  atas  alasan persamaan  nasib.  Nasib  dalam  konteks  ini bias  dikarenakan  adanya  persamaan  nasib atas keterjajahan oleh bangsa lain, kemiskinan,  keterbelakangan  dan  lain sebagainya. Indonesia yang sebelum kemerdekann  terdiri  dari  daerah-daerah memiliki  kesamaan  atas  penjajahan  yang berlangsung ratusan tahun. Kesamaan nasib terjajah  inilah  yang  menghimpun  daerah- daerah  tersebut  menjadi  satu  kesatuan bernama Indonesia.
Pilihan  para  pendiri  negara  untuk membentuk  negara  kesatuan  di  Indonesia juga  dilatar  belakangi  oleh  kekhawatiran akan “retaknya” bangsa ini, jika menggunakan bentuk federal yang konsekwensinya  memberikan  ruang  amat besar  bagi  setiap  daerah  yang  nyata-nyata berbeda  dan  berpotensi  meretas  jalannya masing-masing.
Pilihan  membentuk  negara  menjadi kesatuan  dengan  tidak  begitu  banyak memberi  ruang  aspirasi  kepada  daerah belakang dikoreksi pula dengan melahirkan kebijakan otonomi daerah. Secara filosofis, otonomi daerah adalah bentuk demokratisasi terhadap daerah dalam pembuatan kebijakannya.
Secara  yuridis,  terminologi  otonomi daerah  diatur  dalam  pasal  1  ayat  (5)  UU No.32 Tahun 2004, yaitu :
“otonomi  daerah  adalah  hak, kekuasaan,  dan  kewajiban  daerah otonom untuk mengatur dan mengurus sendiri urusan pemerintahan dan kepentingan masyarakat  setempat  sesuai  dengan peraturan perundang-undangan”.
Dalam  rangka  menjalankan  otonomi daerah  tersebut,  setiap  daerah  memiliki kekuasaan  dalam  berbagai  bidang,  kecuali yang  menjadi  kekuasaan  pemerintah  pusat. Kekuasaan pemerintah pusat tersebut ditegaskan  dalam  pasal  10  ayat  (3)  UU Nomor  32  tahun  2004,  yaitu  meliputi kekuasaan dalam bidang :
a. Politik luar negeri
b. Pertahanan
c. Keamanan
d. Peradilan
e. Moneter dan fiskal, dan;
f. Agama
Berdasarkan  aturan  di  atas,  otonomi daerah  jelas  memberikan  kekuasaan  yang
sangat besar kepada setiap daerah. Menurut Jimly Asshiddiqie, otonomi daerah  di  Indonesia  dilihat  dari  pembagian kekuasaan antara pemerintah daerah dengan pemerintah pusat tidak jauh berbeda dengan  di  negara  yang  menganut  bentuk federal.  Hal  ini  dilandaskan  pada  teori kekuasaan residu (sisa) atau residual power di  suatu  negara.  Di  negara-negara  federal umumnya,  kekuasaan  sisa  berada  di pemerintahan  federal  (pusat),  sementara kekuasaan  yang  proporsinya  lebih  banyak justru berada di negara-negara bagian.

## E. Kesimpulan
Hukum adalah keseluruhan norma yang oleh  penguasa  masyarakat  yang  berwenang menetapkan  hukum,  dinyatakan  atau  dianggap sebagai peraturan yang mengikat bagi sebagian atau  seluruh  anggota  masyarakat  tertentu, dengan  tujuan  untuk  mengadakan  suatu  tata yang  dikehendaki  oleh  penguasa  tersebut. Untuk  menjamin  agar  sebuah  produk  hukum menjadi  demokratis  dan  responsif  maka  harus digunakan  sebuah  sistem  yang  menjamin  agar setiap  produk  hukum  tersebut  menjamin adanya partisipasi publik untuk ikut mengontrol  bahkan  ikut  terlibat  dalam  proses pembentukan  hukum  tersebut.  Pengetahuan tentang proses pembentukan peraturan perundang-undangan  juga  sangat  penting artinya  untuk  menjamin  semua  proses  sudah
dilalui  tanpa  cacat  prosedural  dan  mencegah kemungkinan  substansi  dari  sebuah  RUU melenceng  dari  keinginan  bersama.  Politik pembentukan  hukum  nasional  ke  depan seharusnya lebih konsisten dengan tujuan yang telah  digariskan  oleh  para  founding  fathers bangsa  ini.  Keberpihakan  politik  hukum nasional  saat  ini  harus  lebih  ditekankan  pada bagaimana  mencapai  cita-cita  bangsa  yang tertuang dalam UUD 1945. Politik pembentukan  hukum  yang  demokratis  dan responsif  tentunya  telah  tumbuh  dalam  nilai- nilai  luhur  masyarakat  kita,  sehingga  jangan lagi  dinodai  dengan  kepentingan  sesaat  yang hanya menguntungkan segelintir orang dinegara tercinta ini.

## Daftar Kepustakaan
Imam Syaukani, Dasar-Dasar Politik Hukum Jakarta: Raja Grafindo, 2004
Sudikno Mertokusumo dan Pitlo, Bab-Bab Tentang Penemuan Hukum Yogyakarta: PT. Citra Aditya Bakti,1993
http://rgs-artikel-hukum .blogspot.com/2008/12 /penemuan-hukum-oleh-hakim- rechtvinding. html
Bambang Sutiyoso, Metode Penemuan Hukum Yogyakarta : UII Press Yogyakarta, 2006 http://wonkdermayu.wordpress.com/kuliah- hukum/penemuan-hukum-atau- rechtsvinding/
Idris Israil, Pendidikan Pembelajaran dan Penyebaran Kewarganegaraan Malang: Fakultas Peternakan Universitas Brawijaya, 2005
Lili Rasjidi & I.B Wyasa Putra, Hukum Sebagai Suatu Sistem , Bandung: Remaja Rosdakarya, 1993
I Nyoman Nurjaya, Reorientasi Tujuan dan Peran Hukum dalam Masyarakat Multikultural: Perspektif Antropologi Hukum , Bandung: Remaja Rosdakarya,
2009
H.  Amir  Syarifudin, Ushul  Fiqih  Jjilid  1 ,
Ciputat  Logos Wacana Ilmu, 1997
Soerjono Soekanto, Mengenal Sosiologi Hukum ,  Bandung:  Citra  Aditya  Bhakti,
1989
Satjipto Rahardjo, Ilmu Huku, Bandung: Alumni, 1982
Miriam Budiharjo, Dasar-Dasar Ilmu Politik , Jakarta: Gramedia Pustaka Mandiri, 1993 Jimly  Asshiddiqie, Pengantar  Ilmu  Hukum Tata Negara Jilid I , Jakarta: Konstitusi Press, 2006