Frage: AG verweigert Abnahme wegen mangelhafter Leistung und fordert basierend auf Privatgutachten Rückbau und Neuherstellung (Dachdeckung). AN verweigert die Mängelbeseitigung und klagt auf Restwerkslohnzahlung bei Gericht A (Wohnsitz AG). AG beantragt selbstständiges Beweisverfahren bei Gericht B (Wohnsitz und Objekt AN).  Vertrag nach VOB/B und C als Ganzes.  1) Ist das Beweisverfahren überhaupt noch zulässig gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/485.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 485 ZPO: Zulässigkeit">§ 485 ZPO/a>  da nun durch die Klage ein Streit anhängig ist in der Sache (Dachdeckerleistung)  2) Hätte gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/486.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 486 ZPO: Zuständiges Gericht">§ 486 ZPO/a>  das selbstständige Beweisverfahren bei Gericht A beantragt werden müssen, da in der Sache (Dachdeckerleistung) bereits ein Rechtsstreit anhängig ist (Klage Restwerklohnzahlung Kläger AN).   !--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Frage 1:  Nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/485.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 485 ZPO: Zulässigkeit">§ 485 Abs. 1 ZPO/a>  kann das Gericht auch noch während eines anhängigen Streitverfahrens die Begutachtung durch einen Sachverständigen anordnen, wenn entweder der Gegner zustimmt, oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird.  (Lediglich das selbständige Beweisverfahren nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/485.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 485 ZPO: Zulässigkeit">§ 485 Abs. 2 ZPO/a>  ist nur vor Anhängigkeit eines Rechtsstreits zulässig. Durch ein solches selbständiges Beweisverfahren soll ein nachfolgender Rechtsstreit gerade vermieden werden.)  Wenn man einmal unterstellt, dass der Gegner in Ihrem Fall kein Interesse an einem selbständigen Beweisverfahren hat und nicht zustimmt, wäre die Besorgnis, dass Beweismittel verloren gehen oder ihre Benutzung erschwert wird, etwa dann gegeben, wenn die Dachdeckermängel sofort beseitigt werden müssen, weil ansonsten eine Ausweitung der Mängel(schäden) oder ein Mangelfolgeschaden droht (z.B. es dringt Wasser durch das Dach ein, wodurch es zu Feuchtigkeitsschäden am Gebäude kommt).  Andererseits hat der AN bereits Zahlungsklage eingereicht. Da die Mängeleinreden dem Zahlungsanspruch entgegengehalten werden, muss das Gericht A im Zuge der Zahlungsklage inzident auch Beweis über die Mängeleinreden erheben.   Hier bietet es sich an,  - entweder zu beantragen, das Verfahren über die Zahlungsklage (Gericht A) solange auszusetzen, bis das selbständige Beweisverfahren (Gericht B) durchgeführt worden ist, oder  - zu beantragen, das selbständige Beweisverfahren an das Gericht der Zahlungsklage örtlich zu verweisen und sodann mit dem Zahlungsprozess zu einem Verfahren zu verbinden.  Frage 2:  Es kommt darauf an, zu welchem Zeitpunkt das selbständige Beweisverfahren anhängig gemacht wurde.  Wenn die Zahlungsklage bereits anhängig war, dann ist (war) das selbständige Beweisverfahren ebenfalls beim Prozessgericht (Gericht A) anhängig zu machen (a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/486.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 486 ZPO: Zuständiges Gericht">§ 486 Abs. 1 ZPO/a> ). Solange das Gericht  B den Antrag aber noch nicht rechtskräftig wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit als unzulässig angelehnt hat, kann beantragt werden, das Beweisverfahren durch Beschluss im schriftlichen Verfahren an das Prozessgericht (Gericht A) örtlich zu verweisen.  Wenn ein Streitverfahren noch nicht anhängig ist, dann ist für das selbständige Beweisverfahren das Gericht örtlich zuständig, das nach dem Vortrag des Antragstellers für das Verfahren in der Hauptsache zuständig wäre (a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/486.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 486 ZPO: Zuständiges Gericht">§ 486 Abs. 2 S. 1 ZPO/a> ). In diesem Fall muss der Antragsteller einen gesetzlichen Gerichtsstand schlüssig vortragen, durch den die Zuständigkeit des Hauptsacheverfahrens begründet wird. Nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/29.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 29 ZPO: Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsorts">§ 29 Abs. 1 ZPO/a>  ist bei Streitigkeiten aus einem Vertragsververhältnis das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Die Verpflichtung des AN zur Mängelbeseitigung ist natürlich am Ort des Bauvorhabens zu erfüllen. Somit war es in Ihrem Fall zulässig, das selbständige Beweisverfahren beim Gericht des Wohnsitzes des AN und des Objektes AN (Gericht B) anhängig zu machen, falls zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsklage des AN noch nicht anhängig ist (war). Darüber hinaus ergab sich eine weitere örtliche Zuständigkeit aus dem allgemeinen Gerichtsstand des AN an dessen Wohnsitz. Dann kann sich der Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren vor Gericht B wegen des nachfolgenden Rechtsstreits vor Gericht A nicht mehr auf die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts berufen. Das Oberlandesgericht des Landes sachsen-Anhalt hat jedoch durch Beschluss vom 22.06.1999 - Aktenzeichen: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=3%20W%208/99" target="_blank" class="djo_link" title="3 W 8/99 (2 zugeordnete Entscheidungen)">3 W 8/99/a>  entschieden, dass ein selbständiges Beweisverfahren im Fall des a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/486.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 486 ZPO: Zuständiges Gericht">§ 486 Abs. 2 ZPO/a>  in dem Moment abgeschlossen ist, in dem nachträglich das Hauptsacheverfahren vor einem anderen Prozessgericht anhängig gemacht wird, und dieses die Beiziehung der Akten des das Beweisverfahren durchführenden Gerichts zum Zweck der Beweisverwertung anordnet. In diesem Fall wird das Beweisverfahren vor dem Hauptsachegericht fortgeführt.   Daneben kann das selbständige Beweisverfahren nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/486.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 486 ZPO: Zuständiges Gericht">§ 486 Abs. 3 ZPO/a>  in Fällen dringender Gefahr bei dem Amtsgericht anhängig gemacht werden, in dessen Bezirk die zu begutachtende Sache sich befindet. Auch hier dauert die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts nur solange an, bis das Gericht des Hauptsacheverfahrens die Beweiserhebung an sich zieht und die Übersendung der Akten vom Amtsgericht anordnet (OLG Braunschweig, NdsRPfl 1983, 141 f.; OLG Köln, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=OLGR%201995,%20215" target="_blank" class="djo_link" title="OLGR 1995, 215 (4 zugeordnete Entscheidungen)">OLGR 1995, 215/a> ; OLG München, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=OLGZ%201982,%20200" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Abs. 1000ünchen, 20.10.1981 - 25 W 1958/81: Gericht der Hauptsache; Hauptsacheprozeß; Einleitung de...">OLGZ 1982, 200/a>  f.). Eine dringende Gefahr ist auch hier gegeben, wenn der Verlust des Beweismittels oder dessen erschwerte Durchführung droht.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Carsten Neumann, Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 29, § 485, § 486