Frage: Ich habe im Dez. einen mir aus einem zuvor erteilten Auftrag bekannten Handwerker beauftragt eine von mir gekaufte Wohnung nach meinen Vorgaben zu renovieren. Eine Vor Ort Besichtigung fand statt. Es gibt ein schriftliches Angebot.  1) die Fertigstellung erfolgte erst in der 2. Häfte des Januar, statt bis zum 31.12.  2) mit der Zeit fanden sich immer neue, versteckte, oder gar verborgene Mängel, die mir als Laien, auch nach in Augenscheinnahme der Handwerkerleistungen nicht aufgefallen sind, bzw. auffallen konnten.  bspw.:  - unsachgemäße Anbringung des Waschbeckensifons (nur mit Silikon, statt mit Dichringen) - Toilette auf (neu gefliessten) Boden geklebt (?), jedenfalls nicht verschraubt - Duschkabine fehlerhaft montiert. Teil mit Bez. für unten, ist oben angebracht, Türen schließen nicht korrekt - Flexrohr/Duschsifon unsachgemäß angebracht - trotz Auftrag zu fliesen ist hinter der Heizung nicht gefliest - Verfugung Bodenfliesen ist fehlerhaft, da brökelig - Silikonarbeiten, z.B. am Waschbecken nur vordergründig erbracht - Türdichtung passt gar nicht und ist falsch angebracht - Schranktüren mit falschen Schrauben angebracht - Wand hinter Heizung nicht gestrichen - Löcher einfach mit braunem Silikon zugestopft - Malerarbeiten entpuppen sich z.t. als Fake, nach kurzer Zeit kam gelblicher Stich hinter der weißen Farbe hervor - Lochborhung in Regal schlampig, ausgefranst, aber nur von unten zu sehen  u.a.  Leider habe ich schon bezahlt.  Nun möchte ich einen Teil des Geldes zurück um damit meine Ausgaben für Fremd- und Eigenleistungen zur Beseitigung der zahlreichen Mängel zu bedienen.  Ich möchte wissen, ob und wie die Rechtslage ist. Ob ein solches Unterfangen möglich, oder wenig erfolgversprechen ist ? Da die Wohnung vermietet wird, mussten natürlich die meisten Mängel ad hoc beseitigt werden.  Es existieren Fotos und Zeugen.  >> Bitte nur von Fachanwälten, die in diesem Rechtsbereich fit sind.  

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,   zunächst vielen Dank für Ihre Frage.  Nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§ 637 Abs. 1 BGB/a>   kann der Besteller wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und ErS. der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.   Problematisch ist in Ihrem Fall, dass Sie die Mängel sofort von einem Drittunternehmer beseitigen ließen bzw. die Beseitigung selbst vorgenommen haben, ohne dem Handwerker eine Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen.  Dieses Erfordernis ist allerdings entbehrlich, wenn man a) darauf verweist, dass die Leistung zu einem festen Termin ( 31.12.) erst nicht, dann verspätet erbracht wurde, b) darüber hinaus die Wohnung sofort an den neu einziehenden Mieter überlassen werden musste, also für eine Nachbesserung durch den Handwerker keine Zeit mehr blieb und c) bei der Erbringung der handwerklichen Werksarbeit so gefuscht wurde, dass Ihnen als Besteller eine Nacherfüllung durch den verursachenden Unternehmer letztendlich nicht mehr zumutbar war ( a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§ 637 Abs. 2 BGB/a> ).   Der BGH führt hierzu aus:  (BGH, Urt. v. 26.01.1993 -  a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 10%20ZR%2090/91" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 26.01.1993 - Abs. 10 ZR 90/91: Unwirksamer Haftungsausschluß für leichte Fahrlässigkeit in kaufm...">Abs. 10 ZR 90/91/a> : „Eine Nachfristsetzung zur Nachbesserung ist (…) entbehrlich, wenn die sofortige Geltendmachung des Anspruchs durch den Besteller gerechtfertigt ist, weil er [das Werk] sofort benötigt und bei einer weiteren Verzögerung sein Interesse an dem Werk wegfällt.'), (BGH, Urt. v. 08.12.1966 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 7%20ZR%20144/64" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 08.12.1966 - Abs. 7 ZR 144/64: Gewährleistungsrechte des Auftraggebers bei Unzuverlässigkeit ...">Abs. 7 ZR 144/64/a> : „Hat sich der Auftragnehmer bei der Bauausführung als so unzuverlässig erwiesen, daß der Auftraggeber nicht zu ihm das Vertrauen zu haben braucht, er werde erforderlich gewordene Nachbesserungsarbeiten ordnungsgemäß ausführen, so kann der Auftraggeber ohne vorherige befristete Aufforderung an den Auftragnehmer die Mängel auf dessen Kosten abstellen lassen.').  Ein Nacherfüllungsverlangen ist demnach entbehrlich, obwohl dies in einem möglichen Rechtsstreit sicherlich eine Problemzone wäre.  Weiter wichtig ist, dass Ihnen die Mängel bei Abnahme (die hier stillschweigend in der vollständen Entrichtung der vereinbarten Vergütung zu sehen ist) gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/640.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 640 BGB: Abnahme">§ 640 BGB/a>  nicht bekannt waren. Ansonsten können Sie gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/640.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 640 BGB: Abnahme">§ 640 Abs. 2 BGB/a>  nur Rechte bezüglich der Mängel geltend machen,  die Sie sich bei der Abnahme, also bei der Zahlung, ausdrücklich vorbehalten haben.  Sie schreiben hier aber von versteckten Mängeln, die Ihnen erst nach der Zahlung aufgefallen sind. Demzufolge stellt dies für Ihren Aufwendungsersatzanspruch aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§ 637 BGB/a>  kein Hindernis dar, wenn es sich um versteckte Mängel gehandelt hat, wobei die Messlatte hierbei sicher nicht hoch gelegt wird, da Sie selbst kein Handwerker sondern ein Laie sind. Ihre Auflistung der Mängel spricht im Übrigen dafür, dass es sich um versteckte Mängel gehandelt hat, die einem Laien nicht sofort, wenn überhaupt jemals, auffallen.  Im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§ 637 BGB/a>  können Sie Leistungen von Drittunternehmern, die  zur Mängelbeseitigung geeignet und erforderlich waren, dem Handwerker in Rechnung stellen. Haben Sie selbst derartige Nachbesserungsarbeiten vorgenommen, sind diese als eigene Arbeitsleistungen ebenso ersatzfähig; ihr Wert ist nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/287.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 287 ZPO: Schadensermittlung; Höhe der Forderung">§ 287 ZPO/a>  zu schätzen. Anhaltspunkt hierfür ist der Lohn, der einem in beruflich abhängiger Stellung Tätigen zu zahlen wäre, also der übliche Arbeitslohn. Siehe dazu BGH, Urt. v. 12.10.1972 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 7%20ZR%2051/72" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 12.10.1972 - Abs. 7 ZR 51/72: Anspruch auf Restwerklohn; Bau einer Versickerungsanlage; Strei...">Abs. 7 ZR 51/72/a> .    Mit freundlichem Gruß Peter Dratwa Rechtsanwalt     !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 287