Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  wir haben einen Mitarbeiter seit ca. 2006 als Lagerist beschäftigt. Seit 1,5 Jahren ist der Mitarbeiter krank und wird die Tätigkeit für die er ursprünglich eingestellt wurde nicht mehr ausüben können. (Körperliche Belastungen -insbesondere schweres Heben >15 KG nicht mehr möglich.) Der Einsatz in einem anderen Bereich ist schwierig, da auch hier größerer körperliche Anstrengungen nicht ausschließbar sind.) Die Rentenanstalt möchte unseren Mitarbeiter (Mitte 50)  gerne bei uns belassen und würde eine bestimmte Zeit einen Teil seines Gehaltes übernehmen. Grundsätzlich wollen wir die Chance unserem Mitarbeiter nicht ganz verschließen und könnten uns daher evtl. mit einer etwas leichtern Tätigkeit beschäftigen, welche jedoch auch eine gewisse körperliche Belastbarkeit voraussetzt und daher hängt es auch von der Selbsteinschätzung des Mitarbeiters ab, ob er sich dieses zutraut - vor allem auf seine Gesundheit bezogen. Für den Fall, dass wir unserem Mitarbeiter andere Aufgaben zuteilen, können wir zum jetzigen Zeitpunkt natürlich nicht sagen, ob er diese zu unserer Zufriedenheit ausführt. Wenn wir einen neuen Mitarbeiter einstellen würden wir hier eine Probezeit vereinbaren, diese Möglichkeit suchen wir entsprechend auch für dieses Experiment. Unsere Bereitschaft unseren erkrankten Mitarbeiter ggf. in einem anderen Bereich zu beschäftigen wäre dann vorhanden, wenn es vertraglich so gestaltet werden könnte, dass unser Mitarbeiter eine normale Probezeit hätte in welcher ohne Angabe von Gründen von beiden Seiten aus gekündigt werden kann. Arbeitszeit und Gehalt würden neu festgelegt, wir sind hier tarifgebunden, das Gehalt wäre jedoch in jedem Fall geringer. Die Alternative wäre eine krankheitsbedingte Kündigung.  Kann so etwas durch eine Änderungskündigung oder evtl. auch Kündigung (bzw. Aufhebungsvertrag) mit Wiedereinstellung rechtssicher ausgestaltet werden? Unser Mitarbeiter wäre hier sicher sehr kooperativ.    Wir sind ein mittelständischer Betrieb mit ca. 20 Vollzeit und 15 Teilzeitkräften. Die Entgeltfortzahlung ist zwischenzeitlich ausgelaufen, unser Mitarbeiter bekommt ALG 1.  Vielen Dank für Ihre Einschätzung  

Antwort: Sehr geehrter Fragensteller,  eine Änderungskündigung ist stets ein heißes Eisen, für das ich einen Kollegen vor Ort hinzuziehen könnte. Hier scheint es besser vorrangig den alten Arbeitsvertrag auf Weisungsvorbehalte hinsichtlich der Zuweisung einer anderen 'zumutbaren Aufgabe' zu untersuchen.   Gerade die Vereinbarung einer Probezeit erscheint recht gewagt. Vor allem mit dem durchschaubaren Ziel der Kündigung. Man wird hiermit bei Gericht scheitern.  Wesentlich sicherer scheint es im Rahmen der Ferndiagnose den Weg über eine ordentliche Kündigung zu gehen, wenn der Arbeitnehmer auch auf dem neuen Posten erkranken sollte und eine (weitere) Änderungskündigung keinen Sinn machen sollte.   Am einfachsten ist sicher neben der Weisung die einvernehmliche Zusatzvereinbarung der neuen Tätigkeit. Eine Probezeit, die eine weitestgehend grundlose Kündigung kurzfristige Kündigung ermöglich, sehe ich aber weder im Rahmen einer Änderungskündigung noch einer einvernehmlichen Lösung.  Vertieft zu dem sehr schwierigen Themenfeld:  Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement, RdA 2009, 31:  'Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement Richter am Arbeitsgericht Dr. Michael Horcher, Wiesbaden Abs. 1.Einführung Abs. 2.VerhältnismäßigkeitsgrundS. bei krankheitsbedingten Kündigungen 1.Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung 2.Problem: Kenntnisstand des Arbeitgebers 3.Differenzierung nach Kenntnisstand des Arbeitgebers Abs. 3.Zusammenfassung Abs. 1. Einführung  In einer Entscheidung aus dem Jahre 2005 hat das BAG teils klarstellend, teils verschärfend die geltenden Grundsätze zu dem Vorrang einer Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung zusammengefasst1. In einer weiteren Entscheidung aus dem Jahre 2007 hat das BAG zu dem Erfordernis eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (kurz: BEM) gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  Stellung genommen und die Nichtdurchführung dieses Verfahrens bei dem GrundS. der Verhältnismäßigkeit angesiedelt2. Der Beitrag geht der Frage nach, welche Anforderungen eine krankheitsbedingte Kündigung unter Beachtung insbesondere der oben bezeichneten Urteile erfüllen muss, um einer gerichtlichen Kontrolle standzuhalten. Abs. 2. VerhältnismäßigkeitsgrundS. bei krankheitsbedingten Kündigungen  1. Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung  a) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz  Zu was der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Beendigungskündigung verpflichtet ist, wurde insbesondere in einer viel zitierten Entscheidung aus dem Jahre 1997 zusammengefasst. Der Arbeitgeber ist danach gehalten, den Arbeitnehmer zur Vermeidung einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung auf einem leidensgerechten ArbeitspS. weiterzubeschäftigen, falls ein solch gleichwertiger oder zumutbarer ArbeitspS. frei und der Arbeitnehmer für die dort zu leistende Arbeit geeignet ist3. Damit steht fest, dass der Arbeitgeber vorrangig auf Grund seines Weisungsrechts einen neuen ArbeitspS. zuweisen muss, bei dem es voraussichtlich zu ähnlichen Krankheitszeiten nicht kommen wird. Wie sich aus dem Tatbestand des Urteils entnehmen lässt, ging es um die Frage, ob die gewünschte Versetzung in eine andere Abteilung von dem 32   Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement(RdA 2009, 31)  arbeitsvertraglich vereinbarten Versetzungsrecht gedeckt sei, es ging aber nicht um die Frage, ob die Zuweisung einer anderen Tätigkeit notfalls auch per Änderungskündigung zu erfolgen habe. Nach dieser Entscheidung ist dem Arbeitgeber jedenfalls aber ein sog. kleiner Ringtausch zuzumuten, d.h. er muss einen freien ArbeitspS. kraft Weisungsrechts ggfs. frei machen und den erkrankten Arbeitnehmer dorthin versetzen. In einer älteren Entscheidung formulierte das BAG, dass der GrundS. der Verhältnismäßigkeit bei einer Kündigung wegen lang andauernder Krankheit erst in Betracht komme, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung, unter Umständen auch mit schlechteren Arbeitsbedingungen, bestünde4. Als mildere Mittel wurden im Folgenden aber nicht etwa die Änderungskündigung aufgeführt, sondern die Einstellung einer Aushilfskraft, vorübergehende Umorganisation, zeitweilige Einführung von Mehrarbeit etc. In der Literatur wird verbreitet unter dem Stichwort „Verhältnismäßigkeitsgrundsatz' bei krankheitsbedingten Gründen lediglich eine Umsetzungsmöglichkeit diskutiert5. Es herrscht jedenfalls im Ergebnis Einigkeit dahingehend, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer grundsätzlich auf einem anderen, leidensgerechten ArbeitspS. weiterzubeschäftigen hat. Hierbei blieb in der Vergangenheit allerdings teilweise unklar, ob als Mittel der Herbeiführung der geänderten Arbeitsbedingungen nur die Versetzungsmöglichkeit kraft Direktionsrechts bzw. die einvernehmliche Vertragsänderung heranzuziehen sind oder eben auch der Ausspruch einer Änderungskündigung. In einem Urteil aus dem Jahre 20056 formulierte das BAG in seinem Leitsatz, die Pflicht des Arbeitgebers, einem schwer behinderten Arbeitnehmer gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB Abs. 9/a>  einen seinen Fähigkeiten und Kenntnissen entsprechenden ArbeitspS. zuzuweisen, sei auch bei der Prüfung zu berücksichtigen, ob eine Beendigungskündigung durch eine mit einer Änderungskündigung verbundene Versetzung auf einen solchen ArbeitspS. vermieden werden könne. Damit stellte das BAG erfreulich unmissverständlich klar, dass der GrundS. des Vorrangs einer Änderungskündigung auch bei einer krankheitsbedingten Kündigung gilt. Der Fall betraf die Kündigung eines Schwerbehinderten und das BAG zog zur Begründung insbesondere a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB Abs. 9/a>  heran, doch dürften die das Urteil tragenden Erwägungen durchaus verallgemeinerungsfähig sein. Anknüpfungspunkt ist der – auch bei nicht schwer behinderten Arbeitnehmern geltende – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Ebenfalls im Falle eines Schwerbehinderten ging das BAG davon aus, dass vor Ausspruch einer Beendigungskündigung u.U. der freie ArbeitspS. eines Pförtners als SchonarbeitspS. anzubieten gewesen wäre; es folgte dabei dem Vortrag des Klägers, der sich auf den Vorrang einer Änderungs- vor einer Beendigungskündigung berief7. Auch losgelöst von der bisherigen Rechtsprechung kann es keinen Zweifel geben, dass der GrundS. des Vorrangs einer Änderungs- vor einer Beendigungskündigung auch bei einer krankheitsbedingten Kündigung eingreift8. Für den Bereich der Kündigung von Schwerbehinderten lässt sich ein anderes Ergebnis wohl schon mit Blick auf das Europarecht kaum begründen. Art. 5 der RL 2000/78/EG bestimmt, dass der Arbeitgeber angemessene Vorkehrungen zu treffen hat, um behinderten Menschen den Zugang zur Beschäftigung sowie die Ausübung des Berufs zu gewährleisten. In den Erwägungsgründen der RL werden als angemessene Vorkehrungen wirksame und praktikable Maßnahmen, um den ArbeitspS. der Behinderung entsprechend einzurichten, z.B. durch eine entsprechende Gestaltung der Räumlichkeiten oder eine Anpassung des Arbeitsgeräts, des Arbeitsrhythmus oder der Aufgabenverteilung, genannt9. Weiter sind in diesem Zusammenhang die einfachgesetzlichen Vorschriften der a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§§ 81 SGB Abs. 9/a>  sowie – nunmehr im AGG verankert – der a href="https://dejure.org/gesetze/AGG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 AGG: Ziel des Gesetzes">§§ 1/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/AGG/7.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 7 AGG: Benachteiligungsverbot">7/a>  sowie 12 Abs. 1 AGG, der insbesondere auch vorbeugende Maßnahmen fordert, zu nennen. b) Präventionsverfahren und BEM  Neben der Versetzungsmöglichkeit und des Grundsatzes des Vorrangs einer Änderungs- vor der Beendigungskündigung sind im Falle der Kündigung eines krankheitsbelasteten Arbeitsverhältnisses nunmehr beim ultima-ratio-Gedanken weitere Aspekte zu beachten. a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 1 SGB Abs. 9/a>  sieht bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten die frühzeitige Einschaltung bestimmter Stellen vor (Präventionsverfahren), a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  sieht vor, dass bei häufigen oder ununterbrochenem Fehlen in einem Zeitraum von 6 Wochen innerhalb eines Jahres mit den dort aufgeführten Stellen und dem betroffenen Arbeitnehmer Möglichkeiten der Überwindung der Arbeitsunfähigkeit oder der Einrichtung von Hilfestellungen (betriebliches Eingliederungsmanagement) zu suchen sind. Die Durchführung des Präventionsverfahrens10 hat der Arbeitgeber nur bei schwer behinderten Arbeitnehmern im Auge zu behalten, die Durchführung eines BEM11 nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  obliegt ihm hingegen unabhängig von einer Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers12. In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum BEM stellte das Gericht klar, dass aus einer Verletzung des a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  zwar nicht die Unwirksamkeit der Kündigung folgt, ein Verstoß aber auch nicht völlig folgenlos bleibt. Die unterlassene Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist beim GrundS. des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu verankern und wirkt sich vor allem auf die Darlegungs- und Beweislast aus. Der Arbeitgeber muss nunmehr bei unterbliebener Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements ausführen, warum eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen ArbeitspS. bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann13. Die unterbliebene Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements dürfte damit zukünftig eine große Rolle bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen von krankheitsbedingten Kündigungen spielen14. 2. Problem: Kenntnisstand des Arbeitgebers  Das gemeinhin für richtig befundene Ergebnis, dass der Arbeitgeber notfalls eine Änderungskündigung aussprechen 33   Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement(RdA 2009, 31)  muss, um eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung sicher zu stellen, kann sich in der Praxis für den Arbeitgeber als problematisch durchführbar erweisen. Denn dieser weiß in der Regel nicht, welche Art von Erkrankung den Fehlzeiten zu Grunde liegt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung sich nach dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers zu erkundigen15. Erkundigt sich der Arbeitgeber dennoch, ist der Arbeitnehmer nach h.Abs. 1000. nicht verpflichtet, hierauf zu antworten bzw. seine Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden16. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, von sich aus über Art und Verlauf seiner Krankheit zu informieren17. Grundsätzlich muss sich der Arbeitnehmer auch nicht nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens gefallen lassen, wenn er vorprozessual schweigt und erst im Prozess nach Ausspruch der Kündigung die negative Prognose bestreitet18. Denn in der unterlassenen Mitwirkung vor Ausspruch der Kündigung kann weder eine Beweisvereitelung gesehen werden noch ist der Arbeitgeber völlig schutzlos gestellt. Es bleibt ihm nämlich unbenommen, bei Vertragsbeginn eine Pflicht zur Untersuchung zu vereinbaren, so dass bei einer Weigerung des Arbeitnehmers eine Abmahnung ausgesprochen werden könnte19. Unabhängig von dem Problem der ärztlichen Untersuchung zu Beweiszwecken ist der Arbeitnehmer u.U. nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_V/275.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 275 SGB Abs. 5: Begutachtung und Beratung">§ 275 Abs. 1 Nr. 3b SGB Abs. 5/a>  i.Abs. 5.m. a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_I/62.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 62 SGB Abs. 1: Untersuchungen">§ 62 SGB Abs. 1/a>  verpflichtet, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen20. An dieser Ausgangslage ändert sich durch a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  nichts. Zwar hat der Gesetzgeber dort das BEM bei krankheitsbelasteten Arbeitsverhältnissen vorgesehen, doch ist die Teilnahme hieran für den Arbeitnehmer freiwillig21. Soweit teilweise vertreten wird, dass der Arbeitnehmer verpflichtet sei, an dem BEM mitzuwirken22, dürfte dies nicht richtig sein. Einleuchtend ist, dass das BEM seinen Sinn nicht erfüllen kann, wenn der Arbeitnehmer nicht mitwirkt und sich zu der Art seiner Erkrankung nicht äußert. Trotzdem handelt es sich bei der Mitwirkungspflicht um eine bloße, nicht einklagbare Obliegenheit des Arbeitnehmers. Ein anders lautender Standpunkt wäre nicht nur im Hinblick auf a href="https://dejure.org/gesetze/GG/2.html" target="_blank" class="djo_link" title="Art. 2 GG">Art. 2 Abs. 1 GG/a>  problematisch, bei einer Behinderung stünde dies zudem auch im Widerspruch zu den a href="https://dejure.org/gesetze/AGG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 AGG: Ziel des Gesetzes">§§ 1/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/AGG/7.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 7 AGG: Benachteiligungsverbot">7 AGG/a> . Nach wohl h.Abs. 1000. ist die Frage nach einer Behinderung/Schwerbehinderung nur noch zulässig, falls bestimmte Eigenschaften wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen darstellen23. Wenn der Arbeitnehmer nicht gezwungen sein kann, im Kündigungsschutzprozess zu seiner Krankheit Stellung zu nehmen24, so kann für eine im Vorfeld angesiedelte Maßnahme zur Vermeidung einer Kündigung nichts anderes gelten25. Zu Recht wird ferner darauf hingewiesen, dass oberster GrundS. und Ziel des SGB Abs. 9 das Selbstbestimmungsrecht des schwer behinderten Menschen ist (a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 SGB Abs. 9: Selbstbestimmung und Teilhabe am Leben in der Gesellschaft">§ 1 SGB Abs. 9/a> ), dieses gilt es gerade auch bei der Konstituierung etwaiger Mitwirkungspflichten zu achten26. Ohne dies näher zu begründen, folgt wohl auch das BAG dieser Auffassung, indem es davon ausgeht, dass der Arbeitgeber ein BEM-Verfahren nicht durchführen muss, dem der Arbeitnehmer nicht zugestimmt hat27. Damit wird der Arbeitgeber – trotz des betrieblichen Eingliederungsmanagements – auch in Zukunft oftmals vor der Frage stehen, ob er eine Beendigungskündigung aussprechen darf. Wegen des Grundsatzes des Vorrangs einer Änderungskündigung muss er dann quasi ins Ungewisse hinein alternative Beschäftigungsmöglichkeiten erwägen. Die Pflicht zur Einbeziehung alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten geht hierbei auch sehr weit. In der Entscheidung vom April 200528 stellte das BAG klar, dass der Arbeitgeber selbst bei einer vorangegangenen Ablehnung einer alternativen Beschäftigung eine Änderungskündigung aussprechen muss, wenn der Arbeitnehmer das Angebot nicht vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat. Eine in diesem Sinne verstandene Ablehnung liegt nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gibt, dass er unter gar keinen Umständen, auch nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung (a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/2.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 2 KSchG: Änderungskündigung">§ 2 KSchG/a> ), bereit ist, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten. Damit hat das BAG die Rechtsstellung des Arbeitnehmers noch einmal erheblich gestärkt29. Zwar erging diese Entscheidung zu der betriebsbedingt veranlassten Kündigung, doch dürften diese Grundsätze auch bei einer krankheitsbedingten Kündigung Geltung beanspruchen. Es ist allerdings zunächst etwas anderes, wenn der Arbeitgeber einen ArbeitspS. abbauen will und eine alternative Beschäftigung im Betrieb zu erwägen hat, als wenn er angesichts von Fehlzeiten sich von einem Arbeitnehmer trennen will, aber gar nicht genau weiß, welche Erkrankungen vorliegen und welche Arbeitsplätze folglich in Betracht zu ziehen sind. Im Vorfeld einer betriebsbedingten Kündigung kennt der Arbeitgeber alle „Parameter', bei einer krankheitsbedingten Kündigung nicht. Diese Ungewissheit rechtfertigt es aber nicht, vom GrundS. des Vorrangs der Änderungs- vor einer Beendigungskündigung abzuweichen. Angesichts der oben dargestellten Erwägungen und bei einer stringenten Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes muss die Beendigung des Arbeitsplatzes gerade bei einer krankheitsbedingten Kündigung stets nur letztes Mittel sein. Das BAG hat des Öfteren formuliert, dass stets die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung maßgeblich sind30. Das bedeutet anders ausgedrückt, dass es auf den subjektiven Kenntnisstand der Parteien bei Ausspruch der Kündigung nicht ankommt. Dies verdient auch Zustimmung, da die Wirksamkeit der Kündigung nicht von den ungewissen Umständen abhängen kann, ob der Arbeitgeber dieses oder jenes ärztliche Attest kennt oder nicht. Bei dieser objektiven Betrachtungsweise ist auch das vorprozessuale Verhalten des Arbeitnehmers irrelevant; die Beweislage für die negative Prognose im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bleibt unverändert, ob der Arbeitnehmer sich zuvor zu seiner Erkrankung äußert oder nicht31. Die Ausgangssituation ist für den Arbeitgeber im Großen und Ganzen nicht anders als in den sonstigen Fällen einer krankheitsbedingten Kündigung. Denn stellt sich im Prozess heraus, dass der Arbeitnehmer mit seinem Krankheitsbild auch auf einem anderen Arbeitsplatz, den der Arbeitgeber 34   Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement(RdA 2009, 31) kraft seines Weisungsrechts zuweisen könnte, weiterbeschäftigt werden konnte, so erweist sich die Kündigung ja auch stets als unwirksam. Das Risiko für den Arbeitgeber, im Kündigungsschutzprozess zu unterliegen, steigt aus Arbeitgebersicht allerdings, wenn nicht nur diejenigen Arbeitsplätze relevant sind, die der Arbeitgeber einseitig zuweisen könnte. 3. Differenzierung nach Kenntnisstand des Arbeitgebers  a) Arbeitgeber hat Kenntnis von Erkrankung  Hat der Arbeitgeber im Vorfeld einer beabsichtigten Beendigungskündigung Kenntnis von der Erkrankung des Arbeitnehmers erlangt, sei es durch eine freiwillige betriebsärztliche Untersuchung, durch Vorlage von Attesten, im Rahmen der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements oder im Rahmen des Zustimmungsverfahrens vor dem Integrationsamt bei Schwerbehinderten oder diesen Gleichgestellten, so kann er i.d.R. abschätzen, ob der Arbeitnehmer auf einem freien ArbeitspS. im Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Insbesondere bei schwer behinderten Arbeitnehmern kann von dem Arbeitgeber ein hohes Maß an Umorganisation sowie die Einrichtung von technischen Hilfen etc. im Hinblick auf a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 Abs. 4 S. 1 SGB Abs. 9/a>  erwartet werden. aa) Gleiche Hierarchieebene?  Auf der Suche nach einem neuen geeigneten ArbeitspS. müssen nun mehrere Punkte beachtet werden. Zum einen geht es um die Frage, auf welcher Hierarchieebene ein ArbeitspS. zu berücksichtigen ist. Bislang galt die Regel, dass nur freie Arbeitsplätze auf der gleichen Hierarchieebene oder darunter beachtlich wären. Dies hat das BAG erst jüngst für den Fall einer krankheitsbedingten Kündigung erneut ausgesprochen32. Das LAG Düsseldorf ist hingegen der Meinung, der schwer behinderte Arbeitnehmer könne aus a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 Abs. 4 Nr. 1 sowie/a>  den Nr. 2, 3 SGB Abs. 9 Anspruch auf eine Beschäftigung auf einem ArbeitspS. mit einer höheren Vergütung als der bisherigen und eine entsprechende Vertragsänderung haben33. Dies erscheint bedenklich, weil damit ein Beförderungsanspruch eingeführt wird, den es im Kündigungsrecht auch in Bezug auf Schwerbehinderte (bislang) nicht gibt34. Im Ergebnis kann der Sichtweise des Landesarbeitsgerichts aber beigepflichtet werden. Konsequente Erhaltung der Beschäftigungsmöglichkeit eines Schwerbehinderten darf höher dotierte Stellen nicht von vornherein ausschließen35. Die bisher herangezogene Begründung, der VerhältnismäßigkeitsgrundS. wolle nur das Arbeitsverhältnis in seinem bisherigen Bestand schützen36, mag insbesondere bei betriebsbedingten Kündigungen passen, bei dem stark europarechtlich sowie vom Präventionsgedanken geprägten Schutz von Schwerbehinderten37 passt dies nicht mehr zwangsläufig. Auch außerhalb des Kündigungsrechts ist es schon bisher anerkannt, dass aus a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB Abs. 9/a>  u.U. ein „Anspruch auf Beförderung' abgeleitet werden kann, wenn die einzig behindertengerechte Einsatzmöglichkeit im Betrieb in einem ArbeitspS. besteht, der als höherwertiger im Vergleich zu der bislang ausgeübten Tätigkeit zu qualifizieren ist38. Der Arbeitnehmer hat auf eine behindertengerechte Beschäftigung aus a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 Abs. 4 S. 1 SGB Abs. 9/a>  einen direkten Anspruch39. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum der Arbeitnehmer diese Art der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht auch bei einer bevorstehenden oder bereits ausgesprochenen Kündigung einwenden können soll. Gibt es mehrere behindertengerechte Beschäftigungsmöglichkeiten, steht das Auswahlrecht jedoch dem Arbeitgeber zu. Der Arbeitgeber kann freilich immer noch vorbringen, dass ihm die Beschäftigung auf der höher angesiedelten Position nicht zumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre (a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 Abs. 4 S. 3 SGB Abs. 9/a> ). Dabei spielt insbesondere auch eine Rolle, ob der Arbeitnehmer fachlich die Position ausfüllen kann. Eine besondere Bedeutung wird dann die Frage haben, inwieweit der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Förderung, etwa durch die Teilnahmemöglichkeit an besonderen Schulungen, haben kann40. Diese Frage lässt sich nur im Einzelfall auf Grund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen beantworten41. Dass freie Arbeitsplätze auf der gleichen Hierarchiestufe zu suchen sind, ist klar. Bei der Frage, welche geringerwertigeren Arbeitsplätze in Erwägung zu ziehen sind, besteht eine gewisse Unsicherheit. Früher galt die Faustformel, dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht angeboten werden musste, wenn bei vernünftiger Betrachtungsweise nicht mit der Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer zu rechnen war und ein derartiges Angebot im Gegenteil eher beleidigenden Charakter gehabt hätte. Hiervon ist das BAG nunmehr abgerückt. Zu einer betriebsbedingten Kündigung führte es aus, dass ein alternatives Angebot nur in Extremfällen unterlassen werden könne (z.B. Angebot einer Pförtnerstelle an bisherigen Personalchef) und der Arbeitnehmer grundsätzlich selbst zu entscheiden habe, ob er eine Weiterbeschäftigung unter möglicherweise erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar hält oder nicht42. Zu einer krankheitsbedingten Kündigung im Falle eines Schwerbehinderten hat das BAG gleichfalls entschieden, dass es Sache des Arbeitnehmers sei, ob er die Weiterbeschäftigung – auch zu schlechteren Bedingungen – einer Arbeitslosigkeit vorziehe43. Die Weiterbeschäftigung eines Volljuristen in der Materialbeschaffung sei in dem konkret entschiedenen Fall jedenfalls zumutbar gewesen. Damit besteht nach unten praktisch keine Begrenzung mehr. Ist ein freier ArbeitspS. vorhanden, so ist dieser im Wege einer Änderungskündigung anzubieten und eine Beendigungskündigung unverhältnismäßig. Ob der Arbeitnehmer zu den schlechteren Konditionen arbeiten will, entscheidet er dann selbst. bb) Gesundheitliche Einschränkungen?  In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer auch über eine mit dem neuen ArbeitspS. verbundene Verschlimmerungsgefahr entscheiden kann oder ob der Arbeitgeber solche Arbeitsplätze nicht anbieten muss (ggfs. sogar gar nicht darf), bei denen eine negative gesundheitliche Entwicklung nicht ausgeschlossen werden kann. In der soeben genannten Entscheidung44 betonte das BAG zwar das Entscheidungsrecht des Arbeitnehmers, über das für ihn noch Zumutbare zu befinden, im Urteil findet sich aber auch der Passus, dass bezüglich der Weiterbeschäftigung in der Materialverwaltung keine gesundheitlichen Bedenken bestanden; vielmehr wurde dieser ArbeitspS. als leidensgerecht vom Betriebsarzt empfohlen. Diese Entscheidung hilft also zur Beantwortung der Frage nicht weiter. Der Arbeitgeber ist einerseits nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  (Fürsorgepflicht) dazu verpflichtet, körperlichen Schaden vom Arbeitnehmer möglichst abzuwenden. Aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/618.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 618 BGB: Pflicht zu Schutzmaßnahmen">§ 618 BGB/a>  ist zu entnehmen, 35   Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement(RdA 2009, 31) dass der Arbeitgeber einer gesundheitsschädigenden Überanstrengung entgegenzuwirken hat45. Es besteht auch die Gefahr, dass der Arbeitnehmer aus Angst vor dem endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes in eine Drucksituation gerät, bei der er seine gesundheitlichen Belange nicht mehr, wie eigentlich notwendig, in den Vordergrund stellt. Aus Sicht des Arbeitnehmers andererseits bedeutet die Zuerkennung einer eigenverantwortlichen Entscheidung aber grundsätzlich auch, darüber zu befinden, was er sich gesundheitlich zutraut und zumuten möchte. Für eine Entscheidungsprärogative des Arbeitnehmers spricht auch, dass in der Praxis oft nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, ob bestimmte gesundheitliche Beeinträchtigungen auf einem anderen ArbeitspS. ebenfalls auftreten oder nicht; es ist dann ggfs. „einen Versuch' wert, den Arbeitnehmer erst einmal auf dem anderen ArbeitspS. zu beschäftigen. Wesentliche Voraussetzung für die Zuweisung eines medizinisch bedenklichen Arbeitsplatzes wäre aber in jedem Falle die eigenverantwortliche, freie Entscheidung des Arbeitnehmers. Die Weiterbeschäftigung auf einem solchen ArbeitspS. kommt also dem Grunde nach nur in Frage, wenn der Arbeitnehmer im Vorfeld einer beabsichtigten Kündigung sich zu Weiterarbeit auf einem bestimmten, freien ArbeitspS. bereit erklärt hat. Es kann vom Arbeitgeber aber keinesfalls verlangt werden, den medizinisch bedenklichen ArbeitspS. im Wege einer Änderungskündigung zuzuweisen. Denn damit würde die Weiterarbeit auf diesen ArbeitspS. letztlich durch Druck und nicht mehr auf Grund einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Arbeitnehmers erfolgen. In einer Entscheidung aus dem Jahre 2005 sah das BAG den Einwand des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei aus gesundheitlichen Gründen nicht auf dem in Frage stehenden SchonarbeitspS. als Pförtner weiterzubeschäftigen gewesen, als erheblich an und verwies den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung zurück46. Daraus darf der Schluss gezogen werden, dass das BAG auf die objektive gesundheitliche Eignung abstellt und nicht auf eine verantwortliche Entscheidung des Arbeitnehmers selbst. Dies überzeugt vor dem Hintergrund, dass der Arbeitgeber generell nur solche Arbeitsplätze zuweisen muss, die auch ihm zumutbar sind. Im Falle der Kündigung eines Schwerbehinderten hat dieser Gedanke in a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§§ 81 Abs. 4 S. 3 SGB Abs. 9/a>  Ausdruck gefunden. Aber auch außerhalb des Schwerbehindertenrechts wird der VerhältnismäßigkeitsgrundS. so verstanden, dass nur solche freien Arbeitsplätze einer sofortigen Beendigungskündigung entgegenstehen, die beiden Parteien objektiv möglich und zumutbar sind47. Zumutbar ist aber nur eine solche Weiterbeschäftigung, bei der ein geregelter und verlässlicher ArbeitseinS. gewährleistet ist und nicht doch wieder erhebliche Fehlzeiten im Raume stehen48. Dies spricht wesentlich dafür, dass der Arbeitgeber sowohl einvernehmlich im Vorfeld einer Kündigung oder auch bei einer erwogenen Änderungskündigung nur solche Arbeitsplätze ins Auge fassen muss, auf denen der Arbeitnehmer derzeit objektiv gesundheitlich einsetzbar ist. Bei der Abschätzung des Arbeitgebers, welche Arbeitsplätze im Wege einer Änderungskündigung vorrangig anzubieten sind, besteht allerdings auch ein gewisses Risiko in der Prognoseeinschätzung: Denn lässt sich die Prognose, dass mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes auf dem anderen ArbeitspS. zu rechnen ist, im Nachhinein – ggfs. in einem Prozess – nicht mehr medizinisch einwandfrei untermauern, liegt erneut ein Verstoß gegen den VerhältnismäßigkeitsgrundS. vor. cc) Pflicht zur Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens?  Bei der Suche nach einem freien ArbeitspS. stellt sich für den Arbeitgeber auch die Frage, ob er nach einem Widerspruch des Betriebsrats gehalten ist, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach a href="https://dejure.org/gesetze/BetrVG/99.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 99 BetrVG: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen">§ 99 Abs. 4 BetrVG/a>  einzuleiten49. Für den Fall, dass die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit mittels des Direktionsrechts zugewiesen werden kann, hielt das BAG50 eine solche Pflicht für grundsätzlich nicht gegeben. Es ging dort aber nicht um einen freien Arbeitsplatz, sondern um einen besetzten, den der Arbeitgeber ggfs. durch Ausübung seines Direktionsrechts hätte freimachen müssen. Das BAG meldete Bedenken im Hinblick auf das den Arbeitgeber treffende Prozessrisiko an, da die Versetzung des anderen Arbeitnehmers kaum mit betrieblichen und schon gar nicht mit Gründen in dessen Person zu rechtfertigen sei (vgl. a href="https://dejure.org/gesetze/BetrVG/99.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 99 BetrVG: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen">§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG/a> )51. Im Jahre 2002 entschied das BAG, dass dem Arbeitgeber im Rahmen eines gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 Abs. 4 Nr. 1 SGB Abs. 9/a>  zu beurteilenden Versetzungsanspruchs eines schwer behinderten Arbeitnehmers im ungekündigten Arbeitsverhältnis die Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht grundsätzlich unzumutbar sei52. Der Arbeitgeber sei nur dann von der Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens befreit, wenn feststehe, dass die vom Betriebsrat geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe objektiv vorlägen. Hieraus folgert das LAG Baden-Württemberg, dass der Arbeitgeber zur Vermeidung einer Beendigungskündigung durchaus gehalten sein kann, dass Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen53. Im Kontrast hierzu steht eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 2005, welche ebenfalls einen Schwerbehinderten betraf54. Grundsätzlich sei es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, dass der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren einleite. Begründet wurde dies damit, dass der Arbeitgeber eventuell nun sogar drei Verfahren durchzuführen habe, die einmonatige Frist des a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/88.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 88 SGB Abs. 9: Berichte über die Lage von Menschen mit Behinderungen und die Entwicklung ihrer Teilhabe">§ 88 Abs. 3 SGB Abs. 9/a>  berücksichtigen müsse und schließlich sei die Frage nach einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit in aller Regel bereits ausgiebig im Verfahren vor dem Integrationsamt erörtert worden. Das Verfahren vor dem Integrationsamt stelle ein geordnetes Verfahren dar, welches gerade auch die Suche nach der Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit beinhalte. Falls die Zustimmung zur Kündigung erteilt werde, würde in aller Regel keine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehen und der Widerspruch des Betriebsrats sei somit auch gerechtfertigt. Eine Ausnahme sei nur dann anzuerkennen, wenn der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich rechtswidrig sei55. Dem ist uneingeschränkt zu folgen. Der Arbeitgeber hat sich im Vorfeld zwar um eine Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen und muss ggfs. weitere Informationen auf Nachfrage 36   Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement(RdA 2009, 31) zur Verfügung stellen. Mindestens muss der Arbeitgeber einen formellen Antrag nach a href="https://dejure.org/gesetze/BetrVG/99.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 99 BetrVG: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen">§ 99 Abs. 1 BetrVG/a>  stellen56. Bei einer Verweigerung des Betriebsrats ist ihm die Aufbürdung des Prozessrisikos und die damit verbundene Verzögerung aber grundsätzlich nicht zumutbar, und zwar auch nicht bei einem schwer behinderten Arbeitnehmer. Allerdings können die Erwägungen, die das BAG in Bezug auf die materiellrechtliche Absicherung der Rechte des Betroffenen durch das Integrationsamt angestellt hat, nicht auf krankheitsbedingte Kündigungen eines nicht schwer behinderten Arbeitnehmers übertragen werden. Hier ist die wesentliche Begründung darin zu sehen, dass dem Arbeitgeber das Risiko eines Prozesses – gerade auch in zeitlicher Hinsicht – unter Berücksichtigung der relativ engen Vorgaben des a href="https://dejure.org/gesetze/BetrVG/99.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 99 BetrVG: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen">§ 99 Abs. 2 BetrVG/a>  nicht zuzumuten ist. Auch hier gilt allerdings, dass der Arbeitgeber ausnahmsweise dann ein Zustimmungsersetzungsverfahren betreiben muss, wenn der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unwirksam ist. Liegt keine Zustimmung des Betriebsrats nach obigen Grundsätzen vor, so braucht der Arbeitgeber keine Änderungskündigung mehr auszusprechen, sondern kann sogleich eine Beendigungskündigung aussprechen57. Ist das Zustimmungsersetzungsverfahren sogar durchgeführt und rechtskräftig zurückgewiesen worden, so steht endgültig fest, dass der Arbeitnehmer nicht auf dem neuen ArbeitspS. beschäftigt werden darf. Das vom Arbeitgeber ausgesprochene Vertragsangebot wäre hier auf eine unmögliche Leistung gerichtet58. Bestand nach den dargelegten Grundsätzen ein objektiv geeigneter, freier anderweitiger ArbeitspS. und hat der Betriebsrat – sofern vorhanden – der Versetzung auch zugestimmt, so scheitert eine gleichwohl ausgesprochene Beendigungskündigung an dem GrundS. der Verhältnismäßigkeit. Das prinzipielle Erfordernis des betrieblichen Eingliederungsmanagements wirkt sich in dieser Situation nicht aus. Denn dieses Verfahren soll vor allen Dingen dazu beitragen, dem erkrankten Arbeitnehmer einen ArbeitspS. zu erhalten. Bietet der Arbeitgeber von sich aus einen ArbeitspS. an, so ist diesem Gedanken genüge getan59. b) Arbeitgeber hat keine Kenntnis von Erkrankung  In einer Vielzahl von Fällen kündigt der Arbeitgeber allein auf der Grundlage der Fehlzeiten in der Vergangenheit, ohne dass er Kenntnis von der Krankheit des Arbeitnehmers besitzt. Der Ausgang des Kündigungsschutzprozess kann dann maßgeblich davon abhängen, wie die Darlegungs- und Beweislast bezüglich eines adäquaten Ersatzarbeitsplatzes zu verteilen ist. Durch die jüngere Rspr. ist die Ausgangssituation etwas unübersichtlich geworden. aa) Darlegungs- und Beweislast  aaa) Nicht schwer behinderte Arbeitnehmer  Grundsätzlich trägt nach a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 Abs. 2 S. 4 KSchG/a>  der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Kündigung bedingen. Dazu gehört auch die Darlegung fehlender – alternativer – Beschäftigungsmöglichkeiten. Der Arbeitgeber kann jedoch zunächst pauschal behaupten, es bestehe keine andere Beschäftigungsmöglichkeit für einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer. Diese pauschale Behauptung umfasst auch den Vortrag, es bestehe keine Möglichkeit einer leidensgerechten Anpassung des Arbeitsverhältnisses bzw. des Arbeitsplatzes60. Der Arbeitnehmer muss in diesem Falle darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine andere Beschäftigungsmöglichkeit vorstellt. Es ist sodann Aufgabe des Arbeitgebers, zu widerlegen, dass ein freier und geeigneter ArbeitpS. vorhanden ist61. Hat der Arbeitgeber das BEM nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  nicht durchgeführt, so ist dies auf der Ebene der Darlegungslast zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht mit dem bloßen Hinweis begnügen, dass anderweitige Arbeitsplätze nicht vorhanden seien. Er wird nunmehr konkret darlegen müssen, dass auch bei Erfüllung der Pflichten aus a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  kein leidensgerechter ArbeitspS. gefunden worden wäre. Dogmatisch lässt sich dieser Gedanke auch damit rechtfertigen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch die Nichtdurchführung des gesetzlich vorgesehenen Verfahrens die Möglichkeit genommen hat, im Zusammenwirken mit den in a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 SGB Abs. 9/a>  genannten Stellen Alternativen zur Kündigung zu suchen. Dieses Verhalten ähnelt der Situation wie bei einer Beweisvereitelung, die anerkanntermaßen sogar bis zu einer Beweislastumkehr führen kann62. Praktisch geht damit eine erhebliche Verschärfung der Beweissituation zu Lasten des Arbeitgebers einher63. Die an diesem Konzept geäußerte Kritik64 greift meines Erachtens nicht durch. So wird vorgetragen, dass das BAG „ohne Not' die bisherigen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast aufgegeben habe und dem Arbeitgeber solch hohe Hürden aufgestellt habe, die im Ergebnis eine krankheitsbedingte Kündigung ohne vorherige Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements kaum möglich erscheinen ließen. Es ist aber nichts Neues, dass materiellrechtliche Positionen durch das Prozessrecht beeinflusst und abgesichert werden. Dem entspricht es, dass sich der vom Gesetzgeber mit a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  offensichtlich angestrebte „mittelbare Druck' zu einer rechtzeitigen und ernst gemeinten Suche nach Alternativen zur Kündigung auf der Ebene der Darlegungslast im Prozess wieder findet. Nicht richtig scheint auch die Prognose zu sein, dass zukünftig krankheitsbedingte Kündigungen ohne vorangegangene Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements stets zum Scheitern verurteilt sein werden65. Steht z.B. fest, dass der Arbeitnehmer nicht mehr als 5 kg heben darf, so erscheint es durchaus möglich, dass der Arbeitgeber im Prozess plausibel darlegen kann, dass im gesamten Unternehmen – und auch nach einer eventuellen Umorganisation – ein geeigneter ArbeitpS. für den zu kündigenden Arbeitnehmer nicht vorhanden ist. Der Arbeitgeber kann somit mit anderen Worten durchaus auch vortragen, dass die Kündigung auch bei Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht hätte vermieden werden können66. Ob diese Grundsätze auch gelten, wenn das KSchG wegen der Betriebsgröße, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 KSchG: Geltungsbereich">§ 23 Abs. 1 KSchG/a> , oder der Nichtvollendung der Wartezeit, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 Abs. 1 KSchG/a> , keine Anwendung findet, ist 37   Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement(RdA 2009, 31) fraglich. Für eine Anwendbarkeit spricht zunächst, dass a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 SGB Abs. 9/a>  nicht auf die besonderen Geltungsvoraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes abstellt, sondern dem Wortlaut nach in jeder Kündigungssituation gilt. Dagegen spricht aber, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die pflichtwidrige Unterlassung der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht generell zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, sondern nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit mittelbar kündigungsrechtliche Bedeutung erlangt. Am GrundS. der Verhältnismäßigkeit sind Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes aber nicht zu messen67. Daher führt nach einer Meinung die unterlassene Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes nicht zu einer Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast68. Dieser Ansicht folgt nun auch das BAG69. Neben dem Argument, dass der VerhältnismäßigkeitsgrundS. außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes keine Geltung beansprucht, wird insbesondere darauf verwiesen, dass a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/90.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 90 SGB Abs. 9: Aufgabe der Eingliederungshilfe">§ 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB Abs. 9/a>  den besonderen Kündigungsschutz bei schwer behinderten Menschen erst nach 6 Monaten entstehen lässt. Zu Recht wird auch darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber in den ersten 6 Monaten ein berechtigtes Interesse an einer Probezeit hat und nicht fürchten müssen soll, dass er eine Kündigung vor Ablauf dieser Frist umfangreich begründen muss. Schließlich verneinte das BAG auch europarechtliche Bedenken unter dem Blickwinkel der Richtlinie 2000/78/EG und lehnte eine Vorlage an den EuGH nach a href="https://dejure.org/gesetze/EG/234.html" target="_blank" class="djo_link" title="Art. 234 EG: (ex-Art. 177)">Art. 234 Abs. 3 EG/a>  ab. Als wesentliches Argument wurde hierbei herausgestellt, dass nach dem nationalen Recht über die Generalklauseln (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a> ) ausreichende Möglichkeiten auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes bestünden, diskriminierende Kündigungen zu unterbinden70. bbb) Schwerbehinderte Arbeitnehmer  Bei schwer behinderten Arbeitnehmern muss der Arbeitgeber prinzipiell die Pflicht zur Durchführung des Präventionsverfahrens nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 1 SGB Abs. 9/a>  sowie des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  im Auge behalten. Hat er das BEM durchgeführt, so hat er seiner Präventionspflicht genügt, da dieses speziellere und strengere Anforderungen stellt als § 84 Abs. 1 SGB IX71. Verstößt er gegen die dort gesetzlich normierten Verpflichtungen und kündigt er ohne Durchführung dieser Verfahren, so führt dies grundsätzlich zu der oben beschriebenen Verschärfung der Darlegungs- und Beweislast. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hängt die Vortragslast aber auch von der Frage ab, ob das Integrationsamt die Zustimmung erteilt hat oder nicht72. Wurde sie erteilt, so sieht das BAG hierin eine besondere verfahrensmäßige Absicherung und es bestünde dann eine Vermutung dafür, dass die Beendigungskündigung auch bei Durchführung des Präventionsverfahrens bzw. des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht vermeidbar gewesen wäre73. Wenn das Integrationsamt die Zustimmung gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/85.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 85 SGB Abs. 9: Klagerecht der Verbände">§ 85 SGB Abs. 9/a>  nicht erteilt hat, ist die Kündigung allerdings bereits aus diesem Grunde stets unwirksam. Auf die Frage der Darlegungslast bezüglich eines anderweitigen freien Arbeitsplatzes kommt es somit in dieser Konstellation nicht mehr an74. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/90.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 90 SGB Abs. 9: Aufgabe der Eingliederungshilfe">§ 90 SGB Abs. 9/a>  ein Zustimmungserfordernis ausnahmsweise nicht gegeben ist. In diesem Falle gelten die unter Abs. 2. 3.b) aa) aaa) bei Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes dargelegten Grundsätze. bb) Obliegenheit zur Änderungskündigung trotz vorheriger Verweigerung des Arbeitnehmers?  Hat der Arbeitgeber im Vorfeld einer beabsichtigten krankheitsbedingten Kündigung dem Arbeitnehmer die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements angeboten und hat dieser eine Mitwirkung abgelehnt, so hat der Arbeitgeber seine Verpflichtungen im Hinblick auf a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 SGB Abs. 9/a>  erfüllt und die Verschärfung in der Darlegungslast tritt nicht ein. Aus Beweisgründen empfiehlt es sich, sowohl die Aufforderung des Arbeitgebers als auch die Ablehnung des Arbeitnehmers schriftlich zu dokumentieren75. Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 21. 4. 200576 wäre die Kündigung aber auch dann als unwirksam anzusehen, wenn bei einer bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit der Arbeitnehmer die anderweitige Tätigkeit zumindest unter dem Vorbehalt des a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/2.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 2 KSchG: Änderungskündigung">§ 2 KSchG/a>  angenommen hätte. Denkbar ist somit, dass der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung zwar seine Teilnahme am BEM verweigert, er sich im Kündigungsschutzprozess aber darauf stützt, dass er die anderweitige Arbeitsstelle zumindest unter Vorbehalt angenommen hätte. Hier könnte man daran denken, dem Arbeitnehmer ein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen mit der Konsequenz, dass sich der Arbeitnehmer im Prozess nicht mehr auf den Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung berufen dürfte77. Diese prinzipielle Möglichkeit wird zumindest in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts für den Fall ins Auge gefasst, in dem der Arbeitnehmer im Vorfeld der Kündigung das Änderungsangebot vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat78. Es liegt nicht fern, den gleichen Vorwurf zu erheben, wenn der Arbeitnehmer sich einem gesetzlich vorgesehenen, zudem noch in seinem Interesse errichteten Instrumentarium zur Vermeidung einer Kündigung entzieht. Im Ergebnis dürfte eine solche weit reichende Wirkung allerdings abzulehnen sein. Der Arbeitnehmer mag gute Gründe dafür haben, seine Erkrankung gegenüber dem Arbeitgeber nicht preis zu geben. Auch sonst kommt es, etwa bei einer bestehenden Umsetzungsmöglichkeit, im Rahmen des ultima-ratio-Prinzips auf die objektiven Umstände an und nicht auf die subjektive Kenntnis des Arbeitgebers79. Dem Arbeitgeber ist in dieser Situation zumindest insoweit geholfen, als der Arbeitnehmer von sich aus konkret vortragen muss, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, ohne dass die zuvor erörterte Verschärfung der Darlegungslast eintritt. Denn mangels Zustimmung des Arbeitnehmers war vor Ausspruch der Kündigung auch kein BEM durchzuführen. Damit stellen sich dem Arbeitgeber im Wesentlichen diejenigen Anforderungen, die bisher auch ohne das BEM bei einer krankheitsbedingten Kündigung galten. 38   Horcher: Vorrang der Änderungskündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement(RdA 2009, 31) Abs. 3. Zusammenfassung  Der Arbeitgeber ist gehalten, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Beendigungskündigung ernsthaft nach Alternativen zu suchen. Dies geschieht auf nunmehr formalisiertem Weg dadurch, dass er im eigenen Interesse ein BEM-Verfahren durchführt. Hierzu muss er den Arbeitnehmer in eindeutiger Art und Weise auffordern. Die Teilnahme an diesem Verfahren ist für den Arbeitnehmer freiwillig. Lehnt der Arbeitnehmer ab, verbleibt es bei den bisher geltenden Grundsätzen. Im Prozess muss er konkret vortragen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung im Betrieb vorstellt. Bei schwer behinderten Arbeitnehmern kommt prinzipiell auch eine höherwertigere Beschäftigung in Frage. Um eine nach a href="https://dejure.org/gesetze/BetrVG/99.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 99 BetrVG: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen">§ 99 BetrVG/a>  eventuell erforderliche Zustimmung des Betriebsrat hat sich der Arbeitgeber zumindest zu bemühen, aber keinen Prozess zu führen. Aus der außergerichtlich erklärten Verweigerung der Teilnahme an dem BEM-Verfahren erwachsen dem Arbeitnehmer nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  keine Nachteile. Ergibt sich im Vorfeld einer beabsichtigten Beendigungskündigung, dass ein alternativer ArbeitspS. in Frage kommt, so ist dieser nach dem GrundS. des Vorrangs einer Änderungskündigung anzubieten. Ist dies unterblieben, stellt sich die Beendigungskündigung als unverhältnismäßig dar, es sei denn, der Arbeitgeber kann darlegen, dass der Arbeitnehmer das Änderungsangebot trotz Kenntnis von a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/2.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 2 KSchG: Änderungskündigung">§ 2 KSchG/a>  auch nicht unter einem Vorbehalt angenommen hätte. Hat der Arbeitgeber ein BEM nicht durchgeführt, so muss der Arbeitgeber im Prozess sich umfangreich dazu einlassen, warum auch eine leidensgerechte Anpassung oder Umorganisation die Beendigungskündigung nicht hätte vermeiden können. Hat im Falle eines schwer behinderten Arbeitnehmers das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung erteilt, tritt eine Verschärfung der Darlegungslast auf Seiten des Arbeitgebers allerdings nicht ein. Zu einer Veränderung der Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast kommt es nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch dann nicht, wenn das KSchG keine Anwendung findet. zum Vorgängerdokumentzum Nachfolgedokument 1  BAG v. 21. 4. 2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202005,%201294" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 244/04: Änderungskündigung">NZA 2005, 1294/a> ff.zurück zum Text 2  BAG v. 12. 7. 2007, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DB%202008,%20189" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.07.2007 - 2 AZR 716/06: Personenbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanage...">DB 2008, 189/a> ff.zurück zum Text 3  BAG v. 29. 1. 1997, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%201997,%20709" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 29.01.1997 - 2 AZR 9/96: Krankheitsbedingte Kündigung - Vermeidbarkeit durch Beschäftigung...">NZA 1997, 709/a> , 710.zurück zum Text 4  BAG v. 22. 2. 1981, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DB%201980,%201446" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 22.02.1980 - 7 AZR 295/78: Kündigungsschutz - Klagefrist - Letzter Tag - Normaler Gerichts...">DB 1980, 1446/a> ff.zurück zum Text 5  Vgl. z.B. APS/Dörner, 3. Aufl. 2007, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 125, 167.zurück zum Text 6  BAG v. 22. 9. 2005, AP Nr. 10 zu § 81 SGB Abs. 9; zustimmend ErfK/Oetker, 8. Aufl. 2008, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 106; Thüsing/Laux/Lembke/Oppermann, 2007, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 510; ausdrücklich mit Bezug auf die zur betriebsbedingten Kündigung entwickelten Grundsätze auch Gallner, in: Fiebig/Gallner/Nägele, HaKo-KSchG, 3. Aufl. 2007, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 467.zurück zum Text 7  BAG v. 24. 11. 2005, AP Nr. 43 zu § 1 KSchG.zurück zum Text 8  Aus grundsätzlichen Erwägungen a.A. Annuß, NZA 2005, 443ff.zurück zum Text 9  Kohte, DB 2008, 582ff., insbesondere auch zu dem Präventionsgedanken im Behindertenrecht.zurück zum Text 10  Vgl. hierzu BAG v. 7. 12. 2006, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%202007,%201995" target="_blank" class="djo_link" title="NJW 2007, 1995 (3 zugeordnete Entscheidungen)">NJW 2007, 1995/a> ff.zurück zum Text 11  Zu den inhaltlichen Anforderungen an die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements vgl. Gagel, NZA 2004, 1359ff.zurück zum Text 12  BAG v. 12. 7. 2007, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DB%202008,%20189" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.07.2007 - 2 AZR 716/06: Personenbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanage...">DB 2008, 189/a> , 190; so auch die überwiegende Meinung in der Lit., KR/Griebeling, 8. Aufl. 2007, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a>  Rn. 324b; Kock, BB 2007, 2513, 2519; Kittner/Deinert, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl. 2007, a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 SGB Abs. 9/a> , Rn. 12; BBDK/Bram, 65. Lfg., a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 116a; HaKo-ArbR/Roos, 2008, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 102; a.A. Brose, RdA 2006, 149, 151; Balders/Lepping, NZA 2005, 854, 855; kritisch bezüglich der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts Arnold/Fischinger, BB 2007, 1984; ErfK/Rolfs (Fn. 6), § 84 Rn. 2.zurück zum Text 13  BAG v. 12. 7. 2007, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DB%202008,%20189" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.07.2007 - 2 AZR 716/06: Personenbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanage...">DB 2008, 189/a> , 191; bestätigt von BAG v. 24. 1. 2008 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%2096/07" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 96/07: Wartezeitkündigung - Präventionsverfahren - Personalratsanhörung">6 AZR 96/07/a> ; bereits zuvor ebenso LAG Berlin v. 27. 10. 2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BB%202006,%20560" target="_blank" class="djo_link" title="BB 2006, 560 (6 zugeordnete Entscheidungen)">BB 2006, 560/a> .zurück zum Text 14  Gegen eine kündigungsrechtlich bedeutsame Folge der Unterlassung eines BEM z.B. APS/Dörner (Fn. 5), § 1 KschG, Rn. 197a; Balders/Lepping, NZA 2005, 854, 857; Stahlhacke/Preis/Vossen, 9. Aufl. 2005, § 2 Rn. 1230a; LAG Köln v. 18. 5. 2007 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=11%20Sa%20632/06" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Köln, 18.05.2007 - 11 Sa 632/06: Krankheitsbedingte Kündigung">11 Sa 632/06/a> .zurück zum Text 15  BAG v. 25. 11. 1982, AP Nr. 7 zu 1 KSchG Krankheit; LAG Köln v. 18. 5. 2007 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=11%20Sa%20632/06" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Köln, 18.05.2007 - 11 Sa 632/06: Krankheitsbedingte Kündigung">11 Sa 632/06/a> ; a.A. ArbG Berlin v. 25. 3. 1976, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DB%201976,%202072" target="_blank" class="djo_link" title="DB 1976, 2072 (2 zugeordnete Entscheidungen)">DB 1976, 2072/a> .zurück zum Text 16  HWK/Thies, 2. Aufl. 2006, a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 137a; KR/Griebeling (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 327 m.w.N.; in diesem Sinne wohl auch BAG v. 12. 4. 2002, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202002,%201081" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.04.2002 - 2 AZR 148/01: Krankheitskündigung - negative Prognose">NZA 2002, 1081/a> , 1084.zurück zum Text 17  BAG v. 25. 11. 1982, EzA Nr. 10 zu a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> .zurück zum Text 18  BAG v. 12. 4. 2002, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202002,%201081" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.04.2002 - 2 AZR 148/01: Krankheitskündigung - negative Prognose">NZA 2002, 1081/a> , 1084.zurück zum Text 19  BAG v. 12. 4. 2002, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202002,%201081" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.04.2002 - 2 AZR 148/01: Krankheitskündigung - negative Prognose">NZA 2002, 1081/a> , 1084.zurück zum Text 20  ErfK/Oetker (Fn. 6), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 121.zurück zum Text 21  Arnold/Fischinger, BB 2007, 1894; KR/Griebeling (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 367; Gagel, NZA 2004, 1359, 1360; Kohte, DB 2008, S. 582, 586; Balders/Lepping, NZA 2005, 854, 855.zurück zum Text 22  So insbesondere Wetzling/Habel, NZA 2007, 1129, 1130ff., die vor allem auf die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  abstellen wollen.zurück zum Text 23  Wisskirchen/Bissels, NZA 2007, 169, 173; Düwell, BB 2006, 1741, 1743; ErfK/Preis (Fn. 6), § 611 Rn. 351.zurück zum Text 24  Auch insoweit handelt es sich um eine bloße Obliegenheit; äußert sich der Arbeitnehmer und entbindet die Ärzte nicht von der Schweigepflicht, so verliert er allerdings den Prozess.zurück zum Text 25  Eine Offenbarungspflicht wäre höchstens in denjenigen Fällen anzunehmen, bei denen es um eine konkrete Schadensabwendung geht, wie z.B. bei besonders gravierenden, ansteckenden Krankheiten.zurück zum Text 26  Gagel, NZA 2004, 1359, 1360.zurück zum Text 27  BAG v. 12. 7. 2007, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DB%202008,%20189" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.07.2007 - 2 AZR 716/06: Personenbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanage...">DB 2008, 189/a> , 191.zurück zum Text 28  BAG v. 21. 4. 2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202005,%201294" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 244/04: Änderungskündigung">NZA 2005, 1294/a> , 1296.zurück zum Text 29  Z.T. wurde die Rspr. stark kritisiert und die Änderungskündigung nunmehr als „Bürokratiemonster' bezeichnet, so Bauer/Winzer, BB 2006, 266, 272; Lelly/Sabin, DB 2006, 1110ff.zurück zum Text 30  Z.B. BAG v. 15. 8. 1984, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201986,%202783" target="_blank" class="djo_link" title="OVG Nordrhein-Westfalen, 19.11.1985 - 13 B 2140/85">NJW 1986, 2783/a> ; BAG v. 25. 11. 1982, EzA Nr. 10 zu a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> .zurück zum Text 31  BAG v. 12. 4. 2002, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202002,%201081" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.04.2002 - 2 AZR 148/01: Krankheitskündigung - negative Prognose">NZA 2002, 1081/a> , 1084; APS/Dörner (Fn. 5), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 211a.zurück zum Text 32  BAG v. 19. 4. 2007, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202007,%201041" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 19.04.2007 - 2 AZR 239/06: Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit">NZA 2007, 1041/a> , 1043.zurück zum Text 33  LAG Düsseldorf v. 25. 1. 2008 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=9%20Sa%20991/07" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Abs. 500üsseldorf, 25.01.2008 - 9 Sa 991/07: Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen...">9 Sa 991/07/a> .zurück zum Text 34  Helml, AiB 2008, 94, 96; allgemein auch KR/Griebeling (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 225; BBDK/Bram (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 114.zurück zum Text 35  Dies gilt aber eben nur für schwer behinderte Arbeitnehmer, nicht für sonstige Fälle von krankheitsbedingten Kündigungen.zurück zum Text 36  BAG v. 19. 4. 2007, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202007,%201041" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 19.04.2007 - 2 AZR 239/06: Kündigung wegen dauernder Leistungsunfähigkeit">NZA 2007, 1041/a> , 1043.zurück zum Text 37  Siehe hierzu insbesondere Kohte, DB 2008, 582ff.zurück zum Text 38  BAG v. 7. 8. 1964, AP Nr. 3 zu § 12 SchwBeschG; Gagel, NZA 2004, 1359, 1360; Neumann, in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB Abs. 9, 10. Aufl. 2002, § 81 Rn. 27; Deinert, in: Neumann, Handbuch SGB Abs. 9 a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/18.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 18 SGB Abs. 9: Erstattung selbstbeschaffter Leistungen">§ 18/a>  Rn. 18; a.A. Helml, AiB 2008, 94, 96.zurück zum Text 39  BAG v. 22. 9. 2005, AP Nr. 10 zu § 81 SGB Abs. 9.zurück zum Text 40  Hierzu Neumann, in: Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen (Fn. 38), § 81 Rn. 27.zurück zum Text 41  ErfK/Rolfs (Fn. 6), a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 SGB Abs. 9/a> , Rn. 16.zurück zum Text 42  BAG v. 21. 4. 2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202005,%201294" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 244/04: Änderungskündigung">NZA 2005, 1294/a> , 1296.zurück zum Text 43  BAG v. 22. 9. 2005, AP Nr. 10 zu § 81 SGB Abs. 9.zurück zum Text 44  BAG v. 22. 9. 2005, AP Nr. 10 zu § 81 SGB Abs. 9.zurück zum Text 45  BAG v. 13. 3. 1967, AP Nr. 15 zu § 618 BGB; MünchKommBGB/Lorenz, 4. Aufl. 2006, § 618 Rn. 54; ErfK/Wank (Fn. 6), § 618 Rn. 14.zurück zum Text 46  BAG v. 24. 11. 2005, AP Nr. 43 zu § 1 KSchG Krankheit.zurück zum Text 47  BAG v. 21. 4. 2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202005,%201294" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 244/04: Änderungskündigung">NZA 2005, 1294/a> , 1295.zurück zum Text 48  Vgl. auch BAG v. 24. 11. 2005, AP Nr. 43 zu § 1 KSchG Krankheit unter Abs. 5. 2. der Gründe.zurück zum Text 49  Eine andere Frage ist es, ob der Betriebsrat bei der Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements ein Mitbestimmungsrecht hat und ggfs. von sich aus hierüber den Abschluss einer Betriebsvereinbarung verlangen kann, vgl. hierzu Leuchten, DB 2007, 2482ff.zurück zum Text 50  BAG v. 29. 1. 1997, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%201997,%20S.%20709" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 29.01.1997 - 2 AZR 9/96: Krankheitsbedingte Kündigung - Vermeidbarkeit durch Beschäftigung...">NZA 1997, S. 709/a> , 711; a.A. BBDW/Bram (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 302 bei offenkundiger Unbegründetheit des Widerspruchs.zurück zum Text 51  Zu überlegen ist allerdings, ob in der Obliegenheit, einen kranken Arbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit zu erhalten, nicht doch ein „betrieblicher' Grund zu sehen sein kann. Falls der drittbetroffene Arbeitnehmer mit der Umorganisation einverstanden ist, dürfte das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats entfallen. Letztlich wird es auf eine Abwägung ankommen: Handelt es sich um einen Schwerbehinderten oder um einen aus betrieblichen Ursachen erkrankten Arbeitnehmer und kann der andere Arbeitnehmer problemlos in einer anderen Abteilung eingesetzt werden, so dürften betriebliche Gründe den Nachteil in der Versetzung aufwiegen.zurück zum Text 52  BAG v. 3. 12. 2002, AP Nr. 2 zu § 81 SGB Abs. 9.zurück zum Text 53  LAG Baden-Württemberg v. 19. 5. 2004 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=17%20Sa%2071/03" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Baden-Württemberg, 19.05.2004 - 17 Sa 71/03: Weiterbeschäftigung eines Behinderten auf eine...">17 Sa 71/03/a> .zurück zum Text 54  BAG v. 22. 9. 2005, AP Nr. 10 zu § 81 SGB Abs. 9.zurück zum Text 55  Für einen strengeren Maßstab bezüglich der Verpflichtung des Arbeitgebers die Vorinstanz LAG Baden-Württemberg, v. 19. 5. 2004 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=17%20Sa%2071/03" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Baden-Württemberg, 19.05.2004 - 17 Sa 71/03: Weiterbeschäftigung eines Behinderten auf eine...">17 Sa 71/03/a> .zurück zum Text 56  KR/Griebeling (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 223.zurück zum Text 57  So auch HWK/Thies (Fn. 16), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 108; Gallner, in: Fiebig/Gallner/Nägele (Fn. 6), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 467; Thüsing/Laux/Lembke/Oppermann (Fn. 6),§ 1 KschG, Rn. 503; Schaub/Koch, 12. Aufl. 2007, § 178 Rn. 48; a.A. KaKo-ArbR/von Seggern (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/81.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 81 SGB Abs. 9: Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten">§ 81 SGB Abs. 9/a> , Rn. 19, der grds. von der Verpflichtung zur Zustimmung des Zustimmungsersetzungsverfahrens bei schwer behinderten Arbeitnehmern ausgeht.zurück zum Text 58  Hess. LAG v. 1. 6. 2006 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=9%20Sa%201743/05" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Hessen, 01.06.2006 - 9 Sa 1743/05: Änderungskündigung">9 Sa 1743/05/a> , a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BeckRS%202007,%204054" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 28.02.2007 - 2 StR 516/06: Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (Kurier; Täters...">BeckRS 2007, 4054/a> ; Kock, BB 2007, 2513, 2519; APS/Künzl (Fn. 5), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/2.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 2 KSchG: Änderungskündigung">§ 2 KSchG/a> , Rn. 156.zurück zum Text 59  Denkbar wäre allenfalls, dass sich der Arbeitnehmer in dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess darauf beruft, dass ein ihm günstigerer, ebenfalls freier ArbeitspS. hätte angeboten werden müssen. Die Kündigung scheitert in einem solchen Fall jedenfalls aber nicht am ultima-ratio-Gedanken, dass (formal) das BEM nicht durchgeführt worden ist.zurück zum Text 60  BAG v. 12. 7. 2007, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DB%202008,%20189" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 12.07.2007 - 2 AZR 716/06: Personenbedingte Kündigung - betriebliches Eingliederungsmanage...">DB 2008, 189/a> , 190.zurück zum Text 61  KR/Griebeling (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a> , Rn. 381; Tschöpe, NZA 2008, 398, 399.zurück zum Text 62  Arnold/Fischinger, BB 2007, 1894, 1897.zurück zum Text 63  A.A. LAG Düsseldorf v. 25. 1. 2008 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=9%20Sa%20991/07" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Abs. 500üsseldorf, 25.01.2008 - 9 Sa 991/07: Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen...">9 Sa 991/07/a> , das trotz der Rspr. des Bundesarbeitsgerichts dem Arbeitnehmer die Darlegungslast für das Vorhandensein eines freien alternativen Arbeitsplatzes zuordnen will.zurück zum Text 64  Siehe insbesondere Tschöpe, NZA 2008, 398, 400.zurück zum Text 65  Tschöpe, NZA 2008, S. 398, 400.zurück zum Text 66  BAG v. 12. 7. 2007, DB 2007, 189, 190; ob dem Arbeitgeber ein solcher Vortrag gelingt, hängt freilich wiederum von der Einlassung des Arbeitnehmers zu dieser Frage ab; spätestens hier wird er sich – wie zuvor bereits – nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 ZPO: Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht">§ 138 Abs. 2 ZPO/a>  konkret dazu einlassen müssen, wie er sich eine andere Beschäftigung vorstellen würde.zurück zum Text 67  Hier bieten nur die zivilrechtlichen Generalklauseln einen Mindestschutz, vgl. APS/Preis (Fn. 5), Grundlagen J Rn. 57; ders., NZA 1997, 1256, 1267; für eine abgeschwächte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips Oetker, ArbuR 1997, 41, 52.zurück zum Text 68  LAG Hamm v. 7. 12. 2006 – 11 Sa 1236/06; Arnold/Fischinger, BB 2007, 1894, 1898; a.A. LAG Schleswig-Holstein v. 17. 11. 2005 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=4%20Sa%20328/05" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Schleswig-Holstein, 17.11.2005 - 4 Sa 328/05: Kündigung, krankheitsbedingt, Kleinbetrieb, K...">4 Sa 328/05/a> , BehindertenR 2006, 170ff., das darauf abstellen möchte, ob die Pflicht aus a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 Abs. 2 SGB Abs. 9/a>  willkürlich umgangen worden ist.zurück zum Text 69  BAG v. 24. 1. 2008 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%2096/07" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 24.01.2008 - 6 AZR 96/07: Wartezeitkündigung - Präventionsverfahren - Personalratsanhörung">6 AZR 96/07/a> , NZA-RR 2008, 405.zurück zum Text 70  Diese Grundsätze dürften ebenfalls anzuwenden sein, wenn das KSchG mangels Erreichen des Schwellenwertes nach a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 KSchG: Geltungsbereich">§ 23 Abs. 1 KSchG/a>  keine Anwendung findet.zurück zum Text 71  Powietzka, BB 2007, 2118; Brose, RdA 2006, 149, 152.zurück zum Text 72  Die zum Präventionsverfahren entwickelten Grundsätze sind auch auf die fehlende Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements zu übertragen, vgl. Arnold/Fischinger, BB 2007, 1894, 1896; Powietzka, BB 2007, 2118, 2122.zurück zum Text 73  BAG v. 7. 12. 2006, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%202007,%201995" target="_blank" class="djo_link" title="NJW 2007, 1995 (3 zugeordnete Entscheidungen)">NJW 2007, 1995/a> , 1997.zurück zum Text 74  Zutreffend Arnold/Fischinger, BB 2007, 1894, 1897.zurück zum Text 75  Müller, BB 2008, 281.zurück zum Text 76  BAG v. 21. 4. 2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202005,%201294" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 244/04: Änderungskündigung">NZA 2005, 1294/a> , 1297.zurück zum Text 77  Dies i.E. ablehnend. Kittner/Deinert, in: Kittner/Däubler/Zwanziger (Fn. 12), a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_IX/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 SGB Abs. 9: Hilfsmittel">§ 84 SGB Abs. 9/a> , Rn. 31.zurück zum Text 78  BAG v. 21. 4. 2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202005,%201294" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 244/04: Änderungskündigung">NZA 2005, 1294/a> , 1297.zurück zum Text 79  Siehe oben unter Abs. 1. 2.zurück zum Text'  Mit freundlichen Grüßen  Daniel Saeger - Rechtsanwalt -!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 138