Frage:  Ich arbeite als angestellter Arzt und Operateur auf Provisionsbasis. Ein Grundgehalt wird mir garantiert, dass ich aber über  Provisionen erarbeiten muss. In den letzten Jahren lag ich immer über der Garantiesumme. Nun ist die Klinik in einem Gebäudekomplex untergebracht, wo grössere Umbauten durchgeführt werden. Daher hat sich die Geschäftsführung unserer Klinik mit dem Gebäudebesitzer gegen eine Entschädigungssumme darauf verständigt, dass der operative Teil der Klinik geschlossen bleibt für 2 Wochen im Juli. Patienten können aber weiter gesehen werden, aber operiert werden kann nicht, d.h. ich kann in diesen 2 Wochen so gut wie keinen Umsatz erzielen.   Die Geschäftsführung der Klinik hat mir mitgeteilt, dass sie gedenkt  keine Entschädigung als Provisionsausfall zu bezahlen. Sie denkt, dass ich die entgangene Provision im Laufe der nächsten Wochen wieder hereinholen kann. Das sehe ich nicht so. (Stichwort Betriebsrisikolehre) Wenn ich regulär im Urlaub bin wird ein Verdienst-Mittelwert der letzten 3 Monate erstellt und auf die Urlaubstage hochgerechnet. Ich wollte daher den Umsatz von 2008,2009,2010 im Mittel berechnen und auf die Tage hochrechnen, an denen die Klinik geschlossen bleibt. Diesen Wert würde ich gerne als Ausfall erhalten. Vielen Dank für die kompetente Hilfe.         

Antwort:  Sehr geehrte Fragestellerin,  zunächst bedanke ich mich für Ihre Anfrage.  Nach  a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 S.1 BGB/a>    können Sie von der Klinik die vereinbarte Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.  Dem Verzug gleichgestellt ist über a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 Abs. 1 S. 3 BGB/a> , wenn der Arbeitgeber, hier also die Klinik, das Risiko des Arbeitsausfall trägt. Das ist hier der Fall. Die Aufnahme der Arbeit, hier also das Operieren von Patienten, unterbleibt aus Gründen, die im  Einflussbereich der Klinik liegen, wobei es auf ein Verschulden nicht ankommt. Demzufolge hat Ihnen die Klinik für den Zeitraum, in dem Sie aufgrund des Schließens des operativen Teil der Klinik  nicht operieren können, die vereinbarte Vergütung weiter zu zahlen.   a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 BGB/a>  stellt keine eigene Anspruchsgrundlage dar, sondern hält lediglich den Vergütungsanspruch aus dem Arbeitsvertrag aufrecht. Die Höhe des Vergütungsanspruches richtet sich nach dem Lohnausfallprinzip. Unter a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 BGB/a>  fallen Leistungszulagen jeglicher Art, somit auch Provisionen. Bei einer leistungsabhängigen Vergütung ist der hypothetische Verdienst während des Verzuges des Arbeitsgebers , hier also während des Zeitraums  von 14 Tagen, gem. a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/287.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 287 ZPO: Schadensermittlung; Höhe der Forderung">§ 287 Abs. 2 ZPO/a>  zu schätzen . In die Schätzung kann der Durchschnittsverdienst der letzten drei Monate einfließen ( BAG, Urteil v. 29.09.1971 -a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=3%20AZR%20164/71" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 29.09.1971 - 3 AZR 164/71: Feiertagslohn - Berechnungsmethode - Schwankende Bezüge - Tarif...">3 AZR 164/71/a> ). Die Leitlinie ist stets das Lohnausfallprinzip. Es darf Ihnen durch das Schließen des operativen Teils der Klinik letztlich kein Schaden entstehen. Sie brauchen meiner Ansicht nicht den von 2008,2009,2010 im Mittel berechnen und auf die Tage hochrechnen, an denen die Klinik geschlossen bleibt. Dies wäre nur dann sinnvoll, wenn  das Ergebnis höher liegen würde, als bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes der letzten drei Monate, wenn es z.B. im Monat Juli in den vorangegangenen Jahren wiederholt  zu einem erhöhten Anfall an Operationen gekommen wäre.  Auf ein mögliches, späteres hypothetisches         ' Hereinholen ' des Ausfalls durch Mehrarbeit im Bereich der Operationen brauchen Sie sich nicht einzulassen. Dies wird von einem Arbeitnehmer, der ständig Überstunden leistet und diese aufgrund eines Umbaus des Betriebs nicht mehr leisten kann , auch nicht verlangt. Sie als angestellter Arzt sind nach dem Lohnausfallprinzip so zu stellen, als wenn Sie  ohne Schließung der Abteilung weitergearbeitet hätten.  Bei Unklarheit stehe ich gerne für eine Nachfrage zur Verfügung.  Mit freundlichem Gruß  Peter Dratwa Rechtsanwalt   !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 287