Frage: Ich habe eine Eigentumswohnung vom Bauträger gekauft. Diese ist fertig gestellt, übergeben und bezogen (Januar 2013).  Im Abnahmeprotokoll wurde eine ausreichende Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Das Protokoll enthält den Satz 'Bei fruchtlosem Fristablauf wird Mängelbeseitigung abgelehnt'. Der Generalunternehmer des Bauträgers hat viele Mängel vor und auch nach Fristablauf behoben. Für alle weiteren verwies er auf den Bauträger, da er dafür keinen Auftrag habe bzw. seine Ausführungspläne von den Plänen aus dem Kaufvertrag abweichen. Der Bauträger meldete sich diesbezüglich nicht.  Das Gemeinschaftseigentum wurde abgenommen (mit Ausnahme einzelner Käufer, die der Verwaltung keine Vollmacht erteilt haben). Protokollmängel sind noch nicht alle beseitigt, die dem Bauträger gesetzte Frist endet in zwei Wochen.  Bezahlt sind alle Raten bis auf die letzte (3,5% 'nach vollständiger Fertigstellung') sowie 5% des Kaufpreises als Einbehalt der ersten Rate (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/632a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 632a BGB: Abschlagszahlungen">§ 632a Abs.3 BGB/a> ).  Der Bauträger behauptet nun, dass sämtliche Protokollmängel des Sondereigentums beseitigt wurden bzw. ich die Mängelbeseitigung abgelehnt oder keine Gelegenheit dafür gegeben hätte. Er lehnt 'jede weitere Mängelbeseitigung oder Ersatzmaßnahme hinsichtlich der sog. Protokollmängel ab' und fordert die vollständige Kaufpreiszahlung. Auch das Gemeinschaftseigentum sei im Sinne der MaBV fertiggestellt. Restarbeiten würden in Kürze beendet sein.  Für sämtliche offenen Protokollmängel des Sondereigentums werde ich einen Vorschlag zur Kompensation unterbreiten. Kann ich die Zahlung bis zur vollständigen Behebung (bzw. Kompensation) sämtlicher Protokollmängel (Sonder- und Gemeinschaftseigentum) mit Verweis auf OLG Hamm a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=21%20U%2014/07" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Hamm, 03.07.2007 - 21 U 14/07: Vollständige Fertigstellung eines Bauwerkes als Fälligkeitsv...">21 U 14/07/a>  und OLG Düsseldorf a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=21%20U%2016/02" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Düsseldorf, 30.09.2002 - 21 U 16/02: Fälligkeit der Vergütung beim Bauträgervertrag">21 U 16/02/a>  verweigern oder bietet sich ein anderes Vorgehen an?  Zwischenzeitlich sind weitere teils gravierende Mängel aufgefallen, die nicht im Protokoll stehen. Sind diese in jedem Fall unabhängig von der letzten Rate?!--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Wenn im Protokoll aufgeführte Mängel durch den Bauträger noch nicht abgearbeit (beseitigt) sind, haben Sie das Recht, die Zahlung der letzten Rate in Höhe eines angemessenen Teils zu verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/641.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 641 BGB: Fälligkeit der Vergütung">§ 641 Abs. 3 BGB/a> ).  Wegen nachträglich aufgetretener Mängel können Sie einen entsprechenden Einbehalt machen, wenn diese bei der Abnahme objektiv nicht erkennbar (oder vorhanden) waren. Anderenfalls gilt der mangelhafte Zustand durch die insoweit vorbehaltlose Abnahme als vertragsgerecht anerkannt, so dass dann wegen der Mängel kein Einbehalt gemacht werden oder Mängeöbeseitigung verlangt werden darf.  Behauptet der Bauträger die Beseitigung der protokollierten Mängel, oder bestreitet er die Nichterkennbarkeit der nachträglich bemerkten Mängel, so steht es ihm frei, eine Zahlungsklage gegen Sie zu erheben. Im Rahmen eines Zahlungsprozesses muss er dann die vollständige Mängelbeseitigung beweisen, während Sie die Nichterkennbarkeit der nachträglich aufgetretenen Mängel bei der Abnahme beweisen müssten.  Daneben gibt es auch die Möglichkeit, dass Sie, um einen Rechtsstreit zu vermeiden, gegen den Bauträger ein selbständiges Beweisverfahren vor Gericht anstrengen, in dem vom Gericht ein Sachverständigengutachten eingeholt wird, um den Zustand einer Sache, die Ursache eines Sachmangels und den Aufwand für die Beseitigung eines Sachmangels festzustellen (a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/485.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 485 ZPO: Zulässigkeit">§ 485 Abs. 2 ZPO/a> ).  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Carsten Neumann, Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 485