Frage: Sehr geehrte Damen und Herren, es geht mal wieder um das leidige Thema Überstunden/Bereitschaftsdienst. Ich arbeite in einer kleinen Firma. Tarifgebundenheit oder Betriebsvereinbarungen existieren nicht. Erst einmal einiges zu den Fakten. Auszug aus dem Arbeitsvertrag bezüglich Überstunden: 'Überstunden werden nur dann bezahlt, wenn sie vom Arbeitgeber ausdrücklich angeordnet wurden, die Arbeitszeit voll ausgenutzt wurde oder Nacharbeit nicht durch eigenes Verschulden erforderlich wurde. In der Regel wird notwendige Überstundenarbeit durch Abfeiern und Verlagerung abgegolten.' Explizite Vereinbarungen über die Pflicht zur Leistung von Überstunden oder zur Arbeit an Sonn- und Feiertagen bestehen nicht ! Pro Jahr kommen bei mir ca. 300 Überstunden zusammen, Kleinigkeiten gar nicht mitgerechnet. Thema Bereitschaftsdienst. Irgendeine Erwähnung des Themas Bereitschaftsdienst existiert im Arbeitsvertrag nicht. Nach 5 Jahren Ausführung des Bereitschaftsdienstes (Telefondienst per Handy, wobei im Bedarfsfall auch zu den Kunden gefahren werden muß.) ohne jedweden Ausgleich/Vergütung, wurde Anfang dieses Jahres eine Zusatzvereinbarung mit folgenden Wortlaut geschlossen: 'Zusätzlich erhält er für seinen Einsatz im Bereitschaftsdienst in mindestens einer Woche pro Monat (1,5 Wochen sind realer Durchschnitt) einen pauschalen Zuschlag von 75 €, der aber bei Nichtteilnahme am Bereitschaftsdienst  (Krankheit, Urlaub Lehrgänge o.a.) im entsprechenden Monat wieder entfallen kann.' Eine explizite Verpflichtung zur Teilnahme am Bereitschaftsdienst beinhaltet diese Zusatzvereinbarung nicht. Desweiteren werden keinerlei Aussagen über zeitlichen Umfang des Dienstes und zeitliche Vorgaben bis zum Eintreffen beim Kunden getroffen.  Nun meine Fragen:  1. Bin ich verpflichtet Überstunden zu leisten ? 2. Bin ich verpflichtet auf Anordnung auch an Sonn- und Feiertagen zu arbeiten ? 3. Ob bzw. unter welchen Bedingungen müssen Überstunden bezahlt werden ? 4. Bin ich verpflichtet Bereitschaftsdienst zu leisten ? 5. Da sich der Bereitschaftsdienst auch auf Sonn- und Feiertage erstreckt, kollidiert dieser nicht eigentlich mit dem ArbzG bezüglich Arbeitsverbot an Sonn- und Feiertagen ? (Die im Gesetz genannten Ausnahmereglungen entfallen !!)   Mit freundlichen Grüßen            

Antwort: Sehr geehrter Herr, sehr geehrte Dame,  auf Grundlage der geschilderten Details erlaube ich mir, Ihre Frage wie nachfolgend summarisch zu beantworten. Bitte beachten Sie, dass bedingungsgemäß eine Erstberatung geboten wird, die eine genaue und abschließende weiterführende Beratung nicht ersetzt!  1. Ausweislich der vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen sehe ich keine vertragliche Grundlage für die Ableistung von Überstunden. Ohne eine vertragliche Vereinbarung aber sind Sie nicht verpflichtet, Überstunden auszuüben. On natürlich entsprechende mündliche Vereinbarungen vorliegen, entzieht sich meiner Wahrnehmung. Jedenfalls genügt die Regelung bzgl. der Bezahlung nicht, um eine Tätigkeitspflicht zu begründen.  2. Bzgl. der Sonn- und Feiertage verweise ich auf die obenstehende Lösung.  3. Auch wenn keine Überstundenvergütung geregelt ist bzw. wenn gegen das ArbeitzG verstoßen wird, kann eine anteilige Vergütung verlangt werden. Die vorhandene Regelung ist keine konkrete Regelung. Daher kann nachfolgende Rspr. greifen (5. Senat BAG):  „die streitgegenständliche Mehrarbeit war nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten. Die Beklagte musste davon ausgehen, dass der Kläger die Arbeit nur gegen eine Vergütung leisten werde. Zwar hätte sie die auf Grund des Beschäftigungsverbots des a href="https://dejure.org/gesetze/ArbZG/3.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 3 ArbZG: Arbeitszeit der Arbeitnehmer">§ 3 ArbZG/a>  unzulässige Arbeitsleistung weder anordnen noch entgegennehmen dürfen. Gleichwohl hat der Kläger Anspruch auf Bezahlung der geleisteten Arbeit. Der Sinn des Beschäftigungsverbots besteht nur darin, die Arbeitsleistung zu verhindern, um eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden. Eine vereinbarte Vergütung bleibt maßgebend; a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/612.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 612 BGB: Vergütung">§ 612 BGB/a>  ist bei Fehlen einer Vergütungsabrede anwendbar (vgl. BAG 14. Dezember 1967 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%2074/67" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 14.12.1967 - 5 AZR 74/67: Nebentätigkeiten - Ermittlung der zulässigen Höchstarbeitszeit -...">5 AZR 74/67/a>  - AP AZO § 1 Nr. 2, zu 4 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat unter Anwendung von a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 ZPO: Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht">§ 138 ZPO/a>  festgestellt, der Kläger habe die Überstunden auf Anordnung seines Vorgesetzten geleistet (vgl. BAG 17. April 2002 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%20644/00" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 17.04.2002 - 5 AZR 644/00: Mehrarbeitsvergütung - tarifliche Ausschlußfrist">5 AZR 644/00/a>  - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=AP%20BGB%20§%20611%20MehrarbeitsvergÃ¼tung%20Nr.%2040" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 17.04.2002 - 5 AZR 644/00: Mehrarbeitsvergütung - tarifliche Ausschlußfrist">AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40/a>  = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 148, zu Abs. 2 3 der Gründe)./i> . Zugleich ist aber auch eine Entscheidung des 6. Senats zu berücksichtigen (a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%20287/04" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.04.2005 - 6 AZR 287/04: Vergütung verlängerter Arbeitszeit">6 AZR 287/04/a> ), wonach gerade keine Zahlungsansprüche gegeben sein und gerade das ArbeitszG bewusst auf eine Entschädigungsleistung verzichtet habe. Überzeugend finde ich das nicht. Auf die ausdrückliche Anordnung der Überstunden kann es außerdem bei Duldung durch den AG nicht ankommen.  4. Es besteht zwar insoweit kein Arbeitsvertrag. Allerdings könnte durch die langjährige Übung insoweit eine stillschweigende Vertragsänderung anzunehmen sein. Dabei wird es auf die genauen Umstände der Tätigkeit ankommen. Im Zweifel würde ich dies aber bejahen.  5. Ich kann dies nur bejahen! Die Ausnahmetatbestände zitiere ich sogleich.  b>a href="https://dejure.org/gesetze/ArbZG/10.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 10 ArbZG: Sonn- und Feiertagsbeschäftigung">ArbZG § 10/a>  Sonn- und Feiertagsbeschäftigung/b>  (1) Sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können, dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen abweichend von § 9 beschäftigt werden 1. in Not- und Rettungsdiensten sowie bei der Feuerwehr, 2. zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie der Funktionsfähigkeit von Gerichten und Behörden und für Zwecke der Verteidigung, 3. in Krankenhäusern und anderen Einrichtungen zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen, 4. in Gaststätten und anderen Einrichtungen zur Bewirtung und Beherbergung sowie im Haushalt, 5. bei Musikaufführungen, Theatervorstellungen, Filmvorführungen, Schaustellungen, Darbietungen und anderen ähnlichen Veranstaltungen, 6. bei nichtgewerblichen Aktionen und Veranstaltungen der Kirchen, Religionsgesellschaften, Verbände, Vereine, Parteien und anderer ähnlicher Vereinigungen, 7. beim Sport und in Freizeit-, Erholungs- und Vergnügungseinrichtungen, beim Fremdenverkehr sowie in Museen und wissenschaftlichen Präsenzbibliotheken, 8. beim Rundfunk, bei der Tages- und Sportpresse, bei Nachrichtenagenturen sowie bei den der Tagesaktualität dienenden Tätigkeiten für andere Presseerzeugnisse einschließlich des Austragens, bei der Herstellung von Satz, Filmen und Druckformen für tagesaktuelle Nachrichten und Bilder, bei tagesaktuellen Aufnahmen auf Ton- und Bildträger sowie beim Transport und Kommissionieren von Presseerzeugnissen, deren Ersterscheinungstag am Montag oder am Tag nach einem Feiertag liegt, 9. bei Messen, Ausstellungen und Märkten im Sinne des Titels Abs. 4 der Gewerbeordnung sowie bei Volksfesten, 10. in Verkehrsbetrieben sowie beim Transport und Kommissionieren von leichtverderblichen Waren im Sinne des § 30 Abs. 3 Nr. 2 der Straßenverkehrsordnung, 11. in den Energie- und Wasserversorgungsbetrieben sowie in Abfall- und Abwasserentsorgungsbetrieben, 12. in der Landwirtschaft und in der Tierhaltung sowie in Einrichtungen zur Behandlung und Pflege von Tieren, 13. im Bewachungsgewerbe und bei der Bewachung von Betriebsanlagen, 14. bei der Reinigung und Instandhaltung von Betriebseinrichtungen, soweit hierdurch der regelmäßige Fortgang des eigenen oder eines fremden Betriebs bedingt ist, bei der Vorbereitung der Wiederaufnahme des vollen werktägigen Betriebs sowie bei der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit von Datennetzen und Rechnersystemen, 15. zur Verhütung des Verderbens von Naturerzeugnissen oder Rohstoffen oder des Mißlingens von Arbeitsergebnissen sowie bei kontinuierlich durchzuführenden Forschungsarbeiten, 16. zur Vermeidung einer Zerstörung oder erheblichen Beschädigung der Produktionseinrichtungen. (2) Abweichend von § 9 dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen mit den Produktionsarbeiten beschäftigt werden, wenn die infolge der Unterbrechung der Produktion nach Abs. 1 Nr. 14 zulässigen Arbeiten den EinS. von mehr Arbeitnehmern als bei durchgehender Produktion erfordern. (3) Abweichend von § 9 dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen in Bäckereien und Konditoreien für bis zu drei Stunden mit der Herstellung und dem Austragen oder Ausfahren von Konditorwaren und an diesem Tag zum Verkauf kommenden Bäckerwaren beschäftigt werden. (4) Sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können, dürfen Arbeitnehmer zur Durchführung des Eil- und Großbetragszahlungsverkehrs und des Geld-, Devisen-, Wertpapier- und Derivatehandels abweichend von § 9 Abs. 1 an den auf einen Werktag fallenden Feiertagen beschäftigt werden, die nicht in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union Feiertage sind.   Mir sind hier keine Ausnahmen erkennbar!  Sie sollten entsprechend einen RA Ihres Vertrauens konsultieren.  Mit freundlichen Grüßen   Hochachtungsvoll  Rechtsanwalt Hinrichs  b>rahinrichs@gmx.de/b>      !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 138