Frage: Sehr geehrte Rechtsanwälte,  meine Firma 'schneidet' seit ein paar Wochen alle Überstunden, die oberhalb der gesetzlich zugelassenen Anzahl von 10h/Tag liegen, vom Stundenkonto ab. Dabei sind mir beim ersten 'Schnitt' ca. 60h gelöscht worden. Kurz vorher sind die gesetzlichen Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes in der Firma veröffentlicht worden.  Auf Nachfrage werden die 'abgeschnittenen' Stunden nicht ausgezahlt. Alle bis zur Gesetzes-Grenze anfallenden Stunden werden ausgezahlt.  Nun ist das Arbeitsaufkommen so groß, dass ich häufig mehr als 10h/Tag arbeite oder auch während Reisezeiten arbeite (Laptop/Mobil-Telefon), die lt. Gesetz als Erholungszeit gelten (inkl.  Tätigkeiten am Zielort bin ich üblicherweise mehr als 10h unterwegs). Diese Überstunden werden nicht angeordnet, aber bis jetzt geduldet (ich werde nicht ausdrücklich bei Überschreitung der 10h nach Hause geschickt, jedoch ist die 10h-Grenze zur Zeit ständiger Gesprächsstoff).  Welche Chancen und Bedingungen auf Auszahlung gibt mir z.B. das BAG-Urteil vom 28.09.2005,Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%2052/05" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 28.09.2005 - 5 AZR 52/05: AGB-Kontrolle - einstufige Ausschlussfrist">5 AZR 52/05/a> ? Wie realistisch stehen die Chancen Ihrer Ansicht nach auf Auszahlung?  Vielen Dank für Ihre Hilfe!  Mit freundlichen Grüßen          !--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Herr, sehr geehrte Dame,  auf Grundlage der geschilderten Details erlaube ich mir, Ihre Frage wie nachfolgend summarisch zu beantworten. Bitte beachten Sie, dass bedingungsgemäß eine Erstberatung geboten wird, die eine genaue und abschließende weiterführende Beratung nicht ersetzt!  Ich zitiere die Sie interessierende Passage aus dem genannten BAG-Urteil: i>„Die Abgeltungsvereinbarung betrifft nach ihrem Sinn und Zweck nur die gesetzlich zulässigen Überstunden. Darüber hinausgehende Arbeit haben die Parteien überhaupt nicht berücksichtigt. Hierfür kann der Kläger trotz des gesetzlichen Verbots der Arbeit eine anteilige Vergütung verlangen„/b> . Weiter begründet der 5. Senat diese Aussage wie folgt: /i> Die streitgegenständliche Mehrarbeit war nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten. Die Beklagte musste davon ausgehen, dass der Kläger die Arbeit nur gegen eine Vergütung leisten werde. Zwar hätte sie die auf Grund des Beschäftigungsverbots des a href="https://dejure.org/gesetze/ArbZG/3.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 3 ArbZG: Arbeitszeit der Arbeitnehmer">§ 3 ArbZG/a>  unzulässige Arbeitsleistung weder anordnen noch entgegennehmen dürfen. Gleichwohl hat der Kläger Anspruch auf Bezahlung der geleisteten Arbeit. Der Sinn des Beschäftigungsverbots besteht nur darin, die Arbeitsleistung zu verhindern, um eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden. Eine vereinbarte Vergütung bleibt maßgebend; a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/612.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 612 BGB: Vergütung">§ 612 BGB/a>  ist bei Fehlen einer Vergütungsabrede anwendbar (vgl. BAG 14. Dezember 1967 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%2074/67" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 14.12.1967 - 5 AZR 74/67: Nebentätigkeiten - Ermittlung der zulässigen Höchstarbeitszeit -...">5 AZR 74/67/a>  - AP AZO § 1 Nr. 2, zu 4 der Gründe). Das Landesarbeitsgericht hat unter Anwendung von a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 ZPO: Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht">§ 138 ZPO/a>  festgestellt, der Kläger habe die Überstunden auf Anordnung seines Vorgesetzten geleistet (vgl. BAG 17. April 2002 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%20644/00" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 17.04.2002 - 5 AZR 644/00: Mehrarbeitsvergütung - tarifliche Ausschlußfrist">5 AZR 644/00/a>  - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=AP%20BGB%20§%20611%20MehrarbeitsvergÃ¼tung%20Nr.%2040" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 17.04.2002 - 5 AZR 644/00: Mehrarbeitsvergütung - tarifliche Ausschlußfrist">AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40/a>  = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 148, zu Abs. 2 3 der Gründe)./i> .  Mit dieser Begründung sehe ich generell gute Aussichten; zugleich ist aber auch eine Entscheidung des 6. Senats zu berücksichtigen (a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%20287/04" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.04.2005 - 6 AZR 287/04: Vergütung verlängerter Arbeitszeit">6 AZR 287/04/a> ), wonach gerade keine Zahlungsansprüche wegen Verstoß gegen das ArbeitszG gegeben seien, zumal das ArbeitszG bewusst auf eine Entschädigungsleistung verzichtet habe. Überzeugend finde ich das nicht. Auf die ausdrückliche Anordnung (so die Formulierung in der ersten Entscheidung) der Überstunden kann es außerdem bei Duldung durch den AG nicht ankommen.  Sie sollten entsprechend einen RA Ihres Vertrauens konsultieren, um eine genaue Urteilsanalyse vorzunehmen. Das würde den Umfang dieser Anfrage sonst sprengen. Gerne stehe dafür ich oder einer meiner Kooperationspartner zur Verfügung. E-Mail genügt, ich rufe dann zurück.  Mit freundlichen Grüßen   Hochachtungsvoll  Rechtsanwalt Hinrichs  b>rahinrichs@gmx.de/b>      !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 138