Frage: hallo,  um einen sich anbahnenden rechtsstreit entsprechend zu untermauern, möchten wir auf anraten des mietervereins ein beweisssicherungsverfahren einleiten lassen. nun ist es so, daß sich dieser mangel als 'nicht greifbar' kategorisieren lässt. es geht hierbei um geruchsbelästigung durch einen abluftkamin, der leider auf höhe unserer maisonette-wohnung endet und daher die extrem übel riechenden friteusen- und bratdämpfe durch das dach in unseren wohnraum eindringen. an das öffnen der fenster ist überhaupt nicht zu denken.  wie wird hier vorgegangen? kommen die gutachter auf 'zuruf'? sollte der restaurant-besitzer auch mit eingebunden werden? muss man den 'worst case' simulieren? die geruchsbelästigung ist sehr stark in den abendstunden (ab 18.00 - 00.00 uhr) und vor allem am wochenende zu 'riechen' - je nach frequentierung des lokals. wir haben auch noch einen mangel  bezüglich wassereintritt bei starkem regen. hier verhielte es sich genauso. ist der gutachter nur dann zu 'holen', wenn es regnet?  danke für eine antwort. leider konnte ich im netz keinerlei infos finden.        

Antwort: Guten Abend,  vielen Dank für Ihre Anfrage.  Da grundsätzlich der Mieter das Vorliegen eines Mangels zu beweisen hat, kann es sinnvoll sein, ihn in einem gerichtlichen Beweissicherungsverfahren feststellen zu lassen. Auf jedem Fall sollte man ein Beeinträchtigungsprotokoll anfertigen und durch Zeugen belegen. Hatte die Wohnung bereits bei Vertragsabschluss einen Mangel oder ist er später durch Verschulden des Vermieters aufgetreten, kann dem Mieter auch ein Recht auf SchadenserS. zustehen (538 BGB).  Wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, wie in Ihrem Fall, kann eine Partei die schriftliche Begutachtung durch den Sachberständigen beantragen, wenn ein rechltiches Interesse besteht, daß die Ursache eines Sachmangels oder der Aufwand zur Beseitigung eines Sachmangels festzustellen sind. So liegt es wohl in Ihrem Fall.  Nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/485.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 485 ZPO: Zulässigkeit">§ 485 Abs. 2 ZPO/a>  kann ohne Zustimmung des Gegners und bevor es zum Rechtsstreit kommt, beim zuständigen Gericht die Begutachtung des strittigen Sachverhaltes durch einen Sachverständigen beantragt werden. Voraussetzung ist, daß ein eigenes, nicht ausschließlich wirtschaftliches oder persönliches Interessse an der Beweiserhebung besteht. Das rechtliche Interesse ist hierbei schon dann gegeben, wenn es nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint, daß auf diesem Weg einen Rechtsstreit vermieden werden kann. Als Beweismittel kommt ausschließlich die Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.  Ist ein Rechtsstreit bereits anhängig, muß der Antrag auf Beweissicherung bei dem Prozeßgericht beantragt werden. Ist der Rechtsstreit noch nicht anhängig, so ist der Antrag bei dem Gericht zu stellen, das nach dem Vortrag des Antragstellers zur Entscheidung in der Hauptsache berufen wäre.   Da das Gericht nun den Sachverständigen bestimmt ist es ausgeschlossen, daß der Antragsteller Einfluß auf den Sachverständigen und das Ergebnis der Beweissicherung nimmt. Zur Beschleunigung des Verfahrens ist es hierbei dienlich, wenn die Antragsteller dem Gericht einen oder mehrere öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige bei Stellung des Antrages bereits vorschlagen.   Für den Sachverständigen besteht die Möglichkeit, auch im ggf. nachfolgenden Rechtsstreit als Gutachter aufzutreten.  Die Ablehnung des SV durch eine Partei wegen der Besorgnis der Befangenheit ist somit ausgeschlossen. Es braucht kein weiterer SV gesucht zu werden, der sich neu in die Materie einarbeiten muß.   Das gericht bestimmt also den Gutachter und dieser wendet sich bzgl. eines Begutachtungstermines dann an Sie.  Hier wäre es sicherlich sachdienlich, wenn der Termin zu einem Zeitpunkt stattfindet, zu welchem die Mängel auch ersichtlich bzw. in Ihrem Fall zu riechen sind.  Das Regenwasser eintritt, wird der Gutachter aber auch feststellen können, wenn es nicht gerade regnet. Der bisherige Wassereintritt hat ja mit Sicherheit Spuren hinterlassen, welche wiederum Schlussfolgerungen auf die Ursache erlauben.   Ich hoffe, Ihre Anfrage hinreichend beantwortet zu haben und verbleibe  mit freundlichen Grüßen  Christian Kah Rechtsanwalt www.net-rechtsanwalt.de    !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 485