Frage: Sehr geehrte Damen und Herren Hiermit möchte ich Sie im Namen meines Mannes wegen eines Wiederaufnahmeverfahrens etwas fragen. Mein Mann wurde voriges Jahr im Juni wegen Betrug zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Diese muß er am 17.08.09 antreten. In der Zwischenheit findet ein neues Verfahren wegen erneuten Betruges statt. Ich muß dazu sagen,das mein Mann bereits oft einschlägig wegen Betrug vorbestraft ist. Nun wurde ein Gutachten gemacht wo meinem Mann der $ 21 bescheinigt wurde. Nun meine Frage. Ist das eine Grund um das Urteil vom vorigen Jahr in einem Wiederaufnahmeverfahren anzu fechten? Ich muß dazu sagen das mein Mann auch keine Möglichkeit hatte damals Berufung einzulegen, da es wohl einen Deal zwischen seinen damaligen Verteidiger und dem Gericht gab. Wenn er das Urteil gleich annimmt muß er nicht sofort in Haft. Es wurden ihm so alle Möglichkeiten genommen Rechtsmittel einzulegen. Er hat auch nicht gewußt wie er sich in dem Moment verhalten soll. Wir haben fünf Kinder und er wollte nur noch so viel Zeit wie möglich mit ihnen verbringen. Er hat sich damals auch zu allen Verhandlungstagen selbst gestellt. Über eine Antwort würde ich mich sehr freuen. Mit freundlichen Grüßen

Antwort: Sehr geehrte(r) Rechtssuchende(r),  Ihre Anfrage möchte ich anhand Ihrer Sachverhaltsdarstellung wie folgt beantworten und vorab darauf hinweisen, dass dieses Forum nur geeignet ist, einen groben Abriss über die rechtliche Lage zu erteilen und kein tiefgründiges Mandantengespräch ersetzen kann.  Anknüpfungspunkt für eine mögliche Aufhebung des bereits rechtskräftigen Urteils ist das sog. Wiederaufnahmeverfahren gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/StPO/359.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 359 StPO: Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten">§§359 StPO/a> . Diese ist nur dann zulässig, soweit einer der abschließend aufgezählten Gründe in a href="https://dejure.org/gesetze/StPO/359.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 359 StPO: Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten">§359 StPO/a>  einschlägig sind. Soweit Sie schildern, dass nunmehr im Rahmen eines weiteren Verfahrens gutachterlich die verminderte Schuldfähigkeit Ihres Mannes festgestellt worden ist, so könnte vorliegend  a href="https://dejure.org/gesetze/StPO/359.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 359 StPO: Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten">§359 Nr.5 StPO/a>  als Wiederaufnahmegrund in Betracht kommen. Dies setzt voraus, dass neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder die Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung oder eine wesentlich andere Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung zu begründen geeignet sind.  1.Neue Tatsachen oder Beweismittel Zunächst müssen also neue Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen. Neue Tatsachen liegen dann vor, wenn solche dem Gericht bei Urteilsbegründung unbekannt gewesen sind. Insoweit ist dies hinsichtlich der Schuldunfähigkeit Ihres Mannes sicher der Fall. Allerdings stellt sich hierbei das Problem, dass die verminderte Schuldfähigkeit im Gutachten immer auf die konkrete Tat und den konkreten Tatzeitpunkt und keine generelle Schuldunfähigkeit festgestellt wird. Darüber hinaus kommt aus auf den Grund der Verminderung an. Dies kann ohne den genauen Wortlaut des Gutachtens nicht beurteilt werden. Im Zweifel würde ich daher davon ausgehen, dass die verminderte Schuldunfähigkeit keine neue Tatsache darstellt. Allerdings kann diese indiziell für ein neues Beweismittel herangezogen werden. Neu ist ein Beweismittel auch dann, wenn sich solcher das erkennende Gericht nicht bedient hat. Ein Sachverständige ist damit bereits dann ein neues Beweismittel, wenn die bisherigen Urteilsfeststellungen keinen Anlass zu sachkundiger Beurteilung gegeben hatten. Dass ein Beweisantrag nicht gestellt wurde, ist infolge des Amtsermittlungsgrundsatzes entbehrlich. Haben sich also im erstinstanzlichen Verfahren dem Gericht keine Anhaltspunkte für die verminderte Schuldfähigkeit Ihres Mannes aufgedrängt, bestand auch kein Anlass ein entsprechendes Gutachten einzuholen. Hat sich das Gericht in seinem Urteil allerdings mit der Frage der verminderten Schuldfähiginkeit auseinandergesetzt und diese verneint, würde ein solches Sachverständigengutachten kein neues Beweismittel, sondern die mangelnde Einholung einen Verfahrensfehler darstellen, der mit der Berufung oder Revision hätte angegriffen werden müssen. Es kommt also hierbei auf den genauen Wortlaut des Urteils an. Anhand Ihrer Sachverhaltsdarstellung gehe ich davon aus, dass die Frage nach der verminderten Schuldunfähigkeit überhaupt nicht erörtert wurde. Insoweit gehe ich zunächst davon aus, dass tatsächlich ein neues Beweismittel vorliegt. 2.Erheblichkeit Das neue Beweismittel muss zudem von gewisser Erheblichkeit sein. Dies ist nur dann gegeben, wenn das neue Beweismittel die Freisprechung des Verurteilten, seine geringere Bestrafung auf Grund eines anderen, milderen Gesetzes rechtfertigt. Dies könnte vorliegend problematisch sein. Soweit die verminderte Schuldfähigkeit Ihres Mannes auch im maßgeblichen Fall festgestellt werden würde, so KANN nach a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/21.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 21 StGB: Verminderte Schuldfähigkeit">§21 StGB/a>  die Strafe gemildert werden. Die Strafmilderung ist also nur eine kann-Vorschrift, das Gericht muss es nicht. Zudem würde auch nicht zum Freispruch Ihres Mannes führen oder aber zu einer Bestrafung wegen eines milderen Gesetzes. Der Tatbestand des Betruges würde bestehen bleiben, lediglich beim Strafmaß wäre eine Milderung möglich. Die Milderung des Strafmaßes genügt jedoch nicht als Wiederaufnahmegrund. Selbst die Annahme eines minder schweren Falles – den ich aber nicht zu erkennen vermag – würde nicht genügen. Dies ergibt sich aus a href="https://dejure.org/gesetze/StPO/363.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 363 StPO: Unzulässigkeit">§363 StPO/a> .  Hilfreich wäre lediglich die Feststellung der Schuldunfähigkeit. Momentan sehe ich einen Wiederaufnahmegrund infolge mangelnder Erheblichkeit des neuen Beweismittels als nicht gegeben an. Allerdings ist die vollständigen Akteneinsicht und umfassende Würdigung, auch des Gutachtens, notwendig. Die Akteneinsicht erhält nur ein von Ihrem Mann beauftragter Verteidiger, a href="https://dejure.org/gesetze/StPO/147.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 147 StPO: Akteneinsichtsrecht, Besichtigungsrecht; Auskunftsrecht des Beschuldigten">§147 StPO/a> . Ich rate Ihnen daher an, dass sich Ihr Mann schnellstmöglich mit einem Anwalt seines Vertrauens in Verbindung setzt und diesen vor Strafantritt beauftragt.  Unterstellt, ein Wiederaufnahmegrund  sei zu erkennen, so muss ein entsprechender Antrag beim zu erkennenden Gericht gestellt und begründet werden. Hierbei sollten die Umstände dargelegt werden, aus denen sich eine mögliche Schuldunfähigkeit – denn allein eine solche würde Ihnen weiterhelfen – ergeben sollen und entsprechend Beweisantrag gestellt werden.  Ich weise Sie rein vorsorglich darauf hin, dass ein Wiederaufnahmeverfahren gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/StPO/360.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 360 StPO: Keine Hemmung der Vollstreckung">§360 StPO/a>  die Vollstreckung der Strafe nicht hemmt, d.h. der Strafantritt zum 17.08.2009 bleibt in jedem Fall bestehen.  Trotz des vorläufigen Ergebnisses, dass bei Benennung eines neue Beweismittels, welches zur Feststellung der verminderten Schuldunfähigkeit Ihres Mannes führen würde, die notwendige Erheblichkeit und somit ein Wiederaufnahmegrund momentan nicht zu erkennen ist, sollten Sie keine Zeit und Mühe scheuen und den Sachverhalt nochmals vollumfänglich unter Kenntnis der Verfahrensakte, des Urteils sowie des Gutachtens anwaltlich überprüfen zu lassen. Hierfür stehe ich Ihnen selbstverständlich zur Verfügung, soweit Sie dies wünschen.  Andernfalls hoffe ich, dass ich Ihnen vorerst behilflich sein konnte und verbleibe !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 21