Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  unser Unternehmen arbeitet mit selbstständigen Dienstleistern zusammen, die Produkte im Handel vorstellen, beraten und verkaufen.  Die qualitätssichernden Maßnahmen sollen ausgeweitet werden und die Beratungsgespräche sollen in Form von Tonaufnahmen dokumentiert und ausgewertet werden.  Die Maßnahme soll natürlich in Absprache und auf freiwilliger Basis mit dem Personal etabliert werden. Ziel ist die gezielte Schulung der freiberuflichen Mitarbeiter.  Ist dies möglich? Und wenn ja, unter welchen Bedingungen?  Freundliche Grüße

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  gerne beantworte ich Ihre Anfrage unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung und Ihres Einsatzes wie folgt:  Das Fernmeldegeheimnis wird durch a href="https://dejure.org/gesetze/GG/10.html" target="_blank" class="djo_link" title="Art. 10 GG">Art. 10/a>  Grundgesetz geschützt und durch a href="https://dejure.org/gesetze/TKG/88.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 88 TKG: Fernmeldegeheimnis">§ 88/a>  Telekommunikationsgesetz (TKG) konkretisiert. Das Aufzeichnen von Telefongesprächen ist strafbar, soweit dies unbefugt im Sinne des a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/201.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 201 StGB: Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes">§ 201 Abs.1/a>  Strafgesetzbuch (StGB) erfolgt. Danach wird das unbefugte Aufnehmen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes eines anderen auf einem Tonträger mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet.  Das heimliche Aufzeichnen ist immer rechtswidrig (eine Ausnahme stellt lediglich die richterlich angeordnete Aufzeichnung zur Aufklärung von Straftaten und die öffentliche Notrufzentrale dar). Eine Befugnis zum Aufzeichnen von Telefongesprächen besteht nur dann, wenn die jeweiligen Gesprächspartner, also die Kunden und die Mitarbeiter, hierin eingewilligt haben oder eine gesetzliche Erlaubnis vorliegt.   Eine Rechtsgrundlage, die die Aufzeichnung der Telefongespräche der Mitarbeiter mit den Kunden ohne deren Einwilligung erlaubt, besteht nicht, weil die Voraussetzungen des a href="https://dejure.org/gesetze/BDSG/28.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 28 BDSG: Datenverarbeitung zu im öffentlichen Interesse liegenden Archivzwecken">§ 28 Abs. 1 BDSG/a>  nicht vorliegen. Danach ist das Speichern personenbezogener Daten oder ihre Nutzung für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der speichernden Stelle (=Ihr Unternehmen bzw. der Dienstleister) erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen (Mitarbeiter bzw. Kunde) an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Bei der Abwägung dieser beiden Rechtsgüter überwiegen die Interessen der Mitarbeiter und der Kunden, weil die Gesprächsinhalte umfangreicher sein können, als für die Erfüllung des Geschäftszweckes erforderlich ist. Ablauf und Inhalt eines Telefongespräches kann von jedem Gesprächsteilnehmer vorbereitet werden; der Gesprächsverlauf kann jedoch ganz anders sein. Er hängt ab von der jeweiligen Stimmung oder Emotion des Gesprächspartners.   Die Möglichkeit, in eine Erhebung und Nutzung persönlicher Daten einzuwilligen, ist in a href="https://dejure.org/gesetze/BDSG/4a.html" target="_blank" class="djo_link">§ 4a/a>  Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) geregelt. Der Gesetzgeber stellt darin klar, dass unter „freiwilliger Einwilligung' nur eine Willenserklärung zu verstehen ist, die ohne Zwang für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt. Darüber hinaus muss die Einwilligung grundsätzlich schriftlich gegeben werden. Das Gesetz erlaubt aber auch „wegen besonderer Umstände eine andere Form', beispielsweise das Drücken einer Taste am Telefon, um die Aufzeichnung zu erlauben bzw. zu untersagen. Ein allgemeiner Hinweis auf die Aufzeichnung von Telefongesprächen stellt daher noch keine wirksame Einwilligung dar. Eine arbeitsvertragliche Regelung ist ebenfalls nicht als wirksame Einwilligung eines Beschäftigten in die Aufzeichnung seiner Gespräche mit Kunden zu werten. Aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses des Mitarbeiters zu seinem Arbeitgeber würde eine Einwilligung in die Aufzeichnung seiner geschäftlichen Gespräche unter faktischem Zwang und demnach nicht ohne jeden Zweifel gegeben werden.    Daher ist eine Aufzeichnung der Telefongespräche grundsätzlich nur zulässig, wenn sowohl der Kunde als auch der Mitarbeiter vor jedem Gespräch in die Aufzeichnung eingewilligt haben, wobei die Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann. Handelt es sich um freiberufliche Mitarbeiter, bei denen das Abhängigkeitsverhältnis zu Ihrem Unternehmen nicht vergleichbar mit einem angestellten Mitarbeiter ist, dürfte bezüglich des Mitarbeiters auch eine pauschale schriftliche Einwilligung für alle Gespräche ausreichend sein. Sicherheitshalber sollte aber auch in diesen Fällen nur aufgezeichnet werden, wenn der Mitarbeiter z.B. mittels einer Bildschirm-Dialogbox vor dem konkreten Gespräch eingewilligt hat.   Ich hoffe, Ihnen eine erste hilfreiche Orientierung ermöglicht zu haben. Bei Unklarheiten benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.   Bedenken Sie bitte, dass ich Ihnen hier im Rahmen einer Erstberatung ohne Kenntnis aller Umstände keinen abschließenden Rat geben kann. Sofern Sie eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes wünschen, empfehle ich, einen Rechtsanwalt zu kontaktieren und die Sachlage mit diesem bei Einsicht in sämtliche Unterlagen konkret zu erörtern.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 201