Frage: Durch einen Dachausbau sind Schäden im Garten der von mir vermieteten Wohnung aufgetreten. Der Ausbauer hatte angekündigt, den Garten nach Beendigung der Arbeiten wieder instand zu setzen: 1. 15qm Rasen ersetzen 2. Bauschutt entfernen 3. 6 vorher entfernte Thujapflanzen zu pflanzen  Diese Arbeiten verzögerten sich erheblich. Durch einen beauftragten Anwalt wurde eine angemessene Frist gesetzt, die am 23.4. (Freitag) ablief. Am 27.4. (Dienstag) erfolgte ein Schreiben mit folgendem Inhalt:  'Nachdem die Neubepflanzung aber nun entgegen der Ankündigung nicht vorgenommen wurde, lehnt unsere Mandantschaft nunmehr die Neubepflanzung durch Ihre Partei ab und wird im Wege der Ersatzvornahme auf Kosten Ihrer Partei die Neubepflanzung von einer Fachfirma vornehmen lassen.' Ich habe an diesem Tag einen Gärtner beauftragt. Am 29.4 (Donnerstag) vormittags wurden dann, offenbar durch die Gegenseite, die Pflanzen eingesetzt. Niemand hatte sich gemeldet, es erfolgte keine Abnahme etc. Die Pflanzen wurden nicht korrekt ausgeführt, aber das konnten wir aufgrund fehlender Fachkenntnis nicht erkennen. Unserem Gärtner haben wir sofort Bescheid gegeben (nachweisbar).  Das eigentliche Problem meines Falles ist ein anderes, denn der Gärtner hätte nach unserer Nachricht die Pflanzen noch stornieren können, hat dann aber 100% Stornokosten in Rechnung gestellt. Der Vorwurf der Staatsanwaltschaft an ihn: Betrug (vermutlich korrekt). An mich: Anstiftung bzw. Prozessbetrug (nicht korrekt)  Da es eine Ungereimtheit in meinen Datumsangaben gibt, nach der man vermuten könnte, dass ich von der Möglichkeit der kostenlosen Stornierung gewusst habe, hier meine Frage:  Wenn ich nach Fristversäumnis der Gegenseite die Arbeiten ablehne, muss ich dann die verspätet erfolgte heimliche Ausführung akzeptieren? Habe ich dann nicht trotzdem das Recht, die Arbeiten durch einen von mir beauftragten Gärtner erledigen zu lassen?  Da der Gärtner mir erzählt hat, dass die Pflanzen nicht zurück gegeben werden können, habe ich die Pflanzen dann angenommen, um sie nicht verrotten zu lassen. Ich habe sie an völlig nutzloser Stelle gepflanzt (mein Mieter bestätigt den nicht bestehenden Bedarf). Nun wirft mir der Strafrichter zusätzlich fehlendes Unrechtsbewusstsein vor. Ich hätte die Kostenerstattung auch bei Rückgabeausschluss nicht fordern dürfen, weil die Pflanzen ja im Garten stehen. Ich hätte Zug-um-Zug Austausch einklagen sollen. Mein damaliger RA sieht das anders: 'Der Schaden ist durch Bestellung und Rückgabeausschluss entstanden. Der spätere Verbleib der Pflanzen ist unerheblich'. Was ist denn nun richtig? Es handelt sich ja nicht um ein Auto o.ä. das ich jetzt selbst nutze, sondern um ein verderbliches Gut, das ohne mein Handeln verfault wäre.  Freue mich über eine Einschätzung.  MfG. TB

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Genau lässt sich dieser schwierige Fall nur nach Durchsicht der Akten sowohl des Zivil- und auch des Strafprozesses lösen. Sie erhalten an dieser Stelle nur eine erste Einschätzung im Sinne einer Erstberatung.   Grundsätzlich ist es so, dass Sie einen Anspruch gegen Schädiger auf ErS. der Kosten für die Neubepflanzung haben, und dies sogar unabhängig vom Ablauf der Frist, denn a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/249.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 249 BGB: Art und Umfang des Schadensersatzes">§ 249 Abs. 2 BGB/a>  ordnet an, dass der Geschädigte im Fall einer Sachbeschädigung ohne weitere Fristsetzung berechtigt ist, den erforderlichen Geldbetrag zu verlangen.   Der Fall einer Ersatzvornahme in eigentlichen Sinne dürfte gar nicht vorliegen, da sich diese nur auf einen Mangel am Werk selbst bezieht, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§ 637 BGB/a> . Es waren aber nicht die Dachausbauarbeiten mangelhaft, sondern es wurde Ihre Hecke geschädigt. Der Bauunternehmer hat eine Nebenpflicht verletzt, nämlich Ihr sonstiges Eigentum nicht zu beschädigen.   Vom GrundS. her waren Sie also berechtigt, die Kosten für die Neubepflanzung der Hecke ersetzt verlangen. Nachdem Sie feststellen, dass die Hecke von dem Schädiger gepflanzt wurden, waren Sie im Rahmen Ihrer sog. Schadenminderungspflicht verpflichtet, den Vertrag mti dem Gärtner zu stornieren. Sie konnten nach diesem Zeitpunkt nicht mehr willkürlich auf die Arbeiten durch den eigenen Gärtner bestehen, sondern mussten sich um eine Reduzierung der Kosten bemühen.   Wenn der Gärtner Ihnen mitteilte, dass er die Pflanzen nicht mehr zurückgeben kann, konnten Sie die Kosten der Pflanzen vom Schädiger ersetzt verlangen nebst einem etwaigen entgangenen Gewinn des Gärtners, den er mit den nicht durchgeführten Pflanzarbeiten gemacht hätte.  Jetzt stellt sich aber offenbar das Problem, dass Sie die Pflanzen abgenommen haben und in Ihrem Garten jetzt zwei Thuja-Hecken stehen, wovon eine nicht von Ihnen gewünscht war und notgedrungen hergestellt wurde, um die Pflanzen zu erhalten. Dies ist eine Frage der sog. Vorteilsausgleichung. Sie haben ja die Aufwendungen für die zweite Hecke erspart. Grundsätzlich wird angenommen, dass Sie sich ersparte Aufwendungen auf Ihren Schaden anrechnen lassen müssen. In der Rechtsprechung findet man aber nur Fälle, in denen die Aufwendungen sicher angefallen wären. So muss sich z.B. der Verletzte eines Verkehrsunfalls bei einem längeren Krankenhausaufenthalt ein Kostenersparnis in Bezug auf seine häusliche Verpflegung von EUR 5,00 bis EUR 10,00 am Tag anrechnen lassen. Wenn Sie hier vortragen können, dass die Thuja-Pflanzen sinnlos im Garten herumstehen, könnte man ggf. argumentieren, eine Kostenausgleichung sei bei dieser konkreten Verwendung nicht zumutbar, weil Ihnen in Wahrheit kein Vorteil entstanden ist.   Letztlich ist dies aber ein Problem Ihres Rechtsanwalts, der den Zivilprozess betreut hat. Denn er war derjenige, der ggf. den Zug-um-Zug-Antrag hätte stellen müssen, was natürlich voraussetzt, dass ihm bekannt war, dass die von Ihnen gekauften Pflanzen in Ihrem Garten eingepflanzt waren. Dies ist der auch Punkt, warum im Strafverfahren jetzt mit dem fehlenden Unrechtbewusstsein argumentiert wird, was allerdings kein Vorwurf, sondern Ihr Vorteil sein dürfte: Offenbar wird im Strafverfahren möglicherweise ein Verbotsirrtum im Sinne des a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/17.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 17 StGB: Verbotsirrtum">§ 17 StGB/a>  angenomen, da Sie durch Ihren Anwalt beraten davon ausgingen, nur Ihr gutes Recht gerichtlich geltend zu machen. Sie hätten dann nicht schuldhaft gehandelt und wären somit nicht strafbar.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Dr.  Elke Scheibeler, Rechtsanwältin!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 17