Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,   wir sind ein Trockenbauunternehmen und sind auch häufig als Subunternehmer tätig. In den vergangenen Jahren wurde bei Großaufträgen immer ein Sicherheitseinbehalt vom Auftraggeber direkt bei Rechnungsstellung einbehalten und somit nicht ausbezahlt. Die Frist von 5 Jahren ist mitlerweile verstrichen. Nach jetziger Information ist aber das Auftragsunternehmen insolvent gegangen. Da es sich um mehrere Tsd. Euro handelt, ist nun meine Frage ob die Zurückzahlung des Sicherheitseinbehaltes von insolventen Firmen überhaupt gefordert werden kann. Das Unternehmen war eine GmbH und Co.KG. Wie stehen unsere Chance?  Vielen Dank im Voraus für Ihre Antwort!

Antwort: Sehr geehrte Damen und Herren,  grundsätzlich ist die Situation bei einer Insolvenz natürlich schwierig. Zunächst gilt, dass Sie Forderungen, die Sie gegen das insolvent gewordene Unternehmen haben, zur so genannten Insolvenztabelle anmelden müssen. Dafür gibt es in aller Regel relativ kurze Fristen, wobei es auch möglich ist, nach Ablauf dieser Fristen einer Forderung noch anzumelden. Dies kostet dann allerdings oft eine gesonderte Gebühr für die erforderliche weitere Prüfung.   Ich gehe davon aus, dass auf Ihren Vertrag die VOB/B anzuwenden ist. Dann gilt für die Sicherheitsleistung die dadurch erbracht wird, dass der Auftraggeber Gelder einbehält, dass dieses Geld auf ein Sperrkonto einzuzahlen ist über das Auftragnehmer und Auftraggeber nur gemeinsam verfügen können, sog. ' Und-Konto '. (a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/17.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 17 VOB/B: Sicherheitsleistung">§17 VOB/B/a> ) Dieses Konto hat gerade den Sinn, dass die Gelder im Falle einer Insolvenz nicht verloren gehen. Für ein solches Konto gilt nämlich, dass es praktisch außerhalb der Insolvenzmasse liegt und eben nicht verloren gehen kann. Es gibt dann nämlich, wenn die Frist für die Gewährleistung abgelaufen ist, die Möglichkeit für den Auftragnehmer, also für Sie, den Einbehalt einschließlich Zinsen herauszuverlangen.   Wenn aber auch von Ihrer Seite nicht darauf geachtet worden ist, dass dieser Einbehalt tatsächlich auf ein Sperrkonto eingezahlt wurde, dann ist das Geld in aller Regel verloren, weil in der Insolvenzmasse normalerweise nicht mehr vorhanden. Sie sind dann auf den normalen Weg der Anmeldung zur Insolvenztabelle verwiesen mit der Folge, dass Sie nur die allgemeine Insolvenzquote (wenn überhaupt) bekommen können.   Ein möglicher Weg ist es noch, die tatsächlich handelnden Personen wie hier wegen strafrechtlich relevanter Verstöße letztlich auf SchadenerS. in Anspruch zu nehmen. Die Gelder aus einem Sicherheitseinbehalt sind treuhänderisch gebundene Gelder, also Fremdgeld, was eine entsprechende sichere Handhabung erfordert. Der Auftraggeber hat die Verpflichtung, das Geld getrennt von seinem Vermögen anzulegen. Geschieht dies nicht, macht er sich schadenersatzpflichtig. Die fehlende Trennung vom eigenen Vermögen kann als Untreue (a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/266.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 266 StGB: Untreue">§ 266 StGB/a> ) strafbar sein. Das würde dann den oder die Geschäftsführer, unter Umständen auch noch andere Personen des Unternehmens, persönlich treffen, so dass von diesen dann SchadenerS. verlangt werden kann. Dieser Weg verspricht mehr Aussicht auf Erfolg, als die Anmeldung zur Insolvenztabelle, weil in aller Regel die Insolvenzquote minimal ist, wenn das Verfahren überhaupt eröffnet wird. das ist auch der Weg, den ich empfehle.  Für ein weiteres Vorgehen stehe ich gerne zur Verfügung.!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 266