Frage: Hallo,  wir haben seit 01.09.2014 einen Azubi. Die Probezeit des Ausbildungsvertrags beträgt 3 Monate. Als Kleinunternehmen (6 Mitarbeiter) kann ich doch in der Probezeit ohne Angabe von Gründen ohne Kündigungsfrist kündigen.  Ist es ein Problem, wenn der gleiche Auszubildende zuvor 8 Monate als Mini-Job bei uns gearbeitet hat ? Ist die Probezeit dann noch wirksam ?

Antwort: Sehr geehrte/r Fragesteller/in,  gerne beantworte ich Ihre Frage.  Gemäß § 20 Berufsbildungsgesetz (BBiG) darf eine Probezeit in einem Berufsausbildungsverhältnis höchstens 4 Monate dauern. Die Probezeit beginnt mit dem vereinbarten Beginn der Berufsausbildung (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BBiG). Während der Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden (so § 22 Abs. 1 BBiG).  Nach meiner Einschätzung ist die bei ihnen vereinbarte Probezeit von 3 Monaten wirksam, obwohl der Auszubildende zuvor 8 Monate bei Ihnen in einem Minijob gearbeitet hat. Ich gehe bei meiner Einschätzung davon aus, dass sich die Tätigkeit in einem Minijob inhaltlich und rechtlich erheblich von einer Tätigkeit im Ausbildungsverhältnis unterscheidet. Durch den Berufsausbildungsvertrag ist die Rechtsbeziehung auf eine gänzlich neue Basis gestellt worden, die Anforderungen ändern sich und deshalb besteht auch ein Grund dafür, nochmals eine Probezeit in Bezug auf das neue Berufsausbildungsverhältnis zu vereinbaren. Wegen dieser Zweckverschiedenheit geht auch das Bundesarbeitsgericht (vgl. BAG, Urteil vom 16. Dezember 2004 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%20127/04" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 16.12.2004 - 6 AZR 127/04: Berufsausbildung - Kündigung während der Probezeit">6 AZR 127/04/a>  –, juris) davon aus, dass ein vorheriges Arbeitsverhältnis nicht anzurechnen ist. Das BAR führt aus: 'Diese Prüfungspflicht beider Parteien entfällt nicht auf Grund einer Vorbeschäftigung des Auszubildenden in einem Arbeitsverhältnis. Berufsausbildung und Arbeitsleistung sind nicht gleichzusetzen (BAG 17. August 2000 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=8%20AZR%20578/99" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 17.08.2000 - 8 AZR 578/99: SchadenserS. bei Abbruch der Berufsausbildung">8 AZR 578/99/a>  - AP BBiG § 3 Nr. 7 = EzA BBiG § 16 Nr. 3, zu 2 e der Gründe). Dem stehen die ganz unterschiedlichen Pflichtenbindungen beider Vertragsverhältnisse entgegen (BAG 10. Juli 2003 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%20348/02" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 10.07.2003 - 6 AZR 348/02: Tarifgeltung Ost-West; Ausbildungsverhältnis im Beitrittsgebiet">6 AZR 348/02/a>  - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=AP%20MTA-O%20§%201%20Nr.%201" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 10.07.2003 - 6 AZR 348/02: Tarifgeltung Ost-West; Ausbildungsverhältnis im Beitrittsgebiet">AP MTA-O § 1 Nr. 1/a> , auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu 2 bb der Gründe).'  Etwas anderes könnte dann gelten, wenn Sie hier eine Anrechnung der vorherigen Zeit im Minijob vereinbart hätten. Daraus könnte man ableiten, dass eine Probezeit im Rahmen der Berufsausbildung nicht mehr erforderlich ist.   Außerdem gibt es einige Arbeitsgerichte, die eine andere Meinung vertreten: Danach wird durch ein vorgeschaltetes Arbeitsverhältnis der Zweck der Probefrist (beidseitige Erprobung, Kennenlernen des Berufs) bereits erfüllt. Deshalb ist aus Sicht dieser Arbeitsgerichte die Nichtanrechnung der vorherigen Arbeitszeit eine unangemessene Benachteiligung im Sinne vona href="https://dejure.org/gesetze/BGB/307.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 307 BGB: Inhaltskontrolle">§ 307 Abs. 2 BGB/a>  und damit unwirksam. Aber, wie bereits gesagt, vertritt das Bundesarbeitsgericht als das maßgebliche oberste Gericht der Arbeitsgerichtsbarkeit eine andere Meinung.   Bitte denken Sie daran, dass jede Kündigung unbedingt schriftlich erklärt werden muss (§ 22 Abs. 3 BBiG, also keine Mail, kein Fax etc.). Außerdem muss die Kündigung noch innerhalb der Probezeit dem Auszubildenden zugehen. Weil Sie den Nachweis hierfür erbringen müssen, sollten Sie einige Tage vor Ablauf der Probezeit einem Boten die von Ihnen vorbereitete schriftliche und unterzeichnete Kündigung zeigen und dann den Boten bitten, diese Kündigung in den Briefkasten des Auszubildenden einzuwerfen. Alternativ können Sie natürlich auch dem Auszubildenden, in Anwesenheit eines Zeugen, das Original der Kündigung persönlich übergeben und ihn bitten, auf einer Kopie der Kündigung den Empfang zu quittieren. Weigert sich der Auszubildende, kann der Zeuge bestätigen, dass die Kündigung an einem bestimmten Tag zugegangen ist.  Ich hoffe, ich habe Ihnen mit meiner Antwort geholfen. Ich wünsche Ihnen alles Gute.  Mit freundlichen Grüßen  Jörg Musiol Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht & Mediator!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 307