Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  ich habe mit einer verhaltensbedingten Kündigung in einem weiteren Schreiben eine unwiderrufliche Freistellung mit folgendem Wortlaut erhalten:  '... wir stellen Sie hiermit mit sofortiger Wirkung frei. Die Freistellung erfolgt unwiderruflich und unter Anrechnung auf etwaige Urlaubsansprüche, wobei lhnen zustehender Urlaub zu Beginn der Freistellungsperiode gewährt wird. .....'  Gegen die Kündigung wurde Kündigungssschutzklage erhoben, die mit hoher Wahrscheinlichkeit auch gewonnen wird.  Was passiert im Fall der gewonnenen Kündigungsschutzklage mit der unwiderruflichen Freistellung? Hat diese dann auch weiterhin Bestand und gilt neben dem dann weiter unbefristet geltenden Arbeitsvertrag?

Antwort: Eine Kündigung alleine kann niemals ein ausreichender Grund für die Freistellung eines Arbeitnehmers sein, sondern nur die Gründe die zur Kündigung geführt haben. Dabei ist abzuwägen, ob die Interessen des Arbeitgebers an der Freistellung oder die des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung überwiegen. Es hat nach der Rechtsprechung eine umfassende Interessenabwägung stattzufinden.Der Arbeitnehmer kann auch bei Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Beschäftigung verlangen, es sei denn die besseren Gründe sprechen für eine Freistellung. Zu bedenken ist im Rahmen der Abwägung aber auch, dass nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes die Beschäftigung auch zum Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers gehört und deshalb gewichtige nachvollziehbare Gründe gegen eine Beschäftigung sprechen müssen. Im Kampf um eine hohe Abfindung kann es sinnvoll sein, den Beschäftigungsanspruch durch einstweilige Verfügung geltend zu machen. Ob bei Obsiegen aus dem Titel vollstreckt wird, Sie also tatsächlich wieder arbeiten müssen, ist eine andere Frage. Nach Ablauf der Kündigungsfrist haben Sie grundsätzlich keinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Dieser besteht erst dann wieder, wenn das ArbG erster Instanz festgestellt hat, dass die Kündigung  unwirksam ist oder die Kündigung offensichtlich unbegründet ist(z.B. Schriftform nicht gewahrt, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/623.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 623 BGB: Schriftform der Kündigung">§ 623 BGB/a> ). Im Prozess kann es ratsam sein, den Weiterbeschäftigungsantrag mit zustellen. Dieser kann an die Bedingung genüpft werden, dass Sie mit dem Feststellungsantrag obsiegen. Was in Ihrem Fall ratsam ist, kann bislang nicht beantwortet werden. Sollten Sie bislang anwaltlich nicht vertreten sein, möchte ich auf a href="https://dejure.org/gesetze/ArbGG/11a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 11a ArbGG: Beiordnung eines Rechtsanwalts, Prozeßkostenhilfe">§ 11 a ArbGG/a>  hinweisen. Ist die Gegenseite anwaltlich vertreten haben Sie auch Anspruch auf einen Anwalt, wenn Sie die Kosten selbst nicht aufbringen können. Daneben haben Sie ggf. auch die Möglichkeit Prozesskostenhilfe zu beantragen. Mit seinem Urteil vom 24.09.2008 (a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=B%2012%20KR%2022/07%20R" target="_blank" class="djo_link" title="BSG, 24.09.2008 - B 12 KR 22/07 R: Renten- und Arbeitslosenversicherung - Beschäftigungsverhält...">B 12 KR 22/07 R/a> )  hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass die unwiderrufliche Freistellung eines Mitarbeiters bis zu dem Zeitpunkt  seines Ausscheidens nicht zu einem Fortfall der Versicherungspflicht in der Sozialversicherung führt. Die Verrechnung von Urlaubsansprüchen ist aber zulässig, wenn die Freistellung wirksam ist. Diese Ausführungen gelten nur dann, wenn kein Betriebsrat besteht, wovon ich hier ausgehe.   Daniel Kuhlmann Rechtsanwalt  Tel.: 02365/949487 Fax: 02365/203213 Email: Jur.st.Abs. 500.Kuhlmann@web.de !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 623