Frage: Vor 3,5 Jahren haben wir eine 100 m² Dachgeschosswohnung angemietet. Nun haben wir die Wohnung vor 2 Monaten nochmal abgemessen und sind zu einem Ergebniss von 87 m² gekommen. Das wollten wir dann genau wissen und haben einen Architekten beauftragt, der zu dem gleichen Ergebniss gekommen ist.  !! Leider steht von der Wohnungsgröße nichts im Mietvertrag, da es sich um einen Vordruck handelt und dort keine Angaben zu der größe vorgesehen sind!!  aber:  1. wohnen wir in einem von 4 Mehrfamielenhäusern, in denen insgesamt 8 Dachgeschosswohnungen sind. Allen Mietern wurde eine 100 m² Wohnung angeboten.   2. wird die Nachbarwohnung zur Zeit wieder mit 100 m² angeboten  3. habe ich schon 2 Nebenkostenabrechnungen (2005, 2006) bekommen mit der angabe der 100 m²  4. wurde ich im letzten Jahr zu einer Mieteranpassung verklagt. Und in der steht: 'Nachdem die Nettomiete seit mindestens einem Jahr xxx,xx EUR (= x,xx EUR/m²)' .........'Aufgrund der Kappungsgrenze des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/558.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 558 BGB: Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete">§558 Abs. 3 BGB/a>  wurde die Mieterhöhung beschränkt auf x,xx EUR/m², was multipliziert mit der Wohnungsgröße von 100 m² zu einer ortsüblichen Vergleichmiete von xxx,xx EUR führt'  Nun würde ich gerne wissen, ob ich da etwas machen kann? Könnte ich da einen Teil der Miete zurück fordern? Müssen die Nebenkosten angepasst werden?!--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  vielen Dank für Ihre Anfrage. Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass dieses Forum lediglich die Funktion hat, Ihnen einen ersten Überblick über die Rechtslage zu geben. Eine persönliche Beratung/Vertretung kann und soll hierdurch nicht ersetzt werden. Hinzufügen oder Weglassen wesentlicher Tatsachen kann zu einer anderen Beurteilung des Falles führen. Unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsangaben und des von Ihnen gebotenen Einsatzes beantworte ich Ihre Frage wie folgt:  Von einer Wohnungsgröße als vereinbarte Beschaffenheit kann im vorliegenden Fall leider nicht ausgegangen werden, da die Wohnungsgröße nicht im Mietvertrag enthalten ist und daher nicht ersichtlich ist, dass der Vermieter hierfür verschuldensunabhängig einstehen wollte.  Dennoch liegt eine bloße Beschaffenheitsangabe vor. Bei Abweichen um mehr als 10 % kann daher ein Mangel gegeben sein, der zur Minderung führen kann. Auch kann in solchen Fällen ein Rückzahlungsanspruch auf zuviel bezahlter Miete bestehen.  Leider gilt dies in Ihrem Fall jedoch nicht, was daran liegt, dass das Mieterhöhungsverlangen im Klageweg nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/558b.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 558b BGB: Zustimmung zur Mieterhöhung">§ 558 b BGB/a>  geltend gemacht wurde. Nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/894.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 894 ZPO: Fiktion der Abgabe einer Willenserklärung">§ 894 Abs. 1 ZPO/a>  ersetzt das Urteil nämlich Ihre auf Zustimmung der Mieterhöhung gerichtete Willenserklärung. Die Rechtskraft eines solchen Urteils könnte nur mittels einer Vollstreckungsgegenklage nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/767.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 767 ZPO: Vollstreckungsabwehrklage">§ 767 ZPO/a>  durchbrochen werden, wobei im vorliegenden Fall jedoch leider die Präklusionsvorschrift des a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/767.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 767 ZPO: Vollstreckungsabwehrklage">§ 767 Abs. 2 ZPO/a>  greift. Das heißt, dass im Rahmen dieser Klage nur solche Einwendungen berücksichtigt werden dürfen, die nicht bereits im ersten Rechtsstreit hätten geltend gemacht werden können. Jedoch hätten Sie bereits im Ausgangsrechtsstreit die Wohnflächenabweichung rügen können, da diese ja bereits bestand. Auf eine Kenntnis von der Einwendung kommt es nicht an, da laut Gesetzgeber und Rspr. das Interesse an der materiellen Rechtskraft überwiegt.  Hinsichtlich der Nebenkosten ist nach dem jweiligen Verteilerschlüssel der einzelnen Rechnungspositionen zu differenzieren: Verbrauchsmäßig erfasste Kosten müssen ebensowenig angepasst werden wie solche, die nach Kopfzahl oder Anzahl der Mietparteien umgelegt werden. Eine Anpassung können Sie lediglich bei den Positionen verlangen, die sich nach der Wohnungsgröße bemessen.  Es tut mir Leid, Ihnen keine positivere Auskunft geben zu können, hoffe jedoch, Ihnen einen ersten Überblick über die Rechtslage gegeben zu haben. !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 558b