Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  in einem Vertragsentwurf zu einem Werkvertrag für ein Bauvorhaben steht folgende Klausel:  'Wegen Mängelansprüchen oder Teilleistungen an Gewerken die zu 90% erbracht wurden, können die jeweiligen Abschlagszahlungen nicht gemindert werden'.  Des Weiteren schließt der Vertragsentwurf die VOB/B (in der neuesten Fassung) ein.  Nun Frage ich mich nach dem Sinn bzw. der Wirksamkeit dieser Klausel? Bedeutet das, dass hier die Minderung der Abschlagszahlungen bei  a) Mängeln b) Teilleistung ab 90% an Gewerken ausgeschlossen werden?  Falls ja, kann eine solche Klausel wirksam sein, d.h. das in der VOB/B vorhandene Zurückbehaltungsrecht aushebeln? Oder soll damit nur der Aspekt des 'angemessenen Einbehalts' beim Zurückbehaltungsrecht konkretisiert werden?  Viele Grüße 

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Die Abschlagszahlungen sind in Höhe der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu bezahlen. Es hat nach der VOB eine volle Bezahlung zu erfolgen, also zu 100 % nicht nur zu 90 % oder weniger (vgl. z. B. Ingenstau/Korbion/Locher § 16 Abs. 1 VOB/B Rdn. 9).  Gegenforderungen können aber einbehalten werden. Andere Einbehalte sind nur in den im Vertrag und in den gesetzlichen Bestimmungen vorgesehenen Fällen zulässig.  Das Zurückbehaltungsrecht hat damit nichts zu tun; die Minderung ist im GegenS. dazu ein durch Erklärung bewirktes Gestaltungsrecht, wodurch die Minderung und nicht die Zurückhaltung der Vergütung bewirkt wird.  Die Klausel dürfte auch wirksam sein.  Die Vorschrift des a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 Nr. 6 VOB/B/a>  ('6. Ist die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftraggeber verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (§ 638).') schränkt das Minderungsrecht im Vergleich zum BGB nämlich sowieso ein:  a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/638.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 638 BGB: Minderung">§ 638 BGB/a>  in der aktuellen Fassung lässt die Minderung im weitergehenden Umfang zu. Dem gegenüber regelt a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 Nr. 6 VOB/B/a>  die engen Voraussetzungen der Minderung abschließend: In drei Fällen kommt eine Minderung in Betracht, nämlich  - Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung für den Auftraggeber,  - Unmöglichkeit oder unverhältnismäßiger Aufwand der Mangelbeseitigung.  Vor Abnahme kommt eine Minderung sowieso nicht in Betracht, danach schon unter den vorgenannten Voraussetzungen.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 638