Frage: Hallo, wir haben eine Gewerbehalle mit anliegender Freifläche an eine Fa. vermietet. Da die Fa. 2 Monate mit der Miete in Rückstand war, haben wir sie über einen Rechtsanwalt gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/543.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 543 BGB: Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 543 II nr.3a BGB/a>  fristlos gekündigt. Im Mietvertrag, den wir mit der Fa. geschlossen haben, ist unter §2 der Mietzins vereinbart. Dieser beträgt 1000 Euro und ist fällig am 3.Werktag eines jeden Monats. In §3 Weitere Pflichten des Mieters: Betriebskosten, etc. ist geregelt [..] Der Mieter soll die Betriebskosten unmittelbar mit dem jeweiligen Anbieter abrechnen. Soweit dies nicht möglich ist, ist der Vermieter berechtigt, bzgl. von ihm verauslagter Rechnungen, Gebührenbescheide etc. vom Mieter unverzüglich Erstattung zu verlangen. [..] Nun ist es so, dass der Mieter uns die 1000€ + 500€ NK jeden Monat überwiesen hat. Wie sich später heraus stellte, waren die NK zu hoch angerechnet, so dass er mittlerweile über ein 'Guthaben', welches noch nicht abgerechnet wurde (man hat ja 12 Monate Zeit) von ca.3000 € kommt. Der Mieter äußert nun über seinen Anwalt, dass durch die hohen NK, bzw. das 'Guthaben', welches wir noch haben, ihm ein Zurückbehaltungsrecht zustehe und er deswegen die Miete nicht entrichtet habe. Daher sei die Kündigung unwirksam!  Nun die Frage: Ist die Kündigung rechtskräftig oder steht dem Mieter, entgegen a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/556b.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 556b BGB: Fälligkeit der Miete, Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht">§ 556b BGB/a>  ein Zurückbehaltungsrecht zu, obwohl wir nie von ihm schriftlich aufgefordert wurden, eine NK-Abrechnung zu erstellen? Das Problem ist meines Erachtens auch, dass die NK Vorauszahlung nicht in dem Vertrag explizit genannt ist. Welche Rechte stehen uns jetzt zu? Dürfen wir ihm den Platz sperren, da er ihn an eine andere Fa. untervermietet hat und dafür auch noch Miete kassiert?  Wir gehen davon aus, dass wir ihn rausklagen müssen... was können wir tun und wie stehen die Chancen?  Bitte nur konkrete Antworten, am besten mit Urteilen belegen!  Für ihre Mühen im voraus vielen Dank! Schroeder        !--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich wie folgt beantworte:  Angenommen Sie haben ein Zurückbehaltungsrecht ( a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/273.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 273 BGB: Zurückbehaltungsrecht">§§ 273/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/320.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 320 BGB: Einrede des nicht erfüllten Vertrags">320 BGB/a>  ) vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen, so könnte nach Auffassung des gegnerischen Anwaltes die Kündigung mangels Verzug unwirksam sein.   Die Regelung des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/556b.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 556b BGB: Fälligkeit der Miete, Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht">§ 556 b BGB/a>  sieht  vor, dass der Mieter zur Vorleistung verpflichtet ist.  Die Einrede des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/320.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 320 BGB: Einrede des nicht erfüllten Vertrags">§ 320 BGB/a>  wird hierdurch nach überwiegender Rechtsauffassung zwar nicht ausgeschlossen.   Dennoch dürfte die Rechtsauffassung des gegnerischen Anwaltes fehl gehen, da für den Bestand eines Zurückbehaltungsrechts die Gegenforderung vollwirksam und insbesondere auch fällig sein müsste.   Die Gegenforderung des Pächters ist aber noch nicht fällig, da die Jahresabrechnung noch nicht erfolgt ist.  Dennoch sind Sie derzeit einem erheblichen Prozeß – und damit einhergehenden Kostenrisiko ausgesetzt:  So könnte der Pächter  mangels gegenteiliger vertraglicher Vereinbarungen mit der nach Abrechnung fällig werdenden Gegenforderung gegen Ihre Hauptforderung ( Mietzins ) die Aufrechnung erklären.  Eine wirksame Aufrechnungserklärung wird die Rechtsfolge des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/398.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 398 BGB: Abtretung">§ 398 BGB/a>  auslösen:  „ § 389 Wirkung der Aufrechnung Die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.„  Das bedeutet, dass selbst  eine derzeit  wirksame Kündigung  rückwirkend unwirksam werden könnte.  Bitte beachten Sie, daß im Rahmen dieses Forums allenfalls eine 'Zweitmeinung' abgegeben werden kann. Diese kann und soll die Prüfung des Anwaltes vor Ort zur Sach - und Rechtslage nicht ersetzen, zumal diesem die für eine verbindliche Beurteilung der Rechtslage unabdingbaren Vertragsunterlagen zugänglich sind.    Ich hoffe, Ihnen eine hilfreiche erste Orientierung ermöglicht zu haben und weise ergänzend darauf hin, daß Sie auch ohne Aufforderung des Pächters eine ordnungsgemäße Abrechnung erstellen müssen, um Rechtsnachteile zu vermeiden.  Mit freundlichen Grüßen  Michael Kohberger Rechtsanwalt     !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 273, § 320, § 556b, § 398