Frage: Meine Frau arbeitet in einem Hotel. Dieses wurde von der bisherigen Betreibergesellschaft an eine andere Gruppe übergeben (der Gesamteigentümer der beiden Betreibergesellschaften ist der gleiche). Das Personal wurde knapp einen Monat vor dem Betriebsübergang ordentlich informiert, auch über die Möglichkeit des Widerspruchs und das betriebsbedingte Kündigungen drohen, da der Betrieb ja nicht mehr in der Hand der alten Gesellschaft ist. Die alte Gesellschaft wird nun auch umgehend abgewickelt. Der Betriebsübergang war gestern (am 1.9.2015), meine Frau hat am 27.8. innerhalb der Monatsfrist als einzige im Unternehmen schriftlich wiedersprochen und hat auch am 31.8. ihre ordentliche Kündigung (2 Monate Frist) von der alten Betreibergesellschaft bekommen. Die Hotelleitung möchte allerdings meine Frau weiterbeschäftigen.  Ich verstehe BGB §613a so, das nun nur die alte Betreibergesellschaft Anspruch auf die Arbeitskraft meiner Frau hat, nicht aber die neue. Wenn die alte Gesellschaft ihr keinen vergleichbaren Arbeitsplatz zuweisen kann, muss sie zwar trotzdem die Gehaltsansprüche meiner Frau bedienen (bis die 2 Monate Kündigungsfrist abgelaufen sind), diese muss dafür aber nicht weiter arbeiten.? Ferner glaube ich das, würde sie nun trotzdem weiter arbeiten, dies die Wirksamkeit ihres Widerspruchs gefährden würde (oder ggf. ein neues Arbeitsverhältnis begründen würde) - oder liege ich da falsch? Meiner Frau wurde heute in einer Rechtsberatung gesagt, das sie nun noch die 2 Monate weiter im Hotel arbeiten müsste, trotz Widerspruch. Kann das stimmen? Dann wäre ja die Widerspruchsmöglichkeit nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang">§ 613a BGB/a>  im wesentlichen nutzlos weil man  genausogut eine ordentliche Kündigung bemühen könnte.?  Vielen Dank für Ihre Antwort.!--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Es ist korrekt, dass Ihre Frau nach einem Widerspruch nicht verpflichtet ist, für den Erwerber zu arbeiten, sondern nur gegenüber ihrem bisherigen Arbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Kann der bisherige Arbeitgeber Ihrer Frau keine trotz angebotener Arbeitsleistung keine Beschäftigung mehr anbieten, befindet er sich im Annahmeverzug gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 BGB/a> . Gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 S. 1 BGB/a>  muss der Arbeitgeber dann grundsätzlich dennoch die vereinbarte Vergütung zahlen.  Das Problem in dieser Konstellation ist aber a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 S. 2 BGB/a> . Hiernach muss sich der Arbeitnehmer 'den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.' Dies führt regelmäßig dazu, dass der Arbeitnehmer praktisch doch gezwungen ist, bis zur Beendigung beim neuen Betriebsinhaber zu arbeiten, zumindest wenn dieser unveränderte Bedingungen bietet. Denn ansonsten bejaht die Rechtsprechung böswilliges Unterlassen mit der Folge, dass auch kein Vergütungsanspruch für diese Zeit besteht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. März 1998 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=8%20AZR%20139/97" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 19.03.1998 - 8 AZR 139/97: Widerspruch bei Betriebsübergang">8 AZR 139/97/a> ; Urteil vom 9. 9. 2010 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20AZR%20582/09" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 09.09.2010 - 2 AZR 582/09: Betriebsbedingte Kündigung - Einschränkung der ordentlichen Kün...">2 AZR 582/09/a> ). Die Wirksamkeit des Widerspruchs wird hierdurch nicht berührt.  Daher muss ich dem Rat der Rechtsberatung leider zustimmen: Wenn Ihre Frau zu vergleichbaren Bedingungen beim Erwerber weiterarbeiten kann und auch keine konkreten Umstände diese Weiterarbeit unzumutbar machen, sollte sie dies auch tun - ansonsten besteht die begründete Gefahr, dass sie ihre Vergütungsansprüche verliert.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 615