Frage: Hallo. Es besteht die konkrete Absicht, dass mein Unternehmen (A) Kunden für einen Dienstleister (B) akquiriert. Nun ist es aber aus div. Gründen besser, wenn B vertraglich – zumindest zum Vertragsabschluss – nicht namentlich in Erscheinung tritt. Die Dienstleistung ist die Zuverfügungstellung eines Verkaufstools für Händler (C). B möchte dauerhaft Provisionen aus den Umsätzen von C erhalten und möchte einen Teil davon an A abgeben.   Part 1 – Vertrag mit Endkunde Jetzt hatte B die Idee, dass A den Vertrag mit C abschließt und sich dort vorbehält, den Auftrag unterzuvergeben (nämlich eben an B), mit dem Ziel dass letztlich dann doch ein Vertrag zw. B und C zustande kommt.  Welche Gefahren lauern hier für mich? Ist das rechtlich wasserdicht machbar? Und wie müsste eine entsprechende Formulierung zw. A und C lauten? Gibt es eine andere kreative Lösung dazu?   Part 2 – Rahmenvertrag zw. A und B Natürlich möchte ich sicherstellen, dass mir die vereinbarte Provision (Prozentsatz des Umsatzes von C) zusteht. Mir stellt sich die Frage, ob ich eine Provisionsvereinbarung mit meinem Subunternehmer vereinbaren kann – das scheint mir ungewöhnlich. Wobei er andererseits vielleicht garnicht mein Subunternehmer ist, wenn ich den Auftrag an ihn übergebe (?).  Hier benötige ich mehr Klarheit, auch in Abhängigkeit von Part 1. Und ich wäre dankbar zu wissen, welche wichtigen Aspekte in einer entsprechenden Vereinbarung geregelt werden sollten.   Mir ist bewußt, dass das alles sehr viel verlangt ist. Ich würde gerne einen Anwalt finden, der über die Beantwortung dieser Frage hinaus im Nachgang die Vereinbarung mit mir ausarbeitet. Leider eilt es SEHR.

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Part 1:  Grundsätzlich ist es möglich, dass A einen Vertrag mit Abs. 100 abschließt und die Leistung von B als Subunternehmer ausführen lässt. Ein Werkunternehmer kann sich grundsätzlich bei der Erbringung der von ihm geschuldeten Werkleistung immer der Hilfe eines Subunternehmers bedienen, es sei denn, dies ist im Vertrag mit dem Besteller (Abs. 100) ausdrücklich untersagt, oder es handelt sich um eine sog. 'höchstpersönliche Leistung', die nur der Werkunternehmer selbst erbringen kann, z.B. die Erstellung eines Kunstwerks durch den Künstler.  Abs. 100 würde dann an A die Vergütung zahlen, und A an B. Dem Umstand, dass es sich tatsächlich nur um eine Auftagsvermittlung handelt, kann am besten dadurch Rechnung getragen werden, dass A den als Provision geschuldeten/vereinbarten Betrag gleich von der Vergütung an B abzieht. Formell findet eine Vermittlung nicht statt, was Voraussetzung für die Zahlung einer Provision wäre.  Eine 'Abgabe' des Vertrags von A an B in der Weise, dass B anstelle von A in den Vertrag zwischen A und Abs. 100 einsteigt, ist nur mit ausdrücklicher Zustimmung von Abs. 100 möglich (§ 419 BGB).  Wenn Abs. 100 zunächst einmal nicht wissen soll, dass B tatsächlich die Leistungen erbringt bzw. sein Vertragspartner werden soll, muss es ja Gründe dafür geben. Wenn dem Abs. 100 dann im Nachhinein B als sein neuer bzw. tatsächlicher Vertragspartner präsentiert wird, besteht doch die Gefahr, dass er aus Verärgerung (oder den Gründen, weshalb ihm B nicht von Anfang an als Vertragspartner präsentiert wird), oder weil er sich getäuscht fühlt, einem solchen Wechsel des Vertragspartners nicht zustimmen wird, oder er sogar den Vertrag mit A kündigen bzw. wegen arglistiger Täuschung anfechten wird.  Die Gefahren, die auf Sie lauern, sind, dass wenn B die Leistungen vertragsgerecht und abnahmereif erbringt, Abs. 100 aber die Vergütung an Sie nicht zahlt - sei es, weil er 'Mängel' vorschiebt, sei es, dass er insolvent wird - Sie trotzdem verpflichtet bleiben, die volle, vereinbarte Vergütung an B zu zahlen - auch wenn Sie keine Zahlung von Abs. 100 erhalten. Des weiteren sind Sie für die Dauer der Gewährleistungspflicht gegenüber Abs. 100 gewährleistungspflichtig, d.h. Sie müssen alle während der Gewährleistungsfrist auftretenden Mängel beheben und ggfs. SchadenerS. für Mängelschäden an Abs. 100 zahlen. Hier könnte B sich weigern, Sie im Nachhinein freizustellen oder Mängel zu beseitigen, oder dazu nicht mehr in der Lage sein, weil er zwischenzeitlich insolvent ist. Dann müssten Sie die Mängel selbst (oder durch einen anderen Subunternehmer) auf eigene Kosten beseitigen und zusehen, ob Sie von B Regress nehmen können.  Gegen diese Gefahren können Sie sich dadurch absichern, indem Sie mit Abs. 100 zu Vertragsbeginn die Ausreichung einer Vertragserfüllungsbürgschaft vereinbaren, durch die Ihr Anspruch auf Zahlung der Vergütung gesichert wird, und mit B die Ausreichung einer Gewährleistungsbürgschaft.  Eine Formulierung im Vertrag zwischen A und Abs. 100 könnte lauten:  'A ist berechtigt, die von ihm geschuldeten Leistung durch einen fachkundigen Dritten (Subunternehmer) nach seiner Wahl ausführen zu lassen.  Abs. 100 verpflichtet sich, dem Eintritt eines von A benannten Dritten in den Vertrag an seiner Stelle zuzustimmen.'  (Ob Abs. 100 freilich gerade der letztgenannten Klausel zustimmen würde, darf bezweifelt werden, da sie für ihn mit hohen Risiken verbunden wäre. Er muss sich dann ja von A einen neuen Vertragspartner 'vor die Nase setzen' lassen, den er u.U. noch nicht einmal kennt oder einschätzen kann, oder mit dem er gar nicht kontrahieren wollte, ohne darauf Einfluss nehmen zu können.)  Part 2:  Der Vermittler erhält eine Provision dafür, dass er zwischen seinem Auftraggeber und einen Dritten einen Vertrag vermittelt. Das tun Sie aber gerade nicht, wenn Sie mit einem Subunternehmer einen Werk- oder Dienstvertrag abschließen. Hier sind Sie selbst der Auftraggeber (Besteller) und schulden dem Subunternehmer Vergütung.   Hier gibt es die Möglichkeit, dass Sie den als Provision gedachten Betrag von vornherein durch eine niedrigere Bemessung der Vergütung, die Sie an B zu zahlen haben, in AnS. bringen. (Die Differenz zwischen den Vergütungen A-Abs. 100 und A-B ist dann Ihre 'Provision'.) Für den Fall, dass es Ihnen gelingen sollte, Abs. 100 dazu zu bewegen, dem Eintritt von B an Ihrer Stelle in den Vertrag zuzustimmen, können Sie mit B die Zahlung einer Abfindung vereinbaren.  Denkbar wäre auch, dass Sie im Innenverhältnis zu B eine Vereinbarung abschließen, wonach Sie nach außen gegenüber Abs. 100 im Wege verdeckter Treuhandschaft für B auftreten. Die von Abs. 100 erhaltene Vergütung müssten Sie dann als durch den Auftrag erlangt nach § 667 BGB weiterleiten. Sie könnten dann Ihrerseits mit B die Zahlung einer Vergütung für Ihre Tätigkeit als Treuhänder vereinbaren, die sich am UmS. des Auftrags mit Abs. 100 orientiert.  Geregelt werden sollten folgende Aspekte:  - unter welchen Voraussetzungen kann/soll A seine verdeckte Stellung gegenüber Abs. 100 offenlegen?  - wie wird ein Gewährleistungsfall gehandhabt?  - was ist, wenn Abs. 100 nicht zahlt?  - vorzeitige Kündigung des Vertrags    - was passiert, wenn Abs. 100 mit B nicht zusammenarbeiten will bzw. einem Wechsel des Vertragspartners von A zu B nicht zustimmt?  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen. Gern bin ich Ihnen auch bei der Ausarbeitung einer Vereinbarung behilflich.  Mit freundlichen Grüßen 

Relevante Paragraphen: § 667, § 419