Frage: Sehr geehrte(r) Anwaltin(in), vor knapp 8 Monaten am 1.2.08 fing ich für meinen momentanen AG als Vertriebsbauftragter im Außendienst an zu arbeiten. Weil ich bei meinem vorherigen AG durch die Kündigungsfrist meines Arbeitsvertrages erst zum 30.4.08 ausscheiden konnte, aber ohne weitere Bedingungen freigestellt war, vereinbarte ich mit dem GF meines neuen AG's, dass ich faktisch schon zum 1.2.08 meine neue Stelle annehmen sollte. Ich bekam Email-Account, nahm an Schulungen und Messen teil, besuchte regelmäßig die entfernte Firmenzentrale und erhielt ein 'Honorar' in Aussicht gestellt für die geleisteten drei Monate, das mir auch später vergütet wurde.   Zusätzlich vereinbarten wir schriftlich per Email, dass diese drei Monate 'freie Mitarbeit' auf meine vertraglich Probezeit von 6 Monaten angerechnet werden. Die Formulierung wurde so gewählt, dass die Probezeit ab meinen vertraglichen Arbeitsbeginn am 1.5.08 auf 3 Monate verkürzt wurde.  Nun erhielt ich gestern (15.9.) meine Kündigung ausgehändigt. Mein Hinweis, dass meine Probezeit bereits am 31.7. geendet hat, wurde sogar anerkannt und ich also ohne weitere Begründung 'ordentlich' gekündigt. Das Unternehmen hat mehr als 50 Mitarbeiter.  Meine Frage an Sie: Greift nun der Kündigungsschutz, der ja erst ab 6 Monate Betriebszugehörigkeit gilt, wegen meiner 'faktischen' Mitarbeit von bereits mehr als 8 Monaten bzw. der bereits abgelaufenen Probezeit, oder nicht? Hiervon hängt für mich die Frage ob, ob ich Widerspruch einlegen soll bzw. kann.  Danke für die Beantwortung!

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) ist nach dessen § 1 Abs. 1 nur anwendbar, wenn im Zeitpunkt der Kündigung das Arbeitsverhältnis schon länger als sechs Monate bestanden hat. Demzufolge kommt es also grundsätzlich zunächst nicht auf die tatsächliche Beschäftigungsdauer an, sondern auf die Betriebszugehörigkeit. Jedoch sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Einen frühere Arbeitsverhältnisse bei demselben Arbeitgeber bei sachlichem Zusammenhang einzurechnen (BAG a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201977,%201309" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 06.12.1976 - 2 AZR 470/75: Arbeitsverhältnis: Bemessung der Wartezeit nach § 1 KSchG bei m...">NJW 1977, 1309/a>  u. 1311), zum Anderen sind auch Zeiten der (vorherigen) Ausbildung mit einzubeziehen, wenn es sich um ein Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des Berufsausbildungsgesetzes (BBiG) handelt.  Ihr Fall ist hier nicht eindeutig einzuordnen, es spricht allerdings Einiges dafür, die Zeit von 01.02. bis zum 30.04. in gleicher Weise zu berücksichtigen. Soweit Sie nämlich als freier Mitarbeiter geführt worden sind, jedoch im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber und insoweit weisungsgebunden tätig geworden sind, oder sonst ein Fall der Scheinselbstständigkeit vorliegt, hätte dies zur Folge, dass ein faktisches Arbeitsverhältnis oder aber ein mündlicher Arbeitsvertrag anzunehmen ist. Da ein sachlicher Zusammenhang zu der sich anschließenden Tätigkeit unmittelbar gegeben ist, können Sie sich dann auf die oben genannte Rechtsprechung berufen.  Nach dem Sinn und Zweck der zeitlichen Begrenzung des a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 Abs. 1 KSchG/a>  soll der Arbeitgeber in der Anfangsphase der Beschäftigung des Arbeitnehmers die Möglichkeit haben, diesen zu erproben und sich von ihm notfalls auch wieder zu trennen, und zwar unabhängig von der Möglichkeit der Vereinbarung einer Probezeit. Da Sie nach Ihren Angaben in den drei Monaten vor dem „offiziellen„ Beginn des Arbeitsverhältnisses bis auf die Schulungen (an deren Durchführung der Arbeitgeber ja auch ein Interesse hat) genau die selbe Tätigkeit ausgefüllt haben wie danach auch, halte ich es für rechtlich vertretbar, wenn man hier auf die Kennenlernphase abstellt.  Notfalls können Sie sich auch auf die Generalklausel des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  berufen. Die Rechtsprechung sieht es als treuwidrig an, wenn der Arbeitgeber vor Ablauf der sechs Monate ohne sachlichen Grund kündigt, in der Absicht, den Kündigungsschutz zu vereiteln (vgl. BAG AP § 102 BetrVG Nr. 19). Insofern können Sie argumentieren, dass durch die hier bewusst vorgenommene Vertragsgestaltung letztlich der gesetzliche Kündigungsschutz umgangen worden ist, so dass nach objektiven Kriterien auf eine entsprechende Absicht zu schließen ist.  Außerdem besteht auch außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG im Rahmen des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  eine Obliegenheit des Arbeitgebers, ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme walten zu lassen, so dass bei evidentem Verstoß sich ausnahmsweise auch hieraus eine Unwirksamkeit der Kündigung ergeben kann.  Im Übrigen ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Betriebsrat vorher nicht angehört wurde, siehe a href="https://dejure.org/gesetze/BetrVG/102.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 102 BetrVG: Mitbestimmung bei Kündigungen">§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG/a> .  Eine genauere rechtliche Einschätzung ist an dieser Stelle kaum möglich, ich hoffe aber, ich konnte Ihnen eine Tendenz aufzeigen. Falls noch Unklarheiten zu meinen Ausführungen bestehen, können Sie gerne nachfragen.  Die oben genannten Vorschriften finden Sie unter den nachfolgend benannten Links:  http://bundesrecht.juris.de/kschg/index.html http://bundesrecht.juris.de/bbig_2005/index.html http://bundesrecht.juris.de/bgb/index.html http://bundesrecht.juris.de/betrvg/index.html  Mit freundlichen Grüßen  Wolfram Geyer Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 242