Frage: Hallo,  ich hätte einmal eine Problemstellung, die mich derzeit beschäftigt. Ich bin seit September 2007 in einer Mietswohnung. Ein Mietvertrag wurde geschlossen, der auf Vorauszahlung ausgeht. Ich weiß nicht, ob es extra Mietverträge für PAuschale gibt?Der Mietvertrag wurde handschriftlich abgeändert. sprich: Vorauszahlung beträgt 10o € pauschal !! Die Pauschale betrifft alles außer Strom und Heizkosten. Das heißt Wasser wird nach Verbrauch abgerechnet. Nun habe ich vorhin irgendwo gelesen, dass Heizkosten nicht pauschal abgerechnet werden dürfen aufgrund der Heizkostenverordung. Hab ich das richtig verstanden? Zum August 2008 habe ich eine Erhöhung der Pauschale von 20 EUR erhalten. Das Schreiben ging schriftlich raus und als Erhöhungsgrund waren die steigenden Heizkosten erwähnt. Eine genaue Gegenüberstellung des Kostenverlaufs liegt mir auch aufgrund mündlichen Wunsch von mir nicht vor. Ist das alles rechtens? Kann ich aufgrund Fehler des Mietvertrages die um den erhöhten Pauschalbetrag zurückfordern? Vielen Dank für Ihre Hílfe     

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  gern möchte ich Ihre Frage anhand der von Ihnen gemachten Angaben zum Sachverhalt und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes wie folgt beantworten:  Zunächst einmal ist die Regelung in Ihrem Vertrag 'Vorauszahlung € 100 pauschal' in sich widersprüchlich. Man unterscheidet im Bereich der Betriebskosten grundsätzlich Pauschalen und Vorauszahlungen – Vorauszahlungen sind, wie der Wortlaut schon sagt, nur eine Vorauszahlung auf die tatsächlich anfallenden Betriebskosten. Über diese muss dann jeweils jährlich abgerechnet werden. Bei Pauschalen sind dagegen mit dem gezahlten Betrag die darin enthaltenen Kosten abgegolten und es muss nicht mehr abgerechnet werden. Eine 'pauschale Vorauszahlung' ist daher eigentlich widersinnig.   Fraglich ist daher, wie die Regelung auszulegen ist. Entscheidend ist, was die Mietvertragsparteien vereinbaren wollten. Wollte man mit der missglückten Formulierung inhaltlich die Abgeltung der enthaltenen Kosten vereinbaren, so wäre von einer Pauschale auszugehen. Dies bleibt allerdings eine Auslegungsfrage.  Es ist richtig, dass es für die Handhabung von Heizkosten die Heizkostenverordnung gibt, die mit einigen Ausnahmen grundsätzlich Anwendung findet. Danach müsste – sofern die HeizkostenV im Einzelfall auch tatsächlich anwendbar ist – in der Tat eine Abrechnung anhand des erfassten Verbrauches stattfinden (§§ 6 bis 9 HeizkostenV), so dass Pauschalen ausscheiden würden. Auch regelt § 2 HeizkostenV einen Vorrang der HeizkostenV vor vertraglichen Vereinbarungen, sofern es sich nicht um ein Gebäude mit nicht mehr als 2 Wohnungen handelt, von denen eine vom Vermieter selbst bewohnt wird.  Grundsätzlich ergibt sich daraus also tatsächlich, dass die HeizkostenV der vertraglichen Vereinbarung einer Pauschale bei Heizkosten vorgeht. Das heisst nun nach allgemeiner Auffassung aber nicht, dass die vertragliche Regelung als solche unwirksam ist. Vielmehr haben Gerichte wiederholt entschieden, dass die vertragliche Regelung zunächst einmal wirksam bleibt und angewendet wird, bis eine Mietvertragspartei die Anwendung der HeizkostenV verlangt (vgl LG Berlin a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%201995,%20192" target="_blank" class="djo_link" title="LG Berlin, 16.05.1994 - 61 S 70/93">WuM 1995, 192/a> ; AG Berleburg DWW 1987, 143; LG Hamburg a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%201995,%20192" target="_blank" class="djo_link" title="LG Berlin, 16.05.1994 - 61 S 70/93">WuM 1995, 192/a> ). Allerdings können sowohl der Vermieter als auch der Mieter für die Zukunft (!)  die Beachtung der Vorschriften der HeizkostenV verlangen (so auch LG Berlin a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%201995,%20192" target="_blank" class="djo_link" title="LG Berlin, 16.05.1994 - 61 S 70/93">WuM 1995, 192/a> ).  Zusammenfassend kann man also sagen, dass grundsätzlich die Heizkostenverordnung Vorrang geniesst (wenn sie überhaupt anwendbar ist, was aufgrund vieler Ausnahmeregelungen genau geprüft werden müsste). Wenn allerdings eine vertragliche Regelung hievon abweicht, wird diese nicht unwirksam, sondern gilt solange, wie keine Partei die ordnungsgemässe Anwendung der HeizkostenV verlangt. Eine Rückwirkung gibt es hier leider nicht.  In Ihrem Falle dürfte dies aber ohnehin unerheblich sein, da nach Ihrer Schilderung die Pauschale die Heizkosten ja gerade nicht umfasst.  Bezüglich Ihrer zweiten Frage ist die Rechtslage folgendermassen:  Die Erhöhung einer Pauschale ist nur dann zulässig, wenn eine solche Erhöhungsmöglichkeit ausdrücklich im Mietvertrag vereinbart wurde. Hierzu sagt a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/560.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 560 BGB: Veränderungen von Betriebskosten">§ 560 Abs.1 S.1 BGB/a> :  'Bei einer Betriebskostenpauschale ist der Vermieter berechtigt, Erhöhungen der Betriebskosten durch Erklärung in Textform anteilig auf den Mieter umzulegen, soweit dies im Mietvertrag vereinbart ist.'  Sofern das bei Ihnen nicht der Fall sein sollte, so wäre die Erhöhung nicht zulässig.  Sollte eine Erhöhungsmöglichkeit vertraglich vorgesehen sein, so wäre die Erhöhungserklärung nur dann wirksam, wenn in ihr der Grund für die Umlage bezeichnet und erläutert wird. Die Gerichte verlangen hier in der Regel eine Gegenüberstellung der vollständigen damaligen und und der neuen Betriebskosten (vgl LG Bayreuth a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%201989,%20423" target="_blank" class="djo_link" title="WuM 1989, 423 (2 zugeordnete Entscheidungen)">WuM 1989, 423/a> ; LG Berlin ZMR 1996, 144).  Nach Ihrer Schilderung fehlt es hieran, so dass die Erhöhung unwirksam wäre.  Damit könnten Sie die bereits zuviel gezahlten Beträge gemäss a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/812.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 812 BGB: Herausgabeanspruch">§ 812 BGB/a>  zurückfordern. Man könnte zwar seitens des Vermieters argumentieren, dass Sie mit der vorbehaltlosen Zahlung des erhöhten Betrages stillschweigend einer Änderung Ihres Vertrages zugestimmt hätten. Dem wäre allerdings nicht zu folgen. Ein Rechtsbindungswille Ihrerseits dürfte nur dann anzunehmen sein, wenn Sie die Unwirksamkeit der einseitigen Erhöhungserklärung erkannt hätten (so Schmid, Mietrecht, § 560 Rn. 66).  Ich hoffe, Ihnen mit diesen Informationen eine erste Orientierung gegeben haben zu können. Es sei der Hinweis erlaubt, dass die Beratung nur anhand der von Ihnen gemachten Angaben erfolgt ist und lediglich eine erste grobe Einschätzung darstellt. Die ausführliche Beratung durch einen Rechtsanwalt vor Ort kann hierdurch nicht ersetzt werden.  Mit freundlichen Grüssen,  J. Lau Rechtsanwältin !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 560, § 812