Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  ich bin Inhaberin eines kleines Produktionsbetriebes für Tiernahrung. Anfang August musste ich meiner Produktionsleiterin, die sich noch in der Probezeit befand, fristlos kündigen. Mir wurde unterstellt, ich habe einen von dieser Mitarbeiterin verursachten Fehler manipuliert um den Schaden der Mitarbeiterin anzuhängen. Bis zu dem Zeitpunkt ging ich davon aus, dass die Mitarbeiterin mir 100% vertraut. Dies ist die absolute Grundvoraussetzung für diesen Posten (Produktionsleiterin). Zumal wir in unserem kleinen Betrieb nur 3 Personen sind, ist gegenseitiges Vertrauen unumgänglich. Durch dieses Verhalten sehe ich keine Möglichkeit das Arbeitsverhältnis, welches auf Misstrauen basiert aufrecht zu erhalten. Deshalb habe ich wegen schwerwiegender Beleidigung das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung gekündigt, obwohl der Verlust einer Arbeitskraft für das kleine Unternehmen ein extreme Härte bedeutet.   Zusatzinfo: Der Mitarbeiterin sind innerhalb kürzester Zeit mehrere gravierende Fehler (Folge Produktionsausfälle) unterlaufen, deren Verantwortung sie sich grundsätzlich entzog. Ich sagte ihr, dass ich bei Widerholungsfall den Schaden anteilig vom Lohn abziehen müsse.   Meine 3 Fragen dazu:  Halten Sie die fristlose Kündigung aufgrund schwerwiegender Beleidigung aus Ihrer Sicht für gerechtfertigt?  Hebt der Kündigungsparagraf („Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt „) die 2-wöchige Kündigungsfrist während der Probezeit auf?  Wie verhält es sich mit dem Urlaubsanspruch während der Probezeit?   Mit freundlichen Grüßen 

Antwort: Sehr geehrte Ratsuchende,  gerne beantworte ich Ihre Anfrage unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung und Ihres Einsatzes wie folgt:  Für eine fristlose Kündigung gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 BGB/a>  aus verhaltensbedingten Gründen gilt das sogenannte Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für die Vertragspflichtverletzung, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine verhaltensbedingte Kündigung auch regelmäßig eine Abmahnung voraus.  Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen - der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf, vgl. BAG, Urteil vom 09.06.2011 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20AZR%20284/10" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 09.06.2011 - 2 AZR 284/10: Verhaltensbedingte Kündigung - Vortäuschung der Aufgabenerfüllu...">2 AZR 284/10/a> . Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn dem Arbeitgeber angesichts der Gesamtumstände sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn schon eine ordentliche Kündigung geeignet war, das Risiko künftiger Störungen zu vermeiden. Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch bei Vertragsstörungen im Vertrauensbereich. Delikte gegen die Ehre, wie Beleidigungen, üble Nachrede und Verleumdung können eine außerordentlichen Kündigung rechtfertigen, wobei es aber auch hier darauf ankommt, ob dem Arbeitgeber deswegen nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist.  Wenn in Ihrem Fall aufgrund einer vereinbarten Probezeit eine ordentliche Kündigung mit 2-Wochen-Frist möglich war, müssten die Verfehlungen der Arbeitnehmerin schon sehr erheblich gewesen sein bzw. vorher abgemahnt worden sein, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Zumindest nach Ihrer kurzen Schilderung habe ich meine Zweifel, ob hier nicht ein milderes Mittel möglich und zumutbar gewesen wäre, z.B. eine Abmahnung oder ordentliche Kündigung. Daher sehe ich hier durchaus die Gefahr, dass im Streitfall das Gericht die Einhaltung der 2-Wochen-Frist noch für zumutbar erachten würde und die außerordentliche Kündigung für unverhältnismäßig und somit für unwirksam erklärt.   Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann aber nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/140.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 140 BGB: Umdeutung">§ 140 BGB/a>  in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Wille dem Kündigungsempfänger im Zeitpunkt des Kündigungszugangs erkennbar ist. Findet wie in Ihrem Fall auf ein Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, ist regelmäßig davon auszugehen, dass bei Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeber eine Beendigung zum nächst zulässigen Termin gewollt hat (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.2001 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20AZR%20310/00" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 15.11.2001 - 2 AZR 310/00: Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigungserkläru...">2 AZR 310/00/a> ). Insofern kann in Ihrem Fall wohl zumindest davon ausgegangen werden, dass das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Beachtung der 2-Wochen-Frist gekündigt ist. Sicherheitshalber sollten Sie aber (falls noch nicht geschehen) hilfsweise auch die ordentliche Kündigung erklären.   Gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BUrlG/5.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 5 BUrlG: Teilurlaub">§5 Abs. 1 BUrlG/a>  hat der Arbeitnehmer Anspruch auf 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, wenn er vor erfüllter Wartezeit (6 Monate, siehe a href="https://dejure.org/gesetze/BUrlG/4.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 4 BUrlG: Wartezeit">§ 4 BUrlG/a> ) aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten, a href="https://dejure.org/gesetze/BUrlG/7.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 7 BUrlG: Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs">§ 7 Abs. 4 BUrlG/a> .   Ich hoffe, Ihnen eine erste hilfreiche Orientierung ermöglicht zu haben. Bei Unklarheiten benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.   Bedenken Sie bitte, dass ich Ihnen hier im Rahmen einer Erstberatung ohne Kenntnis aller Umstände keinen abschließenden Rat geben kann. Sofern Sie eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes wünschen, empfehle ich, einen Rechtsanwalt zu kontaktieren und die Sachlage mit diesem bei Einsicht in sämtliche Unterlagen konkret zu erörtern.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 140, § 626