Frage: Ich bin seit dem 2o.9.11 als freier Mitarbeiter auf selbst.Basis für einen Makler tätig. Mündlich haben wir die Provision besprochen u.a. auch, dass wenn ich mich von ihm trenne und mich selbständig mache..an ihn 4000 Euro zu zahlen hätte, schriftlich wurde bisher nichts festgelegt. Ich bin dort unzufrieden, da neue Kollegen hinzugekommen sind, wir zu viele sind und es sogar eine Telefonliste geben soll, aus der hervorgeht, wer wann Akquise (Zeitung) machen darf.Ich mache somit mein eigenes Büro auf und hätte gern gewusst, ob ich meine Objekte (keine Alleinaufträge und nach vorheriger Absprache mit den Eigentümern) mitnehmen kann und ob ich wirklich die 4000 Euro zahlen muss.

Antwort: Sehr geehrte Fragestellerin,  vielen Dank für Ihre Anfrage. Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass dieses Forum lediglich die Funktion hat, Ihnen einen ersten Überblick über die Rechtslage zu geben. Eine persönliche Beratung/Vertretung kann und soll hierdurch nicht ersetzt werden. Hinzufügen oder Weglassen wesentlicher Tatsachen kann zu einer anderen Beurteilung des Falles führen. Unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsangaben und des von Ihnen gebotenen Einsatzes beantworte ich Ihre Fragen wie folgt:  Sollten Sie Ihre Tätigkeit als freier Mitarbeiter beenden und die Maklertätigkeit dann 'im eigenen Büro' fortsetzen, gilt zunächst, dass Sie die Objekte nur dann mitnehmen könnten, wenn zwischen dem Kunden und Ihnen ein Maklervertrag zustandegekommen wäre. Viel wahrscheinlicher ist jedoch, dass Sie nicht selbstständiger Vertragspartner geworden sind, sondern nur als Stellvertreter aufgetreten sind, so dass der Kunde dann einen Vertrag mit dem Makler, für den Sie tätig geworden sind, geschlossen hat. Dann gilt, dass Sie diese Objekte nicht 'mitnehmen' können. Da es sich nicht um Alleinaufträge handelt, begeht der Kunde jedoch im Verhältnis zum Makler keine Vertragsverletzung, wenn er einen weiteren Makler beauftragt. Daher können Sie mit den Kunden sprechen und fragen, ob sie auch Ihnen einen Maklerauftrag erteilen. Die Maklerprovisin steht dann dem Makler zu, der für den abgeschlossenen Hauptvertrag ursächlich geworden ist. Im Verhältnis zum anderen Makler könnten Sie hierbei eine Pflichtverletzung begehen, wenn zwischen Ihnen ein Wettbewerbsverbot vereinbart wäre. Ein solches hat jedoch schriftlich zu erfolgen und ist nur wirksam, wenn Ihnen für den zu unterlassenden Wettbewerb eine Karenzentschädigung zu zahlen wäre. Im Ergebnis dürfen Sie die Objekte also wahrscheinlich nicht einfach mitnehmen, sind aber nicht gehindert, mit den Kunden einen eigenen Maklervertrag zu schließen.  Hinsichtlich Ihrer Verpflichtung zur Zahlung von 4.000 € kommt es zunächst einmal darauf an, ob der Makler überhaupt beweisen kann, mit Ihnen eine solche Vereinbarung getroffen zu haben. Da sie nur mündlich erfolgte, könnte dies bereits erhebliche Probleme bereiten. Sollte er diesen Beweis führen können, ist weiterhin fraglich, ob eine solche Vereinbarung überhaupt wirksam ist. Es handelt sich um ein selbstständiges Strafversprechen (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%2082,759" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 18.12.1981 - Abs. 5 ZR 233/80: Heilung des Formmangels nach § 313 S. 2 BGB">NJW 82,759/a> ), das ohne erzwingbare Hauptverbindlichkeit eine Strafzahlung vorsieht. Eine solche Vereinbarung kann zwar in Einzelfällen wirksam sein kann, häufig ist sie jedoch wegen Sittenwidrigkeit gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 BGB: Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher">§ 138 Abs. 1 BGB/a>  nichtig (Palandt/Grünberg, Vorbem. v. § 339 Rn. 4). Hier kommt es auf eine Würdigung aller Umstände im Einzelfall an. Aus meiner Sicht erscheint eine solche Zahlungsvereinbarung für den Fall, dass Sie Ihre Tätigkeit beenden, sittenwidrig, wenn Ihnen keine Gegenleistung zugestanden wird. Denn bei Ihrer Tätigkeit handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, zu dessen Fortsetzung Sie juristisch nicht gezwungen werden können. Aus dem GrundS. der Vertragsfreiheit folgt, dass Sie dieses Rechtsverhältnis beenden dürfen. Zumal hier eine sehr kurze Vertragslaufzeit im Raum steht. Hätten Sie diese Tätigkeit als Arbeitnehmer wahrgenommen könnten Sie in der Probezeit auch grundlos kündigen. Ich halte die Zahlungsvereinbarung daher für unwirksam, weise aber ausdrücklich darauf hin, dass dies juristisch auch anders betrachtet werden kann. Insbesondere könnte ein Gericht hier auf den Rechtsgedanken des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/343.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 343 BGB: Herabsetzung der Strafe">§ 343 BGB/a>  zurückgreifen, der für den Fall eines unselbstständigen Strafversprechens regelt, dass die Strafzahlung, wenn Sie unverhältnismäßig hoch ist, angemessen herabzusetzen ist.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 138, § 343, § 313