Frage: Mit dem Kunden einer Neubau DHH war (dummerweise) nach zäher Verhandlung 2011 im Notarvertrag ein Sicherheitseinbehalt über € 10.000.- ausgehandelt worden, der jährlich um € 2.000.- ausbezahlt hätte werden sollen, wenn keine Mängel während der fünf Jahre auftreten.  der Kunde macht nach Abnahme Mängel an eingeputzten Rolladenkästen geltend, die wir nicht im erforderlichen Umfang nachgearbeitet haben. Kunde legt dann das 5 seitige Angebot einer Fensterfirma über ca. € 7.000.- vor und von einer Verputzerfirma über das Beiputzen der ersetzten Kästen über ca. € 3.000.- , kündigt die Vergabe dieser Arbeiten an und erklärt die Aufrechnung. er schrieb, dass die bereits jetzt festgestellten Mängel den Sicherheitseinbehalt übersteigen. Mehrkosten würde er einfordern. Das war im September 2013 (Abnahme 2012). Aus zuverlässiger Quelle wissen wir, dass besagte Nacharbeiten nie ausgeführt wurden, lediglich hat die Fensterfirma unter der anfangs erwähnten Angebotsnummer eine Nacharbeit an den Rolläden für ca. € 175.- ausgeführt. Die Frage ist jetzt: Kann der Kunde mit diesen aus unserer Sicht fingierten Angeboten sich der Auszahlung des Einbehalts entziehen ? Kann er - bis heute 27 Monate - bis zum Sanktimmerleinstag warten mit der angekündigten Nacharbeit (=Ersatzvornahme)? oder kann man dem Mann Betrug unterstellen ?

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Als Sicherheitseinbehalt bezeichnet man den Einbehalt eines Teils der Vergütung durch den Auftraggeber, um eine Sicherheit für eventuell noch auftretende Gewährleistungs-ansprüche zu haben. Der Auftraggeber läuft nämlich die Gefahr, dass u. a. im Falle der Insolvenz des Auftragnehmers seine Gewährleistungsansprüche nicht mehr erfüllt werden.  Laut Ihrer Sachverhaltsschilderung besteht vorliegend ein Mangel an den eingeputzten Rollladenkästen, weshalb der Kunde zunächst einmal eine Zurückbehaltung der jährlichen Teilauszahlung des Gewährleistungseinbehalts verweigern kann. Da für die Mängelbeseitigung auch ein Kostenvoranschlag seitens des Kunden über eine Drittfirma eingeholt wurde, ist die Höhe der geltend gemachten Mängelbeseitigung nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen.  Allerdings kann der Bauherr nicht ohne weiteres aufrechnen und sich aus letztlich aus dem Gewährleistungseinbehalt befriedigen.  Ich gehe vorliegend davon aus, dass nicht die VOB sonder Werkvertragsrecht Anwendung findet. Hiernach muss der Bauherr dem Bauträger bzw. Bauunternehmer die Mängel anzeigen und ihm die Möglichkeit zur Nacherfüllung geben, vgl. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/634.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 634 BGB: Rechte des Bestellers bei Abs. 1000ängeln">§§ 634/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/635.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 635 BGB: Nacherfüllung">635 BGB/a> . Eine ledigliche Ankündigung der Fremdvergabe nebst Aufrechnung (ohne Nacherfüllungsverlangen) ist rechtlich nicht zulässig.  Der Kunde kann prinzipiell mit der Geltendmachung von Mängeln und der Einholung eines Kostenvoranschlages sich einer Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts entziehen. Dies zumal, wenn wie vorliegend angeblich die Mängelbeseitigung höhere Kosten verursacht. Wie bereits ausgeführt muss er Ihnen ggü. jedoch die Mängel anzeigen und eine Frist zur Nachbesserung einräumen. Erst bei dem Scheitern der Mängelbeseitigung durch Ihre Partei oder bei Verweigerung der Mängelbeseitigung kann eine Ersatzvornahme bzw. eine Minderung des Kaufpreises oder sogar SchadenserS. geltend gemacht werden.  Die Erfüllung des Straftatbestandes des Betruges gem. a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/263.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 263 StGB: Betrug">§ 263 StGB/a>  ist nach Ihrer Sachverhaltsschilderung vorliegend nicht anzunehmen.  Da die richtige Geltendmachung der Nachforderung bzw. Aufforderung zur Mängelbeseitigung in vorliegendem Fall nicht erfolgt ist, rate ich Ihnen an, einen fachkundigen Rechtsanwalt zu konsultieren, der Sie in hiesiger Sache berät. U.a. sollte zeitnah ein Schreiben an die Gegenseite gerichtet werden, dass eine Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts fordert und sofern Mängel bestehen, eine Nachbesserung angeboten wird.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen  Dr. Traub Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 635, § 634