Frage: Fall: Die X-GmbH hat 120 Mitarbeiter. Davon sind 40 Hausmeister. Der Hausmeisterbereich soll auf die K KG übergehen. (nicht zwingend nach dem UmwG).  Bei der X GmbH besteht ein Betriebsrat. Die X GmbH ist tarifgebunden im Arbeitgeberverband der Deutschen Immobilienwirtschaft.  Die K Kg beschäftigt 500 Mitarbeiter. Sie ist nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes und hat auch keinen Haustarifvertrag geschlossen, sondern  vergütet ihre Mitarbeiter nach arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Es besteht kein Betriebsrat.   Bitte erstellen Sie einen „Fahrplan' für die Durchführung der Ausgliederung und zeigen Sie die besonderen Problemfelder und Lösungsmöglichkeiten auf.     -- Einsatz geändert am 05.01.2014 22:23:17

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Eingangs teile ich Ihnen mit, dass die abschließende Beantwortung dieser Frage im Rahmen der Erstberatung nicht möglich ist, da diese eine sehr aufwändige Rechtsprüfung erfordert. Dies bitte ich zu berücksichtigen. Dies vorweggeschickt führe ich wie folgt aus:  Wird ein Betrieb oder werden Teile eines Betriebs von einem Unternehmen auf ein anderes Unternehmen übertragen, so handelt es sich grundsätzlich um einen Betriebsübergang gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang">§ 613a BGB/a> , der grundsätzlich neben dem Umwandlungsgesetz gilt. Hiernach gilt, dass die Rechte und Pflichten des abgebenden Betriebs auf den erwerbenden Betrieb übergehen. Dieser tritt in die Rechte und Pflichten des abgebenden Betriebs ein.   Der zentrale Punkt bei einem solchen Betriebsübergang ist der Ausgliederungsplan bzw. die Ausgliederungsvereinbarung. Dieser sollte die Vermögensübertragungen beinhalten. Hier sind insbesondere Immobilien, Zubehör, sonstige Gegenstände des Sach- und Umlaufvermögens, bestehende Forderungen, Verpflichtungen und bestehende Verbindlichkeiten, Verträge und sonstige begründete Rechte zu erfassen. Weiterhin wird die Übertragung von Anteilen an dem neuen Unternehmen geregelt. Wichtig ist es einen bestimmten Stichtag zu vereinbaren, mit dem ausdrücklich geregelt wird, wann die Wirkungen und Rechtsfolgen aus dem Ausgliederungsplan eintreten sollen. Einer der bedeutendsten Punkte sind die Rechtsfolgen für die zu übernehmenden Arbeitsverhältnisse. Darauf wollen Sie Ihrer Schilderung nach besonders hinaus.   Wie oben bereits ausgeführt tritt der neue Betrieb als neue Arbeitgeber in die Rechte und Pflichten ein, die sich aus den bestehenden Arbeitsverträgen mit den Arbeitnehmern des alten Betriebs ergeben, vgl. 613a BGB. Die Arbeitnehmer haben dann ein Widerspruchsrecht innerhalb eines Monats gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang">§ 613a Abs. 5 BGB/a> . Der Arbeitnehmer kann tatsächlich widersprechen, die Folge ist, dass das Arbeitverhältnis zu seinem alten Arbeitgeber bestehen bleibt. Aufgrund des Betriebsübergangs wird es beim alten Arbeitgeber aber keine Beschäftigung mehr für den Arbeitnehmer geben. Dauert diese mangelnde Beschäftigung einen längeren Zeitraum an, so kann dies zu einer betriebsbedingten Kündigung seitens des alten Arbeitgebers führen, so dass der Arbeitnehmer arbeitslos wird. Kündigungen sind nur wegen des Betriebsübergangs gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang">§ 613a Abs. 4 BGB/a>  sind unwirksam. Die Kündigung wäre hiervon folglich nicht erfasst, da sie wegen mangelnder Beschäftigung erfolgt.  Probleme ergeben sich grundsätzlich bei der Übertragung der Arbeitsverträge. Zwar müssen diese ohne inhaltliche Änderungen durch den neuen Arbeitgeber übernommen werden. Nur eine willentliche neue vertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer kann dazu führen, dass der Arbeitsvertrag einen anderen Inhalt erhält. Allerdings können sich Schwierigkeiten ergeben, was bestehende Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge angeht.   Ist individualvertraglich eine Tarifklausel im Arbeitsvertrag aufgeführt, dann hat dieser nach Betriebsübergang nach wie vor Geltung.   Sollte der Tarifvertrag nicht individualvertraglich geregelt, sondern in Form eines Kollektivvertrags gelten, dann kommt es darauf an, wie die tarifrechtlichen Verhältnisse beim aufnehmenden Betrieb aussehen. Falls in dem neuen Betrieb derselbe Tarifvertrag besteht wie in dem alten Betrieb, dann bestehen keine Probleme, der Tarifvertrag gilt nach wie vor für übernommene Arbeitsverträge.  Sollten beim neuen Arbeitgeber ein anderer Tarifvertrag bestehen, dann gilt der neue Tarifvertrag. Insoweit besteht für den Tarifvertrag des alten abgebenden Betriebs kein so genannter Bestandsschutz.   Falls gar kein Tarifvertrag bei dem neuen Betrieb vorhanden ist, wie Sie es in Ihrem vorliegenden Fall schildern, dann erhält der für das den Arbeitnehmer abgebende Unternehmen geltende Tarifvertrag über den Individualarbeitsvertrag beim neuen Unternehmen Geltung.   Dasselbe gilt für etwaige Betriebsvereinbarungen.   Die Risiken, die sich hieraus ergeben, liegen auf der Hand. Im Ergebnis kann es durch diese Übernahmen der Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge zu Ungleichbehandlungen der Mitarbeiter kommen. Sollten neue Mitarbeiter in den neuen Betrieb einsteigen und mit diesem neue Arbeitverträge abschließen, so würden sie in dem neuen Betrieb, da dort keine Betriebsvereinbarung oder Tarifverträge gelten, beispielsweise keine Tariferhöhungen oder andere Vorzüge erhalten. Die größte Gefahr, die entstehen kann, ist, dass Unternehmen bzw. Teile von Unternehmen sich durch bewusste Ausgliederungen der Tarifgebundenheit entziehen können.   Durch dieses Lösen vom Unternehmen in Form der Ausgliederung können betriebsbedingte Kündigungen zu Lasten der Arbeitnehmer erleichtert werden. Eine betriebsbedingte Kündigung ist grundsätzlich ungerechtfertigt, wenn keine andere Beschäftigungsmöglichkeit für den betreffenden Arbeitnehmer innerhalb desselben Unternehmens besteht. Der Arbeitnehmer kann im Falle einer betriebsbedingten Kündigung dann nicht mehr geltend machen, dass freie Arbeitplätze zur Verfügung stehen, da diese sich nunmehr bei dem „neuen' fremden Unternehmen befinden und im Rahmen der Sozialauswahl keine Berücksichtigung finden.   Bei den Betriebsübergängen wäre dann eine beispielsweise kleine Hausmeisterabteilung in dem neuen Unternehmen, das über keinen Betriebsrat verfügt, unter Umständen gezwungen, einen eigenen Betriebsrat zu wählen, da durch die Ausgliederung aus einem Unternehmen mit einem Betriebsrat die kleineren Teile des Unternehmens hiervon abgeschnitten werden.  Zuletzt sollten im Rahmen der Ausgliederungsvereinbarung die Steuer- und Kostenfragen geregelt werden.   Den Problemfeldern kann grundsätzlich am besten mit einer umfassenden Ausgliederungsvereinbarung begegnet werden. Diese erfordert eine sehr aufwändige und komplexe Rechtsprüfung und Berücksichtigung aller Belange beider Unternehmen sowie er Arbeitnehmer. Außerdem ist das Haftungsrisiko bei derartigen Ausgliederungsvereinbarungen beträchtlich. Haben Sie also Verständnis, dass die abschließende Prüfung hier nicht in Form der Erstberatung und ohne relevante Unterlagen erfolgen kann.   Ich empfehle Ihnen dringend, einen persönlichen Termin bei einem Kollegen vor Ort bei Ihnen zu wahrzunehmen, der Sie stetig bei der Ausgliederung begleitet und betreut. Nur so ist die sachgerechte Beratung und Vertretung gesichert.   Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit der Entscheidung hinsichtlich des weiteren Vorgehens behilflich sein.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Michael Pilarski, Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 613a