Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  der Zeit bin ich mit meiner Firma voll ausgelastet  und stehe bei einer Baustelle aktuell sehr unter Zeitdruck, daher hatte ich einen Subunternehmer für die Trockenbauarbeiten beauftragt. Auf Grund der Tatsache, dass das benötigte Material vorhanden war, wurde im Gegenseitigen Einverständnis der Lohn auf Stundenpreis ausgehandelt.   Der Bauherr hat mir danach mehrfach mitgeteilt, dass der Subunternehmer nicht die Arbeit leistet, die man für die auszuführende Arbeit benötigen würde und er sich in die Angelegenheiten des Bauherrn  durch Rederei einklinkt. Es wurde mehrfach darauf Aufmerksam gemacht, dass nicht er sonder ich als Auftrag-Nehmer und somit sein Auftraggeber sei und er den Bauherren bitte in Ruhe lassen soll. Leider ist dies nicht geschehen und dem Bauherrn wurde es zu viel und wünschte, dass das Subunternehmen nicht mehr auf der Baustelle zu sehen ist. Daraufhin habe ich dem Subunternehmer mitgeteilt, dass die Zusammenarbeit nicht möglich ist und  er zu Hause bleiben kann und ich persönlich die restlichen anfallenden Arbeiten erledige.  Mein Problem ist, dass ich jetzt festgestellt habe, dass die Arbeiten nicht Ordnungsgemäß ausgeführt wurden (z.B. Deckenunterkonstruktion, Ständerwerk usw.) Da ich jetzt nicht die ganzen Wände wieder raus reißen möchte, die schon einseitig doppelt beplankt sind und der Elektriker schon die Leitungen durchgezogen hat. Um die Deckenunterkonstruktion zu ändern, dass ich die Gipskartonplatte festschrauben kann, wird mir nichts anderes übrig bleiben, als an diese Unterkonstruktion zusätzlich neue Dachlatten zu befestigen, damit ich die Gipskartonplatte  ordentlich und ordnungsgemäß festschrauben kann...  Da ich aber für 1 1/2 Wochen Arbeit eine Rechnung weit über die 1000 € Netto vom Subunternehmer erhalten habe, für die oben mangelnden Ausführungen sehe ich irgendwie nicht ein diese zu bezahlen, da sozusagen die ganzen Deckenunterkonstruktion falsch ist und ich  mit Sicherheit einige Stunden und neues Material rein stecken muss, um diese vom Subunternehmer verursachten Fehler zu beheben. Ich würde ihm sogar die Chance geben, diese auf eigene Kosten zu regeln, aber er will die dafür investierten Stunden auch wieder bezahlt haben und der Bauherr möchte ihn nicht wieder auf der Baustelle haben, da er sogar die anderen Firmen wie die vom Elektriker so massiv gestört werden.  Meine Frage besteht jetzt daher, „Was kann ich machen?'.... Ich stehe so unter Zeitdruck, kann die Wände nicht mehr raus reißen, da der Elektriker schon fast alle Leitungen gezogen hat und nächste Woche die Maler anfangen die Decken und Wände zu tapezieren. Es würden jetzt nochmal zusätzliche Kosten auf mich zukommen für neues Material, wobei der Bauherr es nicht einsieht, aus verständlichen Gründen, diese unnötigen Kosten jetzt auch noch zu bezahlen. Und natürlich will das Subunternehmen auch für die fehlerhafte Arbeit das Geld nach besprochenem Stundensatz haben. Zusätzlich drohen mir folge Aufträge durch den Bauherrn weg zufallen durch diese Situation.  Ich bedanke mich für Ihre Bemühungen und hoffe auf eine schnelle Antwort.   

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,   sofern keine besonderen vertraglichen Vereinbarungen getroffen worden sind, gelten die Vorschriften der a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/631.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 631 BGB: Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag">§§ 631 BGB/a>  ff und dort insbesondere der a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/634.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 634 BGB: Rechte des Bestellers bei Abs. 1000ängeln">§ 634/a>  i.Abs. 5.m. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/636.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 636 BGB: Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz">§ 636 BGB/a> , wonach Sie SchadenserS. geltend machen könnten, die auch die Werklohnforderung des Subunternehmers übersteigen kann.   Allerdings ist Voraussetzung, dass Sie dem Subunternehmer vergeblich eine Frist zur Nachbesserung gesetzt haben, woran es fehlt.  Diese Fristsetzung ist nur dann entbehrlich, wenn die Nacherfüllung verweigert wurde, fehlgeschlagen ist (beides wäre aber nach ihrer Sachverhaltsdarstellung zu verneinen) ODER dieses für Sie unzumutbar ist;  Daher werden Sie sich nur auf die Unzumutbarkeit berufen können und müssten dazu nachweisen können, dass aufgrund des Zeitablaufes eine Nachbesserung nicht möglich ist, was auch ausreichen würde (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW-RR%201993,560" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 26.01.1993 - Abs. 10 ZR 90/91: Unwirksamer Haftungsausschluß für leichte Fahrlässigkeit in kaufm...">NJW-RR 1993,560/a> ).   Nur ist dabei zu bedenken, dass der Zeitablauf auch bei IHREN NAchbesserungsarbeiten geändert wird, so dass die Gegenseite dann natürlich mit dem Argument kommen könnte, dass das, was Sie machen (und wofür Sie SchadenserS. wollen) auch durch den Sub in genau der gleichen Zeit hätte erledigt werden können.   Daher wird es nicht so ganz einfach sein, so vorzugehen und ich würde dazu raten, eine Nachfrist zu setzen.   Die Mängelbeseitigung hätte der Subunternehmer natürlich kostenlos auszuführen und kann sie nicht bezahlt bekommen, was als weiterer Ansatzpunkt dienen kann:   Will er die Nachbesserung also bezahlt bekommen und weigert sich erneut, kostenlos nachzuarbeiten, kann darin DANN eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen sein (und die Nachfrist würde dann entfallen).  Allerdings werden Sie dieses im Streitfall dann voll beweisen müssen, so dass Zeugen dringend geboten sind.   Zudem sollten die die Mangelhaftigkeit des Werkes unbedingt beweisverwertbar sichern, damit im Streitfall nicht alles wieder aufgerissen werden muss.   Mit freundlichen Grüßen  Rechtsanwalt Thomas Bohle !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 636, § 631, § 634