Frage: Wir sind eine kleine GmbH mit erheblichen Umsätzen in der Vergangenheit. Seit länger als 10 Jahren erstellt eine Sekretärin sämtlichen Zahlungsverkehr für angeschlossenen Handelsgesellschaften, Provisionsempfänger und auch die erforderlichern Buchungen zwecks Bilanz. Es gab nie auch nur den Anfangsverdacht für Inkorrektheit, im Gegenteil, es bestand eine völlige Vertrauensbasis. Extrem nachlassende Umsätze bei gleichbleibenden Kosten liessen uns ebenfalls nicht stutzig werden bzgl. ständig progressiv fallendem Kontostand der GmbH. Eine Zufallsüberprüfung brachte dann im letzten Jahr die Gewissheit, dass wir nach Strich und Faden konsequent seit 1999 betrogen wurden durch unsere Angestellte. Absolut unauffällig durch Online- Sammelüberweisungen. Kurzum: der Schaden ist mehr als beträchtlich. Die GmbH ist noch zahlungsfähig.Mir stellt sich die Frage ob es nicht sinnvoll sei, neben erstellter Strafanzeige, vorsorglich eine Insolvenz bzgl. evtl. zu zahlender Körperschaftssteuer zu beantragen. Wie haftete in einem solchen Fall der einzelne (Freizeits-)Geschäftsführer ohne Gehalt oder Tantiemen und was ist ihm bei bezeichnetem Kenntnisstand anzuraten?        

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich auf Grundlage Ihrer Angaben wie folgt beantworte:  1. Eine Haftung des GmbH-Geschäftsführer, auch wenn keine Vergütung gezahlt wird, ergibt sich bei verspätetem Insolvenzantrag aus §§ 64, 84 GmbH. Danach hat der der GmbH - Geschäftsführer spätestens drei Wochen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenz anzumelden.  Weiterhin kann sich der Geschäftsführer gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/266a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 266a StGB: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt">§ 266a StGB/a>  strafbar machen, wenn Arbeitnehmerbeiträge nicht an die Sozialversicherungsträger abgeführt werden. Insoweit droht hier auch eine persönliche Inanspruchnahme des Geschäftsführers in Höhe der nicht gezahlten Arbeitnehmerbeiträge (a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/266a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 266a StGB: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt">§ 266a StGB/a>  i. Abs. 5. m. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/823.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 823 BGB: Schadensersatzpflicht">§ 823 Abs. 2 BGB/a> ).  Bei nicht abgeführten Steuerforderungen droht ebenfalls eine persönliche Haftung des Geschäftsführers nach a href="https://dejure.org/gesetze/AO/34.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 34 AO: Pflichten der gesetzlichen Vertreter und der Vermögensverwalter">§§ 34/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/AO/69.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 69 AO: Haftung der Vertreter">69 AO/a> .  Weiterhin sind alle Gläubiger gerade in der Krise oder bei drohender Insolvenz gleich zu behandeln. Gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/64.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 64 GmbHG: Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung">§ 64 Abs. 2 GmbHG/a>  ist es dem Geschäftsführer einer insolventen GmbH nicht mehr erlaubt, einzelne Gläubiger zu befriedigen. Verstößt der Geschäftsführer hiergegen, kann er persönlich zur Erstattung der Zahlungen an den Insolvenzverwalter herangezogen werden, da die anderen Gläubiger benachteiligt wurden.   2. Bei juristischen Personen ist neben der Zahlungsunfähigkeit und der drohenden Zahlungsunfähigkeit außerdem die Überschuldung ein Insolvenzgrund.   Aus Ihren Angaben geht hervor, dass die GmbH noch zahlungsfähig ist.   Eine Überschuldung könnte sich möglicherweise aus künftigen Steuerforderungen ergeben. Eine vorsorglichen Antrag auf Insolvenz sollten Sie keinesfalls stellen, da auch ein nicht erforderlicher Insolvenzantrag entsprechende Schadensersatzansprüche gegen Sie als Geschäftsführer auslösen kann.  Vielmehr gilt es kurzfristig zu prüfen, ob ein Insolvenzgrund wegen Überschuldung vorliegt, wenn nicht schon der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit bzw. der drohende Zahlungsunfähigkeit gegeben ist.  Diese Gegenüberstellung von Aktiva und Passive bei einer GmbH, sollten Sie, auch vor dem Hintergrund Kosten zu sparen, durch Ihren Steuerberater vornehmen lassen. Ein Sanierungsbetrater wird im Hinblick auf die erforderliche Einarbeitungszeit und der Kosten sicherlich auf Grund der mir vorliegenden Angaben nicht in Betracht kommen. Danach erstellt der Steuerberater einen entsprechendes Gutachten über die Situation der GmbH, insbesondere ob eine Überschuldung vorliegt.   Erst wenn diese Prüfung abgeschlossen ist und eine Überschuldung festf´gestellt wurde, besteht Ihre Pflicht als Geschäftsführer, einen entsprechenden Insolvenzantrag zu stellen.  3. Neben den strafrechtlichen Konsequenzen gegen die Mitarbeiterin ist für den Bestand der GmbH von enormer Wichtigkeit, dass die Forderungen aus den Unterschlagungen gesichert bzw. eingefordert werden.   Soweit sich die Angestellte in der jetzigen Phase geständig zeigt, sollte die Rückzahlungsforderungen mit entsprechenden Zinsen, z.B. durch ein notarielles Schuldanerkenntnis gesichert werden und auch eine entsprechende Vereinbarung zur Rückführung getroffen werden.   Soweit diese Forderung werthaltig ist, wird möglicherweise eine entsprechender Insolvenzgrund ausscheiden. Gerade hier gilt es als Geschäftsführer schnell zu handeln und entsprechende zivilrechtliche Maßnahmen einzuleiten.  Zusammengefasst sollten Sie einen Status über die Vermögenssituation/Überschuldung der GmbH erstellen, wenn möglich ein entsprechenden Überschuldungsstatus durch einen Steuerberater. Zeitgleich sollten Sie die Forderung der GmbH gegen die Angestellte sichern und möglichst einen vollstreckbaren Titel (notarielles Schuldanerkenntnis) mit einer entsprechenden Rückzahlungsvereinbarung von der Mitarbeiterin verlangen.  Soweit Sie weiteren Beratungsbedarf für die künftige Vorgehensweise haben, stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung. Im Rahmen der kostenlosen Nachfragefunktion, stehe ich bei Unklarheiten weiterhin zur Verfügung.  Ich hoffe Ihnen einen ersten Überblick über Ihre Situation und die zu ergreifenden Maßnahmen gegeben zu haben.  Mit besten Grüßen und viel Erfolg.  RA Schröt     !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 823