Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  zwei Fragen beschäftigen mich: 1. Wie ist die Festlegung der vereinbarten Vertragsstrafe im Rahmen unseres Hausbaus aufzufassen und anzuwenden?  2. Bin ich gezwungen, einen bestimmten Abschlag meiner Schlussrechnung trotz sehr erheblicher Mängel zu zahlen?  Im Rahmen des Baus unserer DHH haben wir im Sommer 2007 einen Werkvertrag nach VOB mit dem Bauträger abgeschlossen, der eine Bauzeit von 7 Monaten ab Baubeginn (Mitte/Ende September 2007 erfolgt) vorsieht. Zuvor schriftlich durch den Bauträger mitgeteilter Einzugstermin wurde auf Ende April 2007 datiert, bezugsfertig war das DHH 6 Werktage später.   Das Außengelände wies allerdings erhebliche Mängel auf bzw. konnte in keinerlei Weise genutzt, teilweise nur über ausgelegte Bretter betreten werden (betrifft Gartenanlage, Zuwegung, Carport). Neben z.T. nicht gesicherten 1-2 m tiefen Gräben für Carport-Fundamente, barg das Betreten eine nicht unerhebliche Gefahr. Die mündliche Zusage, dass sich die Fertigstellung des Außengeleändes nur um kurze Zeit verzögern würde (ca. 2 Wochen) belief sich in der Realität auf bis Ende Juli 2007 (64 Werktage).  Meine Frage: Basierend auf nachfolgend aufgeführten Wortlaut können wir eine Verzögerung der Fertigstellung in Höhe von 64 Werktagen also bis zur Nutzung/Fertigstellung des Außengeländes vertragsstraflich geltend machen oder ist hier der bezugsfertige Zustand des Hauses gemeint?  Auszug aus Werkvertrag 'Fertigstellung': 1. Die Bauzeiten werden voraussichtl. im Sommer 2007 begonnen und die Bauzeit ab Baubeginn gerechnet. Den genauen Termin des Baubeginns teils der Bauträger schriftlich mit.  2. Die Bauzeit beträgt nach Baubeginn insges. 7 Monate. Bei Überschreitung dieser Bauzeit zahlt der Auftragnehmer, der Bauträger, dem Auftraggeber pro Werktag der Überschreitung 150€/Werktag für Unterkunfts- u. Versorgungsaufwendungen.  3. In der Bauzeit sind keine Schlechtwettertage enthalten.  4. Wird der Fertigstellungstermin durch höhere Gewalt und Streik oder ähnl. Umstände , die die Baugesell. nicht zu vertreten hat, verzögert, so hat der Bauherr nicht das Recht, hieraus Ansprüche abzuleiten.    Meine zweite Frage betrifft einen erbetenen Abschlag der noch offenen Abschluss-Rechnung in Höhe von ca. 15.000 € durch den Bauträger: Im Mai 2009 haben wir unsere Abschluss-Rechnung datiert auf den 31.12.2008 erhalten. Nun fürchtet der Bauträger eine Verjährung der Rechnung und bittet uns um einen Abschlag in Höhe von ca. 30% der Summe.  Erhebliche offene Mängel u.a. durch eingeschränkte Abnahme des Carports unsereseits, wurden bis heute nicht beseitigt - trotz mehrmaligem schriftl. wie mündlichen Hinweisen mit Bitte um Erledigung.  Kleine Mängel wurden allerdings zwischenzeitlich beseitigt (allerdings nicht immer zufriedenstellend), eine schriftliche Fixierung der Ausbesserungsarbeiten/-datierung gab es nie.   Hinzu kommt, dass uns das Bauordnungsamt unserer Stadt im Nachhinein sehr deutlich schriftlich mitteilte, dass wir keinen gültigen Bauantrag aufgrund einer durch den Bauträger verursachten vorliegenden Geländeüberhöhung und dadurch unterschrittenen Gebäudeabständen zur Grundstücksgrenze haben.  Schriftlicher Auszug aus dem Schreiben der Stadt: 'Erst nach Prüfung der nachzureichenden Unterlagen/Korrigierter Bauantrag ist eine Entscheidung möglich, ob das Vorhaben überhaupt genehmigungsfähig ist oder ein Rückbau erforderlich ist.'.  Vor diesem Hintergrund bin ich nicht bereit, einen gravierenden Abschlag der Abschlussrechnung zu zahlen, da ich im Falle einer Vertragsstrafe durch die Stadt befürchte, dass diese höher als die genannte Summe der Abschlussrechnung sein wird.    

Antwort: Sehr geehrte Fragestellerin,  Ihre Frage beantworte ich auf Grund Ihrer Angaben wie folgt:  1. Wie ist die Festlegung der vereinbarten Vertragsstrafe im Rahmen unseres Hausbaus aufzufassen und anzuwenden?  Die von Ihnen festgelegte und hier beschriebene Vertragsstrafe würde einer gerichtlicher Prüfung aller Voraussicht nach nicht standhalten.  Vertraglich wurde lediglich ein Baubeginn und ein Bauzeitende vereinbart. Gem. a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/5.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 5 VOB/B: Ausführungsfristen">§ 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B/a>  sind die in einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen nur dann Vertragsfristen, wenn dies im Vertrag vereinbart worden ist. Das ist ein Rechtsgedanke, der nciht vollständig zu Ihrem Sachverhalt passt, aber dennoch mE anwendbar ist. Sie haben aber vertraglich lediglich zwischen dem Baubeginn und dem Bauende unterschieden, so dass von  Regelbauzeiten nicht gesprochen werden kann.  Nach dem Urteil des OLG Dresden vom 04.08.2005 Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=9%20U%20738/04" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Dresden, 04.08.2005 - 9 U 738/04: Mehrlohn bei Überschreitung der Regelbauzeit?">9 U 738/04/a>  ergibt sich das  gleiche. Danach sei die bloße Vereinbarung eines Bauzeitendes zu unterscheiden, von der Übernahme einer Zahlungsverpflichtung seitens der Beklagten, die an eine verbindlich vereinbarte Regelbauzeit anknüpft. Also, das, was Sie vereinbart haben, ist eine Vereinbarung eines Bauzeitendes; für die Vereinbarung einer wirksamen Vertragsstrafe bzw. Übernahme einer Zahlunverpflichtung, die an eine verbindlich vereinbarte Regelbauzeit anknopft, bedarf es weiterer Vereinbarung. Eine solche Vereinbarung wurde in dem vom entschiedenenBGH Aktenzeichen:a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 7%20ZR%2073/98" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 14.01.1999 - Abs. 7 ZR 73/98: Inhaltskontrolle einer Vertragsstrafenregelung; Berufung auf fe...">Abs. 7 ZR 73/98/a>  getroffen.  Was möglich wäre zu vertreten, dass dies für einen Verwender des VOB anwendbar ist, nicht aber für Sie als die Vertragpartei des Verwenders. Ob das Erfolg hätte, würde ich bezweifeln. Der VErwender darf zu ihrem Vorteil auhc solche Bestimmungen in den Vertrag einfügen, die zu seinem Nachteil gereichen und sich gegen eien gesetzliche Bestimmung verstoßen, wie hier gegen die VOB- Bestimmung. ER darf das nur nicht zu seinem Vorteil machen, und das oben Ausgeführte ruht darauf, dass die Vertagsstrafe ein pauschalierter SchadenserS. ist und die Bauzeitenplanungen in den VErtrag über AGB einzubeziehen sind. GEwisse Erfolgsaussichten würde ich dieser Ansich einräumen, wenn auch ds Risiko zu groß wäre, wenn Sie nicht rechtsschutzversichert sind.   2. Bin ich gezwungen, einen bestimmten Abschlag meiner Schlussrechnung trotz sehr erheblicher Mängel zu zahlen?  Nein. Sie können eine Aufrechnung mit Ihren Schadensersatzansprüchen erklären. Das können Sie noch während des Prozesses erklären. Dazu benötigen Sie anwaltliche Hilfe. Die Anspruchsgrundlage wäre a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/631.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 631 BGB: Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag">§§ 631/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/281.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 281 BGB: SchadenserS. statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung">281/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/280.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 280 BGB: SchadenserS. wegen Pflichtverletzung">280 BGB/a> . Da Sie ihm bereits eine Frist gesetzt haben, ist der Anspruch zu Ihren Gunsten entstanden.   Sofern Sie das folgende ausführen: Hinzu kommt, dass uns das Bauordnungsamt unserer Stadt im Nachhinein sehr deutlich schriftlich mitteilte, dass wir keinen gültigen Bauantrag aufgrund einer durch den Bauträger verursachten vorliegenden Geländeüberhöhung und dadurch unterschrittenen Gebäudeabständen zur Grundstücksgrenze haben.  Schriftlicher Auszug aus dem Schreiben der Stadt: 'Erst nach Prüfung der nachzureichenden Unterlagen/Korrigierter Bauantrag ist eine Entscheidung möglich, ob das Vorhaben überhaupt genehmigungsfähig ist oder ein Rückbau erforderlich ist.',  können Sie diesbezüglich Einrede des nichterfüllten Vertrages gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/320.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 320 BGB: Einrede des nicht erfüllten Vertrags">§ 320 BGB/a>  erheben. Der Schuldner ist danach auch zur Leistungsverweigerung berechtigt, wenn er die mangelhafte Leistung angenommen hat, vorausgesetzt, der Mangel ist behebbar und der Anspruch besteht weiter(BGHZ 55, 356).   Soweit die Behörde von der Rückbau sprich, ist das die letzte mögliche Mittel. Sie können wegen Abstandsfläche durch den Nachbarn eine Baulast bei ihm eintragen lassen, falls es soweit kommt. Sie können das entweder kaufen oder uU auch eine Eintragung in das (zivilrechtliche ) Grundbuch erzwingen. Um diesen Ansprüchen des Nachbarn gerecht zu werden, sollen Sie Ihr Zurückbehaltungsrecht ausüben. Es empfiehlt sich hier einen Anwalt zu beauftragen, weil für einzelne Vertragstypen Besonderheiten gelten.  Falls Sie Interesse haben, könnte ich Ihnen nach Einsicht in die Vertragsunterlagen die entsprechenden Willenserklärungen anfertigen.   Das war eine erste Einschätzung der Rechtslage. !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 281, § 631, § 320, § 280