Frage: Folgendes Problem:  Mein Anwalt hat für mich die außerordentliche Kündigung gegenüber meinem Wohnungsmieter ausgesprochen, da dieser  mich beleidigt hat. Es ist die Frage, ob wir das im Prozess beweisen können. Daneben wurde wegen Mietrückständen gekündigt, es bestehen aber auch Minderungsansprüche des Mieters. Schon vorher hat der Mieter gegen mich wegen der Durchführung von Schönheitsreparaturen geklagt (der Mietvertrag ist alt und deshalb die Klausel unwirksam). Dieses Verfahren dauert an. Mein Anwalt hat neben vielen anderen Einwänden auch argumentiert, dass der Anspruch des Mieters nicht besteht, weil der Vertrag inzwischen durch die Kündigung aufgelöst ist. Räumungsklage ist noch nicht erhoben, weil mein Anwalt meint, dass im ersten Verfahren kostengünstig geklärt werden kann, ob die außerordentliche Kündigung vor Gericht Bestand hat und das Gericht in Kürze entscheiden wird. Ist das richtig oder sollte ich doch darauf drängen, dass Räumungsklage sofort erhoben wird? Mit freundlichen Grüßen  Ein Ratsuchender

Antwort: Sehr geehrte Fragestellerin,   zunächst gehe ich davon aus, dass in der Kündigung des Mietverhältnisses oder auch später innerhalb von zwei Wochen nachdem Sie erfahren haben, dass der Mieter nicht zu dem in der fristlosen Kündigung bestimmt genannten Beendigungstemin ausgezogen ist, der stillschweigenden Verlängerung des Mietverhältnisses widersprochen wurde gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/545.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 545 BGB: Stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses">§ 545 BGB/a> . Anderenfalls hätte sich das Mietverhältnis bereits aus diesem Grund auf unbestimmte Zeit verlängert.   Ausweislich Ihrer Frage besorgen Sie aber eher, dass das Nichterheben der Räumungsklage bis zum Abschluss des derzeit anhängigen Rechtsstreits als Verzicht auf die Kündigung gewertet wird. Sie könnten dann Ihren Räumungsanspruch verwirkt haben.   Verwirkung setzt immer ein Zeit- und ein Umstandsmoment voraus: Sie müssen also zum Einen Zeit zwischen der Kündigung und der Erhebung der Räumungsklage verstreichen lassen, zum Anderen muss der Vermieter aus Ihrem Verhalten schließen dürfen, dass Sie keine Räumungsklage mehr erheben werden.   Letzteres ist nach Ihrer Schilderung nicht der Fall, da Ihr Anwalt in dem derzeit anhängigen Verfahren auch mit der Beendigung des Mietverhältnisses argumentiert. Wenn er dabei hinreichend deutlich macht, dass er so die Kündigung inzident, d.h. im Rahmen des Vorprozesses kostengünstig prüfen lassen möchte, vielleicht auch weil der Mieter im Fall eines entsprechenden Urteils ohne weitere Räumungsklage freiwillig ausziehen könnte, und die nachfolgende Räumungsklage also nur aufgeschoben und nicht aufgehoben ist, liegt ein solches Umstandsmoment nicht vor.   Ggf. sollte dieser Gedankengang nochmals deutlich gegenüber dem Mieter kommuniziert werden. Vielleicht erklärt sich dieser auch damit einverstanden, dass er innerhalb einer bestimmten Frist nach Bestandskraft der Entscheidung im Vorprozess freiwillig auszieht, wenn dort entschieden wird, dass die Kündigung wirksam ist, so dass sie bereits jetzt einen Räumungsvergleich an die Hand bekommen. Willenserklärungen können zwar normalerweise nicht unter einer Bedingung abgegeben werden, allerdings würde es sich in diesem Fall um eine unschädliche Rechtsbedingung handeln.   Zur Verwirkung von bereits erwirkten Räumungstiteln, also bereits ergangenen Urteilen,  habe ich Rechtsprechung gefunden, wonach ein längeres Zuwarten mit der Zwangsvollstreckung und die Entgegennahme der Nutzungsentschädigung dazu führen kann, dass das Mietverhältnis fortgesetzt wird. Als zeitlicher Umstand für eine solche Verwirkung wurde die 2-Jahres-Grenze in § 569 Abs. 3 Nr. 3 S. 2 genannt. Solange wird der erstinstanzliche Prozess, der zurzeit anhängig ist, wohl nicht dauern. Zudem kommt hinzu, dass Sie die Kündigung und die Beendigung des Mietvertrags dort als Argument einbringen, so dass das Umstandsmoment nicht gegeben ist.   Im Ergebnis halte ich also die Vorgehensweise des Kollegen für richtig.   Wenn Sie dem Argument einer Verwirkung weiter vorbeugen wollen, sollten nochmals - soweit noch nicht geschehen - in dem jetzt anhängigen Prozess schriftsätzlich thematisiert werden, dass die Räumungsklage aus Kostengründen nicht erhoben ist und inzident geprüft werden soll. Auf der ganz sicheren Seite sind Sie natürlich, wenn sich Ihr Mieter bereit erklärt, innerhalb einer angemessenen Frist auszuziehen, wenn in dem Vorprozess rechtskräftig feststeht, dass die Kündigung wirksam ist. Das ist aber nur möglich, wenn Ihr Mieter in eine solche Vereinbarung einwilligt. Diese hätte für ihn ja auch den Vorteil, dass die Kosten der Räumungsklage eingespart werden. Es ist aber auch möglich, dass er nicht einsichtig ist und sich in Bezug auf eine solche Vereinbarung stur stellt.   !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 545