Frage: Guten Tag, wir haben eine GmbH gegründet mit 6 Gesellschaftern zu gleichen Anteilen (16,6%). 2 der Gesellschafter wurden als Geschäftsführer zur Firmengründung bestellt, auch die anderen Gesellschafter arbeiten für die GmbH und sollen irgendwann Anstellungsverträge bekommen. Die GmbH bietet Dienstleistungen an und wurde gegründet um für potentielle Kunden die Ernsthaftigkeit des Unternehmens zu untermauern. In unserem Geschäftbereich hat alles einen zeitlichen Vorlauf und zz sieht es so aus, dass potentielle Aufträge erst in etwa 6-9 Monaten ein erstes Einkommen für die Firma erwirtschaften. Deshalb gibt es heute keine Anstellungsverträge, weder für die GF noch für die anderen Gesellschafter.  Nach Diskussionen sind wir jedoch in folgenden Punkten unsicher:  1) Wann MUSS ein GF einen Anstellungsvertrag haben? 2) Wie darf so ein Vertrag aussehen, sodass die GmbH nicht gleich durch Gehaltszahlungen in die Insolvenz geht? 3) Was heisst es für die GmbH keine Verträge für die GF zu haben und entsprechend kein Gehalt auszuzahlen (Wert der Firma, z.B. im Falle der Insolvenz,...)? 4) Gibt es ein Modell bzw. Möglichkeit GF und Gesellschafter leistungsorientiert zu entlohnen, ohne dass dies nach versteckter Gewinnausschüttung aussieht? 5) Oder kann man Verträge für GF und Angestellte (=Gesellschafter) schliessen und sie gleich wieder aussetzen und was bedeutet das für die GmbH?   

Antwort:  Sehr geehrter Fragesteller,  vielen Dank für Ihre Frage, die ich Ihnen gerne beantworte.   Frage 1.  Die GmbH müsste die Mindestbestimmungen (Gehalt, Urlaub, etc.) nach gesetzlicher Vorgabe schriftlich regeln, wenn ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Ein Verstoß dagegen wäre eine Ordnungswidrigkeit.  Liegt - wie häufig - nur ein einfaches Dienstverhältnis nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/611.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 611 BGB: Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag">§ 611 BGB/a>  vor, ist kein schriftlicher Vertrag vorgeschrieben. Es gelten dann die allgemeinen gesetzlichen Vorgaben zum Dienstverhältnis.  Die Abgrenzung ist sehr komplex. Sie hängt von verschiedenen Faktoren, wie vor allem den folgenden ab.  -Ist der GF weisungsgebunden oder in seinen Entscheidungsspielräumen (ggü. anderen GFs) ggü. den Gesellschaftern oder einem evtl. Aufsichtsrat erheblich eingeschränkt,  - hat er definierte Arbeitszeiten,  - fehlt eine relevante Beteiligung an der GmbH - ist er nicht alleine zeichnungsberechtigt - hat er einen eingeschränkten Zuständigkeitsbereich,  wäre von einem Arbeitsverhältnis auszugehen.   Nach Ihrer Schilderung einer anteiligen Beteiligung aller GF mit gleichen Rechten gehe ich von einem Dienstverhältnis aus. Demnach sind die GF auch nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt.   Die Bestimmungen sollten dennoch zur Rechtssicherheit in einem separaten schriftlichen Dienstvertrag festgehalten werden. Dies dient auch der Dokumentation der Vergütung gegenüber dem Finanzamt (vor allem wenn die Auszahlung verzögert wird!).   Die weiteren Gesellschafter werden dagegen bei Vorliegen keiner abweichenden Umstände entsprechend  o.g. Kriterien Angestellte der GmbH sein. Hier müssten und sollten schriftliche Arbeitsverträge abgeschlossen werden.  Beachten Sie aber, dass die notarielle Bestellung zum GF und die Eintragung in das Handelsregister von dem Bestehen des Dienstvertrages unabhängig ist. Zwar kann man bei Bestellung davon ausgehen, dass zumindest ein Dienstverhältnis besteht, schließlich übernimmt der GF erhebliche Pflichten für die GmbH.  Z.B. führt ein Beschluss der Gesellschafterversammlung und die notarielle Abberufung aber nicht automatisch auch zur Kündigung des Dienst- oder Arbeitsvertrages.   Fragen 2., 4 & 5.  In jedem Fall sollte eine regelmäßige, gegenüber dem Aufwand des GF realistische Vergütung vereinbart werden, damit die Vereinbarung rechtlich wirksam ist. Die (Grund-) Vergütung kann aber durchaus im Anfangsjahr reduziert sein und dann z.B. stufenweise ansteigen oder durch Boni ergänzt werden (Frage 4).  Eine völlig variable oder erfolgsabhängige Vergütung wird aber steuerrechtlich regelmäßig nicht als GF-Gehalt anerkannt sondern als Ausschüttung gewertet.   Die GF können gleichzeitig in einer weiteren Erklärung gegenüber der Gesellschaft steuerunschädlich die Stundung des Gehalts für einen bestimmten Zeitraum (z.B. bis zum erwarteten Eingang der Zahlungen) erklären. Nach Ablauf der Stundung müsste die GmbH dann zahlen, wenn nicht erneut gestundet wird.   Damit insolvenzrechtlich keine Überschuldung eintritt, müssten die GFs schriftlich den endgültigen und unbefristeten generellen Rangrücktritt ihrer gestundeten Gehaltsforderung gegenüber allen anderen bestehenden und zukünftigen Forderungen von Gläubigern der GmbH erklären. Dies kann direkt mit der Stundung erfolgen.  Überschuldung bedeutet, dass höhere Forderungen gegen die GmbH bestehen können, als verfügbare (flüssige) Vermögenswerte vorhanden sind.  Von einem Verzicht oder aussetzen ist aus steuerrechtlichen Gründen abzuraten (Frage 5).  Bei einem Verzicht würde eine Nachzahlung von Gehalt bei beteiligten GF als Gewinnentnahme gewertet (BFH Urteil vom 18.12.2002 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 1%20R%2027/02" target="_blank" class="djo_link" title="BFH, 18.12.2002 - Abs. 1 R 27/02: VGA; Forderungsverzicht unter Besserungsvorbehalt">Abs. 1 R 27/02/a> ) und wäre damit nicht abzugsfähig.  Frage 3.   Wenn tatsächlich keine Vergütung festgesetzt wird, können die GF später oder im Fall der Insolvenz (auch nachrangig) nichts mehr verlangen. Die fehlende Forderung erhöht natürlich den Bilanzwert, weil die gestundete Gehaltsforderung dort (negativ) berücksichtigt werden müsste.  Jede nachträgliche Auszahlung würde bei Gesellschaftern steuerrechtlich als Gewinnausschüttung gewertet.   Ansonsten ist kein GF daran gehindert, ehrenamtlich für die GmbH tätig zu sein.  Die gesetzlichen Pflichten und Risiken gem. GmbHG trägt er aber trotzdem (v.a. Pflichten des ordentlichen Kaufmanns, Buchführungspflicht, Insolvenzantragspflicht).  Ich wünsche Ihnen viel Erfolg mit Ihrer Gesellschaft! !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 611