Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  ich hatte einen Handwerker mit der Kernsanierung einer von mir vermieteten Wohnung beauftragt. Laut Absprache sollten die Arbeiten nicht länger als 2 Monate dauern, was auch in der Angebotsbeschreibung festgehalten wurde. Da nach Ablauf der vereinbarten Frist ein Ende der Arbeiten noch lange nicht absehbar war, habe ich dem Handwerker weitere 1,5 Monate zur Fertigstellung zugestanden.  Leider sind die Arbeiten nach nun mittlerweile fast 5 Monaten immer noch nicht beendet worden. Außerdem liegen bei den fertig gestellten Gewerken teilweise Mängel vor, die noch beseitigt werden müssen. Auf Nachfragen reagiert der Handwerker mittlerweile nicht mehr.  Da die Kommunikation zum größten Teil per Email erfolgte, liegen mir schriftliche Nachweise über meine Abmahnungen vor. Außerdem hatte ich ihm per Fax noch eine letzte Frist bis zum 11. September gesetzt, die er ebenfalls hat verstreichen lassen.  Ich habe bisher Teilzahlungen in Höhe von 80% des Angebotspreises geleistet. Die Restzahlung sollte bei Fertigstellung erfolgen.  Da ich das Ganze nun endlich zu Ende bringen möchte, um die Wohnung wieder vermieten zu können, will ich dem Handwerker den Auftrag entziehen und die Restarbeiten und Mängelbeseitigungen von einer anderen Firma durchführen lassen.  Kann ich dem Handwerker diese Kosten und den Mietausfall in Rechnung stellen, bzw. mindestens die 20% Restzahlung aussetzen?Oder hat er immer noch einen Anspruch darauf den Auftrag zu beenden und die Mängel zu beseitigen. Könnte ich dann wenigsten den Mietausfall geltend machen und wenn ja, für welchen Zeitraum (da ich im ja nachträglich weitere 1,5 Monate zugestanden hatte)?  Vielen Dank im Voraus für Ihre Hilfe.

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Sie haben mit dem Handwerker einen Werkvertrag geschlossen, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/631.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 631 BGB: Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag">§ 631 BGB/a> . Sie sind Besteller, der Handwerker der Unternehmer.   Zunächst kommt es für die Verpflichtungen maßgeblich auf den Vertragsinhalt an, der mir bisher nicht vollständig bekannt ist. Sie beschreiben aber, dass man sich auf die vom Handwerker abgegebene Angebotsbeschreibung geeinigt hat. Somit war der Handwerker verpflichtet, sein Werk wie im Angebot dargelegt zu erbringen. Folglich hätte das Ganze auch nach spätestens 2 Monaten fertiggestellt sein müssen, wie Sie richtig annehmen. Dass das nicht der Fall ist (bis heute ja nicht), müssten Sie im Streitfall beweisen. Sie sollten daher Fotos von den nicht verrichteten Arbeiten machen und am Besten auch noch Zeugen dafür haben. Also einfach die Mängel umgehend, vor weiterer Reparatur, ein paar Leuten zeigen. Diese könnten im Streitfall bestätigen, dass die Mängel bis heute unbehoben blieben.  Was die Frage angeht, ob Sie vielleicht zu viel oder zu wenig bisher für die geleisteten Arbeiten vorgeschossen haben, so müsste man sehen, was für welche der Tätigkeiten vereinbart war.  Da das Werk trotz Fristsetzung bis heute mangelhaft ist, haben Sie die Rechte aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/635.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 635 BGB: Nacherfüllung">§ 635 BGB/a> . Danach können Sie:  1. Nacherfüllung verlangen: Das haben Sie bereits durch die Fristverlängerung um 1,5 Monate getan- ohne Erfolg.  2. den Mangel selbst beseitigen (etwa durch Beauftragung eines anderen Handwerkers) und dafür einen Vorschuss von dem jetzigen Handwerker verlangen (§637 Abs. 3), den dieser aber wahrscheinlich nicht zahlen wird. Die hierfür notwendige Frist haben Sie ja bereits gesetzt, und das Fax erbringt hierfür Beweis.   3. Sie können von dem Vertrag zurücktreten gemäß den allgemeinen Vorschriften oder nach § 638 die Leistung mindern.  Mit Rücktritt erlischt das Selbstvornahmerecht (Nr.2) und Minderungsrecht, d.h. beides zusammen geht nicht. Es entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, d.h. die wie vereinbart geleisteten Arbeiten sind wie vereinbart zu vergüten, hat der Handwerker weniger geleistet, als hierfür vereinbart, haben Sie einen Rückzahlungsanspruch. Schwierig ist das zu berechnen, wenn ein Pauschalbetrag für die Leistungen insgesamt vereinbart wurde. WICHTIG: Der Schadensersatzanspruch kann neben Rücktritt und Minderung geltend gemacht werden, dazu gleich. Das Minderungsrecht bedeutet: Sie erklären dem Handwerker: Ich mindere Ihren Werklohn aufgrund mangelhafter Werkleistung um ...einen bestimmten Betrag. Dieser hat sich gem. § 638 Abs. 4 nach dem Verhältnis zu richten, wie die ordentliche vertragsgemäße Leistung zu der tatsächlichen Leistung besteht. Sind derzeit z.B. ca. 80% aller Arbeiten fertig, können Sie den vereinbarten Endpreis um 20% mindern. Dies ist zu schätzen, wenn genauere Anhaltspunkte fehlen. Ich denke, die Einbehaltung der 20% des vereinbarten Werkslohnes dürfte in Ihrem Fall damit absolut in Ordnung gehen. Meint der Handwerker, dass er mehr als 80% seiner Leistung erbracht hätte, müsste er dafür Beweis erbringen- Sie sind daher mit der Minderung klar im Vorteil, weshalb ich Ihnen diese Erklärung- am besten per Fax- sehr empfehlen kann.  4. Sie können SchadenserS. verlangen, da der Handwerker mit seiner mangelhaften Leistung eine Pflicht aus dem bestehenden Werkvertrag verletzt hat.  Dieser SchadenserS. betrifft hier die Spätervermietung, und zwar spätestens ab dem 12. September, da hier Ihre letzte Frist liegt. Genau steht dies nicht im Gesetz, ist also durch Rechtsauslegung zu ermitteln. Da aber wie gesagt der SchadenserS. NEBEN dem Nacherfüllungsanspruch besteht, ist der SchadenerS. bereits ab der vertraglich vereinbarten Frist zu zahlen. ABER: Sie müssten im Streitfall (der Handwerker wird den Schaden vermutlich nicht freiwillig zahlen, also werden Sie klagen müssen) beweisen oder zumindest glaubhaft darlegen, dass und wie Sie die Wohnung zügig und problemlos an den Mann gebracht hätten, etwa durch Mietinteressenten.   Ich hoffe, meine Antwort hat Ihnen weitergeholfen. Sollten noch Nachfragen bestehen, zögern Sie bitte nicht.  Ansonsten würde ich mich über eine positive Bewertung sehr freuen.  Mit freundlichen Grüßen  Peter Lamprecht Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 635, § 631