Frage: Habe auf Basis eines Werkvertrages und der VOB/B2002 Teil B und Teil C ein Einfamilienhaus von einer Firma (Baugenossenschaft) erstellen lassen.  Vor Bauabnahme summierten sich 12 Mängel, auf die der Auftragnehmer während der Bauphase mehrmals schriftlich hingewiesen wurde. Die rechtsverbindliche Bauabnahme nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/640.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 640 BGB: Abnahme">§ 640 BGB/a>  bzw. § 12 VOB/B wurde trotzdem durchgeführt, jedoch mit dem Zusatz, dass trotz der festgestellten Mängel der Auftraggeber die Leistung abnimmt, natürlich unter Vorbehalt seiner Rechte bezüglich der festgestellten Mängel. Der Auftragnehmer erklärte sich auch bereit, die Beanstandungen aus der dem Abnahmeprotokoll beigefügten Mängelliste binnen 4 Wochen zu beseitigen. Auftraggeber- und Nehmer waren sich einig, dass den Auftragnehmer trotz der Abnahme die Beweislast für die Mängelfreiheit seiner Leistung trifft.  Die 4wöchige Frist verstrich bis auf einige unbedeutende und missglückte Ausbesserungsversuche fruchtlos ebenso wie eine zusätzlich durch mich gesetzte 4wöchige Frist mit Ablehnungsandrohung und der Androhung der Selbstvornahme. Die Schlussrechnung kam 8 Wochen nach der Abnahme trotzdem in voller Höhe. Vom Rechnungsbetrag habe ich eine sehr realistische Summe (8% des vertraglich vereinbarten Pauschalpreises) zurückbehalten, dies dem Bauunternehmer auch detailliert dargelegt. Kurz darauf wurde die Beseitigung der Mängel aufgrund Nichtanerkennung und Nichtzuständigkeit ? schriftlich abgelehnt. Nun sind weitere 6 Monate vergangen und es ist zu keinen Aktivitäten des Unternehmers gekommen, seinen Werklohn einzufordern.  - Darf ich nun die Mängel ohne vorheriges Beweissicherungsverfahren selbst unter Einsatz des zurückbehaltenen Werklohns beseitigen lassen oder sollte/muss ich einfach nur abwarten, weil die Beweislast beim Unternehmer liegt?  - Da die Beseitigung einiger Mängel (z.B. Gefälle einer großen Terasse zum Haus hin) für mich unzumutbar erscheint, ziehe ich auch Minderung in Betracht. Wie bemesse ich die Minderungshöhe (z.B. 50% der durch ein Vergleichsangebot abgesicherten 100%-Lösung realistisch)? - Bei anderen Mängeln (beim Einbau verkratzte Haustür und Garagentor) vermute ich ein taktisches 'Aussitzen' des Unternehmers in der Form, dass er darauf spekuliert, dass der eigentliche Mangel nun durch weitere Gebrauchsspuren überdeckt wird. Wie sollte ich damit umgehen? - Sind meine Fristsetzungen und Reaktionen ohne Anwalt überhaupt wirksam? Bedanke mich im voraus für die Beanwortung meiner Fragen.!--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich gerne auf Basis Ihres Einsatzes und des von Ihnen mitgeteilten Sachverhalts wie folgt beantworten möchte:  1. Nach a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B/a>  bzw. § 637 BGB können Sie im Wege der Selbstvornahme die Mängel selbst beseitigen lassen und die diesbezüglichen Aufwendungen Ihrerseits dem Werkunternehmer beziehungsweise Auftragnehmer in Rechnung stellen.  Die Durchführung eines gerichtlichen Beweissicherungsverfahren ist dafür nicht zwingend vorgeschrieben. Ein Antrag bei diesem selbstständigen Beweisverfahren setzt folgendes voraus: Es muss zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird oder der Gegner muss der Einleitung dieses Verfahrens zugestimmt haben.   Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens sind nicht zu unterschätzen und es will gut überlegt sein, dieses auch durchzuführen; gegebenenfalls besitzen sie eine Rechtsschutzversicherung, die Ihnen insoweit dabei in kostenmäßiger Hinsicht weiterhelfen kann.  Bezüglich der Beweislastverteilung haben Sie recht: Behält sich der Besteller/Auftraggeber die Rechte wegen Mängeln vor, so bestimmt sich die Beweislast für das Vorliegen der Mängel nach den Regeln vor der Abnahme, so dass den Unternehmer die Beweislast für die mangelfreie Erstellung des Werks trifft. Dieses ist wohl die in Rechtsprechung und Literatur vorherrschende Rechtsmeinung, wie ich es recherchiert habe.  Diese Beweislatverteilung ergibt sich bereits daraus, dass der Besteller insoweit das Werk gerade nicht als vertragsgemäß gebilligt hat und deshalb ein Übergang der Beweislast auf den Besteller nicht sachgerecht ist. Die Gefahr, dass der Besteller die Nachteile einer Abnahmeverweigerung vermeidet und sich zugleich alle Rechte vorbehält, wird von der Gegenauffassung zu Unrecht angeführt. Die Interessen des Unternehmers werden dadurch ausreichend gewahrt, dass das Werk nur bei Abnahme abzuliefern ist. Meint der Unternehmer, der Besteller behalte sich zu Unrecht seine Rechte vor, so kann er die Ablieferung verweigern und eine Frist setzen oder Klage auf vorbehaltlose Abnahme erheben.  2. Ist die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 Nr. 6 VOB/B/a>  beziehungsweise a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/638.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 638 BGB: Minderung">§ 638 BGB/a> ).  Ich nehme aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung an, dass dieses hier der Fall gewesen ist, demgemäß eine Milderungsmöglichkeit für Sie besteht.  Zu der Minderung und deren Bemessung kann ich leider hier wenig bis gar nichts sagen, da es einfach an der Kenntnis der genauen Einzelfallumstände fehlt, insofern es für Sie auch naturgemäß nicht möglich wäre, diese hier im Rahmen der hier gebotenen Möglichkeit der Erstberatung zu schildern. Ich könnte Ihnen daher nur mit allgemeinen Formeln und Berechnungsmethoden zurate stehen, nehme aber an, dass dieses Ihnen nicht recht weiterhelfen wird, insofern also eine anwaltliche Beratung diesbezüglich oder auch Vertretung ratsam wäre.  3. Aufgrund der hohen Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens (siehe oben), kann ich Ihnen nur dazu raten, möglichst viele Beweismittel, Zeugenbeweis und Fotos, zu sammeln, um der Gefahr zu entgehen, nachher nicht mehr derartiges beweisen zu können.  4. Ihre Fristsetzungen und Reaktionen sind selbstverständlich auch ohne anwaltliche Vertretung gültig, lediglich bei einer Klage der einen oder anderen Seite ist aufgrund des hier unterstellten Streitwertes von über 5.000 € eine anwaltliche Vertretung notwendig, da dann die Sache prozessual vor dem Landgericht, das hier zuständig wäre, ausgetragen werden müsste, da dort nämlich Anwaltszwang besteht.  Letztlich ist es aber wie gesagt ratsam, einen Anwalt Ihrer Wahl mit Ihrer Interessenvertretung zu beauftragen, zumindest wenn absehbar ist, dass eine derartige Klage voraussichtlich unerlässlich sein wird.  Aufgrund der Möglichkeit der Selbstvornahme und Minderung können Ihre Aufwendungsersatzansprüche bezüglich der Selbstvornahmehandlung und Ihre Abzüge im Wege der Minderung dem Werklohnanspruch entgegengestellt werden, gegebenenfalls kann auch wie gesagt ein Beweissicherungsverfahren sinnvoll sein, jedoch würde ich diesbezüglich dringend eine anwaltliche Beratung anraten.  Ich hoffe, Ihnen damit weitergeholfen und Ihnen eine erste Einschätzungsmöglichkeit Ihres Falles gegeben zu haben.  Ich wünsche Ihnen noch einen schönen Abend.!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 638, § 637