Frage: Situationsbeschreibung: Ehepaar in Zugewinngemeinschaft mit drei eigenen Kindern.  Der Vater stirbt. Es existiert ein Berliner Testament, in dem die Ehefrau als Alleinerbin angegeben wird. Die Kinder werden als Schlusserben zu gleichen Teilen benannt.  Umfang des Erbes: 200000  Einfamilienhaus  (Grundbucheintrag nur Ehemann, frei von Lasten) 110000  Barvermögen (Ehemann)  Alle Erben sind sich einig (Witwe und alle drei Kinder) und würden gerne abweichend vom Berliner Testament folgende Erbaufteilung erreichen:  Das Einfamilienhaus soll an die drei Kinder überschrieben werden und über eine GbR ins Grundbuch eingetragen werden, die GbR gehört allen drei Kindern zu gleichen Teilen.  Es soll für die Mutter ein Nießbrauchrecht eingetragen werden, dies soll im Falle eines Auszugs ins Pflegeheim oder ins betreute Wohnen ausgetragen werden.  Die Mutter bekommt aus dem Barvermögen 50000 als Erbe ausgezahlt, die Kinder zu gleichen Teilen 20000 EUR ausgezahlt.  Die Sechs- Wochen- Frist zur Ausschlagung des Erbes ist noch nicht abgelaufen.  Kann das Berliner Testament 'umgangen werden';  wenn die Erben sich einig sind und die oben genannte Verteilung vorgenommen werden?  Welche Schritte wären nötig?  Vielen Dank im Voraus für Ihre Bemühungen.

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Solange beide Ehegatten noch leben, können sie jeweils über ihr Vermögen unbeschränkt verfügen, auch wenn sie sich erbrechtlich wechselseitig als Erben eingesetzt haben.   Dem überlebenden Ehegatten sollte aber ausdrücklich die Befugnis eingeräumt werden, nach dem 1.  Erbfall frei über den Nachlass zu verfügen (zumindest für den Fall, daß der Pflichtteil beansprucht wird).  Sie haben Recht mit Ihrer Annahme, dass  Berliner Testament nach dem Tod des Erstverstorbenen eine Bindungswirkung entfaltet, die sich auf die Schlußerben und deren Erbanteile erstreckt, aber ggf. auch auf die Verfügungsmacht zu Lebzeiten des überlebenden Ehegatten.   Nach dem Tod eines Ehegatten ist der Überlebende an die gemeinsam verfügte Einsetzung des oder der Schlusserben gebunden, in der Regel die Kinder (gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/2271.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 2271 BGB: Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen">§ 2271 Abs. /a> Abs. 2 S. 1 1. HS. BGB).  Die werden zunächst 'enterbt' und erhalten nur Pflichtteilsansprüche sein, die aber beim ersten Erbfall aus diesem Nachlass verlang werden können [OLG Koblenz, Beschluss v. 14.06.2010 (Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20U%20831/09" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Koblenz, 14.06.2010 - 2 U 831/09: Berechnung von Pflichtteils- und Pfichtteilsergänzungsans...">2 U 831/09/a> )] Zitat:  'Bei einem Berliner Testament entsteht mit jedem Erbfall der Anspruch des durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossenen Abkömmlings gegen den jeweiligen Erben auf Auszahlung des Pflichtteils.'  Das kann verhindert werden, wenn Eltern mit ihren Kindern einen Pflichtteilsverzicht für den 1. Erbfall vereinbaren oder die Enterbung als 'Sanktion' auch für den 2. Erbfall vorsehen, wenn Kinder im 1. Erbfall den Pflichtteil beanspruchen (Verjährung 3 Jahre).   Im Übrigen fällt jeweils Erbschaftsteuer an (in Ihrem Falle nicht, wegen der für alle ausreichend hohen Freibeträge, wenn Ihre Angaben stimmen.)  Sollte das nicht mehr der Fall sein, weil ein Wertzuwachs eingetreten war ist, kann die Mutter als Überlebende die Erbschaft ausschlagen und so ihre Testierfreiheit wieder erlangen.   Das ist gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/1946.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1946 BGB: Zeitpunkt für Annahme oder Ausschlagung">§ 1946 BGB/a>  möglich, sobald der Erbfall eingetreten ist und gilt auch beim Berliner Testament. Die Bindung aufgrund einer wechselseitigen Verfügung im Berliner Testament kann der überlebende Ehegatte durch Ausschlagung der Erbschaft beseitigen (gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/2271.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 2271 BGB: Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen">§ 2271 Abs. Abs. 2 S. 1 2. HS BGB/a> ).  Dann gilt aber die gesetzliche Erbfolge, so dass die Mutter immer noch 2 x 1/4 des Hauses und des Vermögens erbt, also als Miterbin in das Grundbuch kommt.  Aber so sparen Sie Notarkosten und Kosten der Grundbuchberichtigung.   Da Ihre Mutter über Bargeld frei verfügen kann, ist es auch rechtlich möglich und steuerrechtlich neutral, wenn sie den Kindern jeweils 20.000€ sofort schenkt.  Dann bleiben ihr 50.000€ übrig.   Den Hausanteil könnte sie später auch verschenken oder als Mitgesellschaftern in die BGB-Gesellschaft einbringen.   Sollten Sie ausschlagen wollen, genügt eine persönliche Erklärung bei der Testamentseröffnung im Amtsgericht oder, sollte das bereits erfolgt sein, ein formloser Brief oder die persönliche Vorsprache innerhalb der 6-Wochen Frist.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 1946, § 2271