Frage: Hallo,  ich bin seit April an Burnout erkrankt (bin Mitte 30) und wurde jetzt zu einem BEM eingeladen. Es gab davor schon Anmerkungen durch meinen AG das meine Performance nicht gut ist, daher nehme ich an das das BEM ein Weg sein soll um eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen. Hatte Anfang des Jahres über die Überlastung mit meinem Manager gesprochen und alle Lösungsvorschläge meinerseits (Änderung der Aufgaben im gleichen Team/Wechsel in ein anderes Team) wurden abgelehnt. Meine Fragen wären wie folgt:   1. Welche Information soll ich im BEM dem AG geben (z.B. Diagnose)? 2. Was muss ich vermeiden/welche Daten sollte ich nicht nennen um eine Kündigung zu verhindern? Bin seit 9 Jahren dort und war bislang immer zufrieden/der AG war zufrieden mit mir.  3. Wann sollte ich einen Anwalt von meiner Seite zum BEM Gespräch hinzuziehen?  Vielen Dank und Grüße

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  bitte beachten Sie, dass Abweichungen von der Sachverhaltsschilderung zu einem anderen Ergebnis führen können. Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen wie folgt beantworten:   Vorab möchte ich Ihnen sagen, dass meine Antwort diesbezüglich nicht ins Detail gehen kann und ich Ihnen auch nicht „die Empfehlung' aussprechen kann. Dafür fehlen auch mir zu viele persönliche Informationen bezüglich der Krankheitsdiagnose, Ihrer Ziele und Wünsche und den Gegebenheiten auf der Seite des Arbeitgebers.    Im GrundS. soll es bei einem betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) gerade nicht um einen vorgeschalteten Kündigungsgrund gehen, sondern um eine frühzeitige Erkennung und möglichweise Abschaltung von gesundheitlichen Gefahren, welche das Arbeitsverhältnis unnötigerweise belasten und somit Auslöser von Erkrankungen darstellen.    Wobei Sie auch nicht ganz damit Unrecht haben, dass ein BEM- Gespräch meist auch vorgeschaltet wird, um eine krankheitsbedingte Kündigung auf den Weg zu bringen.   Eine Nichtdurchführung eines BEM- Gesprächs ist zwar kein Hinderungsgrund eine krankheitsbedingte Kündigung auszusprechen, aber ohne ein solches wird meistens seitens des Arbeitsgerichtes angezweifelt, dass die Kündigung verhältnismäßig war und es keine milderen Mittel gab, um das Arbeitsverhältnis aufrecht zu halten.   Auch wenn eine Kündigung mal mehr, mal weniger schnell auszusprechen geht (kommt auch auf die Größe des Betriebes an), so ist sie bei Betrieben, bei welchen der Kündigungsschutz greift, doch meistens schwer und der Arbeitnehmer steht in der Regel in einer besseren Position als der Arbeitgeber.     u>Zu den gestellten Fragen:/u>  b>zu 1.:/b> Ein BEM- Gespräch ist für den Arbeitnehmer stets freiwillig. Sie haben es in der Hand, was sie sagen möchten oder was nicht. Der Arbeitgeber muss sie nach § 167 Abs. 2 S. 3 SGB Abs. 9 auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweisen.   Es sollte sie nicht irritieren, wenn seitens des Arbeitgebers keine konkreten Vorschläge zur Verbesserung im Gespräch gemacht werden. Er ist dazu gesetzlich nicht verpflichtet.   Dafür aber können sie sich schon vorher überlegen, welche Ansprüche sie an den Arbeitgeber stellen und welche auch realistisch die Arbeitsunfähigkeit beseitigen könnten. Diese sollten sie möglichst ohne große Diskussion vorbringen und sagen, was sie sich vorstellen könnten, damit eine stufenweise Wiedereingliederung gelingen könnte.   Dazu wären auch die schon angesprochenen Punkte hilfreich (Änderung der Aufgaben im gleichen Team/Wechsel in ein anderes Team). Vielleicht fällt Ihnen noch etwas ein, was dazu beitragen könnte (flexiblere Arbeitszeit/ Ruhepausen etc.).    b>zu 2.:/b> Im Grunde gilt das gleiche, wie ich zu 1. am Anfang ausgeführt habe. Der AG muss Ihnen mitteilen, welche Daten er wie verwenden will. Dabei sind sie weiter „Herr des Verfahrens' und können bestimmen, welche Daten sie preisgeben wollen und an wen.   Wenn sie der Meinung sind, dass die Diagnose kontraproduktiv ist, dann sollten sie ihre Probleme an der derzeitigen Situation umschreiben. Es ging ja schließlich über 9 Jahre gut.   Wenn der AG sie, warum auch immer, kündigen will, dann schiebt er das BEM- Gespräch eh vor, weil er dies mehr oder minder durchführen muss. Sie hätten dann sowieso keine ernsthafte Chance durch das Gespräch eine Kündigung zu vermeiden.   Deshalb müssen sie in dem BEM- Gespräch möglichst klar machen, dass sie die Krankheit mit leichten Anpassungen im Arbeitsablauf überwinden können. Sie müssen den Arbeitgeber viele Optionen anbieten, welche er durchführen kann, ohne dass es den Betriebsablauf stört.   Der Arbeitgeber ist in der Regel dann dazu verpflichtet genau diese Punkte erst umzusetzen, bevor eine krankheitsbedingte Kündigung durchgehen würde, da es ja mildere Mittel dazu geben würde.       b>zu 3.:/b> Bevor ich die Frage des Rechtsanwaltes beantworte, sollten sie überlegen, ob der Betriebsrat (Personalrat) oder andere Arbeitnehmervertretungen (soweit vorhanden) mit zum Gespräch eingeladen werden sollten. Gerade ein Betriebsrat ist in der Regel für den Arbeitnehmer von Vorteil. Auch würde diese Personen eher auf Ihrer Seite stehen.   Einen Anspruch auf die Teilnahme eines Rechtsanwaltes bei einem BEM-Gespräch gibt es hingegen nicht. Der Gesetzgeber hat sich durch den Wortlaut des § 167 SGB Abs. 9 dagegen entschieden, den Rechtsbeistand des Arbeitnehmers in den Teilnehmerkreis aufzunehmen. Auch ein Hinzuziehungsanspruch über § 242 BGB besteht nicht, da dies gegen den gesetzgeberischen Willen verstoßen würde (vgl. LAG Rheinland-Pfalz Urt. v. 18.12.2014 – 5 Sa 518/14, BeckRS 2015, 65551, beck-online und Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 23.01.2020, AZ. 7 Sa 471/19 Rn. 40).   Gerne stehe ich Ihnen selbstverständlich jederzeit persönlich für Rückfragen zur Verfügung, wenn Sie in dem geschilderten Fall noch weitere Hilfe benötigen. Nutzen Sie dazu die kostenlose Rückfragefunktion. Über eine Bewertung würde ich mich freuen und bedanke mich dafür im Voraus.    Mit freundlichen Grüßen  Philipp Vestweber Rechtsanwalt 

Relevante Paragraphen: § 242