Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  Privater Ist-Zustand: Person A ist Angestellter in einer GmbH - seit 5 Jahren - kleine Firma in Norddeutschland Tochter von Person A wurde im SEPT 08 geboren. Ehefrau von Person A ist seit SEPT 08 in Elternzeit (12 Monate). Person A wurde Ende NOV 08 gekündigt - betriebsbedingt - unter der Einhaltung der vertraglichen Frist von 3 Monaten - somit per Ende FEB 09. Person A hat im DEZ 08 noch gearbeitet und wollte dann in Elternzeit - Partnermonate gehen (2 MON) - somit während der Kündigungszeit Person A hat somit per Ende DEZ 08 (per 28.DEZ) seine 2 Partnermonate bei der Elterngeldstelle beantragt - für JAN 09 und FEB 09 Die 2 Partnermonate (Elternzeit) im JAN-FEB 09 wurden von beiden Seiten (AG - AN) schon mehrer Monate vorher besprochen und einvernehmlich akzeptiert  Ist Zustand der Firma Person B - der Geschäftsführer - Einzelvertretungsberechtigt, mit der Befugnis, im Namen der Gestellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte abzuschliessen Person B ist auch einer der 6 Gesellschafter der GmbH Durch eine hohe Forderung eines Kunden aus Übersee, die evtl. uneinbringbar ist, könnte es sein, das eine Insolvenz der GmbH unausweichlich ist. Meine Frage bezieht sich auf die Insolvenz der Firma in JAN 09/FEB 09 und die Übernahme durch einen Insolvenzverwalter.  Person B - Geschäftsführer - sieht ein Risiko in seinem Verantwortungsbereich bei einer Insolvenz, wenn Person A in Elternzeit geht.  Frage: 1a) Kann Person B - Geschäftsführer - evtl. vom Insolvenzverwalter erfolgreich unterstellt werden, das er die Sozialabgaben für JAN 09 und FEB 09 nicht abführen wollte und er Person A zur Elternzeit drängte (was nicht der Wahrheit entspricht, aber evtl. unterstellt werden könnte) 1b) Besteht für Person B - Geschäftsführer - ein Risiko, besonders in der oben gennannten Konstellation, wenn Person A während der Kündigungszeit (JAN 09-Feb 09) in Elternzeit geht 1c) Besteht für Person A ein Risiko wenn er während der Kündigungszeit in Elternzeit geht   Bitte die Antwort-Argumentationskette mit § darlegen.  Vielen Dank

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  gerne beantworte ich Ihre Fragen auf der Grundlage des von Ihnen geschilderten Sachverhaltes wie folgt:   zu 1a)  Ein Risiko für den Geschäftsführer in der von Ihnen geschilderten Situation ist nicht ersichtlich.  Bei den Haftungsrisiken des Geschäftsführers sind zivilrechtliche von strafrechtlichen Haftungsrisiken zu unterscheiden.  Bei den zivilrechtlichen Risiken geht es um die Pflichtverletzung wesentlicher Pflichten wie der zur Feststellung einer Insolvenzreife, d.h. Prüfung der Insolvenzgründe (a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/17.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 17 InsO: Zahlungsunfähigkeit">§§ 17-19 InsO/a> ), der Pflicht zur Aufstellung einer Liquiditätsbilanz und eines Finanzplanes sowie Überschuldungsstatus. Daneben gibt es laut Rechtsprechung Pflichten zur Erstellung von Sanierungskonzepten, zur Einberufung von Gesellschaftsversammlungen bei Krisen (a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/49.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 49 GmbHG: Einberufung der Versammlung">§ 49 Abs. 2 GmbHG/a> ) und Risiken aus der Verletzung der steuerrechtlichen Pflichten (vgl. a href="https://dejure.org/gesetze/AO/34.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 34 AO: Pflichten der gesetzlichen Vertreter und der Vermögensverwalter">§§34,69 AO/a> ).  Bei den strafrechtlichern Haftungstatbeständen ist neben der Insolvenzantragspflicht spätestens binnen 3 Wochen nach Eintritt bzw. Feststellung eines Insolvenzgrundes (a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/64.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 64 GmbHG: Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung">§§ 64 Abs. 1/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 GmbHG: Verletzung der Verlustanzeigepflicht">84 Abs. 1, S. 2 und Abs. 2 GmbHG/a> ) vor allem eine Strafbarkeit des Geschäftsführers bei Vorenthalten der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nach a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/266a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 266a StGB: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt">§ 266a StGB/a>  i.Abs. 5.m. a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/14.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 14 StGB: Handeln für einen anderen">§ 14 Abs. 1 S. 1 StGB/a>  gegeben. Hieraus kann sich auch eine zivilrechtliche Haftung gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/823.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 823 BGB: Schadensersatzpflicht">§ 823 Abs. 2 BGB/a>  i.Abs. 5.m. a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/266a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 266a StGB: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt">§ 266a StGB/a>  ergeben.  Hierfür ist aber Voraussetzung,dass der Tatbestand erfüllt ist und dass vorsätzlich gehandelt wird. Der Geschäftsführer B müsste also zumindest billigend in Kauf nehmen, dass durch sein Unterlassen zur Bildung von Rücklagen bzw. Sicherungsmaßnahmen für den Fall der Liquiditätskrise, die Sozialabgaben nicht entrichtet werden können.  Noch entscheidender ist aber für die Begründung einer Haftung, sei sie zivilrechtlicher oder strafrechtlicher Natur, überhaupt eine Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmeranteile bestanden hat. Wenn rechtlich zulässige Maßnahmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden, wie dies in Ihrem Fall mit der Vereinbarung der Elternzeit gewesen ist, so kann hieraus kein Haftungstatbestand ausgelöst werden. Besteht also keine Pflicht Beträge abzuführen aufgrund der von Ihnen geschilderten Absprache über die Elternzeit, so bestht auch keine Pflicht die vorliegend verletzt wird. Ohne Pflichtverletzung kann auch keine Haftung gegeben sein.  Der Insolvenzverwalter hat nach seinem Aufgabenbereich die Masse zu sichern und zu erhalten. Gerade aus seiner Sicht ist es vorteilhaft, wenn die insolvente Unternehmung nicht zusätzlich noch mit Zahlungspflichten beschwert ist. Daher dürfte den Verwalter die vom Geschäftsführer mit Ihnen getroffene Vereinbarung nicht als problematisch erscheinen.  Auch Anfechtungsgründe scheiden aus, da vorliegend keine die Unternehmung und spätere Insolvenzschuldnerin benachteiligende Verfügungen ersichtlich sind.  Seitens einer Insolvenzverwaltung wären die von Ihnen geschilderten Abreden daher unproblematisch.  zu 1b)  Es ist vorliegend kein besonderes Risiko für eine Haftung ersichtlich. Wenn rechtlich zulässige Verfahren angewandt werden (Elternzeit), so kann sich hieraus keine Haftung ergeben. Auch die Krise eines Unternehmens hindert den Arbeitgeber, hier also den Geschäftsführer als Vertreter des Arbeitgebers, nicht, zulässige personalrechtliche Vereinbarungen zu treffen. Damit wird weder die Unternehmung noch die Allgemeinheit (Sozialversicherungsträger) geschädigt.  zu 1c)  Für A ist auch kein besonderes Risiko ersichtlich. Die Kündigung des Arbeitsvertrages ist wirksam erklärt worden, so dass auch ein eventuelles Insolvenzgeld nur bis zum Eintritt der Wirksamkeit der Kündigung gezahlt würde.   Insgesamt ergibt sich aus der von Ihnen geschilderten Fallgestaltung keine Besonderheit im Rahmen einer Insolvenz. Die Haftungsrisiken der Unternehmensleitung ergeben sich auch in der Krise aus der zentralen Norm des a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/43.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 43 GmbHG: Haftung der Geschäftsführer">§ 43 GmbHG/a> , wonach dieser in den Angelegenheiten der GmbH die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, welches sich objektiv beurteilt, anzuwenden hat. Im Lichte dieser zentralen Norm sind auch die o.g. weitergehenden Pflichten zu verstehen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind für den von Ihnen geschilderten Fall keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Geschäftsführer irgendwelche Pflichten verletzt, wenn er A trotz Kündigung in eine vorher vereinbarte Elternzeit gehen lässt. Dies gilt umso mehr als zu berücksichtigen ist, dass sich wirtschaftlich nachteilige Entwicklungen, die letztlich zur Insolvenz führern können, auch sehr schnell eintreten können. Den Geschäftsführer deshalb in seiner Handlungsfreiheit zu beschränken, indem ein rechtlich zulässiges Verhalten sanktioniert wird, ist nicht einleuchtend und findet daher auch keine Anknüpfungspunkte im Gesetz. !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 823