Frage: Bei einem privaten Bauvorhaben ergeben sich erhebliche Verzögerung betreffend Baubeginn und Ingebrauchnahme des Neubaus. Letztlich gibt der Generalübernehmer den Vertrag schriftlich auf und wird im Gegenzug sicherheitshalber noch schriftlich außerordentlich gekündigt.   Im vom Generalübernehmer gestalteten und vorgelegten Vertrag wurde eine Vertragsstrafe vereinbart, allerdings ohne vereinbarte Höchstgrenze.  Die wesentlichen Details zum Vertrag und zu den relevanten Terminen finden Sie hier:   Abschnitt 3 des Vertrages (Fristen und Vertragsstrafe) lautet im Wortlaut wie folgt:  ___________________________________________________________________________  3. Fristen   Der Generalunternehmer verpflichtet sich, für die Erstellung des Projekts folgende Fristen einzuhalten:   Baubeginn: 4 Wochen nach Erteilung der Baufreigabe  zur Ingebrauchnahme: 6 Monate nach Baubeginn  Vollendung: 2 Wochen nach Ingebrauchnahme  Mängelfreistellung: 2 Wochen nach Vollendung   Diese Fristen sind verbindliche Vertragsfristen. In diese Fristen sind bereits 15 Schlechtwettertage einkalkuliert. Die weiteren Detailinformationen sind dem Terminplan bzw. dem Baueinsatzplan zu entnehmen. Die Detailtermine werden in jeweilig stattfindenden Baukonferenzen in Absprache mit den ausführenden Unternehmen und der Bauleitung festgelegt.   Der Generalunternehmer garantiert für die Einhaltung der Termine und haftet für alle Verzögerungen, die auf Unternehmer und Lieferanten zurückzuführen sind. Der Generalunternehmer hat dabei Anspruch auf angemessene Erstreckung der vereinbarten Fristen gemäß VOB.   Wird die Ausführung der Arbeiten durch höhere Gewalt verzögert, so verschieben sich alle nachfolgenden Termine um die aus der Verzögerung resultierende Dauer.   Erfüllt der Generalunternehmer die oben genannten Fristen nicht, so schuldet der Generalunternehmer dem Auftraggeber eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15% der Vertragssumme je Monat der Überziehung. Tageweise Teilüberschreitungen werden anteilig umgerechnet.  ____________________________________________________________________________  Die tatsächlichen Daten ergeben sich aus unten stehender Auflistung:   Vertragssumme: 298.550 €  Datum der Baugenehmigung: 06.04.2010  Spätester Baubeginn gemäß Vertrag 4 Wochen nach Baugenehmigung: 04.05.2010  Tatsächlicher Baubeginn:17.07.2010  Verzug Baubeginn: 2 Monate 13 Tage   Baubeginn: 17.07.2010  Späteste Ingebrauchnahme gemäß Vertrag 6 Monate nach Baubeginn: 17.01.2011  Schriftliche Vertragsaufgabe durch GU: 30.08.2011  Außerordentl. Kündigung des Vertragsverhältnisses durch meinen Anwalt am 02.09.2011  Verzug Ingebrauchnahme während bestehendem Vertragsverhältnis: 7 Monate 13 Tage  ___________________________________________________________________________  Es ergibt sich nun folgende Frage:  Ist die Vertragsstrafe gemäß Entscheidung vom BGH vom 23.01.2003 (VIIZR210/0130 a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=CR%202003%20Seite%20647" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 23.01.2003 - VII ZR 210/01: Zur Wirksamkeit von Vertragsstrafen in Bauverträgen">CR 2003 Seite 647/a>  ff.) ohne eine vertraglich festgelegte Höchstgrenze von maximal 5% der Bausumme in jedem Fall unwirksam?   Oder kann ich mich eventuell darauf berufen, dass eine unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers (Generalübernehmers) in diesem konkreten Fall gar nicht erst gegeben ist, da eine Vertragsstrafe von 0,15% pro Monat (!) frühestens nach 2 Jahren und 9 Monaten Bauverzug zu einem Überschreiten der 5%-Grenze führen würde? Solche Verzugszeiten sind ja im Regelfall nicht zu erwarten und führen zwangsläufig zu Konfliktsituationen zwischen den Vertragsparteien, die wohl regelmäßig deutlich früher schon in Vertragskündigungen oder Vertragsauflösungen münden werden.  Ganz konkret formuliert: Ich fordere vom Generalunternehmer 4.418,59 € Vertragsstrafe. Bei einer Bausumme von 298.550 € sind das nach insgesamt 9 Monaten und 26 Tagen Verzug gerade erst einmal 1,48% der Vertragssumme. !--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Ich schicke vorweg, dass unter Berücksichtigung des gebotenen Einsatzes lediglich eine Beurteilung im Hinblick auf die konkrete von Ihnen gestellte Frage erfolgen kann. ES wird nicht geprüft, ob die Klausel die Vertragsstrafenklausel im Gesamtzusammenhang des Bauvertrags oder insgesamt wirksam ist.  Die von Ihnen erwähnte Entscheidung des BGH hinsichtlich des 5%-Betrags, den eine Vertragsstrafe nicht überschreiten darf, wurde mehrfach durch die Rechtsprechung herangezogen und bestätigt. Allerdings ist dennoch zu beachten, dass gerichtliche Entscheidungen Einzelfallentscheidungen sind und grundsätzlich zwischen den prozessierenden Parteien gelten. Daher ist immer auf den konkreten Einzelfall abzustellen. Denn die Rechtsprechung ist kein Gesetz.  Gesetzlich ist ein solcher 5%-Betrag nicht geregelt. Es ist lediglich geregelt, dass eine Vertragstrafe im Falle des Vorliegens von allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/307.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 307 BGB: Inhaltskontrolle">§ 307 BGB/a>  die Partei nicht „unangemessen benachteiligen' soll. Dieser Begriff ist auslegungsbedürftig und wird von der Rechtsprechung ausgefüllt.   Der BGH hat in der angesprochenen Entscheidung folgendes festgestellt.   „Eine Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen; eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel, eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt. Die Obergrenze der Vertragsstrafe muss sich daran messen lassen, ob sie generell und typischerweise in Bauverträgen angemessen ist. Danach benachteiligt eine Vertragsstrafe im Bauvertrag deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme überschreitet, den Auftragnehmer unangemessen (vgl. BGH, 23. Januar 2003, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 7%20ZR%20210/01" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 23.01.2003 - Abs. 7 ZR 210/01: Zur Wirksamkeit von Vertragsstrafen in Bauverträgen">Abs. 7 ZR 210/01/a>  = a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%202003,%201805" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 23.01.2003 - Abs. 7 ZR 210/01: Zur Wirksamkeit von Vertragsstrafen in Bauverträgen">NJW 2003, 1805/a> ).'  Das bedeutet, dass der BGH im allgemeinen, generell sowie typischerweise von einer Höchstsumme in Höhe von 5% der Auftragssumme für eine Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel ausgeht. Das heißt auf der anderen Seite auch, dass es konkrete und im Einzelfall bestehende Konstellationen geben kann, bei der aufgrund der Umstände eine unangemessene Benachteiligung nicht vorliegen muss. Dennoch kann nicht abgestritten werden, dass der BGH grundsätzlich eine Unwirksamkeit bei einer Vertragsstrafe in Höhe von mehr als 5% der Auftragssumme annimmt.   Darüber hinaus bleibt zu erwähnen, dass diese Rechtsprechung nur für Klauseln gilt, die allgemeine Vertragsbedingungen darstellen, so dass a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/307.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 307 BGB: Inhaltskontrolle">§ 307 BGB/a>  anwendbar ist. Eine individuell vereinbarte und mit beiderseitigem Einfluss ausgestaltete vertragliche Regelung wird nicht an a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/307.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 307 BGB: Inhaltskontrolle">§ 307 BGB/a>  gemessen, so dass nicht derart strenge Grenzen für eine unangemessene Benachteiligung bestehen.   Sie könnten sich grundsätzlich darauf berufen, dass der Höchstbetrag selbst bei einer Kumulierung der Vertragsstrafen tatsächlich in der Praxis nie erreicht werden würde und daher in diesem konkreten Einzelfall eine unangemessene Benachteiligung nicht gegeben ist. Eine Entscheidung eines Gerichts ist immer schwer vorhersehbar und kann nicht mit Sicherheit vorhergesehen werden. Es ist aber zu befürchten, dass Gericht dem obergerichtlichen Rechtsprechung des BGH hinsichtlich der Unwirksamkeit folgen.   Ich würde empfehlen, Ihren Anwalt mit der Überprüfung unter Vorlage sämtlicher relevanten Unterlagen zu beauftragen. Auf diese Weise werden eine abschließende Beurteilung der Rechtslage in Ihrem Fall sowie eine Entscheidung für das weitere Vorgehen möglich sein.  Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit der Entscheidung hinsichtlich des weiteren Vorgehens behilflich sein.  Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit der Beantwortung Ihrer Anfrage im Rahmen einer ersten Einschätzung behilflich sein. Diese ersetzt jedoch keine persönliche Beratung durch einen Kollegen vor Ort.  Über eine positive Bewertung würden ich mich freuen und   mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 307