Frage: Hallo,  die von meinem Vermieter geforderte Nachzahlung lt. Betriebskostenabrechnung für 2010 (erhalten am 15.05.2011) habe ich - unter Vorbehalt der endgültigen Klärung - fristgerecht Ende Mai 2011 geleistet.    Da eine Einigung mit dem Vermieter nicht zu treffen war, habe ich meine Rückforderungsansprüche (Kosten für eine Fensterwartung) aus der Nebenkostenabrechnung von 2010 dadurch geltend gemacht, indem ich im Oktober 2011 meine laufenden Nebenkosten um den von mir geforderten Betrag gekürzt habe.    Der Vermieter reagierte zunächst gar nicht und teilte mir letztens zufällig mit, dass er diese Aufrechnung nicht akzeptiert und in der Nebenkostenabrechnung für 2011 einfach die zu wenig gezahlten Nebenkosten angeben wird.  Muss ich jetzt meine Forderung gerichtlich durchsetzen oder sollte ich in der kommenden Nebenkostenabrechnung einfach den Betrag wieder abziehen?   Ich wäre Ihnen sehr dankbar für eine Antwort.

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  danke für Ihre Anfrage, die ich gerne unter Berücksichtigung des geschilderten Sachverhaltes Einsatzwertes wie folgt beantworten möchte:  Vorab zum Verständnis:  Wenn ich Sie richtig verstanden habe, hat Ihr Vermieter für das Jahr 2010 'Kosten für eine Fensterwartung' als Betriebskosten auf Sie als Mieter umgelegt. Aus Ihrer Sicht stellen diese Kosten keine umlagefähigen Kosten dar. Insoweit sind Sie nicht bereit diese zu tragen. Mangels Angaben Ihrerseits gehe ich davon aus, dass es sich bei Ihrem Mietverhältnis um einen Wohnraummietvertrag handelt.   Aus meiner Sicht handelt es sich bei den Kosten für eine Fensterwartung nicht um umlagfähige Betriebskosten im Rahmen einer Wohnraummietverhältnisses.  Denn Betriebskosten sind nach a href="https://dejure.org/gesetze/BetrKV/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 BetrKV: Betriebskosten">§ 1 BetrKV/a>  die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungs­gemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen.  Abgegrenzt wird in a href="https://dejure.org/gesetze/BetrKV/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 BetrKV: Betriebskosten">§ 1 BetrKV/a>  diese Kostenart zu den nicht als Betriebskosten zählenden Kostenarten, nämlich den Instandsetzungs-/In-standhaltungskosten sowie den Verwaltungskosten. Diese stellen Eigentümerkosten dar und sind jedenfalls im Wohnraummietverhältnis auf einen Mieter nicht umlagefähig.  Zu den Betriebskosten gehören danach u.a. nicht die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhal­tung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewen­det werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen (In­standhaltungs- und Instandsetzungskosten).   Meiner Ansicht nach stellen Kosten für Fensterwartungsarbeiten Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten dar. Diese darf der Vermieter nicht auf den Mieter umlegen, insofern nichts anderes vereinbart ist.   Wenn nichts anderes vereinbart ist, dürfte die Zahlungsforderung Ihres Vermieters dahingehend wohl nicht berechtigt sein. Da Sie die Kosten bereits unter Vorbehalt gezahlt haben, haben Sie einen Rückerstattungsanspruch in Höhe der Kosten für die Fensterwartung.  Gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/387.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 387 BGB: Voraussetzungen">§ 387 ff. BGB/a>  besteht die Möglichkeit, wenn zwei gleichartige Forderungen vorliegen, die Aufrechnung zu erklären. Die Aufrechnung muss nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/388.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 388 BGB: Erklärung der Aufrechnung">§ 388 BGB/a>  gegenüber dem anderen Teil erklärt werden. Vorliegend haben Sie jedoch anteilig Ihre laufenden Nebenkosten einfach einbehalten. Dies stellt jedoch keine Aufrechnungserklärung dar. Insoweit könnten Bedenken an der formellen Wirksamkeit der Aufrechnung bestehen.  Ich würde Ihnen raten, die 'Kosten' nicht einfach von den monatlichen Nebenkostenzahlungen abzuziehen, denn laut Mietvertrag sind Sie verpflichtet die Nebenkosten vorauszuzahlen. Darauf wird sich Ihr Vermieter im Zweifel stützen können.  Im Ergebnis dürften Sie aber einen Rückforderungsanspruch haben. Diesen können Sie notfalls auch gerichtlich geltend machen, wenn eine außergerichtliche Beilegung der Angelegenheit mit Ihrem Vermieter nicht möglich ist.  Ich hoffe, Ihnen mit meiner Antwort eine erste rechtliche Orientierung bieten zu können.  Bei Verständnisproblemen nutzen Sie die einmalige Nachfragefunktion.  Mit freundlichen Grüßen  Anke Thiede Rechtsanwältin!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 387, § 388