Frage: Wir sind eine kleine Manufaktur ( Kleinbetrieb-3 Mitarbeiter) und stellen spezielle und artgerechte Qualitätsnahrung in Bioqualität für Katzen und Hunde her. Zu unserer Firmenphilosophie, die auch den Kunden bekannt ist, gehört des Weiteren, dass wir Trockenfutter  in jeglicher Art und Weise ablehnen. Dieses also auch nicht herstellen oder anbieten oder von Fremdherstellern vertreiben. Dieses ist auch den Mitarbeitern so ausführlich bekannt. Durch Zufall haben wir nun erfahren, dass unser Angestellter eigenständig einen Onlineshop betreibt, in welchem er ausschließlich Futter der unmittelbaren Konkurrenz anbietet und zudem noch Trockenfutter. Des weiteren werden in dem Onlineshop ähnliche Produkte angeboten, die unserer eigenen Firmenphilosophie entsprechen. Also in Bio-Qualität und naturbelassen. Wir haben dem Mitarbeiter zu 100% vertraut und er sollte demnächst sogar Produktionsleiter werden. Auch im privaten Bereich wurde er von uns sehr unterstütz.  Diese Nebentätigkeit hat er uns weder angezeigt noch hatten wir in irgend einer Form davon Kenntnis.  Unser Vertrauen ist natürlich vollkommen hinüber und wir werden diesem MA auf alle Fälle kündigen. Zur Zeit ist der MA krank geschrieben. Wobei die Umstände der Krankschreibung mehr als fragwürdig sind.  1. Können wir trotz der derzeitigen Krankschreibung eine fristlose Kündigung aussprechen?     Wenn ja, auf welcher Rechtsbasis hin?   

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   A) Eine Kündigung während einer Erkrankung ist möglich:  Sie können gegenüber Ihrem Arbeitnehmer sowohl eine ordentliche als auch eine außerordentliche fristlose Kündigung aussprechen. Dies gilt für beide Formen der Kündigung auch dann, wenn der Arbeitnehmer gerade aufgrund einer Erkrankung arbeitsunfähig seien sollte.  Eine Krankheit schützt den Arbeitnehmer also nicht vor einer Entlassung. Auch das auf Ihren Kleinbetrieb nicht anwendbare Kündigungsschutzgesetz, würde dem Arbeitnehmer keinen solchen Schutz  gewähren.  Anders war die Rechtslage nur nach dem Arbeitsrecht der ehemaligen DDR. Hier gab es während der Arbeitsunfähigkeit einen besonderen Kündigungsschutz vor fristgemäßen Kündigungen (vgl. § 58 d Arbeitsgesetzbuch der DDR).  Diese Vorschrift ist aber nicht in das bundeseinheitliche Arbeitsrecht übernommen worden und hat somit nur noch rechtshistorische Bedeutung.    B) Rechtsgrund einer außerordentlichen fristlosen Kündigung ist a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 Abs. 1 BGB/a>    Wenn ich Sie richtig verstehe, wollen Sie den Arbeitnehmer schnellstmöglich entlassen.   Eine  solche Kündigung wäre dann eine außerordentliche fristlose Kündigung  und ist nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 BGB/a>  möglich.  Demnach ist eine Kündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist möglich, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.  Eine solche Kündigung kann gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626  Abs. 2 BGB/a>  nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, nachdem Sie von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen (hier Nebentätigkeit des Verkaufs von Konkurrenzprodukten) Kenntnis erlangt haben.  Wenn Sie folglich erst seit weniger als 14 Tagen von der Nebentätigkeit wussten, können Sie eine außerordentliche Kündigung noch aussprechen. Haben Sie schon länger als 2 Wochen Kenntnis von der Tätigkeit, dann währe Ihnen eine außerordentliche Kündigung bereits aus formellen Gründen nicht mehr möglich.  Erforderlich ist zudem ein wichtiger Grund.   Die außerordentliche Kündigung würde auf einen verhaltensbedingten Grund gestützt. Das bedeutet Sie wollen Ihren Arbeitnehmer nicht betriebsbedingt oder wegen einer Erkrankung  kündigen, sondern wegen eines vertragswidrigen Verhaltens.   Für diese Art der Kündigung hat die Rechtsprechung zahlreiche Voraussetzungen aufgestellt, die für eine wirksame Kündigung erforderlich sind.   So müssen besonders diese beiden Punkte beachtet werden:  1) Es muss ein massiver Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsvertrag vorliegen, die Ihnen ein Abwarten auf eine ordentliche Kündigung unmöglich machen.  Hier kommt es auf den Inhalt des Arbeitsvertrages an, und ob dort eine Regelung über ein Verbot oder eine Genehmigungspflicht von  nebenberuflichen Tätigkeiten festgelegt ist.   Das Betreiben eines Online Shops alleine wird eine außerordentliche Kündigung nicht tragen.   Anders kann das selbstverständlich wegen des Verkaufs der Produkte von konkurrierenden Firmen aussehen.   2) Eine außerordentliche Kündigung muss verhältnismäßig sein. Es darf kein milderes Mittel geben. Hier wären sowohl eine Abmahnung, als auch eine ordentliche Kündigung milder. Hier erfolgt eine Interessenabwägung im Einzelfall. Es wird gefragt, ob Sie bei diesem Pflichtverstoß nicht eine auch eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung hätten aussprechen können.   Sie sollten also genau abwägen, ob sie eine außerordentliche Kündigung aussprechen. hier ist das Risiko sehr hoch, dass es zu einer Kündigungsschutzklage kommt.  Sie sollten daher unbedingt einen Kollegen vor Ort aufsuchen und sich beraten lassen. Denn für eine solche Kündigung kommt es, wie dargelegt immer auf den Einzelfall an. Daher kann ich Ihnen in einer Erstberatung keinen abschließenden Rat geben, ob eine außerordentliche Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung stand hält.  Sie sollten zeitgleich zur außerordentlichen Kündigung hilfsweise eine ordentliche Kündigung aussprechen. Dann wird das Arbeitsverhältnis zumindest mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Christopher  Volke, Rechtsanwalt Mit freundlichen Grüßen   Christopher Volke Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 626