Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  ich benötige im Rahmen einer Ersteinschätzung Rechtssicherheit bzgl. möglicher Vorgehensweise in o.g. Angelegenheit.  Im Rahmen einer Prüfung der aktuellen Mietzahlungen (Indexmietvertrag) ist folgendes aufgefallen:  Seit der letzten Mieterhöhung (Indexmietvertrag) zum 01.01.2014 hat der Vermieter bzw. seine Rechtsanwaltskanzlei die Indexmieterhöhung nachweislich falsch berechnet.  -deshalb kam es zu einer mtl. Überzahlung der Monatsmiete um 107,-- €  -diese falsch berechnete Miete wurde ab 01.01.2014 bis heute gezahlt.  -insg. ist somit von 2014 bis heute ein 5-stelliger Betrag durch zu viel gezahlte Mieten zusammen gekommen  Es ergeben sich einige Fragen die ich gern klären möchte um die weitere Vorgehensweise zu planen z.B.  1.Meines Erachtens besteht ein Rückzahlungsanspruch gem. § 812 BGB  2.Verjährung nach § 195 BGB ist wohl nicht eingetreten da alle Mietzahlungen seit 2014 bis heute mit dem Zusatz „Zahlung unter Vorbehalt' bzw. „Zahlung unter Vorbehalt der Nachprüfung' erfolgten.  Ich beabsichtige den nachweislich bestehenden Rückzahlungsanspruch unter Fristsetzung (14 Tage) schriftlich geltend zu machen:  4.Was ist die beste Vorgehensweise bei fruchtlosem Fristverlauf, Vermieter befindet somit in Verzug  5.Um die Rückzahlung zu bewirken ergeben sich u.a. folgende Möglichkeiten -Klage (u.U. längerfristiges Verfahren)  kurzfristiger sind u.a. -Wegfertigung der Forderungssumme durch Verrechnung mit den lfd. Mietzahlungen z.B. im Rahmen der Mietminderung oder Ausübung des Zurückbehaltungsrechts § 320 BGB.  6.Wieviel % der Nettokaltmiete könnte max./sinnvollerweise die Mietminderung betragen bzw. bei Nutzung des Zurückbehaltungsrechts (3-5 fach)? Eine 100 %-ige Minderung ist m.E. nicht möglich, da wir die Wohnung ja noch bewohnen und dies berücksichtigt werden muss.  7.Sind ggf. Fristen einzuhalten z.B. bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts, d.h. muss ich die Leistungsverweigerung ankündigen (§ 556 b Absatz 2 Satz 1 BGB) bevor ich nach Fristablauf den Rückzahlungsanspruch durchsetzen kann.  Sollte ggf. so eine notwendige Ankündigung der Leistungsverweigerung bereits im ersten Schreiben (Geltendmachung Rückforderungsanspruch) an den Vermieter erfolgen?  Welche Unterlagen/Belege sind ggf. mit dem ersten Schreiben (Geltendmachung Rückforderungsanspruch) an den Vermieter als Anlage zu übermitteln oder reicht eine summarische Auflistung des Rückforderungsanspruchs?  Gern höre ich von Ihnen.  

Antwort: Sehr geehrte Fragestellerin,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Ich biete Ihnen zunächst an, dass Sie mir den Mietvertrag -ohne dass Ihnen hier Mehrkosten entstehen- direkt an meine email Adresse übersenden, damit ich insbesondere überprüfen kann, ob eine Verrechnung oder die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes nach dem Vertrag überhaupt möglich ist. Ggf. liegt kein formularmäßiger Ausschluss der Rechte gem. § 556 b Abs. 2 2 BGB vor.  Im übrigen möchte ich auf Ihre Fragen bereits jetzt wie folgt eingehen:  1.  Wenn Sie nach Ihrer Behauptung aufgrund falscher Berechnung zu viel Miete gezahlt haben, ist der Vermieter ungerechtfertigt bereichert, weil es für den überzahlten Betrag keinen Rechtsgrund gibt. Sie können die zu viel gezahlte Miete gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB vom Vermieter zurückfordern. Da Sie unter Vorbehalt gezahlt haben, steht § 814 BGB dem nicht entgegen.  2.  Der Anspruch aus § 812 BGB unterliegt der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB, also 3 Jahren, wobei man hier im Einzelfall prüfen muss, ob bei Ihnen Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis im Hinblick darauf vorlag, dass der Vermieter ggf. eine zu hohe Miete fordert. Dass Sie Kenntnis hatten oder man Ihnen grob fahrlässige Unkenntnis vorwerfen kann, scheint mir zumindest vor dem Hintergrund der hierzu ergangenen Rechtsprechung zweifelhaft (vgl. BGH Az. Abs. 12 ZR 139/05 und LG München Az. 31 S 6768/13). Hinzu kommt, dass Sie unter Vorbehalt gezahlt haben.  Mit dem einfachen Vorbehalt, auch als Anerkenntnisvorbehalt bezeichnet, wird zum Ausdruck gebracht, den Anspruch entsprechend § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht anzuerkennen um einen nachzuweisenden und berechtigten Rückforderungsanspruch nicht auszuschließen.  3.  In der Tat sollten Sie den Vermieter schriftlich unter Fristsetzung von 14 Tagen auffordern, die zuviel gezahlte Miete zurückzuzahlen, wobei Sie allerdings die Beweislast dafür tragen, dass die Miete tatsächlich falsch berechnet worden ist. Hierbei reicht eine summarische Auflistung der zu viel gezahlten Miete und eine kurze Begründung völlig aus.  4.  Die weitere Reaktion bei fruchtlosem Fristablauf (Klage, Verrechnung, Zurückbehaltungsrecht, Minderung etc) mache ich von der Prüfung des Mietvertrages abhängig und verweise hierbei nochmals auf mein eingangs gemachtes Angebot.  5.   Soweit hier eine Verrechnung/Ausübung des ZBR möglich ist, muss dies im Rahmen des § 556 b BGB mit der dort genannten Frist angekündigt werden  Ich hoffe, Ihnen hiermit vorab geholfen zu haben und stehe für Rückfragen zur Verfügung. Gerne können Sie mir den Mietvertrag direkt übersenden.  Mit freundlichen Grüßen  Thomas Klein  

Relevante Paragraphen: § 814, § 812