Frage: Ich bin selbständiger Personalvermittler und möchte gern einen freien Mitarbeiter für die Vertriebsunterstützung (ausschließlich per Telefon, also eine Art Telesales-Agent!) engagieren. Dazu bevorzuge ich einen freien Mitarbeiter, der ausschließlich auf Provisionsbasis bezahlt wird und damit einen bestimmten Prozentsatz von den mit seiner Hilfe generierten Vermittlungshonoraren enthält. Aufgabe des freien Mitarbeiters soll es sein, sowohl neue Kunden (nach meinen Vorgaben und Hinweisen) zu akquirieren als auch Bestandskunden zu pflegen und diesen Projekte zu verkaufen. Der freie Mitarbeiter soll nach außen unter meinem Firmennamen auftreten.  Im Erfolgsfall (hier: Projektauftrag) wird der freie Mitarbeiter nicht selbst oder für mich einen Vertrag abschließen können, sondern dies wird grundsätzlich nur über mich selbst erfolgen, d.h. ich bestätige den Auftrag an den Kunden und lasse mir diesen rückbestätigen. Die Honorarzahlung für die Vermittlung erfolgt durch den Kunden ebenfalls ausschließlich an mich. Ich leite dann dem freien Mitarbeiter den vereinbarten Anteil weiter.  Nun meine Frage: Ist es möglich, in diesem Kontext einen Vertrag über Freie Mitarbeit (wie z.B. diesen von der IHK Frankfurt am Main: http://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/mustervertrag/freie_mitarbeiter/) zu schließen oder ist in dem Moment, in dem eine Verkaufstätigkeit übernommen wird, immer zwingend ein Handelsvertreterverhältnis begründet? Ein Handelsvertreterverhältnis würde ich nämlich aufgrund des potenziellen Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs gern vermeiden bzw. ausschließen. Wie könnte ich ggf. ein Handelsvertreterverhältnis umgehen?

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  gerne beantworte ich Ihre Anfrage unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung und Ihres Einsatzes wie folgt:  Nach a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 HGB">§ 84 Abs. 1 HGB/a>  ist der Begriff des Handelsvertreters wesentlich durch folgende Merkmale gekennzeichnet:  •Der Handelsvertreter ist selbständig; darin unterscheidet er sich insbesondere vom angestellten Handlungsreisenden, der als Arbeitnehmer dem Weisungsrecht seines Arbeitgebers unterworfen ist.  •Der Handelsvertreter ist damit betraut, Geschäfte für einen anderen Unternehmer zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen; darin liegt der wesentliche Unterschied zum Vertragshändler, der im eigenen Namen im Geschäftsverkehr auftritt. Vermitteln bedeutet das unmittelbare oder mittelbare Einwirken auf den Kunden, damit dieser sich zum Vertragsschluss mit dem Unternehmer entschließt. Wer nicht Geschäfte vermittelt oder abschließt, sondern nur allgemein mit der Pflege der Geschäftsbeziehungen z. B. zu bestimmten Behörden oder Investoren betraut ist, ist ebenfalls nicht Handelsvertreter (BGH, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201983,%2042" target="_blank" class="djo_link" title="NJW 1983, 42 (2 zugeordnete Entscheidungen)">NJW 1983, 42/a> ).  •Der Handelsvertreter ist ständig mit den genannten Tätigkeiten betraut, die Beauftragung ist also auf eine unbestimmte Anzahl von Geschäften gerichtet; darin unterscheidet er sich vom Handelsmakler gemäß §§ 93–104 HGB; der Handelsvertreter ist verpflichtet den Abs. oder die Beschaffung des Prinzipals zu fördern.  Für die Qualifikation als Handelsvertreter kommt es auf das Gesamtbild an. Unerheblich ist, welche Bezeichnung die Parteien wählen, so dass die vertragliche Benennung als „Freier Mitarbeiter' keinen Einfluss auf die Einstufung als Handelsvertreter und damit den Ausgleichsanspruch hätte. Nach Ihrer Schilderung wäre der „Mitarbeiter' ständig damit betraut, Geschäfte für Sie zu vermitteln. „Selbstständig' ist nach a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/84.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 84 HGB">§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB/a> , wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Ungeachtet seiner Selbständigkeit unterliegt aber der Handelsvertreter dem allgemeinen Weisungsrecht des Unternehmers gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/665.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 665 BGB: Abweichung von Weisungen">§ 665 BGB/a> . Unterstellt, dass auch diese Selbständigkeit gegeben wäre und keine Scheinselbständigkeit vorliegt, wäre der Mitarbeiter daher als Handelsvertreter einzustufen und hätte daher grundsätzlich nach a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/89b.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 89b HGB">§ 89b HGB/a>  nach Beendigung des Vertrages einen Ausgleichsanspruch, der auch nicht bei Vertragsschluss ausgeschlossen werden kann.   Umgehen können Sie diesen Anspruch eigentlich nur, wenn Sie den Mitarbeiter entweder fest anstellen oder einen Handelsvertreter im Nebenberuf gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/92b.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 92b HGB">§ 92b HGB/a>  mit der Vermittlung betrauen. Bei der letztgenannten Alternative sind entscheidende Kriterien für die Feststellung einer Nebenberuflichkeit regelmäßig die überwiegende Tätigkeit des Handelsvertreters (zeitlich) und das erzielte Bruttoarbeitseinkommen. Stammt dieses teilweise aus der Tätigkeit als Handelsvertreter und überwiegend aus anderen Beschäftigungen, kommt eine Einordnung als Handelsvertreter im Nebenberuf in Frage.   Ich hoffe, Ihnen eine erste hilfreiche Orientierung ermöglicht zu haben. Bei Unklarheiten benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.   Bedenken Sie bitte, dass ich Ihnen hier im Rahmen einer Erstberatung ohne Kenntnis aller Umstände keinen abschließenden Rat geben kann. Sofern Sie eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes wünschen, empfehle ich, einen Rechtsanwalt zu kontaktieren und die Sachlage mit diesem bei Einsicht in sämtliche Unterlagen konkret zu erörtern.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 665