Frage: Hallo,  Mitte letzten Jahres habe ich ein Software-Unternehmen gegründet und bin alleiniger Gesellschafter sowie Geschäftsführer. Es gibt keine weiteren Angestellten. Bisher habe ich ein Arbeitszimmer in meiner privaten Mietwohnung als Büro genutzt. Im Mietvertrag stehen meine Frau und ich. Dass ich den Sitz der GmbH dort haben kann, ist selbstverständlich mit der Vermietung abgesprochen und ich habe dies schriftlich bestätigt bekommen. Nun möchte ich gern ein Büro mieten und möchte den Firmensitz dorthin verlegen und auch von dort arbeiten. Meine Privatwohnung will ich weiterhin mieten. In diesem Zusammenhang habe ich drei Fragen:  1. Kann ich privat eine zusätzliche 1-Raum-Wohnung mieten und mit dem schriftlichen Einverständnis des Vermieters diese Wohnung zu 100% zu meinem Büro machen (keine Außenwirkung)? Es käme sicher sehr selten vor, dass ich dort übernachte, ist aber nicht der Normalfall. Entsprechend wäre die Wohnung auch wie ein Büro eingerichtet (also kein Bett, etc.). Die Wohnung würde nach wie vor privat bezahlt werden und der Firma überlassen. Für eine Wohnung die gut passen würde, scheint mir die Vermietung keinen Gewerbemietvertrag geben zu können oder zu wollen (ist ja auch eine andere Nutzung) und so bliebe nur die Option privat zu mieten (was auch besser ist scheint).  2. Es scheint, dass in diesem Fall auch alle Ausgaben der Wohnung (Miete, Nebenkosten) unbegrenzt privat als Werbekosten steuerlich geltend gemacht werden können. Ist dem so?  3. Ist durch meine aktuelle Situation eine Betriebsaufspaltung entstanden und würde diese durch den Auszug der Firma aus meiner jetzigen Privatwohnung beendet werden? Entsteht durch den Firmensitz im neuen Büro eine Betriebsaufspaltung mit der zusätzlichen Mietwohnung? Es gibt kein Eigentum an den Wohnungen und Immobilien.  Danke und mit freundlichen Grüßen   Einsatz editiert am 24.04.2021 10:16:07   Einsatz editiert am 24.04.2021 10:20:04   Einsatz editiert am 24.04.2021 19:08:03

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  haben Sie vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten möchte:  b>1. Kann ich privat eine zusätzliche 1-Raum-Wohnung mieten und mit dem schriftlichen Einverständnis des Vermieters diese Wohnung zu 100% zu meinem Büro machen (keine Außenwirkung)?/b>  Ich verstehe die Frage so, dass mit 'zusätzliche 1-Raum-Wohnung mieten' nicht Ihre bisherige Wohnung gemeint ist, sondern eine weitere. Diese wollen Sie nun aus Ihrer eigenen Tasche bezahlen und sie praktisch vollständig der GmbH zur Verfügung stellen. Die Kosten wollen Sie (entweder bei sich oder bei der GmbH) als Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben absetzen.  Das halte ich für grundsätzlich möglich, allerdings wird das Finanzamt höchstwahrscheinlich folgende Fragen haben, die zu beantworten sind:  - Warum benötigt die GmbH über das Büro hinaus ein zweites 'Büro' in Form der Wohnung? - Nutzen Sie die Wohnung auch privat? (bereits eine noch so geringe private Nutzung führt wahrscheinlich zu einer Aberkennung der betrieblichen Veranlassung i.S.d. § 4 Abs. 4 EStG) - Warum gerade diese Wohnung, und warum stehen Sie im Mietvertrag und nicht die GmbH?  Ich sehe hier ein recht hohes Risiko (ca. 50%), dass das Finanzamt die Betriebsausgaben nicht als betrieblich veranlasst anerkennt, sofern auch nur der leiseste Verdacht besteht, dass Sie die Wohnung privat nutzen. Da Sie hier in der Beweislast sind, kann das Finanzamt aufgrund der gegen Sie sprechenden Indizien (bestehendes Büro, Mietvertrag läuft auf Sie) grds. ohne weiteres die Anerkennung ablehnen.  Der Vollständigkeit halber noch der Hinweis, dass eine derartige Nutzung in zahlreichen Städten und Gemeinden gegen das Zweckentfremdungsverbot verstößt. Das Finanzamt wird sich dafür wahrscheinlich nicht interessieren, wenn es dennoch herauskommt, riskieren Sie aber in der Regel eine Geldbuße.  Auch hier benötigen Sie letztlich in jedem Fall wieder die Zustimmung des Vermieters, da die Untervermietung ohne Zustimmung einen Kündigungsgrund darstellt (§§ 540 Abs. 1, 543 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB) und zu Unterlassungsklagen führen kann (§ 542 BGB).  b>2. Es scheint, dass in diesem Fall auch alle Ausgaben der Wohnung (Miete, Nebenkosten) unbegrenzt privat als Werbekosten steuerlich geltend gemacht werden können. Ist dem so?/b>  Nein. Jedenfalls können Sie die Ausgaben dann nicht in Ihrer eigenen Steuererklärung geltend machen, wenn Sie die Wohnung unentgeltlich an die GmbH überlassen. Denn die Wohnung erzielt dann bei Ihnen keine Einkünfte (z.B. aus Vermietung und Verpachtung).  Wenn Sie die Wohnung in Abstimmung mit dem Vermieter an die GmbH 1:1 untervermieten und dabei sämtliche Kosten an die GmbH weitergehen, dann wäre die Wohnung grundsätzlich bei Ihnen privat nur ein steuerlich irrelevanter Durchgangsposten und bei der GmbH würde sie grds. vollumfänglich zu Betriebsausgaben führen. Vorausgesetzt, das Finanzamt erkennt die Konstellation wie beschrieben an.  Wenn Sie die Wohnung mit Gewinn zu einem höheren Preis an die GmbH weitervermieten, entsteht höchstwahrscheinlich eine verdeckte Gewinnausschüttung, die im Ergebnis meist zu einer Doppelbesteuerung führt und in jedem Fall vermieden werden sollte. Ebenso besteht dann das Risiko einer Betriebsaufspaltung, weshalb die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zusätzlich als gewerbliche Einkünfte umqualifiziert (und dadurch ggf. gewerbesteuerpflichtig) würden. Die Gewinnerzielung sollte deshalb vermieden werden.  b>3. Ist durch meine aktuelle Situation eine Betriebsaufspaltung entstanden und würde diese durch den Auszug der Firma aus meiner jetzigen Privatwohnung beendet werden? Entsteht durch den Firmensitz im neuen Büro eine Betriebsaufspaltung mit der zusätzlichen Mietwohnung? Es gibt kein Eigentum an den Wohnungen und Immobilien./b>  Sofern Sie bisher von der GmbH keine Miete verlangt haben, und die zusätzliche Mietwohnung ebenfalls ohne Gewinn an die GmbH weiterreichen, halte ich eine Betriebsaufspaltung aus den genannten Gründen für unwahrscheinlich. Allein die Aberkennung des Betriebsausgabenabzugs bei der GmbH (wegen fehlender betrieblicher Veranlassung) würde grds. ebenfalls noch nicht zu einer Betriebsaufspaltung führen, sondern in erster Linie den Effekt haben, dass Sie die Kosten selbst tragen und nicht absetzen können.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen,  RA Dr. Tim Greenawalt

Relevante Paragraphen: § 542