Frage: Situation: Kleinbetrieb unter 10 Beschäftigten mit langjährigen Arbeitsverträgen (von 6 Jahren und mehr) 1.Ist es möglich, eine nachträgliche  Zusatzvereinbarung zu den bestehenden Arbeitsverträgen festzulegen, in dem die bezahlte Freistellung für Kinderbetreuung oder Pflege von Angehörigen nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§616 BGB/a>  ausgeschlossen wird.?  2. muß die Krankenkasse automatisch für die Freistellung aufkommen (Krankengeld)?  3. Muß der AG eines Kleinbetriebes generell für die vorgenannte Sachlage den Mitarbeiter bis zu 10 Tagen oder mehr freistellen? und wer kommt für die Entlohnung der AN auf?  Mit freundlichem Gruß      !--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  1.Ist es möglich, eine nachträgliche Zusatzvereinbarung zu den bestehenden Arbeitsverträgen festzulegen, in dem die bezahlte Freistellung für Kinderbetreuung oder Pflege von Angehörigen nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§616 BGB/a>  ausgeschlossen wird.?  Der Anspruch auf bezahlte Freistellung nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a>  ist abdingbar, kann also durch vertragliche Vereinbarung, auch durch eine nachträgliche, ausgeschlossen werden.   2. muß die Krankenkasse automatisch für die Freistellung aufkommen (Krankengeld)?  Die Krankenkasse muss nicht automatisch für die Freistellung aufkommen.   Der Arbeitnehmer hat nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_V/45.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 45 SGB Abs. 5: Krankengeld bei Erkrankung des Kindes">§ 45 SGB Abs. 5/a>  gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung und erhält für diese Zeit von der Krankenkasse Krankengeld. a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_V/45.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 45 SGB Abs. 5: Krankengeld bei Erkrankung des Kindes">§ 45 Abs. 3 S. 1 SGB Abs. 5/a>  regelt jedoch, dass dieser Anspruch auf unbezahlte Freistellung nachrangig ist. Besteht also ein Anspruch auf bezahlte Freistellung nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a> , ist dieser vorrangig. Dies wird von den Krankenkasse in der Regel auch geprüft. Kommt sie zu dem Ergebnis, dass Sie nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a>  hätten zahlen müssen, fordert sie den an den Arbeitnehmer gezahlten Betrag von Ihnen zurück.  Wenn Sie allerdings den Anspruch aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a>  ausschließen, greift dieser Vorrang der bezahlten Freistellung nicht mehr ein, so dass dann nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_V/45.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 45 SGB Abs. 5: Krankengeld bei Erkrankung des Kindes">§ 45 SGB Abs. 5/a>  durch die Krankenkasse Krankengeld zu zahlen ist.  3. Muß der AG eines Kleinbetriebes generell für die vorgenannte Sachlage den Mitarbeiter bis zu 10 Tagen oder mehr freistellen? und wer kommt für die Entlohnung der AN auf?  Eine bezahlte Freistellung nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a>  kommt immer nur dann in Betracht, wenn es sich um eine nicht erhebliche Zeit handelt und wenn eine anderweite Pflege nicht in Betracht kommt. So ist anerkannt, dass ein Kind bis zum 12. Lebensjahr in jedem Fall von einem Elternteil gepflegt werden sollte.   Wann bereits ein erhebliche Zeit vorliegt, die den Zahlungsanspruch entfallen lässt, ist im Einzelfall zu entscheiden. Hierbei sind insbesondere der Grund und die Dauer der Verhinderung sowie die Beschäftigungsdauer im Unternehmen zu beachten. Je schwerwiegender der Grund und je länger der Arbeitnehmer im Unternehmen ist, desto länger kann er also für die Pflege zu Hause bleiben, ohne dass der Anspruch nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a>  entfällt.   Für die Pflege bei der Erkrankung von nahen Angehörigen, also z.B. eines Kindes, hat das BAG im Urteil a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%20834/76" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 19.04.1978 - 5 AZR 834/76: Zur Weiterbezahlung eines Arbeitnehmers im Falle eines erkrankt...">5 AZR 834/76/a>  vom 19.4.1978 entschieden, dass hierfür höchstens 5 Tage pro Jahr als nicht unerheblich anzusehen sind. Dauert die Erkrankung des Kindes also beispielsweise 2 Wochen, handelt es sich um einen erheblichen Zeitraum, so dass Ihre Fortzahlungspflicht nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a>  entfällt.   Wer für die Entlohnung der Arbeitnehmer aufkommt, hängt wie oben bereits geschildert, davon ab, ob Sie den a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a>  ausgeschlossen haben oder nicht. Ist er nicht ausgeschlossen, sind Sie, sofern es sich um eine nicht erhebliche Zeit handelt, zur bezahlten Freistellung verpflichtet. Der Anspruch auf Zahlung von Krankengeld nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_V/45.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 45 SGB Abs. 5: Krankengeld bei Erkrankung des Kindes">§ 45 SGB Abs. 5/a>  ist dann nachrangig. Haben Sie jedoch a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/616.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 616 BGB: Vorübergehende Verhinderung">§ 616 BGB/a>  ausgeschlossen, gibt es keine vorrangig bezahlte Freistellung durch Sie. Der Arbeitnehmer hat dann gegenüber Ihnen nach a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_V/45.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 45 SGB Abs. 5: Krankengeld bei Erkrankung des Kindes">§ 45 SGB Abs. 5/a>  einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung und erhält für diese Zeit Krankengeld von der Krankenkasse.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen A. Krüger-Fehlau Rechtsanwältin !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 616