Frage: Es geht um eine Handwerkerleistung (Gipskartondecke) welche schlecht ausgeführt ist. Das Werk kann deshalb nicht abgenomen weren. Es wurde bereits 2 mal nach Rechnungsstellung nach mdl. Aufforderung nachgebessert, jedoch ohne Erfolg. Ich möchte aus dem Vertrag raus da der Handwerker nun auch noch zu lügen beginnt (schon schriftlich dokumentiert und beweisbar). Die Glaubwürdigkeit des Handwerkers ist eingeschränkt und das Vertrauensverhältnis aufgrund der Lüge gestört. Die Rechnung datiert auf den 07.07., am 12.7 und 23.7. wurde nachgebessert (erfolglos). Während der 2. Nachbesserung wurde nun auch noch das Papier der Gipskartonplatten angeschliffen, was man gar nicht tun darf (physikalische Beeinträchtigung der Stabilität und des Materialverhaltens). Bei einem erneuten Nachbesserungsversuch besteht nun die Gefahr, dass diese Schäden mit einer neuen Gipsschicht einfach vertuscht werden. Muss ich ihm trotzdem noch eine dritte Nachbesserungsmöglichkeit per Einschreiben/Rsch geben, oder kann ich den Vertrag aufgrund der schon erfolgten 2-maligen Nachbesserung nun endlich kündigen?  Der Handwerker redet sich damit heraus, dass alles im Toleranzbereich gem. DIN läge. Bei der Auftragsvergabe war aber weder DIN noch VOB vereinbart, sondern nur klares Deutsch, also eine glatte, gerade und waagerechte Decke, die versprochen war wir aber nicht geliefert bekommen haben. Muss ich mich darauf einlassen, dass plötzlich mit Spitzfindigkeiten versucht wird sich herauszureden, ohne dass vor Auftragsvergabe oder während der Durchführung der Arbeiten auf etwaige Toleranzen/DIN hingewiesen wurde?   Ich würde am liebsten alle Mängel unter Zeugen bildlich dokumentieren, den Vertrag sofort kündigen (auch weil ich ihm aufgrund seiner schriftlich nachweisbaren Lügen nicht mehr trauen kann und Angst habe, dass noch mehr kaputt gemacht wird) und von einen Dritten ausführen lassen.

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Wenn das Gewerk trotz zwei erfolgloser Nachbesserungsversuchen nach wie vor mangelhaft ist, können Sie vom Vertrag zurücktreten.   Ein Rücktritt ist jedoch ausgeschlossen, wenn durch den Mangel der Wert oder die Tauglichkeit des Gewerkes nur unerheblich gemindert ist.   Es wird bei Ihnen daher im Wesentlichen darauf ankommen ob die Gipskartondecke nun (erheblich) mangelbehaftet ist oder nicht.   Ihren Angaben nach wurde die VOB/B bei Auftragsvergabe nicht mit eingezogen. Ob ein Mangel vorliegt ist demgemäß unter Berücksichtigung des Mangelbegriffs des BGB zu beurteilten. Hiernach ist ein Werk „frei von Sachmängeln', wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Was in Ihrem Fall nun konkret vereinbart wurde müsste im Streitfall unter Beweis gestellt werden. Ob die Vereinbarung einer 'glatten, geraden und waagerechten Decke' hinreichend bestimmt genug ist um als Maßstab für eine etwaige Mangelhaftigkeit zu fungieren ist fraglich.  Im Zweifel ist das Gewerk frei von Sachmängeln, - wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann und - den anerkannten Regeln der Technik entspricht.  Maßstab für die Feststellung eines Sachmangels ist daher in erster Linie die im Vertrag vereinbarte sog. Soll-Leistung. Hier also die Errichtung einer glatten, geraden und waagerechten Decke. Inwieweit die Oberfläche nun dieser relativ unbestimmten Vereinbarung entspricht müsste im Streitfall durch ein Sachverständigengutachten ermittelt werden.    Sollte diese Vereinbarung keine ausreichend konkrete Beschaffenheitsvereinbarung darstellen, so müsste die Mangelhaftigkeit der Decke auch unter Berücksichtigung der anerkannten Regeln der Technik beurteilt werden. Die anerkannten Regeln der Technik stellen die Summe der anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt sind sowie als richtig und notwendig anerkannt sind. Diese anerkannten Regeln der Technik sind unter anderem auch in diversen technischen DIN-Normen zu finden.  Zwar liegt nach dem Wortlaut des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/633.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 633 BGB: Sach- und Rechtsmangel">§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB/a>  ein Sachmangel nur vor, wenn das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat, allerdings hat der Unternehmer auch bei einem BGB-Werkvertrag grundsätzlich nach den anerkannten Regeln der Technik zu arbeiten. Deren Beachtung ist damit Gegen- stand jeder (auch noch so unbestimmten) Beschaffenheitsvereinbarung, auch ohne dass das ausdrücklich klargestellt werden muss. Der Handwerker muss Sie auf DIN Vorschriften also nicht konkret hinweisen.   Wenn die Decke nun sämtlichen einschlägigen DIN-Vorschriften entspricht, spricht natürlich einiges für die Mangelfreiheit. Die Einhaltung der DIN-Normen führt jedoch nicht dazu, dass die Decke automatisch auch den anerkannten Regeln der Technik entspricht und deshalb unter keinen Umständen mangelhaft ist, denn DIN-Normen geben nicht ohne Weiteres aus sich heraus die anerkannten Regeln der Technik wieder. Die anerkannten Regeln der Technik können im Einzelfall auch über die in DIN-Normen getroffenen Festlegungen hinausgehen.   In einem streitigen Verfahren trügen Sie jedoch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die erbrachte Leistung trotz Berücksichtigung der DIN-Vorgaben wegen Verstoßes gegen die anerkannten Regeln der Technik mangelhaft ist. Nach der Rechtsprechung gilt nämlich, dass dem Werkunternehmer für den Fall, dass die geschuldete Leistung entsprechend dem aktuellen Stand der einschlägigen DIN-Normen erbracht wurde, die widerlegbare Tatsachenvermutung zugute kommt, seine Leistung mangelfrei erbracht zu haben, vgl. OLG Hamm, Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=7%20U%205/96" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Hamm, 17.02.1998 - 7 U 5/96: Ist eine neue DIN-Norm automatisch anerkannte Regel der Bautec...">7 U 5/96/a> .  Fazit: Grundsätzlich steht Ihnen ein Rücktrittsrecht zu, soweit das Gewerk hier mangelhaft erbracht wurde. Einen dritten Nachbesserungsversuch müssen sie dem Auftragnehmer hier nicht einräumen.   Für die Frage ob ein Mangel vorliegt kommt es in erster Linie auf eine konkrete Beschaffenheitsvereinbarung an. Ob die vorliegende Vereinbarung hinreichend bestimmt genug ist, ist zweifelbehaftet.   Sollte das Gewerk sämtlichen DIN-Vorschriften entsprechen, so spricht eine Vermutung für die Mangelfreiheit. Diese können und müssten Sie im Rahmen eines Rechtsstreits durch Sachverständigenbeweis widerlegen.   Bei weiteren Fragen oder wenn Sie bei in dieser Angelegenheit anwaltliche Unterstützung benötigen sollten, stehe ich Ihnen selbstverständlich jederzeit gern zur Verfügung, da meine Kanzlei auf bundesweite Mandate ausgerichtet ist. Die von Ihnen entrichtete Beratungsgebühr würde im Falle einer Beauftragung vollständig angerechnet werden.  Ich hoffe ansonsten, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen    Dipl.iur. Mikio A. Frischhut Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 633