Frage: Mitte 2004 hat der Vermieter im Rahmen eines Mieterhöhungsverlangens eine Mieterhöhung auf der Basis einer Quadratmetermiete von §§§ Euro bei einer angegebenen Wohnungsfläche von §§,xy m2 durchgesetzt. Der ursprüngliche Mietvertrag wies einen pauschalen Mietzins bei einer ca.-Angabe zur Wohnungsgröße aus. Die im Rahmen des Mieterhöhungsverlangens angegebene Wohnungsgröße wurde vom Mieter nachgemessen und eine Abweichung von einigen Quadratmetern festgestellt. Den Vermieter darauf zeitnah schriftlich hingewiesen, wurde die erhöhte Miete seither unter Vorbehalt gezahlt (und hierauf auch in weiteren Schreiben hingewiesen). Mündlich kündigte der Vermieter seinerzeit die Zusendung belastbarer Belege zur Wohnfläche an, die trotz wiederholter schriftlicher Aufforderungen ausstehen. Ende 2007 wurde die Wohnfläche durch einen Sachverständigen vermessen, wobei eine Abweichung 3-5 m2 gegenüber den Vermieterangaben bestätigt wurde. Unter Vorbehalt wurden somit ca. 20-30 Euro mtl. über einen inzwischen > 50monatigen Zeitraum zuviel bezahlt.  Mit Hinweis darauf, dass die Quadratmetermiete als zugesicherte Eigenschaft im Sinne von a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/536.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 536 BGB: Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln">§ 536 Abs. 2 BGB/a>  zu werten ist, wurde der Vermieter darauf hingewiesen, dass die Wesentlichkeitsgrenze von 10 % für Flächenabweichungen (auf diese bezieht sich der Vermieter trotz Quadratmetermiete) nicht gilt und aufgrund der Zusicherungshaftung eine Anpassung der Miete an die tatsächliche Wohnfläche vorzunehmen ist und die überbezahlte Miete zu erstatten ist (s. anwaltlichen Kommentar zu einem ähnlichen Fall in dieser online-Rechtsberatung). Der Vermieter ignoriert dieses Anliegen und droht im Falle eigenmächtiger Anpassung des Mietzinses und der Verrechnung der in der Vergangenheit zuviel bezahlten Miete im Zuge zukünftiger Mietzahlungen mit fristloser Kündigung aufgrund von Zahlungsverzug. Die Fragen lauten daher:  1.Kann die überbezahlte Miete mit zukünftigen Mietzahlungen verrechnet und die Anpassung zukünftiger Mietzahlungen an die tatsächliche Wohnfläche vorgenommen werden? 2.Können die Kosten der Wohnflächenvermessung ebenfalls mit zukünftigen Mietzahlungen verrechnet werden? 3.Hat die angedrohte Kündigung/Räumungsklage des Vermieters, wenn die Schritte unter 1. und 2. umsetzt werden, Erfolgsaussicht? !--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  ich möchte Ihre Fragen auf Grund des dargelegten Sachverhalts und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes wie folgt beantworten:  Ich weise darauf hin, dass dies einer ersten Orientierung über die bestehende Rechtslage dient und ein ggf. persönliches Beratungsgespräch bei einem Anwalt Ihrer Wahl nicht ersetzt.  Das Hinzufügen oder Weglassen von Informationen kann die rechtliche Beurteilung beeinflussen.  Dies vorangestellt beantworte ich Ihre Fragen wie folgt:  Hat Ihr Vermieter in der Vergangenheit, wie hier 2004, mindestens eine Mieterhöhung vorgenommen, der Sie als Mieter zugestimmt haben, dann kommt ggf. ein Rückzahlungsanspruch des Mieters in Betracht, wenn die im Mieterhöhungsverlangen angegebene Wohnfläche mehr als 10% größer als die tatsächliche Größe war (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage 2007; § 558 Rz. 58).  Wenn keine Wohnungsgröße im Mietvertrag als Sollbeschaffenheit vereinbart worden ist, dann ist der Vertrag nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage anzupassen (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%202004,%203115" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 07.07.2004 - Abs. 8 ZR 192/03: Ansprüche des Mieters bei Unterschreitung der in einem Mieter...">NJW 2004, 3115/a> , a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BGHReport%202004,%201204" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 07.07.2004 - Abs. 8 ZR 192/03: Ansprüche des Mieters bei Unterschreitung der in einem Mieter...">BGHReport 2004, 1204/a> ).  Auch dies ist vorliegend nicht der Fall, da eine Wohnungsgröße im Mietvertrag angegeben ist.  Ungeachtet dessen gilt jedoch folgendes:  Der BGH wendet hier (bei Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage) die gleichen Grundsätze an, wie bei der Ermittlung eines Mangels bei Flächenabweichungen (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%202004,%201947" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 24.03.2004 - Abs. 8 ZR 295/03: Minderung der Miete wegen Abweichung der angegebenen Wohnfläc...">NJW 2004, 1947/a> , BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZM%202004,%20456" target="_blank" class="djo_link" title="NZM 2004, 456 (2 zugeordnete Entscheidungen)">NZM 2004, 456/a> ).  Abweichungen bis 10% sind demnach unerheblich (LG Berlin a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=GE%202005,%20993" target="_blank" class="djo_link" title="LG Leipzig, 08.06.2005 - 3 O 4016/04">GE 2005, 993/a> ).  Wird die 10% Grenze überschritten, dann ist die tatsächliche Wohnungsgröße anzusetzen.   Das bedeutet, dass bei Flächenabweichungen bis 9,9% ein Rückzahlungsanspruch gänzlich ausscheidet, aber bei einer Flächenabweichung von 10,1% ein Rückzahlungsanspruch bis auf die bei Berücksichtigung der tatsächlichen Fläche zu ermittelnden Miete besteht.  Es werden auch keine weiteren Zuschläge in den Fällen zugelassen, in denen mit Ca-Werten gearbeitet wurde (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%202004,%201947" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 24.03.2004 - Abs. 8 ZR 295/03: Minderung der Miete wegen Abweichung der angegebenen Wohnfläc...">NJW 2004, 1947/a>  = a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZM%202004,%20453" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 24.03.2004 - Abs. 8 ZR 295/03: Minderung der Miete wegen Abweichung der angegebenen Wohnfläc...">NZM 2004, 453/a> ).  Nach Ansicht des BGH ist es Aufgabe des Vermieters und fällt deshalb in seinen Risikobereich, die Wohnfläche richtig zu ermitteln.   Legt er einer Mieterhöhung eine falsche Wohnungsgröße zu Grunde, dann liegt ein gemeinschaftlicher Kalkulationsirrtum vor, auf den die Regeln über das Fehlen der Geschäftsgrundlage Anwendung finden.   Offen gelassen hat der BGH die Frage, ob ein solcher Mangel zur Unwirksamkeit des gesamten Erhöhungsverlangens führt. Bei einer formellen Wirksamkeit kommt der Senat über die Grundsätze des Fehlens der Geschäftsgrundlage zu einer Vertragsanpassung, bei einer formellen Unwirksamkeit sieht er in der Zahlung darauf eine Mietabänderungsvereinbarung (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/557.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 557 BGB: Mieterhöhungen nach Vereinbarung oder Gesetz">§ 557 Abs. 1 BGB/a> ), die ebenfalls anzupassen ist.  Da die Abweichung weniger als 10 % beträgt kann ich eine Aufrechnung der vermeintlich überzahlten Miete mit zukünftigen Mietzahlungen und Anpassung an die tatsächliche Wohnfläche nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht empfehlen.  Sollten Sie eine Aufrechnung mit der überzahlten Miete vornehmen, besteht zumindest eine erhebliche Erfolgsaussicht einer Räumungsklage des Vermieters, wenn der Zahlungsrückstand 2 Monatsmieten übersteigt.  Die Rechtsauffassung meines Kollegen erscheint mit der entsprechenden Begründung bei einer Interessensvertretung des Mieters vertretbar, wobei jedoch im Rahmen dieser Beratung der höchstrichterlichen Rechtssprechung gefolgt werden sollte, da anzunehmen ist, dass auch die Instanzgericht sich den Entscheidungen des BGH anschließen werden.  Allerdings bezweifle ich auch, dass in Ihrem Fall die Wohnungsgröße als Quadratmeter tatsächlich zugesichert wurde. Eine Zusicherung geht über die schlichte Vereinbarung einer Sollbeschaffenheit hinaus.  Das hier keine zugesicherte Eigenschaft vorliegen kann, ergibt sich wohl schon daraus, dass die Quadratmetergröße nur mit einer ca-Angabe versehen ist und im Mietvertrag eine Pauschalmiete vereinbart wurde, die nicht an den Quadratmeterpreis gekoppelt war.  Ist dagegen die Wohnungsgröße nicht nur beschreibend, sondern mit einer konkreten Zahl, z. B. 65 qm, bestimmt, soll eine zugesicherte Eigenschaft vorliegen (AG Herne WuM 1997, 550; AG Duisburg a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%201987,%20217" target="_blank" class="djo_link" title="WuM 1987, 217 (2 zugeordnete Entscheidungen)">WuM 1987, 217/a> ). Dies kann generell angenommen werden, wenn neben der Wohnungsgröße im Mietvertrag der Quadratmeterpreis angegeben wurde (LG Mönchengladbach ZMR 1988, 178; LG München Abs. 1, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%201987,%20217" target="_blank" class="djo_link" title="WuM 1987, 217 (2 zugeordnete Entscheidungen)">WuM 1987, 217/a> ; AG Potsdam a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%201997,%20209" target="_blank" class="djo_link" title="AG Potsdam, 05.12.1996 - 26 Abs. 100 322/96">WuM 1997, 209/a> ; AG Duisburg a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%201987,%20217" target="_blank" class="djo_link" title="WuM 1987, 217 (2 zugeordnete Entscheidungen)">WuM 1987, 217/a> ; AG Ahrensburg a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW-RR%201988,%201424" target="_blank" class="djo_link" title="NJW-RR 1988, 1424 (2 zugeordnete Entscheidungen)">NJW-RR 1988, 1424/a> ) oder wenn die Wohnungsgröße für den Mieter von besonderem Belang war. Entscheidend für die Abgrenzung sind die Umstände des Einzelfalls.  Die Kosten der Wohnungsvermessung würde ich jedoch mit der laufenden Miete verrechnen, da die Beweislast für die Wohnungsgröße grundsätzlich beim Vermieter liegt. Da die tatsächliche Wohnungsgröße jedoch auch noch, unabhängig einer Flächenabweichung zum Mietvertrag, eine Rolle bei der Berechnung der Betriebskosten spielt und diese, sofern sie bei den einzelnen Positionen nach Quadratmetern umgelegt werden, auch bei einer weniger als 10 % zum Mietvertrag abweichenden Wohnungsgröße zu Grunde gelegt werden müssen, können nach meiner Rechtsauffassung diese Kosten mit laufenden Mietzahlungen aufgerechnet werden.  Bedauerlicherweise lässt sich für Sie kein günstigeres Ergebnis mitteilen.  Ich hoffe ich konnte Ihnen dennoch einen ersten Überblick über die bestehende Rechtslage geben und Ihre Fragen zu Ihrer Zufriedenheit beantworten.  Bestehende Unklarheiten beantworte ich Ihnen gern innerhalb der kostenlosen Nachfragefunktion, wobei ich darum bitte, die Vorgaben dieses Forums zu beachten.  Darüber hinausgehende Fragen beantworte ich Ihnen gern im Rahmen einer Mandatserteilung. Durch eine Mandatserteilung besteht auch die Möglichkeit einer weiterführenden Vertretung. Die Kommunikation bei größerer Entfernung kann via Email, Post, Fax und Telefon erfolgen und steht einer Mandatsausführung nicht entgegen.   Mit freundlichen Grüßen  Marco Liebmann Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 557