Frage: Ich bin 50% Gesellschafter einer 2-Personen GmbH. Die 2. Person ist auch 50% Gesellschafter und zusätzlich Geschäftsführer. Letzte Woche erhielt ich die GUV-Rechnung für 2015 und stellte fest, dass der GF für 2015 eigenmächtig sein Gehalt erhöht hatte. Weitere Recherche ergab, dass er dies auch schon für 2014 getan hatte. Ich bin mit den Gehaltserhöhungen nicht einverstanden, da meines Erachtens so etwas die Gesellschafterversammlung zu entscheiden hat. Es gab aber keine. Es wurde mir lediglich für  2015 ein Protokoll zugeschickt, vom GF bereits unterschrieben, in dem ich u.a. den GF für das jeweilige Jahr entlasten soll. Eine Gehaltserhöhung für den GF ist im Protokoll nicht erwähnt Ich werde das Protokoll nicht unterschreiben und somit den GF nicht entlasten. Meine Frage. Muss er das zu viel gezahlte Gehalt an die GmbH zurückzahlen, wenn ich ihn dazu auffordere? Ist hier nicht sogar der Tatbestand der Untreue gegenüber der Gesellschaft  erfüllt? Welche Folgen könnte das für ihn haben?  Wie kann ich als 50%-Gesellschafter mehr Kontrolle ausüben? Habe ich das Recht, die monatliche BWA zu beanspruchen. Ich kann den GF nicht mal kurz im Büro aufsuchen, da ich einige hundert Kilometer entfernt vom Firmensitz wohne.  

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,   gern beantworte ich Ihre Frage aufgrund der von Ihnen getätigten Angaben wie folgt.   Eine strafrechtliche Relevanz dürfen Sie aufgrund der doch recht durchwachsenen BGH Rechtsprechung zu der auch eigenmächtigen Vergütung des Gesellschaftergeschäftsführers vergessen. Wenn Sie hier nicht auf einen willigen und fähigen Staatsanwalt stoßen, wird die Sache eine Einstellung erfahren.  Aber dies soll keine Auswirkungen auf Ihre zivilrechtlichen Ansprüche haben.   Doch erlauben Sie mir eine Frage vorab. Ihnen wurde lediglich für 2015 ein Protokoll zugeschickt. Für was, wenn es nach Ihrer Aussage keine Gesellschafterversammlung gab?  Sie gehen richtig in der Annahme, dass die Gesellschafterversammlung über die Belange und das Wohl und Wehe des ausführenden Organs des Geschäftsführers entscheidet und zwar nur die Gesellschafterversammlung.  Diese ist ordnungsgemäß zu laden und hat dann entsprechend über die avisierten Tagesordnungspunkte abzustimmen.  Letztlich hat Ihr Teilhaber Sie hier einerseits als Mitgesellschafter übergangen, so dass ein einseitig gefasster Beschluss, der ggf. die Gehaltserhöhung rechtfertigen könnte unwirksam ist. Und als Geschäftsführer hat er seine Vertretungsmacht übertreten, so dass er hier als Vertreter ohne Vertretungsmacht agiert und soweit ihm ein Vertrauensschutz zuzugestehen wäre, selbst für sein erhöhtes Gehalt aufkommen müsste.  Letztlich ist das Geschäfts bis zu seiner Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung schwebend unwirksam.   In meinen Augen je nachdem in welcher Höhe hier ein Geschäftsführergehalt gezahlt wird könnte hier eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen, was zur Folge hätte, dass die gezahlten Gehälter nicht als Betriebsausgabe anerkannt würden und so den zu versteuernden Gewinn erhöhten. Das könnte insoweit auch unabhängig von einer Genehmigung der Gesellschafterversammlung der Fall sein.  Die in meinen Augen oben noch unnütze strafrechtliche Untreue könnte Ihnen aber Gelegenheit geben, nicht nur an der Position des Geschäftsführers Ihres Mitgesellschafters zu rütteln und diesen mittels Gesellschafterbeschlusses von diesem Posten zu vertreiben, sondern unter Umständen auch als Gesellschafter durch die Einziehung seines Gesellschafteranteils nach a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/34.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 34 GmbHG: Einziehung von Geschäftsanteilen">§ 34 GmbHG/a>  im Zusammenhang mit den Bestimmungen Ihres Gesellschaftervertrages (ggf. je nach Regelung auch a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/737.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 737 BGB: Ausschluss eines Gesellschafters">§ 737 BGB/a>  analog in Verbindung mit a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/723.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 723 BGB: Kündigung durch Gesellschafter">§ 723 BGB/a> ). Regelmäßig muss aber die Gesellschaft hier auf Ausschluss gegen den Mitgesellschafter klagen, so dass dieser ausscheidet. Nach Ihren Äußerung gehe ich momentan jedoch davon aus, dass ich hier ein wenig forsch herangehe und eine solche Vorgehensweise von Ihnen gar nicht erwünscht ist.  Grundsätzlich hätte die Gesellschaft hier einen Rückgewähranspruch gegen den Mitgesellschafter. Aber wie wollen Sie diesen gegen das einzig handlungsfähige Organ der Gesellschaft, den Geschäftsführer, gegen dessen Wille durchsetzen?  Als Geschäftsführer unmittelbar abberufen, sich selbst oder einen Dritten als Geschäftsführer oder gar nur Notgeschäftsführer einsetzen und den Rückgewähranspruch notfalls gerichtlich durchsetzen. Das ist kein schönes Zusammenwirken und kann auch der Anfang vom Ende der gemeinschaftlichen Unternehmung darstellen.   Ein anderer Weg wäre, die ungenehmigten Mehrentnahmen als solche bei der Gewinnverteilung berücksichtigen. Hier bleibt aber immer noch das Problem der eventuellen verdeckten Gewinnausschüttung, mit welcher der Mitgesellschafter gegenüber der Gesellschaft ggf. einen Schaden verursacht.  Leider sind als Gesellschafter Ihre Einsichts- und Auskunftsrechte insoweit beschränkt, als dass hierdurch der gewöhnliche Geschäftsbetrieb nicht über Gebühr beeinträchtigt wird. Grundsätzlich ist an einer Übersendung monatlicher BWA´s nichts auszusetzen, aber wer sagt Ihnen denn, dass die hierauf abgebildeten Zahlen auch den tatsächlichen Umständen entsprechen, oder ob hier nicht weiterhin kreative Ideen zu ganz anderen Auswüchsen heranwachsen.   Auch mit einer Kontrolle und ggf. sogar der Kenntnis von Ungereimtheiten, verbleibt die Frage, wie Sie eventuelle unberechtigte Ausgaben vom Verursacher zurückverlangen wollen. Eine Schadensersatzklage gegen den Gesellschaftergeschäftsführer ist grundsätzlich möglich aber hinsichtlich der Beweisfragen und -obliegenheiten nicht immer einfach. Das Gute daran ist, dass der Geschäftsführer hier unter Umständen mit seinem gesamten Vermögen haftet, soweit die Grenzen eines ordentlichen Kaufmanns unbeachtet blieben.    Ich hoffe Ihre Fragen beantwortet zu haben und verbleibe mit   Mit freundlichen Grüßen   Andreas Wehle  Rechtsanwalt /Aachen  !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 737, § 723