Frage: Hallo,  folgende Fallkonstellation:  Ein Angestellter (Vertriebsmitarbeiter!) einer GmbH bewirbt sich bei mir (Ich bin eine Konkurrenz-GmbH). Natürlich sind seine Kundenkontakte von großem Interesse. Für den derzeitigen Arbeitgeber des Bewerbers ist einWeggang eines Vertieblers immer mit dem hohen Risiko von Kundenverlust verbunden.  Der Bewerber hat eine Verschwiegenheitsvereinbarung mit seinem derzeitigen Arbeitgeber, die auch nachvertraglich auf unbestimmte Zeit weiter besteht. Es wird darin keine Karenzentschädigung geregelt und auch kein Hinweis auf a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">§ 74 HGB/a> .  Inhalt der Vereinbarung: Zum Schutze der beim Arbeitgeber (AG) vorhandenen geschäftlichen, persönlichen und sonstigen Informationen und zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse wird vereinbart:  Def. vertrauliche Informationen:  alle wirtsch., techn., und sonstigen Daten, Mitteilungen, Schriftstücke u.ä., einschließlich textlicher, tabellarischer, grafischer mündlicher oder sonstiger Aufzeichnungen soweit sie - in Bezug zu Geschäftspartner des AG stehen - sonst personenbezogene Daten enthalten - in Zusammenhang mit Tätigkeit des AG stehen  Der Arbeitnehmer verpflichtet sich keine vertraulichen Informationen an Dritte weiterzugeben. Dritte sind insbesondere Wettbewerber, Behörden, sonstige Dritte, die nicht mit AG identisch sind, verbundene Unternehmen.  Die Vereinbarung gilt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort.  Neben dieser Vereinbarung wurde ein normaler Angestelltenvertrag geschlossen (unbefristet). In diesem Vertrag ist auch eine Verschwiegenheitsklausel enthalten: Arbeitsnehmer verpflichtet sich, über alle geschäftlichen Angelegenheiten, insbes. Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse, Stillschweigen zu bewahren. Dies ist auch ausdrücklich für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart.  Der Angestellte ist jedoch als Nachfolger der Geschäftsführung vorgesehen und wird als solcher auch tätig. Gegenüber Kunden, Lieferanten etc. wird er als offizieller Nachfolger vorgestellt. Er hat keine Prokura. Wurde aber in sämtliche Angelenheiten der Geschäftsführung  involviert und hat vollumfängliche Einblicke in die Tätigkeiten der Geschäftsführung. Er trifft Geschäftsführerentscheidungen. Er agiert also wie ein Geschäftsführer bzw. stellvertretender Geschäftsführer.  Welche Risiken birgt ein Stellenwechsel des Bewerbers in eine Konkurrenz GmbH?  Ist die getroffene Verschwiegenheitsvereinbarung wirksam?   Hat der Bewerber eine normale Arbeitnehmerstellung oder ist er als Geschäftsführer (stellvertr.) zu bewerten und was macht das in diesem Fall ggf. für einen Unterschied?  Wenn dieser Bewerber bei mir eingestellt wird, welche Risiken kommen evtl. auf mich zu? Schadensersatzansprüche o.ä. des derzeitigen Arbeitgebers (GmbH) gegen den neuen Arbeitgeber?  Vielen Dank schon im Vorfeld für die Beantwortung meiner Fragen!!--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Lassen Sie uns die Fragen etwas umstellen:   1. Wenn dieser Bewerber bei mir eingestellt wird, welche Risiken kommen evtl. auf mich zu? Schadensersatzansprüche o.ä. des derzeitigen Arbeitgebers (GmbH) gegen den neuen Arbeitgeber?  Grundsätzlich haften Sie nicht für Arbeitnehmer, die Sie übernehmen, da es kein vereinbartes Wettbewerbsverbot zwischen Ihnen und dem alten Arbeitgeber gibt.  Daher haften Sie nur im Rahmen der üblichen gesetzlichen Bestimmungen, also insbesondere a href="https://dejure.org/gesetze/UWG/4.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 4 UWG: Mitbewerberschutz">§ 4/a>  und a href="https://dejure.org/gesetze/UWG/6.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 6 UWG: Vergleichende Werbung">§ 6 UWG/a> , das ihnen unlautere Handlungen untersagt. Speziell ist es Ihnen nach a href="https://dejure.org/gesetze/UWG/4.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 4 UWG: Mitbewerberschutz">§ 4 UWG/a>   Waren oder Dienstleistungen anzubieten, die eine Nachahmung des Konkurrenzproduktes darstellen, wenn die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt wurden. Eine Nachahmung sehe ich jedoch nicht, bei Konkurrenzprodukten müsste dies der Mitbewerber auch darlegen und beweisen. § 6 untersagt Ihnen vergleichende Werbung, soweit diese den Rufschädigt, oder sich auf nicht vergleichbare Dinge bezieht oder eine Nachahmung des Produkts verkauft werden soll. Das UWG halte ich in Ihrer Konstellation bei Abwerben von Mitarbeitern also nicht einschlägig.   Aber auch wenn der Arbeitnehmer gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstößt UND SIE DIES WISSEN können Sie haftbar sein. Denn es ist sittenwidrig, wenn Sie Daten verwerten die der Mitarbeiter unter Verletzung seiner Pflichten erlangt hat. Dies ist z.B. der Fall, wenn er Papiere oder Daten aus der alten Firma entwendet und diese bei Ihnen einsetzt. Selbst wenn ein Wettbewerbsverbot und eine Verschwiegenheitsvereinbarung nicht einschlägig wäre, würde dies neben dem möglichen Ausspähen von Daten ( a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/202.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 202 StGB: Verletzung des Briefgeheimnisses">§ 202 StGB/a> , z.B: bei Einloggen und Nutzung von Daten auf dem Rechner des Altarbeitgebers) auch eine Verletzung der Treupflichten ( § 242 i.Abs. 5.m. mit dem alten Arbeitsvertrag) darstellen. Betriebsgeheimnisse oder Datensätze  oder Papiere aus der alten Firma  sollten also von Ihnen als Konkurrenz nicht verwertet werden.   Der Mitarbeiter darf jedoch sein erworbenes Know-How, also insbesondere seine Fähigkeiten und Erinnerungen voll für Sie einsetzen. Sie sind also z.B. nicht haftbar, wenn er einen Kunden abwirbt, an dessen Daten er sich noch erinnert ( ohne eine Liste mitgehen lassen zu haben) oder zu dem er auch selbst persönliche Kontakte - vom Altarbeitgeber unabhängige Kontakte-  hat.    Sie haften also keineswegs für den Wechsel des Mitarbeiters, es sei denn Sie verstoßen gegen die guten Sitten und werten 'geklautes' Material oder ähnliches aus. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nicht auszuplaudern, fällt schon unter die Treuepflicht aus dem Arbeitsvertrag. Diese Verbote treffen Geschäftsführer genauso wie Angestellte. Hier sollten Sie also darauf achten, die Geheimnisse nicht zu erfragen oder gar zu verwenden.   24. Welche Risiken birgt ein Stellenwechsel des Bewerbers in eine Konkurrenz GmbH?  Insofern ist das Risiko für Sie und Ihre Firma sehr überschaubar, auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der alte Arbeitgeber Gründe sucht Sie zu verklagen. Diese scheinen jedoch nicht ersichtlich , so dass entsprechende Klagen zwar auch Aufwand für Sie bedeuten, aber letzten Ende wenig Aussicht auf Erfolg haben und ihnen die Kosten des Verfahrens zu ersetzen sind.   Jedoch nochmals: Geschäftsgeheimnisse, entwendete Unterlagen und Daten sind für den neuen Arbeitgeber total tabu. Es droht sonst durchaus ein Regress. Der Arbeitnehmer ist schon nach Treu und Glauben zur Wahrung der Geheimnisse auch nach Vertragsende verpflichtet und Unterlagen und Daten dürfen gar nicht mitgenommen werden ( bzw. sind bei Arbeitsvertragsende zurückzugeben oder zu löschen) , sind also stets unlauter erlangt. Solche Informationen sollten Sie also niemals nutzen.   Fazit 1 und 2: Das Risiko für den neuen Arbeitgber ist sehr gering. Allenfalls wenn er unlauter unrechtmäßig erlangte Daten verwertet und dies auch weiß oder wissen muss (z.B.  Kundenlisten) droht eine Haftung wegen a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 BGB: Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher">§ 138 BGB/a>  ( Sittenwidrigkeit). Nur aus der Beschäftigung selbst und der Ausschöpfung des Know- Hows, des Erlernten und Erinnerten droht keine Haftung.   3. Hat der Bewerber eine normale Arbeitnehmerstellung oder ist er als Geschäftsführer (stellvertr.) zu bewerten und was macht das in diesem Fall ggf. für einen Unterschied?  Der Bewerber scheint normaler Arbeitnehmer zu sein. Dies muss anhand aller einzelnen Umstände geprüft werden. Aber der Bewerber ist nicht zum Geschäftsführer bestellt  ( sonst wäre er organschaftlicher Vertreter und eben nicht Angestellter) und ist daher- auch wenn er in Entscheidungen involviert ist- nach Ihren Schilderungen als Arbeitnehmer zu werten.   4. Was macht das in diesem Fall ggf. für einen Unterschied?  Für die Haftung des neuen Arbeitgebers spielt dies keine Rolle. Für die Bewertung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbot macht es jedoch einen Unterschied, ob der neue Mitarbeiter Geschäftsführer oder Angestellter war. Bei Geschäftsführern sollen nämlich anders als bei Angestellten der a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">§§ 74 ff. HGB/a>  keine Rolle spielen, so dass es nicht zwingend auf eine Karenzentschädigung oder die Dauer der Begrenzung des Wettbewerbsverbotes ankommt. Vielmehr sind Wettbewerbsverbote, die nicht sittenwidrig ( a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 BGB: Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher">§ 138 BGB/a> ) sind, bei Geschäftsführern zulässig. Da ein Wettbewerbsverbot jedoch immer in die Berufsausübungsfreiheit eingreift und so die Existenz bedrohen kann, wird man auch hier zu fordern haben, dass ein Wettbewerbsverbot das erforderliche Maß nicht überschreitet und entschädigt wird, nur sind die Regeln hierzu eben nicht so starr.   Bei Ihnen ist aber schon kein Wettbewerbsverbot ersichtlich sondern nur die Verpflichtung zur Verschwiegenheit über vertrauliche Informationen, sprich Betriebsgeheimnisse. Die Verpflichtung zum Stillschweigen würde also auch ohne Vereinbarung aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  in Verbindung mit dem jeweiligen Vertrag bestehen, unabhängig ob der Betroffene Mitarbeiter oder Geschäftsführer ist.   Fazit 4: Die praktischen Auswirkungen der Unterscheidung Arbeitnehmer und Geschäftsführer ( organschaftl. Vertreter) sind also eher gering, da Sie eigentlich nur  für die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbotes  eine Rolle spielen und auch hier der Spielraum durch die Sittenwidrigkeit begrenzt ist.  In Ihrem Fall gibt es jedoch kein Wettbewerbsverbot sondern nur eine Pflicht zur Verschwiegenheit über Geschäftsgeheimnisse.   5. Ist die getroffene Verschwiegenheitsvereinbarung wirksam?  Ich halte die Verschwiegenheitsklausel für wirksam, da diese sich nur auf Geschäftsgeheimnisse, also interne Abläufe und Daten, die nicht offensichtlich oder allgemein bekannt sind, beziehen. Sie geht daher über die aus Treu und Glauben abgeleiteten Pflichten nicht hinaus und ist ohne Karenzentschädigung oder zeitliche Begrenzung wirksam. Dies gilt sowohl für die geschlossenen Verschwiegenheitsvereinbarung als auch die aus dem Arbeitsvertrag.   Ein nachvertragliche Wettbewerbsverbot - sowohl für Arbeitnehmer als auch Geschäftsführer-wäre  unter der Voraussetzung, das weder eine zeitliche Befristung erfolgt ist noch eine Karenzentschädigung vereinbart ist,  wohl unwirksam. Denn in diesen Fällen wäre die  Erforderlichkeit nicht gewahrt. Zudem würde der Bewerber  - auch wiederum unabhängig davon ob er Angestellter oder Geschäftsführer ist- für die Behinderung in seinem beruflichen Fortkommen nicht entschädigt wird. Für den Angestellten würde sich die Unwirksamkeit aus a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">§§ 74/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74a HGB">74 a HGB/a> , für den Geschäftsführer aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 BGB: Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher">§ 138 BGB/a> , da gegen die guten Sitten verstoßen wird, wenn er auf Dauer an seiner Berufstätigkeit gehindert ist und dies entschädigungslos hinnehmen soll.   Aber ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nicht ersichtlich. Vielmehr wird die ohnehin gesetzlich aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  ( Treu und Glauben) gegebene Verschwiegenheitspflicht über Geschäftsgeheimnisse nur vertraglich vereinbart, so dass ich von der vollen Wirksamkeit der Verschwiegenheitsklausel ausgehe.   Nochmals: Dies bedeutet für Sie und den Bewerber, dass vertrauliche Informationen, die der Öffentlichkeit nicht bekannt sind und die auch nicht offensichtlich sind vom ehemaligen Angestellten weder mitgenommen, noch Kopien gefertigt noch ausgeplaudert oder gar verwertet werden dürfen.   In Abgrenzung hierzu ist die Verwertung von Wissen, Fähigkeiten und Erinnerungen des Bewerbers uneingeschränkt möglich.   Fazit 5:  Die Verschwiegenheitsvereinbarung ist wirksam, denn Sie verbietet eine Arbeit in Konkurrenzunternehmen gerade nicht, folglich liegt kein Eingriff in die Berufsfreiheit vor, der zu begrenzen oder zu entschädigen wäre.  Die Vereinbarung bezieht sich lediglich auf die Weitergabe und Verwertung von Geschäftsgeheimnissen.  Es dürfen also persönliche Kontakte genutzt und auch Wissen über Kunden genutzt werden, solange diese Informationen nicht extra gespeichert oder mitgenommen oder nur beim alten Arbeitgeber vorliegende Informationen weitergegeben werden.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 138, § 242