Frage: Ich habe mich im August für eine Mietwohnung in einem größeren Objekt interessiert und diese besichtigt und für gut befunden. Leider wurde diese Wohnung an einen anderen Interessenten vergeben. Kurz danach wurde eine weitere Wohnung im gleichen Gebäude angeboten. Leider konnte mit dem Vormieter kein Termin für die Besichtigung vereinbart werden. Der Vermieter sicherte mir zu, dass die Wohnung identisch sei, woraufhin ich den Mietvertrag unterzeichnete. Dies geschah UNTER VORBEHALT, um im Falle einer argen Abweichung vom Mietvertrag zurücktreten zu können.  Der Mietbeginn wurde für den 01.11. festgelegt. Erst vor ca. 2 Wochen wurde mir Zutritt zur betreffenden Wohnung gewährt. Hierbei fiel mir bereits im Hausflur (anderer Eingang als bei der zuvor besichtigten) starker, sehr unangenehmer Zigarettenrauch auf, der sich bis in die Wohnung hineinzog und überall vernommen wurde. Unter solchen Gerüchen reagiere ich mit heftigen Kopfschmerzen, auf Dauer auch mit Übelkeit. Unter diesen Bedingungen halte ich es für nicht zumutbar die Wohnung zu beziehen.  Ich habe nun dem Vermieter auf schriftlichem Wege meinen Rücktritt vom Mietvertrag mit sofortiger Wirkung erklärt. Der Vermieter ist nun der Meinung, dass die aufgezählten Gründe keine Sachverhalte darlegen, die einen Rücktritt vom Mietvertrag begründen. Der Mietbeginn ist weiterhin auf den 01.11. festgelegt und ich könne das Mietverhältnis zu den gesetzlich vorgeschriebenen Fristen beenden. Der Vermieter hat die Wohnung bereits wieder im Internet inseriert (ab sofort bezugsbereit).  Ich möchte nun von Ihnen wissen, ob ich das Recht auf Rücktritt habe und wie die Chancen aussehen dies durchzusetzen.  Was würden Sie mir empfehlen zu tun? Theoretisch müsste ich ja auch, falls es zu keiner Einigung kommt, den Vertrag vorsorglich jetzt schon unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist kündigen. Wenn es zu einem Rechtsstreit kommen würde und ich das Verfahren verlieren würde, gilt die Wohnung ja als ungekündigt, oder?  Für den Fall, dass ich keine Chance auf Rücktritt habe, muss ich dann die Miete in voller Höhe für die 3 Monate bezahlen, oder kann ich die Nebenkosten kürzen, wenn ich die Wohnung nicht beziehe und ja quasi auch keine Nebenkosten wie z.B. Wasser und Gas habe?  Für den Abschluss des Mietvertrages ist vor Mietbeginn eine Bearbeitungsgebühr fällig. Müsste ich diese auch bezahlen?  Ich hoffe Sie können mir helfen. Vielen Dank vorab.

Antwort: Sehr geehrte(r) Ratsuchende(r),  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich Ihnen anhand des von Ihnen geschilderten Sachverhalts und unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes im Rahmen einer ersten rechtlichen Einschätzung gern nachfolgend beantworte.  Nach Ihren Schilderungen ist es zunächst fraglich, wie der Vorbehalt rechtlich einzuordnen ist. Hier kommt es auf die genaue Vereinbarung an. In Betracht kommen zumindest eine Bedingung, ein Wirksamkeitsvorbehalt und die Vereinbarung einer Geschäftsgrundlage. Und jedenfalls kommt es auf die Beweisbarkeit des Bestehens der Vereinbarung an. Können sie die Vereinbarung des Vorbehalts beweisen, etwa schriftlich oder durch Zeugen, so besteht die realistische Chance, dass Sie sich in einem gedachten Prozess auf die Unwirksamkeit des Vertrags oder auf die Ausübung eines bestehenden ein Rücktrittsrecht gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/313.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 313 BGB: Störung der Geschäftsgrundlage">§ 313 Abs. 3 BGB/a>  stützen können. Auch ihre schriftliche Rücktrittserklärung müsste dann beweisbar sein, wenn Ihre fehlende Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses gerade hierauf gestützt werden würde. Ohne die vorgenannten Beweise würde es schwer für Sie werden, sollte der Vermieter sich auf eine vorbehaltlose schriftliche Vereinbarung berufen können und dies auch tun.  Kein Fehler - und aus Gründen der anwaltlichen Vorsicht auf jeden Fall anzuraten - ist es, den Vertrag vorsorglich auch zum nächstmöglichen Termin kündigen.  Zudem sollten Sie Ihre Erklärung auch vorsorglich anfechten wegen Eigenschaftsirrtums gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/119.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 119 BGB: Anfechtbarkeit wegen Irrtums">§ 119 Abs. 2 BGB/a> . Möglicherweise ist hier die Anfechtungsfrist (=unverzüglich) bereits abgelaufen. Schaden kann es nicht, dies muss aber sofort geschehen, falls es nicht schon zu spät ist. Möglicherweise kann Ihre Rücktrittserklärung auch in eine Anfechtungserklärung umgedeutet werden. Bei wirksamer Irrtumsanfechtung würde eine mögliche Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses entfallen, sie hätten dem Vermieter dann 'nur' dessen unnütze Aufwendungen zu bezahlen.  Ob ein Gericht die Belästigung durch den Rauchgeruch allein ausreichen ließe, um einen der aufgezählten Unwirksamkeitsgründe anzunehmen, lässt sich nicht sicher vorhersagen. Möglich ist dies.  Sollte trotz alledem ein Vertrag zustande gekommen und dessen Wirksamkeit nicht wieder beseitigt worden sein, so hat Ihr Vermieter gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/537.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 537 BGB: Entrichtung der Miete bei persönlicher Verhinderung des Mieters">§ 537 Abs. 1 1 BGB/a>  einen Anspruch auf Zahlung der Miete, auch wenn Sie die Wohnung nicht nutzen. Dieser Anspruch geht grundsätzlich auf die Brutto-Miete. Allerdings muss sich Ihr Vermieter ersparte Aufwendungen anrechnen lassen. Dies betrifft insbesondere ersparte Heizkosten und sonstige vom Verbrauch oder von der Verursachung durch den Mieter abhängige Nebenkosten.  Zudem kann Ihr Vermieter von Ihnen Zahlung des Mietzinses nicht mehr verlangen, wenn er die Wohnung anderweitig nutzt, so dass Ihnen die Nutzung rein tatsächlich gar nicht mehr möglich wäre. Dies betrifft insbesondere die Neuvermietung. Dies wäre für sie der günstigste, weil sicherste Fall aus der möglicherweise bestehenden Verpflichtung heraus zu kommen.  In geeigneten Fällen besteht auch die Möglichkeit einen Nachmieter zu stellen. In Ihrem Fall ist dies nicht so günstig, da sie ja schon die Wirksamkeit des Vertrags bestreiten möchten.  Ob Sie die Bearbeitungsgebühr bezahlen müssen, hängt vom genauen Wortlaut der Vereinbarung und der Beurteilung, ob der Vertrag anfangs wirksam zustande kam, ab. Dies kann an dieser Stelle nicht abschließend beurteilt werden. Im Fall der anfänglichen Wirksamkeit des Vertrags ist die Gebühr eher fällig, bei anfänglicher Unwirksamkeit eher nicht.  Schließlich besteht immer die Möglichkeit sich zu vergleichen auf einen Betrag Abs. 10, mit dessen Zahlung die Feststellung getroffen wird, dass ein Vertrag nie bestand und/oder im Fall des Bestehens als einvernehmlich aufgelöst gilt.  Ich hoffe, ich konnte Ihnen einen ersten Überblick über die Rechtslage verschaffen.  Bitte beachten Sie, dass meine Antwort nur eine erste Einschätzung darstellt. Dies kann eine persönliche Beratung regelmäßig nicht ersetzen.  Mit freundlichen Grüßen  - Ivo Glemser - Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 537, § 119, § 313