Frage: Guten Tag, im Auftrag einer Bekannten habe ich eine Frage zu folgendem Sachverhalt.  Vor einigen Monaten hat diese einen DSL Vertrag Surf&Phone 2000 von 1und1 abgeschlossen. Durch Ihre Unkenntnis hat Sie nicht bemerkt, dass Ihre Bandbreite nicht annähernd eine Geschwindigkeit von 2048kbits/s erreicht, sondern nur 448kbit/s. Lediglich die ständig zusammenbrechende Internettelefonie bei gleichzeitigem surfen im Internet machte sie stutzig. Auch die in der AGB garantierten 2 gleichzeitigen Gespräche sind nicht möglich.  Der Support von 1und1 schreibt lediglich, dass Bandbreiten abhängig von der nächsten Hauptverteilerstelle sind und meine Bekannte gerne darüber informiert wird, wenn sich daran etwas ändert. Da sie sehr ländlich wohnt, wird sich hier so schnell auch nichts ändern.  In der AGB von 1und1 geht auch folgender Satz hervor: 1&1 überlässt auf Wunsch des Kunden den 1&1 DSL-Anschluss 2.048 auch dann, wenn an seinem Anschluss nicht die Übertragungsgeschwindigkeit von bis zu 2.048 kbit/s Downstream und bis zu 192 kbit/s Upstream, wohl aber eine Übertragungsgeschwindigkeit von mindestens 1.536 kbit/s Downstream und bis zu 192 kbit/s Upstream erreicht wird.  Genau an diesem Punkt hat meine Bekannte mit einem Schreiben an 1und1 angesetzt und nach Erläuterung der eingeschränkten Nutzung eine Nachfrist von 2 Wochen zur Herstellung der Mindestübertragungsgeschwindigkeit gesetzt. Dazu schrieb Sie: Ich setzte Ihnen hiermit eine Frist bis zum 21.09.2007 dauerhaft die Mindestübertragungsgeschwindigkeiten herzustellen. Nach Ablauf dieser Frist werde ich vom Vertrag zurücktreten. Sollten Sie feststellen, dass Sie die Anforderungen nicht erfüllen können, bitte ich vor Ablauf der Frist um eine Rückabwicklung des Vertrages.  1und1 reagierte bisher nicht auf das Schreiben.  Nun meine eigentliche Frage: Ist diese Vorgehensweise so richtig und muss der Rücktritt vom Vertrag (nach Ablauf der Frist) noch einmal explizit verkündet werden? Oder ist der Ausspruch einer Kündigung sinnvoller? Am 22.09 und 23.09 (also nach Ablauf der Frist) hat meine Bekannte die Leistung noch einmal getestet ob sich an den Geschwindigkeiten etwas geändert hat. Kann hierbei der Vertrag weiterlaufen, also der Rücktritt ungültig werden?  Vielen Dank für Ihre Information. und Mit freundlichen Grüßen        

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  Ihre Frage lässt sich aufgrund Ihres geschilderten Sachverhalts und Ihres Einsatzes wie folgt summarisch beantworten:  Zunächst einmal lassen Sie mich darauf hinweisen, dass eine Feststellung, ob Ihrer Bekannten tatsächlich ein vertragliches Rücktrittsrecht zusteht, erst nach einer umfassenden Prüfung des Vertrages möglich ist.  Zu Ihren Fragen lässt sich aber Folgendes sagen: Soweit Ihre Bekannte von dem Vertrag zurücktreten möchte, sollte sie dies schriftlich explizit vornehmen. Das Setzen einer Frist mit der bloßen Androhung des Rücktritts genügt hier noch nicht.  Soweit die vertraglich vereinbarte Bandbreite von Anfang an nicht und auch keinem anderen Anbieter möglich war, liegt hier rechtlich ein Fall der sog. Unmöglichkeit vor. Ein solcher Vertrag bleibt zwar gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/311a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 311a BGB: Leistungshindernis bei Vertragsschluss">§ 311a BGB/a>  rechtlich wirksam, Ihrer Bekannten stehen aber ggf. Schadensersatzansprüche zu, soweit sich nachweisen lässt, dass das Unternehmen von Anfang an wusste, dass die vertraglich vereinbarte Bandbreite nicht erzielbar ist.  Zwischen einer Kündigung und einem Rücktritt besteht ein Unterschied hinsichtlich der Rechtsfolgen. Bei einem Rücktritt sind die gegenseitig empfangenen Leistungen grundsätzlich zurückzugewähren und der gesamte Vertrag wird rückabgewickelt.  Eine Kündigung beendet den Vertrag erst von dem Zeitpunkt der Kündigung an.  Tatsächlich dürften sich die Folgen hier nicht so stark voneinander unterscheiden, da die in der Vergangenheit in Anspruch genommenen Leistungen auf jeden Fall vergütet werden müssten. Bei einer fristlosen Kündigung müssen Sie allerdings sorgsam das Vorliegen eines wichtigen Grundes begründen.  Ich hoffe, dass ich Ihnen einen ersten Überblick über die rechtliche Lage geben konnte.  Mit freundlichen Grüßen  Dr. E. Feldmann Rechtsanwältin  Kanzlei Dr. Feldmann Wittbräucker Straße 421 44267 Dortmund info@kanzlei-fm.de Tel.: 0231/5325288 Fax: 0231/5325290   Ich möchte Sie noch auf Folgendes hinweisen: Eine Auskunft kann ich Ihnen nur im Rahmen des mitgeteilten Sachverhalts erteilen. Für eine verbindliche Bewertung ist generell die Kenntnis des gesamten Sachverhalts einschließlich aller Begleitumstände erforderlich. Schon einzelne weitere Tatsachen können zu einem anderen Ergebnis führen. Die Leistung einer verbindlichen Gesamtbewerung kann im Rahmen einer Onlineberatung nicht erbracht werden.     !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 311a