Frage: Ich habe einen Kleinbetrieb mit 2 Vollzeit und 2 Teilzeit Mitarbeitern. Einer der Vollzeitmitarbeiter erschien ab 1.11.2012 nicht mehr zur Arbeit. Im Juli 2013 suchte der Mitarbeiter mein Ladenlokal auf und teilte mir mit das er ab Oktober 2013 seine Arbeit wieder aufnehmen wollte. Ich erklärte Ihm das die Stelle neu besetzt wurde und er sich nach so langer Fehlzeit als gekündigt betrachten müsse. Nach 2 Monaten kam er abermals vorbei und wünschte ein Kündigungsschreiben. Ich erstellte ein solches mit dem Kündigungstermin 30.10.2012 ersatzweise zum nächst möglichen Kündigungstermin. Zugegangen war das Kündigungsschreiben am 26.10.2013 durch übergabe an den Mitarbeiter. Jetzt Klagt der Mitarbeiter das die Kündigungsfrist nicht eingehalten wurde und daher das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2013 enden würde. Ferner beantragt er noch Urlaub für 2013 und Überstunden die er nie geleistet hat. Der Mitarbeiter hat keinen Antrag auf unbezahlten Urlaub, Freistellung oder Erziehungsurlaub gestellt. Er hatte einem Mitarbeiter erklärt er gehe jetzt in Erziehungsurlaub. Die Fragen: ist er im Recht? Die Kündigung konnte ich Ihm nicht zustellen weil er unbekannt verzogen war. Wie lange darf ein Arbeitnehmer unentschuldigt von seinem Arbeitsplatz fernbleiben bis er als gekündigt gilt.? Kann der Arbeitnehmer ohne Ankündigung in einen Erziehungsurlaub gehen. Was habe ich falsch gemacht? 

Antwort: Sehr geehrte Ratsuchende,  gerne beantworte ich Ihre Anfrage unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung und Ihres Einsatzes wie folgt:  Ihr „Fehler' dürfte hier gewesen sein, dass Sie nicht bereits Ende 2012 schriftlich gekündigt haben. Denn gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/623.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 623 BGB: Schriftform der Kündigung">§ 623 BGB/a>  kann ein Arbeitsverhältnis regelmäßig nur schriftlich beendet werden. Eine automatische Beendigung wegen Nichterscheinens sieht das Gesetz nicht vor.   Wenn Ihr Arbeitnehmer weder Erziehungsurlaub beantragt hat noch sich in anderer Weise für sein Fehlen entschuldigen konnte, hätten Sie ihn abmahnen und fristlos kündigen können. Auch wenn dieses Kündigungsschreiben nicht zugestellt werden kann, weil der Arbeitnehmer unbekannt verzogen ist, kann diese Kündigung dennoch wirksam sein (der Arbeitnehmer kann sich wegen Zugangsvereitelung dann nicht auf den fehlenden bzw. verspäteten Zugang berufen).  Haben Sie allerdings vor Übergabe des Kündigungsschreibens am 26.10.2013 keine weiteren Kündigungsversuche unternommen, lief das Arbeitsverhältnis bis zu diesem Zeitpunkt weiter und wird grundsätzlich erst mit Ablauf der der Kündigungsfrist nach Zugang der Kündigung beendet.    Allerdings stehen Ihnen möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer wegen Nichterfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten zu. Zudem kann hier durchaus auch eine Verwirkung der Ansprüche des Arbeitnehmers wegen des monatelangen unentschuldigten Fortbleibens bejaht werden (vgl. z.B. Bundesarbeitsgericht, 02.12.1999 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=8%20AZR%20890/98" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 02.12.1999 - 8 AZR 890/98: Verwirkung des Klagerechts bei Kündigung nach dem Einigungsvert...">8 AZR 890/98/a> ; Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg, 16.08.2010, Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=25%20Ta%201628/10" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Berlin-Brandenburg, 16.08.2010 - 25 Ta 1628/10: Verwirkung der Kündigungsschutzklage">25 Ta 1628/10/a> ).   Sie sollten den Arbeitnehmer darauf aufmerksam machen, dass Sie im Gegenzug Schadensersatzansprüche wegen unentschuldigten Fortbleiben prüfen werden, sollte er weiterhin auf seine verwirkten Ansprüche bestehen. Zeigt er sich dennoch uneinsichtig, sollten Sie einen auf Arbeitsrecht spezialisierten Anwalt vor Ort mit der Angelegenheit betrauen.       Ich hoffe, Ihnen eine erste hilfreiche Orientierung ermöglicht zu haben. Bei Unklarheiten benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.   Bedenken Sie bitte, dass ich Ihnen hier im Rahmen einer Erstberatung ohne Kenntnis aller Umstände keinen abschließenden Rat geben kann. Sofern Sie eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes wünschen, empfehle ich, einen Rechtsanwalt zu kontaktieren und die Sachlage mit diesem bei Einsicht in sämtliche Unterlagen konkret zu erörtern.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 623