Frage: A GmbH ist Versicherungsmakler. B GmbH ist Immobilienmakler. C ist geschäftsführender Gesellschafter der A GmbH und der B GmbH. C erhält ein Geschäftsführergehalt von der A GmbH. Die B GmbH zahlt C kein Gehalt. D ist angestellter Immobilienmakler in der B GmbH.  Aus der Tätigkeit der A GmbH erwachsen Vermarktungsaufträge für die B GmbH, die A GmbH an B GmbH vermittelt. Bei Vermarktungserfolg teilen sich A GmbH und B GmbH die erzielte Maklerprovision. Sprich: A GmbH erhält 50% der Courtage für die Akquisition der Immobilie und B GmbH erhält 50% für den Verkauf.  Diese Vereinbarung gibt es auch zwischen B GmbH und außenstehenden Dritten, die Provisionen zwischen 20 und 50% der eingehenden Maklercourtage erhalten.  Nun gerät B GmbH in die Insolvenz.  Kann der Insolvenzverwalter erfolgreich die Zahlungen der B GmbH an die A GmbH zurückfordern?  Der Fragesteller fragt dies insbesondere mit Blick auf die Geschäftsführertätigkeit in beiden GmbHs. Es geht also hier darum, ob Provisionszahlungen der B GmbH an außenstehende Dritte anders behandelt werden, als Zahlungen an die A Gmbh, in der C ebenfalls geschäftsführender Gesellschafter ist.  

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Die Thematik, ob der Insolvenzverwalter von einem Gläubiger der Gesellschaft geleistete Zahlung zurückverlangen kann, ist in der Insolvenz-Ordnung (InsO) unter den §§ 129 ff. als sog. Insolvenz-Anfechtung geregelt. Ist eine Zahlung nach Maßgabe dieser Vorschriften anfechtbar, muss sie der Gläubiger nach Maßgabe der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/812.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 812 BGB: Herausgabeanspruch">§§ 812 ff. BGB/a> ) an die Insolvenzmasse zurückgewähren (a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/143.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 143 InsO: Rechtsfolgen">§ 143 Abs. 1 InsO/a> ). Geltend gemacht wird das Rückforderungsrecht durch den vom Gericht eingesetzten Insolvenzverwalter.  Zum mitgeteilten Sachverhalt rekapituliere ich noch einmal: Die A GmbH vermittelt Vermarktungsaufträge an die B GmbH. Die Maklerprovisionen, die die B GmbH durch diese vermittelten Vermarktungsaufträge erhält, teilen sich A und B GmbH der Gestalt, dass zuerst Maklerprovisionen Dritter an die B GmbH fließen, und die B GmbH 50 % dieser Provisionen sodann an die A GmbH zahlt (als Courtage für die Akquisition der Grundstücke). Derartige Konstruktionen unterhielt die B GmbH auch zu anderen Dritten.  Bitte korrigieren Sie mich im Weg der Nachfrage, falls ich den Sachverhalt falsch verstanden haben sollte.  Ob eine Zahlung anfechtbar ist und zurückgewährt werden muss, hängt wesentlich von drei Faktoren ab:  - den Zeitpunkt der Zahlung im Hinblick auf den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Eröffnungsantrag);  - den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners (B GmbH)   - der Kenntnis des Zahlungsempfängers (A GmbH) von der Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners bzw. dem Eröffnungsantrag.  Zahlungen, die nach Stellung des Eröffnungsantrags erfolgen, sind immer anfechtbar, wenn der Gläubiger zur Zeit der Zahlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte (a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/130.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 130 InsO: Kongruente Deckung">§ 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO/a> ). Dabei steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/130.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 130 InsO: Kongruente Deckung">§ 130 Abs. 2 InsO/a> ). Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zum Zeitpunkt der Zahlung nahestand, wird vermutet, dass sie den Eröffnungsantrag oder die Zahlungsunfähigkeit kannte (a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/130.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 130 InsO: Kongruente Deckung">§ 130 Abs. 3 InsO/a> ). Abs. 500.h. die nahestende Person hat in einem Rückforderungsprozess mit dem Verwalter die Beweislast, dass sie keine Kenntnis hatte.  Wer eine nahestehende Person einer juristischen Person ist, um die es sich bei der B GmbH handelt, im Sinne des a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/130.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 130 InsO: Kongruente Deckung">§ 130 Abs. 3 InsO/a>  ist, ist in a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 InsO: Nahestehende Personen">§ 138 Abs. 2 InsO/a>  geregelt.   Nach Nr. 1 der genannten Vorschrift sind nahestehende Personen die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und persönlich haftende Gesellschafter des Schuldners sowie Personen, die zu mehr als einem Viertel am Kapital des Schuldners beteiligt sind;  nach Nr. 2 der genannten Vorschrift eine Person oder eine Gesellschaft, die auf Grund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten.  Abs. 100 hat vorliegend keine Zahlungen persönlich erhalten, sondern die A GmbH, als deren Geschäftsführer Abs. 100 lediglich handelte.  Abzustellen ist also auf die A GmbH. Ob diese mit mehr als einem Viertel des Kapitals an der B GmbH beteiligt ist, wird von Ihnen nicht mitgeteilt. Die A GmbH ist auch nicht 'Mitglied des Vertretungsorgans' (Geschäftsführung) der B GmbH, sondern Abs. 100. Die A GmbH befindet sich auch nicht in einer dienstvertraglichen Verbindung zur B GmbH; sie wird lediglich als Maklerin für die B GmbH tätig. Dies ist kein Dienstvertrag.  Allerdings spricht Nr. 2 auch von 'einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Stellung': Abs. 100 ist geschäftsführender Gesellschafter beider Gesellschaften. Er kontrolliert also beide Gesellschaften, und durch das Wissen, das Abs. 100 über die B GmbH hat, erhält zugleich die A GmbH die Möglichkeit, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse der B GmbH zu unterrichten, da Abs. 100 auch geschäftsführender Gesellschafter der A GmbH ist und sein Wissen der A GmbH als deren gesetzlicher Vertreter zugerechnet wird (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/166.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 166 BGB: Willensmängel; Wissenszurechnung">§ 166 Abs. 2 BGB/a> ). Abs. 1000.E. ist diese Konstruktion der Konstellation vergleichbar, als wenn die A GmbH selbst Mitglied der Geschäftsführung der B GmbH oder deren persönlich haftende Gesellschafterin wäre. (Diese Auslegung ist in einem Rechtsstreit für das erkennende Gericht nicht zwingend - das Merkmal 'Vergleichbarleit' lässt einen Auslegungsspielraum zu - aber doch sehr naheliegend.)  Der Umstand, nahestehende Person zu sein, hat keine automatische Rückzahlungspflicht der A GmbH zur Folge, sondern lediglich eine Umkehr der Beweislast in einem Prozess wegen der Anfechtungsvoraussetzungen zu Lasten der A GmbH.  Wie sieht die Rechtslage für Zahlungen vor dem Eröffnungsantrag aus?  Da die A GmbH die Zahlungen der B GmbH nicht unentgeltlich erhielt, sondern als vertraglich vereinbarte Provision für eine Gegenleistung (Vermittlungstätigkeit), die - so lege ich den von Ihnen mitgeteilten Sachverhalt aus - in dieser Höhe nicht unangemessen hoch oder unüblich war, scheidet eine Anfechtbarkeit wegen unentgeltlicher Leistung (a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/134.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 134 InsO: Unentgeltliche Leistung">§ 134 InsO/a> ) sowie wegen sog. 'inkongruenter Deckung' (a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/131.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 131 InsO: Inkongruente Deckung">§ 131 InsO/a> ) aus. (Mit letzterem gemeint sind Zahlungen, auf die der Schuldner keinen Anspruch oder nicht zu der Zeit hatte sowie durch staatliche Zwangsvollstreckung beigetriebene Zahlungen.)  Anfechtbar sind dann nach a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/130.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 130 InsO: Kongruente Deckung">§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO/a>  alle Zahlungen in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsntrag, wenn der Schuldner zur Zeit der Zahlung zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte. Zu welchem Zeitpunkt vor dem Eröffnungsantrag die Zahlungsunfähigkeit der B GmbH eintrat, wird von Ihnen nicht mitgeteilt, die Kenntnis der A GmbH wird wegen a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/130.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 130 InsO: Kongruente Deckung">§§ 130 Abs. 3/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 InsO: Nahestehende Personen">138 Abs. 2 InsO/a>  vermutet, kann theoretisch von ihr aber widerlegt werden (s.o.). Dann dürfte Abs. 100 aber als Geschäftsführer der B GmbH deren Zahlungsunfähigkeit selbst nicht gekannt haben.  Dann gibt es noch die Vorschrift des a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/133.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 133 InsO: Vorsätzliche Benachteiligung">§ 133 InsO/a> . Diese lautet:  '(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung des Schuldners, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den VorS. des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.  (2) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein VorS. des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.'  Abs. 1 bezieht sich auf Fälle der Insolvenzverschleppung durch den Geschäftsführer der Schuldnerin (hier also Abs. 100). Diese kann sich auch über mehrere Jahre hinziehen. Wann konkret die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der B GmbH eintrat, und wann Abs. 100 - und damit auch die A GmbH (s.o.) - hiervon Kenntnis erhielt, wird von Ihnen nicht mitgeteilt. Im Falle der Insolvenzverschleppung benachteiligt jeder Geldabfluss vom Schuldner die übrigen Gläubiger.  Abs. 2 bezieht sich auf Verträge, durch die Vermögen 'verschoben' werden soll. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Schuldner für Zahlungen eine unangemessen niedrige, wirtschaftlich nicht äquivalente Gegenleistung erhält, mit dem Ziel, das Vermögen des Schuldners zu Lasten der übrigen Gläubiger zu schmälern. Auch insoweit gibt der von Ihnen mitgeteilte Sachverhalt nichts her.  Hinzuweisen ist noch auf a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/142.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 142 InsO: Bargeschäft">§ 142 InsO/a> . Danach ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 (s.o.) anfechtbar. Gemeint sind Bargeschäfte, bei denen die Zahlung sofort bei Empfangnahme der Gegenleistung in bar erbracht wird. Ich gehe davon aus, dass die Courtage an die A GmbH vorliegend nicht sofort in bar erbracht wurde.  Ich hoffe, meine Antwort hat Ihnen weitergeholfen.   Gerne stehe ich Ihnen weiterhin zur Verfügung.  Mit freundlichen Grüßen  Carsten Neumann Rechtsanwalt  Freiberger Str. 39 01067 Dresden  T.: 0351/86791355 F.:0351/33257002 Mail: info@advoc-neumann.de Web: www.advoc-neumann.de!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 812, § 166