Frage: Sehr geehrte/r Anwalt/Anwältin,  ich habe vor Kurzem einen neuen Arbeitsvertrag unterschrieben. Dieser enthält eine Klausel, dass der Vertrag unter Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung  (Einstellungsuntersuchung) abgeschlossen wird. Weder im Vertrag noch in den Anlagen wird der Umfang der Einstellungsuntersuchung erläutert.  Mir wurde nur ein durch den Arzt auszufüllendes Formblatt zugestellt, welches von einem externen niedergelassenen Betriebsarzt auszufüllen ist. Dieses Formblatt enthält nur folgenden Punkt: Der Bewerber ist für die Einstellung gesundheitlich geeignet (vom Arzt auszufüllen) ja/nein. Während des heutigen Arzttermins wurde mir u.a. eine Blutprobe abgenommen, sowie eine Urinprobe. Auf meine Frage, welche Werte analysiert würden, wurde mir von den Sprechstundenhilfen nur ausweichend geantwortet. Im Sprechzimmer eröffnete mir der Arzt, dass ein Drogentest durchgeführt wurde und dieser positiv auf Cannabis angeschlagen hätte (positiver Urintest). Ich hatte weder die Einwilligung für allgemeine Tests noch für Drogentests im speziellen erteilt.  Es handelt sich bei dem zukünftigen Arbeitgeber (wie auch bei meinem bisherigen Arbeitgeber) um Pharmaunternehmen, welche auch Stoffe verarbeiten, die unter das BTMG fallen. Weder im Arbeitsvertrag noch in einem der referenzierten Anhänge steht ein Wort bzgl. Drogentests. Es existiert lediglich eine Anlage bzgl. Alkoholverbot und Alkoholtests. Der Arzt bot mir an, den Test in 6 Wochen zu wiederholen, weil bis dahin in meinem Urin nichts mehr nachweisbar sein sollte. Ich habe in dieses Vorgehen erst einmal eingewilligt. Ich gehe als Gelegenheitskonsument davon aus, dass bei Abstinenz der Test in 6 Wochen negativ sein sollte. Da ich meinen gutbezahlten bisherigen Arbeitsvertrag sowie meinen Mietvertrag bereits gekündigt habe und eine deutlich teurere Wohnung an meinem zukünftigen Arbeitsort angemietet habe, ist der Vorgang für mich ruinös, falls ich ein erneut positives Testergebnis erhalte. (Hohe Ausgaben, Mehrkosten, Arbeitslos) Meine Fragen wären: - Welche Möglichkeiten habe ich, mich im Fall eines erneut positiven Ergebnisses zur Wehr zu setzen? - Habe ich Möglichkeiten, für den entstandenen Schaden Regress zu nehmen? Falls ja, müsste ich mich an den Arzt oder den Arbeitgeber halten? - Ich habe das Testergebnis nur mündlich erhalten. Wie kann ich nachweisen, dass ohne meine Einwilligung ein Drogentest durchgeführt wurde?    

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Zunächst gilt, dass ein Drogentest ohne ihre Zustimmung unzulässig ist, denn er stellt einen Eingriff in ihr Persönlichkeitsrecht ( a href="https://dejure.org/gesetze/GG/2.html" target="_blank" class="djo_link" title="Art. 2 GG">Art. 2 GG/a> ) dar, nämlich in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Dazu ist der Arbeitgeber nicht befugt. So dass er sich nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/823.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 823 BGB: Schadensersatzpflicht">§ 823 BGB/a>  SchadenerS. pflichtig macht. Der SchadenerS. kann sowohl aus den Ausgleich materieller Schäden wie auch Unterlassung gerichtet sein.  Zudem kann der Arbeitgeber sich nicht auf einen unzulässigen Drogentest im Rahmen der arbeitsrechtlichen Sanktionierung ( Aufhebung, Kündigung, Abmahnung) berufen, so dass hier auch eine Kündigungsschutzklage einen gangbaren Weg darstellt.    Nun zu den Einzelheiten: Eingriff ist dabei sowohl die Nichtaufklärung über den Drogentest als auch seine Durchführung ohne ihre Zustimmung. Die Rechtswidrigkeit wird hier vermutet. Trotzdem gebe ich zu bedenke dass ein Drogenkonsum der Arbeit als Pharmazeut entgegenstehen dürfte, hier also der Test durchaus berechtigt war. Zudem gebe ich zu bedenken, dass sie ausschließen können müssen, dass irgendeine (z.B: Betriebs-)Vereinbarung existiert, die so einen Test gestattet. Da sie den Arbeitsvertrag bereits ( wenn auch unter Vorbehalt) unterschrieben haben, durfte eine solche Betriebsvereinbarung bindend sein, kontrollieren sie hierzu bitte noch einmal die Unterlagen ihres Arbeitgebers. Das ein unfreiwilliger Drogentest vorgenommen wurde,können sie nachweisen in dem sie ihre medizinische Akte bei dem Betriebsarzt herausverlangen. Diese ist ihr Eigentum, ihr Arzt kann hiervon gerne eine Kopie für sich machen, oder sie geben sich selbst mit einer vollständigen Kopie zufrieden.    Sodann müssten sie einen Schaden erlitten haben, für den der Eingriff in das APR (Allgemeines Persönlichkeitsrecht) ursächlich war. Der Schaden könnte, wie sie ausführen, in den Aufwendungen in Vertrauen auf das Arbeitsverhältnis (Aufgabe des Alten Jobs, neue Wohnung, Arbeitslosigkeit) liegen. Dies müsste anhand von Unterlagen vor einer Bezifferung genau geprüft werden. Probleme sehe ich bei der Ursächlichkeit. Natürlich ist -auf den ersten Blick- der Test Schuld daran, wenn sie die Arbeitsstelle nicht erhalten. Allerdings ist im Rahmen des Schadenersatzes auch immer ein Mitverschulden (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/254.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 254 BGB: Mitverschulden">§ 254 BGB/a> ) zu prüfen und zu würdigen. Hier wird ihr Arbeitgeber sich darauf stützen, dass sie die Drogen selbst konsumiert haben,obwohl sie aufgrund ihrer früheren Tätigkeit wussten, dass dies dem Antritt einer Arbeitsstelle in der Pharmazie entgegen stehen könnte. Dies könnte ihren Schadenersatzanspruch mindern, wenn nicht gar ausschließen. Zudem gebe ich zu bedenken, dass sie verpflichtet sind, dem Arbeitgeber bei der Einstellung alle Punkte mitzuteilen, die ihrer Arbeitsfähigkeit entgegen stehen könnten. Gerda in pharmazeutischen Berufen kommt es zum Umgang mit Substanzen , die berauschende Wirkung haben könnten. Um hier eine Gefährdung der Arbeitnehmer zu vermeiden, ist es für den Arbeitgeber selbstverständlich wichtig zu erfahren, ob der Arbeitnehmer Drogen konsumiert. Dies wird zumindest die Argumentationslinie in einem Schadenersatzprozess sein. Insofern muss ich ihnen mitteilen, dass eine Schadenersatzforderung gegen ihren zukünftigen Arbeitgeber, selbst bei Versagung des Arbeitsantrittes, nicht unbedingt leicht durchsetzbar sein wird. Dies vor allem, weil die Rechtsprechung auch dahin tendiert, die Kündigung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses für ein in Aussicht gestelltes neues Arbeitsverhältnis bereits als Mitverschulden zu werten.  Insofern wird es schwierig einen materiellen SchadenerS. zu erlangen. Dem steht natürlich nicht entgegen, dass sie einen Anspruch auf Unterlassung solcher Tests haben. Da hier aber-in Ermangelung eines Arbeitsverhältnisses- keine Wiederholungsgefahr besteht, dürfte ihr Interesse an dieser Feststellung marginal sein. Fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (= Interesse an der Feststellung des Rechtsverhältnisses) kann im schlimmsten Fall die Klage sogar als unzulässig abgewiesen werden, wodurch es sich nicht lohnt die Klage von vornherein auf diesen Anspruch zu begrenzen.       Da die Chancen auf SchadenerS. zwar durchaus gegeben sind, aber eben nicht wirklich gut stehen, rate ich ihnen sich hier nicht auf den SchadenerS. zu versteifen, sondern alles daran zu setzen, den Arbeitsvertrag antreten zu können. Insofern bietet ihnen die Wiederholung des Tests eine wirklich gute Chance, zumal der Wirkstoff THC bei nur gelegentlichem Konsum nach wenigen Tagen oder Wochen ( je nach Häufigkeit) im Urin nicht mehr nachweisbar ist. Sie sollten also, die nächsten 6 Wochen auf Wirkstoffe, die dem BTMG unterfallen und auch Alkohol verzichten. Dann denke ich, sind sie den besten Weg gegangen.   Im Übrigen sollten sie unbedingt auf die Schweigepflicht des Arztes (auch bei Betriebsärzten möglich) bestehen. In diesem Fall darf er an den Arbeitgeber nur das Ergebnis (bedingt arbeitsgegeignet oder nicht arbeitsgeeignet) mitteilen. Die Gründe hierfür unterliegen jedoch der ärztlichen Schweigepflicht. Wenn der nächste Test dann negativ ist, sollten sie den Arzt immer noch nicht von der Schweigepflicht entbinden, so dass ihr Attest lediglich die Arbeitseignung bestätigt. Dies aus rein taktischen gründen, damit keine Rückschlüsse auf den zuvor positiven Test gezogen werden können.    Zudem bitte ich zu beachten, dass der Arbeitsvertrag ( falls das Arbeitsverhältnis bereits zustande gekommen,aber auflösend bedingt ist oder hier ein Sonderkündigungsrecht besteht) durch den Arbeitgeber nicht dadurch aufgehoben oder beendet werden kann, dass ein unzulässiger Drogentest positiv ist. Allenfalls, wenn sie auffällig sind, kann hier eine Verdachtskündigung ausgesprochen werden, so dass sie in der Pflicht wären, das Gegenteil ( Z.B: über das Attest zu einem Drogentest) zu beweisen.  Dies führt dazu, dass es sich gegebenenfalls lohnt, eine Beendigung des Vertrages von einen Anwalt prüfen zu lassen, da hier eventuell eben doch Ansprüche auf Entgeltleistungen bestehen können. Dafür müssten allerdings Vertrag und Beendigung genauestens geprüft werden. Zudem müssen hier Probezeitregelungen und die dann vom Arbeitgeber vorgelegte Begründung eingehend geprüft werden, so dass eine abschließende Beurteilung an dieser Stelle seriös nicht möglich ist.        Gerne prüfe ich für sie- wenn es notwendig wird- im Rahmen eines Mandats konkret anhand aller Unterlagen, welche Möglichkeiten sich für sie ergeben. Meine Kontaktdaten finden sie im Profil.   Fazit: Alles in Allem ist es sicher möglich hier den Arbeitgeber wegen der Verletzung des APR in Anspruch zu nehmen.Ob dies wirklich alle materiellen Schäden ausgleicht, muss allerdings unter Vorbehalt einer dann notwendigen Prüfung bezweifelt werden. Auch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage, die sich gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Sie schreiben der Vertrag ist bereits-wenn auch unter Vorbehalt- unterschrieben) richtet, kann ein Mittel sein, finanzielle Einbußen abzufangen.   Allerdings sind dies aus meiner Sicht alles nur 'Notnägel'. Am Besten wäre es sicherlich, die nächsten Wochen auf BTM zu verzichten und sich so den ArbeitspS. zu sichern. Aus meiner Sicht haben sie hier noch eine wirklich realistische Chance, so dass ich vor allem für diesen Weg viel Erfolg wünsche.     Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 823, § 254