Frage: Wir stehen kurz vor der Abnahme einer gekauften Eigentumswohnung (Neubau). Die Fertigstellung hat sich verzögert, aber wir haben im Kaufvertrag eine Vertragsstrafe vereinbart.  Der Verkäufer hat uns die Bezugsfähigkeit bis zum Abnahmetermin garantiert, aber mitgeteilt, dass das Untergeschoss bis dahin noch nicht fertiggestellt sein wird (Keller und Tiefgarage).  1. Wir haben eine Frage zum Abnahmeprotokoll:  Was müssen wir beim Abnahmeprotokoll (neben der Auflistung der Mängel) beachten - ist folgende Formulierung im Protokoll ausreichend:  'Hiermit erklärt der Käufer den Vorbehalt der Vertragsstrafe.'  (Richtige Formulierung?)  UND:  'Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte nicht, da das Untergeschoss des Gebäudes noch nicht fertiggestellt ist.'   Ist das ausreichend?   2. Wir haben eine Frage zur Vertragsstrafe:  Schicken wir dem Verkäufer eine Rechnung über die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe?  Vielen Dank für die Antwort. 

Antwort: Sehr geehrter Fragensteller,  vielen Dank für Ihre sehr interessanten Fragen zum Vorbehalt bei Abnahme und zur Vertragsstrafe beim Bauträgerkauf.   Wie Sie richtig schreiben, müssen Sie sich im Abnahmeprotokoll einerseits die Rechte wegen der bekannten Mängel ausdrücklich vorbehalten und andererseits die Geltendmachung der verwirkten Vertragsstrafe. Es handelt sich um eine förmliche Abnahme. Die Vorbehalte müssen bei Abnahme erklärt werden, weder vorher noch danach, und sie müssen der Gegenseite zugehen, von ihr also in Empfang genommen werden. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sollte in Anbetracht der Nichtfertigstellung des Untergeschosses ausdrücklich verweigert werden.  Vorab: Zum Abnahmeverfahren finden sich in Ihrem notariellen Kaufvertrag bzw. Bauträgervertrag sicherlich Regelungen, die vorrangig zu beachten sind (sofern sie wirksam sind, wovon zunächst einmal auszugehen ist). Gerne können Sie mir diese Regelungen noch im Wege der Nachfragefunktion mitteilen oder andere Nachfragen dazu stellen. Denn je nach Ausgestaltung dieser vertraglichen Regelungen könnte unter Umständen auch etwas anderes gefordert sein.  Gefordert ist aber an sich nur Ihre ausdrückliche Erklärung bei der Abnahme, dass Sie trotz Annahme der Erfüllung die Vertragsstrafe geltend machen werden (MüKoBGB/Gottwald, 7. Aufl. 2016, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/341.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 341 BGB: Strafversprechen für nicht gehörige Erfüllung">BGB § 341/a>  Rn. 9).  Ihre Formulierung reicht daher im Prinzip aus.   Man könnte aber auch formulieren: 'Die Geltendmachung einer Vertragsstrafe durch den Käufer bleibt vorbehalten' (nach Ulrich Berger in den Beck'schen Online-Formularen, Stand 01.03.2017) oder noch besser: 'Die Geltendmachung der verwirkten Vertragsstrafe in Höhe von ... EUR wird ausdrücklich vorbehalten.' Und ausführlicher: 'Die Beteiligten stellen fest, dass seit dem garantierten Fertigstellungstermin am ... ein Zeitraum von ... vergangen ist. Im Hinblick auf die in § ... des Kaufvertrags vom ... vereinbarten Vertragsstrafe von ... pro ... ergibt sich daraus eine Vertragsstrafe von ... EUR. Der Käufer behält sich die Geltendmachung dieser Vertragsstrafe ausdrücklich vor.'  Im letzten Falle hätten Sie im Falle der Unterzeichnung durch den Verkäufer (Bauträger) gleichzeitig auch ein Schuldanerkenntnis über den verwirkten Betrag der Vertragsstrafe, was Ihre Position noch verbessern würde. Allerdings wird der Bauträger sich möglicherweise weigern, solches zu unterzeichnen.  Wichtig und ausreichend ist im Prinzip, dass Ihre Vorbehaltserklärungen mit in das zu erstellende Abnahmeprotokoll aufgenommen werden. Es handelt sich um empfangsbedürftige Willenserklärungen, so dass sie auch zugehen müssen, was am besten durch die Unterzeichnung nachzuweisen ist.  Sie sollten den Bauträger daneben schriftlich unter angemessener Fristsetzung (Vorschlag: zwei Wochen) zur Zahlung der Vertragsstrafe auffordern. Eine Rechnung ist in der Regel nicht erforderlich, nur eine Zahlungsaufforderung mit Fristsetzung. Etwas anderes könnte sich aber aus dem Bauträgerkaufvertrag ergeben.  Sollte der Bauträger nicht fristgerecht zahlen, können Sie dann einen Rechtsanwalt mit der Wahrung Ihrer Interessen beauftragen. Die Kosten der Beauftragung muss dann wegen Verzugs auch im Hinblick auf die Vertragsstrafe der Bauträger zahlen. Der Rechtsanwalt wird voraussichtlich eine weitere verzugswahrende (Nach-)Frist setzen und dann eine Zahlungsklage auf die verwirkte Vertragsstrafe erheben.  Im Übrigen bleibt es Ihnen auch unbenommen, weitere Verzugsschäden darüber hinaus geltend zu machen. Auch hierzu müsste es eine entsprechende Regelung im notariellen Kaufvertrag geben.  Bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums würde ich noch deutlicher formulieren: 'Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums wird ausdrücklich verweigert. Denn das Untergeschoss ist noch nicht fertiggestellt, so dass wesentliche Mängel vorliegen. Es fehlt insbesondere ...'  Der Bauträger sollte sich verpflichten, das Untergeschoss bis zu einem bestimmten Termin fertigzustellen. Zu prüfen ist weiter, ob Ihnen auch wegen dieser Verspätung eine weitere Vertragsstrafe und SchadenserS. bzw. Nutzungsausfallentschädigung zusteht.   Ich hoffe sehr, Ihnen damit weitergeholfen zu haben. Nutzen Sie gerne noch die Nachfragefunktion. Ich habe zu Ihren Themen auch einige Artikel hier auf 123recht und unter ra.de/andreas-neumann veröffentlicht, die Ihnen ebenfalls weiterhelfen könnten. Das sind genau die Themen, mit denen ich mich am liebsten befasse, so dass ich mich auch über eine etwaige Mandatierung über diese Antworten hinaus sehr freuen würde.  Beste Grüße aus Münster,  Dr. Andreas Neumann Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 341