Frage: Hallo,  ich habe seit einiger Zeit Probleme mit meinem Arbeitgeber. Ich bin nunmehr 15 Monate in einem Unternehmen (ca. 150 Mitarbeiter) im Außendienst beschäftigt.   Das Unternehmen befindet sich in Liquiditätsschwierigkeiten. Die Reisekosten/Spesen für den Monat Januar und Februar, das Gehalt für den Monat Februar ist nicht gezahlt worden.   Ich habe die Beträge mit Fristsetzung, per  16.03, mit Einschreiben/Rückschein angemahnt. Die Fristen sind abgelaufen ohne eine Reaktion, bzw. konkrete Zusagen.   Desweiteren habe ich Angekündigt das ich mir vorbehalte wenn auch das März-Gehalt nicht pünktlich gezahlt wird, ich von meinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen.   Heute wurde nun auf einer Betriebsversammlung mitgeteilt das das Unternehmen zu einem noch unbekannten Termin veräußert wird. Das fehlende Gehalt soll zum 01.04 gezahlt werden, dafür aber das März-Gehalt was auch fällig ist nicht. Der Ausgleich der Forderungen soll bis spätestens 30.06. erfolgen. Die Gehälter werden nun also einen Monat zu Spät ausgezahlt.    Das heißt für mich, der Arbeitgeber achtet nun darauf das unsere Forderungen nicht zu hoch oder zu alt werden.   Nun sind die Grundlagen für das Zurückbehaltungsrecht nicht mehr erfüllt und ich sehe mich genötigt bis Ende Juni ein Gehalt zwischenzufinanzieren.   Ich würde ja mein Arbeitsverhältnis kündigen, ein Ersatz ist da, jedoch habe ich einen Außertariflichen Arbeitsvertrag mit beidseitigen Kündigungsfristen von 3 Monaten zum Monatsende.   Nun meine beiden Fragen:  1. Welche Möglichkeiten habe ich bez. meiner Spesen und Gehaltsforderungen?  2. Besteht die Möglichkeit mit einer kürzeren Frist zu kündigen? 4 Wochen währen optimal für mich.  Vielen Dank im Vorraus!          

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  Ihre Anfrage beantworte ich wie folgt:  1. Grundsätzlich besteht die Möglichkeit Spesen- und Gehaltsforderungen einzuklagen. Die gesetzliche Regelung sieht vor, dass die Gehaltsforderung am Ende des Kalendermonats fällig ist (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/614.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 614 BGB: Fälligkeit der Vergütung">§ 614 BGB/a> ). Soweit vertraglich eine andere Frist vereinbart ist gilt diese.   Zu beachten haben Sie insbesondere in dem von Ihnen geschilderten Fall, dass Sie kein Einverständnis mit der verspäteten Zahlungsweise erklären oder einer Stundung zustimmen wird. Denn dann können Sie das fehlende Gehalt innerhalb der Stundungsfrist nicht einfordern.  Rückständiges Gehalt können Sie daher jederzeit vor dem Arbeitsgericht einklagen. Eine Mahnung ist keine notwendige rechtliche Voraussetzung für die Erhebung einer Klage. Sie können im übrigen den Bruttolohn einklagen, d.h. Sie müssen sich nicht auf die Geltendmachung des Nettolohns beschränken. Hinsichtlich der Spesenabrechnung gilt auch hier die vertraglichen Regelungen. Soweit es hierzu keine existieren, ist die in der Vergangenheit erfolgte Zahlungsweise maßgebend.  2. Können Sie bei Zahlungsverzug fristlos kündigen?  Wenn Sie fristlos kündigen wollen, brauchen Sie dafür gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 Abs.1 BGB/a>  einen 'wichtigen Grund'. Ein solcher wichtiger Grund kann auch im Zahlungsverzug Ihres Arbeitgebers liegen.   Allerdings muß dieser Verzug erheblich sein, d.h. der Zahlungsrückstand sollte mindestens zwei Monatsgehälter betragen. Außerdem verlangt die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte hier von Ihnen, daß Sie vor der Kündigung eine Abmahnung ausgesprochen haben. Das heißt Sie sollten Ihren Arbeitgeber entsprechend abmahnen, wegen der derzeit bestehenden Rückstände und für den Wiederholungsfall (März-Zahlung) eine fristlose Kündigung androhen.  Eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs ist also im Vergleich zum Zurückbehaltungsrecht nur unter erschwerten Voraussetzungen möglich.   Soweit auch das März Gehalt ausbleibt, besteht nun inkl. der Spesenabrechnung ein Rückstand von mehr als 2. Monatsgehältern. Dann können Sie außerordentlichen kündigen, was auch mit einer Fristsetzung (hier 4 Wochen) erfolgen kann.  3.Zurückbehaltungsrecht Was müssen Sie beim Zurückbehaltungsrecht beachten? Bei Zahlungsverzug Ihres Arbeitgebers können Sie Ihre Leistungen vorübergehend verweigern, d.h. Sie haben ein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht. Durch die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sind Sie davor geschützt, durch immer weitere Vorleistungen dauerhaft ohne Vergütung zu arbeiten. Bei der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts müssen Sie Ihrem Arbeitgeber aber deutlich sagen, warum Sie Ihre Arbeit zurückhalten, d.h. Sie müssen ihm mitteilen, welche Gegenleistung er erbringen muß, damit Sie wieder arbeiten.  Am besten erfolgt dies wie geschehen, durch ein Schreiben an Ihren Arbeitgeber. Darin sollten Sie die offenen Beträge genau bezeichnen, d.h. Sie sollten sagen, für welchen Zeitraum wieviel Geld aussteht. Weiterhin sollten Sie Ihrem Arbeitgeber mitteilen, daß Sie ab sofort bzw. ab dem nächsten Arbeitstag von Ihrem gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen und daher vorläufig nicht mehr arbeiten werden, bis das ausstehende Geld bezahlt ist.  Nach der Rechtsprechung dürfen Sie Ihre Arbeit nach Treu und Glauben (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a> ) allerdings nicht verweigern,  ·wenn die ausstehende Vergütung 'verhältnismäßig geringfügig' ist, ·wenn nur eine 'kurzfristige Verzögerung' der Zahlung zu erwarten ist,  ·wenn Ihrem Arbeitgeber durch die Arbeitsverweigerung ein 'unverhältnismäßig hoher Schaden' entstehen würde oder  ·wenn Ihre Vergütung auf andere Weise gesichert ist, wobei der mögliche Anspruch auf Insolvenzgeld vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens allerdings keine solche Sicherung darstellt.   Vor allem im öffentlichen Dienst sollte man diese Beschränkungen ernst nehmen, da man hier einen zahlungskräftigen Arbeitgeber hat und man diesem auch in höherem Maß als in der privaten Wirtschaft zur 'Treue' verpflichtet ist.   Die Anzahl der rückständigen Monatslöhne, die die Arbeitsgerichte für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts verlangen, schwankt, so daß man hier vorsichtig sein muß. Auf der sicheren Seite dürfte man aber sein, wenn Ihr Arbeitgeber mit zwei Monatslöhnen im Rückstand ist (Lohnrückstand von 1,5 Monatsverdiensten ist bei einer Vollzeitkraft als erheblich einzustufen, so dass ArbG Hannover, Urt. v. 11.12.1996 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=9%20Ca%20138/96" target="_blank" class="djo_link" title="ArbG Hannover, 11.12.1996 - 9 Ca 138/96">9 Ca 138/96/a> , EzA a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/273.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 273 BGB: Zurückbehaltungsrecht">§ 273 BGB Nr. 6/a> )  Hier kann von einem nur 'geringfügigen' Zahlungsrückstand nicht mehr die Rede sein. Ist Ihr Arbeitgeber mit zwei oder sogar mit noch mehr Gehältern im Rückstand, können Sie daher nach der Rechtsprechung der meisten Arbeitsgerichte Ihre Arbeitsleistung verweigern. Eine Kündigung wegen Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes ist ausgeschlossen (BAG, Urt. v. 25.101984 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20AZR%20417/83" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 25.10.1984 - 2 AZR 417/83: Arbeitsverweigerung in Konkursnähe - § 626 BGB, Zurückbehaltung...">2 AZR 417/83/a> , AP Nr. 3 zu § 273 BGB).  Wie wirkt sich das Zurückbehaltungsrecht auf Ihren Lohnanspruch aus?  Die berechtigte Ausübung des Zurückbehaltungsrechts führt zum Arbeitsausfall. Damit stellt sich die weitere Frage, ob der Arbeitgeber diesen Arbeitsausfall vergüten muß.  Nach der Rechtsprechung lautet die Antwort auf diese Frage 'Ja', da sich Ihr Arbeitgeber während der berechtigten Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sie im Annahmeverzug befindet. Die einschlägige gesetzliche Vorschrift (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 BGB S. 1/a>  und 2) lautet:   'Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muß sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt.'   Wenn Ihre Arbeit in Ausübung Ihres Zurückbehaltungsrechts zurecht verweigern, muß Ihr Arbeitgeber auch für die Dauer des dadurch entstandenen Arbeitsausfalls die Vergütung weiter bezahlen.  4.Bevor Sie allerdings Ihr Zurückbehaltungsrecht oder eine außerordentliche Kündigung in die Tat umsetzen, sollten Sie ein Gespräch mit Ihrem Arbeitgeber suchen und um vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnis mit den von Ihnen favorisierten Frist fordern.  Möglicherweise ist eine Reduzierung der Personalkosten i.S. Ihres jetzigen und künftigen Arbeitsgebers. Allerdings sollten Sie sich darauf vorbereiten, dass möglicherweise gerade der Außendienst gehalten werden muß, da er für den Erwerber möglicherweise, dass wichtigste Asset an dem Unternehmen darstellt. Soweit Sie zu einer Vertragsauflösung tendieren und diese auch von Ihrem Arbeitgeber mitgetragen wird, sollten Sie eine solche Vereinbarung vorab anwaltlich prüfen lassen, wofür ich gerne zur Verfügung stehe.   Zudem sollte die Abfassung eines wohlwollendes Zeugnis mit in diese Vereinbarung aufgenommen werden.   Ich hoffe alle Bereich beantwortet zu haben und stehe Ihnen im Rahmen der Nachfragefunktion sowie für eine weitere Beratung gerne zur Verfügung.  Mit besten Grüßen  RA Schröter     !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 273, § 614, § 615, § 242, § 626