Frage: Ich habe mit einem Bekannten eine GmbH gegründet. Jeder Gesellschafter ist laut Gesellschaftervertrag mit 50% beteiligt. Für ein Bankdarlehen haften beide Gesellschafter jeweils mit einer Bankbürgschaft selbstschuldnerisch mit 100%. Nach einiger Zeit kaufe ich meinem Bekannten 15% seiner Anteile für wenig Geld ab, da er in Geldnot ist. 1 Jahr später geht die GmbH in die Insolvenz. Wie haften die Gesellschafter in Bezug auf die Bankbürgschaft:  65% zu 35% (aktueller Stand) oder 50% zu 50% (Stand zum Zeitpunkt der Bürgschaft) ? Mir ist bekannt, dass die rechtliche Situation nicht einfach ist.  Gibt es einen Hinweis oder ein Urteil der die Gesellschafter jeweils zu 50% haften lässt? Das Urteil des OLG Köln vom 26.08.1994 ist alles was ich gefunden habe und eindeutig ist es meines Erachtens auch nicht. Mein Bekannter weigert sich mehr als 35% der Bürgschaft zu übernehmen. Würde eine Klage meinerseits Aussicht auf Erfolg haben? 

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Lassen Sie mich Ihre Anfrage wie folgt beantworten:  Sie haben eher schlechte Karten für den Fall, das zwischen Ihnen und dem Mitgesellschafter keine vertraglichen Vereinbarungen existieren, aus denen man Eine Mithaftung für die Bürgschaft im Innenverhältnis entweder nach Kopfzahl oder nach den Gesellschaftsanteilen zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme herleiten kann.  Rechtlich wird das wie folgt hergeleitet: Der Maßstab, nachdem die Bürgen die Haftung im Innenverhältnis verteilen ergibt sich grundsätzlich aus den a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/774.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 774 BGB: Gesetzlicher Forderungsübergang">§§ 774/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/426.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 426 BGB: Ausgleichungspflicht, Forderungsübergang">426 BGB/a> . Dabei liegt es nach Ansicht der Rechtsprechung „in der Natur der Sache'im Sinne von a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/426.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 426 BGB: Ausgleichungspflicht, Forderungsübergang">§ 426 BGB/a> , dass die Haftung im Innenverhältnis nach den Verlustanteilen verteilt wird. Dies bedeutet, dass schon einmal nicht nach Köpfen verteilt wird, sondern nach Gesellschaftsanteilen.  Bei einer Änderung der Gesellschafteranteile nach Übernahme der Bürgschaft nun soll – zumindest ohne anderweitige Regelung – es dabei bleiben, dass nach den Verlustanteilen gehaftet wird. Und das sind die aktuellen Gesellschafteranteile zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme als Bürge, so auch OLG Köln a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201995,%201685" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Köln, 26.08.1994 - 19 U 194/93: Haftung des Gesellschafters nach Änderung des Beteiligungsv...">NJW 1995, 1685/a> . Das ist die von Ihnen zitierte Entscheidung, die meines Erachtens durchaus eindeutig und auch einschlägig ist.  Das ist auch stringent mit der Rechtsprechung des BGH, nach der ein zwischenzeitlich ganz ausgeschiedene Gesellschafter und Bürge Einen Anspruch auf vollständige Freistellung gegenüber den Mitgesellschaftern hat, wenn nur seine Gesellschafterstellung Anlass der Bürgschaftsübernahme war, vgl. BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WM%2075,%20100" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 11.07.1973 - Abs. 8 ZR 178/72: Voraussetzungen für den Ausgleichsanspruch eines Bürgen - Anf...">WM 75, 100/a> .  Etwas anderes würde gelten, wenn sich ein geänderter Maßstab aus einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern ergibt. Diese Vereinbarung kann der Gesellschaftervertrag sein oder auch eine vertragliche Regelung im Zusammenhang mit dem Kredit an die GmbH oder der Übernahme der Bürgschaft. Dies wäre dann ohne weiteres vorrangig und würde zu einer Änderung in Ihrem Sinne führen. Der BGH hat beispielsweise entschieden, dass Bürgschaft in von Gesellschaftern und mit unterschiedlichen Höchstbeträgen auch zu einer abgestuften Haftung im Innenverhältnis führen. Das nur als Beispiel, man müsste eben eine Regelung oder Gepflogenheit finden, aus der sich etwas Derartiges ergibt.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 774, § 426