Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  ich habe bei ebay eine Playstation 3 (PS3) ersteigert. Mit diesem Gerät kann man nicht nur spielen sondern auch Filme von BluRay-Discs schauen. Insbesondere für das Abspielen von Filmen war es mir wichtig, dass die PS3 möglichst leise ist, da dies ansonsten den Filmgenuss schmälert. Tatsächlich gibt es laute und leise Geräte. Dieses wird ausführlich in den einschlägigen Foren diskutiert. Woran es liegt, dass das Lüftergeräusch einiger Geräte leiser und anderer lauter ist, weiss allerdings scheinbar niemand genau. Ich habe mir also bei ebay gezielt ein Angebot herausgesucht, wo eine leises Gerät angeboten ist. Da laut und leise natürlich ein individuelles subjektives Empfinden ist, habe ich den Verkäufer vor Ende der Auktion gebeten, den Geräuschpegel beim Abspielen von BluRay-Discs zu beschreiben.  Als Antwort kam per E-Mail vom Verkäufer (Zitat): „Ja ich hab mal richtig auf meine PS gehört. Flüsterleise! Da schaltet nichts auf einen lauteren Pegel.„  Da es sich um einen Privatverkauf handelte, habe ich ausserdem erfragt, wann das Gerät gekauft wurde, um mir einen Überblick über die Restgarantie zu verschaffen.  Als Antwort kam per E-Mail vom Verkäufer (Zitat): „Lieferschein werde ich noch raussuchen. Herstellergarantie ist natürlich noch drauf.  Die ist vom Sommer und es gibt 2 Jahre in Deutschland.„  Die Korrespondenz mit dem Verkäufer lief ausschließlich per E-Mail ausserhalb des ebay-Systems.  Daraufhin habe ich diese PS3 ersteigert und – Sie ahnen es – sie ist nach meinem Empfinden nicht leise, schon gar nicht flüsterleise. Deswegen wollte ich die PS3 dem Verkäufer zurücksenden, was dieser aber ablehnt, u.a. mit dem Hinweis, er habe die PS3 mit folgendem Hinweis verkauft: „Laut neuem EU-Recht muß ich Sie darauf hinweisen daß es sich hierbei um eine private Auktion handelt und das Gerät von Umtausch, Garantie und Rückgabe ausgeschlossen ist.„  Folgende Aussagen des Verkäufers sind aus meiner Sicht jedoch nachweislich verkehrt: 1. „Da schaltet nichts auf einen lauteren Pegel.„ Tatsache ist jedoch: Nachdem ein Film gestartet wurde, wird die PS3 lauter, sie schaltet auf einen lauteren Pegel (ob dieser Pegel dann laut oder leise ist, sei einmal dahingestellt). 2. „Die ist vom Sommer„ Der Lieferschein datiert jedoch vom 16.05.2007. Das Gerät hat also eine kürzere Restgarantie als angegeben (Sommeranfang war am 21.06.2007).  Meine Fragen: 1. Habe ich das Recht vom Kaufvertrag zurückzutreten („Recht auf Wandlung„ nennt sich das, glaube ich)? 2. Wenn ja, ist allein die kürzere als angegebene Restgarantie Grund genug vom Kaufvertrag zurückzutreten oder ist dies ein zu geringer Grund, der höchstens einen Anspruch auf Minderung des Kaufpreises o.ä. rechtfertigt? 3. Wer muss im Falle eines Rücktritts vom Kaufvertrag die Portokosten für den Rückversand übernehmen?  Vielen Dank!        

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  vorab möchte ich Sie darauf hinweisen, dass diese Plattform eine ausführliche und persönliche Rechtsberatung nicht ersetzen kann, sondern ausschließlich dazu dient, eine erste überschlägige Einschätzung Ihres Rechtsproblems auf Grundlage der von Ihnen übermittelten Informationen zu erhalten.  Durch Hinzufügen oder Weglassen weiterer Sachverhaltsangaben Ihrerseits kann die rechtliche Beurteilung anders ausfallen.  Aufgrund Ihrer Angaben beantworte ich Ihre Frage wie folgt:  In Ihrem Fall sind grundsätzlich zwei Punkte zu unterscheiden: zunächst die Frage, ob der Gewährleistungsausschluss des Verkäufers wirksam ist und, falls dies nicht der Fall sein sollte, ob die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Vertrag vorliegen.  Zunächst zum Gewährleistungsausschluss des Verkäufers: grundsätzlich ist er hierzu als Privatverkäufer ohne weiteres berechtigt. Gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/444.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 444 BGB: Haftungsausschluss">§ 444 BGB/a>  kann er sich aber dann nicht auf diese Vereinbarung berufen, wenn er a)den Mangel arglistig verschwiegen hat oder b)eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Die Frage, ob im vorliegenden Fall die Bezeichnung 'flüsterleise' unter einen dieser Fälle gefasst werden kann, ist im Endeffekt eine Wertungsfrage und würde im Zweifel auch von der Ansicht des jeweiligen Richters abhängen. Die Übernahme einer Garantie für die Beschaffenheit der Lautstärke sehe ich in Ihrem Fall eher nicht. Dann müsste nämlich eine Erklärung vorliegen, aus der eindeutig hervorgeht, dass der Verkäufer die Gewähr für das Vorliegen der Beschaffenheit auch übernehmen wollte. Die kann der Erklärung wohl nicht entnommen werden. Gleiches gilt für die fehlerhafte Angabe des Garantiebeginns.  Der Verkäufer könnte einen Mangel bez. der Lautstärke aber arglistig verschwiegen haben. Dem Verschweigen steht nämlich das Vorspiegeln einer bestimmten Beschaffenheit gleich. Dies könnte hier darin gesehen werden, dass er auf Ihre ausdrückliche Nachfrage den Lautstärkepegel des Gerätes als 'flüsterleise' bezeichnet hat. Auch die Angabe einer längeren Restgarantie könnte grundsätzlich hierunter fallen. Die Arglist setzt aber weiter voraus, dass der Verkäufer gewusst hat, dass seine Angabe so nicht stimmt. Er muss also diesbezüglich mit VorS. gehandelt haben. Hierbei obliegt dem Käufer aber auch die Beweislast bezüglich der Tatsachen, aus denen sich eine Arglist letztendlich ergeben soll. In einer gerichtlichen Auseinandersetzung wäre ein solcher Beweis unter Umständen schwer zu führen.  Wäre aber die Hürde des Gewährleistungsausschlusses genommen, so stünde Ihnen grundsätzlich der Rücktritt offen. Hierbei sind aber folgende Punkte zu beachten: grundsätzlich ist es zunächst so, dass das Recht auf Nacherfüllung vorrangig wäre und dem Verkäufer hierfür zunächst eine angemessene Frist zu setzen wäre. Da aber im vorliegenden Fall eine solche weder in Form einer Nachbesserung noch in Form der Lieferung einer mangelfreien Sache in Frage kommen dürfte, so dass in Ihrem Falle letztlich doch die Möglichkeit des Rücktritts in Betracht käme.   Weitere Voraussetzung eines Rücktritts wäre dann aber zudem, dass der gegebene Mangel erheblich sein müsste. Auch hier wäre es wieder eine Wertungsfrage, ob eine höhere Lautstärke als angegeben (was ggf. durch ein Sachverständigen-Gutachten zu klären wäre) bzw. die Angabe einer längeren Garantiefrist als erheblich zu sehen wären. Dies kann im Rahmen dieser ersten Einschätzung nicht abschließend beurteilt werden.  Festzuhalten bleibt damit nach dem Gesagten, dass hier im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung auf jeden Fall mit einem gewissen Prozessrisiko zu rechnen wäre.  Im Falle eines wirksamen Rücktritts müsste im Übrigen der Verkäufer die Kosten der Rücksendung grundsätzlich tragen.  Ich hoffe, Ihnen eine erste hilfreiche Orientierung gegeben zu haben und verbleibe  mit freundlichen Grüßen  Monika Abs. 100. Mack - Rechtsanwältin -    !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 444