Frage: Bei einem vor drei Jahren abgeschlossenen Bauvorhaben kommt es in 2010 zu einem Schadenfall durch starke Mauerwerksfeuchte. Die Schadenstelle wurde im Auftrag der Gebäudehaftpflichtversicherung untersucht und ein Leitungsschaden wurde ausgeschlossen. Da keine sonstigen Schadenursachen bekannt sind wurde ein Mangel in der Abdichtung der Kelleraußenwand gegenüber der ausführenden Firma mit Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bzw. Ersatzvornahme angezeigt. Die ausführende Firma hat einen Ausführungsfehler bestritten und ist mittlerweile insolvent. Es besteht aber noch eine Gewährleistungsbürgschaft in Form einer Bankbürgschaft für Mängelgewährleistung bis 2011. In der Bürgschaft heißt es: „ Für die fristgerechte Erfüllung der dem Auftragnehmer obliegendem Mängelgewährleistung übernimmt die Bank hiermit gegenüber dem Auftraggeber unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage(a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/770.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 770 BGB: Einreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit">§§ 770/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/771.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 771 BGB: Einrede der Vorausklage">771 BGB/a> ) die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 900€ mit der Maßgabe, dass die Bank aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung in Geld in Anspruch genommen werden kann.'   Weiter heißt es: „ Die Bürgschaft wird insoweit wirksam, als zur Sicherheit vom Auftraggeber einbehaltene Geldbeträge eingegangen sind: Auf dem bei uns bestehenden Konto: ( Kontonummer und BLZ des Geschäftsführers sowie Nennung des Bauvorhabens und des Auftraggebers )'  Nach erster Rücksprache mit der Bank wurde auf den Insolvenzverwalter verwiesen.   Meine Frage: Welche Voraussetzungen müssen bestehen und welche Schritte müssen unternommen werden um die Bankbürgschaft für Mängelgewährleistung in Anspruch zu nehmen?!--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Sie können grundsätzlich direkt Zahlung von der Bank verlangen. Die Bank verweist zu Unrecht an den Insolvenzverwalter, da sie sich mit der Bürgschaft selbst verpflichtet hat. Sie kann sich - da die Einrede der Vorausklage ausgeschlossen ist - nicht darauf berufen, dass der insolvente Auftragnehmer vorrangig haftet.  Hinsichtlich der Voraussetzungen muss zunächst ein Anspruch auf SchadenserS. wegen des Mangels bestehen. Der Anspruch ergibt sich entweder aus dem BGB oder den VOB/B (sofern diese Vertragsgrundlage sind). Eine Nachfrist ist erfolglos abgelaufen, so dass Sie beispielsweise im BGB-Vertrag gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§§ 637 Ziff. 4/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/280.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 280 BGB: SchadenserS. wegen Pflichtverletzung">280/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/281.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 281 BGB: SchadenserS. statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung">281 BGB/a>  SchadenserS. verlangen könnten.  Allerdings muss der Mangel im Zweifelsfall auch bewiesen werden können. Dass ein Leitungsschaden ausgeschlossen werden kann, wird für sich genommen noch nicht ausreichen, um einen Baumangel zu bejahen. Es müsste daher entweder im Vorfeld eines Prozesses der Beweis im selbständigen Beweisverfahren oder während des Prozesses durch Sachverständigenbeweis geführt werden. Es sollte bedacht werden, dass dafür erhebliche Kosten vorzuschießen sein werden, die Ihre Forderung, d. h. den Haftungshöchstbetrag der Bank von 900 EUR schnell übersteigen können. Es besteht daher ein gewisses Kostenrisiko für den Fall, dass sich ein Mangel nicht beweisen lässt.  Rein wirtschaftlich gesehen kann es daher eher empfehlenswert sein, wenn Sie sich mit der Bank außergerichtlich einigen. Sie sollten jedenfalls die Bank anschreiben und zur Zahlung auffordern. Wenn sich keine Einigung herbeiführen lässt, sollten Sie sich an einen Anwalt in Ihrer Nähe wenden.   Mit freundlichen Grüßen  Abs. 1000. Juhre Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 281, § 637, § 280