Frage: Ich besitze ein kleines Dienstleistungsunternehmen  mit derzeit 2 fest angestellten ( Vollzeit) Personen.  Ein Mitbewerber, der bislang in direkter Konkurrenz zu meinem Unternehmen steht allerdings auch andere Dienstleistungen anbietet, will sich von dem Teil seines Unternehmens trennen das mit meinem in direkter Konkurrenz steht. In diesem Unternehmensteil sind 6 Arbeitnehmer beschäftigt. Nun ist unsere gemeinsame Idee, da ich seine Aufträge übernehme und ihm künftig eine Provision für diese Aufträge bezahle. Zwei seiner Angestellten bekommen auf Wunsch bei mir einen neuen Arbeitsvertrag.  Ich werde nicht Rechtsnachfolger des Betriebes. Ich übernehme kein Anlagevermögen. Mein Betrieb und der meines Konkurrenten sind rund 300 Kilometer voneinander entfernt   Die Fragen: 1.) Handelt es sich arbeitsrechtlich um einen Betriebsübergang?  2.) Sollte es sich um einen Betriebsübergang handeln, spricht etwas gegen eine sofortige Kündigung der übrigen (neuen)  vier Angestellten? (Ich habe ja nur einen Kleinstbetrieb /Kündigungsschutz entfällt)  Oder nehmen die Ihren Kündigungsschutz aus dem alten Betrieb (dort sind rund 30 Personen vollbeschäftigt) mit?  3.) Welche Lösung könnte helfen? 

Antwort: Sehr geehrte(r) Fragesteller(in),  vielen Dank für Ihre Anfrage.  Ich möchte diese anhand des geschilderten Sachverhaltes im Rahmen dieser Erstberatung wie folgt beantworten:  Zu 1.) Handelt es sich arbeitsrechtlich um einen Betriebsübergang?  In dem von Ihnen geschildertem Fall besteht durchaus die Möglichkeit, dass das Vorhaben als Betriebsübergang eingestuft werden könnte.   Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil vom 16.02.2006, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=8%20AZR%20204/05" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 16.02.2006 - 8 AZR 204/05: Übergang eines Handwerksbetriebs - Teilbetrieb">8 AZR 204/05/a> ) sprechen folgende Anhaltspunkte für einen Betriebsübergang gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang">§ 613a BGB/a> :  a) Die Unternehmenszwecke beider Betriebe sind identisch, was nach Ihrer Schilderung der Fall wäre b) prägende materielle Betriebsmittel (Maschinen, Warenlager) werden übernommen, wofür nach Ihrer bisherigen Schilderung noch keine Anhaltspunkte sprechen c) immaterielle Betriebsmittel (Marktstellung, Kundenkontakte, Auftragsbestand) werden übernommen. Der neue Betrieb tritt praktisch in die Stellung des alten Betriebes, was nach Ihren Angaben wohl auch so erfolgen soll.   d) Arbeitnehmer des alten Betriebs werden übernommen, was sie ebenfalls beabsichtigen.    Da insoweit die meisten der nach der Rechtsprechung entwickelten Kriterien nach Ihrer Schilderung überwiegen, dürfte es sich folglich um einen Betriebsübergang handeln.   Zu 2.) Sollte es sich um einen Betriebsübergang handeln, spricht etwas gegen eine sofortige Kündigung der übrigen (neuen) vier Angestellten? (Ich habe ja nur einen Kleinstbetrieb /Kündigungsschutz entfällt) Oder nehmen die Ihren Kündigungsschutz aus dem alten Betrieb (dort sind rund 30 Personen vollbeschäftigt) mit?  Wenn Sie in dieser Konstellation als Arbeitgeber sofort kündigen, riskieren Sie die Unwirksamkeit der Kündigung. Denn gesetzlich ist bestimmt, daß eine Kündigung, die der Arbeitgeber wegen des Betriebsübergangs ausspricht, nicht wirksam ist, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang">§ 613a Abs. 4 BGB/a> . Bei einer sofortigen Kündigung spricht dann einfach die zeitliche Nähe schon dafür, dass die Kündigung wie gesetzlich vorgesehen gerade wegen des Betriebsübergangs erfolgt, was wie aufgezeigt zur Unwirksamkeit führt.   Nach dem Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 15.2.2007, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=8%20AZR%20397/06" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 15.02.2007 - 8 AZR 397/06: Kündigungsschutz nach einem Betriebsübergang">8 AZR 397/06/a> ) soll es ansonsten aber nicht darauf ankommen, ob die Arbeitnehmer im ehemaligen Betrieb Kündigungsschutz hatten, insoweit müsse beim neuen Betrieb neu gezählt werden. Die Arbeitnehmer nehmen also ihren Kündigungsschutz nicht einfach mit.   Zu 3.) Welche Lösung könnte helfen?  Eine Möglichkeit, den Betriebsübergang zu umgehen, wäre zunächst der Abschluss von Aufhebungsverträgen mit den betroffenen Arbeitnehmern noch im alten Betrieb mit der Option auf anschließende Weiterbeschäftigung bei Ihnen. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil des BAG vom 18.08.2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=8%20AZR%20523/04" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 18.08.2005 - 8 AZR 523/04: Aufhebungsvertrag bei einem geplanten Betriebsübergang - dreise...">8 AZR 523/04/a> ) sieht in einer solchen Vorgehensweise jedenfalls keine unzulässige Umgehung der ansonsten zwingenden Vorschrift des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang">§ 613a BGB/a> , wonach der Übernehmer eines Betriebs verpflichtet ist, die Mitarbeiter zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen. Denn nach Ansicht des BAG verwirklichen die Vertragsparteien durch die Aufhebungsverträge nur die eigene Vertragsfreiheit, welche auch das Recht eines Arbeitgebers umfasst, die Vorschrift des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613a BGB: Rechte und Pflichten bei Betriebsübergang">§ 613a BGB/a>  durch rechtsgeschäftliche Gestaltung zu vermeiden.   Ich hoffe, ich konnte Ihnen einen ersten Überblick verschaffen und meine Ausführungen helfen Ihnen weiter. Ansonsten wünsche ich schon einmal ein schönes kommendes Wochenende und verbleibe  Mit freundlichen Grüßen   Thomas Joschko Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 613a