Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,   ich möchte zum 30.06.2011 einen Auflösungsvertrag mit meinem AG machen. Mein Vertrag läuft bis zum 03.08.2011.  Nun teilt mein AG mit, dass er erst einen passenden Ersatz für mich finden muss, weil man auch Verträge gegenüber anderen Vertragspartnern erfüllen muss. Ich bin in der Bildungsbranche. Vertragspartner sind Kooperationspartner und die Arbeitsagentur / Job Center als Kunde.   Mein neuer AG besteht nun auf Antritt 01.07.2011.  Kann der alte AG verlangen, dass ich bleibe, nur weil kein Ersatz gefunden wurde ?  Mein neuer AG zahlt brutto mindestens 500 Euro mehr.  Was passiert, wenn ich trotzdem einfach beim neuen AG anfange ?  Kann dann auch z.B. im Zeugnis stehen, dass ich vertragsbrüchig wurde ?  Es ist noch zu erwähnen, dass mein alter AG angekündigt hat, dass er in den nächsten 3 Jahren ca. 500 Leute entlässt.  Was muss ich bei der Nachbesetzungsauswahl dulden, welche Kriterien sind statthaft ?       

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  gerne beantworte ich Ihre Anfrage unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung und Ihres Einsatzes wie folgt:  Wenn Ihr Arbeitsvertrag noch bis zum 03.08. läuft, sind Sie grundsätzlich hieran gebunden und müssen bis zu diesem Zeitpunkt Ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag erfüllen, also die vereinbarte Arbeitsleistung erbringen.  Zwar kann der Arbeitsvertrag durch einen schriftlichen Auflösungsvertrag gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/623.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 623 BGB: Schriftform der Kündigung">§ 623 BGB/a>  vorzeitig beendet werden. Ob und mit welchem Inhalt ein solcher Auflösungsvertrag geschlossen wird, liegt aber im freien Ermessen der Parteien. Ihr Arbeitgeber kann also nicht gezwungen werden, einen solchen Vertrag abzuschließen. Er kann die vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses auch davon abhängig machen, dass ein passender ErS. gefunden wird, insbesondere wenn laufende Verpflichtungen gegenüber Dritten erfüllt werden müssen. Bestimmte Kriterien muss der Arbeitgeber hierbei nicht beachten, da Sie wie ausgeführt grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf vorzeitige Auflösung des Arbeitsvertrages haben. Lediglich wenn der Arbeitgeber nachweislich bereits einen adäquaten Nachfolger für den ArbeitspS. zum 01.07. gefunden hat und dennoch trotz der im Vorfeld getroffenen Aussage auf eine Einhaltung des Arbeitsvertrages bis zum 03.08. besteht, könnte unter Umständen ein Anspruch auf vorzeitige Auflösung nach Treu und Glauben (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a> ) konstruiert werden. Da ein Arbeitsverhältnis aber höchstpersönlicher Natur ist (vgl. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/613.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 613 BGB: Unübertragbarkeit">§ 613 BGB/a> ), kann der Arbeitgeber die Auswahlkriterien in der Regel frei festlegen. Eine gerichtliche Überprüfung kann daher nur sehr beschränkt stattfinden, so dass ein solcher Anspruch in der Praxis kaum durchsetzbar sein dürfte.  Wenn Sie mit dem neuen Arbeitgeber einen Vertrag mit Beginn zum 01.07. abschließen, müssen Sie diesen Job auch zum 01.07. antreten. Können Sie deshalb Ihren alten Arbeitsvertrag nicht mehr erfüllen, begehen Sie Vertragsbruch. Der alte Arbeitgeber kann dann SchadenserS. wegen Nichtleistung fordern (auch wenn ein solcher Schaden in der Praxis schwer nachzuweisen ist). Abgesehen davon bringt eine Doppelbeschäftigung noch weitere Probleme mit sich, z.B. bei der Behandlung der abzuführenden Sozialabgaben und Steuern (2. Lohnsteuerkarte) oder wegen Verstoßes gegen eine Konkurrentenklausel und gegen die Anzeigepflicht einer Nebenbeschäftigung im alten bzw. neuen Arbeitsvertrag.   Ein Vertragsbruch des Arbeitnehmers kann auch bei der Beurteilung seiner Führung (seines Verhaltens) im Arbeitszeugnis berücksichtigt werden, da eine objektiv richtige Beurteilung der Führung des Arbeitnehmers an der Tatsache des Vertragsbruchs, der zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, nicht vorübergehen kann, LAG Hamm Urteil vom 27.20.1997 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=4%20Sa%201691/96" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Hamm, 27.02.1997 - 4 Sa 1691/96: Inhalt und Form eines qualifizierten Zeugnisses - Definiti...">4 Sa 1691/96/a> . Das vorzeitige, vertragsbrüchige Verlassen des Arbeitsplatzes kann zumindest dann nicht unerwähnt bleiben, wenn es wesentlich und charakteristisch ist. Je höher die Position des Angestellten und je umfangreicher sein Verantwortungsbereich ist, um so eher ist der Vertragsbruch - allein schon zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen zukünftiger Arbeitgeber - im Zeugnis zu erwähnen, ArbG Siegen Urteil vom 30.05.1980 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=3%20Ca%20190/80" target="_blank" class="djo_link" title="ArbG Siegen, 30.05.1980 - 3 Ca 190/80: Verfall des Anspruchs auf Erteilung eines Zeugnisses; Ge...">3 Ca 190/80/a> . Allerdings entspricht ein ausdrückliches Erwähnen des Vertragsbruches wohl nicht der Würdigung eines wohlwollenden, verständigen Arbeitgebers, vgl. LAG Köln Urteil vom 08.11.1989 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20Sa%20799/89" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Köln, 08.11.1989 - 5 Sa 799/89: Arbeitsvertrag; Vertragsbruch; Zeugnis; Arbeitszeugnis">5 Sa 799/89/a> . Der Arbeitgeber muss daher eine Abwägung zwischen Wahrheit und Wohlwollen vornehmen. Diese Abwägung ist zum Beispiel gewahrt bei der andeutenden Formulierung 'Herr Abs. 10. hat unseren Betrieb aus eigenem Entschluss am ... verlassen, um sofort eine neue Tätigkeit aufzunehmen', vgl. LAG Hamm Urteil vom 24.09.1985 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=13%20Sa%20833/85" target="_blank" class="djo_link" title="13 Sa 833/85 (2 zugeordnete Entscheidungen)">13 Sa 833/85/a> .  Sollte Ihr alter Arbeitgeber tatsächlich Ihre Arbeitsleistung bis zum 03.08. fordern, sollten Sie den neuen Arbeitgeber hiervon unterrichten und diesen um einen Arbeitsvertrag mit Beginn zum 04.08. bitten. Wenn Ihr neuer Arbeitgeber tatsächlich an Ihnen interessiert ist, wird er diesen einen Monat abwarten können. Lässt der neue Arbeitgeber sich trotz Schilderung der Konsequenzen, die ein früherer Arbeitsantritt für Sie hätte, nicht darauf ein, müssen Sie abwägen, ob der neue Job es wert ist, diese Nachteile in Kauf zu nehmen.     Ich hoffe, Ihnen eine erste hilfreiche Orientierung ermöglicht zu haben. Bei Unklarheiten benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion.   Bedenken Sie bitte, dass ich Ihnen hier im Rahmen einer Erstberatung ohne Kenntnis aller Umstände keinen abschließenden Rat geben kann. Sofern Sie eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes wünschen, empfehle ich, einen Rechtsanwalt zu kontaktieren und die Sachlage mit diesem bei Einsicht in sämtliche Unterlagen konkret zu erörtern.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 623, § 242, § 613