Frage: Wie bekomme ich das Problem 'Werbe-E-Mails' in den Griff?: Im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit wurden mehrere Werbe-E-Mails an andere Unternehmen versandt. Daraufhin flatterten mehrere Abmahnungen ins Haus und der Versand von unerwünschter Werbung untersagt. Meine Frage: Wie kann ich Unternehmen per E-Mail anschreiben, ohne das dies eine unerlaubte Werbung darstellt? Kann ich etwa eine Anfrage-E-Mail schicken, und in dieser nachfragen, ob Werbung erwünscht wird oder nicht?  In einem Fall wurde vom abmahnenden Unternehmen mitgeteilt, dass nur eine schriftliche Unterlassungserklärung abgegeben werden könne und ein Faxschreiben hierfür nicht ausreiche. Es wurde dann vorab per Fax eine Unterlassungserklärung abgegeben und dann - zeitlich nachgelagert - eine nochmals abgeänderte Unterlassungserklärung über den Postweg übersandt. Zählt dann nur die auf dem Postweg versandte Unterlassungserklärung?

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,   vielen Dank für Ihre Anfrage!    Nachfolgend möchte ich gerne unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung sowie Ihres Einsatzes  Ihre Frage  wie folgt beantworten:  1. Eine zulässige Email-Werbung setzt auch gegenüber gewerblichen Adressaten stets die ausdrückliche vorherige Zustimmung des Adressaten voraus, a href="https://dejure.org/gesetze/UWG/7.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 7 UWG: Unzumutbare Belästigungen">§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG/a> .  Dass das Angebot für den Adressaten interessant sein könnte, da es in seinen Geschäftsbereich fällt, reicht nicht aus. Mit Gesetzesänderung 2004 ist die mutmaßliche Einwilligung auch bei Gewebetreibenden nicht mehr ausreichend.  Werbung im Sinne von a href="https://dejure.org/gesetze/UWG/7.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 7 UWG: Unzumutbare Belästigungen">§ 7 Abs. 2 UWG/a>  ist jede Äußerung in Ausübung der geschäftlichen Tätigkeit, die dem Ziel der Absatzförderung dient.  Eine Email, die zuvor um Erlaubnis zur Versendung der eigentlichen Werbe-Email dient weist jedoch wiederum einen sehr engen Bezug zur eigentlichen Absatzförderung auf.   Es ist daher als sehr zweifelhaft einzustufen, ob dadurch das strenge Werbeverbot umgangen werden kann. Gerichtliche Entscheidungen zu dieser Frage sind nicht ersichtlich.  Es muss daher darauf hingewiesen werden, dass ein nicht unerhebliches Risiko bei dieser Vorgehensweise besteht.  2. Die Unterlassungserklärung (UE) stellt ein abstraktes Schuldanerkenntnis dar, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/780.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 780 BGB: Schuldversprechen">§§ 780/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/781.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 781 BGB: Schuldanerkenntnis">781 BGB/a> .   Damit bedarf es grundsätzlich der Schriftform, die durch Fax-Schreiben nicht gewahrt ist.  Etwas anderes gilt, wenn der Unterlassungsschuldner Kaufmann ist. Dann gilt gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/350.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 350 HGB">§§ 350/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/343.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 343 HGB">343 HGB/a>  nicht.  Jedoch besteht für den Fall, dass der Unterlassungsgläubiger schriftliche Bestätigung der vorab abgegebenen UE  verlangt, der Unterlassungsgläubiger in jedem Fall zur Versendung per Post verpflichtet (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=GRUR%201990,%20530" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 08.03.1990 - Abs. 1 ZR 116/88: Unterwerfung durch Fernschreiben - Unterlassungsverpflichtungser...">GRUR 1990, 530/a>   - Unterwerfung durch Fernschreiben).  Wenn eine modifizierte UE abgegeben wurde, dann entfällt hierdurch die Wiederholungsgefahr mit der ersten UE, die (anhand v.a. des Vertragsstrafeversprechens) den ernstlichen Willen erkennen lässt, keine weitere Zuwiderhandlung zu begehen.  Sind – wie nach Ihrer Schilderung –zwei unterschiedliche modifizierte UE abgegeben worden, so kommt der Unterlassungsvertrag mit der Gegenseite auf Grundlage der UE zu Stande, die von der Gegenseite ausdrücklich angenommen wurde. Insoweit stellt die UE ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages dar, die von der Gegenseite zunächst noch angenommen werden muss.  Davon unabhängig wird die Wiederholungsgefahr jedoch schon unabhängig von der Annahme durch Abgabe einer ernsthaften UE beseitigt.  Es gilt also im Ergebnis die UE, die die Gegenseite ausdrücklich annimmt.   Ich hoffe, Ihnen eine erste rechtliche Orientierung ermöglicht zu haben und wünsche Ihnen viel Erfolg und alles Gute!    Ich möchte Sie gerne noch abschließend auf Folgendes hinweisen:   Die von mir erteilte rechtliche Auskunft basiert ausschließlich auf den von Ihnen zur Verfügung gestellten Sachverhaltsangaben. Bei meiner Antwort handelt es sich lediglich um eine erste rechtliche Einschätzung des Sachverhaltes, die eine vollumfängliche Begutachtung des Sachverhalts nicht ersetzen kann.   Ich hoffe, dass Ihnen meine Ausführungen geholfen haben.    Mit freundlichen Grüßen  Ingo Driftmeyer Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 781, § 780