Frage: Sehr geehrter Anwalt.   Wir eine Bauherrengemeinschaft aus 2 Personen haben bei einem Bauträger 3 Reihenhäuser erstellen lassen. Grundlage hierfür war ein Werkvertrag. Die Abnahme erfolgte mit Protokoll am 08.05.2008. Hierbei waren einige geringe Mängel aufgeführt. Diese wurden sukzessive abgearbeitet. Am 23.07.2008 wurde der letze Teilbetrag des Werkvertrages bezahlt.  Am August des  Jahres 2008 wurde eine fehlerhafte Dachdämmung festgestellt die sich mit Schwitzwasser und Schimmel im Dachspitz zeigte.  Darauf hin wurde mit Schreiben vom 11.08.2008 der Bauträger aufgefordert den Mangel zu beseitigen. Mit Schreiben vom 29.08.2008 wurde der Bauträger nochmals aufgefordert und gleichzeitig ihm eine letze Frist bis zum 26.09.2008 gesetzt falls er diesen Termin nicht einhält, dass ein anderer Unternehmemer zu seinen Lasten beauftragt wird. Im Oktober wurde uns mitgeteilt, dass unser Bauträger Insolvenz angemeldet hat. Nun wollen wir die Bürgschaft seiner Versicherung in Anspruch nehmen. Diese forderte von uns die Werkverträge, Mägelanzeige,Zahlungsnachweise und Abnahmeprotokolle an, die wir auch weitergeleitet haben.  Nun fordert die Versicherung weitere Unterlagen an. 1.Eine form und fristgerechte Mängelanzeige nach VOB 2.Die Schlussrechnung des Werkvertrages 3.Die Mängelerledigungsanzeige vom Bauträger Nun die Fragen: 1.Ist an die Mängelanzeige eine bestimmte Form vorgeschrieben und reicht unsere schriftliche Anzeige hierfür nicht aus? 2.Wir haben keine Schlussrechnung, sondern nur den Werkvertrag, ist das Schlimm? 3.Wir haben auch keine Mängelerledigungsanzeige vom Bauträger, die Mängel wurden sukzessive abgearbeitet. Braucht man das? 4.Ist unser Anspruch aus der Bürgschaft gefährdet, haben wir was falsch gemacht?  

Antwort: Sehr geehrte Fragestellerin, Sehr geehrter Fragesteller,  Aufgrund Ihrer Informationen beantworte ich Ihre Anfrage wie folgt:  Zunächst möchte ich Sie aber darauf hinweisen, dass dieses Forum lediglich eine erste rechtliche Orientierung bieten soll. Durch Hinzufügen oder Weglassen von Sachverhaltsangaben kann die rechtliche Beurteilung anders ausfallen und somit zu einem anderen Ergebnis führen.  1.Die Form und Frist der Mängelanzeige ist in a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 VOB/B/a>  geregelt. Demnach ist der Auftragnehmer verpflichtet, „alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt.„ Voraussetzung ist also lediglich das schriftliche Verlangen der Mängelbeseitigung vor Ablauf der Verjährungsfrist. Diese ergibt sich entweder aus dem Vertrag oder richtet sich ebenfalls nach a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 VOB/B/a>  und beträgt vier Jahre. Dies ist nach Ihren Angaben ja geschehen, so dass Sie sich hier keine Sorgen machen brauchen. 2.Das Einreichen der Schlußrechnung ist Sache des Bauträgers. Geregelt ist dies in a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/14.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 14 VOB/B: Abrechnung">§ 14 VOB/B/a> . Anders als nach dem BGB ist nach der VOB/B die Rechnungsstellung (neben der Abnahme) Voraussetzung der Fälligkeit der Vergütungsforderung. Hat Ihr Bauträger dies nicht getan, so können Sie dies nach Fristsetzung grundsätzlich selbst auf Kosten des Bauträgers tun; da hier also nur eine Pflicht des Bauträgers betroffen ist, kann Ihnen daraus auch kein Nachteil entstehen. 3.Auch die Mängelerledigungsanzeige ist grundsätzlich Sache des Bauträgers. Dieser hat ja nachzuweisen, dass er die geltend gemachten Mängel beseitigt hat. Daher sollte er zur Beweissicherung festhalten, dass dies geschehen ist. Hat er dies nicht, so ist dies problematisch für ihn, da er im Zweifel nicht beweisen kann, dass die Mängel beseitigt wurden; dies kann aber nicht Sie treffen. Es handelt sich also nur um eine Beweissicherung; die Abnahme der reparierten Teile, die mangelhaft waren, reicht aus Ihrer Sicht aber aus. 4.Ich gehe davon aus, dass die Versicherung hier nur der Vollständigkeit halber weiter nachfragt und alle Unterlagen haben will, beispielsweise um nicht für Schäden aufkommen zu müssen, die noch gar nicht fällig sind oder die bereits beseitigt wurden. Sie sollten daher der Versicherung entsprechend den Sachverhalt schildern und mitteilen, dass der Bauträger bislang keine Schlußrechnung gestellt hat und dass die Mängel nach und nach repariert und abgenommen wurden.  Sollten sich weitere Schwierigkeiten durch die Versicherung einstellen, rate ich Ihnen an, sich anwaltlich beraten und vertreten zu lassen. Probleme können darüber hinaus durch die Bürgschaft an sich auftreten, also wenn diese selbst nicht ordnungsgemäß errichtet wurde oder nur für bestimmte Fälle eintritt. Dies regelt sich aber nach dem Inhalt der Bürgschaft, die zwischen dem Bauträger und der Bank/Versicherung vereinbart wurde.  Ich hoffe, dass meine Antworten für Sie hilfreich gewesen sind und darf zusätzlich auf die kostenfreie Nachfragefunktion verweisen.  Mit freundlichen Grüßen  Kerstin Götten (Rechtsanwältin)  a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 VOB/B/a>  Mängelansprüche 1. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen. Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, a) wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst b) für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann. 2. Bei Leistungen nach Probe gelten die Eigenschaften der Probe als vereinbarte Beschaffenheit, soweit nicht Abweichungen nach der Verkehrssitte als bedeutungslos anzusehen sind. Dies gilt auch für Proben, die erst nach Vertragsabschluss als solche anerkannt sind. 3. Ist ein Mangel zurückzuführen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, auf die von diesem gelieferten oder vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile oder die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers, haftet der Auftragnehmer, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung gemacht. 4. (1) Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von S. 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr. (2) Ist für Teile von maschinellen und elektrotechnischen/ elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Abs. 1 zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen; dies gilt auch, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist. (3) Die Frist beginnt mit der Abnahme der gesamten Leistung; nur für in sich abgeschlossene Teile der Leistung beginnt sie mit der Teilabnahme (§ 12 Nr. 2). 5. (1) Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt in 2 Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung eine Verjährungsfrist von 2 Jahren neu, die jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen nach Nummer 4 oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet. (2) Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen. 6. Ist die Beseitigung des Mangels für den Auftraggeber unzumutbar oder ist sie unmöglich oder würde sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern und wird sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert, so kann der Auftraggeber durch Erklärung gegenüber dem Auftragnehmer die Vergütung mindern (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/638.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 638 BGB: Minderung">§ 638 BGB/a> ). 7. (1) Der Auftragnehmer haftet bei schuldhaft verursachten Mängeln für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit. (2) Bei vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten Mängeln haftet er für alle Schäden. (3) Im Übrigen ist dem Auftraggeber der Schaden an der baulichen Anlage zu ersetzen, zu deren Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient, wenn ein wesentlicher Mangel vorliegt, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt und auf ein Verschulden des Auftragnehmers zurückzuführen ist. Einen darüber hinausgehenden Schaden hat der Auftragnehmer nur dann zu ersetzen, a) wenn der Mangel auf einem Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik beruht, b) wenn der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht oder c) soweit der Auftragnehmer den Schaden durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder durch eine solche zu tarifmäßigen, nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien und Prämienzuschlägen bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können. (4) Abweichend von Nummer 4 gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen, soweit sich der Auftragnehmer nach Abs. 3 durch Versicherung geschützt hat oder hätte schützen können oder soweit ein besonderer Versicherungsschutz vereinbart ist. (5) Eine Einschränkung oder Erweiterung der Haftung kann in begründeten Sonderfällen vereinbart werden.  a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/14.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 14 VOB/B: Abrechnung">§ 14 VOB/B/a>  Abrechnung 1. Der Auftragnehmer hat seine Leistungen prüfbar abzurechnen. Er hat die Rechnungen übersichtlich aufzustellen und dabei die Reihenfolge der Posten einzuhalten und die in den Vertragsbestandteilen enthaltenen Bezeichnungen zu verwenden. Die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege sind beizufügen. Änderungen und Ergänzungen des Vertrags sind in der Rechnung besonders kenntlich zu machen; sie sind auf Verlangen getrennt abzurechnen. 2. Die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen sind dem Fortgang der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen. Die Abrechnungsbestimmungen in den Technischen Vertragsbedingungen und den anderen Vertragsunterlagen sind zu beachten. Für Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, hat der Auftragnehmer rechtzeitig gemeinsame Feststellungen zu beantragen. 3. Die Schlussrechnung muss bei Leistungen mit einer vertraglichen Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert. 4. Reicht der Auftragnehmer eine prüfbare Rechnung nicht ein, obwohl ihm der Auftraggeber dafür eine angemessene Frist gesetzt hat, so kann sie der Auftraggeber selbst auf Kosten des Auftragnehmers aufstellen.  !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 638