Frage: Guten Tag,  Folgender Sachverhalt:  Angebot über Liefern und Anbringen von Aussenwanddämmung. Auftragnehmer bietet seine Leistung an mit entsprechendem Material. (Angeboten wurde „Knauf Marmorit WDVS Neopor 032'). Unterzeichneter Werksvertrag auf Grundlage des Angebots und VOB/B.  Während des Anbringens des Materials fällt dem Auftraggeber die Materialzettel in die Hände und er bemerkt, dass hier nicht das angebotene Material eingebaut wird, sondern „minderwertiges' Material. (Fa. Brohlburg, EPS Fassadendämmplatte EPS 035)  Die mit der Bauaufsicht beauftragte Architektin mussten wir selbst auf diesen Missstand hinweisen. Das Material war zu diesem Zeitpunkt schon zu 85 % verbaut. Aussage der Architektin „das passt schon, ist ja fast das gleiche Material'. Der Aufwand, die Dämmplatten wieder abzunehmen und die „richtigen' anzubringen wurde uns als unwirtschaftlich für den AN erklärt(Aussage der Architektin)  Wir haben von der Architektin eine schriftliche Stellungsnahme über die verwendeten Materialien angefordert, in welcher auch die rechnerische! Bestätigung enthalten sein soll, dass uns mit Einbau des „schlechteren' Dämmmaterials (035 statt 032) keine höheren Folgekosten entstehen (höhere Heizkosten etc…).   Das glücklicherweise die beantragte und genehmigte Finanzierung und die Zuschüsse weiterhin gültig sind, ist nur dem Umstand zu verdanken, dass die richtige Dicke der Dämmplatten verwendet wurde.  Unsere Frage, inwiefern kann man hier den AN in Regress nehmen. Ich nehme an, dass auf jeden Fall die Differenz zwischen angebotenem Material und eingebautem Material abzugsfähig ist (welche Aussage müssen wir hier nehmen, die des AN – Differenz beträgt ca. 1 EUR, oder unsere Recherche – Differenz beträgt ca. 1,60 EUR).  Inwiefern kann man die höher als erwarteten Heizkosten (nach Berechnung der Architektin rd. 15 EUR / Jahr) als Schadensersatz fordern. (Ein Nachweis über die tatsächlich entstehenden Nachteile durch das minderwertige Material kann man ja schlecht erbringen)  Oder können wir auf Erfüllung des Vertrages bestehen und das richtige Material fordern? (Die Außen- Dämmungs-Arbeiten und die Verputzarbeiten sind mittlerweile abgeschlossen)  Vielen Dank im Voraus,

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Da vorliegend das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/633.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 633 BGB: Sach- und Rechtsmangel">§ 633 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB/a> ), stehen Ihnen Gewährleistungsrechte zu.  Primär haftet der Auftragnehmer auf Nacherfüllung (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/634.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 634 BGB: Rechte des Bestellers bei Abs. 1000ängeln">§§ 634 Ziff. 1/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/635.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 635 BGB: Nacherfüllung">635 BGB/a> ), d. h. den Einbau der vereinbarten Materialien. Der Auftragnehmer hat umgekehrt sogar ein Recht darauf, dass ihm Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben wird, bevor die weiteren Gewährleistungsrechte (Minderung, SchadenserS. usw.) in Anspruch genommen werden. Dass die Nacherfüllung unwirtschaftlich für den Auftragnehmer ist, ist grundsätzlich kein Argument. Die Mehrkosten hat er durch die Schlechtleistung selbst verschuldet und muss sie tragen (so ausdrücklich a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/635.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 635 BGB: Nacherfüllung">§ 635 Abs. 2 BGB/a> ). Der Auftragnehmer muss also das falsche Material entfernen und ggfs. auch den Verputz erneuern.  Eine Grenze der Nacherfüllungspflicht ist erst dann erreicht, wenn die Kosten unverhältnismäßig im Sinne von a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/635.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 635 BGB: Nacherfüllung">§ 635 Abs. 3 BGB/a>  sind. Das dürfte hier nicht ganz fern liegen, wenn die Aussage zutrifft, dass sich die Heizkosten nur um 15 EUR im Jahr erhöhen. Wenn eine Nacherfüllung also verweigert werden kann, können Sie SchadenserS. geltend machen. Der Anspruch umfasst die Befreiung von einem Teil der Materialkosten sowie die voraussichtlich vermehrten Heizkosten. Um welche konkreten Beträge es geht, müsste notfalls ein Gutachter feststellen (auch diese Kosten sind grundsätzlich ersatzfähig). Aus Kostengesichtspunkten empfiehlt es sich allerdings sicherlich zunächt, eine gütliche Einigung anzubieten, welche die streitigen Punkte einvernehmlich regelt. Ansonsten sollten Sie einen Anwalt in Ihrer Nähe hinzuziehen.   Mit freundlichen Grüßen  Abs. 1000. Juhre Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 635, § 633, § 634