Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  bitte überprüfen Sie, ob nachfolgendes Testament die juristischen Anforderungen erfüllt. Ziel ist es, dass sowohl ich als auch meine Frau nachfolgendes aufschiebend befristeten Herausgabevermächtnis - jeder für sich- aufsetzen, um sicherzustelle, dass unser Erbe in direkter familärer Linie bleibt.  Mit freundlichen Grüßen   Testament / Aufschiebend befristeten Herausgabevermächtnis 1.Nach meinem Tod soll meine Frau 50% und meine beiden Kinder H. und F. jeweils 25% meines Nachlasses erhalten unter Beachtung nachfolgendem aufschiebend befristeten Herausgabevermächtnisses:   2.Für den 25%igen Anteil je Kind soll folgendes aufschiebend befristetes Herausgabevermächtnis gelten: Ich setze meine Kinder H. und F. für ihren jeweiligen 25%igen Anteil als meine Erben ein. Beim Tode meiner Kinder H. und F. geht das, was von meinem Nachlass noch übrig ist, auf deren Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge über. Sollte ein Abkömmling eines meiner Kinder bereits gestorben sein, tritt an dessen Stelle das jeweilige Geschwister des Abkömmlings. Sollten die Abkömmlinge eines meiner Kinder ebenfalls gestorben sein, geht das Erbe auf eines meiner noch lebenden Kinder (H. oder F.) über. Die Abkömmlinge meiner Kinder werden nicht Nacherben, sondern erhalten den Rest meines Nachlasses als aufschiebend bedingtes Herausgabevermächtnis, das erst mit dem Tod eines meiner Kinder anfällt und fällig wird. Meine Kinder sind berechtigt, unbeschränkt über meinen Nachlass zu verfügen. Die Vermächtnisnehmer haben bis zum Anfall des Vermächtnisses keinerlei Ansprüche gegen meine Kinder auf Auskunft oder Inventarisierung sowie nicht auf eine Sicherheitsleistung oder dingliche Sicherung, wie z.B. eine Vormerkung. Zum Vermächtnis gehören alle Surrogate i.S.v. § 2111 BGB. Meine Kinder haben keinen Anspruch auf Verwendungsersatz. 3.Für den 50%igen Anteil des Nachlasses an meine Frau soll ebenfalls folgendes aufschiebend befristetes Herausgabevermächtnis gelten:  Ich setze meine Frau für ihren 50%igen Anteil an meinem Nachlass als meine Erbin ein. Bei ihrem Tod geht das, was von meinem Nachlass noch übrig ist, auf meine Kinder H. und F. nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge über. Sollte eines meiner Kinder H. oder F. bereits gestorben sein, treten an deren Stelle ihre jeweiligen Kinder (meine Enkelkinder). Sollte mein Sohn F. keine Kinder bis dahin haben, geht sein Anteil an seine Schwester H. bzw. bei H. Tod an ihre Kinder. Sollten meine beiden Kinder H. und F. gestorben sein, geht das Erbe auf meine Enkelkinder über. Meine Kinder H. und F. werden nicht Nacherben, sondern erhalten den Rest meines Nachlasses als aufschiebend bedingtes Herausgabevermächtnis, das erst mit dem Tod meiner Frau anfällt und fällig wird. Meine Frau ist berechtigt, unbeschränkt über meinen Nachlass zu verfügen. Die Vermächtnisnehmer haben bis zum Anfall des Vermächtnisses keinerlei Ansprüche gegen meine Frau auf Auskunft oder Inventarisierung sowie nicht auf eine Sicherheitsleistung oder dingliche Sicherung, wie z.B. eine Vormerkung. Zum Vermächtnis gehören alle Surrogate i.S.v. § 2111 BGB. Meine Frau hat keinen Anspruch auf Verwendungsersatz. 

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  gern beantworte ich Ihre Fragen aufgrund der von Ihnen getätigten Angaben wie folgt.  Angesichts § 2178 BGB ist an der grundsätzlichen Vermächtnisaussetzung für Personen, die zum Zeitpunkt der Testamentserstellung noch nicht existieren nichts auszusetzen.   Die jeweilige Formulierung „Beim Tode meiner Kinder H. und F. geht das, was von meinem Nachlass noch übrig ist, auf deren Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge über.' und „Die Abkömmlinge meiner Kinder werden nicht Nacherben, sondern erhalten den Rest meines Nachlasses als aufschiebend bedingtes Herausgabevermächtnis, das erst mit dem Tod eines meiner Kinder anfällt und fällig wird.' widersprechen sich hier direkt.  Zum einen wird der Abkömmling Erbe und auf der anderen Seite soll dieser jedoch nicht Erbe sein, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe gegen den Erben Ihrer Kinder haben.  Dabei sei angemerkt, dass der jeweilige Vermächtnisnehmer auch von dieser erbrechtlichen Bestimmung erfahren muss und der Anspruch auf Herausgabe des Vermächtnisses nach 3 Jahren nach Kenntnis des Anspruches nach §§ 195, 199 Abs. 3a BGB verjährt.   Klar ist schon, dass der jeweilige erbberechtigte Ehegatte nicht an Ihrem Vermögen partizipieren können soll, aber ob das deren Kinder so umsetzten, bleibt dabei fraglich, wobei der Anspruch der Abkömmlinge, so diese noch nicht volljährig sind, von den „Eltern' gegen sich selbst bzw. gegen den nicht mit Ihnen verwandten Ehegatten durchzusetzen hätten.   Abgesehen von dem oben genannten Widerspruch der Bestimmung, der dann doch zu erheblichen Fragen führen könnte, da Sie ja ausdrücklich die Nacherbenbestimmung ausgeschlossen haben, ist das Testament rechtlich nicht zu beanstanden.   Neben der ungeklärten widersprüchlichen Bestimmung halte ich die Regelung für tatsächlich schwierig umsetzbar. Die befreite Nacherbenbestimmung wäre rechtlich sicherer und käme zum eigentlichen Ergebnis, dass auch die Personen erben, die es erhalten sollen.  Einziger Knackpunkt dabei ist, dass die Nacherben zum Zeitpunkt der Testierung zumindest schon gezeugt sein müssten.    Ich hoffe Ihre Fragen beantwortet zu haben und verbleibe Mit freundlichen Grüßen  Andreas Wehle Rechtsanwalt /Aachen   

Relevante Paragraphen: § 2178