Frage: Der Fall liegt wie folgt: eine Gesellschafterin einer GmbH hat 50% der Anteile, 4 weitere Gesellschafter halten die weiteren Anteile. Der GFVertrag läuft bis 2015. Die GmbH ist dabei, insolvent zu werden, wobei das GF- Gehalt die größten Kosten darstellt. Nun hat die GF sich bis Ende des Jahres krank gemeldet, die anderen Gesellschafter sollen ihre Funktion faktisch übernehmen. Sie ist bereit, zur Vermeidung der Insolvenz Geld einzuzahlen, das aber in Form des Gehalts gleich wieder an sie zurückgeht. Die Gesellschaft steht aber ohne GF da, da sie nicht arbeiten kann und ist handlungsunfähig. Wenn die anderen Gesellschafter nicht mitziehen, gibt es die Insolvenz. Die Frage ist jetzt, ob der GF- Vertrag auch bei einer 50- Gesellschafterin vollen Schutz bildet oder ob es Möglichkeiten gibt, ihn angesichts der drohenden Insolvenz und Handlungsunfähigkeit der GmbH zu kündigen.

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich auf Grundlage Ihrer Angaben wie folgt beantworte:  1.Neben der Berufung als Geschäftsführer aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses, besteht mit der Geschäftsführerin ein Dienstvertrag aus dem sich die Rechte und Pflichten ergeben. Für den Zeitraum der Krankmeldung ist je nach Ausgestaltung des Dienstvertrages eine Gehaltsfortzahlung seitens der GmbH geschuldet oder nicht. Dies wäre zu prüfen, ob seitens der GmbH weitere Gehaltszahlungen zu zahlen sind.  2.Grundsätzlich rechtfertigt eine berechtigte Krankheit keine Kündigung des Dienstvertrages und Abberufung als Geschäftsführerin. Zunächst wäre hier mit einer Interimslösung zu arbeiten, d.h. einen Vertreter für die Aufgaben der Geschäftsführerin zu bestellen.  3.Der Vorschlag der Gesellschaftergeschäftsführerin eine Einlage zu tätigen, um dann das Geschäftsführergehalt wieder auszuzahlen beseitigt sich nicht die insolvenzrechtlichen Probleme. Im Übrigen wird die Einlage durch einen Insolvenzverwalter nicht anerkannt, da diese der Gesellschaft nicht zur Verfügung stand. Im Insolvenzfalle ist die Einlage dann noch mal vorzunehmen. Gleiches gilt für die Gehaltszahlung. Die Gehaltsauszahlung ist im Falle der Insolvenz anfechtbar und an die Insolvenzmasse zurückzuzahlen, da die GmbH sich in einer Krise befindet.  4.Die Abberufung als Geschäftsführerin obliegt den Gesellschaftern nach a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/46.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 46 GmbHG: Aufgabenkreis der Gesellschafter">§ 46 GmbHG/a> . Soweit die Satzung der GmbH hierzu ein Gesellschafterbeschluss vorsieht, ist ein solcher mit den in der Satzung geregelten Mehrheitsverhältnissen zu fassen. Hiervon unabhängig ist der Dienstvertrag zwischen Geschäftsführer und GmbH zu beenden.  5.Um hier die Abberufung formal korrekt vorzunehmen, ist eine Gesellschafterversammlung unter Einhaltung der Ladungsfristen einzuberufen. Bereits in der Einladung sind die Tagesordnungspunkte genau zu bezeichnen, insbesondere der wichtige Grund für die Abberufung des Geschäftsführers. In der Gesellschafterversammlung sollte der wichtige Grund dann sowohl in der Tagesordnung als auch im Ergebnisprotokoll auftauchen.   Die Abberufung als Geschäftsführer sieht hierzu einen Mehrheitsbeschluss gem. a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/47.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 47 GmbHG: Abstimmung">§ 47 GmbHG/a>  vor. Von dieser Regelung kann durch die Satzung der GmbH abgewichen werden. Die betroffene Gesellschafterin-Geschäftsführerin kann bei ihrer Abberufung als Geschäftsführerin grundsätzlich mitstimmen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Abberufung als Geschäftsführer aus wichtigem Grund erfolgen soll. Dann darf der Gesellschafter sein Stimmrecht nach a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/47.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 47 GmbHG: Abstimmung">§ 47 Abs. 4 GmbHG/a>  nicht ausüben. (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=ZIP%201992,%20760" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 24.02.1992 - Abs. 2 ZR 79/91: Prozeßvertretung gegenüber GmbH-Geschäftsführer - Abberufung ein...">ZIP 1992, 760/a> f; OLG Düsseldorf a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=GmbHR%202000,%201050" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Abs. 500üsseldorf, 24.02.2000 - 6 U 77/99: Umfang des Stimmverbots bei Pflichtverletzung mehrerer ...">GmbHR 2000, 1050/a> ; OLG Zweibrücken GmbHR 1998, 373f; grundlegend a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BGHZ%2086,%20177" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 20.12.1982 - Abs. 2 ZR 110/82: Wirksamkeit eines Bestellungswiderrufs">BGHZ 86, 177/a> , 178 = a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201983,%20938" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 20.12.1982 - Abs. 2 ZR 110/82: Wirksamkeit eines Bestellungswiderrufs">NJW 1983, 938/a> ; BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201969,%201483" target="_blank" class="djo_link" title="NJW 1969, 1483 (2 zugeordnete Entscheidungen)">NJW 1969, 1483/a> ; OLG Karlsruhe a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZG%202000,%20264" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Karlsruhe, 04.05.1999 - 8 U 153/97">NZG 2000, 264/a> , 265; Baumbach/Zöllner a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/38.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 38 GmbHG: Widerruf der Bestellung">§ 38 GmbHG/a>  Rn 14; BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201969,%201483" target="_blank" class="djo_link" title="NJW 1969, 1483 (2 zugeordnete Entscheidungen)">NJW 1969, 1483/a> , 1484)   Für den Stimmrechtsausschluss ist entscheidend, dass der wichtige Grund auch besteht. Die Abberufung aus wichtigem Grund, muss sich dabei aus der Einladung zur Gesellschafterversammlung und aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung ergeben.   Die Treuepflicht der Gesellschafter gebietet es ihnen auch der Abberufung zuzustimmen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Soweit die Gesellschafter dies nicht beachten haben, soll ihre rechtsmissbräuchliche Stimmabgabe bei der Feststellung des Beschlussergebnisses nicht mitzählen (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201991,%20846" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 19.11.1990 - Abs. 2 ZR 88/89: Wiederbestellung des aus wichtigem Grunde abberufenen Geschäftsf...">NJW 1991, 846/a> ; a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BGHZ%20102,%20172" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 09.11.1987 - Abs. 2 ZR 100/87: Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages einer Publikumspers...">BGHZ 102, 172/a> , 176 = a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201988,%20969" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 09.11.1987 - Abs. 2 ZR 100/87: Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages einer Publikumspers...">NJW 1988, 969/a> ).   6.Hiervon losgelöst ist die fristlose Kündigung des Dienstvertrages zu sehen. Die GmbH vertreten durch die Gesellschafter kann den Geschäftsführervertrag fristlos und ohne Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfristen beenden. Hierfür ist ein gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 Abs.1 BGB/a>  einen wichtigen Grund erforderlich. Gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 Abs.1 BGB/a>  kann die GmbH außerordentlich aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist kündigen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer der GmbH die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder, falls ein Geschäftsführervertrag mit fester Laufzeit vereinbart wurde, bis zu seinem vereinbarten Endtermin nicht zugemutet werden kann. Ein solcher Grund wurde von der Rechtsprechung zum Beispiel in folgenden Fällen anerkannt:  • Strafbares Verhalten des Geschäftsführers wie etwa Betrug oder Untreue zulasten der GmbH  • Wiederholte Missachtung von Weisungen der Gesellschafterversammlung  • EinS. von Arbeitskräften der GmbH zu privaten Zwecken  • Schuldhafte Insolvenzverschleppung  • Unberechtigte Amtsniederlegung  • Beleidigungen oder Tätlichkeiten von Betriebsangehörigen oder Gesellschaftern  • Gravierender Vertrauensbruch durch Wahrnehmung von Interessen, die mit dem Geschäftsführertätigkeit unvereinbar sind   Zudem muss die GmbH gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 Abs.2 BGB/a>  innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nachdem die zur Kündigung berechtigten Gesellschafter von dem Kündigungssachverhalt Kenntnis erlangt haben, die außerordentliche Kündigung aussprechen.   3. Im Ergebnis können Sie daher bei Vorligen eines wichtigen Grundes, hier schuldhafte Insolvenzverschleppung, den Dienstvertrag mit der Geschäftsführerin kündigen und im Anschluss die Abberufung betreiben. Zum Zeitpunkt der Abberufung müssen Sie dann allerdings einen neuen Geschäftsführer berufen. Bis dahin ist die Gesellschaft durch einen qualifizierten Mitarbeiter oder Gesellschafter fortzuführen.   Ich hoffe ich konnte Ihnen einen ersten hilfreichen Überblick verschaffen.   Mit besten Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 626