Frage: Als Unternehmer hatte ich eine Fassade zu errichten. Nach Ablauf der 5 jährigen Gewährleistungspflicht, haben die Eigentümer einen Privatgutachter eine Liste von angeblichen Mängeln feststellen  lassen.  Über eine öffentlich bestellten Sachverstänigen wurde dann in einem Gerichtsgutachten tatsächlich ein Teil dieser Beanstandungen als Mangel festgestellt. Bis auf eine  Mangel wurden alle Beanstandungen von uns erledigt. Offen bleibt noch ein  festgestellter Mangel. Mangelbeschreibung: An den Fensterlaibungen wurde der Putz nicht weit genug auf die Aufkantung des Fensterbrettes geführt.  Hier sollen links wie rechts ca. 5-10 mm Putz aufgebaut werden um den Mangel zu beheben. Viele Fachleute haben mir nun im Rahmen der Mängelbeseitigung mitgeteilt, dass hier kein technischer  Mangel besteht und es vollkommen unverhältnismäßig ist , diesen ' optischen Mangel' zu beseitigen.  Wir haben der Gegenseite einen finanziellen Ausgleich angeboten, was abgelehnt wurde. Die Gegenpartei hat  nun angekündigt eine Mahnbescheid zu erlassen. Meine Frage : Kann ich zum jetzigen Zeitpunkt, (  ca. 1 Jahr nach Feststellung durch den Gerichtsgutacher ) den Mangel in Frage stellen, und mit dieser Begründung Einspruch einlegen, und ggfls. ein 2. Gutachten erwirken. ?

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  zu Ihrer Anfrage nehme ich wie folgt Stellung:   1.  Zunächst muss ich darauf hinweisen, dass sich aufgrund Ihrer Sachverhaltsschilderung nicht eindeutig ablesen lässt, wie das Verfahren bezüglich der Einholung der Sachverständigengutachten abgelaufen ist.  Nachdem die Gewährleistung abgelaufen war, haben die Auftraggeber einen Privatgutachter zwecks Mängelfeststellung beauftragt. Das ist insoweit klar, als dass, wie Sie schreiben, die Auftraggeber von sich aus, also nicht innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, einem Gutachter den Auftrag erteilt haben, ein Sachverständigengutachten bezüglich der Mängel zu erstellen.  Sodann sagen Sie aber, durch ein Gerichtsgutachten sei ein Teil der Beanstandungen als Mangel festgestellt worden. Abs. 500.h., es müsste noch ein Sachverständigengutachten geben, das ein Sachverständiger erstellt hat, der im Rahmen eines Gerichtsverfahrens ein Gutachten tätig war und im Rahmen dieses Gutachtens zu dem Ergebnis gelangt ist, dass ein Teil der Mängel, die auch der Privatgutachter festgestellt hat, tatsächlich vorhanden seien.  Wenn vom Gericht einen Gutachter bestellt worden ist, kann das im Rahmen eines Prozesses, beispielsweise im Rahmen einer Klage, die die Auftraggeber erhoben haben, erfolgt sein oder im Rahmen eines durch die Auftraggeber veranlassten selbstständigen Beweisverfahrens. Auch das selbständige Beweisverfahren ist ein Gerichtsverfahren, in dem das Gericht einen Sachverständigen beauftragt, bestimmte Beweisfragen, die in der Antragsschrift formuliert werden, zu beurteilen.  Es muss also – neben dem Privatgutachten – ein Gerichtsverfahren gegeben haben, indem durch ein Gutachten Mängel festgestellt worden sind.  Dieser Gesichtspunkt ist bislang noch nicht klar in Ihrer Sachverhaltsschilderung dargestellt. Allerdings ist dieser Aspekt gerade wegen der Verjährung wichtig.   2.  Nicht ganz klar ist weiterhin, weshalb sie in Anspruch genommen werden, obwohl die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist. Hier dürfte die Vorschrift des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/634a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 634a BGB: Verjährung der Abs. 1000ängelansprüche">§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB/a>  Anwendung finden. Danach verjähren Ansprüche in fünf Jahren bei einem Bauwerk.  Wenn aber Verjährung eingetreten ist, ist der Auftraggeber mit der Geltendmachung von Ansprüchen ausgeschlossen.   3.  Sie haben aber gleichwohl, ohne hierzu (scheinbar) verpflichtet zu sein, die Mängel weitestgehend beseitigt. Wenn ich davon ausgehe, dass die Ansprüche der Kunden verjährt sind, handelt es sich hierbei um eine Kulanzleistung Ihrerseits.  Im Streit steht also noch jener Mangel, bezüglich dessen Sie schreiben, dass andere Fachleute diese Ausführung als normal, jedenfalls nicht als mängelbehaftet, ansehen.  Sie haben diesbezüglich, es handelt sich wohl nur um einen optischen Mangel, eine Ausgleichszahlung angeboten, mit der die Auftraggeber Seite aber nicht einverstanden zu sein scheint.   4.  Die Auftraggeberseite geht wohl davon aus, dass zur Beseitigung des optischen Mangels ein bestimmter Geldbetrag aufzuwenden sei. Diesen Geldbetrag versucht die Auftraggeberseite von Ihnen zu erhalten. Da Sie die Zahlung dieses Geldbetrags – vermutlich – abgelehnt haben, macht die Auftraggeberseite diesen Geldanspruch im Wege des gerichtlichen Mahnverfahrens (Mahnbescheid) geltend.  Gegen den Mahnbescheid können Sie Widerspruch einlegen. Durch den Widerspruch geht die Sache in das Klageverfahren über.  So wie Sie den Sachverhalt geschildert haben, ist die Vorgehensweise der Auftraggeber zulässig. Wenn aber tatsächlich Verjährung eingetreten ist, können Sie die Einrede der Verjährung geltend machen und die Auftraggeber hätten dann keinen durchsetzbaren Anspruch gegen Sie.  Aber nochmals: Sie müssten noch sagen, um welche Art von Verfahren es sich gehandelt hat, dass das Gericht ein Gutachten eingeholt hatte.  Und: Haben Sie jemals die Einrede dere Verjährung erhoben?   Mit freundlichen Grüßen  Gerhard Raab Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 634a