Frage: Guten Tag,  folgender Sachverhalt:  Die Großeltern sind Eigentümer eines unbeschuldeten Gebäudes zu je 50 %, das voll vermietet ist. Da die Abschreibung (degressiv 1 %) leider nur sehr niedrig ist wollen die Großeltern (vorweggenommenes Erbe) das Gebäude an die Tochter und zwei Enkel veräußern (Grunderwerbsteuer fällt nicht an).   Der Verkauf/Kauf und der Darlehensvertrag (mit dem das Gebäude finanziert wird(Darlehen von Großeltern an Tochter und Enkel)) halten einem Fremdvergleich aufgrund der Verträge unter Angehörigen stand.  Durch den Verkauf haben die neuen Eigentümer einen erhöhten Abschreibungsbetrag als wenn das Gebäude aufgrund der 'Fußstapfentheorie' an die Tochter und die Enkel vererbt/verschenkt worden wäre.   Am gleichen Tag des Verkaufs/Kaufs schließen die Großeltern ein Testament beim gleichen Notar ab. In diesem Testament ist beschrieben, dass bei Tode eines der beiden Großeltern die Forderungen aus dem Darlehensvertrag ggü. Tochter und Enkel erloschen werden.   Würde dieser Erlass der Darlehensforderung zu einem schädlichen Gestaltungsmissbrauch führen? D. h. würde das Finanzamt bei Tod eines oder beider Großelternteile den Kaufvertrag für das Gebäude als hinfällig ansehen und würde das Gebäude als 'Erbe' ansehen und somit den niedrigeren Abschreibungsbetrag (den Abschreibungsbetrag den die Großeltern hatten, anstatt des neuen Abschreibungsbetrag aufgrund des Kaufs) für die Zukunft und Vergangenheit berücksichtigen?      Vielen herzlichen Dank.  Mit freundlichen Grüßen   Einsatz editiert am 07.08.2015 06:28:31

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen nach erster summarischer Prüfung der Rechtslage wie folgt beantworten:  Grundsätzlich handelt es sich bei der von Ihnen beschriebenen Variante um einen Kauf. Die Immobilie wird mit Auflassung und Eintragung in das Grundbuch Eigentum der Tochter und Enkel. Die Immobilie wäre nicht mehr dem vermögen der Großeltern zuzuordnen und wäre auch im Erbfall nicht mehr zu berücksichtigen. Denn 10 Jahr zurück rechnet das Finanzamt in Bezug auf die Schenkungs- und Erbschaftssteuer nur, wenn eine Schenkung und kein Kauf vorliegen.  Der Kauf der Immobilie wird über ein Darlehen der Großeltern finanziert. Dies ist grundsätzlich unproblematisch. Allerdings dürfte eine testamentarische Vereinbarung, die einen Erlass der Darlehensschuld i.S.d. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/397.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 397 BGB: Erlassvertrag, negatives Schuldanerkenntnis">§ 397 Abs. 1 BGB/a>  jedenfalls nur dann möglich sein, wenn die Großeltern diesen Erlass der Darlehensschuld gegenüber der Tochter und den Enkeln erklären.   Die reine Absichtserklärung dies tun zu wollen, im Testament festgeschrieben, lässt gegenüber der Tochter und den Enkeln keinen Rechtsanspruch auf Erlass der Darlehensschuld entstehen. Erst mit dem tatsächlichen Abschluss eines Erlassvertrages wird dieses wirksam.  In dem von Ihnen beschriebenen Fall könnte darüber hinaus ein Fall einer gemischten Schenkung vorliegen. Eine gemischte Schenkung liegt vor, wenn der Beschenkte durch einen Überschuss des Werts der Zuwendungen verglichen mit seinen Gegenleistungen objektiv bereichert wird, die Vertragsparteien sich dieses Überschusses bewusst und subjektiv darüber einig sind, jedenfalls den überschießenden Zuwendungsteil dem Beschenkten unentgeltlich zuzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2011 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 10%20ZR%2045/10" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 18.10.2011 - Abs. 10 ZR 45/10: Schenkung: Begriff der gemischten Schenkung">Abs. 10 ZR 45/10/a> ).  Hier wäre es also durchaus denkbar und meiner Meinung nach sehr wahrscheinlich, dass der Teil der Immobiliendarlehensschuld, der bis zum Tod eines Großelternteiles nicht abbezahlt wird, als Schenkung angesehen wird. Ich gehe davon aus, dass grundsätzlich die Möglichkeit einbezogen wurde, dass das Darlehen komplett abbezahlt wird, falls beide Großeltern lange leben sollten. Die ständige Rechtsprechung vermutet aber eine Einigung über eine teilweise Unentgeltlichkeit, wenn zwischen den Leistungen der einen und der anderen Seite objektiv ein auffälliges, grobes Missverhältnis besteht, das den Vertragsschließenden nicht verborgen geblieben sein kann.   Noch am gleichen Tag will man sich vor dem Notar bei Abschluss des Kaufvertrages darauf einigen, dass ein Teil als Schenkung denkbar wäre. Je nach Alter der Großeltern wäre diese Möglichkeit sogar sehr wahrscheinlich. Ist der Erlass aber nur eine hypothetische Möglichkeit, so denke ich nicht, dass von einer gemischten Schenkung auszugehen ist, die nachträglich Schenkungs- und Erbschaftssteuer entstehen lassen würde.   Wird der Kaufvertrag lediglich als Feigenblatt angesehen, um die vorgezogene Erbfolge zu umgehen und Schenkungssteuer zu sparen, so wird sich das FA auf den Standpunkt stellen, dass hier eine zumindest gemischte Schenkung vorlag.   Als weiterer Punkt wäre zu beachten, dass eine Befreiung der Schenkung von der Schenkungs- und Erbschaftssteuer i.S.d. a href="https://dejure.org/gesetze/ErbStG/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 ErbStG: Steuerbefreiungen">§ 13 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG/a>  nicht in Betracht kommt, da die Zuwendung nicht zur Ermöglichung eines angemessenen Unterhalts erfolgte, sondern um den Kauf einer Immobilie zu ermöglichen. Dies dürfte sich auch daraus erheben, dass die Immobilie auf mehrere Personen übertragen wird.   Möglich wäre Ihr Konstrukt wohl aber als eine Schenkungsversprechen von Todes wegen, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/2301.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 2301 BGB: Schenkungsversprechen von Todes wegen">§ 2301 BGB/a> . Allerdings würde auf diese Schenkung dann Erbschaftssteuer anfallen. Das Schehnkungsversprechen muss vor einem Notar betätigt werden. Es würde in dieser Abrede versprochen den Rest der Darlehensschuld zu erlassen. Die erlassene Forderung würde nicht zum Nachlass der Großeltern gehören und mögliche Pflichtteilsansprüche Dritter nicht erhöhen.    Abschließend ist also festzuhalten, dass das Versprechen eines Schuldenerlasses testamentarisch festgehalten werden kann, aber gegenüber der Tochter und den Enkeln erst Wirkung entfaltet, wenn Ihnen gegenüber der Erlass erklärt wird.  Ob Schenkungssteuer anfallen wird, kann erst beurteilt werden, wenn die Voraussetzung des Erlasses eingetreten ist. je näher diese am Kaufdatum liegt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass das FA hier einschreiten würde. Als Schenkungsversprechen von Todes wegen wäre Ihr Konstrukt aber ohne Probleme möglich.    Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 397, § 2301