Frage: Ich bin Geschäfsführender Gesellschafter einer GmbH. (Anteil am Stammkapital 100%). Ich bin in meiner GmbH als Geschäftsführer Angestellt. Ich bezahle jedoch keine Sozialversicherung.  Ein Geschäfspartner bot mir nun die Geschäftsführung an einer anderen GmbH an. Ich habe an dieser GmbH keine Anteile ich wäre dort also Fremdgeschäftsführer. Ich möchte jedoch meine eigene GmbH nicht aufgeben oder dort abtreten etc.  Ist dieses Konstrukt möglich: Meine eigene GmbH schreibt der fremden GmbH Rechnungen über die Dienstleistung, die ich für die andere GmbH erbringe (Beraterhonorar). Ist dies möglich? Fällt bei diesem Konstrukt irgendwelche Sozialversicherung an die normal bei Fremdgeschäftsführen ja zu bezahlen sind?    

Antwort: Sehr geehrter Herr Abs. 40,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Ich gehe davon aus, dass Ihr Gestaltungswunsch im Ergebnis nicht  durchführbar ist.   Ob ein GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer Arbeitnehmer ist oder als Selbstständiger angesehen wird, ist vor allem danach zu beurteilen, ob er maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft – vor allem kraft eines etwaigen Anteils am Stammkapital – ausüben kann oder funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der Gesellschaft teilhat. Zu dieser Feststellung dient das nachstehende Beurteilungsschema:  Abs. 1. Indizien für abhängige Beschäftigung 1. Kapitalbeteiligung unter 50 % bzw. entsprechende Stimmrechtsanteile Liegen keine besonderen Umstände (z.B. Sperrminorität) vor, ist bereits hier Abhängigkeit zu bejahen!! 2. Keine Sperrminorität. 3. Kein wesentliches Unternehmerrisiko, d.h. keine wesentliche Teilhabe am Ergebnis (Gewinn oder Verlust) der Gesellschaft. 4. Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit (darf auch bei Diensten höherer Art nicht völlig fehlen). 5. Eingliederung in den Betrieb, dienende Teilhabe am Arbeitsprozess. 6. Keine eigene Entscheidungsverantwortlichkeit für die wesentlichen Funktionen des Unternehmens (z.B. Personal, Finanzen, Organisation). 7. Selbstkontrahierungsverbot i.S.d. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/181.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 181 BGB: Insichgeschäft">§ 181 BGB/a> . 8. Feste Vergütung. 9. Weiterzahlung der Vergütung im Krankheitsfall. 10. Abberufung/Kündigung „wie bei einem Arbeitnehmer' möglich. 11. Ausübung einer weisungsfreien Tätigkeit nur „auf Probe' . 12. Bewertung als nicht selbstständige Beschäftigung durch andere Stellen. - 5 - Abs. 2. Indizien für selbstständige Tätigkeit 1. Kapitalbeteiligung von 50% und mehr bzw. entsprechende Stimmrechtsanteile. Liegen keine entgegenstehenden, die Kapitalbeteiligung betreffenden Umstände (z.B. Treuhandvertrag) vor, ist bereits hier Selbstständigkeit zu bejahen. 2. Sperrminorität. 3. Wesentliches Unternehmerrisiko, das sich in der wesentlichen Teilhabe am Gewinn bzw. Verlust der Gesellschaft zeigt (u.a. Haftung). 4. Vorherige selbstständige Tätigkeit in dem Unternehmen (z.B. OHG), aus dem das gegenwärtige Unternehmen (z.B. durch Umwandlung) entstanden ist, wenn der Rechtsgestaltung keine besonderen wirtschaftlichen Vorgänge (zB Darlehen durch Dritte) zugrunde liegen. 5. Entscheidungsverantwortlichkeit für die wesentlichen Funktionen des Unternehmens (Personal, Finanzen, Organisation usw. 6. Urlaubsantritt ohne vorherige Genehmigung. 7. Alleinige und umfassende Branchenkenntnisse. 8. Erfolgsabhängige Vergütung 9. Vergütung wird im Krankheitsfall nicht weitergezahlt 10. Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich 11. Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot iSd a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/181.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 181 BGB: Insichgeschäft">§ 181 BGB/a>  12. Weisungsunterworfenheit besteht nicht bzw. nur bei außergewöhnlichen Geschäften12, d.h. im Wesentlichen freie Gestaltung der Tätigkeit. Nimmt der Geschäftsführer nicht am Unternehmerrisiko teil, kann u.U. – z.B. in Familiengesellschaften – gleichwohl abhängige Beschäftigung vorliegen. 13. Tätigkeit wird überwiegend durch familiäre Rücksichtnahmen und nicht durch ein Weisungsverhältnis geprägt; die Gesellschafter üben das ihnen zustehende Weisungsrecht nicht aus. 14. Führung der Geschäfte faktisch wie ein Eigentümer. 15. Vergütung wird als Gewinn-Vorwegentnahme bezeichnet 16. Tätigkeit wird nicht ganz üblicherweise als abhängige Beschäftigung ausgeübt 17. Eigene Betriebsstätte. 18. Hingabe einer wesentlichen Darlehnssumme, die unproblematisch zurückgefordert werden kann.16 19. Vermietung/Verpachtung eines Grundstücks, das vom Unternehmen nur unter Schwierigkeiten verlassen werden kann. Der Wille der Vertragsparteien ist nur bedeutsam, wenn im Tatsächlichen dieser Wille „untermauert' wird, d.h. Wille und Wirklichkeit stimmen überein. Wendet man dieses Schema auf Ihren Sachverhalt an, so würd dies nach meiner Auffassung dazu führen, dass die Rechtsprechung zu dem Ergebnis käme, Sie seien abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig.  Eine Rechnungsstellung durch die GmbH halt ich für nicht möglich, da Sie ja persönlich die Organstellung einnehmen.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 181