Frage: Sehr geehrte Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte,  ich verwalte ein Grundstück, dessen Voreigentümer noch immer Mieter mit langfristigen Mietvertrag bis 2025 ist. Nach erfolgter Grundbuchumschreibung auf den Erwerber in 2007 forderte ich vom Mieter die vertraglich vereinbarte Kaution, die er zuvor an sich selbst als ehemaligem Hauseigentümer natürlich nie geleistet hat.   Daraufhin teilte der Mieter mit, er zahlt nicht, aber er zieht gern sofort aus. Nach Verweis auf den Mietvertrag, den wir nicht auflösen können und werden – er ist der einzige Mieter des Grundstücks und der Grund des Grundstückserwerbs - erhielt ich eine Bürgschaft über 44.000 €. Der Mieter ist in Zahlungsschwierigkeiten und mindert seit September 2008 die Miete monatlich um 11.000 €. Er bezieht sich auf Mängel, die nicht vorhanden sind, wie alle durch mich beauftragten Handwerker und ein Architekt feststellten.  Es ist für mich offensichtlich, dass der Mieter, d.h. der ehemalige Eigentümer, die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wünscht.  Das einzige was mir dazu einfällt, ist natürlich die Beauftragung eines Anwalts. Zuvor, da ein Gerichtsverfahren zu lange dauert und die Mietminderung schon im ersten Monat existenzbedrohend   für den Grundstückseigentümer ist, möchte ich gern die Bank-Bürgschaft, die auf erstes Anfordern ohne jegliche Einrede zahlbar ist, in Anspruch nehmen.  Auf der Bürgschaft steht: Mit Rückgabe der Original-Bürgschaft erlischt der Anspruch.  Meine Frage: Kann ich der Bank die Original-Bürgschaft über 44.000 € aushändigen und sie auffordern, mir 11.000 € davon zu überweisen und die auf 33.000 € reduzierte Bürgschaft zurückverlangen? Werde ich die reduzierte Bürgschaft überhaupt bekommen, wenn auf der Bürgschaft steht, mit Rückgabe erlischt der Anspruch? Bei dieser Höhe fehlt mir einfach die Erfahrung. Ich hatte bisher nur Bürgschaften um 3.000 €.  Und könnte ich im nächsten Monat das Gleiche tun? Oder muss ich warten, bis 44.000 € Mietminderung, was in drei Monaten sein wird, aufgelaufen sind, um dann die komplette Bürgschaft in Anspruch zu nehmen?  Für einen ersten Rat und die Empfehlung eines Anwaltes, der diesen Fall übernehmen möchte, wäre ich sehr dankbar.   -- Einsatz geändert am 09.09.2008 01:19:40

Antwort: Sehr geehrte Ratsuchende,   unter Berücksichtigung Ihrer Angaben und Ihres Einsatzes beantworte ich die von Ihnen gestellten Fragen  zusammenfassend wie folgt:   1.) Teilweise Auszahlung der Bürgschaft   Nach Ihrer Sachverhaltsschilderung gehe ich von dem typischen Fall einer sog. Mietbürgschaft auf erstes Anfordern aus.  Für diese Form der Bürgschaft gelten grundsätzlich die bürgschaftsrechtlichen Vorschriften der a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/765.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 765 BGB: Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft">§§ 765 ff. BGB/a>  (alle relevanten Vorschriften habe ich zum besseren Verständnis am Ende meiner Antworten beigefügt) bis auf einige Ausnahme, auf die ich im relevanten Rahmen noch zurückkommen werde.  Bei der Bürgschaft handelt es sich um eine sog. akzessorische Personalsicherheit.   Akzessorisch bedeutet insoweit, dass die Bürgschaft eng mit der gesicherten Hauptforderung (hier Mietzahlungen) verknüpft ist. Dies wird aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/767.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 767 BGB: Umfang der Bürgschaftsschuld">§ 767 Abs. 1 S.1 BGB/a>  ersichtlich, der regelt, dass für die Verpflichtung des Bürgen der Bestand der Hauptschuld maßgeblich ist.  Somit ist die Bürgschaftsforderung (also hier die Forderung gegen den Bürgen)hinsichtlich Ihrer Entstehung (also ist die Hauptforderung überhaupt entstanden?), hinsichtlich Ihres Bestandes (ist auf die Hauptforderung eventuell schon geleistet worden, so dass diese gem.  a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/362.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 362 BGB: Erlöschen durch Leistung">§ 362 BGB/a>  durch Erfüllung erloschen ist?)und hinsichtlich Ihrer Duchsetzbarkeit (ist die Hauptforderung vielleicht einredebehaftet, also beispielsweise verjährt oder besteht ein Zurückbehaltungsrecht?)das Schicksal der Hauptforderung teilt.  Sollte die Hauptforderung also bereits erfüllt oder nicht (mehr) durchsetzbar oder gar nicht entstanden sein, so gilt dies auch für die Bürgschaftsforderung, vgl. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/767.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 767 BGB: Umfang der Bürgschaftsschuld">§ 767 Abs. 1 BGB/a> .  Sollte somit in Ihrem Fall die Bürgschaftsforderung lediglich in Höhe von (noch) 11.000 € entstanden sein, so können Sie den Bürgen auch nur (zunächst) in dieser Höhe in Anspruch nehmen. Da die Hauptforderung (weitere Mietzahlungen) nach Ihren Sachverhaltsangaben noch nicht fällig sind, können Sie nach meinen obigen Ausführungen bei einer normalen Bürgschaft auch nicht die Bürgschaft in voller Höhe verwerten, da Sie hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 33.000 € noch nicht fällig ist.  Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern ist dieses jedoch anders. Diese hat die Wirkung, dass Sie nicht wie im Normalfall einer Bürgschaft gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/771.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 771 BGB: Einrede der Vorausklage">§ 771 BGB/a>  vor Inanspruchnahme des Bürgen versuchen müssen, beim Hauptschuldner, also dem Mieter Befriedigung zu erlangen, so dass eine Inanspruchnahme des Bürgen dem Grunde nach rechtmäßig ist.   Grundsätzlich können Sie den Bürgen auf erstes Anfordern sofort hinsichtlich des gesamten Bürgschaftsbetrages in Anspruch nehmen. Der Bürge müsste Ihnen also 44.000 € mithin die gesamte Bürgschaftssumme zahlen. Anders ist diese jedoch, wenn der Bürge den Einwand erheben könnte (was vorliegend auf der Hand liegt), dass die Hauptschuld noch nicht fällig sei und es die Bürgschaftsforderung insoweit auch nicht ist.  Der Bundesgerichtshof hat in einem sehr aktuellen Urteil (BGH, Urteil vom 8. 7. 2008 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 11%20ZR%20230/%2007" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 08.07.2008 - Abs. 11 ZR 230/07: Fälligkeit der Forderung aus einer Bürgschaft auf erstes Anford...">Abs. 11 ZR 230/ 07/a> ) erneut festgestellt, dass die Fälligkeit der Forderung aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern mit der Fälligkeit der Hauptschuld eintritt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, und ist nicht lediglich von einer formgerechten Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig. In Ihrem Fall kommt es insoweit wiederum darauf an, was konkret in dem Bürgschaftsvertrag zur Fälligkeit geregelt ist. Sollte keine Regelung getroffen worden sein, so ist auch die Bürgschaftsforderung nach der BGH-Rechtsprechung lediglich in der Höhe von 11.000 € fällig und somit zurzeit durchsetzbar. Insoweit ist der Vertrag noch einer genaueren Prüfung zu unterziehen. Bereits im Jahre 2003 Hat der BGH ebenfalls entsprechend entschieden, dass bei unstreitiger Nichtfälligkeit der Hauptforderung (hier der Fall), der Bürge die Einrede der fehlenden Fälligkeit erheben kann ( BGH Beschluss v. 12.09.2002 Az. Abs. 9 ZR 497700,a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WM%202002,%20S.%202325" target="_blank" class="djo_link" title="WM 2002, S. 2325 (2 zugeordnete Entscheidungen)">WM 2002, S. 2325/a> ).    2.) Rückgabe der Bürgschaftsurkunde   Da Ihr Bürgschaftsanspruch in diesem Fall bei der gegebenen Sachlage somit in Höhe von 11.000 € gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/362.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 362 BGB: Erlöschen durch Leistung">§ 362 BGB/a>  durch Erfüllung erloschen wäre, würden noch ein Bürgschaftsanspruch in Höhe von 33.000 € bestehen, den Sie auch zu einem späteren Zeitpunkt (also im Bedarfsfall) geltend machen könnten. Die Bürgschaftsurkunde brauchen Sie in diesem Fall nicht zurückzugeben.  Eine Teilweise Rückgabe der Bürgschaft ist nicht möglich. Nach Inanspruchnahme in Höhe von 11.000 € sollte der Bürge vom Gläubiger eine Quittung über die Zahlung der 11.000 € erhalten. Der von Ihnen zitierte Satz, wonach mit der Rückgabe der Bürgschaft der Anspruch erlischt, lässt sich ohne nähere Einsicht in den Bürgschaftvertrag dahingehend auslegen, dass wenn der gesamte Anspruch (also 44.000 €) erloschen ist, die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben ist. Ihr Ziel ist es ja auch nicht, die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben, sondern den Bürgen aus der Bürgschaft (der Forderung gegen den Bürgen) in Anspruch zu nehmen.   3. Nächsten Monat das Gleiche?   Wie Sie meinen Ausführungen oben entnehmen können , können Sie den Vorgang der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft so lange durchführen, bis die Bürgschaftssume vollständig aufgebraucht ist, also jeden Monat in Höhe des jeweils fälligen Mitrückstandes für den die Bürgschaft besteht. Einfacher hinsichtlich des bürokratischen Aufwandes wäre es natürlich, so lange zu warten, bis der gesamte Bürgschaftsbetrag eingefordert werden kann, was nach Ihrer Sachverhaltsschilderung jedoch weniger in Betracht kommt.   4.) Formelle Voraussetzungen für die Inanspruchnahme   Ich möchte Sie noch darauf hinweisen, dass die Zahlungsaufforderung bei einer Bürgschaft auf erstes Anforderungen formalisiert ist, also dass der Berechtigte diese Aufforderung so abzugeben hat, wie es in der Bürgschaftsurkunde manifestiert ist (vgl. BGH NJW 1996, S.1673). Insoweit sollten Sie vor einer Inanspruchnahme nochmals genau den Vertrag prüfen oder gegebenenfalls einen Rechtsanwalt mit der Prüfung betrauen. Dies rate ich Ihnen dringend, da eine formell falsche Zahlungsaufforderung eine Klageabweisung nach sich zieht (vorausgesetzt natürlich es ist der Bürgschaftsbetrag eingeklagt worden).   5.) Weiteres Vorgehen.   In Ihrem Fall hat sowohl die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft, als auch die Inanspruchnahme des Mieter wegen des geschuldeten ausstehenden Mietzinses Aussicht auf Erfolg.  Sie sollten die Parteien, insbesondere den zahlungsfähigen Bürgen anschreiben. Hierfür bietet sich die Beauftragung eines Rechtsanwalts an, um der Sache mehr Nachdruck zu verleihen und die Ernstlichkeit auszudrücken (insbesondere bezüglich des säumigen Mieters).   Sehr gerne würde ich Ihnen dabei behilflich sein. Den hier im Forum von Ihnen geleisteten Betrag für die Erstberatung würde ich Ihnen in voller Höhe anrechnen, so dass Sie eine Kostenreduzierung hätten.    Nachfolgend die wichtigsten Bestimmungen zum besseren Verständnis:  a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/362.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 362 BGB: Erlöschen durch Leistung">§ 362 BGB/a>  , Erlöschen durch Leistung  (1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.   a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/765.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 765 BGB: Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft">§ 765 BGB/a>  , Vertragstypische Pflichten bei der Bürgschaft  (1) Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. (2) Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.   a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/767.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 767 BGB: Umfang der Bürgschaftsschuld">§ 767 BGB/a>  ,  Umfang der Bürgschaftsschuld  (1) Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert wird. Durch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der Bürgschaft vornimmt, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert.    Ich wünsche Ihnen für Ihr weiteres Vorgehen viel Erfolg!  Ich möchte Sie gerne noch abschließend auf Folgendes  hinweisen: Die von mir erteilte rechtliche Auskunft basiert ausschließlich auf den von Ihnen zur Verfügung gestellten Sachverhaltsangaben. Bei meiner Antwort handelt es sich lediglich um eine erste rechtliche Einschätzung des Sachverhaltes, die eine vollumfängliche Begutachtung des Sachverhalts nicht ersetzen kann. So kann nämlich durch Hinzufügen oder Weglassen relevanter Informationen eine völlig andere rechtliche Beurteilung die Folge sein.  Ich hoffe, dass Ihnen meine Ausführungen geholfen haben. Sie können mich natürlich gerne im Rahmen der Nachfrageoption auf diesem Portal oder über meine E-Mail-Adresse mit mir Verbindung aufnehmen. Sehr gerne stehe ich Ihnen für eine weitergehende Vertretung im Wege der Mandatierung zur Verfügung. Ich wünsche Ihnen noch einen angenehmen Morgen.    mit freundlichem Gruß   Dipl.-jur. Danjel-Philippe Newerla, Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 767, § 765, § 771, § 362