Frage: Sehr geehrte Damen und Herrn, bei folgender Problemlage bitten wir um Rechtsberatung: Wir vermieten ein Wohnhaus (Baujahr 1960) mit zwei identischen Wohnungen. Mit beiden Mietparteien hat der Vorbesitzer vereinbart, dass die Kosten für Gas und Wasser geteilt und zu gleichen Teilen übernommen werden. Nach diesem Modus wurden während der letzten vier Jahre die Energiekosten beglichen. Nun weigert sich ein Mieter die Nebenkostennachzahlung zu leisten, weil nicht verbrauchsgerecht abgerechnet wurde und die ganze Abrrechnung somit nicht gesetzlich sei. Nun meine Fragen:    - Ist so eine mündliche Absprache (leider gibt es keine schrifliche Festlegung, sie wurde aber jahrelang praktiziert) bindend und somit 2014 noch gültig? Der zweite Mieter möchte die 1:1 Teilung beibehalten, weil sie kostengünstiger ist als eine Ablesefirma!  - Ist eine Nebenkostenminderung bei nicht verbrauchsgerechter Gas- und     Warmwasserabrechnung von 15% üblich und rechtmäßig? - Muss der Mieter den Rest der Nebenkostennachzahlung nicht trotzdem innerhalb einer 2 Wochenfrist nach Erhalt der Rechung begleichen? -  Dieser Mieter schleppt seine Nachzahlungen durch das ganze folgende Kalenderjahr. Was muss ich als Vermieter tolerieren, wann kann ich kündigen. - Muss so ein altes Haus noch mit Ablesegeräten nachgerüstet werden? Besten Dank für Ihre Bemühungen!  

Antwort: Sehr geehrte Fragestellerin,  vielen Dank für die Nutzung von frag-einen-anwalt.de.  Sehr gern beantworte ich Ihre Anfrage basierend auf den von Ihnen zur Verfügung gestellten Informationen wie folgt:  Hinweis: Die Reihenfolge der gestellten Fragen wurde zur besseren Verständlichkeit teilweise von mir abgeändert.  1. Ist so eine mündliche Absprache (leider gibt es keine schrifliche Festlegung, sie wurde aber jahrelang praktiziert) bindend und somit 2014 noch gültig?  Es ist grundsätzlich möglich, dass die Parteien neben den schriftlich getroffenen Vereinbarungen im Mietvertrag weitere mündliche Abreden treffen. Im Falle eines Prozesses, ist die Partei beweispflichtig für die getroffene Abrede, die sich darauf beruft. In Ihrem Falle müssten also Sie als Vermieter die Abrede beweisen können, sofern nicht ohnehin der abgeschlossene Mietvertrag den von Ihnen praktizierten Umlagemaßstab wiedergibt. Denkbar wäre in Ihrer Fallkonstellation, den Beweis durch eine Zeugenaussage des vorhergehenden Eigentümers zu führen. Eventuell enthält der Mietvertrag eine sog. Schriftformklausel, die besagt, dass nachträgliche Ergänzungen oder Änderungen des Mietvertrages der Schriftform bedürfen. Eine solche Klausel wäre jedoch unwirksam.  Sollten Sie einen solchen Beweis nicht führen können, stellt sich die Frage, ob die 4-malige vorbehaltlose Zahlung durch den Mieter allein eine Vertragsänderung begründen kann. Diese Frage ist in der Rechtsprechung leider höchst umstritten. In dem Urteil vom 7.4.2004 (Az. a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 8%20ZR%20146/03" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 07.04.2004 - Abs. 8 ZR 146/03: Umlagefähigkeit der Kosten einer Dachrinnenreinigung und sons...">Abs. 8 ZR 146/03/a> ) hat der BGH entschieden, dass eine Umlagevereinbarung auch stillschweigend geändert werden kann. Eine solche Vertragsänderung könne durch eine jahrelange Zahlung von an sich nicht geschuldeten Betriebskosten zustande kommen.  In einer Entscheidung vom 10.10.2007 (Az. a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 8%20ZR%20279/06" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 10.10.2007 - Abs. 8 ZR 279/06: Geltendmachung von Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnu...">Abs. 8 ZR 279/06/a> ) wird dieses o.g. Urteil präzisiert und dahingehend eingeschränkt, dass bei einer Abrechnung von Betriebskosten, die von dem ursprünglichen Mietvertrag nicht erfasst sind, die Annahme einer stillschweigenden Erweiterung der Umlagevereinbarung nur dann angenommen werden kann, wenn 'der Vermieter nach den Gesamtumständen davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt'. Allein die Nichtbeanstandung durch den Mieter über mehrere Jahre hinweg genügt nicht.  Dem gegenüber stehen zahlreiche Urteile von Instanzgerichten, welche durch die Nachzahlung und Akzeptanz der Abrechnungen über längere Zeiträume eine entsprechende Vertragsänderung bestätigen. So haben einige Gerichte eine Vereinbarung bereits darin gesehen, dass der Mieter lediglich über einen Zeitraum von vier Jahren (LG Heilbronn, Urt. v. 17.06.2003, Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20S%207/03" target="_blank" class="djo_link" title="LG Heilbronn, 17.06.2003 - 2 S 7/03: Wohnraummiete: Stillschweigendes Einverständnis mit Änderu...">2 S 7/03/a> , a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZM%202004,%20459" target="_blank" class="djo_link" title="NZM 2004, 459 (2 zugeordnete Entscheidungen)">NZM 2004, 459/a> ) oder von sechs Jahren (AG Pinneberg, Urt. v. 18.03.2005, Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=66%20C%20205/04" target="_blank" class="djo_link" title="AG Pinneberg, 18.03.2005 - 66 Abs. 100 205/04: Antrag auf Erstattung von geleisteten Vorschüssen auf B...">66 Abs. 100 205/04/a> , juris) die ihm vom Vermieter in Rechnung gestellten Betriebskosten beglichen hatte. Das Amtsgericht Köln nahm eine Vertragsänderung bei einer Abrechnung von nicht vereinbarten Betriebskosten über einen Zeitraum von 15 Jahren bestätigt (Urteil vom 14.5.2008, Az: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=220%20C%20422/07" target="_blank" class="djo_link" title="AG Köln, 14.05.2008 - 220 Abs. 100 422/07: Konkludente Vereinbarung der Parteien eines Mietvertrages ü...">220 Abs. 100 422/07/a> ). In seinem aktuellen Urteil vom 09.07.2014 (Az. a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 8%20ZR%2036/14" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 09.07.2014 - Abs. 8 ZR 36/14: Wohnraummiete: Stillschweigende Vereinbarung einer Änderung de...">Abs. 8 ZR 36/14/a> ) bestätigt der BGH wiederum die o.g. Ansicht, indem er urteilt: „..., dass eine (stillschweigende) Änderung der mietvertraglichen Umlagevereinbarung nicht schon dadurch zustande kommt, dass der Vermieter Betriebskosten abrechnet, zu deren Umlage er nach dem Mietvertrag nicht berechtigt ist, und der Mieter eine darauf beruhende Nachzahlung begleicht. Denn aus Sicht des Mieters ist der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, nicht ohne Weiteres, sondern nur bei Vorliegen besonderer Umstände ein Angebot des Vermieters zu entnehmen, eine Änderung des Mietvertrags herbeiführen zu wollen' Jedoch ist hervorzuheben, dass eine vom Mietvertrag abweichende Vereinbarung über die Umlage von Betriebskosten dadurch zustande kommen kann, dass der Vermieter eine vom Vertrag abweichende Umlage mündlich oder schriftlich ankündigt und der Mieter aus den Abrechnungen resultierende Nachforderungen zahlt. Auch hier stellt sich wieder die Frage, ob eine solche Ankündigung von Ihnen bewiesen werden könnte.  Sollte Ihnen der Beweis einer Abrede oder Ankündigung nicht gelingen können, wäre mit der BGH Rechtsprechung wohl eine Vertragsänderung durch schlüssiges handeln nicht anzunehmen. Demzufolge würde die ursprüngliche mietvertragliche Vereinbarung weiterhin gelten.   2. Muss so ein altes Haus noch mit Ablesegeräten nachgerüstet werden?       Vermieter müssen sich nach der Heizkostenverordnung richten. § 4 HeizkostenV sieht die Verpflichtung des Vermieters zur Verbrauchserfassung der Wärmekosten (Heizung und Warmwasser) vor. Zu diesem Zwecke müssen an allen Heizkörpern Geräte zur Wärmeerfassung angebracht sein. Die anfallenden Heiz- und Warmwasserkosten müssen dann mindestens zu 50 % , höchstens zu 70% 'verbrauchsabhängig' abgerechnet werden.  Ausnahmen von der Pflicht zur Verbrauchserfassung der Wärmekosten sind in § 11 HeizkostenV genannt. Ob diese vorliegen, können Sie als Vermieterin selbst am besten einschätzen: '§ 11 Ausnahmen (1) Soweit sich die §§ 3 bis 7 auf die Versorgung mit Wärme beziehen, sind sie nicht anzuwenden  1. auf Räume,  a) in Gebäuden, die einen Heizwärmebedarf von weniger als 15 kWh/(m2 · a) aufweisen, b) bei denen das Anbringen der Ausstattung zur Verbrauchserfassung, die Erfassung des Wärmeverbrauchs oder die Verteilung der Kosten des Wärmeverbrauchs nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten möglich ist; unverhältnismäßig hohe Kosten liegen vor, wenn diese nicht durch die Einsparungen, die in der Regel innerhalb von zehn Jahren erzielt werden können, erwirtschaftet werden können; oder c) die vor dem 1. Juli 1981 bezugsfertig geworden sind und in denen der Nutzer den Wärmeverbrauch nicht beeinflussen kann; 2. a) auf Alters- und Pflegeheime, Studenten- und Lehrlingsheime, b) auf vergleichbare Gebäude oder Gebäudeteile, deren Nutzung Personengruppen vorbehalten ist, mit denen wegen ihrer besonderen persönlichen Verhältnisse regelmäßig keine üblichen Mietverträge abgeschlossen werden; 3. auf Räume in Gebäuden, die überwiegend versorgt werden  a) mit Wärme aus Anlagen zur Rückgewinnung von Wärme oder aus Wärmepumpen- oder Solaranlagen oder b) mit Wärme aus Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung oder aus Anlagen zur Verwertung von Abwärme, sofern der Wärmeverbrauch des Gebäudes nicht erfasst wird; 4. auf die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen, soweit diese Kosten in den Fällen des § 1 Abs. 3 nicht in den Kosten der Wärmelieferung enthalten sind, sondern vom Gebäudeeigentümer gesondert abgerechnet werden; 5. in sonstigen Einzelfällen, in denen die nach Landesrecht zuständige Stelle wegen besonderer Umstände von den Anforderungen dieser Verordnung befreit hat, um einen unangemessenen Aufwand oder sonstige unbillige Härten zu vermeiden. (2) Soweit sich die §§ 3 bis 6 und § 8 auf die Versorgung mit Warmwasser beziehen, gilt Abs. 1 entsprechend.'   Sollte eine o.g. Ausnahme nicht vorliegen, kann der Mieter die Installation von Messgeräten an den Heizkörpern vom Vermieter verlangen und dieses Recht notfalls gerichtlich durchsetzen.  3. Ist eine Nebenkostenminderung bei nicht verbrauchsgerechter Gas- und Warmwasserabrechnung von 15% üblich und rechtmäßig?  Ja, dieser Abzug ist durchaus üblich. Bringt ein Vermieter trotz Verpflichtung an den Heizkörpern keine Geräte zur Verbrauchserfassung an, hat der Mieter gemäß § 12 HeizkostenV das Recht, den auf ihn entfallenden Anteil der Heiz- und Warmwasserkosten um 15 % zu kürzen.   4. Muss der Mieter den Rest der Nebenkostennachzahlung nicht trotzdem innerhalb einer 2 Wochenfrist nach Erhalt der Rechnung begleichen? Grundsätzlich ist ein Nachzahlungsbetrag, welcher sich aus einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung ergibt, sofort nach Erteilung der Abrechnung fällig. Eine bestimmte Frist zur Überprüfung der Abrechnung wird dem Mieter nicht zugestanden, da die Regelung des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/271.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 271 BGB: Leistungszeit">§ 271 Abs. 1 BGB/a>  bestimmt, dass der Gläubiger einer Leistung diese sofort verlangen kann, sofern eine Zeit dafür nicht bestimmt ist und sich auch nicht aus sonstigen Umständen ergibt (BGH, Urteil v. 8.3.2006, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 8%20ZR%2078/05" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 08.03.2006 - Abs. 8 ZR 78/05: Abrechnung von Betriebskosten im Wohnraummietrecht">Abs. 8 ZR 78/05/a> , a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=ZMR%202006,%20358" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 08.03.2006 - Abs. 8 ZR 78/05: Abrechnung von Betriebskosten im Wohnraummietrecht">ZMR 2006, 358/a> , 360 = a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=WuM%202006,%20200" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 08.03.2006 - Abs. 8 ZR 78/05: Abrechnung von Betriebskosten im Wohnraummietrecht">WuM 2006, 200/a> ; BGH, Urteil v. 9.3.2005, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 8%20ZR%2057/04" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 09.03.2005 - Abs. 8 ZR 57/04: Rechte des Mieters bei unterbliebener Nebenkostenabrechnung">Abs. 8 ZR 57/04/a> , a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=ZMR%202005,%20439" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 09.03.2005 - Abs. 8 ZR 57/04: Rechte des Mieters bei unterbliebener Nebenkostenabrechnung">ZMR 2005, 439/a> , 443). Einzige Ausnahme stellt die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes durch den Mieter zum Zwecke der Einsicht der Originalbelege zur Prüfung der Betriebskosten dar. Der Sachverhalt gibt aber die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes nicht wieder. Insofern wäre hier der geforderte Nachzahlungsbetrag, gekürzt um 15 % (nur die Wärmekosten betreffend) zu leisten, sofern hier der unter Frage 1 genannte Beweis geführt werden kann. Sollten Sie eine Vertragsänderung nicht beweisen können, würde keine ordnungsgemäße Abrechnung vorliegen und ein Nachzahlungsbetrag wäre von dem Mieter nicht zu leisten.  5. Was muss ich als Vermieter tolerieren, wann kann ich kündigen. Auch zur Beantwortung dieser Frage kommt es darauf an, ob hier eine ordnungsgemäße Abrechnung vorliegt (sie also die Abrede beweisen können) und der Nachzahlungsbetrag daher zu leisten ist. Wenn dies der Fall ist, wäre eine Kündigung durchaus denkbar. Der Vermieter kann gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/573.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 573 BGB: Ordentliche Kündigung des Vermieters">§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB/a>  das Mietverhältnis über Wohnraum ordnungsgemäß, also unter Beachten der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen, wenn der Mieter seine Vertragspflichten 'schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat'. Eine solche Vertragspflicht stellt die Zahlung, der sich aus einer ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung ergebenden Nachzahlungsbeträge dar. Auch eine fristlose Kündigung wäre nach einer zuvor erteilten Abmahnung denkbar, dies allerdings nur wenn es dem Vermieter nicht zuzumuten ist, auf diesen Kosten sitzen zu bleiben. Allerdings ist zu beachten, dass auch hier sowohl bei einer ordentlichen, als auch einer außerordentlichen Kündigung wieder strittig ist, wann die Erheblichkeitsschwelle erreicht ist. Nach weit verbreiteter Ansicht sollte die Höhe der geschuldeten Nachzahlungen mindestens 2 Monatsmieten betragen. Eine fristlose Kündigung halte ich für sehr riskant, da das Zumutbarkeitskriterium nicht eindeutig befürwortet werden kann. Auch eine ordnungsgemäße Kündigung könnte an der Erheblichkeitsschwelle scheitern. Der sicherste Weg für Sie als Vermieterin wäre hier die Klage auf Zahlung.  Ich hoffe, Ihre Fragen verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten oder Nachfragen können Sie gern die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.   Mit freundlichen Grüßen  Jenny Weber!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 573, § 271