Frage: Sehr geehrte Rae ,  ein Mitarbeiter hat wiederholt unentschuldigt gefehlt (wurde jedoch nie abgemahnt)und stets wenn es zu einem längeren Montageeinsatz gehen sollte , wichtige , unaufschiebbare Termine (teils bestätigt) vorgegeben , welche Ihn an der Teilnahme hinderten . Im aktuellen Fall sollte der MA zu einem Auftrag mit nach Finnland reisen . Zunächst fehlte er Montags eine Woche zuvor wieder mal unentschuldigt ; Eine AU-Bescheinigung fehlt nach wie vor . Dann Dienstags in einem Telefonat gab er an , er könne an der Reise nun wiederum nicht teilnehmen da er eine polizeiliche Vorladung erhalten hätte welcher er Folge zu leisten habe (Vorgelegt wurde uns diese bis heute nicht). Als wir fragten , wie er sich dann vorstellen würde , den Zeitraum zu verbringen da wir anderweitig keinerlei Einsatzmöglichkeit (5 Mitarbeiter und alle auf Montageeinsatz wobei besagter MA auch keinen FS hat!!!) sahen , sagte er , er könne sich ja krankschreiben lassen . Darauf hin antwortete ich dass dies ja nicht rechtens wäre und er sagte darauf hin , dann solle ich 'die Papiere fertig machen' . Auf gezielte Nachfrage gab er dann an , dies sei als Kündigung zu verstehen . Nachdem er dann am Mittwoch und am Donnerstag weder zur Arbeit erschien noch eine AUBescheinigung vorgelegt hat , schien uns dies trotz fehlender schriftlicher Kündigung seitens des MA die Kündigung als Bestätigung . Wir haben dies dann unter Einbeziehung des Sachverhaltes schriftlich bestätigt und der MA hat in Folge auch seine Arbeitskleidung sowie Schlüssel abgegeben und seine Arbeitspapiere erhalten . Nunmehr erreicht uns eine Ladung zum Gütetermin da der MA klagt , er hätte nicht gekündigt . Wie solllen wir uns nun verhalten und was haben wir falsch gemacht ? Vielen Dank für die rasche Antwort .

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich gerne auf Basis Ihres Einsatzes und des von Ihnen mitgeteilten Sachverhalts wie folgt beantworten möchte:  1. Sicherlich ist eine verhaltensbedingte Kündigung grundsätzlich nur aufgrund einer vorherigen Abmahnung zulässig. Man kann allerdings danach berechtigterweise fragen, ob diese im vorliegenden Fall entbehrlich war.  Jedenfalls ist unabhängig davon eine Kündigung und ein Aufhebungsvertrag bezüglich des Arbeitsverhältnisses jeweils schriftlich zu erklären, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/623.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 623 BGB: Schriftform der Kündigung">§ 623/a>  Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): 'Schriftform der Kündigung: Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.'  Meiner Meinung nach sollte aber hier ein Aufhebungsvertrag nach entsprechender Auslegung der verschiedenen Erklärungen von Ihnen und dem Arbeitnehmer geschlossen worden sein, insbesondere Sie dieses nach Ihrer oben stehenden Mitteilung nochmals schriftlich bestätigt haben.   Damit war man sich letztendlich beiderseits einig, was die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anbelangt.  Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte sehe ich auch hier keine erheblichen Einwendungen des Arbeitnehmers gegen diese Vereinbarung, die hier durchgreifen könnten.  2. Dieses Verständnis hinsichtlich eines geschlossenen Aufhebungsvertrages sollte dann dem Arbeitsgericht noch vor der anstehenden Güteverhandlung schriftlich mitgeteilt werden.  Ansonsten besteht noch die Möglichkeit, eine außerordentliche Kündigung, hilfsweise eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen auszusprechen, falls das Gericht nicht der Ansicht sein sollte, ein Aufhebungsvertrag habe vorgelegen.  Dieses sollte dann schon jetzt geschehen.  3. Schließlich rate ich Ihnen, einen Rechtsanwalt Ihrer Wahl mit dieser Sache zu betrauen, da es insbesondere um juristische Auslegungsfragen geht.  Sie können sich diesbezüglich gerne an mich wenden; eine gezahlte Erstberatung wird Ihnen dabei angerechnet. Ich darf Sie allerdings darauf hinweisen, dass bei Nichtbestehen einer Rechtsschutzversicherung und deren Deckungszusage Anwaltskosten im Arbeitsgerichtsprozess in der ersten Instanz nicht erstattungsfähig sind, egal wer in der Sache letztlich obsiegt beziehungsweise unterliegt.  4. Der Vollständigkeit und der Sicherheit halber bitte ich Sie darum, mir kurzfristig den genauen Text Ihres Bestätigungsschreibens (z.B. mittels der hier kostenlos möglichen Nachfragefunktion) im genauen Wortlaut mitzuteilen, damit ich Ihnen abschließend noch einen Rat dazu geben kann.  Es wird nämlich wie gesagt auf die genaue Auslegung dieses Textes ankommen.  Ich hoffe, Ihnen bereits weitergeholfen und Ihnen erste Lösungsmöglichkeiten Ihres Falles aufgezeigt zu haben.  Ich wünsche Ihnen noch einen schönen Tag.!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 623