Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,   ich habe folgenden Sachverhalt, bei dem ich mir von Ihnen Hilfe erhoffe und mich vorab bereits für die Auskunft bedanke.   Ich bin Arbeitgeber und beschäftige im Rahmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Mitarbeiter. Nun hat sich aktuell zugetragen, dass der Einsatz eines unserer Leiharbeitnehmer nach mehreren Monaten geendet ist und wir dem Mitarbeiter einen neuen Einsatz zugewiesen haben, den dieser auch angenommen hat und angetreten ist. Allerdings rief der besagte Mitarbeiter bereits nach einem halben Tag in den Geschäftsräumen meines Unternehmens an und teilte einem meiner internen Büro-Mitarbeiter mit, dass ihm die Arbeit nicht zusagen würde und er die Weiterarbeit verweigern will.  Nachdem der Büro-Mitarbeiter zuerst den Leiharbeitnehmer davon überzeugen konnte, den Einsatz weiterauszuführen, bis ihm ein anderer Einsatz zugewiesen werden kann und den ersten Tag normal beendete, fehlte er am darauf folgenden Tag auf der Arbeit, ohne sich bei uns zu melden. Das Telefonat mit dem Mitarbeiter ergab dann, dass der Mitarbeiter die Arbeit verweigert und kündigen will, weil er eine andere Arbeitsstelle,  bei einem anderen Unternehmen antreten kann.   Daraufhin erschien der besagte Mitarbeiter in unseren Geschäftsräumen und übergab einem meiner Büromitarbeiter eine fristgerechte Kündigung (4 Wochen zum Monatsende), aber weigerte sich gleichzeitig, bis zum Ende der Kündigungsfrist weiter zu arbeiten. Eine fristlose Kündigung oder eine Aufhebungsvereinbarung, die das Arbeitsverhältnis sofort beendet hätte, lehnte der Mitarbeiter ab, da er Nachteile beim Arbeitslosengeld befürchtete, wenn es mit dem neuen Job nicht klappen sollte.   Da sich der Leiharbetnehmer strikt weigerte, bis zum Ende der Beschäftigung weiter zu arbeiten und sich auch von der Androhung einer fristlosen Kündigung nicht überreden ließ, einigte man sich schließlich darauf, die Zeit bis zum Austritt mit Resturlaub und anschliessend mit unbezahltem Urlaub aufzufüllen.   Zwei Monate später dann erschien der Leiharbeitnehmer in unseren Geschäftsräumen und überreichte uns Duplikate von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die attestieren, dass der Mitarbeiter ab dem Tag der Kündigung bis zum Ende der Bschäftigung arbeitsunfähig erkrankt wäre. Er ist also direkt nachdem er bei uns gekündigt hat und per Urlaubsantrag für den Rest der Zeit bezahlten und unbezahlten Uaub beantragte, zu seinem Arzt gegangen und hat sich krank schreiben lassen.   Meine Frage ist nun, ob wir als Arbeitgeber auch in dem besagten Fall für die Lohnfortzahlung zuständig sind und der Urlaub des Mitarbeiters nachzuzahlen ist.   Unserer laienhaften Meinung nach hat der Mitarbeiter durch die Arbeitsverweigerung und seinen erzwungenen Urlaub zum Ausdruck gebracht, dass ihm grundsätzlich die Leistungsbereitschaft fehlt und die Krankheit nicht der Grund für seinen Ausfall war und wir deshalb auch nicht für die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zuständig sind.   Der Leiharbeitnehmer hat übrigens nicht nur uns gegenüber erklärt, dass er die Arbeit verweigert, sondern dies auch vor den Mitarbeitern des Entleihbetriebes getan, bei dem er für einen Tag im Einsatz war.   Entschuldigung für den langen Text und vielen Dank im Voraus.

Antwort: Sehr geehrte/r Fragesteller/in,  1. Es fehlt in Ihrem Fall zwar an einer rechtzeitigen Krankmeldung Ihres Arbeitnehmers. Wenn dieser erst zwei Monate nach Eintritt der Krankheit die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt, ist das zu spät. Ein Arbeitnehmer ist verpflichtet, sich bei einer Erkrankung unverzüglich krankzumelden und spätestens nach drei Tagen Krankheit die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen (a href="https://dejure.org/gesetze/EntgFG/5.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 5 EntgFG: Anzeige- und Nachweispflichten">§ 5 Abs. 1 EntgFG/a> ). Diese Verspätung berechtigt allerdings zunächst nur zum Ausspruch einer Abmahnung und ändert nichts an der Entgeltfortzahlungs-Pflicht oder der Anrechnung von Urlaub aus.   2. Zunächst zum unbezahlten Urlaub, denn diese Frage ist unproblematisch:  Beim unbezahlten Urlaub (auch: Freistellung) werden die beidseitigen Hauptleistungspflichten aufgehoben und das Arbeitsverhältnis kommt zum Ruhen.    Der Wegfall des Entgeltanspruchs im ruhenden Arbeitsverhältnis führt in der Regel zum Wegfall von zeitgleichen Lohnersatzleistungen. Für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ist keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten. a href="https://dejure.org/gesetze/BUrlG/9.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 9 BUrlG: Erkrankung während des Urlaubs">§ 9 BUrlG/a>  (keine Anrechnung des Jahresurlaubs bei Krankheit) ist nicht anzuwenden (Poeche, in: Küttner Personalbuch 2019, 26. Aufl., Stichwort Urlaub, unbezahlter, Randnummer 6).  Demnach müssen Sie aufgrund der behaupteten Arbeitsunfähigkeit Ihres Mitarbeiters - unabhängig davon, ob sie nur vorgeschoben ist oder nicht -  jedenfalls für die Zeit des unbezahlt gewährten Urlaubs keine Lohnersatzleistungen gezahlt werden.   3. Bezüglich des gewährten Jahresurlaubs gilt:  Wenn Ihr Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit nur behauptet hat, diese jedoch nicht vorlag besteht weder eine Lohnfortzahlungspflicht für diese Zeit noch eine Anrechnung dieser Zeit auf den Jahresurlaub gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BUrlG/9.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 9 BUrlG: Erkrankung während des Urlaubs">§ 9 BUrlG/a>  und eine entsprechende Abgeltung gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BUrlG/7.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 7 BUrlG: Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs">§ 7 Abs. 4 BUrlG/a> . Das Bestehen der Ansprüche hängt also davon ab, inwiefern die Arbeitsunfähigkeit Ihres Mitarbeiters durch die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bewiesen ist.   Grundsätzlich gilt die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gem a href="https://dejure.org/gesetze/EntgFG/5.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 5 EntgFG: Anzeige- und Nachweispflichten">§5 Abs 1 Satz 2 EFZG/a>  als primärer Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Die ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist der gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweis für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und hat daher einen hohen Beweiswert (BAG Urteil vom 19.2.15 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=8%20AZR%201007/13" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 19.02.2015 - 8 AZR 1007/13: Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts - Observation...">8 AZR 1007/13/a> ). Für die inhaltliche Richtigkeit des ärztlichen Attests spricht der Beweis des ersten Anscheins (BAG Urteil vom 19.2.97 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%2083/96" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 19.02.1997 - 5 AZR 83/96: Wegfall des Entgeltfortzahlungsanspruchs bei unterlassener Meldu...">5 AZR 83/96/a> ). Der Tatrichter kann deshalb im Regelfall den Beweis der Arbeitsunfähigkeit mit der Vorlage der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung als erbracht ansehen (Urteil vom BAG 1.10.97 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%20726/96" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 01.10.1997 - 5 AZR 726/96: Nachweis der Arbeitsunfähigkeit ab ersten Tag der Erkrankung">5 AZR 726/96/a> ).   Der Arbeitgeber kann den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung jedoch erschüttern.  Er muss den Beweis des ersten Anscheins nicht einmal widerlegen, sondern es reicht aus, wenn er Tatsachen vortragen kann, die den Beweis des ersten Anscheins erschüttern. Der Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert, wenn die vom Arbeitgeber vorgetragenen Tatsachen zu ernsthaften Zweifeln an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Anlass geben. Dies hat dann zur Folge, dass die volle Beweislast für die AU wieder beim ArbN liegt (Griese, in:  Küttner Personalbuch 2019, 26. Aufl., Stichwort Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, Randnummer 5).  Eine (unter vielen anderen) Konstellationen, die vom Bundesarbeitsgericht als geeignete Erschütterung des Beweiswertes angesehen wurden, ist die Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer (BAG Urteil vom 4.10.78, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%20326/77" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 04.10.1978 - 5 AZR 326/77: Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bei Verweigerung einer Nachun...">5 AZR 326/77/a> )  Daneben wurde vom Bundesarbeitsgericht in einer anderen Entscheidung festgestellt: Wenn der Arbeitnehmer vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mehrere Tage unentschuldigt gefehlt und dadurch die Vermutung begründet hat, dass er ohnehin arbeitsunwillig ist, so entfällt der Entgeltfortzahlungsanspruch, es sei denn, dass der Arbeitnehmer nachweist, dass er ab dem Erkrankungszeitraum, wenn die Erkrankung nicht eingetreten wäre, arbeitswillig und arbeitsfähig gewesen wäre (BAG 20.3.85 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%20229/83" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 20.03.1985 - 5 AZR 229/83: Lohnfortzahlungsanspruch bei weiterer unabhängiger Erkrankung n...">5 AZR 229/83/a> , a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DB%2085,%202694" target="_blank" class="djo_link" title="DB 85, 2694 (2 zugeordnete Entscheidungen)">DB 85, 2694/a> ).   Da Ihr Mitarbeiter bereits vor der Erkrankung unentschuldigt gefehlt hatte, zudem unter Zeugen erklärt hat, dass er (zwar sich nicht krankmelden, aber) auch weiterhin unentschuldigt fehlen werde (was nur durch die Gewährung des Jahresurlaubs und Ihr Entgegenkommen mit der zusätzlcihen Bewilligung unbezahlten Urlaubs abgewendet wurde), dürfte hier nach den Wertungen des Bundesarbeitsgerichts der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Ihres Mitarbeiters erschüttert sein. Dass Sie ihm noch den restlichen Jahresurlaub gewährt haben (und zusätzlich, ohne dazu verpflichtet zu sein und ohne dass es einer betrieblichen Notwendigkeit folte, ihn freigestellt haben), macht dieses Argument nicht weniger schlagkräftig, denn gerade die Freistellung gewährten Sie explizit auf Wunsch des Mitarbeiters. Auch Ihre Ausführungen, dass er diesen Wunsch geäußert hat, um eine Sperrzeit zu vermeiden, ist in diesem Zusammenhang relevant (auch wenn diese auf einer Fehleinschätzung des Mitarbeiters beruht, da auch eine fristgemäße Eigenkündigung in der Regel eine Sperrzeit beim Arbeitslosengeld auslöst, falls es nicht wichtige Gründe für die Eigenkündigung gab).   Hinzu kommt ja zudem noch die (bereits erwähnte) Tatsache, dass Ihr Mitarbeiter bereits unentschuldigt gefehlt hatte und die Krankschreibung an dieses Fehlen anknüpfte, noch ehe der Urlaub überhaupt angetreten wurde.   4. Ist die Beweislast der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert, obliegt dem Arbeitnehmer wieder der volle Beweis für die behauptete Arbeitsunfähgiekit. Diesen Beweis kann der Arbeitnehmer vor Gericht durch detaillierten Tatsachenvortrag, die Benennung des behandelnden Arztes als Zeugen sowie dessen Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht antreten (BAG Ureitl vom 7.12.95 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20AZR%20849/94" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 07.12.1995 - 2 AZR 849/94: Erschütterung des Beweiswerts einer Arbeitsunfähigkeitsbeschein...">2 AZR 849/94/a> ).  Bereits bei begründeten Zweifeln besteht die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer die Umstände mitzuteilen, die nach Ansicht des Arbeitgebers den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeits bescheinigung erschüttern, die Entgeltfortzahlung zurückzuhalten und dem ArbN den vollen Nachweis der Arbeitsunfähigkeit durch detaillierte Angaben aufzugeben. (Griese, in:  Küttner Personalbuch 2019, 26. Aufl., Stichwort Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, Randnummer 9).   5. Im Übrigen ist noch anzumerken, dass a href="https://dejure.org/gesetze/SGB_V/106a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 106a SGB Abs. 5: Wirtschaftlichkeitsprüfung ärztlicher Leistungen">§ 106a Abs 5 SGB Abs. 5/a>  eine Schadensersatzpflicht des Arztes gegenüber dem Arbeitgeber und der Krankenkasse vorsieht, wenn dieser grob fahrlässig oder vorsätzlich die Arbeitsunfähigkeit attestiert, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.  Zusätzlich ist auch der Arbeitnehmer gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/280.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 280 BGB: SchadenserS. wegen Pflichtverletzung">§§ 280/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/281.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 281 BGB: SchadenserS. statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung">281 BGB/a>  wegen vorsätzlicher Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten schadensersatzpflichtig. Nötig ist für beide Ansprüche der Nachweis eines konkreten Schadens.   6. b>Im Ergebnis/b> sollten Sie also dem Arbeitnehmer zunächst die Gründe mitteilen, warum Sie anzweifeln, dass er tatsächlich arbeitsunfähig war (so wie Sie sie auch im Sachverhalt, ggf. ergänzt durch meine Ausführungen  und/oder unter Verwendung der Formulierungen des Bundesarbeitsgerichts).   Lohnfortzahlungen brauchen Sie dann nicht zu leisten. Sollten diese vom Arbeitnehmer gerichtlich eingefordert werden, müssten Sie ggf. die genannten Gründe (d.h. das unentschuldigte Fehlen und die Äuerßungen zur Arbeitsunwilligkeit) beweisen.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 281, § 280