Frage: Ein Gesch.führer einer GmbH führt eine Nebentätigkeit aus, allerdings in einem anderen Kundensegment und mit Ware, die nicht zum Unternehmensfeld lt.Handelsreg.Eintrag der GmbH gehört. Er bezieht allerdings die Ware eben über diese GmbH , da diese vorteilhafte und bestehende Lieferantenverträge für ein Sortiment hat, welches allerdings aus marktrelevanten Gründen nicht verkauft werden kann und auch nicht in der Beschreibung des Geschäftsgegenstandes erwähnt ist. Liegt hier ein Verstoss gegen das GmbH-Gesetz vor? 

Antwort: Sehr geehrter Fragensteller,  a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/35.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 35 GmbHG: Vertretung der Gesellschaft">§ 35 Abs. 3 GmbHG/a>  befasst sich mit Insichgeschäften eines Geschäftsführers:  '(3) 1Befinden sich alle Geschäftsanteile der Gesellschaft in der Hand eines Gesellschafters oder daneben in der Hand der Gesellschaft und ist er zugleich deren alleiniger Geschäftsführer, so ist auf seine Rechtsgeschäfte mit der Gesellschaft a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/181.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 181 BGB: Insichgeschäft">§ 181/a>  des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzuwenden. 2Rechtsgeschäfte zwischen ihm und der von ihm vertretenen Gesellschaft sind, auch wenn er nicht alleiniger Geschäftsführer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen.'  Wäre er Alleingeschäftsführer, hätte er die entsprechenden Dokumentationspflichten. Siehe z. B.  a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/35.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 35 GmbHG: Vertretung der Gesellschaft">GmbHG § 35/a>  Vertretung der GesellschaftZöllner/NoackBaumbach/Hueck, GmbH-Gesetz 21. Auflage 2017:  'Von inhaltlicher Problematik des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/181.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 181 BGB: Insichgeschäft">§ 181 BGB/a>  zu unterscheiden ist, in welcher Weise der Einmann als GFührer Insichgeschäfte zu verlautbaren hat. Hierzu bestimmt Abs. 3 S. 2,442 dass Rechtsgeschäfte zwischen dem EinmannGfter und der von ihm vertretenen Ges., auch wenn er nicht alleiniger GFührer ist, unverzüglich nach ihrer Vornahme in eine Niederschrift aufzunehmen sind. Vorschrift erfasst alle Rechtsgeschäfte, nicht nur Verträge, sondern auch einseitige (Kündigung, Rücktritt, Anfechtung); lediglich Beschlüsse der EinmannGfterVers. (desgleichen „Entschlüsse' des EinmannGfters. in seiner GfterRolle) unterfallen nicht dieser Regelung, sondern § 48 Abs. 3. Abs. 3 S. 2 gilt für alle Fälle des Selbstkontrahierens durch den Einmann, bei denen Ges. von ihm vertreten wird, also auch bei seinem Anstellungsvertrag als GFührer, bei dem er Ges. als GfterVers. vertritt;443 jedoch genügt auch Niederschrift gemäß § 48 Abs. 3 dem Erfordernis. Regelung greift ein, auch wenn EinpersonenGfter als GFührer Ges. nicht allein vertritt, sondern in Gesamtvertretung (ein wohl eher seltenerer Fall) zusammen mit anderem (Fremd-)GFührer. 144 Erforderlich ist unverzügliche, dh ohne schuldhaftes Zögern vorgenommene Dokumentation. Diese Dokumentation kann herkömmliche Niederschrift sein oder in digitaler Gestalt444 erfolgen. Ein Schriftstück ist zu unterzeichnen, bei der elektronischen Variante muss der Erklärende kenntlich gemacht werden.445 Niederschrift muss nicht gesamten Inhalt des Rechtsgeschäfts enthalten, es genügen Zeitpunkt und wesentliche Konditionen; mindestens erforderlich Art und Umfang von Leistung und Gegenleistung. Praktische Bedeutung der Regelung ist wegen steuerlicher Anforderungen an Dokumentation gering. Dokumentation ist kein Gültigkeitserfordernis für Rechtsgeschäft.446 Nichterfüllung soll aber zu Schadensersatzansprüchen von Gläubigern, wohl gegen EinpersonenGfter, führen können;447 Interpretation als Schutzgesetz für Gläubiger iSv a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/823.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 823 BGB: Schadensersatzpflicht">§ 823 Abs. 2 BGB/a>  möglich.448 Kausalität eines Verstoßes für Gläubigerschaden wird aber praktisch selten sein. Begr RegE a href="https://dejure.org/Drucksachen/Bundestag/BT-Drs.%2012/625" target="_blank" class="djo_link" title="Bundestagsdrucksache zu: Gesetz zur Durchführung der Zwölften Richtlinie des Rates der Europäis...">BT-Drs. 12/625/a> , 6 spricht von Durchgriffshaftung gegenüber Gläubigern. Daran anknüpfend wird vertreten, dass diese Haftung einen Schaden der Ges. voraussetze.449 Gedacht ist dabei an Geschäfte, für die Ges. Ersatzanspr. gegen Einmann hat. Um Durchgriffshaftung geht es hierbei nicht, sondern um Geltendmachung durch Gläubiger. Für diese ist Abs. 3 S. 2 schwerlich geeignete Grundlage. Pflichtwidrige Unterlassung der Dokumentation kann Beweislastfolgen haben.450  442 In Durchführung der 12. EG Richtlinie auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts durch G v. 18.12.1991 Abs. 4 aF angefügt, s. → Rn. 1. zurück zum Text 443 Scholz/Schneider/Schneider Rn. 184. zurück zum Text 444 Zu Datenträgern bereits RegE a href="https://dejure.org/Drucksachen/Bundestag/BT-Drs.%2012/625" target="_blank" class="djo_link" title="Bundestagsdrucksache zu: Gesetz zur Durchführung der Zwölften Richtlinie des Rates der Europäis...">BT-Drs. 12/625/a> . zurück zum Text 445 Scholz/Schneider/Schneider Rn. 185; Michalski/Lenz Rn. 99. zurück zum Text 446 Scholz/Schneider/Schneider Rn. 186; Roth/Altmeppen/Altmeppen Rn. 107. zurück zum Text 447 Scholz/Schneider/Schneider Rn. 186; UHL/Paefgen Rn. 74; Schwarz a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=DStR%201992,%20222" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 05.12.1991 - Abs. 9 ZR 270/90: Pfändung eines BGB -Gesellschaftsanteils - Anfechtbarkeit einer...">DStR 1992, 222/a> . zurück zum Text 448 So auch Michalski/Lenz Rn. 100. zurück zum Text 449 Roth/Altmeppen/Altmeppen Rn. 109. zurück zum Text 450 Zutr. Roth/Altmeppen/Altmeppen Rn. 109; Michalski/Lenz Rn. 100; Bayer/Illhardt GmbHR 2011, 751 (752). zurück zum Text'  Der Gesellschaftszweck ist in a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 GmbHG: Zweck; Gründerzahl">§ 1 GmbHG/a>  und anderen Stellen benannt. Da vorrangig hier offenbar immer noch dieser verwirklicht wird, ist ein Verstoß gegen des GmbHG auf Basis der derzeitigen, recht dünnen Sachverhaltsschilderung nicht erkennbar, aber möglich. Im Übrigen ist es in der Regel Aufgabe der Gesellschafter derartige Verstöße abzustellen - § 53 GmHG.  Siehe hierzu GmbHG, § 54 Anmeldung und Eintragung der SatzungsänderungTrölitzschBeck'scher Online-Kommentar GmbHG, Ziemons/Jaeger 30. Edition, Stand: 01.02.2017, Rn. 6:  'Eine Verpflichtung gegenüber dem Registergericht, eine von der Gesellschafterversammlung beschlossene Satzungsänderung zum Handelsregister anzumelden, besteht nicht (vgl. § 79 Abs. 2); sie kann daher auch nicht durch Zwangsgeld (a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/14.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 14 HGB">§ 14 HGB/a> ) erzwungen werden. Es ist allein Sache der Gesellschafter, ob sie eine von ihnen beschlossene Satzungsänderung wirksam werden lassen wollen oder nicht. Dritte können wegen dieser Autonomie der Gesellschafter auch keine Erfüllungs- oder Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft wegen unterbliebener Satzungsänderung geltend machen (vgl. a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BGHZ%20140,%20258" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 11.01.1999 - Abs. 2 ZR 170/98: Nichterfüllung eines Vertrages zur Übernahme einer Stammeinlage...">BGHZ 140, 258/a>  [260] = BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=ZIP%201999,%20311" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Abs. 500üsseldorf, 03.12.1998 - 6 U 151/98: Nachvertragliches Wettbewerbsverbot eines GmbH-Geschäf...">ZIP 1999, 311/a>  zur Kapitalerhöhung). Die Geschäftsführer sind allerdings gegenüber der Gesellschafterversammlung verpflichtet, wirksam beschlossene Satzungsänderungen anzumelden. Sie können dazu nochmals konkret angewiesen und notfalls auch auf Vornahme der Anmeldung verklagt werden. Eine Weigerung stellt grds. eine zur Schadensersatzpflicht führende Pflichtverletzung (§ 43) und einen wichtigen Grund für die Abberufung dar.'  Auch ein Verstoß nach den a href="https://dejure.org/gesetze/GmbHG/78.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 78 GmbHG: Anmeldepflichtige">§§ 78 ff. GmbHG/a>  ist derzeit nicht ersichtlich.   Möglicherweise kommen aber wettbewerbsrechtliche Verstöße schon eher in Frage. Aber auch insofern müsste der Sachverhalt näher aufgeklärt werden.   Mit freundlichen Grüßen Daniel Saeger - Rechtsanwalt -      !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 181, § 823