Frage: Im Rahmen einer Erbschaft hat mein Sohn ein größeres Grundstück geerbt. Das Bauamt hat auf eine Bauvoranfrage für eine Bebauung im hinteren Bereich mit der Auflage einer Baulasteintragung zwecks Leitungs- und Wegerecht positiv bescheinigt. Nun wollen wir, die Eltern, auf dem hinteren Teil bauen. Zu diesem Zweck denken wir das Grundstück offiziell teilen zu lassen, also eigenes Grundbuch, und daraus dann ein Erbpachtgrundstück zu erstellen. Pachtgeber unser Sohn und wir die Pachtnehmer. Hieraus erfolgt dann die Sicherung des Erbteils auch für unsere anderen zwei Kinder. Derjenige, der das Erbe übernimmt muss seine Geschwister auszahlen. Ansonsten kann es ja sein, dass nach unserem Tod bei einem normalem Pacht- Mietvertrag und Bauen auf fremdem Grund und Boden alles nur zu Händen unseres Sohnes fällt. Oder eben auch bei Zugriff eines Gläubigers unseres Sohnes der Zugriff auch auf unser Haus fällt.  Fragen: 1. So wie ich das verstehe, ist der Zugriff eines Gläubigers meines Sohnes bei einem Erbbaurecht nicht möglich. Oder braucht es hierfür noch andere Sicherungen?  2. Wie wird denn ein solches Erbbaurecht, Erbbaugrundstück erstellt?  3. Kann Erbbaurecht, Erbbaugrundstück jeder notariell veranlassen, beantragen oder obliegt das nur den Kirchen?  4. Wie ist da der Ablauf?  Die Option das Grundstück von unserem Sohn zu kaufen ist nicht möglich, da er durch die Erbschaftsauseinandersetzung seine Geschwister anteilmäßig ausgezahlt hat, der Bodenwert zwischenzeitlich gestiegen ist und er dann Spekulationssteuer zahlen müsste. Das sind noch 9 Jahre Wartezeit, wenn sich die Gesetzlage da nicht noch mehr verschärft. 

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,   gern beantworte ich Ihre Frage anhand Ihrer Sachverhaltsdarstellung wie folgt.   zu Ihren Fragen… 1)Der Erbbauberechtigte und auch der Eigentümer des Grundstücks sind nicht gefeit vor den berechtigten Ansprüchen der Gläubiger des Erbbauberechtigten.  Zwar kann das erbbaubelastete Grundstück grundsätzlich nicht verloren gehen, aber anstatt dessen mit einer Zwangssicherungshypothek belastet werden. Hierfür ist zwar für die Eintragung dieser die Zustimmung des Grundstückseigentümers notwendig, dieser darf die Zustimmung jedoch nicht grundlos verweigern, da diese dann ggf. von der Entscheidung des zuständigen Amtsgerichtes ersetzt werden.  2)Das Erbbaurecht wird durch Vertrag begründet. Durch diesen Vertrag das Recht eigene Einrichtungen auf fremdem Grund und Boden zu errichten und zu nutzen für die vereinbarte Dauer des Erbbaurechts gegen Zahlung eines Erbbauzinses. Ma0gebliche Vorschriften dazu enthält das Gesetz über das Erbbaurecht von 1919 http://www.gesetze-im-internet.de/erbbauv/BJNR000720919.html#BJNR000720919BJNG000200314   Es handelt sich dabei um ein dingliches Recht mit welchem das Grundstück belastet wird.   3)Jeder Grundstückseigentümer kann insoweit sein Grundstück belasten und damit sicher gehen, das Eigentum daran nicht zu verlieren, dieses aber dennoch wirtschaftlich zu nutzen.  4)Am besten gehen Sie zu einem Anwalt Ihrer Wahl und besprechen mit diesem Ihr Vorhaben, arbeiten zusammen die Bedingungen des zu erstellenden Vertrages mit denen im günstigsten Fall auch der Erbbauberechtigte übereinstimmt aus.  Dann müssen Sie leider einen Notar aufsuchen, welcher diesen Vertrag nach a href="https://dejure.org/gesetze/ErbbauRG/11.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 11 ErbbauRG">§ 11 ErbbauRG/a>  i.Abs. 5.m. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/311b.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 311b BGB: Verträge über Grundstücke, das Vermögen und den Nachlass">§ 311 b Abs. 1 BGB/a>  notariell beurkundet.  Sie dürfen sich natürlich auch ohne die Beratung durch einen Anwalt gleich selbst an einen Notar wenden, auch dieser wird sich Ihres Problems annehmen, jedoch ohne eine tiefergehende Beratung zu etwaigen auftretenden Problemfeldern oder noch nicht erkannten Problematiken bei dem geplanten Vorhaben zu machen. Regelmäßig bieten Notare erste Informationen mittels Merkblätter zum Erbbaurecht an.  Hinsichtlich Ihrer Auffassung zu dem auseinandergesetzten Erbe Ihres Sohnes und den etwaigen Anfall von sonstigen Einkünften im Sinne des a href="https://dejure.org/gesetze/EStG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 EStG: Private Veräußerungsgeschäfte">§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG/a>  muss ich Ihnen leider zustimmen. Der Erbanfall stellt zwar insoweit keinen Erwerb im Sinne des a href="https://dejure.org/gesetze/EStG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 EStG: Private Veräußerungsgeschäfte">§ 23 EStG/a>  dar. Hier ist grundsätzlich auf den Erwerbszeitpunkt des Erblassers abzustellen.  Jedoch hat der BFH seine ursprüngliche Rechtsauffassung bezüglich des Erwerbs aus einer Erbauseinandersetzung geändert, bis dahin ging die Rechtsprechung von einem insgesamt unentgeltlichen Erwerb aus.  Der Bundesfinanzhof unterscheidet nunmehr zwischen Realteilung ohne Ausgleichszahlung und Zuteilung eines Wirtschaftsgutes mit Ausgleichszahlung. Nur in dem erstgenannten Fall wird der Erwerb als unentgeltlich angesehen. Erbauseinandersetzungen können also zur Besteuerung nach a href="https://dejure.org/gesetze/EStG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 EStG: Private Veräußerungsgeschäfte">§ 23 EStG/a>  führen.   Mit freundlichen Grüßen   Andreas Wehle  Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 311b