Frage: Lieber Herr Rechtsanwalt liebe Frau Rechtsanwältin, es geht um folgenden Sachverhalt und folgende Fragen:  Nach dem Tod meines Vaters will meine Mutter ein Testament erstellen. Die Erbmasse besteht im Wesentlichen aus einem Grundstück mit Haus, im Wert von ca. 300.000 Euro und 40.000 Euro Bargeld. Darüber hinaus gibt es noch eine Eigentumswohnung, im Wert von ca. 80.000 Euro, die meine Mutter zwar erben wird, aber erst dann, wenn die jetzige Eigentümerin (Mutter's Stiefmutter) verstorben ist. Dies wurde vor einigen Jahren von meinem verstorbenen Großvater und dessen Frau (Mutter's Stiefmutter) in einem gemeinschaftlichen Testament so festgelegt.  Begünstigte im Testament meiner Mutter sollen sein, ihre beiden Kinder d.h. mein Bruder und ich. Während mein Bruder normaler Erbe sein wird, soll ich als unbefreiter Vorerbe und meine beiden Kinder als Nacherben eingesetzt werden.Über eine Teilungs- anordnung will meine Mutter verfügen, dass ich das Grundstück mit Haus und mein Bruder die Eigentumswohnung sowie die 40.000 Euro Bargeld erhalten. Damit mein Bruder nicht benachteiligt ist, soll er von mir eine Ausgleichszahlung in Höhe von 90.000 Euro erhalten.  Jetzt zu den Fragen:  a) Kann meine Mutter in ihrem Testament eine Eigentumswohnung einsetzen, die sie     noch gar nicht hat? b) Kann das Grundstück mit Haus mit einer Grundschuld belastet werden, während ich     über zufließende Mieteinnahmen die 90.000 Euro bei meinem Bruder 'abstottere'? c) Was ist wenn ich sterbe, bevor die 90.000 Euro an meinen Bruder restlos gezahlt sind? d) Was ist wenn meine Mutter vor ihrer Stiefmutter stirbt? e) Wie und vor allem wann, soll eine genaue Bewertung der Immobilien erfolgen?

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Lassen Sie mich Ihre Anfrage wie folgt beantworten:   a) Kann meine Mutter in ihrem Testament eine Eigentumswohnung einsetzen, die sie noch gar nicht hat?   Ja, jedenfalls würde ein solches Testament nicht durch die Tatsache unwirksam, dass die Mutter Ihrer Mutter noch lebt. Das ganze kann für den Fall, dass Ihre Mutter vor der Stiefmutter versterben würde, natürlich zu Problemen führen. Mehr dazu unten.   b) Kann das Grundstück mit Haus mit einer Grundschuld belastet werden, während ich über zufließende Mieteinnahmen die 90.000 Euro bei meinem Bruder 'abstottere'?  Das kann in diesem Fall zum Problem werden. Sie als nicht befreiter Vorerbe dürfen nämlich gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/2113.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 2113 BGB: Verfügungen über Grundstücke, Schiffe und Schiffsbauwerke; Schenkungen">§ 2113 Abs. 1 BGB/a>  nicht über zum Nachlass gehörende Immobilien verfügen. Die Bewilligung einer Grundschuld auf das Haus wäre eine solche Verfügung. Möglich wäre die Grundschuld daher nur mit Zustimmung der Nacherben. sofern Kinder und Nacherben zum fraglichen Zeitpunkt noch minderjährig sind könnten Sie das auch nicht allein entscheiden sondern bräuchten die Zustimmung eines vom Familiengericht eingesetzten Ergänzungspflegers. Die würde es wegen der Gefährdung/Beeinträchtigung des Vermögens der Nacherben durch die Grundschuld mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht geben. Sie wären also an der Stelle von der Zustimmung der Nacherben abhängig, soweit diese zum fraglichen Zeitpunkt noch minderjährig sind ginge da gar nichts.   Eine Lösung wäre allerdings, dass Sie als befreiter Vorerbe bestimmt werden.   c) Was ist wenn ich sterbe, bevor die 90.000 Euro an meinen Bruder restlos gezahlt sind?  Diese Ausgleichsverpflichtung würde gemäß  a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/1922.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1922 BGB: Gesamtrechtsnachfolge">§ 1922 BGB/a>  auf Ihre Erben (wer immer das auch ist) übergehen, übrigens völlig unabhängig von der Stellung der Kinder als Nacherben.   d) Was ist wenn meine Mutter vor ihrer Stiefmutter stirbt?   Dann kommt es auf den Inhalt zweier Testamente an. Zunächst einmal ist relevant, was nach dem Testament der Stiefmutter für den Fall angeordnet ist, dass Ihre Mutter als eine Miterbin vorab wegfällt. hier gibt es verschiedene Möglichkeiten. Entweder es sind für diesen Fall im Testament der Stiefmutter Ersatzerben bestimmt oder (wenn nichts angeordnet ist) greift die sogenannte Anwachsung. nach dieser würden die überlebenden Miterben der Stiefmutter den Anteil Ihrer Mutter mitbekommen.   Wohlgemerkt kann man in vielen Fällen durch Auslegung des Testaments aber zu dem Ergebnis kommen, dass bei Wegfall eines Erben dessen Nachkommen und gesetzliche Erben auch als Ersatzerben an seine Stelle treten so eben weil beabsichtigt ist den Nachlass der Familie zu erhalten. Das ist aber immer eine  Auslegungsfrage im Einzelfall, für genauere Angaben müsste man das Testament der Stiefmutter kennen.  Das wohl kleinere Problem in diesem Falle wäre d die Auslegung des Testaments Ihrer Mutter.  Wenn in diesem Fall nicht ohnehin jemand anderes die Stiefmutter beerbt und die Wohnung für die Erben Ihrer Mutter verloren ist, dann würde man wohl am ehesten das Testament Ihrer Mutter so auslegen dass der Bruder beim Tode der Stiefmutter die Wohnung erhält.  Es empfiehlt sich in dem Fall aber dringend eine ausdrückliche Regelung im Testament der Mutter für den Fall zu machen dass sie vor ihrer Stiefmutter stirbt. Damit wäre Klarheit geschaffen.    e) Wie und vor allem wann, soll eine genaue Bewertung der Immobilien erfolgen?  Wenn der Hintergrund der Ausgleichszahlung der ist, dass beide Söhne gleich behandelt werden sollen, dann würde ich den Todeszeitpunkt der Mutter als Stichtag für eine Bewertung vorschlagen. Dies deshalb, weil ja beide Söhne als Erben ihren jeweiligen Anteil auch zu dem Zeitpunkt bekommen.  Wie man das macht ist Geschmacksfrage. Es kommt natürlich auch darauf an, wie weit man sich einig. Relativ günstig bekommt man belastbare Aussagen vom Gutachterausschuss  der Gemeinde oder auch von Immobilienabteilungen örtlicher Banken. Sofern man sich nicht einigen kann sollte man eine Vereinbarung schließen, in der sich beide Parteien dem Urteil eines gerichtlich vereidigten Sachverständigen unterwerfen. Das ist dann aber erheblich teurer.    Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 1922, § 2113