Frage: Ich habe als Bauträger in einem 5 Parteienhaus die Mängelbeseitigung, Maler, im Gemeinschaftseigentum freigemeldet. Muss eine Abnahme der Käufer nochmals erfolgen, oder reicht die Abnahme durch mich? 4 Käufer haben daraufhin den Einbehalt bezahlt, einer nicht, obwohl er auch die Freimeldung erhielt. Er persönlich moniert noch eine für ihn optisch nicht 'schöne' Fuge unter der Kellertreppe.

Antwort: Gerne zu Ihrer Frage:    Antwort:  Nach  VOB/B  ist es grundsätzlich so, dass der Auftraggeber für vom Auftragnehmer ggf. auch von einem Dritten per Ersatzvornahme )  durchgeführte Mängelbeseitigungen eine Abnahme erklärt (a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 3 VOB/B/a> ). In der Praxis wird bei einfacheren oder mittleren Mängelbeseitigungsleistungen  gegenseitig nach erfolgter  Freimeldung darauf verzichtet, was offensichtlich durch die 4 Parteien per Zahlung des Einbehalts zumindest konkludent erfolgt ist.  Da es sich vorliegend um Mängelbeseitigungen am und im Gemeinschaftseigentum  handelt, können die Freimeldungen ggü. den 4 Parteien die Abnahme durch den 5. Sondereigentümer nicht ersetzen.  Denn bei Wohnungseigentumsgemeinschaften hat diese die Abnahme zu erklären, wenn sie selbst Vertragspartei ist, → § 631 Rn. 114 ff., → § 631 Rn. 118. Ist dies nicht der Fall – insbesondere bei der Herstellung des Objekts –, so ist jeder Wohnungseigentümer zur Abnahme des Sondereigentums befugt. Auch das Gemeinschaftseigentum ist trotz der Stärkung der Rechtsposition der Eigentümergemeinschaft von den einzelnen Wohnungseigentümer abzunehmen (→ § 631 Rn. 118). Diese Abnahme ist von der des Sondereigentums zu trennen; es kann aber idR von der einschränkungslosen Abnahme des Sondereigentums auf die Abnahme geschlossen werden (vgl. OLG Hamm a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW-RR%201996,%201301" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Hamm, 14.12.1995 - 17 U 3/94: Hemmung der Verjährung wegen Prüfung der Abs. 1000ängel durch den Unt...">NJW-RR 1996, 1301/a> ). (Qu.: Beck OK a.u.a.O.)  Leider ist die Frage etwas kompliziert und auch noch nicht vollständig  unstreitig bzw. von der Rspr. geklärt:  'Noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft auch die Entscheidung über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch Beschluss an sich ziehen und damit den Wohnungseigentümer insoweit in seinen Rechten faktisch beschneiden kann ... Nach Meinung des BGH (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%202007,%201952" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 12.04.2007 - Abs. 7 ZR 236/05: Prozessuale Stellung der Wohnungseigentümergemeinschaft">NJW 2007, 1952/a>  Rn. 16 ff.) sind die Befugnisse nicht auf die laufende Verwaltung beschränkt, sondern die Eigentümergemeinschaft kann verbindliche Beschlüsse auch im Rahmen der Erstherstellung des Wohnungseigentums treffen (...). Soweit dies zur Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs hinsichtlich eines mangelfreien Gemeinschaftseigentums notwendig ist, liegt es also nahe, auch die Abnahme diesem Regime zu unterwerfen. Dagegen spricht jedoch, dass auch nach Auffassung der Rspr. das Recht zum Rücktritt vom Bauträgervertrag und zum großen SchadenserS. dem Erwerber nicht genommen werden darf. Da sich der Anspruch des Erwerbers aber nicht auf die mangelfreie Herstellung des Sondereigentums beschränkt, sondern auch die des Gemeinschaftseigentums umfasst, wird man die mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums verbundene Beweislastumkehr nicht gegenüber dem Eigentümer wirken lassen können, will man nicht seine Rechtsposition hinsichtlich des Rücktritts und des großen Schadensersatzes noch weiter schwächen. Hinzu kommt, dass die Abnahme nicht allein die Frage der Mängel betrifft, sondern auch die Fälligkeit der Vergütung herbei führt; insoweit ist aber der Erwerber und nicht die Gemeinschaft betroffen. Es sprechen deshalb die besseren Argumente dafür, die Billigung der Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß als ein Individualrecht des Bestellers anzusehen (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%202016,%202878" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 12.05.2016 - Abs. 7 ZR 171/15: Bauträgervertrag: Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht bei Abs. 1000äng...">NJW 2016, 2878/a>  [2881] (BeckOK BGB/Voit, 53. Ed. 1.2.2019, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/631.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 631 BGB: Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag">BGB § 631/a>   Rn. 118)    Da es sich vorliegend jedoch um einen geringen Mangel ('Er persönlich moniert noch eine für ihn optisch nicht 'schöne' Fuge unter der Kellertreppe.') handelt, würde ich dieses 'große juristische Räderwerk' nicht in Gang setzen wollen sondern einfach den 5. Eigentümer unter Hinweis auf die bereits erfolgten 4 Abnahmen nochmals auffordern unter Hinweis darauf, dass idR von der einschränkungslosen Abnahme des Sondereigentums auf die Abnahme geschlossen werden kann (vgl. OLG Hamm a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW-RR%201996,%201301" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Hamm, 14.12.1995 - 17 U 3/94: Hemmung der Verjährung wegen Prüfung der Abs. 1000ängel durch den Unt...">NJW-RR 1996, 1301/a> )  Ich hoffe, Ihre Frage (dennoch) verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 631