Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  der GF (selbst Gesellschafter mit abs. Mehrheit) hat mit sich selbst einen Darlehensvetrag abgeschlossen Vom Kontrahierungsverbot ist er nach seiner Aussage befreit.  Weiter hat er einen Arbeitsvertrag mit sich abgeschlossen, der die Gewährung von Urlaub, Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld u.ä. vorsieht.  In den vergangenen Jahren hat er sich wimmer wieder kleinere Bardarlehen über das buchhalterische Verrechnungskonto gezahlt. Die aufgelaufene Summe ist nicht niedrig.  Aktuell möchte er nun sein 'Verrechnungskonto' nach unten korrigieren, indem er Nachzahlungen für nicht genommenen Urlaub an:  Im einzelnen wird dargestellt:  Mahnung auf die Forderung auf Zahlung des Urlaubes 05 + 06 + 07. Anspruch auf nicht gezahltes Weihnachtsgeld 08.  Meine Ansicht ist, daß er  a) keinen Anspruch auf Auszahlung des Resturlaubs hat, weil im Sommer regelmäßig mehrere Monate durchgehend keine Auftragslage vorhanden ist und Kurzarbeit beantragt werden muß. (Gegenargument: er war in dieser Zeit erkrankt)    b) der Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld nicht besteht, weil dieses allen Beschäftigten nicht gewährt werden konnte. (Stattdessen gewähren wir ab 01.01.09 50% Sonn- und Feiertagszuschläge).  Sollte der gebotene Einsatz für diese Fragestellung zu niedrig sein, werden wir diesen erhöhen.  Mit freundlichen Grüßen,  die Ratsuchenden

Antwort: Sehr geehrte Ratsuchenden,  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich auf Grundlage Ihrer Angaben wie folgt beantworte:  1.Urlaub  Grundsätzlich ist der Urlaub in dem Jahr zu nehmen für das er gewährt wurde. Allerdisngs findet das Bundesurlaubsgesetz für Gesellschafter-Geschäftsführer keine Anwendung, außer dies ist ausdrücklich im Geschäftsführervertrag geregelt. Hier wäre an § 7 Abs. 3 BurlG zu denken, dass der Urlaubsanspruch ausdrücklich auf das nächste Jahr zu übertragen ist.  Aufgrund Ihrer Schilderung ist davon auszugehen, dass der Urlaubsanspruch für das Jahr 2005 bereits verjährt ist, wenn keine Übertragung stattgefunden hat. Allerdings könnte eine Aufrechnung in betracht kommen.   Für die Jahre 2006 und 2007 bedarf es aus meiner Sicht zwingend eine ausdrückliche Übertragung des Urlaubsanspruches, sowie einen Gesellschafterbeschluss, dass der Urlaubsanspruch aus betrieblichen Gründen nicht genommen werden konnte und in Geld auszuzahlen ist.  Soweit ein solcher Gesellschafterbeschluss vorliegt, spricht nichts gegen eine entsprechende Auszahlung in Geld für nicht genommenen Urlaub. Hierin liegt dann auch keine verdeckte Gewinnausschüttung.  Abgeltungszahlungen für nicht in Anspruch genommenen Urlaub an den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH oder an eine diesem nahe stehende Person stellen nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 28.1.2004 auch bei Fehlen von Vereinbarungen zu den Voraussetzungen der Zahlungen und trotz des gesetzlichen Verbots der Abgeltung von Urlaubsansprüchen im Bundesurlaubsgesetz keine verdeckte Gewinnausschüttung dar, wenn betriebliche Gründe der Urlaubsinanspruchnahme entgegenstehen.   Wenn ein Geschäftsführer aus betrieblichem Grunde anstelle des ihm eingeräumten Urlaubs dessen Abgeltung wahrnimmt, beansprucht er demnach keine zusätzliche, sondern lediglich eine anders geartete Vergütung als zunächst vorgesehen.  Hierbei wäre der Geschäftsführervertrag darauf zu überprüfen, ob eine Abgeltungsregelung für den Fall der betriebsbedingten Verhinderung des Urlaubsantritts vorliegt.   2.Kontrahierungsverbot und Geschäftsführervertrag  Im Gesellschaftervertrag ist zumeist eine Regelung enthalten, die eine Befreiung von a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/181.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 181 BGB: Insichgeschäft">§ 181 BGB/a>  vorsieht. Dies gilt es zu prüfen. Hinsichtlich des Abschluss des Arbeitsvertrages erfolgt dieser zwischen der Gesellschaft, vertreten durch die Gesellschafter (Versammlung)  und dem Geschäftsführer. Hierbei ist maßgebend mit welcher Mehrheit ein solcher Vertragsschluss seitens der Gesellschafter angeschlossen werden kann.  3.Zahlung von Weihnachtsgeld  Hier ist zu prüfen, ob die Entscheidung kein Weihnachtsgeld zu zahlen alle Beschäftigten, also auch den Geschäftsführer einschließt. Ist dies der Fall besteht kein Anspruch auf eine entsprechende Vergütung. Hier wäre ein Indiz, ob der Geschäftsführer entsprechende Zuschläge ebenfalls in Anspruch nimmt. In diesem Fall wäre darauf zu schließen, dass er ebenfalls einen Verzicht auf die Weihnachtsvergütung akzeptiert hat. Sollte hier keine klare Entscheidung möglich sein, wäre im Zweifel ein Gesellschafterbeschluss erforderlich.  Ich hoffe Ihnen einen hilfreichen Überblick vermittelt zu haben. Für eine weitergehende Beratung stehe ich gerne zur Verfügung.  Mit besten Grüßen   !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 181