Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,   wir haben kürzlich einen KV für einen Neubau einer Doppelhaushälfte unterschrieben. Zwei Wochen später reicht der Bauträger seinen Insolvenzantrag ein, was für uns natürlich äußerst überraschend und schnell nach Vertragsunterzeichnung ist. Wir gehen derzeit ohne Beweise davon aus, dass man bei Unterzeichnung bereits von der drohenden Insolvenz wusste. Bisher ist noch kein Spatenstich getan, der Verkäufer des Grundstücks (Bauträger) ist noch nicht einmal Eigentümer desselben, von daher wird es - sofern die Firma weitergeführt wird - zwangsläufig auch zu Verzögerungen kommen. Wir sollten, sobald dieser Eigentümer ist, mit einer Auflassungsvormerkung eingetragen werden. Zahlungen sind auch noch nicht geflossen, außer auf das Notaranderkonto und leider an den Makler.   Nun unsere Frage:  1. Haben wir bei Insolvenz des Bauträgers Sonderkündigungrecht? Es steht nirgends geschrieben, ob der Vertrag nach BGB oder VOB etc. geschlossen ist, daher gehen wir vom BGB aus. Der vorläufige Insolvenzverwalter rechnet mit einer Fortführung des Betriebes.  Kann ein notariell beglaubigter Vertrag rückgängig gemacht werden, wenn der Bauträger innerhalb dieser kurzen Zeitspanne Insolvenz anmeldet? Kann man von arglistiger Täuschung sprechen?  2. Kann der Notar das Geld von dem Notaranderkonto zumindest vorübergehend zurücküberweisen?   3. Im Falle der Rückabwicklung/Kündigung: Hat der Makler dennoch das Recht auf Bezahlung? Makler ist Generalbevollmächtigter des Bauträgers und damit auch stark involviert. Wir gehen von seinem Mitwissen der finanziellen Situation des Bauträgers aus.   Herzlichen Dank. 

Antwort: Sehr geehrte Ratsuchende,   anhand des von Ihnen mitgeteilten Sachverhalts beantworte ich Ihre Frage wie folgt:  Frage 1.  1.a. Ein Sonderkündigungsrecht aufgrund der Insolvenz des Bauträgers gibt es nach dem BGB-Bauträgervertrag nicht. Beim VOB-Vertrag wird ein solches Kündigungsgrecht in a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/8.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 8 VOB/B: Kündigung durch den Auftraggeber">§ 8 Nr.2 VOB/B/a>  vereinbart. Aber selbst dort ist umstritten, ob diese Klausel wegen Verstoß gegen a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/119.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 119 InsO: Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen">§ 119/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/103.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 103 InsO: Wahlrecht des Insolvenzverwalters">103 InsO/a>  eventuell unwirksam ist. Zudem müsste die Geltung der VOB ausdrücklich im Vertrag vereinbart werden, was nach Ihrer Darstellung wohl nicht gegeben ist.  1.b. Falls bei Abschluss des Vertrages bereits die Insolvenz drohte, könnte der Vertrag durch Anfechtungserklärung rückgängig gemacht werden. Anfechtungsgrund wäre gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/123.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 123 BGB: Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung">§ 123 BGB/a>  eine Täuschung des Vertragspartners durch das Verschweigen der drohenden Insolvenz. Hierüber besteht eine Aufklärungspflicht (BGH a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NJW%201974,%201505" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 21.06.1974 - Abs. 5 ZR 15/73: Arglistige Täuschung bei Kauf eines Hotels - Verletzung einer ver...">NJW 1974, 1505/a> ). Ob tatsächlich eine Täuschung vorliegt, ist zwar wegen des zeitlichen Zusammenhangs zu vermuten, muss aber im Streitfall von Ihnen bewiesen werden. Anhaltspunkte hierfür könnte z.B. das Insolvenzgutachten geben. Bei wirksamer Anfechtung ist das Rechtsgeschäft von Anfang an als nichtig anzusehen, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/142.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 142 BGB: Wirkung der Anfechtung">§ 142 BGB/a> . Die Anfechtung kann binnen einen Jahres nach Entdecken der Täuschung erfolgen, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/124.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 124 BGB: Anfechtungsfrist">§ 124 BGB/a> . Die Anfechtungserklärung ist formfrei, sollte aber zu beweiszwecken schriftlich abgegeben werden. Sie ist an den Vertragspartner zu richten.  1.c. Auch eine außerordentliche Kündigung ist unter den oben genannten Voraussetzungen denkbar. Vor allem, wenn ein Betrugstatbestand bei Vertragsschluss erfüllt war, oder beispielsweise bereits bei Vertragsschluss klar war, das das für Sie bestimmte Grundstück wegen der Zahlungsunfähigekeit gar nicht mehr erworben werden konnte. Auch hier trifft Sie die Beweislast für das Vorliegen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes.   1.d. Im vorläufigen Verfahren bestehen die gegenseitigen Vertragspflichten unverändert weiter. Je nach Inhalt Ihres Vertrages können sich andere Kündigungs- oder Rücktrittsrechte ergeben, wenn der Vertragspartner z.B. verbindliche Fristen nicht einhält. Ob diese vorliegen, oder wann, wird sich nur anhand des Vertragstextes zuverlässig prüfen lassen.   1.e. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter nach a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/103.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 103 InsO: Wahlrecht des Insolvenzverwalters">§ 103 InsO/a>  ein Wahlrecht, ob er den Vertrag erfüllen will oder nicht. Falls der Insolvenzverwalter die Erfüllung wählt, muss er den Vertrag so wie er geschlossen wurde erfüllen und kann seinerseits von Ihnen die Erfüllung Ihrer Vertragspflichten, vor allem die Zahlung, verlangen. Sie haben in diesem Fall die gleichen Ansprüche wie vor der Insolvenz und können diese notfalls auch durchsetzen. Der Insolvenzverwalter muss zuvor geprüft haben, ob die Insolvenzmasse ausreicht, um die Erfüllung der Verträge zu gewährleisten, insbesondere wenn hierfür eine Betriebsfortführung notwendig ist.Er kann andernfalls nach a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/60.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 60 InsO: Haftung des Insolvenzverwalters">§§ 60/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/InsO/61.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 61 InsO: Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten">61 InsO/a>  persönlich haften.  Den Schwebezustand, der bis zur Ausübung des Wahlrechts andauert, können Sie verkürzen, in dem Sie den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auffordern. Dann hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf Erfüllung nicht mehr bestehen.   Frage 2.  Der Notar wird den Betrag wohl nicht zurückzahlen können, so lange die Unwirksamkeit des Vertrages oder die Rückabwicklung nicht klar ist. Auch hier müsste zunächst der Vertrag eingesehen werden, um die Frage zuverlässig beantworten zu können.  Frage 3. Grundsätzlich gilt:  Wenn der Vertrag wirksam angefochten wird, entfällt auch der Provisionsanspruch des Maklers.  Eine Kündigung oder eine Rücktrittserklärung lässt hingegen den Provisionsanspruch bestehen, denn grundsätzlich tragen Sie die Risiken der Vertragsdurchführung. Nur in besonderen Fällen des vertraglich eingeräumten Rücktrittsrechts kann auch der Provisionsanspruch entfallen. Dies erfordert eine Auslegung des Vertragstextes.   Darüber hinaus wird der Makler zum SchadenserS. verpflichtet sein, wenn er bewusst die finanziellen Schwierigkeiten des Bauträgers verschwiegen hat.   Im Übrigen möchte ich noch darauf hinweisen, dass bei Handelsgesellschaften (als z.B. GmbH, AG, KG etc.) der Geschäftsführer persönlich für Schäden haftet, die dadurch entstehen, dass die Gesellschaft nach Insolvenzreife noch Verträge abschließt und später nicht erfüllt werden können.  Ich hoffe, ich konnte die Frage zu Ihrer Zufriedenheit beantworten. Für eine Nachfrage stehe ich gerne zur Verfügung. !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 124, § 142, § 123