Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  wir haben einen Bauvertrag zum Bau eines Reiheneckhauses mit einem Bauunternehmen 'A' im Jahr 2012 abgeschlossen. Dieses Unternehmen wiederum übertrug die Bauausführung an einen Bauträger 'B'. Das Grundstück wurde direkt von uns gekauft, d.h. wir sind bereits im Grundbuch eingetragen und Eigentümer des Grundstückes. Bei Bauträger 'B' wurde die Bemusterung durchgeführt. Dabei wurde uns ein separater Vertrag vorgesetzt indem es unter Anderem heisst:  §2 'Zum Schutz  des späteren Eigentums  der Käufer hat der Bauleiter der Fa. 'B' bis zur Hausübergabe  Weisungs-,  Schlüssel- und Hausrecht auf der Baustelle. Wenn der Käufer die Baustelle  besichtigen will, so kann er während den Sprechzeiten  des Bauleiters  in seiner Begleitung auf eigenes Haftungsrisiko das Haus/bzw. die Wohneinheit besichtigen.'  Leider haben wir gutgläubig diesen Vertrag unterschrieben. Die verschiedenen Bauabschnitte haben wir jedoch von einem Baugutachter abnehmen lassen.  Während der Bauzeit wurde der Bauunternehmer 'A' insolvent und Firma 'B' trat vollumfänglich in den Notariell beurkundeten Werkvertrag ein und übernahm diesen. Bei diesem Übergang haben wir eine ausserordentliche Begutachtung durch unseren Sachverständigen durchführen lassen, um den Bautenstand festzuhalten. Dabei wurde unter anderem eine nicht ordnungsgemäß ausgeführte Dampfbremse im Dachstuhl festgestellt. Der Bauleiter behauptete, dass dieses Gewerk noch nicht fertig sei und somit hatten wir keine rechtliche Handhabe. Wir haben dennoch einen Tag vor Anbringung der Beplankung  die Dampfbremse selbst besichtigt (und fotografiert) und sind der Meinung, dass diese immer noch nicht in Ordnung ist. Daher wollten wir einen Blower-Door Test (auf eigene Kosten) noch während der Bauzeit durchführen lassen, damit bei einem Mangel die Kosten gering bleiben. Dies verweigerte uns der Bauträger grundlos mit dem Hinweis dass er das Hausrecht hat. Mittlerweile stehen wir kurz vor der Abnahme des Hauses. In diesem zu Anfangs angesprochenen Vertrag ist auch klar die Abnahmeprozedur geregelt. Und zwar: 3 Wochen vor Übergabe (Mitte Oktober) erfolgt die Abnahme. Bei festgestellten Mängeln hat der Bauträger 4 Wochen Zeit diese zu beheben. Nach diesen 4 Wochen erfolgt die Übergabe unter Vorraussetzung der vollständigen Zahlung sämtlicher Forderungen. Sprich wir bekommen erst den Schlüssel, wenn alles inkl. dem vertraglich vereinbarten Mängeleinbehalt (5% aus Gesamtwerklohnsumme) bezahlt ist. Hier ist anzumerken, dass sich der Bauträger selbst nicht an diese Termine gehalten hat.  Frage1: da der Bauträger sich nicht an seinen selbst erstellten Vertrag hält, gilt dieser dann auch nicht mehr für uns. D.h. erlischt das Hausrecht bzw. der Vertag verliert sein Gültigkeit?  Frage2: wir möchten wenn möglich vor oder zur Abnahme, also vor Zahlung der Schlussrechnung und Mangeleinbehalt einen Blower Door Test durchführen lassen, da wir davon ausgehen, dass nach Zahlung die Firma uns erhebliche Steine in den Weg stellen wird, wenn ein Mangel an der Dampfbremse festgestellt wird. Haben wir das Recht eine Überprüfung der Leistungen vor Zahlung durchführen zu lassen? Wir haben schließlich die verschiedenen Abschlagszahlungen auch nach Begutachtung bezahlt.  Frage3: ist es rechtens, uns erst die Schlüssel zu geben, wenn wir neben der Schlussrate auch den Mangeleinbehalt bezahlt haben? Wir haben danach ja nichts mehr in der Hand, dass die Mängel auch wirklich behoben werden.      

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Frage 1:  Bei gegenseitigen Verträgen gibt es in der Tat den sog. 'tu quoque'-Einwand (lateinisch, Übersetzung: 'Du auch!'). Nach dem GrundS. von Treu und Glauben gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  kann danach jemand, der selbst gegen einen Vertrag verstösst, vom anderen Vertragsteil keine Vertragstreue mehr fordern (BGH, Urteil vom 07.03.2002 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 9%20ZR%20293/00" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 07.03.2002 - Abs. 9 ZR 293/00: Bestreiten des Zugangs eines Schecks durch den Gläubiger; Einha...">Abs. 9 ZR 293/00/a> ).  Der Gewährleistungseinbehalt steht dem Besteller (Auftraggeber) für die gesamte Dauer der gesetzlichen bzw. vertraglichen Gewährleistungsfrist zu: Diese beträgt bei einem Bauwerk fünf Jahre ab Abnahme (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/634a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 634a BGB: Verjährung der Abs. 1000ängelansprüche">§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB/a> ), oder vier Jahre, wenn die VOB/B in den Vertrag einbezogen worden ist (a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B/a> ). Sinn und Zweck des Gewährleistungseinbehaltes ist es gerade, den Auftraggber zu schützen, wenn der Auftragnehmer während der Gewährleistungsfrist insolvent wird oder die Gewährleistung grundlos verweigert. In diesem Fall soll der Auftraggeber zur Mängelbeseitigung auf den Einbehalt zurückgreifen können.  Der Auftragnehmer darf die Aufgabe bzw. Rückübertragung des ihm vertraglich übertragenen Hausrechts nicht von einem Verzicht des Auftraggebers auf den Gewährlestungseinbehalt abhängig machen. Dies kann strafrechtlich vielmehr schon als Nötigung (a href="https://dejure.org/gesetze/StGB/240.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 240 StGB: Nötigung">§ 240 StGB/a> ) zu betrachten sein.  Nach dem Vertrag (§ 2) soll das dem Unternehmer eingeräumte Hausrecht 'dem Schutz des Eigentums' dienen. Schon daraus ergibt sich, dass der Unternehmer das Hausrecht nicht als eine Art 'Waffe' gegen den Eigentümer einsetzen darf, um diesen zu schädigen (z.B. zur Erzwingung eines Verzichts auf den ihm zustehenden Gewährleistungseinbehalt).  Die Rückübertragung des Hausrechts auf den Eigentümer bedarf der Zustimmung des Unternehmers. Allerdings verhält er sich vertragswidrig, wenn er die Rückübertragung von Bedingungen abhängig macht, auf die er nach dem Vertrag keinen Anspruch hat.  Dem Unternehmer ist es somit nach dem Gebot von Treu und Glauben (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a> ) verwehrt, Ihnen gegenüber weiter das Hausrecht auszuüben, wenn er damit vertragswidrige Vorteile erzwingen will. Das Hausrecht erlischt nicht, seine Ausübung wird aber unzulässig. Der Vertrag verliert ebenfalls nicht seine Wirksamkeit, dazu bedürfte es eines Rücktritts einer Partei vom Vertrag, wobei hier die gesetzlichen und vertraglichen Voraussetzungen zu beachten sind.   Frage 2:  Bei Bauträger- und Hausbau-Verträgen wird im Vertrag häufig die Geltung der Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) vereinbart. Ist dies der Fall, dann hat der Auftraggeber bereits vor Abnahme einen Anspruch auf Mängelbedeitigung (a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/4.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 4 VOB/B: Ausführung">§ 4 Nr. 7 VOB/B/a> ). Die Ausübung dieses Rechts setzt voraus, dass der Auftraggeber zur Prüfung auf Mängel das Bauwerk betreten und Tests/Untersuchungen durchführen darf.  Bei einem reinen BGB-Vertrag, bei dem die Geltung der VOB/B nicht vereinbart ist, und der auch keine Klauseln zu einem Mängelbeseitigungsanspruch des Auftraggebers vor Abnahme enthält, ist umstritten, ob der Auftraggeber gegen den Unternehmer einen Mängelbeseitigungsanspruch schon vor der Abnahme hat. Im BGB-Werkvertragsrecht ist diese Problematik nicht geregelt. Der BGH hat diese Frage bisher nicht höchstrichterlich entschieden. Das OLG Köln hat mit Beschluss vom 12.11.2012 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=11%20U%20146/12" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Köln, 12.11.2012 - 11 U 146/12: Zulässigkeit eines Abs. 1000ängelbeseitigungsverlangens vor Abnahme...">11 U 146/12/a>  die Auffassung vertreten, dass es keine Mängelrechte des Bestellers vor Abnahme gibt. Denn der Unternehmer sei für die Erreichung des zugesagten Erfolgs verantwortlich und damit lasse es sich nicht vereinbaren, wenn sich der Auftraggeber bereits vor der Abnahme durch ein Verlangen auf Mängelbeseitigung in die Herstellung einmischt.  Zur Abnahme bzw. nach Einladung durch den Unternehmer zur Abnahme (Fertigstellungsanzeige) ist es auch beim reinen BGB-Vertrag unstreitig zulässig, einen Sachverständigen zuzuziehen bzw. Tests/Untersuchungen zu einer eventuellen Mängelbehaftung des Werks durchzuführen. Bevor sie hierzu keine Möglichkeit hatten, müssen Sie das Werk nicht abnehmen und auch nicht die Schlussrechnung bezahlen.  Frage 3:  Insoweit darf ich auf meine Ausführungen zu Frage 1 verweisen.  Noch eine abschließende Anmerkung:  Sollte der Unternehmer in der Frage des Hausrechts nicht einlenken, rate ich Ihnen davon ab, dieses gewaltsam 'zurückzuerobern'. Dies wäre verbotene Eigenmacht. Vielmehr empfehle ich Ihnen, eine Klage auf Herausgabe des Hauses gegen den Unternehmer zu erheben bzw. den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu beantragen, soweit es um die Durchführung des Blower-Door-Tests geht.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Carsten Neumann, Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 242, § 634a