Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  Wir bitten ausschliesslich um Antwort von Spezialisten aus dem Bereich 'Internet-, Computerrecht' - Danke.  Wir sind ein österr. Unternehmen und starten in naher Zukunft ein Partnerprogramm (Affiliateprogramm) für deutsche, österr.  und schweizer Webmaster und Werbetreibende (Gewerbetreibende).  Dabei können sich Partner, die über Werbeplattformen und Werbeplätze verfügen, anmelden und Provisionen aufgrund vermittelter Umsätze lukrieren.  Wir möchten nun an potentielle Geschäftspartner in den angeführten Ländern ein einmaliges Mailing  mit einem Link auf unsere Partnerprogrammseite versenden. Die Mailadressen sind der jeweiligen Homepage des Unternehmers manuell entnommen. Der Server, über den das Mailing versendet wird, steht in Deutschland. In Österreich ist der Mailversand an Unternehmen unter bestimmten Kriterien zulässig. Unsere Recherche ergab für Deutschland, dass unser Mailing vermutlich als Spam  deklariert werden würde und wir damit eine oder mehrere Abmahnungen riskieren würden.  Folgende Fragen: 1. Ist für die Rechtsprechung der Sitz des Mailempfängers, der Sitz des Mailversenders oder der Standort des Mailservers entscheidend? 2. Können wir aufgrund der Leistungen und Dienste, die der Homepagebetreiber auf seiner Seite anbietet (Dienstleistung Werbeplattform, überwiegend Linkfarmen) welche absolut dem entsprechen, was wir dem Unternehmer per Mail anbieten möchten (Partnerschaft zur Einbindung von Werbung in Werbeplattform mit Vergütung auf Provisionsbasis), von einem zu vermutenden Einverständnis des Empfängers zur Zusendung eines einmaligen Mails ausgehen?  Genaugenommen richten wir in unserem Mailing ein Angebot zur Buchung einer Leistung des jeweiligen Unternehmens an dasselbe.  Falls die Antwort auf Frage 2. negativ ausfällt, folgender Gedankengang: Wir könnten das Mailing auch über eine engl. Firma (Rechtform: Private Limited Company) versenden, natürlich würde in dem Mail wieder auf unsere Partnerprogrammseite (Inhaber: unsere österr. Gesellschaft) verlinkt werden. Dazu die Frage: 1. Besteht bei dieser Konstruktion die Gefahr, dass bei einer Abmahnung/einem Rechtstreit direkt auf unsere  österr. Gesellschaft, die ja der nachvollziehbare Auftraggeber des Mailings ist, durchgegriffen wird,  oder ist in diesem Fall immer die engl. Gesellschaft, die das Mailing versendet hat, zu belangen?  Wir danken für Ihre Bemühungen.         

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich aufgrund der mitgeteilten Tatsachen wiefolgt beantworten möchte:  1.Zunächst zum Begriff „Spam„:  unter Spam wird eine E-mail verstanden, die Werbung enthält und ohne Verlangen oder Zustimmung des Empfängers an diesen versandt wurde. Werden solche E-mails zugleich an eine Vielzahl von Empfängern gesendet, wird von Spamming gesprochen. Der Versender solcher Werbebotschaften wird als Spamer bezeichnet.  2.Das Versenden von Spammails stellt in Deutschland jedenfalls eine unerlaubte Handlung dar (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/823.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 823 BGB: Schadensersatzpflicht">§ 823 BGB/a> ) (ebenso kann ein Verstoß nac dem Gesetz über unlauteren Wettbewerb vorliegen). Für solche Handlungen ist das Recht des Staates anwendbar, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat, in Ihrem Fall Österreich (es ist unerheblich, ob der Server in einem anderen Staat steht).   Allerdings hat der Verletzte das Recht zu verlangen, dass das Recht des Staatse angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist ( a href="https://dejure.org/gesetze/EGBGB/40.html" target="_blank" class="djo_link" title="Art. 40 EGBGB: Unerlaubte Handlung">§ 40 Abs. 1S. 2 EGBGB/a> ) und das ist dann deutsches Recht. In der Regel wird der Verletzte natürlich deutsche Recht wählen. Davon gibt es natürlich wiederum Ausnahmen, aber es ist davon auszugehen, dass ein Deutscher „Kläger„ Deutsches Recht wählt und dieses dann zur Anwendung kommt.  3.Ihre Frage 2 kann nur insoweit beantwortet werden, dass eine vermutete Zustimmung nur vorliegt, wenn die Parteien bereites Geschäftspartner sind oder konkrete Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermuten lassen  (Sehen Sie dazu bitte : Urteil des Abs. 1. Zivilsenats vom 11.3.2004 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 1%20ZR%2081/01" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 11.03.2004 - Abs. 1 ZR 81/01: E-Mail-Werbung">Abs. 1 ZR 81/01/a>  - www.bundesgerichtshof.de)  4.Unabhängig von Ihrer Frage 2 ist die Konstruktion über eine Limited keine Lösung des Problems. Die Limited ist zwar in England registriert. Maßgeblich für das geltende Recht ist aber der Ort des tatsächlichen Geschäftsbetriebs- bei Ihnen demnach Österreich. Des weiteren gilt für Verletzungen ja sowieso das oben Ausgeführte, sprich bei unerlaubter Handlung wird das Recht des Verletzen zur Anwendung kommen.   5.Wenn es sich bei der Limited um eine völlig selbständige von Ihnen unabhängige Firma handelt, ändert sich am Ergebnis nichts. Denn dann haben Sie noch ein Problem, weil Sie den eigentlichen Versender verschleiern und wenn das aufkommt, haftet die Österreichische Firma natürlich wieder.  Die oben genannte Entscheidung ist maßgeblich für Ihre Situation. Ich kann Sie nur darauf hinweisen, dass das Versenden einer großen Anzahl von Mails nicht erlaubt ist, es sei denn, es liegen konkrete Umstände für ein sachliches Interesse des Empfängers vor..  Ich hoffe, dass Ihnen meine Antwort weiterhilft. Mit freundlichen Grüssen Nina Heussen Rechtsanwältin  www.anwaeltin-heussen.de    !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 823