Frage: Wir haben in 2010 ein Einfamilienhaus durch einen Bauträger schlüsselfertig bauen lassen.  Die Zusammenarbeit war bis vor kurzem gut und der Bauträger bereit, nachträglich auftretende Mängel auszubessern. Nun haben wir einige Termine für anstehende Reparaturen mündlich vereinbart, die nicht eingehalten wurden. Wir erreichen den Bauträger telefonisch nicht und möchten deshalb eine Frist zur Erledigung der Arbeiten setzen.   Es handelt sich um:  Einen ausstehenden Nachweis, dass Silikatfarbe gemäß Vertrag verwendet wurde. Wir vermuten, dass eine günstigere Dispersionsfarbe verwendet wurde.  An der Nordseite sind die Styroporplatten durch den Putz sichtbar und es entwickelt sich eine Algenbildung.   Der laut Vertrag wasserdichte Keller ist nicht wasserdicht.  Am Carport blättert der Putz ab, da kein Feuchtigkeitsschutz installiert wurde.  Laut Vertrag haben wir einen Materialpreis für die Haustüren vereinbart. Bis jetzt haben wir keinen Nachweis über die tatsächlichen Kosten erhalten, die wir deutlich geringer als vereinbart vermuten.  Wir haben ein Schreiben verfasst, und eine Frist zur Stellungnahme und eine Frist zur Erledigung dieser bereits mündlich vereinbarten Leistungen gesetzt. Unser Nachbar wird die Inhalte des Schreibens und den Versand bezeugen. Was müssten wir sonst berücksichtigen um die Wirksamkeit der Fristsetzung sicherzustellen?  Wir haben eine Bürgschaft über 5% des Gesamtbetrags, welche wir ggf. in Anspruch nehmen möchten. Müssen wir schon jetzt darauf hinweisen bzw. etwas berücksichtigen um ggf. diesen Schritt rechtlich abzusichern?

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Sie haben einen Anspruch gegen den Bauträger auf Mängelbeseiigung. Sie können die Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme durch ein Drittunternehmen vornehmen lassen - und haben dann einen Anspruch auf ErS. der Kosten der Ersatzvornahme gegen den Bauträger - wenn Sie den Bauträger zuvor mit angemessener Frist - angemessen ist eine Frist, während der die Beseitgung der angezeigten Mängel tatsächlich möglich ist - die Mängel angezeigt und die Ersatzvornahme im Fall fruchtlosen Fristablaufs angedroht haben (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§ 637 Abs. 1/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/634.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 634 BGB: Rechte des Bestellers bei Abs. 1000ängeln">§ 634 Nr. 2 BGB/a> ). Sie können nach Fristablauf vom Unternehmer auch einen angemessenen Vorschuss für die Ersatvornahme verlangen (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§ 637 Abs. 3 BGB/a> ). Ist in Ihrem Vertrag mit dem Bauträger die Geltung der VOB/B (Allgemeine Vertragsbedingungen für Bauleistungen) vereinbart, ergibt sich ein inhaltsgleicher Ansoruch gegen den Bauträger aus a href="https://dejure.org/gesetze/VOB-B/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 VOB/B: Abs. 1000ängelansprüche">§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B/a> .  Es reicht nicht aus, dass Ihr Nachbar den Versand der Schreiben bezeugen kann - im Streitfall müssen Sie nachweisen können, dass das Schreiben dem Bauträger tatsächlich zugegangen ist. Hier empfiehlt es sich, das Schreiben durch einen Boten überbringen bzw. in den Briefkasten einwerfen zu lassen. (Bei Übersendung per Einschreiben mit Rückschein kann es passieren, dass das Schreiben vom Empfänger nicht angenommen oder nicht von der Post abgeholt wird, nachdem niemand im Büro angetroffen wurde.)  Wenn der Bauträger auf eine Aufforderung unter Fristsetzung keine Zahlung für die Mängelbeseitigungskosten leistet, können Sie den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen, wenn es sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft oder eine Bürgschaft 'auf erstes Anfordern' handelt. (Ob dies der Fall ist, ergibt sich aus dem Inhalt der Ihnen überlassenen Bürgschaftsurkunde.)  Ist dies nicht der Fall, kann der Bürge die Einrede der Vorausklage erheben (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/771.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 771 BGB: Einrede der Vorausklage">§ 771 BGB/a> ): In diesem Fall braucht der Bürge erst zu leisten, wenn Sie gegen den Hauptschuldner (Bauträger) einen gerichtlichen Zahlungstitel erwirkt und erfolglos versucht haben, den Titel gegen den Hauptschuldner zwangszuvollstrecken. Dies ist nicht erforderlich, wenn der Bürge auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/773.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 773 BGB: Ausschluss der Einrede der Vorausklage">§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB/a>  - man nennt dies 'selbstschuldnerische' Bürgschaft), oder wenn über das Vermögen des Haupschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/773.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 773 BGB: Ausschluss der Einrede der Vorausklage">§ 773 Abs. 1 Nr. 3 BGB/a> ), oder wenn ein Insolvenzantrag gegen den Bauträger vom Insolvenzgericht mangels Masse abgelehnt wurde: dann ist anzunehmen, dass die Vollstreckung gegen den Hauptschuldenr voraussichtlich keinen Erfolg haben wird (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/773.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 773 BGB: Ausschluss der Einrede der Vorausklage">§ 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB/a> ).  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Carsten Neumann, Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 773, § 637, § 771, § 634