Frage: Sehr geehrtere Anwältin, sehr geehrter Anwalt, ich habe eine Wohnung in einem Mehrfamlienhaus von einem Bauträger als Neubau gekauft. Die Wohnung ist fertig, war in Bestzustand übergeben und von mir auch voll bezahlt. Leider ist der Bauträger kurz darauf Insolvent geworden und die Firma gelöscht. Jetzt ist ein Mangel am Fenster aufgetreten (laut Gutachter ein Fehler vom Fensterlieferanten). Wenn ich es richtig deute, wurden vom Bauträger die Gewährleistungsansprüche auf die Eigentümergemeinschaft, bzw. mich übertragen, da die Fenster in diesem Fall Sondereigentum sind. Leider habe ich erfahren, daß der Bauträger den Fensterlieferanten, als seinen derzeitigen Subunternehmer, nicht vollständig bezahlt hat (aus welchen Gründen auch immer). Wenn ich alles richtig verstanden habe, habe ich nach BGB 5 Jahre Gewährleistung. Der Fensterhersteller will nun das Fenster nicht auswechseln, mit der Begründung er habe es nicht vollständig bezahlt bekommen. Was kann doch nicht rechtens sein oder ist der Fensterhersteller doch im Recht? Könnte der Fensterhersteller ggf. von mir vor Instandsetzung noch die Begleichung offener Rechnungen fordern? Wie gehe ich vor um das Fenster ohne Kosten auf Gewährleistung ersetzt zu bekommen? Welche Gesetze kann ich zitieren bzw. welche Urteile oder Rechtssprechung? Was empfehlen Sie mir? Vielen Dank sagt der Ratsuchende        

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  vielen Dank für Ihre Anfrage, die ich unter Berücksichtigung Ihrer Angaben und des Einsatzes wie folgt beantworten darf:  Zuerst existieren mehrere Vertragsverhältnisse:Sie sind mit dem Bauträger vertraglich verbunden, dieser wiederum mit dem Subunternehmer. Somit bestehen vorerst keine direkten Vertragsbeziehungen. Da der Bauträger seine Ansprüche gegen den Subunternehmer an Sie abgetreten hat, besitzen Sie diese Ansprüche gegen den Subunternehmer. Nunmehr ist fraglich, ob der Subunternehmer auch die Rechte gegen den Bauträger Ihnen gegenüber geltend machen kann, zumindest durch Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht.  Hier darf ich auf die Entscheidung des OLG Köln aus dem Jahr 1994 (Urteil vom 26.08.1994 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=19%20U%2045/94" target="_blank" class="djo_link" title="OLG Köln, 26.08.1994 - 19 U 45/94: Abgetretener Aufwendungsersatzanspruch des Erwerbers nach Ko...">19 U 45/94/a> ) verweisen und auszugswese zitieren:  'Es fehlt entgegen der Auffassung der Kl. auch nicht an dem Erfordernis der Gleichartigkeit der Forderungen. Zwar haben die Kl. nach Abtretung der Gewährleistungsansprüche der Gemeinschuldnerin durch den Konkursverwalter zunächst einen Nachbesserungsanspruch gegen die Bekl. geltend gemacht, der im GegenS. zu deren Werklohnforderung keine Geldforderung darstellt und daher keine gleichartige Forderung beinhaltet. In dem für eine Aufrechnung nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/387.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 387 BGB: Voraussetzungen">§ 387 BGB/a>  maßgeblichen Zeitpunkt der Abgabe der Aufrechnungserklärung durch die Bekl. im vorliegenden Rechtsstreit lag indes die erforderliche Gleichartigkeit der Forderungen vor, da zu diesem Zeitpunkt die Kl. die Mängel bereits selbst haben beseitigen lassen und die Erstattung der hierfür erforderlichen Aufwendungen in Geld verlangt haben. Die erforderliche Gleichartigkeit der Forderungen kann auch nicht deswegen verneint werden, weil die von der Bekl. geltend gemachten Restwerklohnforderungen in Höhe von 189099,22 Abs. 1500 lediglich hinsichtlich des in der Rechnung vom 12. 7. 1990 aufgeführten Betrages von 548,91 Abs. 1500 das Haus der Kl. betreffen und sich im übrigen auf andere Bauvorhaben beziehen. Denn mit Rücksicht auf die Vorschrift des a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/406.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 406 BGB: Aufrechnung gegenüber dem neuen Gläubiger">§ 406 BGB/a> , die eine Schlechterstellung des Schuldners durch eine Abtretung verhindern will, ist auf die Lage vor der Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Kl. abzustellen.'  Somit kann der Subunternehmer grds. aufrechnen, wenn er sich nicht anderweitig gegenüber dem Bauherren, also Ihnen, verpflichtet hat, Mängel zu beseitigen. Nur dann könnte er sich nicht auf die Aufrechnngsmöglichkeit berufen.  Ähnlich verhält es sich mit dem Zurückbehaltungsrecht.   Dagegen kann der Subunternehmer grds. nicht die Bezahlung der Fenster von ihnen aus einem Vertragsverhältnis verlangen, jedoch theoretisch einen Anspruch auf Bezahlung gegen Sie besitzen, weil die Fenster gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/946.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 946 BGB: Verbindung mit einem Grundstück">§ 946 BGB/a>  (Verbindung) in Ihr Eigentum gelangt sind und ein Ausbau nur unwahrscheinlich und dauch schwer durhsetzbar wäre. Es würde dann aber ein Schadensersatzanspruch aus Bereicherungsrecht bestehen. Jedoch müßten dann durch den Subunternehmer auch  die Mängel beseitigt werden.  Ich hoffe, Ihnen mit meiner Antwort behilflich gewesen zu sein, auch wenn Sie nicht in allen Punkten für Sie vorteilhaft ist.  Mit freundlichen Grüßen  Christian Joachim -Rechtsanwalt-     !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 946, § 387, § 406