Frage: Sehr geehrte Anwälte,   Ich habe bei einem Mobilfunkanbieter, der vier Netze anbietet, also beispielsweise Debitel oder Mobilcom ein Handy mit Vertrag (Vertragshandy) erworben. Dieses Mobiltelefon ist auch völlig intakt, es wurde mir durch den Laufzeitvertrag, die eine Sim Karte und eine Nummer beinhaltet auch verbilligt gegeben, Handys ohne Vertrag kosten ja deutlich mehr. Ich habe den Vertrag am 22.11.06 gemacht, bzw das Eingabedatum lautet darauf. Der Händler meinte, ich solle mir erst mal die Zeit vertreiben und shoppen gehen, die Freischlatung ist in einer halben Stunde voraussichtliuch erledigt. Als ich nach einer Stunde mit einem Zeugen wiederkam, war die Sim Karte auf und ins Handy installiert worden und die Pin wurde aufgerubbelt. Die Freischaltung war immer noch nicht erfolgt. Bis zum jetzigen Zeitpunkt ist die SIM Karte nicht freigeschaltet worden, es sind mittlerweile mehr als 24 Stunden vergangen.  In den AGBs heisst es dazu 'Das Vertragsverhältnis beginnt, wenn das umeitige Formular ausgefüllt und unterschrieben der ... zugeht und ... die annahme des Antrages schriftlich bestätigt oder die Netzkarte freischaltet. Der Kunde ist an seinem Antrag gebunden '  Bis zum jetzigen Zeitpunkt habe ich weder eine Bestätigung erhalten, noch die Freischaltung erfolgte, dass Handy wurde mir aber trotz allem schon ausgehändigt.  Wie soll ich mich nun verhalten, wenn nun doch noch eine Rechnung ins Hause flattert, wo ich aufgefordert werde, die im Vertrag vereinbarte Grundgebühr / Packetpreis zu zahlen. Ich müsste dann was zahlen, was ich nicht nutzen könnte, denn ohne freigeschaltete Sim Karte, kann ich nicht telefonieren und würde ja dann nur Gründgebühren bezahlen müssen. Wäre dies so rechtens ? Muss ich Grundgebühr für was zahlen, also für eine Leistung, nämlich dees telefonieresn, was vom Anbieter bislang nicht erbrcht wurtde, soll ich den Mobilfunkanbieter schriftlich irgendwas mitteilen, zum Beispiel, dass ich Zahlung verweigere oder ne Frist setze usw, soll ich nur die Gebühr fürs Handy selber zahlen ohne den BEtrag für die Sim Karte ?  Der Mitarbeiter hat miur heute zudem schriftlich bestätigt, dass ich erst zahlen muss, wenn auch die Karte freigeschaltet ist, kann ich dem vertrauen und glauben ? Im Vertrag selber steht, dass Mitarbeiter oder abteilungsleiter selber nicht das Recht haben, Verträge abzuändern. Ich selber würde gerne die Mobilfunkfirma anschreiben und mitteilen, dass sie mir innerhalb ein paar Tagen unter Berücksichtigung meines Rücktrittsrechtes die Karte freischalten sollen, wenn dies nicht gemacht wird, trete ich automatisch innerhalb der Frist zurück und sende die Sim Karte zurück und verlange bereiots evtl. abgebuchte Gebühren wegen der fehlenden Leistung zurück.  Kann ich dies so machen ?  Ich bitte um eine Antwort  Danke        

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  vielen Dank für Ihre Frage.  Leider ist mir der Vertrag nicht bekannt, so daß ich den Fall nur anhand der von Ihnen genannten Fakten und der zitierten Klausel beurteilen kann.  Gemäß dieser Sachlage haben Sie das Recht, die Zahlung der monatlichen Gebühren zu verweigern, wenn die SIM-Karte nicht freigeschaltet wurde. Dies stellt keine Vertragsänderung dar, sondern folgt aus dem Gesetz, konkret aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/320.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 320 BGB: Einrede des nicht erfüllten Vertrags">§ 320 Abs. 1 BGB/a> .  In diesem Schreiben können Sie natürlich für den Fall der Nicht-Freischaltung den Rücktritt ankündigen.  Dies (die Ankündigung des Rücktrittes und die Verweigerung der Gebührenentrichtung) allerdings setzt voraus, daß Sie nicht zu einer Vorleistung verpflichtet waren. Wenn Sie also z.B. das Handy bezahlen mußten und/oder eine Start-Gebühr (Einrichtungsgebühr o.ä) entrichten mußten, ist wiederum die Firma berechtigt, die Freischaltung zu verweigern.  Bitte benutzen Sie bei Bedarf die kostenlose Nachfragefunktion.  Mit freundlichen Grüßen,  RA R. Weber    !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 320