Frage: Hallo,  Ich habe ein Gartentor bauen lassen, und der GaLa Bauer hat die Torpfosten 1cm zu nah aneinander einbetoniert, entgegen Montage Anleitung. Dadurch klemmt das Tor. Diese Mängel würde am 10.10 festgelegt.  Nach Nachfragen per E-Mail habe ich am 30.11 eine Baurüge mit Fristsetzung verschickt mit Einschreiben, 3 Wochen Zeitraum bis 22.12.17.  Am 20.12.17 gab es denn um 21u eine SMS, dass er morgen früh um 9u30 vorbeikommen wollte und die Sache innerhalb von 2 Tagen erledigen wollte.  Wir haben der Auftragnehmer sofort berichtet das wir so kurzfristig nicht zuhause sein können um die Zugang der Baustelle zu gewähren weil wir arbeiten müssen, außerdem hätte ich kein Vertrauen das er die Arbeit sachgemäß innerhalb von 2 Tagen komplett erledigen würde (betonierarbeit mit niedrigen Temperaturen, aushärtezeit bevor Tor eingehängt und gepflastert wird). Über den Weihnachtsurlaub waren wir denn in Urlaub und wir wollten keine Halbfertige Baustelle hinterlassen. Zudem ist ein gemeinsames Grundstück mit dem Nachbarn betroffen und möchte ich die vorher informieren.  Ich habe denn am 22.12 ein neuer Frist gesetzt per E-Mails, Post und SMS: 4.1 bis zum 25.1 Am 17.1 habe ich denn noch ein Brief per Einschreiben geschickt das wir noch immer kein Anfang gesehen haben, wir uns Gedanken machen das der Frist zur Fertigstellung am 25.1 nicht eingehalten wird, und wir ab dem 27.1 kostenpflichtig einen anderen GaLa Bauer beauftragen würden. Dann gab es erst am 27.1 abends eine Reaktion, das der Auftragnehmer am 8-9. Feb anfangen will.  Meine Frage: hat der Auftragnehmer jetzt eindeutig sein Nachbesserungsrecht verloren, und kann ich ohne Probleme einen anderen GaLa Bauer für den Auftragnehmer kostenpflichtig beauftragen? Der Auftragnehmer hat im November schon einen Anwalt eingeschaltet, deswegen möchte ich auf Nummer sicher gehen das dieser Schritt rechtlich in Ordnung wäre. 

Antwort: Gerne zu Ihren Fragen:  Dass der Gegner bereits einen Anwalt eingeschaltet hat, ist ein Indiz, dass er sich – aus welchen Gründen auch immer – zumindest teilweise im Recht glaubt. Das kann folgende Ursachen haben:  1. Der Montagefehler von 1 cm könnte, je nach Größe des Tors bzw. der Beschaffenheit als geringfügig angesehen werden, so dass eine Nacherfüllung mit komplett neuer Einbetonierung unverhältnismäßig wäre. Das kann auf die Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens hinauslaufen, ob etwa eine Nachjustierung ohne Neubetonierung ausreicht.  2. Ihre mehrfachen Fristsetzungen zur Nacherfüllung, also Annahmeverzug.  3. Leistungsstörung des Schuldner mit außerordentlicher Kündigung, allerdings mit der Folge, dass Sie sich die Aufwendungen des Ga Bauers anrechnen lassen müssten.  In diesen Punkten sehe ich ein (Prozess)Kostenrisiko, wenn Sie bei dem von Ihnen geschilderten Sachstand, die Arbeiten komplett neu vergeben, zumal Sie dafür finanziell in Vorleistung treten müssen.  Ich sehe auch kein Anerkenntnis in der SMS vom 20.12.2017 dergestalt, dass damit die o.g. Risiken ausgeschaltet wären. Eher hat der Unternehmer damit wohl die „Nachjustierung' im Sinne von Ziff. 1 gemeint.  Zu Ihren Fristsetzungen, insbesondere die vom 22.12 sehe ich zwar kein Problem. Ihr Schreiben vom 25.1. ist allerdings als Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam, weil es in der noch offenen Nacherfüllungsfrist gesetzt ist. Es kann mithin nur als neutrale Erinnerung gewertet werden.  Wenn jetzt der Auftragnehmer noch in der Frist, wenn auch zum Ende, am 27.1. den Beginn für den 8. – 9. Februar ankündigt und Sie seitdem noch nicht reagiert haben, könnte ein Gericht einen Verzug des Unternehmers  noch verneinen. Weil nach Treu und Glauben (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a> ) beide Interessenlagen abzuwägen wären, also auch Ihre wiederholten Terminverschiebungen. Zudem kann auch die Wetterlage bei Betonarbeiten eine Rolle spielen.  Wohlgemerkt: Sie müssen grundsätzlich ein „klemmendes Tor' nicht hinzunehmen, haben aber nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  auch die Pflicht, den Ausgleich nicht zu überkompensieren.  Fazit: Sie sind auf der sicheren Seite, wenn Sie die Arbeiten am 8. – 9. Febr. abwarten.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 242