Frage: Ich habe einen Arbeitnehmer eingestellt. Im Arbeitsvertrag wurde Arbeit auf Abruf vereinbart. Nach einer Woche hat der Arbeitnehmer mündlich gekündigt. Im Arbeitsvertrag haben wir während der Probezeit eine Kündigungsfrist von 1 Monat zum Monatsende vereinbart. Ich teilte dem Arbeitnehmer mit, dass er die Kündigungsfrist nicht einhalten brauche, sondern dass er nur noch eine weitere Woche arbeiten solle und auch, dass er mir keine schriftliche Kündigung geben müsse. Ausserdem sagte ich ihm, dass ich ihn nicht für die Sozialversicherung anmelden würde, sondern dass er mir der Einfachheit halber eine Rechnung über die geleistete Arbeit schreiben solle, da der Arbeitnehmer ebenfalls einen Gewerbeschein hat. All dies haben wir mündlich vereinbart. Daraufhin stellte er mir eine ordentliche Rechnung  inkl. MwSt aus. Da ich Liquiditätsprobleme habe vertröstete ich den Arbeitnehmer und sagte ihm, dass ich die Rechnung erst später bezahlen kann. Nun wurde der AN verständlicherweise sauer. Er teilte mir dann mit, dass ich als Arbeitgeber verpflichtet bin, ihn ordnungsgemäß anzumelden, und er bestünde darauf, dass ich das nun tun solle. Ausserdem fordert er nun den kompletten Lohn von 1,5 Monaten und beruft sich darauf, dass es Arbeit auf Abruf war und ich somit bezahlen müsse, auch wenn er gar nicht gearbeitet hat. In einer Mail meinte er allerdings vorher mal, dass er für Tage, wo er nur auf Abruf war und nicht gearbeitet hat, auch nichts verlangen würde. Hat er eine Chance, vor Gericht Recht zu bekommen. MfG

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  sehr geehrte Fragestellerin,  erst einmal vielen Dank für Ihre Anfrage bei 1-2-3 Recht.  Bevor ich zu einer ersten möglichen rechtlichen Einordnung Ihres geschilderten Sachverhaltes komme, möchte ich Sie höflich darauf hinweisen, dass dieses Forum lediglich die Funktion hat, Ihnen eine erste rechtliche Orientierung zu bieten. Eine persönliche Beratung/Vertretung wird hierdurch nicht ersetzt.   Die nachfolgende Beurteilung erfolgt anhand der von Ihnen hier geschilderten Sachverhalts. Hinzufügen oder Weglassen wesentlicher Tatsachen kann generell auch zu einer anderen Beurteilung des Falles führen.   Unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsangaben, der eben aufgezeigten Umstände sowie des von Ihnen gebotenen Einsatzes möchte ich Ihre Frage nunmehr wie folgt beantworten:    Die Arbeit auf Abruf ist vom Gesetzgeber in a href="https://dejure.org/gesetze/TzBfG/12.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 12 TzBfG: Arbeit auf Abruf">§ 12/a>  Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) normiert und Regeln unterworfen worden. Insbesondere muss im Arbeitsvertrag eine bestimmte wöchentliche und tägliche Mindestarbeitszeit vereinbart werden. Fehlt es an einer Bestimmung der wöchentlichen Arbeitszeit, gilt eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart; bei einer fehlenden Vereinbarung der täglichen Arbeitszeit hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen. Diese Mindestarbeitszeit ist vom Arbeitgeber stets zu vergüten, auch wenn der Arbeitnehmer tatsächlich nicht abgerufen wird (sog. Annahmeverzugslohn, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 BGB/a> ).   Allerdings setzt dies voraus, dass es sich bei dem von Ihnen abgeschlossenen Vertrag auch rechtlich um einen Arbeitsvertrag handelt und nicht um einen bloßen „allgemeinen' Dienstvertrag. Im letzten Fall wäre in der Tat nur die tatsächlich angefallene Leistung zu vergüten. Ob es sich rechtlich um einen Arbeitsvertrag handelt, lässt sich aus Ihren Angaben nicht abschließend ermitteln. Die Bezeichnung als „Arbeitsvertrag' allein ist nicht unbedingt entscheidend. Maßgeblich ist vor allem, ob der von Ihnen beschäftigte Mitarbeiter weisungsabhängig bei seiner Arbeit ist und in eine betriebliche Organisation eingegliedert ist.  Sollte es sich danach um einen Arbeitsvertrag handeln, hat Ihr Mitarbeiter jedoch im Grunde Recht, dass zumindest die vertragliche Mindestarbeitszeit von Ihnen zu vergüten ist. Die Abgeltung nur für die geleistete Arbeit ist dann nicht möglich, da der Charakter als Arbeitsvertrag gerade nicht der Disposition der Vertragsparteien unterliegt.  Eine Lohnzahlungspflicht entfällt freilich ab dem Zeitpunkt, ab dem der Arbeitnehmer wirksam gekündigt hat. Da Sie schreiben, der Arbeitnehmer habe lediglich mündlich gekündigt, stellt dies jedoch keine rechtlich wirksame Kündigung dar, da jede Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Schriftform bedarf (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/623.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 623 BGB: Schriftform der Kündigung">§ 623 BGB/a> ). Daran ändert es auch nichts, wenn sich die Parteien wie in Ihrem Fall darüber einig sind, die Kündigung solle auch ohne Einhaltung der Schriftform gültig sein. Deshalb stellt sich in Ihrem Fall auch die Frage nicht, ob Sie auf die Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende wirksam verzichtet haben. Auch ein prinzipiell möglicher Aufhebungsvertrag zum von Ihnen genannten Termin kommt nicht in Betracht, da auch ein solcher schriftlich geschlossen werden muss. Zwar kann es dem Arbeitnehmer verwehrt sein, sich auf die Unwirksamkeit seiner Kündigung zu berufen, wenn dies treuwidrig ist. Das ist allerdings selten und dann nicht der Fall, wenn beide Parteien die Notwendigkeit der Schriftform kannten und bewusst darauf verzichtet haben, was bei Ihnen aber der Fall gewesen sein dürfte.  Denkbar wäre in Ihrem Fall aber eine sog. Ruhensvereinbarung, die zur Suspendierung des Arbeitsverhältnisses und damit auch der Lohnzahlungspflicht führt. Dafür kommt es letztlich aber darauf an, was Sie mit Ihrem Mitarbeiter nach dessen mündlicher „Kündigung' genau vereinbart haben und inwieweit dies beweisbar ist. Das vermag ich nach den von Ihnen gegebenen Informationen nicht abschließend beurteilen.  Ein weiterer Ansatzpunkt der Einwendung gegen den Anspruch wäre auch die von Ihnen angeführte E-Mail des Mitarbeiters. Denn ein Arbeitnehmer kann im Grunde auf seinen Vergütungsanspruch ganz oder teilweise verzichten. Das wiederum setzt aber einen eindeutigen Verzichtswillen voraus, an den strenge Anforderungen gestellt werden. Auch hier hängt eine genaue rechtliche Beurteilung aber vom Wortlaut der E-Mail und sonstigen Verhalten des Mitarbeiters ab.   Ich hoffe, Ihre Anfrage zu Ihrer Zufriedenheit beantwortet zu haben. Sollten Sie hierzu noch Anmerkungen oder weitere Fragen haben, so werde ich diese gerne im Rahmen der möglichen Nachfragen beantworten.  !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 623, § 615