Frage: Der Auftragnehmer versichert, dass die von ihm eingebrachten und erstellten Programme von Schutzrechten Dritter frei sind, die die Nutzung behindern, einschränken oder ausschließen, widrigenfalls er zur Freistellung des Auftraggebers von allen geltend gemachten Ansprüchen verpflichtet ist. Darüber hinaus hat der Auftraggeber auf seine Kosten unverzüglich die Beseitigung der Beeinträchtigung der Nutzbarkeit zu bewirken. Der Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung bleibt unberührt.  Kann man sowas unterschreiben wenn man als Freiberufler an Teilen eines Betriebsystems im Team programmiert, Grundlage Quelltexte eines anderen freiens oder ist sowas vor dem Hintergrund von Klagen in der Handy-Indusstrie unkalkulierbar.

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,   vielen Dank für Ihre Anfrage!    Nachfolgend möchte ich gerne unter Berücksichtigung Ihrer Sachverhaltsschilderung sowie Ihres Einsatzes  Ihre Frage  wie folgt beantworten:  1.Bei einem Auftrag über die Erstellung einer individuellen Software handelt es sich in der Regel um einen Werkvertrag im Sinne von a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/631.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 631 BGB: Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag">§ 631 BGB/a> , da als Ergebnis ein Erfolg (funktionstüchtige Software) geschuldet wird (a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BGHZ%20102,%20135" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 04.11.1987 - Abs. 8 ZR 314/86: Umfang des Wandelungsrechts beim Erwerb von Hard- und Softwar...">BGHZ 102, 135/a> )  Schon aus den gesetzlichen Regelungen zum Werkvertrag (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/633.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 633 BGB: Sach- und Rechtsmangel">§ 633 Abs. 3 BGB/a> ) ergibt sich, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber dafür haftet, dass das Werk (Software) frei von Rechten Dritter ist, also auch frei von Urheberrechten Dritter.  Andernfalls haftet der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber auf Schadensersatz. Die in der Ihnen vorliegende Vereinbarung vorgesehene Freistellungsklausel stellt daher gegenüber der ohnehin bestehenden Rechtslage nichts völlig Neues dar.  Die Freistellung  geht jedoch insoweit über den gesetzlichen Schadensersatzanspruch hinaus, als der freistellungsverpflichtete für den freistellungsberechtigten Auftraggeber auch vor unberechtigten Ansprüchen Dritter schützen muss, indem er diese z.B. durch Einschaltung eines Rechtsanwaltes auf eigene Kosten abwehrt (BGH, Urteil vom 15. 12. 2010, Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 8%20ZR%2086/09" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 15.12.2010 - Abs. 8 ZR 86/09: Umfang einer Freistellungsverpflichtung: Abwehr der von einem ...">Abs. 8 ZR 86/09/a> ). Das Prozess- und Kostenrisiko würde also der Auftragnehmer tragen müssen.  Sollte jeder Programmierer des Teams die genannte Erklärung unterzeichnen, wäre dabei von Gesamtschuldnerschaft (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/421.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 421 BGB: Gesamtschuldner">§ 421 BGB/a> ) auszugehen, so dass die Kosten untereinander zu teilen wären.  2. Die weitere Klausel, die zur Beseitigung der Nutzungsbeeinträchtigung des Programmes auf eigene Kosten verpflichtet dagegen, entspricht dem ohnehin geltenden gesetzlichen Nachbesserungsanspruch des Auftraggebers und ist insofern nicht nachteilig.  3. Das Risiko bei der Verwendung von open source – Software als Grundlage für die eigene Programmierleistung hängt von den einzelnen Bestimmungen der jeweiligen General Public License ab.   Diese sehen in der Regel die freie Verwendbarkeit vor unter der Einschränkung, dass die daraus entwickelten Programme ebenfalls frei und ohne Entgelt weitergegeben werden.  Urheber der open source – Software können damit regelmäßig keinen SchadenserS. verlangen, da die Software ja gerade kostenfrei angeboten wird.  Jedoch sind sie berechtigt Unterlassungsansprüche geltend zu machen, die dann die Nutzbarkeit der von Ihnen erstellten Software behindert.  Auch wenn nur wenige gerichtliche Verfahren ersichtlich sind, die eine Verletzung der Rechte der Urheber von open-source-Software betreffen, , ist damit klar darauf hinzuweisen, dass Ansprüche erhoben werden können, für die Sie auf Grund der Freistellungsvereinbarung einstehen müssten.  Drittunternehmen der Branche dagegen sind nicht klageberechtigt, da diese nicht das Urheberrecht an der open source – Software haben.     Ich hoffe Ihnen eine erste rechtliche Orientierung ermöglicht zu haben und wünsche Ihnen viel Erfolg und alles Gute!    Ich möchte Sie gerne noch abschließend auf Folgendes hinweisen:   Die von mir erteilte rechtliche Auskunft basiert ausschließlich auf den von Ihnen zur Verfügung gestellten Sachverhaltsangaben. Bei meiner Antwort handelt es sich lediglich um eine erste rechtliche Einschätzung des Sachverhaltes, die eine vollumfängliche Begutachtung des Sachverhalts nicht ersetzen kann.   Ich hoffe, dass Ihnen meine Ausführungen geholfen haben.    Mit freundlichen Grüßen  Ingo Driftmeyer Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 421, § 633, § 631