Frage: Guten Tag,  ich versuche den Fall, so kurz wie möglich darzustellen:  Ich bin im ÖD (UNi, wiss. Angestellte nicht Beamte) tätig. Werde in Kürze den Arbeitgeber (andere Uni) wechseln, Hauptgrund ist Mobbing vom Vorgesetzten.  Nun habe ich noch kurz vor Vertragsende eine Ermahnung erhalten. Es gab zuvor eine Anhörung. Der Grund der Abmahnung liegt 7 und 9 Monate zurück. In den Protokollen der Anhörung wurden Tatsachen zu meinem Nachteil verdreht. Stellungnahmen und Richtigstellungen sowie Zeugen meinerseits gar nicht beachtet. Die Gründe der Ermahnung sind haltlos (bestätigt auch der Personalrat), da dies zum Tagesgeschäft der Uni gehört und seitens der beteiligten Verwaltung auch intern genehmigt. Zumal ich mich auf eigenen Wunsch innerhalb des Instituts vor Monaten versetzen habe lassen. Sprich eine Ermahnung dient ja eigentlich dazu die Zusammenarbeit zu verbessern und den Mitarbeiter auf Fehler hinzuweisen. Da aber doch gar keine Zusammenarbeit mit diesem Vorgesetzten mehr stattfand, ist doch so eine zeitferne Ermahnung völlig haltlos und der Zweck offensichtlich. Und wenn es um den angeblichen Fehler geht, müsste das ganze Institut inkl. der Profs ergemahnt werden. Außerdem die Verwaltung die diesen Vorgang genehmigt.  Fakt ist, dass es offensichtlich ist, dass man mir nun das weitere Karriereleben schwer machen will und die Ermahnung und Vorwürfe an den Haaren herbeigezogen sind. Der Schriftverkehr ist in meiner Akte vermerkt. Ich habe Widerspruch beim zuständigen Justiziat eingelegt, welcher abgelehnt wurde da der Fall angeblich nun abgeschlossen sei.  Der neue AG möchte meine Akte haben. Eine Akte in der Unwahrheiten stehen. Verständlich, dass ich dies verhindern möchte, auch wenn natürlich meine Stellungnahmen vorhanden sind.  Ich möchte, dass der Fall solange er nicht Wahrheitsgemäß geklärt ist, nicht in der Akte erscheint. Hauptgrund ist, dass hier nachweisbar falsche und ehrverletzende Fakten enthalten sind.    Laut Personalamt besteht bis zur abschliessenden Klärung des Falls die Möglichkeit, dass der gesamte Schriftverkehr zu diesem Fall nicht in der Akte erscheint. Ist das richtig? Welche Möglichkeiten habe ich, dass der Fall schnell wenigstens bis zur entgültigen Klärung entnommen wird? Bin ich der Sache wirklich so hilflos ausgeliefert, wie es das Justiziat mir zu verstehen gibt?   Vielen Dank und freundliche Grüße     -- Einsatz geändert am 21.01.2011 14:08:22

Antwort: Sehr geehrte Ratsuchende,  vielen Dank für die Anfrage via frag-einen-anwalt, die ich wie folgt beantworte:   1.) Eine Ermahnung  soll den Arbeitnehmer an die Einhaltung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten erinnern. Anders als eine 'Abmahnung' erfüllt eine 'Ermahnung' keine Warnfunktion. Die Ermahnung soll dem Arbeitnehmer also nicht vor Augen führen, dass sich das abgemahnte Verhalten im Wiederholungsfall auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses auswirken kann.    2.) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27. November 1985 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%20101/%2084" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 27.11.1985 - 5 AZR 101/84: Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte">5 AZR 101/ 84/a>  - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BAGE%2050,%20202" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 27.11.1985 - 5 AZR 101/84: Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte">BAGE 50, 202/a> ; 15. Juli 1992 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=7%20AZR%20466/%2091" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 15.07.1992 - 7 AZR 466/91: Abmahnung - Betriebsratsmitglied">7 AZR 466/ 91/a> ) können  Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§§ 242/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/1004.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1004 BGB: Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch">1004 BGB/a>  die Entfernung einer zu Unrecht ausgesprochenen Abmahnung aus der Personalakte verlangen. Der Arbeitnehmer kann die Beseitigung einer Abmahnung insbesondere dann verlangen, wenn die Abmahnung zum Beispiel   + formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist ( BAG 16. November 1989 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%2064/%2088" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 16.11.1989 - 6 AZR 64/88: Abmahnung: Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer Abmah...">6 AZR 64/ 88/a>  - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=BAGE%2063,%20240" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 16.11.1989 - 6 AZR 64/88: Abmahnung: Anspruch des Arbeitnehmers auf Entfernung einer Abmah...">BAGE 63, 240/a> )  + unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (BAG 27. November 1985 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=5%20AZR%20101/%2084" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 27.11.1985 - 5 AZR 101/84: Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte">5 AZR 101/ 84/a> )  + auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (BAG 30. Mai 1996 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%20537/%2095" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 30.05.1996 - 6 AZR 537/95: Abmahnung - Ausübung einer Nebentätigkeit ohne Genehmigung">6 AZR 537/ 95/a> )  + den GrundS. der Verhältnismäßigkeit    verletzt (BAG 31. August 1994 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=7%20AZR%20893/%2093" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 31.08.1994 - 7 AZR 893/93: Abmahnung eines Betriebsratsmitglieds">7 AZR 893/ 93/a>  - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=AP%20BetrVG%201972%20§%2037%20Nr.%2098" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 31.08.1994 - 7 AZR 893/93: Abmahnung eines Betriebsratsmitglieds">AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 98/a> ) oder  + kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (BAG 30. Mai 1996 - a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=6%20AZR%20537/%2095" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 30.05.1996 - 6 AZR 537/95: Abmahnung - Ausübung einer Nebentätigkeit ohne Genehmigung">6 AZR 537/ 95/a> )   3.) Ob einer oder mehrere der aufgezählten Gründe zu Ihren Gunsten sprechen lässt sich an dieser Stelle nicht abschließend beantworten.   Insbesondere steht vorliegend nicht die Entfernung einer Abmahnung sonder die Entfernung einer Ermahnung in Rede.   Ein Anspruch auf Entfernung der Ermahnungen aus der  Personalakte könnte  meines Erachtens insbesondere dann in Betracht kommen, wenn Ihnen die Ermahnungen im Hinblick auf die Bewertung in einem noch zu erteilenden Zeugnis schaden könnten.   4.) Selbst wenn die in den Ermahnungen erhobenen Vorwürfe zutreffend wären, so könnte die Universtät vorliegend das Recht zum Ausspruch einer Ermahnung auch verwirkt haben, da man sich 7 und 9 Monate bis zum Ausspruch der Ermahnungen Zeit ließ.  Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens verwandt. Alleine der Zeitablauf kann die Verwirkung eines Rechts jedoch noch nicht rechtfertigen. Um den Tatbestand der Verwirkung auszufüllen, muss neben das Zeitmoment nach der Rechtsprechung auch ein sogenanntes 'Umstandsmoment' treten.  Es müssen also besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, die spät ausgesprochene Ermahnung als mit Treu und Glauben unvereinbar und für Sie unzumutbar anzusehen.   Ob das Recht zum Ausspruch der Ermahnungen vorliegend verwirkt war kann nicht abschließend beantwortet werden.   Alleine die Tatsache, dass die Ermahnungen erst nach Ihrem Wechsel an eine andere Universität noch schnell zur Akte genommen wurden sprechen jedoch eine deutliche Sprache zu Ihren Gunsten. Insbesondere wenn man den von Ihnen zu Recht angesprochenen Sinn und Zweck einer Ermahnung wie z. B. die Förderung und Verbesserung der Zusammenarbeit zu Bedenken gibt.   Ausgangs möchte ich Sie darauf aufmerksam machen, dass dieses Forum dafür angedacht ist, allenfalls einen ersten Eindruck zu der Rechtslage zu vermitteln. Bedenken Sie bitte, dass ich Ihnen hier im Rahmen einer Erstberatung ohne Kenntnis aller Umstände keinen abschließenden Rat geben kann.   Selbst wenn Sie die Löschung der Ermahnung vor Gericht durchsetzen könnten, so würde das streitige Verfahren geraume Zeit in Anspruch nehmen. Einem Antrag auf Entfernung der Ermahnung aus der Personalakte im Eilverfahren wird das Gericht mangels besonderer Eilbedürftigkeit kaum stattgeben.   Bei Unklarheiten  benutzen Sie bitte die kostenfreie Nachfragefunktion, um an mich eine Nachfrage zu richten. Ich hoffe, ich konnte Ihre Rechtsfrage hinreichend und verständlich beantworten.  Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 1004, § 242