Frage: Folgender Sachverhalt:  Wir sind ein kleines Unternehmen im Dienstleistungsbereich (unter zehn Angestellte).  Mit Beginn zum 04.05.2015 haben wir eine Teilzeitkraft (Sekretariat/Buchhaltung) neu eingestellt. Der Vertrag läuft auf 20 Wochenstunden, unbefristet und mit sechsmonatiger Probezeit.    Die neue Mitarbeiterin trat ihren Dienst regulär am Montag an und war auch den ganzen Tag im Büro tätig. Am darauf folgenden Dienstag erhielten wir eine Krankmeldung per Mail mit, nach unserer Auffassung, lachhafter Begründung. Die Krankmeldung haben wir korrekt erhalten. Am Freitag kam per Mail die Ankündigung das die neue Mitarbeiterin am Montag (11.05.) im Büro. Außerdem wurde der Wunsch vorgebracht dann gleich am Montag mit der Geschäftsführerin ein Gespräch führen zu wollen.   Nach unserer Ansicht deutet alles darauf hin, dass die Dame die Tätigkeit nicht weiter ausführen will. Dies ist auch unser Wunsch. Wir möchten das Arbeitsverhältnis unter keinen Umständen fortführen.  Nun stellt sich die Frage wie wir das Arbeitsverhältnis am schnellsten beenden können und wie wir die Kosten so niedrig wie möglich halten können.  Der Arbeitsvertrag sieht die übliche zweiwöchige Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit vor.  Nun unsere Fragen:  Wir würden gerne einen Auflösungsvertrag schließen. Können wir diesen bei unserem Gespräch per „sofort' schließen – d.h. Morgen?  Geht der Auflösungsvertrag auch rückwirkend bzw. gibt es eine Möglichkeit zu vereinbaren (einvernehmlich), dass der Arbeitsvertrag gar nicht erst in Kraft getreten ist?  Auf welche Formalien müssen wir achten?  Sollte sich die Dame ab nächster Wochen nicht melden und den Termin verstreichen lassen: gibt es eine andere Möglichkeit als die zweiwöchige Kündigungsfrist i.d. Probezeit?  

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  1. Wir würden gerne einen Auflösungsvertrag schließen. Können wir diesen bei unserem Gespräch per „sofort' schließen – d.h. Morgen?  Das können Sie. Ein Aufhebungsvertrag ist ein Vertrag, der, wenn nichts anderes vereinbart wird, ab sofort gilt. Vereinbaren Sie also kein Datum in der Zukunft, gilt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Unterzeichnung des Vertrages ab sofort.   2. Geht der Auflösungsvertrag auch rückwirkend bzw. gibt es eine Möglichkeit zu vereinbaren (einvernehmlich), dass der Arbeitsvertrag gar nicht erst in Kraft getreten ist?  Eine rückwirkende Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ist nach Vollzug, also wenn der Arbeitnehmer bereits angefangen hat zu arbeiten, nicht mehr möglich. Damit würden steuer- und sozialversicherungsrechtliche Vorgaben verletzt, da man damit suggerieren würde, dass ein Arbeitsverhältnis nie bestanden hat. Tatsächlich hat die Arbeitnehmerin aber bereits gearbeitet, so dass für diese Zeit auch Steuern und Sozialabgaben abgeführt werden müssen. Selbst bei Nichtigkeit des Arbeitsvertrages wird von der Rechtsprechung ein so genanntes faktisches Arbeitsverhältnis angenommen, wenn die Arbeit bereits aufgenommen wurde. Das Arbeitsverhältnis wird also als voll wirksam betrachtet. Dies dient zum einen dem Schutz des Arbeitnehmers, zum anderen der Einhaltung steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Vorgaben. Daran wird dann auch deutlich, dass eine rückwirkende Aufhebung nicht mehr möglich ist, wenn der Arbeitnehmer bereits Arbeitsleistungen erbracht hat.   3. Auf welche Formalien müssen wir achten?  Nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/623.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 623 BGB: Schriftform der Kündigung">§ 623 BGB/a>  muss ein Aufhebungsvertrag, um wirksam zu sein, schriftlich abgeschlossen werden. Dies gilt auch für eine Kündigung. Sonst gilt Vertragsfreiheit. Sie können also alles vereinbaren, was Ihnen wichtig erscheint. Sinnvoll ist immer die Aufnahme einer Abgeltungsklausel, wonach alle gegenseitige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis abgegolten sind.   4. Sollte sich die Dame ab nächster Wochen nicht melden und den Termin verstreichen lassen: gibt es eine andere Möglichkeit als die zweiwöchige Kündigungsfrist i.d. Probezeit?   Wenn sich Ihre Arbeitnehmerin nicht mehr meldet und auch nicht zur Arbeit erscheint, dann liegt eine Arbeitsverweigerung und damit eine erhebliche Pflichtverletzung vor. Es käme dann eine fristlose Kündigung in Betracht.   Da es sich hierbei um eine verhaltsbedingte Kündigung handelt, ist jedoch grundsätzlich vor Ausspruch einer fristlosen Kündigung eine Abmahung erforderlich. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn eine langandauernde und beharrliche Arbeitsverweigerung gegeben ist, die bei Ihrer Arbeitnehmerin noch nicht vorliegt.   Im Ergebnis wäre der schnellste Weg also das Abschließen eines Aufhebungsvertrages zu sofort. Sollte Ihre Arbeitnehmerin sich darauf nicht einlassen, müssen Sie ordentlich kündigen und die 2-wöchige Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit einhalten. Diese ist schon extra so kurz gewählt, um das Arbeitsverhältnis schnellstmöglich zu beenden.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen A. Krüger-Fehlau Rechtanwältin !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 623