Frage: Guten Tag,  ich kündige am 03.03.2014 meinen Arbeitsvetrag zum 30.04.2014. Ich habe noch 8 Tage Resturlaub aus 2014.  Der Lohn ist wie folgt aufgegliedert:  Gehalt nach Tarifgruppe    z.B.: 1866 € + Überstundenpauschale  z.B.:  450 € + freiwillige, übertarifliche Zulage   z.B.: 440 €  (Des Weiteren ist noch der Text, dass die freiwillige übertarifliche Zulage keine Leistungszulage ist und freiwillig erfolgt. Sie steht unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufsrecht. Der Widerruf kann nach billigem Ermessen erfolgen. Der Widerruf darf höchstens 30'% der jeweiligen Gesamtvergütung umfassen.)  Worauf muss ich achten, wenn mich mein Arbeitgeber freistellen will?  Ich möchte gerne meinen kompletten Lohn und auch meine 8 Tage Urlaub bezahlt haben. Urlaubsgeld ist bei uns im Arbeitsvertrag geregelt.  Kann ich in der Zeit der Freistellung auch einen 450 € Job machen?  Vielen Dank.

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  gerne beantworte ich Ihre Anfrage aufgrund der erteilten Informationen wie folgt:  Bezahlte Freistellung bedeutet, dass der Arbeitnehmer von seiner Verpflichtung zur Erbringung seiner Arbeitsleistung entbunden ist, ohne dass er den Anspruch auf die vereinbarte Gegenleistung, den Arbeitslohn, verliert.  Ob eine Freistellung zulässig ist, hängt grundsätzlich erst einmal vom Arbeitsvertrag ab. In der Regel aber wird eine Freistellung jedenfalls im Rahmen der ordentliche Kündigungsfrist von der Rechtsprechung für zulässig erachtet, selbst wenn keine Vereinbarung getroffen wurde.  Wurde vertraglich eine Freistellungsmöglichkeit vereinbart und macht der Arbeitgeber hiervon Gebrauch, ist diese Vereinbarung Grundlage für den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers (BAG, Urteil v. 23.01.2001, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202001,%20S.%20597" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 23.01.2001 - 9 AZR 26/00: Freistellung des Arbeitnehmers - Annahmeverzug">NZA 2001, S. 597/a> ). In diesem Fall erfolgt eine Anrechnung von Zwischenverdienst (Sie erwähnten einen 450,00 Euro-Job) nur dann, wenn dies ebenfalls vorher vereinbart wurde. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, erfolgt keine Anrechnung. In der Regel wird in einer solchen Vereinbarung immer auch der ZuS. enthalten sein, dass die Freistellung unter Anrechnung etwaiger Resturlaubsansprüche erfolgt. Der Resturlaub von 8 Tagen ist dann mit der Freistellung aufgebraucht.  Fehlt es an einer Vereinbarung, ist die Freistellung also einseitig, so gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug. In diesem Fall resultiert der Anspruch des Arbeitnehmers aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 BGB/a> ; anderweitiges Einkommen wird dann gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/615.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 615 BGB: Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko">§ 615 S. 2 BGB/a>  angerechnet (BAG, Urteil v. 06.09.2006, a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=NZA%202007,%20S.%2036" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 06.09.2006 - 5 AZR 703/05: Freistellung von der Arbeit">NZA 2007, S. 36/a> ). Erklärt der Arbeitgeber einseitig die Freistellung, OHNE dass er gleichzeitig erklärt, dass die Freistellung unter Verrechnung etwaiger noch offener Urlaubsansprüche erfolgt, so behalten Sie trotz der Freistellung Ihren Resturlaubsanspruch und können dafür nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber Urlaubsabgeltung, d.h. Ausbezahlung in Geld verlangen (aber Achtung: Unter Umständen kann das zu Problemen mit der Bundesagentur für Arbeit führen, wenn Sie sich nahtlos an das Ende des Arbeitsverhältnisses arbeitslos melden und Arbeitslosengeld beanspruchen wollen - aber das würde jetzt hier zu weit führen). Leider ist der als Urlaubsabgeltung zu zahlende Betrag ein Bruttobetrag, d.h. es fallen Sozialabgaben und Steuern darauf an, und so bleibt meist nicht sehr viel davon übrig.  Die Höhe des Vergütungsanspruchs in der Freistellung richtet sich grundsätzlich nach dem Lohnausfallprinzip: Welchen Lohn hätten Sie bekommen, wenn Sie in der Zeit der Freistellung gearbeitet hätten? Das ist hier das Grundgehalt zzgl. der freiwilligen Zulage und der Überstundenpauschale (ich nehme an, der Sachverhalt liegt so, dass diese immer pauschal gezahlt wird, unabhängig davon, ob tatsächlich Überstunden angefallen sind oder nicht). Der Vergütungsanspruch für die verrechneten Resturlaubstage (=Urlaubsentgelt), sofern denn überhaupt eine Anrechnung erfolgt, richtet sich dagegen nach § 11 BurlG.  Urlaubsgeld bekommen Sie dagegen nur, wenn Sie auch tatsächlich Urlaub nehmen. Der muss zunächst von Ihnen beantragt und vom Arbeitgeber genehmigt werden. Je nach Höhe des vereinbarten Urlaubsgeldanspruchs könnte es sich daher lohnen, wenn Sie vor dem Ausspruch der Eigenkündigung zunächst Ihren Resturlaub beantragen und genehmigen lassen und erst dann die Kündigung aussprechen.  Ich hoffe, ich konnte Ihnen mit meiner Antwort behilflich sein.  Mit freundlichen Grüßen  Fenimore v. Bredow Rechtsanwalt / Fachanwalt für Arbeitsrecht !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 615