Frage: Guten Tag,  wir sind ein mildtätiger Verein und betreiben als Zweckbetrieb eine kleine soziale Einrichtung.  Im Betrieb sind mit den Hauptamtler einige Minijobber beschäftigt. Die Mitarbeiterzahl liegt bei 9,75. Dabei sind aber noch zwei Mitarbeiter mitgerechnet, die z.Zt. wegen Krankheit und wegen eines Arbeitsverbotes ersetzt wurden von Mitarbeitern die Zeitarbeitsverträge bekommen haben bis die zwei verhinderten Mitarbeiter zurückkommen. Also real sind es nur 8,5 Stellen die planmäßig besetzt sind.  Wir gehen deshalb davon aus, dass wir nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterliegen.  Nun geht es um die Kündigung einer Mitarbeiterin, die bereits seit 20 Jahren im Betrieb ist. Wegen Umstrukturierungen kam es immer wieder zu Konflikten, die in erheblichem Umfange den Betriebsfrieden störten. Wir sehen deshalb keine andere Möglichkeit als dieser Mitarbeiterin zu kündigen.  Nun gibt es Bedenken im Vorstand, dass die a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/4.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 4 KSchG: Anrufung des Arbeitsgerichtes">§§ 4/a> -7 des Kündigungsschutzgesetzes greifen könnten, und die Mitarbeiterin Kündigungsschutzklage einreichen könnte.  Stimmt das und in welcher Höhe müssten wir mit einer Abfindung rechnen, wenn dies zuträfe?  Da wir ein mildtätiger Verein sind und derzeit keine Rücklagen gebildet haben, dürfte uns die Zahlung einer Abfindung sehr schwer fallen bzw. unmöglich sein.  Wir bitten um eine rechtssichere Auskunft.  LG  XXX !--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Wenn die von Ihnen angegebene Zahl an Mitarbeitern korrekt ist, finden gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 KSchG: Geltungsbereich">§ 23 Abs. 1 KSchG/a>   die Vorschriften des Ersten Abschnitts  mit Ausnahme der a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/4.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 4 KSchG: Anrufung des Arbeitsgerichtes">§§ 4/a>  bis a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/7.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 7 KSchG: Wirksamwerden der Kündigung">7/a>  und des a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/13.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 13 KSchG: Außerordentliche, sittenwidrige und sonstige Kündigungen">§ 13 Abs. 1 S. 1 KSchG/a>  in Ihrem Betrieb keine Anwendung. Das heißt insbesondere, die in a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a>  genannten Kündigungsgründe müssen nicht vorliegen und es findet grundsätzlich keine Sozialauswahl statt.  In einem Kleinbetrieb kann ohne Angaben von Gründen unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Gegen eine solche Kündigung kann sich der Arbeitnehmer eigentlich nicht wehren.   Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht festgelegt, dass der Ar­beit­ge­ber auch in ei­nem Klein­be­trieb, auf den das KSchG kei­ne An­wen­dung fin­det, zu ei­nem Min­dest­maß an so­zia­ler Rück­sicht­nah­me ver­pflich­tet ist. An­dern­falls verstößt die Kündi­gung ge­gen Treu und Glau­ben (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a> ) und ist da­her un­wirk­sam.  Das Bundesarbeitsgericht führt hierzu aus: 'Ist bei einem Vergleich der grundsätzlich von dem gekündigten Arbeitnehmer vorzutragenden Sozialdaten evident, daß dieser erheblich sozial schutzbedürftiger ist als ein vergleichbarer weiterbeschäftigter Arbeitnehmer, so spricht dies zunächst dafür, daß der Arbeitgeber das gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer acht gelassen hat. Setzt der Arbeitgeber dem schlüssigen Sachvortrag des Arbeitnehmers weitere (betriebliche, persönliche etc) Gründe entgegen, die ihn zu der getroffenen Auswahl bewogen haben, so hat unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben eine Abwägung zu erfolgen. Es ist zu prüfen, ob auch unter Einbeziehung der vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe die Kündigung die sozialen Belange des betroffenen Arbeitnehmers in treuwidriger Weise unberücksichtigt läßt. Der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers im Kleinbetrieb kommt bei dieser Abwägung ein erhebliches Gewicht zu.' (BAG, Urteil vom 21. Februar 2001 – a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=2%20AZR%2015/00" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 21.02.2001 - 2 AZR 15/00: Kündigungsschutz im Kleinbetrieb">2 AZR 15/00/a> )  Wenn Sie der Mitarbeiterin kündigen wollen, müssten Sie also prüfen, ob es vergleichbare Mitarbeiter gibt, die sozial weniger schutzbedürftig sind. Wenn die Mitarbeiterin den Betriebsfrieden stört, kann dies bei der Frage, ob ihre Kündigung gegen Treu und Glauben verstoßen würde,  mit berücksichtigt werden.   Vor einer Kündigungsschutzklage können Sie sich nicht schützen, da die a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/4.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 4 KSchG: Anrufung des Arbeitsgerichtes">§§ 4/a>  - a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/7.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 7 KSchG: Wirksamwerden der Kündigung">7 KSchG/a>  auch in Kleinbetrieben anwendbar sind.  Ich rate Ihnen, bei Ausspruch einer Kündigung keine Kündigungsgründe anzugeben. In Fällen, in denen das KSchG anwendbar ist, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass Kündigungsgründe im Sinne von a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a>  vorliegen. Will ein Arbeitnehmer in einem Kleinbetrieb geltend machen, dass seine Kündigung gegen Treu und Glauben verstößt, ist er darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände die zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Geben Sie keine Kündigungsgründe an, bieten Sie zunächst wenig Angriffsfläche.  Dennoch ist es sehr wahrscheinlich, dass Kündigungsschutzklage eingelegt werden wird, jedenfalls dann, wenn die Arbeitnehmerin rechtsschutzversichert ist. Häufig wird eine solche Klage allein deswegen eingelegt, weil man mit einer Abfindung rechnet.   Zu der Zahlung einer Abfindung sind Sie allerdings nicht verpflichtet. Sie dient allein dazu, den Arbeitnehmer für den Verlust des Arbeitsplatzes zu entschädigen und dem Arbeitgeber das Risiko zu nehmen, den Arbeitnehmer weiter beschäftigen zu müssen, sollte sich die Kündigung als unwirksam erweisen.   Die Höhe einer Abfindung wird frei verhandelt. Als Richtschnur dient die sogenannte Regelabfindung in Höhe von einem halben Monatsgehalt pro Jahr Betriebszugehörigkeit. Je nachdem, bei welcher Partei das höhere Prozessrisiko liegt, werden aber auch höhere bzw. niedrigere Abfindungen vereinbart. Die Wirtschaftskraft Ihres Unternehmens würde dabei auch berücksichtigt werden. Aber ich stelle nochmals klar, es gibt keine Rechtspflicht zur Zahlung einer Abfindung. Einigt man sich nicht auf eine Abfindung, wird das Gericht feststellen, ob die Kündigung wirksam ist.   Ein Kostenrisiko besteht für Sie aber in jedem Fall, wenn Kündigungsschutzklage eingelegt wird. Bei Arbeitsgerichtsprozessen trägt jede Partei Ihre außergerichtlichen Kosten selbst, egal ob sie den Prozess gewinnt oder verliert. Würden Sie einen Anwalt mit der Vertretung in einem Kündigungsschutzprozess beauftragen, müssten Sie dessen Honorar zahlen. Es besteht allerdings kein Anwaltszwang, so dass sich der Verein auch selbst vertreten könnte.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 242