Frage: Sachverhalt:  Wir ( GbR 2 Gesellschafter,  1 Angestellter) haben unseren Angestellten nach vielfachem zu spät kommen seinerseits am 05.08.2016 abgemahnt (schriftlich mit Unterschrift von ihm) und ihn auf eine verhaltensbedingte Kündigung im Wiederholungsfall hingewiesen. Nach reichlichem zu spät Kommens in den letzten Monaten (meistens zwischen 5 und 15 Minuten, 2-3 mal die Woche, die er meistens per SMS kommuniziert hat) haben wir Ihm am  22.02.2017 (mündlich) mitgeteilt, dass ein weiterführen des Arbeitsverhältnisses nicht mehr möglich ist. Wir haben ihm gesagt, dass wir ihn ordentlich kündigen (Ende Februar zum Ende März). Er hat es hingenommen den restlichen Arbeitstag zu unserer Zufriedenheit abgeleistet und ist seitdem nicht zur Arbeit erschienen. Wir haben ihm die verhaltensbedingt Kündigung in der Abmahnung in Aussicht gestellt und würden jetzt gerne wissen ob juristisch etwas dagegen spricht aus der mündlichen Ankündigung der fristgerechten Kündigung eine schriftliche fristlose Kündigung zu machen.   Des Weiteren ist er in der Woche vom 13.02.2017 bis zum 17.02.2017 nach eigenen Angaben krank gewesen. Bis zum heutigen Tag habe ich aber keine ärztliche Bescheinigung erhalten. Wie soll diese Woche abgerechnet werden?  Er hat noch ein Industrietrocknungsgerät ( ca. 1.500 €) verschiedenen Arbeitskleidung und ein Firmenhandy mit Simkarte in seinem Besitz. Ist es juristisch in Ordnung wenn wir mit der Auszahlung seines Lohnes (Februar) warten bis er die Sachen zurückgegeben hat?  Ist ein Kündigungsschreiben per Einwurfeinschreiben zulässig? 

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegebenen Informationen verbindlich wie folgt beantworten:  Da es sich offenbar um einen Kleinbetrieb nach Maßgabe des KSchG handelt, sind die „üblichen' Vorschriften zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung grundsätzlich nicht anwendbar, eine Kündigung (auch eine fristlose) kann daher grundsätzlich einfacher ausgesprochen werden. Eine fristlose Kündigung kann nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 BGB/a>  dann ausgesprochen werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Parteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Entscheidend sind damit auch die betrieblichen Interessen eines so kleinen Betriebs zu berücksichtigen, was die Arbeitsplanung und -durchführung anbelangt, wenn ein Mitarbeiter ohne Angabe und ohne Absehen zu können, wie lange der Ausfall dauern könnte, der Arbeit fernbleibt. Hinzu kommt, dass offenbar auch eine ausdrückliche Krankmeldung gegenüber dem Arbeitgeber wohl nicht erfolgt ist. Ist vor diesem Hintergrund, ohne eine besondere Interessenlage des Arbeitnehmers zu kennen, das Vertrauensverhältnis in der oben beschrieben Form unwiederbringlich zerstört, kann eine Kündigung nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 BGB/a>  grundsätzlich wirksam ausgesprochen werden, ausnahmsweise auch ohne vorherige Abmahnung, wenn das notwendige Vertrauensverhältnis gestört ist. Ggf. wären hier nicht bekannte Aspekte in der Abwägung weiter zu berücksichtigen. Die Beweislast für die kündigungsrelevanten Tatsachen trägt die kündigende Partei. Sollte die fristlose Kündigung ausgesprochen werden, sollte daher immer auch hilfsweise die ordentliche Kündigung erklärt werden, falls die fristlose Kündigung der gerichtlichen Überprüfung nicht standhält. Der Zugang des Kündigungsschreibens sollte immer beweisbar sein. Grundsätzlich ist die Zustellung per Einschreiben möglich. Beweissicher ist aber die persönliche Aushändigung mit Quittung oder zumindest das persönliche Einlegen in den Briefkasten unter Beiziehung von Zeugen. Im Rahmen der Entgeltfortzahlung gemäß des Entgeltfortzahlungsgesetzes, gelten die Regelungen hinsichtlich der Weiterzahlung des Gehalts im Krankheitsfall grundsätzlich auch, wenn eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zunächst nicht beigebracht wird. Das Gehalt kann aber ggf solange zurückgehalten werden, bis die Arbeitsunfähigkeitbescheinigung beigebracht worden ist. Eine Herausgabepflicht von Gegenständen, die der Arbeitnehmer zur Nutzung vom Arbeitgeber erhalten hat, kann sich z. B. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus dem Arbeitsvertrag selbst ergeben, oder auch aus den sachenrechtlichen Vorschriften der a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/985.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 985 BGB: Herausgabeanspruch">§§ 985/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/861.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 861 BGB: Anspruch wegen Besitzentziehung">861 BGB/a> .  Wegen der verspäteten Rückgabe von Arbeitsmitteln u.ä. kommen darüber hinaus ggf Ansprüche des Arbeitgebers auf SchadenserS. und Nutzungsentschädigung in Betracht. Die sich ergebene Rückgabeverpflichtung ist dabei unabhängig von etwaigen noch ausstehenden Lohnansprüchen zu sehen. So stünde dem Arbeitnehmer auch bei ausstehendem Lohn grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die Herausgabe der Gegenstände ist aber notfalls gerichtlich durch den Arbeitgeber durchzusetzen.   Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 861, § 626, § 985