Frage: Ich (Arbeitnehmer) habe meinen Arbeitsvertrag ordentlich und fristgemäß gekündigt. Zusätzlich zum Arbeitsvertrag besteht ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für 24 Monate mit vereinbarter Karenzentschädigung.  Diese Wettbewerbsvereinbarung enthält keine Regelung zur Kündigung des Wettbewerbsverbotes. Es verweist im letzten Satz auf das HGB: 'Im übrigen gelten die Vorschriften der a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">§§ 74 ff. HGB/a>  entsprechend.'  Nach Erhalt meines Kündigungsschreibens übergibt mir der Arbeitgeber ein   Schreiben, in dem er meinen Anspruch auf Karenzentschädigung leugnet. Hier der Wortlaut:   'Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag gültig ab ... Wettbewerbsverbot  Sehr geehrter Herr ...,  hiermit kündigen wir das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mit sofortiger Wirkung. Aufgrund dieser Kündigung besteht kein Anspruch auf Karenzentschädigung. Hilfsweise verzichten wir auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäß obiger Zusatzvereinbarung.'  Unterschrieben vom Prokurist (ppa.) und Personalabteilung (i.V.)  Ich bestätigte den Erhalt des Schreibens handschriftlich und mit Unterschrift mit folgendem Text:  'Erhalten und zur Kenntnis genommen mit dem Hinweis, dass der Anspruch auf Karenzentschädigung noch 12 Monate nach ihrer Erklärung auf Verzicht des Wettbewerbsverbotes besteht.'  Mein Verständnis der Rechtslage: - Der Arbeitgeber hat nicht das Recht, das Wettbewerbsverbot zu kündigen,   und sich einseitig von seiner Verpflichtung zur Karenzentschädigung lösen. - Der Arbeitgeber kann lediglich nach a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/75a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 75a HGB">§ 75a HGB/a>  auf das nachvertragliche    Wettbewerbsverbot verzichten. Damit ist er noch ein Jahr ab Abgabe seiner Erklärung zur   Entschädigung verpflichtet. Der Arbeitnehmer kann sofort mit Beendigung   des Arbeitsvertrages in Wettbewerb treten. - Somit ist Satz 1 der Erklärung (die 'Kündigung') nichtig (oder unwirksam?). - Satz 2 ist eine falsche Darlegung der Rechtslage. Dies ist entweder ein   Rechts-Irrtum des Arbeitgebers. Oder es ist der bewusste Versuch, mich    über das Bestehen meines Anspruches auf Karenzentschädigung zu täuschen   um mich psychologisch davon abzuhalten, diesen Anspruch geltent zu machen. - Satz 3 greift aufgrund der Unwirksamkeit von Satz 1 und stellt einen   rechtswirksamen Verzicht auf das Wettbewerbsverbot gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/75a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 75a HGB">§ 75a HGB/a>  dar.  Mich interessiert jetzt vor allem, wie ich weiter vorgehen sollte, um nicht Gefahr zu laufen, meinen Anspruch auf Karenzentschädigung zu verlieren.   Dazu meine Fragen:  * Ist meine Einschätzung der Rechtslage korrekt?  * Welche rechtlichen Schritte sind geboten, und welche sind evtl.   überflüssig oder sogar für mich schädlich? Z.B.:   - Dieser 'Kündigung' noch formal widersprechen, obwohl sie     schon mangels Rechtsgrundlage unwirksam oder nichtig ist.   - Vorm Arbeitsgericht Klage zur Feststellung des Bestehens meines       Entschädigungsanspruches einreichen   - Oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abwarten,       dann im ersten Monat nach Beendigung des     Arbeitsverhältnisses eine Zahlungsaufforderung schicken.     Klage erst dann einreichen, falls der Arbeitgeber der        Zahlungsaufforderung nicht nachkommt, und den Anspruch weiterhin bestreitet.  * Ist die Rechtslage so klar, dass dass man bei einer rechtskundigen Person,   die sich mit dem Thema Wettbewerbsverbot auseinandergesetzt hat (auf §§a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">74/a>  ff   HGB wird im Wettbewerbsverbot explizit verwiesen) von einem bewusstem    Täuschungsversuch ausgehen muss (auch der hilfsweise Verzicht in Satz 3 seiner    Erklärung deutet auf gute Rechtskenntnis hin)?    Oder muss man hier wohlwollend einen Rechtsirrtum des Arbeitgebers unterstellen?  !--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Eine Lossagung vom Wettbewerbsverbot ist nur durch den Arbeitnehmer möglich, wenn er selbst das Arbeitsverhältnis außerordentlich wegen eines Verhaltens des Arbeitgebers kündigt (a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/75.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 75 HGB">§ 75 Abs. 1 HGB/a>  in Verbindung mit a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§ 626 BGB/a> ), oder wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und der Arbeitnehmer sich vom Wettbewerbsverbot daraufhin lossagt (a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/75.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 75 HGB">§ 75 Abs. 2 S. 1 HGB/a> ).  Der Arbeitgeber kann sich nur vom Wettbewerbsverbot lossagen, wenn er das Arbeitsverhältnis fristlos auf Grund des Verhaltens des Arbeitnehmers gekündigt hat. (Die Rechtsprechung leitet dies aus einer entsprechenden Anwendung des a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/75.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 75 HGB">§ 75 HGB/a>  her: BAG, Urteil vom 31.07.2002 - Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=10%20AZR%20513/01" target="_blank" class="djo_link" title="BAG, 31.07.2002 - 10 AZR 513/01: Karenzentschädigung - Ausgleichsklausel im Vergleich">10 AZR 513/01/a> , juris).  Auf Grund einer ordentlichen, fristgemäßen Kündigung des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber kein Recht, sich einseitig von der Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot bzw. die Karenzentschädigung loszusagen oder sie 'fristlos' zu kündigen.  Der Arbeitgeber hat vielmehr lediglich gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/75a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 75a HGB">§ 75a HGB/a>  bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (auch wenn die Kündigung schon übergeben ist), durch schriftliche Erklärung einseitig auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten. In diesem Fall wird der Arbeitnehmer sofort vom Wettbewerbsverbot frei. Trotzdem ist der Arbeitgeber dann noch für die Dauer eines Jahres zur Zahlung der vreinbarten Karenzentschädigung verpflichtet.  Die von Ihrem Arbeitgeber erklärte 'Kündigung' des Wettbewerbsverbots ist unwirksam. Sie ist aber gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/140.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 140 BGB: Umdeutung">§ 140 BGB/a>  in einen Verzicht nach a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/75a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 75a HGB">§ 75a HGB/a>  umzudeuten, da dessen Wirkungen weniger weitreichend sind als eine fristlose Kündigung, und anzunehmen ist, dass der Verzicht dem hypothetischen Willen des Arbeitgebers entspricht. Nach S. 3 seiner Erklärung hat der Arbeitgeber außerdem 'hilfsweise' für den Fall der Unwirksamkeit auf das Wettbewerbsverbot verzichtet.  (S. 2 der Erklärung des Arbeitgebers ist eine Feststellung des Arbeitgebers über die seiner Meinung nach geltende Rechtslage, die aber sachlich falsch und rechtlich ohne Bedeutung ist.)  Nach der Rechtsprechung ist die Feststellungsklage gegenüber der Zahlungsklage subsidiär, d.h. sie ist unzulässig, wenn auch die Möglichkeit der Zahlungsklage besteht. Dies bedeutet, Sie müssen den ersten Fälligkeitstermin der Zahlung der Karenzentschädigung abwarten und dann - wenn der Arbeuitgeber nicht zahlt - Zahlungsklage vor dem Arbeitsgericht erheben. Bei wiederkehrenden Leistungen - darum handelt es sich bei monatlich für die Dauer eines Jahres zu zahlenden Karenzentschädigungen - können Sie nach a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/258.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 258 ZPO: Klage auf wiederkehrende Leistungen">§§ 258/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/ZPO/259.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 259 ZPO: Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung">259 ZPO/a>  in Verbindung mit a href="https://dejure.org/gesetze/ArbGG/46.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 46 ArbGG: Grundsatz">§ 46 Abs. 2 ArbGG/a>  auch bereits auf erst zukünftig fällig werdende Zahlungen Klage erheben, wenn die Besorgnis besteht, dass der Arbeitgeber auch zukünftig die Karenzentschädigungen nicht zahlen wird. Sie müssen dann nicht jeden Monat eine neue Zahlungsklage erheben.  Möglicherweise ist Ihr Arbeitgeber einsichtig und lässtt sich rechtzeitig belehren, so dass ein Pozess entbehrlich bleibt. Deshalb empfiehlt es sich auf jeden Fall, dass Sie der 'Kündigung' widersprechen, den Arbeitgeber auf die Rechtslage hinweisen und im Falle der Nichtzahlung eine Zahlungsklage androhen. Andererseits brauchen Sie der unwirksamen 'Kündigung' nicht schriftlich zu widersprechen. Ein unterlassener Widerspruch steht einem positiven Anerkenntis der 'Kündigung' oder der Einwilligung in eine - prinzipiell zulässige - Aufhebungsvereinbarung über das Wettbewerbsverbot nicht gleich.  Wegen der außergerichtlichen bzw. gerichtlichen Geltendmachung der Karenzentschädigung sollten Sie Ihren Arbeitsvertrag darauf durchsehen, ob dort zeitliche Ausschluss- und Verfallklauseln für die Geltendmachung von Ansprüchen bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen enthalten sind. Diese können evtl. auch in einem anwendbaren Tarifvertrag enthalten sein.  Ob Ihr Arbeitgeber aus Rechtsirrtum gehandelt hat, oder Sie vorsätzlich täuschen wollte, vermag ich nicht zu beurteilen. Aus den a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">§§ 74 ff. HGB/a>  ergibt sich zwar kein sofortiges Kündigungsrecht des Wettbewerbsverbots durch den Arbeitgebers für den Fall der ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer; dies schließt aber nicht aus, dass Ihr Arbeitgeber trotzdem gutgläubig der Ansicht war, eine Abrede über ein Wettbewerbsverbot auf Grund eines allgemein geltenden Kündigungsrechts kündigen zu dürfen. Die a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">§§ 74 ff. HGB/a>  sind in einem sehr altertümlichen, heute nicht mehr leicht verständlichen Deutsch formuliert, zum Teil wird dort auf Paragraphen verwiesen, die schon seit langem aufgehoben sind (etwa in § 75 Abs. 1 auf §§ 70 und 71),zum Teil vom BVerfG für unwirksam erklärt worden sind (§ 75 Abs. 3). Durch die Rechtsprechung sind die a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">§§ 74 ff. HGB/a>  wiederholt modifiziert oder ausgeweitet worden. Auch für einen Arbeitgeber müssen diese Vorschriften, zumal in ihrer Auslegung durch die Rechtsprechung, daher nicht unbedingt verständlich sein. (Sollten Sie sich mit dem Gedanken tragen, Ihren Arbeitgeber wegen Betruges anzuzeigen, wird er sich nach meiner Einschätzung wahrscheinlich mit Erfolg auf Rechtsirrtum berufen können. Dies auch deshalb, weil die Staatsanwaltschaften erfahrungsgemäß keine große Lust haben, private Anzeigen wegen Betruges zu verfolgen, und sich deshalb gegenüber Schutzbehauptungen der Beschuldigten oft 'gewogen' zeigen.)  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Carsten Neumann, Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 140, § 626