Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,   seit Juli 2007 führe ich als freier Mitarbeiter im Auftrag eines Schulungsunternehmens Vorbereitungslehrgänge für die Fachkundeprüfung vor den Industrie- und Handelskammern im Bereich Personen- und Güterkraftverkehr durch.  Der im Jahr 2007 geschlossene Vertrag über eine freie Mitarbeit beinhaltet unter anderem folgende Wettbewerbsklausel: „Der freie Mitarbeiter hat das Recht, auch für dritte Auftraggeber tätig zu sein. Es ist dem freien Mitarbeiter jedoch nicht gestattet, auch in der Geschäftsbranche des Auftraggebers tätig zu werden, dies gilt auch 2 Jahre über die Aufhebung des Vertragsverhältnisses hinaus. Diese Wettbewerbsklausel ist Bestandteil der zwischen den Parteien vereinbarten Vergütung.'  Prinzipiell hätte ich auch nichts gegen ein Wettbewerbsverbot einzuwenden, wenn es die Auftragslage auch zulassen würde. Für das Jahr 2014 stellt man mir allerdings nur für 32 Wochen Aufträge in Aussicht. Die Erfahrung zeigt zudem, dass mir auch immer wieder Aufträge storniert werden. Insoweit werde ich im Jahr 2014 wahrscheinlich nicht einmal über die Hälfte des Jahres Aufträge bekommen.  Wenn es zu keinen adäquaten Alternativaufträgen von anderen Auftraggebern kommt, wird es zur wirtschaftlichen Notwendigkeit werden, dass ich in den direkten Wettbewerb gehen muss.  Aus diesem Grund interessiert mich, inwieweit das im Jahr 2007 vereinbarte Wettbewerbsverbot noch Bestand hat. Laienhaft würde ich behaupten, dass ein solches Verbot nur dann greifen kann, wenn auch eine entsprechende Auslastung gewährleistet wird. Man kann mir ja nicht zum einen einen wesentlichen Bestandteil der Existenzgrundlage entziehen und mir gleichzeitig verbieten, in den Wettbewerb zu treten. Oder sehe ich das falsch?  Mal ganz unabhängig davon, dass ich mit dem direkten Wettbewerb Gefahr laufe, den Auftraggeber komplett zu verlieren.  Für Ihre Antwort bedanke ich mich im Voraus!

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Ihre Anfrage möchte ich Ihnen auf Grundlage der angegeben Informationen verbindlich wie folgt beantworten:   Sehr geehrt(e) Ratsuchende,  zunächst sollten Sie unbedingt (!) den vollständigen Wortlaut des in 2007 geschlossenen freien Mitarbeitervertrages analysieren. Nämlich in Bezug auf besondere Kündigungsmöglichkeiten zu Ihren Gunsten, etwa bei Wegfall oder Änderung der Geschäftsgrundlage.   Vor allem aber hinsichtlich der Sanktionen bei Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, also etwaige Vertragsstrafen (teuer etwa: „unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs'), Beweislastumkehrungen, Schadensvermutung (Lizenzanalogie), und dergleichen Haftungsfallen. Dies vorsorglich vorab.  Zur Sache selbst:  Das von Ihnen geschilderte Wettbewerbsverbot ist in Verträgen für freie Mitarbeiter regelmäßig Standard. Fraglich ist, ob und wie weit diese Verbote bindend sind.  Zu unterscheiden ist 'während' des Vertrages und der Zeitraum ab Beendigung des Vertrages.   Für Sie also gilt 'während' des Vertrags.  Für die nachvertragliche Zeit gibt der  Blick ins Gesetz eine Richtlinie:  a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74 HGB">§ 74 Abs. 2 HGB/a>  Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal [Arbeitgeber] verpflichtet für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der vom Handlungsgehilfen [Angestellter] zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.'   Das meinte Ihr Vertragspartner mit der Formulierung   „Diese Wettbewerbsklausel ist Bestandteil der zwischen den Parteien vereinbarten Vergütung.'  Weiterhin:  a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74a.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74a HGB">§ 74 a Abs. 1 HGB/a>  Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals [Arbeitgeber] dient.  Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit und Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält.  Das Verbot kann nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden.'    Dann noch a href="https://dejure.org/gesetze/HGB/74c.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 74c HGB">§ 74 c HGB/a>  zu Anrechnung von Erwerbsbeträgen.  Die etwas altertümlich klingenden Formulierungen sind dem hehren Handelsrecht geschuldet. Sie gelten grammatikalisch zunächst nur für Angestellte und auch nur für die nachvertragliche Zeit.  Ob diese Schutzvorschriften auch für Freiberufler Anwendung finden, hängt etwa nach dem LG Darmstadt Az. 4 O 762/98 davon ab, ob ihre Stellung als freier Mitarbeiter  'in seiner rechtlichen Stellung gegenüber dem Prinzipal soweit einem Handlungsgehilfen angenähert ist, dass es angemessen erscheint, die genannte Vorschrift auch auf ihn anzuwenden.'   Das müssen Sie zunächst einmal aus dem Blickwinkel der bisherigen Realität selbst bewerten. Denn freie Mitarbeiterverhältnisse können u.U. eine durchaus positive Eigenentwicklung für den Mitarbeiter entfalten, denken Sie etwa daran, dass bei faktischer Ausschließung anderer Erwerbsquellen rechtlich quas ein Arbeitsverhältnis entstehen kann.   Ob die Regeln auch für die Zeit während des freien Mitarbeitervertrages analog Anwendung finden, hängt nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/242.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 242 BGB: Leistung nach Treu und Glauben">§ 242 BGB/a>  „Treu und Glauben' vom Geist eines fairen Ausgleichs bei Änderung der Geschäftsgrundlage, also der Auftragslage ab.   Denn selbstverständlich hat der „Prinzipal' während der Vertragszeit mehr Anspruch auf Wettbewerbsschutz, als danach.   Sie müssen sich also fragen, ob diese Entwicklung absehbar oder gar mit eingepreist war. Und wie weit Ihre berufliche Existenz damit faktisch  „geknebelt' ist.   Aufgrund der mir gelieferten Daten kann ich Ihnen keine abschließende Analyse liefern.  Nur folgendes raten: Mit dem Vertragspartner die Bereitschaft einer Vertragsänderung zu sondieren im Hinblick auf den Rückgang und die Stornierung von Aufträgen. Das würde auch Ihre Besorgnis beseitigen, „den Auftraggeber komplett zu verlieren'. Denkbar wäre etwa die Vereinbarung einer festen Quote bezogen auf die Stornierungsrate oder Ihrer Existenzsicherung. Und: Sorgfältige Prüfung etwaiger Vertragsstrafen, s.o.    Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Krim.-Dir. a.Abs. 500. Willy Burgmer, Rechtsanwalt!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 242