Frage: ...Kaufpreis vereinbart VOR-, Auszahlung mit Notarvertrag IN der 10-Jahresfrist  1992 habe ich mit meinem Bruder zusammen unser Elternhaus für 280.000 DM je zur Hälfte gekauft.    2001 habe ich mit meinem Bruder vereinbart, dass stark sanierungsbedürftige Haus zu übernehmen, und ihn auszuzahlen sobald ich das Geld habe. Wir haben dazu auch ein einzeiligen Vertrag aufgesetzt (nicht vom Notar beglaubigt).   2001 bis 2005 habe ich das Haus alleine bzw. mit meinem Vater bewohnt, und mit viel Eigenleistung und eigenem Geld (kein Darlehen) saniert.  2005 bis 2013 war das nun sanierte Haus fast durchgängig vermietet. In dieser Zeit  habe ich 368€ pro Jahr an Afa abgeschrieben.   Die Mieteinnahmen in diesem Zeitraum habe ich alleine versteuert, auch wenn mein Bruder noch im Grundbuch vermerkt war. 2009 habe ich meinen Bruder mit dem 2001 vereinbarten Preis (50.000€) ausbezahlt (dann natürlich beim Notar).   Am 17.02.2013 habe ich einen Verkaufsvertrag beim Notar unterschrieben (Kaufpreis für das ganze Haus: 270.000€)  Kann das Finanzamt davon überzeugt werden, dass in diesen Einzelfall keine Spekulation vorliegt? Argumente wären:. -Sanierung habe ich alleine finanziert -Mieteinnahmen habe ich alleine versteuert. (Strenggenommen werde ich somit ja doppelt besteuert: für die Miete, und den Veräußerungsgewinn – nimmt man 2009 wirklich als Stichtag für den Erwerb, habe ich 2005 - 2009 zu hohe Mieteinnahmen versteuert)  Wenn Nein, kann dann der Verlust aus geschlossenen Kapitalanlagefonds  - (1 x Schiffsfonds gezeichnet 09.02.2007)  - (1 x Immobilienfonds gezeichnet 21.04.2008) mit dem Veräußerungsgewinn verrechnet werden? 

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,  Vielen Dank für die eingestellte Frage. Diese möchte ich aufgrund ihrer Sachverhaltsangaben und in Ansehung des Einsatzes wie folgt beantworten.  Keine einfache Frage, die Sie hier stellen. Die grundlegenden rechtlichen Aspekte sind einfach und vollumfänglich in a href="https://dejure.org/gesetze/EStG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 EStG: Private Veräußerungsgeschäfte">§ 23 EStG/a>  beschrieben. Anhand der Fallkonstellation, welche Sie hier beschreiben erhebt sich die Frage sind die 10 Jahre um oder nicht.  Grundsätzlich wäre ab dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbes, also nach Einigung und Eintragung, auszugehen. Hier wäre die Antwort also eindeutig „nein'. Zwischen Ihrem Bruder und Ihnen existiert aber schon eine ältere Vereinbarung, die ggf. als Grundlage des späteren Veräußerungs- bzw. Erwerbsgeschäftes angesehen werden kann.  Nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/311b.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 311b BGB: Verträge über Grundstücke, das Vermögen und den Nachlass">§ 311 b Abs. 1 S. 1 BGB/a>  bedarf der Vertrag über ein Grundstückskauf der notariellen Beurkundung. Der Vertrag ohne Einhaltung der gesetzlichen Form ist nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/125.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 125 BGB: Nichtigkeit wegen Formmangels">§ 125 BGB/a>  nichtig. Nach S. 2 von a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/311b.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 311b BGB: Verträge über Grundstücke, das Vermögen und den Nachlass">§ 311 b BGB/a>  wird der geschlossene Vertrag  seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und Eintragung in das Grundbuch erfolgt.  Mit dem notariellen Vertrag in 2009 und der Auflassung und Eintragung in das Grundbuch sind Sie letztlich, so wie in der einzeiligen Vereinbarung aus 2001 ausgehandelt, Eigentümer geworden.  Nun erschließen sich hieraus zwei Sichtweisen.  Zum Ersten könnte argumentiert werden der Vertrag aus 2001 ist nichtig und damit aus dem Rennen. Nur der in 2009 geschlossene Vertrag erfüllt die gesetzliche Form und aufgrund dessen wurde die Eintragung und damit der Eigentumsübergang vollzogen. Hilft Ihnen natürlich nicht weiter.  Die zweite These könnte etwa so lauten. Der Vertrag aus 2001 ist zwar grundsätzlich nichtig, doch war dieser Grundlage jeglichen Handelns Ihres Bruders und Ihnen selbst, bis zum Erreichen der Voraussetzungen für dessen letztlicher Erfüllung durch Gestaltung der notariellen Vereinbarung in 2009 und der Eintragung in 2009 des bereits tatsächlich vollzogenen Eigentumsübergangs in 2001. Der Vertrag aus 2001 ist letztlich als Verpflichtungsgeschäft der Vertragsparteien anzusehen, die mit dessen Verwirklichung wieder auflebte und durch die Auflassung und Eintragung in das Grundbuch erfüllt wurde. In diesem Sinne wäre der tatsächliche Eigentumswechsel bereits 2001 geschehen, welcher lediglich durch die Auflassung und Eintragung förmlich und rechtlich manifestiert wurde. Hier wäre die 10 Jahresfrist bereits erfüllt und der Gewinn aus dem Privaten Veräußerungsgeschäft nach a href="https://dejure.org/gesetze/EStG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 EStG: Private Veräußerungsgeschäfte">§ 23 EStG/a>  würde unberücksichtigt bleiben.  Sie werden hier die Reaktion der Finanzbehörde auf sich zukommen lassen müssen und dagegen entsprechend argumentieren und belegen müssen. Der von Ihnen geschilderte Sachverhalt lässt hier nur eine Einzelfallentscheidung zu, so dass der Rückgriff auf höchergerichtliche Rechtsprechung schwierig bis unmöglich ist.  Leider kann daher keine eindeutige Rechtsauffassung vermittelt werden. Ihre Chancen würde ich mit 50:50 bewerten. Darüber hinaus kann ich auch nicht einschätzen, wie die für Sie zuständigen Finanzbehörden an die Sache herangehen.   Ich wünsche hierbei viel Erfolg und stehe Ihnen für künftige Fragen gern zur Verfügung.  Ich hoffe, Ihre Frage verständlich beantwortet zu haben und bedanke mich für das entgegengebrachte Vertrauen. Bei Unklarheiten können Sie die kostenlose Nachfragefunktion benutzen.  Mit freundlichen Grüßen Andreas Wehle, Rechtsanwalt !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 311b, § 125