Frage: Guten Tag,  ein Mitarbeiter hat den Arbeitsplatz in der Probezeit gewechselt ohne Kündigung. Zur Vorgeschichte: Ich bin in der Industriemontage im Ausland tätig und habe am 08.06.09 einen neuen Mitarbeiter eingestellt. Durch meinen Oberbauleiter wurde mir am 17.06.09 mitgeteilt, das dieser neu eingestellte Mitarbeiter angeblich am Freitag dem 19.09.09 nach Hause fahren würde und dann ab Montag dem 22.06.09 bei einer anderen Firma anfangen würde.Ich habe mich sofort mit diesem Mitarbeiter in Verbindung gesetzt und nachgefragt, da wurde mir (und auch den anderen Mitarbeitern gegenüber) mitgeteilt, das dies nicht der Wahrheit entsprechen würde, er es keineswegs vorhätte die Firma zu verlassen. Am Donnerstag den 18.09.09 Vormittags,erfolgte die Planung für die nächste Woche, ich habe diesen neuen Mitarbeiter also eingeplant. Am Donnerstag den  18,06.09 nach Feierabend ist dieser Mitarbeiter einfach nach Hause gefahren, hat mich in eine schwierige Situation gebracht, da ich am Freitag nicht wie geplant arbeiten konnte und ab 22.06.09 dasselbe.Seitdem keinerlei Reaktion, er reagiert weder auf meine Anrufe, noch auf mein Schreiben.Ich habe keine Kündigung erhalten. Wie kann ich jetzt vorgehen?

Antwort: Sehr geehrte(r) Rechtssuchende(r),  Ihre Anfrage möchte ich anhand Ihrer Sachverhaltsdarstellung wie folgt beantworten und vorab darauf hinweisen, dass dieses Forum nur geeignet ist, einen groben Abriss über die rechtliche Lage zu erteilen und kein tiefgründiges Mandantengespräch ersetzen kann. Soweit Sie in Ihren Sachverhaltsangaben von „ Mitarbeiter„ sprechen, so gehe ich davon aus, dass es sich um einen normalen Arbeitnehmer handelt. Im weiteren gehe ich davon aus, dass Ihre Zeitangaben sich ausschließlich auf den Monat Juni 2009 beziehen und nicht in der Zukunft liegen. Die Hauptleistungspflicht des Arbeitsnehmers, resultierend aus dem Arbeitsvertrag, besteht selbstverständlich darin, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Hierbei ist der Arbeitnehmer vorleistungspflichtig, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/614.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 614 BGB: Fälligkeit der Vergütung">§614 S.1 BGB/a> . Soweit ein Arbeitnehmer von Ihnen seine Arbeitsleistung nicht erbringt und das Arbeitsverhältnis nicht selbst kündigt, so kann hierin eine Arbeitsverweigerung gesehen werden. Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft eine Arbeitsleistung nicht erbringt, zu der er, bspw. aus dem Arbeitsvertrag heraus, verpflichtet ist. Keine Arbeitsverweigerung liegt vor, wenn 1)die verlangte Arbeitsleistung nicht geschuldet wird 2)durch die Arbeitsleistung die Glaubens- oder Gewissensfreiheit des Arbeitnehmers beeinträchtigt wird 3)der Arbeitgeber selbst wesentliche Pflichten aus dem Arbeitsvertrag nicht erfüllt hat (Arbeitslohn) 4)der Arbeitnehmer aus persönlichen Gründen an der Arbeitsleistung verhindert ist.   Unterstellt, derartige Rechtfertigungsgründe liegen zugunsten Ihres Arbeitnehmers nicht vor, so ist in seinem Verhalten eine Arbeitsverweigerung zu sehen, soweit er, trotz Arbeitspflicht am Freitag, den 19.06.2009 nicht erschienen ist und sich dies seit dem 22.06.2009 fortsetzt. Die Folge einer solchen Arbeitsverweigerung ist, dass der Arbeitgeber unter vorheriger Abmahnung zur Kündigung berechtigt ist.  Es ist für Sie zunächst zwingend erforderlich, dass Sie den Arbeitnehmer mit Blick auf seine Arbeitsverweigerung schriftlich (zum Zwecke des Nachweises) abmahnen. Das Schriftstück sollte das Wort „Abmahnung„ zwingend enthalten. Zudem sollten die Gründe für die Abmahnung aufgeführt werden, also, dass der Arbeitnehmer an den Tagen xy und z nicht zur Arbeit erschien, trotz dessen, dass er hierzu verpflichtet war. In einem letzten Schritt sollte der Arbeitnehmer über die Folgen belehrt werden, soweit er die Arbeit nicht wieder zum Tag xy, Uhrzeit, aufnimmt und sie weiterhin verweigert, also Ausspruch der Kündigung sowie mgl. Schadensersatz. Wichtig ist, dass dem Arbeitnehmer die Abmahnung wie auch eine spätere Kündigung zugeht, denn nur dann kann sie Wirkung entfalten, d.h. die Abmahnung (oder die spätere Kündigung) muss in den Herrschaftsbereich des Arbeitnehmers gelangen, was Sie im Streitfall nachweisen müssen. Bestenfalls wird eine solche Abmahnung, wie auch eine Kündigung, persönlich übergeben, wobei der Arbeitnehmer quittiert, eine solche erhalten zu haben. Ich gehe jedoch davon aus, dass das für Sie nur schwer möglich ist, da sich Ihr Arbeitnehmer bereits bei Kontaktaufnahme über Telefon verleugnen lässt. Sie sollten vermeiden, sowohl die Abmahnung oder auch die Kündigung mit Einschreiben/Rückschein zu versenden, da hierbei der Arbeitnehmer die Zustellung leicht vereiteln kann. Bestenfalls sollten Sie die Abmahnung als auch die Kündigung durch einen von eingesetzten Hausboten (Mitarbeiter Ihres Hauses) persönlich überbringen. Aber Achtung, der Hausbote muss den Inhalt des Schreibens kennen.  Soweit Sie den Arbeitnehmer erfolgreich abgemahnt haben und dieser immer noch die Arbeit verweigert, können Sie diesem kündigen.  Grundsätzlich rechtfertigt die Arbeitsverweigerung eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen unter Einhaltung geltender Kündigungsfristen. Problematisch hierbei ist, dass es sich um ein Probearbeitsverhältnis handelt. Dieses stellt ein vorerst befristetes Arbeitsverhältnis dar, so dass eine ordentliche Kündigung gemäß a href="https://dejure.org/gesetze/TzBfG/15.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 15 TzBfG: Ende des befristeten Arbeitsvertrages">§15 Abs. 3. TzBfG/a>  nur dann möglich ist, soweit sich dies arbeitsvertraglich ausdrücklich vorbehalten wurde. Dies kann mangels Kenntnis des Arbeitsvertrages nicht beurteilt werden.  Insoweit könnte man auch an den Ablauf der Probezeit denken, da das Arbeitsverhältnis hierbei enden würde. Hierzu würde ich Ihnen, insbesondere dann, wenn die Probezeit noch länger läuft, nicht anraten.  Die außerordentliche Kündigung ist immer möglich. Sie bedarf des Vorliegens eines wichtigen Grundes, a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/626.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 626 BGB: Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund">§626 BGB/a> . Ein solcher liegt bei Arbeitsverweigerung vor, soweit diese beharrlich erfolgt. Hierbei ist eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt. Nach diesseitiger Würdigung liegt vorliegend ein solcher Fall vor, soweit Ihr Arbeitnehmer bereits mehr als eine Arbeitswoche nicht zur Arbeit erschienen ist und die oben benannten Rechtfertigungsgründe nicht eingreifen. Insoweit können Sie, soweit die Abmahnung ergebnislos bleibt (die Arbeitsverweigerung erfordert auch im Fall der außerordentliche Kündigung einer Abmahnung), eine fristlose Kündigung aussprechen, worauf Sie in der Abmahnung auch schon hinweisen sollten. Aber Achtung, eine solche Kündigung ist nur innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis der Umstände, die zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, möglich. Auch sollten Sie in der Kündigung den Grund hierfür benennen. Da es sich bei der Arbeitsverweigerung um einen Dauertatbestand handelt, beginnt die 2-Wochen-Frist immer neu zu laufen. Zügiges handeln nunmehr, würde ich Ihnen aber anraten.  Sie sollten jedoch vorab abklären, inwieweit möglicherweise einer der benannten Rechtfertigungsgründe vorliegt, da der Ausspruch einer Kündigung häufig mit der Folge einer Kündigungsschutzklage verbunden ist (soweit das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist), die nur darauf gerichtet ist, eine Abfindung im Rahmen der Güteverhandlung auszuhandeln.  Da die Kündigung seitens des Arbeitgebers mit viele Problemen behaftet sein kann und auch dies hier nur einen groben Überblick der Möglichkeiten eröffnet, rate ich Ihnen an, sich anwaltlicher Hilfe für Ihr weiteres Vorgehen zu bedienen.  Abschließend möchte ich Sie auch auf die Möglichkeit von SchadenserS. hinweisen. Allerdings müsste hierbei Ihrerseits nachgewiesen werden, dass Ihnen allein in Folge des Ausbleibens des Arbeitnehmers ein Schaden entstanden ist.  Ich hoffe, ich konnte Ihnen vorerst behilflich sein und verbleibe !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 626, § 614