Frage: Sehr geehrte Damen und Herren,  am 29.10.2008 schloss der Besteller B mit dem Unternehmer U einen Werkvertrag über folgende Leistungen auf dem Grundstück von B:  - verschiedene Abriss- und Entsorgungsarbeiten - Baumfällarbeiten verbunden mit Entsorgungsarbeiten der Reste - Rausholen der Wurzeln - Verfüllen der Löcher  Als Fertigstellungstermin war der 15.11.2008 im Werkvertrag verankert.  U führt die Arbeiten aus, wird aber einfach nicht fertig. Bäume sind gefällt, Abriss getätigt, aber die Wurzeln und Fundamenten sind größtenteils noch drin, Löcher noch nicht verfüllt.  B mahnt U mehrfach in der Vergangenheit mündlich zur unverzüglichen Vollendung. B zahlt auch Vorschuss an U (unter Vorbehalt der Rückforderung).  Am 28.11.2008 droht B schriftlich mit seinem Recht auf Selbstvornahme, wenn U seine Leistungen nicht bis zum 5.12.2008 erbringt.   Am 1.12.2008 zahlt B erneut Vorschuss (ausdrücklich keien Abnahme und unter Vorbehalt der Rückforderung) und zählt schriftlich alle Mängel und unerledigten Arbeiten auf und setzt U eine letztmalige Frist zur Nacherfüllung bis eine Woche nach Zugang des Schreibens.  Nach Ablauf der Frist befindet sich U ca. 3 Wochen in Verzug bei 2,5 Wochen ursprünglicher Vertragsdauer. Kann U sich außergewöhnliche Umstände berufen, wie sporadischer Regen und Schneefall, oder sind diese Umstände für die Jahreszeit zu erwarten und daher von U zu vertreten bzw. 'eingerechnet'.  B ist verunsichert, wie er sich nach der Ende der Frist verhalten soll. B möchte nicht, dass U die Arbeiten zu ende bringt, sondern einen Ersatzunternehmer die restlichen Arbeiten erfüllen lassen. Die Kosten für den Ersatzunternehmer möchte B gegen den einbehaltenten restlichen Werklohn aufrechen und ggf. den Vorschuss teilweise zurückverlangen, falls die Kosten höher sind als der restliche Werklohn.  B ist unsicher, ob der seine Rechte nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/323.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 323 BGB: Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung">BGB § 323/a>  oder § 637 ausüben muss: - Muss B nun Rücktritt nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/323.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 323 BGB: Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung">BGB § 323/a>  in Verbindung mit Schadensersatz nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/325.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 325 BGB: Schadensersatz und Rücktritt">BGB § 325/a>  verlangen? - Oder muss B nun Selbstvornahme nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">BGB § 637/a>  vollziehen? (Oder geht das nur NACH Abnahme)  B ist Laie und möchte nicht in den Spitzfindigkeiten des deutschen Rechts versinken, d.h. das finale Dokument gegen U sollte so gewählt sein, dass der Willen von B (Ersatzvornahme mit Kostenerstattung durch U) gesichert ist.  Danke!  B!--dejureok-->

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender!  Vielen Dank für Ihre An frage, die ich aufgrund Ihrer Angaben und unter Berücksichtigung des von Ihnen gewählten Einsatzes in der gebotenen Kürze wie folgt beantworten möchte.  Die Rechte des B sind hier nach den a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/633.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 633 BGB: Sach- und Rechtsmangel">§§ 633 ff. BGB/a>  geltend zu machen, da diese als speziellere Regeln den allgemeinen Leistungsstörungsrechten vorgehen. Läuft die Frist zur Nacherfüllung erfolglos ab, so kann B gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/634.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 634 BGB: Rechte des Bestellers bei Abs. 1000ängeln">§§ 634 Nr. 3/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/638.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 638 BGB: Minderung">638 BGB/a>  die vereinbarte Vergütung mindern.  Wahlweise kann jedoch, wie von B gewünscht, gegenüber U1 der Rücktritt vom Vertrag erklärt und ein anderer Unternehmer mit den ausstehenden Arbeiten beauftragt werden. Die dann entstehenden Kosten können gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/634.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 634 BGB: Rechte des Bestellers bei Abs. 1000ängeln">§§ 634 Nr. 2/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">637 BGB/a>  beim U1 einfordert bzw. eingeklagt werden.  Ich hoffe, Ihre Fragen zunächst beantwortet zu haben.  Bitte beachten Sie, dass die Beantwortung der Frage auf Ihren Angaben beruht. Durch Hinzufügen oder Weglassen von Informationen kann sich die rechtliche Bewertung ändern. Dieses Forum ist nicht geeignet, eine umfassende Beratung durch einen Rechtsanwalt zu ersetzen, sondern soll nur eine erste juristische Tendenz aufzeigen. Bei Rückfragen nutzen Sie bitte die kostenlose Nachfragefunktion auf dieser Seite.  Sollten Sie eine Interessenvertretung aus dem Bereich von frag-einen-Anwalt.de heraus wünschen, so kontaktieren Sie mich bitte unter der angegebenen e-mail-Adresse.  Gerne bin ich Ihnen im Rahmen der Mandatserteilung behilflich.  Mit freundlichem Gruß, Rechtsanwältin Wibke Schöpper.  E-Mail: kanzlei-schoepper@alice-dsl.net  !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 638, § 637, § 633, § 634