Frage: Ich habe für einen Kunden eine beleuchtete Werbetafel hergestellt. Mein Kunde rügte einen Mangel, so dass ich eine Nachbesserung durchgeführt habe.   Nach der Nachbesserung vertrat dieser die Auffassung die Mängel bestünden noch immer. Eine weitere Nachbesserung, die vom Kunden unter Fristsetzung gefordert wurde, habe ich abgelehnt. Ich habe meinen Kunden sodann zur Zahlung der Werklohnforderung aufgefordert, was er ablehnte. Daraufhin habe ich Klage auf Zahlung der Werklohnforderung eingereicht. Die Klage habe ich verloren, da ein vom Gericht bestellter Gutachter feststellte, dass die Werbeanlage trotz Nachbesserung noch wesentliche Mängel besäße. Aus diesem Grunde sei die Werbeanlage noch nicht abnahmereif, so dass die Werklohnforderung nocht nicht fällig sei.  Mein Kunde hat daraufhin mitgeteilt, dass er nunmehr, da die Frist für die 2. Nachbesserung abgelaufen sei von seinem Recht der Selbstvornahme Gebrauch macht.  Dies ist nunmehr bereits ein halbes Jahr her, ohne dass die Selbstvornahme erfolgt ist, obwohl ich ihn bereits aufgefordert habe. Die Werbeanlage wird durch Kunden bereits seit geraumer Zeit genutzt. Was kann ich nunmehr tun? Selbstvornahme erfolgt nicht durch Kunden, so dass die Abnahme nicht erfolgen kann. Ohne Abnahme erhalte ich keine Werklohnforderung und eine weitere Nachbesserung bzw. Herausgabe der Werbetafel lehnt Kunde nunmehr ab. Muss ich erneut klagen oder kann ich z.B. eine Frist setzen bis zu der eine Selbstvornahme durchgeführt werden soll? Wäre damit einverstanden, dass er die Kosten für Selbstvornahme von der Werklohnforderung abzieht.  Für Ihre Mühen im Voraus vielen Dank.    

Antwort: Guten Tag,  ich möchte Ihre Anfrage auf der Grundlage der von Ihnen dazu mitgeteilten Informationen wie folgt beantwortet:  Das Recht zur Selbstvornahme nach a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/637.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 637 BGB: Selbstvornahme">§ 637 BGB/a>  und damit die Möglichkeit, den Werklohn zurückzuhalten, erlischt dann, wenn feststeht,dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, vgl. dazu BGH Urteil vom 14.01.2010, Az.: a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=Abs. 7%20ZR%20108/08" target="_blank" class="djo_link" title="BGH, 14.01.2010 - Abs. 7 ZR 108/08: Gewährleistung beim Bauvertrag: Anspruch auf Rückzahlung des Abs. 5...">Abs. 7 ZR 108/08/a> .  Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Mängelbeseitigung oder schuldhaftes Verzögern zu beginnen und durchzuführen, wobei nach der oben zitierten Entscheidung des BGH allerdings auch zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber in der Regel, Und das von daher ein großzügiger Maßstab bei der Beurteilung des schuldhaften Verzögern zu anzulegen ist.  Sie müssen auf jeden Fall dem Auftraggeber eine Frist setzen, innerhalb der mit den Mängelbeseitigungsarbeiten begonnen werden muss, wobei Sie klarmachen sollten, dass Sie davon ausgehen, dass eine Mängelbeseitigung Im Wege der selbst Vorname nicht mehr erfolgen soll, wenn innerhalb dieser Frist keine Arbeiten begonnen werden.  Der Nachweis, dass die Selbstvornahme durch den Gegner ernsthaft überhaupt nicht mehr vorgenommen werden soll, muss von Ihnen in einem neuen Prozess geführt werden.  Sie sollten daher dem Gegner aus wirtschaftlichen Gründen auch vorschlagen, angemessene Kosten der Selbstvornahme vom Werklohn abzuziehen. Falls der Gegner sich damit einverstanden erklärt, kommen Sie unter Umständen deutlich schneller zum Ziel.  Für weitergehende Unterstützung stehe ich Ihnen im Rahmen eines weiterführenden Mandates gerne zur Verfügung.   Mit freundlichen Grüßen!--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 637