Frage: Folgendes:   Wir bekamen von einem Anwalt eine Abmahnung wegen einer Markennamensverletzung  mit beigefügter Unterlassungserklärung.     Da wir mit dem ganzen nicht einverstanden waren, gingen wir zum RA, da etwas zum  verkauf angeboten wurde, was von einem Händler von uns gekauft wurde, und von  diesem auch kein Hinweis beigefügt war, das man den Gegenstand nicht unter dieser  Bezeichnung verkaufen darf.    Unser RA riet dringend davon ab, die beigefügte Unterlassungserklärung des  abmahnenden Anwaltes zu unterschreiben, da dies einem Schuldeingeständniss  gleichzusetzen wäre, und dann auf jeden Fall die beigefügte Rechnung zu zahlen wäre.  Er antwortete dem abmahnenden Anwalt, und teilte ihm auch den Händler mit, von dem  das abgemahnte Objekt erstanden wurde.  Da wir keine Unterlassungserklärung unterschrieben haben, erwirkte der abmahnende RA  eine Verfügung vor Gericht, das wir diese Sachen nicht mehr anbieten dürfen.    Bei unseren Nachforschungen stellte sich heraus, daß der von uns angebotene Artikel  unter der Nizzear Klassifikation 5 fällt (wir haben einige Hersteller angeschrieben, und  auch beim DPMA, nachgefragt, da bekamen wir als antwort, das der Artikel nicht in der  Klassifizierung angegeben ist, jedoch mit einem angegebenen gleichzusetzten ist, er sich  nur in der äußerlichen Form, jedoch in der Zusammensetzung unterscheidet).   Der Markenname ist aber nur für die Klasse 3 geschützt.     Weiterhin haben wir von dem abmahnenden RA nie einen Nachweiß erhalten, das er zum  abmahnen befugt ist, sondern er hat nur geschrieben, das er das wäre.  Auch im Eintrag der wipo war er zum damaligen Zeitpunkt nicht eingetragen, sonden ein  Anwalt in den Niederlanden.  Mitlerweilen wurde bei der wipo der Eintrag geändert, jetzt ist auf einmal eine Firma in  China Markennameninhaber und der rechtliche Vertreter ist besagter Anwalt.  Der Inhaber des Markennamens, sowie die Firma, welche die Lizens für diesen Namen  hat, in dessen Namen der Anwalt abgemahnt hat, sind nicht mehr aufgeführt.  Unser RA hat uns nun ein Hinweisblatt zur Prozesskostenhilfe gegeben, da er den  Streitwert herabsetzen möchte (unsere wirtschaftliche Lage ist leider im Moment absolut  mieß), weiterhin hat er eine Unterlassungserkärung verfasst, die wir unterschrieben  haben.    Nun habe ich doch einige Fragen, da es doch langsam etwas undurchsichtig wird:  - hätte der Abmahnende Anwalt eine Legetiemierung vorlegen müssen, das er zum  Abmahnen befugt ist?  - haben wir Chancen, da wir ja keine Vollmacht vorliegen haben, das ganze noch  abzuweisen? (wir haben nur eine Versicherung erhalten, das die Firma Lizensnehmerin  ist)  - wie ist es mit der Nizzaer Klassifizierung (zur Info, wir haben Räucherstäbchen  angeboten, welche laut verschiedener Herstelle mit Räucherkerzen gleichzusetzen sind,  da nur die Form aber nicht die Bestandteile unterschiedlich ist und welche laut  Klassifizierung unter 5 laufen)  -  da ja im Namen eines Mandanten abgemahnt wurde, welcher zum jetzigen Zeitpunkt  nicht mehr Inhaber des Markennamens ist, welch Möglichkeiten können hier genutzt  werden?  - welche Optionen haben wir übersehen?          

Antwort: Sehr geehrte(r) Ratsuchende(r)   Ihre komplexen Fragen möchte ich im Wege der Erstberatung wie folgt beantworten:   1.) Sie haben insoweit Recht, dass die Originalvollmacht bei der Abmahnung hätte vorglegt werden müssen. Dieses folgt aus a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/174.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 174 BGB: Einseitiges Rechtsgeschäft eines Bevollmächtigten">§ 174 BGB/a> .   Aus dieser Vorschrift ergibt sich aber (leider) auch, dass die Zurückweisung wegen fehlender Originalvollmacht UNVERZÜGLICH (= ohne schuldhaftes Zögern) erfolgen muss, was aber nach Ihrer Darstellung von dem bearbeiteten Kollegen offenbar nicht beachtet worden ist. Daher werden Sie wegen der fehlenden Originalvollmacht kaum Chancen haben, die Sache nun noco zur Abweisung zu bringen.   2.) Sie führen aus, dass bereits eine einstweilige Verfügung ergangen ist; sofern nun kein Widerspruch eingelegt wird, kann die Gegenseite nun verlangen, dass eine sogenannte Abschlusserklärung (mit der Sie dann die Rechtmäßigkeit der Verfügung bestätigen würden) unterzeichnet wird; ansonsten geht die Sache in das Hauptverfahren über und kann dann noch teuerer werden, wenn die einstweilige Verfügung dort bestätigt wird.  Ob der Widerspruch Erfolg hat, ist ohne Kenntnis des GESAMTEN Sachverhaltes und der einstweiligen Verfügung nicht abschließend beurteilbar.  Sofern Sie die Nizzaer Klassifizierung ansprechen, müssen Sie folgendes beachten:  Die Klassifizierung ist nicht abschließend. Sofern eine genaue Eingruppierung nicht erfolgen kann, gelten die unter der dortigen Vorbemerkung 1 aufgeführten Kriterien, wobei ich ehrlich gesagt hier echte Probleme habe, Räucherstäbchen in die Klasse 5 einzustufen.   Die Nennung der Einstufung wird Ihnen aber in der Regel nicht weiterhelfen, da die Landgerichte dann nach dieser Vorbemerkung eigenständig die Eingruppierung vornehmen, wobei sich insbesondere das LG Köln dort recht großzügig zeigt.  Ist dieses also der einzige Ansatzpunkt, sollte der Widerspruch sehr genau überlegt werden, um weitere, unnötige Kosten zu vermeiden. Hierzu bedarf es aber ggfs. einer individuellen Beratung, die dieses Forum so nicht bieten kann, so dass diese erste Einschätzung auch nur grob ausfallen kann.  Raten kann man insoweit nur dazu, einen erfahrenen Kollegen mit der Prüfung des gesamten Sachverhaltes zu beauftragen. Dieses wird billiger sein, als ungeprüft den Widerspruch einzulegen.   3.) Es kommt darauf an, ób der Markeninhaber zum Zeitpunkt der Abmahnung legitimiert gewesen ist. Auch dieses wird genauer zu prüfen sein, als es im Forum möglich und offenbar bisher geschehen ist. Wichtig ist dabei auch die Frage, ob Rechte zwischenzeitlich weitergebenen worden sind, oder die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Antragstellung schon nicht mehr Inhaber gewesen ist.   Lassen Sie sich dabei durch einen erfahrenen Kollegen beraten.  Sollte sich tatsächlich herausstellen, dass hier nicht durch den Inhaber abgemahnt worden ist, hätte die einstweilige Verfügung so nicht ergehen dürfen.   Sofern Sie ausführen, dass der Anwalt der Vertreter der chinesischen Firma ist, könnte es dann Rechte geltend machen, wenn durch 'Ihren Verkauf' Rechte eben dieser Firma nun verletzt werden. Voraussetzung ist aber, dass zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung und Abmahnung diese Firma überhaupt Markeninhaber gewesen ist. Der 'nachträgliche' Eintrag wird dabei aller Voraussicht nach nicht genügen; aber auch hier ist die genauste Prüfung unumgänglich.  Ein Widerspruch kann sich dann lohnen, wobei es wiederum auf den genauen Wortlaut der Entscheidung und die Frage ankommt, was genau denn nun Ihnen untersagt worden ist.  Es könnte durchaus wirtschaftlich sinnvoller sein, die Verfügung widerspruchslos hinzunehmen und die Produktbezeichnung /-beschreibung entsprechend abzuändern, als das Verfahren 'mit aller Gewalt' durchzuführen, wobei ja offenbar schon hinsichtlich der Vollmacht Fehler begangen worden sind (was dann ev. sogar eine Anwaltshaftung nach sich ziehen könnte, wenn bei sofortigem Zurückweisen die einstweilige Verfügung nicht ergangen wäre).    4.) Da im Rahmen dieser Beratung nicht alles abschließend geklärt werden kann, zumal nicht alle notwendigen Informationen vorliegen, sollten Sie mich ggfs. einmal anrufen. Es wird sicherlich noch einiges mehr zu besprechen sein.    Mit freundlichen Grüßen  Rechtsanwalt Thomas Bohle      !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 174