Frage: Vor einigen Monaten habe ich meinem Arbeitgeber ein ärztliches Attest vorgelegt, das bescheinigt, daß sich dauerhaft nicht mehr als 20 Kilo wegen eines Rückenleidens heben darf (die Diagnosen sind benannt). Der Vorgesetzte hat es zu Kenntnis genommen und nicht besonders kommentiert. Ich tat dies in der Hoffnung auf Versetzung in einen Arbeitsbereich der weniger körperlich belastend ist. Verändert hat sich bislang nichts für mich, ich arbeite immer noch im gleichen Bereich und hebe regelmäßig mehr als 20 Kilo, was meiner Gesundheit nicht gut tut und leider auch zu häufigeren Krankheitsausfällen (bislang in diesem Jahr ca. vier Wochen) führt.   Meine Fragen:  Besteht bei weiteren Krankmeldungen die erhöhte Gefahr einer personenbedingten Kündigung, da ich mit dem Attest verdeutlicht habe, daß eine Grunderkrankung besteht, die prognostisch keine wesentliche Besserung erwarten läßt?  Stellt die Tatsache, daß der Arbeitgeber bislang das Attest praktisch ignoriert in irgendeinerweise eine  Anerkennung meiner Einschränkung, höheren Erkrankungsrate oder verminderten Leistungsfähigkeit dar, die sich für mich vorteilhaft auswirken könnte?  Haben Sie noch eine dringenden Rat für mich?  

Antwort: Sehr geehrter Fragesteller,   ich bedanke mich für Ihre Frage, die ich gerne im Rahmen einer ersten Einschätzung beantworte:   Grundsätzlich gilt, dass jeder Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine Arbeitsleistung mittlerer Art und Güte (a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/243.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 243 BGB: Gattungsschuld">BGB § 243 Abs. 1/a> ) schuldet. Im Arbeitsvertrag ist festgelegt, welche Anforderungen und Aufgaben gestellt werden. Diese muss der Arbeitnehmer erfüllen. Maßstab ist dabei die durchschnittliche Leistungsfähigkeit von nichtbehinderten Mitarbeitern, die in vergleichbarer Tätigkeit beschäftigt sind.   Wenn Sie nun aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sind, Ihren Aufgaben vollumfänglich nachzukommen, ist Ihre Leistungsfähigkeit gemindert. Ich gehe davon aus, dass es einen nicht unerheblichen Teil Ihrer Arbeit ausmacht, schwer zu tragen.   Sie sollten deshalb versuchen einen leidensgerechten ArbeitspS. zu bekommen.  Der Arbeitgeber muss, wenn möglich, den Arbeitnehmer an einem anderen ArbeitspS. beschäftigen, der frei und im Hinblick auf die Erkrankung geeignet (leidensgerecht) sein muss. In Betracht ziehen muss der Arbeitgeber auch einen Arbeitsplatztausch. Ist ein leidensgerechter ArbeitspS. besetzt, muss der Arbeitgeber den anderen Arbeitnehmer auf den ArbeitspS. des erkrankten Mitarbeiters versetzten, falls möglich. Unter Umständen ist eine Mitbestimmung des Betriebsrats ( wenn vorhanden ) gem. a href="https://dejure.org/gesetze/BetrVG/99.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 99 BetrVG: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen">§ 99 BetrVG/a>  erforderlich. Stimmt der Betriebsrat nicht zu, so scheidet die Möglichkeit eines Arbeitsplatztausches aus. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen. Er muss auch einen leidensgerechten ArbeitspS. nicht erst schaffen, indem er etwa Aufgabe innerbetrieblich umverteilt.   Ob und inwieweit die Einrichtung oder Umsetzung auf einen leidensgerechten ArbeitspS. in dem Betrieb, in dem Sie arbeiten, möglich ist, kann ich ohne eingehende Kenntnisse über den Betrieb nicht beurteilen. Gibt es die Möglichkeit, Ihre Tätigkeit inhaltlich abzuändern? Können Sie auf einen anderen ArbeitspS. versetzt werden? Steht Unterstützung für Sie bereit?  Wenn Sie schwerbehindert sind, ist der Arbeitgeber grundsätzlich gesetzlich verpflichtet, Sie so zu beschäftigen, dass Sie Ihre Fähigkeiten und Kenntnisse voll einsetzen und weiterentwickeln können. Dies muss dem Arbeitgeber jedoch zumutbar sein und darf nicht mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden sein. Ohne eingehende Kenntnisse über den Betrieb, in dem Sie arbeiten, ist auch hier eine Prüfung nicht möglich.   Falls ein leidensgerechter ArbeitspS. nicht zur Verfügung steht, besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber eine krankheitsbedingte Kündigung ausspricht. Hieran stellen die Gerichte jedoch mehrere, hohe Anforderungen.  Will der Arbeitgeber wegen häufiger Kurzerkrankungen kündigen, so muss er aufgrund der in der Vergangenheit aufgetretenen kurzen Erkrankungen eine Prognose für die Zukunft erstellen. Je häufiger Sie krank sind, umso schlechter. Ist einer Erkrankung ausgeheilt oder ist sie auf einen Betriebsunfall zurückzuführen oder handelt es sich um eine einmalige Erkrankung, darf sie nicht in die Prognose mit aufgenommen werden.  Pauschal lässt sich nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte davon ausgehen, dass bei jahrelangen Fehltagen von 15 bis 20 Prozent eine negative Prognose aufgestellt werden kann. Weiterhin muss dadurch auch der Betriebsablaufs gestört werden. Der Betriebsablauf kann etwa durch Organisationsprobleme, durch Überbelastung von Mitarbeitern oder durch die Gefährdung des Betriebsfriedens gestört sein. Auch die Kosten der Erkrankung für den Arbeitgeber sind entscheidend, etwa wenn mehr als sechs Wochen Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall geleistet werden müssen. Allein 4 Wochen Arbeitsunfähigkeit in diesem Jahr reichen also noch nicht aus für eine wirksame krankheitsbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber.  Aber auch eine Minderleistung ( aufgrund der Krankheit kann nur 2/3 der normalen Arbeitsleistung erbracht werden ) kann eine Kündigung rechtfertigen. Hinzukommen muss allerdings auch hier eine negative Prognose über den zukünftigen Verlauf der krankheitsbedingten Minderleistung sowie eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen und eine Interessensabwägung. Ein krankheitsbedingte Kündigung kann auch bei einem altersbedingtem Leistungsabfall ausgesprochen werden, ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn der altersbedingte Leistungsabfall gegenüber vergleichbaren älteren Arbeitnehmern von Gewicht ist.  Insoweit müsste in Ihrem Fall geprüft werden, inwieweit eine Minderleistung vorliegt und sich diese auswirkt. Da ich Ihren ArbeitspS. nicht kenne, kann ich dies zur Zeit nicht beurteilen.  Wenn Sie schwerbehindert sind, ist zudem noch ein besonderer Kündigungsschutz zu beachten.  Falls Ihr Arbeitgeber Sie kündigt, sollten Sie in jedem Fall kurzfristig einen Rechtsanwalt mit der Überprüfung der Kündigung beauftragen. Für Kündigungsschutzklagen gilt eine Frist von 3 Wochen.  Um auf Ihre Fragen zurück zu kommen:  Umso mehr Sie wegen einer Erkrankung arbeitsunfähig sind, umso größer wird die Gefahr einer krankheitsbedingten Kündigung. Oftmals besteht bei einem Rückenleiden eine negative Zukunftsprognose. Sprechen Sie hierzu mit Ihrem behandelnden Arzt.  Allein die Entgegennahme des Attestes durch den Arbeitgeber stellt noch keinen Vorteil für Sie dar.  Es ist grundsätzlich Sache des Arbeitnehmers, einen ärztlichen Rat zu befolgen, wonach er gewisse belastende Arbeitstätigkeiten zur Vermeidung gesundheitlicher Beeinträchtigungen unterlassen soll. Zwar sei der Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht am Ausspruch einer Kündigung gehindert, wenn ein Arbeitnehmer dauerhaft nicht mehr in der Lage sei, die geschuldete Leistung zu erbringen. Solange der Arbeitnehmer jedoch seine Arbeitsleistung erbringe, sei für diese Annahme mehr nötig als bloß die Vorlage einer ärztlichen Empfehlung sich anders zu verhalten (LAG Hessen 27. 11. 2006, AZ a href="https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Text=18/16%20Sa%20340/06" target="_blank" class="djo_link" title="LAG Hessen, 27.11.2006 - 16 Sa 340/06: Keine personenbedingte Kündigung bei tatsächlicher Erbri...">18/16 Sa 340/06/a> ).   Ich hoffe, Ihnen mit meiner Antwort einen ersten Überblick über die Rechtslage verschafft zu haben. Bitte berücksichtigen Sie, dass es sich bei meiner Antwort, basierend auf den von Ihnen gemachten Angaben, nur um eine erste rechtliche Einschätzung des Sachverhaltes handelt. Diese kann eine umfassende Begutachtung nicht ersetzen. Abweichende Informationen, die Ihnen geringfügig erscheinen mögen, können schon zu erheblich unterschiedlichen rechtlichen Beurteilungen führen.   Sie können natürlich gerne im Rahmen der Nachfrageoption auf diesem Portal oder über meine E-Mail-Adresse mit mir Verbindung aufnehmen.   Auch eine Beauftragung zur Vertretung stellt dank Email, Fax und Telefon über größere Entfernung kein Problem dar.   Mit freundlichen Grüßen  S. Ziegler Rechtsanwältin, Dortmund !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 243