Frage: Hallo, ich habe folgende Frage:   Wir sind Mitglied in einem Verein der wiederum Träger eines Kindergarten ist (Elterninitiativ-Kita). Der Verein hat 4 Erzieher fest angestellt.  Die Kita ist in eine 'große Gruppe' und eine 'kleine Gruppe' aufgeteilt. Die beiden Erzieher der Großen Gruppe sind seit 13 und 6 Jahren fest angestellt - die Erzieher der kleinen Gruppe seit jeweils 2 Jahren, wobei eine Erzieherin Ihre Ausbildung in diesem Jahr abschließt.  Nun ist in der Elternschaft eine sehr ungute Stimmung gegen die altgedienten Erzieher der großen Gruppe entstanden, die darin gipfelte das Kündigungen ausgesprochen wurden. Grund die beiden teams hatten lange Zeit einen schwelenden Konflikt - dieser wurde jedoch in den letzten Wochen beigelegt.  Die Kündigungen wurde begründet mit der mangelnden Teamfähigkeit der Erzieher der großen Gruppe. Dieser Vorwurf ist jedoch nicht haltbar geschweige denn auf die Person heruntergebrochen belegbar.  Meine Fragen lauten also:  Darf man den alt gedienten Erziehern kündigen obwohl keine schwere Pflichtverletzung stattgefunden hat?   Muss hier nicht eine Kündigung sozial gerechtfertigt werden - sprich muss nicht das Alter der Angestellten berücksichtigt werden?  Es liegen keine Abmahnungen vor - darf dann dennoch gekündigt werden?  Vielen Dank und herzlichen Gruß,  Schnulli123          

Antwort: Sehr geehrter Ratsuchender,  für ihre Anfrage möchte ich Ihnen danken und diese unter Berücksichtigung Ihres Einsatzes summarisch wie folgt beantworten:  Die Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung, wie verhaltensbedingte Gründe oder das Erfordernis einer Sozialauswahl sind im Kündigungsschutzgesetz geregelt (KSchG).  In a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/23.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 23 KSchG: Geltungsbereich">§ 23 Abs. 1 KSchG/a>  heißt es:  … Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 S. 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 S. 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach S. 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen…  Zusammengefasst bedeutet dies, dass die umfangreichen Kündigungsanforderungen des a href="https://dejure.org/gesetze/KSchG/1.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 1 KSchG: Sozial ungerechtfertigte Kündigungen">§ 1 KSchG/a>  nicht gelten, wenn in einem Betrieb 5 bzw. 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind.  In diesem Fall bedarf die ordentliche und fristgebundene Kündigung keiner Rechtfertigung.  Der Arbeitgeber kann grundsätzlich ohne Grund kündigen.  Einzige Kündigungsschranke ist hier das so genannte Willkürverbot. Außerdem muss sich eine Kündigung im Rahmen der a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/134.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 134 BGB: Gesetzliches Verbot">§§ 134/a> , a href="https://dejure.org/gesetze/BGB/138.html" target="_blank" class="djo_link" title="§ 138 BGB: Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher">138 BGB/a>  bewegen.  Sie darf also weder sittenwidrig sein, noch gegen geltendes Recht verstoßen, also z.B. nicht Grundrechte des Arbeitnehmers verletzen.  In Betracht kommt bei einer Kündigung einzelner insbesondere eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes.  Kündigt der Arbeitgeber einzelne Arbeitnehmer, obwohl keinerlei Kündigungsgründe für gerade diese Arbeitnehmer gegenüber den anderen ungekündigten Arbeitnehmern erkennbar sind, wäre unter Umständen von einer Verletzung auszugehen.  Allerdings wäre eine von Ihnen geschilderte „ungute Stimmung„ der Elternschaft gegen die Alterzieher wohl ausreichend, um die Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes zu verneinen.  Auch eine etwaige mangelnde Teamfähigkeit, die zwar nach dem KSchG nicht ausreichend für die Wirksamkeit einer Kündigung wäre (insbesondere, weil eine Abmahnung nicht erfolgte), dürfte vorliegend dazu führen, dass von einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nicht gesprochen werden kann.  Zu berücksichtigen ist hier insbesondere der weite Ermessenspielraum des Arbeitgebers wenn die Kündigung nicht dem KSchG unterfällt.  Nach meiner ersten Einschätzung dürften demnach fristgerecht ausgesprochene Kündigungen wirksam sein.  Ich hoffe, Ihnen mit vorstehender Beantwortung einen ersten Überblick verschafft zu haben und bedaure, Ihnen keine positive Auskunft geben zu können.  Ich weise Sie darauf hin, dass das Hinzufügen- oder Weglassen von Sachverhaltsdetails zu einer völlig anderen rechtlichen Bewertung führen kann.  Gern können Sie die Nachfragefunktion nutzen.  Mit freundlichen Grüßen   Christoph Lattreuter    - Rechtsanwalt -    PS.: Wenn Sie diese Antwort bewerten, helfen Sie mit, diesen Service transparenter und verständlicher zu gestalten.     !--dejureok-->

Relevante Paragraphen: § 138, § 134