Comune di Verona (VR) — 2022-12-15
NORMATIVA DI RIFERIMENTO

L'art. 20, co. 1 del D. Lgs. 19 Agosto 2016, n. 175 "Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica" (TUSP), come modificato dal D. Lgs. 16 Giugno 2017, n. 100, ha disposto che, fermo l'obbligo per le Pubbliche Amministrazioni di procedere entro il 30/09/2017 alla revisione straordinaria ex art. 24, co. 1 del medesimo Decreto, annualmente le stesse devono effettuare, con proprio provvedimento, "un'analisi dell'assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ricorrano i presupposti di cui al comma 2, un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione".

Da quest'obbligo parrebbero a prima vista escluse le società quotate in forza dell'art. 1, co. 5 del TUSP, che così enuncia: "Le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall'articolo 2, comma 1, lettera p) ["le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati"], nonché alle società da esse controllate".

Tuttavia, la Corte dei Conti ha avuto modo negli ultimi anni di esprimersi in più occasioni in senso contrario, chiarendo che la ricognizione ex art. 20 del TUSP deve riguardare tutte le società partecipate direttamente da Amministrazioni Pubbliche o da società a controllo pubblico.

In primis, si richiamano al riguardo le Sezioni Riunite in sede di controllo che, nel documento dedicato a "Il processo di razionalizzazione delle partecipazioni societarie detenute dai Ministeri e dagli altri Enti Pubblici soggetti al controllo delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti", Roma, novembre 2020, pp. 20-23, hanno chiarito che il citato art. 1, co. 5 sembra riferirsi alle norme che hanno come dirette destinatarie le medesime società (come, per esempio, le disposizioni degli artt. 11 e 19, in materia di Amministratori e dipendenti), non invece a quelle che hanno come destinatarie le Amministrazioni Socie, come le disposizioni che impongono l'approvazione dei Piani di revisione. Opinando diversamente il Legislatore avrebbe legittimato, in ragione della quotazione in mercati regolamentati, la detenzione di società non inerenti alla missione istituzionale delle Amministrazioni Socie (art. 4, infra) o acquisite/costituite senza previo provvedimento di autorizzazione dell'organo competente debitamente motivato (artt. 5 e 7 del TUSP).

Anche l'art. 18 del TUSP, nel consentire alle società controllate da una o più Amministrazioni di quotare azioni (o altri strumenti finanziari) in mercati regolamentati, richiede la previa adozione da parte del competente organo dell'Ente Socio di una deliberazione conforme ai requisiti richiesti dall'art. 5, co. 1 (provvedimento analiticamente motivato). Il Legislatore, pertanto, non legittima tout court la partecipazione di un Ente Pubblico in una società quotata, ma ne subordina la possibilità al rispetto di un predeterminato procedimento (che, per inciso, costituisce uno dei parametri in base ai quali valutare l'adozione di azioni di razionalizzazione).

Quanto esposto trova conforto interpretativo anche nella deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 19/2017/INPR, la quale, oltre a chiarire che il TUSP "contiene norme che, di volta in volta, vedono come soggetto attuatore/destinatario la pubblica amministrazione oppure la società", al paragrafo 2.2 precisa che "sono rilevanti ai fini del Testo unico e, quindi, della ricognizione delle partecipazioni ai sensi dell'art. 24, d.lgs. n. 175/2016, le società indirette ("quotate" e non) che hanno per tramite una società/organismo a controllo pubblico", affermazione questa confermata nel successivo paragrafo 3, in cui viene ribadito che "la legge usa l'avverbio "tutte" per indicare anche quelle di minima entità e finanche le partecipazioni in società "quotate"".

Più di recente, la Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, nella Relazione 2021 su "Gli Organismi Partecipati dagli Enti territoriali e sanitari", approvata con Deliberazione n. 15/SEZAUT/2021/FR, ha ribadito il medesimo concetto, chiarendo che "L'art. 1, co. 5 del d.lgs. n. 175/2016 prevede che le disposizioni del Testo unico si applicano alle società "quotate", nonché alle società da esse controllate, nei soli casi espressamente previsti. Al riguardo, si rammenta che il controllo da parte del mercato (derivante dall'essere società quotata) indicativo della solidità patrimoniale/finanziaria, non necessariamente è anche espressione della tutela degli altri interessi pubblici di competenza dell'ente medesimo, pertanto le società quotate sono comunque oggetto di ricognizione. L'appartenenza di una società al genus delle "quotate" non esclude la sussistenza dei requisiti del controllo pubblico in capo alle stesse" (p. 56).

Parimenti anche la Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per il Veneto, nel "Referto sullo stato della razionalizzazione delle società partecipate dagli Enti territoriali del Veneto", di cui alla Deliberazione n. 42/2021/GEST, si è pronunciata in merito all'art. 1, co. 5 del D. Lgs. n. 175/2016, richiamando letteralmente quando affermato dalle Sezioni Riunite in sede di controllo nel documento "Il processo di razionalizzazione delle partecipazioni societarie detenute dai Ministeri e dagli altri Enti Pubblici soggetti al controllo delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti", più sopra citato, e condividendo quindi "l'orientamento secondo cui debbano essere considerate rilevanti anche le società detenute (indirettamente) per il tramite di una società quotata a controllo pubblico. Come è stato già osservato, infatti, l'art. 2, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 175 del 2016 precisa che, ai fini del testo unico, sono considerate "partecipazioni indirette" (solo) quelle detenute da una PA "per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo" della stessa PA" (pp. 15-16).

Da ultimo, la Sezione Regionale di controllo della Valle d'Aosta, nella propria "Relazione sul controllo dei Piani di revisione ordinaria delle partecipazioni societarie detenute dagli Enti Locali valdostani al 31.12.2020", di cui alla Deliberazione n. 23 del 31/08/2022, ha ribadito il medesimo orientamento, affermando che "La ricognizione delle partecipazioni detenute riguarda anche quelle indirette, di minima entità ed anche le partecipazioni in società "quotate"; infatti, la legge utilizza il termine "tutte" [art. 24, co. 1 del TUSP, espressamente richiamato nell'incipit dell'art. 20, co. 1], sicché la ricognizione è sempre necessaria, anche per attestarne l'assenza. La centralità del processo di razionalizzazione comporta, pertanto, l'esigenza di una costante riflessione da parte degli enti soci in ordine alle decisioni da adottare con riguardo al "portafoglio" delle partecipazioni" (p. 11).

Quanto sopra esposto comporta l'obbligo di ricognizione annuale anche delle società detenute indirettamente per il tramite di una società quotata a controllo pubblico (cioè di tutto il gruppo AGSM-AIM SpA, mentre non rileva la detenzione indiretta tramite una società meramente partecipata, come, ade esempio, nel caso delle partecipazioni detenute da Veronafiere SpA. L'art. 2, co. 1 lett. g) del TUSP precisa, infatti, che, ai fini del Testo Unico, sono considerate "partecipazione indirette" quelle detenute da una P.A. per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo.

A norma del medesimo art. 2, ai fini dell'applicazione della normativa in oggetto, si intendono per:
- "società a partecipazione pubblica" le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da Amministrazioni Pubbliche o da società a controllo pubblico (lett. n);
- "società a controllo pubblico", le società in cui una o più Amministrazioni Pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b (lett. m);
- "controllo" (lett. b), la situazione descritta nell'art. 2359 del Codice Civile. Il controllo può sussistere anche quando in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.

Si rammenta poi che, ai sensi dell'art. 3 del TUSP, la partecipazione pubblica è ammessa esclusivamente in società, anche consortili, costituite in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa, e che, ex art. 4, co. 1, le P. A. non possono costituire, direttamente o indirettamente, società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.

Nelle società a responsabilità limitata a controllo pubblico l'Atto Costitutivo o lo Statuto prevede in ogni caso la nomina dell'organo di controllo o di un revisore. Nelle società per azioni a controllo pubblico la revisione legale dei conti non può essere affidata al Collegio Sindacale (art. 3, co. 2).

Secondo il disposto dell'art. 20, co. 2, i piani di razionalizzazione annuali di cui sopra, corredati di un'apposita relazione tecnica, con specifica indicazione di modalità e tempi di attuazione, sono adottati ove le P. A. rilevino:
- partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle categorie di cui all'art. 4, secondo cui:
    - preliminarmente, come già richiamato, non sono ammesse partecipazioni pubbliche in società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali della P.A. (comma 1), ed entro tali limiti, sono consentite esclusivamente per lo svolgimento delle seguenti attività:
        - produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi;
        - progettazione e realizzazione di un'opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra Amministrazioni Pubbliche, ai sensi dell'art. 193 del D. Lgs. n. 50/2016;
        - realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero organizzazione e gestione di un servizio d'interesse generale attraverso un contratto di partenariato di cui all'art. 180 del D. Lgs. n. 50/2016, con un imprenditore selezionato con le modalità di cui all'art. 17, co. 1-2;
        - autoproduzione di beni o servizi strumentali all'ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento;
        - servizi di committenza, ivi incluse le attività di committenza ausiliarie, apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'art. 3, co. 1 lett. a) del D. Lgs. n. 50/2016;
    - il medesimo art. 4, al comma 3, al solo fine di ottimizzare e valorizzare l'utilizzo di beni immobili facenti parte del patrimonio pubblico, autorizza le Amministrazioni, anche in deroga al comma 1, ad acquisire partecipazioni in società aventi per oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio delle amministrazioni stesse tramite il conferimento di beni immobili, allo scopo di realizzare un investimento secondo criteri propri di un qualsiasi operatore di mercato;
    - lo stesso art. 4, al comma 7 fa inoltre salve le partecipazioni nelle società aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l'organizzazione di eventi fieristici, la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane, nonché la produzione di energia da fonti rinnovabili;
- società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
- partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali;
- partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di Euro; ai sensi dell'art. 26, co. 12-quinquies del D. Lgs. n. 175/2016, il primo triennio rilevante ai fini dell'applicazione del criterio è il 2017-2019;
- partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d'interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti; ai sensi dell'art. 26, co. 12-quater del medesimo decreto n. 175/2016, per le società di cui all'art. 4, co. 7, tra cui quelle che svolgono attività di gestione di spazi fieristici e organizzazione di eventi fieristici, nonché produzione di energia da fonti rinnovabili, il primo quinquennio rilevante ai fini dell'applicazione del criterio è il 2017-2021;
- necessità di contenimento dei costi di funzionamento;
- necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all'art. 4.

I provvedimenti di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 20 sono adottati entro il 31 dicembre di ogni anno e sono trasmessi con le modalità di cui all'art. 17 del D. L. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 114/2014, e resi disponibili alla Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro, istituita con D. M. del 16/05/2017 nell'ambito del Ministero dell'Economia e delle Finanze quale struttura di indirizzo, monitoraggio e controllo sull'attuazione del TUSP, e alla Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti competente ai sensi dell'articolo 5, co. 4 (comma 3 dell'art. 20).

In caso di adozione del Piano di razionalizzazione, entro il 31 dicembre dell'anno successivo le Pubbliche Amministrazioni approvano una relazione sull'attuazione del Piano che evidenzi i risultati conseguiti e la trasmettono alla Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro e alla Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti (comma 4).

I Piani di riassetto possono prevedere anche la dismissione o l'assegnazione in virtù di operazioni straordinarie delle partecipazioni societarie acquistate anche per espressa previsione normativa. I relativi atti di scioglimento delle società o di alienazione delle partecipazioni sociali sono disciplinati, salvo quanto diversamente disposto nel TUSP stesso, dalle disposizioni del Codice Civile e sono compiuti anche in deroga alla previsione normativa originaria riguardante la costituzione della società o l'acquisto della partecipazione (comma 5).

La mancata adozione da parte degli Enti Locali del Piano di razionalizzazione annuale comporta, ai sensi del comma 7 dell'art. 20, la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da un minimo di Euro 5.000 a un massimo di Euro 500.000, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile, comminata dalla competente Sezione Giurisdizionale Regionale della Corte dei Conti. Si applicano i commi 5, 6, 7, 8 e 9 dell'articolo 24, che dispongono:
- In caso di mancata adozione dell'atto ricognitivo ovvero di mancata alienazione entro i termini previsti dal comma 4 [un anno dalla conclusione della ricognizione], il socio pubblico non può esercitare i diritti sociali nei confronti della società e, salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all'articolo 2437-ter, secondo comma, e seguendo il procedimento di cui all'articolo 2437-quater del codice civile (in vigore dal 1° ottobre 2017).
- Nei casi di cui al sesto e al settimo comma dell'articolo 2437-quater del codice civile ovvero in caso di estinzione della partecipazione in una società unipersonale, la società è posta in liquidazione.
- Gli obblighi di alienazione di cui al comma 1 valgono anche nel caso di partecipazioni societarie acquistate in conformità ad espresse previsioni normative, statali o regionali.
- Per l'attuazione dei provvedimenti di cui al comma 1, si applica l'articolo 1, commi 613 e 614, della legge n. 190 del 2014.
- All'esclusivo fine di favorire i processi di cui al presente articolo, in occasione della prima gara successiva alla cessazione dell'affidamento in favore della società a controllo pubblico interessata da tali processi, il rapporto di lavoro del personale già impiegato nell'appalto o nella concessione continua con il subentrante nell'appalto o nella concessione ai sensi dell'articolo 2112 del codice civile".

Si segnala, al riguardo, che la disposizione introdotta, a decorrere dal 1° gennaio 2019, dall'art. 1, co. 723 della L. 30 dicembre 2018, n. 145 con l'art. 5-bis ("A tutela del patrimonio pubblico e del valore delle quote societarie pubbliche, fino al 31 dicembre 2021 le disposizioni dei commi 4 e 5 non si applicano nel caso in cui le società partecipate abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio precedente alla ricognizione. L'amministrazione pubblica che detiene le partecipazioni è conseguentemente autorizzata a non procedere all'alienazione") è stata prorogata dall'art. 16, co. 3-bis del D. L. 25 maggio 2021, n. 73, convertito con modificazioni dalla L. 23 luglio 2021, n. 106, anche per l'anno 2022 nel caso in cui le società partecipate abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio 2017-2019.

Occorre inoltre ricordare che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 8, 7, co. 1-2 e 5, co. 1 del D. Lgs. n. 175/2016, le operazioni, anche mediante sottoscrizione di un aumento di capitale o partecipazione a operazioni straordinarie, che comportino l'acquisto da parte di un'Amministrazione Pubblica di partecipazioni anche indirette (art. 5, co 1) in società già esistenti sono deliberate, in caso di partecipazioni comunali, dal Consiglio Comunale, con proprio provvedimento analiticamente motivato con riferimento alla necessità dell'acquisto per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all'art. 4, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa.

L'eventuale mancanza o invalidità dell'atto deliberativo avente ad oggetto l'acquisto della partecipazione rende inefficace il contratto di acquisto della partecipazione medesima.

Le disposizioni di cui sopra si applicano anche all'acquisto da parte di Pubbliche Amministrazioni di partecipazioni in società quotate unicamente nei casi in cui l'operazione comporti l'acquisto della qualità di socio.

In tema di costituzione o acquisto di società partecipate, occorre infine menzionare la recente modifica del comma 3 dell'art. 5 del TUSP, introdotta dall'art. 11, co. 1 lett. a), nn. 1) e 2) della L. 05/082022, n. 118, che ha significativamente rafforzato il ruolo di controllo esercitato in materia dalla Corte dei Conti: è stato previsto, infatti, che, a seguito della trasmissione dell'atto deliberativo, la Magistratura Contabile sia chiamata a deliberare entro 60 giorni in ordine alla conformità dello stesso, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i princìpi di efficienza, efficacia ed economicità dell'azione amministrativa. Qualora la Corte non si pronunci entro tale termine, l'Amministrazione può comunque procedere alla costituzione della società o all'acquisto della partecipazione. Nel caso in cui, invece, la Corte dei Conti adotti la pronuncia, la Segreteria della Sezione competente trasmette il parere, entro 5 giorni dal deposito, alla P.A. interessata, che è tenuta a pubblicarlo, a sua volta entro 5 giorni, nel proprio sito internet istituzionale.

Tale parere, tuttavia, è obbligatorio e non vincolante: esplicitamente la disposizione stabilisce che, in caso di parere in tutto o in parte negativo, ove la P.A. interessata ritenga di procedere ugualmente, è tenuta a motivare analiticamente le ragioni che giustifichino lo scostamento dal parere, dandone pubblicità nel proprio sito internet istituzionale.