Comune di Arezzo (AR) — 2022-12-01
PARTE PRIMA - La razionalizzazione periodica delle partecipazioni di cui all'art. 20 del d.lgs. n. 175/2016.

## Introduzione: parametri di riferimento normativo e finalità della presente analisi
Il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 ("Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica", di seguito anche "TUSP") ha reso stabile il sistema di verifica della sussistenza dei necessitati requisiti partecipativi che già, in altra forma, era stato introdotto nell'ordinamento nazionale attraverso le disposizioni di cui alla Legge n. 244/2007 e, successivamente, alla Legge n. 190/2014.

Il Testo unico ha dunque "istituzionalizzato" l'attività di ricognizione delle partecipazioni societarie da parte delle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, co. 2, del D.Lgs. n. 165/2001, dei loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, degli Enti Pubblici economici e delle autorità di sistema portuale, introducendo l'obbligo di effettuare:
- entro il 30 settembre 2017 una revisione straordinaria delle partecipazioni detenute, direttamente o indirettamente, dalle amministrazioni pubbliche alla data di entrata in vigore del Testo unico (23 settembre 2016);
- annualmente, un'analisi dell'assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ricorrano i presupposti di cui al co. 2 dell'art. 20, un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione (art. 20 D.Lgs. n. 175/2016).

Oltre alle società detenute direttamente dall'ente locale, sono oggetto di ricognizione anche quelle indirettamente partecipate. Al riguardo, vale la definizione di cui all'art. 2, co. 1, lett. g), secondo cui è indiretta "la partecipazione in una società detenuta da un'amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica". In ossequio ai principi fondanti del controllo analogo congiunto, vanno considerate partecipate indirette anche quelle detenute per il tramite di una società in house nella quale l'ente locale detiene una quota di partecipazione minima (in questo senso, cfr. Corte dei conti, Sez. Reg. di Contr. per il Friuli-Venezia Giulia, del. 21 novembre 2017, n. 61/2017PAR). In termini applicativi, va inoltre ricordato come l'art. 1, comma 5, TUSPP affermi che "Le disposizioni del presente decreto si applicano, solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall'articolo 2, comma 1, lettera p), nonché' alle società da esse controllate.", laddove tale definizione indica per "società quotate" "le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati.". Rispetto a tale data, il D.L. 17 maggio 2022, n. 50, convertito con modificazioni dalla L. 15 luglio 2022, n. 91, ha disposto (con l'art. 52, comma 1-bis) che "Il termine di cui all'articolo 2, comma 1, lettera p), del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, è fissato, per le società del comparto energetico, al 31 dicembre 2021".

Nonostante siano trascorsi alcuni anni dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 175/2016, è tuttora aperto il dibattito sulla corretta definizione di "società a controllo pubblico", con particolare riferimento alla fattispecie in cui la compagine societaria si caratterizzi per la presenza di una pluralità di soci pubblici (per la totalità o la maggioranza del capitale) che, sebbene singolarmente non si trovino nella posizione di esercitare un controllo sugli organi sociali, potrebbero tuttavia esprimere un controllo congiuntamente.

Mentre rispetto al controllo "solitario" di una pubblica amministrazione vi è il richiamo all'art. 2359 c.c. (tuttavia a sua volta da interpretarsi in concreto rispetto al caso dell'influenza dominante, costituente il presupposto del controllo c.d. "di fatto" di cui al n. 2 del suddetto articolo), è dibattuta la questione se, al fine di valutare una situazione di controllo pubblico rispetto ad una società a maggioranza pubblica con capitale suddiviso tra più soci, sia sufficiente il riscontro di comportamenti concludenti volti ad integrare un nucleo di soci esercitanti il controllo, ovvero se ai fini del controllo debba rinvenirsi un vincolo di natura formale tra essi attraverso la sottoscrizione di una convenzione o di patti parasociali.

Dal punto di vista normativo, l'art. 2, co. 1, lett. m), del TUSP definisce "società a controllo pubblico" "le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b)". A sua volta, la richiamata lett. b) definisce il "controllo" come "la situazione descritta nell'art. 2359 del Codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.".

Sul tema, a fronte di posizioni che indicano una condizione di controllo anche nel caso di una semplice maggioranza pubblica del capitale sociale, quantunque frazionato tra più enti, ed in assenza di un coordinamento formalizzato tra i soci, altre posizioni qualificate affermano la sussistenza di una condizione di controllo solo in presenza di specifiche norme di diritto, statutarie o di patti parasociali. Sebbene si stia formando una posizione tendenzialmente prevalente (quantomeno in termini di espressioni della giurisprudenza amministrativa e contabile), in favore della necessità di un coordinamento formalizzato tra le amministrazioni controllanti, tuttavia ad oggi non si è ancora pervenuti ad una rappresentazione condivisa e definitiva di tale concetto.

Secondo un primo orientamento, affermato il 15 febbraio 2018 dalla Struttura Centrale di Monitoraggio sul TUSP istituita presso il Ministero dell'Economia e delle Finanze "in coerenza con la ratio della riforma volta all'utilizzo ottimale delle risorse pubbliche e al contenimento della spesa, al controllo esercitato dalla Pubblica Amministrazione sulla società appaiono riconducibili non soltanto le fattispecie recate dall'art. 2, comma 1, lett. b), del TUSP, ma anche le ipotesi in cui alle fattispecie di cui all'articolo 2359 c.c. si riferiscono a più Pubbliche Amministrazioni, le quali esercitano tale controllo congiuntamente e mediante comportamenti concludenti, pure a prescindere dall'esistenza di un coordinamento formalizzato.

In altri termini, sia l'interpretazione letterale sia la ratio sottesa alla riforma nonché una interpretazione logico-sistematica delle disposizioni citate, inducono a ritenere che la "Pubblica Amministrazione", quale ente che esercita il controllo, sia stata intesa dal legislatore del TUSP come soggetto unitario, a prescindere dal fatto che, nelle singole fattispecie, il controllo di cui all'art. 2359, comma 1, numeri 1), 2) e 3), faccia capo ad una singola Amministrazione o a più Amministrazioni cumulativamente.".

Tale orientamento è stato condiviso dall'ANAC (delibera 25 settembre 2019, n. 859, secondo cui, limitatamente ai propri fini di "vigilanza", la maggioranza pubblica complessiva del capitale sociale sarebbe "indice" presuntivo del "controllo pubblico", fatta salva la prova contraria, da parte della società) e dalla Corte dei conti in sede di controllo (Sez. Riunite, sentenza n. 11/2019; Sez. reg. Emilia-Romagna, Del. n. 61/2018/VSGO; n. 36/2018/VSGO), nonché dall'AGCM (AS1756, AS1765 e AS1756 del 2021). ANAC, con la deliberazione n. 744/2021 (relativa alla posizione delle società Coingas Spa e Estra Spa), sebbene relativamente all'applicazione di una diversa norma (il d.lgs. n. 39/2013), va a confermare la propria posizione sul tema. Il TAR Lazio-Roma, Sez. I-Quater, ha successivamente validato la posizione di Anac con sentenza 13 ottobre 2022, n. 13058, rispetto alla quale il Comune di Arezzo ha proposto il ricorso in appello al Consiglio di Stato con atto di G.C. n. 548 del 28/11/2022.

Un secondo orientamento, che risulta prevalere, ritiene che ai fini del "controllo pubblico" debba risultare un "coordinamento formalizzato" tra i soci pubblici mediante la sottoscrizione di apposita convenzione o patti parasociali. In questo senso si esprimono la stessa Corte dei conti, stavolta in sede giurisprudenziale (Sez. Riunite, sentenza-ordinanza n. 1/2020; sentenze n. 16/2019, n. 17/2019 e n. 25/2019) e la giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 23 gennaio 2019, n. 578; TAR Emilia-Romagna, Sez. I, 28 dicembre 2020, n. 858).

"Ovvero: i. la maggioranza di voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; ii. la disponibilità di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nella medesima; iii. l'esercizio di un'influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali; iv. il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo, richiesto da norme di legge o statutarie o da patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all'attività sociale".

Nell'ordinamento italiano, il potere di interpretazione uniforme della legge ("nomofilachia" o anche "funzione nomofilattica") nella materia della contabilità pubblica è attribuito, per i profili strettamente giurisdizionali, alle Sezioni riunite della Corte dei conti.

Tanto rilevato, è dunque innegabile come persistano a tutt'oggi evidenti e consistenti elementi di contrasto tra le diverse posizioni interpretative rispetto al concetto di controllo e di controllo congiunto, ciò determinando ampi gradi di incertezza per le amministrazioni pubbliche procedenti e per le società da esse partecipate. Al riguardo, lo stesso Ministero dell'Interno, registrato il contrasto interpretativo, sia per l'autorevolezza degli orientamenti espressi, sia per le potenziali implicazioni connesse alla soluzione che dovesse prevalere, ha adottato il 12 luglio 2019 un atto di indirizzo volto a sollecitare un intervento legislativo in grado di rimuovere l'incertezza interpretativa connessa alla nozione di "società a controllo pubblico" come risultante dall'attuale formulazione dell'art. 2, comma 1, lett. b) e m) del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, chiarendo se rientrino nella predetta nozione anche le società aventi totale o prevalente capitale pubblico frazionato tra una pluralità di amministrazioni nessuna delle quali in grado di esercitare un controllo individuale, ancorché tra le medesime non sussista un vincolo legale, statutario, parasociale o contrattuale e/o comunque un coordinamento formalizzato nel senso chiarito dall'art. 2, co. 1, lett. b), seconda parte del Testo unico.

Alla luce della frammentarietà e divisione del quadro interpretativo testé delineato in ordine alle definizioni di "controllo" e di "società a controllo pubblico", nelle more della decisione del Consiglio di Stato in ordine all'appello proposto dall'Ente avverso la sentenza TAR Lazio, n. 13058/2022 ed in attesa che vengano definitivamente acclarati i confini e la profondità applicativi di tali concetti, si reputa in questa sede che l'impianto sostanziale della revisione periodica rispetto a Coingas S.p.A. non risulti alterato da tale esito.

Come sopra anticipato, gli enti locali sono chiamati ad effettuare annualmente, con proprio provvedimento, un'analisi dell'assetto complessivo delle società in cui detengono partecipazioni, dirette o indirette, predisponendo, ove ne ricorrano i presupposti, un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione (art. 20, co. 1, D.Lgs. n. 175/2016).

Attraverso un'apposita analisi da approvarsi con specifico provvedimento, quindi, occorre verificare la presenza dei seguenti presupposti:
- partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle categorie di cui all'art. 4;
- società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
- partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da Enti Pubblici strumentali;
- partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro.
- partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d'interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti.
- necessità di contenimento dei costi di funzionamento;
- necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all'art. 4.

Secondo quanto previsto dall'art, 26, co. 12-quater, per le società di cui all'art. 4, co. 7, (ovvero le società aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l'organizzazione di eventi fieristici, la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane nonché la produzione di energia da fonti rinnovabili), ai fini della prima applicazione del criterio di cui all'art. 20, co. 2, lett. e), del TUSP, si considerano gli esercizi successivi all'entrata in vigore del decreto.

Circa la portata precettiva degli esposti parametri, la magistratura contabile ha ritenuto che la ricorrenza di uno di essi non obblighi, necessariamente, l'amministrazione pubblica socia all'adozione di provvedimenti di alienazione o scioglimento, ma imponga l'esplicitazione formale di azioni di razionalizzazione anche differenti, soggette a verifica entro l'anno successivo.

La ridetta interpretazione trova conforto nel modello standard di redazione del piano di revisione straordinaria, e relativi obiettivi, approvato dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti con deliberazione n. 19/2017/INPR, con cui si è inteso dotare gli enti territoriali di uniformi linee di indirizzo (che, in apposita scheda, chiedono di esplicitare le "motivazioni" alla base della scelta del "mantenimento" delle partecipazioni). I medesimi principi risultano ribaditi nella successiva deliberazione n. 22/2018/INPR, nella quale sono stati forniti indirizzi operativi in ordine alla prima revisione periodica.

La Sezione delle Autonomie con deliberazione n. 29/2019/FRG, facendo seguito a quanto già esposto nelle precedenti pronunce in materia, ha sottolineato che, "mentre la ricognizione annuale delle partecipazioni, incentrata sulla valutazione della ricorrenza dei parametri elencati nell'art. 20 TUSP, costituisce adempimento obbligatorio, gli esiti sono rimessi alla discrezionalità delle amministrazioni partecipanti, le quali sono tenute a motivare espressamente sulla scelta effettuata".

Da un lato, dunque, tale posizione fa richiamo al fatto che "le scelte concretamente operate per l'organismo restano affidate all'autonomia e alla discrezionalità degli enti soci, in quanto coinvolgono profili gestionali/imprenditoriali rimessi alla loro responsabilità.". Dall'altro, naturalmente, come confermato più recentemente dalla medesima Sezione delle Autonomie, si ha che "tale valutazione ben lungi dall'essere arbitraria deve essere espressamente motivata con riferimento alle ragioni sottese alla decisione assunta (che può consistere sia nel mantenimento della partecipazione senza interventi, sia in una misura di razionalizzazione, articolata in: contenimento dei costi/cessione/alienazione di quote/liquidazione/fusione/incorporazione)". Inoltre, "nel caso di società partecipate da più soci risulta ancor più difficile confrontare le risultanze delle due analisi [dei presupposti per il riordino delle società partecipate (ai sensi dell'art. 20, co. 2 lett. b), d), e), Tusp) e delle determinazioni assunte dagli enti proprietari in merito alle quote di partecipazione detenute], stante la fisiologica molteplicità/diversità delle determinazioni adottabili in relazione alla stessa società".

I piani di riassetto possono prevedere anche la dismissione o l'assegnazione in virtù di operazioni straordinarie delle partecipazioni societarie acquistate anche per espressa previsione normativa. I relativi atti di scioglimento delle società o di alienazione delle partecipazioni sociali sono disciplinati, salvo quanto diversamente disposto nel D.Lgs. n. 175/2016, dalle disposizioni del codice civile e sono compiuti anche in deroga alla previsione normativa originaria riguardante la costituzione della società o l'acquisto della partecipazione. È espressamente affermato dalla norma che resta ferma la disposizione dell'art. 1, co. 568-bis, della Legge n. 147/2013.

I provvedimenti relativi all'analisi delle società ed al piano di razionalizzazione sono adottati entro il 31 dicembre di ogni anno e sono trasmessi, ugualmente, alla sezione della Corte dei conti competente e alla struttura istituita presso il Ministero dell'Economia e delle finanze.

In caso di adozione del piano di razionalizzazione, entro il 31 dicembre dell'anno successivo le pubbliche amministrazioni approvano una relazione sull'attuazione del piano stesso, evidenziando i risultati conseguiti, e la trasmettono alla struttura centrale del MEF ed alla sezione di controllo della Corte dei conti competente.

La mancata adozione, da parte degli Enti Locali, degli atti di cui ai co. da 1 a 4, vale a dire:
- del provvedimento di approvazione dell'analisi dell'assetto complessivo delle società,
- del provvedimento di approvazione del piano di razionalizzazione,
- della relazione sull'attuazione del piano,

comporta la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da un minimo di euro 5.000 a un massimo di euro 500.000, salvo il danno eventualmente rilevato in sede di giudizio amministrativo contabile, comminata dalla competente sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti.

Inoltre, si applica l'art. 24, co. 5, 6, 7, 8 e 9, del Testo unico, per cui, in caso di mancata adozione dell'atto ricognitivo ovvero di mancata alienazione entro i termini previsti, il socio pubblico:
- non può esercitare i diritti sociali nei confronti della società;
- salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima è liquidata in denaro in base ai criteri stabiliti all'art. 2437-ter, secondo comma, e seguendo il procedimento di cui all'art. 2437-quater Cod. civ.

L'art. 1, comma 723, della Legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Legge di Bilancio 2019), emanata quindi successivamente al decorso del termine del 30 settembre 2018, stabilito ai fini dell'attuazione attuazione della revisione straordinaria delle partecipazioni, ha introdotto all'art. 24 del T.U., dopo il comma 5, il nuovo comma 5-bis, stabilendo la possibilità per le Amministrazioni Pubbliche socie di rinviare gli effetti previsti in caso di mancata alienazione delle società partecipate. Più esattamente il nuovo comma 5-bis prevede che: "A tutela del patrimonio pubblico e del valore delle quote societarie pubbliche, fino al 31 dicembre 2021 le disposizioni dei commi 4 e 5 non si applicano nel caso in cui le società partecipate abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio precedente alla ricognizione. L'Amministrazione pubblica, che detiene le partecipazioni, è conseguentemente autorizzata a non procedere all'alienazione.".

Il dato testuale del nuovo comma 5-bis dell'art. 24 del Testo unico appare dunque piuttosto chiaro nel determinare la disapplicazione di quanto previsto ai precedenti commi 4 e 5 del medesimo articolo fino al 31 dicembre 2021, alla condizione che le società partecipate presentino un risultato medio positivo nel triennio precedente alla ricognizione.

Successivamente, l'art. 24, comma 5-ter, d.lgs. n. 175/2016, introdotto in sede di conversione del d.l. n. 73/2021, c.d. "Sostegni-bis", ha stabilito che "Le disposizioni del comma 5-bis si applicano anche per l'anno 2022 nel caso in cui le società partecipate abbiano prodotto un risultato medio in utile nel triennio 2017-2019.".

Il legislatore non ha ulteriormente esteso i termini sospensivi di cui ai menzionati commi 5-bis e 5-ter.

L'impostazione dei provvedimenti di razionalizzazione, sia straordinaria che ordinaria, ha considerato le qualificate indicazioni fornite dal Ministero dell'Economia - Dipartimento del Tesoro e della Corte dei conti. Il MEF, già dal 2017, attraverso la pubblicazione di specifiche F.A.Q. e l'organizzazione di webinar a tema, ha inteso delineare un compiuto quadro adempimentale per le pubbliche amministrazioni.

La Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, con deliberazione n. 22/SEZAUT/2018/INPR del 21 dicembre 2018 ha adottato le linee di indirizzo per la revisione ordinaria delle partecipazioni, con annesso il modello standard di atto di ricognizione e relativi esiti, per il corretto adempimento, da parte degli Enti territoriali, delle disposizioni di cui all'art. 20 del d.lgs. n. 175/2016. Da ultimo, con avviso del 20 novembre 2019, il Ministero dell'Economia - Dipartimento del Tesoro ha proceduto alla pubblicazione di appositi indirizzi, condivisi con la Corte dei conti, nei quali fornisce alcune indicazioni in merito all'applicazione di talune disposizioni del TUSP. Il documento viene aggiornato annualmente dal MEF nella sua parte operativa (da ultimo con avviso dell'8 novembre 2022).

La comunicazione alla Struttura delle informazioni contenute negli atti adottati ai sensi del citato art. 20 e la trasmissione dei medesimi deve essere effettuata esclusivamente tramite l'applicativo "Partecipazioni" del Dipartimento del Tesoro https://portaletesoro.mef.gov.it/.

In rispondenza alle qualificate indicazioni rese attraverso le predette linee di indirizzo, procederemo nei prossimi paragrafi a prendere in esame la situazione del portafoglio partecipazioni del Comune di Arezzo, al fine della ricognizione prevista dall'art. 20 del D.Lgs. 175/2016.

Nondimeno, come sopra più dettagliatamente espresso, occorre segnalare il persistere di un elevato grado di incertezza interpretativa rispetto all'ampia ed articolata materia delle partecipazioni pubbliche, la quale si caratterizza per un quadro normativo in continuo movimento e per prese di posizione tra loro spesso divergenti da parte non soltanto della dottrina, bensì anche della stessa giurisprudenza amministrava e contabile, nonché della prassi ministeriale e delle autorità di regolazione e vigilanza nazionali.