Public procurement notice: Concession Award Notice
Published: 2022-04-08
Buyer: Große Kreisstadt Freital
Country: DE
Contract type: Services
Procedure: Concession award procedure
CPV classification: 32412000 | 32412110 | 32571000 | 64210000 | 72410000: Provider services
Estimated value: 2214709 EUR
Award criteria: Other

Technical requirements: Die Stadt Freital liegt im Döhlener Becken im Landkreis Sächsische Schweiz-Osterzgebirge zwischen Elbtal und Osterzgebirge. Die Stadt untergliedert sich auf einer Gesamtfläche von 40,45 km2 in 15 Stadtteile mit insgesamt 39.703 Einwohnern. Für das Gebiet der Stadt wurde im Jahr 2018 ein Markterkundungsverfahren durchgeführt, um die Gebiete bzw. Anschlüsse zu erkunden, in denen in den an die Markterkundung anschließenden drei Jahren keine Versorgung mit einem NGA-Netz durch ein Telekommunikationsunternehmen zu erwarten ist. Die Stadt Freital hat Fördermittel unter der Förderrichtlinie des Bundes zur Unterstützung des Breitbandausbaus (6. Call) und beim Freistaat Sachsen beantragt und entsprechende vorläufige Zuwendungsbescheide im Februar bzw. April Januar 2020 erhalten. Zielsetzung der jetzigen Ausschreibung ist die Unterstützung eines effektiven und technologieneutralen Breitbandausbaus in Freital zur Errichtung eines nachhaltigen sowie zukunfts- und hochleistungsfähigen Breitbandnetzes in den noch unterversorgten Gebieten. Die aufzubauende Infrastruktur muss technisch geeignet sein, um flächendeckend und zuverlässig Bandbreiten von mindestens 1 Gbit/s für 100% der unterversorgten Haushalte, sowie mindestens 1 Gbit/s symmetrisch für alle Gewerbetreibenden, Schulen und Krankenhausstandorte bereitzustellen.
Gegenstand des jetzigen Vergabeverfahrens ist die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zum Aufbau und Betrieb nachhaltiger sowie zukunfts- und hochleistungsfähiger Breitbandinfrastrukturen (NGA-Netze) in unterversorgten Gebieten der Stadt Freital unter Gewährung einer Investitionsbeihilfe (Wirtschaftlichkeitslückenmodell). . Die aufzubauende Infrastruktur muss technisch geeignet sein, um flächendeckend und zuverlässig Bandbreiten von mindestens 1 Gbit/s für 100% der unterversorgten Haushalte, sowie mindestens 1 Gbit/s symmetrisch für alle Gewerbetreibenden, Schulen und Krankenhausstandorte bereitzustellen.  Da diese Vergabe dem Beihilfe- und dem Fördermittelrecht unterliegt, sind die dortigen Vorgaben für den Netzausbau und den Netzbetrieb zwingend durch den Konzessionär einzuhalten. Dies gilt vor allem für die baubezogenen Pflichten als auch für die Verpflichtung zur Gewährung eines offenen Netzzugangs, aber auch für die sonstigen Verpflichtungen, insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung der Zweckbindungsfrist und der Dokumentations- und Transparenzpflichten sowie im Hinblick auf die Verpflichtungen gegenüber Endkunden und Beziehern von Vorleistungsprodukten.
Die Laufzeit beginnt 01.04.2022 und endet 7 Jahre nach vollständiger Inbetriebnahme des Netzes, zzgl. des Zeitraums für die Zweckverwendungsnachweisprüfung.
Nach Auffassung des Konzessionsgebers (KG) fällt die Konzession nicht in den Anwendungsbereich des GWB (Bereichsausnahme nach § 149 Nr. 8 GWB). Der KG wendet daher GWB und KonzVgV freiwillig analog an; ein Anspruch auf Einhaltung sämtlicher Vorgaben ergibt sich daraus jedoch nicht.
Es wird darauf hingewiesen, dass die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nach Auffassung des Konzessionsgebers nicht zuständig für ein Vergabenachprüfungsverfahren ist, da es sich um die Vergabeeiner Dienstleistungskonzession außerhalb des Anwendungsbereichs von GWB und KonzVgV handelt. Ob für die Überprüfung die Verwaltungsgerichtsbarkeit oder die ordentliche (Zivil-) Gerichtsbarkeit gegeben ist, richtet sich nach der Rechtsnatur des streitigen Rechtsverhältnisses. Es kommt also auf die Rechtsform des staatlichen Handelns an, ungeachtet des damit verfolgten Ziels (BGH, Beschluss vom 23.01.2012, Az. X ZB 5/11). Wenn eine Dienstleistungskonzession dem fiskalischen Handeln zuzurechnen ist, ist für die Überprüfung die ordentliche Gerichtsbarkeit zuständig; wenn die Dienstleistungskonzession sich in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht, ist die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig.
Der Zuschlag wurde nach Erhalt der finalen Förderbescheide am 31/03/2022 erteilt. Daher erfolgt diese Bekanntmachung nicht innerhalb von 48 Tagen nach der Vergabeentscheidung, aber unmittelbar nach Zuschlagserteilung und Abschluss des Vergabeverfahrens
Der KG ist der Auffassung, dass der abzuschließende Vertrag in Anbetracht des Umstandes, dass es um einen Konzessionsvertrag unter Gewährung einer staatlichen Beihilfe und gefördert durch öffentliche Fördermittel des Bundes und des Freistaates geht, dem öffentlichen Recht unterfällt und folglich die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig ist, mithin das Verwaltungsgericht Dresden (Hans-Oster-Straße 4, 01099 Dresden Tel.: +49 (0) 351-446540, Fax: +49 (0) 351-4465450, E-Mail: verwaltung@vgdd.justiz.sachsen.de, Internet: https://www.justiz.sachsen.de/vgdd/content/Kontakt.htm). Dies gilt insbesondere deswegen, weil die Weiterleitung der Fördermittel an den Konzessionsnehmer auch durch Verwaltungsakt erfolgen könnte. Im Hinblick auf verbleibende Unsicherheiten ist die hilfsweise Beantragung der Verweisung an das Landgericht Dresden möglich.
Ein Vergabenachprüfungsverfahren steht für Konzessionsvergaben außerhalb des Anwendungsbereichs von GWB und KonzVgV nicht zur Verfügung, lediglich der allgemeine gerichtliche Rechtsschutz durch einen Eilantrag oder eine Klage.
Sollte ein Bewerber oder Bieter der Auffassung sein, dass das Verfahren doch dem GWB und der KonzVgV unterliegt, so gelten für ein entsprechendes Nachprüfungsverfahren die folgenden Hinweise:
Bewerber und Bieter haben einen Anspruch auf Einhaltung der bieterschützenden Bestimmungen über das Vergabeverfahren gegenüber dem KG (§ 97 Abs. 6 GWB). Sieht sich ein an der Konzession interessierter Bewerber oder Bieter durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt, weil er der Auffassung ist, formelles Vergaberecht sei anwendbar, ist der Verstoß innerhalb von zehn Kalendertagen beim KG zu rügen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB).
Verstöße, die aufgrund der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen spätestens bis zu der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Abgabe der Bewerbungen (bzw. Angebote) gegenüber dem KG geltend gemacht werden (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2   3 GWB).
Teilt der KG dem Bewerber oder Bieter mit, seiner Rüge nicht abhelfen zu wollen, oder bleibt er untätig, so besteht die Möglichkeit, innerhalb von 15 Tagen nach Eingang der Mitteilung einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer zu stellen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB).
Bieter, deren Angebote für den Zuschlag nicht berücksichtigt werden sollen, werden vor dem Zuschlag entsprechend § 134 GWB darüber informiert. Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertrage nach Absendung dieser Information durch den KG geschlossen werden. Bei Übermittlung per Fax oder auf elektronischem Wege beträgt diese Frist zehn Kalendertage. Sie beginnt am Tag nach Absendung der Information durch den KG. Nach Ablauf dieser Frist ist ein Zuschlag möglich, auch wenn eine Frist nach § 160 Abs. 3 GWB noch nicht verstrichen sein sollte. Ein Nachprüfungsantrag müsste daher zur Verhinderung eines Zuschlags vor Ablauf der Frist nach § 134 GWB dem KG durch die Vergabekammer zugestellt worden sein.
Die Unwirksamkeit einer Konzessionserteilung kann gemäß § 135 Abs. 1 und 2 GWB nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Information über den Vertragsabschluss, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der KG die Vergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Vergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.


Winner: Freitaler Stadtwerke GmbH
Award value: 2214709
Number of bids: 2