Public procurement notice: Voluntary Ex Ante Transparency Notice
Published: 2019-12-20
Buyer: Duisburger Hafen Aktiengesellschaft
Country: DE
Contract type: Works
Procedure: Contract award without prior publication
CPV classification: 45241000: Harbour construction work | 63111000
Estimated value: 1 EUR
Award criteria: Other

Technical requirements: Die Duisburger Hafen AG (duisport) ist Eigentümerin und Betreiberin des Duisburger Hafens. Eigentümer der duisport sind das Land Nordrhein-Westfalen und die Stadt Duisburg. duisport ist der größte Flächenanbieter in der Rhein-Ruhr Region für Industrie- und Logistikaktivitäten. Verfügbare Flächen werden auf der Internetseite der duisport angeboten (https://www.duisport.de/kompetenzen/industrieflaechen-logisitkimmobilien/flaechen-immobilienangebote/). Die Flächen werden durch Verpachtung oder die Einräumung von Erbbaurechten zur Verfügung gestellt.
Auf der ehemaligen Kohleinsel im Duisburger Hafen soll ein Grundstück mit einer Gesamtfläche von ca. 150 000 m
Die Duisburger Hafen AG (duisport) beabsichtigt, der Duisburg Gateway Terminal GmbH (DGT) ein Erbbaurecht an der sogenannten Kohleinsel im Duisburger Hafen einzuräumen. Auf der Kohleinsel wurde bislang vor allem Kohle umgeschlagen. Dieser Umschlag fällt aufgrund des Ausstiegs aus der Kohleförderung jedoch weitgehend weg. Nach der Altlastenbefreiung und Aufbereitung der Fläche kann sie von duisport für eine anderweitige hafenaffine Nutzung zur Verfügung gestellt werden.
Die DGT ist ein Joint Venture, an dem duisport, die Hupac SA, die H.T.S Intermodal BV und die COSCO SCHIPPING Logistic (Europe) GmbH beteiligt sind. Die DGT plant, auf der Kohleinsel ein trimodales Containerterminal zu errichten und zu betreiben. Das Terminal soll unter anderem dem Umschlag von Waren dienen, die per Eisenbahn aus China angeliefert werden. duisport ist bereit, der DGT für den Bau und den Betrieb des Containerterminals die Flächen der Kohleinsel, insgesamt ca. 150 000 m
Der Erbbaurechtsvertrag soll für eine Laufzeit von 30 Jahren abgeschlossen werden. Er enthält typische Regelungen eines Erbbaurechtsvertrages zur Bestimmung des Erbbaugrundstückes, zur Errichtung des Bauwerks, zum Zweck des Erbbaurechts, zur Unterhaltungsverpflichtung, zum Heimfallanspruch, zur Beendigung des Erbbaurechts, zu Gewährleistungsrechten sowie zum Erbbauzins. Der Erbbaurechtsvertrag enthält dagegen keine Verpflichtung der DGT zum Bau oder zum Betrieb des Containerterminals. Vielmehr sehen die Heimfallregelungen lediglich ein Recht der duisport vor, die Übertragung des Erbbaurechts an sich u. a. dann zu verlangen, wenn DTG das Bauwerk nicht bis zum 31. Dezember 2023 errichtet und in Betrieb nimmt oder das Grundstück zu einem anderen als dem im Vertrag festgelegten Zweck nutzt. Als Nutzungszweck ist die Errichtung und der Betrieb eines trimodalen Containerterminals festgelegt. Zudem enthält der Erbbaurechtsvertrag keine konkreten Vorgaben zum Bau oder Betrieb des Terminals, vielmehr wird beim Baurecht der DGT lediglich auf ein Grobkonzept der DGT zur Flächennutzung aus der Genehmigungsplanung Bezug genommen. Der Erbbauzins ist nicht umsatzabhängig ausgestaltet und damit nicht vom Erfolg des Unternehmens der DTG abhängig. Bei der Beendigung des Erbbaurechtes oder bei Heimfall ist DGT verpflichtet, die auf dem Erbbaugrundstück errichteten Bauwerke, baulichen und sonstigen Anlagen und die Bepflanzung zu beseitigen, ohne irgendwelche Ansprüche auf Entschädigung geltend machen zu können.
Der Erbbaurechtsvertrag wird nicht vor Ablauf einer Frist von 10 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen. Sollten in den 10 Kalendertagen nach Veröffentlichung weniger als 6 Arbeitstage liegen, wird duisport den Erbbaurechtsvertrag nicht abschließen, bis mindestens 6 Arbeitstage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung verstrichen sind.
Duisport ist der Ansicht, dass ein Abschluss des Erbbaurechtsvertrages ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist (§ 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Denn der Erbbaurechtsvertrag enthält weder eine ausschreibungspflichtige Bau- noch eine Dienstleistungskonzession. Vielmehr handelt es sich um eine ausschreibungsfreie Nutzungsüberlassung im Sinne des Erwägungsgrundes 15 der EU-Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU.
Grundvoraussetzungen einer Bau- oder Dienstleistungskonzession wäre ein rechtlicher Anspruch der duisport darauf, dass die DGT eine Bau- oder Dienstleistungen erbringt. Dies ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH (grundlegend Rechtssache „Helmut Müller“, Urt. v. 25.3.2010 – C-451/08) sowie den der EU-Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU, insbesondere bei den Negativabgrenzungen des Konzessionsbegriffs in den Erwägungsgründen 12 bis 16. So heißt es etwa in Erwägungsgrund 14 „[...] Im Gegensatz zu derartigen Handlungen der Mitgliedstaaten enthalten Konzessionsverträge wechselseitig bindende Verpflichtungen, denen zufolge die Erbringung der Bau- oder Dienstleistungen bestimmten Anforderungen entsprechen muss, die vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Auftraggeber festgelegt werden und rechtlich durchsetzbar sind.“ In Erwägungsgrund 15 heißt es ausdrücklich zur Überlassung von Hafenflächen zur Nutzung:
„Darüber hinaus sollten bestimmte Vereinbarungen, die das Recht eines Wirtschaftsteilnehmers regeln, öffentliche Bereiche oder Ressourcen wie z. B. Land oder öffentliche Liegenschaften öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu nutzen, insbesondere in See-, Binnen- oder Flughäfen, wobei der Staat oder der öffentliche Auftraggeber oder der Auftraggeber nur allgemeine Bedingungen für deren Nutzung festlegt ohne bestimmte Bau- oder Dienstleistungen zu beschaffen, nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten. Dies betrifft in der Regel Pachtverträge über öffentliche Liegenschaften oder Land, die meist Klauseln enthalten, die die Besitzübernahme durch den Pächter, die vorgesehene Nutzung und die Pflichten von Pächter und Eigentümer hinsichtlich der Instandhaltung der Liegenschaft, die Dauer der Verpachtung und die Rückgabe des Besitzes an den Eigentümer, den Pachtzins sowie die vom Pächter zu zahlenden Nebenkosten regeln.“
Der Erbbaurechtsvertrag enthält keine Verpflichtungen der DGT zur Errichtung oder zum Betrieb des Terminals sondern lediglich typische Regelungen, die das Nutzungsverhältnis betreffen, wie in Erwägungsgrund 15 der EU-Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU am Beispiel des Pachtvertrages dargestellt. Bloße Heimfallrechte für den Fall, dass das Containerterminal nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt errichtet und in Betrieb genommen wird, reichen für die Annahme einer Bau- bzw. Dienstleistungsverpflichtung nicht aus (vgl. OLG Jena, Beschl. v. 15.3.2017 – 2 Verg 3/16). Sie dienen nicht der Beschaffung von duisport, sondern dem allgemeinen Interesse an der aktiven Flächennutzung im Hafen.
Darüber hinaus enthält der Erbbaurechtsvertrag deswegen keine Baukonzession, weil das Terminal duisport nicht unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und duisport keinen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung des Terminals hat. Der Erbbauzins ist umsatzunabhängig ausgestaltet, so dass sich der wirtschaftliche Erfolg des Terminals nicht finanziell für duisport auswirkt. Eine Nutzung des Bauwerks der DGT oder ein Eigentumserwerb ist nicht vorgesehen, vielmehr ist die DGT nach Heimfall bzw. Beendigung des Erbbaurechts zur entschädigungslosen Beseitigung verpflichtet. Dem Vertrag ist lediglich ein Grobkonzept für die Flächennutzung beigefügt. Für eine Dienstleistungskonzession fehlt es neben einer Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen ebenfalls an konkreten Vorgaben. So würde selbst eine allgemeine Pflicht zur betriebsbereiten Vorhaltung des Terminals nach der Rechtsprechung nicht für eine Dienstleistungskonzession ausreichen.
Duisport ist der Ansicht, dass ein Abschluss des Erbbaurechtsvertrages ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist (§ 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB), da weder ein Auftrag noch eine Konzession vorliegt. Diese freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung gem. § 135 Abs. 3 GWB dient lediglich der Rechtssicherheit. Gleichwohl in dieser Bekanntmachung verwendete Begriffe wie „Bauauftrag“ und „Beschaffung“ mussten nach dem Formular zwingend verwendet werden, obwohl keine Beschaffung vorliegt. Ebenso gibt es keinen Gesamtwert eines Auftrages bzw. einer Konzession, auch wenn unter V.2.4) eine solcher angegeben werden musste. Einen Tag der Zuschlagserteilung, wie unter V.2.1) angegeben, gab es ebenfalls nicht. Vielmehr wird der Erbbaurechtsvertrag gem. § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht vor Ablauf einer Frist von 10 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen. Sollten in den 10 Kalendertagen nach Veröffentlichung weniger als 6 Arbeitstage liegen, wird duisport den Erbbaurechtsvertrag nicht abschließen, bis mindestens 6 Arbeitstage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung verstrichen sind.
2) den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist,
(2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.
1) der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,


Winner: Duisburg Gateway Terminal GmbH
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