Public procurement notice: Voluntary Ex Ante Transparency Notice
Published: 2021-12-03
Buyer: Die Länder des Entwicklungsverbundes "eJustice-Basisdienst eIP", vertreten durch den Freistaat Bayern, dieser wiederum vertreten durch das Bayerische Staatsministerium der Justiz
Country: DE
Contract type: Supplies
Procedure: Contract award without prior publication
CPV classification: 48400000 | 72200000 | 72267000: Software maintenance and repair services

Technical requirements: Die Vertragsparteien schließen einen Rahmenvertrag über den Erwerb von Softwarelizenzen sowie über dazugehörige Pflegeleistungen.
In den eJustice-Infrastrukturen der Länder erfolgt die Konvertierung, Komprimierung und OCR-Behandlung der ERV- und Scandokumente durch den jeweils zentral implementierten Renditionserver des Unternehmens Foxit Europe GmbH. Die Umgebungen sind aufgebaut und laufen stabil. Dazu wurden erhebliche Änderungen bzw. Anpassungen an der Software selbst sowie an den jeweiligen Umsystemen vorgenommen. Die Anzahl derzeit vorhandener Lizenzen muss vor dem Hintergrund der verpflichtenden Einführung der eAkte bis 2026 bedarfsgerecht erweiterbar sein.
Die Beschaffung der Konvertierungssoftware Foxit Rendition Server im Rahmen einer produktspezifischen Ausschreibung unter Berücksichtigung des dem Auftraggeber zustehenden Leistungsbestimmungsrechts lässt sich mit nachvollziehbaren Argumenten begründen. Dies beruht darauf, dass letztlich nur das Unternehmen Foxit Europe GmbH objektiv in der Lage ist, die erforderliche Leistung zur Verfügung zu stellen, weil es über ausschließliche Rechte i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV verfügt.
Hierzu gibt es auch keine echten Alternativen und der mangelnde Wettbewerb ist nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter (§ 14 Absatz 6 VgV).
„Ausschließliche Rechte" im Sinne der Norm sind zum Beispiel Patent- und Urheberrechte, eingetragene Warenzeichen, Vertriebslizenzen sowie sonstige gewerbliche Schutzrechte, die dazu führen, dass nur der jeweilige Rechteinhaber zur Erbringung der Leistung befugt und in der Lage ist (vgl. Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 57). Die Alleinstellung des Unternehmens Foxit wegen des Schutzes ausschließlicher Rechte ist demnach zu bejahen, denn das Unternehmen Foxit hat sämtliche Rechte an der angebotenen Komprimierungssoftware Rendition Server. Weiterhin ist nur Foxit dazu in der Lage, gleichzeitig zum Abschluss eines Abrufrahmenvertrags zu gewährleisten, dass bereits bestehende Lizenzen für den Rendition Server, die durch die Verbundländer individuell ggf. auch über Unterlizenzanbieter erworben worden sind, fortbestehen und somit deren Wert bzw. restliche Nutzungsdauer erhalten bleiben, um die für den Erwerb dieser Lizenzen aufgewendeten Kosten zu amortisieren. Jedenfalls diese Anrechnung kann kein anderer Handels- oder Vertriebspartner gewährleisten. Gleiches gilt auch für die wegen des Verbund-Erwerbs bzw. gemeinschaftlichen Beschaffung in Aussicht gestellten preislichen Vorteils. Schließlich dürfte selbst ein Handels- oder Vertriebspartner auch nur dazu in der Lage sein, die Lizenzen für ein konkret bestehendes Produkt in seiner von Foxit zur Verfügung gestellten und lizensierten Form zu erteilen. Die besonderen Bedürfnisse der Justiz, die weitere individuelle Anpassungen des bestehenden Systems durch die Entwicklung besonderer Komponenten notwendig werden lassen, erfordern aber schließlich eine Involvierung von Foxit als Rechteinhaber zur Änderung des ursprünglichen Produktes. Darüber hinaus ist auch kein Drittanbieter in der Lage, einen Verlust der Erstinvestitionskosten auszugleichen, der bei einem Anbieterwechsel drohen würde. Die Erstinvestitionskosten würden wieder neu anfallen, wohingegen die laufenden Wartungs- und Pflegekosten in Höhe von 20 Prozent des Erstbeschaffungsvolumens genauso auch bei anderen Anbietern verlangt werden und dem am Markt Üblichen entsprechen. Ein Angebot eines Dritten, das die Erstinvestitionskosten drohenden Verlust abfangen würde, wäre für jeden Anbieter derart unwirtschaftlich, dass mit einem solchen Angebot nicht zu rechnen ist. Dies führt dazu, dass eine ausschließliche Rechteinhaberschaft des Unternehmens Foxit bejaht werden kann. Wegen der Einschlägigkeit von Nr. 2 lit. c) kommt es das Vorliegen weiterer Ausnahmetatbestände (Nr. 2 lit. a) und b)) nicht mehr an.
Die Alternativlosigkeit der Leistung (§ 14 Absatz 6 VgV) durch das Unternehmen Foxit ist auch nicht „auftraggebergemacht", weil der Auftraggeber nicht bewusst eine besonders enge Leistungsbestimmung vorgenommen hat, um sich dem Wettbewerb zu entziehen, sondern weil das entsprechende Leistungsbedürfnis tatsächlich besteht und alle auftraggeberseitige Vorgaben auf objektiv nachvollziehbaren Erwägungen beruhen.
Aus diesem Grund dürfen die Leistungen vorliegend ausnahmsweise in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden.
Die besondere Wartefrist von 10 Kalendertagen beginnt am Tag nach der Veröffentlichung der ex ante-Transparenzbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union.


Winner: Foxit Europe GmbH