Public procurement notice: Voluntary Ex Ante Transparency Notice
Published: 2016-01-27
Buyer: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach
Country: PL
Region: Śląskie
Contract type: Services
Procedure: Contract award without prior publication
CPV classification: 71322000: Civil engineering design services
Estimated value: 650000 

Technical requirements: Opracowanie aktualizacji opracowań projektowych: projektu budowlanego, raportu o oddziaływaniu na środowisko oraz materiałów do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla zadania pod nazwą: „Budowa drogi ekspresowej S-69 Bielsko-Biała – Żywiec – Zwardoń, odcinek Przybędza – Milówka (Obejście Węgierskiej Górki).
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na opracowaniu aktualizacji opracowań projektowych: projektu budowlanego, raportu o oddziaływaniu na środowisko oraz materiałów do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej dla zadania pod nazwą: „Budowa drogi ekspresowej S-69 Bielsko-Biała – Żywiec – Zwardoń, odcinek Przybędza – Milówka (Obejście Węgierskiej Górki)”.
6.9.2007 została zawarta Umowa Nr 2006-PL-92605-S-S07.66429 obejmująca opracowanie dokumentacji studialnej, programowo-lokalizacyjnej budowlanej i przetargowej dla zadania pn. Budowy drogi ekspresowej 5-69 Bielsko-Biała -Żywiec – Zwardoń, odcinek Przybędza – Milówka (Obejście Węgierskiej Górki). Dokumentacja projektowa dla w/w zadania została wykonana w 2010 roku przez biuro projektowe Mosty Katowice sp. z o.o. Dokumentacja ta została wykonana w terminie i prawidłowo. Z uwagi jednak na obiektywne względy uzasadnione aspektami technicznymi Zamawiający musi podjąć obecnie decyzję o aktualizacji dokumentacji dla w/w zadania. W związku z upływem terminu wskazanego w art. 72 ust. 3 ustawy z 3.10.2008 o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, 15.10.2013 Oddział w Katowicach złożył wniosek do Wojewody Śląskiego o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (zwanej dalej decyzją ZRID). Do ww. wniosku zostały dołączone niezbędne materiały do wydania decyzji ZRID w tym Projekt budowlany oraz Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko niezbędny do przeprowadzania powtórnej oceny oddziaływania na środowisko, opracowane w latach 2007-2010. Postępowanie w sprawie wydania decyzji ZRID zostało zawieszone 18.12.2013. Maksymalny przewidziany w przepisach prawa termin zawieszania postępowania na wniosek strony upływa  18.12.2016. Z uwagi na upływ czasu (w tym zmianę obowiązujących przepisów oraz ich interpretacji oraz norm) w trakcie okresu zawieszenia postępowania konieczne jest zaktualizowanie materiałów złożonych wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID tj. Projektu budowlanego, Raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko do powtórnej oceny oddziaływania na środowisko oraz pozostałych materiałów niezbędnych do wydania decyzji ZRID, tak by przed upływem terminu zawieszenia postępowania w sprawie wydania decyzji ZRID (tj. przed 18.12.2016) uzupełnić wniosek o zaktualizowaną w ww. zakresie dokumentację projektową. Wskazany powyżej zakres zmian w pierwotnej dokumentacji ma istotny charakter i jest niezbędny do uzyskania decyzji ZRID. Istotne znaczenie ma również fakt, iż ustawowy termin możliwości trwania zawieszania postępowania w sprawie wydania decyzji ZRID upływa 18.12.2016. Zatem wniosek o odwieszenie postepowania winien być złożony z odpowiednim wyprzedzeniem tak by organ mógł odwiesić postępowanie przed upływem ww. terminu. Należy podkreślić, że Zamawiający nie dysponuje prawami zależnymi do wykonanej dokumentacji oraz nie posiada zezwolenia (zgody) twórcy (Mosty Katowice Sp. z o.o.) na wykonanie autorskiego prawa zależnego do przedmiotowej dokumentacji. Biuro Mosty Katowice w piśmie nr 2014/08/00049 z 1.8.2014  skierowanym do Zamawiającego oświadczyło, że podmiotem uprawnionym do dokonania zmian w projektach dokumentacji w przedmiocie zadania budowy drogi ekspresowej 5-69 Bielsko-Biała -Żywiec – Zwardoń, odcinek Przybędza – Milówka (Obejście Węgierskiej Górki)”, jest wyłącznie spółka Mosty Katowice. W chwili zawierania Umowy z w/w Wykonawcą Zamawiający nie mógł przewidzieć okoliczności związanych z koniecznością wprowadzenia zmian (aktualizacji) do opracowywanej dokumentacji. Przepisy ustawy z 4.2.1994 o prawie autorskim i prawach pokrewnych (DZ.U.2015, poz. 1639) zwana dalej ustawą o Prawie autorskim, nie zawierają szczególnych postanowień odnośnie twórczych prac projektowych jeżeli chodzi o problematykę autorskich praw zależnych. W związku z czym konieczne jest posłużenie się dla oceny w tym aspekcie rozwiązaniami ogólnymi, dotyczącymi wszystkich utworów, niezależnie od ich rodzaju. Co do istoty majątkowe zależne prawa autorskie nie różnią się od majątkowych praw autorskich do innych niż opracowania cudzych utworów, samodzielnych twórczych dzieł. Są to zatem także prawa wyłączne, obejmujące uprawnienia określone w art. 17 ustawy Prawo autorskie, które odnosić należy do pól eksploatacji utworów, unormowanych w art. 50 ustawy o Prawie autorskim. Na szczególną uwagę zasługuje art. 2 ust. 2 i art. 46 ustawy o Prawie autorskim. Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy o Prawie autorskim: Rozporządzanie i korzystanie z opracowania zależy od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego (prawo zależne), chyba że autorskie prawa majątkowe do utworu pierwotnego wygasły (…). Z brzmienia art. 46 ustawy o Prawie autorskim wynika natomiast, że: „Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych. Analiza powyższych przepisów skłania do następujących wniosków. Specyfiką zależnych majątkowych praw autorskich jest to, że wykonywanie tych praw uzależnione jest od zezwolenia twórcy utworu (projektu) pierwotnego stanowiącego podstawę twórczej przeróbki o statusie opracowania (nowego projektu). Opracowania, a więc także twórcze przeróbki cudzych projektów, jako utwory chronione są także autorskimi prawami osobistymi, określonymi w art. 16 ustawy o Prawie autorskim. Uprawnienie do zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego należy traktować jako szczególnego rodzaju uprawnienie, przewidziane w art. 2 ust. 2 ustawy o Prawie autorskim. Rozporządzanie i korzystanie z opracowania (a więc także twórczej przeróbki danego projektu) zależy bowiem od zezwolenia twórcy utworu pierwotnego, czyli projektu, który poddawany jest twórczej przeróbce. Nie można zatem bez zgody autora projektu zlecić innemu projektantowi ani aktualizacji ani wykonania zmian w projekcie lub wykonania w oparciu o posiadany projekt, projektu szczegółowego. Niewątpliwym jest, że projekt budowlany (projekt architektoniczny), stanowi przedmiot praw autorskich jako jeden z przejawów działalności twórczej o indywidualnym charakterze, utrwalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. W art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy o Prawie autorskim wskazano, że przedmiotem praw autorskich jest również utwór architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny. W związku z tym, w ujęciu ustawy Prawo autorskie utwór architektoniczny podlega ochronie ze względu na zawarte w nim elementy twórcze ustalone w postaci projektu architektonicznego. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Prawie autorskim z tytułu wykonanego projektu budowlanego projektantowi (autorowi) przysługują, poza prawami autorskim majątkowymi, także prawa autorskie osobiste, mające charakter niezbywalnych i nieograniczonych w czasie. W szczególności wśród praw osobistych znajduje się prawo do autorstwa i prawo do integralności utworu. Twórcy dzieła zależnego przysługuje pełna paleta uprawnień majątkowych oraz osobistych (jak np. prawo dostępu do swojego utworu, tj. opracowania, na podstawie art. 52 ust. 3 ustawa o Prawo autorskim ), przysługują mu również wszelkie roszczenia o ochronę swojego utworu, które są tożsame ze środkami ochrony utworów w pełni samoistnych (wyrok SN z  28.11.2006, IV CSK 203/06, LEX nr 369175). Odnosząc przytoczone powyżej rozważania do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że udzielenie zezwolenia na wykonywanie praw zależnych przysługuje wyłącznie autorowi projektu (Mosty Katowice Sp. z o.o.), co wynika z przepisów prawa ustanawiających osobiste prawa autorskie jako prawa wyłączne, a także z postanowień zawartej umowy na wykonanie dokumentacji projektowej dla wskazanego powyżej zadania. W związku z powyższym Zamawiający nie dysponując w niniejszym przypadku autorskimi prawami zależnymi do stworzonej dokumentacji, nie może dokonać wyboru innego Wykonawcy w procedurze konkurencyjnej. Dodatkowo podkreślić należy, jak słusznie wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 10.12.2013 (KIO/KD 103/13) – Żaden z przepisów ustawy Pzp nie nakłada na podmiot zamawiający projekt budowlano-wykonawczy, będący utworem w rozumieniu przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, obowiązku nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego projektu. Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu Kodeksu cywilnego. Wskazując na powyższe brak również podstaw w niniejszym przypadku do stwierdzenia ewentualnych nieprawidłowości natury prawnej w działaniach Zamawiającego polegających na zawarciu umowy w treści której nie znalazła się klauzula o przejściu na niego prawa zależnego w postaci uprawnienia do dokonywania zmian w zamawianym projekcie. Interpretacja art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b ustawy Pzp powinna podlegać regułom wykładni językowej (gramatycznej). Powyższe stanowisko znajduje jednoznaczne potwierdzenie również wśród przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych. W komentarzu Jarosława Jerzykowskiego (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, LEX 2014, Nb 3.) wskazano, że art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp umożliwia udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy przedmiot zamówienia służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych. Ma to miejsce w szczególności w przypadku objęcia ochroną prawnoautorską lub patentową. Autor komentarza powołuje się na orzeczenia KIO z 6.7.2012 (KIO/KD 57/12, LEX nr 1217617) oraz z 30.3.2012 (KIO/KD 31/12, LEX nr 1217609) wskazując, że dla zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp nie mają znaczenia prawnego okoliczności, w których udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki jest następstwem niezagwarantowania sobie przez zamawiającego autorskich praw majątkowych na niezbędnych polach eksploatacji. Zgodnie z art. 49 ust. 2 ustawy o Prawie autorskim, istnieje możliwość dokonywania zmian w utworze przez nabywcę majątkowych praw autorskich jeżeli zmiany te spowodowane są oczywistą koniecznością i twórca nie miałby słusznej podstawy się im sprzeciwić. Jak podkreśla się w doktrynie artykuł 49 ust. 2 ustawy o Prawie autorskim ma ułatwiać rozstrzyganie kolizji między interesami nabywcy autorskich praw majątkowych a wykonywaniem przez twórcę prawa do integralności utworu. W oparciu o stanowisko doktryny należy jednocześnie wskazać, że oczywista konieczność, o której mowa w przywołanym przepisie powinna mieć charakter zobiektywizowany. Zgodnie z doktryną oczywista konieczność dokonania zmian w utworze zachodzi np. wobec zaistnienia w nim błędów gramatycznych, ortograficznych lub faktograficznych, czy ewidentnie nieuzasadnionych pomówień. Chodzi więc jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 10.12.2013, sygn. akt: KIO/KD 103/13, o niewielkie konieczne poprawki, wynikające niekiedy z wadliwości dzieła i konieczności dostosowania go do stanu zgodnego z jego przeznaczeniem np. poprzez usunięcie błędów projektowych, jeżeli chodzi o utwór architektoniczny, a nie ewidentne przerabianie utworu spowodowane zmianą zapotrzebowania zamawiającego. Ponadto podkreślić należy, iż dla legalności wprowadzania zmian nie wystarcza sama oczywista konieczność, muszą to być zmiany tego rodzaju, którym twórca nie miałby słusznej podstawy się sprzeciwić. „Słuszna podstawa" sprzeciwu aspiruje do rangi kryterium zobiektywizowanego, a więc oderwanego na przykład od szczególnej drażliwości twórcy. Za słuszną podstawą sprzeciwu przemawiać może charakter dokonanych zmian, nawet niezbędnych do eksploatacji utworu czy to ze względów technicznych, czy ze względu na odbiorcę, ale które istotnie naruszają wymowę lub wartości artystyczne utworu. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w niniejszym przypadku charakter i zakres zmian (aktualizacji) przedmiotowej dokumentacji, nie mieści się w zakresie zastosowania art. 49 ust. 2 ustawy o Prawie autorskim. Nadmienić należy również, że w przypadku powołania się przez Zamawiającego na art. 49 ust. 2 ustawy o Prawo autorskim i ewentualnego zlecenia dokonania zmian (aktualizacji) w utworze innemu Wykonawcy, istnieje duże prawdopodobieństwo, iż twórca (Mosty Katowice sp. z o.o.) wystąpi z roszczeniem przeciwko GDDKiA wskazując, że planowane zmiany wykraczają poza zakres zastosowania w/w przepisu art. 49 ust. 2 ustawy o Prawie autorskim. Bezpodstawne wkroczenie przez Zamawiającego lub inny podmiot w sferę nienaruszalności treści i formy utworu autora (Mosty Katowice sp. z o.o.) oraz jego rzetelnego wykorzystania, stanowić będzie naruszenie autorskich praw, wymienionych w art. 16 pkt. 3 ustawy o Prawie autorskim, co uzasadnia wystąpienie przez w/w autora dokumentacji projektowej z roszczeniami odszkodowawczymi i zasądzenie z tego tytułu zadośćuczynienia. Wobec powyższego przedmiotowa usługa może być zrealizowana jedynie przez jednego Wykonawcę tj. Mosty Katowice sp. z o.o. ponieważ przedmiot zamówienia objęty jest ochroną praw wyłącznych i obowiązek ochrony tych praw wynika z obwiązujących przepisów, jak wskazano to powyżej. Ponadto w ocenie Zamawiającego zlecenie ww. aktualizacji dokumentacji innemu Wykonawcy w trybie konkurencyjnym jest niemożliwe również z uwagi na kwestię odpowiedzialności w odniesieniu do dokonanych zmian w Projekcie budowlanym na potrzeby realizacji konkretnej inwestycji. Jak wskazano na początku, do Wojewody wraz z wnioskiem o ZRID został już złożony projekt budowlany wykonany przez biuro Mosty Katowice Sp. z o.o. Zmiany projektu budowlanego będą natomiast dokonywane m.in. w Projekcie Zagospodarowania Terenu i w projektach branżowych w zakresie niektórych branż np. w zakresie ekranów akustycznych czy też branży energetycznej. A zatem zmiany będą dotyczyły tylko wybranych elementów całej drogi ekspresowej (zaprojektowanej przez biuro Mosty Katowice) i będą zlokalizowane na wybranych arkuszach Projektu Zagospodarowania Terenu czy też wybranych tomach (częściach) Projektu budowlanego. Istotną kwestią jest więc wzajemna relacja pomiędzy oczekiwanym zakresem zmian w Projekcie budowlanym a odpowiedzialnością nowego podmiotu wprowadzającego zmiany (aktualizację) w Projekcie budowlanym wykonanym przez pierwotnego autora dokumentacji. W ocenie Zamawiającego opracowanie aktualizacji dokumentacji przez inny podmiot jest niemożliwe ponieważ wydanie przez Wojewodę decyzji ZRID dla przedmiotowego zadania mogłoby być okazać się znacząco utrudnione w przypadku: – występowanie w Projekcie budowlanym 2 autorów – firm projektowych tj. pierwotnej oraz nowej;
— istnienie 2 dat wykonania Projektu budowlanego: na niektórych arkuszach daty pierwotnej a na innych daty wykonania zmian (aktualizacji); – możliwości przypisania odpowiedzialności przez nowego autora jedynie za zmienioną treść czy też za całą treść projektu budowlanego również opracowanego przez poprzedniego autora dokumentacji.
Art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z 29.1.2004 - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2015, poz. 2164), stanowi, iż Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Z treści w/w przepisu wynika, iż zastosowanie na jego podstawie trybu zamówienia z wolnej ręki wymaga łącznego spełnienia dwóch przesłanek: 1. przedmiot zamówienia może być zrealizowany jedynie przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych oraz 2. ochrona praw wyłącznych musi wynikać z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Przedmiotowa usługa może być zrealizowana jedynie przez jednego Wykonawcę ponieważ przedmiot zamówienia objęty jest ochroną praw wyłącznych (zależne prawa) i obowiązek ochrony tych praw wynika z obwiązujących przepisów tj. ustawy z 4.2.1994 o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Szczegółowy opis został zamieszczony w Sekcji II.I.4.
1. Wykonawcy, a także innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w art. 179 i następnych ustawy Pzp.
2. Wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania lub w przypadku zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest Zamawiający przepisami ustawy Pzp, Wykonawca może wnieść odwołanie.
3. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
4. Odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. 5. Odwołujący przesyła kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania wtaki
6.Odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacje te zostały przesłane faksem lub drogą elektroniczną, albo w terminie 15 dni – jeżeli informacje zostały przesłane w inny sposób.
7. Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
8. Odwołanie wobec czynności innych niż wymienione w pkt 6 i 7 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
9. Szczegółowe zasady postępowania po wniesieniu odwołania określają stosowne przepisy Działu VI ustawy Pzp.
Odwoławczej, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Złożenie skargi w placówce pocztowej