Public procurement notice: Voluntary Ex Ante Transparency Notice
Published: 2018-02-17
Buyer: Landeshauptstadt München, it@M, Geschäftsbereich Zentrale Dienste, Geschäftsleitung, Servicebereich Vergabe
Country: DE
Contract type: Supplies
Procedure: Negotiated without a prior call for competition
CPV classification: 72268000: Software supply services
Estimated value: 2483321 EUR
Award criteria: Lowest price

Technical requirements: Für die Dokumentation der Hardware-Infrastruktur (im Wesentlichen Rechenzentrum, Server, Telefonie) wird bei der Landeshauptstadt München, betrieben durch den zentralen IT-Dienstleister it@M, das Software-Werkzeug „command“ der FNT GmbH eingesetzt.
Gegenstand der Beschaffung ist „command“; eine aus mehreren Modulen bestehende Software Suite der Firma FNT zum Management von IT-Infrastruktur (RZ-Management, CMDB, Kabelmanagement etc.), die bei it@M im Bereich Kabel Management (Kommunikationstechnik) zur Verwaltung von mehr als 1200 LHM-Lokationen Verwendung findet. „Command“ ermöglicht auf Basis einer FNT eigenen Geräte-Anschluss-Bilderdatenbank eine grafische, lokationsbasierte Signalverfolgung zwischen den Anschlüssen der vernetzten ITK-Geräte (Telefone, Drucker, PC's, Server-Blades etc.) sowie die grafische Darstellung von Schaltschränken.
Mit diesem Tool ist auch die Abbildung von höheren Ebenen (Applikationen, Services, Auftragsmanagement / Geschäftsprozesse) möglich.
Die aktuell eingesetzte Version von „command“ ist aus dem normalen Support des Herstellers gelaufen und wird nicht mehr weiterentwickelt. D.h. Fehlerbereinigungen sowie Sicherheitspatches werden nur in eingeschränktem Maße und auch nur gegen erhöhte Wartungsgebühren bereitgestellt. Dadurch ergibt sich für die Landeshauptstadt München ein Zwang zur Aktualisierung und Ablöse der veralteten Version von „command“ bzw. Erhebung auf einen aktuellen Releasestand.
Nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV können Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden, wenn der Auftrag wegen seiner künstlerischen oder technischen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten (z. B. Patent-, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann. Diese Ausnahmeregelung wird von der Grundsatzidee getragen, dass in den dort genannten Fällen ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb nicht nur überflüssig, sondern sogar irreführend wäre, weil es tatsächlich nur ein Unternehmen am maßgeblichen Markt gibt, welches die Leistung erbringen kann und daher kein Bedürfnis zum Schutz von Mitbewerbern besteht. Die Durchführung eines offenen Verfahrens oder eines Teilnahmewettbewerbs wäre in entsprechend gelagerten Fällen nicht mehr als sinnlose Förmelei.
Hier liegen die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 2 lit. c) VgV vor, da die FNT GmbH das alleinige Recht am Quellcode sowie für Änderungen am Quellcode von „command“ innehat. Entsprechendes gilt für Customizing-Leistungen an „command“.
Das unter Ziffer V.2.1) der Bekanntmachung (Tag der Zuschlagsentscheidung) angegebene Datum (Pflichtfeld mit dem Hinweis, dass das Datum vor dem aktuellen Datum liegen bzw. diesem entsprechen muss) entspricht dem Tag der (internen) Zuschlagsentscheidung, also dem Tag, an dem sich der öffentliche Auftraggeber entschieden hat, diese Vergabe durchzuführen. Dies betrifft somit nicht den Tag, an dem der Vertrag geschlossen wurde. Der Vertrag wird zukünftig erst noch geschlossen werden bzw. der Zuschlag wird erst noch erteilt werden.
Wegen der abzuwendenden Risiken von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsproblemen und hohem Umstellungsaufwand, die bei einem Übergang auf eine neue Software im laufenden Betrieb erheblich wahrscheinlicher auftreten würden als bei der Beibehaltung der Basisinfrastruktur und aus Gründen des Investitionsschutzes und der Wirtschaftlichkeit hat sich die Landeshauptstadt München für den Releasewechsel von „command“ entschieden. Die Entscheidung, es bei dem bereits vorhandenen System zu belassen und dieses um die gewünschten zusätzlichen Funktionen softwareseitig zu erweitern bzw. die verwendete Software auf den aktuellen Release- bzw. Versions-Stand zu heben, ist weder sachfremd noch diskriminierend oder willkürlich.
Die Landeshauptstadt München macht deshalb von ihrem Leistungsbestimmungsrecht (dem Vergabeverfahren vorgelagert) Gebrauch. Grundsätzlich obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, hier die Landeshauptstadt München - it@M, vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens den Gegenstand seiner Beschaffungsentscheidung zu konkretisieren. Er ist dabei im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitestgehend frei (so das OLG Düsseldorf, B. v. 12.02.2014, Az.: VII-Verg 29/13, Rn. 24). Die Entscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft oder ein Verfahren sind dem Vergabeverfahren vorgelagert und von jenem entkoppelt (OLG Düsseldorf a. a. O.). Denn das Vergaberecht regelt nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. So auch das OLG Jena (B. vom 25.6.2015, Az.: 2 Verg 1/14), welches ausführt, dass die Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers dann eingehalten sind, wenn dieser sachliche, nachvollziehbare und auftragsbezogene Gründe für die Auswahl eines bestimmten Beschaffungsgegenstandes hat und diese Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert (OLG Jena a.a.O., Leitsatz 2).
Dabei ist der öffentliche Auftraggeber nicht gehalten, sich durch eine Markterkundung oder Marktanalyse einen Überblick über die vorhandenen technischen Lösungen zur Befriedigung seines Beschaffungsbedarfs zu verschaffen und/oder die Voraussetzungen für eine produktneutrale Ausschreibung herzustellen (OLG Jena a.a.O., Leitsatz 3). Die Vorgaben zum Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers dürfen mittlerweile als gesicherte obergerichtliche Rechtsprechung gelten. Auch die Vergabekammern, insbesondere auch die im hiesigen Verfahren zuständige VK Südbayern, haben insoweit ihre Rechtsprechung angepasst.
Um eine Korrektur des Vergabeverfahrens zu erreichen, kann ein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt werden, solange durch den Auftraggeber ein wirksamer Zuschlag nicht erteilt ist. Ein wirksamer Zuschlag kann erst nach Ablauf von 10 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen werden (§ 135 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB).


Winner: FNT GmbH
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