Решение по административному делу
      	


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

    Мировой судья судебного участка №5 г. Старый Оскол Белгородской области Ефименко И.А. (г. Старый Оскол, ул. Ватутина, д.11), рассмотрев 31 января 2013 года воткрытом судебном заседании дело об административном правонарушении в отношении Общества с ограниченной ответственность «Негоциант», расположенного по адресу: г. ***, 
      в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.14.1.1 ч.1 КоАП РФ, 
       с участием представителей лица, привлекаемого к административной ответственности ООО «Негоциант» - Нагайцевой Е.Е., Шевляковой А.Н.,

установил:

    ООО «Негоциант» ****2 в 17 часов 40 минут организовало и проводило азартные игры с использованием игрового оборудования по адресу: *** область, г. *** Оскол, м-н. *** , то есть вне игорной зоны, чем нарушило требования Федерального закона *** от ****3 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр».
Представитель Шевлякова А.Н. в судебном заседании вину в инкриминируемом ООО «Негоциант» правонарушении не признала. При этом указала, что ****2 по адресу: *** Оскол, м-н. ***, была проведена проверочная закупка электронного оборудования, составлен протокол осмотра места происшествия, изъято игровое оборудование, несмотря на то, что ею были представлены документы подтверждающие, что изъятое оборудование по делу не является ни игровым, ни лотерейным. Все используемое оборудование и программное обеспечение является торговым и предназначено для продажи лотерейных билетов. Согласно техническому паспорту эксплуатируемого устройства по реализации лотерейных билетов, устройство предназначено для реализации лотерейных билетов бестиражной лотереи и соответствует требованию ГОСТ. Кроме того, назначение ООО «Негоциант» административного наказания в виде конфискации оборудования, не представляется возможным, поскольку данное оборудование не принадлежит ООО «Негоциант» на праве собственности, а используется им по договору аренды.
Представитель Нагайцева Е.Е. в судебном заседании вину в инкриминируемом ООО «Негоциант» правонарушении не признала. Пояснила, что доказательств, подтверждающих, что использованное ООО «Негоциант» оборудование относится к игровому, не представлено. Правильность определения вида и назначения признанного орудием совершения административного правонарушения оборудования непосредственно влияет на квалификацию деяния. Для выяснения вопроса о том, является ли изъятое имущество орудием административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, игровым или устройством по реализации лотерейных билетов, необходимы специальные познания в области техники, в связи с чем необходимо проведение экспертизы. Однако экспертиза в материалах дела отсутствует. Используемое ООО «Негоциант» торговое оборудование не является игровым. В торговом оборудовании по реализации лотерейных билетов нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи. Выигрыш напрямую зависит от изготовленных ранее лотерейных билетов, на работу терминала повлиять невозможно. Самостоятельная работа устройства без лотерейных билетов невозможна. ООО «Негоциант» является реализатором лотерейных билетов, при этом организацией и проведением азартных игр не занимается. Назначение ООО «Негоциант» административного наказания в виде конфискации оборудования, не представляется возможным, поскольку данное оборудование не принадлежит ООО «Негоциант» на праве собственности, а используется им по договору аренды. Просит производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Негоциант» прекратить за отсутствием состава правонарушения. 
Вина ООО «Негоциант» в инкриминируемом ему правонарушении подтверждается протоколом об административном правонарушении, сообщением, протоколом осмотра места происшествия, объяснением Я., рапортом оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по *** Осколу П., постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка», справкой, актом осмотра и передачи денежных купюр, актом проверочной закупки, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, свидетельствами о государственной регистрации юридического лица, о постановке на учет в налоговом органе, выпиской из ЕГРЮЛ, Уставом, договорами.
В протоколе об административном правонарушении СО *** от ****4 указано существо административного правонарушения, совершенного ООО «Негоциант» (л.д.2).
Из сообщения поступившего ****2 в дежурную часть ОП *** УМВД по г. *** Осколу следует, что у дома №*** м-н. *** осуществляет работу игровой автомат (л.д.3).
Согласно протокола осмотра места происшествия от ****2 установлено, что по адресу г. *** Оскол, м-н. ***, д. *** расположен киоск. Около входной двери киоска, а также на левой стене киоска имеется два экрана, находящиеся в рабочем состоянии. На экранах изображены надписи «закончилась лотерейная лента», а также имеются рисунки людей. Ниже данных экранов, расположена выемка, размером 8см. и надпись «купюроприемник» (л.д.6-9).
Из объяснений Я. от ****2 следует, что ****2 во второй половине дня проходя мимо лотерейного киоска, расположенного по адресу г. Старый Оскол, м-н. ***, д. ***, возле аптеки, решил сыграть в лотерею. Взяв 50 рублей засунул в купюроприемник лотерейного киоска, после чего на экране монитора стал проводиться розыгрыш в виде двигающегося человечка. По окончании розыгрыша лотерейный билет ему предоставлен не был. После этого он позвонил в дежурную часть полиции г. Старый Оскол (л.д.5). 
Согласно рапорту оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по *** Осколу П. от ****2 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что по адресу: м-н. *** в районе ресторана «***», ООО «Негоциант» осуществляет организацию и проведение азартных игр при помощи электронного оборудования без лицензии вне игорной зоны.  С целью проверки поступившего сообщения и документирования противоправных действий просит разрешить провести оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» (л.д.4, 15-16).
Постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от ****2 разрешено проведение оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» в киоске моментальной лотереи по адресу: г. Старый Оскол, м-н. ***).
В справке, составленной оперуполномоченным ОЭБ и ПК УМВД России по *** Осколу П.от ****2 отражено, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» был зафиксирован процесс игры лотерейного оборудования в киоске моментальной лотереи по адресу г. Старый Оскол, м-н. ***д. *** (л.д.19).
Актом осмотра и передачи денежных купюр от ****2 установлено, что денежная купюра достоинством пятьдесят рублей образца 1997 года имеет серию и номер: ***и передана в присутствии 2 понятых оперуполномоченному ОЭБ и ПК УМВД России по *** Осколу К. для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (л.д.24 -26).
В акте проверочной закупки от ****2 указано, что ****2 около 17 часов 40 минут произведена «проверочная закупка» по адресу г. Старый Оскол, м-н. ***, д. ***, лотерейный киоск ООО «Негоциант». В ходе ОРМ в купюроприемник лотерейного киоска по указанному адресу была вставлена купюра билета банка России достоинством 50 рублей серии ***. В ходе проведения розыгрыша на экране монитора появился человечек в кепке, который стал передвигаться слева направо. После некоторого количества времени в левом нижнем углу монитора появилась информация о выигрыше в размере 5 рублей. После обращения к продавцу лотерейного киоска, ею был выдан выигрыш в размере 5 рублей механической монетой банка России. При проведении лотерейного розыгрыша лотерейный билет ни лотерейным киоском, ни продавцом предоставлен не был. Полученные при проведении проверочной закупки сведения были в установленном порядке рассекречены (л.д.26, 22-23).
Постановлением от ****5 отказано в возбуждении уголовного дела по ст.171.2 ч.1 УК РФ в отношении ООО «Негоциант», что послужило основанием  для составления протокола об административном правонарушении от ****4 (л.д.63-65).
Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля инспектор ЦИАЗ УМВД России по г. *** Осколу Щ. пояснил, что с учетом документов, имеющихся в материале проверки им был составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО «Негоциант» по ст.14.1.1 ч.1 КоАП РФ.
В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от ****6 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от ****6 N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.
Исходя из анализа нормативных правовых актов Федерального закона от ****6 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и Федерального закона от ****7 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Закон от ****7 N 138-ФЗ) главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование.
ООО «Негоциант» зарегистрировано в установленном законом порядке с ****8, основным видом деятельности является организация азартных игр, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации юридического лица, о постановке на учет в налоговом органе, выпиской из ЕГРЮЛ (л.д.10-13, 14, 28).
Из Устава ООО «Негоциант» следует, что целями деятельности этого общества являются расширение рынка товаров и услуг, а также извлечение прибыли (л.д52—54).
****9 между ООО «Форсаж» и ООО «РОСЛОТО-Ставрополье» заключен договор аренды *** и договор субаренды *** от ****10 между ООО «РОСЛОТО-Ставрополье» и ООО «Негоциант», согласно которым устройство по реализации лотерейных билетов, предоставлено ООО «Негоциант» во временное владение и пользование за арендную плату (л.д.32-41). 
   Между ООО «ЛОТОИНТЕРКОМ» и ООО «Форпост» заключен договор оказания услуг по распространению лотерейных билетов N 1р от ****11
****10 между ООО «Форпост» и ООО «Негоциант» заключен договор *** возмездного оказания услуг, согласно которого ООО «Негоциант» обязуется предоставлять услуги по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов (л.д.42-45).
Согласно п.5.2 регламента по обслуживанию процесса реализации лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (Приложение *** к договору возмездного оказания услуг *** от ****10) в процессе автоматизированного распространения лотерейных билетов ООО «Негоциант» отслеживает соблюдение процедуры  распространения, состоящей из следующих этапов: оплата лотерейного билета участником лотереи; предоставление лотерейного билета участнику лотереи после его оплаты; определение выигрыша скрытого в приобретенном участником лотереи билете; выплата выигрыша участнику лотереи; изъятие выигрышных билетов у участников лотереи (л.д.46-49).
В п.2 ст. 3 Закона «О лотереях» указано, что бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.
Розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи состоит в выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков; сопоставлении выявленной участником бестиражной лотереи информации, указанной в пункте 1 настоящей части, с условиями бестиражной лотереи (п. 1 ст. 19 Закона «О лотереях»).
Возможность использования лотерейного или какого-либо иного оборудования при распространении лотерейных билетов среди участников лотереи, приеме лотерейных ставок, выплате, передаче или предоставлении выигрышей, при проведении бестиражной лотереи ни законом, ни условиями проведения лотереи «МОБИУС» не предусмотрена.
Сам факт использования устройств по реализации лотерейных билетов  ООО «Негоциант» не отрицает.
Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр представляет собой деятельность, направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровым оборудованием являются устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (ст. 4 Федерального закона от ****12 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").
В соответствии с пунктами 1, 5, 11 статьи 2 Федерального закона от ****13 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (за исключением лотерейных билетов для всероссийской государственной лотереи); участник лотереи - лицо, обладающее правом на участие в розыгрыше призового фонда лотереи на основании заключенного с организатором лотереи договора.
Согласно п. 2.2 и п.3 ст. 20 Закона «О лотереях» на основании лотерейного билета, признанного выигравшим в соответствии с условиями лотереи, участник лотереи вправе требовать от организатора лотереи выплаты, передачи или предоставления выигрыша; владелец выигрышного лотерейного билета вправе обратиться в суд в случае задержки выплаты, передачи или предоставления выигрыша либо невыплаты, непередачи или непредоставления выигрыша организатором лотереи. То есть договор между организатором лотереи и участником лотереи является обязательным условием лотереи и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом, тогда как ООО «Негоциант» лотерейный билет не выдавался, что подтверждается актом проверочной закупки от ****2, объяснениями Я..
Таким образом, деятельность ООО «Негоциант» не отвечает признакам лотереи, указанным в Законе от ****7 N 138-ФЗ и не является деятельностью по проведению лотереи. При этом конкретные технические характеристики применяемого в деятельности ООО «Негоциант» оборудования правового значения не имеют, поскольку сама осуществляемая ООО «Негоциант» деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе от ****6 N 244-ФЗ.
На основании вышеизложенного доводы представителей о том, что ООО «Негоциант» является реализатором лотерейных билетов, несостоятельны.
Согласно  ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах.
Частями 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусмотрено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край.
  Из договора аренды земельного участка и акта приема-передачи земельного участка  от ****15  ООО «Лина» предоставлен ООО «Негоциант» в аренду и передан земельный участок под установку киоска «ЛОТО», площадью 3кв.м., расположенный по адресу: г. Старый Оскол, м-н. ***, д. *** в уставных целях (л.д.55-58).
Как усматривается из материалов дела об административном правонарушении, ****16 сотрудниками УМВД России по г. *** Осколу *** области проведен осмотр места происшествия по адресу г. Старый Оскол, м-н. ***, д. ***, где был расположен киоск.
Согласно ст.1 Закона Белгородской области от 05.03.2007 №96 «О запрещении деятельности по организации и проведению азартных игр» с 01.07.2007 года на территории Белгородской области деятельность по организации и проведению азартных игр запрещена.
Таким образом, организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.
Доводы представителей ООО «Негоциант» о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что изъятое оборудование является игровым оборудованием, в связи с чем отсутствует орудие совершения административного правонарушения, основаны на неправильном толковании норм материального права. 
В соответствии с п. 16 ст. 4 ФЗ от 29.12.2006 г. N 224-ФЗ (в ред. Федерального закона от 16.10.2012 г. N 168-ФЗ) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игровое оборудование - это устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Поскольку, как следует из материалов дела, изъятое в ходе проведения проверки оборудование непосредственно использовалось в процессе проведения азартной игры ООО «Негоциант», оно признано игровым оборудованием. 
Ссылки представителей ООО «Негоциант» на сертификаты соответствия и паспорт устройства, в подтверждение того, что изъятое оборудование является торговым, а не игровым, неубедительны, поскольку указанные документы подтверждают соответствие требованиям данного вида оборудования и программы, однако, не свидетельствуют о соответствии требованиям изъятого по делу оборудования.
Ссылка представителей ООО «Негоциант» на протокол осмотра места происшествия от ****20 не может быть принят судом в подтверждение того, что изъятое оборудование не является игровым, поскольку в протоколе отсутствуют сведения на каком основании производился данный осмотр, а также отсутствуют сведения по которым возможно идентифицировать осматриваемый игровой автомат. 
Довод представителя ООО «Негоциант» о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» не могут являться допустимым доказательством, в связи с тем, что использование результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно лишь при наличии постановления о прекращении уголовного дела или отказе в его возбуждении, а не административного правонарушения, необоснованны, так как в данном случае оперативно-розыскные мероприятия были проведены в целях установления дополнительных сведений и получения достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, что согласуется с положения ФЗ от 12.08.19995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В связи с тем, что уголовное дело не возбуждалось, результаты оперативно-розыскного мероприятия обосновано использованы в качестве доказательств по делу об административном правонарушении.
  Ссылка представителей ООО «Негоциант» на судебные решения, которыми производство по делам об административных правонарушениях, предусмотренным ст.14.1.1 КоАП РФ было прекращено за отсутствием состава административного правонарушения, в рамках рассматриваемого дела, является необоснованной, в связи с тем, что суд выносит решение с учетом собранных именно по рассматриваемому делу доказательств. Также в Российской Федерации на законодательном уровне не установлено прецедентное право. 
Действия ООО «Негоциант» судья квалифицирует по ст.14.1.1 ч.1 КоАП РФ - организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игровой зоны.
Административное правонарушение совершено  с прямым умыслом. ООО «Негоциант» осознавало, что проведение азартных игр вне игровой зоны запрещено, предвидело наступление вредных последствий и, желая их наступления, осуществляло указанную деятельность.
Обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность ООО «Негоциант», судом не установлено.
Санкция ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ влечет наряду с административным штрафом конфискацию орудия совершения административного правонарушения.
Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.04.2011 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект» положения ч.2 ст. 8.28 КоАП РФ признаны не соответствующими ч.1 и 3 ст. 35, ч.1 ст. 46, ч.2 ст. 54, ч.3 ст. 55 Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с ч.1 ст. 3.7 КоАП РФ допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.
Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2012 г. № 404-О-О, названный выше вывод Конституционного Суда, направленный на защиту конституционных прав собственников имущества, носит общий характер и, в частности, распространяется на любые административные правоотношения в сфере предпринимательской деятельности, связанные с возможностью назначения административного наказания в виде конфискации орудия совершения правонарушения, совершенного лицом, не являющимся собственником этого имущества.
Из договора аренды *** от ****9, заключённого между ООО «Форсаж» и ООО «РОСЛОТО-Ставрополье» и договора субаренды *** от ****10 между ООО «РОСЛОТО-Ставрополье» и ООО «Негоциант», согласно которым устройство по реализации лотерейных билетов, предоставлено ООО «Негоциант» во временное владение и пользование за арендную плату. 
Суд приходит к выводу о том, что ООО «Негоциант» должно быть определено административное наказание в виде штрафа в пределах санкции ст.14.1.1 ч.1 КоАП РФ без  конфискации игрового оборудования.
      Руководствуясь п.1 ч.1 ст.29.9, ч.1 ст. 29.10 КоАП РФ, 

постановил:

Признать Общество с ограниченной ответственность «Негоциант» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.14.1.1 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях и назначить ему по этой статье административное наказание в виде административного штрафа в размере 700 000 (семьсот тысяч) рублей без конфискации орудия совершения административного правонарушения.
Обязать  ООО «Негоциант» произвести оплату суммы административного штрафа по следующим реквизитам:
УФК по *** области (Департамент финансов и бюджетной политики администрации Старооскольского городского округа Белгородской области), ИНН 3128001941, КПП312801001, р/с №40101810300000010002 в ГРКЦ ГУ Банка России по Белгородской области г.Белгород, БИК041403001,ОКАТО 14440000000. 
в 30 дневный срок со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу.
Копию документа об оплате в добровольном порядке административного штрафа предоставить в мировой суд г. Старый Оскол Белгородской области. При неуплате суммы административного штрафа к указанному сроку, постановление подлежит передаче в подразделение Управления Федеральной службы судебных приставов для взыскания в принудительном порядке. Копию постановления направить в УМВД России по г. Старый Оскол Белгородской области для сведения. Постановление может быть обжаловано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления путем подачи жалобы в Старооскольский городской суд через мирового судью судебного участка №5 г. Старый Оскол Белгородскойобласти.
                   

Мировой судья                                                           И.А. Ефименко