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GR2 (Government): Trois ans plus tard, en 2004, le requérant entame la voie civile, présentant une demande de dommages d'intérêt dirigée contre la République de Tunisie et M. Aka.
GR2 (Government): C'est ainsi que le fort de nécessité de l'article 3 et des IP entrent dans la discussion.
GR2 (Government): Une dernière remarque liminaire, l'importance de la garantie de l'interdiction de la torture, son caractère absolu, son appartenance aux jus cogens sont hors question.
GR2 (Government): La Suisse reconnaît sans réserve les engagements qui la lient au niveau international.
GR2 (Government): Cela vaut en particulier pour l'obligation ancrée à l'article 5 de la Convention contre la torture, la CCT, ratifiée en 1986.
GR2 (Government): C'est donc l'article 5 l'obligation d'établir la compétence des juridictions pénales pour connaître des infractions de torture commises en dehors de son territoire.
GR2 (Government): Mais le requérant veut plus.
GR2 (Government): Il cherche à faire reconnaître une compétence en matière civile au-delà des conditions prévues à l'article 5 CCT pour le volet pénal.
GR2 (Government): Plus concrètement, il milite en faveur d'une interprétation de l'article 6 CEDH permettant de réclamer devant les juridictions civiles une indemnisation pour des actes de torture qui n'ont aucun lien avec le pays dont il a saisi les tribunaux.
GR2 (Government): Dans ce sens, il réclame bel et bien ce qu'on appelle communément, y compris la Chambre, une compétence universelle en matière civile.
GR2 (Government): Selon lui, la Suisse aurait une obligation d'exercer cette compétence.
GR2 (Government): Et c'est une proposition, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Juges, une proposition à proprement parler révolutionnaire.
GR2 (Government): En effet, en droit international public, même la question de savoir sous quelles conditions un Etat a le droit d'exercer une telle compétence est loin d'être tranchée.
GR2 (Government): Il est généralement admis qu'un exercice quasi illimité de la compétence en matière civile, en tout cas au-delà des points, soi-disant classiques, de rattachement de l'article 5 CCT, aurait des conséquences très négatives pour les relations internationales à plusieurs égards.
GR2 (Government): Pour atteindre le résultat visé, le requérant se fonde sur deux arguments.
GR2 (Government): La compétence des juridictions civiles suisses imposerait selon lui, d'une part en vertu de l'article 14 CCT et d'autre part par le droit interne, donc l'article 3 LDIP.
GR2 (Government): On laisse de côté l'article 16 de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés portant sur le droit d'esté en justice.
GR2 (Government): À cet égard, nous vous renvoyons à nos observations devant la Chambre, paragraphe 37 ajoutant que cet article n'a jamais été appliqué dans notre contexte spécifique.
GR2 (Government): Le requérant ne cite ni jurisprudence ni doctrine allant dans ce sens.
GR2 (Government): Il en va de même des autres sources de droit, du droit international invoqué par des tierces intervenantes.
GR2 (Government): Au volet procédural de l'article 3 CEDH, article 13 CEDH, sans pendant, au niveau universel, l'article 2 Alignat 3 PAC 2 et d'autres.
GR2 (Government): En ce qui concerne le droit coutumier, comme la Chambre l'a constaté, une pratique des États comme expression d'une opinion juris qui reconnaîtrait une obligation d'établir une compétence universelle civile, je cite, « faisait clairement défaut ».
GR2 (Government): Quant à l'article 14 CCT, pourquoi n'est-il pas une base suffisante?
GR2 (Government): D'abord, la comparaison entre l'article 14 CCT et l'article 5 CCT est révélatrice.
GR2 (Government): Ce dernier établit une règle de fort, complétant ainsi la garantie précédente, article 4, qui statue l'obligation des États d'ériger en infraction pénale les actes de torture.
GR2 (Government): De toute autre nature, l'article 14, qui confère un droit matériel, le droit des victimes à une réparation, sans référence à une quelconque règle de fort. L'interprétation grammaticale systématique
GR2 (Government): démontre clairement qu'on ne saurait déduire de cette garantie matérielle une obligation des États d'établir un fort en matière civile.
GR2 (Government): Deuxième observation, la Chambre a fondé sa conclusion sur une analyse détaillée, prenant notamment en compte la pratique dans 26 États européens et celle du Comité contre la torture.
GR2 (Government): Le requérant et les organisations tierces intervenantes insistent beaucoup sur cette dernière, se référant à l'observation générale numéro 3 du Comité de 2012 et notamment à son paragraphe 22.
GR2 (Government): S'il en fait référence à ce paragraphe 22, il faut le citer dès son début, ce que fait la Chambre au paragraphe 39.
GR2 (Government): La phrase citée par le requérant, à savoir, je cite, « L'application de l'article 14 ne se limite pas aux victimes de préjudices commis sur le territoire de l'État-Parti ou commis par ou contre en ressortissant de l'État-Parti. »
GR2 (Government): Cette phrase est en effet précédée par une autre, qui se lit comme suit, « En vertu de la Convention CCT, les États-Partis sont tenus de poursuivre ou à extrader les auteurs présumés d'actes de torture qui se trouvent sur tout territoire sous leur juridiction. »
GR2 (Government): Ce paragraphe 22 de l'observation générale ne demande donc pas aux États de reconnaître une compétence universelle civile dans des affaires telles que le cas d'espèce, où M. Haka ne se trouve pas en Suisse.
GR2 (Government): Pour le surplus, la Chambre constate que l'approche préconisée par le comité, qui en fait veut appliquer les règles du fort de l'article 5 au volet civil, que cette approche, je cite, « n'a pas été suivie par les États-Partis à cet instrument. »
GR2 (Government): En effet, aucun des 26 États couverts par l'étude ne reconnaît aujourd'hui pareille application analogue et encore moins ce que réclame le requérant.
GR2 (Government): Le comité a confirmé cette interprétation dans le contexte de plusieurs communications individuelles.
GR2 (Government): Je cite l'affaire Z contre Australie, rendue en 2014, donc après l'adoption de cette observation générale numéro 3.
GR2 (Government): « Le requérant reprochait aux juridictions australiennes d'avoir rejeté son action civile contre des autorités chinoises pour des actes de torture commis en Chine.
GR2 (Government): Le comité a rejeté la requête, estimant que, je cite, « dans les circonstances particulières de l'affaire, l'État-Parti n'était pas en mesure d'établir sa compétence pour connaître d'actes commis en dehors de son territoire par des agents d'un autre État. »
GR2 (Government): Si on veut identifier une incohérence entre cette pratique et l'observation numéro 3, ou si on interprète comme le juge Lemens, dans son opinion concordante, les deux sources de façon cohérente, dans les deux hypothèses, l'article 14, CCT, ne peut être considéré comme une base suffisante pour en déduire une obligation des États d'établir une compétence universelle civile.
GR2 (Government): Une dernière observation dans le contexte de l'article 14.
GR2 (Government): À supposer même que l'on puisse faire une analogie avec le volet pénal, la ligne 1 de l'article 5 CCT rattache la compétence au principe de la territorialité, lettre A, de la personnalité active, lettre B, et de la personnalité passive, donc la nationalité de la victime, lettre C.
GR2 (Government): Soulignant que ce dernier point de rattachement n'entre en ligne de compte que si l'État le juge approprié.
GR2 (Government): On voit donc que la Convention elle-même ne met pas sur pied d'égalité la nationalité de la victime avec les deux autres points de rattachement.
GR2 (Government): En l'espèce, les actes présumés n'ont pas été commis en Suisse, les auteurs présumés ne sont pas suisses, et la victime présumée n'était pas suisse, ni à l'époque des faits, ni au moment de l'introduction de son action.
GR2 (Government): La ligne 2 de cet article 5 CCT, quant à lui, complète les dix points de rattachement en prévoyant la compétence dans le cas où l'auteur présumé se trouve sur le territoire de la juridiction en question.
GR2 (Government): Mais dans notre cas, l'auteur présumé ne se trouvait pas en Suisse au moment de l'action civile.
GR2 (Government): Par la suite, les notifications adressées à M. Haka et par le billet des affaires étrangères à la République tunisienne
GR2 (Government): comportant l'assignation à comparaitre devant le tribunal en Suisse ont été refusées, respectivement renvoyées par les destinataires.
GR2 (Government): En résumé, le requérant veut déduire de l'article 14 CCT l'obligation d'établir un fort en matière civile, même au-delà des conditions applicables au pénal.
GR2 (Government): Nous invitons la Grande Chambre à rejeter cette interprétation excessive et à dire, à l'instar de la Chambre, qu'aucune obligation internationale n'imposait à la Suisse de statuer sur l'action civile du requérant.
GR2 (Government): Passons à l'article 3 de la EDIP.
GR2 (Government): La Chambre l'a rappelé, s'agissant de l'interprétation d'une règle de droit interne, la Cour ne peut mettre en cause l'appréciation des autorités internes que lorsque cette appréciation est arbitraire ou manifestement déraisonnable.
GR2 (Government): Si les définitions de ces termes peuvent varier dans la forme, l'essence est toujours la même.
GR2 (Government): Il s'agit d'une appréciation grossièrement fausse.
GR2 (Government): L'erreur saute aux yeux, une injustice manifeste.
GR2 (Government): Pour reprocher à la juridiction suprême, qui a jugé cette affaire en audience publique et après délibération en public, d'avoir commis une injustice pareille, il faut des arguments forts.
GR2 (Government): De l'avis du gouvernement, ni les juges dissidents, ni le requérant, ni les organisations tierces intervenantes ne les ont présentés.
GR2 (Government): Nous sommes au contraire convaincus que l'interprétation de l'article 3 EDIP par le tribunal fédéral n'est non seulement pas arbitraire, mais au contraire bien raisonnable.
GR2 (Government): La Chambre a retenu plusieurs buts légitimes de la restriction du droit d'accès au tribunal.
GR2 (Government): La bonne administration de la justice, l'effectivité des décisions judiciaires internes, l'arrêt souligne les difficultés pratiques considérables, notamment à cause de l'administration des preuves et de l'exécution de ces décisions, ainsi que le risque de provoquer des émissions indésirables.
GR2 (Government): Dans le mémoire, dans son mémoire, le requérant investit de gros moyens pour minimiser les difficultés pratiques.
GR2 (Government): D'ailleurs, la minorité les passe sous silence.
GR2 (Government): A commencer par un aspect soulevé dans nos observations devant la Chambre, la charge de travail supplémentaire pour les juridictions civiles.
GR2 (Government): La partie adverse vient de mentionner ce point également.
GR2 (Government): La statistique suisse en matière d'asile est à fin 2016, compte à peu près 46 000 réfugiés reconnus et à peu près 31 000 personnes qui étaient dans le processus d'asile.
GR2 (Government): Dans leur opinion concordante dans l'affaire Al-Azhani contre UK, les juges Pellampé et Sir Bradsha en parlaient de centaines de réfugiés qui pourraient s'adresser aux juridictions civiles.
GR2 (Government): De là précisément et paradoxalement dans les pays qui se montrent plus libéraux que d'autres dans l'accueil de ces personnes.
GR2 (Government): Un des problèmes pratiques est celui de l'exécution.
GR2 (Government): Comme la Cour l'a dit à ma reprise, déjà dans un arrêt rendu il y a 20 ans, Hanspi contre Grèce, le simple accès à un tribunal sans possibilité de voir exécuter les jugements ne suffit pas au regard de l'article 6.
GR2 (Government): Plus concrètement, et là je cite la résolution de Tallinn particulièrement parlante, le droit d'accès des victimes à la justice n'a de sens qu'à la condition qu'il existe une perspective que les jugements rendus puissent s'appliquer effectivement et notamment devenir exécutoires à l'encontre des défendeurs, auteurs ou complices des atrocités commises.
GR2 (Government): Supposons que le tribunal de première instance à Genève ait condamné les défendeurs en 2004 à payer au requérant l'indemnisation demandée.
GR2 (Government): Est-ce que ce jugement suisse aurait été exécuté en Tunisie?
GR2 (Government): Selon nous, la réponse est négative, indépendamment de la question de l'immunité.
GR2 (Government): Un jugement suisse tel que réclamé par le requérant ne pourrait pas être exécuté en Tunisie, l'exigence de réciprocité faisant défaut.
GR2 (Government): Et à part cet aspect, contrairement à ce que vient de dire le requérant, le fait d'avoir mis en place un système de justice transitionnel en Tunisie, selon nous, rend encore plus difficile l'exécution d'un arrêt d'une tribunale suisse.
GR2 (Government): Il en va de la cohérence d'une application uniforme dans toutes les affaires comparables à l'intérieur d'un tel système de justice transitionnel.
GR2 (Government): Un jugement étranger serait en quelque sorte un corps étranger dans les efforts de rendre justice aux victimes dans le pays directement concerné.
GR2 (Government): Quant à la proportionnalité de la restriction, la Chambre a analysé, avec la retenue requise, l'argumentation du tribunal fédéral.
GR2 (Government): Elle rappelle que l'article 3 LDIP pose comme condition que la cause présente un lien suffisant avec la juridiction suisse saisie.
GR2 (Government): Vu les circonstances de l'espèce dans laquelle, et là je cite le tribunal fédéral et la Chambre, par le paragraphe 112, l'ensemble des caractéristiques de la cause ramène en Tunisie, sauf la résidence en Italie à l'époque des faits.
GR2 (Government): Et la Chambre conclut sur cette base que l'appréciation du tribunal fédéral n'était pas arbitraire ou déraisonnable.
GR2 (Government): La conclusion est corroborée par les résultats de l'étude effectuée par la Chambre.
GR2 (Government): Déjà seule une minorité de neuf des 26 États sous examen connaît le concept d'un fort de nécessité.
GR2 (Government): Peut-être y en a-t-il d'autres, comme le prétend le requérant, critiquant la méthodologie adoptée par la Chambre.
GR2 (Government): Encore avant-hier, il a transmis à la Cour un document concernant la situation dans six États membres, et vient de les citer, « Selon notre analyse, aucun des États, pourtant librement choisis par le requérant, ne reconnaîtrait le fort de nécessité dans une constellation comme la nôtre. »
GR2 (Government): D'ailleurs, à une exception près, la Suède, ces États sont déjà couverts par l'étude de la Chambre.
GR2 (Government): Quant à la Suède, le document présenté par le requérant constate qu'il est impossible de dire si une cause comparable au cas d'espèce pourrait être portée devant les juridictions suédoises.
GR2 (Government): Et qui plus en est, et je cite la phrase en anglais parce que le document est en anglais, le document cite l'avis du comité judiciaire parlementaire suédois, selon lequel, « In practice, damages claims for crimes committed outside of Sweden by foreign citizens residing outside of Sweden cannot be brought before Swedish courts. »
GR2 (Government): Quant aux autres États et aux exemples de jurisprudence mentionnés, aucun des cas cités ne concerne une constellation identique ou au moins similaire de la nôtre.
GR2 (Government): Les liens entre la cause, le droit de la ferme et des successions, du travail et l'État en question étaient plus étroits.
GR2 (Government): Nous allons le démontrer plus en détail dans le délai que vous nous avez imparti pour réagir à ce nouveau document.
GR2 (Government): Et même si l'on trouvait un État qui adoptait une base légale claire, ou si l'on trouvait une pratique établie des tribunaux nationaux qui reconnaîtrait une compétence dans une affaire comme la nôtre, cela ne signifierait nullement qu'il en découlerait l'obligation pour les autres États de faire de même.
GR2 (Government): Le Royaume-Uni le souligne à juste titre dans sa tierce intervention.
GR2 (Government): En fait, on est très loin d'une application uniforme du fort de nécessité allant dans le sens du requérant.
GR2 (Government): Bien au contraire.
GR2 (Government): La Chambre a conclu, je cite l'article 3 de la AEDIP, « n'a rien d'exceptionnel » et s'inscrit dans un consensus très large parmi les États membres du Conseil de l'Europe, paragraphe 114.
GR2 (Government): Dans ces circonstances, on ne saurait parler d'arbitraire ou de déni de justice.
GR2 (Government): Deux points de rattachement potentiel sont analysés de plus près par la Chambre.
GR2 (Government): Le domicile du requérant et la nationalité suisse acquises peu après l'arrêt du tribunal fédéral.
GR2 (Government): Quant au domicile, la Chambre cite là aussi le tribunal fédéral qui avait estimé qu'il s'agit d'un fait postérieur à la cause et qui n'en fait du reste pas partie.
GR2 (Government): Quant à la nationalité, elle se contente de constater que la naturalisation est intervenue postérieurement à l'adoption de l'arrêt du tribunal fédéral et n'a donc pas pu être prise en compte par celui-ci, paragraphe 113.
GR2 (Government): La majorité quant à elle se réfère aux critères suivants pour établir le lien requis par l'article 3, le lieu de résidence, le statut de réfugié, la procédure de naturalisation en cours, combinée à la présence de la personne suspectée sur le territoire suisse.
GR2 (Government): Quelques clarifications s'imposent, d'abord sur plusieurs faits auxquels la minorité semble avoir attaché une importance déterminante.
GR2 (Government): Les juges minoritaires partent l'idée que le TF, le tribunal fédéral, ne pouvait pas ignorer la procédure de naturalisation qui était sur le point de s'achever.
GR2 (Government): Mais comment aurait-il pu en avoir connaissance? Cette procédure n'était pas l'argument du requérant.
GR2 (Government): Il ne l'a jamais mentionné tout au long de la procédure devant les trois juridictions internes, ni d'ailleurs, selon nous, on va le vérifier dans sa requête à la Cour, c'est dans sa réplique, à notre avis, que la nationalité est mentionnée pour la première fois.
GR2 (Government): En plus, s'il avait considéré comme pertinente le critère de la nationalité, pourquoi n'a-t-il pas introduit une nouvelle action une fois la procédure de naturalisation définitivement terminée?
GR2 (Government): Une autre clarification concerne l'argument tiré de la présence supposée du défendeur en Suisse.
GR2 (Government): Monsieur Aka ne se trouvait pas en Suisse ni au moment de l'introduction de l'action civile en 2004, ni au moment des débats devant les trois juridictions civiles.
GR2 (Government): Quant à la plainte pénale, on l'a dit, malgré l'intervention immédiate de l'autorité de poursuite, Aka n'a pas pu être appréhendé parce qu'il avait déjà quitté le pays.
GR2 (Government): Ensuite, quant à l'interprétation de l'article 3, l'analyse des travaux préparatoires, je renvoie notamment au paragraphe 17 et suivant dans notre mémoire, démontre que le critère de nationalité a certes été discuté au Parlement, mais n'a pas été retenu en tant que critère généralement admis pour ouvrir le fort de nécessité.
GR2 (Government): Bien sûr, il y a des constellations dans lesquelles le domicile du demandeur ou la nationalité peuvent créer ce lien.
GR2 (Government): C'est notamment le cas en droit de la famille.
GR2 (Government): Le droit de la famille diffère toujours fortement d'un État à l'autre.
GR2 (Government): L'État peut donc avoir intérêt à offrir à ses ressortissants des concepts inconnus à l'étranger, par exemple le partenariat enregistré entre personnes du même sexe.
GR2 (Government): En revanche, la situation n'est pas la même en droit des obligations.
GR2 (Government): Ici, la nationalité n'est pas un critère déterminant.
GR2 (Government): Autrement dit, il faut identifier pour chaque constellation les critères de rattachement déterminants.
GR2 (Government): Le requérant n'en tient pas compte lorsqu'il déduit du fait que le fort d'origine est connu en droit de la famille, que ce critère devrait aussi lui garantir un fort en matière d'actes illicites.
GR2 (Government): Si la nationalité ne peut pas créer le lien suffisant, l'article 3 LDIP ne serait même pas applicable dans une cause comparable impliquant un ressortissant suisse.
GR2 (Government): Prenons l'exemple d'un touriste suisse dans un pays tiers qui est arrêté et maltraité par la police du pays.
GR2 (Government): De retour en Suisse, il introduit une action civile devant le tribunal de son domicile.
GR2 (Government): À notre connaissance, une telle affaire n'a jamais été examinée par un tribunal suisse.
GR2 (Government): Vu la conception adoptée par le législateur, il faut partir de l'idée que l'article 3 ne s'appliquerait pas.
GR2 (Government): Il s'agit, comme l'a formulé le tribunal fédéral, d'un élément qui ne fait pas partie de la cause.
GR2 (Government): Il est d'ailleurs intéressant de faire un parallèle avec une autre loi pertinente, la loi sur l'aide aux victimes.
GR2 (Government): Cette loi ne considère, et non plus comme déterminante, la nationalité de la victime, s'agissant du droit à une indemnité et à une réparation morale.
GR2 (Government): Dans l'article 3, ligne 1 de cette loi, je cite « l'aide aux victimes est accordée lorsque l'infraction a été commise en Suisse ».
GR2 (Government): La ligne 2 ajoute, je cite toujours « si l'infraction a été commise à l'étranger, aucune indemnité ni réparation morale n'est accordée ».
GR2 (Government): Et même si on voulait admettre avec la minorité que la nationalité ou le domicile peuvent, en principe, créer le lien nécessaire, il y a toujours un aspect temporel dont il faut tenir compte.
GR2 (Government): Pour faire partie de la cause, un élément doit exister au moment des faits en question.
GR2 (Government): En l'espèce, nous l'avons dit, les actes de torture allégués ont été commis en Tunisie par des agents de l'État tunisien avant ressorti sans Tunisien domicilier en Italie.
GR2 (Government): Aucun élément de la cause ne présentait un lien avec la Suisse.
GR2 (Government): Donc, même à supposer que le critère du domicile, nationalité, pourrait être déterminant, ce qui, je le répète, ne correspond pas à la conception suisse, l'arrivée du requérant en Suisse après les actes de torture et sa naturalisation ne pourrait plus créer, après coup, un lien qui n'existait pas au moment des faits.
GR2 (Government): C'est ce qu'a exprimé le tribunal fédéral de façon succincte.
GR2 (Government): Il s'agit d'un fait postérieur à la cause.
GR2 (Government): Finalement, l'argument du requérant tiré de la possibilité d'une procédure d'adhésion.
GR2 (Government): La Chambre note que plusieurs États connaissent la compétence universelle en matière pénale, nous pouvons alors se constituer parti civil devant la juridiction pénale.
GR2 (Government): Ce qu'a fait le requérant, la plainte fut toutefois classée parce que le prévenu avait quitté la Suisse.
GR2 (Government): Le Code de procédure pénale du Compte de Genève, applicable à l'époque des faits, connaissait ce type de procédure comme aujourd'hui le Code de procédure pénale suisse.
GR2 (Government): A la connaissance du gouvernement, jamais un tribunal pénal en Suisse n'a jugé de conclusion civile dans une constellation comparable à la présente.
GR2 (Government): L'affaire S qui vient d'être mentionnée, il faut voir de quoi il s'agissait.
GR2 (Government): Monsieur S a son domicile, sa résidence habituelle en Suisse et il est de nationalité suisse.
GR2 (Government): Il ne s'agit donc pas d'une affaire comparable à la nôtre.
GR2 (Government): Quoi qu'il en soit, le requérant essaye de construire une contradiction entre cette possibilité et procédure d'adhésion qu'il présente comme une certitude et l'interprétation restrictive de l'article 3 et des IP.
GR2 (Government): On sait toutefois que ce type de procédure est déjà peu utilisé dans la pratique du procès pénal en général et il semble plus probable que le juge pénal aurait renvoyé la partie plaignante à agir par la voie civile.
GR2 (Government): Et même s'il ne l'avait pas fait, ce renvoi, il aurait dû lui aussi examiner si les conditions du fort de nécessité en matière civile étaient bien remplies.